zh_obergericht · NG180008 · 2018-11-09 · de
Forderung / Mietvertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG180008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss und Urteil vom 9. November 2018
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur.
X2._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin, Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur.
Y2._____,
betreffend
Forderung / Mietvertrag
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 22. De-
zember 2014 (MD120006)
Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4. Mai
2015 (NG150002)
Entscheid des Schweiz. Bundesgerichtes vom 16. Mai 2018 (4A_359/2017)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei der für die Verlängerung des Vertragsverhältnisses ver-
traglich vereinbarte massgebliche Mietzins für die gemieteten
Räumlichkeiten (Liegenschaft C._____-Str. 1/2/3, … Zürich) ge-
richtlich festzulegen;
und die Beklagte sei zu verpflichten, gegenüber der Klägerin in-
nert 14 Tagen ab Rechtskraft eine Willenserklärung im Sinne ei-
ner verbindlichen auf 30 Tage befristeten Offerte abzugeben, wo-
nach der gerichtlich festgelegte Mietzins für die dem Mietvertrag
unterstehenden Flächen in der Liegenschaft an der C._____-Str.
1/2/3, … Zürich, für das Mietverhältnis ab 1. Februar 2014 für ei-
ne Dauer von mindestens fünf Jahren zu Anwendung gelangt,
wobei im Falle, dass die Beklagte dieser Verpflichtung nicht innert
14 Tagen nachkommt, die entsprechende Willenserklärung der
Klägerin durch den richterlichen Entscheid zu ersetzen sei.
2. Eventualiter sei der massgebliche Mietzins für die gemieteten
Räumlichkeiten (Liegenschaft C._____-Str. 1/2/3, … Zürich) für
die Verlängerung des Vertragsverhältnisses auf 6,5% des jährlich
erzielten Umsatzes der Mieterin festzulegen;
und die Beklagte sei zu verpflichten, gegenüber der Klägerin in-
nert 14 Tagen ab Rechtskraft eine Willenserklärung im Sinne ei-
ner verbindlichen auf 30 Tage befristeten Offerte abzugeben, wo-
nach der gerichtlich festgelegte Mietzins für die dem Mietvertrag
unterstehenden Flächen in der Liegenschaft an der C._____-Str.
1/2/3, … Zürich, für das Mietverhältnis ab 1. Februar 2014 für ei-
ne Dauer von mindestens fünf Jahren zu Anwendung gelangt,
wobei im Falle, dass die Beklagte dieser Verpflichtung nicht innert
14 Tagen nachkommt, die entsprechende Willenserklärung der
Beklagten durch den richterlichen Entscheid zu ersetzen sei.
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive MwSt.) zulas-
ten der Beklagten."
Urteil des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014:
(act. 139 = act. 143 = act. 172)
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Urteils für die Liegenschaften C._____-Strasse
1 und 3 eine verbindliche auf 30 Tage befristete Offerte zur Fort-
führung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014 für ei-
ne weitere Dauer von mindestens fünf Jahren zu marktüblichen
Vertragskonditionen für ein Warenhaus zu unterbreiten.
2. Die weiteren Begehren der Klägerin werden abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

- 3 -
Fr. 202'000.00; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 382.50 Barauslagen
Fr. 202'382.50 Kosten total
4. Die Kosten werden der Klägerin zu 1/3 (Fr. 67'460.85) und der
Beklagten zu 2/3 (Fr. 134'921.65) auferlegt. Sie werden vom Bar-
vorschuss der Beklagten im Betrage von Fr. 1'000.– und vom Ge-
samtvorschuss der Klägerin im Umfang von Fr. 201'000.–
(Fr. 200'000.– Kostenvorschuss + Fr. 1'000.– Barvorschuss) be-
zogen. Der Restbetrag der Gerichtskosten von Fr. 382.50 wird
der Beklagten von der Kasse des Bezirksgerichtes Zürich in
Rechnung gestellt. Die Beklagte hat der Klägerin Fr. 133'539.15
des von ihr bezogenen Kostenvorschusses zurückzuerstatten
(Kostenvorschuss Klägerin insgesamt Fr. 201'000.–; Anteil Kläger
Gerichtskosten Fr. 67'460.85; Differenz Fr. 133'539.15).
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 84'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.
6.-7. [Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Beklagten, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagten
(act. 144 S. 2):
"1. Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des angefochtenen Urteils des Miet-
gerichtes Zürich vom 22. Dezember 2014 seien aufzuheben und
demgemäss seien die Klagen vollumfänglich abzuweisen, unter
ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Klägerin/Berufungsbeklagten;
2. Eventualiter, das heisst für den Fall, dass die Berufung abgewie-
sen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt werden sollte, seien
Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben
und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 5/6 der Klä-
gerin und zu 1/6 der Beklagten aufzuerlegen und die Klägerin sei
zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
ausgangsgemäss eine reduzierte Prozessentschädigung nach
Ermessen des Gerichts zu bezahlen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsver-
fahren zu Lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten."

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der Klägerin, Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte
(act. 148/144 S. 2):
"1. Ziffer 1 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember
2014 sei wie folgt zu ergänzen (Änderung unterstrichen):
'Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Urteils für die Liegenschaften C._____-Strasse
1, 2 und 3 eine verbindliche auf 30 Tage befristete Offerte zur
Fortführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014
für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren zu marktübli-
chen Konditionen für ein Warenhaus zu unterbreiten.'
2. Ziffer 2 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember
2014 sei aufzuheben und die Angelegenheit sei an das Mietge-
richt zurückzuweisen zur Festlegung des vertraglich vereinbarten
massgeblichen Mietzinses für die gemieteten Räumlichkeiten an
der C._____-Strasse im Zusammenhang mit der Offerte für die
Fortführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. Februar 2014
für eine weitere Dauer von mindestens fünf Jahren.
3. Es sei im Sinne von Art. 344 ZPO festzuhalten, falls die Beklagte
der Verpflichtung zur Offertstellung gemäss Ziff. 1 und 2 vorste-
hend innert der Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils
nicht nachkommt, wird die entsprechende Willenserklärung der
Beklagten durch den richterlichen Entscheid ersetzt.
4. Ziffer 4 und 5 des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezem-
ber 2014 seien aufzuheben und die Kosten seien vollumfänglich
der Beklagten aufzuerlegen und der Klägerin eine unreduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu-
lasten der Beklagten."
Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien stehen sich seit dem Jahr 2011 vor verschiedenen Instanzen
im Streit über das Mietverhältnis an den Gebäuden des B._____-Warenhauses an
der C._____-Strasse in Zürich gegenüber. Zum Sachverhalt und zur Vorgeschich-
te ist einleitend das Folgende festzuhalten:

- 5 -
1.2. Am 6. Dezember 1983 schloss die D._____ SA auf Mieterseite mit der Be-
klagten, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagten auf Vermieterseite
einen Mietvertrag über Ladenflächen an der C._____-Strasse 1/2/3 in … Zürich
ab (act. 170/4/2). Die Beklagte, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-
Berufungsbeklagte wird nachfolgend als Vermieterin bezeichnet. Auf einer Fläche
von über 14'000 m2 verpflichtete sich die D._____ SA, den damals bestehenden
Warenhausbetrieb der Vermieterin ab dem 1. Februar 1984 zu übernehmen bzw.
weiterzuführen. Der Vertrag war vorerst bis zum 31. Januar 2004 befristet, er ent-
hielt aber ein fest vereinbartes zehnjähriges Verlängerungsrecht der D._____ SA.
Im Anschluss daran, auf den 31. Januar 2014, stand der D._____ SA ein Vormiet-
recht gegenüber Dritten zu, allerdings nicht gegenüber einer Gesellschaft der
A._____ Holding Gruppe oder einem Mitglied des Familienstamms von Herrn Dr.
A._____ selig (act. 170/4/2 S. 6). Die Liegenschaft C._____-Strasse 2 übernahm
die D._____ SA als Untermieterin, da diese Liegenschaft im Eigentum der Gebrü-
der E._____ steht und von der Vermieterin ihrerseits gemietet war (vgl.
act. 170/4/2 S. 2 sowie act. 170/4/38; diese Liegenschaft wird nachfolgend im
Einklang mit der Terminologie der Parteien auch als "E._____-Haus" bezeichnet).
Am 5. November 2001 schlossen die Vermieterin und die D._____ SA einen
Nachtrag zum Mietvertrag ab, insbesondere im Zusammenhang mit geplanten
baulichen Investitionen in den Hofbereich, durch welche zusätzliche Mietflächen
zur Verfügung gestellt werden sollten. Der Nachtrag stand unter dem Vorbehalt,
dass die Vermieterin sich mit den Gebrüdern E._____ über den Ausbau und die
Nutzung des Hofbereichs definitiv einigen würde (vgl. act. 170/4/3; der entspre-
chende Ausbau wurde in der Folge verwirklicht, vgl. act. 17 S. 10 unten). Ziff. 5
des Nachtrags I (Dauer des Mietverhältnisses) lautet wie folgt (act. 170/4/3 S. 4):
"Mit Bezug auf die Dauer des Mietverhältnisses, Kündigungsfristen und -termine so-
wie gewährte Optionsrechte gelten für die zusätzlich vermieteten Mieträumlichkeiten
die gleichen Bestimmungen, wie sie gemäss Vertrag vom 6. Dezember 1983 mass-
gebend sind. Entsprechend der ausgeübten Option endigt das Mietverhältnis frühes-
tens auf 31. Januar 2014 (Ziff. 4.3 des Vertrages vom 6. Dezember 1983).
Bezüglich des Vormietrechtes wird Ziff. 4.4. des Mietvertrages vom 6. Dezember
1983 wie folgt geändert:

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Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Ver-
tragsverhältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens
5 Jahren zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Of-
ferte hat dabei bis spätestens 31. Januar 2011 zu erfolgen.
Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine
Fortführung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskondi-
tionen einigen, so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung be-
darf, am 31. Januar 2014 definitiv."
Am 12. Februar 2002 wurde das Mietverhältnis mit Zustimmung aller Parteien auf
Mieterseite rückwirkend per 1. Januar 2002 von der D._____ SA auf die Klägerin,
Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte (im Folgenden: Mieterin)
übertragen (act. 170/4/4). Seit dem 20. Dezember 2001 wird die Vermieterin von
der F._____ AG und nicht mehr von den Mitgliedern der Familie A._____ be-
herrscht (vgl. act. 17 S. 6; nach einem neuen Vorbringen der Vermieterin im Beru-
fungsverfahren soll die entsprechende Übernahme indes bereits am 23. Juli 2001
vollzogen worden sein, vgl. act. 144 S. 18 oben; darauf wird soweit nötig weiter
unten noch eingegangen).
In den Jahren 2008 und 2009 fanden Gespräche zwischen den Parteien über eine
Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31. Januar 2014 hinaus statt, eine
Einigung ergab sich allerdings nicht. Die Vermieterin stellte der Mieterin am 7. Ok-
tober 2010 eine Mietofferte für die Liegenschaften C._____-Strasse 1 und 3 für
die Zeit ab Februar 2014 aus mit einem Mietzins von rund Fr. 19 Mio. pro Jahr
(ohne Untergeschoss; das "E._____-Haus" nahm die Vermieterin von der Offerte
aus, mit dem Hinweis, die Gebrüder E._____ beabsichtigten, es inskünftig selber
zu bewirtschaften; vgl. act. 170/4/51). Mit weiterem Schreiben vom 13. Januar
2011 ergänzte die Vermieterin die Offerte mit einem Angebot für die Vermietung
des 1. Untergeschosses der Liegenschaft C._____-Strasse 1 (act. 170/4/54). Die
Mieterin lehnte diese Offerte ab und begründete dies damit, die Offerte beziehe
sich nicht auf eine Warenhausnutzung und habe gemäss Vertrag auch das
"E._____-Haus" zu umfassen (vgl. act. 170/4/53; act. 170/4/55). Auch in der Zeit
danach fanden die Parteien keine Einigung (vgl. zum Ganzen die Ausführungen
der Vorinstanz, act. 172 S. 2-5).

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1.3. Mit Eingabe vom 5. Mai 2011 machte die Mieterin das vorliegende Verfahren
bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. An der Schlichtungs-
verhandlung vom 21. Juli 2011 konnte keine Einigung zwischen den Parteien er-
zielt werden. Das Verfahren wurde daraufhin für einige Monate sistiert, um den
Parteien Vergleichsgespräche zu ermöglichen. Mit Beschluss vom 9. Februar
2012 erteilte die Schlichtungsbehörde der Mieterin schliesslich die Klagebewilli-
gung (act. 5).
Mit Eingabe vom 14. März 2012 erhob die Mieterin beim Mietgericht Zürich Klage
gegen die Vermieterin und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (vgl.
act. 1). Die Vorinstanz liess die Parteien unter Hinweis auf den Entscheid BGE
140 III 355 zur sachlichen Zuständigkeit Stellung nehmen und bejahte sodann ih-
re Zuständigkeit (vgl. im Einzelnen act. 172 S. 5 ff.). Am 22. Dezember 2014 fällte
die Vorinstanz das Urteil mit dem eingangs erwähnten Dispositiv (act. 139 =
act. 143 = act. 172; nachfolgend als act. 172 zitiert). Der Entscheid wurde beiden
Parteien am 23. Dezember 2014 zugestellt (act. 140 und 141).
1.4. Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 erhob die Vermieterin Erst-Berufung und
stellte die eingangs erwähnten Anträge (act. 144). Am 2. Februar 2015 erhob die
Mieterin Zweit-Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (act. 148/
144). Mit Verfügung vom 17. Februar 2015 wurden das Erstberufungsverfahren
(NG150002) und das Zweitberufungsverfahren (NG150003) vereinigt und wurde
den Parteien Frist zur Leistung je eines Vorschusses von Fr. 5'000.00 für die Kos-
ten der Berufungsverfahren angesetzt (act. 149). Die Kostenvorschüsse wurden
am 20. bzw. 25. Februar 2015 geleistet (act. 151 und act. 152).
1.5. Mit Verfügung vom 9. März 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
sich zur sachlichen und funktionellen Zuständigkeit zu äussern (act. 153). Die
Parteien nahmen mit Eingaben vom 23. März und 15. April 2015 fristgerecht Stel-
lung und beantragten, es sei die sachliche und funktionale Zuständigkeit des
Obergerichts zu bejahen (act. 157, 159).
1.6. Die Kammer erliess am 4. Mai 2015 das folgende Urteil (act. 160 = act. 173):
"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

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2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 202'382.50 werden
im Umfang von CHF 151'787.00 der Klägerin und im Umfang von
CHF 50'595.50 der Beklagten auferlegt und mit den von den Par-
teien geleisteten Vorschüssen von insgesamt CHF 202'000.00
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 382.50 wird von der Beklag-
ten bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF
49'213.00 zu bezahlen.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzli-
che Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF
136'080.00 zu bezahlen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.00
festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden
der Klägerin und der Beklagten je zu CHF 5'000.00 auferlegt und
mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen von je CHF
5'000.00 verrechnet.
6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschä-
digungen zugesprochen.
7.-8. [Mitteilung, Rechtsmittel]"
1.7. Beide Parteien gelangten in der Folge mit Beschwerden an das Bundesge-
richt, welches beide Beschwerden mit Urteil vom 3. Februar 2016 abwies
(act. 169).
1.8. Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 erhob die Mieterin Klage an das Handelsge-
richt des Kantons Zürich. Das Rechtsbegehren entspricht dem eingangs ange-
führten Begehren, welches die Mieterin 14. März 2012 vor dem Mietgericht ge-
stellt hatte (act. 150/1).
1.9. Das Handelsgericht erliess am 26. Mai 2017 das folgende Urteil (vgl.
act. 150/49):
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf Fr. 230'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem Kosten-
vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschä-
digung von Fr. 250'000.00 zu bezahlen.
5.-6. [Mitteilung, Rechtsmittel]"

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1.10. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Mieterin gegen diesen Ent-
scheid mit Urteil vom 16. Mai 2018 teilweise gut, hob dessen Ziffer 1 auf und trat
auf die Klage am Handelsgericht nicht ein. Gleichzeitig überwies das Bundesge-
richt das Verfahren zur weiteren Behandlung an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (act. 174).
1.11. Neben dem vorliegenden Verfahren über die Pflicht zur Ausstellung einer
Verlängerungsofferte stehen sich die Parteien auch in einem Erstreckungsverfah-
ren gegenüber. Das Mietgericht Zürich trat mit Beschluss vom 26. Januar 2017
auf das Erstreckungsbegehren der Mieterin nicht ein. Grund dafür war für das
Mietgericht, dass die Mieterin schon gestützt auf den geltenden Mietvertrag nach
wie vor zum Gebrauch der Mietsache berechtigt sei. Das Mietgericht ergänzte
seinen Nichteintretensentscheid mit einem Rechtskraftsvorbehalt und erklärte,
dass die Mieterin zur Fortsetzung des Erstreckungsverfahrens berechtigt sei,
wenn sich im vor Handelsgericht hängigen Verfahren über die Offertpflicht erge-
be, dass eine solche Pflicht nicht bestehe. Die Vermieterin erhob gegen diesen
Entscheid mit Eingabe vom 2. März 2017 Berufung, welche bei der Kammer unter
der Geschäfts-Nr. NG170007 hängig ist (Geschäfts-Nr. NG170007 act. 119 f.).
1.12. Das Bundesgericht wies im soeben erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 da-
rauf hin, die Kammer habe die beiden Verfahren (Klage über die Offertpflicht und
Verfahren über das Erstreckungsbegehren der Mieterin) soweit erforderlich zu
koordinieren (act. 174 S. 13).
1.13. Die Mieterin verlangte mit Eingabe vom 26. Juni 2018, das Berufungsverfah-
ren sei im Sinne des Bundesgerichtsentscheids vom 16. Mai 2018 weiterzuführen.
Auch die Vermieterin äusserte ihr Interesse an der Weiterführung des Verfahrens
(vgl. act. 175, 177/1-3).
1.14. Die Akten des Mietgerichts Zürich wurden beigezogen (act. 1-141), ebenso
die Akten des Verfahren NG150002 (act. 142-169). Die dem Mietgericht von den
Parteien eingereichten Beilagen wurden zwischenzeitlich an die Parteien retour-
niert und von diesen hernach dem Handelsgericht eingereicht, dessen Akten die
Kammer ebenfalls in das vorliegende Verfahren beizog (act. 170/1-50). Die Beila-

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gen werden daher in diesem Entscheid gemäss der Akturierung des Handelsge-
richts zitiert.
1.15. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gegenwärtiger Verfahrensstand
Das Bundesgericht trat mit dem erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 auf die Klage
über die Offertpflicht am Handelsgericht nicht ein. Grund dafür war die Einschät-
zung des Streits um die Offertpflicht als "Kündigungsschutz" im Sinne der Be-
stimmung von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und damit als vereinfachtes Verfahren
nach Art. 243 ff. ZPO, was die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (trotz
im Übrigen gegebener Voraussetzungen) ausschliesst (act. 174 E. 4.3-4 mit Hin-
weis auf BGE 143 III 137). Die Kammer hatte die Frage der Zuständigkeit im er-
wähnten Urteil vom 4. Mai 2015 noch gegenteilig beurteilte (kein Gegenstand des
vereinfachten Verfahrens und daher Zuständigkeit des Handelsgerichts bei im Üb-
rigen gegebenen Voraussetzungen; vgl. act. 173), und das Bundesgericht hatte
diesen Entscheid am 3. Februar 2016 geschützt (act. 169).
Im Urteil vom 16. Mai 2018 erwog das Bundesgericht dazu, es habe sich im Ent-
scheid vom 3. Februar 2016 aufgrund der prozessualen Ausgangslage und der in
den damaligen Beschwerden erhobenen Rügen nicht abschliessend zur Zustän-
digkeit ausgesprochen und habe namentlich nicht festgestellt, dass das Handels-
gericht für die vorliegende Streitsache zuständig sei. Dies sei aus den geschilder-
ten Gründen nicht der Fall. Das im Entscheid vom 3. Februar 2016 geschützte
Nichteintreten auf die Klage im vereinfachten Verfahren (mit Urteil der Kammer
vom 4. Mai 2015) könne unter den besonderen Umständen des vorliegenden Ein-
zelfalls nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Das Obergericht habe das Verfahren
daher fortzusetzen und habe die Berufungen gegen das Urteil vom 22. Dezember
2014 materiell zu prüfen (vgl. act. 174 E. 4.2, 4.6).
Der Nichteintretensentscheid der Kammer vom 4. Mai 2015 hat nach den Erwä-
gungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 16. Mai 2018 somit als aufgeho-
ben zu gelten. Der Klarheit halber rechtfertigt es sich, das in einem Beschluss

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vorzumerken. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des anwendbaren
Verfahrens wurde vom Bundesgericht definitiv (im gegenteiligen Sinn) beantwor-
tet. Der Streit über die Offertpflicht ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO zu führen, und die Kammer hat die von Parteien gegen das Urteil
des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014 erhobenen Berufungen (verei-
nigtes Berufungsverfahren NG150002) materiell zu prüfen. Das Verfahren wird
unter der Geschäftsnummer NG180008 weitergeführt. Das Mietgericht Zürich wird
nachfolgend als Vorinstanz bezeichnet.
3. Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014
3.1. Ausgangspunkt der Streitigkeit der Parteien ist die im eingangs erwähnten
Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 vorgesehene Pflicht der Vermieterin,
der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über den
31. Januar 2014 hinaus auszustellen (vgl. vorne Ziff. 1.2). Die massgeblichen
Formulierungen des Vertragsnachtrags lauten wie folgt (Ziffer 5 des Nachtrags I
zur Dauer des Mietverhältnisses, Absätze 3 und 4; vgl. act. 170/4/3 S. 4):
"Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsver-
hältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens 5 Jahren zu dann-
zumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Offerte hat dabei bis spätes-
tens 31. Januar 2011 zu erfolgen.
Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine Fortfüh-
rung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskonditionen einigen,
so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Januar
2014 definitiv."
3.2. Die Vorinstanz hörte Zeugen an und hielt dazu im angefochtenen Urteil fest,
die Zeugenaussagen würden zwar darauf hindeuten, dass die Parteien beim Ab-
schluss des erwähnten Nachtrags von einer Offerte zur Fortführung des Vertrags-
verhältnisses zu dannzumal marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus aus-
gegangen seien und dass sie gewusst hätten, dass die Liegenschaft C._____-
Strasse 2 ("E._____-Haus") ab dem Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen
würde. Ein tatsächlicher Konsens lasse sich jedoch nicht beweisen.

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Um einen normativen Konsens zu eruieren, legte die Vorinstanz die Nachtrags-
klausel nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum Schluss, dass sich die von
der Vermieterin abzugebende Offerte auf die dannzumal marktüblichen Vertrags-
konditionen für eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Der Mietzins sei damit
bestimmbar und dasselbe gelte für das Mietobjekt (C._____-Strasse 1 und 3, oh-
ne das "E._____-Haus" C._____-Strasse 2, da eine Verlängerung des entspre-
chenden Hauptmietvertrags unsicher gewesen sei). Die Vermieterin habe keine
vertragsgemässe Offerte in diesem Sinn abgegeben. Sie sei daher so zu stellen,
wie wenn sie keine Offerte abgegeben hätte. Abs. 4 des Nachtrags I vom 5. No-
vember 2001 über die Beendigung des Vertragsverhältnisses sei aufgrund der
Formulierung "in der Folge" von Abs. 3 abhängig. Mangels Erfüllung von Abs. 3
könnte die Vermieterin sich nicht auf Abs. 4 berufen. Folglich habe die Vermiete-
rin zuerst eine vertragskonforme Offerte über die Weitervermietung der Liegen-
schaften C._____-Strasse 1 und 3 zu stellen und sei es sodann an den Parteien,
über den marktüblichen Mietzins und über die Dauer der Verlängerung "nachzu-
verhandeln". Die Vermieterin sei daher lediglich zur Abgabe einer solchen Offerte
zu verpflichten. Die gerichtliche Festsetzung des Mietzinses wäre zwar möglich,
doch sie würde nicht dem vertraglich Vereinbarten entsprechen, da der Vermiete-
rin bei der Ausstellung der Offerte begriffsnotwendig ein gewisser Spielraum zur
Verfügung stehen müsse. Der Vertrag sehe nach der Offertstellung als Nächstes
eine Verhandlungspflicht der Parteien vor (vgl. act. 172 S. 41 ff., insb. S. 50, 53 f.,
56 und 59-61). Die Vorinstanz hiess die Klage aus diesen Gründen teilweise gut,
verpflichtete die Vermieterin zur Abgabe einer Offerte im geschilderten Sinn und
wies die weiteren Begehren der Mieterin ab (act. 172 S. 63, Dispositivziffern 1
und 2).
4. Vorbemerkungen zur Prüfung der Berufungen
Im Berufungsverfahren können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Begründen im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet aufzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hin-
reichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos ver-

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standen werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Ein-
zelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Ak-
tenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. OGer ZH LB160074 vom
22. September 2017, E.2.2).
Das Gericht hat sich in der Begründung seines Entscheids mit den Argumenten
der Parteien auseinanderzusetzen und hat zumindest kurz zu den wesentlichen
Tat- und Rechtsfragen die Überlegungen zum Ausdruck zu bringen, von welchen
es sich leiten liess. Hingegen braucht das Gericht nicht auf alle beliebigen Argu-
mente der Parteien einzugehen (vgl. BK ZPO-KILLIAS, Art. 238 N 33 f.).
5. Zur Berufung der Vermieterin
5.1. Überblick über die von der Vermieterin erhobenen Rügen
Die Vermieterin argumentiert zusammengefasst, die Offertpflicht gemäss Ver-
tragsnachtrag vom 5. November 2001 sei hinsichtlich der Konditionen nicht auf
eine bestimmte Nutzungsart bezogen bzw. beschränkt. Ferner rügt die Vermiete-
rin die Erwägungen der Vorinstanz zur Bestimmbarkeit des marktüblichen Miet-
zinses für eine Warenhausnutzung als fehlerhaft. Die Offerte vom 7. Oktober
2010 mit Ergänzung vom 13. Januar 2011 (vgl. vorne Ziff. 1.2), so die Vermieterin
weiter, sei somit vertragsgemäss gewesen und es bestehe keine Offertpflicht
mehr. Für den Fall, dass die Offertpflicht gemäss dem Vertragsnachtrag als auf
eine Warenhausnutzung beschränkt verstanden würde, beruft die Vermieterin
sich auf einen Irrtum. Ferner erklärt die Vermieterin, sie hätte auf jeden Fall keine
Offerte ausgestellt, welche auch das "E._____-Haus" umfasse, während die Mie-
terin eine Offerte nur für die anderen beiden Liegenschaften nicht angenommen
hätte, weil für sie eine Weiterführung des Mietverhältnisses und des Warenhaus-
betriebs ohne das "E._____-Haus" nicht in Frage gekommen wäre. Eine Einigung
der Parteien über die Verlängerung des Vertragsverhältnisses wäre daher ohne-
hin nicht zustande gekommen. Ihr (allfälliges) Versäumnis, eine Offerte zu Kondi-
tionen für ein Warenhaus auszustellen, sei dafür nicht kausal. Schliesslich bean-
standet die Vermieterin (für den Fall, dass ihre übrigen Rügen verworfen würden)
die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung, da die Mieterin nach dem Ent-

- 14 -
scheid der Vorinstanz nicht im Grundsatz obsiege, sondern vielmehr im Umfang
von fünf Sechsteln unterliege (act. 144 S. 36, 40 ff.).
5.2. Verständnis des Rechtsbegehrens der Mieterin
5.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Mieterin erhebe sowohl ein Leistungs- als auch
ein Gestaltungsbegehren. Einerseits verlange sie, die Vermieterin habe eine Of-
ferte und damit eine Willenserklärung abzugeben. Andererseits erhebe die Miete-
rin mit dem Begehren um Festsetzung des marktüblichen Mietzinses auch eine
Gestaltungsklage. Es sei einerseits zu prüfen, ob die Vermieterin zu verpflichten
sei, eine Offerte abzugeben, und andererseits, ob das Gericht den marktüblichen
Mietzins festlegen könne (act. 172 S. 37).
5.2.2. Die Vermieterin hält dem entgegen, die Vorinstanz verkenne die von der
Mieterin gewählte Reihenfolge der Rechtsbegehren. Das Begehren auf Abgabe
einer Offerte sei nicht das primäre Begehren. Zudem habe die Mieterin nicht ver-
langt, es sei der marktübliche Mietzins festzulegen bzw. es sei eine Offerte zu den
marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus abzugeben, sondern sie habe le-
diglich die Feststellung des "vertraglich vereinbarten massgeblichen Mietzinses"
verlangt. Die Vorinstanz habe deshalb mit ihrem Entscheid die Dispositionsmaxi-
me verletzt (act. 144 S. 9-11).
5.2.3. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO).
Entscheidend ist dabei nicht die gewählte Reihenfolge des Texts der Begehren,
sondern der inhaltliche Zusammenhang. Die Mieterin verlangt als Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 wie eingangs angeführt (verkürzt dargestellt), es sei der für die Verlän-
gerung des Vertragsverhältnisses massgebliche Mietzins gerichtlich festzulegen
und es sei die Vermieterin zu verpflichten, eine entsprechende Verlängerungsof-
ferte für die Liegenschaften C._____-Str. 1/2/3 abzugeben (act. 1 S. 2). Aus der
im Text des Begehrens gewählten Reihenfolge kann nicht geschlossen werden,
die Festlegung des Mietzinses sei das primäre Begehren und die Verpflichtung
zur Offertstellung sei sekundär (in dem Sinne, dass darüber nur zu entscheiden
wäre, wenn der Mietzins gerichtlich festgelegt wird). Der sachliche Zusammen-
hang der beiden Begehren zeigt, dass das Gegenteil der Fall ist. Das Interesse an

- 15 -
der Festsetzung eines Mietzinses für die Verlängerung des Vertragsverhältnisses
hängt von der Pflicht zur Stellung einer entsprechenden Verlängerungsofferte ab.
Besteht keine Offertpflicht, so kann auch kein (einer Offerte zugrunde liegender)
Mietzins festgesetzt werden. Dass die Vorinstanz das Begehren auf Verpflichtung
zur Abgabe einer Offerte als primäres Begehren verstand und dass sie dieses
unabhängig von der Festsetzung des zu offerierenden Mietzinses behandelte, ist
deshalb nicht zu beanstanden.
Zu den Begrifflichkeiten des Rechtsbegehrens im Einzelnen ist das Folgende
festzuhalten: Der "vertraglich vereinbarte massgebliche Mietzins", auf den die
Mieterin sich in ihrem Begehren berief, entspricht nach der aufgezeigten Ver-
tragsklausel den marktüblichen Konditionen (und diese beziehen sich gemäss der
Mieterin auf das Mietobjekt, welches sie in ihrem Rechtsbegehren bezeichnet).
Die Mieterin versteht darunter die marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus
(act. 1 S. 5).
Die Mieterin verlangt somit, die Vermieterin sei zu verpflichten, ihr eine Offerte für
die Fortführung des Vertragsverhältnisses über die drei Liegenschaften auszustel-
len, für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 für mindestens fünf Jahre und zu markt-
üblichen Konditionen für eine Nutzung als Warenhaus. Weiter verlangt die Miete-
rin die konkrete Festsetzung des marktüblichen Mietzinses für eine Warenhaus-
nutzung, zu dem die Vermieterin diese Offerte auszustellen habe, und schliesslich
die Anordnung, dass der Entscheid über die Offertpflicht und über die Festset-
zung der Mietzinskonditionen die entsprechende Willenserklärung der Vermieterin
ersetze. Die Vorinstanz hat das Begehren der Mieterin, soweit sie diesem in Dis-
positivziffer 1 des angefochtenen Urteils (teilweise) folgte, nach Treu und Glauben
somit richtig verstanden. Die Kritik der Vermieterin (auch in dem Sinne, dass die
Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt habe) geht fehl.
5.3. Auslegung von Ziffer 5 des Nachtrags vom 5. November 2001 / marktübliche
Mietzinskonditionen
5.3.1. Die Vorinstanz legte die Vertragsklausel im Nachtrag vom 5. November
2001 über die Pflicht zur Ausstellung einer Offerte zu dannzumal marktüblichen

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Vertragskonditionen wie erwähnt (vgl. vorne Ziff. 3.2) nach dem Vertrauensprinzip
aus, da sich ein tatsächlicher Konsens über die zu offerierenden Konditionen nicht
nachweisen liess. Die Vermieterin beanstandet diesen Schluss nicht.
5.3.2. Nach dem klaren Wortlaut des Vertragsnachtrags sei die Vermieterin, so
die Vorinstanz, zur Abgabe einer bindenden Offerte zu marktüblichen Vertrags-
konditionen verpflichtet. Eine Bindungswirkung der Offerte habe nur eintreten
können, wenn beim Abschluss des Nachtrags Mietobjekt und Mietzins bestimmt
oder bestimmbar gewesen seien. Zur strittigen Frage, auf welchen Markt sich das
Wort "marküblich" der Vertragskonditionen beziehe, gebe es zwei Varianten: Den
Warenhaus-Markt oder den Markt für Liegenschaften jeglicher Art an der
C._____-Strasse. Die Warenhausnutzung sei im Verhältnis der Parteien stets im
Vordergrund gestanden. Die Mieterin habe sich gemäss den Ausführungen zum
Mietzweck im ursprünglichen Mietvertrag zur Führung eines eigenen Warenhau-
ses mit traditioneller Bedienung, mit oder ohne Restaurant, verpflichtet. Dabei sei
es um die Übernahme und den Weiterbetrieb des Warenhausbetriebs der Vermie-
terin gegangen. Der Nachtrag vom 5. November 2001 verweise auf den ursprüng-
lichen Mietvertrag und damit auch auf dessen Zweck. Gemäss den Zeugenaus-
sagen sei es immer nur um ein Warenhaus gegangen und auch beim Nachtrag
von 2001 sei es um eine Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Waren-
haus für fünf Jahre weiterzuführen. Das sei den Beteiligten derart selbstverständ-
lich gewesen, dass der Begriff Warenhaus im Text von Ziff. 5 des erwähnten
Nachtrags gar nicht verwendet worden sei. Das ändere nichts daran, dass die Of-
ferte sich auf einen Warenhausbetrieb beziehen musste. Auch sei die Mieterin ih-
rerseits gemäss ursprünglichem Mietvertrag verpflichtet gewesen, das Mietobjekt
so zurückzugeben, wie es dem dannzumaligen Standard von vergleichbaren Wa-
renhäusern entspreche. Die Vermieterin habe danach Wert darauf gelegt, dass
die Mieterin ausschliesslich ein Warenhaus betreibe. Die Offertstellung hätte so-
dann ausdrücklich zur Fortführung des bestehenden Vertragsverhältnisses zwi-
schen den Parteien erfolgen sollen. Sie habe sich deshalb nur auf die derzeitige
Nutzung der Räumlichkeiten als Warenhaus beziehen können. Dass die Mieterin
in ihrem Nutzungszweck wie geschildert eingeschränkt sein sollte, die Vermieterin
aber einen beliebigen Mietzins ohne Nutzungsbeschränkung sollte verlangen

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können, wäre nicht sachgerecht, weshalb nicht anzunehmen sei, dass die Partei-
en das gewollt hätten. Die Offertstellungspflicht hätte der Mieterin die Verlänge-
rung des bestehenden Vertrags ermöglichen sollen. Damit sei unvereinbar, dass
die Vermieterin dafür einen Mietzins offeriere dürfe, welcher den Betrieb eines
Warenhauses – trotz entsprechender Führungspflicht – von vornherein faktisch
ausschliesse. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip führe daher zum Resul-
tat, dass die von der Vermieterin abzugebende Offerte gemäss dem erwähnten
Vertragsnachtrag sich auf die dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen für
eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das sei beiden Parteien hinreichend
klar gewesen. Erst die Übernahme der Vermieterin durch die F._____ AG sowie
deren grundsätzlich legitimes Interesse an der Gewinnoptimierung habe zur vor-
liegenden Auseinandersetzung geführt (act. 172 S. 43-50).
5.3.3. Die erwähnte Erwägung der Vorinstanz, eine Bindungswirkung "der Offerte"
setze voraus, dass Mietobjekt und Mietzins beim Abschluss des Nachtrags be-
stimmt oder zumindest bestimmbar gewesen seien (vgl. soeben Ziff. 5.3.2 a. A.),
ist richtigerweise als Bindungswirkung "der Offertpflicht" zu verstehen. Eine bin-
dende Pflicht, eine Offerte "zu marktüblichen Konditionen" abzugeben, setzt vo-
raus, dass über das, was unter diesen Konditionen zu verstehen ist, ein Konsens
besteht. Zu diesem Schluss kommt auch die Vermieterin (act. 144 S. 13 f.). Auf
die Frage der Bestimmbarkeit der Konditionen selber wird weiter unten eingegan-
gen (vgl. nachfolgend Ziff. 5.4).
5.3.4. Die Vermieterin argumentiert sodann, aus dem vertraglich vereinbarten
Verwendungszweck (Warenhausnutzung) folge entgegen der Vorinstanz nicht,
dass sich die Mietzinsofferte auf eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das
gehe aus dem Wortlaut der Offertstellungspflicht nicht hervor, obwohl es ein
Leichtes gewesen wäre, den Wortlaut entsprechend anzupassen (act. 144
S. 14 f.).
Dem ist nicht zu folgen. Aus dem von der Vorinstanz aufgezeigten Zusammen-
hang zwischen dem Nachtrag I vom 5. November 2001 und dem ursprünglichen
Mietvertrag, insbesondere dessen Zweck, sowie aus den erwähnten Zeugenaus-
sagen (vgl. soeben Ziff. 5.3.2) ergibt sich klar und überzeugend, dass der ur-

- 18 -
sprüngliche Vertragszweck mit dem Vertragsnachtrag vom 5. November 2001
nicht geändert werden sollte (vgl. insbesondere die Schilderungen der Zeugen
G._____, H._____ und I._____, Vi-Prot. S. 44, 53, 93). Dazu kommt die Verpflich-
tung zu einer Offerte für die "Fortführung" des Vertragsverhältnisses. Die Offert-
pflicht der Vermieterin steht somit vor dem Hintergrund des ursprünglichen Zwe-
ckes, und die Vermieterin hatte sich deshalb (bei der Bestimmung der marktübli-
chen Konditionen) auf eine (Weiter-)Nutzung des Mietobjekts als Warenhaus zu
beziehen bzw. sie hatte diese Nutzungsweise zu respektieren. Dass damit die
Vermieterin bei schlechtem Geschäftsgang der Branche ebenfalls das Nachsehen
hat, weil eine ungünstige Geschäftsentwicklung zu tieferen Mietzinsen führt
(act. 144 S. 26), mag sein. Das ist die Kehrseite einer Regelung wie der vorlie-
genden, in welcher eine Vermieterin mit der Mieterin vereinbart, dass die Mieterin
im Mietobjekt den (traditionsreichen) Betrieb der Vermieterin im Mietobjekt weiter-
führt und der Mietzins vom Umsatz abhängig gemacht wird (auf den Mietzins wird
weiter unten noch eingegangen). Dasselbe Risiko trug im vorliegenden Fall im
Übrigen auch die Mieterin, die aufgrund des erwähnten Vertragszwecks gleicher-
massen verpflichtet war, im Mietobjekt in einer bestimmten Branche (der Waren-
hausbranche) tätig zu sein.
Es geht nicht darum, dass die Bezeichnung "Fortführung des Vertragsverhältnis-
ses" in Ziffer 5 des Nachtrags den Inhalt der Offertpflicht präjudizierte (act. 144
S.18 unten). Selbstredend hat die Offertpflicht nicht zu einer unveränderten Fort-
führung des Vertragsverhältnisses zu führen. Die "Fortführung des Vertragsver-
hältnisses" gemäss Nachtrag I impliziert aber, dass der Zweck des Vertragsver-
hältnisses weiterhin massgeblich ist (zumal kein neuer Zweck genannt wird), und
dieser Zweck (Weiterführung des Warenhausbetriebs) hat die erwähnte Auswir-
kung auf das Verständnis des Begriffs der "marktüblichen" Konditionen.
5.3.5. Die Formulierung "zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen" im
Vertragsnachtrag vom 5. November 2001, so weiter die Vermieterin, sei im juris-
tisch-technischen Sinn zu verstehen. Der Vermieter werde bei solchen Bestim-
mungen stets berechtigt erklärt, den Mietzins erhältlich zu machen, den er bei ei-
ner Neuvermietung auf dem freien Markt von irgendeinem oder mehreren Mietern

- 19 -
erhältlich machen könnte. Der Mieterin müsse beim Abschluss des Nachtrags
vom 5. November 2001 bewusst gewesen sein, dass sie im Rahmen der Offert-
pflicht die Wahl haben würde, den Mietvertrag zu dannzumal marktüblichen Kon-
ditionen weiterzuführen oder nicht (act. 144 S. 15 f.).
Auch hier ist der Argumentation der Vermieterin nicht zu folgen. Das, was im juris-
tisch-technischen Sinn allgemein unter einem Begriff verstanden wird, ist nicht re-
levant, wenn die Auslegung im konkreten Einzelfall etwas anderes ergibt. Die als
Vertragszweck vereinbarte Nutzung der Mietsache als Warenhaus schränkt die
juristisch-technische Bedeutung des Begriffs "marktüblich" in dem Sinne ein, dass
der Markt für Warenhäuser massgeblich ist.
5.3.6. Dass im Jahr 2001 beim Abschluss des Vertragsnachtrags eine entspre-
chende Segmentierung des Marktes für Verkaufsflächen (Warenhaus gegenüber
Einzelhandelsgeschäften wie Boutiquen etc.) nicht bestanden haben soll (act. 144
S. 24 f., S. 28), mag sein, ist aber für den Entscheid nicht relevant. Massgeblich
ist, dass am 5. November 2001 vor dem Hintergrund des Vertragszwecks (Weiter-
führung des Warenhausbetriebs) eine Offertpflicht zu am 1. Februar 2014 markt-
üblichen Konditionen statuiert wurde, und damit zu marktüblichen Konditionen am
1. Februar 2014 für ein Warenhaus. Insoweit hat die Vorinstanz zu Recht einen
normativen Konsens festgestellt. Dass die Parteien sich dabei der heutigen (bzw.
am 1. Februar 2014 bestehenden) Marktsegmentierung nicht bewusst waren, än-
dert an diesem Konsens nichts (entgegen der Vermieterin, act. 144 S. 28). Die
spätere Entwicklung in dem Sinn, dass sich der Markt segmentiert und in anderen
Marktsegmenten höhere Mieten erzielt werden könnten, beschlägt nicht den Kon-
sens über marktübliche Konditionen für ein Warenhaus, sondern das Verhältnis
von Leistung und Gegenleistung. Die Parteien sind indes nach dem Prinzip der
Vertragstreue verpflichtet, den Vertrag auch bei veränderten Umständen verein-
barungsgemäss zu erfüllen. Nur ausnahmsweise kommt eine gerichtliche Ver-
tragsanpassung gestützt auf die sog. "clausula rebus sic stantibus" in Frage. Dass
die entsprechenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben wären,
macht die Vermieterin nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich (vgl. dazu
CHK-KUT, 3. Auflage 2016, Art. 18 OR N 40, 43, 45).

- 20 -
5.3.7. Die Vermieterin kritisiert den Hinweis der Vorinstanz, es könne davon aus-
gegangen werden, dass das vorliegende Verfahren ohne den Handwechsel bei
der Vermieterin (d.h. ohne die Übernahme der Aktien an der Vermieterin durch
die F._____ AG) nicht stattfände (act. 172 S. 49 und act. 144 S. 18, S. 25). Die
Erwägung steht im Zusammenhang mit der Schilderung der Vermieterin selber
gegenüber der Mieterin, wonach sie resp. die F._____ AG den Auftrag habe, die
ihr zur Bewirtschaftung überlassenen Versicherungsprämien marktkonform anzu-
legen, was sie treuhänderisch dazu verpflichte, die standort-adäquate Marktmiete
zu realisieren (act. 170/4/45). Ein Zusammenhang zwischen dem im vorliegenden
Verfahren vertretenen Standpunkt der Vermieterin und ihrer Übernahme durch die
F._____ AG liegt danach zumindest nahe. Dass die Frage von entscheidender
Relevanz wäre, macht im Übrigen auch die Vermieterin nicht geltend. Es erübrigt
sich daher, auf die von der Vorinstanz und der Vermieterin thematisierte Zeugen-
einvernahme (act. 172 S. 49 und act. 144 S. 25) einzugehen.
5.3.8. Die Vermieterin bringt weiter vor, auch ihre Interessenlage sei als Ausle-
gungsmittel zu berücksichtigen. Beide Parteien seien wirtschaftlich potente Unter-
nehmen. Ihr Interesse an der Ertragsoptimierung bedinge, dass sie berechtigt sei,
ihre Offerte hinsichtlich des Mietzinses ohne Rücksicht auf die konkrete Nutzung
der Mietflächen zu unterbreiten. Sie habe beim Abschluss des Nachtrags keine
Veranlassung gehabt, sich eine dahingehende Beschränkung aufzuerlegen und
die Mieterin mit gegenüber dem freien Markt künstlich verbilligten Mietzinsen zu
unterstützen (act. 144 S. 17).
Richtig ist, dass beide Parteien ein legitimes Interesse an der Optimierung ihrer
Erträge haben. Sie sind aber bei der Verwirklichung dieses Interesses an den
Rahmen der vertraglich vereinbarten Ordnung gebunden. Es versteht sich letztlich
von selbst, dass eine Vereinbarung über den Zweck eines Mietverhältnisses be-
stehen bleibt, auch wenn das wirtschaftlich nicht (mehr) im Interesse beider Par-
teien ist. Dass die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung wegen veränderter
Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") gegeben wären, wird (wie erwähnt)
zu Recht nicht geltend gemacht. Das Interesse der Vermieterin, ihre Erträge zu
optimieren, vermag daher nichts daran zu ändern, dass die Vermieterin ihre Offer-

- 21 -
te, die sie auszustellen hat, am vereinbarten Vertragszweck zu orientieren hat.
Die Marktüblichkeit bezieht sich daher auf eine Warenhausnutzung. Es geht dabei
nicht darum, dass die Vermieterin sich beim Abschluss des Nachtrags eine Be-
schränkung auferlegt hätte, sondern um die ursprüngliche Beschränkung durch
den Vertragszweck, die beiden Parteien gegenüber galt und gilt. Es handelt sich
bei den zu offerierenden Konditionen auch nicht um "künstlich verbilligte" Mietzin-
sen, sondern um den Marktzins für die dem Vertragszweck entsprechende Nut-
zung der Mietsache.
Die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Interessenlage weiter erwogen
(so die Vermieterin), dass die Vermieterin im November 2001 noch keine Veran-
lassung gehabt habe, Versicherungsgelder optimiert anzulegen, da sie erst seit
dem 20. Dezember 2001 von der F._____ AG beherrscht werde (so die Vor-
instanz gestützt auf die Angaben der Vermieterin in der Klageantwort, act. 172
S. 49). Der Vollzug bzw. das "Closing" des entsprechenden Aktienkaufvertrags
habe indes, so die Vermieterin weiter, bereits am 23. Juli 2001 stattgefunden. Die
Angabe in der Klageantwort (Beherrschung durch F._____ seit 20. Dezember
2001) sei ein Versehen gewesen, dessen Korrektur nach Art. 317 ZPO zulässig
sei, weil das Versehen erst bei Ausarbeitung der Berufungsschrift entdeckt wor-
den sei (vgl. act. 144 S. 17 f. und act. 146/1-2).
Das unechte Novum, das die Vermieterin geltend macht (die Behauptung, wo-
nach die Vermieterin seit 23. Juli 2001 von der F._____ AG beherrscht werde),
hätte bei zumutbarer Sorgfalt schon vor erster Instanz vorgebracht werden kön-
nen (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Vermieterin kann daher ihr Versehen, unab-
hängig davon, wann sie es entdeckte, nicht mit neuen Vorbringen korrigieren. Das
Berufungsverfahren und das in diesem geltende Novenrecht dient nicht dazu,
dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (vgl. ZK ZPO-REETZ/HILBER,
3. Auflage 2016, Art. 317 N 63). Ohnehin ist nicht von entscheidender Bedeutung,
ab welchem Zeitpunkt die Vermieterin von der F._____ AG beherrscht wurde. Im
Zentrum steht der erwähnte Vertragszweck (Übernahme und Weiterführung des
Warenhausbetriebs der Vermieterin), den die Parteien beim Abschluss des Nach-
trags vom 5. November 2001 übernahmen, indem sie auf den ursprünglichen

- 22 -
Mietvertrag verwiesen. Bei dessen Abschluss war die Vermieterin jedenfalls noch
nicht von der F._____ beherrscht (sondern von der Familie A._____), und der er-
wähnte Vertragszweck zeigt das Interesse auch der Vermieterin an der Weiterfüh-
rung des Warenbetriebs. Das hat die neue Eigentümerin der Vermieterin gegen
sich gelten zu lassen, unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Übernahme im
Jahr 2001.
Das weitere Argument der Vorinstanz, das Interesse der Vermieterin an einer
freien Bestimmung des Mietzinses sei (auch) aufgrund der immer wieder erfolgten
Mietzinsanpassungen weniger gross (act. 144 S. 49), ist gegenüber der Bindung
an den Vertragszweck von untergeordneter Bedeutung. Immerhin zeigen die tat-
sächlich erfolgten Mietzinsanpassungen – auch wenn diese mit Investitionen zu
tun hatten bzw. mit der ursprünglich vereinbarten Indexklausel zusammenhingen
(act. 144 S. 26) – dass die Vermieterin nicht stets (seit dem Vertragsschluss im
Jahr 1983) unveränderte Erträgnisse erzielte (dann wäre ihr Interesse an einer
freien Anpassung eher höher zu gewichten).
5.3.9. Die Vorinstanz ging in ihren Erwägungen in einer weiteren Argumentations-
linie auf ein Protokoll über eine Sitzung der Parteien vom 26. Januar 2000 ein,
gemäss welchem bestimmte bauliche Investitionen (Erweiterung der Verkaufsflä-
che um ca. 1000 m2 im Untergeschoss / Hofüberbauung) sich mit einer Laufzeit
nur bis 2014 nicht amortisieren liessen (act. 170/4/30). Die Vorinstanz schloss da-
raus sowie aus Zeugenaussagen, dass die Parteien mit der Formulierung im
Nachtrag vom 5. November 2001 das bestehende Mietverhältnis (d.h. das Miet-
verhältnis für ein Warenhaus) fortsetzen wollten. Im gleichen Zusammenhang
nennt die Vorinstanz ein Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April
2000 (act. 170/4/32), in welchem im Zusammenhang mit baulichen Investitionen
in die Mietsache (konkret: Erschliessung des Untergeschosses der Liegenschaft
C._____-Strasse 1) von einer 40jährigen Amortisationsdauer gesprochen wurde
(act. 172 S. 47).
Die Vermieterin erklärt dazu, die Parteien hätten zu den beiden diskutierten Inves-
titionen zwei Varianten diskutiert, entweder eine Übernahme der Baukosten durch
die Vermieterin und eine Erhöhung der Mindestmiete oder die Tragung der Kos-

- 23 -
ten durch die Mieterin verbunden mit der Pflicht der Vermieterin, der Mieterin den
Restwert zu erstatten, falls die Mieterin das Mietobjekt vor der kalkulatorischen
Amortisationsdauer von 30 Jahren verlassen würde. Damit hätten die Parteien
zwei Lösungen erörtert, welche die feste Laufzeit des Mietverhältnisses bis
31. Januar 2014 und die Möglichkeit, dass das Vertragsverhältnis dann enden
würde, angemessen berücksichtigt hätten (act. 144 S. 19 f.).
Vorab ist festzuhalten, dass die Frage, was zur Amortisation bestimmter Investiti-
onen im Januar 2000 diskutiert wurde, am aufgezeigten Vertragszweck und an
dessen Konsequenz für das Verständnis des Begriffs "marktüblich" im Vertrags-
nachtrag vom 5. November 2001 nichts ändert. Die Erwägungen zur Amortisation
sind daher nicht von entscheidender Bedeutung. Der Vollständigkeit halber ist da-
zu was folgt festzuhalten:
Die von der Vermieterin erwähnten beiden Varianten der Kostentragung bezogen
sich gemäss Protokoll vom 26. Januar 2000 nur auf die Investitionen in das Un-
tergeschoss. Im Zusammenhang mit der Hofüberbauung wird lediglich festgehal-
ten, dass eine Amortisation bis 2014 nicht möglich sei, doch es fehlt ein entspre-
chender Hinweis auf die erwähnten Finanzierungsvarianten (act. 170/4/30). Dass
letztere Investition schliesslich von der Vermieterin bezahlt wurde und die Mieterin
hinsichtlich der erstgenannten Investition allenfalls ein Mehrwertersatz zusteht
(act. 144 S. 20 f.), ist in diesem Zusammenhang wenig relevant. Dem Protokoll
von 2000 lässt sich entnehmen, dass im damaligen Zeitpunkt davon ausgegan-
gen wurde, das Warenhaus würde über das Jahr 2014 hinaus betrieben: Es wur-
de zur Hofüberbauung festgehalten, dass diese eine Anpassung des gesamten
Ladens nach sich ziehen würde, worauf im Fall der Nichtverlängerung des Haupt-
mietvertrags mit den Brüdern E._____ im Jahr 2014 auch der Laden wieder zu-
rückgebaut werden müsste. Um das zu vermeiden, wurde eine Variante diskutiert,
welche die separate Amortisation des Anteils E._____ bis 2014 und im Übrigen
die Amortisation über 30 Jahre ermöglicht hätte (act. 170/4/30). Das alles ist – wie
erwähnt – für den Entscheid in diesem Punkt nicht von erheblicher Relevanz, zu-
mal die fragliche Besprechung 1 ¾ Jahre vor dem Abschluss des Vertragsnach-
trags vom 5. November 2001 stattfand.

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Was das Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April 2000 (act. 170/4/
32) angeht, mag es zutreffen, dass die dabei angestellten Überlegungen auf allfäl-
lige Entschädigungsansprüche im Falle von bei Rückgabe der Mietsache nicht
amortisierten Investitionen bezogen waren (act. 144 S. 22). Richtig ist auf jeden
Fall, dass damit keine Vereinbarung über eine längere Mietdauer abgeschlossen
wurde und der Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 alleine massgeblich ist
(so die Vermieterin, act. 144 S. 22). Dazu gilt das vorstehend bereits Ausgeführte.
Immerhin zeigen die Überlegungen zu diesen Investitionen gemäss dem Schrei-
ben vom 4. April 2000 aber, dass beide Seiten in der Zeit vor dem Abschluss des
Vertragsnachtrags mit der Offertpflicht davon ausgingen, die angebrachten Inves-
titionen für die Warenhausnutzung der Mietsache seien langfristiger Natur. Das
spricht dagegen, dass die Parteien bei der Begründung der Offertpflicht für die
Zeit ab 1. Februar 2014 eine Vermietung für eine andere Nutzung als die Waren-
hausnutzung im Auge hatten.
Im Übrigen mag die Vermieterin selber im damaligen Zeitraum zwar nicht als
"A1._____ AG" aufgetreten sein, und es mag sein, dass der entsprechende Hin-
weis der Vorinstanz (act. 172 S. 47) auf die vom Zeugen J._____ erwähnte Ge-
sellschaft aus der Gruppe der A._____ Holding AG zurückgeht (act. 144 S. 22 f.).
Der Schluss der Vorinstanz, dass die Vermieterin bzw. die hinter ihr stehende
Gruppe sich (damals) weiterhin im Warenhaussegment positionieren wollte
(act. 172 S. 47), ist dessen ungeachtet vertretbar, da zwar nicht die Vermieterin
selber, aber doch eine Gesellschaft aus der gleichen Konzerngruppe, die eben-
falls im Besitz der Familie A._____ stand (act. 144 S. 23), unter diesem Namen
auftrat.
5.3.10. Die Vermieterin verweist weiter auf den soeben erwähnten Zeugen
J._____, der als Angestellter einer Gesellschaft aus der Gruppe der Vermieterin
(und, so die Vermieterin, als Mitglied der Geschäftsleitung der Vermieterin [vgl.
act. 144 S. 23]) den Vertragsnachtrag vom 5. Dezember 2001 unterzeichnete (Vi-
Prot. S. 86 f.) und der angab, aus seiner Sicht auch als Baubegleiter sei immer
klar gewesen, dass es beim Wegfallen "dieses Teils" (des "E._____-Hauses") für
die Mieterin nicht mehr interessant wäre und dass "es" daher 2014 vorbei sein

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würde (Vi-Prot. S. 87). Daraus sei, so die Vermieterin, zu schliessen, dass die
Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für ein Waren-
haus ab 1. Februar 2014 rechnen durfte (act. 144 S. 21 f.).
Die Aussagen des Zeugen J._____ sind nicht von entscheidender Bedeutung für
das objektive Verständnis der marktüblichen Konditionen. In seiner Funktion als
Bauverantwortlicher (Vi-Prot. S. 87) war J._____ bekannt, dass die Gebrüder
E._____ anlässlich der erwähnten Um- bzw. Ausbauarbeiten im Hinblick auf den
Ablauf des Hauptmietverhältnisses über ihre Liegenschaft im Jahr 2014 gewisse
Vorkehren trafen bzw. treffen liessen, um einen allfälligen Rückbau nicht zu ge-
fährden. Aus seiner Sicht, im Rahmen seiner Tätigkeit, war ihm klar, dass "es"
2014 vorbei sein würde (Vi-Prot. S. 88 f.). Auf Ergänzungsfragen des Vertreters
der Mieterin bejahte der Zeuge J._____ zunächst die Frage, ob für ihn klar gewe-
sen sei, dass die Liegenschaft Nr. 2 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen wür-
de. Auf die Frage "Aber nicht der Rest" erwiderte J._____, seines Wissens wäre
auch der Rest nicht mehr zur Verfügung gestanden, er könne aber im Nachhinein
nicht mehr genau sagen, ob nicht einmal darauf hingewiesen worden sei, dass
dies vielleicht doch möglich wäre (Vi-Prot. S. 90). Aufgrund dieser Unsicherheit
kann aus der Schilderung des Zeugen J._____ nicht geschlossen werden, dass
die Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für eine Wa-
renhausnutzung rechnen konnte. Im Übrigen vermögen die Angaben des Zeugen
J._____ nicht zu relativieren, dass verschiedene andere Zeugen angaben, es sei
immer um den Betrieb eines Warenhauses gegangen und beim Nachtrag I sei es
um eine Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Warenhaus für fünf Jahre
weiterzuführen (vgl. die Schilderung der Vorinstanz, act. 172 S. 44 f., sowie vorne
Ziff. 5.3.4). Aus den Zeugenaussagen von J._____ vermag die Vermieterin daher
für den Entscheid in diesem Punkt nichts Wesentliches für sich abzuleiten.
5.3.11. Ein weiterer Aspekt sind die im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001
ebenfalls vorgesehenen Rückbauten der Hofüberdachung auf das Ende des
Hauptmietverhältnisses zwischen der Vermieterin und den Gebrüdern E._____
gegenüber. Aus Ziff. 7 des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 ergibt sich,
dass im Verhältnis der Vermieterin und der Gebrüder E._____ letztere (oder de-

- 26 -
ren Rechtsnachfolger) nach Ablauf des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrags
am 28. Februar 2014 das Recht hatten, einen Rückbau der Hofüberdachung zu
verlangen. Für diesen Fall vereinbarten die Vermieterin und die Mieterin, dass
sich der künftige Mietzins und die relevante Umsatzlimite proportional zur mit dem
Rückbau verbundenen Flächenreduktion verringern würde, falls die Parteien das
Vertragsverhältnis am 1. Februar 2014 ohne Abschluss eines neuen Mietvertra-
ges fortsetzen würden (act. 170/4/3 S. 6 f.).
Diese Vereinbarung zeigt (so richtig die Vorinstanz), dass die Parteien am 5. No-
vember 2001, als sie den Vertragsnachtrag mit der Offertpflicht der Vermieterin
abschlossen, eine Fortsetzung des Mietvertrags als Warenhausmietvertrag über
den 1. Februar 2014 hinweg im Auge hatten und andere Nutzungsvarianten nicht
im Raum standen. Darin liegt ein weiteres Indiz dafür, dass als marktüblicher
Mietzins derjenige für ein Warenhaus zu verstehen ist.
Die Vorinstanz fügte dem hinzu, dies könne vernünftigerweise nur so verstanden
werden, dass auch der Mietzins so zu bemessen sei, dass eine Fortführung des
Mietverhältnisses als Warenhaus nicht verunmöglicht wird (act. 172 S. 48). Die
Vermieterin kritisiert diese Erwägung unter Hinweis auf die Grösse und den
Marktanteil der Mieterin und verweist darauf, dass die Mieterin gemäss eigenen
Angaben in mehr als 60 bzw. 71 Filialen einen Umsatz von rund Fr. 2.8 Mia. jähr-
lich bzw. Fr. 2.96 Mia. jährlich erziele und einen Marktanteil von mindestens 50%
halte (vgl. act. 144 S. 19, 23 f.). Dass die Mieterin ein grosses Unternehmen ist,
ist letztlich notorisch. Ob die angegebenen Zahlen im Einzelnen zutreffen, ist nicht
relevant. Es geht nicht darum, ob ein Marktmietzins für eine andere Nutzung als
diejenige als Warenhaus den Betrieb eines solchen verunmöglichte bzw. die Exis-
tenz der Mieterin gefährdete, sondern lediglich darum, ob eine Offerte mit markt-
üblichen Konditionen für ein Warenhaus geschuldet ist und die Mieterin daher das
Recht hat, eine solche Offerte zu verlangen. Dass die Existenz der Mieterin an-
dernfalls gefährdet wäre, ist nicht vorausgesetzt. Auf diese Frage ist daher nicht
weiter einzugehen.
5.3.12. Die Vermieterin beanstandet sodann zwar die Erwägung der Vorinstanz,
wonach das im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 enthaltene

- 27 -
Vor-Mietrecht der Mieterin für die Auslegung des Nachtrags I vom 5. November
2001 ohne Belang sei (act. 144 S. 24). Inwiefern das Vor-Mietrecht ihrer Ansicht
nach im heutigen Zeitpunkt entgegen der Vorinstanz relevant sei, verdeutlicht die
Vermieterin indes nicht. Dass die Vermieterin nach dem ursprünglichen Vor-Miet-
recht (nur) verpflichtet war, die mit jedem beliebigen Dritten (und für jede beliebige
Nutzung) vereinbarten Konditionen der Mieterin anzubieten (act. 144 S. 24), ist
soweit ersichtlich unbestritten. Es ist indes nicht zu erkennen, welche Rück-
schlüsse sich aus dem Vor-Mietrecht, das 1983 vereinbart wurde, für das Ver-
ständnis des Nachtrags vom 5. November 2001 ergeben sollten. Die Vermieterin
verdeutlicht das in ihrer Berufung nicht. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
5.3.13. Fazit
Die Auslegung des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 führt zum Schluss,
dass die Vermieterin verpflichtet war, der Mieterin für die Verlängerung des Miet-
verhältnisses ab dem 1. Februar 2014 für mindestens 5 Jahre eine Offerte zu
Marktkonditionen für ein Warenhaus auszustellen. Was unter einem Warenhaus
zu verstehen ist und ob entsprechende Mietzinskonditionen bestimmbar sind, wird
nachfolgend geprüft (vgl. sogleich Ziff. 5.4). Auf die Frage, ob die Offerte, welche
die Vermieterin am 7. Oktober 2010 ausstellte, diesen Anforderungen genügte,
wird weiter unten eingegangen (vgl. unten Ziff. 5.5).
5.4. Bestimmbarkeit der marktüblichen Mietzinskonditionen für ein Warenhaus
5.4.1. Nach dem soeben Gesagten ist die Vermieterin zur Ausstellung einer Offer-
te zu marktüblichen Mietzinskondition für ein Warenhaus verpflichtet. Damit im
Zusammenhang steht die Frage, ob diese Konditionen bestimmbar sind.
5.4.2. Die Vorinstanz erwog, der Mietzins müsste bestimmt oder zumindest be-
stimmbar sein, damit ein Konsens überhaupt vorliegen könne. Der marktübliche
Mietzins für eine Warenhausnutzung sei (entgegen der Vermieterin) bestimmbar.
Die Parteien seien sich einig, dass der Mietzins marktüblich sein müsse, aber sie
würden nicht vom gleichen Markt ausgehen.

- 28 -
Nach bundesgerichtlicher Praxis genüge der Verweis auf ein objektives Kriterium
wie die Ortsüblichkeit den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des Mietzinses.
Dasselbe gelte für die Marktüblichkeit. Im vorliegenden Fall sei somit die Nutzung
als Warenhaus für die Festsetzung des marktüblichen Mietpreises massgebend.
Unter einem Warenhaus sei ein grossflächiger Einzelhandelsbetrieb zu verstehen,
der in der Regel auf mehreren Etagen breite und überwiegend auf die einzelnen
Artikel bezogene tiefe Sortimente mehrerer Branchen mit mittlerer bis geringer
Service-Intensität und mittleren Standorten in der Innenstadt oder in Einkaufszen-
tren anbiete. Die Vorinstanz nennt dazu weiter eine amtliche Statistik, gemäss
welcher ein Warenhaus durch eine Verkaufsfläche von mindestens 3'000 m2 de-
finiert sei, und sie verweist zum Warenhausbegriff im Übrigen auf die Brockhaus-
Enzyklopädie. Der Begriff des Warenhauses sei in diesem Sinn definiert (entge-
gen der Vermieterin), und der Betrieb der Mieterin stelle ein Warenhaus dar.
Ein Markt sei stets dann gegeben, wenn Anbieter und Nachfrager zusammen tref-
fen. Das sei auch mit Bezug auf Warenhäuser an der C._____-Strasse der Fall,
auch wenn dieser Markt klein sein möge. Anbieter von Warenhäusern (wie die
Vermieterin) würden auf Nachfrager (wie die Mieterin) treffen. Der marktübliche
Preis sei also derjenige Preis, den ein beliebiger Dritter, der sich für ein Waren-
haus interessiere, für ein solches an der C._____-Strasse bezahlen würde. Dieser
sei grundsätzlich ermittelbar. Da die Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüb-
lichkeit nicht identisch sei, seien die dortigen Voraussetzungen nicht von Belang.
Es gehe entgegen der Vermieterin gerade nicht um die Prüfung der Vorausset-
zungen einer Mietzins-Anpassung (genügende Anzahl Vergleichsobjekte etc.).
Der Verweis auf Art. 11 VMWG sei unbehelflich. Für die Ermittlung des marktübli-
chen Mietzinses sei auch kein vergleichbarer Standort wie derjenige an der
C._____-Strasse erforderlich.
Der Vollständigkeit halber hielt die Vorinstanz sodann fest, dass die Parteien we-
der eine echte noch eine unechte Option für die Verlängerung des Mietverhältnis-
ses vereinbart hätten, sondern eine eigene rechtliche Konstruktion, eine "Offert-
stellungspflicht", welche von der Art her näher bei der unechten Option liege, weil
das Einverständnis der Mieterin mit dem neuen Mietzins unerlässlich sei und die

- 29 -
Fortdauer des Mietverhältnisses daher vom Willen beider Parteien abhänge (vgl.
act. 172 S. 50-53).
5.4.3. Die Vermieterin macht berufungsweise geltend, bei einer blossen Offertstel-
lungspflicht müsse der Mietzins (anders als bei der echten Option) nicht bestimm-
bar sein. Auf eine echte Option bezogen könne vertreten werden, ein marktübli-
cher Mietzins sei gleich wie ein orts- und quartierüblicher Mietzins bestimmbar.
Wenn man diese Analogie ziehe, müsse man aber die Beurteilungskriterien für
die Orts- und Quartierüblichkeit gemäss Art. 11 VMWG beachten. Die Überlegun-
gen der Vorinstanz, wonach die Marktüblichkeit ausreichend bestimmt sei, wenn
der Preis feststehe, den ein beliebiger Dritter (also ein Einziger) für ein Waren-
haus an der C._____-Strasse bezahlen würde, seien widersprüchlich, nicht über-
zeugend und widersprächen jedenfalls in dieser Absolutheit Lehre und Recht-
sprechung zu dieser Frage. Zudem sei der Begriff des Warenhauses entgegen
der Vorinstanz nicht definiert (act. 144 S. 28 ff.).
Die Lehre und Rechtsprechung, welche die Vermieterin zu den Begriffen Markt-,
Orts- und Quartierüblichkeit zitiert, bezieht sich auf Art. 269 f. OR, also auf den
Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen, und auf Art. 11 VMWG (vgl. act. 144
S. 30 f., S. 33 f.). Die Vermieterin verkennt damit den unterschiedlichen Kontext
dieser Bestimmungen und des vorliegenden Falles. Dass für die Beurteilung
missbräuchlicher Mietzinsen die Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüblich-
keit verglichen wird und nach bundesgerichtlicher Praxis fünf vergleichbare Objek-
te und ein vergleichbarer Standort genannt werden müssen (act. 144 S. 31, 34),
sagt für die Frage, wie die Offertpflicht im Vertragsnachtrag der Parteien auszule-
gen ist, nichts Erhebliches aus. Dass bei der Auslegung des vorliegenden Ver-
tragsnachtrags und beim Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen ähnliche (oder
dieselben) tatsächliche Begriffe zur Diskussion stehen (z.B. der marktübliche
Mietzins), führt nicht ohne weiteres dazu, dass hier wie dort die weiteren Regeln
gemäss Art. 269 f. OR, Art. 11 VMWG und der Praxis und dem Schrifttum dazu
einschlägig wären. Es geht dabei schlicht um verschiedene rechtliche Fragen, wie
dies bereits die Vorinstanz eingehend darlegte (act. 172 S. 53). Darauf ist nicht
weiter einzugehen.

- 30 -
5.4.4. Für den Begriff des Warenhauses, wie die Vorinstanz ihn definierte (vgl.
act. 172 S. 52), sind die einzelnen gestützt auf Brockhaus beispielhaft aufgezähl-
ten Angebote oder Dienstleistungen von Warenhäusern nicht je für sich als zwin-
gende Voraussetzungen zu verstehen. Dass die Mieterin etwa keine Lebensmittel
anbietet, keine Reisevermittlung und keine Finanzdienstleistungen (darauf ver-
weist die Vermieterin, act. 144 S. 31 f.), ist nicht entscheidend. Die Vorinstanz hat
dazu zu Recht auf andere Zürcher Warenhäuser wie K._____, L._____ oder
M._____ verwiesen, die sich in ihrem Angebot in den Einzelheiten unterschieden
und dennoch unter den Warenhausbegriff fielen (act. 172 S. 52). Entscheidend für
diesen Begriff ist ein Einzelhandelsangebot, dass in einer grossflächigen Anord-
nung eine Mehrzahl von Branchen umfasst, wobei das Fehlen der einen oder an-
deren Branche in einem Warenhaus für die Subsumption unter den Warenhaus-
begriff nicht entscheidend ist (sondern lediglich für die Abgrenzung zu anderen
Warenhäusern, die sich auf dem Markt gegenüber stehen). Für eine Expertise
darüber, was ein "typisches Warenhaus" sei, gab es deshalb keine Veranlassung.
Dass die Vorinstanz der entsprechenden Beweisofferte der Vermieterin nicht folg-
te (vgl. act. 144 S. 32 unten), ist nicht zu beanstanden. Fehl geht auch die Kritik
der Vermieterin an der Analogie der Vorinstanz (wonach auch Anwaltspraxen sich
im Angebot unterscheiden können und begrifflich trotzdem als Anwaltspraxen gäl-
ten, vgl. act. 172 S. 52 unten sowie act. 144 S. 33). Der Vergleich bezieht sich auf
die Begrifflichkeit, innerhalb welcher auch gewisse Differenzierungen hinsichtlich
des konkreten Angebots möglich sind, und er ist in diesem Sinn überzeugend.
Damit wird nicht zur Diskussion gestellt, es gebe einen marktüblichen Mietzins für
Anwaltskanzleien. Das wäre, wenn, dann eher mit Blick auf den von der Vermiete-
rin genannten Begriff von Büroräumlichkeiten der Fall, für welche die Vermieterin
marktübliche Mietzinsen thematisiert (act. 144 S. 33 oben). Solche Räumlichkei-
ten können neben Anwaltskanzleien auch andere Dienstleistungsbetriebe als Mie-
ter haben, was nichts daran ändert, dass es sich um Büroräumlichkeiten handelt,
für die es einen marktüblichen Mietzins gibt (der Warenhausbegriff wäre in die-
sem Sinne, wenn, dann eher mit dem Bürobegriff vergleichbar).
Die Vermieterin weist berufungsweise im Zusammenhang mit dem Warenhaus-
begriff neu auf einen Zeitungsartikel aus dem Jahr 2005 hin, in welchem I._____,

- 31 -
ein Exponent der Mieterin, angegeben habe, B._____ sei kein Warenhaus mehr
(act. 144 S. 32 und act. 146/3). Der Vermieterin ist allerdings nicht zu folgen,
wenn sie argumentiert, sie habe dieses Dokument bei zumutbarer Sorgfalt nicht
bereits vor erster Instanz beibringen können. Wie bereits erwähnt, dient das No-
venrecht nicht der Korrektur prozessualer Versäumnisse. Auch öffentlich zugäng-
liche Presseerzeugnisse sind im Übrigen, wenn sie vor dem Eintritt der Noven-
schranke entstanden sind, als unechte Noven zu behandeln und nicht ohne weite-
res zulässig. Anders wäre es nur bei notorischen Tatsachen, doch dass das Inter-
view notorisch wäre, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Nur nebenbei ist da-
nach noch auf den Kontext des entsprechenden Zitats hinzuweisen. Dass
B._____ "kein Warenhaus mehr sei", ist als überspitzte Bemerkung in dem Sinn
zu verstehen, dass B._____ aufgrund der Spezialisierung in einigen Bereichen
und der Aufgabe anderer Bereiche zu einem "Multispezialisten" geworden sei (in
Abgrenzung zu anderen Warenhäusern). An anderer Stelle wird im Artikel vom
Warenhaussegment gesprochen und es geht aus den Angaben von I._____ klar
hervor, dass er B._____ als Teil dieses Segments betrachtet. Auf die Frage, wel-
che beiden Warenhäuser in der Schweiz überleben würden, antwortete er
"L._____ und B._____", und an andere Stelle erklärt er, "ein Warenhaus auf Er-
folgskurs zu halten ist sehr schwierig. Wir müssen jeden Tag etwas neues erfin-
den". Die Bezeichnung "Multispezialist" war dem Sinn nach keine Abgrenzung
vom Warenhausbegriff, sondern eine Abgrenzung von anderen Warenhäusern in-
nerhalb dieses Begriffs (vgl. zum Ganzen act. 146/3).
5.4.5. Die Vermieterin sieht die vertraglich vorgesehene Offertstellungspflicht als
aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft insoweit, als die Wirkungen der Verlän-
gerung nur unter der Bedingung eintreten, dass die Parteien sich über die markt-
üblichen Vertragskonditionen für die Verlängerungsdauer einig werden (act. 144
S. 35). Das ist insofern zutreffend, als auch die Vorinstanz festhielt, das Einver-
ständnis der Mieterin mit dem neuen Mietzins sei unerlässlich und die Fortdauer
des Mietverhältnisses hänge daher vom Willen beider Parteien ab (vgl. vorne
5.4.2 a.E.).

- 32 -
Die vertraglich von den Parteien vorgesehene Lösung sieht allerdings hinsichtlich
der Verlängerung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich zwei Phasen vor - zu-
nächst die Pflicht zur Offertstellung und im Anschluss daran die Verhandlungs-
pflicht der Parteien. Die Pflicht zur Offertstellung ist unbedingt, die Mietobjekte,
auf welche sich die Offertpflicht bezieht, sind bestimmt (vgl. dazu nachfolgend
Ziff. 6.4) und die Mietzinskonditionen, zu welchen die Vermieterin die Offerte aus-
zustellen hat, sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmbar, weil
der Verweis auf ein objektives Kriterium wie die Ortsüblichkeit (mit der die Markt-
üblichkeit auf einem bestimmten Markt vergleichbar ist) dafür ausreicht (vgl. BGer
4A_551/2008 vom 12. Mai 2009; vgl. auch die Kommentierung von MAAG, MRA
2010 S. 177 ff., sowie BK-GIGER, Art. 253 OR N 85 ff.). In dieser Konstellation ist
mit der Vorinstanz (act. 172 S. 56 ff.) ein direkter Anspruch der Mieterin auf Aus-
stellung einer entsprechenden Offerte zu bejahen. Es verhält sich insbesondere
anders als im Fall einer blossen unechten Option, bei welcher nur von einer Ver-
handlungspflicht (und bei deren Verletzung allenfalls von Schadenersatzansprü-
chen) auszugehen wäre (zur unechten Option vgl. CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3.
Auflage 2016, Art. 255 OR N 12a).
5.4.6. Die Vermieterin rügt weiter, ihre Verpflichtung zur Abgabe einer Offerte sei
auch gemäss der Vorinstanz nicht direkt vollstreckbar. Dabei habe die Vorinstanz
selber angegeben, das Bestimmtheitserfordernis einer Leistungsklage liege darin,
dass der Leistungsbefehl "jedenfalls grundsätzlich" ohne weitere Tatsachenerhe-
bungen vollstreckbar sein müsse. Die Vorinstanz habe dazu erwogen, dass eine
gerichtliche Festlegung des marktüblichen Mietzinses, wenn die Vermieterin der
Offertpflicht nicht nachkomme, erst durch ein gerichtliches Gutachten erfolgen
könne. Auf welchem Weg die Mieterin das gegebenenfalls bewerkstelligen solle,
lasse sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Da die Vorinstanz das
Gestaltungsbegehren auf gerichtliche Festlegung des Mietzinses abgewiesen ha-
be, stehe einer später eingereichten Klage auf gerichtliche Festlegung des Miet-
zinses die Wirkung der abgeurteilten Sache entgegen (act. 144 S. 10 f.).
Wird eine Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung geltend gemacht, so ersetzt
der (vollstreckbare) Entscheid die Willenserklärung (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Das

- 33 -
kann allerdings nur bei ersetzbaren Äusserungen der Fall sein, d.h. bei Willenser-
klärungen mit bestimmtem, zum Voraus feststehenden Inhalt (vgl. BSK ZPO-
ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 10). Kommt der verpflichteten Partei bei der
Ausgestaltung ihrer Erklärung ein gewisser Spielraum zu, so ist der Entscheid
über die Verpflichtung zu deren Abgabe nicht geeignet, die Erklärung zu ersetzen
(so richtig die Vorinstanz, act. 172 S. 60). Der Anspruch ist in diesem Sinne nicht
"direkt" (über Art. 344 ZPO) vollstreckbar. Das heisst aber nicht, dass eine Voll-
streckung ausgeschlossen wäre. Art. 344 ZPO schliesst nicht aus, dass die Voll-
streckung eines Erkenntnisurteils auf Abgabe einer Willenserklärung mittels einer
anderen vorgesehenen Vollstreckungsmöglichkeit (z.B. indirekter Zwang) durch-
geführt wird, etwa wenn die Erklärung schlecht durch das Erkenntnisgericht er-
setzt werden kann (vgl. BSK ZPO-ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 14). Davon
ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die Vermieterin kann daher aus dem Hin-
weis auf die nicht vorgesehene Vollstreckung nach Art. 344 ZPO nichts für sich
ableiten.
Die weitere Frage, ob in einem allfälligen zukünftigen Verfahren die gerichtliche
Bestimmung des Mietzinses noch verlangt werden kann, ist nicht Gegenstand des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids. Sie kann deshalb auch nicht Gegen-
stand des Berufungsverfahrens sein. Nur nebenbei ist daher festzuhalten, dass
neben der vorliegenden Klage auf Ausstellung einer Offerte (also auf Realerfül-
lung) auch andere Klagen gestützt auf den Vertragsnachtrag vom 5. November
2001 denkbar wären. Welche Sachverhalte und welche Anspruchsgrundlagen
dabei thematisiert werden könnten, ist hier nicht näher zu prüfen.
5.4.7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die marktüblichen Mietzins-
konditionen für ein Warenhaus, welche die Vermieterin zu offerieren hat, be-
stimmbar sind. Die Mieterin hat deshalb einen direkten Erfüllungsanspruch auf
Erhalt einer entsprechenden Offerte. Erst die Ausstellung einer entsprechenden
Offerte hätte sodann die vertraglich als zweite Stufe vorgesehene Verhandlungs-
pflicht der Parteien zur Folge (vgl. vorne Ziff. 5.4.5 und Ziff. 3.2 zu den zutreffen-
den Ausführungen der Vorinstanz dazu).

- 34 -
5.5. Beurteilung der Offerte vom 7. Oktober 2010 mit Blick auf die offerierten
Mietzinskonditionen
5.5.1. In den vorstehenden Erwägungen wurde festgestellt, dass der Vertrags-
nachtrag I vom 5. November 2001 die Vermieterin verpflichtete, eine Verlänge-
rungsofferte zu Mietzinskonditionen für eine Warenhausnutzung auszustellen.
Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die Offerte vom 7. Oktober 2010 diesen An-
forderungen entsprach oder nicht. Darauf wird als Nächstes eingegangen.
5.5.2. Die Vermieterin macht dazu berufungsweise geltend, es sei beweismässig
nicht abgeklärt worden, ob zwischen marktüblichen Mietzinsen für ein Warenhaus
und solchen für Verkaufsflächen im Allgemeinen am 1. Februar 2014 überhaupt
signifikante Unterschiede bestanden hätten (vgl. act. 144 S. 14 f.). Da die Vor-
instanz den marktüblichen Mietzins gerade nicht abgeklärt habe, könne sie auch
nicht willkürfrei beurteilen, ob der offerierte Mietzins gemäss Offerte vom 7. Ok-
tober 2010 (act. 170/4/51) für eine Warenhausnutzung marktüblich sei oder nicht.
Mit der Annahme, diese Konditionen seien nicht marktüblich für ein Warenhaus
gewesen, sei die Vorinstanz in Willkür verfallen (act. 144 S. 27).
5.5.3. Dem Standpunkt der Vermieterin ist nicht zu folgen. Die Offerte vom 7. Ok-
tober 2010 basierte (so die Vermieterin) auf dem damals gültigen Marktpreis für
Flächen am entsprechenden Standort ohne Einschränkung in der Nutzung
(act. 34 S. 20). Dass diese Offerte nicht auf eine Warenhausnutzung bezogen
war, ist somit unbestritten.
Nach der Korrespondenz der Parteien im Vorfeld des vorliegenden Prozess ist im
Übrigen davon auszugehen, dass zwischen dem marktüblichen Mietzins für ein
Warenhaus und demjenigen für allgemeine Verkaufsflächen ein substantieller Un-
terschied besteht. Nur so kann die Angabe der Vermieterin vom 26. Oktober 2009
verstanden werden, für sie sei eine Warenhausnutzung "aus wirtschaftlichen
Gründen" nicht mehr möglich (vgl. act. 1 S. 12, act. 170/4/45). Das war offenkun-
dig Folge der verschiedenen Analysen, insbesondere Marktanalysen, welche die
Vermieterin in der Zeit vor dieser Korrespondenz vorgenommen hatte (vgl. act. 17
S. 18 oben). Die Mieterin äusserte daraufhin mit Schreiben vom 26. November

- 35 -
2009 an die Vermieterin ihre Enttäuschung darüber, dass die Variante "Weiterfüh-
rung Warenhaus im heutigen Flächenausmass" nicht skizziert und vorgeschlagen
werde (vgl. act. 170/4/46). Die Vermieterin erwiderte mit Schreiben vom 15. De-
zember 2009, die Mieterin selber habe bestätigt, dass eine Warenhausnutzung
maximal 6.5% des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne und die ange-
strebten Marktmieten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem Standort von
B._____ somit nicht erreicht werden könnten (act. 170/7/47). Danach ist ohne
weiteres klar, dass aus Sicht der Parteien und insbesondere aus Sicht der Ver-
mieterin zwischen dem marktüblichen Mietzins für eine Warenhausnutzung und
dem marktüblichen Mietzins für Verkaufs- oder Büroflächen ohne Einschränkung
der Nutzung ein erheblicher Unterschied bestand.
Im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 vereinbarten die Parteien
eine Mindestmiete von Fr. 2,75 Mio. pro Jahr (die jährlich zur Hälfte an die Teue-
rung anzupassen war) sowie eine Umsatzmiete von 5% des Jahresumsatzes bis
Fr. 60 Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes. Sie sahen
vor, dass der höhere Betrag (Mindestmiete oder Umsatzmiete) zu bezahlen sei
(act. 170/4/2 S. 6-8). Gemäss Nachtrag I vom 5. November 2001 vergrösserte
sich der Umfang des Mietobjekts um die erwähnten Mietflächen im ausgebauten
Innenhof und wurde dafür ein zusätzlicher Mindestmietzins von Fr. 938'400.00 pro
Jahr vorgesehen. Zudem erhöhte sich die Umsatzmiete auf total 5% des Jahres-
umsatzes bis Fr. 76 Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes
(act. 170/4/3 S. 5 f.). Ab dem Jahr 2010 betrug der Mindestmietzins nach der
Vermieterin jährlich rund Fr. 6,272 Mio. (vgl. act. 144 S. 8). Die von der Mieterin
gemeldeten Umsätze erreichten in den Jahren 2007-2012 Beträge im Bereich
zwischen rund Fr. 97 Mio. und rund Fr. 114 Mio. (act. 170/4/65) und damit nie die
Grenze, ab welcher eine Umsatzmiete geschuldet worden wäre (vgl. auch
act. 144 S. 8 und S. 26). Somit ist von einem aktuell bezahlten Mietzins ab dem
Jahr 2010 von rund Fr. 6,272 Mio. pro Jahr auszugehen. Das entspricht (nach
vertragsgemässer Berücksichtigung der Teuerung und Anpassung an die weite-
ren Mietflächen) dem, was die Parteien im ursprünglichen Mietvertrag – der den
Betrieb eines Warenhauses bezweckte – vorsahen.

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Der Jahresmietzins von rund Fr. 19 Mio., den die Vermieterin am 7. Oktober 2010
offerierte, basierte dagegen lediglich auf einem Quadratmeterpreis, den die Ver-
mieterin am entsprechenden Standort für marktüblich betrachtete, unabhängig
von der Nutzung der Mietflächen (vgl. act. 170/4/51). Das war verglichen mit dem
System mit Mindest- und Umsatzmiete, welches im Verhältnis der Parteien seit
1983 galt, ein völlig neuer Ansatz. Die Vermieterin ging somit davon aus, losge-
löst vom bisherigen System auf dem Weg einer Vermietung zu marktüblichen
Quadratmeterpreisen einen mehr als dreifachen Mietzins erzielen zu können als
bisher (das noch ohne Berücksichtigung des E._____-Hauses und des Unterge-
schosses, vgl. vorne Ziff. 1.2). Die erwähnte Erklärung der Vermieterin, eine Ver-
mietung für eine Warenhausnutzung sei für sie wirtschaftlich nicht mehr möglich,
kann vor diesem Hintergrund nicht anders verstanden werden, als in dem Sinn,
dass das in der Offerte gewählte System der Mietzinsbemessung mit marktübli-
chen Quadratmeterpreisen auch nach der Vermieterin nicht dem entsprach, was
für ein Warenhaus marktüblich gewesen wäre. Ebenso folgt daraus, dass die
Vermieterin eine konkrete Vorstellung davon hatte, was für eine Art Mietzinsoffer-
te für eine Warenhausnutzung üblich gewesen wäre, doch dass ihr so etwas nicht
mehr rentabel genug erschien.
Ob das dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrundeliegende System mit Min-
dest- und Umsatzmiete für ein Warenhaus marktüblich wäre, muss nicht abgeklärt
werden. Es genügt, festzustellen, dass – auch nach dem Verständnis der Vermie-
terin – das, was sie am 7. Oktober 2010 offerierte, jedenfalls nicht dem entsprach,
was für ein Warenhaus marktüblich gewesen wäre, sondern dass es sich dabei
um für sie (die Vermieterin) wesentlich vorteilhaftere Konditionen handelte. Ent-
gegen der Vermieterin (act. 144 S. 27) ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen,
dass ein System mit umsatzabhängigen Mietzinsen für Warenhäuser marktüblich
wäre, denn die mit dem Begriff "Üblichkeit" der Konditionen verbundene Regel-
mässigkeit (welche die Vermieterin an der erwähnten Stelle hervorhebt) muss
nicht zwingend direkt einen bestimmten Mietzins festlegen, sondern kann sich
auch auf die Berechnungsweise beziehen (wobei z.B. Lösungen wie das bisher
zwischen den Parteien Vereinbarte denkbar sind, mit einer Mindestmiete, welche
der Vermieterin unabhängig vom Umsatz einen gewissen Mietertrag garantiert; ob

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die dem Eventualantrag der Mieterin zugrundeliegende Berechnung einer reinen
Umsatzmiete marktüblich wäre [was die Vermieterin verneint, act. 144 S. 26 f.],
muss hier nicht beurteilt werden).
Als Fazit dazu ist festzuhalten, dass zwischen marktüblichen Mietzinskonditionen
für ein Warenhaus und marktüblichen Quadratmeter-Mietzinsen für Flächen ohne
Nutzungsbeschränkung, wie die Vermieterin sie am 7. Oktober 2010 offerierte, ein
erheblicher Unterschied besteht und dass die erwähnte Offerte der Vermieterin
vom 7. Oktober 2010 deshalb nicht dem entsprach, was für eine Warenhausnut-
zung marktüblich gewesen wäre. Das führt zum Schluss, dass die Vermieterin ih-
re Pflicht zur Ausstellung einer vertragsgemässen Offerte mit jener vom 7. Ok-
tober 2010 nicht erfüllte.
5.6. Irrtum der Vermieterin hinsichtlich des Begriffs der marktüblichen Mietzins-
konditionen gemäss Vertragsnachtrag I vom 5. November 2001
5.6.1. Die Vermieterin berief sich mit Schreiben vom 22. November 2011 gegen-
über der Mieterin hinsichtlich des Inhalts der strittigen Pflicht zur Offertstellung auf
einen Irrtum. Sie hätte einer entsprechende Verpflichtung mit einer Beschränkung
auf die Warenhausnutzung nie zugestimmt (act. 170/31/19). Die Vorinstanz erwog
dazu, die Parteien hätten bereits ab Oktober 2009 Gespräche darüber geführt, in
welchem Umfang die Offerte zu erfolgen habe. Die Vermieterin habe aufgrund ei-
nes Schreibens der Mieterin vom 26. November 2009 unzweifelhaft Kenntnis da-
von erhalten, dass die Mieterin von ihr ein Angebot zur Weiterführung eines Wa-
renhauses erwartet habe. Noch deutlicher habe die Mieterin in einem Schreiben
vom 27. Mai 2010 darauf hingewiesen, dass sie die Weigerung der Vermieterin,
ihr eine Variante zur Weiterführung des Warenhauses in der aktuellen Fläche zu
präsentieren, nicht akzeptabel finde. In diesem Zusammenhang habe die Mieterin
auch auf Ziff. 5 des Nachtrags I hingewiesen und die Vermieterin daran erinnert,
dass darin eine Pflicht zur Verlängerung des Mietverhältnisses für eine Dauer von
fünf Jahren vorgesehen sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei davon auszuge-
hen, dass die Vermieterin ihren allfälligen Irrtum erkannt habe. Die Berufung auf
Irrtum sei daher verspätet erfolgt (act. 172 S. 56-58).

- 38 -
5.6.2. Berufungsweise macht die Vermieterin geltend, es sei nicht strittig gewe-
sen, dass die Mieterin am Standort ab dem 1. Februar 2014 weiterhin ein Waren-
haus habe betreiben wollen und dass sie das auch durfte. Die Frage sei, ob die
Vermieterin bei ihrer Offerte gemäss Nachtrag I auf einen allfälligen marktüblichen
Mietzins für Warenhausnutzung eingeschränkt gewesen sei oder nicht. Sie sei
von letzterem ausgegangen, die Mieterin von ersterem. Diese Meinungsverschie-
denheit bzw. dieser Irrtum sei erst nach Eingang des Schreibens der Mieterin vom
23. November 2010 (act. 170/4/53) zu Tage getreten. Die Irrtumsanfechtung sei
daher rechtzeitig erfolgt (act. 144 S. 36).
5.6.3. Ein wörtlicher Hinweis der Mieterin auf das Verständnis der marktüblichen
Konditionen gemäss Vertragsnachtrag I als Konditionen für eine Warenhausnut-
zung erfolgte (soweit richtig die Vermieterin) erst im Schreiben vom 23. November
2010 (act. 170/4/53). Dass die Parteien den Vertragsnachtrag vom 5. November
2001 in diesem Punkt verschieden verstanden, ergab sich aber bereits klar aus
ihrer von der Vorinstanz aufgezeigten Korrespondenz vor diesem Zeitpunkt:
Nachdem die Vermieterin am 26. Oktober 2009 mitgeteilt hatte, eine Warenhaus-
nutzung sei in der aktuellen Form aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr mög-
lich (act. 170/4/45), äusserte die Mieterin mit Schreiben vom 26. November 2009
ihre Enttäuschung darüber, dass die Variante "Weiterführung Warenhaus im heu-
tigen Flächenausmass" nicht skizziert und vorgeschlagen werde (act. 170/4/46).
Die Vermieterin wies die Mieterin sodann mit Schreiben vom 15. Dezember 2009
darauf hin, sie selbst habe bestätigt, dass eine Warenhausnutzung maximal 6.5%
des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne und die angestrebten Marktmie-
ten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem Standort von B._____ somit
nicht erreicht werden könnten (act. 170/7/47). Die Mieterin äusserte daraufhin mit
Schreiben vom 27. Mai 2010 ihre Enttäuschung darüber, dass die Vermieterin
keine Variante für eine Fortführung der Warenhausnutzung vorsehe, und erinner-
te die Vermieterin an die Verpflichtung gemäss Vertragsnachtrag vom 5. No-
vember 2001 zu einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für fünf Jahre
(act. 170/4/48).

- 39 -
Dem zuletzt genannten Schreiben musste die Vermieterin entnehmen, dass die
Mieterin der Ansicht war, aufgrund des Vertragsnachtrags I stehe ihr eine Verlän-
gerungsofferte zu Konditionen für ein Warenhaus zu. Das hielt die Vorinstanz zu-
treffend fest (act. 172 S. 58). Die Diskussion der Parteien drehte sich schon in
diesem Zeitpunkt nicht nur um den Wunsch der Mieterin, am Standort weiterhin
ein Warenhaus zu betreiben, sondern auch um eine aus dem Vertragsnachtrag I
hervorgehende Pflicht der Vermieterin, eine Offerte zu entsprechenden Konditio-
nen auszustellen (und um den Standpunkt der Vermieterin, dass sie dies nicht
wollte, weil eine Warenhausnutzung wirtschaftlich für sie nicht mehr interessant
war). Ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass die Vermieterin einen all-
fälligen Irrtum über das Verständnis des Vertragsnachtrags I erkannt hatte. Die
Irrtumsanfechtung vom 22. November 2011 erfolgte somit verspätet. Der ange-
fochtene Entscheid ist auch insoweit nicht zu beanstanden.
5.7. Möglichkeit einer Einigung über die von der Verlängerung des Mietverhält-
nisses umfassten Mietobjekte:
5.7.1. Die Vorinstanz erwog, nach der Systematik des Vertragsnachtrags vom
5. November 2001 seien nach der Ausstellung der Verlängerungsofferte für eine
Dauer von fünf Jahren ab 1. Februar 2014 (zu Konditionen für ein Warenhaus)
Verhandlungen der Parteien vorgesehen worden, etwa über den marktüblichen
Mietzins, die Dauer der Verlängerung oder andere Punkte (act. 172 S. 59).
5.7.2. Die Vermieterin argumentiert in diesem Zusammenhang, sie habe stets und
vorbehaltlos darauf hingewiesen, dass sie die Fläche in der Liegenschaft
C._____-Strasse 2 ("E._____-Haus") ab der Beendigung des Hauptmietverhält-
nisses (Ende Februar 2014) nicht mehr zur Verfügung stellen könne. Für die Mie-
terin sei dagegen die Weiternutzung (auch) des "E._____-Hauses" unabdingbare
Voraussetzung für die Fortführung des Warenhausbetriebs gewesen. Spätestens
bei diesem Punkt wären die Verhandlungen der Parteien somit unabhängig von
der Höhe des offerierten Mietzinses gescheitert. Eine allfällige Verletzung einer
Offertpflicht durch sie, so die Vermieterin, wäre daher für das Scheitern der Ver-
handlungen nicht kausal gewesen, und ihr könne kein vertrags- oder sonst treu-

- 40 -
widriges Verhalten etwa im Sinne von Art. 156 OR vorgeworfen werden (act. 144
S. 37 f.).
5.7.3. Aus dem Umstand, dass die Mieterin im vorliegenden Verfahren den
Standpunkt vertrat, die Offertpflicht der Vermieterin umfasse auch das "E._____-
Haus", kann nicht geschlossen werden, eine Einigung über eine Fortsetzung des
Mietverhältnisses nur über die anderen beiden Liegenschaften sei völlig ausge-
schlossen. Richtig ist, dass die Mieterin vor Vorinstanz immer darauf beharrte,
dass die auszustellende Offerte auch das "E._____-Haus" umfassen müsse
(act. 144 S. 35). Den (von der Vermieterin zitierten) Vorbringen der Mieterin im
erstinstanzlichen Verfahren (vgl. act. 144 S. 37 mit Hinweis auf act. 1, Rz. 38, 43,
90 ff., sowie act. 26 S. 17 f.) lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Wei-
ternutzung (auch) des "E._____-Hauses" für die Mieterin unabdingbare Voraus-
setzung einer Fortführung des Warenhausbetriebs war. Die Mieterin brachte an
diesen Stellen nur zum Ausdruck, dass die Offerte nach ihrer Auffassung das
"E._____-Haus" umfassen müsse. Dass sie – wenn das "E._____-Haus" definitiv
nicht zur Verfügung stehen sollte – unter keinen Umständen zu einer Weiternut-
zung der anderen beiden Liegenschaften bereit gewesen wäre, folgt daraus nicht
und es liegt angesichts der Bedeutung des Standorts für die Mieterin auch nicht
nahe. Immerhin ist auch nach der Vermieterin davon auszugehen, dass ein Wa-
renhausbetrieb in den beiden anderen Liegenschaften ohne das "E._____-Haus"
von der Erschliessung der Mietflächen her – zumindest theoretisch – möglich wä-
re (act. 144 S. 35 unten). Es ist anzunehmen, dass diese Möglichkeit nötigenfalls
verwirklicht werden könnte.
5.8. Fazit zur Berufung der Vermieterin
Die Berufung der Vermieterin ist nach den vorstehenden Ausführungen in der Sa-
che vollumfänglich abzuweisen (auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird
weiter unten eingegangen).

- 41 -
6. Zur Berufung der Mieterin
6.1. Überblick über die von der Mieterin erhobenen Rügen
Die Mieterin verlangt berufungsweise, dass die Vermieterin auch für das
"E._____-Haus" eine entsprechende Verlängerungsofferte auszustellen habe, und
sie hält weiter daran fest, das Gericht habe die marktüblichen Mietzinskautionen
für ein Warenhaus festzustellen, zu welchen die Vermieterin zu offerieren habe
(act. 148/144 S. 8 ff.).
6.2. Klageart
6.2.1. Die Mieterin hält dem angefochtenen Entscheid entgegen, die Klage auf
Abgabe einer Willenserklärung sei eine Leistungsklage. Diese ziele darauf ab, ei-
nen bereits bestehenden Anspruch durchzusetzen. Die Bestimmung des Mietzin-
ses bilde einen Teil dieser Klage und sei nicht als Gestaltungsklage zu betrach-
ten. Der marktübliche Mietzins lasse sich beweisen und dessen Festsetzung
komme entgegen der Vorinstanz keine erga omnes-Wirkung zu, weil der festge-
stellte Mietzins nur für diese eine Offerte zwischen den Parteien relevant werde.
Nach Art. 344 Abs. 1 ZPO werde die Willenserklärung durch den Entscheid er-
setzt. Die Vorinstanz hätte die Offerte daher aufgrund der Säumnis der Vermiete-
rin ins Dispositiv aufnehmen und im Sinne von Art. 344 ZPO festhalten müssen,
dass die Willenserklärung der Vermieterin durch den vollstreckbaren Entscheid
ersetzt werde (act. 148/144 S. 20, S. 27).
6.2.2. Die Frage, ob die Festsetzung des einer Offerte zugrunde zu legenden
Mietzinses erga-omnes-Wirkung hätte, ist nicht von entscheidender Relevanz.
Auch die Mieterin räumt ein, dass dies bei Gestaltungsklagen der Fall sein könne,
aber nicht müsse (act. 148/144 S. 23). Richtig ist, dass das Urteil über die Ver-
pflichtung der Vermieterin zur Abgabe einer Offerte zu bestimmten Konditionen
selber die Rechtlage an sich noch nicht gestalte, da ein Mietverhältnis erst mit der
Annahme der Offerte durch die Mieterin entsteht (act. 148/244 S. 21 f.). Dass die
Vorinstanz im vorliegenden Fall auch Aspekte einer Gestaltungsklagte erkannte,
ist dessen ungeachtet nicht zu beanstanden. Der Grund dafür liegt in den Beson-

- 42 -
derheiten der eigenen rechtlichen Konstruktion, welche die Parteien vereinbarten.
Die Mieterin verlangt nicht nur, dass die Vermieterin verpflichtet werde, ihr eine
Offerte zu für ein Warenhaus marktüblichen Mietzinskonditionen auszustellen,
sondern auch, dass bestimmte Konditionen festgelegt würden, welche die Offerte
zu enthalten habe. Auf die Bestimmbarkeit und die Bestimmung dieser Konditio-
nen wird weiter unten noch zurückgekommen. Die Festlegung eines auf Franken
genauen "marktüblichen" Mietzinses (für eine Warenhausnutzung) liegt zumindest
nahe an einem Element einer Gestaltungsklage. Die Einordung unter die Katego-
rien bleibt aufgrund der besonderen vertraglichen Konstruktion aber schwierig,
und es ist letztlich nicht entscheidend, ob (nur) von einer Leistungs- oder auch
von einer Gestaltungsklage ausgegangen wird.
Unabhängig von der Einordnung in die Begrifflichkeiten der Gestaltungs- oder
Leistungsklage wird nachfolgend zu prüfen sein, ob der Entscheid über die Offert-
pflicht geeignet ist, die Willenserklärung im Sinne von Art. 344 ZPO zu ersetzen.
Darauf wird weiter unten, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung
der Mietzinskonditionen eingegangen. Soweit nötig ist dort auf die Klageart zu-
rückzukommen (vgl. nachfolgend Ziff. 6.5).
6.3. Tatsächlicher Konsens über eine Pflicht zur Offertstellung auch für die Lie-
genschaft C._____-Strasse 2 ("E._____-Haus")
6.3.1. Ein weiterer Streitpunkt im Zusammenhang mit der Auslegung der erwähn-
ten Klausel im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 ist die Frage, ob die Of-
ferte, welche die Vermieterin für mindestens fünf Jahre ab Februar 2014 auszu-
stellen hatte, sich auf alle drei Häuser des bisherigen Warenhauses (C._____-
Strasse 1, 2, 3) oder nur auf die im Eigentum der Vermieterin stehenden Liegen-
schaften C._____-Strasse 1 und 3 beziehen musste.
6.3.2. Die Vorinstanz verneinte auch in diesem Punkt einen tatsächlichen Kon-
sens. Sie verwies zunächst auf die Angaben des Zeugen G._____, der gemäss
seinen Angaben in der Einvernahme durch die Vorinstanz von 1992 bis 2011 als
Direktor der Liegenschaftenverwaltung bei der D._____ SA angestellt war (Vi-
Prot. S. 43). Dieser habe angegeben, dass es in allen Diskussionen, die er bis

- 43 -
zum Eintreffen des vorliegenden Falles geführt habe, immer um den Betrieb eines
Warenhauses gegangen sei und die Liegenschaften C._____-Strasse 1, 2 und 3
immer als ein Objekt angesehen worden seien (Vi-Prot. S. 44 f.). Sodann habe
der Zeuge G._____ aber auch angegeben, es sei bekannt gewesen, dass die
Liegenschaft C._____-Strasse 2 nicht im Eigentum der Vermieterin gestanden sei
(Vi-Prot. S. 45). Der Zeuge I._____, bis 2008 Verwaltungsratspräsident der Miete-
rin, habe ausgeführt, dass es bei der Verlängerung des Vertrags um die Weiter-
führung des Warenhauses gegangen sei und dass die Mieterin immer zwei Ver-
träge gehabt habe, einen mit den Brüdern E._____ und einen mit der Vermieterin
(Vi-Prot. S. 93 f.). N._____, der den Nachtrag vom 5. November 2001 als Ge-
schäftsleitungsmitglied der Vermieterin unterzeichnet habe, habe sich nicht mehr
daran erinnert, ob die Offerte sich auch auf das "E._____-Haus" beziehen muss-
te, da nicht die Verlängerung des Mietvertrags, sondern die Innenhofüberbauung
im Vordergrund gestanden sei (Vi-Prot. S. 84 f.). Auch J._____, der bei der
"A1._____ AG" (einer Gesellschaft der A._____ Gruppe) angestellt war, habe
nicht mehr sagen können, ob sich die Offerte auf die Liegenschaften C._____-
Strasse 1, 2 und 3 beziehen sollte, doch auch für ihn sei klar gewesen, dass das
"E._____-Haus" im Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde (Vi-Prot.
S. 88, 90). Diese Aussagen genügten für die Vorinstanz nicht, um den tatsächli-
chen Konsens über die von der Vermieterin abzugebende Offerte zu beweisen.
Die weiter einvernommenen Zeugen befand die Vorinstanz im Zusammenhang
mit einem tatsächlichen Konsens für nicht relevant, da sie nicht in die Verhand-
lungen involviert oder zu dem Zeitpunkt noch nicht bei den Parteien tätig gewesen
seien (vgl. zum Ganzen act. 172 S. 42 f.).
6.3.3. Die Mieterin rügt, die Vorinstanz habe die Aussage des Zeugen G._____
unvollständig gewürdigt (act. 148/144 S. 9). Dem ist nicht zu folgen. Wie soeben
aufgezeigt, ging die Vorinstanz durchaus auf die Angabe von G._____ ein, wo-
nach die Liegenschaften C._____-Strasse 1, 2 und 3 immer als ein Objekt ange-
sehen worden seien. Die Mieterin betont dabei, der Zeuge G._____ habe aus-
drücklich bestätigt, dass beide Parteien die Liegenschaft Nr. 2 in die Offertpflicht
eingeschlossen hätten (act. 148/144 S. 9). Auch als der Vorsitzende darauf hin-
gewiesen habe, dass das "E._____-Haus" nur gemietet gewesen sei, sei der

- 44 -
Zeuge nicht von seinem Standpunkt abgewichen, sondern habe betont, dass die
Vermieterin nie einen Vorbehalt angebracht habe, dass das Untermietverhältnis
nicht weitergehen würde. Ein Vorbehalt sei einzig im Rahmen der Überbauung
des Innenhofs gemacht worden (act. 148/144 S. 9, Vi-Prot. S. 45 f.). Dazu ist fest-
zuhalten, dass der Zeuge G._____ (wie erwähnt Direktor der Liegenschaftenver-
waltung bei der D._____ SA) dabei nichts weiter angab, als das, wovon die Par-
teien seiner Ansicht nach ausgingen (gemeint: Wie sie die Klausel seiner Ansicht
nach stillschweigend verstanden). Es ging dabei nicht um eine entsprechende
ausdrückliche Äusserung seitens der Vermieterin – eine solche wurde soweit er-
sichtlich nicht behauptet, und der Zeuge G._____ gab denn auch an, dass über
das Problem nicht geredet worden sei (abgesehen von den Besprechungen im
Zusammenhang mit der Überbauung des Innenhofs, da die Gebrüder E._____ si-
cherstellen wollten, dass der Innenhof zurückgebaut werden könnte; vgl. Vi-Prot.
S. 45 f.). Der Zeuge G._____ konnte daher in letzter Konsequenz nicht angeben,
wovon die Vermieterin damals tatsächlich ausging (sondern nur, wovon er aus-
ging und was er annahm, habe die Vermieterin dazu gedacht, weil darüber nicht
gesprochen wurde). Aus seiner Angabe alleine kann daher nicht auf einen tat-
sächlichen Konsens geschlossen werden.
6.3.4. Weiter hält die Mieterin fest, der Zeuge H._____ habe ausdrücklich bestä-
tigt, dass die drei Liegenschaften als Ganzes betrachtet worden seien (vgl.
act. 148/144 S. 10). Richtig ist zwar, dass H._____ diese Aussage machte (Vi-
Prot. S. 53). Der Zusammenhang war dabei allerdings ein anderer. Die Angabe
folgte auf die Ergänzungsfrage des Vertreters der Mieterin und unter Vorhalt des
Sitzungsprotokolls vom 26. Januar 2000 (act. 170/4/30). Die Frage betraf die Ver-
handlungen gemäss diesem Sitzungsprotokoll, welches bauliche Änderungen an
den Mietobjekten betraf und in welchem ausdrücklich auf die Variante der Nicht-
verlängerung des Mietvertrags über das "E._____-Haus" ab 2014 eingegangen
wurde (vgl. act. 170/4/30 S. 2). Auch wenn die drei Liegenschaften für H._____
"als Ganzes betrachtet wurden", wurde an der entsprechenden Sitzung eine wei-
tere Planung nur für die beiden im Eigentum der Vermieterin stehenden Liegen-
schaften demnach zumindest auch thematisiert. Vor diesem Hintergrund und un-
ter Berücksichtigung des Umstands, dass H._____ über das, wovon die Parteien

- 45 -
am 5. November 2001 beim Abschluss des Vertragsnachtrags ausgingen, keine
Angabe machen konnte (Vi-Prot. S. 53), ist aus seinen Angaben für einen tat-
sächlichen Konsens im geltend gemachten Sinn nichts abzuleiten.
6.3.5. Im Weiteren geht die Mieterin auf die Zeugenaussage von I._____ ein. Vor
dem Hintergrund seines Irrtums (wonach es zwei Verträge gegeben habe, einen
mit der Vermieterin und einen mit den Gebrüdern E._____, was nie der Fall ge-
wesen sei) sei logisch, dass er gedacht habe, der Vertrag mit der Vermieterin be-
ziehe sich nur auf die Liegenschaften Nr. 1 und 3. Daraus könne aber nicht ge-
schlossen werden, der Zeuge I._____ habe aus seiner Erinnerung angegeben,
der Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 habe sich nur auf die zwei Liegen-
schaften der Vermieterin bezogen. Der entsprechende Schluss der Vorinstanz un-
ter dem Titel normativer Konsens (act. 172 S. 54 f.) sei nicht haltbar (act. 148/144
S. 10 f.).
Der Umstand, dass I._____ die genaue Vertragsstruktur anlässlich seiner Einver-
nahme nicht bewusst war, ist nicht von entscheidender Bedeutung. Wesentlich ist,
dass nach seiner Erinnerung über die Liegenschaft der Gebrüder E._____ immer
separat diskutiert wurde (Vi-Prot. S. 94). Das spricht jedenfalls gegen einen tat-
sächlichen Konsens im gegenteiligen Sinn (wonach das "E._____-Haus", auch
wenn es im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 nicht erwähnt wurde, mit
gemeint gewesen wäre). Die Vorinstanz schloss darauf aber nicht auf das Gegen-
teil, in dem Sinn, dass der Vertragsnachtrag nach dem tatsächlichen Willen der
Parteien nur auf die Liegenschaften der Vermieterin bezogen gewesen wäre
(sondern nur auf Beweislosigkeit insoweit). Die Rüge der Mieterin, der entspre-
chende Schluss der Vorinstanz sei nicht haltbar (act. 148/144 S. 10 f. Rz. 30),
geht daher fehl. Dasselbe gilt für die an derselben Stelle erhobene Rüge, wonach
die Vorinstanz festgestellt habe, diese Aussage stimme mit den Zeugen G._____
und J._____ überein: Die Feststellung der Vorinstanz (act. 172 S. 54 f.) bezog
sich auf das Wissen davon, dass das "E._____-Haus" nicht der Vermieterin ge-
hörte (so auch der Zeuge I._____, Vi-Prot. S. 94), und nicht auf einen tatsächli-
chen Konsens (in dem Sinn, dass das "E._____-Haus" von der Offertpflicht ge-

- 46 -
mäss Vertragsnachtrag nach einem tatsächlichen Konsens nicht erfasst gewesen
wäre).
6.3.6. Schliesslich verweist die Mieterin auf die Zeugenaussage von J._____.
Sein Hinweis, ihm sei klar gewesen, dass das "E._____-Haus" 2014 nicht mehr
zur Verfügung stehen würde, sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass er nur ein
einziges Mal an den Vertragssitzungen teilgenommen habe. Angesichts der Teil-
nehmerliste an der Sitzung vom 26. Januar 2000 müsse es dann gewesen sein.
Das sei lange vor dem Vertragsschluss gewesen. Aus der Einvernahme sei her-
vorgegangen, dass der Zeuge J._____ den Vertragsinhalt nicht kenne. Sein sub-
jektiver Eindruck (wonach ihm immer klar gewesen sei, dass das "E._____-Haus"
2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde) sei damit weder in den Vertrag
noch in die Vertragsverhandlungen eingeflossen (act. 148/144 S. 11 f.).
Bei der Würdigung der Zeugenaussagen von J._____ (unter Berücksichtigung der
Korrektur des Protokolls gemäss Beschluss vom 21. Oktober 2014, act. 122) ist
davon auszugehen, dass er auf Seiten der Vermieterin den Vertragsnachtrag vom
5. November 2001 mit unterschrieb (act. 170/4/3). Sodann steht nicht fest, dass
J._____ nur an einer einzigen Vertragssitzung teilnahm: Die Anschlussfrage (auf
die Frage, ob er an Sitzungen anwesend gewesen sei): "Und an den Sitzungen
zwischen den Geschäftsleitungen oder Verwaltungsräten, wo es um das Aushan-
deln der Verträge ging?" beantwortete er mit "Weniger. Ich war sicher einmal da-
bei, aber es war nicht meine Aufgabe" (vgl. zum Ganzen Vi-Prot. S. 89 und
act. 122 S. 5). Dass J._____ nur an einer einzigen Sitzung über Vertragsverhand-
lungen teilnahm, ist danach nicht sicher. Ohnehin fiel die Sitzung vom 26. Januar
2000, auf welche die Mieterin sich bezieht, eher unter den Titel "Bausitzung" (vgl.
dazu act. 170/4/30), und an solchen nahm der Zeuge nach seiner Schilderung
mehrere Male teil (Vi-Prot. S. 89). Jedenfalls steht fest, dass der Zeuge J._____
den Vertragsnachtrag unterzeichnete. Sein subjektiver Eindruck (wonach immer
klar war, dass das "E._____-Haus" 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde)
ist damit durchaus in den Vertragsschluss eingeflossen.
6.3.7. Insgesamt sprechen somit einzig die Zeugenaussagen von G._____ dafür,
dass die Parteien die Offertpflicht beim Abschluss des Vertragsnachtrags vom

- 47 -
5. November 2001 auf alle drei Liegenschaften (einschliesslich "E._____-Haus")
bezogen. Die Angaben von J._____ und I._____ sprechen (entgegen der Miete-
rin, act. 148/144 S. 12) eher dagegen, und die weiteren Zeugen erinnerten sich
nicht deutlich genug. Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss
kam, ein tatsächlicher Konsens im Sinne der Behauptung der Mieterin (Offert-
pflicht für alle drei Liegenschaften einschliesslich "E._____-Haus") sei nicht nach-
gewiesen, ist somit nicht zu beanstanden.
6.4. Auslegung von Ziffer 5 des Nachtrags vom 5. November 2001 / Pflicht zur
Offertstellung auch für die Liegenschaft C._____-Strasse 2 ("E._____-
Haus")
6.4.1. Das Fehlen eines tatsächlichen Konsenses führt auch hier dazu, dass der
Vertrag auszulegen ist, und dass zu bestimmen ist, ob nach dem Vertrauensprin-
zip ein normativer Konsens vorliegt.
Die Vorinstanz erwog dazu, im Zusammenhang mit dem Vor-Mietrecht sei im
Mietvertrag vom 6. Dezember 1983, Ziff. 4.4, ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass der Hauptmietvertrag über das "E._____-Haus" bis 28. Februar
2014 fest abgeschlossen sei und dass die Mieterin dieses Mietobjekt als Unter-
mieterin übernehme. Auch der Vormietvertrag vom 7. Juni 1983 habe einen Hin-
weis auf die Untermiete und auf die Befristung des Hauptmietvertrags über das
"E._____-Haus" enthalten. Die Mieterin habe danach von Anfang an gewusst,
dass der Haupt-Mietvertrag über das "E._____-Haus" bis Ende Februar 2014 be-
fristet gewesen sei. Das hätten auch die einvernommenen Zeugen bestätigt (vgl.
zu diesen die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 6.3).
Der Nachtrag vom 5. November 2001 (so die Vorinstanz weiter) habe Ziffer 4.4
des ursprünglichen Mietvertrags nur ergänzt, aber nicht vollständig ersetzt. Auch
wenn die Beschränkung der zeitlichen Verfügbarkeit des "E._____-Hauses" im
Nachtrag nicht mehr erwähnt worden sei, deute nichts darauf hin, dass die Be-
schränkung aufgehoben worden sei. Ein Recht der Vermieterin, gegenüber den
Gebrüdern E._____ eine Verlängerung des Hauptmietvertrags durchzusetzen,
habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Auch die Investitionen der Mieterin von fast

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Fr. 42 Mio. seit 2001 würden nicht zu einem anderen Schluss führen, da zwar
festgehalten worden sei, dass die Investitionen bis 2014 nicht amortisiert werden
könnten, aber auch ausdrücklich auf die Befristung des "E._____-Hauses" hinge-
wiesen worden sei. Die Mieterin habe nicht davon ausgehen dürfen, die zeitliche
Beschränkung für das "E._____-Haus" sei mit dem Abschluss des Nachtrags von
2001 aufgehoben worden, sondern ihr habe klar sein müssen, dass eine Verlän-
gerung des Untermietvertrags über diese Liegenschaft zumindest fraglich sei.
Daher müsse sich die Offerte der Vermieterin nicht auf die Liegenschaft C._____-
Strasse 2 ("E._____-Haus") beziehen. Bezüglich der anderen beiden Liegen-
schaften (C._____-Strasse 1 und 3) bestehe dagegen ein normativer Konsens.
Das "E._____-Haus" sei keine conditio sine qua non für die Offerte, da die Ver-
bindung zwischen den anderen beiden Liegenschaften nach Ansicht beider Par-
teien auch ohne das "E._____-Haus" mit vertretbarem baulichem Aufwand si-
chergestellt werden könne (vgl. zum Ganzen act. 172 S. 54-56).
6.4.2. Die Mieterin beanstandet die Auslegung der Vorinstanz als fehlerhaft. Sie
stützt sich zunächst auf das bereits erwähnte Sitzungsprotokoll der Parteien vom
26. Januar 2000 über geplante Ausbauschritte (act. 170/4/30). Dazu verweist die
Mieterin auf die in diesem Protokoll erwähnten Amortisationszeiten von diskutier-
ten Investitionen ins Untergeschoss bzw. in die Hofüberbauung von 30 Jahren
und auf die Notiz, es sei für beide Parteien klar gewesen, dass sich die Investition
in die Hofüberbauung nicht amortisieren lasse bei einer Laufzeit (nur) bis ins Jahr
2014. Ebenso zitiert die Mieterin die Feststellung im Protokoll, dass "bei einer
Nichtverlängerung des Vertrags mit E._____ über das Jahr 2014 hinaus" auf die-
sen Zeitpunkt "auch der Laden wieder zurückgebaut werden" müsste, und dass
bei Zustimmung der Gebrüder E._____ zu einem Näherbaurecht die Investition in
die Flächen der Vermieterin innert 30 Jahren und nur der Anteil E._____ im 1. und
2. OG bis 2014 amortisiert werden müsste. Weiter weist die Mieterin auf ein
Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April 2000 hin, gemäss wel-
chem die Mieterin die Investition in das Untergeschoss tragen solle und eine
Amortisatitonsdauer von 40 Jahren zugrunde gelegt werden könne (vgl.
act. 148/144 S. 13 f.).

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Als Nächstes verweist die Mieterin auf Erklärungen im Zusammenhang mit dem
Nachtrag I vom 5. November 2001 hin. Die Vermieterin habe darin erklärt, nach
dem aktuellen Stand der Verhandlungen der Vermieterin mit den Gebrüdern
E._____ sei vorgesehen, dass diesen das Recht eingeräumt werde, auf den
28. Februar 2014 die Öffnung des Hofs auf der Ebene des 2. OG mit entspre-
chendem Ausbau des 2. OG zu verlangen. Sie, die Mieterin, habe das so ver-
standen, dass die Vermieterin eine Vereinbarung mit den Gebrüdern E._____ an-
streben werde, wonach diese nur auf dem Rückbau des Hofs per 28. Februar
2014 bestehen würden und die ursprüngliche Befristung des Hauptmietvertrags
(mit den Gebrüdern E._____) aufgehoben würde. Der Nachtrag I sei zudem mit
dem Zustandekommen einer Vereinbarung mit den Gebrüdern E._____ verknüpft
worden, welche sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der daran beteilig-
ten Parteien im Zusammenhang mit Ausbau und Nutzung des Hofbereichs regeln
sollte. In das gleiche Bild passe die Aufhebung des Vormietrechts gemäss Ziff.
4.4 des Mietvertrages durch die Offertpflicht gemäss Ziffer 5 des Nachtrags, wo-
bei gemäss der Formulierung der Vermieterin, welche die Verhandlungen mit den
Gebrüdern E._____ alleine geführt habe, die in Ziff. 4.4 erwähnte Befristung des
E._____-Vertrags komplett entfallen sei (act. 148/144 S. 14).
6.4.3. Dieser zeitliche Ablauf führt entgegen der Mieterin (act. 148/144 S. 15)
nicht zur Annahme eines normativen Konsenses über die Erfassung des
"E._____-Hauses" vom Vertragsnachtrag. Die Angaben zur Sitzung der Parteien
vom 26. Januar 2000 zeigen gerade, dass nicht klar war, ob das "E._____-Haus"
auch über Februar 2014 hinaus zur Verfügung stehen würde. Nur so können die
diskutierten Varianten über die Amortisation verstanden werden. Dasselbe gilt für
die Gespräche über ein Näherbaurecht, welches die Gebrüder E._____ gewähren
sollten, zumal ein solches Recht in erster Linie die Bauten auf den berechtigten
Grundstücken, also den beiden der Vermieterin gehörenden, im Falle der unter-
bliebenen Verlängerung des Hauptmietvertrags mit den Gebrüdern E._____ ge-
schützt hätte. Die im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 erwähnte Verein-
barung der Vermieterin mit den Gebrüdern E._____ betraf sodann ausdrücklich
den Ausbau und die Nutzung des Hofbereichs, in welchem überhaupt erst die
gemäss dem Nachtrag zusätzlich vermieteten Flächen verwirklicht werden sollten

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(act. 170/4/3 S. 1 f. und S. 8 Ziff. 10.1). Der Hinweis auf die Befristung des Haupt-
Mietvertrags mit den Gebrüdern E._____, der in Ziffer 4.4 des Mietvertrag vom
6. Dezember 1983 enthalten war (act. 170/4/2), wurde im Vertragsnachtrag nicht
ausdrücklich aufgehoben (so die Mieterin, act. 148/144 S. 15), sondern (nur) nicht
erwähnt. Der Hinweis wurde damit gerade nicht aufgehoben, sondern er galt wei-
ter (da der Vertragsnachtrag den ursprünglichen Vertrag vom 7. Dezember 1983
nicht aufhob, sondern explizit darauf verwies, dass dieser vorbehältlich der aus-
drücklichen Abweichungen weiter gelten sollte; vgl. act. 120/4/3 S. 2). Damit durf-
te die Mieterin aus dem unterbliebenen Hinweis gerade nicht schliessen, dass die
Vermieterin, wenn der Nachtrag (mit den vorgesehenen baulichen Änderungen)
umgesetzt würde, alle allfälligen Hindernisse betreffend die Gebrüder E._____
aus dem Weg geräumt hätte und die Befristung des Haupt-Mietvertrags mit den
Gebrüdern E._____ aufgehoben wäre. Im Gegenteil musste die Mieterin weiterhin
von dem ausgehen, was im ursprünglichen Mietvertrag vorgesehen war. Die In-
vestitionen, welche die Mieterin vornahm, ändern daran nichts, sodass die Miete-
rin aus dem entsprechenden Hinweis (act. 148/144 S. 16 f.) nichts für sich ablei-
ten kann. Auch die Zeugenaussagen, wonach die Vermieterin bzw. die F._____
AG (im Rahmen der Gespräche über den Vertragsnachtrag vom 5. November
2001) nie einen Vorbehalt anbrachte, dass eine Weiterführung des Untermietver-
hältnisses nicht möglich sein würde (vgl. act. 148/144 S. 17), führen zu keinem
anderen Schluss. Der entsprechende Vorbehalt befand sich wie erwähnt im ur-
sprünglichen Mietvertrag von 1983, der durch den Nachtrag vom 5. November
2001 nicht ersetzt, sondern nur ergänzt wurde. Aus dem Fehlen eines abwei-
chenden Vorbehaltes kann nicht geschlossen werden, der ursprüngliche Vorbe-
halt gelte nicht mehr.
Schliesslich lässt sich auch daraus, dass die Gebrüder E._____ vor 2008 keinen
Willen geäussert hatten, das Mietverhältnis nicht zu verlängern (act. 148/144
S. 17 f.), nichts für den Standpunkt der Mieterin ableiten. Das Fehlen einer sol-
chen Äusserung änderte nichts an der Befristung (und am Hinweis darauf im
Mietvertrag der Parteien) und es konnte daher auch nicht zur Annahme führen,
dass (so die Mieterin) auch die Vermieterin davon ausgegangen wäre, der Vertrag
mit den Gebrüdern E._____ würde "weiter gehen". Auch der Umstand, dass die

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Vermieterin sich aufgrund der Streitigkeit mit der Mieterin auf die eine oder andere
Art mit den Gebrüdern E._____ über die weitere Nutzung des "E._____-Hauses"
einigte (act. 148/144 S. 18 f.), kann die Mieterin nichts für ihren Standpunkt ablei-
ten. Diese nachträgliche Entwicklung, die der Not entsprungen sein dürfte, weil
die Vermieterin aufgrund der Streitigkeit mit der Mieterin nicht in der Lage war,
das "E._____-Haus" dessen Eigentümern zurückzugeben, ändert nichts am Er-
gebnis der Auslegung. Der angefochtene Entscheid ist daher auch insoweit nicht
zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass die Vermieterin ge-
stützt auf den Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 verpflichtet war, der Mie-
terin eine Offerte für die Verlängerung des Mietverhältnisses hinsichtlich der Lie-
genschaften C._____-Strasse 1 und 3 abzugeben, nicht aber für die Liegenschaft
C._____-Strasse 2 ("E._____-Haus").
6.4.4. Der angefochtene Entscheid ist somit auch insoweit nicht zu beanstanden,
als die Vorinstanz die Offertpflicht der Vermieterin auf die Liegenschaften
C._____-Strasse 1 und 3 (ohne "E._____-Haus") beschränkte.
6.5. Gerichtliche Bestimmung der marktüblichen Mietzinskonditionen
6.5.1. Die Vorinstanz erwog, da die Vermieterin nur die Pflicht treffe, eine Offerte
zu stellen, komme ihr ein gewisser Spielraum zu. Die Vermieterin sei daher ledig-
lich zu verpflichten, eine Offerte zur Weiterführung des Vertragsverhältnisses
auszustellen, für mindestens fünf Jahre ab dem 1. Februar 2014 zu marktüblichen
Konditionen für ein Warenhaus. Was das Begehren um gerichtliche Festlegung
des Mietzinses angeht, erwog die Vorinstanz, die Parteien hätten die Bestimmung
des Mietzinses durch einen Sachverständigen zwar nicht ausgeschlossen, wes-
halb dessen Bestimmung durch das Gericht bzw. durch einen gerichtlichen Gut-
achter grundsätzlich in Frage käme. Auch bestünde kein gesetzlicher Ausschluss
dadurch, dass eine gerichtliche Vertragsergänzung unzulässig wäre. Allerdings
entspräche dies nicht dem vertraglich Vereinbarten, da der Vermieterin aufgrund
der vorgesehenen Offertpflicht begriffsnotwendig eine gewisse finanzielle Band-
breite zur Verfügung stehen müsse, worauf die Mieterin die Offerte annehmen (o-
der ablehnen) könne und eine Nachverhandlungspflicht der Parteien vorgesehen

- 52 -
sei. Eine gerichtliche Festlegung des marktüblichen Mietzinses für ein Warenhaus
komme daher im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage (act. 172 S. 60 f.).
6.5.2. Die Mieterin argumentiert, die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung sei
eine Leistungsklage und keine Gestaltungsklage (vgl. dazu bereits vorne Ziff. 6.2).
Die vorliegende Klage sei auch kein Anwendungsfall einer Ergänzung eines lü-
ckenhaften Vertrags nach Art. 2 Abs. 2 OR, welche als Gestaltungsklage betrach-
tet werde. Die Vollstreckung des gutheissenden Leistungsurteils führe im vorlie-
genden Fall nicht direkt zu einem neuen Vertragsverhältnis, da erst eine Annah-
me der Offerte durch sie, die Mieterin, einen Vertrag zum Abschluss bringen wür-
de. Die Feststellung des vertraglich vereinbarten Mietzinses bezwecke deshalb
keine Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses, son-
dern es gehe um die Feststellung eines Bestandteils der Offerte, welche ihr zu-
stehe. Dabei handle es sich um eine Tatsachenfeststellung, der keine erga-
omnes-Wirkung zukomme. Die Vorinstanz habe die beantragten Beweise zur
Feststellung der marktüblichen Konditionen für eine Warenhausnutzung nicht be-
rücksichtigt. Damit habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt sowie Art. 150 und
Art. 152 ZPO. Im Weiteren verletzte der angefochtene Entscheid die Art. 1, 98,
102 und 253 OR sowie Art. 84 und Art. 344 ZPO. Die Vermieterin sei aufgrund
des vereinbarten Verfalltagsgeschäfts seit 1. Februar 2011 im Verzug, da sie zu-
erst gar keine und sodann nur eine "pro-forma-Offerte" gestellt habe. Diese An-
sicht liege auch dem angefochtenen Entscheid zugrunde, da die Vorinstanz die
Säumnis der Vermieterin ausdrücklich bestätigt habe. Der Vermieterin erneut eine
Frist für die Offertstellung einzuräumen, verletze den vertraglichen Erfüllungsan-
spruch. Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass die Bestimmbarkeit für
die Festsetzung des massgeblichen Mietzinses genüge. Auch die weiteren Para-
meter für die Offerte seien im Vertrag bereits definiert worden. Nach Art. 344
Abs. 1 ZPO solle der Entscheid über die Abgabe der Willenserklärung dieselbe
Wirkung haben wie die Willenserklärung selber sie gehabt hätte. Die Vorinstanz
habe sich offenbar auf die frühere Regelung nach § 308 ZPO/ZH gestützt, wo-
nach die Abgabe der Erklärung erst im Weigerungsfall durch den Entscheid des
Vollstreckungsgerichts ersetzt werde. Nach Art. 344 ZPO und wegen des Verzugs
der Vermieterin wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Offerte im Disposi-

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tiv aufzunehmen und festzuhalten, dass die Willenserklärung der Vermieterin
durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt werde (vgl. zum Ganzen act. 148/144
S. 19-17).
6.5.3. Den Rügen der Mieterin ist nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
die Mieterin davon ausgeht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf § 308
ZPO/ZH abgestützt. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, wes-
halb die Vorinstanz zum Schluss kam, es liege kein Fall vor, in welchem gemäss
Art. 344 ZPO angeordnet werden könne, die eingeklagte Willenserklärung werde
durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt (vgl. soeben Ziff. 6.5.1). Dem ist wie
gesehen zu folgen (vgl. vorne Ziff. 5.4.6).
Die Mieterin hat nach dem vorstehend Gesagten (zwar) einen Erfüllungsanspruch
auf Erhalt einer vertragskonformen Offerte. Das vermag aber nichts daran zu än-
dern, dass dem für die Mietzinsfestlegung massgeblichen objektiven Kriterium der
Marktüblichkeit (für eine Warenhausnutzung) eine gewisse Unschärfe zugrunde
liegt. Das gilt insbesondere nach dem Verständnis des Vertragsnachtrags der
Parteien (vgl. vorne Ziff. 5.4.5): Wäre mit dem marktüblichen Mietzins für ein Wa-
renhaus an der C._____-Strasse direkt ein frankengenauer Betrag gemeint, so
erübrigte sich eine Nachverhandlungspflicht insoweit. Eine direkte gerichtliche
Feststellung der Mietzinskonditionen entspräche deshalb nicht dem vertraglich
Gewollten. Die Parteien sahen vielmehr vor, dass der Begriff der marktüblichen
Konditionen (für ein Warenhaus) durch eine Offertpflicht und eine nachfolgende
Nachverhandlungspflicht konkretisiert würde. Dass die Vorinstanz die Vermieterin
lediglich zur Offertstellung verpflichtete, ist aus diesem Grund nicht zu beanstan-
den. Die von der Mieterin angerufenen Normen über den Schuldnerverzug wer-
den damit nicht verletzt, da aus ihnen kein weitergehender Erfüllungsanspruch
abgeleitet werden kann als der im Vertrag vorgesehene. Die Ansetzung einer Frist
zur Offertstellung entspricht dabei der "angemessenen Frist zur Erfüllung" ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 OR. Nach der Erfüllung sieht die Vereinbarung der Parteien
wie erwähnt Nachverhandlungen vor. Dass die Vorinstanz diesen nicht vorgriff,
und dass sie deshalb keine Beweise über den marktüblichen Mietzins für eine
Warenhausnutzung abnahm, ist nicht zu beanstanden. Der Rückweisungsan-

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spruch der Mieterin ist daher entgegen ihren Ausführungen (act. 148/144 S. 29 f.)
abzuweisen.
Der Leistungsanspruch der Mieterin wird damit entgegen ihrem geschilderten
Standpunkt nicht verletzt, weil im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 gera-
de diese Leistung (Offertpflicht, sowie nachfolgend Verhandlungspflicht) vorgese-
hen ist. Es wäre den Parteien offen gestanden, anstelle der Offertpflicht mit nach-
folgender Verhandlungspflicht eine direkte Option zu vereinbaren. Dann wäre eine
entsprechende Klage auf direkte Festsetzung der (bestimmbaren) Konditionen im
Sinne von BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 eher aussichtsreich gewesen.
Der Vertragsnachtrag der Parteien vom 5. November 2001 steht einem solchen
Vorgehen indes entgegen. Der Zeitpunkt, in dem die Mieterin klagte, kann daran
(entgegen ihrem Standpunkt, act. 148/144 S. 29) nichts ändern.
6.5.4. Der angefochtene Entscheid ist somit auch insoweit nicht zu beanstanden,
als die Vorinstanz das Begehren der Mieterin um gerichtliche Festlegung der zu
offerierenden Mietzinskonditionen abwies.
7. Zusammenfassung
Beide Parteien dringen mit ihren Berufungen nicht durch. Beide Berufungen sind
deshalb abzuweisen, und das angefochtene Urteil vom 22. Dezember 2014 ist zu
bestätigen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Mieterin unterliege bezüglich der Offerte für die
Liegenschaft C._____-Strasse 2 und bezüglich des Antrags auf gerichtliche Fest-
setzung des marktüblichen Mietzinses. Sie obsiege aber dem Grundsatz nach
und im grösseren Umfang. Daher seien die Kosten zu einem Drittel der Mieterin
und zu zwei Dritteln der Vermieterin aufzuerlegen. Entsprechend sei die Vermie-
terin zu verpflichten, der Mieterin eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschä-
digung zuzusprechen (act. 172 S. 62).

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8.1.2. Die Vermieterin bringt in diesem Zusammenhang vor, die Mieterin habe ge-
nau besehen in objektiver Klagehäufung nach Art. 90 ZPO drei Klagen erhoben
(Klage auf Festsetzung des Mietzinses, Klage auf Verpflichtung zur Offertstellung
und Klage auf Ersatz der Willenserklärung durch den vollstreckbaren Entscheid).
Von der Bedeutung her seien die ersten beiden Begehren etwa gleich zu gewich-
ten, wobei wirtschaftlich das Begehren auf Festsetzung des zu offerierenden Zin-
ses angesichts der bestehenden Mietzinsdifferenz zwischen der von der Mieterin
im Eventualbegehren verlangten Umsatzmiete und der am 7. Oktober 2010 offe-
rierten Konditionen sogar den deutlich höheren Interessewert hätte als den von
der Vorinstanz auf rund Fr. 31,3 Mio. festgelegten Streitwert (den die Vermieterin
nicht beanstandet). Die Mieterin sei mit dem ersten und dem dritten ihrer aufge-
zeigten Begehren vollumfänglich unterlegen und habe mit dem zweiten Begehren
etwa zur Hälfte obsiegt, wenn man die strittigen Fragen bezüglich der Offerte (mit
oder ohne Beschränkung auf Warenhausnutzung zum einen, mit oder ohne
"E._____-Haus" zum anderen) etwa gleich gewichte. Das führe im Ergebnis dazu,
dass die Mieterin zu fünf Sechsteln unterliege (vgl. act. 144 S. 44 f.).
8.1.3. Der Vermieterin ist auch in diesem Punkt nicht zu folgen. Die Vermieterin
verkennt mir ihrer Aufteilung des Klage der Mieterin in drei separate Begehren
(Feststellung der Mietzinskonditionen, Verpflichtung zur Offertstellung, Ersatz der
Willenserklärung durch den vollstreckbaren Entscheid), dass die Mieterin dem
Grundsatz nach auch mit Blick auf die Mietzinskonditionen obsiegt. Diese Konditi-
onen sind zwar nicht gerichtlich festzulegen, aber sie haben sich an den marktüb-
lichen Konditionen für eine Warenhausnutzung zu orientieren und nicht am
Marktpreis für Verkaufs- oder Büroflächen ohne jede Nutzungsbeschränkung. Das
hat überhaupt erst zur Folge, dass eine Offertpflicht noch besteht (weil keine ver-
tragsgemässe Offerte ausgestellt wurde). Dies (Bestehen einer Offertpflicht zu
marktüblichen Mietzinskonditionen für ein Warenhaus) beschlägt den Kern der
Streitigkeit der Parteien. Dass die Vorinstanz von einem Obsiegen der Mieterin
"dem Grundsatz nach" ausging, ist deshalb nicht zu beanstanden. Das teilweise
Unterliegen der Mieterin hinsichtlich der der Offertpflicht zugrunde liegenden Mie-
tobjekte ist demgegenüber als untergeordnet zu betrachten. Die Aufteilung der

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Prozesskosten gemäss dem angefochtenen Entscheid (ein Drittel zu Lasten der
Mieterin, zwei Drittel zu Lasten der Vermieterin) ist somit nicht zu beanstanden.
Die Berufung der Vermieterin ist daher auch hinsichtlich der erstinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen, und der angefochtene Entscheid
ist auch insoweit zu bestätigen.
8.2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der beiden Berufungsverfahren je der
jeweiligen Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 ZPO).
Mangels Aufwendungen jeder Partei hinsichtlich der Berufung der Gegenpartei
sind keine Parteientschädigungen festzusetzen.
8.2.2. Die Entscheidgebühr für die Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 4
Abs. 1-3 GebV OG festzusetzen. Der Streitwert von rund Fr. 31 Mio. gemäss dem
angefochtenen Entscheid (act. 172 S. 62) wurde in den Berufungsverfahren nicht
beanstandet.
Die Kammer verpflichtete die Parteien im vereinigten Berufungsverfahren
NG150002 mit Verfügung vom 17. Februar 2015, Kostenvorschüsse von je
Fr. 5'000.00 zu leisten. Eine spätere Erhöhung der Vorschüsse wurde vorbehalten
(act. 149). Für den eingangs erwähnten Nichteintretensentscheid vom 4. Mai
2015 im Verfahren NG150002 setzte die Kammer eine Entscheidgebühr von
Fr. 10'000.00 fest und auferlegte die Gebühr den Parteien je zur Hälfte (act. 160).
Nachdem die Berufungen in der Sache beurteilt wurden, ist die Entscheidgebühr
angemessen zu erhöhen. In Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips rechtfertigt
sich in angemessener Berücksichtigung des Streitwerts und der vom Streit be-
troffenen Interessen eine Entscheidgebühr von Fr. 35'000.00. Diese ist den Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen, da die Beurteilung beider Berufungen etwa ver-
gleichbar aufwändig war. Die im Verfahren NG150002 den Parteien bereits je
hälftig auferlegte und abgerechnete Gebühr von Fr. 10'000.00 ist davon abzuzie-
hen. Für den verbleibenden Betrag von Fr. 25'000.00 (Fr. 12'500.00 je Partei) wird
die Obergerichtskasse Rechnung stellen.

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9. Die Berufungsschriften wurden der jeweiligen Gegenpartei bereits mit dem
eingangs erwähnten Urteil vom 4. Mai 2015 zugestellt (vgl. vorne Ziff. 1.6).
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Urteil der II. Zivilkammer vom
4. Mai 2015, mit dem auf die Klage nicht eingetreten wurde (Geschäfts-Nr.
NG150002, damit vereinigt Geschäfts-Nr. NG150003), aufgrund des Urteils
des Bundesgerichts vom 16. Mai 2018 (4A_359/2017) als aufgehoben gilt.
2. Das Verfahren über die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Miet-
gerichts Zürich vom 22. Dezember 2014 wird unter der Geschäftsnummer
NG180008 weitergeführt.
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufungen werden abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom
22. Dezember 2014 wird vollumfänglich bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 35'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt.
Die im Verfahren NG150002 bereits hälftig den Parteien auferlegte und mit
ihren Kostenvorschüssen verrechnete Entscheidgebühr von Fr. 10'000.00
wird von der Entscheidgebühr gemäss Ziffer 2 vorstehend in Abzug ge-
bracht.
Die Obergerichtskasse wird für den verbleibenden Restbetrag Rechnung
stellen.

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4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte, Erst-Berufungs-
klägerin und Zweit-Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels von
act. 175, sowie an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und
an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz und die Akten HG150107 an das Handelsgericht zu-
rück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt rund Fr. 31 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. T. Engler
versandt am:
12. November 2018