zh_obergericht · SB120427 · 2012-11-08 · de
mehrfacher Diebstahl etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120427-O /U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, und lic. iur. S. Volken,
Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie der Gerichts-
schreiberin lic. iur. C. Semadeni
Beschluss vom 8. November 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
mehrfacher Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 25. Mai 2012 (GG120017)

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Das Gericht zieht in Betracht:
1. Prozessuales
1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung Einzelgericht, wurde der
Beschuldigte A._____ am 25. Mai 2012 des mehrfachen Diebstahls etc. schuldig
gesprochen. Vom Vorwurf des Diebstahls zu Lasten der Privatklägerin B._____
wurde er freigesprochen. Der Beschuldigte wurde mit einer unbedingten Frei-
heitsstrafe von zwölf Monaten bestraft, unter Anrechnung der zwei Tage, welche
er durch Polizeiverhaft erstanden hatte. Sodann wurde er zu einer Busse in Höhe
von Fr. 2'000.– verurteilt, wobei eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen
festgesetzt wurde. Auf den Antrag der Anklagebehörde, es sei die von der
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug mit Strafbefehl vom 28. Juni 2011 ausgefäll-
te bedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– vollziehbar zu erklären,
wurde nicht eingetreten. Weiter wurde über die Herausgabe des beschlagnahm-
ten Mobiltelefons entschieden sowie festgestellt, dass der Beschuldigte seiner
Anerkennung gemäss verpflichtet sei, den Privatklägerinnen C._____ sowie
D._____ AG Schadenersatz in Höhe von Fr. 550.– resp. Fr. 368.90 zu bezahlen.
Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin B._____ AG wurde abgewiesen
(Urk. 40 S. 33 ff.).
1.2 Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte innert Frist Berufung. Ebenfalls
innert Frist ging die Berufungserklärung ein (Urk. 36; Urk. 41). Die Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat und die Privatklägerschaft legten weder Berufung ein noch
erhoben sie Anschlussberufung, weshalb das Verschlechterungsverbot gilt
(Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO).
1.3 Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 24. Oktober 2012 (Urk. 46) ist
den Beteiligten Frist angesetzt worden, um zur Frage einer Rückweisung des Ver-
fahrens an die Vorinstanz Stellung zu nehmen, zumal sich aufgrund der drohen-
den Strafe die Frage der notwendigen Verteidigung aufdrängt (Urk. 47).

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In seiner Eingabe vom 2. November 2012 macht der Beschuldigte sinngemäss
geltend, dass er vor Vorinstanz zwingend hätte verteidigt werden müssen
(Urk. 51). Während die Anklagebehörde auf eine Stellungnahme verzichtet
(Urk. 49), stellt sich der Vorderrichter auf den Standpunkt, dass aus dem Blick-
winkel der notwendigen Verteidigung Geldstrafen nicht zu berücksichtigen seien.
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 130 lit. b StPO liege ein Fall von notwendiger
Verteidigung dann vor, wenn dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als
zwölf Monaten drohe. Eine Freiheitsstrafe von einer gewissen Dauer stelle einen
schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, was für eine Geldstrafe nicht
zutreffe. Es sei deshalb nicht zwingend, dass eine für vollziehbar zu erklärende
Geldstrafe einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen und in die dem Beschuldigten
drohende Gesamtsanktion einzubeziehen sei. Zudem handle es sich zwar nicht
um einen Bagatellfall, er biete aber keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher
oder tatsächlicher Natur (Urk. 48). Mithin hätte der Beschuldigte nach Ansicht des
Vorderrichters nicht zwingend verteidigt werden müssen.
2. Notwendige Verteidigung
2.1 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jedermann seine Rechte selbst-
ständig und ohne staatliche Hilfe wahrnehmen kann und muss. Vorbehalten sind
indes Fälle der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 StPO. Ist ein Fall not-
wendiger Verteidigung gegeben, so ist eine solche vom Vorverfahren hin bis zum
Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu gewähren, allenfalls auch gegen den
Willen der beschuldigten Person. Die Liste der in Art. 130 lit. a - e zu findenden
Fälle der notwendigen Verteidigung ist abschliessend, wobei diese Fälle durch je-
ne der amtlichen Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO
ergänzt werden (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommen-
tar, Zürich 2009, Art. 130 N1 ff.). Vorab ist festzuhalten, dass vorliegend eine
notwendige Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. a, d und e StPO ausser
Betracht fällt.
2.2 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt
werden, wenn die Staatsanwaltschaft während des Vorverfahrens gestützt auf die
vorhandene Aktenlage eine Sanktion von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe als

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wahrscheinlich betrachtet. Selbiges gilt, wenn das Gericht bei der Vorprüfung zur
Auffassung gelangt, es komme eine solche Sanktion in Frage. Die konkrete
Strafandrohung soll nach objektiver und ausgewogener Beurteilung bestimmt
werden, wobei eine relativ entfernte Möglichkeit aber bereits genügt. Droht der
Widerruf einer früheren, bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe oder einer
bedingten Entlassung aus einer Freiheitsstrafe, sind die Sanktionen für die
Berechnung der Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zusammenzuzählen.
Bei verschiedenartigen, kumuliert ausgesprochenen oder auszusprechenden
Sanktionen erfolgt zu diesem Zweck eine Zusammenrechnung in Anwendung der
Umrechnungssätze von Art. 36 Abs. 1 bzw. Art. 39 Abs. 2 StGB. Bussen fallen
dabei ausser Betracht, da diese als Verbindungsstrafe immer möglich sind
(Schmid, a.a.O., Art. 130 N 7 sowie Ruckstuhl in: BSK Schweizerisches Straf-
prozessrecht, Basel 2011, N 18 zu Art. 130 StPO).
Art. 130 lit. c hält sodann fest, dass eine Person notwendig verteidigt werden
muss, wenn sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus
anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann. Was
unter "andere Gründe" fällt, wird unterschiedlich kommentiert. So hält Schmid
dafür, dass beispielsweise als anderweitiger Grund die Fremdsprachigkeit in
Betracht fällt, wenn die Übersetzung zur Wahrnehmung der Interessen der
beschuldigten Person nicht genügt. In Zweifelsfällen sei jeweils auf die Fähigkeit
der beschuldigten Person abzustellen, sich selbst wirksam verteidigen zu können
(Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, a.a.O., N 10 zu Art. 130, a.M.
Lieber in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zu Schweizerischen Straf-
prozessordnung, Zürich 2010, N 21 zu Art. 130).
2.3 Vorab ist festzuhalten, dass kein Fall der notwendigen Verteidigung im
Sinne von Art. 130 lit. c StPO vorliegt. Es besteht kein Grund zu Annahme, dass
der Beschuldigte wegen seines körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus
anderen Gründen seine Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren könnte.
Offenbar kann der Beschuldigte sich auch auf Deutsch verständigen - er benötigte
jeweils keinen Dolmetscher (Urk. HD 2 S. 1; Urk. HD 18 S. 1; Prot. I S. 18 f.;
Urk. 32).

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2.4 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung
gemäss Art. 130 lit. b StPO gegeben sind.
2.4.1 Die Anklagebehörde beantragt den Widerruf der mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft des Kantons Zug vom 28. Juni 2011 bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 60 Tagessätzen sowie eine unbedingte Freiheitsstrafe von
neun Monaten, dies teilweise als Zusatzstrafe zum vorgenannten Strafbefehl. Die
Staatsanwaltschaft erachtete somit gestützt auf die vorhandene Aktenlage eine
Sanktion unter einem Jahr als angemessen. Den Beschuldigten notwendig zu
verteidigen drängte sich im Untersuchungsverfahren folglich nicht auf.
2.4.2 Anders war die Situation im erstinstanzlichen Verfahren: Die Vorinstanz
erachtete die seitens der Anklagebehörde beantragte Sanktion als zu niedrig und
erkannte wie eingangs erwähnt auf eine Sanktion von 12 Monaten Freiheitsstrafe
unbedingt. Auf das Ausfällen einer Zusatzstrafe wurde mit Hinweis auf die
entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung mangels Gleichartigkeit der
Strafen verzichtet. Das Nichteintreten auf den beantragten Widerruf begründet die
Vorinstanz dahingehend, dass mangels gültiger Zustellung die für die bedingte
Geldstrafe angesetzte Probezeit von drei Jahren gegenüber dem Beschuldigten
nicht gültig angesetzt worden sei (Urk. 40 S. 30 f. Ziff. IV).
Zählt man den seitens der Anklagebehörde beantragten Widerruf von 60 Tages-
sätzen mit der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von zwölf Monaten zusammen,
ergibt dies eine Sanktion von über einem Jahr. Alleine wegen des Nichteintretens
auf den Widerruf wurde diese Grenze nicht überschritten. Eine Sanktion von über
einem Jahr lag durchaus im Bereich des Möglichen. Entgegen den Ausführungen
der Vorinstanz sind insbesondere mit Blick auf Art. 36 Abs. 1 StGB (Umwandlung
der Geld- in eine Freiheitsstrafe) bei einem drohenden Widerruf auch verschie-
denartige Sanktionen zusammenzuzählen. In Anbetracht dessen, dass bereits
eine relativ entfernte Möglichkeit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr genügt, um
die Notwendigkeit einer Verteidigung zu begründen, hätte die Vorinstanz eine
solche sicherstellen müssen.

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2.4.3 Sodann gilt es zu bedenken, dass dem Beschuldigten ein schwerer Eingriff
in seine Rechte droht, zumal die zwölfmonatige Freiheitsstrafe unbedingt ausge-
sprochen wurde. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung war
der Beizug einer amtlichen Verteidigung stets geboten, wenn dem Beschuldigten
ein besonders schwerer Eingriff in seine Rechte drohte. Dies war gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer dann der Fall, wenn konkret eine
schwerwiegende, tatsächlich zu vollziehende Freiheitsstrafe in Aussicht stand,
wobei gemäss Praxis diese untere Grenze zum absolut schweren Fall bei einem
drohenden unbedingten Freiheitsentzug von über sechs Monaten zu liegen kam
(BGE 122 I 51; Urteil des Bundesgerichtes 1P.80/2000 vom 29. September 2000).
2.4.4 Im vorinstanzlichen Verfahren hätte der Beschuldigte aufgrund der drohen-
den Sanktion anwaltlich verteidigt sein müssen.
2.5 Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es wohl auch
gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO angezeigt gewesen
wäre, dem Beschuldigten eine amtliche Verteidigung zu bestellen.
2.5.1 Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO ordnet die
Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer
Interessen geboten ist. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn es sich nicht um
einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher
Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht
gewachsen wäre. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, ins-
besondere die Fähigkeiten der betroffenen Person, sich im Verfahren zurecht zu
finden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_195/2012 vom 7.5.2012, E. 2.3.).
2.5.2 Der Beschuldigte ist mittellos, er geht keiner Erwerbstätigkeit nach und hält
sich illegal in der Schweiz auf (Urk. HD 18 S. 11; Urk. 32 S. 1 f.). Weiter handelt
es sich offensichtlich nicht um einen Bagatellfall (Art. 132 Abs. 3 StPO).
2.5.3 Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 13. Januar
2012 umfasst neun Anklagesachverhalte, wobei der Beschuldigte nur bezüglich

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des Nebendossiers 4 nicht geständig ist. Zusammengefasst wird dem Beschuldig-
ten in diesem vorgeworfen, er habe im Wissen darum, nicht im Besitze eines für
das Führen eines Motorfahrzeuges erforderlichen Ausweises zu sein, ein Fahr-
zeug gelenkt. Sodann habe er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit eine Stütz-
mauer touchiert, so dass das Fahrzeug einen Totalschaden erlitten habe. Im
Anschluss sei er mit der Halterin des Fahrzeuges von der Unfallstelle weggerannt,
ohne die Polizei zu verständigen. Vor der Polizei habe der Beschuldigte schliess-
lich wider besseren Wissens erklärt, die Halterin des Fahrzeuges habe den Unfall
selbst verursacht (Urk. 21 S. 4 Ziff. 5). Zu Erstellung des Sachverhalts des
bestrittenen Anklagevorwurfs liegen den Akten die polizeilichen und staatsanwalt-
schaftlichen Befragungen des Beschuldigten, der Halterin des Fahrzeuges sowie
eines Zeugen bei (Urk. ND 4/3-8). Weiter sind die Akten der Kriminaltechnik sowie
die Untersuchungsberichte des Instituts der Rechtsmedizin als Beweismittel
verfügbar (Urk. ND 4/9-14).
Der Vorhalt ist einfach und überschaubar, komplexe beweismässige Abklärungen
stehen keine an. Es stellen sich auch keine besonderen Schwierigkeiten, denen
der Beschuldigte alleine nicht gewachsen wäre. Ebenso wenig begründet die
rechtliche Qualifikation der vorgehaltenen Sachverhalte relevante Schwierig-
keiten.
2.5.4 Im Zusammenhang mit den beantragten Straffolgen stehen jedoch Fragen
im Raum, die den Fall rechtlich komplizierter machen. Zum einen wird der Wider-
ruf des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zug vom 28. Juni 2011 beantragt.
Letzterer wurde im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert, dies obwohl aus den
Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug klar hervor geht, dass der Zuger
Polizei die Meldeadresse bekannt war (vgl. beispielsweise die Einvernahme vom
12. Mai 2011 sowie den Rapport vom 23. Mai 2011). In diesem Zusammenhang
stellt sich nun die Frage, ob die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekannt-
machung im Sinne von Art. 88 Abs. 1 StPO überhaupt erfüllt waren und der Straf-
befehl dem Beschuldigten rechtsgültig eröffnet wurde. Eine allfällig nicht rechts-
gültige Eröffnung hätte die Unwirksamkeit des Strafbefehls zu Folge und wäre von
Amtes wegen zu beachten gewesen (Brüschweiler in: Donatsch/Hansjakob/

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Lieber, a.a.O. N 1 zu Art. 84 StPO); trotzdem wurde der Widerruf des Strafbefehls
seitens der Anklagebehörde beantragt. Es ist einem juristischen Laien kaum
zumutbar, zu den prozessualen Folgen eines nicht rechtsgültig zugestellten Ent-
scheides im Zusammenhang mit dem beantragten Widerruf Stellung zu nehmen.
Auch im Zusammenhang mit der beantragten Ausfällung einer teilweisen Zusatz-
strafe zu der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe stellen sich weitere Fragen,
welche für juristische Laien schwer zu beantworten sind. So kann weder davon
ausgegangen werden, dass ihm die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze für die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz
(vgl. BGE 137 IV 57 E. 4.3) noch die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach
Art. 49 Abs. 1 StGB bekannt sind. Hinsichtlich der Strafzumessung bietet der Fall
somit erhebliche Schwierigkeiten.
2.5.5 Wie erwähnt begründen vorliegend die Faktoren in tatsächlicher Hinsicht
wie auch bezüglich der rechtlichen Qualifikation des Anklagesachverhaltes für
sich alleine betrachtet noch keine Notwendigkeit der amtlichen Verteidigung.
Aufgrund der sich im Zusammenhang mit der Strafzumessung stellenden Proble-
matik und in Berücksichtigung des Anspruchs des Beschuldigten auf ein faires
Verfahren ist dessen Fähigkeit, sich selber hinreichend zu verteidigen, als nicht
genügend zu qualifizieren. Somit ist auch der Anspruch des Beschuldigten auf
amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3
StPO vorliegend grundsätzlich zu bejahen.
Der Beschuldigte hat eine amtliche Verteidigung trotz entsprechenden Hinweisen
(Urk. HD 2 S. 1; Urk. HD 18 S. 1) erstmals nach der erstinstanzlichen Verhand-
lung beantragt (Prot. I. S. 23 f.). Ob die beschuldigte Person im Falle von Art. 132
Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO die Verteidigung beantragen oder ob
der Staat von Amtes wegen handeln muss, wird in der Lehre kontrovers diskutiert
(Ruckstuhl in: BSK Schweizerisches Strafprozessrecht, a.a.O., N 22 zu Art. 132,
Lieber in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zu Schweizerischen Straf-
prozessordnung, a.a.O., N 22 zu Art. 132 sowie Hauri in: SJZ 105/2009 S. 77 ff.,
Der amtliche Rechtsbeistand in der Schweizerischen Strafprozessordung - Neue-
rungen aus Zürcher Sicht, a.M. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,

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Praxiskommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 132). Diese Frage kann vorliegend offen
bleiben, zumal ohnehin ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt.
3. Rückweisung
3.1 Der Umstand, dass der Beschuldigte trotz Vorliegens eines Falles notwendi-
ger Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht gehörig verteidigt war, führt
dazu, dass zur Wahrung des Instanzenzuges das vorinstanzliche Urteil gestützt
auf Art. 409 Abs. 1 StPO aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Sinne von Art. 409 Abs. 2 StPO ist festzu-
halten, dass die Untersuchungshandlungen ihre Gültigkeit behalten, zumal es sich
erst im vorinstanzlichen Verfahren aufdrängte, den Beschuldigten notwendig
verteidigen zu lassen.
3.2 Aufgrund des Verschlechterungsverbotes (vgl. Rz 1.2), an welches nach
einer Rückweisung durch die Berufungsinstanz auch die Vorinstanz gebunden ist,
kann das vorinstanzliche Urteil nicht zuungunsten des Beschuldigten abgeändert
werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurfe des
Diebstahls zu Lasten der Privatklägerin B._____ AG, für den Nichteintretensent-
scheid betreffend den beantragten Widerruf des Strafbefehls vom 28. Juni 2011,
die Regelung betreffend Herausgabe des beschlagnahmten Mobiltelefons sowie
den Abweisungsentscheid betreffend das Schadenersatzbegehren der
Privatklägerin B._____ AG.
3.3 Das vorliegende Berufungsverfahren ist sodann abzuschreiben.
4. Kostenfolgen
4.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Umtriebsentschädigungen sind
keine zuzusprechen.
4.2 Über die Kostenauflage für das erste Verfahren vor Vorinstanz wird diese
im Rahmen ihrer Neubeurteilung zu entscheiden haben.

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Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung Einzelgericht, vom
25. Mai 2012 wird aufgehoben und der Prozess Nr. GG120017 im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren (Geschäfts-Nr. SB120427) wird als dadurch
erledigt abgeschrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− den Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann - unter den einschränkenden Voraussetzun-
gen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes - bundesrechtliche Beschwer-
de in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 8. November 2012
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. C. Semadeni