zh_obergericht · LF210073 · 2021-10-13 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 13. Oktober 2021
in Sachen
1. A._____, Dr.,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 8. September 2021 (ER210086)

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Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger 1 (fortan Berufungskläger 1) mie-
tete vom Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagter) mit
Mietverträgen vom 31. August 2020 eine 4.5-Zimmerwohnung im
1. Obergeschoss rechts inkl. Kellerabteil sowie den Aussenparkplatz Nr. … am
D._____-weg … in … Zürich (act. 3/8–9). Der Berufungsbeklagte hatte im No-
vember/Dezember 2020 den Berufungskläger 1 für ausstehende Mietzinszahlun-
gen gemahnt und ihm schliesslich gekündigt. Im März 2021 bemerkte er, dass die
Kündigung nichtig war, weil die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin 2 (fortan
Berufungsklägerin 2 bzw. zusammen mit dem Berufungskläger 1 die Berufungs-
kläger [pl.]) zwischenzeitlich ebenfalls an der Adresse wohnte und es sich damit
um eine Familienwohnung handelte (act. 1 Rz. 8 ff.). Mit Schreiben vom 10. März
2021 mahnte der Berufungsbeklagte die Berufungskläger je separat für ausste-
hende Mietzinse und setzte ihnen Frist zur Zahlung unter Androhung der ausser-
ordentlichen Kündigung an (act. 3/26–27). Diese Mahnungen mit Kündigungsan-
drohung lagen den Berufungsklägern je mit siebentägiger Frist bis am 18. März
2021 bei der Post zur Abholung bereit und wurden danach an den Absender re-
tourniert (act. 3/26–27).
Am 23. April 2021 kündigte der Berufungsbeklagte den Berufungsklägern
die Mietverhältnisse über die Wohnung und den Parkplatz unter Verwendung des
amtlich genehmigten Formulars per 31. Mai 2021 ausserordentlich infolge Zah-
lungsverzugs gemäss Art. 257d OR. Diese Kündigungsschreiben lagen den Beru-
fungsklägern je ab dem 24. April 2021 zur Abholung bereit. Innert verlängerter
Frist wurden die Sendungen am 7. Mai 2021 je am Schalter zugestellt (act. 3/29–
30). Die Berufungskläger haben die Mietobjekte bis heute dem Berufungsbeklag-
ten nicht zurückgegeben.
2. Der Berufungsbeklagte leitete mit Eingabe vom 18. Juni 2021 beim Einzel-
gericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) ein Ausweisungs-
verfahren (Rechtsschutz in klaren Fällen) gegen die Berufungskläger ein (act. 1).

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Die Vorinstanz holte daraufhin u.a. eine Stellungnahme der Berufungskläger
(act. 4 ff., insb. act. 8) sowie eine diesbezügliche Stellungnahme des Berufungs-
beklagten ein (act. 9 ff., insb. act. 11). Die Berufungskläger liessen sich daraufhin
nicht mehr vernehmen (act. 15 ff.).
Mit Urteil vom 8. September 2021 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbe-
gehren des Berufungsbeklagten gut und verpflichtete die Berufungskläger, die
Wohnung inklusive Nebenräume und Parkplatz unverzüglich zu räumen, unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 20 = act. 23 =
act. 25, nachfolgend zitiert als act. 23).
3. Mit Eingabe vom 27. September 2021 (Datum Poststempel) erhoben die Be-
rufungskläger gegen diesen Entscheid rechtzeitig Berufung und stellen die fol-
genden Anträge (act. 24, vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 21/1–2).
" 1. Das Urteil vom Bezirksgericht Zürich vom 8. September 2021,
Geschäftsnummer ER210086-L sei aufzuheben und im Sinne der
geltenden Rechtsprechung sei [der] Mietvertrag zwischen den
Parteien immer noch gültig erklären.
2. Die Anweisung des Bezirksgericht am Stadtammannamt Zü-
rich … sei zurückzurufen.
3. Die Kosten dieser Berufung sei der Gegenpartei aufzuerlegen.
4. Die Kosten des Bezirksgerichts Zürich sei der Gegenpartei aufzu-
erlegen."
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–21). Der Rechtsmit-
teleingang wurde den Parteien angezeigt (act. 26). In Anwendung von Art. 312
Abs. 1 ZPO wurde davon abgesehen, dem Berufungsbeklagten Frist zur Beant-
wortung der Berufung anzusetzen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Mit
dem vorliegenden Entscheid ist dem Berufungsbeklagten ein Doppel von act. 24
zuzustellen.
II.
1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert

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der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
1.2 Geht es in einem Verfahren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fäl-
len) nicht nur um die Frage der Ausweisung als solche, sondern ist vorfrageweise
auch die Gültigkeit der Kündigung bzw. der (Fort-)Bestand des Mietverhältnisses
umstritten, so ist nach der Praxis der Kammer die drohende dreijährige Sperrfrist
gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR bei der Berechnung des Streitwerts zu berück-
sichtigen – ohne Hinzurechnung der voraussichtlichen Verfahrensdauer (OGer
ZH, PF200046 vom 3. April 2020, E. 2.5; LF200042 vom 16. Oktober 2020,
E. 2.1; im Ergebnis wohl gleich BGE 144 III 346, E. 1.2.2). Zusätzlich zur dreijäh-
rigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR ist sodann zu berücksichtigen,
auf welchen Zeitpunkt hin nach Ablauf der Sperrfrist das Mietverhältnis frühestens
gekündigt werden kann (BGE 137 III 389, E. 1.1, S. 391; OGer ZH, NG190021
vom 16. April 2020, E. 3.1; LF200042 vom 16. Oktober 2020, E. 2.1; so wohl auch
BGE 144 III 346, E. 1.2.2.3 mit Verweis auf BGE 137 III 389, E. 1.1). Der Beginn
der Frist bildet dabei das Datum des angefochtenen Entscheides (BGE 137 III
389, E. 1.1).
1.3 Die Berufungskläger hatten bereits in ihrer Stellungnahme vor Vorinstanz
geltend gemacht, die Kündigung sei "unwirksam" (vgl. act. 8), wie sie dies auch
vor der Kammer noch tun (act. 24). Mithin war bzw. ist der (Fort-)Bestand des
Mietverhältnisses letztlich strittig. Praxisgemäss ist – entgegen der Vorinstanz,
welche von einem Streitwert von Fr. 26'232.– entsprechend sechs Monatsmieten
ausging – nicht auf den Mietwert von sechs Monaten abzustellen, sondern, wie
dargelegt, auf den Mietwert einer dreijährigen Sperrfrist zuzüglich der Frist bis
zum nächstmöglichen Kündigungstermin.
Das angefochtene Urteil wurde den Parteien Ende September 2021 eröffnet
(act. 21/1–2). Die dreijährige Sperrfrist würde damit – wäre kein Rechtsmittel er-
hoben worden – im September 2024 ablaufen. Der vertraglich frühestmögliche
Kündigungstermin (act. 3/8) wäre damit Ende März 2025. Der Streitwert entspricht
folglich dem (Brutto-)Mietzins für rund drei Jahre und sechs Monate, also rund

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Fr. 183'624.– (42 Monate à Fr. 4'372.–; vgl. act. 3/8–10). Demzufolge ist die Beru-
fung grundsätzlich zulässig.
2. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-
tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll.
Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den
gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine
Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen.
Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und
wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317
ZPO).
III.
1. Gestützt auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt (E. I./1.) verlangte
der Berufungsbeklagte die Ausweisung der Berufungskläger vor Vorinstanz
(act. 1). Die Berufungskläger stellten sich dagegen vor Vorinstanz – soweit hier
noch relevant – auf den Standpunkt, die Kündigung sei "unwirksam", da der Ver-
mieter im Falle einer Familienwohnung jedem Ehepartner die Kündigung mit se-
parater Post zustellen müsse. Die Kündigung sei aber nur an den Berufungsklä-
ger zugestellt worden; die Berufungsbeklagte habe die Kündigung bis heute nicht
erhalten (act. 8).
2. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten geblieben, dass sich die Beru-
fungskläger in Zahlungsverzug befunden hätten, worauf ihnen Frist zur Zahlung

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angesetzt worden sei. Die daraufhin erfolgten Kündigungen seien sodann separat
an die Berufungskläger erfolgt und am 23. April 2021 der Post übergeben worden.
Zwar hätten die Berufungskläger die Aufbewahrungsfrist der Sendungen am
24. April 2021 bis zum 4. Mai 2021 verlängert. Darauf komme es aber nicht an
und die Kündigungen gölten spätestens am 26. April 2021 (erster Werktag nach
Kenntnisnahme der Sendung) als zugestellt. Im Übrigen ändere der Umstand,
dass der Berufungskläger die an die Berufungsklägerin gerichtete Sendung bei
der Post abgeholt habe, nichts daran, dass die Sendung als ihr zugestellt gelte.
Würden beide Briefe nach den Geschäftsbedingungen der Post dem einen Ehe-
gatten ausgehändigt, hindere die fehlende tatsächliche Kenntnisnahme des ande-
ren die Gültigkeit nicht (u.H.a. BGE 118 II 42, E. 3b und BSK OR-WEBER, 7. Aufl.
2020, Art. 266m/n N 6; act. 23 E. 4. u. 5., insb. 5.3.).
3.1 Die Berufungskläger stellen im Rahmen der Berufung weder in Frage, dass
sie sich in Zahlungsverzug befunden haben, noch, dass sie im Hinblick auf diesen
Zahlungsverzug korrekt abgemahnt wurden. Damit blieb unbestritten und die Vor-
instanz erkannte zu Recht, dass die Voraussetzungen für die Zahlungsverzugs-
kündigung im Sinne von Art. 257d OR gegeben waren (act. 23 E. 4.1. u. 5.3.).
3.2 Indes erachten sie die Kündigung nach wie vor aus dem Grund als unwirk-
sam, weil diese der Berufungsklägerin 2 nicht persönlich durch die Post überge-
ben worden sei. Der Berufungskläger 1 habe beide Sendungen bei der Post ab-
geholt, womit die Sendungen nicht eigenhändig von jedem Ehepartner in Emp-
fang genommen worden seien. Damit sei die Zustellung nicht formell korrekt an
beide Ehepartner erfolgt, und der Mietvertrag gelte weiter (act. 24 S. 2 ff.).
4. Die schriftliche Kündigung mit amtlich genehmigtem Formular ist gestützt auf
die Bestimmung von Art. 266n OR separat jedem Ehegatten zuzustellen. Dabei
handelt es sich um ein rein formales Erfordernis, welches den Ehegatten die Mög-
lichkeit der Kenntnisnahme der Erklärung zwecks Wahrung ihrer Rechte erleich-
tern soll. Das Erfordernis der separaten Zustellung ist auf dem Postweg dann ein-
gehalten, wenn dieselbe, der gesetzlichen Form entsprechende Erklärung zwei-
mal, namentlich je in einem separaten Briefumschlag unter Nennung jeweils nur
eines der beiden Ehegatten als Adressat versendet wird (z.B.: ZK OR-HIGI,

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5. Aufl. 2020, Art. 266n N 35 ff.).
Nicht erforderlich ist, dass die postalisch erfolgte Kündigung auch tatsächlich
jedem Ehegatten einzeln ausgehändigt wird. Vielmehr ist die separate Zustellung
erfolgt, wenn jede der Kündigungen im Machtbereich eines jeden Ehegatten ein-
getroffen ist. Dies ist bei eingeschriebenen Postsendungen, die nicht zugestellt
werden konnten, dann der Fall, sobald der Empfänger die Sendung mit der im
Briefkasten vorgefundenen Abholungseinladung erstmals bei der Poststelle abho-
len kann, was in der Regel der Tag nach Deponierung der Abholeinladung ist
(sog. uneingeschränkte Empfangstheorie, vgl. statt vieler: BGE 143 III 14, E. 4.1;
BGE 137 III 208, E. 3.1.2). Ob der Adressat die Sendung denn auch tatsächlich in
Empfang bzw. von der Sendung auch tatsächlich Kenntnis nimmt, ist dagegen
nicht entscheidend. Insbesondere trägt der Adressat auch das Risiko, dass ihm
eine mit dem Empfang des Briefes betraute Person die Sendung verheimlicht
(BGE 118 II 42, E. 3b).
5. Dass die Kündigung an sie jeweils separat und unter Einhaltung der genann-
ten Erfordernisse erfolgt ist, mithin je separat eine Kündigung an jeden von ihnen
versandt wurde und sie je einzeln avisiert wurden, stellen die Berufungskläger
grundsätzlich nicht in Frage, und dies ergibt sich auch aus den vorinstanzlichen
Akten (act. 2/29–30). Ebenso wenig bestreiten sie die korrekte Zustellung an den
Berufungskläger 1. Wie gezeigt stören sie sich einzig daran, dass die Kündigung
nicht separat an die Berufungsklägerin 2 ausgehändigt worden ist, sondern der
Berufungskläger 1 beide Schreiben im Empfang genommen hat.
Gestützt auf das Dargelegte gehen die Berufungskläger aber mit ihrer Auf-
fassung fehl, dass ein separates Aushändigen Erfordernis für die Gültigkeit der
Kündigungen ist. Vielmehr galt die Kündigung gestützt auf die uneingeschränkte
Empfangstheorie bereits am (ersten Werk-)Tag nach Vorfinden der Abholeinla-
dung als der Berufungsklägerin 2 zugegangen, mithin am 26. April 2021, dies un-
geachtet des Umstandes, dass es letztlich der Berufungskläger war, der die Sen-
dung innert verlängerter Frist bei der Post abholte und auch unabhängig davon,
ob die Berufungsklägerin 2 vom Inhalt des Schreibens in der Folge tatsächlich
Kenntnis erlangte. Entsprechend erfolgte die Kündigung gültig an beide Beru-
fungskläger.

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6. Gestützt auf das Dargelegte ist die Berufung abzuweisen.
IV.
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bemisst sich gestützt auf den Streit-
wert unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und der Schwierigkeit des Falls
(§ 2 Abs. 1 und § 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) und beträgt im summari-
schen Verfahren die Hälfte bis drei Viertel der ordentlichen Gebühr (§ 8 Abs. 1
GebV OG). Bei einem Streitwert von Fr. 183'624.– (vgl. oben, E. II./1) ist die Ent-
scheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 2 und
Abs. 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens den
Berufungsklägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfah-
ren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, den Berufungsklägern zu-
folge ihres Unterliegens, dem Berufungsbeklagten mangels Umtrieben, die zu
entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Gesuchsgeg-
nern und Berufungsklägern unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 24, sowie – unter Rücksendung der erstinstanz-
lichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 183'624.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: