zh_obergericht · PQ200071 · 2021-01-27 · de
Beistandschaft / Parteistellung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200071-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss vom 27. Januar 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend Beistandschaft / Parteistellung
Beschwerde gegen eine Präsidialverfügung des Bezirksrates Horgen vom
23. November 2020, i.S. C._____, geb. tt.mm.2008; VO.2020.47 (Kindes und
Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)

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Erwägungen:
I.
1. C._____, geboren tt.mm.2008, ist das Kind von A._____ (Mut-
ter/Beschwerdeführerin) und B._____ (Vater Beschwerdegegner). Bei der Schei-
dung wurde die Obhut über die vier gemeinsamen Kinder, von welchen C._____
das jüngste ist, bei gemeinsamer elterlicher Sorge der Mutter zugeteilt (act.
10/6/34). Vor rund einem Jahr ist C._____ in die Wohnung des Vaters gezogen,
die sich über derjenigen der Mutter im gleichen Haus befindet.
2. Am 23. Dezember 2019 meldete sich die Mutter erstmals telefonisch bei der
KESB Bezirk Horgen, weil sie sich um C._____ sorge, da sich der damals Elfjäh-
rige alleine in der Wohnung des Vaters befinde. Dieser sei mit zwei anderen Kin-
dern in die Ferien gefahren (act. 10/6/2). Daraufhin eröffnete die KESB ein Kin-
desschutzverfahren. Nach wiederholter Anhörung der Eltern sowie von C._____
(act. 10/6/15, 10/6/16, 10/6/24 und 10/6/39-42), weiterer Korrespondenz und einer
Abklärung bei der Privatschule (act. 10/6/53), die C._____ besucht, errichtete sie
mit Beschluss vom 22. September 2020 für den Jungen eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und beauftragte die Beiständin unter ande-
rem mit den Aufgaben, die Eltern bei der Erziehung und Sorge um C._____ zu
unterstützen und dessen persönliche Entwicklung zu überwachen. Einer allfälligen
Beschwerde gegen den Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen
(act. 10/6/59 = act. 10/2).
3. Dagegen erhob der Vater am 13. Oktober 2020 Beschwerde beim Bezirksrat
Horgen und verlangte die Aufhebung der Beistandschaft und die Wiedererteilung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 10/1). Der Bezirksrat setzte
der Mutter und der KESB eine 10-tägige Frist an, um zum Antrag auf Wiederertei-
lung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen, sowie eine 30-tägige Frist,
um sich zur Beschwerde materiell zu äussern (act. 10/4). Nach Eingang der Stel-
lungnahmen zur aufschiebenden Wirkung beschloss der Bezirksrat am
tt.mm.2020, diese wieder zu erteilen (act. 10/12). Am 4. November 2020 ging die
Vernehmlassung der KESB zur Hauptsache und am 16. November 2020 die Be-
schwerdeantwort der Mutter ein. Mit Verfügung vom 23. November 2020 ent-

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schied der Präsident des Bezirksrats, dass der Mutter im erstinstanzlichen Be-
schwerdeverfahren die Rolle der Beschwerdegegnerin zukomme, nachdem diese
in der Beschwerdeantwort moniert hatte, es handle sich um ein Einparteien-
Verfahren und sie sei lediglich Verfahrensbeteiligte (act. 10/13 S. 2), und setzte
den Parteien Frist an, um zu den Eingaben Stellung zu nehmen (act. 10/14).
4. Gegen diesen Entscheid wehrte sich die Mutter mit Schreiben vom 25. No-
vember 2020 (Poststempel vom 30. November 2020) beim Bezirksrat (act. 3).
Dieser überwies die Eingabe der Kammer zur weiteren Prüfung (act. 2). Die Akten
des Bezirksrats (act. 10/1-18, zitiert als BR act.) sowie der KESB (act. 10/6/1-66,
zitiert als KESB act.) wurden beigezogen. Da keine Weiterungen notwendig sind
und sich die Sache sogleich als unbegründet erweist, ist auf die Einholung von
Stellungnahmen zu verzichten (§§ 66 Abs. 1 und 68 EG KESR).
II.
1.1 Das Schreiben der Mutter vom 25. November 2020 ist trotz richtiger
Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid fälschlicherweise beim Be-
zirksrat eingereicht worden. Zwar lässt sich daraus kein formeller Antrag, ob und
wie der Entscheid der Vorinstanz abzuändern sei, entnehmen. Indes geht aus der
Begründung unmissverständlich hervor, dass sich die Mutter mit der Eingabe ge-
gen die Zuteilung ihrer Rolle als Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren
vor Bezirksrat wehren und Ziffer II der Präsidialverfügung vom 23. November
2020 aufheben möchte. Aus diesem Grund und weil es sich bei ihr um eine juristi-
sche Laiin handelt, ist ihre Eingabe gemäss Praxis der Kammer als Beschwerde
entgegenzunehmen.
1.2 Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO)
dem Bezirksrat eingereicht und anschliessend an die sachlich zuständige II. Zivil-
kammer des Obergerichts weitergeleitet. Die Mutter ist zur Beschwerde legitimiert
(vgl. Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die Eingabe enthält zudem eine Begründung, aus der
sich ein hinreichend konkreter Antrag entnehmen lässt.

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2.1 Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im
EG KESR (LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vor-
gaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat. Es sind die Vorschriften des EG
KESR (§§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und - soweit das EG KESR etwas
nicht regelt - ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der Zivilprozessordnung
(ZPO) als kantonales Recht zu beachten (§ 40 EG KESR und Art. 450f ZGB). Der
Kanton Zürich kennt im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht zwei gerichtliche
Beschwerdeinstanzen: als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite
das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön-
nen nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der KESB.
2.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen selbständig eröff-
neten Zwischenentscheid. Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide
der Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben
werden. Welche Entscheide gemeint sind und Anfechtungsobjekt sein können,
wird weder im ZGB noch im EG KESR näher geregelt. Nach der Botschaft richtet
sich die Anfechtbarkeit bei Zwischenentscheiden nach kantonalem Recht (vgl.
Botschaft, 7084; Art. 450 N 1 und 7088, Art. 450f N 1), weshalb nach Art. 450f
ZGB und § 40 Abs. 3 EG KESR subsidiär sinngemäss die Bestimmungen der
ZPO zur Anwendung gelangen. Für den Weiterzug von Zwischenentscheiden gilt
daher Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO analog (BSK ZGB I-STECK, Art. 450 ZGB N 22 ff.).
Demnach ist die Anfechtbarkeit nur zulässig, wenn dargelegt wird, dass ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Zudem ist die Kognition der Be-
schwerdeinstanz hinsichtlich der Beschwerdegründe gegenüber Art. 450a ZGB im
Sinne von Art. 320 ZPO insoweit eingeschränkt, als nur offensichtlich unrichtige
Tatsachenfeststellungen rügbar sind (BSK ZGB I-STECK, Art. 450 ZGB N 22a;
BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 319 ZPO N 5 und Art. 320 ZPO N 2; Fam-Komm Er-
wachsenenschutz/STECK, 2013, Art. 450 N 17 und CHK Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, STECK, 3. A., Art. 450 ZGB N 10).
3.
3.1 Ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319
lit. b Ziffer 2 ZPO droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Ge-

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richts. Solche Nachteile können gemäss einer Mehrheit der Lehrmeinungen auch
tatsächlicher Art (Bsp. wirtschaftliche Nachteile) sein und müssen nicht zwingend
rechtlicher Natur sein (vgl. KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art.
319 N 40; PHILIPPE REICH, Stämpflis Handkommentar, 2010, Art. 319 N 9; ZK
ZPO-FREIBURGHAUS/AHFELDT, 2016, Art. 319 N 15; a.A. BSK ZPO-SPÜHLER, Art.
319 N 7). Es genügt, dass die Lage der betroffenen Partei durch die angefochtene
Verfügung in nicht leicht wiedergutzumachender Weise erschwert wird. Entschei-
dend sind die Auswirkungen des ursächlichen Zwischenentscheides. In pro-
zessualer Hinsicht muss die beschwerdeerhebende Partei den Nachteil substanti-
iert behaupten und nachweisen. Auch hat sie darzulegen, weshalb der Nachteil
später nicht mehr leicht wiedergutgemacht werden kann.
3.2 Die Mutter bringt in ihrem Schreiben vor, sie sei absolut nicht einverstanden,
dass sie zur Beschwerdegegnerin des Beschwerdeführers gemacht werde. Sie
bedaure heute, dass sie sich an die KESB gewandt habe. Die Anordnung der
Beistandschaft sei die Idee der KESB gewesen; sie sei gegen ihren Willen in das
Verfahren involviert worden, das sie nun selbstverständlich werde bezahlen müs-
sen. Sie teile heute die Auffassung, dass die Beistandschaft weder erforderlich
noch angemessen sei, weshalb sie die Beschwerde des Beschwerdeführers un-
terstütze. Die KESB habe als verantwortliche Behörde die Verfahrenskosten zu
tragen (act. 3).
3.3 Soweit die Mutter allfällige Verfahrenshandlungen und den Beschluss der
KESB betreffend die Anordnung der Beistandschaft rügen möchte, kann auf ihre
Beschwerde nicht eingetreten werden, da diese Fragen nicht Gegenstand des
angefochtenen Entscheids bildeten.
3.4 Was den durch die angefochtene Verfügung verursachten nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteil betrifft, scheint sie einen zukünftigen wirtschaftli-
chen Nachteil zufolge der formellen Parteirollenzuteilung geltend machen zu wol-
len, befürchtet sie doch, wegen ihrer Kontaktnahme mit der KESB und zufolge der
Rolle als Prozesspartei bzw. Prozessgegnerin des Vaters kostenpflichtig zu wer-
den. Diesbezüglich ist ihr insoweit Recht zu geben, als durch das Aktivwerden der
KESB grundsätzlich Kosten entstehen. Diese sind indessen von den am Verfah-

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ren beteiligten Personen unabhängig von ihrer formellen prozessualen Rechts-
stellung zu tragen (vgl. § 60 Abs. 2 - 5 EG KESR). Gemäss § 60 Abs. 5 EG KESR
auferlegt die KESB Gebühren und weitere Kosten den Verfahrensbeteiligten unter
Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens. Sie kann auf die Erhebung von
Verfahrenskosten, die weder eine am Verfahren beteiligte Person noch Dritte ver-
anlasst haben, verzichten. Aufgrund der gesetzlichen Vorschriften ist damit für die
Auferlegung der Kosten des KESB-Verfahrens nicht massgebend, wer das Ver-
fahren anstiess und welche Parteirolle einer Person im Kindesschutzverfahren zu-
fällt. Ohne auf die konkreten Kriterien der Kostenfestsetzung und -auflage in Kin-
desschutzverfahren einzugehen, sei darauf hingewiesen, dass bei Anordnung ei-
ner Beistandschaft die Kosten im Grundsatz je hälftig den Eltern ungeachtet ihrer
formellen prozessualen Stellung auferlegt werden, in der Annahme, jeder Eltern-
teil handle im wohlverstandenen Interesse des Kindes. Diese Regelung wurde
auch im Beschluss der KESB vom 22. September 2020 getroffen, indem die Kos-
ten von CHF 1'600.– beiden Elternteilen je zur Hälfte auferlegt wurden. Soweit er-
sichtlich hat die Beschwerdeführerin dies akzeptiert und gegen diese Kostenfest-
setzung und -auflage kein Rechtsmittel ergriffen.
3.5 Was sich daran durch die formelle Zuweisung der Rolle als Beschwerde-
gegnerin im bezirksrätlichen Beschwerdeverfahren zum Nachteil der Mutter konk-
ret ändern soll, begründet diese nicht. Ob und in welchem Umfang ihr im End-
entscheid des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens dereinst Kosten auferlegt
werden, lässt sich im heutigen Verfahrensstadium zudem noch nicht abschätzen.
Auch der Bezirksrat wird diese aufgrund der im Kindesschutz massgeblichen Kri-
terien und damit nicht nur nach der formellen Parteirolle aufzuerlegen haben.
3.6 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass beiden Elternteilen
von Gesetzes wegen bereits im Verfahren vor der KESB bei streitigen Kinderbe-
langen Parteistellung zukommt (§ 56 Abs. 2 EG KESR). Dies gilt unabhängig da-
von, ob im Beschluss der KESB vom 22. September 2020 usanzgemäss bloss die
Personalien des Kindes und seiner Eltern eingangs aufgeführt wurden, ohne eine
verfahrensrechtliche Rollenverteilung vorzunehmen (BR act. 2). Im anschliessen-
den gerichtlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 450 ff. ZGB ist den Eltern,

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wie im zivilrechtlichen Zweiparteienverfahren üblich, eine formelle Parteirolle zu-
zuweisen, damit sie ihre prozessualen Rechte, insbesondere ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör, wahrnehmen können und das Beschwerdeverfahren ord-
nungsgemäss durchgeführt werden kann. Das minderjährige Kind wird im Be-
schwerdeverfahren betreffend Beistandschaft jeweils als Verfahrensbeteiligter
aufgeführt, weil anzunehmen ist, die Eltern nähmen die Kindsinteressen, jeder
aus seiner Sicht, in guten Treuen wahr. Zudem soll das Kind nicht einem Loyali-
tätskonflikt ausgesetzt werden, indem es im Prozess einem Elternteil zugeordnet
wird. Da die Mutter das Verfahren vor der KESB initiierte, indes der Vater an den
Bezirksrat gelangte und beide Elternteile von der Anordnung der Beistandschaft
für C._____ gleichermassen betroffen sind, ist die vom Bezirksrat getroffene Rol-
lenverteilung nicht zu beanstanden.
4. Abschliessend ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne
von Art. 319 lit. b Ziffer 2 ZPO für die Mutter durch die Zuweisung der Rolle als
Beschwerdegegnerin im Verfahren vor Bezirksrat weder substantiiert noch im
heutigen Zeitpunkt vorhersehbar oder belegt. Auf die Beschwerde ist folglich nicht
einzutreten.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor der Kammer, auf das die Art. 319 ff.
ZPO anzuwenden sind, sind ausgangsgemäss der unterliegenden Mutter aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist gestützt auf §§ 5 und 12
GebV OG auf CHF 400.– festzusetzen. Parteientschädigungen werden keine zu-
gesprochen, weil die Mutter unterliegt und dem Vater keine zu entschädigenden
Aufwände entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 400.– festgesetzt und der Beschwerde-
führerin (Mutter) auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 3, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den
Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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