zh_obergericht · PS180162 · 2018-09-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180162-O/U
Mitwirkend: Oberrichter P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil.
D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 17. September 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch C._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 27. August 2018 (EK180192)

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Erwägungen:
1. Am 27. August 2018 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 3). Mit einer am 30. August 2018 dem Obergericht überbrachten Beschwer-
de beantragt sie Aufhebung des Konkurses (act. 2).
Mit Verfügung vom 31. August 2018 wurde der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung verweigert, die Schuldnerin wurde darauf aufmerksam gemacht,
warum das Rechtsmittel einstweilen nicht ausreichend begründet sei, und es wur-
de Frist zum Leisten eines Vorschusses von Fr. 750.-- für die Verfahrenskosten
angesetzt (act. 10).
Der Vorschuss ging am 4. September 2018 ein.
Die Schuldnerin reicht zwar ihre Rechtsschriften im Doppel ein, nicht aber
die Beilagen (was gemäss Art. 131 ZPO nicht genügt). In der Regel werden feh-
lende Beilagen nachgefordert, oder es werden die Kopien auf Kosten der betref-
fenden Partei erstellt. Hier müssen die Beilagen der Gegenpartei nicht zwingend
zur Kenntnis gebracht werden, sodass auf Weiterungen verzichtet werden kann.
Die Zustellung des angefochtenen Entscheides an die Schuldnerin konnte
nicht erfolgen, die Sendung wurde von der Post als "nicht abgeholt" an das Ge-
richt zurückgeschickt (act.16). Die Vorladung zur Verhandlung des Konkursge-
richts hatte der Schuldnerin zugestellt werden können, und bereits am 30. August
2018 hatte diese wie gesehen Beschwerde erheben lassen, weil sie offenbar auf
anderem Weg vom Urteil Kenntnis erhalten hatte. Massgebend für den Fristenlauf
ist die förmliche Zustellung resp. die entsprechende Fiktion (KuKo SchKG-DIG-
GELMANN 2. Aufl. Art. 174 N. 18a). Die Schuldnerin musste also mit der Zustellung
des Urteils rechnen. Damit wurde die Frist für die Beschwerde mit Ablauf der Ab-
holfrist ausgelöst (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) und läuft unter Berücksichtigung des
Wochenendes vom 5. bis und mit 17. September 2018. Die Schuldnerin hat ihre
Beschwerde am 6. September 2018 ergänzend begründet und auch eine Voll-
macht für ihren Vertreter eingereicht (act. 17 und 16). Die Sache ist spruchreif.

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2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un-
beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz-
lichen Entscheid ergangen sind.
2.2 Die Schuldnerin beruft sich auf den Konkursaufhebungsgrund der Hin-
terlegung. Das verlangt, dass nicht nur die in Betreibung gesetzte Forderung
nebst Zins und Kosten bei der oberen Gerichtsinstanz hinterlegt ist, sondern dass
auch die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt sicher gestellt sind (da-
zu KuKo SchKG DIGGELMANN 2. Aufl., Art. 174 N. 10). Gewöhnlich sind diese Kos-
ten aus dem vom betreibenden Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Kos-
tenvorschuss bezogen worden und dient die entsprechende Hinterlegung durch
den Schuldner daher dazu, dass dem Gläubiger dieser Vorschuss ungeschmälert
zurück gegeben werden kann. Hier hat das Konkursgericht dem Gläubiger die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Verfügung vom 30. Juli 2018, act. 12). Das
ändert nichts daran, dass die Aufhebung des Konkurses die Sicherstellung der
Kosten von Konkursgericht und Konkursamt voraussetzt.
Die sicherzustellende Forderung ergibt sich aus der Konkursandrohung, und
sie beläuft sich mit Zinsen und Kosten auf Fr. 19'547.15. Die Schuldnerin hat ihre
Bank am 29. August 2018 zur Zahlung dieses Betrages an die Obergerichtskasse
angewiesen, ihr Konto wurde gleichentags belastet (act. 5/3, Art. 143 Abs. 3
ZPO), und die Kasse des Obergerichts hat den Eingang gemeldet (act. 15).
Am 3. September 2018 bestätigte das Konkursamt Wetzikon, dass es von
der Schuldnerin eine Zahlung von Fr. 26'110.35 erhalten habe. Daraus könne es
seine voraussichtlichen Kosten und die des Bezirksgerichts (das Konkursamt
rechnet dafür mit zusammen Fr. 1'500.--) decken (act. 13). Zudem hat die
Schuldnerin dem Konkursgericht direkt Fr. 300.-- bezahlt (nachgewiesen mit Bei-
lage 2 zur ergänzenden Eingabe vom 6. September 2018).

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Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung ist damit nachgewiesen.
2.3 Zur Zahlungsfähigkeit: In der Verfügung vom 31. August 2018 wurde
darauf hingewiesen, dass die Unterlagen zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfä-
higkeit nicht ausreichend seien (act. 10). Nachdem mit der neuen Eingabe vom
6. September 2018 ergänzende Unterlagen eingereicht worden sind, ist Folgen-
des zu erwägen:
Die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 SchKG setzt voraus, dass der
Schuldner ausreichende liquide Mittel zur Verfügung hat, um seinen aktuellen
Verpflichtungen nachzukommen, und dass er bestehende Altlasten innert längs-
tens zweier Jahre abtragen kann. Das ist glaubhaft zu machen, was weniger be-
deutet als einen strikten Beweis, aber mehr als blosses Behaupten. In der Regel
unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregister mit entsprechenden
Kommentaren zu den offenen Betreibungen. Zudem muss anhand von Unterla-
gen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder unterzeichneten Debitoren-
und Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung und ihrer nä-
heren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen erlaubt, ob die er-
wähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind. Bei einem ersten
Konkurs ist der Massstab ein milderer als wenn der Schuldner innert vergleichs-
weise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt.
Die Schuldnerin betreibt nach ihrem statutarischen Zweck Holzbau, Zimme-
rei und Schreinerei. Eine Übersicht der offenen Betreibungen nennt in gut einein-
halb Jahren zwanzig Betreibungen über zusammen rund Fr. 181'000.--, wovon al-
lerdings neun Betreibungen durch Rechtsvorschlag gehemmt sind, sodass neben
der Forderung, welche zum Konkurs führte, demnächst zu bedienende Verpflich-
tungen von rund Fr. 26'000.-- bleiben (act. 5/4). Die Schuldnerin stellt dem ein
Bankguthaben von rund Fr. 119'000.-- gegenüber (act. 5/7). Ob die Vergütungen
an die Kasse des Obergerichts (rund Fr. 19'500.--) und an das Betreibungsamt
(rund Fr. 25'400.--) schon berücksichtigt sind, ergibt sich aus dem Papier nicht -
alle Dokumente datieren vom selben Tag. So oder so ist die Schuldnerin immer-
hin ohne Weiteres in der Lage, alle kurzfristig fälligen Verpflichtungen aus den
hängigen Betreibungen zu bedienen. Kritisch anzumerken ist freilich, dass die

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Schuldnerin keinen ordentlichen Auszug aus dem Betreibungsregister einreicht,
sondern nur eine Aufstellung der offenen Betreibungen. Die Zahlungsmoral der
Schuldnerin ist daher nicht abzuschätzen, und - schwerer wiegend - es ist nicht
klar, ob offene Verlustscheine bestehen. Schon in der Verfügung vom 31. August
2018 wurde zudem darauf hingewiesen, dass (nur) die offenen Betreibungen kein
ausreichend klares Bild über die finanzielle Lage der Schuldnerin geben - weil
noch nicht betriebene, aber demnächst zu bedienende Forderungen bestehen
können. Mit der ergänzenden Eingabe vom 6. September 2018 reicht die Schuld-
nerin nun einen ordentlichen Auszug aus dem Betreibungsregister nach. Daraus
ergibt sich, dass keine Verlustscheine offen sind, und dass sich das Bild gegen-
über dem ersten unvollständigen Auszug nicht wesentlich verändert (act. 18/4; al-
lerdings mussten mehrmals für öffentlich-rechtliche Forderungen Verwertungen
angeordnet werden, was unschön ist, vgl. im erwähnten KuKo SchKG Art. 174
N. 14). Die Unterlagen zum Geschäftsgang und zur Bilanz sind nicht unterzeich-
net und darum an sich reine Behauptungen. Da sie die übrigen Unterlagen im
Wesentlichen bestätigen, sind sie im Rahmen des Glaubhaftmachens immerhin
nicht völlig bedeutungslos. Es wird darin für das Geschäftsjahr 2017 bei einem
Umsatz von knapp Fr. 400'000.-- ein Gewinn von knapp Fr. 9'000.-- dargestellt
sowie ein bilanziertes Eigenkapital von Fr. 24'400.--, also ganz wenig mehr als
das Stammkapital von Fr. 20'000.--. Im laufenden Jahr soll bisher ein Gewinn von
Fr. 56'000.-- erzielt worden sein; allerdings wird das Eigenkapital nun mit nur
noch Fr. 14'000.-- angegeben, was so nicht stimmen kann. Die Aufstellungen
über Debitoren und Kreditoren sind ebenfalls nicht unterzeichnet, bezüglich der
Debitoren immerhin detailliert.
Alles in allem sind die Unterlagen nach wie vor eher dürftig. Immerhin kann
die Zahlungsfähigkeit gerade noch angenommen werden. Bei einem erneuten
Konkurs innert absehbarer Zeit wäre eine Beschwerde mit diesen Unterlagen al-
lerdings wohl chancenlos.

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2.4 Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen (Art. 327
Abs. 3 ZPO; Art. 174 in Verbindung mit Art. 172 SchKG).
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wir-
kung gegenstandslos.
3. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch
die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Die
Kosten des Konkursgerichts hat sie laut dem angefochtenen Urteil bereits bezahlt
(das ergab sich aus den Akten nicht und wäre in einem künftigen Fall vom Gericht
ordentlich zu dokumentieren).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben,
und das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die bei der Obergerichtskasse für den Gläubigern hinterlegten Fr. 19'547.15
werden dieser ausbezahlt. Der Gläubiger wird ersucht, der Kasse unter An-
gabe der Prozessnummer PS180162 eine Kontoverbindung anzugeben.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.-- wird bestätigt und
der Schuldnerin auferlegt; es wird vorgemerkt, dass diese die Gebühr be-
reits bezahlt hat.
4. Das Konkursamt Wetzikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Betrag von Fr. 26'110.35 seine Kosten abzuziehen und den Rest der
Schuldnerin zurückzugeben resp. einer von dieser bezeichneten Stelle aus-
zuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und 16, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Wetzikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wetzikon, alles gegen
Empfangsschein, ferner an die Kasse des Obergerichts (bezüglich Ziffern 2
und 3 vorstehend).
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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