zh_obergericht · PS240073 · 2024-04-29 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer
Beschuss und Urteil vom 29. April 2024
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 15. April 2024 (EK240089)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber
des Einzelunternehmens C._____ mit dem Zweck "Pizza Kurier, Take Away, Im-
bis[s]-Döner Grill" (vgl. act. 10).
1.2. Mit Urteil vom 15. April 2024 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin von Fr. 1'800. nebst 5% Zins seit 17. Oktober 2023, weite-
ren Kosten von Fr. 140.25 und Betreibungskosten von Fr. 278.60 (act. 3 [Aktenex-
emplar] = act. 5/12).
1.3. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 24. April 2024 (Überbrin-
gungsdatum) rechtzeitig Beschwerde (act. 2). Die Rechtsmittelfrist läuft noch
(act. 13 [erster erfolgloser Zustellversuch am 18. April 2024]). Der Schuldner ver-
langt die Aufhebung der Konkurseröffnung und macht den Konkurshinderungs-
grund der Tilgung (vor Konkurseröffnung) geltend. Weiter stellt er einen Antrag
auf aufschiebende Wirkung.
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 5/1-
12). Den Kostenvorschuss von Fr. 750. für das Beschwerdeverfahren hat der
Schuldner bereits geleistet (vgl. act. 8). Auf die Einholung einer Beschwerdeant-
wort wurde aufgrund vollständiger Befriedigung der Gläubigerin (vgl. E. 2.2., 3.2.)
praxisgemäss verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin ist mit dem
vorliegenden Entscheid eine Kopie der Beschwerdeschrift zuzustellen.
2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Ta-
gen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuld-
ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen
Gericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist (Hinterlegung) oder die Gläubige-
rin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2

- 3 -
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-
deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2.2. Der Schuldner macht geltend, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt zu ha-
ben. In der von ihm eingereichten Kopie der Abrechnung des Betreibungsamtes
Embrachertal vom 10. April 2024 wird ihm in der Betreibung Nr. … der Erhalt der
Zahlung des Endbetrages von Fr. 2'291.80 unterschriftlich quittiert (act. 9). Mit der
Zahlung an das Betreibungsamt erlischt die Schuld (vgl. Art. 12 SchKG). Damit ist
belegt, dass der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde-
rung samt Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung an das Betreibungsamt be-
zahlt hat. Das geht auch aus dem vom Schuldner eingereichten Betreibungsregis-
terauszug vom 19. April 2024 hervor (act. 4/1 S. 2).
2.3. Weiter ergibt sich aus der im Original eingereichten Bestätigung des Konkur-
samtes Embrach vom 24. April 2024, dass der Schuldner mit seiner Zahlung von
Fr. 1'000. auch die Kosten der Vorinstanz und des Konkursamtes innert der Be-
schwerdefrist sichergestellt hat (act. 4/3). Die Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursgerichtes und des Konkursamtes, wofür die Gläubigerin nach Art. 169 SchKG
haftet, gehört (jedenfalls soweit ein Schuldner diese Kosten durch Säumnis veran-
lasst hat) auch zur Tilgung der Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Die
Schuldtilgung ist somit im vorliegenden Fall in wesentlichem Umfang vor, zum Teil
aber auch erst nach der Konkurseröffnung erfolgt. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG
wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners zu prüfen. Die Kammer lässt jedoch den Umstand, dass die Kosten des Kon-

- 4 -
kursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Konkurseröffnung sicherge-
stellt wurden, in ständiger Praxis unberücksichtigt, wenn die Schuldtilgung im Üb-
rigen (wie hier) ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer
ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. August 2015).
2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes
des Bezirksgerichts Bülach vom 15. April 2024 (Geschäfts-Nr. EK240089) aufzu-
heben und das Konkursbegehren abzuweisen.
2.5 Mit dem Entscheid in der Sache ist der Antrag auf aufschiebende Wirkung
gegenstandslos und abzuschreiben.
3.
3.1. Gestützt auf das Verursacherprinzip (Art. 108 ZPO) sind die Kosten beider
Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat sowohl das erstinstanzliche als
auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst: das erstinstanzliche Verfahren,
weil er seine Schuld erst tilgte, nachdem die Gläubigerin das Konkursbegehren
gestellt hatte, und das Beschwerdeverfahren, weil er es unterliess, der Vorinstanz
seine Zahlung nachzuweisen und die Gerichtskosten zu begleichen. Das Betrei-
bungsamt ist  falls es überhaupt von einem Konkursbegehren Kenntnis hat 
nicht verpflichtet, von sich aus den Konkursrichter über die erhaltene Zahlung zu
orientieren (BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.4.1 f. m.H. auf FRIT-
SCHI, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, 2010, S. 294). Das wäre viel-
mehr Aufgabe des Schuldners gewesen. Die Kosten für das Beschwerdeverfah-
ren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV
SchKG).
3.2. Unter diesen Umständen hat der Schuldner keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung. Der Gläubigerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Auf-
wendungen entstanden sind. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so-

- 5 -
wie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vor-
schusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug sei-
ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-
richts des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. April 2024 aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 6 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie an das Einzelgericht des Be-
zirksgerichts Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Embrach, ferner im Dispositiv an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Widmer
versandt am:
29. April 2024