zh_obergericht · LE220068 · 2023-02-01 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE220068-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
die Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Beschluss und Urteil vom 1. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 3. Oktober 2022 (EE210043-F)

- 2 -
Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin (Urk. 26 S. 2 f.):
"1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben auf unbestimmte
Zeit zu bewilligen.
2. Es seien die gemeinsamen Kinder C._____, geb. am tt.11.2003,
D._____, geb. am tt.01.2005, und E._____, geb. am tt.mm.2011,
für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der
Gesuchstellerin zu stellen.
3. Es sei in Bezug auf die Töchter C._____ und D._____ aufgrund
ihres Alters auf die Besuchsregelung zu verzichten.
4. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, E._____ je-
des zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Wei-
ter sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, E._____
(während den Schulferien) für drei Wochen pro Jahr auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei der
Gesuchsgegner der Gesuchstellerin die gewünschten Termine
mindestens drei Monate im Voraus schriftlich bekanntzugeben
hat.
5. Es sei die eheliche Wohnung, F._____ … in G._____, samt Haus-
rat und Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände
des Gesuchsgegners) für die Dauer des Getrenntlebens der Ge-
suchstellerin zur alleinigen Benützung für sich und die Kinder zu-
zuweisen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Wohnung
unter Mitnahme seiner persönlichen Gegenstände und Abgabe
der Wohnungsschlüssel innert 10 Tagen unter Androhung von
Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verlassen.
6. Das Gemeindeammannamt des Bezirks G._____ sei gestützt auf
Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. § 147
Abs. 1 lit. b GOG anzuweisen, die Räumung der ehelichen Woh-
nung durch den Gesuchsgegner gemäss Ziffer 5 der Rechtsbe-
gehren auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin durchzuführen
und ihm sämtliche Schlüssel abzunehmen und der Gesuchstelle-
rin zu übergeben.
7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes für sie persönlich und
die gemeinsamen Kinder einen monatlichen Unterhalt von
CHF 5'524.50 zu bezahlen, im Voraus, jeweils auf den Ersten je-
den Monats zusammengesetzt aus:
7.1. CHF 598.10 für C._____ zuzüglich allfälliger Familienzulage und
der AHV/IV-Kinderrente,

- 3 -
7.2. CHF 564.80 für D._____, zuzüglich allfälliger Familienzulage und
der AHV/IV-Kinderrente,
7.3. CHF 3'244.20 (wovon CHF 2'886.15 Betreuungsunterhalt sind) für
E._____ bis zum tt.mm.2021, zuzüglich allfälliger Familienzulage
und der AHV/IV-Kinderrente,
7.4. CHF 1'117.40 für die Gesuchstellerin persönlich.
[…]
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Gesuchsgegners."
des Gesuchsgegners (Urk. 28 S. 12 f.):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu
bewilligen.
2. Es seien die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.11.2003,
D._____, geb. tt.1.2005 und E._____, geb. tt.mm.2011 für die
Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Ge-
suchsgegners zu stellen.
3. Für den Fall der Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin sei eine
Erziehungsbeistandschaft anzuordnen mit der Weisung der inten-
siven Familienbetreuung.
4. Es sei in Bezug auf die Töchter aufgrund Ihres Alters auf eine
ausdrückliche Besuchsrechtsregelung zu verzichten.
5. Es sei die Gesuchstellerin für berechtigt und verpflichtet zu erklä-
ren, den gemeinsamen Sohn E._____ jedes zweite Wochenende
von Freitagabend bis Sonntagabend auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich zu Besuch zu nehmen. Weiter sei die Gesuchstelle-
rin für berechtigt zu erklären, den Sohn E._____ während dessen
Schulferien für drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei die Gesuchstellerin
dem Gesuchsgegner die gewünschten Termine mindestens 3
Monate im Voraus schriftlich bekanntzugeben hat.
6. Es sei dem Gesuchsgegner die eheliche Wohnung F._____ … in
G._____ samt Hausrat und Mobiliar (mit Ausnahme der persönli-
chen Gegenstände der Gesuchstellerin) für die Dauer des Ge-
trenntlebens zur alleinigen Benutzung für sich und die Kinder zu-
zuweisen.
7. Es sei gegenseitig auf persönlichen Unterhalt zu verzichten.
[…]
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin."

- 4 -
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 3. Oktober 2022:
(Urk. 105 S. 76 ff. = Urk. 108 S. 76 ff.)
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Die Kinder, D._____, geboren am tt. Januar 2005, und E._____, geboren am
tt.mm.2011, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien
belassen.
3. Die Kinder, D._____, geboren am tt. Januar 2005, und E._____, geboren am
tt.mm.2011, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige
Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4. Der Antrag der Gesuchstellerin, das Kind C._____, geboren am
tt. November 2003, unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen,
wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
5. In Bezug auf D._____, geboren am tt. Januar 2005, wird auf die Regelung
des persönlichen Verkehrs verzichtet.
6. Der Gesuchsgegner wird, sofern ihm dies aus gesundheitlichen Gründen
möglich ist, berechtigt und verpflichtet, den Sohn, E._____, geboren am
tt.mm.2011, auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
− an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Samstagmorgen, 10.00 Uhr,
bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;
− jeden Dienstagabend von 17.30 Uhr bis 20.30 Uhr;
− in Jahren mit gerader Jahreszahl,
− über die Pfingstfeiertage, vom Freitag vor Pfingsten, 17.30 Uhr,
bis Pfingstmontag, 12.00 Uhr,
− am 25. Dezember von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr,
− am 31. Dezember von 18.00 Uhr bis am 1. Januar, 18.00 Uhr;
− in Jahren mit ungerader Jahreszahl,

- 5 -
− über die Osterfeiertage, von Karfreitag, 17.30 Uhr, bis Ostermon-
tag, 12.00 Uhr,
− am 26. Dezember von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr,
− am 1. Januar von 18.00 Uhr bis am 2. Januar, 18.00 Uhr.
Sodann wird der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, E._____ für die
Dauer von fünf Ferienwochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich bezie-
hungsweise mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Ferienbetreuung mindestens drei
Monate vor dem geplanten Ferienbeginn schriftlich anzumelden und mit der
Gesuchstellerin abzusprechen. Die gemeinsame Entscheidung der Parteien
muss bis spätestens acht Wochen vor Ferienbeginn gefällt werden. Kommt
es zwischen den Parteien zu keiner Einigung, gelangt die folgende Ferien-
betreuungsregelung zum Zuge, bei welcher der Gesuchsgegner berechtigt
und verpflichtet wird, E._____ jedes Jahr wie folgt auf eigene Kosten zu sich
beziehungsweise mit sich in die Ferien zu nehmen:
− in Jahren mit gerader Jahreszahl;
− in den Sportferien, von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
12.00 Uhr,
− in der ersten Frühlingsferienwoche, von Samstagmorgen, 10.00
Uhr, bis Sonntag, 12.00 Uhr,
− in den ersten zwei Sommerferienwochen, von Samstagmorgen,
10.00 Uhr, bis Sonntag, 12.00 Uhr.
− in Jahren mit ungerader Jahreszahl;
− in der zweiten Woche der Sportferien, von Samstagmorgen,
10.00 Uhr, bis Sonntag, 12.00 Uhr,
− in den drei letzten Sommerferienwochen, von Samstagmorgen,
10.00 Uhr, bis Sonntag, 12.00 Uhr,
− in der ersten Woche der Herbstferien, von Samstagmorgen, 10.00
Uhr, bis Sonntag, 12.00 Uhr.

- 6 -
7. Die eheliche Wohnung, F._____ …, G._____, samt Hausrat und Mobiliar,
wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen
Benützung zugewiesen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Wohnung, F._____ …,
G._____, unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bis 31. Dezember
2022 zu verlassen.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Aufnahme des
Getrenntlebens, d.h. ab 1. Januar 2023 bis 31. Juli 2023 für E._____, gebo-
ren am tt.mm.2011, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'998.60 (davon
Fr. 387.45 Barunterhalt [inkl. Überschussanteil] und Fr. 3'611.15 Betreu-
ungsunterhalt), zuzüglich allfälliger an ihn ausgerichteter gesetzlicher
und/oder vertraglicher Kinder- und Familienzulagen sowie zuzüglich allfällige
an ihn ausgerichtete gesetzliche Kinderrenten, zu bezahlen.
Der Gesuchsgegner wird ferner verpflichtet, der Gesuchstellerin ab
1. August 2023 für E._____, geboren am tt.mm.2011, monatliche Unter-
haltsbeiträge von Fr. 2'558.60 (davon Fr. 747.45 Barunterhalt [inkl. Über-
schussanteil] und Fr. 1'811.15 Betreuungsunterhalt), zuzüglich allfälliger an
ihn ausgerichteter gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinder- und Familien-
zulagen sowie zuzüglich allfällige an ihn ausgerichtete gesetzliche Kinder-
renten, zu bezahlen.
Die zukünftigen Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Aufnahme des
Getrenntlebens, d.h. ab 1. Januar 2023, allfällige an ihn für D._____, gebo-
ren am tt. Januar 2005, ausgerichtete gesetzliche Kinderrenten, zu bezah-
len.
11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Aufnahme des
Getrenntlebens, d.h. ab 1. Januar 2023, bis Juli 2023 für sich persönlich
monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 725.60 zu bezahlen.

- 7 -
Der Gesuchsgegner wird ferner verpflichtet, der Gesuchstellerin ab
1. August 2023 für sich persönlich monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge
von Fr. 1'445.60 zu bezahlen.
Die zukünftigen Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats.
12. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, C._____ ab Aufnahme des Getrennt-
lebens, d.h. ab 1. Januar 2023, allfällige an ihn C._____, geboren am
tt. Januar 2005, ausgerichtete gesetzliche Kinderrenten, zu bezahlen.
13. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
14. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 870.– Dolmetscherkosten
Fr. 5'870.– Total
15. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
16. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
17. [Mitteilung]
18. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 107 S. 2 ff.):
"1. Es seien die Ziff. 3 sowie Ziff. 6 bis 12 des angefochtenen Urteils
aufzuheben.
2. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu-
zuerkennen.
3. Es seien die Kinder D._____, geboren am tt. Januar 2005, und
E._____, geboren am tt.mm.2011, unter der gemeinsamen elterli-
chen Sorge der Parteien zu belassen.

- 8 -
4. Es seien die Kinder D._____, geboren am tt. Januar 2005, und
E._____, geboren am tt.mm.2011, für die Dauer des Getrenntle-
bens unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen.
5. Es sei die Berufungsbeklagte zu berechtigen und zu verpflichten,
den Sohn E._____, geboren am tt.mm.2011, auf eigene Kosten
wie folgt zu betreuen:
− An jedem zweiten Wochenende jeweils ab Samstagmorgen,
10:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr
− Jeden Dienstagabend von 17:30 Uhr bis 20:30 Uhr
− In Jahren mit gerader Jahreszahl:
− über die Pfingstfeiertage, vom Freitag vor Pfingsten,
17:30 Uhr bis Pfingstmontag, 12:00 Uhr
− Am 25. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr
− Am 31. Dezember von 18:00 Uhr bis am 1. Januar,
18:00 Uhr
− In Jahren mit ungerader Jahreszahl:
− Über die Osterfeiertage, von Karfreitag, 17:30 Uhr, bis
Ostermontag, 12:00 Uhr
− Am 26. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr
− Am 1. Januar von 18:00 Uhr bis am 2. Januar,
18:00 Uhr
6. Sodann sei die Berufungsbeklagte zu berechtigen und zu ver-
pflichten, den gemeinsamen Sohn E._____ für die Dauer von fünf
Ferienwochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich, beziehungs-
weise mit sich in die Ferien zu nehmen.
7. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Ferienbetreuung
mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn schrift-
lich anzumelden und mit dem Berufungskläger abzusprechen. Die
gemeinsame Entscheidung der Parteien soll bis spätestens acht
Wochen vor Ferienbeginn gefällt werden. Kommt es zwischen
den Parteien zu keiner Einigung, gelangt die folgende Ferienbe-
treuungsregelung zum Zuge, bei welcher die Berufungsbeklagte
berechtigt und verpflichtet wird, E._____ jedes Jahr wie folgt auf
eigene Kosten zu sich, beziehungsweise mit sich in die Ferien zu
nehmen:
− In Jahren mit gerader Jahreszahl:
− In den Sportferien, von Samstagmorgen, 10:00 Uhr, bis
Sonntag, 12:00 Uhr
− In der ersten Frühlingsferienwoche, von Samstagmor-
gen, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 12:00 Uhr

- 9 -
− In den ersten zwei Sommerferien Wochen, von Sams-
tagmorgen, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 12:00 Uhr
− In Jahren mit ungerader Jahreszahl:
− In der zweiten Woche der Sportferien, von Samstag-
morgen, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 12:00 Uhr
− In den drei letzten Wochen der Sommerferien, von
Samstagmorgen, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 12:00 Uhr
− In der ersten Woche der Herbstferien, von Samstag-
morgen, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 12:00 Uhr.
8. Es sei die eheliche Wohnung, F._____ …, G._____, samt Haus-
rat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Beru-
fungskläger zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
9. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung,
F._____ …, G._____, unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten
sobald als möglich zu verlassen.
10. Es sei gegenseitig auf die Ausrichtung von persönlichem Unter-
halt zu verzichten.
11. Die Kosten des Verfahrens seien unter den Parteien je hälftig
aufzuteilen, und es sei gegenseitig auf die Ausrichtung einer Pro-
zessentschädigung zu verzichten."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben gemäss den unangefochten gebliebenen Feststel-
lungen der Vorinstanz am tt. Oktober 2003 geheiratet. Der Ehe entsprangen drei
gemeinsame Kinder, C._____, geboren am tt. November 2003, D._____, geboren
am tt. Januar 2005, und E._____, geboren am tt.mm.2011. Die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) ist Brasilianerin und der
Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) Italiener.
Die Parteien sowie die drei Kinder verfügen jeweils über eine Niederlassungsbe-
willigung C (Urk. 108 S. 5; siehe Urk. 107 S. 6 ff.).
2. Mit Eingabe vom 25. Juni 2021 machte die Gesuchstellerin das vorlie-
gende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Hinsichtlich der
Prozessgeschichte kann auf den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 108 S. 5 ff.). Dieser erging am 3. Oktober 2022 (Urk. 105 = Urk. 108).

- 10 -
3. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner innert Frist (siehe
Urk. 106/2) Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge
(Urk. 107). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 setzte der Kammerpräsident
der Gesuchstellerin Frist an, um sich zum Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung zu äussern; gleichzeitig setzte er dem Gesuchsgegner Frist an, um
einen Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– zu leisten (Urk. 112). Mit Eingabe vom
22. Dezember 2022 liess der Gesuchsgegner die E-Mail eines Arztes nachreichen
(Urk. 113 f.). Gleichentags ging der Kostenvorschuss ein (Urk. 121). Die Stellung-
nahme der Gesuchstellerin zur aufschiebenden Wirkung datiert vom
23. Dezember 2022 (Urk. 116). Mit Eingabe gleichen Datums reichte der Ge-
suchsgegner einen onkologischen Kurzbericht ein (Urk. 119 f.). Mit Verfügung
vom 3. Januar 2023 wurde dem Gesuchsgegner die Auszugsfrist gemäss Dispo-
sitiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils bis zum 28. Februar 2023 verlängert; im
Mehrumfang wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abge-
wiesen (Urk. 122).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–106). Da die
Berufung offensichtlich unzulässig respektive offensichtlich unbegründet ist, kann
darauf verzichtet werden, eine Berufungsantwort einzuholen (Art. 312 Abs. 1
ZPO).
II. Beurteilung der einzelnen Rügen
1. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Bewilligung
des Getrenntlebens), 2 (elterliche Sorge), 4 (Obhut über C._____), 5 (Regelung
des persönlichen Verkehrs bezüglich D._____) und 13 (Abweisung der übrigen
Anträge; Urk. 107 S. 2; Urk. 108 S. 76 ff.). Diese Ziffern sind somit in Rechtskraft
erwachsen, was vorzumerken ist.

- 11 -
1.2. D._____ ist am tt. Januar 2023 volljährig geworden (Art. 14 ZGB). Die
Regelung der Obhutszuteilung über sie ist daher gegenstandslos geworden (Dis-
positiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils).
1.3. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition be-
züglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensaus-
übung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
1.4. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer
von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru-
fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar-
gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen
sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei-
sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (sie-
he BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1;
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe
BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der
unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1). Die einleitenden Bemerkungen
(Urk. 107 S. 6 f.) lassen keinen Bezug zum angefochtenen Entscheid erkennen.

- 12 -
Darauf ist nicht einzugehen. Letzteres gilt auch hinsichtlich der Ausführungen zum
Getrenntleben und zur elterlichen Sorge (Urk. 107 S. 8); die entsprechenden Dis-
positiv-Ziffern blieben nämlich unangefochten (E. II.1.1.).
1.5. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie
vorliegend unter anderem zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO
den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Be-
reich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Par-
teianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungs-
maxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO
kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Anwendbares Recht
2.1. Die Parteien und deren Kinder sind ausländische Staatsangehörige
(E. I.1.). Art. 82 Abs. 2 IPRG knüpft an die ausländische Staatsangehörigkeit
Rechtswirkungen an, sodass in Bezug auf die Beziehungen zwischen Eltern und
Kind ein internationaler Sachverhalt vorliegt. Fraglich ist, ob das Übereinkommen
über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstre-
ckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und
der Massnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Haager Kin-
desschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011) anwendbar ist. Die Konven-
tion, die von der Schweiz und Italien (nicht aber Brasilien) ratifiziert wurde, ist zeit-
lich auf Massnahmen anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nach-
dem das Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist (Art. 53 Abs. 1
HKsÜ). Der sachliche Anwendungsbereich erstreckt sich unter anderem auf Mas-
snahmen zum Schutz der Person des Kindes (Art. 1 Abs. 1 lit. a HKsÜ). Dazu ge-
hören insbesondere die Regelung der elterlichen Obhut und des persönlichen
Verkehrs (Art. 3 lit. a und b HKsÜ; BGer 5A_744/2016 vom 28. März 2017,
E. 5.1). Das Haager Kindesschutzübereinkommen ersetzt im Verhältnis zwischen
den Vertragsstaaten das Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden
und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen
vom 5. Oktober 1961 (MSA; SR 0.211.231.01; Art. 51 HKsÜ), welches Brasilien

- 13 -
ebenfalls nicht ratifiziert hat. In der Schweiz trat das Haager Kindesschutz-
übereinkommen am 1. Juli 2009 in Kraft. Da E._____ seinen gewöhnlichen Auf-
enthalt in G._____ hat, sind die dortigen Gerichte örtlich zuständig (Art. 5 Abs. 1
HKsÜ; diese Vorschrift ist auch im Eheschutzverfahren anwendbar: BGer
5A_262/2019 vom 30. September 2019, E. 3.3). Die Behörden der Vertragsstaa-
ten wenden bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit nach den Art. 5 ff. HKsÜ ihr ei-
genes Recht an (Art. 15 Abs. 1 HKsÜ). Zwischen der Schweiz und Brasilien be-
steht kein Staatsvertrag, welcher das anwendbare Recht bezüglich Obhut und Be-
treuung regeln würde. Auch Art. 82 Abs. 1 IPRG verweist jedoch auf das Recht
am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Daher ist schweizerisches Recht anzu-
wenden.
2.2. Da die Art. 47 f. IPRG bezüglich der Wirkungen der Ehe Rechtsfolgen
an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, liegt auch diesbezüglich ein internationaler
Sachverhalt vor. In Ermangelung eines Staatsvertrages ist gestützt auf Art. 48
Abs. 1 IPRG schweizerisches Recht anwendbar, soweit es um die Zuteilung der
ehelichen Wohnung geht.
2.3. Bezüglich des Unterhalts verweisen Art. 49 IPRG und Art. 83 Abs. 1
IPRG auf das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzu-
wendende Recht vom 2. Oktober 1973 (HUntÜ; SR 0.211.213.01). Die Schweiz
wendet diesen Staatsvertrag in Unterhaltssachen somit erga omnes (das heisst
gegenüber jedem beliebigen ausländischen Staat) an. Er ersetzt darüber hinaus
das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber
Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 (SR 0.211.221.431; Art. 18
Abs. 1 HUntÜ). Italien hat beide Staatsverträge ratifiziert, Brasilien keinen davon.
Letzteres spielt jedoch aufgrund des Verweises in Art. 49 IPRG und Art. 83 Abs. 1
IPRG keine Rolle. Art. 5 HUntÜ knüpft an die Staatsangehörigkeit Rechtswirkun-
gen an, sodass ein qualifizierter Auslandbezug vorliegt. Bezüglich des Ehegatten-
und Kinderunterhalts ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der unterhaltsbe-
rechtigten Person massgebend (Art. 4 Abs. 1 HUntÜ). Anzuwenden ist daher
schweizerisches Recht.

- 14 -
3. Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin
3.1. Die Vorinstanz erwog, während beide Parteien dem jeweils anderen El-
ternteil zumindest teilweise die Fähigkeit absprächen, sich angemessen um die
Kinder kümmern zu können, beschränkten sie sich bei der Begründung grössten-
teils auf reine Behauptungen. Objektive Belege oder sonstige Beweismittel, wel-
che klar gegen die Erziehungsfähigkeit der einen oder anderen Partei sprechen
würden, lägen nicht vor. Insbesondere habe der Gesuchsgegner hinsichtlich sei-
ner zahlreichen, zum Teil schwerwiegenden Vorwürfe kein einziges dahingehen-
des Beweismittel offeriert. Vor allem aber hätten die Kinder die Behauptungen des
Gesuchsgegners anlässlich der Kinderanhörung nicht bestätigt. Sie hätten ausge-
führt, dass sie, das heisst insbesondere E._____, jeweils durch den Gesuchsgeg-
ner betreut würden, wenn die Gesuchstellerin abends oder am Wochenende ar-
beite. Dass die Kinder nie von der Gesuchstellerin betreut würden oder dass der
Gesuchsgegner deren einzige Bezugsperson sei, gehe aus der Kinderanhörung
nicht ansatzweise hervor. Zudem hätten die Kinder ausgeführt, dass es in der
Zeit, in welcher der Gesuchsgegner aufgrund des eskalierenden Elternkonflikts
kurzfristig ausgezogen sei, zu Hause gut geklappt habe. Einzig mit dem Einkau-
fen hätten sie Probleme gehabt, da sie die schweren Einkäufe ohne die Hilfe des
Gesuchsgegners nur schwer hätten transportieren können. Aus den Ausführun-
gen der Kinder gehe somit nicht hervor, dass die Gesuchstellerin in dieser Zeit mit
der Kinderbetreuung oder der Haushaltsführung überfordert gewesen oder ihr
diese zu viel geworden sei. Zwar seien die Kinder damals noch jünger gewesen,
weshalb zweifelhaft sei, ob sie sich tatsächlich an alles erinnern könnten; es sei
aber davon auszugehen, dass insbesondere die älteste Tochter C._____, welche
im Jahr 2016 bereits 12 Jahre alt gewesen sei, eine Überforderung seitens der
Gesuchstellerin mitbekommen hätte. Ausserdem hätten die Kinder ausgeführt,
dass beide Eltern Haushaltsaufgaben übernähmen. Somit sei auch der Vorwurf
des Gesuchsgegners, wonach die Gesuchstellerin nie einen Beitrag zur Haus-
haltsführung leiste, nicht durch die Kinder bestätigt worden. Die Kinder hätten so-
dann in Übereinstimmung mit der Gesuchstellerin ausgeführt, dass diese nur auf-
grund des Elternkonfliktes alleine esse. Auch daraus könne somit nicht geschlos-
sen werden, dass sich die Gesuchstellerin nicht um die Kinder kümmern oder sich

- 15 -
nicht mit diesen abgeben würde (Urk. 108 S. 25 f.). Hinzu komme, dass der Ge-
suchsgegner gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin
seit Dezember 2021 mehrmals habe hospitalisiert werden müssen und seither
zumindest in einem gewissen Umfang pflegebedürftig sei. Dass sich die Gesuch-
stellerin während dieser Zeit nicht hätte um die Kindern kümmern können, habe
der Gesuchsgegner nicht geltend gemacht und es bestünden auch keine Anzei-
chen dafür (Urk. 108 S. 26).
3.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit
seien die Parteien lediglich persönlich befragt worden. Es sei kein Erziehungsfä-
higkeitsgutachten in Auftrag gegeben worden (Urk. 107 S. 9). Es sei aufgrund der
Befragung der Kinder und der Parteien sehr deutlich geworden, dass sich die Ge-
suchstellerin seit Jahren sehr im Hintergrund aufhalte und sich nur minimal um
den Haushalt und um die Kinderbetreuung kümmere. Sie koche zwar manchmal,
allerdings nur für sich. Zudem verpflege sie sich in einem separaten Zimmer fast
ausschliesslich alleine (Urk. 107 S. 9 f.). Es sei fast erschreckend, wie leichtfertig
die Vorinstanz den Umstand überfliege, wonach die Gesuchstellerin die meiste
Zeit alleine in ihrem Zimmer verbringe, ohne am Familienleben teilzunehmen. Das
Gericht schreibe dies primär dem Elternkonflikt zu. Dabei sei gemeinsames Essen
sehr wichtig (Urk. 107 S. 15–17). Das Gericht konzentriere sich bei der Begrün-
dung darauf, dass zumindest bis zur Hospitalisierung des Gesuchsgegners beide
Parteien die Kinder betreut hätten, in ihr Leben involviert gewesen seien und sich
um diese gekümmert hätten. Dies sei offensichtlich aktenwidrig. Beide Parteien
würden einander vorwerfen, nicht am Familienleben teilgenommen zu haben. Ef-
fektive Beweise seien in solchen Situationen nicht zu erwarten. Nur schon der
Umstand, dass die Gesuchstellerin anlässlich eines der wichtigsten Momente im
Tagesablauf, der gemeinsamen Einnahme des Essens, nicht anwesend sei und
dies auch nicht wolle, sei alarmierend. Offensichtlich habe sich die Vorinstanz
nicht die grundlegende Frage gestellt, wie die Gesuchstellerin, welche sich vor-
wiegend in ihrem Zimmer aufhalte und auch sonst nicht oft zu Hause sei, sich um
die Kinder kümmern solle und wolle (Urk. 107 S. 17). Die Vorinstanz setze vor al-
lem E._____ Gefahren aus, wenn er ausschliesslich von der Gesuchstellerin be-
treut werden solle. Letztere werde ihre Aufgaben nicht pflichtgemäss überneh-

- 16 -
men, sondern darauf vertrauen, dass sich jemand anders werde darum kümmern
müssen. So sei dies nämlich auch während der Zeit gewesen, als der Gesuchs-
gegner hospitalisiert gewesen sei: Sehr oft hätten die gemeinsamen Töchter die
Aufgaben als Erzieher und Betreuer übernehmen müssen, da die Gesuchstellerin
überfordert gewesen sei und ihre gewohnte Freiheit wieder habe erlangen wollen.
Zudem sei eine Cousine des Gesuchsgegners aus Italien gekommen. Diese habe
sich nicht nur um den Haushalt gekümmert, sondern auch um die Kinder, um so
die Mutter zu entlasten (Urk. 107 S. 18 f.).
3.3. Es ist anhand der Ausführungen des Gesuchsgegners nicht ersichtlich,
ob er die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin (noch) in Frage stellt. Er blendet
sodann die Kinderanhörungen aus, welche in die vorinstanzliche Würdigung mit-
einflossen. Der pauschale Hinweis, dass die Ausführungen der Kinder zu relativie-
ren seien, da sie sich ohnehin in einem Interessenkonflikt befänden (Urk. 107
S. 18), stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung dar. In seinen weit-
schweifigen Ausführungen zur Bedeutung des gemeinsamen Essens (Urk. 107
S. 15–17) setzt sich der Gesuchsgegner nicht mit dem vorinstanzlichen Beweis-
ergebnis auseinander, wonach die Abwesenheit der Gesuchstellerin im elterlichen
Konflikt begründet sei (Urk. 108 S. 26). Er bringt sodann vor, dass die Töchter die
Aufgabe als Erzieher und Betreuer für E._____ hätten wahrnehmen müssen, als
er hospitalisiert gewesen sei (Urk. 107 S. 19). Die Gesuchstellerin sah sich vor
Vorinstanz aufgrund der Krankheit des Gesuchsgegners zu einer Eingabe veran-
lasst. Sie führte aus, dass sie E._____ während der Ausübung ihrer Tätigkeit als
Reinigungskraft unter der Woche (abends zwischen 18.00 Uhr und circa
20.30 Uhr) nicht betreuen könne; E._____ werde in dieser Zeit durch seine
Schwestern sowie eine aus Italien angereiste Nichte des Gesuchsgegners be-
treut. Diese Lösung könne man jedoch nicht langfristig aufrechterhalten, weshalb
sie sich gezwungen sehe, die Arbeitsstelle am Abend auf den nächsten Termin zu
kündigen (jene am Wochenende sei bereits gekündigt worden; Urk. 66 S. 2). Den
Umstand, dass die Gesuchstellerin arbeitstätig war (dazu E. II.4.4.) und E._____
nicht gleichzeitig betreuen konnte, blendet der Gesuchsgegner aus. Generell be-
gnügt er sich damit, seine Sicht der Dinge zu schildern, ohne mit präzisen Ver-
weisen auf die vorinstanzlichen Akten aufzuzeigen, inwiefern der Entscheid man-

- 17 -
gelhaft sein soll. Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht
(E. II.1.4.).
3.4. Auch inhaltlich erweisen sich die Rügen als unbegründet: Dr. med.
H._____, Assistenzärztin im Fachbereich Psychiatrie und Psychotherapie am
Universitätsspital Zürich, behandelt die Gesuchstellerin seit Ende November 2018
(Urk. 44 S. 1). Sie bestätigte gegenüber der Vorinstanz, dass die Gesuchstellerin
an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide und Schlafstörungen habe.
Sie leide an starker Angespanntheit, Alpträumen und Schreckhaftigkeit, insbe-
sondere, wenn der Ehemann zu Hause sei (Urk. 44 S. 2). Wenn letzterer in den
Ferien sei, wirke die Gesuchstellerin ruhiger (Urk. 44 S. 4). Auch wenn sich Dr.
med. H._____ hauptsächlich auf die Schilderungen der Gesuchstellerin abge-
stützt haben dürfte, so handelt es sich bei der Aussage, die Gesuchstellerin wirke
bei ferienbedingter Abwesenheit des Gesuchsgegners ruhiger, um eine Beobach-
tung. Die Kinder bestätigten anlässlich ihrer Anhörung vom 4. November 2021,
dass ihre Mutter nicht mehr nach Italien in die Ferien mitgekommen sei, nachdem
die Streitereien zwischen den Eltern begonnen hätten (Urk. 47 S. 2). Aufgrund
des Elternkonflikts esse die Mutter auch alleine (Urk. 47 S. 3). D._____ gab zu
Protokoll, dass die Mutter hauptsächlich den Haushalt sowie die Wäsche mache
und staubsauge; der Vater würde hingegen einkaufen und beispielsweise den
Boden mit dem Swiffer reinigen. Insgesamt bestätigten die Kinder, dass sich die
Eltern die Haushaltsaufgaben teilten (Urk. 47 S. 3).
3.5. Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, welche zu Zweifeln
an der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin Anlass gäben.
4. Gesuchstellerin als Hauptbezugsperson der Kinder
4.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner werfe der Gesuchstellerin
vor, sie sei nicht gewillt, sich mit den Kindern abzugeben beziehungsweise diese
zu betreuen. Dies sei insbesondere aufgrund der Ausführungen der Kinder an-
lässlich der Kinderanhörung nicht glaubhaft. Zudem werde aus dem telefonischen
Gespräch mit Dr. med. H._____ deutlich, dass die Gesuchstellerin darum bemüht
sei, sich Hilfe im Umgang mit den Kindern mit der Situation zu Hause zu holen.

- 18 -
Dr. med. H._____ habe diesbezüglich ausgeführt, dass die Gesuchstellerin einen
Zwischenweg zu finden versuche, um für ihre Kinder da zu sein und ihnen die Si-
tuation zu erklären, sie aber auch nicht zu stark damit zu belasten. Die Gesuch-
stellerin würde sich wohl kaum Hilfe holen, wäre sie nicht daran interessiert, sich
mit den Kindern abzugeben (Urk. 108 S. 30). Beide Parteien schienen grundsätz-
lich gewillt zu sein, die Kinder zu betreuen. Ob es dem Gesuchsgegner indessen
möglich sei, diesen ursprünglich und möglicherweise auch heute noch bestehen-
den Willen tatsächlich umzusetzen, erscheine aufgrund der seit Ende Dezem-
ber 2021 erfolgten mehreren Hospitalisierungen und der sich daraus ergebenden
Folgen, wie sie von der Gesuchstellerin dargestellt worden und unbestritten ge-
blieben seien, zumindest als fraglich (Urk. 108 S. 30). Ob eine der Parteien die
Kinder in der arbeitsfreien Zeit der Gesuchstellerin intensiver betreue als die an-
dere, lasse sich vorliegend nicht abschliessend beurteilen. Zwar sei dem Ge-
suchsgegner darin zuzustimmen, dass die Gesuchstellerin alleine esse; dies liege
jedoch primär am Elternkonflikt. Zumindest die Kinder hätten das so bestätigt.
Entsprechend bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Situation nach
der Durchführung der Trennung der Eltern so fortbestehen würde. Abgesehen von
diesem Umstand habe keine der Parteien Belege einreichen oder Zeugen offerie-
ren können, welche über die Betreuungssituation differenziert Auskunft geben
könnten. Es sei somit davon auszugehen, dass – zumindest bis zur Hospitalisie-
rung des Gesuchsgegners Ende Dezember 2021 – beide Parteien die Kinder be-
treut hätten, in ihr Leben involviert gewesen seien und sich um diese gekümmert
hätten (Urk. 108 S. 31).
4.2. Der Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin sei bis zu Beginn
des Eheschutzverfahrens einer Teilzeitarbeit nachgegangen. Diese habe sie dazu
benutzt, die eheliche Wohnung täglich und regelmässig zu verlassen. Ihrer Ar-
beitstätigkeit sei sie in der Regel nachmittags oder am Abend nachgegangen, so-
dass sie tagsüber oder am Vormittag verfügbar gewesen sei. Sie sei meist nach
10 Uhr aufgestanden und habe alleine das Frühstück eingenommen. Aufgrund
der fortgeschrittenen Stunde habe sie sich nicht um die Anliegen und Bedürfnisse
der Kinder kümmern können und wollen. Von Beginn an habe sich der Gesuchs-
gegner hauptsächlich und fürsorglich um die Kinder gekümmert, die Gesuchstelle-

- 19 -
rin habe nie Interesse dafür gezeigt. Oft habe sie ihre Zeit zu Hause alleine in ei-
nem separaten Zimmer verbracht und selten am Familienleben teilgenommen. So
sei es fast ausschliesslich der Gesuchsgegner gewesen, welcher den Sohn ge-
weckt, für ihn das Frühstück zubereitet und sichergestellt habe, dass Hygieneritu-
ale durchgeführt und die Kleidung entsprechend den Temperaturen angepasst
werde. Der Gesuchsgegner sei pensioniert und habe keine weiteren Aufgaben. Er
habe sich schon immer fürsorglich um die Betreuung der Kinder gekümmert und
werde dies unbesehen vom Ausgang des Verfahrens auch weiterhin tun (Urk. 107
S. 10 f.). Der Umstand, wonach der Gesuchsgegner zwischenzeitlich das
78. Altersjahr erreicht habe, dürfe nicht darüber hinwegtäuschen, dass er trotz
seiner aktuellen Behandlung in medizinischer Sicht sehr rüstig sei. Die Gesuch-
stellerin habe sich dagegen um keines der Kinder gekümmert, wie dies von einer
Mutter zu erwarten wäre. Der Gesuchsgegner sei vor 13 Jahren pensioniert wor-
den und habe erfolgreich die Vater- und die Mutterrolle übernommen (Urk. 107
S. 11 f.). Die Kinder hätten anlässlich ihrer persönlichen Befragung indirekt bestä-
tigt, dass die Gesuchstellerin nie ihre Hauptbetreuungsperson gewesen sei, son-
dern eben gerade der Gesuchsgegner. Es komme höchst selten vor, dass die
Gesuchstellerin mit E._____ etwas unternehme, mit ihm einkaufen oder ins
Schwimmbad gehe. Sie wisse zwar, dass E._____ ein begeisterter Fussballer sei.
Sie habe ihn aber noch nie zu einem Training begleitet, geschweige denn eines
seiner Fussballspiele verfolgt. Dies sei eine Aufgabe, welche ausschliesslich der
Vater mit Stolz übernehme. Seit Jahren sei die Gesuchstellerin mit den Kindern
nicht mehr in die Ferien gereist. E._____ und D._____ hätten die gesamten letz-
ten fünfwöchigen Sommerferien im Jahr 2021 mit dem Gesuchsgegner in Italien
verbracht (Urk. 107 S. 12).
4.3. Der Gesuchsgegner begnügt sich damit, dem vorinstanzlichen Ent-
scheid seine Sicht der Dinge entgegenzustellen. Er setzt sich nicht mit der Fest-
stellung auseinander, wonach die Gesuchstellerin aufgrund des Elternkonflikts al-
leine isst (Urk. 108 S. 31). Er zeigt nicht auf, wo genau die Kinder indirekt ausge-
sagt haben sollen, dass nur er (und nicht die Mutter) sie hauptsächlich betreut
habe (Urk. 107 S. 12). Es fehlen präzise Hinweise auf die vorinstanzlichen Akten.

- 20 -
Insgesamt genügt der Gesuchsgegner den Begründungsanforderungen nicht
(E. II.1.4.).
4.4. Auch inhaltlich erweisen sich seine Rügen als unbegründet: So ist mit
Blick auf die Ausführungen von Dr. med. H._____ glaubhaft, dass die Gesuchstel-
lerin an einer posttraumatischen Belastungsstörung leidet. Wenn sie alleine isst
und nicht an den gemeinsamen Ferien teilnimmt, so liegt dies nicht an fehlendem
Interesse an den Kindern; es ist vielmehr in der Anwesenheit des Gesuchsgeg-
ners begründet (E. II.3.4.). Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin Teilzeit
(nämlich Samstag ganztags und von Montag bis Freitag jeweils von 18 bis
20 Uhr) arbeitete und der Gesuchsgegner die Kinder in dieser Zeit allein betreute
(Urk. 26 Rz. 12; siehe Urk. 28 S. 5). Auch die Kinder bestätigten dies (Urk. 47
S. 3). Insgesamt war das Arbeitspensum der Gesuchstellerin aber derart gering,
dass sie – neben dem Gesuchsgegner – gleichwohl als Hauptbezugsperson der
Kinder anzusehen ist. Dies scheint auch E._____ so wahrzunehmen: Er führte
aus, dass ihn die ganze Situation traurig mache. Er wolle am liebsten mit beiden
Elternteilen zusammenwohnen (Urk. 47 S. 6).
5. Krankheit des Gesuchsgegners und Druckausübung
5.1. Die Vorinstanz erwog, im Rahmen der Kinderanhörung sei der Ein-
druck entstanden, dass der Gesuchsgegner aufgrund des hängigen Eheschutz-
verfahrens einen gewissen Druck auf die Kinder ausübe. So habe er sie immer
wieder gefragt, bei welchem Elternteil sie nach der Trennung lieber wohnen woll-
ten. Dies habe bei D._____ eine gewisse Abwehrhaltung ausgelöst und zumin-
dest einmal zu einem Streit zwischen den beiden geführt. Die Fragerei scheine
die Kinder, insbesondere E._____, zudem in einen Loyalitätskonflikt zu drängen
und ihn sehr traurig zu machen. Zwar habe sich die Gesuchstellerin ebenfalls
nach den Wünschen der Kinder erkundigt, jedoch habe sie dies scheinbar weni-
ger intensiv getan. Der Gesuchstellerin sei somit darin zuzustimmen, dass der
Gesuchsgegner nicht immer das Kindeswohl vor Augen zu haben scheine und
bisweilen ungeduldig mit den Kindern umgehe (Urk. 108 S. 28). Der Gesuchs-
gegner habe Ende Dezember 2021 hospitalisiert werden müssen. Nach seiner
Entlassung habe die Gesuchstellerin ihn zu Hause pflegen müssen. Auch im

- 21 -
Jahr 2022 sei es zu mehreren Spitalaufenthalten gekommen (Urk. 108 S. 28).
Entsprechend erscheine es fraglich, ob es dem Gesuchsgegner im aktuellen Zeit-
punkt tatsächlich möglich wäre, insbesondere den Sohn E._____ angemessen
persönlich zu betreuen. Dies bestätige sich sodann darin, dass die Gesuchstelle-
rin gemäss unbestritten gebliebener Darstellung sogar ihre Teilzeiterwerbstätig-
keit habe aufgeben müssen, um neben der Betreuung der unmündigen Kinder,
insbesondere des Sohns E._____, auch die Pflege des Gesuchsgegners sicher-
stellen zu können (Urk. 108 S. 29). Die Pflegebedürftigkeit nach seiner Hospitali-
sation im Dezember 2021 sowie die weiteren Spitalaufenthalte hätten es dem Ge-
suchsgegner über mehrere Monate verunmöglicht, E._____ zu betreuen. Vor die-
sem Hintergrund und aufgrund der glaubhaft gemachten Druckausübung auf die
Kinder seitens des Gesuchsgegners scheine die Gesuchstellerin die den Kindern
näherstehende und primäre Bezugsperson zu sein (Urk. 108 S. 31).
5.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, Ende Dezember 2021 seien bei ihm ein
Hirnschlag, ein Hirntumor und Krebszellen im Lungenbereich diagnostiziert wor-
den. Mehrere Operationen und Spitalaufenthalte seien notwendig gewesen. Auch
aktuell werde er behandelt und stehe laufend in Untersuchung. Die Krebsbehand-
lung spreche sehr gut an. Nichtsdestotrotz werde Anfang Januar [2023] eine letz-
te Operation zur Entfernung von Metastasen notwendig sein. Darauf werde eine
etwa dreiwöchige Rehabilitation folgen. Spätestens ab Mitte Februar 2023 werde
der Gesuchsgegner wieder vollumfänglich in der Lage sein, sich um sich selber
und um E._____ zu kümmern (Urk. 107 S. 15). Im Rahmen des Eheschutzverfah-
rens müsse eine der Parteien die eheliche Wohnung verlassen. Daher habe sich
der Gesuchsgegner zu Recht bei den Kindern nach ihren Wünschen und Bedürf-
nissen erkundigt. Dies sei nicht geschehen, um die Kinder unter Druck zu setzen
(Urk. 107 S. 14).
5.3. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, wer E._____ in der Zeit der Opera-
tion und Rehabilitation betreuen soll. Auch führt er nicht aus, wie die Betreuung
aussehen soll, falls sein Gesundheitszustand anders als erhofft eine eigene Be-
treuung verunmöglichen sollte. Auch aus den Noveneingaben vom 22. Dezember
2022 (Urk. 113) und vom 23. Dezember 2022 (Urk. 119) geht dies nicht hervor.

- 22 -
Damit genügt der Gesuchsgegner den Begründungsanforderungen nicht
(E. II.1.4.).
5.4. Ob er mit Blick auf seinen Gesundheitszustand in der Lage sein wird,
E._____ zu betreuen (siehe Urk. 114; Urk. 120), kann offenbleiben. Der Ge-
suchsgegner bestreitet nämlich nicht, die Kinder darauf angesprochen zu haben,
bei wem sie wohnen wollten (Urk. 107 S. 14). Ein Kind sollte sich nicht für oder
gegen einen Elternteil entscheiden müssen. Mangels weiterer Rügen bleibt es bei
der vorinstanzlichen Feststellung, wonach der Gesuchsgegner die Kinder eher ei-
nem Loyalitätskonflikt aussetzt als die Gesuchstellerin (Urk. 108 S. 28). Dasselbe
gilt für die vorinstanzliche Feststellung, wonach eine alternierende Obhut mit Blick
auf die mangelnde Kommunikation und Kooperation nicht angezeigt sei (Urk. 108
S. 24). Es ist vor diesem Hintergrund im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz die Obhut der Gesuchstellerin zugeteilt hat.
6. Besuchsrecht
6.1. Die Vorinstanz sprach dem Gesuchsgegner ein Besuchsrecht zu
(Urk. 108 S. 76 f.).
6.2. Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, dass bei "der Obhutszuteilung von
E._____ an die Berufungsbeklagte" (gemeint wohl: den Berufungskläger) umge-
kehrt dieselbe Regelung angewandt werden solle (Urk. 107 S. 19).
6.3. Soweit der Gesuchsgegner die Zuteilung der Obhut an die Gesuchstel-
lerin rügt, genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.3.–II.5.). Auf sei-
ne diesbezüglichen Ausführungen ist nicht einzutreten. Der Gesuchsgegner hat
im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht keine Rügen für den Fall vorgebracht,
dass es bei der Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin bleibt; damit ist seine Be-
rufung, soweit sie sich gegen das Besuchsrecht richtet, abzuweisen.
7. Zuweisung der ehelichen Wohnung
7.1. Die Vorinstanz erwog, vorliegend werde der Gesuchstellerin die alleini-
ge Obhut über D._____ und E._____ zugesprochen. E._____ besuche noch die

- 23 -
obligatorische Schule und sei somit eng mit G._____ verbunden. Bereits aus die-
sem Grund sei die eheliche Wohnung der Gesuchstellerin zuzusprechen. Hinzu
komme, dass es dem Gesuchsgegner auch eher zumutbar sei, die eheliche Woh-
nung zu verlassen: Er sei eine Einzelperson und die Gesuchstellerin verfüge im
Gegensatz zu ihm – mit Ausnahme der zukünftigen Unterhaltsleistungen – über
kein wesentliches Einkommen (Urk. 108 S. 41 f.). Vorliegend könnte man auf-
grund der angespannten familiären Situation argumentieren, dass sich ein Auszug
des Gesuchsgegners innert 14 Tagen rechtfertige. Gleichzeitig sei jedoch die La-
ge auf dem Wohnungsmarkt in G._____ und Umgebung zu berücksichtigen. Ge-
stützt auf die unbestritten gebliebene Darstellung der Gesuchstellerin in deren
Eingabe vom 18. August 2022 bestünden sodann keine Hinweise dafür, dass dem
Gesuchsgegner für einen Auszug eine besonders lange Frist zur Verfügung ge-
stellt werden müsste. Es rechtfertige sich somit, ihm eine Frist bis Ende des
nächsten Monats, das heisst bis zum 31. Dezember 2022 anzusetzen, um aus
der Wohnung auszuziehen (Urk. 108 S. 42).
7.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, im Falle der Zuteilung der Obhut über
E._____ an ihn sei es der Gesuchstellerin eher zuzumuten, die eheliche Woh-
nung zu verlassen. So oder anders sei nicht zu unterschätzen, dass er alleiniger
Eigentümer der Liegenschaft sei und die Gesuchstellerin, auch in güterrechtlicher
Hinsicht, keinen Anspruch darauf habe. Somit werde sie nach der Scheidung,
spätestens in zwei Jahren, die eheliche Wohnung ohnehin verlassen müssen
(Urk. 107 S. 20 f.). Die Vorinstanz verkenne offensichtlich, dass E._____ in zwei
Jahren immer noch mit G._____ verbunden sein werde und dies für ihn allenfalls
in zwei Jahren ein Problem sein werde. Die Lösung werde nicht aufgehoben,
sondern lediglich aufgeschoben. Der Gesuchsgegner habe eine Frist von nicht
einmal einem Monat, um die eheliche Wohnung zu verlassen. Hinzu komme, dass
das Auszugsdatum per 31. Dezember 2022 angesetzt worden sei. Offensichtlich
sei es der Vorinstanz nicht geläufig, dass es sich bei Weihnachten und Neujahr
um eine relativ bedeutende Festlichkeit handle. Andererseits sei es der Vo-
rinstanz offensichtlich völlig unbekannt, dass die meisten Liegenschaftenverwalter
keine Kündigungen auf Ende Jahr akzeptierten und der Gesuchsgegner ein Ho-

- 24 -
telzimmer beziehen müsste, um alsdann eine definitive Lösung zu finden
(Urk. 107 S. 21).
7.3. Die Vorinstanz hat die Zuteilungskriterien zutreffend wiedergegeben
(Urk. 108 S. 40 f.), sodass darauf verwiesen werden kann. Zu betonen ist, dass
die Frage, wem die Wohnung gehört, von untergeordneter Bedeutung ist (BGer
5A_78/2012 vom 15. Mai 2012, E. 3.1). Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz die eheliche Wohnung bereits allein aufgrund
der Obhutszuteilung der Gesuchstellerin zugewiesen hat. Ob und wann es zur
Scheidung kommt, ist zurzeit offen. Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Zutei-
lungskriterien des Eheschutzes auch für die Dauer des Scheidungsverfahrens
gelten (Art. 276 Abs. 1 ZPO).
7.4. Der Gesuchsgegner kritisiert die kurze Auszugsfrist (Urk. 107 S. 21). Er
zeigt jedoch nicht auf, welche Auszugsfrist für den Fall, dass er die Wohnung ver-
lassen muss, angemessen wäre. Damit genügt er den Begründungsanforderun-
gen nicht (E. II.1.4.). Nun wurde dem Gesuchsgegner die Auszugsfrist jedoch mit
Verfügung vom 3. Januar 2023 bis zum 28. Februar 2023 verlängert (Urk. 122).
Der Gesuchsgegner musste nicht damit rechnen, dass bereits vorher ein Endent-
scheid vorliegen würde. Aufgrund des Vertrauensschutzes ist Dispositiv-Ziffer 8
des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Horgen vom 3. Oktober 2022 aufzuheben und durch folgende Fassung zu erset-
zen:
"Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Wohnung, F._____ …,
G._____, unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bis zum 28. Februar
2023 zu verlassen."
8. Einkommen der Gesuchstellerin (Ehegattenunterhalt)
8.1. Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass ihr die Arbeitsstelle
beim Praxiszentrum I._____ GmbH per 31. Dezember 2021 gekündigt worden
sei. Ab Januar 2022 habe sie lediglich in der Schule in J._____ geputzt und mo-
natlich Fr. 688.– verdient. Darüber hinaus habe sie gemäss ebenfalls unbestritten

- 25 -
gebliebener Darstellung ihre Anstellung bei der Schule J._____ auf den nächst-
möglichen Termin kündigen müssen, da der Gesuchsgegner aufgrund seiner
Hospitalisationen seit Dezember 2021 nicht mehr in der Lage gewesen sei, die
Kinder und insbesondere E._____ zu betreuen. Gemäss Austrittsbericht des …-
Spitals sei der Gesuchsgegner vom 15. bis 30. Dezember 2021 hospitalisiert ge-
wesen. Entsprechend sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin die Kündi-
gung ihrer Anstellung bei der Schule J._____ bereits im Dezember 2021 ausge-
sprochen habe. Damit falle dieses Einkommen spätestens per Ende März 2021
[recte: 2022] weg (Urk. 108 S. 49 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung sei einem Elternteil ein Arbeitspensum von 50 % zuzumuten, sobald das
jüngste Kind, welches unter seiner Obhut stehe, eingeschult sei. Dies sei vorlie-
gend der Fall, weswegen der Gesuchstellerin ein Arbeitspensum von 50 % zu-
mutbar sei. Die Gesuchstellerin verfüge weder über eine Ausbildung noch rele-
vante Berufserfahrung. Sie sei sodann keiner der Landessprachen mächtig. Rea-
listischerweise sei deshalb zumindest für das vorliegende summarische Ehe-
schutzverfahren davon auszugehen, dass sie primär als Reinigungskraft Ver-
dienstmöglichkeiten finden dürfte. Selbst bei einem 50 %-Pensum sei auch unter
Anbetracht ihres bisherigen Verdienstes nicht davon auszugehen, dass sie dabei
einen höheren Verdienst als die bisher etwa Fr. 1’800.– erwirtschaften könnte. Es
sei ihr deshalb ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'800.– anzurechnen
(Urk. 108 S. 50).
8.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Gesuchstellerin habe eine Teilzeitstelle
gehabt, welche sie im Laufe des Verfahrens und angeblich wegen seiner Erkran-
kung aufgegeben habe. Bereits zu Beginn des Verfahrens sei der Gesuchstellerin
bekannt und bewusst gewesen, dass sie aufgrund der Situation mit der Pflicht ei-
ner Erwerbstätigkeit hätte rechnen müssen. Die Aufgabe der Erwerbstätigkeit in-
folge der Erkrankung des Gesuchsgegners sei lediglich ein Vorwand gewesen,
der schamlos ausgenutzt worden sei. Die Gesuchstellerin habe sich nämlich nicht
um den Gesuchsgegner gekümmert, sondern dessen Cousine habe dies ge-
macht. Entsprechend solle der Gesuchstellerin ab sofort eine Erwerbstätigkeit von
100 % angerechnet werden, "allenfalls im Sinne eines hypothetischen Einkom-
mens" (Urk. 107 S. 20).

- 26 -
8.3. Der Gesuchsgegner äussert sich nicht zur Höhe des Einkommens. Er
zeigt sodann nicht auf, weshalb die Vorinstanz nicht habe annehmen dürfen, dass
die Gesuchstellerin die Stelle wegen seiner Erkrankung aufgegeben habe. Zudem
ist nicht ersichtlich, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner ein tatsächliches
oder ein hypothetisches Einkommen geltend macht und ob es sich im letzteren
Fall um ein zukünftiges oder ein rückwirkendes hypothetisches Einkommen han-
delt. Und schliesslich begründet er nicht, weshalb der Gegenseite ein Pensum
von 100 % anzurechnen sei. Erneut begnügt sich der Gesuchsgegner damit, sei-
ne Sicht der Dinge darzulegen, ohne anhand präziser Verweise auf die vo-
rinstanzlichen Akten aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid falsch
sei. Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.4.).
8.4. Zusammenfassend ist auf die Berufung nicht einzutreten, soweit sie
sich gegen die Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen richtet.
9. Kinderunterhaltsbeiträge und Kinderrenten
9.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner in Urteilsdispositiv-
Ziffer 9, der Gesuchstellerin für E._____ Kinderunterhaltsbeiträge sowie eine all-
fällige Kinderrente zu bezahlen. Weiter verpflichtete sie ihn in Urteilsdispositiv-
Ziffer 10, der Gesuchstellerin allfällige an ihn für D._____ bestimmte Kinderrenten
zu bezahlen (Urk. 108 S. 78). Schliesslich verpflichtete sie ihn in Urteilsdispositiv-
Ziffer 12, C._____ allfällige ihr zustehende Kinderrenten zu bezahlen (Urk. 108
S. 79).
9.2. Der Gesuchsgegner verlangt die Aufhebung der entsprechenden Ur-
teilsdispositiv-Ziffern (Urk. 107 S. 2). Eine Begründung für diesen Antrag ist seiner
Berufung jedoch nicht zu entnehmen, weshalb darauf nicht einzutreten ist
(E. II.1.4.).
10. Mitteilung
Die Kinder C._____ und D._____ haben das 14. Altersjahr vollendet, wes-
halb ihnen der vorliegende Entscheid mitzuteilen ist, soweit sie davon betroffen
sind (Art. 301 lit. b ZPO).

- 27 -
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
Trifft die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 5'000.– fest. Sie auferlegte den
Parteien die Gerichtskosten (inklusive der Dolmetscherkosten von Fr. 870.–) je
zur Hälfte und sprach keine Parteientschädigungen zu (Urk. 108 S. 79). Dies blieb
unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Die Dispositiv-Ziffern 14 bis 16 des
angefochtenen Urteils sind daher zu bestätigen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG sowie § 5 Abs. 1 GebV OG, § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG und
§ 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss wird der
Gesuchsgegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO) Die
Entscheidgebühr ist dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. Sie ist mit seinem Kos-
tenvorschuss in Höhe von Fr. 5'500.– (Urk. 121) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
2.2. Die Gesuchstellerin musste sich lediglich zur aufschiebenden Wirkung
äussern (Urk. 116). Der Gesuchsgegner ist daher zu verpflichten, der Gesuchstel-
lerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 800.– (§ 2 Abs. 1 AnwGebV) inklusive Mehrwertsteuer (siehe Urk. 116 S. 2) zu
bezahlen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 3. Oktober 2022 betreffend die
Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 5 und 13 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Die Regelung der Obhut über D._____ wird als gegenstandslos abgeschrie-
ben.

- 28 -
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 3. Oktober 2022 wird aufgehoben und durch
folgende Fassung ersetzt:
"Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die eheliche Wohnung, F._____ …,
G._____, unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bis zum 28. Februar
2023 zu verlassen."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird,
und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Horgen vom 3. Oktober 2022 wird bestätigt, soweit es nicht in
Rechtskraft erwachsen bzw. gegenstandslos geworden ist.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt. Sie werden vollumfänglich mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an C._____ und D._____ hinsichtlich
der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 2 bis 5, 10 und 12, hinsichtlich der
Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses und der Dispositiv-Ziffern 2, 6
und 7 des Urteils, sowie an das Migrationsamt des Kantons Zürich mit
Formular sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 29 -
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG
und Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. Februar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Chr. Arnold
versandt am:
st