zh_obergericht · PF190032 · 2019-07-08 · de
Wiedereintragung nach Art. 164 HRegV / Kostenvorschuss usw.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF190032-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss vom 8. Juli 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation nach Art. 164
HRegV / Kostenvorschuss usw.
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. Juni 2019 (EO190003)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 9. April 2014 wurde über die B._____ AG der Konkurs eröffnet. Das
Konkursverfahren wurde am 9. April 2015 als geschlossen erklärt. Die Gesell-
schaft wurde von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (vgl. Handelsregis-
terauszug, act. 7/2/1 = act. 5).
1.2. Am 20. Juni 2019 (Datum Poststempel: 21. Juni 2019) gelangte der Ge-
suchsteller und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) an das Bezirksge-
richt Dietikon (fortan Vorinstanz) und verlangte die Wiedereintragung der Gesell-
schaft (vgl. act. 7/1). Mit Verfügung vom 24. Juni 2019 setzte die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer ein Frist von 10 Tagen an, um für die Gerichtskosten einen
Kostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu leisten. Sie drohte an, dass bei Säumnis in-
nert einer noch anzusetzenden kurzen Nachfrist auf das Begehren nicht eingetre-
ten werde (act. 7/3 = act. 6 S. 2).
2.
2.1. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Juli 2019 (Datum
Poststempel: 3. Juli 2019) rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer. Er stellt fol-
gende Rechtsmittelanträge (act. 7/4; act. 2 S. 4):
"A) Das Bezirksgericht Dietikon sei anzuweisen die Prozesskosten zu er-
lassen, aufgrund der desolaten finanziellen Lage des Gesuchstellers.
B) Angesichts der klaren Beweislage soll der Antrag, die B._____ AG in
das Handelsregister einzutragen, umgehend gutgeheissen werden um
die SVA Beiträge der Angestellten sicherzustellen.
C) Der Sitz der B._____ soll bei der privaten Adresse des Gesuchstellers
als c/o eingetragen werden.
D) Zuletzt wird die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Sollten Sie wei-
tere Dokumente benötigen bitte ich Sie höflich um Mitteilung."

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2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-4). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
3.
Der Entscheid über die Leistung eines Kostenvorschusses ist mit Beschwerde an-
fechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Mit der Beschwerde kann
die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
4.
4.1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Erhebung eines Kostenvor-
schusses gemäss Art. 98 ZPO sei gar nicht zwingend und die Prozesskosten
könnten sogar erlassen werden, worüber ihn die Vorinstanz nicht informiert habe
(act. 2 S. 3). Weiter trägt der Beschwerdeführer vor, er könne in Anbetracht der
Einfachheit des Falles (die eingereichten und nicht anders interpretierbaren Be-
weise würden keine weitergehenden Abklärungen nötig machen) die festgehalte-
nen Gerichtskosten von Fr. 4'000.00 generell nicht nachvollziehen. Es sei nur die
Eintragung der B._____ AG im Handelsregister verlangt worden, um danach (so-
fern notwendig) in einem anderen Prozess eine Forderung einzutreiben. Weshalb
ein Kostenvorschuss für einen (noch) nicht bevorstehenden (recte: eingeleiteten)
Prozess geleistet werden müsse, sei ihm nicht klar (act. 2 S. 3).
4.1.2. Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden resp. gesuch-
stellenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskos-
ten verlangen. Es handelt sich dabei um eine Kann-Vorschrift: Ob von der kla-
genden/gesuchstellenden Partei ein Vorschuss eingefordert wird, liegt im Ermes-
sen des verfahrensleitenden Gerichts. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich
die Rechtsmittelinstanz Zurückhaltung aufzuerlegen. Die Einholung eines Kosten-
vorschusses nach Eingang einer Klage resp. eines Gesuchs gehört im Kanton Zü-
rich – sofern das Verfahren kostenpflichtig ist und keine unentgeltliche Rechts-
pflege beantragt wurde – zum Standard. Eine Ermessensüberschreitung der Vor-
instanz kann darin nicht erblickt werden. Aus den Ausführungen des Beschwerde-
führers ergibt sich auch nicht, dass die Leistung des Vorschusses für ihn eine un-

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billige Härte darstellen würde. Folglich ist die Vorschusserhebung durch die Vo-
rinstanz nicht zu beanstanden.
Die Festsetzung der Kostenhöhe erfolgte im Weiteren gestützt auf den bei Ange-
legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – zu welcher die verlangte Wiederein-
tragung gehört – anwendbaren § 8 Abs. 4 GebV OG. Dieser sieht einen Gebüh-
renrahmen von Fr. 100.00 bis Fr. 7'000.00 vor. Innerhalb dieses Rahmens ist der
Kostenvorschuss in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwands und der
Schwierigkeit des Falls festzusetzen (§ 2 Abs. 1 lit. c-d GebV OG). Es geht nicht
wie vom Beschwerdeführer angenommen darum, dass der Kostenvorschuss für
einen Prozess erhoben würde, der allenfalls noch eingeleitet würde. Es ist viel-
mehr so, dass sich der Streitwert nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Wie-
dereintragung für den Antragssteller bemisst (vgl. David Rüetschi, SHK-HRegV,
Bern 2013, Art. 164 N 41) und vor diesem Hintergrund kann in Übereinstimmung
mit den vorinstanzlichen Erwägungen auf den Betrag der Forderung von Fr. 1.6
Mio. abgestellt werden. Bei einem hohen Streitwert wie vorliegend rechtfertigt sich
sodann auch im Falle eines geringen Aufwandes eine Gebühr im mittleren Be-
reich des Rahmens (vgl. dazu OGer ZH LF170039 vom 17. August 2017, Erw.
5.2.3). Die Festsetzung des Kostenvorschusses auf Fr. 4'000.00 durch die Vor-
instanz ist folglich nicht zu beanstanden.
Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, die Gerichtskosten könnten so-
gar erlassen werden, nimmt er Bezug auf Art. 112 Abs. 1 ZPO. Dieser besagt,
dass Gerichtskosten gestundet oder bei dauernder Mittellosigkeit gar erlassen
werden können. Ob die Voraussetzungen für eine Stundung oder einen Erlass
von Gerichtskosten im konkreten Einzelfall erfüllt sind, hat allerdings nicht das
Sachgericht (Bezirksgericht sowie Rechtsmittelinstanz) zu entscheiden. Nach
dem Verfahrensabschluss und damit auch erst nach endgültiger Rechnungstel-
lung wäre dafür die Verwaltungskommission des Obergerichts zuständig (§ 201
Abs. 2 GOG i.V.m. § 18 lit. q der Verordnung über die Organisation des Oberge-
richts vom 3. November 2010 [OrgVO OG], vgl. auch § 5 der Verordnung des
Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte und des Oberge-
richts sowie über das zentrale Inkasso vom 9. April 2003). Mit der vorinstanzli-

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chen Verfügung wurde zum einen noch nicht definitiv über die Gerichtskosten
entschieden, das Verfahren ist mithin noch nicht abgeschlossen. Ein Kostenerlass
nach Art. 112 Abs. 1 ZPO kam resp. kommt folglich von vornherein nicht in Frage.
Zum anderen fehlte es sowohl der Vorinstanz als auch der Rechtsmittelinstanz an
der Zuständigkeit zum Erlass der Kosten. Auf den diesbezügliche Rechtsmittelan-
trag des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.
4.2. Den inhaltlichen Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem Gesuch
um Wiedereintragung der B._____ AG und seinem Verweis auf die Dringlichkeit
der Angelegenheit (act. 2 S. 1 f.) muss entgegengehalten werden, dass Anfech-
tungsobjekt im Rechtsmittelverfahren vor Obergericht einzig der vorinstanzliche
Entscheid bildet. Die Vorinstanz hat mit prozessleitender Verfügung einen Kos-
tenvorschuss erhoben und noch nicht über das Gesuch des Beschwerdeführers
entschieden. Die inhaltlichen Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem
Gesuch können damit nicht zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ge-
macht werden resp. keine Berücksichtigung durch das Obergericht finden. Auf
den Antrag des Beschwerdeführers, angesichts der klaren Beweislage könne und
solle sein Gesuch um Wiedereintragung umgehend gutgeheissen werden, ist folg-
lich nicht einzutreten.
4.3. Das von der Vorinstanz aufgenommene Rubrum entspricht den im Gesuch
des Beschwerdeführers gemachten Angaben. Die Verfügung vom 24. Juni 2019
konnte ihm zugestellt werden. Der Sitz der B._____ AG ist im Handelsregister ge-
löscht resp. es gibt ihn insofern nicht mehr. Diesen als c/o-Adresse des Be-
schwerdeführers im Rubrum aufzunehmen kommt nicht in Frage. Es ist auch auf
den Antrag der Rubrums- resp. Adresskorrektur nicht einzutreten.
4.4.1. Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, die Vorinstanz habe ihn
als nicht anwaltlich vertretene Partei nicht über die Prozesskosten bzw. die un-
entgeltliche Rechtspflege aufgeklärt, obschon dies ihre Pflicht gewesen wäre.
Soweit die Kosten nicht schon gemäss Art. 98 bzw. Art. 112 ZPO erlassen wür-
den, so hätte er die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Der Steuerschlussab-
rechnung 2017 könne entnommen werden, dass er weder Einkommen noch Ver-
mögen habe, was sich bis heute nicht verändert habe (act. 2 S. 3).

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4.4.2. Das Gericht klärt die nicht anwaltlich vertretene Partei über die mutmass-
liche Höhe der Prozesskosten sowie über die unentgeltliche Rechtspflege auf
(Art. 97 ZPO). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst u.a.
die Befreiung von Vorschussleistungen und die Befreiung von Gerichtskosten
(Art. 118 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Von einer Partei, der die unentgeltliche Pro-
zessführung bewilligt wurde, darf somit kein Kostenvorschuss verlangt werden.
Der Beschwerdeführer kann daher die Kautionspflicht durch ein Gesuch um Be-
willigung der unentgeltlichen Prozessführung aufschieben bzw. bei deren Bewilli-
gung sogar abwenden (ZK ZPO-Suter/von Holzen, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 99 N 10). Das Gesetz enthält keine Vorgaben, auf welche Art und Weise die
Aufklärung zu erfolgen hat. Um ihren Zweck zu erfüllen, hat die Aufklärung aber
regelmässig schriftlich zu ergehen (ZK ZPO-Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 97
N 15). Der Zeitpunkt der gerichtlichen Aufklärung ist in Art. 97 ZPO nicht geregelt.
Ihren Zweck erfüllt sie nur, wenn sie so zeitig erfolgt, dass die aufgeklärte Partei
ihr Handeln in Kenntnis der mutmasslichen Höhe der Prozesskosten sowie der
unentgeltlichen Rechtspflege entsprechend einrichten kann. Da die unentgeltliche
Rechtspflege nur ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden kann (Art. 119
Abs. 4 ZPO), hat die gerichtliche Aufklärung zu ergehen, bevor der Partei die ent-
sprechenden Kostenrisiken entstehen. Es soll jeweils möglich sein, rechtzeitig das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (ZK ZPO-Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 97 N 8 f.). Dies bedeutet vorliegend, dass die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer mit der Kautionierungsverfügung vom 24. Juni 2019 über die un-
entgeltliche Rechtspflege, welche von der Vorschussleistungen befreit, aufzuklä-
ren gehabt hätte. Die Aufklärung nach Art. 97 ZPO ist eine Pflicht des Gerichts
(ZK ZPO-Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 97 N 16). Die Verletzung der Aufklä-
rungspflicht stellt eine unrichtige Rechtsanwendung gemäss Art. 320 lit. a ZPO
dar (BSK ZPO-Rüegg, 3. A., Basel 2017, Art. 97 N 5). Der Rechtsweg ist dem
Beschwerdeführer – unter der Bedingung dass die Voraussetzungen des Art. 117
ZPO erfüllt wären – dadurch verbaut, dass er mangels Aufklärung im Sinne von

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Art. 97 ZPO nichts von der Möglichkeit weiss, (rechtzeitig) ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege stellen zu können.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die angefochtene Kostenverfü-
gung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und dem Beschwerdeführer
– nachdem er nun über die unentgeltliche Rechtspflege aufgeklärt ist – eine neue
Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses anzusetzen ist, um für die
mutmasslichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens bei der Vorinstanz einen
Vorschuss von einstweilen Fr. 4'000.00 zu leisten. Es wird dem Beschwerdeführer
obliegen, allenfalls rechtzeitig ein begründetes Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege bei der Vorinstanz zu stellen. Dabei ist er darauf hinzuweisen, dass die um
unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person darzulegen hat, dass sie nicht
über die Mittel (Einkommen und Vermögen) verfügt, um den Prozess zu finanzie-
ren, und sie das auch zu belegen hat. Erforderlich ist dafür grundsätzlich die um-
fassende, mit Unterlagen gestützte Darlegung der aktuellen Einkommens- und
Vermögensverhältnisse (einzureichen sind etwa die Steuererklärungen der letzten
drei Jahre, die entsprechenden Steuerrechnungen, ferner aktuelle Lohn- und an-
dere Einkommensausweise, Bank- und Postkontoauszüge, sowie Belege zu allen
geltend gemachten Unkosten der Lebenshaltung sowie der Berufsausübungen
etc.). Die blosse Einreichung der Steuerschlussrechnung 2017 reicht folglich als
Beleg noch nicht aus. Zusätzlich hat die gesuchstellende Partei darzutun, dass ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO).
5.
Der Beschwerdeführer dringt nur in einem Punkt (fehlende vorinstanzliche Aufklä-
rung über die unentgeltliche Rechtspflege) mit seiner Beschwerde durch. Um-
ständehalber ist jedoch auf die Kostenerhebung im vorliegenden Beschwerdever-
fahren zu verzichten. Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer nicht
zuzusprechen, er stellte auch keinen entsprechenden Antrag.

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Es wird beschlossen:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. Juni 2019 wird aufge-
hoben, und dem Beschwerdeführer wird unter Hinweis auf Art. 117 ff. ZPO
eine neue Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt,
um für die Gerichtskosten bei der Vorinstanz (Postkonto …) einen Kosten-
vorschuss von einstweilen Fr. 4'000.00 zu leisten. Im Übrigen wird die Sache
zur Fortführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Frist für die Zahlung ist eingehalten, wenn der Betrag spätestens am
letzten Tag der Frist zugunsten der Vorinstanz der Schweizerischen Post
übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wor-
den ist (Art. 143 Abs. 3 ZPO).
2. Im Übrigen (Rechtsmittelanträge A-C) wird auf die Beschwerde nicht einge-
treten.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
8. Juli 2019