zh_obergericht · PS240033 · 2024-03-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin
Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 25. März 2024
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____und / oder Rechtsanwältin
Dr. iur. X2._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 22. Februar 2024 (EK240081)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 22. Februar 2024 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von CHF 4'176.40 nebst Zins zu 5 % seit 19. Juni 2023 zuzüglich Be-
treibungskosten von CHF 150.– und CHF 146.60, Mahnkosten von CHF 60.– so-
wie aufgelaufenen Zins von CHF 45.25, damit total CHF 4'720.15 (act. 8).
2. Mit Eingabe vom 4. März 2024 (Datum Poststempel) erhob die
Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 22. Februar 2024. Sie beantragt
die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2; zur Rechtzeitigkeit s. act. 9/10). Mit Verfügung vom 5. März 2024
wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt
(act. 10). Von einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses wurde
abgesehen, da ein solcher bereits geleistet wurde (act. 5/4 = act. 6/1). Die Akten
der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-10). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un-
beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz-
lichen Entscheid ergangen sind.
4. Die Schuldnerin hat per 1. März 2024 den Betrag von CHF 5'250.– beim
Obergericht des Kantons Zürich hinterlegt (act. 5/48 = act. 6/2). Dieser Betrag
deckt die vorstehend dargelegten Forderungen der Gläubigerin samt Kosten. Wei-
ter hat sie die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sicherge-
stellt (act. 5/3). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewie-
sen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG hinterlegt hat.

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5.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu
prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1;
PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023
E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin
somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn
keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind
und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuld-
nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen
muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch
objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält,
diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132
III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012
E. 2.3.; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 4; OGer ZH PS230133
vom 17. August 2023 E. 4.1). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkurs-
androhung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab
(vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.; OGer ZH PS230128 vom
17. August 2023; OGer ZH PS230244 vom 17. Januar 2024).
5.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt
ein Auszug des Betreibungsamtes Zürich 2 vom 4. März 2024, der den Zeitraum
seit dem Zuzug der Schuldnerin in den Betreibungskreis am 28. März 2019 um-
fasst (act. 5/49). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin – nebst der vorliegenden
Konkursforderung – 50 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen

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beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf rund
CHF 209'000.–. Aktuell sind noch neun Betreibungen über CHF 27'242.05 offen,
wobei bei fünf Betreibungen der Konkurs angedroht sowie bei vier Betreibungen
der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechtsvorschlag erhoben wurde. Verlust-
scheine oder frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert. Der Betreibungs-
registerauszug zeigt, dass die Schuldnerin grösstenteils öffentlich-rechtliche For-
derungen nicht bezahlt, für deren Ausfälle sie nicht auf Konkurs betrieben werden
kann (vgl. Art. 43 SchKG). Solche unterbliebenen Zahlungen können im Rahmen
der Gesamtwürdigung ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit sein (KUKO SchKG-
DIGGELMANN, Art. 174 N 14).
5.2.1. In Bezug auf die Forderungen der C._____ AG (Betreibung-Nr. 1) und der
Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes (Betreibung-Nr. 2) liegen Ur-
kunden vor, die belegen, dass die Schulden getilgt wurden (act. 5/50 und
act. 5/51). Entsprechend sind die Forderungen im Gesamtumfang von
CHF 13'601.– nicht mehr zu berücksichtigen.
5.2.2. Hinsichtlich der fünf Forderungen der D._____ AG (Betreibung-Nrn. 3, 4,
5, 6 und 7) im Gesamtumfang von CHF 12'094.55 liegen keinerlei Belege vor.
In der Betreibung-Nr. 3 im Umfang von CHF 371.90 wurde lediglich der
Zahlungsbefehl zugestellt. Nachdem diese Betreibung vor über vier Jahren einge-
leitet wurde, kann diese nicht mehr fortgesetzt werden (vgl. Art. 88 Abs. 2
SchKG). Folglich ist diese nicht mehr zu berücksichtigen.
Dies gilt allerdings nicht für die übrigen vier Betreibungen, in denen der
Konkurs angedroht wurde. Nachdem die behauptete Konkursandrohung im Jahr
2022 unbelegt blieb (vgl. act. 2 Rz. 22), hat die Schuldnerin auch nicht dargelegt,
dass die Frist zur Stellung des Konkursbegehrens gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG
abgelaufen ist. Folglich ist davon auszugehen, dass die Betreibungsforderungen
der D._____ AG im Umfang von CHF 11'722.65 noch offen sind.
5.2.3. Dass die Forderungen des Kantons Zürich (Betreibung-Nr. 8) getilgt wur-
den (act. 2 Rz. 21), ist nicht belegt. Ferner blieb die Bestreitung der Forderung der

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E._____ SA (Betreibung-Nr. 9) völlig unsubstantiiert (act. 2 Rz. 20). Entsprechend
sind beide Forderungen im Gesamtumfang von CHF 1'546.50 zu berücksichtigen.
Folglich ist von noch offenen Betreibungsschulden im Umfang von
CHF 13'269.15 auszugehen.
5.2.4. Die Schuldnerin führt aus, weitere kurzfristige Verbindlichkeiten bestün-
den nicht (act. 2 Rz. 24). Sie reicht allerdings weder aktuelle Jahres- bzw. Zwi-
schenabschlüsse ein, woraus dies hervorgehen würde. Sie äussert sich auch
nicht dazu, weshalb sie solche – trotz Buchhaltungspflicht – nicht eingereicht hat.
Damit bleibt unklar, welche (noch) nicht in Betreibung gesetzte Forderungen die
Schuldnerin hat.
5.3. Als Aktivum macht die Schuldnerin ein Bankkonto bei der Credit Suisse
geltend, worauf sich ein Guthaben von rund CHF 40'000.– befände (act. 2
Rz. 14). Nachdem innert der Beschwerdefrist kein Beleg eingereicht wurde und
nicht ersichtlich ist, weshalb von einem vom Konkursbeschlag betroffenen Konto
keine Saldoübersicht erhältlich gemacht werden kann (vgl. dahingehend act. 2
Rz. 14), kann das behauptete Aktivum nicht berücksichtigt werden. Die Eingabe
vom 21. März 2024 (act. 12) mit einem Adhoc-Postenauszug als Beilage
(act. 13/54) erging verspätet und muss ebenfalls unberücksichtigt bleiben.
Des Weiteren liegt eine Debitorenliste im Recht, woraus für den Zeitraum
vom 1. Januar 2024 bis 1. März 2024 fakturierte Forderungen in Höhe von
CHF 131'190.– hervorgehen (act. 5/13 f.). Deren Bestand erscheint aufgrund der
eingereichten Rechnungen glaubhaft (vgl. act. 5/16 ff.). Auch wenn – wie darge-
legt – über die gesamten (kurzfristigen) Passiven ein Überblick fehlt, ist zugunsten
der Schuldnerin davon auszugehen, dass mit den belegten Forderungen und der
fortdauernden Geschäftstätigkeit genügend (kurzfristig realisierbare) finanzielle
Mittel verfügbar sind, um die aufgelaufenen Schulden in rund zwei Jahren abzu-
tragen.
5.4. Wie erwogen liegen keine Jahres- bzw. Zwischenabschlüsse vor. Ent-
sprechend kann auch nicht beurteilt werden, wie die vergangenen Geschäftsjahre

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der Schuldnerin aussahen, woraus wiederum abgeleitet werden könnte, ob die
Zahlungsschwierigkeiten bloss vorübergehend sind. Immerhin stellt die Schuldne-
rin für das Jahr 2023 eine rudimentäre Erfolgsrechnung dar (act. 2 Rz. 9 f.). Die
Schuldnerin macht einen jährlichen Umsatz von CHF 647'693.15 (inkl. MwSt.) gel-
tend, der einem zusammengefassten Aufwand von rund CHF 465'263.– gegen-
überstehe. Abzüglich geschätzter Steuern von CHF 40'000.– resultiere daraus ein
Reingewinn von CHF 142'430.–. Aus der eingereichten Leistungsübersicht für das
Jahr 2023 geht der behauptete Umsatz hervor (act. 5/6). Ferner sind dieser die
behaupteten Materialkosten von rund 10 % des Umsatzes zu entnehmen. Die
Lohnkosten von CHF 237'196.– (zwar das Jahr 2022 betreffend) sind ebenfalls
ausgewiesen (act. 5/8). Auch wenn die Sozialabgaben von pauschal 8 % der ge-
samten Lohnkosten nicht belegt sind (vgl. act. 2 Rz. 10 f.), sind diese unter Be-
rücksichtigung des jungen Alters des Personals und der BVG-Pflicht für lediglich
drei Mitarbeiter glaubhaft. Der Aufwand für die Miete (CHF 64'128.–) und die Mo-
torfahrzeugversicherung (CHF 1'026.–) sind ausgewiesen (act. 5/9 und act. 5/10).
Die Stromkosten betragen jährlich jedoch rund CHF 3'300.– (vgl. act. 5/11) und
bei der eingereichten Rechnung für die Telekommunikation handelt es sich um
eine Monatsrechnung (act. 5/12), weshalb von diesbezüglichen Kosten in Höhe
von rund CHF 4'800.– auszugehen ist. Unter Berücksichtigung des behaupteten
Abzugs für "übrige Kosten" von CHF 20'000.– und den geschätzten Steuern von
CHF 40'000.– erscheinen die geltend gemachten Zahlen in dieser Grössenord-
nung zumindest plausibel. Aufgrund der gestellten Rechnungen für Januar und
Februar 2024 (s. E. 5.3. vorstehend) ist von einer regen Geschäftstätigkeit auch
im laufenden Jahr auszugehen (der hochgerechnete Jahresumsatz übersteigt da-
bei gar den letztjährigen).
5.5. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass
die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich auf die organisatorischen
Mängel bei der Schuldnerin zurückzuführen sind; dies ergibt sich nicht zuletzt da-
raus, dass die Schuldnerin es verpasst hat, trotz – zumindest behaupteter – ge-
nügend hoher Liquidität den verhältnismässig kleinen Betrag von rund
CHF 4'400.– zu begleichen und so ihren Konkurs abzuwenden. Durch die zu er-
wartenden Zahlungseingänge und die rege Geschäftstätigkeit erscheint es einst-

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weilen glaubhaft, dass die Schuldnerin ihre Altlasten innert absehbarer Zeit wird
abtragen können und sie ihren aktuell dringendsten Verpflichtungen nachkommen
kann. Die Schuldnerin erscheint deshalb nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid,
weswegen ihre Zahlungsschwierigkeiten als nur vorübergehend zu erachten sind.
Ihre wirtschaftliche Überlebensfähigkeit scheint gegeben, auch wenn aufgrund der
zahlreichen Betreibungen, die auch vor der Trennung des Geschäftsführers der
Schuldnerin von seiner Ex-Partnerin eingeleitet wurden (vgl. dahingehend act. 2
Rz. 25), durchaus Bedenken bestehen.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit gerade noch hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da es sich um
die erstmalige Konkurseröffnung handelt, bei der in der Regel keine allzu stren-
gen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer
5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Die Schuldnerin ist aber darauf
hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes In-
diz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde, an das Glaubhaft-
machen ihrer Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären und sie
insbesondere Buchhaltungsunterlagen einreichen müsste.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren
beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre
Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Februar 2024 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von CHF 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Enge-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von CHF 2'600.– (CHF 1'200.– Zahlung der Schuldnerin so-
wie CHF 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Vorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.– und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von
CHF 5'250.– den Betrag von CHF 4'720.15 an die Gläubigerin und den
Restbetrag – vorbehältlich eines allfälligen Verrechnungsrechts – an die
Schuldnerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Enge-Zürich, mit besonderer Anzeige und im Urteils-Dispositiv an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
26. März 2024