zh_obergericht · PC190027 · 2019-10-03 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC190027-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr.
P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin
MLaw A. Ochsner
Beschluss und Urteil vom 3. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und
Strafsachen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 19. August 2019; Proz.
FE190049

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien heirateten am 8. September 2010 in ... [Stadt] (Innere
Mongolei, China; act. 3/1). Aus ihrer Ehe ging der gemeinsame Sohn C._____,
geboren am tt.mm.2012, hervor (act. 3/2). Gemäss der zwischen den Parteien am
2. Juli 2018 geschlossenen Trennungsvereinbarung leben sie seit dem 27. Mai
2018 getrennt (act. 6/19). Die Folgen des Getrenntlebens haben sie in der bereits
erwähnten Vereinbarung geregelt, die mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom
2. Juli 2018 vorgemerkt und genehmigt wurde. Beiden Parteien wurde für jenes
Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und je ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt (act. 6/1-29; Geschäfts-Nr. EE180047-E).
1.2 Am 25. März 2019 reichte die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend Beschwerdeführerin) das gemeinsame Scheidungsbegehren im
Sinne von Art. 112 ZGB (ohne vollständige Regelung der Nebenfolgen) beim
Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren ein (Geschäfts-Nr.
FE190049-E; act. 1). Gleichzeitig beantragte sie, es sei der Gesuchsteller und
Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.– zu verpflichten.
Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der
Person von Rechtsanwältin MLaw X._____ eine unentgeltliche Prozessbeiständin
beizugeben. Sie stellte die Begründung dieser Anträge anlässlich der
Anhörung/Eini-gungsverhandlung in Aussicht (act. 1 S. 2).
Die Parteien wurden zur Anhörung auf den 16. Mai 2019 vorgeladen (act. 8).
Mit Eingabe vom 2. Mai 2019 beantragte die Beschwerdeführerin in einem
begründeten Gesuch den Erlass von vorsorglichen Massnahmen. Sie verlangte,
der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr auf erstes Verlangen den
Reisepass von C._____ herauszugeben (act. 13). Das Einzelgericht (nachfolgend
Vorinstanz) lud in der Folge ebenfalls auf den 16. Mai 2019 zusätzlich zur

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Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vor (act. 15). Am 6. Mai 2019
wandte sich der Beschwerdegegner an die Vorinstanz und erklärte, vor diesem
Hintergrund ziehe er sein Scheidungsbegehren zurück (act. 16). Am 8. Mai 2019
verfügte die Vorinstanz, sowohl die Anhörung als auch die Verhandlung über
vorsorgliche Massnahmen würden stattfinden (act. 17). Mit Eingaben vom 15. Mai
2019 wandten sich beide Parteien an die Vorinstanz und ersuchten darum, dass
die Verhandlung vom 16. Mai 2019 verschoben werde, damit sie
aussergerichtliche Vergleichsgespräche führen könnten (act. 20 und act. 21). Die
Vorinstanz nahm die Ladungen ab (act. 22) und lud neu auf den 22. Juli 2019 vor
(act. 24).
Am 28. Juni 2019 hielt der Beschwerdegegner den Rückzug seines
Scheidungsbegehrens fest bzw. zog es erneut zurück und ersuchte um
Abschreibung des Scheidungsverfahrens (act. 26). Innert der ihr mit Verfügung
vom 1. Juli 2019 (act. 27) angesetzten Frist reichte die Beschwerdeführerin am 8.
Juli 2019 (Datum Poststempel) ihre Stellungnahme zur Eingabe des
Beschwerdegegners ein. Sie hielt fest, nun ziehe der Beschwerdegegner seinen
Scheidungswillen erneut zurück (…). Sie könne dies nicht verhindern und werde
nun halt warten, bis sie die Scheidungsklage einreichen könne. Sie hoffe aber,
dass das querulatorische Verhalten des Beschwerdegegners Berücksichtigung
bei der Kostenauferlegung finde (act. 29). Zu dieser, dem Beschwerdegegner zur
Wahrung des sog. allgemeinen Replikrechts zugestellten Stellungnahme (act. 30),
reichte dieser am 12. Juli 2019 (Datum Poststempel) erneut eine Eingabe ein,
worin er darlegte, er habe sich entschieden, vorläufig einmal die
Zweijahrestrennung abzuwarten, trotz der früheren Zusage eine
Konventionalscheidung abzuschliessen (act. 31). Hierzu äusserte sich die
Beschwerdeführerin nicht mehr (vgl. act. 32).
Die Vorinstanz nahm sodann am 17. Juli 2019 die Ladungen für die
Verhandlung vom 22. Juli 2019 ab (act. 33).
Mit Verfügung und Urteil vom 19. August 2019 wies die Vorinstanz sowohl
den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses als auch denjenigen auf Bewilligung der

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unentgeltlichen Rechtspflege ab. Das gemeinsame Scheidungsbegehren wies sie
ebenfalls ab. Sie setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte
die Kosten den Parteien je hälftig. Die Parteientschädigungen wurden
wettgeschlagen (act. 35 = act. 40/2 = act. 41 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert
als act. 41).
2.1 Die Beklagte focht die vorinstanzliche Verfügung vom 19. August 2019 mit
Eingabe vom 2. September 2019 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 37) an
und stellte folgende Rechtsmittelanträge:
"1. Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster [recte: Hinwil] vom
19. August 2019 sei aufzuheben.
2. Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Uster [recte: Hinwil] vom
19. August 2019 sei aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des
Gesuchstellers/Beschwerdegegners resp. der Staatskasse."
Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, der Beschwerdegegner sei zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdeführerin in der Höhe von
Fr. 3'000.– zu verpflichten. Eventualiter ersuchte sie um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 39).
2.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – act. 37). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1.1 Der Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gilt
als vorsorgliche Massnahme (vgl. etwa OGer ZH PC170014 vom 15. September
2017, II. / 1.1), weshalb gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO dagegen Berufung
erhoben werden kann, sofern der erforderliche Streitwert erreicht ist oder es sich
um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit handelt (vgl. Art. 308 Abs. 2
ZPO).
1.2 Wie sich der Streitwert vorsorglicher Massnahmen bemisst, ist umstritten.
Der wohl überwiegende Teil der Lehre sowie das Bundesgericht gehen davon

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aus, dass nicht der Streitwert der Klage, sondern derjenige der umstrittenen
vorsorglichen Massnahme massgebend ist. Gemäss anderer Ansicht ist hingegen
auf den Streitwert der Klage abzustellen (vgl. zur bundesgerichtlichen
Rechtsprechung statt vieler BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 1.2; für
weitere Hinweise zur Lehre und Rechtsprechung vgl. OGer ZH PC170014 vom
15. September 2017, E. II. / 1.2). Der Ansicht, dass der Streitwert im Rahmen
eines Verfahrens über den Prozesskostenvorschuss als vorsorgliche Massnahme
mit demjenigen der Hauptsache übereinstimmt, folgt auch die Kammer (vgl. OGer
ZH PC170014 vom 15. September 2017, E. II. / 1. mit eingehender Begründung).
Dies gilt jedoch nur so lange, als der Entscheid noch Auswirkungen auf die
Hauptsache haben kann. Kann sich der Entscheid hingegen nicht mehr auf die
Hauptsache auswirken, entspricht der Streitwert demjenigen der umstrittenen
vorsorglichen Massnahme.
Die Beschwerdeführerin hat lediglich die Ziffern 1 und 2 der
vorinstanzlichen Verfügung angefochten, nicht jedoch das Urteil. Das unter der
Geschäfts-Nr. FE190049-E geführte Scheidungsverfahren gilt damit als in der
Hauptsache abgeschlossen. Der Entscheid über den Prozesskostenvorschuss
wird keinerlei Auswirkungen (mehr) auf das Hauptverfahren zeitigen. Der
Streitwert ist damit entsprechend der Höhe des beantragten
Prozesskostenvorschusses festzulegen. Eventualbegehren werden nicht
berücksichtigt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt mithin Fr. 5'000.–. Der
vorinstanzliche Entscheid ist daher mit Beschwerde anfechtbar.
1.3 Die Abweisung des Gesuches um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist ebenfalls mit Beschwerde anfechtbar (Art. 121 ZPO).
2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die
Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich
und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der
Begründungsobliegenheit ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem
Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des

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Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
III. Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog, nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
8. Juli 2019 bestätigt habe, den Reisepass von C._____ erhalten zu haben,
würden sich ihre vorsorglichen Massnahmeanträge als gegenstandslos erweisen
(act. 41 E. 2.1).
Der Beschwerdegegner habe mit Eingabe vom 28. Juni 2019 erklärt, er
verweigere seine Zustimmung zur Scheidung, was zur Folge habe, dass die
Scheidung nicht durchgeführt werden könne, lebten die Parteien doch keine zwei
Jahre getrennt. Die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames
Begehren seien somit nicht erfüllt. Von einer Fristansetzung zur Einreichung einer
Scheidungsklage gemäss Art. 288 Abs. 3 ZPO könne angesichts dessen
abgesehen werden, dass die Beschwerdeführerin ihrerseits im Rahmen ihrer
Eingabe vom 8. Juli 2019 ausdrücklich festgehalten habe, sie werde nun halt
warten, bis sie die Scheidungsklage einreichen könne und damit sinngemäss zum
Ausdruck gebracht habe, mangels Ablauf der zweijährigen Trennungsdauer
derzeit keine Klage einzureichen (act. 41 E. 2.2).
Die Vorinstanz erwog weiter, die Beschwerdeführerin habe mit Eingabe vom
25. März 2019 beantragt, der Beschwerdegegner sei zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in Höhe von Fr. 5'000.– zu verpflichten; im
Eventualantrag habe sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
ersucht. Sie habe sich die Begründung dieser Anträge anlässlich der Verhandlung
vorbehalten (act. 1 S. 2). Zu einer Verhandlung sei es aus den im Urteil
dargelegten Gründen nicht gekommen. Im Rahmen der von ihr mit Verfügung
vom 1. Juli 2019 eingeholten Stellungnahme vom 8. Juli 2019 (act. 29) zur
Eingabe des Beschwerdegegners vom 28. Juni 2019 habe sich die

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Beschwerdeführerin insbesondere zur bevorstehenden Beendigung des
Verfahrens geäussert – welche ihr demnach bewusst gewesen sei – und habe
ihrer Hoffnung Ausdruck gegeben, dass das ihres Erachtens querulatorische
Verhalten des Beschwerdegegners bei der Kostenauferlegung berücksichtigt
werde. Zu ihrer behaupteten aktuellen Mittellosigkeit habe sie hingegen weder
substantiiert Behauptungen aufgestellt noch habe sie entsprechende Belege
eingereicht (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Ansetzung einer weiteren Frist an die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Anträge um
Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages sowie ihres Gesuchs um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege erübrige sich unter diesen Umständen und die
entsprechenden Anträge seien mangels dargetaner Mittellosigkeit der
Beschwerdeführerin abzuweisen (act. 41 E. 4).
2. Beanstandungen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, gemäss Art. 288 Abs. 3 ZPO
weise das Gericht das gemeinsame Scheidungsbegehren ab, wenn die
Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht gegeben
seien und setze gleichzeitig beiden Parteien eine Frist zur Einreichung einer
Scheidungsklage an. Das Verfahren bleibe während dieser Zeit rechtshängig und
allfällige vorsorgliche Massnahmen gölten weiter. Beim Antrag auf einen
Prozesskostenvorschuss handle es sich um einen Antrag auf Erlass vorsorglicher
Massnahmen. Es stelle sich somit die Frage, ob über diesen Antrag trotz des
Rückzugs des Scheidungswillens des Beschwerdegegners noch hätte
entschieden werden müssen (act. 39 S. 6).
Die Beschwerdeführerin habe sich [in der Stellungnahme vom 8. Juli 2019,
Anm. hinzugefügt] in keiner Art und Weise dazu geäussert, ab welchem Zeitpunkt
sie eine Scheidungsklage für zulässig halte und damit auch nicht dazu, ob das
bereits während einer vom Gericht angesetzten Frist zur Einreichung der
Scheidungsklage der Fall sein könne. Sie habe lediglich ausgedrückt, sie werde
bis zu diesem Zeitpunkt warten, aber habe nichts dazu gesagt, wann sie diesen
Zeitpunkt für gegeben halte. Ob die Scheidungsklage zulässig sei, habe das

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Gericht zu beurteilen, nachdem eine Scheidungsklage eingereicht worden sei und
nicht davor. Art. 288 Abs. 3 ZPO enthalte denn auch keinen
Entscheidungsspielraum für das Gericht, auf die Fristansetzung zu verzichten,
weil das Gericht der Meinung sei, eine Scheidungsklage sei derzeit nicht möglich
(act. 39 S. 7). Nachdem der Beschwerdegegner zum ersten Mal seinen
Scheidungswillen zurückgezogen habe, habe die Vorinstanz selber in ihrer
Verfügung vom 8. Mai 2019 ausgeführt, dass das Gericht in einem solchen Fall
jedem Ehegatten eine Frist zur Einreichung einer Scheidungsklage ansetzen
müsse. Ausserdem habe die Vorinstanz in jener Verfügung festgehalten, dass
das Verfahren deshalb einstweilen hängig bleibe und das Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen trotz des Rückzuges noch zu behandeln sein werde.
Drei Monate später habe sich das Verfahren wieder an der genau gleichen Stelle
befunden. Auch der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sei
ein Antrag auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen. Dieser sei zum Zeitpunkt
der Verfügung noch offen gewesen und hätte demzufolge noch behandelt werden
müssen. Anwendbar sei die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Sie habe
sich die detaillierte Begründung der Anträge auf Prozesskostenvorschuss und
unentgeltliche Prozessführung/ Verbeiständung für die Verhandlung vorbehalten.
Dieses Vorgehen sei von der Vorinstanz damals nicht beanstandet worden. Die
Beschwerdeführerin habe zum Zeitpunkt, als sie den Antrag auf Zusprechung
eines Prozesskostenvorschusses gestellt habe, diesen auch noch gar nicht
begründen können, habe sie doch keinerlei Unterlagen zum Einkommen und
Vermögen des Beschwerdegegners gehabt. Zu einer Verhandlung, anlässlich
derer sie ihre Anträge genauer hätten begründen können, sei es in der Folge nie
gekommen. Bis zum Abschluss des Verfahrens habe der Beschwerdegegner
keinerlei Belege zu seinem Einkommen und Vermögen eingereicht. Es ändere
sich somit nichts daran, dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag nicht detailliert
habe begründen können. Ihre eigene Mittellosigkeit sei hingegen, entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz, mit den von ihr eingereichten Unterlagen und den
beigezogenen Akten aus dem Eheschutzverfahren zweifelsfrei belegt gewesen.
Die Beschwerdeführerin habe sowohl ihre Einkommens- als auch ihre
Bedarfsbelege zu den Akten gereicht. Da allerdings das Gesuch um UP/URV

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subsidiär zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gegenpartei
sei, habe sie auch das UP/URV-Gesuch nicht sinnvoll begründen können, ohne
zu wissen, ob der Antrag auf Zusprechung eines Kostenvorschusses Aussicht auf
Erfolg habe oder nicht. Hinzu komme, dass der Beschwerdegegner seinen
Scheidungswillen just – und wohl absichtlich – genau zu dem Zeitpunkt
zurückgezogen habe, als die Beschwerdeführerin einen Monat zwecks
Weiterbildung in China [weilte, Ergänzung hinzugefügt] und darum nicht
erreichbar gewesen sei. Es hätten somit auch keine weiteren Belege von ihr
erhältlich gemacht werden können. Es sei ihr gerade nicht bewusst gewesen,
dass die Vorinstanz das Verfahren ohne Fristansetzung zur Einreichung einer
Scheidungsklage und ohne Aufforderung an den Beschwerdegegner, Unterlagen
zur Beurteilung des Antrags auf Prozesskostenvorschuss einzureichen,
abschliessen würde. Damit habe sie nicht gerechnet und habe auch nicht rechnen
müssen, erst recht nicht, weil die Vorinstanz am 8. Mai 2019 in der gleichen
Situation noch ganz anders vorgegangen sei. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZPO führe
das Gericht eine mündliche Verhandlung durch. Darauf könne nur verzichtet
werden, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder
unbestritten sei. Beides sei nicht der Fall gewesen (act. 39 S. 10).
3. Würdigung
3.1 Die Vorinstanz hat im Urteil vom 19. August 2019 entschieden, das
gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien werde abgewiesen, ohne dabei
gleichzeitig – und wie vom Gesetz vorgesehen (Art. 288 Abs. 3 ZPO) – eine Frist
zur Einreichung der Scheidungsklage anzusetzen, da die Gesuchstellerin bereits
sinngemäss zum Ausdruck gebracht habe, mangels Ablauf der zweijährigen
Trennungszeit derzeit keine Klage einzureichen (act. 41 E. 2.2; vgl. oben, Ziff. 1).
Das vorinstanzliche Urteil wurde nicht angefochten und ist damit in Rechtskraft
erwachsen.
3.2 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der eine
Ehegatte gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von
Prozesskostenvorschüssen beizustehen. Das Institut des
Prozesskostenvorschusses (sog. provisio ad litem) ist eng mit dem prozessualen

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Armenrecht verknüpft. Soweit eine Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht
sie dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. BGE 142 III 36,
E. 2.3). Während der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
verfahrensrechtlicher Natur ist und sich in erster Linie gegen den Staat richtet, ist
der auf eherechtliche Pflichten (je nach dogmatischer Begründung Art. 159 Abs. 3
ZGB oder Art. 163 ZGB) gründende Anspruch auf Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses gegen den anderen Ehegatten gerichtet. Die
Zwecksetzung ist dieselbe: Dem Vorschussempfänger, der selbst nicht über die
nötigen Mittel verfügt, soll die Wahrnehmung seiner Interessen vor Gericht
ermöglicht werden. Es geht mithin um die Herstellung der prozessualen
Waffengleichheit zwischen den Parteien. Dies erheischt keine definitive
Kostenauferlegung. Der Leistende besitzt grundsätzlich einen
Anspruch auf Rückerstattung oder Anrechnung auf güterrechtliche und/oder
zivilprozessuale Gegenforderungen. Beim Prozesskostenvorschuss eines Ehe-
gatten an den anderen handelt es sich folglich um eine vorläufige Leistung (siehe
KassGer AA080164 vom 9. September 2009, E. 3.1; BGer 5A_170/2011 vom
9. Juni 2011, E. 4.3; BGE 66 II 70). Für vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsprozess (Art. 276 ZPO) besteht (anders als im Eheschutzverfahren,
vgl. Art. 172 Abs. 3 ZGB) kein numerus clausus. Alle vorsorglichen Regelungen,
die nötig, geeignet und verhältnismässig sind, können angeordnet werden.
Das Verfahren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ist ein
summarisches. Es gelangt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zur
Anwendung (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO). Auch das Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird im summarischen Verfahren
behandelt (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Auch hier gilt der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl., Art. 119 N 13).
Der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz umfasst vor allem eine
gesteigerte gerichtliche Fragepflicht; die Parteien werden vom Gericht bei der
Sammlung des Prozessstoffs durch geeignete Fragen unterstützt. Sinn und
Zweck des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes ist die Unterstützung der
schwächeren Partei. Sie greift nur zum Ausgleich eines Machtgefälles oder eines

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ungleichen Know-hows. Sind beide Parteien anwaltlich vertreten, hat sich das
Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess
zurückzuhalten (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7348).
Im summarischen Verfahren muss das Gesuch gemäss Art. 130 ZPO
schriftlich respektive elektronisch beim Gericht eingereicht werden; in einfachen
oder dringenden Fällen kann es mündlich beim Gericht zu Protokoll gegeben
werden (Art. 252 ZPO). Das Gesuch muss (auch) im summarischen Verfahren in
analoger Anwendung von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO grundsätzlich eine
Darstellung des relevanten Sachverhaltes enthalten und die einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen bezeichnen.
3.3.1 Die bereits dargelegten Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen sich
insgesamt so zusammenfassen, dass sie geltend macht, sie hätte – mit Blick auf
den Gesetzeswortlaut von Art. 288 Abs. 3 ZPO, das bisherige Vorgehen der Vor-
instanz im Verfahren und ihr hängiges Gesuch um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses als vorsorgliche Massnahme – nicht damit rechnen
müssen, dass das Verfahren in jenem Zeitpunkt bereits abgeschlossen werde.
3.3.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 1. Juli 2019 Frist zur Stellungnahme zur Eingabe des Beschwerdegegners
vom 28. Juni 2019 angesetzt wurde. In jener Eingabe beantragte der
Beschwerdegegner explizit die Abschreibung des Verfahrens, mithin dessen
Beendigung, da die Scheidung nicht durchgeführt werden könne, lebten doch die
Parteien keine zwei Jahre getrennt (act. 26). Die Beschwerdeführerin wurde in der
besagten Verfügung ausdrücklich auf die beantragte Abschreibung hingewiesen
(act. 27). Damit stand bereits in jenem Zeitpunkt ein Antrag des
Beschwerdegegners hinsichtlich des Abschlusses des Verfahrens im Raum,
welcher ihr zur Stellungnahme unterbreitet wurde. Die Beschwerdeführerin kann
sich vor diesem Hintergrund nicht darauf berufen, sie hätte nicht mit einer
Beendigung rechnen müssen. In ihrer Eingabe erklärte die Beschwerdeführerin
denn auch explizit, sie werde nun halt warten, bis sie die Scheidungsklage
einreichen könne. Sie hoffe aber, dass das querulatorische Verhalten des
Beschwerdeführers Berücksichtigung bei der Kostenauferlegung finde. Zwar zieht

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die Beschwerdeführerin damit nicht explizit auch ihrerseits das
Scheidungsbegehren zurück. Nachdem der Beschwerdegegner jedoch explizit auf
die zweijährige Trennung Bezug genommen hatte, die
Voraussetzung einer Scheidungsklage gemäss Art. 114 ZGB wäre, kann die
Stellungnahme der Beschwerdeführerin dazu – sie werde nun halt warten, bis sie
die Scheidungsklage einreichen könne – nicht anders verstanden werden, als
dass sie nach Ablauf der Frist gemäss Art. 114 ZGB auf Scheidung klagen werde.
Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin musste dabei bewusst sein, dass
das Gericht das laufende Verfahren nicht bis zum Ablauf dieser Frist, die im
Zeitpunkt der Stellungnahme noch fast ein Jahr dauern sollte, sistieren würde.
Dass sie mit einer Sistierung gerechnet hätte, macht sie denn auch nicht geltend.
Aus den Umständen erhellt vielmehr, dass es der Beschwerdeführerin resp. ihrer
Anwältin zu jenem Zeitpunkt nicht präsent war, dass sie ihre Gesuche um
Prozesskostenvorschuss resp. unentgeltliche Rechtspflege noch nicht begründet
hatte, hätte sie doch ansonsten angesichts der im Raume stehenden Beendigung
des Verfahrens zumindest die Begründung dieser Gesuche in Aussicht gestellt.
3.3.3 Hinsichtlich ihres Argumentes, es hätte eine mündliche Verhandlung
betreffend vorsorgliche Massnahmen zur Behandlung des
Prozesskostenvorschussbegehrens stattfinden müssen bzw. sie hätte mit einer
solchen Verhandlung gerechnet, ist festzuhalten, dass die Vorinstanz am 17. Juli
2019 die Ladungen für die Anhörung und die Verhandlung betreffend vorsorgliche
Massnahmen vom 22. Juli 2019 abnahm (act. 33). Anders als noch im Frühjahr,
als die Vor-instanz aufgrund des (mit einer Begründung eingereichten)
vorsorglichen Massnahmebegehrens der Beschwerdeführerin hinsichtlich des
Passes von C._____ an der Durchführung der Verhandlung vom 16. Mai 2019
festhielt, teilte sie den Parteien nun mit, es werde keine Verhandlung stattfinden.
Auch aufgrund der Ladungsabnahme musste die Beschwerdeführerin daher mit
einem Verfahrensabschluss rechnen und konnte sich nicht ohne Weiteres darauf
verlassen, dass erneut zu einer Verhandlung bzw. wie von ihr behauptet zu einer
mündlichen Verhandlung im Zusammenhang mit ihrem Gesuch betreffend
Prozesskostenvorschuss vorgeladen würde. Dies musste die Vorinstanz ohne

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begründetes Prozesskostenvorschussbegehren (bzw. Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege) auch nicht tun, wie sogleich zu zeigen sein wird.
3.3.4 Es ist zwar zutreffend, dass es vor erstinstanzlichen Gerichten
zumindest in familienrechtlichen Verfahren gebilligt wird, dass Gesuche um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses oder um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zunächst unbegründet eingereicht werden und
gleichzeitig eine Begründung im Rahmen der anzusetzenden Verhandlung in
Aussicht gestellt wird. Dies geschieht in erster Linie vor dem Hintergrund, dass
die Einkommens-, Bedarfs- und Vermögenszahlen der Parteien ohnehin im
Rahmen des Hauptverfahrens Thema sein werden, weshalb die Begründung von
Prozesskostenvorschussgesuchen respektive Gesuchen um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege samt Einreichung der dafür notwendigen Belege
nach Erarbeitung der entsprechenden finanziellen Grundlagen im Hauptverfahren
ohne allzu viel weiteren Aufwand möglich ist. Diese Praxis rechtfertigt sich somit
aus prozessökonomischen Überlegungen. Dass die Vorinstanz die
unbegründeten Gesuche der Beschwerdeführerin entgegennahm, da sie zunächst
davon ausging, es würde eine Verhandlung zur Regelung der strittigen
Nebenfolgen stattfinden, an der die Beschwerdeführerin ihre Gesuche begründen
und belegen würde, ist somit nicht zu beanstanden.
Nach der Eingabe des Beschwerdegegners vom 28. Juni 2019 und erst
Recht nach der Ladungsabnahme vom 17. Juli 2019 zeichnete sich allerdings ein
Abschluss des Verfahrens ab, den wie dargelegt auch die Beschwerdeführerin
erkannt hat bzw. zumindest hätte erkennen müssen. Sie hätte somit mit ihrer
Stellungnahme vom 8. Juli 2019, in der sie sich auch zur Kostenauflage äusserte,
ihre Gesuche begründen und belegen müssen. Eine Begründung der Gesuche
unter Beilage der relevanten Beweismittel bzw. Offerte der entsprechenden
Beweismittel hätte jedoch allerspätestens erfolgen müssen, nachdem der
Beschwerdeführerin die Ladung für die Verhandlung vom 22. Juli 2019
abgenommen worden war. Sie konnte in jenem Zeitpunkt nicht (mehr) damit
rechnen, dass eine weitere Verhandlung stattfinden würde, an welcher sie – wie
in ihrer ersten Eingabe angekündigt – ihre Begehren hätte begründen können.

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Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin musste bekannt sein, dass ein
Prozesskostenvorschussgesuch bzw. ein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu begründen und hinreichend zu dokumentieren
ist.
3.3.5 Es ist entgegen der Beschwerdeführerin auch nicht so, dass sie ihre
Gesuche nicht hätte begründen können. Wie ihre Ausführungen in der
Beschwerdeschrift zeigen, war es ihr sehr wohl möglich, für das zweitinstanzliche
Verfahren begründete Gesuche um Zusprechung eines Kostenvorschusses sowie
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einzureichen – ohne dass sie in der
Zwischenzeit mehr Unterlagen von der Gegenseite hätte erhältlich machen
können (act. 39 S. 12). Es liegt auf der Hand, dass sie ihre Gesuche zumindest
mit Blick auf ihre eigene Mittellosigkeit bereits vor Vorinstanz ohne Weiteres hätte
begründen können. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners
hätte sie – wie sie dies im zweitinstanzlichen Verfahren nun auch gemacht hat –
Behauptungen aufstellen und die Edition der entsprechenden Belege zur
Untermauerung ihrer Behauptungen beantragen können (vgl. act. 39 S. 12). Es
war nicht an der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin zur Gesuchsbegründung
eine Frist anzusetzen, aus den bis dahin eingereichten Belegen sich selbst eine
Begründung zu Recht zu legen oder, wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht, gar eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Entgegen der
Beschwerdeführerin musste die Vorinstanz erst Recht keine Unterlagen vom
Beschwerdegegner herausverlangen, waren ihrerseits doch gar keine
entsprechenden Editionsbegehren gestellt worden. Dies würde bei einer
anwaltlich und somit fachkundig vertretenen Partei selbst bei Geltung des
eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zu weit führen. Es ging hier auch
nicht um eine Nach- resp. Verbesserung des Gesuchs der Beschwerdeführerin
(i.S.v. Art. 132 ZPO), sondern es fehlte ohne jegliche Begründung und
entsprechende Beweisofferten überhaupt an einem genügenden Gesuch im
Sinne von Art. 252 ZPO.
3.4 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit einem
Verfahrensabschluss rechnen musste und nicht davon ausgehen durfte, dass sie

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(weiterhin) Gelegenheit haben würde, ihre Gesuche um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses sowie Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
begründen und belegen zu können. Dennoch reichte sie keine Begründung ihrer
Gesuche nach. Mit ihrer Beschwerde vermag sie weder eine Rechtsverletzung
noch eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes darzulegen.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist damit abzuweisen und die
vorinstanzliche Verfügung vom 19. August 2019 (Geschäfts-Nr. FE190049-E) ist
zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 ZPO). Die Gerichtsgebühr für
das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 750.– festzusetzen
und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren ein Gesuch um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie einen Eventualantrag auf
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 39
S. 2). Die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses setzt
grundsätzlich – wie die dazu subsidiäre (BGE 127 I 202, E. 3b) unentgeltliche
Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV) – voraus, dass die gesuchstellende Person
mittellos ist und ihre Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheinen (vgl. BGer
5D_135/2010 vom 9. Februar 2011, E. 3.1).
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde als
aussichtslos, weshalb sowohl ihr Antrag auf Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses als auch der Eventualantrag auf Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren abzuweisen sind.
3. Unter den gegebenen Umständen sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen; der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, dem

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Beschwerdegegner nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu
entschädigen gölte.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses im Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im
Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter
Beilage der Doppel von act. 39 und act. 40/1-5, sowie an das Bezirksgericht
Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, der Streitwert beträgt
Fr. 5'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Ochsner
versandt am: