zh_obergericht · PS160116 · 2017-07-20 · de
Konkurseröffnung (Art. 191 SchKG / Insolvenz)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160116-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin Dr. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 20. Juli 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend
Konkurseröffnung (Art. 191 SchKG / Insolvenz)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 16. Juni 2016 (EK161024)

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Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer)
hatte in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom
13. April 2016) für eine Forderung der B._____ SA Rechtsvorschlag mangels
neuen Vermögens erhoben, diesen aber am 24. Mai 2016 bezüglich der Einrede
des fehlenden neuen Vermögens wieder zurückgezogen (act. 4/2; act. 6/3/3 = act.
4/6). Mit Eingabe vom 15. Juni 2016 erklärte der Beschwerdeführer beim Kon-
kursgericht des Bezirksgerichts Zürich seine Insolvenz und ersuchte um Eröff-
nung des Konkurses gemäss Art. 191 SchKG (act. 6/1). Auf dieses Begehren trat
die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. Juni 2016 nicht ein (act. 6/6 = act. 3 = act.
5).
2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 20. Juni 2016 rechtzeitig Be-
schwerde (act. 2 = act. 6/7) und reichte diverse Beilagen ein (act. 4/1-2 und 4/4-
8). Mit Verfügung vom 24. Juni 2016 wurde ihm Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses angesetzt, der rechtzeitig einging (act. 7-10). Gleichzeitig mit der
Bezahlung des Vorschusses stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege (act. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 6/1-7). Die Sache erweist sich als spruchreif.
3. Die Vorinstanz verwies zur Begründung ihres Nichteintretensentscheids auf
Art. 265b SchKG, wonach der Schuldner, der sich auf die Einrede fehlenden neu-
en Vermögens beruft, während der Dauer der zugrunde liegenden Betreibung
nicht selbst die Konkurseröffnung gemäss Art. 191 SchKG beantragen kann. Der
Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung ausschliessen wollen, dass der
Schuldner eine Betreibung für eine bereits vor der letzten Konkurseröffnung ent-
standene Forderung durch Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG unterlaufen
könne. Entsprechend ihres umfassenderen Zwecks sei sie auch anzuwenden,
wenn der Schuldner die Einrede fehlenden neuen Vermögens entweder gänzlich
unterlassen oder wie vorliegend nachträglich wieder zurückgezogen habe. Daher
mangle es der Insolvenzerklärung vorliegend an einer Prozessvoraussetzung,
weshalb darauf nicht einzutreten sei (act. 3 S. 3).

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Ob die Insolvenzerklärung des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich
zu qualifizieren wäre, weil bereits in den Jahren 2009 und 2013 über ihn der Kon-
kurs infolge Insolvenzerklärung gemäss Art. 191 SchKG eröffnet worden sei, liess
die Vorinstanz offen (act. 3 S. 3).
4. Der Beschwerdeführer führt aus, dass er seit einem Jahr unverschuldet ar-
beitslos sei und sein einziges Einkommen von der Arbeitslosenkasse beziehe.
Ende November 2016 sei er ausgesteuert. Daher habe er gegen die Betreibung
der B._____, welche sich auf einen Verlustschein aus dem Jahr 2009 stütze,
Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben. Zwei Tage später habe er
eine weitere Betreibung der Mutter seines zweiten Sohnes erhalten. Er habe be-
fürchtet, dass sich eine Gehaltspfändung im Hinblick auf eine allfällige neue Stelle
nicht als besonders vorteilhaft erweisen würde. Daher habe er schweren Herzens
eine Insolvenzerklärung abgegeben. Der Konkursrichter habe ihn darauf hinge-
wiesen, dass dies nicht zulässig sei. Aus diesem Grund habe er den Rechtsvor-
schlag mangels neuen Vermögens zurückgezogen. Einer Insolvenzerklärung ste-
he nun folglich nichts mehr im Wege. Der Beschwerdeführer beantragt die rück-
wirkende Gewährung des Insolvenzantrags ab Datum der Einreichung und die
Sistierung der vorinstanzlichen Spruchgebühr von Fr. 200.–, da seinerseits kein
Verschulden vorliege und bereits die Fr. 1'800.– Vorschuss nicht ihm gehörten
(act. 2).
5. Einleitend ist in prozessualer Hinsicht festzuhalten, dass sich das Be-
schwerdeverfahren gegen die Verweigerung der Konkurseröffnung nach Art. 174
SchKG richtet und Noven hierbei zulässig sind (OGer ZH PS130156 vom 12. No-
vember 2013 E. 4). Die vom Beschwerdeführer neu eingereichten Beilagen sind
folglich durch die Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen (act. 4/1-2 und 4/4-8).
6.1 Gemäss Art. 191 Abs. 1 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung
selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Unter
Zahlungsunfähigkeit ist die Unfähigkeit des Schuldners zu verstehen, aus einem
nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln fällige Geldschulden zu
begleichen. Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine
Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht. Er hat insbesondere si-

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cherzustellen, dass die Insolvenzerklärung nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt
(BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl., Art. 191 N 14 ff.).
Einen Anwendungsfall einer rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung hat
der Gesetzgeber in Art. 265b SchKG ausdrücklich gesetzlich geregelt: Während
der Dauer einer Betreibung, der sich der Schuldner mit der Bestreitung neuen
Vermögens widersetzt, darf keine Insolvenzerklärung abgegeben werden (KUKO
SchKG-RONCORONI, 2. Aufl., Art. 191 N 9; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER,
2. Aufl., Art. 191 N 15). Mit dieser Bestimmung wird bezweckt, dass der Schuldner
eine gegen ihn angehobene Betreibung eines Verlustscheingläubigers nicht unter-
laufen kann, indem er sich selbst für zahlungsunfähig erklärt und so die neuerli-
che Konkurseröffnung auslöst (Botschaft, BBl 1991 III 1 ff., 160). Diese führte
nämlich dazu, dass der Verlustscheingläubiger erneut nur eine Konkursdividende
erhielte. Der Schuldner soll namentlich nicht einer Lohnpfändung ausweichen
können (BSK SchKG II-HUBER, 2. Aufl., Art. 265b N 1; GUT/RAJOWER/
SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens unter besonderer
Berücksichtigung der züricherischen Praxis, AJP 1998 529 ff., 536).
6.2 Die Vorinstanz hielt mit Verweis auf einschlägige Lehrmeinungen dafür,
dass Art. 265b SchKG entgegen des zu engen Wortlauts auch anzuwenden sei,
wenn der Schuldner die Einrede fehlenden neuen Vermögens ganz unterlassen
oder zwar erhoben, aber nachträglich wieder zurückgezogen habe. Dies bestreitet
der Beschwerdeführer sinngemäss, indem er geltend macht, dass er die Einrede
zurückgezogen habe, um Insolvenz erklären zu können.
Bereits aus dem vorinstanzlichen Entscheid geht hervor, dass die Lehre hin-
sichtlich der Ausweitung des Tatbestands von Art. 265b SchKG auf diejenigen
Fälle, in denen der Schuldner die Einrede fehlenden neuen Vermögens gar nicht
erhoben oder vor dem Entscheid des Richters wieder zurückgezogen hat, nicht
einhellig gleicher Meinung ist (vgl. act. 3 S. 3 m.w.H.). Insbesondere STÖCK-
LI/POSSA vertreten die Auffassung, dass der Schuldner diesfalls die Konkurseröff-
nung beantragen dürfe (KUKO SchKG-STÖCKLI/POSSA, 2. Aufl., Art. 265b N 1).

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6.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung einer Bestimmung ist ihr Wortlaut, wobei
bei unklarem Wortlaut nach ihrer wahren Tragweite gesucht werden muss unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck so-
wie der dem Text zugrundeliegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der
einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissver-
ständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann,
wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsge-
schichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusam-
menhang mit anderen Vorschriften ergeben (statt vieler BGE 139 V 66 E. 2.2).
Vorliegend ging es dem Gesetzgeber offensichtlich darum, die Position der
Verlustscheingläubiger zu stärken (Botschaft, BBl 1991 III 1 ff., 160; BSK SchKG
II-HUBER, 2. Aufl., Art. 265b N 1). Diesen – und nur diesen – gegenüber stünde
dem Schuldner der Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens zu, weshalb das
entsprechende Kriterium folgerichtig im Gesetzeswortlaut Niederschlag findet
(wobei der Gesetzgeber offensichtlich davon ausging, dass die Einrede nach
Möglichkeit auch tatsächlich erhoben wird). Selbstverständlich kann der Schuld-
ner es aber auch bei der Betreibung eines Verlustscheingläubigers beim blossen
Rechtsvorschlag bewenden lassen bzw. kann er auf den Rechtsvorschlag ganz
verzichten oder die Einrede (wie vorliegend) zurückziehen. Die Betreibung nimmt
dann ihren gewöhnlichen Fortgang. Würde es dem Schuldner dann zugestanden,
die Insolvenzerklärung abzugeben, könnte er tatsächlich Sinn und Zweck der Be-
stimmung von Art. 265b SchKG unterlaufen.
6.4 Da ein Verlustscheingläubiger bereits einmal zu Verlust gekommen ist, gilt
er entsprechend der Wertung des Gesetzgebers als besonders schutzwürdig. Be-
stehen in einem solchen Fall gewichtige Anhaltspunkte, dass der Schuldner mit
der Insolvenzerklärung nicht einen wirtschaftlichen Neubeginn anstrebt, sondern
seine Belangbarkeit gegenüber den Gläubigern einschränken will, ist nun die In-
solvenzerklärung aus Gründen des Rechtsmissbrauchsverbots zu versagen (BSK
SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl., Art. 191 N 16; OG Solothurn, SOG 1994 Nr.
18 E. 2.b)).

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6.5 Vorliegend wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er noch bis Ende
November 2016 Arbeitslosengeld beziehe. Aus den von ihm eingereichten Beila-
gen ist ersichtlich, dass er von der Arbeitslosenkasse ... monatlich rund Fr.
8'000.– erhält. Davon verbleiben ihm aufgrund einer bestehenden Lohnpfändung
pro Monat Fr. 5'035.85.– (act. 4/7-8). Der Beschwerdeführer gibt als Grund für die
Insolvenzerklärung selbst an, dass er im Hinblick auf eine neue Stelle eine Ge-
haltspfändung nicht als besonders vorteilhaft erachte (act. 2 S. 1). Genau diese
soll der Schuldner aber nicht zulasten der Gläubiger mit einer Insolvenzerklärung
zu Fall bringen können. Der Beschwerdeführer soll nicht durch eine neuerliche
Konkurseröffnung einer Lohnpfändung ausweichen können. Um einen neuen Ar-
beitgeber nicht mit seinen finanziellen Problemen zu konfrontieren, ist er auf die
sogenannte stille Lohnpfändung zu verweisen. Unter den genannten Umständen
ist die Insolvenzerklärung des Beschwerdeführers ohne weiteres als rechtsmiss-
bräuchlich zu betrachten.
6.6 Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
7.1 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). In Anwendung von Art. 52 lit. a GebV SchKG ist
die Gerichtsgebühr auf Fr. 150.– festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzu-
erlegen.
7.2 Der Beschwerdeführer stellt für das Rechtsmittelverfahren einen Antrag auf
unentgeltliche Rechtspflege (act. 9). Grundsätzlich ist ein solcher Anspruch auch
für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet (BGE 119 III
113 E. 2). Er ist jedoch an die üblichen Voraussetzungen der fehlenden finanziel-
len Mittel und der fehlenden Aussichtslosigkeit geknüpft (Art. 117 ZPO). Wie auf-
gezeigt, erweist sich das Begehren des Beschwerdeführers als aussichtslos,
weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Konkursge-
richt des Bezirksgerichts Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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