zh_obergericht · PS170257 · 2017-12-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170257-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 5. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw
X2._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 7. November 2017 (EK170371)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf (fortan Vor-
instanz) vom 7. November 2017, 10.00 Uhr, wurde über die Schuldnerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet für folgende Forde-
rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/7 =
act. 3 = act. 7 S. 2):
CHF 9'599.45 nebst Zins zu 5 % seit 01.08.2015
CHF 3'801.00 Rechtsöffnungskosten
CHF 186.60 Betreibungskosten
1.2. Mit Beschwerde vom 20. November 2017 (Datum Poststempel) beantragte
die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/9/2). Mit Verfügung
vom 21. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Beschwer-
deverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 5/15). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-10). Das Verfahren ist spruch-
reif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es

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sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin belegt, am 20. November 2017 Fr. 15'446.90 bei der Ober-
gerichtskasse einbezahlt zu haben (act. 5/15). Damit ist die Hinterlegung der
Konkursforderung samt Zinsen, Rechtsöffnungs- sowie Betreibungskosten und
die gleichzeitige Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 für das Be-
schwerdeverfahren nachgewiesen. Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung
vom selben Datum beim Konkursamt Höngg-Zürich zur Deckung der Kosten des
Konkursverfahrens und des Konkursgerichts Fr. 5'000.00 sichergestellt
(act. 5/14). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der
Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Re-
gensdorf vom 14. November 2017 weist – ohne die hinterlegte Konkursforde-

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rung – insgesamt sechs zwischen dem 4. April 2014 und dem 21. Juni 2017 ein-
geleitete Betreibungen aus (act. 5/4). Davon trägt eine Betreibung den Vermerk
"Erloschen". In den restlichen fünf Betreibungen über eine Forderungssumme von
insgesamt Fr. 5'577.35 wurde Rechtsvorschlag erhoben.
2.3.3. Die Schuldnerin ist Inhaberin des seit dem 17. Mai 2017 im Handelsregis-
ter des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____, Inh.
A._____". Das Unternehmen bezweckt die Verpackung von kosmetischen Pro-
dukten (act. 6). Die Schuldnerin macht geltend, nicht zahlungsunfähig zu sein. Die
Forderung der Gläubigerin habe sie nicht beglichen, weil sie dezidiert der Ansicht
sei, dass der eingeforderte Betrag nicht geschuldet sei (act. 2 S. 3). Die Schuld-
nerin führt aus, sie könne die noch offenen Gläubigerforderungen gemäss Betrei-
bungsregisterauszug aufgrund ihrer Einnahmen befriedigen. Sie verfüge über ein
rentables Unternehmen, die D._____ GmbH (act. 2 S. 6 f.). Von der D._____
GmbH erhalte sie ein monatliches Salär von Fr. 5'000.00. Ihre monatlichen Fix-
ausgaben würden sich grösstenteils aus den monatlichen Mietkosten von
Fr. 1'000.00, den Haushaltskosten von knapp Fr. 1'000.00 sowie den Kranken-
kassenprämien über Fr. 648.00 pro Quartal zusammensetzen. Der aktuellen De-
bitorenliste der D._____ GmbH zufolge würden Ende November 2017 überdies
Forderungen in der Höhe von Fr. 10'048.00 fällig (act. 2 S. 4 f.).
2.3.4. Die Schuldnerin macht keinerlei Angaben zu den Einnahmen und Ausga-
ben bzw. zum Geschäftsgang der Einzelunternehmung, was die Liquiditätsprü-
fung erschwert. Die Äusserungen der Schuldnerin beziehen sich hauptsächlich
auf die D._____ GmbH. Dem Handelsregisterauszug der D._____ GmbH ist zu
entnehmen, dass die Schuldnerin deren einzige Geschäftsführerin und Gesell-
schafterin ist. Die Stammanteile werden vollständig von der Schuldnerin gehalten
(act. 5/5). Im zweiten Halbjahr 2016 hat die D._____ GmbH gegenüber der Eid-
genössischen Steuerverwaltung einen Gesamtumsatz von Fr. 192'149.00 und im
ersten Halbjahr 2017 einen solchen von Fr. 134'427.00 deklariert (act. 5/6-7). Der
vorgelegte Zwischenabschluss der D._____ GmbH für den Zeitraum Januar bis
Oktober 2017 weist ein Jahresergebnis von Fr. 11'937.00 aus. In der Zwischenbi-
lanz sind insbesondere flüssige Mittel von Fr. 18'937.00 aufgeführt und den Akti-

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ven von Fr. 93'937.00 steht ein Fremdkapital von Fr. 62'000.00 gegenüber
(act. 5/8-9). Mit Einreichung mehrerer Behandlungs-Verträge weist die Schuldne-
rin des Weiteren nach, dass der D._____ GmbH bis Ende November 2017 noch
Fr. 13'648.00 zufliessen sollten (act. 5/10). Die Behauptung der Schuldnerin, sie
verfüge mit der D._____ GmbH über ein rentables Unternehmen, erscheint ange-
sichts der eingereichten Belege daher als glaubhaft. Der von der D._____ GmbH
bezogene Bruttolohn der Schuldnerin über monatlich Fr. 5'000.00 (act. 5/12)
müsste ihr sodann die Deckung der grundlegenden Lebenshaltungskosten erlau-
ben. Schliesslich weist das Firmenkonto der D._____ GmbH per 15. November
2017 ein Guthaben von Fr. 27'140.56 aus und das Privatkonto der Schuldnerin
per 17. November 2017 ein solches von Fr. 17'218.94 (act. 5/11a-11b). Mit diesen
liquiden Mittel ist es der Schuldnerin ohne Weiteres möglich, die noch offenen Be-
treibungen über rund Fr. 5'600.00 zu begleichen.
2.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin in den letzten
fünf Jahren siebenmal, über eher geringere Beträge, betrieben wurde. Verlust-
scheine sind keine registriert (act. 5/4). Ein Schluss auf ernsthafte finanzielle
Schwierigkeiten der Schuldnerin kann aus dem Betreibungsregisterauszug nicht
gezogen werden. Das durch den Betreibungsregisterauszug gezeichnete Bild
lässt vielmehr vermuten, dass die Schuldnerin gewisse Forderungen (schlicht)
nicht bezahlte und es zu Betreibungen kam, weil sie – zutreffend oder nicht – der
Meinung war, die Forderungen seien nicht geschuldet. Zwar ist nichts über die
Rentabilität bzw. die Liquidität der Einzelunternehmung bekannt, jedoch ist auf-
grund der eingereichten Belege davon auszugehen, dass die Schuldnerin ihre be-
stehenden Schulden in naher Zukunft wird abtragen und sie künftig ihre Gläubiger
bei Fälligkeit der Forderungen wird befriedigen können. Die bloss temporäre Illi-
quidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG anzusehen. Denn glaubhaft ge-
macht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten
wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn

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die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.).
Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass eine er-
neute Konkurseröffnung in nächster Zeit, ein starkes Indiz für eine anhaltende
Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin darstellte und die Zahlungsfähigkeit ohne
Darlegungen zum Geschäftsgang (auch) der Einzelunternehmung nicht als
glaubhaft gemacht angesehen werden könnte.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 7. November 2017, mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 6'600.00 (Fr. 5'000.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin
einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 14'677.20 an die Gläubigerin auszube-
zahlen und – unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – in der
Höhe von Fr. 19.70 an die Schuldnerin zurückzuerstatten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Re-
gensdorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
5. Dezember 2017