zh_obergericht · LB130018 · 2013-12-17 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB130018-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M.
Schaffitz und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 17. Dezember 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter, Widerkläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
25. Februar 2013 (CG090159-L)

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Rechtsbegehren:
(act. 12 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 123'228.92 zu
bezahlen nebst Zins zu 5% seit 22. Mai 2008, zuzüglich
Weisungskosten von CHF 386.–.
2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ erhobene Rechtsvorschlag des Beklagten im Umfang
von Fr 123'228.92 aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage :
(act. 22 S. 2)
"Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, dem
Beklagten/Widerkläger CHF 150'000.- zuzüglich Zins zu 5% ab
heutigem Datum zu bezahlen,
unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin/Wider-
beklagten"
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom 25. Februar 2013:
1. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, dem Beklagten und Widerklä-
ger Fr. 85'230.90 zuzüglich 5% Zins seit 15. Januar 2010 zu bezahlen. Im
Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 21'000.00 die Barauslagen betragen:
Fr. 10'749.25 Gutachten
Fr. 0.00 Zeugen
Allfällige weitere Kosten werden vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden zu 7/10 der Klägerin und Widerbeklagten und zu
3/10 dem Beklagten und Widerkläger auferlegt.
4. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, dem Beklagten und
Widerkläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 14'770.– (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
….

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Berufungsanträge:
Hauptberufung
der Klägerin und Hauptberufungsklägerin (Urk. 111):
1. In teilweiser Aufhebung von Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich,
4. Abt., vom 25. Februar 2013 sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten
(lediglich) Fr. 48'330.90 zu bezahlen.
2. Ziffer 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich betreffend die Kosten-
und Entschädigungsfolgen seien dementsprechend abzuändern.
Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
des Beklagten und Hauptberufungsbeklagten (Urk. 118):
Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Klägerin (zuzüglich Mehrwertsteuer).
Anschlussberufung
des Beklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 118):
1.a Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Februar
2013 sei aufzuheben und es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu
verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger CHF 101'330.90 zuzüglich 5%
Zins seit 15. Januar 2010 zu bezahlen;
1.b eventualiter sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
25. Februar 2013 aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung des
Beweisverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück zu
weisen.
2. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigungen) für das
erstinstanzliche Verfahren seien entsprechend dem Ausgang des Verfahrens
(vor Zweitinstanz) neu zu verlegen, wobei dem Beklagten/Widerkläger und
Anschlussberufungskläger eine angemessene Prozessentschädigung
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen ist.
3. Es seien die Gerichtskosten für das Anschlussberufungsverfahren der
Klägerin/Widerbeklagten und Anschlussberufungsbeklagten aufzuerlegen und
es sei dem Beklagten für das Anschlussberufungsverfahren eine
angemessene Prozessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zuzusprechen.
der Klägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 122)
Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

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Erwägungen:
A
1. Am 8. September 2009 machte die Klägerin das vorliegende Verfahren mit der
Weisung beim Bezirksgericht Zürich rechtshängig. Das Verfahren wurde in der
Folge im schriftlichen Verfahren durchgeführt. Mit der Klageantwort erhob der
Beklagte Widerklage. Im Anschluss an den Schriftenwechsel führte die Vorinstanz
ein Beweisverfahren durch, welches mit der letzten Stellungnahme zum
Beweisergebnis am 19. Dezember 2012 abgeschlossen wurde. Am 25. Februar
2013 erliess das Bezirksgericht das Urteil, mit welchem es die Haupt- und
Widerklage je teilweise guthiess.
Am 15. April 2013 erhob die Klägerin mit schriftlicher Begründung rechtzeitig
Berufung und leistete innert Nachfrist am 23. Mai 2013 den ihr auferlegten
Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'500.- (Urk. 111, 115, 116). Mit der
Berufungsantwort vom 3. Juli 2013 erhob der Beklagte Anschlussberufung (Urk.
118) und leistete seinen Prozesskostenvorschuss dafür von Fr. 2'600.- rechtzeitig
am 10. Juli 2013 (Urk. 119, 120). Die der Hauptberufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagten darauf angesetzte Frist zur schriftlichen
Beantwortung der Anschlussberufung wurde mit der am 17. September 2013 bei
der erkennenden Instanz eingegangenen Rechtsschrift gewahrt. Diese
Rechtsschrift wurde am 19. September 2013 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 123). Damit erweist sich das Berufungsverfahren als spruchreif.
2. Das erstinstanzliche Urteil erging nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011. Das Berufungsverfahren als solches
richtet sich nach diesem Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH), während das
vorinstanzliche Verfahren noch anhand der Zürcher Zivilprozessordnung überprüft
wird.
B

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1. Die Parteien schlossen im Juni 2005 einen "Totalunternehmer-Werkvertrag mit
Kostendach". Danach verpflichtete sich die Klägerin und Hauptberufungsklägerin
(nachfolgend nur noch Klägerin) zur Planung und Ausführung von Umbau- und
Renovationsarbeiten an der Liegenschaft des Beklagten,
Hauptberufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (nachfolgend nur noch
Beklagter) in Zürich zu einem Kostendach-Werkpreis von Fr. 1'000'000.--. Dem
Werkvertrag lag ein Baubeschrieb zugrunde sowie ein Möblierungsplan, welcher
Bestandteil des Werkvertrages bildete. Der Beklagte bezahlte bis August 2007
den Werkpreis von 1 Mio. Franken und überwies der Subunternehmerin D._____
AG direkt noch einen weiteren Betrag von Fr. 150'000.-. Mit der Hauptklage
forderte die Klägerin vor Vorinstanz weitere Fr. 123'228.92 als Vergütung für
zusätzliche, im Totalunternehmer-Werkvertrag nicht enthaltene Arbeiten. Der
Beklagte wiederum machte widerklageweise geltend, die Klägerin habe nicht alle
Arbeiten gemäss Baubeschrieb ausgeführt, weshalb ihm wegen dieser
Minderleistungen ein Anspruch auf Reduktion des Werkpreises zustehe.
2. Die Vorinstanz prüfte zunächst die Forderung der Klägerin für die geltend
gemachten Zusatzaufträge für im ursprünglichen Baubeschrieb noch nicht
enthaltene Arbeiten. Sie sprach der Klägerin dafür insgesamt Fr. 133'808.30 zu,
zusätzlich zum Pauschalhonorar von 1 Mio. Franken (Urk. 112 S. 61). Dies blieb
im vorliegenden Berufungsverfahren unbestritten.
Weiter prüfte die Vorinstanz die vom Unternehmerlohn von 1 Mio. Franken
abzuziehende Entschädigung für Minderleistungen gegenüber dem
Baubeschrieb. Die Vorinstanz stellte dazu vorweg fest, dass die Klägerin
Minderleistungen im Wert von Fr. 27'497.- im Verlauf des Verfahrens anerkannt
hat. Nach Prüfung der umstrittenen weiteren Minderleistungen sowie deren
Wertes bezifferte die Vorinstanz den berechtigten Abzug vom Unternehmerlohn
für Minderleistungen auf insgesamt Fr. 69'039.20 (Urk. 112 S. 43, 60).
Die Direktzahlung des Beklagten von Fr. 150'000.- an die Subunternehmerin
D._____ AG rechnete die Vorinstanz schliesslich vollumfänglich auf den
geschuldeten Werklohn für die Klägerin an. Sie kam damit zum Schluss, dass per
Saldo die Klägerin dem Beklagten noch Fr. 85'230.90 schulde und hiess in
diesem Sinne und Umfang die Widerklage des Beklagten gut (Urk. 112 S. 61).

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3. Die Klägerin ficht das erstinstanzliche Urteil nur insoweit an, als das Verlegen
von Granitplatten im Bereich Boden und Aussentreppe zum Garten als im
Baubeschrieb enthaltene, aber nicht ausgeführte Arbeiten beurteilt wurde und
deswegen ein Abzug von Fr. 3'900.- vom Werklohn zugelassen wurde. Sodann
wehrt sie sich gegen die vollumfängliche Anrechnung der Direktzahlung des
Beklagten von Fr. 150'000.- an die Firma D._____ AG an die Werklohnschuld.
Dieser Subunternehmerin seien grundsätzlich nur Fr. 117'240.- aus den
Werkvertragsarbeiten geschuldet gewesen und daher nur diese Fr. 117'240.- in
der Abrechnung zu berücksichtigen.
Der Beklagte stellt in seiner Anschlussberufung lediglich die Bezifferung des
Minderwertes für zwei Leistungspositionen in Frage. Der Minderwert für die nicht
ausgeführten Einbauschränke im Untergeschoss sei auf Fr. 16'000.- statt gemäss
Vorinstanz auf bloss Fr. 8'800.- zu beziffern. Der Minderwert für die beiden nicht
ausgeführten Lichtschächte mit Gitterrost sei auf Fr. 15'000.- statt wie gemäss
Vorinstanz auf nur Fr. 6'100.- festzusetzen.
C
1. Minderwert nicht verlegte Granitplatten
1.1. Der Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, gemäss Baubeschrieb
hätte die Klägerin beim Hauseingang und den Treppenstufen zum Garten neue
Granit-Platten verlegen sollen, was nicht geschehen sei. Den Minderwert dafür
bezifferte er auf Fr. 4'500.- . Die Klägerin wandte dagegen ein, es habe dort
bereits Granitplatten gehabt, sie habe diese nur reinigen müssen (Urk. 35 S. 20,
Urk. 52 S. 2). Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Baubeschrieb sei so zu
verstehen, dass hier neue Granitplatten hätten verlegt werden müssen. Mit dem
Gutachter schätzte sie den Wert dieser nicht ausgeführten Arbeiten auf Fr. 3'900.-
(Urk. 112 S. 46).
1.2. Wenn die Klägerin im Berufungsverfahren geltend macht, sie habe die
bestehenden Granitplatten auch saniert und die Treppe sei dadurch in einen
tadellosen Zustand versetzt worden und eine Verlegung neuer Platten nicht nötig

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gewesen (Urk. 111 S. 5), so stellt sie damit im Berufungsverfahren neue
tatsächliche Behauptungen auf, die nicht mehr zulässig sind (Art. 317 ZPO). Aus
der Foto Nr. 20 der Expertise (Urk. 79) lässt sich diesbezüglich nichts ableiten, ist
doch dort die Treppe nur in einer Seitenansicht abgebildet und liegt erst noch
Schnee auf den Stufen. Der Zustand der Granitplatten lässt sich darauf nicht
erkennen. Abgesehen davon liegt es im Belieben des Bauherrn, ob er noch gut
erhaltene Granitplatten trotzdem ersetzen lassen will, z.B. zu Gunsten eines
neuen äusseren Erscheinungsbildes.
1.3. Mit der Vorinstanz ist daher einzig massgeblich, ob im Baubeschrieb das
Ersetzen der bestehenden Granitabdeckung bzw. das Verlegen neuer
Granitplatten vertraglich vereinbart und im Gesamtpreis inbegriffen war.
Die Vorinstanz hat dazu auf die Formulierung des Baubeschriebs verwiesen
"Böden/Aussen-Treppe zum Garten mit Granit" (Urk. 15/2 S. 2). Wo andernorts
gemäss Baubeschrieb Bestehendes nur ausgebessert oder gereinigt werden
musste, sei dies jeweils ausdrücklich so festgehalten worden, ebenso wenn
gewisse Elemente neu verlegt oder eingebaut werden mussten. Insgesamt
enthalte der Baubeschrieb aber nur effektiv auszuführende Arbeiten; ein blosser
Hinweis auf eine bereits bestehende Aussentreppe aus Granit ohne daran
auszuführende Arbeiten ergebe keinen Sinn. Der Baubeschrieb sei daher dahin
zu verstehen, dass hier neue Granitplatten verlegt werden mussten (Urk. 112 S.
46).
Eine Differenzierung zwischen Ausbesserungsarbeiten und Neuerstellungen ist im
Baubeschrieb nur an wenigen Stellen auszumachen (Balkongeländer,
Estrichboden), weshalb diesem Argument der Vorinstanz keine überragende
Bedeutung zukommt. Anders jedoch dem zweiten Argument. Es ist tatsächlich
nicht einzusehen, warum zwischen der Auflistung aller vorzunehmenden Arbeiten
bzw. der Ausführungsqualität plötzlich ein bloss feststellender Hinweis auf eine
bereits bestehende - und so stehen zu lassende - Granitplattenabdeckung der
Aussentreppe in einen Baubeschrieb aufgenommen werden sollte. Kommt dazu,
dass einleitend festgehalten wird, dass alle Granitarbeiten in Onsernone-Granit
auszuführen sind, woraus sich ableiten lässt, dass die Granittreppe ebenfalls
diese Qualität aufweisen soll, die bestehenden Granitplatten somit allenfalls durch

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diese Qualität ersetzt werden sollen. Dass ein Baumeister eine Treppe bloss
reinigen soll und diese Kleinarbeit noch ausdrücklich in einen Baubeschrieb
zwischen vielen weiteren, aufwendigen eigentlichen Bauarbeiten aufgenommen
wird, ist nicht nachvollziehbar. Die Interpretation der fraglichen Leistungsposition
durch die Vorinstanz als Verlegung neuer Granitplatten ist daher nicht zu
bestanden. Es liegt keine unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor (Art. 310 ZPO).
Wenn die Klägerin mit ihrer Berufung geltend macht, der Baubeschrieb sei in
diesem Punkt unklar und zulasten des Beklagten als Vertragsredaktor auszulegen
(Urk. 111 S. 6; vom Beklagten in Urk. 118 S. 6 bestritten), so beruft sich die
Klägerin damit erneut auf ein unzulässiges Novum. Vor Vorinstanz hat sie nie
geltend gemacht, die Parteien hätten sich hinsichtlich der auszuführenden
Treppenarbeiten falsch verstanden, oder Ausführungen über eine Auslegung des
Baubeschriebs nach dem übereinstimmenden subjektiven Willen gemacht,
welcher von der objektivierten Auslegung abweiche. Vielmehr hat sie ohne
weitere Begründung oder Berufung auf den Text des Beschriebs und des
Konsenses nur festgestellt, die Treppe sei gereinigt worden bzw. sie sei aus
Granit bzw. es sei unerfindlich, was der Beklagte hier vermisse (Urk. 35 S. 20,
Urk. 52 S. 2).
Im Berufungsverfahren unbestritten blieb die Bewertung der nicht ausgeführten
Plattenarbeiten gemäss Gutachten mit Fr. 3'900.-. Der Beklagte kann daher
diesen Betrag als Minderwert für eine geschuldete, aber nicht ausgeführte Arbeit
vom Gesamtpreis für die Arbeiten der Klägerin abziehen.
2. Minderwert Einbauschränke Untergeschoss
2.1. Unbestrittenermassen sollte die Klägerin im Untergeschoss der Liegenschaft
vier Doppelschränke als Einbauschränke in massiver Holzausführung mit
Kassetteneinlage einbauen, was nicht erfolgt ist. Der Beklagte hat vor Vorinstanz
deswegen einen Minderwert bzw. Rechnungsabzug von Fr. 16'000.- geltend
gemacht, die Klägerin hatte Fr. 4'000.- Minderleistungen dafür anerkannt. Die
Vorinstanz liess den Wert der nicht ausgeführten vier Doppelschränke durch
einen Experten schätzen. Dieser kam auf einen Wert von Fr. 8'800.-, welchen

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Wert die Vorinstanz als Minderwert in ihr Urteil übernommen und von der
Forderung der Klägerin in Abzug gebracht hat. Die Vorinstanz erwog dabei, der
Gerichtsexperte habe den Minderwert nach drei verschiedenen
Berechnungsmethoden erhoben und auf den Durchschnitt der drei
Berechnungsmethoden abgestellt, die Vergleichsofferte der E._____ AG z.B. sei
nur eine von drei Berechnungsgrundlagen gewesen. Die vom Beklagten
eingeholte und als Beweismittel angerufene Offerte der Firma F._____ habe im
Vergleich zum Gerichtsgutachten lediglich die Bedeutung einer Parteibehauptung
und es könne nicht auf deren Zahlen abgestellt werden. Der Beklagte habe im
Hauptverfahren auch nicht behauptet, vertraglich seien hohe
Qualitätsanforderungen vereinbart worden (Urk. 112 S. 48f).
Mit seiner Anschlussberufung wiederholt der Beklagte seine Behauptung, es
seien besonders hohe Qualitätsanforderungen sowie massgeschneiderte
Einbauschränke vertraglich vereinbart gewesen. Der Kostenvergleich des
Experten mit Normschränken der Firma E._____ AG sei daher nicht tauglich.
Sodann falle auf, dass der Gerichtsexperte in seiner eigenen Schätzung die
gleichen Schränke im 2. OG mit Fr. 7'200.- und damit tiefer bewertet habe als
jene im UG mit
Fr. 8'300.-, obschon die Schränke im 2. OG sogar noch breiter seien; die E._____
AG berechne hier für die grösseren Schränke im 2. OG zu recht einen höheren
Preis. In gleicher Weise berechne der Experte für die Einbauschränke im
Schlafzimmer des 1. OG Minderkosten von Fr. 8'300.-, obschon diese nur 3,1 m
breit seien und es nur 3 und nicht 4 Schränke seien. Aufgrund dieser
Ungereimtheiten könne nicht auf die Werte der Gerichtsexpertise abgestellt
werden (Urk. 118 S. 10f). Die Klägerin verweist in ihrer
Anschlussberufungsantwort auf den Widerspruch in der gegnerischen
Argumentation, wonach diese die Vergleichsofferte der Firma E._____ AG als
nicht repräsentativ bezeichne, obschon diese Vergleichsofferte den Mittelwert der
drei Berechnungsmethoden nach oben drücke und der Beklagte sie auch
massgeblich für den Vergleich mit den Kosten der Schränke in den anderen
Geschossen wieder heranziehe. Sodann verweist sie auf Ziffer 5.1 des
Totalunternehmervertrages, wonach die Klägerin die Bauarbeiten so günstig wie

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möglich habe ausführen müssen, was der angeblichen Vereinbarung einer
besonders hohen Qualität der Arbeiten widerspreche (Urk. 122 S. 4f).
2.2. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren wiederholt, es seien vertraglich
besonders hohe Qualitätsanforderungen vereinbart worden, so ist er damit auch
im Berufungsverfahren nicht zu hören. Weder tut er dar, wann und wo diese
Vereinbarung getroffen worden sein soll, noch tut er dar, dass er dies im
Hauptverfahren rechtzeitig so behauptet hat (vgl. dazu Urk. 24/29 und Urk. 44 S.
25). Die Vorinstanz hat hier zurecht darauf verwiesen, dass diese erst in der
Stellungnahme zum Beweisergebnis vorgebrachte Behauptung verspätet erfolgte.
Im Baubeschrieb werden die Schränke nur als "integrierte Einbaukasten, Türen
der Einbaukasten mit Kassetteneinlagen" beschrieben bzw. die Holzarbeiten als
generell in Eiche oder Buche auszuführen festgelegt (Urk. 15/2 S. 2). Die
Ausführungen zur Verspätung gelten auch für die Behauptung der Klägerin in der
Anschlussberufungsantwort, man habe eine möglichst günstige
Ausführungsqualität vereinbart; so etwas ist im Übrigen Ziffer 5.1 des
Totalunternehmervertrages ohnehin nicht zu entnehmen (Urk. 112 S. 4, Urk.
15/1). Mangels einer näheren Präzisierung der Ausführungsqualität im
Baubeschrieb ist von einer durchschnittlichen Qualität auszugehen. Andererseits
ist die Ausführungsqualität gemäss der zum Beweis angerufenen Offerte
F._____/Schreinerei G._____ für die Schränke nicht feststellbar und daher mit der
geschuldeten durchschnittlichen Ausführungsqualität und deren Kosten nicht
vergleichbar (Urk. 68/1/2 und 68/4). Weiter ist im Baubeschrieb stets nur von
Einbauschränken die Rede. Dies bedeutet aber lediglich, dass die Schrankfront
an das Mass der betreffenden Zimmerwand anzupassen ist, bedeutet aber nicht,
dass jeder Schrank individuell nach einem bestimmten Mass anzufertigen ist.
Eine Einpassung in vorgegebene Zimmermasse kann auch durch Verwendung
von normierten Schränken mit geeigneten Massen und durch Ausgleichung
kleiner Restmassunterschiede durch das Anbringen von Blenden erreicht werden.
2.3. Der Beklagte beanstandet im Berufungsverfahren erstmals die
unterschiedlichen Minderkostenberechnungen für die je 4 Schränke im UG und im
2. OG durch den Gerichtsexperten und lehnt wegen dieses Widerspruchs die

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Schlüssigkeit der Expertise ab.
Diese Gutachtenskritik hätte der Beklagte indessen bereits vor Vorinstanz in
seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis vorbringen können und müssen. Die
Folge einer Gutachtenskritik wäre allenfalls die Anordnung einer Erläuterung oder
Ergänzung der Expertise, äusserstenfalls die Einholung eines neuen
Gerichtsgutachtens gewesen (§§ 180f ZPO/ZH). Vor Vorinstanz hat der Beklagte
indessen lediglich beanstandet, der Gutachter sei von falschen
Qualitätsanforderungen ausgegangen (Urk. 105 S. 4). Wie vorstehend ausgeführt
(Erw. 2.2), erwies sich diese Kritik sofort als unberechtigt. Die Vorinstanz hat
daher zurecht die Kritik zurückgewiesen, die Schlüssigkeit des Gutachtens bejaht
und keine gutachterlichen Weiterungen veranlasst, zumal der Beklagte sogar
ausdrücklich auf Weiterungen verzichtet hatte (Urk. 85). Mit neuen Einwänden
gegen das Gutachten ist der Beklagte im Berufungsverfahren ausgeschlossen
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Abgesehen davon hätten Vorbehalte gegen das gerichtliche Gutachten im
Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung nicht automatisch zur Folge, dass das
Gutachten unbeachtlich wäre und ohne weiteres auf die Wertangaben der vom
Beklagten als weiteres Beweismittel eingereichten Offerte F._____/G._____
abgestellt werden könnte. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens wären
vielmehr durch den Richter nötigenfalls nach richterlichem Ermessen zu
modifizieren. Wie bereits ausgeführt, ist die angerufene Offerte F._____/G._____
nicht beweisbildend, da sich daraus nicht ergibt, welcher Qualitätsstandard damit
offeriert wurde. Bereits die Vorinstanz hat sodann zurecht bemerkt, dass die
Berechnungsmethode und die verwendeten Einheitspreise daraus nicht ersichtlich
und nicht überprüfbar sind. Selbst nach den Aussagen des Zeugen F._____ kann
diese Offerte nicht als objektive Schätzung der Kosten gelten, wie sie bei einer
spezialisierten Firma anfallen würde (Urk. 98 S. 6). Als Konsequenz aus der
fehlenden Beweiskraft der Offerte und der gleichzeitigen Ablehnung des
Gutachtens durch den Beklagten müsste daher seine Behauptung eines
Minderwertes der Schränke im UG von Fr. 16'511.- als beweislos geblieben
betrachtet werden und es wäre auf die von der Klägerin im Berufungsverfahren
anerkannten Fr. 8'800.- abzustellen.

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2.4. Selbst wenn man die Kritik des Beklagten an der Expertise im Rahmen der
zweitinstanzlichen Beweiswürdigung noch zulassen würde, ergäbe sich
Folgendes:
Der Beklagte verweist auf die unterschiedlichen Kostenberechnungen für die nicht
ausgeführten je 4 Schränke im UG und im 2. OG durch den Gerichtsexperten.
Dabei stützt er sich indessen lediglich auf eine der drei vom Experten
angewandten Berechnungsvarianten (Berechnung nach Elementkosten). Der
Gerichtsexperte hat für beide Positionen indessen je 3 unterschiedliche
Berechnungen vorgenommen (Berechnung nach Elementkosten, Berechnung
nach Aufwand und Ausmass, Berechnung anhand der Standardmodelle der Firma
E._____ … AG), anschliessend den Durchschnitt berechnet und als massgeblich
angenommen. Im Ergebnis beträgt die Abweichung für die Durchschnittskosten
zwischen UG und 2. OG daher nur Fr. 100.- und nicht Fr. 1'100.--. Die Differenz in
den Berechnungen rührt im wesentlichen sodann daher, dass im UG 4
Doppelschränke auf einer verfügbaren Breite von 3,96 Metern einzubauen waren,
pro Schrank brutto somit nur 0,99 Meter zur Verfügung standen; im 2. OG waren
hingegen 4 Einbauschränke auf einer verfügbaren Breite von 4,2 Metern
einzubauen, was pro Schrank brutto 1,05 Meter verfügbare Breite ergibt; auch
vermerkte der Gutachter hier besondere Höhenverhältnisse (Urk. 79 S. 28 und
34). Dass der Gerichtsexperte hier wegen der unterschiedlichen Massverhältnisse
unterschiedliche Grundmodelle mit unterschiedlichen Einstandspreisen für seine
Berechnungsmethode nach Elementkosten einsetzte (Fr. 700.- bzw. Fr. 1'000.-),
ist daher nachvollziehbar. Bei den Schränken für das 2. OG handelt es sich
möglicherweise um handelsüblichere und damit günstigere Normmasse oder um
Elemente eines günstigeren Anbieters, die nur in den Massen für das 2. OG
verfügbar sind. In der Berechnungsmethode nach den Kosten der E._____ … AG
widerspiegelt sich der Kostenunterschied hingegen umgekehrt, da es sich hier
definitionsgemäss um Elemente jeweils desselben Anbieters handelt und hier
daher einzig das Mass ausschlaggebend ist (Fr. 10'442.- für die kleinere
Schrankwand im UG, Fr. 11'690.- für die grössere Schrankwand im 2. OG).
Sodann hat der Experte unterschiedliche Materialkosten berechnet wegen den

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unterschiedlichen Breiten, was ebenfalls nachvollziehbar und sachgerecht ist (z.B.
längerer oder kürzerer Blendenabschluss zur Decke, breitere oder schmalere
Beistossabschlüsse zur Wand etc.). Wenn der Experte am Schluss einen
Durchschnitt der verschiedenen Berechnungsmethoden berechnet, so glättet er
damit die sich aufgrund der einzelnen Berechnungsmethoden ergebenden
Unterschiede, was zu einem angemessenen Endresultat führt.
Ähnliches gilt für den vom Beklagten in der Anschlussberufung angestellten
Vergleich der Schrankkosten für das UG mit jenen für das 1. OG. Im 1. OG
standen offenbar 3,1 Meter Breite für 3 Schränke zur Verfügung (Urk. 79 S. 32).
Zwar berechnet der Experte hier irrtümlich ebenfalls vier Schränke. Es liegen hier
in jedem Fall aber insofern spezielle Verhältnisse vor, als nicht eine Kastenfront in
eine ganze Zimmerwandlänge einzupassen war, sondern die Kastenfront nur bis
zur Tür reichen durfte (Urk. 79 S. 32). Dies machte einerseits einen zusätzlichen
seitlichen Kastenwandabschluss in Holz samt Deckenblende bei der Türe nötig.
Andererseits stand mit 3,1 Metern Platz bzw. brutto 1,03 Metern pro Kasten
weniger Raum zur Verfügung als im 2. OG. Wenn der Experte daher in die
Elementkostenberechnung den höheren Elementpreis bzw. denselben
Elementpreis wie im UG für die kleineren Schränke einsetzte, so ist dies
erklärbar. Die Berechnungsmethode nach Materialaufwand widerspiegelt sodann
die besonderen Verhältnisse im 1. OG mit der auszuführenden seitlichen
Abschlusswand und ist ebenfalls nachvollziehbar. Auch aus der Kostenschätzung
für die Schränke im 1. OG könnte der Beklagte daher keine stichhaltigen Zweifel
an der Richtigkeit der Expertenschätzung zum Preis für die Schränke im UG
wecken.
Damit ist auch im Berufungsverfahren von einem Minderwert für die nicht
ausgeführten Einbauschränke im UG von Fr. 8'800.- gemäss Gerichtsexpertise
auszugehen.
3. Minderwert Lichtschächte mit Gitterrost
3.1. Nach dem Baubeschrieb hatte die Klägerin im Untergeschoss in zwei
Zimmern die Fenster zu erneuern und zu verbreitern sowie zusätzliche

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Lichtschächte für einen besseren Lichteinfall zu erstellen. Die Lichtschächte
waren zu betonieren und mit einem Gitterrost abzudecken (Urk.15/2 S. 2). Vor
Vorinstanz machte der Beklagte geltend, die zusätzlichen Lichtschächte hätten
nicht realisiert werden müssen, was unbestritten blieb. Den Rechnungsabzug für
die nicht ausgeführten Lichtschächte veranschlagte er auf Fr. 15'000.- (Urk. 22 S.
33 i.V.m. Urk. 24/29, Urk. 44 S. 25). Demgegenüber führte die Klägerin aus, auf
Wunsch des Bauherrn sei der bestehende Schacht vergrössert und mit
Stellriemen instand gestellt worden; Minderkosten von Fr. 15'000.- entbehrten
jeder Grundlage (Urk. 35 S. 20 Urk. 52 S. 3). Die Vorinstanz erachtete es als
unbestritten, dass der vorbestehende Schacht (wegen der breiteren Fenster)
vergrössert und mit Stellriemen instand gesetzt wurde. Der Gerichtsgutachter
bezifferte die wegen der Nichtausführung der zusätzlichen Lichtschächte
eingesparten Kosten nur auf Fr. 4'600.- ohne Berücksichtigung von
Abbrucharbeiten, da wegen der Vergrösserung der Fenster diese Kosten ohnehin
anfielen (Urk. 79 S. 38). Die Vorinstanz hat entgegen dem Experten einen Teil der
Abbruchkosten als auch für die Erstellung der zusätzlichen Lichtschächte nötig
betrachtet und dafür den gutachterlichen Minderwert wegen Nichtausführung der
Lichtschächte um einen Drittel auf Fr. 6'100.- erhöht (Urk. 112 S. 52).
Mit seiner Anschlussberufung wiederholt der Beklagte, dass die "Ohnehinkosten"
entgegen dem Experten bei der Minderwertbestimmung zu berücksichtigen seien,
da es um die Bewertung nicht ausgeführter Arbeiten und nicht um Schadenersatz
gehe. Die Erhöhung des gutachterlichen Betrages durch die Vorinstanz auf
Fr. 6'100.- sei sodann willkürlich und nicht sachgerecht. Die Vorinstanz habe die
von ihm dazu als weiteres Beweismittel eingereichte Offerte der Firma H._____
nicht berücksichtigt. Der Minderwert sei gemäss dieser Offerte insgesamt auf
Fr. 15'000.- statt Fr. 6'100.- zu beziffern (Urk. 118 S. 11f). Die Klägerin verweist in
der Anschlussberufungsantwort auf ihre Kritik an der Offerte der Firma H._____
im vorinstanzlichen Verfahren als dreifach übersetzte Offerte (Urk. 122 S. 5 i.V.m.
Urk. 106 S. 10).
3.2. Der Gerichtsexperte hat die Schätzung des Minderaufwandes für die nicht
erstellten Lichtschächte nach einer Differenzmethode bestimmt. Er hat zunächst
die Kosten der Erstellung eigentlicher Lichtschächte bestimmt, dann diejenigen

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der effektiv erfolgten Anpassung lediglich der Schacht- und Belagsanschlüsse an
die Verbreiterung der ebenerdig verlaufenden Fenster des UG, und schliesslich
die Kostendifferenz errechnet. Dabei hat er indessen nur jene Arbeiten aufgeführt
und geschätzt, die sich bei den beiden Varianten - nur Anpassung des Schachts
an die verbreiterten Fenster oder Erstellung grösserer Lichtschächte -
voneinander unterscheiden. Grundkosten für die Vergrösserung der Fenster, wie
z.B. Abbrucharbeiten, hat er als sogenannte "Ohnehinkosten" nicht berechnet und
nicht berücksichtigt. Diese Methode ist logisch richtig und die Kritik des Beklagten
an dieser Berechnungsmethode sowohl vor Vorinstanz als auch im
Berufungsverfahren unbegründet (Urk. 105 S. 6, Urk. 118 S. 11f). Bei beiden
Varianten fielen rund um den eigentlichen Fensterschacht dieselben Grundkosten
im selben Betrag an und wirkten sich daher nicht auf die Berechnung der
Differenz zwischen den beiden Varianten als Ersparnis aus. Massgeblich für die
Differenz war einzig das unterschiedliche Kubikmass beim Aushub und dessen
Wegführung, das Einsetzen und Sichern der grossen Lichtschächte samt
Gitterrosten sowie das unterschiedliche Ausmass bei den Belagsarbeiten (Urk. 79
S. 20f, 38). Wenn die Vorinstanz hier dem Beklagten noch einen Zuschlag von Fr.
1'500.- auf die Schätzung des Gutachters von Fr. 4'600.- zugebilligt hat, so
erfolgte dies aufgrund eines Missverständnisses der vom Gerichtsexperten
angewandten Differenzmethode. Damit ist gleichzeitig auch die Kritik des
Beklagten wegen eines ungenügend hohen Zuschlags gegenstandslos (Urk. 118
S. 12). Nachdem die Klägerin diesen Zuschlag im Berufungsverfahren nicht
angefochten hat und gegen sich gelten lässt, ist gestützt auf die
Dispositionsmaxime trotzdem von einem Rechnungsabzug für die nicht
ausgeführten Lichtschächte von Fr. 6'100.- auszugehen.
3.3. Der Beklagte verweist auch im Berufungsverfahren auf den von ihm
eingeholten privaten Kostenvoranschlag der H._____ AG, welcher einen Abzug
von Fr. 17'277.- für die Nichterstellung der Lichtschächte beweise (Urk. 68/5).
Im Verhältnis zur Gerichtsexpertise kommt dieser Kostenschätzung nur der
Beweiswert einer Parteibehauptung zu. Sie vermag, wie vorstehend dargelegt
(Erw. 3.2.), keine ernsthaften Zweifel an der Schlüssigkeit der Expertise des
gerichtlich beauftragten Gutachters zu wecken. Der Kostenvoranschlag überzeugt

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auch für sich allein nicht als schlüssiges Beweismittel. Er basiert auf einer
isolierten Neuausführung der Lichtschächte nach Abschluss der ganzen
Umbauarbeiten und er verrechnet daher Installations-, Transport-, Abdeck- und
Schutzmassnahmen, die für die ursprünglichen Bauarbeiten am Fensterschacht
im Rahmen eines Totalumbaus und der Auswechslung/Verbreiterung der Fenster
nicht speziell zu erbringen waren. Die dafür veranlagten Kosten von Fr. 1'500.-
und Fr. 1'240.- entfallen zum vorneherein. Weiter veranschlagt die
Kostenschätzung eine vollumfängliche Neuerstellung von Lichtschächten, statt die
Differenz zwischen den tatsächlich erstellten Schächten für die Verbreiterung der
Fenster und der Erstellung eigentlicher Lichtschächte zu berechnen. Der Abbruch
des bestehenden Brüstungsmauerwerks war als "Ohnehinkosten" bei beiden
Ausführungsvarianten vorzunehmen; die dafür veranschlagten Kosten von Fr.
3'031.- sind daher nicht in die Differenzberechnung der beiden Varianten
einzubeziehen. Weiter berücksichtigt der private Kostenvoranschlag noch
Arbeiten für eine Briefkastennische, welche nichts mit der vorliegend umstrittenen
Aufwandersparnis bei den Fensterschächten zu tun hat. Der private
Kostenvoranschlag beruht sodann auf Regietarifen und einer sehr pauschalen
und z.T. mehr als grosszügigen Stundenaufwandschätzung (z.B. 60
Arbeitsstunden für abschliessende Anpassungsarbeiten), während der
Gerichtsexperte mit dem tatsächlichen Ausmass gerechnet hat, insbesondere bei
den Aushub- und Belagsarbeiten. Insofern ist die Gerichtsexpertise wesentlich
genauer und konkreter und verdient daher den Vorzug. Schliesslich ist darauf
hinzuweisen, dass die Vornahme der hier umstrittenen Arbeiten im Rahmen eines
Gesamtumbaus wesentlich kosteneffizienter hätten ausgeführt werden können,
insbesondere was die Entsorgung anbelangt oder die Belagsinstandsetzung. Für
die Berechnung des Rechnungsabzugs für die nicht ausgeführten Arbeiten ist
aber auf deren Wert im Gesamtzusammenhang abzustellen und nicht darauf, was
eine nachträgliche, separate Vornahme dieser Arbeiten kosten würde. Ein solcher
"Effizienzgewinn" ist von Anfang an im Gesamtpreis für das ganze Bauvorhaben
einkalkuliert und die Aufwandersparnis ist auf dieser Kalkulationsbasis zu
berechnen. Davon geht - zu Recht - auch der Beklagte aus, wenn er ausführt, es
sei der Wert der nicht ausgeführten Arbeiten festzustellen und nicht ein Schaden

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zu berechnen (Urk. 118 S. 11). Er war ja mit der Nichtausführung der
Lichtschächte als Aufwandminderung einverstanden und es geht mitnichten um
die nachträgliche, separate Behebung eines ihm beim Umbau entstandenen
"Schadens".
Es bleibt daher auch im Berufungsverfahren beim vorinstanzlich festgelegten
Rechnungsabzug von Fr. 6'100.- für die nicht ausgeführten Lichtschächte.
4. Anrechnung der Direktzahlung an D._____ AG
4.1. Die Subunternehmerin D._____ AG hat für das Bauprojekt des Beklagten
Leistungen im Betrag von Fr. 187'240.- erbracht. Der Beklagte hat im November
2005 Fr. 150'000.- im Sinne einer Vorschussleistung an diese Subunternehmerin
direkt bezahlt. Umstritten ist, ob sich der Beklagte in der Schlussabrechnung mit
der Klägerin die volle Zahlung von Fr. 150'000.- an diese Subunternehmerin oder
nur Fr. 117'240.- (Fr. 187'240.- ./. eigene Akontozahlung der Klägerin von
Fr. 70'000.-) anrechnen lassen kann.
Vor Vorinstanz hat die Klägerin dazu geltend gemacht, die Direktzahlung des
Beklagten sei im Zusammenhang mit Zusatzaufträgen an die D._____ AG erfolgt
bzw. der Grund der Direktzahlung entziehe sich ihrer Kenntnis. Jedenfalls müsse
sich die Klägerin diese Zahlung nur im Umfang der Differenz zwischen ihrer
eigenen Akontozahlung und dem Rechnungsbetrag der Subunternehmerin für
deren Grundleistungen anrechnen lassen (Urk. 12 S. 5, 9, Urk. 35 S. 19). Der
Beklagte liess vor Vorinstanz ausführen, die Klägerin sei über die Zahlung des
Beklagten von Fr. 150'000.- informiert gewesen und habe diese stets in ihrer
Bauabrechnung berücksichtigt. Bzw. die Fr. 150'000.- seien nach Absprache
zwischen ihm und der Klägerin als Akontozahlung für künftige Leistungen der
Firma D._____ AG geleistet worden; der Einfachheit halber habe er diese
Zahlung statt über die Klägerin direkt an diese Firma geleistet und die Klägerin sei
damit ausdrücklich einverstanden gewesen. Die Leistung einer Akontozahlung
von Fr. 70'000.- durch die Klägerin bestritt er mit Nichtwissen; sollte eine solche
erfolgt sein, dann jedenfalls nach seiner eigenen Zahlung von Fr. 150'000.- . Den
Rechnungsbetrag der Firma D._____ AG von Fr. 187'240.- für sämtliche von

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dieser erbrachten Grundleistungen anerkannte er grundsätzlich (Urk. 22 S. 13,
32; Urk. 44 S. 7, 23).
Die Vorinstanz hat die Zahlung des Beklagten von Fr. 150'000.- im vollen Betrag
bei der Schlussabrechnung berücksichtigt, da diese Zahlung in Anrechnung an
den Werkpreis erfolgt sei (Urk. 112 S. 61).
4.2. Wenn der Beklagte im Berufungsverfahren eine Akontozahlung der Klägerin
von Fr. 70'000.- an die D._____ AG als im vorinstanzlichen Verfahren von ihm
bestritten bezeichnet (Urk. 118 S. 7), so ist er damit nicht mehr zu hören (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Die Bestreitung einer solchen Zahlung vor Vorinstanz mit
Nichtwissen war keine ausreichend substanzierte Bestreitung; zudem hat der
Beklagte gleichzeitig erklärt, die Zahlung von Fr. 70'000.- sei erst nach seiner
eigenen Zahlung von Fr. 150'000.- erfolgt, was ein unauflösbarer Widerspruch zur
Bestreitung einer solchen Zahlung ist. Für das Berufungsverfahren ist daher von
einer tatsächlichen Akontozahlung der Klägerin über Fr. 70'000.- auszugehen.
Es ist weiter davon auszugehen, dass diese Akontozahlung von Fr. 70'000.- nach
der Zahlung der Fr. 150'000.- durch den Beklagten erfolgt ist. Die Klägerin hat
bereits in ihrer Klagebegründung ausgeführt, wegen der Zahlung der Fr. 150'000.-
habe sie selber lediglich nur noch ein Akonto von Fr. 70'000.- geleistet ("aufgrund
der direkten Überweisung des Beklagten von Fr. 150'000.-…. lediglich eine
Akontoleistung von Fr. 70'000.- geleistet hat"), womit sie ebenfalls von dieser
zeitlichen Reihenfolge ausgegangen ist (Urk. 12 S. 19 Rz 32). Die vermeintlich
gegenteiligen Ausführungen in Rz 11 derselben Urkunde 12 beziehen sich nicht
auf die Reihenfolge der Zahlungen sondern darauf, dass die Zahlung der Fr.
150'000.- nach Auffassung der Klägerin als Entschädigung für Zusatzaufträge
gedacht war, die indessen nicht erteilt wurden. Ging die Klägerin irrtümlich davon
aus, dass der Beklagte Zusatzaufträge an die Firma D._____ AG erteilte und
dafür Fr. 150'000.- bezahlte, so war die nachfolgende Leistung einer
Akontozahlung der Klägerin an diese Firma für die vertraglichen Grundleistungen
aus ihrer Sicht denn auch nicht sinn- und grundlos. Der Beklagte ist in der Duplik
nochmals ausdrücklich auf die Reihenfolge der Zahlungen eingegangen (Urk. 44
S. 23), ohne dass die Klägerin in ihrer nachfolgenden Rechtsschrift im Rahmen
des rechtlichen Gehörs dazu nochmals Stellung genommen hätte (Urk. 52).

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Ob der Beklagte ein Guthaben der Firma D._____ AG von Fr. 187'240.-
anerkannt hat, oder ob er sie nicht bestritten hat unter der Voraussetzung, dass
darin keine Zusatzkosten enthalten sind, ist vorliegend irrelevante Wortklauberei
(Urk. 118 S. 7). Nach durchgeführtem vorinstanzlichem Beweisverfahren über
allfällige Zusatzkosten ist im Berufungsverfahren von einer grundsätzlichen
Forderung der Subunternehmerin in diesem Betrag und von keinen
Zusatzleistungen auszugehen.
4.3. Erfüllt ein Dritter in eigenem Namen, d.h. ohne Wissen und Willen des
Schuldners dessen Schuld, so berührt diese Leistung den Schuldner nicht und
der Dritte ist dazu berechtigt. Tritt aufgrund dieser Drittleistung eine
ungerechtfertigte Bereicherung beim Gläubiger ein, hat der Richter im Einzelfall
nach freiem Ermessen zu entscheiden, wer rückforderungsberechtigt ist (ZK-
Schraner, OR Art. 68 N 57f m.w.H.).
4.3.1.Liegt hier eine solche Intervention eines Dritten vor und hat der Gläubiger
diese akzeptiert, so ist die Zahlung des Dritten in jedem Fall beachtlich. Es kann
daher offen bleiben, ob die Klägerin von der Zahlung von Fr. 150'000.- durch den
Beklagten als Dritten im Verhältnis zur Gläubigerin D._____ AG lediglich gewusst
hat oder ob diesbezüglich eine Vereinbarung der Parteien bestand. Immerhin hat
die Klägerin diese Zahlung in ihren Abrechnungen bereits ab November 2007
jeweils aufgeführt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie sich diese Zahlung
an die Rechnung der Firma D._____ AG vollumfänglich anrechnen lässt
(Urk. 24/11, 24/16-19).
4.3.2. Ist u.a. aufgrund der Zahlung des Beklagten eine Bereicherung bei der
Firma D._____ AG eingetreten, ist nach Ermessen über die
Rückforderungsberechtigung zu entscheiden.
Beide Zahlungen der Parteien an diese Firma waren Vorschussleistungen, die in
Unkenntnis der erst später zu erbringenden und zu verrechnenden Leistungen
erfolgten. Der Voranschlag für die Arbeiten dieser Firma belief sich nach den
Schätzungen der Klägerin auf Fr. 200'000.- (Urk. 24/16-17). Wenn die Klägerin
daher eine Akontozahlung von Fr. 70'000.- erbrachte im Wissen um die bereits
anderweitig bezahlten Fr. 150'000.-, so ging sie bewusst das Risiko ein, dass hier

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allenfalls eine zu hohe Zahlung erfolgen könnte. Direkt vom Beklagten an diese
Firma in Auftrag gegebene Zusatzleistungen waren der Klägerin konkret nicht
bekannt, sie konnte nicht sicher von solchen ausgehen und dass die
Schlussrechnung dadurch Fr. 220'000.- erreichen oder übersteigen könnte. Hat
die Klägerin somit in Kenntnis einer Kostenschätzung von Fr. 200'000.- in Kauf
genommen, dass mit ihrer weiteren Akontozahlung von Fr. 70'000.- der
nachmalige Rechnungsbetrag allenfalls überschritten wird, so hat sie dieses
Risiko zu tragen bzw. die daraus entstandene Rückerstattungsforderung gegen
die Firma D._____ AG zu übernehmen. Wie ausgeführt spielt es für die
Anrechnung der Zahlung des Beklagten keine Rolle, ob sie "eigenmächtig"
erfolgte bzw. der Klägerin nicht klar war, weshalb diese Zahlung erfolgte (Urk. 111
S. 7). Entscheidend ist, dass ihr diese Zahlung bekannt war, als sie ihrerseits eine
Akontozahlung leistete, dass diese Zahlung für die Leistungen der Firma D._____
AG am Bauobjekt des Beklagten bestimmt war und von der Klägerin in ihren
Bauabrechnungen stets entsprechend angerechnet wurde.
Damit ist die Zahlung des Beklagten im vollen Betrag von Fr. 150'000.- bei der
Schlussabrechnung der Klägerin zu berücksichtigen.
5. Nach den vorstehenden Erwägungen ergibt sich im Berufungsverfahren
folgende Schlussabrechnung zwischen den Parteien :
Fr. 1'000'000.00 Werklohnforderungen für Grundleistungen
Fr. 133'808.35 nicht mehr bestrittene Zusatzleistungen insgesamt
Fr. 1'133'808.30 Werklohnforderung insgesamt
Fr. - 50'239.20 nicht mehr bestrittene Minderkosten
Fr. - 3'900.00 Minderkosten Granitplatten
Fr. - 8'800.00 Minderkosten Einbauschränke Untergeschoss
Fr. - 6'100.00 Minderkosten Lichtschächte mit Gitterrost
Fr. 1'064'769.10 vom Beklagten geschuldeter Werklohn
Fr. - 1'150'000.00 vom Beklagten bezahlter Werklohn
Fr. 85'230.90 Saldo zugunsten des Beklagten

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Der dem Beklagten von der Vorinstanz auf dem zu viel bezahlten Werklohn
zugesprochene Zins von 5% ab 15. Januar 2010 blieb im Berufungsverfahren
unangefochten.

- 22 -
D
Für die Bemessung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im
Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von Fr. 53'000.- auszugehen
(Streitwert gemäss Hauptberufungsbegehren [Urk. 111 S. 2] Fr. 36'900.-,
Streitwert gemäss Anschlussberufungsbegehren Fr. 16'100.-) und einer
Entscheidgebühr von Fr. 5'800.- (§ 4 GebV OG). Die Klägerin obsiegt mit Fr.
16'100.- bzw. 30%, weshalb sie die Gerichtskosten zu sieben Zehnteln zu
übernehmen und dem Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von vier
Zehnteln zu bezahlen hat. Ausgangspunkt bildet eine Parteientschädigung von Fr.
3'600.- (§ 4 und 13 Abs. 2 AnwGebV) zuzüglich Mehrwertsteuer.
Nach dem Ausgang des Berufungsverfahrens sind auch die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens zu verlegen, wobei die
Höhe der Gerichtskosten (Fr. 31'749.25) unangefochten geblieben ist. Bei einem
Streitwert von insgesamt Fr. 273'228.90 von Haupt- und Widerklage hat die
Vorinstanz dem Beklagten Fr. 85'230.90 zugesprochen. Nach dem Ausgang des
Berufungsverfahrens bleibt es bei diesem Ergebnis. Die erstinstanzlichen Kosten
sind daher mit der Vorinstanz der Klägerin zu sieben Zehnteln und dem Beklagten
zu drei Zehnteln aufzuerlegen. Die reduzierte Parteientschädigung für den
Beklagten ist analog auf vier Zehntel festzulegen. Die Vorinstanz hat diese
Prozessentschädigung in Anwendung von § 3 und 6 aAnwGebV auf Fr. 14'770.-
einschliesslich Mehrwertsteuer bemessen, was betragsmässig unangefochten
geblieben und zu übernehmen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Klägerin/Widerbeklagte/Hauptberufungsklägerin wird verpflichtet, dem
Beklagten/Widerkläger/Anschlussberufungskläger Fr. 85'230.90 zuzüglich
5% Zins seit 15. Januar 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag werden Haupt-
und Widerklage abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren von
Fr. 21'000.00 Gerichtsgebühr, zuzüglich

- 23 -
Fr. 10'749.25 Gutachten
werden bestätigt.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der
Klägerin/Widerbeklagten/Hauptberufungsklägerin zu 7/10 auferlegt.
Die weiteren 3/10 der erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem
Beklagten/Widerkläger/Anschlussberufungskläger auferlegt und mit dem von
ihm geleisteten Beweiskostenvorschuss für das erstinstanzliche Verfahren
von Fr. 10'600.- verrechnet.
4. Die Klägerin/Widerbeklagte/Hauptberufungsklägerin wird verpflichtet, dem
Beklagten/Widerkläger/Anschlussberufungskläger für das erstinstanzliche
Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 14'770.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'800.- festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der
Klägerin/Widerbeklagten/Hauptberufungsklägerin zu 7/10 auferlegt und mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss für die Hauptberufung von Fr.
4'500.--verrechnet.
Die weiteren 3/10 der Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren
werden dem Beklagten/Widerkläger/Anschlussberufungskläger auferlegt und
mit seinem Kostenvorschuss für die Anschlussberufung von Fr. 2'600.-
verrechnet.
7. Die Klägerin/Widerbeklagte/Hauptberufungsklägerin wird verpflichtet, dem
Beklagten/Widerkläger/Anschlussberufungskläger für das
Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'555.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
4. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

- 24 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 53'000- .
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Notz
versandt am:
mc