zh_obergericht · PS190054 · 2019-04-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190054-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 2. April 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 4. März 2019 (EK190032)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des
seit dem tt.mm.2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ein-
zelunternehmens "C._____ - A._____". Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt
das Einzelunternehmen im Wesentlichen den Handel mit Motorfahrzeugen sowie
Import und Export (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom tt.mm.2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Winterthur (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine
Forderung des Gläubigers und Beschwerdegegners (fortan Gläubiger) von
Fr. 426.10 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 = act. 8
= act. 9/5).
1.3. Gegen das Urteil vom 4. März 2019 (zugestellt am 12. März 2019, act. 9/6)
erhob der Schuldner mit Eingabe vom 22. März 2019 (Datum Poststempel) frist-
gerecht Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2), welche ihm mit Verfügung vom
26. März 2019 einstweilen gewährt wurde (act. 10).
1.4. Da der Schuldner bereits am 22. März 2019 Fr. 750.– bei der Oberge-
richtskasse einbezahlt hatte (vgl. act. 5/4), konnte von einer Fristansetzung zur
Leistung des Kostenvorschusses abgesehen werden.
1.5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 9/1-6).
Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

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gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein.
2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei-
sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-
sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3.
3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 426.10 (einschliesslich
Zinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 350.– seit 19. August 2018 und Fr. 66.60
Betreibungskosten) zu Grunde (vgl. act. 3 und act. 9/2/2). Der Schuldner belegt,
die Forderung des Gläubigers inkl. Zinsen und Kosten am 22. März 2019 beim
Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur sichergestellt bzw. einbezahlt zu haben
(act. 5/3). Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende
Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt hinterlegt. Das
Gesetz sieht zwar nebst der Tilgung der Schuld (direkt an den Gläubiger) die Hin-
terlegung der Schuld (zu Handen des Gläubigers) nur bei der Rechtsmittelinstanz
vor (vgl. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Entgegen dem klaren Wortlaut des Ge-
setzes wird es aber als überspitzt formalistisch angesehen, eine rechtzeitige und
ausreichende Hinterlegung der Schuld bei der ersten Instanz oder dem Betrei-
bungsamt nicht gelten zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Peter Diggelmann, Art. 174
N. 9; offen gelassen hingegen in BGer Urteil 5A_801/2014 vom 5. Dezember
2014 E. 6.1). Entsprechendes muss auch für die Hinterlegung der Schuld beim
Konkursamt mit entsprechender Bestätigung des Konkursamtes gelten, umso
mehr, wenn wie vorliegend klar aus der Bestätigung hervorgeht, für welche
Schuld die Summe einbezahlt respektive hinterlegt worden ist. Der Schuldner hat
damit die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt) einschliesslich Zinsen und Kosten hinter-

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legt. Sodann liegt eine Bestätigung des Konkursamtes Oberwinterthur-Winterthur
vom 22. März 2019 vor, wonach der Schuldner beim Konkursamt die Kosten des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung
von Fr. 600.– sichergestellt hat (act. 5/2). Ebenso hat der Schuldner, wie bereits
erwähnt, die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens si-
chergestellt (act. 5/4, oben E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterle-
gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist
nachgewiesen.
3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li-
quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass
er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zah-
lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandro-
hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand,
dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine
bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn
keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen
sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck,
der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im
Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer
5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4).
3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-
richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil

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ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner
die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei
Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen
können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aus dem vom
Schuldner eingereichten Auszug vom 22. März 2019 (act. 5/14) resultiert folgen-
des Bild: Im Zeitpunkt vom 11. Mai 2018 bis 6. Februar 2019 wurden 15 Einträge
verzeichnet. Sechs Einträge betreffen Forderungen, welche bereits beim Betrei-
bungsamt bezahlt wurden. Vier Forderungen mit einer Gesamtsumme von
Fr. 10'066.05 stehen im Stadium der eingeleiteten Betreibung. Eine weitere For-
derung im Wert von Fr. 3'242.55 ist bereits bis zur Pfändung fortgeschritten. Für
zwei Forderungen in Höhe von Fr. 2'662.95 wurde dem Schuldner der Konkurs
angedroht. Daneben besteht die Forderung in Höhe von Fr. 350.– welche zur vor-
liegenden Konkurseröffnung geführt hatte, aber durch die Bezahlung an das Kon-
kursamt sichergestellt wurde. Gegen eine Forderung in Höhe von Fr. 928.35 hat
der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Die Summe der offenen Forderungen
(ohne diejenige, welche der Schuldner sichergestellt hat respektive gegen welche
er Rechtsvorschlag erhoben hat), beläuft sich somit auf Fr. 15'971.55. Der
Schuldner bestreitet diese Forderungen – mit Ausnahme derjenigen, gegen wel-
che er Rechtsvorschlag erhoben hat – nicht (vgl. act. 2 Rz. 9).
3.5. Der Schuldner erklärt, im Autohandel tätig zu sein und seine Geschäfte zu-
erst über die Einzelfirma "C._____ - A._____" und ab September 2018 über die
am tt. September 2017 gegründete "C._____ GmbH" (vgl. act. 5/6) abgewickelt zu
haben. Die Einzelfirma habe er "stillgelegt", aber bisher noch nicht löschen las-
sen. Zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit stützt sich der Schuldner hauptsäch-
lich auf den Geschäftsgang der GmbH. Dies ist einerseits nachvollziehbar, nach-
dem er sein Geschäft von der Einzelfirma auf die GmbH übertragen hat. Ander-
seits handelt es sich bei der GmbH um eine eigenständige juristische Person,

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welche mit der Einzelunternehmung nicht gleichgesetzt werden kann. Da der
Schuldner aber der alleinige Eigentümer der GmbH ist, kann deren Geschäftstä-
tigkeit zur Beurteilung seiner finanziellen Lage und insbesondere, ob er damit ei-
nen (ausschüttbaren) Gewinn erzielt, mit welchem er seine offenen Forderungen
begleichen könnte, berücksichtigt werden. Der Schuldner führt denn auch aus,
dass er sich jeweils nur einen Lohn von Fr. 6'500.– brutto ausbezahlt habe und er
zur Tilgung seiner Schulden sowohl seinen Lohn erhöhen oder sich über die
GmbH ein Darlehen gewähren könnte (vgl. act. 2 Rz. 7). Der Schuldner erklärt,
mit der GmbH im Jahr 2016 einen Gewinn vom Fr. 37'863.55 und im Jahr 2017
einen Gewinn von Fr. 41'342.06 erzielt zu haben. Für das Jahr 2018 liege noch
kein Abschluss vor, es sei aber wie in den Vorjahren ebenfalls ein Gewinn erzielt
worden (vgl. act. 2 Rz. 6). Der Saldo des Geschäftskontos liege zwar aktuell bei
nur Fr. 22.50. In den nächsten Tagen würden jedoch aus einem kürzlich erfolgten
Verkauf eines Mercedes Benz S350 Fr. 49'990.– und aus einem weiteren Verkauf
weitere Mittel eingehen. Der Wert des Fahrzeugparks der GmbH belaufe sich fer-
ner auf rund Fr. 300'000.–. Im Jahr 2018 seien gegen die GmbH zwar einzelne
Betreibungen eingegangen, diese seien jedoch allesamt bezahlt worden (act. 2
Rz. 6).
3.6. Der Schuldner reicht einen Betreibungsregisterauszug der "C._____
GmbH" vom 22. März 2019 ein (act. 5/12), welcher (nebst drei bezahlten Forde-
rungen) drei offene Betreibungen des Strassenverkehrsamtes des Kantons Zürich
vom 23. Juli 2018 mit einer Summe von insgesamt Fr. 336.90 ausweist. Der
Schuldner belegt aber mit entsprechenden Abrechnungen des Strassenverkehrs-
amtes des Kantons Zürich vom 22. März 2019 (act. 5/13), diese drei Forderung
am 5. September 2018 beglichen zu haben. Somit ist zutreffend, dass gegenüber
der GmbH aktuell keine offenen Betreibungen bestehen. Die (nicht unterzeichne-
te) Bilanz 2016 weist einen Ertrag aus Autoverkäufen und Leasing von rund
Fr. 186'000.– aus. Der Aufwand setzt sich aus dem Einkauf von Fahrzeugen
(ca. 112'000.–), dem Lohn des Schuldners von damals lediglich Fr. 24'000.– so-
wie weiterem Aufwand zusammen, wonach ein Gewinn von rund Fr. 37'000.–
verblieb (act. 5/7). Im Jahr 2017 resultierte bei einem Ertrag von Fr. 1'445'103.15
ein Gewinn von Fr. 41'342.06 (act. 5/8). Der Personalaufwand lag bei

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Fr. 92'794.55, wovon dieser im Umfang von Fr. 78'000.– den Lohn des Schuld-
ners vor Sozialabgaben und Versicherungen ausmachte. Nachdem die selbstän-
dige Erwerbstätigkeit des Schuldners somit gewinnbringend ist, er in den Jahren
2016 und 2017 den Gewinn nicht ausgeschüttet hat und die im Betreibungsregis-
ter erfasste Schuld knapp Fr. 16'000.– beträgt, ist es zumindest glaubhaft, dass
der Schuldner über ein Darlehen der GmbH oder eine Dividendenausschüttung
die dringendsten Verbindlichkeiten sofort und die weiteren Schuldner innert nützli-
cher Frist wird begleichen können. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist somit
wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit und die Zahlungsfähigkeit somit
hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und der am 4. März 2019 über den Schuldner eröffnete Konkurs
aufzuheben.
3.7. Was die vorzunehmende Löschung der inaktiven Einzelunternehmung be-
trifft, wird im Übrigen auf Art. 39 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 (HRegV) verwiesen.
4.
Der Schuldner hat trotz der Gutheissung seiner Beschwerde die Kosten beider In-
stanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst
hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom tt.mm.2019 aufgehoben.
Das Konkursbegehren des Gläubigers vom 17. Januar 2019 wird abgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

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3. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird angewiesen, von dem bei
ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'526.10 (Fr. 1'026.10 Zahlung des
Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 2'226.10 (Fr. 1'800.– Bar-
vorschuss und Fr. 426.10 Forderung) und dem Schuldner einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win-
terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Win-
terthur-Stadt, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am:
2. April 2019