zh_obergericht · PQ180022 · 2018-06-04 · de
Kostenbeschwerde


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 4. Juni 2018
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Kostenbeschwerde
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 7. März 2018;
VO.2017.62 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-B._____)

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Erwägungen:
I.
1. Die heute 67jährige, kinderlose und verwitwete Beschwerdeführerin meldete
sich im Frühjahr 2017 an ihrem Wohnort B._____ ab und übersiedelte nach Thai-
land.
2. Am 19. September 2017 erstattete ein Anwalt, gestützt auf Informationen
von einer Grossnichte der Beschwerdeführerin, welcher die Beschwerdeführerin
bei ihrer Übersiedlung nach Thailand eine Generalvollmacht für die Erledigung ih-
rer Angelegenheiten in der Schweiz erteilt hatte, bei der Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Winterthur-B._____ (fortan KESB) eine Gefährdungsmeldung
und beantragte - im Hinblick auf einen bevorstehenden Aufenthalt der Beschwer-
deführerin in der Schweiz - die superprovisorische Anordnung von geeigneten
vorsorgerechtlichen Massnahmen (KESB act. 1).
3. Mit Entscheid vom 28. September 2017 entzog ein Behördenmitglied der
Beschwerdeführerin ohne vorgängige Anhörung für die Dauer des Verfahrens den
Zugriff auf ihre Konti bei der C._____ und das Verfügungsrecht über ihr Grund-
stück in B._____ (KESB act. 22). Nachdem die KESB die Beschwerdeführerin am
23. Oktober 2017 angehört hatte (KESB act. 56), bestätigte sie mit Entscheid vom
26. Oktober 2017 diese Anordnung mit geringfügigen Änderungen und ordnete
eine Begutachtung durch einen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie an
(KESB act. 65). Das psychiatrische Fachgutachten über die Beschwerdeführerin
wurde am 10. November 2017 erstattet (KESB act 83).
4. Mit Entscheid vom 14. November 2017 verzichtete die KESB auf die Anord-
nung einer behördlichen Massnahme und hob die angeordneten Verfügungsbe-
schränkungen auf. Die Verfahrenskosten wurden der Beschwerdeführerin aufer-
legt (KESB act. 81).
5. Gegen die Auflage der Verfahrenskosten erhob die Beschwerdeführerin eine
Beschwerde an den Bezirksrat Winterthur (BR act. 1), welche mit Urteil vom

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7. März 2018 abgewiesen wurde (act. 6). Gegen diesen Entscheid, der ihrem Ver-
treter am 8. März 2018 zugestellt wurde (BR act. 10 Anhang), führt die Beschwer-
deführerin mit Eingabe vom 9. April 2018 rechtzeitig Beschwerde an die Kammer
mit folgendem Antrag (act. 2 S. 2):
1. Das angefochtene Urteil des Bezirksrats Winterthur vom
07.03.2018 (VO.207.62/3.02.00) sei vollumfänglich aufzuheben
und es seien der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor der
KESB keine Gebühren und weitere Kosten aufzuerlegen.
2. Für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren seien der Be-
schwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen und sie sei für ihre
Parteikosten angemessen zu entschädigen.
3. Die Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sei-
en auf die Staatskasse zu nehmen und der Beschwerdeführerin
sei eine angemessene Parteientschädigung, zzgl. 7,7 % MwSt.,
zuzusprechen.
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KESB act. 1-97; BR act. 1-
12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die KESB erwähnte unter Verweis auf § 60 EG KESR, dass ihre Verfahren
in der Regel kostenpflichtig sind, und erwog, auch wenn von der Anordnung einer
Massnahme abgesehen werde, rechtfertige es sich, wegen des entstandenen er-
heblichen Aufwands eine reduzierte Gebühr von CHF 1'000.00 zu erheben. Hinzu
kämen die (damals noch unbekannten) Kosten des Gutachtens, die CHF 1'812.50
betragen, wie inzwischen bekannt wurde (vgl. KESB act. 83A), und die Kosten für
die Anmerkung der Verfügungsbeschränkung in der Höhe von CHF 105.00. Diese
Kosten seien der Beschwerdeführerin zu auferlegen.
2. Der Bezirksrat wies in seinem Rechtsmittelentscheid einleitend darauf hin,
dass die KESB unter der Offizialmaxime unabhängig von allfälligen Anträgen der
Betroffenen oder weiterer Verfahrensbeteiligter verpflichtet ist, tätig zu werden
und die notwendigen Anordnungen zu treffen, wenn sie Kenntnis von der Gefähr-
dung eines Kindes oder einer erwachsenen Person erhält. In solchen Verfahren,
die sich von Zweiparteienverfahren im Zivilprozess unterschieden, gehe es nicht

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darum, die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens unter den Parteien zu ver-
teilen, sondern darum, das Entgelt für den geleisteten Aufwand der Behörden zu
überbinden (act. 6 S. 4 E. 4.2).
Die KESB habe zwar im Fall der Beschwerdeführerin keine Massnahme angeord-
net. Doch sei der Aufwand in dieser Angelegenheit mit insgesamt drei Entschei-
den der KESB während dieses kurzen Zeitraums erheblich gewesen. Die Situati-
on der Beschwerdeführerin habe sich in der Gefährdungsmeldung so prekär dar-
gestellt, dass rasches Handeln durch die KESB angezeigt gewesen sei. Das Vor-
liegen einer kognitiven Schwäche bei der Beschwerdeführerin sei durch das psy-
chiatrische Fachgutachten bestätigt worden. Von Schutzmassnahmen sei gemäss
dem Entscheid der KESB nur deswegen abgesehen worden, da derzeit das Wohl
der Beschwerdeführerin in finanziellen Angelegenheiten zumindest noch durch ih-
re Anwälte auf Vollmachtbasis gewährt werden könne. Die erhobene Gebühr von
CHF 1'000.00 bewege sich deshalb im unteren Rahmen und sei in Anbetracht
des Aufwandes gerechtfertigt. Ebenfalls nicht zu beanstanden sei die Auflage der
noch in einem separaten Entscheid zu beziffernden Kosten des Gutachtens sowie
der Grundbuchkosten (act. 6 S. 4 f. E. 4.3).
3. Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, die KESB habe die Anordnung
von Erwachsenenschutzmassnahmen geprüft und sei zum Schluss gekommen,
dass ihrerseits kein Handlungsbedarf bestehe. Damit habe die Beschwerdeführe-
rin vollständig obsiegt (act. 2 S. 4).
Wenn die Vorinstanz dieses Ergebnis mit der Bemerkung zu korrigieren versuche,
auf eine Schutzmassnahme habe nur wegen der anwaltlichen Vertretung der Be-
schwerdeführerin verzichtet werden können, verfalle sie in Willkür (act. 2 S. 4 f.).
Mit dem Verzicht auf die Anordnung jedwelcher Massnahmen habe die KESB
verbindlich festgestellt, dass keine Schutzbedürftigkeit bestehe (act. 2 S. 5).
Den Grundsatz, dass der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des Aus-
gangs des Verfahrens keine Verfahrenskosten hätten auferlegt werden dürfen,
bestreite die Vorinstanz nicht. Sie verweise jedoch darauf, dass Gebühren trotz-
dem auferlegt werden könnten, wenn übermässiger Aufwand entstanden sei. Die

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Vorinstanz ignoriere jedoch die Erläuterung in der von ihr zitierten Gebührenemp-
fehlung, wonach diese Ausnahme nur zur Anwendung komme, wenn übermässi-
ger Aufwand entstanden sei, "z.B. weil eine am Verfahren beteiligte Person die-
ses unnötig verlängerte bzw. erschwerte".
Wie die Akten zeigten, sei kein solcher Aufwand entstanden. Die Beschwerdefüh-
rerin habe vorbildlich kooperiert und das Verfahren dadurch zu einem ungewöhn-
lich raschen und einfachen Abschluss gebracht. Eine Dringlichkeit habe nicht be-
standen, sondern sei nur durch die ungerechtfertigten superprovisorischen An-
ordnungen der KESB geschaffen worden, die sehr rasch hätten korrigiert werden
müssen (act. 2 S. 6 f.).
Eine Gebührenempfehlung dürfe im Übrigen ohnehin nicht als Rechtsgrundlage
dienen, um die gesetzliche Kostenverteilungsregeln von § 60 Abs. 5 EG KESR
auszuhebeln (act. 2 S. 7 f.).
4. § 60 EG KESR regelt die Verfahrenskosten in den Verfahren vor der KESB.
§ 60 Abs. 2 EG KESR nennt einen Gebührenrahmen und hält fest, in besonderen
Fällen könnten die Gebühren verdoppelt werden oder es könne auf ihre Erhebung
verzichtet werden. § 60 Abs. 5 legt fest, dass die KESB Gebühren und weitere
Kosten den Verfahrensbeteiligten unter Berücksichtigung des Ausgangs des Ver-
fahrens auferlegt, und sieht vor, dass sie auf die Erhebung von Verfahrenskosten
verzichten kann, die weder eine am Verfahren beteiligte Person noch Dritte veran-
lasst haben.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf den Grundsatz, dass die Prozesskosten
grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt werden, das heisst der
Verlierer trägt die Verfahrenskosten und bezahlt dem Sieger eine Prozessent-
schädigung. Das ist das sogenannte Erfolgsprinzip, das im Zivilprozess grund-
sätzlich gilt und in Art. 106 Abs. 1 ZPO verankert ist, dessen erster Satz wie folgt
lautet: "Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt."
Die Beschwerdeführerin übersieht den unterschiedlichen Wortlaut von § 60 Abs. 5
EG KESR: Anders als Art. 106 Abs. 1 ZPO schreibt § 60 Abs. 5 EG KESR nicht

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vor, dass die Kosten der unterliegenden Partei zu auferlegen sind, sondern ver-
langt lediglich die Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, was viel weniger
weit geht und einen weiten Ermessenspielraum lässt.
5. Der unterschiedliche Gesetzeswortlaut stellt kein gesetzgeberisches Verse-
hen dar, sondern ist auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des Kindes- und Er-
wachsenenschutzrechts als Massnahmenrecht zurückzuführen: Gegenstand von
erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren sind in erster Linie keine rechtlichen
Auseinandersetzungen zwischen juristischen oder natürlichen Personen des Pri-
vatrechts, sondern staatliche Eingriffe in die Rechte von Privaten, gegen die sich
diese zur Wehr setzen. Zum Einbezug von weiteren Parteien kommt es nur unter
der zusätzlichen Voraussetzung, dass im Umfeld der betroffenen Person oder
zwischen ihr und ihrem Umfeld Uneinigkeit besteht über ihre Schutzbedürftigkeit.
Erwachsenenschutzrechtliche Verfahren gehören zur sogenannten nichtstreitigen
Gerichtsbarkeit bzw. den Verfahren auf einseitiges Vorbringen, traditionell auch
freiwillige Gerichtsbarkeit genannt, was hier jedoch unpassend erscheint, weil die
Einleitung eines Verfahrens in erwachsenenschutzrechtlichen Angelegenheiten in
der Regel nicht freiwillig erfolgt, wie das vorliegende Verfahren illustriert (vgl. ZK
ZPO-Pesenti, Art. 248 N 20 m.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, S. 7258). Die Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO, die auf Zweipar-
teienverfahren zugeschnitten ist, passt nicht auf solche Konstellationen.
Wenn die KESB als Ergebnis von Abklärungen im Einklang mit den Anträgen der
betroffenen Partei auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet, unterliegt
grundsätzlich niemand, dem analog zu Art. 106 Abs. 1 ZPO die Kosten auferlegt
werden könnten. Die KESB muss auf eine Gefährdungsmeldung von Gesetzes
wegen tätig werden und Abklärungen treffen. Wenn sie am Ende zum Schluss
kommt, dass keine Massnahmen angezeigt sind, ist niemand unterlegen. Dem
Erstatter einer Gefährdungsmeldung können nur ausnahmsweise bei missbräuch-
lichen Meldungen Kosten auferlegt werden (analog zu Art. 108 ZPO).
Grundsatz der Kostenverteilung im Verwaltungsverfahren ist nicht das Erfolgs-,
sondern das Verursacherprinzip. Die Abklärung, ob eine Schutzbedürftigkeit be-

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steht, erfolgt nicht nur im öffentlichen, sondern auch im wohlverstandenen eige-
nen Interesse der betroffenen Person, selbst wenn diese das anders sieht und
auch wenn eine Schutzbedürftigkeit am Ende verneint wird. Unter dem Vorbehalt
einer gesetzlichen Grundlage (welche im Kanton Zürich in § 60 EG KESR be-
steht), sind die entsprechenden Kosten nicht von der Allgemeinheit zu tragen,
sondern kann dieser Aufwand in Form einer Gebühr auf die betroffene Person
überwälzt werden.
Wie oben erwähnt, sehen § 60 Abs. 2 und Abs. 5 EG KESR die Möglichkeit zum
Verzicht auf die Erhebung von Kosten vor. Eine Verknüpfung mit dem (im voran-
gehenden Satz von Abs. 5 erwähnten) Ausgang des Verfahrens wird jedoch nicht
hergestellt. Die Einschränkung auf besondere Fälle (in Abs. 2) und die Formulie-
rung als Kann-Bestimmung (in beiden Fällen) weisen auf eine Ausnahmeregelung
hin. Im Sinne eines Umkehrschlusses lässt sich daraus ableiten, dass die Verfah-
ren der KESB grundsätzlich entgeltlich sind (so auch Ziff. 3.1 der Empfehlungen
der KESB-Präsidien-Vereinigung zur Gebührenanwendung gemäss § 60 EG
KESR, Gebührenempfehlung KPV 09/2015), und zwar unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Kostenverteilung der
Vorinstanzen entbehre einer gesetzlichen Stütze (act. 2 S. 7), geht daher fehl.
6. Die Gefährdungsmeldung, aufgrund der die KESB tätig wurde, war nicht
haltlos, wie das von der KESB eingeholte psychiatrische Gutachten zeigt, laut
dem die Beschwerdeführerin ein leichte kognitive Beeinträchtigung aufweist und
ihre finanziellen Angelegenheiten bisweilen nicht ausreichend überblickt (KESB
act. 83 S. 2 und 3). Für das dadurch veranlasste Verfahren ist die Beschwerde-
führerin grundsätzlich kostenpflichtig, auch wenn dieser Schwächezustand die
Eingriffsschwelle für eine Verbeiständung nicht erreicht.
Obwohl die KESB schliesslich auf die Anordnung einer Massnahme verzichtete,
wurden doch für die Dauer des Verfahrens Verfügungsbeschränkungen angeord-
net, welche die KESB nach der Anhörung der Beschwerdeführerin bis zum Ende
des Verfahrens leicht modifiziert aufrecht erhielt. Die KESB sah demnach nicht
gänzlich von der Anordnung von Massnahmen ab. Aus den Gebührenempfehlun-
gen der KESB, welche vorsehen, dass in der Regel auf die Erhebung von Gebüh-

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ren verzichtet werden, wenn von der Anordnung von Massnahmen abgesehen
werde, kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7. Abschliessend ist festzuhalten, dass die KESB § 60 Abs. 5 EG KESR, wo-
nach der Ausgang des Verfahrens bei der Kostenauflage zu berücksichtigen ist,
ausreichend Rechnung trug, indem sie innerhalb des von § 60 Abs. 2 EG KESR
vorgegebenen Rahmens eine unter Berücksichtigung des entstandenen Aufwan-
des vergleichsweise tiefe Gebühr festsetzte. Einen Anspruch darauf, dass die
KESB auf die Erhebung von Kosten verzichtet, hat die Beschwerdeführerin nicht,
wie sowohl der Wortlaut von § 60 Abs. 2 als auch von § 60 Abs. 5 EG KESR
zeigt. Ihre Beschwerde ist daher abzuweisen.
III.
Die Beschwerdeführerin wird für dieses Verfahren kostenpflichtig. Es handelt sich
um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von rund
CHF 3'000.00 (vgl. KESB act. 65 S. 5 Disp.-Ziff. 5 und act. 83A). Die Entscheid-
gebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 und § 12 GebV OG auf CHF 400.00
festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, die Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde Winterthur-B._____, das Gemeindeamt des Kantons
Zürich sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Be-
zirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca.
Fr. 3'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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