zh_obergericht · PS210197 · 2021-11-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210197-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 23. November 2021
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Krankenversicherung AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 26. Oktober 2021 (EK210374)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 26. Oktober 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Uster den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubi-
gerin von Fr. 1'221.15 nebst 5% Zins seit 12. Januar 2021 in der Höhe von
Fr. 48.– sowie Fr. 125.– Gläubigerkosten und Fr. 146.60 Betreibungskosten
(act. 3 = act. 7 = act. 8/6).
1.2 Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 3. November 2021 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses
und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2, vgl. zur Recht-
zeitigkeit act. 8/7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/2–7). Mit
Verfügung vom 4. November 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be-
gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs-
hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma-
chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen
kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten
sind.
3. Der Schuldner weist mittels Zahlungsbeleg nach, die Konkursforderung samt
Zinsen und Kosten, mithin total Fr. 1'540.75, am 3. November 2021 innert Be-
schwerdefrist bei der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben (act. 4/2). Weiter be-
legt der Schuldner mittels Bestätigung des Konkursamtes Dübendorf, bei diesem
die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens mit einer Zahlung
von Fr. 1'200.– sichergestellt zu haben (act. 6). Zudem hat der Schuldner bei der
Obergerichtskasse Fr. 750.– für die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah-

- 3 -
rens hinterlegt (act. 4/4). Damit weist der Schuldner den Konkursaufhebungs-
grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkun-
den nach.
4.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-
pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der
Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft ma-
chen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch
objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck erhält,
diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132
III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3). Nach Pra-
xis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft
gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedie-
nen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkei-
ten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (statt vieler:
OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei einem ersten Konkurs ist der Mass-
stab zudem ein milderer, als wenn der Schuldner innert vergleichsweise kurzer
Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September
2018, E. 2.3.).
4.2 Der Schuldner ist als Inhaber der Einzelunternehmung "A._____ Gartenbau"
seit dem 10. Februar 2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.
Als Zweck ist "Landschaftsgärtner, Unterhalt und Gartenumänderungen" angege-
ben (act. 5). Der Schuldner bringt vor, es liege ein finanzieller Engpass vor, da er
die letzten Monate die erledigten Aufträge nicht in Rechnung gestellt habe. Er
werde sich inskünftig darum bemühen, die Aufträge gleich abzurechnen und da-

- 4 -
mit genügend liquide Mittel zur Verfügung zu haben, um die Kreditoren gleich be-
zahlen zu können (act. 2 S. 2).
4.3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die
letzten fünf Jahre. Der Schuldner reicht einen Betreibungsregisterauszug vom
29. Oktober 2021 ein (act. 4/5). Der aktuelle Betreibungsregisterauszug weist kei-
ne Verlustscheine aus, aber insgesamt 25 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 34'534.25, welche sich über den Zeitraum von rund eineinhalb Jahren ange-
sammelt haben. Dies zeigt, dass der Schuldner allenfalls schon länger über Zah-
lungsschwierigkeiten, zumindest aber über eine schlechte Zahlungsmoral verfügt.
18 der in Betreibung gesetzten Forderungen wurden bezahlt oder sind erloschen.
Abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (Betreibung Nr. 1) sind heute damit
noch sechs Betreibungen im Umfang von total Fr. 15'428.– offen. Diese haben
sich im Laufe von fünf Monaten angesammelt. Forderungen im Umfang von total
Fr. 14'948.80 befinden sich im Anfangsstadium der Betreibung (Zahlungsbefehl).
Für eine Forderung von Fr. 479.20 erging eine Konkursandrohung.
4.3.2 Der Schuldner äussert sich zu den einzelnen offenen Betreibungen nicht
konkret und macht auch nicht geltend, diese allenfalls schon bezahlt zu haben
bzw. den Bestand der Forderungen zu bestreiten. Vielmehr anerkennt er, die im
Betreibungsregister aufgeführten Forderungen noch nicht beglichen zu haben und
diese zu begleichen, sobald er wieder über sein Geschäftskonto verfügen könne
(act. 2 S. 2). Damit bleibt es bei den offenen Betreibungen gemäss dem Betrei-
bungsregisterauszug von Fr. 15'428.–.
4.4.1 Wie gezeigt, macht der Schuldner geltend, aufgrund vernachlässigter Rech-
nungsstellung in einen Liquiditätsengpass gekommen zu sein. Ansonsten sind die
Angaben zu den finanziellen Verhältnissen des Schuldners insgesamt sehr
knapp. Er reicht lediglich zwei Kontoauszüge – einmal von einem Privat- und ein-
mal von seinem Firmenkonto – über den sehr kurzen Zeitraum von drei Tagen
(1.–3. November 2021) ein (act. 4/5 u. 4/6), sowie eine von ihm erstellte Debito-
renliste samt den an die Debitoren ergangenen Rechnungen (act. 4/7). Weder
reicht er dem Gericht aber eine (Zwischen-)Bilanz noch Erfolgsrechnungen oder

- 5 -
Steuerdokumente ein, welche ein umfassendes Bild über die finanzielle Situation
zulassen würden. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, gesamthaft die
vorhandenen Aktiven und Passiven sowie einen allfälligen Gewinn oder Verlust
der letzten Jahre zu beurteilen. Folglich ist auch nichts bekannt bezüglich der lau-
fenden Ausgaben der Einzelunternehmung, namentlich ob und in welcher Höhe
diese Löhne und weitere Fixkosten zu bezahlen hat. Ebenso fehlt es an Angaben,
über welchen Betrag der Schuldner monatlich für seine Lebenshaltungskosten
bedarf. Nichts bekannt ist auch bezüglich der vergangenen, aktuellen und künfti-
gen Auftragslage des Schuldners. Weder legt er dar, wie viele Aufträge er monat-
lich oder jährlich bewältigt bzw. bewältigen könnte, noch wie er sich allenfalls um
weitere Aufträge bemüht, mithin wie sich die Auftragslage allgemein darstellt. All
dies wäre für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit und des Geschäftsganges
wichtig.
4.4.2 Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich immerhin Folgendes: Gemäss
den eingereichten Kontoauszügen verfügt der Schuldner auf seinem Privatkonto
per 3. November 2021 über einen positiven Saldo von rund Fr. 6'000.– (act. 4/2),
auf seinem Firmenkonto über einen solchen von rund Fr. 27'000.– (act. 4/6). Da-
mit verfügt der Schuldner über sofort verfügbare flüssige Mittel von Fr. 33'000.–.
Weiter reicht der Schuldner eine Liste mit Debitoren und die dazugehörigen
Rechnungen für den Zeitraum vom 26. Oktober bis 3. November 2021 ein
(act. 4/7). Gemäss der Liste stehen dem Schuldner offene Debitoren von
Fr. 25'332.70 zu, was aufgrund der beigelegten Rechnungen als glaubhaft er-
scheint, indes zu bedenken ist, dass noch ein Delkredererisiko besteht, welches
hier aber der Einfachheit halber ausser Acht zu lassen ist. Der Schuldner führt
sodann aus, per 3. November 2021 über Ansprüche aus angefangenen Arbeiten
im Umfang von Fr. 10'000.– zu verfügen (act. 2 S. 2 u. act. 4/7). Da dies nur pau-
schal behauptet und nicht belegt wird, ist dieser Betrag hier nicht im Rahmen der
Aktiven zu berücksichtigen. Einstweilen ist damit von kurz- und mittelfristig ver-
fügbaren Aktiven von rund Fr. 58'300.– (Bankguthaben und Debitoren) auszuge-
hen.

- 6 -
4.4.4 Diese Aktiven stehen offenen Betreibungsforderungen von wie gezeigt
Fr. 15'428.– gegenüber. Weitere Angaben oder Unterlagen, aus welchen sich ge-
gen den Schuldner bestehende Forderungen entnehmen liessen – zu denken wä-
re insbesondere an eine Kreditorenliste –, reicht der Schuldner nicht ein. Dies
wirft Fragen auf, insbesondere da nicht plausibel ist, dass der Schuldner abgese-
hen von den in Betreibung gesetzten Forderungen über keine weiteren Schulden
verfügt. Ein umfassendes Bild über die Passiven und damit über die finanzielle
Gesamtsituation lässt sich damit nicht machen.
4.5 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung wirkt sich dies negativ aus. Der
Schuldner zeichnet aufgrund der knappen Unterlagen nur ein dürftiges Bild seiner
finanziellen Situation und es fehlt gänzlich an konkreten Angaben zum Ge-
schäftsgang seiner Einzelunternehmung. Die Prognose zu stellen, dass es sich
um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass handelt und wie sich der Ge-
schäftsgang insgesamt darstellt und entwickelt, ist schwierig resp. unmöglich. Ei-
nen schalen Nachgeschmack hinterlässt sodann der Betreibungsregisterauszug:
Neben dem, dass der Schuldner schon über einen Zeitraum von eineinhalb Jah-
ren Betreibungen anhäuft, scheint es zudem, dass der Schuldner sich regelmäs-
sig für öffentlich-rechtlich geschuldete Zahlungen und insbesondere für Forderun-
gen der Sozialversicherungsanstalt Zürich, systematisch bzw. regelmässig betrei-
ben liess, unter anderem vielleicht auch deshalb, weil ihm bekannt ist, dass öf-
fentlich-rechtliche Forderungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht der Kon-
kursbetreibung unterliegen, ihm aus derartigen Forderungen somit keine unmittel-
bare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauflösung droht. Dies spricht nicht für eine
positive Zahlungsbereitschaft des Schuldners und ist negativ zu werten (dazu
KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 14).
Entscheidend ist hier allerdings, wie viele betreibungsrechtliche Forderun-
gen aktuell noch offen sind und wie liquid der Schuldner heute ist. Diesbezüglich
ist auf das oben Dargetane zu verweisen. So übersteigen zur Zeit die Aktiven des
Schuldners die (bekannten) Passiven deutlich um den Betrag von rund
Fr. 43'000.–. Es ist davon auszugehen, dass der Schuldner damit seine drin-
gendsten und unmittelbar fälligen Forderungen sofort und auch noch nicht fällige

- 7 -
Forderungen mittelfristig wird begleichen können. Dass zudem die Auftragslage
des Schuldners als intakt angesehen werden kann, zeigen die von ihm einge-
reichten Unterlagen zu den Debitoren, und es ist zumindest im Sinne einer wohl-
wollenden Prüfung einstweilen davon auszugehen, dass dies weiterhin so sein
wird – auch wenn der Schuldner es unterlassen hat, sich diesbezüglich konkret zu
äussern.
4.6. Gesamthaft betrachtet ist die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Schuldners
nicht von vornherein auszuschliessen. Es darf angenommen werden, dass er so-
wohl seine bestehenden als auch die künftig entstehenden Verbindlichkeiten mit
den laufenden Einnahmen und dem vorhandenen Guthaben wird decken können;
damit scheint seine Zahlungsfähigkeit jedenfalls heute bei grosszügiger Betrach-
tung wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Indes ist der Schuldner darauf
hinzuweisen, dass es sich – insbesondere mit Blick auf die sehr dürftigen Unter-
lagen – um einen knappen Grenzfall handelt, und gerade im Hinblick darauf, dass
es sich um die erste Konkurseröffnung handelte, die Sachlage eher grosszügig
beurteilt wird. Im Falle einer neuerlichen Konkurseröffnung wären an das Glaub-
haftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen. Es bleibt zu
hoffen, dass die nun erfolgte Konkurseröffnung eine nachhaltige Warnwirkung auf
den Schuldner hat und dieser es in Zukunft gar nicht mehr erst bis zum Stadium
der Betreibung kommen lässt.
5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gut-
zuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
6. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis des Schuldners verursacht und sind daher ihm auf-
zuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschä-
digungen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren
nicht zuzusprechen.

- 8 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2021 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Forderungen hinterleg-
ten Betrag von Fr. 1'540.75 der Gläubigerin auszubezahlen.
5. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'750.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dü-
bendorf, sowie an die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Dübendorf, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassgerichts im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: