zh_obergericht · PC190011 · 2019-05-07 · de
Ehescheidung (Ausstand, Rechtsverzögerung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC190011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 7. Mai 2019h
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
Bezirksgericht Winterthur,
Beschwerdegegner 2
betreffend Ehescheidung (Ausstand, Rechtsverzögerung)
Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur (FE180386-K)

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Erwägungen:
1.1 Am 13. November 2018 reichte die Klägerin und Beschwerdegegnerin
(fortan Klägerin) vor Vorinstanz Klage auf Scheidung ein (Urk. 2 S. 1 mit Verweis
auf Urk. 6/1). In der Folge stellte sie am 22. November 2018 folgendes Gesuch
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 2 S. 1 mit Verweis auf Urk. 6/5):
"1. Es sei für die Dauer des Verfahrens das Besuchsrecht des Beklagten gemäss dem
Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Hinwil dahingehend einzuschränken, dass der
Beklagte das gemeinsame Kind C._____ bis auf Weiteres lediglich in Anwesenheit
der D._____-Spitex bzw. D._____-Spitex ... besuchen kann.
2. Die Massnahme gemäss Ziffer 1 zuvor sei superprovisorisch anzuordnen.
3. Es sei ein Bericht der Beiständin E._____, … [Adresse] einzuholen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
1.2 Nachdem das Gericht mit der Beiständin und F._____ von der KESB
Winterthur telefonisch Kontakt aufgenommen hatte (Urk. 6/7), stellte die Beistän-
din mit Eingabe vom 23. November 2018 einen Antrag auf superprovisorische
Sistierung der Besuchskontakte und des persönlichen Verkehrs des Beklagten
und Beschwerdeführers (fortan Beklagter), bis die Besuchskontakte in einem
adäquaten und nicht kindswohlgefährdenden Rahmen aufgegleist und festgelegt
seien (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Urk. 6/9 S. 2 = Urk. 4/2 S. 2).
1.3 Am 26. November 2018 verfügte die Vorinstanz hinsichtlich der bean-
tragten vorsorglichen Massnahme superprovisorisch Folgendes (Urk. 2 S. 6):
1. Die Besuchsrechtsregelung gemäss Disp.-Ziff. 2 (Ziff. 2) des Urteils des Einzelge-
richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 15. November 2017
(Gesch.-Nr. EE170020-E) wird einstweilen mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
Der Beklagte ist bis zu einem anderslautenden Entscheid des Gerichts nicht berech-
tigt, das Kind C._____ zu betreuen.

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2. Dem Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung ange-
setzt, um schriftlich im Doppel zur Frage der einstweiligen Sistierung des Besuchs-
rechts Stellung zu nehmen. Allfällige Unterlagen, welche der Stellungnahme beigelegt
werden, sind ebenfalls im Doppel – mit einem zweifachen Verzeichnis versehen –
einzureichen.
Bei Säumnis entscheidet das Gericht über die vorsorgliche Massnahme (Weiterfüh-
rung der superprovisorisch verfügten Sistierung des Besuchsrechts) aufgrund der Ak-
ten.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
3. […].
4. (Schriftliche Mitteilung).
1.4 Mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 stellte der Beklagte seinerseits
folgendes Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 6/20 S. 2 f. =
Urk. 4/7 S. 2 f.):
"1. Die mit superprovisorischer Verfügung vom 26. November 2018 erfolgte Aufhebung
der Besuchsrechts-/Betreuungsregelung gemäss Eheschutzurteil des Bezirksgerichts
Hinwil vom 15. November 2017 (Verfahren EE170020) sei unverzüglich, d.h. super-
provisorisch aufzuheben.
2. Es sei klarzustellen, dass der Beklagte mit sofortiger Wirkung berechtigt ist, die Toch-
ter C._____ zu besuchen, erstmals wieder am kommenden Samstag, den
8. Dezember 2018, sowie am Sonntag, den 9. Dezember 2018, jeweils während der
Dauer der Verfügbarkeit einer Mitarbeiterin der D._____-Spitex ..., und anschliessend
an jedem Wochenende, jeweils am Samstag und Sonntag.
3. Es sei anzuordnen, dass die Besuche gemäss Ziffer 2 vorübergehend, vorbehältlich
der Zustimmung der Klägerin, in deren Wohnung an der G._____-Strasse …, … Win-
terthur, durchgeführt werden, in der Gegenwart der D._____-Spitex ..., jedoch in Ab-
wesenheit der Klägerin.
Verweigert die Klägerin die Zustimmung zur Benützung ihrer Wohnung, sei der Be-
klagte berechtigt zu erklären, die Tochter C._____ in Begleitung der D._____-Spitex
... mit sich in seine Wohnung in Winterthur zu nehmen, jedoch in Abwesenheit der
Klägerin, jeweils für die Dauer der Verfügbarkeit der D._____-Spitex ....
Nach den Besuchen sei die Tochter jeweils durch die D._____-Spitex ... der Klägerin
in deren Wohnung wieder zu übergeben.

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4. Die die KESB Bezirks Winterthur sei einzuladen, die Beiständin der Tochter C._____,
E._____, mit sofortiger Wirkung von ihrer Aufgaben in der Sache der Parteien sowie
von C._____ zu entbinden und unverzüglich eine andere Beistandsperson mit dieser
Sache zu betrauen.
5. Die Aufgaben gemäss Eheschutzurteil vom 15. November 2018 [recte: 2017] des Be-
zirksgerichts Hinwil seien der neuen Beiständin zu übertragen und die neue Beistän-
din sei insbesondere zu beauftragen, die Einsätze der D._____-Spitex ... zu organi-
sieren, wenn der Beklagte seine Tochter besucht.
6. Die Parteien seien möglichst kurzfristig, in jedem Fall noch vor den Festtagen, zu ei-
ner mündlichen Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vorzuladen.
7. Es seien Berichte von Dr. med. H._____, … Paleativ Care … Kantonsspital Win-
terthur und bei der D._____-Spitex ... betreffend die Einschätzung der gesundheitli-
chen Risiken für C._____ bei deren Betreuung allein durch den Beklagten bzw. in
Abwesenheit der Klägerin einzuholen, der Bericht der der D._____-Spitex ... nach
Durchführung der Besuche des Beklagten in Abwesenheit der Klägerin.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
1.5 Hierüber befand die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. Dezember 2018
wie folgt (Urk. 6/25 S. 5 f. = Urk. 4/9 S. 5 f.):
1. Die superprovisorisch gestellten Anträge gemäss Eingabe des Beklagten vom 5. De-
zember 2018 werden abgewiesen.
2. In Abänderung der Verfügung vom 26. November 2018 wird der Beklagte mit Wirkung
ab dem 8. Dezember 2018 berechtigt erklärt, das Kind C._____ unter Aufsicht der
Fachstelle "I._____" in der Wohnung der Klägerin zu betreuen.
Die Modalitäten der Betreuung des Kindes durch den Beklagten (Zeitpunkt, Dauer,
Anwesenheit der Klägerin oder nicht) sind einstweilen von der Beiständin festzulegen,
welche sich hinsichtlich der Dauer und Häufigkeit der Betreuungszeiten – unter Be-
rücksichtigung der Verfügbarkeit der Fachstelle "I._____" – möglichst nach der bis zur
Einleitung des Scheidungsverfahrens gelebten Regelung richten wird.
3. […].
4. (Schriftliche Mitteilung).
1.6 Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 wurden die Parteien und die
Beiständin zur Einigungsverhandlung sowie zur Verhandlung betreffend vorsorgli-
che Massnahmen auf den 17. Dezember 2018 vorgeladen (Urk. 6/32). Am

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19. Dezember 2018 erkundigte sich das Gericht telefonisch bei Dr. med. H._____
bezüglich Einholen eines ärztlichen Berichts (Urk. 6/37a). Mit Schreiben vom 7.
Januar 2019 wurde Dr. med. H._____ ersucht, ihre fachkundige Einschätzung zu
den darin aufgeführten Fragen abzugeben (Urk. 6/43.). Unter dem 11. Januar
2019 ersuchte die Klägerin um Präsizisierung der an die Ärztin gestellten Fragen,
welcher mit Schreiben vom 14. Januar 2019 stattgegeben wurde (Urk. 6/44-45).
Gleichentags ersuchte der Beklagte um Unterbreitung von weiteren fünf Ergän-
zungsfragen (Urk. 6/48). Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 16. Januar 2019
abgewiesen (Urk. 6/49).
1.7 Mit Schreiben vom 18. Januar 2019 ersuchte der Beklagte um Ver-
pflichtung der Klägerin unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB, ihn
über allfällige Spitalaufenthalte des Kindes sofort zu informieren und das Pflege-
und Medizinpersonal jeweils zu ermächtigen, dem Beklagten hinsichtlich des ak-
tuellen Gesundheitszustands des Kindes sowie des Zeitpunktes der Spitaleinliefe-
rung und des voraussichtlichen Austritts Auskunft zu erteilen (Urk. 6/51 S. 2). Hie-
rauf wies die Vorinstanz den Beklagten mit Schreiben vom 1. Februar 2019 da-
raufhin, dass die elterliche Sorge nach wie vor beiden Parteien gemeinsam zu-
stehe, weshalb diese nach wie vor von beiden Parteien gemeinsam ausgeübt
werde und es folglich bezüglich seiner Anträge keiner formellen Verfügung bedür-
fe (Urk. 6/59).
1.8 Der ärztliche Bericht von Dr. med. H._____ datiert vom 25. Januar
2019 und ging am 29. Januar 2019 bei der Vorinstanz ein (Urk. 4/55). Mit Verfü-
gung vom 8. Februar 2019 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum ärzt-
lichen Bericht angesetzt (Urk. 6/60 S. 2). Mit Eingabe vom 26. Februar 2019
nahm der Beklagte und mit Eingabe vom 11. März 2019 die Klägerin zum ärztli-
chen Bericht Stellung (Urk. 6/62-64).
1.9 Mit Verfügung vom 10. April 2019 entschied die Vorinstanz über die
Gesuche um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 6/66).
2.1 Bereits mit Schreiben vom 29. März 2019 (gleichentags zur Post gege-
ben, eingegangen am 1. April 2019) hatte der Beklagte Rechtsverweigerungs-

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/Rechtsverzögerungsbeschwerde erhoben und folgende Anträge gestellt (Urk. 1
S. 2):
"es sei das zuständige Einzelgericht o.V. am Bezirksgericht Winterthur mit einer anderen
Richterin oder einem anderen Richter zu besetzen und anzuweisen,
a) umgehend den Bestand und die Ausgestaltung eines Besuchsrechts gegenüber sei-
ner Tochter C._____ zu befinden, wobei insbesondere auch darüber zu befinden ist,
weshalb bei diesen Besuchen die Gegenwart der Beschwerdegegnerin sowie von
Aufsichtspersonen mit familientherapeutische Aufgaben erforderlich sein soll;
b) umgehend der Beschwerdegegnerin unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292
StGB zu befehlen, den Beschwerdeführer innerhalb einer halben Stunde telefonisch
zu informieren, wenn sie die Tochter in Spital verbringt;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."
Sodann stellte der Beklagte folgendes Massnahmebegehren (Urk. 2 S. 2):
"er sei superprovisorisch durch die Beschwerdeinstanz berechtigt zu erklären, seine Toch-
ter C._____ zu sich in die Wohnung in die J._____-Strasse … in … Winterthur auf Besuch
zu nehmen, in Abwesenheit der Beschwerdegegner sowie weiterer Aufsichtsperson, insbe-
sondere auch in Abwesenheit der Beiständin E._____, jedoch in Begleitung einer medizini-
schen Fachperson der D._____-Spitex ("K._____"), einstweilen am Mittwoch, am Samstag
und am Sonntag in Absprache mit der K._____ und in Abhängigkeit von deren Begleitmög-
lichkeiten;
die KESB Winterthur-Andelfingen sei zu beauftragen, die Übergabe der Tochter C._____
zwischen den Parteien zu organisieren, wobei eine andere Person als die Beiständin
E._____ und/oder Mitarbeitenden der I._____ GmbH mit der Durchführung und Begleitung
zu betrauen seien."
Schliesslich beantragte der Beklagte in prozessualer Hinsicht was folgt
(Urk. 2 S. 3):
"es sei vorab über die Frage zu befinden, ob ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO vorliegt und Richter L._____ demnach von sich aus in den Ausstand zu tre-
ten hat."

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2.2 Mit Beschluss der Kammer vom 5. April 2019 wurde auf das Begehren
um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen sowie auf das
Ausstandsbegehren nicht eingetreten (Urk. 5 S. 7).
3.1 Es bleibt – wie bereits im Beschluss vom 5. April 2019 erwähnt – noch
über die Rechtsverweigerungs-/verzögerungsbeschwerde zu entscheiden.
3.2 Aus den erstinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz mit
Verfügung vom 10. April 2019 über die beantragten vorsorglichen Massnahmen
entschieden hat (Urk. 6/66 S. 26 ff.). Diese Verfügung wurde dem Beklagten am
12. April 2019 zugestellt (Urk. 6/67/2). Der Beklagte hat gegen diesen Entscheid
Berufung erhoben, welche hierorts unter der Geschäftsnummer LY190019-O an-
gelegt wurde.
3.3 Mit der Zustellung der Verfügung vom 10. April 2019 ist die Rechtsver-
zögerungsbeschwerde des Beklagten gegenstandslos geworden. Das Beschwer-
deverfahren ist dementsprechend abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
3.4 Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als offensichtlich unzu-
lässig bzw. als gegenstandslos, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeant-
wort der Gegenpartei bzw. einer Vernehmlassung der Vorinstanz verzichtet wer-
den kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO; Art. 324 ZPO).
4.1 Der Kostenentscheid bezüglich des Gesuchs um superprovisorische
Anordnung vorsorglicher Massnahmen wie auch des Ausstandsbegehrens wurde
im Beschluss der Kammer vom 5. April 2019 dem vorliegenden Entscheid vorbe-
halten (vgl. Urk. 5 S. 7 E. 4). Entsprechend ist hierüber zu entscheiden.
4.2 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1
GebV OG sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Gerichts-
gebühr ist betreffend das Gesuch um superprovisorischen Erlass vorsorglicher
Massnahmen sowie betreffend das Ausstandsbegehren unter Hinweis auf den
Beschluss der Kammer vom 5. April 2019 ausgangsgemäss dem unterliegenden
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich der geltend gemach-

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ten Rechtsverzögerung sind die Kosten zufolge Gegenstandlosigkeit nach
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu verlegen. Dabei ist zu berücksichtigen, welche Partei
Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang ge-
wesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt
haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde. Zum mutmasslichen Prozess-
ausgang kann zunächst auf die eingangs dargestellte Prozessgeschichte verwie-
sen werden (Erw. 1.1-1.9 hiervor). Daraus erhellt, dass die Vorinstanz nach Ein-
gang der letzten Stellungnahme am 11. März 2019 (Urk. 6/64) den Massnahme-
entscheid innerhalb eines Monats fällte. Dies ist unter den vorliegenden Umstän-
den, welche ein Einholen eines ärztlichen Berichtes aufgrund der schwierigen ge-
sundheitlichen Situation des Kindes der Parteien notwendig erscheinen liess, als
im Rahmen des Vertretbaren zu erachten. Damit aber wäre die Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde wohl abzuweisen gewesen. Nach dem Gesagten rechtfertigt es
sich, dem Beklagten die diesbezüglichen Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Demzufolge sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich dem Be-
klagten aufzuerlegen.
4.3 Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage je eines Doppels der Urk. 1, Urk. 4/2-13, Urk. 7 und Urk. 8, sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen in das hängige Berufungsverfahren Ge-
schäfts-Nr. LY190019-O.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc