zh_obergericht · PP160050 · 2016-11-28 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP160050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss und Urteil vom 28. November 2016
in Sachen
A._____, lic. oec. publ.,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Beschwerde gegen eine Vorladung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen
des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. November 2016; Proz. FV160212

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Erwägungen:
I.
1. Am 1. November 2016 ging beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich
(nachfolgend Vorinstanz) eine Klage des Klägers und Beschwerdeführers (nach-
folgend Beschwerdeführer) ein, welche er als "Aberkennungsklage nach Art. 85a
SchKG im ordentlichen Verfahren in Kombination mit Streitverkündigungsklage
nach Art. 81/82 ZPO in der Betreibungssache Zahlungsbefehl Nr. ... des Betrei-
bungsamtes Zürich" bezeichnete (act. 5/1 S. 1). Mit dem vom Beschwerdeführer
genannten Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich vom 14. Juli 2016 hat
die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) gegen
Beschwerdeführer Fr. 4'441.45 (Mietzinsausstand Januar bis April 2009,
CHF 4'441.45 Schlussrechnung [offene Mietzinse, Ausweisung, Wohnungsräu-
mung, Wohnungsreinigung, neuer Zylinder, Betreibungs- und Gerichtskosten]
gemäss Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010, betrifft Mietverhältnis
3-Zimmerwohnung im EG links, C._____-Strasse ..., D._____, aus Zession:
E._____, .../Virginia. CHF 13'776.55), Fr. 13'776.– (Schlussabrechnung gemäss
Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010), Fr. 782.– (Verzugsschaden) so-
wie Fr. 30.– (Adress-/Domizilabklärungskosten) in Betreibung gesetzt (act. 5/1
S. 13). Die Vorinstanz nahm die als Aberkennungsklage bezeichnete Klage des
Beschwerdeführers als gegen den Beschwerdegegner gerichtete Klage betreffend
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld entgegen und lud die Parteien auf
den 6. Dezember 2016, 09:00 Uhr, zur Verhandlung vor (act. 5/3/1-2). Diese Vor-
ladung wurde dem Beschwerdeführer am 10. November 2016 zugestellt
(act. 5/3/1 S. 5). Zur Behandlung der gegen die Stadt Zürich gerichteten "Streit-
verkündungsklage" legte die Vorinstanz ein separates Verfahren an (vgl. Ge-
schäfts-Nr. FV160213-L).
2. Gegen die auf den 6. Dezember 2016 erfolgte Vorladung erhobt der Be-
schwerdeführer am 18. November 2016 Beschwerde bei der Kammer (act. 2). Mit
dieser verlangt er zunächst, es sei auf den 6. Dezember 2016 ergangene Vorla-

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dung aufzuheben und vorgängig über das von ihm gestellte Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege zu entscheiden (act. 2 S. 13 ff., Anträge 3a, 3 d, 3g-h, 5-6)
bzw. er vorgängig über die ihm entstehenden Kosten aufzuklären (act. 2 S. 13 ff.,
Anträge 3c und 14). Weiter bemängelt der Beschwerdeführer, dass er in der Vor-
ladung aufgefordert worden sei, weitere Belege zum Gesuch um Gewährung der
unentgeltliche Rechtspflege einzureichen, ohne dass begründet worden sei, ob
die von ihm bereits eingereichten Belege ausreichend seien (act. 2 S. 13 ff., An-
träge 3b, 3e, 3g und 15). Zudem macht er geltend, die Vorinstanz habe auf einen
Termin vorgeladen, an welchem er abwesend sei, was er der Vorinstanz mitgeteilt
habe (act. 12 S. 13 ff., Antrag 8). Sodann bemängelt er die von der Vorinstanz
gewählte Verfahrensart (act. 2 S. 13 ff., Antrag 4) bzw. die Abtrennung der Streit-
verkündungsklage (act. 2 S. 13 ff., Antrag 8). Schliesslich rügt der Beschwerde-
führer die von der Vorinstanz von ihm für die Erstellung einer Kopie seiner Einga-
be erhobene Gebühr von Fr. 49.– als unangemessen (Anträge 3f, 9 und 12) und
verlangt, es sei festzustellen, dass diesbezüglich § 3 des Gesetzes über Control-
ling und Rechnungslegung (CRG) zur Anwendung komme (act. 2 S. 13 ff.; Anträ-
ge 7, 10-11 und 13).
Da sich die Beschwerde des Beschwerdeführers – wie noch zu zeigen sein
wird – sofort als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet erweist, kann in An-
wendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO auf die Einholung einer Beschwerdeantwort
der Gegenpartei verzichtet werden. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 5/1-4). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Der Beschwerdeführer ficht die auf den 6. Dezember 2016 ergangene Vor-
ladung der Vorinstanz an. Mit einer Vorladung regelt das Gericht die Gestaltung
bzw. des Ablauf des Verfahrens, weshalb es sich dabei – wie der Beschwerdefüh-
rer zutreffend erkennt (vgl. act. 2 S. 3) – um eine prozessleitende Verfügung im
Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO handelt.

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1.1 Wird ein prozessleitender Entscheid angefochten, so beträgt die Beschwer-
defrist 10 Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2
ZPO), was bei einer Vorladung nicht der Fall ist. Die angefochtene Vorladung
wurde dem Beschwerdeführer am 10. November 2016 zugestellt (act. 3/1 S. 5).
Die Beschwerdefrist wurde damit gewahrt.
1.2 Die Anfechtbarkeit einer Vorladung wird von der ZPO nicht ausdrücklich
vorgesehen, weshalb eine selbständige Anfechtung nur dann möglich ist, wenn
dem Beschwerdeführer durch die Vorladung der Vorinstanz ein nicht leicht wieder
gut zu machender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Beim
drohenden nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil handelt es sich um
einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkreti-
siert werden muss (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13).
Die Beweislast für das Bestehen der Gefahr eines solchen Nachteils trägt dabei
die beschwerdeführende Partei, soweit die Gefahr nicht von vornherein offenkun-
dig ist (BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15).
1.3 Der Beschwerdeführer begründet den ihm durch die Vorladung entstehen-
den Nachteil sinngemäss damit, dass nicht zur Verhandlung vorgeladen werden
dürfe, bevor er über die Kosten des Verfahrens informiert worden sei bzw. bevor
über sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entschieden
worden sei. Dies, damit er aufgeklärt sei und wisse, was ihm zustehe bzw. er sich
auf das Verfahren vorbereiten könne. Durch die Verweigerung der Vorinstanz
würden ihm vermehrt Aufwand, unkalkulierbare Risiken sowie Unklarheit bzw.
Rechtsunsicherheit und in der Folge allfällig nicht wieder gutzumachende Nachtei-
le im vorliegenden Verfahren entstehen (act. 2 S. 2 ff., insb. S. 4).
Zwar ist dem Beschwerdeführer dahingehend zuzustimmen, dass unter Um-
ständen ein Anspruch auf Vorausbeurteilung des Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege besteht, dieser gilt jedoch nicht absolut. Nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung ist eine spätere Beurteilung des Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insbesondere dann nicht zu bean-
standen, wenn das Gesuch mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird

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und der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei dadurch keine weite-
ren Kosten entstehen (ZK ZPO-BÜHLER, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 253 ff.). Entge-
gen dem Beschwerdeführer war die Vorinstanz deshalb nicht verpflichtet, sofort,
mithin vor Vornahme erster prozessleitender Verfügungen über sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden bzw. ihn über die
mutmasslich entstehenden Gerichtskosten aufzuklären. Vielmehr ist nicht zu be-
anstanden, dass die Vorinstanz nach Eingang der Klage des Beschwerdeführers,
in welcher auch dessen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
enthalten war, zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen inkl. das
Gesuch des Beschwerdeführers betreffend unentgeltliche Rechtspflege (vgl.
act. 5/3/1) vorgeladen hat. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinne von Art. 319 lit. a Ziff. 2 ZPO entsteht dem Beschwerdeführer dadurch je-
denfalls nicht, umso mehr, als die Gerichtsgebühr bereits durch die Einreichung
der Klage beim Gericht entsteht und dem Beschwerdeführer durch die Vorladung
zu einer ersten Verhandlung deshalb keine zusätzlichen Kosten entstehen. Die
die Vorladung betreffende Beschwerde des Beschwerdeführers erweist sich damit
mangels Drohens eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils als unzu-
lässig. Nicht ersichtlich ist sodann, weshalb dem Beschwerdeführer daraus, dass
ihn die Vorinstanz in der Vorladung auf die zur Begründung eines Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege in der Regel beizubringenden Unterlagen hingewie-
sen hat, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen soll.
1.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Vorla-
dung geltend, die Vorinstanz habe mit dem 6. Dezember 2016 auf einen Termin
vorgeladen, an welchem er nicht anwesend sei, und dies obwohl er der Vor-
instanz mit Erhebung der Klage mitgeteilt habe, dass er von Dezember 2016 bis
Februar 2017 abwesend sei (act. 2 S. 2 ff., insb. S. 10). Der Beschwerdeführer
übersieht jedoch, dass keine Rechtsgrundlage besteht, um sich während eines
laufenden gerichtlichen Verfahrens ohne nähere Begründung für drei Monate ab-
zumelden. Vielmehr entsteht mit Anhängigmachung einer Klage beim Gericht ein
Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien dazu verpflichtet, sich nach Treu
und Glauben zu verhalten (statt vieler vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Dies bedeu-
tet einerseits, dass die Parteien dafür zu sorgen haben, dass ihnen gerichtliche

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Sendungen zugestellt werden können. Andererseits haben sie zur Durchführung
allenfalls notwendiger Verhandlungen zur Verfügung zu stehen. Eine bei Klage-
einleitung erfolgte Mitteilung einer dreimonatigen Abwesenheit ohne weitere An-
gabe von Gründen widerspricht diesen Grundsätzen, weshalb die Vorinstanz nicht
gehalten war, diese Abwesenheit zu beachten. Ist der Beschwerdeführer an dem-
jenigen Termin, auf welchen die Vorinstanz vorgeladen hat, abwesend, steht es
ihm jedoch frei, bei der Vorinstanz unter Angabe und Nachweis der Gründe ein
Verschiebungsgesuch gemäss Art. 135 lit. b ZPO zu stellen, wobei er darauf hin-
zuweisen ist, dass als zureichende Gründe im Sinne von Art. 135 ZPO in aller
Regel etwa Krankheit, Spitalaufenthalt, Todesfall in der Familie, Militärdienst oder
Inhaftierung gelten. Ferienabwesenheiten können dann als zureichender Grund
gelten, wenn die Buchung im Zeitpunkt, in dem der Termin durch das Gericht be-
kanntgegeben worden ist, bereits erfolgt war und nicht mehr ohne weiteres ver-
schoben werden kann (vgl. etwa Dike-Komm ZPO-HUBER, 2. Aufl. 2016, Art. 135
N 11). Da bis anhin jedoch weder ein Verschiebungsgesuch durch die Vorinstanz
abgewiesen noch überhaupt ein solches gestellt wurde, liegt diesbezüglich von
vornherein kein anfechtbarer Entscheid der Vorinstanz vor. Die diesbezügliche
Beschwerde des Beschwerdeführers erweist sich damit mangels Anfechtungsob-
jekt als unzulässig.
2. Von vornherein kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne
von Art. 319 lit. a Ziff. 2 ZPO entsteht dem Beschwerdeführer schliesslich durch
die von der Vorinstanz gewählte Verfahrensart bzw. der Abtrennung der vom Be-
schwerdeführer gleichzeitig eingereichten Streitverkündungsklage (vgl. act. 2 S. 2
ff., insb. S. 10 ff.), wird die Rechtsstellung des Beschwerdeführers dadurch doch
nicht erheblich erschwert und kann er diese Rügen doch ohne Weiteres mit dem
Endentscheid geltend machen.
3. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die ihm von der Vorinstanz auferleg-
te Gebühr von Fr. 49.– für die Erstellung von Kopien als unangemessen (act. 2
S. 2 ff., insb. S. 7 ff.). Konkret hatte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 4. November 2016 mitgeteilt, dass er seine Klage sowie die Beila-
gen nicht im Doppel eingereicht habe. In Anwendung von Art. 131 ZPO habe die

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Vorinstanz deshalb die erforderlichen Kopien erstellt, welche sie dem Beschwer-
deführer habe verrechnen müssen. Gemäss § 21 der Verordnung zum IDG (LS
170.41) verrechne man Fr. 1.– pro einseitig bedruckte A4 Seite schwarz/weiss,
was bei total 49 Seiten Fr. 49.– ergebe. Sodann wurde der Beschwerdeführer er-
sucht, diesen Betrag mit dem dem Schreiben beiliegenden Einzahlungsschein in-
nert 10 Tagen an die Kasse der Vorinstanz zu überweisen (act. 3/1 S. 5 f.). Die-
sem Schreiben der Vorinstanz kommt auch ohne entsprechende Rechtsmittelbe-
lehrung Verfügungsqualität zu, werden dem Beschwerdeführer doch darin – un-
abhängig vom Ausgang des Verfahrens – Kosten auferlegt und wurde dem Be-
schwerdeführer bereits mit dem Schreiben Rechnung gestellt. Auf die dahinge-
hende Beschwerde des Beschwerdeführers ist somit einzutreten.
3.1 Inhaltlich bringt der Beschwerdeführer nicht vor, welche Gebühr er an Stelle
der von der Vorinstanz erhobenen für angemessen hält, sondernd beschränkt
sich auf den Hinweis, dass eine Kopie in einem Copy-Shop höchstens Fr. 0.10 -
Fr. 0.20 koste; die von der Vorinstanz erhobene Gebühr sei für ihn als Sozialhilfe-
empfänger zu hoch. Zudem bemängelt er, dass ihm für die Erstellung der Kopien
keine Nachfrist angesetzt worden sei und stellt sich auf den Standpunkt, für die
Höhe der Gebühr komme anstelle des von der Vorinstanz genannten § 21 der
Verordnung zum IDG § 75 GOG/ZH in Verbindung mit § 3 CRG ZH zur Anwen-
dung (act. 2 S. 2 ff., insb. S. 7 ff.).
3.2 Grundsätzlich sind Eingaben und Beilagen in Papierform an das Gericht in je
einem Exemplar für das Gericht und jede Gegenpartei einzureichen; andernfalls
kann das Gericht eine Nachfrist ansetzen oder die notwendigen Kopien auf Kos-
ten der Partei erstellen (Art. 131 ZPO). Da es sich hierbei um eine Kann-Vorschrift
handelt, besteht entgegen dem Beschwerdeführer keine Pflicht der Behörde, der
Partei zunächst eine Nachfrist zur Erstellung der notwendigen Kopien anzuset-
zen, sondern sie kann diese ohne Nachfristansetzung selbst erstellen. Die Höhe
der für diese Kopien anfallenden Kosten richtet sich nach kantonalem Recht
(Art. 96 ZPO), wobei § 21 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG)
vom 8. September 2010 für die Erstellung von Kopien auf die Tarife gemäss § 35
der Verordnung über die Information und den Datenschutz (IDV) vom 28. Mai

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2008 verweist. Für die Anwendung des vom Beschwerdeführer genannten Geset-
zes über Controlling und Rechnungslegung (CRG) vom 9. Januar 2006 auf die
Gebührenhöhe besteht demgegenüber keine Rechtsgrundlage. Gemäss dem An-
hang dieser Verordnung fallen für Fotokopien ab normaler Einzelblattvorlage
Fr. 0.50 und für Kopien ab besonderen Vorlagen, ab gebundenen Vorlagen sowie
ab schlechter Vorlagenqualität Fr. 2.– pro Seite an. Hat die Behörde die Kopien
selber zu erstellen, wird praxisgemäss Fr. 1.– pro Kopie in Rechnung gestellt. Die
Gerichtskosten, zu welchen auch die gestützt auf das IDV festzusetzenden Ko-
pierkosten gehören, sind dabei entgegen dem Beschwerdeführer unabhängig von
den Vermögensverhältnissen einer Partei einzig gestützt auf die kantonalen Tarife
festzusetzen, weshalb keine Anpassung der Gebührenhöhe an die finanziellen
Verhältnisse des Beschwerdeführers zu erfolgen hatte. Die die Kopierkosten be-
treffende Beschwerde des Beschwerdeführers erweist sich damit als unbegrün-
det, weshalb sie abzuweisen ist.
4. Anzufügen ist sodann der Vollständigkeit halber, dass soweit der Beschwer-
deführer im Weiteren die Kommentierung des vorinstanzlichen Verfahrens bzw.
die allgemeine Feststellung der Rechtslage verlangt (act. 2 S. 13 ff., etwa Anträge
1, 3 und 7-11) darauf von vornherein nicht einzutreten ist, sind doch durch die Be-
schwerdeinstanz sowohl die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als auch die
vorinstanzliche Rechtsanwendung nur insoweit zu überprüfen, als die Beschwer-
de führende Partei diesbezüglich konkrete Rügen erhoben hat.
5. Zusammenfassend erweist sich die vom Beschwerdeführer erhobene Be-
schwerde damit insgesamt als unzulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
III.
1. Der Beschwerdeführer stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 17, Anträge 17-18). Ihm
allenfalls dennoch aufzuerlegende Kosten seien eventualiter sodann wegen Un-
einbringlichkeit sofort definitiv vollumfänglich abzuschreiben (act. 2 S. 17, An-
trag 19).

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2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist
(Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren (vgl. statt vie-
ler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Ob der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm
eingereichten Sozialhilfe- und Steuerunterlagen (vgl. act. 2 S. 27-29) als mittellos
im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO anzusehen ist, kann vorliegend offen bleiben, weil
die Begehren des Beschwerdeführers gestützt auf die vorstehenden Erwägungen
als von Anfang an aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu qualifizieren
sind. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12
Abs. 1 in Verbindung mit § 9 GebV OG auf Fr. 300.– festzusetzen und dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da für die vom Beschwerde-
führer für diesen Fall beantragte direkte Abschreibung der Kosten keine Rechts-
grundlage besteht, ist auf diesen Antrag nicht einzutreten. Der Beschwerdegegne-
rin ist mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 300.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Abschreibung der ihm
auferlegten Kosten wird nicht eingetreten.

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4. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzel-
gericht für SchKG Klagen, unter Beilage der Akten, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 19'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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