zh_obergericht · PS120214 · 2012-11-30 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120214-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 30. November 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Oktober 2012 (EK121424)

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Erwägungen:
I.
Am 10. Oktober 2012 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
auf Begehren der Gläubigerin vom 3. September 2012 über den Schuldner den
Konkurs (act. 3 und 7). Mit Eingabe vom 9. November 2012 erhob der Schuldner
dagegen beim Obergericht Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung
aufzuheben (act. 2). Er macht unter anderem geltend, dass ihm die Vorladung für
die Konkurseröffnungsverhandlung vom 10. Oktober 2012 nicht zugestellt worden
sei bzw. er sie nicht erhalten habe (act. 2 S. 4, 5 und 7). Er habe von der Ver-
handlung erst Kenntnis erlangt, als er sich am 6. November 2012 auf Aufforde-
rung eines Polizeibeamten des Polizeipostens C._____ beim Konkursamt
C._____ gemeldet habe und ihm dort mitgeteilt worden sei, dass über ihn der
Konkurs eröffnet worden sei (act. 2 S. 4 und 7).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Verfügung vom 13. Novem-
ber 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuer-
kannt (act. 10). Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden vom
Schuldner mit Posteinzahlung vom 7. November 2012 vorgeschossen (act. 2 S. 6
Ziff. 12, act. 5/10, act. 6).
II.
1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdefrist
läuft ab der Zustellung des begründeten Entscheides (Art. 321 ZPO).
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abge-
holt wurde, gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungs-

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versuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Zu-
stellungsfiktion; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
2. Die Vorinstanz hat versucht, dem Schuldner den angefochtenen Entscheid als
Gerichtsurkunde zuzustellen. Die Post meldete ihm die Sendung am 11. Oktober
2012 zur Abholung und retournierte sie am 19. Oktober 2012 mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" an die Vorinstanz (act. 8/7). Es stellt sich die Frage, ob die Zu-
stellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift und der Entscheid als am sieb-
ten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, d.h. am 18. Oktober 2012, zu-
gestellt gilt. Gegebenenfalls wäre die Beschwerde vom 9. November 2012 ver-
spätet.
Zu prüfen ist, ob der Schuldner mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO):
Der versuchten Zustellung des Konkurserkenntnisses und der vom Schuldner
versäumten Konkurseröffnungsverhandlung vom 10. Oktober 2012 vorangegan-
gen ist die Verhandlungsanzeige der Vorinstanz vom 12. September 2012
(act. 8/3). Der Schuldner macht jedoch geltend, dass ihm die Vorladung nicht zu-
gestellt worden sei; er sei vom 3. bis 20./21. Oktober 2012 im Ausland gewesen
und habe von der Konkursverhandlung keine Kenntnis erhalten (act. 2 S. 4, 5 und
7). Die Verhandlungsanzeige wurde dem Schuldner von der Vorinstanz nachweis-
lich als Gerichtsurkunde zuzustellen versucht. Die Post retournierte sie mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" (act. 8/4). Ein zweiter Zustellungsversuch erfolgte am
24. September 2012 per A-Post. Der Empfang der A-Post-Sendung ist nicht
nachweisbar. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Schuldner durch
die Verhandlungsanzeige keine Kenntnis vom Verfahren erlangte und deshalb
nicht mit Zustellungen rechnen musste.
Dem Konkursbegehren der Gläubigerin vorangegangen ist die Konkursandrohung
des Betreibungsamtes D._____. Diese wurde dem Schuldner am 4. August 2012
zugestellt (act. 8/2/2). Ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflich-
tet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden kön-

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nen, entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit bzw. mit deren Kenntnis. Die
Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt
begründet nach der ständigen Praxis der Kammer kein Prozessrechtsverhältnis
und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm Entscheide
zugestellt werden können (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396).
Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden
Fall nicht. Der Versuch der Vorinstanz, dem Schuldner das Konkurserkenntnis
zuzustellen, blieb wirkungslos. Die am 9. November 2012 zur Post gegebene Be-
schwerde gegen das Konkurserkenntnis, das der Schuldner am 6. November
2012 von einem Mitarbeiter des Konkursamtes erhalten zu haben erklärt (act. 2
S. 3), ist als rechtzeitig entgegenzunehmen.
III.
Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand-
lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG).
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, gilt die Anzeige der Konkurs-
verhandlung nicht als zugestellt. Die Vorinstanz hat somit, indem sie den Konkurs
eröffnete, den Gehörsanspruch des Schuldners verletzt. Die Beschwerde ist des-
halb ohne Weiteres gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
IV.
Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Ver-
handlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt
sich. Der Schuldner belegt mit einer Quittung, dass er am 9. November 2012 zu-
gunsten der Gläubigerin Fr. 2'782.20 bei der Post einbezahlt hat (act. 5/7). Die
Gläubigerin bestätigt unter Bezugnahme auf die in Betreibung gesetzten drei Mo-
natsprämien, dass der genannte Betrag eingegangen ist (act. 12; vgl. act. 9). So-
mit ist die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen und Betrei-
bungskosten getilgt (act. 8/1 und 8/2/1–2). Überdies hat der Schuldner am 7. No-
vember 2012 beim Konkursamt C._____ einen Kostenvorschuss von Fr. 1'800.–

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geleistet (act. 5/9), womit das Konkursamt über genügend Mittel verfügt, um der
Gläubigerin den dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss von Fr. 1'800.– zu-
rückzuerstatten. Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind deshalb
heute nicht mehr erfüllt.
V.
Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das
Verfahren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat. Die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien den Mangel des vor-
instanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch die Kosten des Kon-
kursamtes C._____ sind aus diesem Grund auf die Staatskasse zu nehmen (O-
Ger ZH, PS110149 vom 23. August 2012). Für eine Prozessentschädigung aus
der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Oktober 2012, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird dem Schuldner auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes C._____ werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner Fr. 1'400.–
auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Schuldner unter Beilage einer
Kopie von act. 12), an das Konkursamt C._____ und – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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