zh_obergericht · PS220135 · 2022-08-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220135-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 25. August 2022
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 4. August 2022 (EK221039)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 4. August 2022 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'716.90 nebst
Zins zu 5 % seit 27. Januar 2022 zuzüglich Fr. 24.80 Zinsen KVG, Fr. 360.–
Mahngebühren KVG 05/2021 - 12/2021 und Fr. 147.60 Betreibungskosten den
Konkurs über den Schuldner (act. 5). Dagegen erhob dieser mit Eingabe vom
15. August 2022 Beschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Kon-
kurses. Er macht geltend, die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kos-
ten bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt zu haben. Von der Konkurseröffnung
habe er vom Konkursamt Oerlikon per E-Mail erfahren. Zum Zahlungsnachweis
reichte er eine Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 12 vom 28. Juni 2022
ein (act. 2 und 4).
2. Mit Verfügung vom 17. August 2022 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung einstweilen verweigert, da die Voraussetzungen zur Abwen-
dung des Konkurses nicht erfüllt waren. Weiter wurde der Schuldner darauf hin-
gewiesen, dass er seine Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist hin-
sichtlich des Nachweises der Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und
des Konkursgerichtes ergänzen könne. Ferner wurde ihm Frist zur Leistung eines
Barvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10).
3. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der
Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde lie-
gende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt
hat. In diesem Fall ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass
innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkurs-
gerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis
vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet
dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs-

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kosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt
(Art. 174 Abs. 2 SchKG; zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
4.a) Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner mit einer Ab-
rechnung des Betreibungsamtes Zürich 12, dass er am 28. Juni 2022 und damit
vor der Konkurseröffnung vom 4. August 2022 die Konkursforderung samt Zinsen
sowie Nebenforderungen und Betreibungskosten, total Fr. 2'285.30 zuzüglich
Fr. 14.70 Inkasso-Kosten, zuhanden der Gläubigerin bezahlt hatte (act. 4). Die
Gläubigerin bestätigte, dass die Forderung gemäss Auskunft des Konkursamtes
am 28. Juni 2022 beglichen worden sei (act. 13/3). Mit der Zahlung an das Betrei-
bungsamt erlischt die Schuld (Art. 12 SchKG). Da der Vorinstanz indes kein Zah-
lungsnachweis vorlag, eröffnete sie den Konkurs zu Recht.
b) Zu den Kosten, die der Schuldner dem Gläubiger gemäss Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den
Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter-
lichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3; vgl. auch
act. 6/6, Ziffer 5 der "wichtigen Hinweise"). Am 22. August 2022 stellte der
Schuldner beim Konkursamt Oerlikon-Zürich die konkursamtlichen sowie die erst-
instanzlichen Kosten sicher (act. 12 und 13/1). Gemäss Praxis der Kammer liegt
in der mündlichen Information oder einer Mitteilung per E-Mail ebenso wie in einer
allfälligen Aushändigung einer Kopie des Urteils durch den Konkursbeamten an
den Schuldner keine förmliche und damit fristauslösende Zustellung (OGer ZH
PS120221/Z1). Das angefochtene Urteil vom 4. August 2022 wurde dem Schuld-
ner am 5. August 2022 zur Abholung gemeldet (act. 6/13, act. 8). Da der Schuld-
ner es nicht abgeholt hat (act. 6/14), gilt es nach Art. 138 Abs. 3 ZPO am siebten
Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch – also am 12. August 2022 – als
zugestellt, sofern mit einer Zustellung gerechnet werden musste. Damit endete
die 10-tägige Beschwerdefrist am 22. August 2022. Die Sicherstellung der Kosten
von Konkursamt und Konkursgericht erfolgte somit zwar nach der Konkurseröff-
nung, aber innerhalb der Beschwerdefrist. Des Weiteren leistete der Schuldner
innert Frist den Vorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 13/2 und 14).

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Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt, ohne
dass, wie unter Ziffer 3 erwogen, die Zahlungsfähigkeit zu prüfen wäre.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und die Konkurseröff-
nung ist aufzuheben.
5. Die Kosten beider Instanzen und auch des Konkursamtes hat der
Schuldner zu tragen. Er hat diese Verfahren veranlasst, indem er die Konkursfor-
derung erst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens tilgte, dem Konkursge-
richt die Zahlung nicht nachwies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht
rechtzeitig vor der Konkursverhandlung sicherstellte. Schliesslich liegt es in sei-
nem Interesse, durch umgehende Mitteilung an das Gericht die Eröffnung des
Konkurses wenn möglich abzuwenden; es ist nicht Sache des Betreibungsamtes,
das Gericht über empfangene Zahlungen in Kenntnis zu setzen (vgl. act. 2).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 4. August 2022, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem
Schuldner auferlegt. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und auch dem Schuldner aufer-
legt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von
Kopien von act. 2 und 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je ge-
gen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
25. August 2022