zh_obergericht · PS180160 · 2018-09-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180160-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Verfügung und Urteil vom 6. September 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 7. August 2018 (EK180222)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Hor-
gen vom 7. August 2018 wurde für eine Forderung von Fr. 1'135.40 nebst
Zins zu 5 % seit 31. Juli 2016, Spesen Fr. 150.00 und Betreibungskosten
Fr. 173.95 der B._____ AG (Gläubigerin) über A._____ (Schuldner) der
Konkurs eröffnet (act. 6). Der Schuldner ist im Handelsregister des Kantons
Zürich als einzelzeichnungsberechtiger Gesellschafter zweier Firmen einge-
tragen. Einmal bei der Kollektivgesellschaft C._____ mit Sitz in D._____,
E._____-Weg …, welche sich seit tt. Juli 2017 aufgelöst hat und in Liquidati-
on befindet (act. 8/1=act, 5/10) und einmal bei der F._____ GmbH mit Sitz in
D._____, G._____ …. Bei dieser Gesellschaft ist der Schuldner auch Ge-
schäftsführer (act. 8/2). Mit Eingabe vom 29. August 2018 (Poststempel)
verlangte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Überdies beantragte er, es
sei ihm zum Nachweis seiner Zahlungsfähigkeit Frist zur Einreichung weite-
rer Belege einzuräumen (act. 2 S. 2).
2. Das vom Schuldner gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit
dem sofortigen Entscheid in der Sache selbst hinfällig.
3. a) Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Poststempel) ab Zu-
stellung des erstinstanzlichen Entscheides beim Obergericht einzureichen
und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 321
ZPO). Diese gesetzliche Frist kann nicht erstreckt werden. Fristen, die durch
eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, begin-
nen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Eingaben müssen
spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1
ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern
die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

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Die Vorladung zur Verhandlung vor dem Konkursgericht konnte dem
Schuldner an die auf dem Zahlungsbefehl und der Konkursandrohung ange-
gebene Adresse, Im G._____ …, Gebäude D in D._____ nicht zugestellt
werden (act. 7/3 i.V.m. act. 7/9 und act.7/ 2-3). Das mit dem Zustellungsauf-
trag beauftragte Stadtammannamt D._____ teilte dem Gericht mit, der
Schuldner sei nach H._____, I._____-Acher … umgezogen (act. 7/9). An
dieser Adresse wurde die Vorladung am 13. Juli 2018 von einer Drittperson
entgegengenommen. Auf den Sendungsinformationen der Post zur per Ge-
richtsurkunde zugestellten erstinstanzlichen Vorladung wird Empfangsper-
son "I._____" sowie unter Beziehung "Bevollmächtigter" dokumentiert
(act. 7/10). Der Schuldner stellt sich auf den Standpunkt, er habe sich zur
Zeit der Zustellung der Vorladung im Ausland befunden und habe keine
Kenntnis von der Vorladung gehabt. Er habe Herrn I._____ in keiner Weise
für die Annahme seiner Korrespondenz bevollmächtigt, weshalb keine or-
dentliche Zustellung erfolgt sei (act. 2 Ziff. 9).
b) Als zugestellt gilt eine Sendung, wenn sie in den Machtbereich des Emp-
fängers gelangt ist. Dass dieser sie tatsächlich in Empfang oder zur Kennt-
nis nimmt, ist nicht erforderlich. Als zugestellt gilt die Sendung insbesondere
dann, wenn sie einem vom Adressaten zur Entgegennahme der Postsen-
dung ermächtigten Dritten zugegangen ist (BGer 5D_88/2011 vom 14. Sep-
tember 2011 unter Hinweis auf 122 III 316 Erw. 4b S. 320 mit Hinweisen;
BGE 122 I 139 Erw. 1 S. 143 mit Hinweisen; BGer 2C_82/2011 vom 28. Ap-
ril 2011 Erw. 2.3; vgl. auch Ziff.2.5.6 der allgemeinen Geschäftsbedingungen
"Postdienstleistungen" für Privatkunden vom Juni 2018 der Post CH AG,
act. 13). Ausserdem gilt die Zustellung der Vorladung erfolgt, wenn die Sen-
dung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt
lebenden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen
wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem
Adressaten persönlich zuzustellen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Eine persönliche
Zustellung hatte vorliegend nicht zu erfolgen. Eine förmliche Bevollmächti-
gung zur Entgegennahme der Postsendung braucht es nicht, wenn es sich
um eine Person gemäss Art. 138 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt. Der Schuldner

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behauptet lediglich, er habe I._____ nicht bevollmächtigt. Mit dieser allge-
meinen Behauptung, ohne weiteren Ausführungen zu den Wohnverhältnis-
sen und zur Beziehung zu I._____ und ohne Nennung von Beweismitteln,
z.Bsp. von I._____ als Zeugen, vermag der Schuldner die Zustellbescheini-
gung der Post (act. 7/10) nicht zu widerlegen, zumal I._____ an der gleichen
Adresse wie der Schuldner wohnt (act. 10 tel.search.ch). Damit ist gestützt
auf den Zustellnachweis der Post (act. 7/10) von einer rechtmässigen Zu-
stellung der Vorladung auszugehen. Der vorinstanzliche Entscheid konnte
dem Schuldner per Einschreiben nicht zugestellt werden (act. 7/14/2). Da
ihm die vorinstanzliche Vorladung zugestellt werden konnte (act. 7/10), hatte
der Schuldner indes Kenntnis vom Verfahren, weshalb für die Zustellung des
Urteils vom 7. August 2018 die Zustellfiktion zum Tragen kommt. Die Ab-
holmeldung der Post datiert vom 9. August 2018 (act. 12 i.V.m. act. 7/14/2)
und die Zustellung des Urteils an den Schuldner wird demnach auf den
16. August 2018 fixiert. Die 10tägige Beschwerdefrist lief unter Berücksichti-
gung des Fristenlaufs an Wochenenden (Art. 142 Abs. 3 ZPO) am 27. Au-
gust 2018 ab. Auf Wunsch des Schuldners wurde ihm das Urteil nochmals
per A-Post zugestellt (act. 7/16). Diese Zustellung erfolgte nicht fristauslö-
send für die Beschwerde, worauf der Schuldner von der Vorinstanz hinge-
wiesen wurde (act. 7/17). Die Rechtsmitteleingabe des Schuldners trägt den
Poststempel vom 27. August 2018 (act. 2 Couvert). Demnach erfolgte die
Beschwerde rechtzeitig.
4. Der Schuldner stellte den prozessualen Antrag, ihm sei die Frist zur Einrei-
chung weiterer Belege zum Nachweis seiner Zahlungsfähigkeit einzuräu-
men. Da, wie bereits unter Ziffer 3 vorstehend erwähnt, die Beschwerdefrist
nicht erstreckt werden darf, kann dem Schuldner keine Nachfrist zur Einrei-
chung von Belegen für seine Zahlungsfähigkeit angesetzt werden (ZR
110/2011 Nr. 5; BGE 136 III 294; BGer 5A_606/2014 vom 19. November
2014). Das Fristerstreckungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
5. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des

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Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat
deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtun-
gen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden
zu tilgen.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-
chen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig
davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
6. Die Konkursforderung beläuft sich inklusive Zinsen, Spesen und Betrei-
bungskosten auf Fr. 1'459.35 (act. 11). Der Schuldner weist nach, dass er
am 27. August 2018 am Postschalter Fr. 1'759.35 für das Obergericht ein-
bezahlt hat (act. 5/6). Dieser Betrag soll für die Konkursforderung bei der
Obergerichtskasse hinterlegt werden. Damit soll die Konkursforderung voll-
umfänglich getilgt sein (act. 2 Ziff. 11). Dem kann nicht beigepflichtet wer-
den. Der Schuldner übersieht, dass zu den zur Schuld gehörenden Kosten
nebst den Betreibungskosten die erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.– sowie die beim Konkursamt Wädenswil entstandenen und noch
entstehenden Kosten gehören. Die konkursamtlichen Kosten einschliesslich
der erstinstanzlichen Spruchgebühr hätten beim Konkursamt Wädenswil hin-
terlegt werden können. Vorliegend hat der Schuldner bei der Obergerichts-
kasse Fr. 300.– zu viel hinterlegt und geht davon aus, damit seien die Kos-
ten gedeckt (act. 2 Ziff. 11). Dieser Betrag reicht allerdings lediglich für die
Deckung der vorinstanzlichen Spruchgebühr von Fr. 300.– (act. 6). Die Kos-
ten des Konkursamtes sind damit noch nicht sichergestellt. Dies wurde auch
nicht behauptet und eine schriftliche Bestätigung des Amtes wurde innerhalb
der zehntägigen Rechtsmittelfrist dem Obergericht nicht eingereicht. Da sich
die Konkursaufhebungsgründe innerhalb der Beschwerdefrist verwirklicht
haben und geltend gemacht werden müssen (Art. 174 Abs. 2 SchKG; BGE

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139 III 491 Erw. 4), gelang es dem Schuldner somit nicht, den Konkursauf-
hebungsgrund der Hinterlegung nachzuweisen.
7. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Glaubhaftmachung der Zah-
lungsfähigkeit zu prüfen. Zu bemerken ist lediglich, dass ein Schuldner allein
mit dem Nachweis der Hinterlegung bzw. Tilgung der Forderung seine Zah-
lungsfähigkeit nicht glaubhaft machen könnte. Dies sagt über sein Zah-
lungsverhalten gegenüber den anderen Gläubigern und die Liquidität näm-
lich nichts aus. Der Schuldner hat weder einen Betreibungsregisterauszug
noch Bankbelege über vorhandene Guthaben und Vermögenswerte einge-
reicht. Es fehlen auch Belege für seine behauptete Beratertätigkeit.
Es kann offen bleiben, ob der Schuldner für den Nachweis der Zahlungsfä-
higkeit sinngemäss ein Fristwiederherstellungsgesuch stellte, indem er gel-
tend machte, aufgrund der in D._____ stattfindenden Chilbi seien die Behör-
denbüros geschlossen gewesen und die nachstehend erwähnten Beweismit-
tel – allerdings werden keine genannt, sondern erwartet, dass das Gericht
die erforderlichen Beweismittel verlange – hätten nicht eingereicht werden
können (act. 2 Ziff. 14). Zu bemerken ist lediglich zum einen, dass es sich
bei der 10tägigen Frist gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG um eine SchKG-Frist
handelt und deshalb für die Wiederherstellung Art. 33 Abs. 4 SchKG zur
Anwendung käme. Zum anderen erschiene es völlig unglaubhaft und le-
bensfremd, dass die Chilbi zur Schliessung des Betreibungsamtes während
der gesamten Kalenderwoche 34 geführt haben soll und auch Banken ver-
hinderte, Belege zu den Konten auszustellen, wie es aber die Behauptung
des Schuldners letztlich unterstellt.
8. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
Es hat bei der Konkurseröffnung zu bleiben.
9. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr zugunsten der Gläubige-
rin hinterlegten Betrag von Fr. 1'759.35 dem Konkursamt Wädenswil zu
überweisen.

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10. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuld-
ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird verfügt:
1. Das Gesuch um Fristerstreckung zur Nachreichung weiterer Belege zum
Nachweis der Zahlungsfähigkeit wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, und
dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr zugunsten der Gläubi-
gerin hinterlegten Betrag von Fr. 1'759.35 dem Konkursamt Wädenswil zu
überweisen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Wädenswil, ferner an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an die Betreibungsämter Wädenswil
und Männedorf, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
6. September 2018