zh_obergericht · LB090080 · 2013-03-25 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LB090080/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-
rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber
Dr. M. Nietlispach
Urteil vom 25. März 2013
in Sachen
A._____ AG in Nachlassliquidation,
Klägerin und Appellantin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ und Rechtsanwalt lic. iur.
X3._____
gegen
1. B1._____,
2. B2._____,
3. B3._____,
4. B4._____,
5. B5._____,
6. B6._____,
7. B7._____,
8. B8._____,
9. B9._____,
10. B10._____,

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Beklagte und Appellaten
1 vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und Fürsprecher Y2._____
2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____
3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y4._____ und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. Y5._____,
4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y6._____
5, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. rer. publ. Y7._____ und/oder
Rechtsanwalt Dr. iur. Y8._____,
7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y9._____ und
Rechtsanwalt Dr. iur. Y10._____,
8 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y11._____ und/oder
Rechtsanwalt Dr. iur. Y12._____,
9 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y13._____ und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. Y14._____,
10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y15._____,
betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung,
vom 23. Juni 2009 (CG060040)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 106 S. 3 und 4)
"1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten,
der Klägerin den Betrag von EUR 150 Mio.,
eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.--
nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Er-
satzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen
sei.
2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C1._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 er-
hobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C4._____ vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene
Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C5._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C6._____ vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene
Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C7._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C8._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C9._____ vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobe-
ne Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.
10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10
erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen,
und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.– zuzüglich Zins zu
5% seit 1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss
den einzelnen Zahlungsbefehlen von je 410.-- CHF.

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alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich
Mehrwertsteuerzusatz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--,
zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr (inkl. Schreib-, Zustellungs- und Vorladungsgebühr) wird
festgesetzt auf CHF 1'614'300.--.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-4 und 7-10 je eine Prozess-
entschädigung von CHF 531'700.-- und den Beklagten 5 und 6 gemeinsam
eine Prozessentschädigung von CHF 531'700.-- zu bezahlen, den Beklagten
1 und 3-10 je zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer.
5. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Klägerin die Bankgarantie vom
26. Juni 2006, sobald die Gerichtskosten und die Prozessentschädigungen
bezahlt sind, auf erstes Verlangen zurückzugeben.
6. … [Mitteilung]
7. … [Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
Der Klägerin (Urk. 179 S. 3 ff.):
"1. Hauptantrag:
1.1. Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 23. Juni 2009 sei aufzuheben und die
Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Be-
trag von EUR 150 Mio.,
eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.--
nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht eines je-
den Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei.
1.2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C1._____
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____
vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C4._____
vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene Rechtsvorschlag de-
finitiv zu beseitigen.
1.5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C5._____
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C6._____
vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene Rechtsvorschlag defi-
nitiv zu beseitigen.
1.7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C7._____
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C8._____
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C9._____
vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen.
1.10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____
vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10 erhobene Rechtsvorschlag
definitiv zu beseitigen,

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und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit
1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss den einzelnen Zah-
lungsbefehlen von je 410.-- CHF.
2. Eventualantrag:
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und
die Sache an den Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich zwecks Zuteilung des
Falles an eine ordentlich konstituierte Abteilung und zur Durchführung eines Be-
weisverfahrens sowie neuer Urteilsfällung durch diese zurückzuweisen.
3. Subeventualantrag:
Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und
die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Antrag betreffend Entschädigungsfolgen
Eventuell seien die Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren im
Falle einer Abweisung der Klage durch das Obergericht des Kantons Zürich her-
abzusetzen und neu auf maximal das Doppelte einer einfachen Anwaltsgebühr
festzusetzen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich Mehrwertsteuer-
satz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--, zu Lasten der Beklagten."
Des Beklagten 1 (Urk. 209 S. 2):
"Die Klage- und die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 sei zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)."
Des Beklagten 2 (Urk. 188 S. 2):
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und das angefochtene Urteil der Vor-
instanz sei zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Appellantin."
Des Beklagten 3 (Urk. 202 S. 2):
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr.
CG060040, zu bestätigen;

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der
Klägerin."
Des Beklagten 4 (Urk. 206 S. 2):
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu be-
stätigen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
Der Beklagten 5 und 6 (Urk. 195 S. 2):
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und es sei das angefochtene Urteil
zu bestätigen
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuerersatz) zu Lasten
der Klägerin und Appellantin."
Des Beklagten 7 (Urk. 191 S. 3):
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen, es sei
die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6%
bzw. 8%) zulasten der Klägerin auch für das Berufungsverfahren."
Des Beklagten 8 (Urk. 184 S. 2):
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr.
CG060040, zu bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der
Klägerin."
Der Beklagten 9 (Urk. 199 S. 2):
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und
es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr.
CG060040, zu bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der
Klägerin."

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Des Beklagten 10 (Urk. 196 S. 2):
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr.
CG060040, zu bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der
Klägerin."

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Inhaltsübersicht:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf...................................................................... 11
1. Sachverhalt............................................................................................... 11
2. Prozessverlauf.......................................................................................... 12
II. Prozessuales................................................................................................... 14
1. Intertemporales Recht............................................................................... 14
2. Ordentliche Gerichtsbesetzung................................................................. 14
3. Verletzung des rechtlichen Gehörs........................................................... 16
4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil...................................................... 24
5. Noven im Berufungsverfahren.................................................................. 25
6. Ausufernde Parteivorbringen………………….....………………………..… 25
III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit…………….………………………………… 28
1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand………………………….… 28
2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen… 31
3. Schaden………………………………………….………………………….…. 33
3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz…….…………….…..….…. 33
3.2. Unmittelbarer Gegenwert………………………………….……….….. 38
3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages?.................................... 38
3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens?............................................... 43
3.3. Zusammenfassung........................................................................... 48
4. Pflichtwidrigkeit......................................................................................... 48
4.1. Vorbemerkungen.............................................................................. 48
4.1.1. Verweigerung der Zahlung nach Vertragsabschluss?........... 48
4.1.2. Einmalzahlung....................................................................... 50
4.2. Standpunkt der Vorinstanz............................................................... 52
4.3. Allgemeine Voraussetzungen........................................................... 54
4.4. Pflichtwidrigkeit im Entscheidfindungsprozess................................. 58
4.5. Materielle Pflichtwidrigkeit................................................................ 76
4.5.1. Situation der D._____ und Handlungsoptionen...................... 76
4.5.1.1. Ausgangssituation................................................... 76
4.5.1.2. Konkurs der D._____ als Option?............................78
4.5.1.3. Ausstieg als pflichtgemässes Handeln?.................. 83
4.5.1.4. Gesamtsanierungskonzept als Voraussetzung
für pflichtgemässes Handeln?................................. 91
4.5.1.5. Zeitdruck als Entlastungsgrund?............................. 97
4.5.2. Pflichtwidriges Handeln zufolge Überschuldung der
A._____?.......................................................................... 100
4.5.2.1. Mangelnde Substantiierung einer Überschuldung
per 20. Januar 2001.............................................. 100
4.5.2.2. Keine Überschuldung gemäss Jahresabschluss... 108
4.5.2.3. Kein Hinweis auf Überschuldung im Bericht
renommierter Unternehmensberatungsfirmen...... 115
4.5.2.4. Zusammenfassung................................................ 119

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4.5.3. Pflichtwidriges Handeln auch bei fehlender Über-
schuldung der A._____?................................................... 120
4.5.3.1. Vorbemerkungen................................................... 120
4.5.3.2. Vorbestehende vertragliche Verpflichtung
aufgrund des Term Sheets?.................................. 122
4.5.3.3. Rekapitalisierung als Teil eines Sanierungs-
konzepts der D._____?..........................................134
4.5.3.4. Entscheid im Hinblick auf bzw. als Vorausset-
zung für einen späteren geordneten Ausstieg?.... 140
4.5.3.5. Negative Auswirkungen bei Unterlassung der
Rekapitalisierung?................................................. 157
4.5.3.6. Relevanz............................................................... 176
IV. Fazit............................................................................................................... 177
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen............................................................... 179
1. 1. Instanz................................................................................................ 179
1.1. Gerichtsgebühr............................................................................... 179
1.2. Entschädigungsfolgen.................................................................... 179
2. 2. Instanz................................................................................................. 184
2.1. Vorbemerkung................................................................................ 184
2.2. Gerichtsgebühr............................................................................... 184
2.3. Prozessentschädigung................................................................... 185

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
Im Jahr 1995 erwarb die damalige A1._____ eine Beteiligung von 49,5%
an der ... [des Staates E._____] Fluggesellschaft D._____. Die Beteiligungsmehr-
heit von 50,5% wurde weiterhin von ... [des Staates E._____] Aktionären, insbe-
sondere staatlichen ... [des Staates E._____] Beteiligungsgesellschaften, gehal-
ten. Die Minderheitsbeteiligung an der D._____ wurde im Jahr 1997 im Rahmen
von Umstrukturierungen der A1._____, welche neu A._____ hiess (und mit der
heutigen Klägerin identisch ist), in die neu gegründete A2._____ AG, eine
100%ige Tochter der Klägerin, eingebracht. Seither war die A2._____ und nicht
mehr die Klägerin Minderheitsaktionärin der D._____.
Ab 1999 verhandelte die A._____ mit den ... [des Staates E._____] Mehr-
heitsaktionären über eine Erhöhung der Beteiligung der A2._____ an der
D._____. Am 26. April 2000 wurde in der Folge ein "Term Sheet" unterzeichnet,
dessen Bedeutung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren unter den
Parteien umstritten ist. Im Herbst 2000 nahmen die A._____ einerseits und die ...
[des Staates E._____] Aktionäre der D._____ andererseits Verhandlungen auf
über die weitere Aufstockung der Beteiligung der A2._____ an der D._____ und
über eine Rekapitalisierung der D._____. Am 22. Januar 2001 unterzeichnete der
Beklagte 1, nach entsprechenden Beschlüssen der Beklagten als Gesamtverwal-
tungsrat der A._____ vom 14. Dezember 2000 und vom 20. Januar 2001, eine
Vereinbarung über die Rekapitalisierung der D._____ und weitere Vereinbarun-
gen, welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Mit der
Rekapitalisierungsvereinbarung verpflichtete sich die A._____, handelnd für sich
selbst und "relevant subsidiaries" ("für sich und Tochtergesellschaften, die es an-
geht"), gegenüber den ... [des Staates E._____] Aktionären, zugunsten der
D._____ eine Zahlung von EUR 150 Mio. zu leisten, gegen Zeichnung von Parti-

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zipationsscheinen (PS). Die Zahlungsverpflichtung wurde am 26. Februar 2001
durch die A._____ erfüllt. Die Partizipationsscheine wurden am 23. Februar 2001
durch die A2._____ gezeichnet.
Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten angesichts der gesamten
Umstände, insbesondere der finanziellen Verhältnisse der beteiligten Gesellschaf-
ten A._____, A2._____ und D._____ mit der Eingehung der Rekapitalisierungs-
vereinbarung im Januar 2001 ihre Pflichten als Verwaltungsräte der A._____ ver-
letzt und ihr einen Schaden in der Höhe der Rekapitalisierungszahlung von
EUR 150 Mio. zugefügt. Es habe für die Beklagten bzw. die A._____ zuvor weder
eine gesetzliche noch vertragliche Verpflichtung bestanden, die D._____ finanziell
zu unterstützen. Der Entscheid, im fraglichen Zeitpunkt EUR 150 Mio. in die
D._____ zu stecken, sei als unvernünftiger und unhaltbarer Geschäftsentscheid
zu qualifizieren. Die Beklagten bestreiten diese Ausführungen und damit die be-
haupteten Ansprüche der Klägerin vollumfänglich.
Prozessthema ist somit einzig die Frage, ob die Beklagten mit dem Ab-
schluss der Rekapitalisierungsvereinbarung vom 22./24. Januar 2001 und der Er-
füllung der daraus folgenden Verpflichtung zur Zahlung von EUR 150 Mio. ihre
Pflichten als Verwaltungsräte gegenüber der Klägerin verletzt haben und ob der
Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist, weil damit kein entsprechender
Gegenwert generiert wurde.
2. Prozessverlauf
Mit Urteil vom 23. Juni 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die von der
Klägerin erhobene Klage betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit gegen die
zehn Beklagten ab, unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (Urk. 168 S. 119 f.). Mit Eingabe vom 28. August 2009 erhob die
Klägerin rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil (Urk. 169 und Urk. 170). Mit Be-
schluss vom 29. Oktober 2009 wurde die Klägerin verpflichtet, innert einer Frist
von 30 Tagen ab Zustellung des Beschlusses eine Kaution von CHF 5'100'000.--
zu leisten (Urk. 174). Die Kaution ging fristgerecht ein (Urk. 175). Am 26. Novem-

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ber 2009 wurde der Klägerin Frist bis zum 1. März 2010 angesetzt, um die Beru-
fungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 176). Die Berufungsbegründung
erfolgte am 31. März 2010 innert erstreckter Frist (Urk. 179). Mit Verfügung vom
14. April 2010 wurde den Beklagten je Frist bis 9. Juli 2010 angesetzt, um die Be-
rufung zu beantworten (Urk. 182). Sämtliche Berufungsantwortschriften gingen
innert der bis 8. Oktober 2010 erstreckten Frist (Urk. 183) hierorts ein (Urk. 209,
188, 202, 206, 195, 191, 184, 199, 196). Am 19. Oktober 2010 verfügte der Präsi-
dent der Kammer die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wurde
der Klägerin Frist bis 28. Januar 2011 angesetzt, um die Replikschrift einzurei-
chen (Urk. 213). Diese erfolgte rechtzeitig innert der bis 31. März 2011 erstreck-
ten Frist (Urk. 215). In der Folge wurde den Beklagten am 6. April 2011 Frist an-
beraumt, um die Duplikschriften einzureichen (Urk. 218). Diese gingen innert der
bis 30. September 2011 erstreckten Frist (Urk. 219) ein (Urk. 220, 223, 225, 227,
230, 232, 235, 237 und 239 [vgl. zu Letzterer auch Urk. 281]). Die Klägerin reichte
in der Folge unaufgefordert am 25. Oktober 2011 eine vom 21. Oktober 2011 da-
tierende Stellungnahme zu den Duplikschriften der Beklagten ein (Urk. 242), wel-
che den Beklagten am 16. November 2011 zugestellt wurde (Urk. 257). Die dazu
von mehreren Beklagten eingereichten Stellungnahmen (Urk. 246, 247, 248, 249,
250, 251, 252 und 256) wurden der Klägerin am 18. November 2011 zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 258). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 wurde der
Klägerin Frist angesetzt, um sich bezüglich der Rechtzeitigkeit der Duplikschrift
der Beklagten 5 und 6 zu äussern (Urk. 245). Die entsprechende Stellungnahme
der Klägerin ging am 11. November 2011 rechtzeitig beim Gericht ein (Urk. 253).
Am 24. November 2011 wurde beschlossen, Beweis über die Frage der Rechtzei-
tigkeit des Eingangs der betreffenden Duplikschrift zu erheben; gleichzeitig wurde
den Beklagten 5 und 6 Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für das durch-
zuführende Beweisverfahren zu leisten (Urk. 259). Dieser wurde in der Folge frist-
gerecht bezahlt (Urk. 260). Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 teilten die Beklag-
ten 5 und 6 fristgerecht die Adresse eines Zeugen mit und benannten eine weitere
Zeugin (Urk. 261). Am 13. Dezember 2011 erging der Beweisabnahmebeschluss;
gleichzeitig wurde den Beklagten 5 und 6 Frist für die Bezahlung eines weiteren
Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 262). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig

- 14 -
geleistet (Urk. 263). Am 21. Dezember 2011 ergingen die Vorladungen für die
Zeugeneinvernahmen, welche auf den 20. Januar 2012 terminiert wurden (Urk.
264-267). Diverse Beklagte liessen in der Folge schriftlich mitteilen, dass sie auf
eine Teilnahme an den Zeugeneinvernahmen verzichten würden (Urk. 268, 269
A+B, 270, 271 und 272). Am 20. Januar 2012 fand die Beweisverhandlung statt
(Prot. II S. 13 ff.). Mit Verfügung vom 24. Januar 2012 wurde den Parteien Frist
angesetzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern (Urk. 274). Diverse Beklagte
erklärten innert Frist ihren Verzicht auf eine entsprechende Stellungnahme (Urk.
275, 276, 277, 278, 279). Auch die Klägerin reichte keine Stellungnahme zum
Beweisergebnis ein (Urk. 280). Mit Beschluss vom 27. März 2012 wurde festge-
halten, dass die Duplikschrift der Beklagten 5 und 6 rechtzeitig eingereicht worden
war (Urk. 281).
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten haben auf öffentliche Urteils-
beratung und mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 32; Urk. 283).
II. Prozessuales
1. Intertemporales Recht
Der vorliegende Prozess wurde am 27. Februar 2006 bei der Vorinstanz
rechtshängig gemacht (Urk. 1 und 2). Die Berufung erfolgte am 28. August 2009
(Urk. 169 und 170). Gemäss Art. 404 ZPO gilt das bisherige Prozessrecht für Ver-
fahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Demgemäss ist für das vorliegende Verfah-
ren bei der hiesigen Instanz weiterhin die ZPO/ZH sowie das Gerichtsverfas-
sungsgesetz (GVG) anwendbar.
2. Ordentliche Gerichtsbesetzung
a) Die Klägerin rügte, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich nicht
von einer konstituierten Abteilung gefällt worden sei. Die Besetzung der Abteilun-

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gen unter einem Vorsitzenden mit einer festgelegten Anzahl namentlich benann-
ter Richter entspreche dem Erfordernis der Gerichtsverfassung. Es sitze nicht ein-
fach irgendwann irgendein Richtergremium über einem Fall bzw. fälle ein Urteil,
sondern die bestimmten und bezeichneten Kammern würden in (im Grundsatz im
Voraus) bekannter Zusammensetzung tagen. Das angefochtene Urteil sei indes-
sen einfach vom "Bezirksgericht Zürich" ergangen. Weder im Rubrum noch bei
der Unterschrift sei eine Abteilungsbesetzung angeführt. Auch sei die Zusammen-
setzung des urteilenden Gremiums keinem bekannt gegebenen Konstituierungs-
beschluss zu entnehmen. Der Präsident der 4. Abteilung, R1._____, ein Richter
der 9. Abteilung, Ersatzrichter R2._____, und eine Richterin für "verschiedene
Einsätze", R3._____, hätten offenbar eine Ad-hoc-Abteilung gebildet, während
bisher der Prozess der 5. Abteilung (wenn auch in ständig wechselnder Beset-
zung) oblegen habe; eine nominell 4. Abteilung habe durch eine Referentenverfü-
gung am 5. Juni 2009 den Schluss des Verfahrens mitgeteilt. Eine Umteilung von
der 5. an die 4. Abteilung sei nie mitgeteilt worden, schon gar nicht die Auslage-
rung des Urteils aus der 4. Abteilung an ein Ad-hoc-Gremium ohne Abteilungsbe-
zeichnung. Die Klägerin überlasse es dem Obergericht, die Frage, ob nicht schon
hieraus ein bis zur Nichtigkeit reichender Mangel des Urteils folge, zu prüfen (Urk.
179 S. 8 f.).
b) Dieser Einwand der Klägerin ist unbegründet. Gemäss § 30 Abs. 1
GVG ist das Bezirksgericht für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen mit
drei Mitgliedern zu besetzen. Die Bildung von Abteilungen ist somit nicht zwin-
gend vorgesehen. Auch eine Vorschrift, wonach das Urteil von einer (konkret be-
zeichneten) Abteilung – sofern solche vorhanden sind – gefällt werden müsste,
existiert im Gegensatz zur entsprechenden Regelung beim Obergericht nicht.
Gemäss § 41 Abs. 1 und 3 GVG müssen dort die einzelnen Rechtssachen, die
nicht der Gesamtbehörde obliegen, von den vom Obergericht bestellten jeweiligen
Kammern grundsätzlich in Dreierbesetzung behandelt werden. Somit besteht laut
Gesetz beim Bezirksgericht kein Anspruch auf Behandlung der Rechtssache
durch eine bestimmte, fest zusammengesetzte Abteilung. Da die Klägerin auch
nicht geltend machte, dass die mitwirkenden Richter nicht ordnungsgemäss durch
das Volk bzw. der Ersatzrichter durch die Verwaltungskommission des Oberge-

- 16 -
richts des Kantons Zürich gewählt bzw. ernannt worden seien, und da die ent-
sprechenden Wahlen bzw. Ernennungen auch vorschriftsgemäss erfolgten, ist der
Anspruch auf Beurteilung durch den verfassungsmässigen Richter vorliegend
nicht verletzt worden. Im Übrigen ist noch anzumerken, dass es möglicherweise
auch ein Versehen war, dass die Bezeichnung der Abteilung im Rubrum und bei
der Unterzeichnung des Urteils auf dessen letzter Seite unterblieben ist. Aufgrund
des Protokolls ist davon auszugehen, dass der Fall von Beginn weg der 4. Abtei-
lung des Bezirksgerichtes Zürich zugewiesen und Bezirksrichterin R3._____ als
Referentin bestellt worden war (vgl. Prot. I S. 1). Dass bei den prozessleitenden
Zwischenbeschlüssen teilweise andere Richter mitwirkten, ist nicht als unzulässi-
ge Besetzung und ebenfalls nicht als Verletzung des Anspruchs auf den gesetz-
mässigen Richter zu qualifizieren (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 6 zu § 30 GVG). Schliesslich
ist noch anzufügen, dass sehr umfangreiche Prozesse aufgrund der Prozessöko-
nomie und der personell begrenzten Ressourcen der Abteilungen am Bezirksge-
richt Zürich oft von Richtern "für diverse Einsätze" und nicht von den Abteilungsre-
ferenten behandelt werden. Auch der Einsatz von Ersatzrichtern als Koreferenten
ist in solchen Fällen keine Ausnahme und zulässig. In diesem Sinne ist der vo-
rinstanzliche Entscheid somit nicht zu beanstanden und kommt deswegen auch
eine Aufhebung des Urteils und Rückweisung des Prozesses an die erste Instanz
nicht in Betracht. Der entsprechende Eventualantrag der Klägerin ist somit abzu-
weisen.
3. Verletzung des rechtlichen Gehörs
a) Die Klägerin beantragte eventualiter, die Klage zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 179 S. 5). Zur Begründung machte sie gel-
tend, dass eine Rückweisung zur Wiederholung oder Ergänzung des Hauptver-
fahrens dann angezeigt sei, wenn es nicht vollständig durchgeführt worden sei
oder wenn sich die Durchführung eines Beweisverfahrens als notwendig erweise
(Urk. 179 S. 156). Die Klägerin rügte primär eine Verletzung ihres Rechts auf Stel-
lungnahme zu den in den Duplikschriften vorgebrachten Noven. Sie machte gel-

- 17 -
tend, dass in den Dupliken der Beklagten diverse neue Sachverhaltselemente be-
hauptet worden seien, welche ihr im vorinstanzlichen Verfahren nicht zur Stel-
lungnahme unterbreitet worden seien. Das vorinstanzliche Urteil vom 23. Juni
2009 sei bei ihr eingegangen, ohne dass ihr vorgängig Frist zur Stellungnahme zu
den Noven in den Dupliken angesetzt oder sie zuvor darauf aufmerksam gemacht
worden wäre, dass nach Ansicht der Vorinstanz trotz dieser höchst umfangrei-
chen Rechtsschriften der Beklagten kein Bedarf nach einer Stellungnahme zu den
Noven bestehe und dass der Prozess aus Sicht der Vorinstanz ohne Beweisver-
fahren als spruchreif erachtet werde. Die Dupliken der Beklagten seien beim Ge-
richt bis zum 1. Oktober 2008 eingegangen. Sie seien der Klägerin vom Gericht
nicht zugestellt worden, jedoch sei die Klägerin von den Rechtsvertretern der Be-
klagten mit Kopien direkt bedient worden. Das Gericht habe sich erst im Februar
2009 telefonisch erkundigt (Urk. 151), ob die Klägerin die entsprechenden Kopien
tatsächlich erhalten habe und habe – nach erfolgter Bestätigung – in der Folge
auf eine förmliche Zustellung verzichtet. Angesichts der Fülle von Noven in den
höchst umfangreichen Dupliken hätte das Gericht zwecks Wahrung der Verfah-
rensrechte der Klägerin zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den
Dupliken ansetzen müssen. Es habe jedoch unter Missachtung dieser Grundsätze
am 5. Juni 2009 überraschenderweise das Hauptverfahren geschlossen. Dadurch
habe die Vorinstanz der Klägerin sowohl das rechtliche Gehör als auch das Recht
zum Beweis verwehrt. Das vorinstanzliche Vorgehen verletze die Regeln eines
fairen Verfahrens (Urk. 179 S. 158 f.).
b) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu Umfang und Tragwei-
te des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV derjenigen des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK angegli-
chen. Entsprechend ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf faires Verfah-
ren den Parteien das Recht verleiht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten
Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung
zu nehmen. Unerheblich ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche
Vorbringen (Tatsachen oder Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsäch-
lich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Ge-
richts) zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht bzw. zu ent-

- 18 -
scheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen (Kass.-Nr.
AA070095 vom 27. September 2007; BGer 6B_88/2007 vom 7. Juni 2007; BGer
5P.197/2006 vom 2. April 2007; BGer 1P.83/2007 vom 26. März 2007; BGE 133 I
100; 137 I 195, E. 2.3.1; 138 I 484, E. 2.1; BGer 2C_356/2010 vom 18. Februar
2011; BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.1). Unter Vorbehalt besonderer
gesetzlicher Bestimmungen (insbesondere zur Anzahl von in einem bestimmten
Verfahren vorgesehenen Schriftenwechseln) hat das Gericht nur (aber immerhin)
dafür zu sorgen, dass die Parteien tatsächlich die Möglichkeit haben, sich zu einer
neu eingegangenen Eingabe zu äussern, falls sie dies für notwendig halten. Wird
einer Partei keine Möglichkeit eingeräumt resp. die Möglichkeit abgeschnitten, zu
den Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung
des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des
Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (BGE 133 I 100).
Gehen in einem Gerichtsverfahren Eingaben von Parteien ein, so müssen
sie den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zuge-
stellt werden. Denn nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe
werden diese in die Lage versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges
Äusserungsrecht auch tatsächlich wahrnehmen zu können. Die Zustellung kann
mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit
der förmlichen Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung. Die Eingabe
kann den Parteien jedoch auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine weitere
Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kenntnisnahme übermittelt werden. Dies ist
(unter anderem) insbesondere dann üblich, wenn vom Gesetz kein weiterer
Schriftenwechsel zwingend vorgesehen ist. Kommt ein Verfahrensbeteiligter, wel-
cher eine solche Eingabe ohne formelle Fristansetzung erhalten hat, zum
Schluss, dass er nochmals zur Sache Stellung nehmen möchte, so hat er dies
aus Gründen des Zeitgewinns ohne vorheriges Ersuchen von sich aus zu tun oder
zumindest zu beantragen. Er muss mithin von sich aus beim Gericht seine Stel-
lungnahme zur Eingabe der Gegenpartei einreichen oder jedenfalls gegenüber
dem Gericht kundtun, dass er sich dazu äussern wolle. Allenfalls, insbesondere
bei umfangreicheren Eingaben der Gegenpartei, kann er dem Gericht auch mittei-
len, dass er eine längere Frist benötige, und um formelle Ansetzung einer solchen

- 19 -
ersuchen. Nach Treu und Glauben hat dies umgehend zu erfolgen, wobei das Ge-
richt bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zuwarten muss, bis es
annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133
I 98; 133 I 100; 138 I 484). Dieses Vorgehen, welches im Zeitpunkt des Eingangs
der Duplikschriften bei der Vorinstanz auch der vom Bundesgericht (in seinen ei-
genen Verfahren) geübten Praxis entsprach, hat der EGMR jedenfalls dann, wenn
es sich beim Adressaten um einen Rechtsanwalt handelt, als mit den Mindest-
garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar erachtet (Urteil 43245/07 i.S. Joos
gegen Schweiz vom 15. November 2012, insbes. §§ 30-32; vgl. auch BGE 138 I
484, E. 2.3).
c) Aufgrund der Akten und der Ausführungen der Klägerin steht fest, dass
die Vorinstanz der Klägerin die bis Anfangs Oktober 2008 eingegangenen Duplik-
schriften der Beklagten nicht förmlich zugestellt hat. Ebenso steht aber fest und
wird von der Klägerin auch ausdrücklich eingeräumt, dass ihr im Oktober 2008
Kopien dieser Rechtsschriften direkt von den Rechtsvertretern der Beklagten
übermittelt worden waren (Urk. 179 Rz 484). Die Klägerin hatte somit unbestritte-
nermassen Kenntnis von den vorinstanzlichen Duplikschriften. Ferner ist akten-
kundig und wird von der Klägerin ebenfalls explizit zugestanden, dass sich die
Vorinstanz am 12. Februar 2009 telefonisch beim Rechtsvertreter der Klägerin
nach dem Erhalt der Duplikschriften erkundigte und sich von diesem den Emp-
fang durch die Klägerin ausdrücklich bestätigen liess (Urk. 151). Diese gerichtli-
che Nachfrage ist – naheliegenderweise – wohl aus zwei Gründen erfolgt: Einer-
seits, um allfällige Unsicherheiten darüber zu beseitigen, ob die Klägerin diese
Rechtsschriften tatsächlich erhalten habe und deren Inhalt zur Kenntnis nehmen
konnte; andererseits, um eine im Ergebnis überflüssige nochmalige (förmliche)
Zustellung der neun recht umfangreichen, sich bereits im Besitz der Klägerin be-
findenden Rechtsschriften (und damit unnötigen Papierverkehr im ohnehin schon
umfangreichen Verfahren) vermeiden zu können. Nach diesem Telefonat war
dem Rechtsvertreter der Klägerin auch klar, dass die Vorinstanz davon Kenntnis
hatte und für den weiteren Prozessgang darauf abstellte, dass die Klägerin die
Duplikschriften bereits erhalten hatte. Aus diesem (und offensichtlich nur aus die-
sem) Grund wurde in der Folge mit Referentenverfügung vom 5. Juni 2009 denn

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auch auf eine zusätzliche (förmliche) Zustellung der Duplikschriften durch das Ge-
richt verzichtet (vgl. Urk. 152, wo der Verzicht auf gerichtliche Zustellung der
Doppel der Duplikschriften ausdrücklich mit dem Hinweis auf die bereits erfolgte
direkte Zustellung durch die Beklagten begründet wurde). Zugleich ging aus die-
ser Verfügung unmissverständlich hervor, dass das Gericht nicht beabsichtigte,
von sich aus einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen oder der Klägerin for-
mell Frist anzusetzen, um zu den Duplikschriften Stellung zu nehmen. Vielmehr
beschränkte sich die Vorinstanz – an Stelle der unter den gegebenen Umständen
obsoleten (blossen) förmlichen Zustellung – auf die implizite Feststellung, dass
die Klägerin (zufolge direkter Zustellung durch die Beklagten) Kenntnis von den
Duplikschriften habe. Die Klägerin beanstandete dieses Vorgehen (vor Vorin-
stanz) mit keinem Wort.
Die Klägerin war somit unbestrittenermassen seit Oktober 2008 im Besitz
der Duplikschriften. Sie konnte sich demnach seit Oktober 2008 Kenntnis vom
Inhalt der betreffenden Rechtsschriften verschaffen und somit auch von der Tat-
sache darin enthaltenen Noven. Dennoch unterliess sie es, von sich aus eine
Stellungnahme zu diesen Rechtsschriften einzureichen oder zumindest um förmli-
che Fristansetzung für eine entsprechende Stellungnahme zu ersuchen. Auch
anlässlich des Telefonats vom 12. Februar 2009, mit welchem sich die Vorinstanz
versicherte, dass sie tatsächlich im Besitz der Duplikschriften war, oder im An-
schluss daran tat die Klägerin mit keinem Wort kund, dass sie sich zu diesen
Rechtsschriften äussern wolle. Selbst nach Erhalt der Referentenverfügung vom
5. Juni 2009, aus der klar ersichtlich war, dass nicht eigens Frist zur Stellungnah-
me zu den Duplikschriften angesetzt würde, reagierte sie nicht – weder mit einer
spontanen Stellungnahme zu den Duplikschriften noch mit einem Gesuch um
diesbezügliche Fristansetzung. Eine entsprechende Reaktion blieb im Übrigen bis
zur Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils am 8. Juli 2009 aus (Urk 155a). Dies,
obwohl es sich bei der Duplik um die letzte ordentliche Rechtsschrift handelte
(vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH) und die Vorinstanz auch ausdrück-
lich kundtat, dass die Anordnung weiterer Parteivorträge nicht vorgesehen sei
(Urk. 152).

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d) Der anwaltlich vertretenen Klägerin bzw. deren Rechtsvertreter musste
die publizierte Praxis zum Recht auf Äusserung zu Eingaben der Gegenpartei be-
kannt sein (vgl. BGE 134 III 534; 138 I 484, E. 2.5). Dennoch tat sie gegenüber
der Vorinstanz, welche die Kenntnis der entsprechenden Praxis ohne Weiteres
voraussetzen durfte und auch vom effektiven Empfang der Duplikschriften durch
die Klägerin wusste, während mehrerer Monate (und bis zur Urteilseröffnung)
nicht einmal andeutungsweise kund, dass sie sich zu diesen Rechtsschriften äus-
sern wolle; sie unterliess jedwelche dahingehende Reaktion selbst dann noch, als
für sie klar erkennbar geworden und jeder Zweifel beseitigt war, dass das Gericht
(entgegen ihrer Erwartung und nach ihrer Auffassung in Verletzung ihres Gehörs-
anspruchs) keine gesonderte Frist zur Stellungnahme ansetzen werde (vgl. dazu
auch BGer 4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Für das Gericht fehlten
daher jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin zu den Vorbringen in
den Duplikschriften von sich aus noch äussern wollte. Wenn die Vorinstanz unter
diesen Umständen annahm, die Klägerin, welche nach der publizierten bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung von sich aus hätte tätig werden müssen, habe auf
eine Stellungnahme zu den Duplikschriften verzichtet, den Prozess in der Folge
als spruchreif erachtete und am 23. Juni 2009 ihr Urteil fällte, ist dieses Vorgehen
unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs (Recht auf Stellungnahme zu Einga-
ben) nicht zu beanstanden. Vielmehr steht das vorinstanzliche Vorgehen mit der
bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV in Ein-
klang. Danach ist es, wie bereits dargelegt, dem Gericht gestattet, den Parteien
Eingaben ohne formelle Fristansetzung zur Kenntnisnahme zuzustellen und es ih-
rem Belieben zu überlassen, ob sie sich dazu äussern wollen. Dabei dient die
formelle Zustellung durch das Gericht letztlich dem Zweck, sicherzustellen, dass
die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Eingabe erlangt und
so erst in die Lage versetzt wird, das in ihr Belieben gestellte Äusserungsrecht
auch effektiv wahrnehmen zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss es
deshalb auch zulässig sein, auf eine förmliche gerichtliche Zustellung zu verzich-
ten, wenn sich das Gericht – wie hier geschehen – anderweitig Gewähr ver-
schafft, dass die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Einga-
be hat.

- 22 -
Die Klägerin sieht die Verletzung ihres Gehörsanspruchs denn auch (zu
Recht) nicht im Umstand, dass die Vorinstanz auf eine förmliche Zustellung der
Duplikschriften verzichtet hat. Sie macht vielmehr geltend, dass das Gericht an-
gesichts der Fülle von Noven in den höchst umfangreichen Dupliken zwecks
Wahrung ihrer Verfahrensrechte zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven
in den Dupliken hätte ansetzen müssen. Einen derartigen Anspruch (auf formelle
Fristansetzung) gewähren die Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV (und
auch das hier massgebliche kantonale Prozessrecht) jedoch nicht. Vielmehr gel-
ten auch in solchen Fällen (d.h. bei umfangreichen und Noven enthaltenden Ein-
gaben) die allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur
Wahrung des Äusserungsrechts. Danach war das Gericht aber nicht verpflichtet,
der Klägerin ausdrücklich Frist zur Stellungnahme zu allfälligen Noven anzuset-
zen. Es hatte nur sicherzustellen, dass ihr die Möglichkeit offenstand, von sich
aus eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um formelle Fristansetzung
zu ersuchen, bzw. durfte der Klägerin nicht aktiv verwehren, zu den Duplikschrif-
ten Stellung zu nehmen (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3). Diese
Möglichkeit war der Klägerin aber hinreichend geboten, standen ihr hiefür doch
insgesamt mehrere Monate zur Verfügung, während denen sie trotz ihrer Oblie-
genheit, sich zu den Duplikschriften unverzüglich zu äussern oder eine Äusse-
rungsmöglichkeit zu beantragen, wenn sie dies für erforderlich hielt, jedoch voll-
ends passiv blieb (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3; BGer
4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Sie hätte somit genügend Zeit und
Gelegenheit gehabt, sich um eine Äusserungsmöglichkeit zu bemühen, und sol-
ches konnte von ihr auch erwartet werden. Dass ihr eine Stellungnahme von der
Vorinstanz verwehrt worden wäre, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht.
Nachdem sich die Klägerin während dieser (relativ langen) Zeit weder von sich
aus hatte vernehmen lassen, wozu sie nach der publizierten Rechtsprechung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV berechtigt und gehalten gewesen wäre,
noch gegen den verfügten Schluss des Hauptverfahrens opponiert hatte, durfte
die Vorinstanz davon ausgehen, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (vgl.
BGE 138 I 484, E. 2.4 und 2.5).

- 23 -
Die Klägerin durfte auch nicht damit rechnen, dass ein Beweisverfahren
durchgeführt wird, in dessen Rahmen sie sich allenfalls noch zu allfälligen neuen
Behauptungen in den Duplikschriften äussern könne. Denn Beweis wird nur erho-
ben über erhebliche streitige Behauptungen (§ 133 ZPO/ZH). Ein Beweisverfah-
ren setzt (nach dem massgeblichen zürcherischen Verfahrensrecht) somit voraus,
dass die betreffenden Behauptungen im Hauptverfahren substantiiert aufgestellt
und bestritten wurden. Hingegen dient es nicht der Vervollständigung einer unge-
nügenden Sachdarstellung oder Bestreitung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5 f. zu
§ 133). Auch unter diesem Gesichtspunkt war die Klägerin daher nicht von der
Obliegenheit entbunden, sich unverzüglich zu den Dupliknoven zu äussern oder
zumindest eine Äusserungsmöglichkeit zu beantragen.
e) Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das Vorgehen der Vorinstanz die
von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum sog. Replikrecht (Recht
auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenpartei) entgegen der Auffassung der
Klägerin nicht verletzt hat. Demgemäss hat die Klägerin das Recht auf Stellung-
nahme zu den Dupliknoven im vorinstanzlichen Verfahren verwirkt (BGE 133 I
100 S. 105), da sie keine rechtzeitige Stellungnahme eingereicht hatte. Dieser
Umstand kann im Berufungsverfahren nicht geheilt werden. Die Klägerin kann die
versäumte Stellungnahme nicht nachholen, weshalb die diesbezüglichen Ausfüh-
rungen, soweit sie nur im Zusammenhang mit den Dupliknoven stehen, unbeach-
tet zu bleiben haben und die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten als nicht
bestritten gelten (z.B. Urk. 106 N 175 ff.; Urk. 179 N 218 ff. bezüglich Überschul-
dung). Lediglich echte Noven können noch unbeschränkt vorgebracht werden.
f) Mit diesen Erwägungen ist die Frage der allfälligen Rückweisung noch
nicht abschliessend beurteilt, da eine solche gegebenenfalls auch wegen Verlet-
zung des Rechts der Klägerin zur Beweisführung begründet sein könnte. Die Klä-
gerin machte geltend, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil an diversen
Stellen Sachverhaltsfeststellungen getroffen habe, welche den klägerischen Be-
hauptungen widersprechen würden. Die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren
und ohne Beweiswürdigung auf bestrittene Behauptungen abgestellt (Urk. 179

- 24 -
S. 160). Damit wird kein Novum geltend gemacht, sondern das Verfahren bean-
standet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 267). Darauf wird im Folgenden
näher einzugehen sein.
4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil
Die meisten Beklagten hatten sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt ge-
stellt, dass für das Zivilgericht im Kanton Zürich eine weitgehende Bindung an die
Erkenntnisse des Strafgerichts hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen
bestehe (vgl. Urk. 168 S. 17 f.) und hielten auch im Berufungsverfahren an dieser
Auffassung fest (Urk. 184 N 12 ff.; Urk. 188 S. 15 ff.; Urk. 191 N 12 ff.; Urk. 196
N 12 ff.; Urk. 199 N 12 ff.; Urk. 202 N 12 ff.; Urk. 206 N 6 ff.; Urk. 209 N 32 ff.).
Die Vorinstanz hatte dies verneint, indem sie geltend machte, dass es gegen fun-
damentale Rechtsprinzipien verstosse, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt
wäre, aufgrund neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebungen allenfalls
einen bestimmten Sachverhalt und die damit zusammenhängenden Fragen an-
ders als der Strafrichter zu beurteilen. Die geltend gemachte Bindung bestehe
nach zürcherischem Recht damit nicht (Urk. 168 S. 17 ff.). Dieser Auffassung ist
mit Verweis auf die betreffenden Ausführungen zu folgen (§ 161 GVG).
Die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Be-
urteilung des Sachverhaltes hindert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse
der Strafuntersuchung mitzuberücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundes-
gerichtes vom 31. März 1994 in SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von
der Auffassung des Strafrichters abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmäs-
sigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Ver-
weis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984
i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm, Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). So-
mit steht fest, dass keine zwingende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des
Strafgerichtes in dem Sinne besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerich-
tes unbesehen zu übernehmen wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt
bleiben muss (ZR 79 Nr. 95).

- 25 -
5. Noven im Berufungsverfahren
Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Vorausset-
zungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Partei-
en sind daher grundsätzlich mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen,
Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag
oder in ihrer letzten Rechtsschrift (vor erster Instanz) nicht vorgebracht haben
(§ 114 ZPO/ZH), es sei denn, es liege eine der Ausnahmen gemäss § 115
ZPO/ZH vor, welche eng auszulegen sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu
§ 115). Grundsätzlich sind allfällige Noven im zweitinstanzlichen Verfahren als
Teil der Berufungsbegründung bzw. -antwort geltend zu machen, wobei gleichzei-
tig die Gründe für das verspätete Nachbringen darzulegen sind (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4 zu § 267). Im Berufungsverfahren gilt die prozessuale Of-
fenheit des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr; in Replik und Duplik sind
noch neue rechtliche Ausführungen zulässig, nicht aber tatsächliche Behauptun-
gen, es sei denn allenfalls, deren Richtigkeit ergäbe sich sofort aus den Akten,
was jedoch von der betreffenden Partei mit Hinweis auf die betreffende Fundstelle
in den Akten nachzuweisen ist. Ganz generell ist es Sache derjenigen Partei, wel-
che neue Vorbringen geltend machen will, dem Gericht die tatsächlichen Voraus-
setzungen eines der Ausnahmetatbestände von § 115 ZPO/ZH darzulegen (RB
2001 Nr. 71). Die Rechtsschrift hat sich richtigerweise auch über die rechtliche
Bedeutung der neuen Vorbringen auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 5 zu § 267). Werden in der Berufungsbegründung Noven vorgebracht, welche
die Voraussetzungen der Zulässigkeit im Berufungsverfahren nicht erfüllen, sind
sie unbeachtlich. Gestützt auf solche Noven kann demnach auch die Gegenpartei
in der Berufungsantwort keine zulässigen Noven geltend machen. Diesbezügliche
Vorbringen der Beklagten wären demnach ebenfalls unzulässig.
6. Ausufernde Parteivorbringen
a) Das vorliegende Prozessverfahren ist geprägt durch äusserst umfang-
reiche und mitunter ausufernde Ausführungen der Parteivertreter sowohl vor Vor-

- 26 -
instanz als auch im Berufungsverfahren. Die jeweiligen Rechtsschriften enthalten
zudem zahlreiche Wiederholungen und Widersprüche, sowohl in sich selbst als
auch untereinander. Eine Ursache dafür bildet einerseits das teilweise unstruktu-
rierte, unpräzise, weitläufige und widersprüchliche Vorbringen sowie die wieder-
holt gleichlautende Argumentation der Klägerin an verschiedensten Stellen, wel-
che es sowohl dem Gericht als auch den Beklagten erschweren, überhaupt er-
kennen zu können, von welchem konkreten Sachverhalt die Klägerin zur Begrün-
dung ihrer Ansprüche im Einzelnen ausgehen will (Urk. 2; Urk. 106). Zusätzlich
wurde die Bearbeitung durch den Umstand erschwert, dass die vorinstanzlichen
Rechtsschriften (Urk. 2; Urk. 106) kein Inhaltsverzeichnis enthalten, was zwar
nicht vorgeschrieben, bei derart umfangreichen Eingaben aber hilfreich und üblich
ist. Die Klägerin selbst beschränkte sich somit keineswegs auf das Wesentliche
und blieb eine stringente Argumentation in massgeblichen Teilen schuldig. Ihre
sinngemässe Kritik an den überlangen Rechtsschriften der Beklagten trifft daher
auch auf ihre eigenen Eingaben zu, und auch die teilweise wenig schmeichelhafte
Qualifizierung der Vorbringen der Beklagten (z.B. Urk. 215 N 275, wo ausgeführt
wird, dass es einfältig sei, wenn die Beklagten das Gegenteil schreiben würden)
erscheint sachfremd und unangebracht (Urk. 215 N 6). Nichtsdestotrotz hätten
sich auch die Beklagten darauf beschränken können, die sich mehrfach repetie-
renden, gleichlautenden Argumente der Klägerin einmal zusammengefasst und
nicht x-fach wiederholt zu bestreiten und auf offensichtlich überflüssige Ausfüh-
rungen zum Sachverhalt, welche zur konkreten Forderung augenscheinlich kei-
nen Bezug haben, nicht näher einzugehen. Auch die Bestreitung erhält durch
Wiederholung nicht mehr Gewicht. Insbesondere ist es mit Blick auf eine sachge-
rechte und sorgfältige Prozessführung selbst in Verfahren der vorliegenden Art
kaum je erforderlich, dass erstinstanzliche Duplikschriften bis zu 500 Seiten um-
fassen (vgl. z.B. Urk. 147, in welcher Rechtsschrift – wie in fast allen andern auch
– sich an Dutzenden Stellen beispielsweise die Bestreitung finden lässt, dass we-
der die A2._____ noch die A._____ im fraglichen Zeitpunkt überschuldet gewesen
seien [z.B. N 66, N 79, N 96 ff., N 219 ff., N 254 ff., N 373 ff., N 411 ff., N 503, N
513, N 514, N 616, N 640, N 645, N 688, N 741, N 758, N 809, N 928, N 970,
N 973, N 975, N 977, N 979, N 988, N 991, N 993, N 994, N 995, N 1066, N 1067,

- 27 -
N 1074, N 1075, N 1077, N 1089, N 1090, N 1091, N 1093, N 1095, N 1099,
N 1102, N 1107, N 1110, , N 1111, N 1134, N 1135, N 1136, N 1137, N 1167,
N 1183, N 1262, N 1419, N 1428, N 1440, N 1441, N 1445, N 1455, N 1463,
N 1505, N 1535, N 1587, N 1597, N 1600, N 1628, N 1630, N 1632], zumal in di-
versen anderen Textstellen wieder betont wird, dass eine solche Überschuldung
im vorliegenden Prozess ohnehin nicht relevant sei; vgl. dazu Urk. 147 N 79,
N 238 ff., N 974, N 981 ff., N 1075, N 1427, N 1444, N 1505). Der ausufernde
Umfang gewisser Rechtsschriften erscheint umso weniger verständlich und ge-
rechtfertigt, als auch Beklagte einräumen mussten, dass der vorliegend zu beur-
teilende Vorgang "verhältnismässig einfach" sei (z.B. Urk. 147 N 471).
b) Auch im Berufungsverfahren präsentierten die Parteivertreter ihre Vor-
bringen nicht sachgerechter. In ihrer Berufungsbegründung lässt die Klägerin in
weiten Teilen eine eigentliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Ur-
teil vermissen. Statt dessen lässt sie sich beispielsweise wiederum auf über
50 Seiten über die behauptete Überschuldung der A._____ und der A2._____ per
18. Dezember 2000 aus, obwohl die Vorinstanz auf die Frage der Überschuldung
im relevanten Zeitpunkt (Januar 2001) mangels Substantiierung in den klägeri-
schen Vorbringen nicht näher eingegangen ist, den 18. Dezember 2000 als nicht
relevantes Datum erachtete und die Klägerin selbst diese Frage für nicht ent-
scheidrelevant hält. Ähnlich verhält es sich auch mit den meisten Rechtsschriften
der Beklagten. Viele der Beklagten beschränkten sich in ihren Berufungsantwort-
schriften nicht darauf, primär die Einwände der Klägerin gegen das vorin-
stanzliche Urteil oder Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil zu widerlegen, son-
dern brachten umfassend ihren Standpunkt, welchen sie bereits vor Vorinstanz
wiederholt und ausführlichst in den Prozess eingebracht hatten, nochmals detail-
liert in nahezu oder gar 300-seitigen Rechtsschriften vor (vgl. z.B. Urk. 184; Urk.
191; Urk. 199; Urk. 206; Urk. 209), was eine Verkennung des Rechtsmittelverfah-
rens bedeutet. Ein solch extensives Vorgehen lässt sich auch mit der anwalts-
rechtlichen Sorgfaltspflicht – welche immer wieder zur Begründung der ausufern-
den Vorbringen genannt wird – nicht mehr rechtfertigen. Dass es auch beim vor-
liegenden Prozess möglich war, sich in gebotener Kürze auf das Wesentliche zu
beschränken, bewiesen die Beklagten 5 und 6 bzw. deren Rechtsvertreter, indem

- 28 -
deren Rechtsschrift deutlich schlanker, ca. 50 Seiten umfassend (Urk. 195), aus-
fiel als die der übrigen Beklagten. In der Berufungsreplik sah sich – wohl als Folge
der nur mehr schwer überblickbaren Parteivorbringen – sogar die Klägerin selbst
veranlasst, einen Versuch zu unternehmen, den Prozessgegenstand nicht aus
den Augen zu verlieren (Urk. 215 N 9).
c) Mit all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen Vorbringen und
Behauptungen muss sich das Gericht zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in
der Entscheidbegründung auseinandersetzen. Der Anspruch der Parteien auf
rechtliches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die
rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überle-
gungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Ent-
scheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer
5A_95/2012 vom 28. März 2012, E. 2). Dies gilt insbesondere in einem Prozess
wie dem vorliegenden, in dem das Klagefundament in den einzelnen Vorbringen
richtiggehend zusammengesucht werden muss. Es genügt, wenn der Entscheid
gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1
S. 88 mit Hinweisen). Daran orientieren sich die nachstehenden Ausführungen.
Dem mitunter ausufernden Umfang der Rechtsschriften wird unter dem Aspekt
des äusserst aufwendigen Aktenstudiums bei der Festlegung der Gerichtsgebühr
Rechnung zu tragen sein (vgl. hinten, Ziff. V. 2.2).
III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit
1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand
Gegenstand des klägerischen Vorwurfs im vorliegenden Verfahren ist ein
Kapitaleinschuss der Klägerin an die D._____ in Höhe von EUR 150 Mio. (Urk.
106 N 7, N 13; Urk. 179 N 30). Die Klägerin erklärte ausdrücklich, dass sich die
Klage auf das Abkommen vom 22./24. Januar 2001 beschränke, soweit es darin

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um den Kapitaleinschuss von EUR 150 Mio. gehe (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33). Die
Klägerin wirft den Beklagten als pflichtwidriges Verhalten vor, dass sie die Ver-
handlungen über einen solchen Kapitaleinschuss genehmigt, den Abschluss der
Vereinbarung beschlossen, diese Vereinbarung abgesegnet und hernach durch
Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages erfüllt hätten, wodurch der Klägerin in
schuldhafter und verantwortlichkeitsbegründender Weise ein Schaden in Höhe
von EUR 150 Mio. zugefügt worden sei (Urk. 106 N 7 f., N 26.1; Urk. 179 N 71).
Konkret machte die Klägerin geltend, die Beklagten hätten an den Sitzungen vom
14. Dezember 2000, vom 20. Januar 2001, vom 31. Januar 2001 und vom
22. Februar 2001 ohne ausreichende Dokumentation, (Vor-)Information und Dis-
kussion der Vereinbarung zur Rekapitalisierung der D._____ zugestimmt
(Urk. 106 N 123). Dieser Entscheid habe der Klägerin Barmittel ohne Gegenwert
entzogen, die für die Rekapitalisierungszahlung ausgegebenen Partizipations-
scheine der D._____ seien der A2._____ zugekommen und ein von den Beklag-
ten in diesem Zusammenhang behauptetes Darlehen der Klägerin an die
A2._____ sei nicht werthaltig gewesen (Urk. 106 N 18.3, N 18.6 f.; Urk. 215 N 10).
Der Rekapitalisierungsentscheid wie auch die behauptete Darlehensgewährung
seien in der damaligen Situation, insbesondere angesichts der finanziellen Lage
der D._____ und der Klägerin sowie auch der A2._____, nicht vertretbar gewesen
(Urk. 106 N 18.3, N 141). Auch die Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages selbst
und besonders die Vornahme einer Einmalzahlung anstelle einer Zahlung in zwei
Tranchen seien als pflichtwidrig zu qualifizieren (Urk. 2 N 19.4; Urk. 106 N 108;
Urk. 179 N 73, N 90).
Zusammengefasst ist zum Prozessgegenstand festzuhalten, dass der all-
fällige Eintritt eines Schadens der Klägerin in der geltend gemachten Höhe von
EUR 150 Mio. aufgrund der massgeblichen prozessualen Vorbringen insbesonde-
re von der Werthaltigkeit des Darlehens an die A2._____ abhängt. Im Zusam-
menhang mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit ist aufgrund der klägerischen Vor-
bringen der Gesamtvorgang der Rekapitalisierung zu beleuchten, wobei der Be-
schluss betreffend Abschluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss an
die D._____ anlässlich der Sitzung vom 20. Januar 2001 und die im unmittelbaren
Konnex dazu abgeschlossene Vereinbarung vom 22./24. Januar 2001 als zentrale

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Vorgänge im Vordergrund stehen, wie dies die Klägerin selbst ausdrücklich erklär-
te (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33); zuvor habe keine rechtliche Verpflichtung bestan-
den (Urk. 179 N 71). Den übrigen von der Klägerin geltend gemachten Vorwürfen
betreffend weitere Beschlüsse, insbesondere über die Vornahme der Zahlung des
Betrages von EUR 150 Mio. an sich sowie in nur einer Tranche, kommt keine
eigenständige Bedeutung zu. Ebenso vermöchte die konkrete Abwicklung der
Rekapitalisierung (Zeichnung von Partizipationsscheinen durch die A2._____ und
Gewährung eines Darlehens an die laut klägerischer Behauptung überschuldete
A2._____) auch nach der klägerischen Gesamtbetrachtung des Rekapitalisie-
rungsvorgangs keine eigenständige Pflichtverletzung neben dem Eingehen der
Rekapitalisierungsverpflichtung selbst zu begründen. Nachdem die Klägerin zu-
dem stets ausdrücklich betonte, dass die von ihr verfolgte Strategie oder die Ent-
scheide über den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung an der D._____ vom
klägerischen Vorwurf nicht erfasst seien (vgl. etwa Urk. 2 N 10), hat sich die Prü-
fung einer allfälligen Pflichtwidrigkeit der Beklagten im vorliegenden Verfahren
primär wie bereits erwähnt auf den Beschluss zur Rekapitalisierung der D._____
vom 20. Januar 2001 und die darauf basierende Rekapitalisierungsvereinbarung
vom 22./24. Januar 2001 zu beschränken.
Soweit sich die Ausführungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit durch Ab-
schluss der Rekapitalisierungsvereinbarung auf das Jahr 2000, insbesondere die
Sitzung vom 14. Dezember 2000 beziehen (vgl. etwa Urk. 2 N 16.2, N 26.6.5;
Urk. 106 N 101.4), ist festzuhalten, dass in jenem Zeitpunkt noch kein verbindli-
cher, nach aussen wirksamer Beschluss betreffend den konkreten Abschluss der
Vereinbarung getroffen wurde, auch wenn damals schon über eine solche Reka-
pitalisierung im Verwaltungsrat gesprochen worden war (Urk. 3/33 S. 4). Die Klä-
gerin selbst räumte ein, dass in dem Moment offenbar nicht vom Vorliegen einer
Abschlusskompetenz, sondern lediglich einer Verhandlungskompetenz ausge-
gangen worden sei (Urk. 2 N 16.2). Der definitive Entscheid für den Abschluss der
Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss, welche hernach am 22./24. Januar
2001 unterzeichnet wurde, wurde an der Sitzung vom 20. Januar 2001 gefällt (so
auch die Klägerin, vgl. etwa Urk. 2 N 17.1 a.E.; Urk. 106 N 7; Urk. 179 N 30 f.,
N 71; vgl. Urk. 3/34). Dies ist demzufolge auch der für die Frage der allfälligen

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diesbezüglichen Pflichtwidrigkeit einzig massgebende Beschluss. Nur diesbezüg-
lich sind die Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit demge-
mäss zu prüfen. Nicht Prozessgegenstand ist dagegen, wie die Beklagten zutref-
fend ausführten, der Erwerb der 49,5%-Beteiligung an der D._____, die Unter-
zeichnung und Genehmigung des Term Sheets vom 26. April 2000, der Be-
schluss zur Aufstockung der D._____-Beteiligung auf 85%, die gleichzeitig mit der
Rekapitalisierung vereinbarte Kapitalerhöhung sowie der Beschluss zum Ausstieg
aus der D._____-Beteiligung (vgl. auch Urk. 120 N 489; Urk. 123 S. 134). Entge-
gen der Auffassung der Klägerin kann es im vorliegenden Prozess auch nicht da-
rum gehen, ob zugleich mit der Rettung der D._____ auch die A2._____ und die
A._____ hätten saniert werden sollen (Urk. 179 N 17, N 44). Es war nicht Sinn
und Zweck dieses Vorganges, den ganzen Konzern zu sanieren. Auch das Feh-
len eines Sanierungskonzeptes für den Konzern ist nicht der eigentliche Prozess-
gegenstand (Urk. 179 N 56). Ebensowenig kann es vorliegend darum gehen, die
von der A._____ und deren Organen zu einem früheren Zeitpunkt gefällte Ent-
scheidung bezüglich der gewählten ...-Strategie zu überprüfen. Es ist daher im
Folgenden nur zu prüfen, ob die Beklagten durch den Vorgang der Rekapitalisie-
rung der D._____ der Klägerin pflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden verur-
sacht haben.
2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen
a) Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle Mitglieder der Verwaltung und al-
le mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl
der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-
zung ihrer Pflichten verursachen. Eine Haftung tritt nach den allgemeinen gesetz-
lichen Voraussetzungen ein, wenn die in Frage stehenden Personen pflichtwidrig
und schuldhaft gehandelt haben, ein Schaden eingetreten ist und der adäquate
Kausalzusammenhang zwischen Schaden und widerrechtlicher Handlung fest-
steht (BGer 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2b). Sind diese Vorausset-
zungen erfüllt, haften die Verantwortlichen grundsätzlich solidarisch, jedoch nach

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Art. 759 Abs. 1 OR nur insoweit, als ihnen der Schaden aufgrund ihres eigenen
Verschuldens persönlich zurechenbar ist (sog. differenzierte Solidarität).
Die Regelung der differenzierten Solidarität hat zweierlei Konsequenzen.
Zum einen ist es notwendig, gestützt auf die verschiedenen Kausalketten unter-
schiedliche Verursacherkreise für jeden Teilschaden auszuscheiden. Die Solidar-
schuldner können verschiedenen Verursacherkreisen angehören, was dazu führt,
dass sie unterschiedlich in die Pflicht genommen werden können und müssen.
Verursacherkreise sind nicht nur für jedes Organ zu bilden, sondern auch inner-
halb der Organe selber, also zum Beispiel für jedes einzelne Mitglied des Verwal-
tungsrates. Zum anderen ist das Verschulden der einzelnen Ersatzpflichtigen in-
dividuell zu ermitteln und dadurch der Solidaritätsplafond für jeden Ersatzpflichti-
gen individuell festzustellen. Als besonders schwierig erweist sich die Regelung
der differenzierten Solidarität für den Geschädigten dann, wenn die Solidarschuld-
ner unterschiedlichen Verursacherkreisen angehören und dabei, je nach Umstän-
den, auch noch einzelne Herabsetzungsgründe geltend machen können. Das
damit verbundene Beweislast- und Prozessrisiko würde deshalb die Stellung des
Geschädigten weiter schwächen, weil dieser regelmässig keine ausreichende
Kenntnis der Interna hat. Als Korrektiv dient deshalb die vom Gesetzgeber in Art.
759 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, dass der Kläger mehrere Beteiligte ge-
meinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen kann, dass der Rich-
ter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt.
Der Gesetzgeber entbindet den Geschädigten somit von der Obliegenheit, schon
in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und Pflichtverletzungen jedes
einzelnen Beklagten zu substantiieren. An der Verteilung der Beweislast ändert
dies allerdings nichts. Als Gesamtschaden wird die Summe aller Teilschäden oder
einzelnen Schadensposten verstanden, die durch alle Beklagten verursacht wur-
de. Diese prozessuale "Wohltat" für den Geschädigten wird dadurch gefördert,
dass der Kläger nur den Gesamtschaden zu substantiieren und beweisen hat.
Bezüglich der Substantiierung heisst dies, dass der Gesamtschaden ausreichend
darzustellen und das Zumutbare vorzukehren ist, die Schadensbeiträge jedes
einzelnen Haftpflichtigen zu belegen (Meinhardt, in: Verantwortlichkeit im Unter-
nehmensrecht, Hrsg. Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 148).

- 33 -
Nach Auffassung von Reiter (in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Hrsg.
Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 189 f.) kann Art. 759 Abs. 2
OR die aus der Verhandlungsmaxime fliessende Substantiierungspflicht jedoch
nur bedingt relativieren. Diese Bestimmung könne nach richtiger Ansicht den Klä-
ger nicht grundsätzlich davon befreien, die Anspruchsvoraussetzungen für alle ins
Recht gefassten Beteiligten je einzeln zu substantiieren und nachzuweisen. Sie
könne aber insofern eine Erleichterung bringen, als der Kläger nicht bereits daran
scheitern soll, dass er nicht schon in der Klage die individuellen (ziffernmässigen)
Schadensbeiträge der einzelnen Beteiligten substantiieren kann. Es ist dann an
den Beklagten, den Kläger in die Lage zu versetzen, konkrete Gegenbehauptun-
gen aufzustellen (gl.M. Hablützel, Solidarität in der aktienrechtlichen Verantwort-
lichkeit, Diss. St. Gallen 2009, S. 261 ff.; für eine weitergehende Prozessleitungs-
pflicht des Gerichts: Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 18 Rz
496 ff.). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime führt die richterliche
Fragepflicht nur zur Pflicht, die Parteien darüber aufzuklären, was sie zu behaup-
ten haben und wie dies zu substantiieren ist, ohne Einfluss auf die prozessualen
Lasten der Parteien (Hablützel, a.a.O., S. 264).
Vorliegend ist auch im Berufungsverfahren unbestritten geblieben, dass
alle Beklagten als ehemalige Verwaltungsräte der Klägerin grundsätzlich der per-
sönlichen Haftung für Fehlverhalten nach der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
(Art. 754 OR) für den betreffenden Zeitpunkt unterworfen sind, mithin die Passiv-
legitimation ausnahmslos gegeben ist. Was die Funktion und zeitliche Zugehörig-
keit der einzelnen Beklagten innerhalb des Verwaltungsrates der Klägerin anbe-
langt, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168
S. 10 ff.; § 161 GVG).
3. Schaden
3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz
a) Zum von ihr behaupteten Schaden machte die Klägerin geltend, dieser
sei bereits durch den Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung entstanden,

- 34 -
da ihr Vermögen dadurch mit einem neuen Passivum belastet worden sei. Dieser
Vorgang sowie die daraufhin effektiv erfolgte Zahlung des Betrages von EUR
150 Mio. an die D._____ seien als einheitlicher Vorgang zu werten (Urk. 106 N 7,
N 13, N 26.6, N 65). Die Klägerin sei vor Abschluss dieser Vereinbarung unter
keinem Titel zur Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Da die Klägerin für die
Bezahlung der EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten habe, sei ihr ein Scha-
den in dieser Höhe entstanden; ob ein Gegenwert bei der A2._____ in Form der
Partizipationsscheine generiert worden sei, sei unter dem Gesichtspunkt des klä-
gerischen Schadens irrelevant (Urk. 106 N 66; Urk. 215 N 57). Im Übrigen sei und
bleibe die Werthaltigkeit der PS bestritten; die D._____-PS seien von Anfang an
wertlos gewesen (Urk. 106 N 66, N 115). Betreffend die von den Beklagten be-
hauptete Gewährung eines Darlehens von der A._____ an die A2._____ im Um-
fang der Rekapitalisierungszahlung machte die Klägerin zunächst geltend, dieses
sei lediglich als nachträgliche "buchhalterische Abwicklung" zu werten. Bereits in
der vorinstanzlichen Replik räumte sie sodann das allfällige Bestehen eines Dar-
lehens ein, wies jedoch darauf hin, dass dies am geltend gemachten Schaden
ohnehin nichts ändere, zumal das Darlehen nicht werthaltig gewesen sei. Die
buchhalterische Abwicklung sei wohl nachträglich so erfolgt (Urk. 106 N 18.6 f.).
In der Berufung argumentierte die Klägerin sodann präzisierend explizit nochmals
dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich die Frage der
Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ massgebend sei
(Urk. 179 N 353; Urk. 215 N 53).
Die Beklagten machten demgegenüber geltend, es liege kein Schaden
vor, da ohne die Rekapitalisierung der D._____ Forderungen gegenüber der Klä-
gerin entstanden wären, welche den Betrag von EUR 150 Mio. bei weitem über-
stiegen hätten. Mangels Schadens sei die Klage daher abzuweisen. Nach der
massgebenden Differenztheorie sei die Klägerin verpflichtet, die Differenz zwi-
schen ihrem gegenwärtigen Vermögen (nach dem behaupteten schädigenden
Verhalten des Verwaltungsrates) und dem hypothetischen Stand ihres Vermö-
gens ohne das schädigende Verhalten der Beklagten darzulegen und auch zu
beweisen. Die Klägerin unterlasse es aber, die hypothetische Vermögensentwick-
lung darzutun und damit fehle es bereits an einer Substantiierung des Schadens.

- 35 -
Ausserdem stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt, der Klägerin sei auch
deshalb kein Schaden entstanden, weil sie mit der Bezahlung des Betrages von
EUR 150 Mio. an die D._____ einen werthaltigen "Befreiungsanspruch" (Darle-
hen) gegenüber der A2._____ erworben habe und – wie verschiedene Beklagte
geltend machen – weil der Wert der 100%igen Tochter A2._____ durch die
Zeichnung der Partizipationsscheine an der D._____ um EUR 150 Mio. gestiegen
sei (Beklagte 3 und 4), bzw. weil die Zahlung das Eigenkapital der D._____ ge-
stärkt habe, was wiederum zu einer Werterhöhung der A2._____ als 100%ige
Tochter der Klägerin geführt habe (Beklagte 7, 9 und 10). Es sei somit schon
deshalb kein Schaden entstanden, weil sich Passiven und Aktiven der Klägerin
gleichermassen um den Betrag von EUR 150 Mio. erhöht hätten (Urk. 70 N 252
ff.; Urk. 73 N 32.2 f.; Urk. 77 N 375 ff.; Urk. 81 N 261 ff.; Urk. 84 N 158 f.; Urk. 86
N 158 f.; Urk. 88 N 237 ff.; Urk. 91 N 158 ff.; Urk. 94 N 218 ff.; Urk. 97 N 220 ff.).
b) Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die Geschädigte
(Klägerin) nach Art. 42 OR die Existenz und den Umfang der Schadenersatzfor-
derung zu beweisen habe. Die Anwendung der Differenztheorie im Sinne der Be-
klagten würde jedoch dazu führen, dass der Beweis eines Schadenseintrittes von
vornherein dadurch verunmöglicht würde, dass die Geschädigte verpflichtet wür-
de, die hypothetischen – und von der Gegenseite behaupteten – Folgen des
Nichteintritts der von ihr behaupteten Schädigung zu beweisen. Nach Ansicht der
Vorinstanz ist die Differenztheorie – wie sie die Beklagten verstehen – bei Kon-
stellationen wie der vorliegenden, bei welchen kein entgangener Gewinn geltend
gemacht wird, daher nicht in diesem Sinne anwendbar. Wo anzunehmen sei,
dass das Ereignis keine solche das Vermögen vermehrende Entwicklung abge-
schnitten habe, genüge vielmehr der Vergleich des Vermögensstandes vor und
nach dem schädigenden Ereignis. Man erhalte sofort den bereits vorhandenen
und abgeschlossenen sogenannten positiven Schaden (damnum emergens), der
durch die Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven entstanden
sei. Der hypothetische Stand des Vermögens, der gemäss der Definition in Rech-
nung zu stellen sei, falle hier mit dem realen Vermögensstand, wie er vor dem
schädigenden Ereignis bestanden habe, zusammen (Urk. 168 S. 24 f.). Damit sei
aber nicht gesagt, dass die Ausführungen der Beklagten zu den negativen Folgen

- 36 -
einer allfälligen Nichtzahlung nicht von Relevanz wären. Soweit die Beklagten gel-
tend machen würden, sie hätten die Rekapitalisierungsverpflichtung unterzeich-
net, weil sie mit guten Gründen davon ausgegangen seien, im Interesse der Ge-
sellschaft zu handeln, indem sie damit den von ihnen behaupteten viel grösseren
Schaden zu verhindern versucht hätten, würden diese Ausführungen zwar nicht
die Problematik der Schadensfeststellung betreffen, die Vorbringen seien jedoch
unter dem Gesichtspunkt der Pflichtverletzung zu prüfen (Urk. 168 S. 26).
Die Behauptungen der Beklagten, wonach sie einerseits davon ausgin-
gen, die Klägerin habe mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus den Janu-
ar-Verträgen eine unmittelbare und werthaltige Gegenforderung gegenüber der
A2._____ erworben, andererseits aber behaupten würden, es habe sich um eine
zulässige Sanierungsleistung zugunsten der D._____ gehandelt, welche der Klä-
gerin als sanierende Konzernmutter auf längere Sicht mittelbare Vorteile (z.B.
kein Imageverlust, kein Verlust der bestehenden Synergieeffekte, künftige Divi-
dendenzahlungen, Erhalt des Beteiligungswertes, Abwendung von Schadener-
satzklagen etc.) gebracht habe, schlössen sich im Grunde genommen aus. Habe
die Klägerin eine werthaltige Gegenforderung gegenüber der A2._____ erworben,
so spiele die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse der
A._____ geboten und zulässig gewesen sei, im vorliegenden Prozess keine Rolle,
weil dann die A2._____ die Zahlung, welche unbestrittenermassen an die
D._____ geflossen sei, finanziert hätte und nicht die A._____. Stehe andererseits
fest, dass die Rekapitalisierung der D._____ im wohlverstandenen Interesse der
A._____ gelegen habe und sich die A._____ angesichts ihrer eigenen finanziellen
Verhältnisse diese auch habe leisten können, so sei die Pflichtverletzung unab-
hängig vom Bestand der "Befreiungsforderung" zu verneinen (Urk. 168 S. 29). Die
Vorinstanz ging in der Folge davon aus, dass es – gemäss den Beklagten – der
A._____ bei der Zahlung an die D._____ nicht primär um eine Kreditvergabe an
ihre Tochtergesellschaft A2._____ gegangen sei, sondern um die Wahrung ihres
eigenen Gesellschaftsinteresses durch Aufrechterhaltung der Existenz der
D._____. Für den eingereichten Darlehensvertrag gelte daher wohl – wie schon
das Bezirksgericht Bülach in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 festgehalten habe –
Folgendes: "Während im Verhältnis von unabhängigen Geschäftspartnern Verträ-

- 37 -
ge ausgehandelt und abgeschlossen werden, die sich dann auf die Buchhaltung
auswirken, wird im Konzern vielfach ein bestimmtes buchhalterisches Resultat
gesucht und danach der entsprechende Vertrag zwischen den betroffenen Ge-
sellschaften abgeschlossen." Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass sich
die Schadensfeststellung bei fehlender Pflichtverletzung erübrige. Hernach fokus-
sierte sie sich auf die Frage eines mittelbaren Gegenwertes, welche jedoch unter
dem Titel der Pflichtverletzung zu prüfen sei (Urk. 168 S. 30). Die Frage, ob ein
unmittelbarer Gegenwert resultiert habe, liess die Vorinstanz dagegen offen. Dies
könnte damit zusammenhängen, dass die Vorinstanz einem Irrtum unterlag. Sie
ging nämlich davon aus, dass der Darlehensvertrag nach bereits erbrachter Zah-
lung ergebnisorientiert abgeschlossen worden sei. Die Vorinstanz gelangte jedoch
offensichtlich nur deshalb zu diesem Resultat, weil sie fälschlicherweise annahm,
dass der Darlehensvertrag zwischen der A._____ und der A2._____ bezüglich der
EUR 150 Mio. erst am 23. März 2001 (vgl. Urk. 168 S. 28) und somit nach der
Zahlung der EUR 150 Mio. von der A._____ an die D._____ vom 26. Februar
2001 abgeschlossen worden sei und in diesem Sinne buchhalterische Kosmetik
bedeute. Effektiv war der Darlehensvertrag jedoch vor Auslösung der Zahlung am
23. Februar 2001 abgeschlossen worden (vgl. Urk. 133/1). Es wäre daher auch zu
prüfen gewesen, ob bei der A._____ durch den Abschluss des genannten Darle-
hensvertrages eine werthaltige Gegenforderung entstand, wie dies die Beklagten
geltend machen. Wie bereits erwähnt, ging die Vorinstanz nämlich davon aus,
dass in diesem Fall die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse
der A._____ geboten und zulässig gewesen sei, keine Rolle spiele, weil dann kein
Schaden bei der A._____ entstanden wäre bzw. hätte entstehen können. Diese
Sichtweise wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht grundsätzlich
bestritten.
c) Der Prozessgegenstand beschränkt sich bezüglich des Schadens so-
mit aufgrund des klägerischen Vorwurfs in erster Linie auf die Frage der Werthal-
tigkeit des Darlehens der Klägerin an die A2._____, also die Frage, ob die
A._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten hat. Zwar ist gemäss Klägerin
ein Passivum bei der A._____ bereits durch die Beschlussfassung betreffend Re-
kapitalisierung im Verwaltungsrat und den Abschluss der Rekapitalisierungsver-

- 38 -
einbarung entstanden. Die Klägerin stellte sich indes wie erwähnt stets auf den
Standpunkt, dass die geltend gemachten Vorgänge bis zur Zahlung der EUR 150
Mio. am 26. Februar 2001 aus verantwortlichkeitsrechtlicher Sicht als Ganzes,
somit einschliesslich der Darlehensgewährung, zu betrachten seien (vgl. vorne, lit.
a), worauf sie zu behaften ist. Es spielt in diesem – von der Klägerin selbst postu-
lierten – Sinne demnach keine Rolle, dass das Darlehen nicht gleichzeitig mit der
Rekapitalisierungsvereinbarung abgeschlossen wurde (Urk. 215 N 207).
Einen Schaden der Klägerin etwa durch Sinken des Beteiligungswertes
der A2._____, welche für allenfalls wertlose Partizipationsscheine durch Eingehen
der Darlehensverpflichtung gegenüber der Klägerin ihrerseits ein Passivum be-
gründete (von den Beklagten als sog. "Reflexschaden" bezeichnet), behauptete
die Klägerin nicht explizit. Sie wies zwar in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 297)
darauf hin, dass der Beteiligungswert der A2._____ sicher nicht gestiegen, bes-
tenfalls unverändert, in Wirklichkeit aber aufgrund fehlender Werthaltigkeit der
D._____-Partizipationsscheine gesunken sei, ohne diese Behauptung jedoch
ausdrücklich oder anderweitig erkennbar in Zusammenhang mit einem klägeri-
schen Schaden zu setzen und ohne einen solchen substantiiert zu behaupten.
Nachdem die Klägerin in der vorinstanzlichen Replik explizit festhielt, der Wert der
D._____-Partizipationsscheine sei für den klägerischen Schaden ohne Bedeutung
(Urk. 106 N 66), wäre eine solche Schadensargumentation in der Berufung ohne-
hin ein verspätetes Novum (vgl. hierzu auch hinten, Ziff. III. 3.2.1). Ob ein derarti-
ger Schaden überhaupt massgebend wäre und die Klägerin hierfür Ersatz verlan-
gen könnte, kann somit offengelassen werden.
3.2. Unmittelbarer Gegenwert
3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages?
a) Die Beklagten 5 und 6 machten geltend, dass die A._____ nie eine sich
aus den Januar-Verträgen ergebende Verpflichtung zur Rekapitalisierung erfüllt
habe. Dies sei schon deswegen ausgeschlossen gewesen, weil die A._____ nie
einen Zeichnungsschein unterzeichnet habe und damit auch nie eine Liberie-
rungsverpflichtung gegenüber der D._____ eingegangen sei. Die A._____ habe

- 39 -
unbestrittenermassen nie neue PS der D._____ gezeichnet. Da an der General-
versammlung der D._____ vom 23. Februar 2001 unbestrittenermassen einzig die
A2._____ neue PS der D._____ gezeichnet habe, stehe ausser Frage, dass die
A._____ mit ihrer Überweisung vom 26. Februar 2001 keine eigene Verpflichtung,
sondern vielmehr die am 23. Februar 2001 von der A2._____ eingegangene Libe-
rierungsverpflichtung erfüllt habe. Die A._____ habe am 23. Februar 2001 mit der
A2._____ einen Darlehensvertrag über CHF 229,92 Mio. abgeschlossen, zum
Zwecke, dass die A._____ am 26. Februar 2001 den Gegenwert der Darlehens-
summe, nämlich EUR 150 Mio., an die D._____ überweise und, dass die A._____
damit gegenüber der A2._____ einen Anspruch von CHF 229,92 Mio. inkl. Zinsen
erworben habe (Urk. 132 N 50 ff.; Urk. 135 N 50 ff.). Im Konzernverbund stelle es
– so die Beklagten – grundsätzlich keine Seltenheit dar, dass zentrale Dienstleis-
tungen aus Gründen der Effizienz und des effizienten Cash-Managements von ei-
ner Stelle ergingen. Gerade im Konzernverbund ziehe dies aber auch ganz klare
Folgen nach sich: Die leistende Gesellschaft erwerbe durch einen konzerninter-
nen Vertrag einen Anspruch auf Überwälzung der ihr entstandenen Kosten auf die
begünstigte Gesellschaft. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass die A._____
die Zahlung vom 26. Februar 2001 ohne Gegenleistung erbringe (Urk. 168 S. 27
f.). Die Beklagten stellten sich auf den Standpunkt, dass der A._____ dadurch ein
unmittelbarer Gegenwert erwachsen sei. Die A._____ habe eine werthaltige For-
derung in der Höhe von EUR 150 Mio. in Form eines Darlehens gegenüber der
A2._____ erworben. Da die A2._____ nicht überschuldet gewesen sei, sei die
Forderung nicht unerhältlich gewesen. Die A2._____ ihrerseits habe einen An-
spruch auf die Partizipationsscheine der D._____ erworben und demgemäss
ebenfalls einen entsprechenden Gegenwert in ihrer Gesellschaft generiert (z.B.
Urk. 120 N 563 ff., N 569 ff.; Urk. 141 N 370, N 372, N 377; Urk. 138 N 465 f.;
Urk. 126 N 653 ff.). Die Klägerin anerkannte, dass die Gläubiger nur einmal, ent-
weder von der A._____ gestützt auf die Vereinbarung oder dann von der
A2._____ aus dem Zeichnungsverhältnis, die Zahlung an die D._____ hätten for-
dern können (Urk. 106 N 16.2). Sie meinte jedoch, dass die A._____ eine eigene
Verpflichtung erfüllt habe (Urk. 106 N 116.2). Dennoch erachtete sie es unter dem

- 40 -
Gesichtspunkt des Schadens als einzig relevant, ob die A._____ gegenüber der
A2._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten habe (Urk. 179 N 353).
Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass es unter dem Ge-
sichtspunkt des von ihr geltend gemachten Schadens irrelevant sei, ob bei der
A2._____ ein Gegenwert in Form der PS entstanden sei, abgesehen davon, dass
die Werthaltigkeit der PS bestritten werde. Die A._____ selbst, welche die Summe
aufgebracht habe – und dies ist nach Auffassung der Klägerin wie schon oben
erwähnt allein relevant – habe für die EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten,
weil die A2._____ überschuldet und damit ein allfälliges Darlehen wertlos gewe-
sen sei (Urk. 106 N 18.6 f., N 66, N 116.1; vgl. auch Urk. 179 N 76 ff. bezüglich
der Wertlosigkeit der PS; Urk. 179 N 354). Aufgrund der massgebenden klägeri-
schen Vorbringen zum Sachverhalt ist somit – wie ebenfalls schon erwähnt – da-
von auszugehen, dass die Klägerin den Schaden lediglich im Fehlen eines adä-
quaten Gegenwertes für ihre Zahlung erblickt und einen Schadenseintritt nur un-
ter diesem Gesichtspunkt geltend macht. Das hat zur Folge, dass es insoweit al-
lein auf die Werthaltigkeit der Darlehensforderung der A._____ gegenüber der
A2._____ gemäss Darlehensvertrag vom 23. Februar 2001 (Urk. 133/1) ankommt
und mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzung des Schadens nur diese zu prüfen
ist. Dies, obwohl die Klägerin mehrere verschiedene Thesen zur Schadensentste-
hung vorgebracht hatte, was jedoch – da es sich nicht um Alternativ- oder Even-
tualvorbringen handelt – unter dem Aspekt der genügenden Substantiierung nicht
zulässig ist (vgl. hinten Ziff. III. 4.5.1.3.b). Die Beklagten 5 und 6 bezeichneten die
von der Klägerin zur Schadensentstehung vertretenen Varianten denn zu Recht
auch als "Dreikreisemodell" (Urk. 132 N 385; Urk. 135 N 385), also eine Argumen-
tation, die nicht aufgehen kann. Im Berufungsverfahren hielten die Beklagten da-
ran fest, dass die Klägerin selbst geltend mache, unter dem Gesichtspunkt der
klägerischen Schadensbetrachtung sei der Wert der D._____-PS nicht relevant
(Urk. 195 N 23). Dies ist zutreffend (vgl. Urk. 106 N 66). Auch im Berufungsver-
fahren wiederholte die Klägerin diesen Standpunkt (Urk. 179 N 353): Selbst wenn
zwischen A2._____ und A._____ im Zahlungszeitpunkt ein Darlehen vereinbart
worden und damit der Kapitaleinschuss buchhalterisch für die Klägerin ausgegli-
chen erschienen wäre, sei dieses Darlehen nicht werthaltig gewesen, weil die

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A2._____ zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, ihre Schulden gegenüber
der Klägerin zu erfüllen (Urk. 179 N 354). Diese Ansicht repetierte die Klägerin
auch in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 206 f.). Allfällig weitere im Berufungsver-
fahren vorgebrachte, anderslautende Betrachtungsweisen der Klägerin zur Scha-
denskonstellation oder gar eines allfälligen Schadens im Zusammenhang mit ei-
nem Sinken des Beteiligungswertes der A2._____ im weitesten Sinn (Urk. 215
N 297; vgl. dazu auch die Ausführungen vorne unter Ziff. III. 3.1.c) wären irrele-
vant, weil wie erwähnt verspätet vorgebracht. Es braucht daher nicht weiter darauf
eingegangen zu werden, ob eine derartige Vermögenseinbusse überhaupt einen
rechtlich massgeblichen Schaden darstellen würde.
b) Die Klägerin hatte zunächst in der Klagebegründung die Auffassung
vertreten, die A._____ habe am 26. Februar 2001 zur Liberierung neuer Partizipa-
tionsscheine EUR 150 Mio. an die D._____ SA bezahlt, ohne für diese Zahlung je
überhaupt einen Gegenwert erhalten zu haben. Es bestehe nicht einmal eine
buchhalterische oder anders dokumentierte Grundlage (Urk. 2 N 19.1 f., N 23.7).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, wurde diese Behauptung des fehlenden
Darlehens durch die Vorlage des Darlehensvertrages durch sämtliche Beklagten
als unzutreffend widerlegt (Urk. 168 S. 28). In der vorinstanzlichen Replik führte
die Klägerin dann aus, dass möglicherweise ein Darlehensvertrag bestanden ha-
be. Wörtlich erklärte sie, die buchhalterische Abwicklung sei dann wohl nachträg-
lich so erfolgt, dass ein Darlehen zwischen der A._____ und der A2._____ ge-
bucht worden sei (Urk. 106 N 18.3, N 18.6). An anderer Stelle meinte sie dazu,
dass buchhalterisch offenbar nach Zahlung der EUR 150 Mio. an die D._____ und
Zeichnung der PS durch die A2._____ ein Darlehen der A._____ an die A2._____
eingebucht worden sei. Dadurch sei aber nichts über die korrekte und pflichtge-
mässe Darlehensgewährung, geschweige denn etwas über die Werthaltigkeit die-
ses Darlehens gesagt (Urk. 106 N 119.3). Da die Klägerin Vertragspartnerin des
von ihr selbst unterzeichneten (schriftlichen) Darlehensvertrages war und der Li-
quidator über sämtliche Akten verfügt, erscheint ihre angebliche Unwissenheit je-
doch nicht plausibel. Ihre diesbezüglichen Ausführungen betreffend Fiktion des
Darlehens etc. vermögen daher nicht zu überzeugen und gehen demgemäss fehl.
Wie bereits oben ausgeführt, ist es auch nicht zutreffend, dass dieser Darlehens-

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vertrag erst nach erfolgter Zahlung der EUR 150 Mio. am 26. Februar 2001 abge-
schlossen wurde, sondern vorgängig derselben (vgl. Urk. 133/1 und vorne Ziff. III.
3.1.b), nämlich am 23. Februar 2001. Dies musste der Klägerin (als Vertragspart-
nerin) bekannt sein, was sie jedoch nicht daran hinderte, auch noch im Beru-
fungsverfahren von einer nachträglichen Verurkundung dieser Zahlung zu spre-
chen (Urk. 179 N 80 f.).
Schliesslich anerkannte die Klägerin zwar das Vorliegen eines Darle-
hensvertrags, bestritt jedoch weiterhin dessen Werthaltigkeit (Urk. 106 N 18.6 f.,
N 119.3). In der Berufungsbegründung argumentierte die Klägerin wie erwähnt
ebenfalls explizit dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich
die Frage der Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ mass-
gebend sei (Urk. 179 N 352, N 353; Urk. 215 N 56), welche sie verneinte (Urk.
179 N 354). Da vorliegend davon auszugehen ist, dass die A2._____ im relevan-
ten Zeitpunkt nicht überschuldet war – worauf unten noch näher einzugehen sein
wird –, keine Anhaltspunkte auf fehlenden Zahlungswillen der A2._____ schlies-
sen lassen und hiezu auch substantiierte Behauptungen der Klägerin fehlen, ist
diese Bestreitung unberechtigt.
Zusammenfassend spielt die Frage, ob bei der A2._____ durch den Re-
kapitalisierungsvorgang ein Gegenwert in Form der D._____-PS entstanden ist,
vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt des bei der Klägerin angeblich entstan-
denen Schadens keine Rolle, wie die Klägerin selbst anerkannte (Urk. 106 N 66;
vgl. auch Urk. 215 N 267). Darauf ist sie sachverhaltsmässig zu behaften. Die
Klägerin geht demnach vom Vorliegen zweier unabhängiger Rechtsgeschäfte
aus, wobei eines die A2._____ und die D._____ und das zweite – das Darlehen –
die A2._____ und die A._____ betraf. Diese Auffassung wird von verschiedenen
Beklagten ausdrücklich geteilt (Urk. 195 N 55; Urk. 141 N 518; Urk. 129 N 682;
Urk. 126 N 528; Urk. 147 N 908). Sie erscheint auch zutreffend, da die A._____
(durch ihre Zahlung an die D._____) lediglich gegenüber der A2._____ eine (aus
dem Darlehensvertrag geschuldete) Leistung erbrachte und der A._____ daher
einzig daraus ein Schaden hätte entstehen können. Das allfällige Bestehen die-
ses Schadens hängt jedoch nicht von der Werthaltigkeit der D._____-PS ab (wo-

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von auch die Beklagten ausgehen, vgl. z.B. Urk. 138 N 738; Urk. 126 N 1014;
Urk. 144 N 998; Urk. 147 N 906), sondern von der Werthaltigkeit des Darlehens
und demgemäss von der finanziellen Verfassung der A2._____ im damaligen
Zeitpunkt, was wie erwähnt grundsätzlich auch der Argumentation der Klägerin
entspricht. Die Frage, ob die Partizipationsscheine werthaltig waren, ist für den
Ausgang des Verfahrens somit nicht entscheidend. Ein entsprechendes Gutach-
ten erübrigt sich daher schon aus diesem Grund (Urk. 126 N 779; Urk. 147 N 682,
N 909). Somit ist lediglich auf die Werthaltigkeit des Darlehens näher einzugehen.
3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens?
a) Demgemäss kommt es wie oben ausgeführt auch nach Auffassung der
Klägerin entscheidend auf die finanzielle Situation der A2._____ im Zeitpunkt des
Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung und der Darlehensgewährung
an. Da es keine klare Praxis zum relevanten Zeitpunkt des Schadenseintritts gibt,
liegt es an der klagenden Partei darzulegen, wann genau der Schaden eingetre-
ten sein soll (Zürcher, Der Schaden im Verantwortlichkeitsprozess, in: Verantwort-
lichkeit im Unternehmensrecht VI, Hrsg. Rolf H. Weber/Peter R. Isler, Europa
Institut Zürich Bd. 124, Zürich 2012, S. 19). Die Klägerin hatte ausgeführt, der
Schaden bestehe darin, dass durch den Abschluss der Rekapitalisierungsverein-
barung das Vermögen der Klägerin mit einem neuen Passivum in der Höhe von
EUR 150 Mio. belastet worden sei. Die Klägerin sei vorher unter keinem Titel zur
Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Der Schaden sei durch die mehrfache
Genehmigung der Rekapitalisierungsvereinbarung sowie die nachfolgende Ge-
samtzahlung von EUR 150 Mio. durch die Beklagten verursacht worden. Der
Schaden sei bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durch die Schaffung
des Passivums verursacht worden. Verantwortlichkeitsrechtlich sei jedoch der ge-
samte Vorgang bis zur Zahlung am 26. Februar 2001 als einheitlich zu qualifizie-
ren (Urk. 106 N 7, N 26.6, N 65; Urk. 179 N 81). Darauf ist im Folgenden abzu-
stellen. Somit ist die Klägerin auf diesem von ihr selbst als relevant bezeichneten
Zeitraum zu behaften. Zu präzisieren ist, dass es bezüglich der Beurteilung des
Schadens – anders als bei der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit – nicht primär auf
den oder die entsprechenden Beschlüsse im Verwaltungsrat ankommt, sondern

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auf die gegenüber der Gegenpartei eingegangene Verpflichtung, also den Ver-
tragsabschluss vom 22./24. Januar 2001 und die daran anschliessenden Hand-
lungen im Hinblick auf die Vertragserfüllung, vor allem die Darlehensgewährung
an die A2._____ und die Zahlung der EUR 150 Mio. Erst dadurch sind verbindli-
che Verpflichtungen gegenüber Dritten entstanden. Sämtliche von der Klägerin
weiter als möglich bezeichneten Zeitpunkte für den Schadenseintritt sind zu wenig
präzis und eindeutig, so dass es diesbezüglich an einer genügenden Substantiie-
rung mangelt.
Bezüglich der Darlegung der finanziellen Situation der A2._____ hatte
sich die Klägerin wie bei derjenigen der A._____ vor Vorinstanz darauf verlegt, ei-
ne Überschuldung – wie im parallel geführten F._____-Prozess – lediglich per
18. Dezember 2000 zu behaupten und zu substantiieren (Urk. 106 N 49 ff.), da-
gegen nicht für den vorliegend relevanten Zeitraum Ende Januar 2001 (Urk. 106
N 49.1). Die Klägerin kam zum Schluss, dass die A2._____ sowohl am 14. wie
auch am 18. Dezember 2000 (und danach) massiv überschuldet gewesen sei. Es
kann diesbezüglich auf die weiter unten folgenden Ausführungen bezüglich man-
gelnder Substantiierung zur analogen Problematik bei der A._____ verwiesen
werden (vgl. nachfolgend Ziff. III. 4.5.2.1). Die Klägerin hat es auch unterlassen
darzulegen, inwiefern die Jahresrechnung der A2._____ per 31. Dezember 2000
(Urk. 92/35), welche – wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk.
168 S. 95) – keine Überschuldung auswies, nicht korrekt sei. Sie beschränkte sich
wie erwähnt auf den Zeitpunkt 18. Dezember 2000 und erörterte, welche Rück-
stellungen etc. damals zusätzlich bei der A2._____ hätten vorgenommen werden
müssen. Ebenso wenig legte sie – was im vorliegenden Zusammenhang aller-
dings belanglos ist – rechtsgenügend dar, wie die Beklagten dies (und damit eine
allfällige Überschuldung) hätten erkennen sollen und müssen – sofern es so ge-
wesen wäre. Genügend substantiierte dahingehende Ausführungen fehlen auch
in den klägerischen Berufungseingaben; insbesondere setzte sich die Klägerin
dort auch nicht näher mit den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorinstanz
begründet hat, weshalb anzunehmen sei, dass die behauptete Überschuldung für
die Beklagten nicht erkennbar gewesen wäre (vgl. Urk. 168 S. 96 f.). Weiter be-
hauptete die Klägerin vor Vorinstanz, dass diese Überschuldungssituation sich

- 45 -
weder im weiteren Verlauf des Monats Dezember bis Jahresende 2000 noch im
Laufe des Jahres 2001 verbessert habe. Im Gegenteil habe sich die Eigenkapital-
situation und damit die Überschuldung im Januar und Februar 2001 zunehmend
verschlechtert. Die Klägerin berief sich dabei auf das Budget 2001 der A._____
sowie das MIS per März 2001 der A2._____ (Urk. 106 N 56). Diese Vorbringen
sind jedoch zu pauschal und genügen den Anforderungen an eine genügende
Substantiierung für die vorliegend massgeblichen Zeitpunkte nicht. Auch im Beru-
fungsverfahren hielt die Klägerin ohne substantiiertere Vorbringen an der man-
gelnden Werthaltigkeit des Darlehens (Urk. 179 N 80 ff.; Urk. 215 N 31) und der
Überschuldung der A2._____ per 18. Dezember 2000 sowie an der Behauptung
fest, dass sich deren finanzielle Situation danach nicht verbessert habe (Urk. 179
N 167 ff., N 316 ff.; Urk. 215 N 71 ff.); die Beklagten bestritten dies auch im Beru-
fungsverfahren (z.B. Urk. 188 N 23 S. 38, N 47.2.2; Urk. 184 N 83 ff., N 516 ff.;
Urk. 191 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 196 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 199 N 83 ff., N 516 ff.;
Urk. 202 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 195 S. 11). Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass die Klägerin eine Überschuldung der A2._____ weder für den – vorliegend
nicht relevanten – 18. Dezember 2000 noch für den vorliegend relevanten und
oben definierten Zeitraum in genügender Weise substantiiert hat.
Was die von der Klägerin weiter behauptete und von allen Beklagten be-
strittene Zahlungsunfähigkeit der A2._____ anbelangt, unterliess es die Klägerin –
wie die Beklagten zu Recht ausführten (z.B. Urk. 129 N 840 ff.; Urk. 138 N 610 ff.;
Urk. 126 N 118 ff., N 850 ff.; Urk. 144 S. 113 ff., N 834 ff.) –, der entsprechenden
Substantiierungsaufforderung der Vorinstanz gemäss Ziff. 3.4. des Beschlusses
vom 9. Mai 2007 (Urk. 101) nachzukommen, sondern begnügte sich mit der unzu-
treffenden Behauptung, wonach die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr gesondert
darzulegen sei, wenn schon die Überschuldung nachgewiesen sei (Urk. 106
N 29). Die Klägerin übersieht dabei, dass die Überschuldung von der Zahlungsun-
fähigkeit zu unterscheiden ist. Letztere kann Folge der Überschuldung sein, aber
auch Folge einer bloss vorübergehenden Illiquidität (vgl. Böckli, a.a.O., § 13
N 748; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996,
§ 50 N 213). Soweit aufgrund der Akten ersichtlich, bestand die Zahlungsfähigkeit
der A2._____ bis Herbst 2001. Wie bereits erwähnt, hat es die Klägerin jedoch

- 46 -
auch unterlassen, die Überschuldung der A2._____ für den massgeblichen Zeit-
raum rechtsgenügend geltend zu machen. Deshalb ist mangels genügender Sub-
stantiierung nicht davon auszugehen, dass die A2._____ im vorliegend relevanten
Zeitraum überschuldet – und im Übrigen auch nicht zahlungsunfähig – war. Die
Zahlungsunfähigkeit wird denn auch von allen Beklagten bestritten (Urk. 91 N 36,
N 345 ff.; Urk. 94 N 3, N 57, N 62; Urk. 97 N 3, N 56, N 61; Urk. 120 N 349 ff.,
N 510; Urk. 135 N 308 ff.; Urk. 141 N 15, N 234 ff., N 379; Urk. 129 N 726, N 856;
Urk. 138 N 45, N 276 ff., N 626; Urk. 126 N 126, N 714, N 1266 f.; Urk. 144
N 720, N 836). Der Beklagte 7 machte ausdrücklich geltend, dass eine Gesell-
schaft, die ihren Verpflichtungen im damaligen Zeitpunkt pünktlich nachgekom-
men sei, nicht rückwirkend in die Zahlungsunfähigkeit geschrieben werden könne
(Urk. 138 N 618). Unter diesen Umständen erscheint der von der Klägerin be-
hauptete, aber nicht genügend substantiierte Vorwurf des mangelnden Zahlungs-
willens der A2._____ (Urk. 106 N 117 S. 314) nicht plausibel.
Zusammenfassend entbehren die klägerischen Vorbringen bezüglich
Überschuldung der A2._____ einer Grundlage. Sie gehen mit der unzutreffenden
bzw. nicht genügend substantiierten Vorstellung einher, dass auch die Klägerin im
relevanten Zeitraum überschuldet gewesen sei. Wie die Beklagten 5 und 6 zu
Recht ausführten (Urk. 132 N 76 und Urk. 135 N 76), hat die Klägerin den Scha-
den konkret zu behaupten und zu beweisen, weshalb sie auch hätte dartun müs-
sen, wieso sie das Darlehen bei mangelnder Überschuldung der A2._____ den-
noch als wertlos erachtete. Dies unterliess die Klägerin bzw. behauptete sie nicht
substantiiert. Es ist somit von der Werthaltigkeit des Darlehens auszugehen. Das
Darlehen wurde am 30. März 2001 durch Verrechnung getilgt (Urk. 132 N 262;
Urk. 135 N 262 mit Verweis auf Urk. 133/3; Urk. 195 S. 7). Wie bereits erwähnt,
wurde der Darlehensvertrag nachweislich nach Abschluss der Vereinbarung vom
22./24. Januar 2001 am 23. Februar 2001 abgeschlossen, aber vor der Zahlung
der Summe durch die Klägerin (als Darlehensgeberin), demnach geschäftsüblich.
Somit liegt rund ein Monat zwischen dem Abschluss der Rekapitalisierungsver-
einbarung und dem Abschluss des Darlehensvertrages. Sollte sich die Frage stel-
len, ob die Klägerin im Moment des Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinba-
rung durch die damit begründete Verbindlichkeit allenfalls einen bloss vorüberge-

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henden Schaden erlitten habe (welcher mit der späteren Begründung der Darle-
hensforderung weggefallen wäre), wäre diese vorliegend nicht weiter zu prüfen.
Denn die Klägerin stellte sich selbst ausdrücklich auf den Standpunkt, dass der
ganze Vorgang rund um die Rekapitalisierung vom Vertragsschluss bis zu dessen
Erfüllung (die Zahlung erfolgte am 26. Februar 2001) einen einheitlichen Vorgang
darstelle (Urk. 106 N 26.6). Sie unterlässt denn auch jegliche Vorbringen zu ei-
nem solchen Schaden. Es ist somit nicht dargetan und im Übrigen auch sonst
nicht ersichtlich, dass und inwiefern bei der Klägerin in diesem Zeitraum von ei-
nem Monat zwischen Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung und Ab-
schluss des Darlehensvertrages ein definitiver, haftungsrechtlich relevanter Scha-
den eingetreten sei, d.h. das Vermögen der Klägerin sich allein durch diese zeitli-
che Staffelung des Vorgehens vermindert hätte.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Klägerin als Ge-
genleistung für die Bezahlung der EUR 150 Mio. an die D._____ von der
A2._____ eine werthaltige Darlehensforderung im Betrag von CHF 229,92 Mio.
(Gegenwert von EUR 150 Mio.) erhielt, weil sie damit für die A2._____ die Zeich-
nung und deren Anspruch auf den Erwerb von PS der D._____ in diesem Betrag
finanzierte. Dass die Zeichnung der D._____-PS durch die A2._____ erfolgte, hat-
te seinen Grund wiederum darin, dass die D._____ eine Minderheitsbeteiligung
der A2._____ (und nicht der A._____) war. Es bestand somit ein direkter Zusam-
menhang zwischen der Zahlung und dem Darlehen. Die (Rekapialisierungs-) Zah-
lung an die D._____ war der Grund für die Darlehensforderung gegenüber der
A2._____. Das Vermögen der A._____ nahm durch diesen Vorgang nicht ab,
sondern erfuhr keine Veränderungen (so auch Urk. 132 N 70; Urk. 135 N 70; Urk.
141 N 397). Wie die Klägerin in der Berufungsbegründung selbst anerkannte, ist
eine solche Kreditgewährung an eine (notleidende) Tochter für die ihrerseits not-
leidende Minderheitstochter bzw. -enkelin zulässig, wenn die Muttergesellschaft
hiezu freie eigene Reserven hat und nicht überschuldet ist (Urk. 179 N 84). Davon
ist bzw. war aber entgegen der Auffassung der Klägerin bei der A._____ auszu-
gehen – worauf unten noch näher einzugehen sein wird (Ziff. III. 4.5.2) –, weshalb
sie diese Zahlung vornehmen durfte. Kommt hinzu, dass nach den vorstehenden
Erwägungen davon auszugehen ist, dass auch die Tochtergesellschaft A2._____

- 48 -
nicht überschuldet war und der Vorgang somit auch unter diesem Gesichtspunkt
vertretbar erscheint. Anzumerken ist noch, dass unerheblich ist, ob dieser Darle-
hensvertrag von den Beklagten beschlossen oder genehmigt wurde. Dies gehörte
nicht zwingend zu ihrem Aufgabenbereich, sondern konnte ohne Weiteres dele-
giert werden.
3.3. Zusammenfassung
a) Aufgrund der obigen Ausführungen ist somit davon auszugehen, dass
die Klägerin das Vorliegen eines Schadens nicht rechtsgenügend darzulegen
vermochte, weshalb es bereits an einer Haftungsvoraussetzung mangelt und die
Klage schon aus diesem Grund abzuweisen ist. Die Frage, ob für die Prüfung des
Schadens die Differenztheorie im Sinne der Beklagten oder der Vorinstanz und
der Klägerin anzuwenden wäre, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
b) Wenn man entgegen der oben vertretenen Auffassung die Frage der
Werthaltigkeit der Darlehensforderung sowie den konkreten Schaden anders be-
urteilen und damit das Vorliegen eines unmittelbaren Gegenwertes verneinen
wollte, wäre jedenfalls das Vorliegen mittelbarer Vorteile, wie sie von den Beklag-
ten behauptet und teilweise von der Vorinstanz bejaht wurden, im Rahmen der
Frage der allfälligen Pflichtwidrigkeit zu prüfen, worauf im Folgenden noch einzu-
gehen sein wird. Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht ausführte (Urk. 168 S. 30),
ist die Frage des Vorliegens eines mittelbaren Gegenwerts unter dem Gesichts-
punkt der Pflichtwidrigkeit und nicht des Schadens zu prüfen, was auch unbestrit-
ten geblieben ist.
4. Pflichtwidrigkeit
4.1. Vorbemerkungen
4.1.1. Verweigerung der Zahlung nach Vertragsabschluss?
Wie bereits erwähnt ist davon auszugehen, dass der definitive Entscheid
für den Abschluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss an der Sitzung
vom 20. Januar 2001 gefällt und die Vereinbarung hernach am 22. Januar 2001

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unterzeichnet worden ist (so auch die Klägerin, vgl. etwa Urk. 2 N 17.1 a.E.; Urk.
106 N 7; Urk. 179 N 30 f.). Dies ist demzufolge auch der für die Frage einer allfäl-
ligen diesbezüglichen Pflichtwidrigkeit massgebende Beschluss.
Betreffend die späteren, angeführten Beschlüsse, insbesondere über die
Erfüllung der Vereinbarung und damit die Vornahme der Zahlung an sich, machte
die Klägerin geltend, die Beklagten hätten zwischen dem Abschluss der Rekapita-
lisierungsvereinbarung Ende Januar 2001 und der Auslösung der Zahlung Ende
Februar 2001 noch die "Notbremse" ziehen können und müssen. Gerade weil ab
dem 22. Februar 2001 klar geworden sei, dass das D._____-Engagement been-
det werden müsse, hätten die Beklagten überlegen müssen, die Zahlung der EUR
150 Mio. nicht zu leisten. Es werde den Beklagten aber nicht nur vorgeworfen,
dass sie diese Überlegungen nicht angestellt hätten, sondern es werde ihnen
auch diese Unterlassung vorgehalten. Zwar falle es besonders schwer, einen un-
terzeichneten und bestätigten Vertrag nicht zu erfüllen, aber wenn – wie bei der
Klägerin – finanziell alle Zeichen auf Sturm stünden, müsste man zumindest auch
diesen Gedanken evaluieren, zumal es sich bei den EUR 150 Mio. um einen er-
heblichen Teil der noch verfügbaren flüssigen Mittel der Klägerin im Zahlungszeit-
punkt gehandelt habe (Urk. 179 N 90, N 362).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der
Zahlung hätte im Hinblick auf einen allfälligen Schaden keinen entscheidenden
Unterschied gemacht: Selbst wenn sich die EUR 150 Mio. noch im Besitz der
Klägerin befunden hätten, hätte die Schuld in den Büchern der Klägerin weiterbe-
standen und hätten entsprechende Rückstellungen erfolgen müssen, was sich
buchhalterisch gleichermassen negativ ausgewirkt hätte. Die Eingehung der Ver-
pflichtung in den Verträgen vom 22./24. Januar 2001 und die Vertragserfüllung
sind vielmehr als einheitliche Handlung zu qualifizieren. Diesen Standpunkt vertrat
die Klägerin selbst noch in der vorinstanzlichen Replik (Urk. 106 N 7, N 26.6,
N 65). Sie setzte sich demnach mit der in der Berufung vertretenen Auffassung in
Widerspruch zu ihren vorherigen Ausführungen, ohne diese ausdrücklich zu wi-
derrufen. Gemäss der aus novenrechtlichen Gründen allein massgeblichen kläge-
rischen Darstellung in der vorinstanzlichen Replik hat der eingeklagte Vorgang

- 50 -
bzw. Schaden im Abschluss und dem damit untrennbar verbundenen Vollzug der
Rekapitalisierungsvereinbarung bestanden und nicht etwa darin, dass Folgen der
Nichterfüllung dieser Verpflichtung durch die rechtzeitige und vollständige Erfül-
lung vermieden worden seien. Prozessgegenstand waren nach Ansicht der Kläge-
rin im vorinstanzlichen Verfahren nicht Hypothesen, sondern reale Vorgänge: Die
Klägerin machte dort ausdrücklich geltend, real sei, dass der Vertrag geschlossen
und erfüllt worden sei. Dies sei der Vorwurf im vorliegenden Prozess; es gehe
nicht um den künstlichen Zustand der Nichterfüllung des einmal geschlossenen
Vertrages (Urk. 106 N 26.5). Prozessgegenstand sei nicht einfach die Zahlung
aufgrund des Vertrages, sondern der Vertragsschluss, der sich nicht sinnvoll von
seiner Erfüllung trennen lasse. Mit Eingehung des Vertrages habe sich die Kläge-
rin zur Zahlung verpflichtet und hätte sie nicht erfüllt, hätte sie vermutlich am Ende
doch irgendetwas zahlen müssen. Der Klägerin sei durch die Erfüllung kein grös-
serer Schaden entstanden als durch den Abschluss des Vertrages (Urk. 106
N 26.6). Verantwortlichkeitsrechtlich sei dies als einheitlicher Vorgang zu betrach-
ten (Urk. 106 N 7, N 65). Von diesem Sachverhalt ist auszugehen bzw. auf dieser
Sachdarstellung ist die Klägerin zu behaften.
Der Vornahme der Zahlung an sich kommt somit mit Blick auf die Frage
einer allfälligen Pflichtwidrigkeit keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber hin-
aus ist festzuhalten, dass ein allfälliger Schaden aus einer Nichtverweigerung der
Zahlung kaum jenen EUR 150 Mio. entsprechen würde, die die Klägerin einklagt.
Die Klägerin unterlässt es jedoch, einen entsprechenden eigenständigen Schaden
– etwa durch den entgangenen Nutzwert des bezahlten Betrages von EUR 150
Mio. für einen konkreten Zeitraum – substantiiert geltend zu machen (vgl. in die-
sem Sinne auch etwa Urk. 123 S. 177). Auch aus diesem Grund ist auf den Vor-
wurf der unterlassenen Verweigerung oder Verzögerung der Zahlung nicht weiter
einzugehen.
4.1.2. Einmalzahlung
Des Weiteren machte die Klägerin im Sinne eines pflichtwidrigen Verhal-
tens der Beklagten geltend, der Betrag von EUR 150 Mio. sei am 26. Februar
2001 gesamthaft in einer Einmalzahlung bezahlt worden, obschon in der Verein-

- 51 -
barung "Recapitalization of D._____" (Urk. 3/41) wie auch im "Supplementary
Agreement and Amendment to the Share Transfer Agreement entered into on
January 25, 2001" (Urk. 3/44) eine Zahlung in zwei Tranchen vereinbart worden
sei. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund dies erfolgt sei; es lägen auch
keine Anhaltspunkte für eine vom Verwaltungsrat beschlossene Vertragsände-
rung vor, obwohl eine vorzeitige Auszahlung von EUR 60 Mio. der Zustimmung
des Verwaltungsrates bedurft hätte (Urk. 2 N 19.3; Urk. 179 N 73 ff.). In der Lage,
in der die Klägerin gewesen sei, hätte jede vorfällige Zahlung von Schulden in ei-
nem zweistelligen Millionenbetrag zwingend über den Verwaltungsrat laufen müs-
sen. Im Zeitpunkt der Fälligkeit der zweiten Tranche habe die Klägerin auch nach
Zugabe der Beklagten und unter deren Leitung den Ausstieg aus der D._____ mit
allen Mitteln versucht. Zudem habe sie in jenem Zeitpunkt, am 17. April 2001, ge-
gen die akute Illiquidität gekämpft. Die Behauptung, die darauf folgenden Aus-
stiegsverhandlungen seien nur dank der teilweisen Erfüllung dieses pflichtwidri-
gen Vertrages möglich geworden oder gar durch den Abschluss dieses Vertrages
erleichtert worden, werde bestritten und sei auch nicht substantiiert. Genauso
werde die unsubstantiierte Behauptung, die vorzeitige Erfüllung des pflichtwidri-
gen Vertrages habe den Ausstieg ermöglicht, vereinfacht, verbilligt oder verkürzt,
nachdrücklich bestritten. Dies seien reine Schutzbehauptungen ohne Realitätsbe-
zug (Urk. 106 N 108 a.E.).
Wie bereits dargelegt kommt der Zahlung an sich nebst dem Vorwurf des
pflichtwidrigen Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung keine eigenstän-
dige Bedeutung zu. Dies gilt gleichermassen für die Zahlung in nur einer Tranche.
Die Klägerin machte hier zwar immerhin ansatzweise einen eigenständigen Scha-
den geltend, indem sie auf einen Zinsverlust auf EUR 60 Mio. für 50 Tage ver-
wies, welcher sich bei einem Zinssatz von 5% auf ca. EUR 416'000.– belaufen
würde (Urk. 106 N 108; Urk. 179 N 73). Diesen hat sie jedoch nicht konkret mit ih-
rem Rechtsbegehren eingeklagt. Da es sich bei der geltend gemachten Konstella-
tion nicht um einen Verspätungsschaden handelt, überzeugt diese Schadensbe-
rechnung der Klägerin indes auch nicht. Einen anderen Schaden infolge der be-
haupteten vorfälligen Zahlung der gesamten Summe machte die Klägerin nicht
geltend, weshalb auch auf diesen Vorwurf nicht weiter einzugehen ist. Es bleibt

- 52 -
zudem immerhin darauf hinzuweisen, dass die zweite Tranche gemäss dem
"Supplementary Agreement and Amendment to the Share Transfer Agreement
entered into on January 25, 2001", Ziffer 1.6., "will be paid on or before April 17,
2001, according to a pre-set schedule that substantially tracks D._____'s cash-
flow needs" (welchen letzten Satzteil die Klägerin in ihrer freien und zusammen-
gefassten Übersetzung in Urk. 2 N 19.3 freilich nicht erwähnt). Insofern ergibt sich
auch keinesfalls zwingend, dass die Zahlung vorfällig und nicht vertragskonform
erfolgt sei, wie dies die Klägerin schlicht als erstellt behauptet (Urk. 106 N 108;
vgl. hierzu etwa auch Urk. 91 N 262); dies insbesondere angesichts der auch von
der Klägerin anerkannten finanziellen Lage der D._____ im Februar 2001 (vgl.
hierzu hinten, Ziff. III. 4.5.1.1).
4.2. Standpunkt der Vorinstanz
a) Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Ergebnis, dass die
D._____ keine gewöhnliche, sondern eine "strategische Beteiligung" gewesen sei.
Die Klägerin habe sich im April 2000 zur Übernahme einer Kapitalmehrheit an der
D._____ im sog. "Term Sheet" verpflichtet; daraus habe sich zumindest eine mit-
telbare Verpflichtung zur Rekapitalisierung der D._____ ergeben. Da sich die fi-
nanzielle Situation der D._____ im letzten Quartal des Jahres 2000 verschlechtert
habe, habe es keine andere Lösung gegeben, als die D._____ durch diese Reka-
pitalisierung vor dem Konkurs zu retten. Nur so habe man weit höhere Gegen-
und Schadenersatzforderungen verhindern können wie auch den Zusammen-
bruch der G._____ und weitere Nachteile. Zudem sei dadurch der Abschluss der
bilateralen Verträge nicht gefährdet worden. In diesem Sinne kam die Vorinstanz
somit zum Schluss, dass die A._____ ein gewichtiges Interesse am Fortbestand
der D._____ gehabt und auch das Konzerninteresse diese Rekapitalisierungszah-
lung gerechtfertigt habe (Urk. 168 S. 30 ff.).
Bezüglich des klägerischen Vorwurfs, die Beklagten hätten, nachdem der
Kapitalbedarf der D._____ manifest geworden sei, ab November 2000 sofort Aus-
stiegsverhandlungen aufnehmen müssen, anstatt über die Rekapitalisierung zu
verhandeln und einen entsprechenden Vertrag über EUR 150 Mio. zu unterzeich-
nen, erwog die Vorinstanz, dass die Frage des richtigen Zeitpunktes für den Aus-

- 53 -
stieg eng mit dem Entscheid über den Strategiewechsel der A._____ verknüpft
gewesen sei. Ob die Beklagten die notwendigen Entscheide über den Strategie-
wechsel zeitgerecht getroffen hätten, sei ein Ermessensentscheid. Das Gericht
dürfe nicht rückwirkend in Kenntnis der damals zukünftigen Entwicklung einen zu
strengen Massstab anlegen und auch nicht das eigene Ermessen an die Stelle
desjenigen der Verwaltungsräte setzen. Krisenbewältigung bedeute nicht, dass
der Verwaltungsrat die erstbeste Beteiligung mit existenziellen Problemen hätte
fallen lassen müssen. Die Beklagten hätten sich im vorliegend relevanten Zeit-
raum von Mitte Dezember 2000 bis Ende Januar 2001 mitten im Entscheidverfah-
ren betreffend Strategiewechsel der A._____ befunden. Sie hätten verschiedene
Studien in Auftrag gegeben, welche Aufschluss über die zu treffenden Massnah-
men hätten geben sollen und hätten von Fachleuten verschiedene strategische
Optionen prüfen lassen. Zwar sei offenbar allen Beteiligten bewusst gewesen,
dass ein Strategiewechsel erfolgen müsse. Ob die neue Strategie die D._____
beinhalten sollte oder nicht, sei zu diesem Zeitpunkt jedoch keineswegs entschie-
den gewesen. Den Beklagten sei bekannt gewesen, dass es im Konzern eine
Vielzahl von verlustbringenden Beteiligungen gegeben und der Konzern allenfalls
einer "Sanierung" bedurft habe. Auch eine solche hätte jedoch nicht zwingend die
sofortige Abstossung der D._____-Beteiligung bedeutet bzw. den Konkurs der
D._____ als Lösung bedingt. Sanierung heisse, die Unternehmung durch geeig-
nete Massnahmen in die Gewinnzone zu bringen, um das längerfristige Überle-
ben der Unternehmung sicherzustellen. Damit dies gelinge, sei der Verwaltungs-
rat gerade auch in schwierigen Situationen verpflichtet, sich strategische Optionen
für die Zeit nach der Krise offenzuhalten. Dies könne auch bedeuten, an einer
nichtgewinnbringenden Beteiligung festzuhalten, wenn sich aus anderen Gründen
Vorteile für die Unternehmen aus dem Halten dieser Beteiligung ergeben könnten
(Urk. 168 S. 107 ff.).
b) Zusammenfassend könne daher aus heutiger Sicht nicht gesagt wer-
den, der Entscheid, die D._____ zumindest vorläufig nicht fallen zu lassen, sei
aufgrund der eigenen schwierigen finanziellen Situation der A._____ unvertretbar
gewesen. Die Vorinstanz verneinte demnach das Vorliegen einer entsprechenden
Pflichtwidrigkeit (Urk. 168 S. 108 f.). Die Vorinstanz liess bei ihrer Argumentation

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die Frage offen, ob die PS der D._____, welche die A2._____ im Gegenzug der
von der A._____ an ihrer Statt geleisteten Rekapitalisierungszahlung von der
D._____ erhielt, werthaltig gewesen seien. Ebenso liess sie offen, ob das im Zu-
sammenhang mit der von der A._____ geleisteten Zahlung zugunsten der
A2._____ gegenüber dieser entstandene Darlehen werthaltig war, so dass eine
unmittelbare werthaltige Gegenleistung resultiert hätte (Urk. 168 S. 26 ff.). Dies-
bezüglich ist auf die obigen Ausführungen zum Thema "Schaden" (Ziff. III. 3.2.2)
zu verweisen. Die Vorinstanz machte in diesem Zusammenhang deshalb auch
keine Ausführungen zur finanziellen Situation der A2._____ im fraglichen Zeit-
raum, weil sie diese unter den gegebenen Umständen offensichtlich als irrelevant
erachtete. Sie prüfte lediglich, ob der Klägerin durch die Zahlung in Form des
Werterhaltes der Enkelin D._____ ein mittelbarer Gegenwert erwachsen sei. Sie
erachtete die Zahlung insgesamt als in der damaligen angespannten Situation im
Interesse des Konzerns liegend und bejahte damit einen mittelbaren Gegenwert.
4.3. Allgemeine Voraussetzungen
a) Der Verwaltungsrat ist gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet, seine
Aufgaben mit aller Sorgfalt und im Interesse der Gesellschaft in guten Treuen zu
wahren. In einem weiteren Sinn ist auch die zielstrebige Wahrnehmung der Auf-
sichts- und Eingriffspflicht Teil der Führung der Gesellschaftsgeschäfte. Umso
wichtiger ist aus rechtlicher Sicht, dass im Bereiche der Geschäftsführung ein wei-
ter Ermessensspielraum besteht. Der Versuch etwa des ... [des Staates
ZT._____] Rechts, die "gestion fautive" allgemein zum Objekt der richterlichen
Nachkontrolle zu machen, kann nicht Vorbild sein. Das Gericht kann auf Rechts-
widrigkeit nicht schon deshalb schliessen, weil sich die getroffenen Entscheide
nachträglich als unzweckmässig oder – nun im Lichte des Rückblicks – sogar als
"falsch" herausstellen. Geschäftsführung ist oft unter Zeitdruck stehender Er-
kenntnis- und Willensakt inmitten unvollständiger und teilweise unzutreffender In-
formationen. Wer Geschäfte führt, steht in der Ungewissheit über viele später auf-
tretende, störende Gegenkräfte und vor allem in einer objektiven Ungewissheit
über die künftige Entwicklung des Geschäftsumfeldes (Böckli, a.a.O., § 18 N 399).
Die traditionelle Schweizer Lösung besteht darin, dass der Richter sich in der

- 55 -
nachträglichen normativen Überprüfung von Handlungen und Unterlassungen im
Bereich der Führung der Geschäfte "grosse Zurückhaltung" auferlegt. Den Lei-
tungs- und Aufsichtsorganen wird ein weiter Bereich des Ermessens zugestan-
den. Das nachträglich festgestellte Misslingen gilt nicht als natürliche Vermutung
einer Pflichtwidrigkeit.
Der aus dem US-amerikanischen Rechtskreis eingedrungene Ansatz der
"Business Judgment Rule" verlegt dagegen das Hauptgewicht auf die Nichtverlet-
zung objektiven Rechts einerseits und den nachträglichen Nachweis der Einhal-
tung vernünftiger Prozeduren in der Entscheidfindung andererseits. Es geht dabei
also im Kern um die Sorgfalt im Zustandekommen des geschäftlichen Entschei-
des und die Vermeidung von Interessenkonflikten. Auch wenn der Ansatz der
"Business Judgment Rule" im Schweizer Recht bis zu einem bestimmten Grad
fruchtbar gemacht werden kann, so ist nach Böckli doch vor einer unkritischen
Übernahme zu warnen. Die Vorstellung, dass dem Richter die inhaltliche Beurtei-
lung des fraglichen Organbeschlusses auf sachliche Vertretbarkeit verwehrt sein
soll, entbehrt im Schweizer Verantwortlichkeitsrecht jeder Grundlage. Umgekehrt
kann auf keinen Fall bei uns die im US-amerikanischen Richterrecht auftauchen-
de Regel gelten, wonach – wenn nachträglich nicht mehr mit Dokumenten bewie-
sen werden kann, dass in der Entscheidfindung die prozeduralen Regeln einge-
halten worden sind – geradezu die natürliche Vermutung einer die Verantwortlich-
keit auslösenden Pflichtwidrigkeit gegeben wäre. Das aber ist, bei näherer Analy-
se, mindestens ein wesentlicher Aspekt der echten "Business Judgment Rule"
amerikanischen Zuschnitts (Böckli, a.a.O., § 18 N 403; BSK OR II-Watter/Roth
Pellanda, 4. Aufl., Basel 2012, N 6 zu Art. 717; vgl. dazu die Ausführungen hinten
Ziff. III. 4.4).
b) Der Richter ist kein Unternehmer und kein Manager. Wo ihm klare und
objektive Beurteilungsmassstäbe fehlen, sollte er sich bei der nachträglichen
Überprüfung von Entscheidungen in grösster Zurückhaltung üben. Insbesondere
bei strategischen Entscheiden muss dem Verwaltungsrat ein weiter Ermessens-
spielraum zugestanden werden (Isler, Sorgfalt und Haftung des Verwaltungsrates,
in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Hrsg. Rolf H. Weber, Europa Institut

- 56 -
Bd. 41, Zürich 2003, S. 4). Der Richter muss sich bei seiner Entscheidung be-
wusst sein, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit nicht auf jegliche Fehlent-
scheide ausgeweitet wird. Die Führung von Unternehmen und die damit verbun-
dene Aufgabe, Geschäftsentscheide zu treffen, obliegt in einer liberalen Wirt-
schaftsordnung den von den Aktionären gewählten Verwaltungsräten. Der Richter
hat sich darauf zu beschränken, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften
durchzusetzen. Hingegen ist es nicht seine Sache, im Rahmen von Verantwort-
lichkeitsprozessen operative oder strategische Entscheidungen der Exekutivorga-
ne zu hinterfragen und an seiner persönlichen Auffassung von richtiger Unter-
nehmensführung zu messen (vgl. dazu auch die Erwägungen der Vorinstanz Urk.
168 S. 31 f.). Unternehmerische Entscheidungen beruhen meist auf einer Abwä-
gung von Chancen und Risiken und verlangen von Managern, Prognosen über
zukünftige Entwicklungen aufzustellen. Demgegenüber ist die richterliche Be-
trachtungsweise anlässlich eines Verantwortlichkeitsverfahrens gerade dadurch
charakterisiert, dass Situationen ex post beurteilt werden können. Eine Entschei-
dung, die sich nachträglich als falsch erweist, weil sich die Dinge anders als ver-
mutet entwickelt haben, soll dem Entscheidungsträger aber nicht zum Vorwurf
gemacht werden können, wenn dieser bei der Entscheidfindung die Regeln der
Sorgfalt beachtet hat. Die Haftung für unternehmerische Fehlentscheide würde im
Ergebnis dazu führen, dass Verwaltungsräte den Erfolg des von ihnen geführten
Unternehmens garantieren müssten, was dem Konzept der Aktiengesellschaft wi-
derspricht. Der Aktionär ist Risikoträger; mit seiner Investition in Aktien nimmt er
in Kauf, dass er über die Beteiligung an den Gewinnchancen des Unternehmens
hinaus auch das Verlustrisiko mitzutragen hat. Die Haftung für Fehlentscheide
würde zu einer stossenden Asymmetrie von Chancen und Risiken des Aktionärs
führen. Die Haftung für Fehlentscheide hätte ausserdem zur Folge, dass sich Ma-
nager aus blosser Furcht, Fehler zu begehen, davor hüten würden, wirtschaftlich
gebotene Risiken einzugehen. Übertriebene Risikoscheu vermindert jedoch na-
turgemäss auch die Gewinnchancen eines Unternehmens und liefe den Interes-
sen der Aktionäre diametral zuwider (Grass, Management-Entscheidungen vor
dem Richter, in: SZW 1/2000, S. 1 ff.). Die Situation ist so zu beurteilen, wie sie
sich bei der Entscheidfindung bzw. beim Entscheid präsentierte, aufgrund des

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damaligen Wissensstandes und in Unkenntnis, was damals die Zukunft war
(Böckli, a.a.O., § 13 N 581).
Dies gilt vor allem für Entscheidungen über Sofortmassnahmen zur Be-
wältigung einer Krise, die unter grossem Entscheidungs- und Handlungsdruck, je-
doch auf der Grundlage ungenügender Informationen gefällt werden müssen
(Senn, Die Haftung des Verwaltungsrates bei der Sanierung der AG, Diss. Zürich
2001, S. 28). Insbesondere Entscheidungen in Krisensituationen beinhalten ein
erhebliches Risiko. Als absolute Grenze aller gesellschaftlichen Tätigkeit ist stets
zu beachten, dass Rechtshandlungen nichtig sind, sofern sie gegen den Gesell-
schaftszweck verstossen. Bei Aktiengesellschaften, die wirtschaftliche Zwecke
verfolgen, besteht in der Regel der Endzweck im Erzielen von Gewinn. Damit folg-
lich eine Handlung vom Endzweck gedeckt ist, müssen der Gesellschaft unmittel-
bar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile daraus erwachsen. Die Beurteilung ist
ein Ermessensentscheid. Ausserhalb des Ermessensspielraums liegen Rechts-
handlungen stets, wenn sie mit vernünftigen Überlegungen nicht mehr vereinbar
sind und zu einem Schaden des Unternehmens führen (ZR 98 Nr. 52 S. 249). Die
meisten Geschäftsentscheide erfolgen nicht in Erfüllung einer vertraglichen
Pflicht, sondern um den Gesellschaftszweck zu erhalten und zu fördern oder
Schaden abzuwenden. Vorliegend würde die Begründung einer Haftung der Be-
klagten daher voraussetzen, dass ihnen vorgeworfen werden kann, der Abschluss
der Rekapitalisierungsvereinbarung sei geradezu unvernünftig gewesen.
Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die im Januar 2001 vereinbarte
Rekapitalisierungszahlung von EUR 150 Mio. an die D._____ aufgrund der dama-
ligen Gesamtsituation der A._____ ein vertretbarer Geschäftsentscheid war (vgl.
dazu unten Ziff. III. 4.5). Allein dieser Sachverhalt ist unbestrittenermassen Ge-
genstand der vorliegenden Klage. Zwar wurden in den Januar-Verträgen gleich-
zeitig auch Vereinbarungen bezüglich einer Beteiligungserhöhung getroffen, doch
erklärte die Klägerin ausdrücklich, dass dieser Sachverhalt – obwohl pflichtwidrig
– nicht Gegenstand der Verantwortlichkeitsklage bilde, da es diesbezüglich an ei-
nem Schaden im Rechtssinne fehle (Urk. 106 N 13 S. 12).

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4.4. Pflichtwidrigkeit im Entscheidfindungsprozess
a) Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten im Rahmen des Ent-
scheidverfahrens sowohl über die Beteiligungserhöhung an der D._____ als auch
über die Rekapitalisierungszahlung an diese bei der Entscheidvorbereitung und
-findung ihre Pflichten verletzt. Insbesondere fänden sich in den Protokollen der
Verwaltungsratssitzungen keine Nachweise intensiver Befassung mit der Thema-
tik (Urk. 2 N 13.1 ff., N 14 ff., N 26.6.3, N 26.6.7; Urk. 106 N 36 [betreffend Betei-
ligungserhöhung]; Urk. 2 N 18.2, N 21, N 22.2.2, N 22.2.3, N 26.6.2, N 26.6.6;
Urk. 106 N 77.2, N 101.5, N 102, N 126.1; Urk. 179 N 47; Urk. 215 N 174, N 184).
Weder sei eine Abgabe von Unterlagen, ausführliche Information anlässlich der
Sitzungen noch konkretes Nachfragen seitens der Verwaltungsratsmitglieder, das
Führen von Diskussionen, Abwägen von Vor- und Nachteilen oder eine Prüfung
von Alternativen ersichtlich (Urk. 106 N 126.1; Urk. 179 N 87; Urk. 215 N 50,
N 174, N 203, N 221, N 310, N 315). Zudem seien im Hinblick auf den formellen
Entscheidungsprozess nicht einmal die eigenen, in Reglementen festgelegten
Vorgaben der Klägerin (etwa Financial Manual, Reglement ... vom 10. Juli 1997
oder Finanzielle Richtlinien für die A._____ vom 30. November 1999) eingehalten
worden (Urk. 106 N 104; Urk. 179 N 91).
Soweit sich die klägerischen Ausführungen auf den Entscheid über den
Erwerb oder die Erhöhung der D._____-Beteiligung an sich beziehen, sind sie
vorliegend nicht von Bedeutung, da diese – wie schon vorne ausgeführt – vom
klägerischen Vorwurf nicht erfasst sind (Urk. 2 N 10). Auf die Ausführungen zum
Entscheidverfahren betreffend diese nicht Prozessgegenstand bildenden Vorgän-
ge ist demnach nicht weiter einzugehen. Betreffend den Entscheid über die Re-
kapitalisierungszahlung machte die Klägerin zunächst geltend, die Beklagten hät-
ten an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 der Partizipierung mit
EUR 150 Mio. unter völlig unklaren Voraussetzungen und Nebenbedingungen zu-
gestimmt, ohne Einzelheiten überhaupt zu diskutieren, womit die Beschlussfas-
sung in jeder Hinsicht gegen sämtliche gesetzlichen und anderen Vorgaben für
Ausgabenbeschlüsse verstossen habe (Urk. 2 N 16.2, N 26.6.5; Urk. 106 N 101.4;
Urk. 179 N 88). Wie bereits dargelegt, wurde der definitive Entscheid für den Ab-

- 59 -
schluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss vom 22. Januar 2001 an
der Sitzung vom 20. Januar 2001 gefällt (so auch die Klägerin, vgl. etwa Urk. 2
N 17.1 a.E.; Urk. 106 N 7); entsprechend ist dies auch der für die Frage der
Pflichtwidrigkeit massgebende Beschluss (vgl. hierzu bereits vorn, Ziff. III. 1). Die
Kritik der Klägerin betreffend den Beschluss vom 14. Dezember 2000 geht dem-
nach ins Leere. Gleiches gilt auch für die entsprechenden Ausführungen der Klä-
gerin zu Mängeln in der Entscheidfindung anlässlich von Sitzungen nach dem
20. Januar 2001 (vgl. etwa Urk. 2 N 26.6.7 f.; Urk. 106 N 101.6), da diesen späte-
ren Beschlüssen (etwa über die Erfüllung der Verpflichtung an sich bzw. die Erfül-
lung in nur einer Tranche) im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige
Bedeutung zukommt (vgl. hierzu vorne, Ziff. III. 4.1.1 und 4.1.2).
Zum massgeblichen Beschluss vom 20. Januar 2001 führte die Klägerin
aus, es fänden sich hierzu keine Dokumente über irgendwelche Entscheidfin-
dungsabläufe, eine einlässliche Diskussion über das Geschäft und vor allem die
weiteren wirtschaftlichen Folgen; der Informationsstand der Beklagten dürfte mehr
als ungenügend gewesen sein, schriftliche Unterlagen schienen ihnen weder vor-
gängig zugestellt noch vorgelegt worden zu sein (Urk. 2 N 26.6.2, N 26.6.6;
Urk. 106 N 34, N 101.3, N 101.5, N 101.7, N 104, N 109; Urk. 179 N 87, N 89 ff.,
N 342 ff.; Urk. 215 N 50, N 52). Es könne gar ausgeschlossen werden, dass ihnen
die umfangreichen Vertragsdokumente vorgelegt worden seien (Urk. 2 N 17.4;
Urk. 106 N 101.6, N 101.7). Über die eigentlichen Inhalte der Vereinbarung sei
erst – nach deren Abschluss und Unterzeichnung – am 31. Januar 2001 durch
H._____ informiert worden; zuvor hätten die Beklagten somit mehr oder weniger
blind und ohne Detailanalyse der Vereinbarung zugestimmt (Urk. 2 N 26.6.7; Urk.
106 N 101.6; Urk. 179 N 90; Urk. 215 N 284). Der Beklagte 1 habe die übrigen
Verwaltungsräte vor Unterzeichnung der Vereinbarung ausweislich der Sitzungs-
protokolle auch nie ungeschminkt über die wirtschaftliche Lage der D._____ in-
formiert; genauso wenig hätten die Beklagten 2 bis 10 trotz ihres Wissens über
die bestehende Problematik ihrerseits je nachgefragt, nähere Informationen ver-
langt oder kritische Fragen aufgeworfen (Urk. 2 N 18.2, N 21, N 22.2.2 f., N 26.4,
N 26.5.2 f., N 26.6.2; Urk. 106 N 101.3, N 101.5, N 102; Urk. 179 N 48; zum Wis-
sen der Beklagten über die schlechte finanzielle Lage der D._____ und deren ho-

- 60 -
hen Liquiditätsbedarf Urk. 215 N 64, N 202, N 313, N 316). Auch jene Organper-
sonen mit Doppelmandaten bei der Klägerin und der D._____, insbesondere der
Beklagte 4, hätten die anderen Verwaltungsräte der Klägerin nicht über den Zu-
stand der D._____ informiert, noch seien entsprechende Auskunftsbegehren der
nicht mit der D._____ verbundenen Beklagten protokolliert (Urk. 2 N 28.1.4 ff.,
N 29.9; Urk. 106 N 102). Betreffend die finanzielle Lage der Klägerin selbst hätten
die Beklagten ebenfalls jede konsequente Auseinandersetzung mit dem Thema
unterlassen (Urk. 2 N 27.2.1, N 27.2.3; Urk. 106 N 23, N 33.2, N 106, N 109;
Urk. 242 N 24, N 26). Hätten sich die Beklagten sorgfältig vorbereitet, hätten sie
die Überschuldung der A._____ und auch der A2._____ festgestellt (Urk. 106
N 109). Es habe jedoch in Verletzung des Organisationsreglements 2000 bereits
an geeigneten und effizienten Informationssystemen und Kontrollmechanismen
gemangelt, was die Verwaltungsräte hätten feststellen müssen (Urk. 2 N 26.4,
N 27.2; Urk. 106 N 33, N 33.3, N 104 ff.). Das MIS etwa habe Finanzkennzahlen
nur auf konsolidierter Basis geliefert und sei damit nicht geeignet gewesen, ver-
lässliche Informationen über die finanzielle Situation einzelner Konzerngesell-
schaften zu vermitteln (Urk. 106 N 106). Darüber hinaus seien die Informationen
des MIS ab Herbst 2000 jeweils nur an den Verwaltungsratssitzungen aufgelegt
und den Beklagten nicht vorgängig abgegeben worden (Urk. 106 N 103 f., N 106).
Ebenso habe es an einer genügenden laufenden Liquiditätsplanung der Einzelge-
sellschaften sowie des Gesamtkonzerns gefehlt (Urk. 106 N 106). Die Beklagten
hätten fortgesetzt und konsequent die Lage des Gesamtkonzerns und der Kläge-
rin als Einzelgesellschaft missachtet, falsch beurteilt bzw. die zu ziehenden
Schlüsse nicht gezogen (Urk. 179 N 33; Urk. 215 N 28, N 43, N 46 ff., N 60,
N 185, N 221, N 313). Insgesamt seien sie, insbesondere die Mitglieder der Fi-
nanzkommission, ihrer Finanzverantwortung schlicht nicht nachgekommen
(Urk. 106 N 74.3, N 101.2, N 104). Auch sei das Geschäft zu keinem Zeitpunkt
gemäss den Vorgaben des Financial Manual, des Reglements ... und der Finan-
ziellen Richtlinien aufbereitet, dokumentiert und behandelt worden, noch habe der
Entscheid diesen Vorgaben inhaltlich entsprochen (Urk. 2 N 26.5.3, N 26.8;
Urk. 106 N 34, N 105 ff.). Die Problemstellung sei in keiner Weise aufgearbeitet
worden, eine Evaluierung der Handlungsmöglichkeiten sei nicht erfolgt (Urk. 179

- 61 -
N 48, N 88). Fachkundige Auskünfte zur Ausgangslage, zu vorbestehenden Ver-
pflichtungen oder zur allfälligen Möglichkeit eines Verhandlungsabbruchs seien
ebenfalls nicht eingeholt worden (Urk. 106 N 36, N 39, N 76.4.5, N 109; Urk. 215
N 259 ff.). Eine laufende Information über die intensiven Verhandlungen und eine
ausführliche, wohlvorbereitete und umfassend dokumentierte Diskussion über das
Vertragswerk, dessen genauen Inhalt oder die finanziellen Konsequenzen habe
im Verwaltungsrat der A._____ nicht stattgefunden (Urk. 2 N 21, N 26.6.4,
N 26.6.6; Urk. 106 N 34 ff., N 101.5, N 102, N 126.1; Urk. 179 N 48, N 89). Zudem
seien keine den gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben (etwa dem Orga-
nisationsreglement der Klägerin) entsprechenden Protokolle geführt worden, aus
denen nicht nur die Beschlüsse hervorgegangen wären, sondern sich auch die
Verhandlungen, das Zustandekommen der Beschlüsse einschliesslich Ausgangs-
lage, Gedankengänge, Meinungsbildung und Ergebnis in groben Zügen hätten
nachvollziehen lassen (Urk. 2 N 26.1.2, N 26.5.1; Urk. 106 N 101.8, N 109;
Urk. 215 N 184). Es sei (auch) vom Beklagten 1 dafür gesorgt worden, dass das
Geschäft ohne ausreichende Traktandierung, Dokumentation und Diskussion ab-
gesegnet worden sei (Urk. 2 N 29.1, N 29.5; Urk. 106 N 101.9, N 103 f.; Urk. 179
N 342 ff.). Hätte der Beklagte 1 am 22. November 2000 und am 14. Dezember
2000 umfassend über die laufenden Gespräche mit dem ... [des Staates E._____]
Mehrheitsaktionär berichtet und dafür gesorgt, dass die D._____-Zahlen vollstän-
dig und ungeschminkt vorgelegen hätten, hätte der Verwaltungsrat Abstand vom
Geschäft genommen bzw. dessen Weiterverfolgung abgelehnt (Urk. 2 N 26.2 f.).
Die Beklagten 2 bis 10 hätten sich ihrerseits gegen das dokumentationslose Ent-
scheidtraktandum und das uninformierte Abnicken der Verträge zur Wehr setzen
müssen, was sie nicht getan hätten (Urk. 2 N 26.5.2, N 29.2, N 29.5; Urk. 106
N 102 f.). Insgesamt sei der Entscheid, die D._____ mit EUR 150 Mio. zu rekapi-
talisieren, entgegen der Behauptung der Beklagten nicht gemäss den Vorgaben
der "Business Judgment Rule" gefällt worden. Nicht eine einzige der Erwägungen,
welche die Beklagten heute zu ihrer Verteidigung vorbringen würden, wie etwa die
Wahrung von Synergien, die Vermeidung von Mehrkosten und Verlusten oder
Schadenersatzforderungen, das Offenhalten von Möglichkeiten wie jene eines
geordneten Ausstiegs etc., sei damals auch nur aufgeworfen worden; vielmehr sei

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aufgrund völlig unklarer Vorbereitung ohne nachweisbare Dokumentation ent-
schieden worden (Urk. 106 N 109; Urk. 179 N 47, N 67, N 91, N 162, N 342 ff.,
N 359; Urk. 215 N 58, N 186 ff., N 228 f., N 233, N 281, N 301). Es sei auch
nichts von "abwägenden" und "sorgfältigen" Überlegungen dokumentiert oder im
bisherigen Verfahren bewiesen worden; es seien auch keine externen Experten
beigezogen worden (Urk. 215 N 174, N 184, N 217, N 221, N 248, N 251, N 289;
Urk. 242 N 33).
b) Die Beklagten bestritten diese klägerischen Vorbringen. Sie wandten
zusammengefasst ein, die Verwaltungsratssitzungen seien regelmässig und for-
mell korrekt einberufen, durchgeführt und auch korrekt protokolliert worden; da es
sich um Entscheidprotokolle handle, seien jeweils nur die Beschlüsse, nicht aber
die geführten Diskussionen, die nicht zu einem Entscheid geführt hätten, enthal-
ten, wobei dies dem Organisationsreglement nicht zuwidergelaufen sei (Urk. 70
N 232 ff., N 348; Urk. 73 S. 86; Urk. 77 N 193 ff., N 324 ff.; Urk. 81 N 187 ff.,
N 465 f., N 492 f., N 515; Urk. 84 N 178, N 236 ff.; Urk. 86 N 237 ff.; Urk. 88
N 220 ff., N 364, N 377; Urk. 91 N 130, N 243, N 365; Urk. 94 N 208, N 347,
N 360, N 410; Urk. 97 N 210, N 371; Urk. 120 N 806 ff., N 1507 f.; Urk. 126
N 1670; Urk. 138 N 1350; Urk. 144 N 1646; Urk. 188 S. 155; Urk. 191 N 545 f.,
N 694, N 1035; Urk. 209 N 593 f.; Urk. 223 S. 63, S. 74). Zudem habe es selbst-
verständlich auch einen informellen Informationsfluss von der Konzernleitung zum
Präsidenten des Verwaltungsrates, zu den Mitgliedern der Finanzkommission und
zu den übrigen Mitgliedern des Verwaltungsrates wie auch unter den Verwal-
tungsratsmitgliedern gegeben, der nicht in den Protokollen Niederschlag gefun-
den habe (Urk. 70 N 348; Urk. 73 S. 117; Urk. 86 N 304; Urk. 88 N 310, N 364;
Urk. 91 N 151, N 206, N 244; Urk. 94 N 294; Urk. 97 N 302; Urk. 129 N 1482;
Urk. 141 N 1025). Der Verwaltungsrat habe jedenfalls sorgfältig, wiederholt, gut
und zeitgerecht dokumentiert und unter Beizug von Experten diskutiert und ent-
schieden (Urk. 70 N 228 ff.; Urk. 73 S. 60, S. 93, S. 122; Urk. 81 N 391; Urk. 86
N 178, N 236 ff.; Urk. 91 N 126, N 129, N 144 ff., N 151 f.; Urk. 94 N 150; Urk. 97
N 150, N 258; Urk. 120 N 799 ff., N 1501 ff.; Urk. 141 N 426, N 440, N 553,
N 857, N 1025, N 1099; Urk. 191 N 540 ff., N 926; Urk. 209 N 530, N 588, N 639,
N 751 ff.). Ab Februar 2000 und insbesondere Ende des Jahres 2000 sei in den

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praktisch monatlich stattfindenden Sitzungen an jeder Sitzung über die finanzielle
Situation der D._____ diskutiert worden (Urk. 70 N 95 ff., N 99 ff., N 233, N 356;
Urk. 73 S. 87 ff.; Urk. 77 N 303 ff., N 327; Urk. 81 N 395, N 431; Urk. 86 N 78 ff.,
N 239 ff.; Urk. 91 N 70, N 222, N 309; Urk. 94 N 92 ff., N 209, N 303; Urk. 97
N 91 ff., N 97, N 211, N 311; Urk. 120 N 766 ff., N 1509; Urk. 123 S. 186 ff.;
Urk. 126 N 892 ff.; Urk. 129 N 85, N 873 ff., N 987 ff., N 1659; Urk. 138 N 640 ff.,
N 1348; Urk. 141 N 471; Urk. 144 N 875 ff., N 1647; Urk. 147 N 525, N 791 ff.;
Urk. 188 S. 154; Urk. 191 N 540, N 725 ff., N 959; Urk. 223 S. 27, S. 82).
H._____, CEO der D._____, habe insbesondere in der Sitzung vom 14. Dezem-
ber 2000 über die konkreten Zahlen und den Cash-Bedarf informiert und ein ers-
tes ausgearbeitetes Sanierungskonzept für die D._____ präsentiert und ausführ-
lich erläutert. Dieses Konzept sei die Grundlage für die nachfolgenden Diskussio-
nen und Beschlüsse, auch jenen vom 20. Januar 2001, gewesen (Urk. 73
S. 43 ff.; Urk. 77 N 266; Urk. 91 N 143 f., N 312; Urk. 81 N 403, N 505; Urk. 86
N 86 ff., N 198, N 242 ff.; Urk. 94 N 366, N 400; Urk. 97 N 211, N 377; Urk. 126
N 86; Urk. 141 N 511; Urk. 147 N 412, N 1271, N 1410, N 1545; Urk. 188 S. 36,
S. 148 f., S. 154 f.; Urk. 191 N 77 ff., N 542 f., N 676, N 695, N 740, N 743, N 753;
Urk. 209 N 590 f., N 752, N 803; Urk. 223 S. 84). Der Sanierungsplan für die
D._____ sei sorgfältig und unter Beizug von Experten entwickelt und beschlossen
worden und der Verwaltungsrat im Zusammenhang mit der Sanierung der
D._____ von Sachverständigen wie etwa I._____, J._____, K._____, L._____,
M._____ und N._____ beraten worden. Der Kapitaleinschuss sei durch externe
Berater eng begleitet, geprüft und empfohlen worden; die Beklagten hätten sich
auf diese Experten verlassen dürfen (Urk. 70 N 197 f., N 217, N 228 ff., N 239,
N 316, N 392; Urk. 73 S. 71 ff., S. 74, S. 75 f., S. 85 f.; Urk. 77 N 147 ff., N 216 f.,
N 235, N 309; Urk. 81 N 52, N 99, N 195 ff., N 233 f.; Urk. 84 N 64, N 200,
N 206 ff.; Urk. 86 N 64, N 200; Urk. 88 N 4, N 204, N 220, N 222; Urk. 91 N 126,
N 313; Urk. 94 N 171 ff., N 192, N 207, N 367; Urk. 97 N 172, N 193, N 209,
N 378; Urk. 120 N 58, N 83, N 102; Urk. 123 S. 295 f., S. 331; Urk. 126 N 95 ff.,
N 1474, N 1536, N 1634; Urk. 129 N 573, N 1564; Urk. 132 N 293; Urk. 138
N 657, N 1142 ff.; Urk. 141 N 854 ff., N 904, N 992; Urk. 144 N 69, N 89 ff.,
N 1456, N 1614; Urk. 147 N 49 ff., N 1406, N 1446; Urk. 188 S. 154; Urk. 191

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N 541 f., N 931, N 991 ff.; Urk. 209 N 589; Urk. 223 S. 90 f., S. 95). Experten sei-
en denn auch zum Schluss gekommen, die A._____ sei verpflichtet gewesen, die
D._____ zu unterstützen (Urk. 70 N 357; Urk. 73 S. 47, S. 80; Urk. 77 N 234 f.;
Urk. 81 N 59, N 144, N 206; Urk. 84 N 221; Urk. 86 N 64; Urk. 88 N 320; Urk. 91
N 108; Urk. 94 N 89, N 91, N 190, N 304; Urk. 97 N 88, N 90, N 191, N 312,
N 379; Urk. 132 N 216, N 223, N 409; Urk. 141 N 339, N 483; Urk. 144 N 959;
Urk. 147 N 867; Urk. 188 S. 46; Urk. 191 N 112, N 663 f., N 674, N 977, N 979;
Urk. 209 N 720; Urk. 223 S. 83 f.) bzw. die begleitenden Anwälte hätten zumin-
dest nicht von einer Rekapitalisierung abgeraten (Urk. 70 N 207; Urk. 81 N 215,
N 217 f.; Urk. 120 N 1309 f.; Urk. 147 N 1339). Die involvierten internen und ex-
ternen Juristen hätten darauf hinweisen müssen, wenn sie im Rahmen ihrer Bera-
tung zum Schluss gekommen wären, dass die Transaktion gegen das Gesetz,
den Gesellschaftszweck oder vitale ökonomische Interessen der Klägerin verstos-
sen hätte (Urk. 123 S. 295; Urk. 126 N 1469 f.; Urk. 144 N 1451 f.; Urk. 147
N 1336). Eine abschliessende Klärung der juristischen Fragen wie etwa nach der
rechtlichen Verbindlichkeit des Term Sheets oder den Folgen einer Nichtunter-
zeichnung der Rekapitalisierungsvereinbarung sei unter dem Gesichtspunkt einer
sorgfältigen Entscheidungsvorbereitung gar nicht notwendig gewesen (Urk. 91
N 215; Urk. 120 N 839, N 844, N 850; Urk. 123 S. 194; Urk. 129 N 934, N 940;
Urk. 138 N 702; Urk. 144 N 927). Die Beklagten hätten sich, selbst wenn die Klä-
rung der juristischen Fragen im Sinne der Klägerin ausgefallen wäre, ohnehin
gleichwohl für die D._____-Zahlung ausgesprochen (Urk. 73 S. 81; Urk. 86 N 223;
Urk. 94 N 304, N 375; Urk. 97 N 89, N 196, N 312; Urk. 120 N 821, N 844;
Urk. 123 S. 195 f.; Urk. 126 N 951; Urk. 129 N 934, N 940, N 967; Urk. 138 N 678;
Urk. 144 N 933; Urk. 147 N 841).
Auch bezüglich der finanziellen Situation und Planung im Konzern und
der Finanzlage der Einzelgesellschaften seien die Beklagten ausreichend infor-
miert gewesen und hätten mit ausgewiesenen Experten zusammengearbeitet.
Die Überwachung der finanziellen Lage der Einzelgesellschaften sei durch deren
Zwischen- und Jahresabschlüsse, die den Beklagten vorgelegenen Budgets und
Businesspläne sowie durch gezielte, bedürfnisgerechte Abklärungen und Fragen
erfolgt (Urk. 70 N 229, N 419 ff.; Urk. 77 N 122 ff., N 147 ff.; Urk. 91 N 264;

- 65 -
Urk. 120 N 1512; Urk. 126 N 882; Urk. 138 N 640 ff.; Urk. 141 N 465 ff., N 1031;
Urk. 144 N 1649; Urk. 147 N 773 ff.; Urk. 191 N 916, N 929; Urk. 209 N 695;
Urk. 223 S. 24, S. 28). Das MIS sei ein zusätzliches Informationsmittel gewesen,
das eine Betrachtung des Gesamtkonzerns nach betriebswirtschaftlichen Sekto-
ren vorgenommen habe und dessen Funktion gerade nicht darin bestanden habe,
Aufschluss über die Lage der Einzelgesellschaften zu geben. Die klägerische Kri-
tik, wonach das MIS bezüglich der Einzelgesellschaften ein untaugliches Kontroll-
instrument gewesen sei, gehe demnach ins Leere und es werde nicht klar, was
die Klägerin aus diesen Vorwürfen für den eingeklagten Schaden ableiten wolle
(Urk. 120 N 756 ff.; Urk. 123 N 185; Urk. 126 N 872 ff.; Urk. 129 N 861 ff., N 1683;
Urk. 132 N 207; Urk. 138 N 631 ff., N 637, N 642 ff., N 1359 ff.; Urk. 141 N 465,
N 1041; Urk. 144 N 855 ff.; Urk. 147 N 766 ff., N 1546, N 1559). Ebenso würden
die Vorwürfe betreffend Nichteinhaltung der Finanziellen Richtlinien in Leere ge-
hen, zumal es sich hierbei um Richtlinien für den Konzern, nicht für die A._____
als Einzelgesellschaft handle, welche für deren Verwaltungsrat nicht bindend ge-
wesen seien; darüber hinaus seien die Vorwürfe auch inhaltlich unzutreffend
(Urk. 120 N 1521 ff.; Urk. 123 S. 339; Urk. 126 N 1674 ff.; Urk. 129 N 1663 ff.;
Urk. 132 N 204; Urk. 138 N 1351 f.; Urk. 144 N 1651; Urk. 147 N 1551 ff.). Die
D._____-Transaktion habe auch im Einklang mit dem Reglement ... gestanden,
welches jedoch im fraglichen Zeitpunkt ohnehin gar nicht mehr in Kraft gewesen
sei (Urk. 120 N 1529 ff.; Urk. 123 S. 340 f.; Urk. 126 N 1680; Urk. 129 N 1669 ff.;
Urk. 138 N 1354; Urk. 144 N 1657; Urk. 147 N 1553) und welches sich zudem
nicht an den Verwaltungsrat der Klägerin gerichtet habe (Urk. 132 N 203). Auch
die Ausführungen der Klägerin zum Financial Manual seien unzutreffend und zu-
dem irrelevant, da dieses Manual von der gegenüber dem Verwaltungsrat nicht
weisungsbefugten Konzernleitung erlassen worden sei und sich an die Tochter-
gesellschaften gerichtet habe (Urk. 120 N 1521, N 1535 ff.; Urk. 123 S. 341 f.;
Urk. 126 N 1686; Urk. 129 N 1675 ff.; Urk. 132 N 201 f.; Urk. 138 N 1356 f.,
N 1401; Urk. 144 N 1663; Urk. 147 N 1556). Die Klägerin leite zudem aus dieser
Behauptung im Hinblick auf den hier geltend gemachten Schaden gar nichts ab
(Urk. 120 N 669; Urk. 123 S. 342; Urk. 126 N 1693; Urk. 129 N 1682; Urk. 144
N 1670; Urk. 147 N 673, N 1558). Schliesslich sei auch die Kritik, die Finanzkom-

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mission sei ihrer Verantwortung nicht nachgekommen, unbegründet. Die Finanz-
delegation, später -kommission, habe sich mit der generellen Politik der Gruppe in
den Bereichen Rechnungslegung, Finanzen, Investitionen und Steuern sowie mit
(Informations-)Systemen innerhalb der Gruppe befasst. Es sei nicht ihre Aufgabe
gewesen, Einzelgeschäfte, schon gar nicht auf Stufe der Tochtergesellschaften,
vorzubereiten oder die Rechnungslegung zu überprüfen; die Klägerin verkenne
somit deren Funktion (Urk. 126 N 1668; Urk. 129 N 1656; Urk. 144 N 1644;
Urk. 147 N 1538, N 1622).
Den Beklagten hätten zusammen mit den mündlichen Erläuterungen die
notwendigen Entscheidunterlagen vorgelegen und der Verhandlungsstand der
Verträge sei durch den Beklagten 1 jeweils referiert worden; die Kernbestimmun-
gen und Bedingungen der verhandelten Verträge seien den Beklagten auch be-
kannt gewesen und diskutiert worden (Urk. 73 S. 43 FN 7, S. 50 f., S. 89, S. 124;
Urk. 77 N 207 f.; Urk. 88 N 89 ff., N 99 ff., N 104 ff., N 170 ff., N 188, N 209 ff.,
N 252 ff.; Urk. 91 N 128 ff., N 306; Urk. 94 N 110, N 170, N 320, N 362; Urk. 97
N 110, N 170, N 332 f.; Urk. 120 N 797 ff., N 802, N 1506; Urk. 123 S. 191;
Urk. 126 N 925, N 929; Urk. 129 N 914, N 918; Urk. 138 N 657, N 661; Urk. 141
N 482 ff., N 1037; Urk. 144 N 908 ff.; Urk. 147 N 41, N 816, N 820; Urk. 188
S. 155; Urk. 191 N 541 ff.; Urk. 209 N 592). Die Beklagten seien über die Hinter-
gründe der Zahlung ausreichend dokumentiert und informiert gewesen und hätten
sich mit dem Geschäft genügend auseinandergesetzt, um dessen Vorteile bzw.
die Nachteile einer Nichtrekapitalisierung zu erkennen und hätten unter Abwä-
gung der vorhandenen Informationen und denkbaren Varianten den Entscheid
sorgfältig gefällt (vgl. etwa Urk. 73 S. 54 ff.; Urk. 77 N 210; Urk. 94 N 364;
Urk. 120 N 1506; Urk. 123 S. 338 f.; Urk. 126 N 1669, N 1734; Urk. 129 N 1657,
N 1724, N 1731, N 1740; Urk. 138 N 1346; Urk. 144 N 1645, N 1649, N 1712,
N 1719; Urk. 147 N 1539 ff., N 1601, N 1608; Urk. 188 S. 154; Urk. 191 N 540,
N 617, N 694; Urk. 223 S. 60, S. 70).
Zusammengefasst machten die Beklagten somit geltend, sie hätten
mehrmals, jeweils unter Berücksichtigung der neuesten Sachlage, gesetzes- und
statutenkonform unter jederzeitiger Einhaltung des Organisationsreglements über

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die Rekapitalisierung befunden, fundiert erwogen und die Situation mit der nötigen
Professionalität und Sorgfalt und unter Beizug von Experten beurteilt (Urk. 70
N 231, N 240 ff., N 248 ff.; Urk. 73 S. 60, S. 93, S. 122; Urk. 81 N 292, N 425,
N 492 ff., N 503 ff., N 520, N 548 ff.; Urk. 86 N 246 f.; Urk. 88 N 223 f., N 328;
Urk. 91 N 238 ff.; Urk. 94 N 150, N 210; Urk. 97 N 150, N 212; Urk. 123 S. 350;
Urk. 129 N 925, N 1658, N 1743; Urk. 138 N 1350; Urk. 191 N 593; Urk. 223
S. 81). Der Vorwurf, die Beklagten seien uninformiert gewesen, werde als absurd
zurückgewiesen und es werde bestritten, dass der Beklagte 1 Informationen zu-
rückgehalten habe (Urk. 81 N 464 ff., N 498; Urk. 88 N 364; Urk. 91 N 308;
Urk. 97 N 358, N 373; Urk. 120 N 1506). Zudem würden sie auch mit heutigem
buchhalterischem, finanziellem und juristischem Wissen in Sachen D._____-
Zahlung und auch bei Vorliegen der von der Klägerin verlangten Unterlagen wie
etwa der unterzeichneten Verträge oder einer schriftlichen Dokumentation über
die Folgen der Rekapitalisierung und unter Einhaltung sämtlicher von der Klägerin
geforderter zusätzlicher Formalien gleich handeln, wie sie es damals getan hätten
(Urk. 77 N 192, N 267; Urk. 81 N 281 ff., N 493; Urk. 120 N 756, N 796, N 805,
N 1501; Urk. 123 S. 184 f., S. 190, S. 337, S. 350; Urk. 126 N 872, N 922, N 932,
N 1663, N 1735; Urk. 129 N 861, N 911, N 922, N 1651, N 1725; Urk. 138
N 631 ff., N 642 ff., N 654, N 678, N 1340, N 1402; Urk. 141 N 485, N 1025;
Urk. 144 N 905, N 914 f., N 1639, N 1649, N 1713; Urk. 147 N 763, N 813,
N 822 f., N 1533, N 1549, N 1602).
c) Geschäftsentscheide, die auf einer angemessenen Information beru-
hen und einem angemessenen Entscheidfindungsprozess folgen, gelten selbst
dann nicht als pflichtwidrig, wenn sie sich nachträglich als falsch erweisen (vgl.
BSK OR II-Gericke/Waller, N 31a zu Art. 754; Grass, a.a.O., S. 2). Es ergibt sich
somit die Pflicht eines Verwaltungsrates, sich vor einer Entscheidung angemes-
sen zu informieren, wobei Informationen, die erstmals in der Verwaltungsratssit-
zung bekannt wurden, eine ungenügende Entscheidgrundlage darstellen können
(vgl. etwa BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002, E. 2.1.2).
Sind die Organe in formeller Hinsicht bei der Entscheidfindung sorgfältig
vorgegangen, das heisst haben sie sich ausreichend informiert und alternative

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Möglichkeiten geprüft, allenfalls Experten beigezogen und inhaltlich in guten
Treuen zur bestmöglichen Wahrung der Interessen der Gesellschaft gehandelt, ist
von einem valablen "business judgment" auszugehen (vgl. etwa Grass, a.a.O.,
S. 109 ff.; Böckli, a.a.O., § 13 N 584). Geschäftsführungsentscheide, die auf einer
angemessenen Informationsbasis beruhen und denen eine ernsthafte Entscheid-
findung vorangeht, stellen selbst dann keine Pflichtverletzung dar, wenn das an-
gerichtete "Desaster" noch so gross ist (Bauen/Bernet, Schweizer Aktiengesell-
schaft, Zürich etc. 2007, S. 200). Nach diesem Verständnis erscheint die sog.
"Business Judgment Rule" als eine Art Entlastungsregel. Teilweise wird jedoch
auch eine stärker auf formelle Aspekte fokussierende Sichtweise vertreten, wo-
nach Entscheide nur rechtmässig sind, wenn sie in einem bestimmten Entschei-
dungsprozedere gefällt wurden und keine Personen mit Interessenkonflikten am
Entscheid beteiligt waren. Insofern werden die Aspekte des Entscheidfindungs-
prozesses nicht lediglich im Sinne einer Entlastung berücksichtigt, sondern als
eigenständige haftungsbegründende Faktoren. Letztere Ansicht findet in der
Schweiz jedoch mehrheitlich keine Zustimmung (vgl. hierzu etwa Böckli, a.a.O.,
§ 13 N 582).
d) Die Behauptungen der Beklagten zum Entscheidfindungsprozess, ins-
besondere auch betreffend den vorliegend massgebenden Beschluss vom
20. Januar 2001, sind weitgehend allgemein gehalten. Wirklich substantiierte Dar-
legungen zu den behaupteterweise vorgelegenen Informationen, geführten Dis-
kussionen, Abwägungen und Überlegungen finden sich nicht; ebensowenig ent-
sprechende Dokumente. So werden etwa auch die Behauptungen der Beklagten
bezüglich der ausserhalb der protokollarisch festgehaltenen Diskussionen geführ-
ten Gespräche sowie des sogenannt informellen Informationsaustausches nicht
durch detaillierte Vorbringen etwa über konkrete Inhalte, Zeitpunkte oder entspre-
chende Schlussfolgerungen dieser Diskussionen gestützt. Allein das Vorbringen,
wonach der Informationsfluss über die Geschäftstätigkeit der Konzernleitung zum
Verwaltungsratspräsidenten und zu den Verwaltungsräten immer auch auf infor-
meller, also nicht protokollarischer Ebene stattgefunden habe, genügt der Be-
hauptungslast nicht (z.B. Urk. 91 N 206). Zudem sind beispielsweise die Protokol-
le der Verwaltungsratssitzungen vom 22. November 2000 (Urk. 3/30) und 14. De-

- 69 -
zember 2000 (Urk. 3/33) mit zwölf bzw. zehn Seiten sehr ausführlich gehalten.
Bezüglich des Protokolls vom 20. Januar 2001 – bei welchem es sich tatsächlich
um ein Beschlussprotokoll handelt – wurde ausdrücklich geltend gemacht, dass
es aus taktischen Gründen so kurz gehalten wurde, weil die Diskussionen um die
Trennung von O._____ nicht publik werden sollten (Urk. 88 N 22, S. 87; Urk. 91 N
147, N 206). Im Allgemeinen trifft es somit nicht zu, dass nur solche Entscheidpro-
tokolle erstellt wurden. Es verhält sich in der Tat auch so, dass in der Regel ins-
besondere in Krisensituationen, in denen die Verwaltungsräte einem erhöhten
Sitzungsrhythmus ausgesetzt sind und weitreichende Entscheidungen treffen
müssen, ein Nachvollziehen der Entscheidfassung umso wichtiger ist. Dies dient
insbesondere auch den Betroffenen, damit sie jederzeit auf die Begründung und
Motive der jeweiligen Entscheidungen zurückgreifen können, da in solch hekti-
schen Situationen kaum alles im Gedächtnis memoriert werden kann, zumal die
Beklagten sich nicht vollberuflich als Verwaltungsräte der A._____ engagierten.
Die Vorbringen der Beklagten erscheinen demnach als zu wenig substantiiert und
können entsprechend nicht zum Beweis verstellt werden, da eine ausreichende
Substantiierung die Voraussetzung für den Beweisführungsanspruch bildet (BGer
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 6.2.4).
Angesichts der vorliegenden Protokolle der fraglichen Verwaltungsratssit-
zungen erscheint es als durchaus möglich, dass ein Nachweis der sorgfältigen
Entscheidfindung im Zusammenhang mit dem massgeblichen Beschluss vom
20. Januar 2001 schwer zu erbringen wäre. Diesbezüglich kann auch auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168 S. 34 ff.). Die von den Be-
klagten offerierten Nachweise in den Verwaltungsratsprotokollen, wonach über
die Verträge und die darin enthaltenen Bedingungen informiert und diskutiert wor-
den sei (vgl. etwa Urk. 120 N 802 f.; Urk. 123 S. 192; Urk. 129 N 918 ff.; Urk. 138
N 661 ff.; Urk. 141 N 499, N 1053), beziehen sich – wie auch die Vorinstanz be-
merkte (Urk. 168 S. 36 ff.) – vorwiegend auf Sitzungen, welche nach dem 20.
bzw. dem 22./24. Januar 2001 und damit nach dem massgeblichen Beschluss
bzw. nach Abschluss der Vereinbarung stattfanden. Sie vermögen die Behaup-
tungen der Beklagten bezüglich des korrekten Entscheidfindungsprozesses somit
nicht zu stützen. Dies gilt etwa auch für die von den Beklagten vorgebrachten

- 70 -
Hinweise auf protokollarisch festgehaltene Abwägungen und Überlegungen der
Beklagten, wonach sie mit der Rekapitalisierung allfällige Ansprüche gegen die
A._____ hätten vermeiden wollen, sich zur Vertragseinhaltung verpflichtet gefühlt
hätten (vgl. etwa Urk. 73 S. 46, S. 54, S. 77, S. 81; Urk. 77 N 232 f.; Urk. 81
N 440; Urk. 86 N 48, N 64, N 222; Urk. 94 N 194; Urk. 97 N 88, N 121, N 179,
N 195, N 211 a.E.; Urk. 120 N 63 ff., N 1303; Urk. 123 S. 293; Urk. 126 N 83;
Urk. 129 N 82, N 952, N 1622; Urk. 138 N 689, N 1307, unter Verweis auf
Urk. 3/61 S. 4 und Urk. 3/69 S. 2; Urk. 144 N 79, N 945; Urk. 147 N 39; Urk. 188
S. 156; Urk. 191 N 81, N 667, N 742), den Nutzen der D._____-Beteiligung (Lan-
derechte, G._____) dem Schaden eines Ausstiegs (Ausstiegskosten, Verlust Hub
EA._____) gegenüber gestellt hätten (etwa Urk. 70 N 244, N 404; Urk. 73 S. 91 f.;
Urk. 77 N 283 f.; Urk. 81 N 143; Urk. 86 N 68 ff.; Urk. 91 N 85, N 149; Urk. 97
N 159; Urk. 120 N 70 ff., N 1454, N 1461; Urk. 126 N 87 f., N 1618, N 1625;
Urk. 129 N 86, N 952, N 1561, N 1612; Urk. 138 N 1291; Urk. 144 N 83, N 1605;
Urk. 147 N 43, N 933) oder die Option eines kontrollierten Ausstiegs hätten wah-
ren wollen (vgl. Urk. 81 N 145, N 439; Urk. 120 N 72 ff.; Urk. 126 N 88, N 1646;
Urk. 129 N 87, N 1481, N 1634; Urk. 144 N 84, N 1626; Urk. 147 N 44; Urk. 188
S. 143; Urk. 191 N 81, N 505 ff.). Zumindest teilweise trifft dies auch auf die von
den Beklagten zitierten Nachweise zu, wonach sie sich mit der finanziellen Situa-
tion des Konzerns und der D._____ auseinandergesetzt hätten (etwa Urk. 77
N 282, N 327; Urk. 81 N 168, N 191 f.; Urk. 120 N 76 ff.; Urk. 129 N 89; Urk. 144
N 82; vgl. zum Ganzen auch die Ausführungen der Vorinstanz, Urk. 168 S. 36 ff.).
Bezüglich der geltend gemachten Beratung durch Experten ist festzuhal-
ten, dass die Beklagten selbst mehrheitlich ausführten, die die Verhandlungen
über die Sanierung der D._____ begleitenden Anwälte hätten keine Zweifel ge-
äussert, dass diese im Interesse der A._____ sei, und erst recht nicht davon ab-
geraten (vgl. etwa Urk. 70 N 207; Urk. 129 N 1459; Urk. 132 N 409; Urk. 138
N 1149). Ob dies einer eigentlichen positiven Empfehlung gleichzusetzen ist, die-
se Rekapitalisierung zu realisieren, muss offenbleiben. Von der Klägerin wurde
dies jedenfalls bestritten (Urk. 106 N 94.5). Es ist unklar, ob die Aufgabe der ge-
nannten begleitenden Anwälte in einer Beurteilung der wirtschaftlichen Sinnhaf-
tigkeit und Tragbarkeit der Rekapitalisierung bestand oder bestehen konnte oder

- 71 -
ob nur bezüglich der konkreten Umsetzung beraten wurde. Konkret behauptet
wurde diesbezüglich etwa lediglich, dass N._____ Rechtsanwälte an der Ausar-
beitung der Rekapitalisierungsvereinbarung beteiligt war und die gewählte Lösung
mittels Zeichnung von Partizipationsscheinen als sachgerechteste Lösung beur-
teilte (Urk. 120 N 96 f.; Urk. 129 N 101 f.; Urk. 138 N 1145, N 1307; Urk. 141
N 854; Urk. 147 N 1301). Es zeigt sich hieraus aber mindestens, dass sich die
Beklagten aufgrund des Rats der juristischen Experten für die konkret gewählte
Form des Kapitaleinschusses entschieden (vgl. auch Urk. 120 N 97, N 1279,
N 1297; Urk. 123 S. 288, S. 292; Urk. 126 N 102, N 1436, N 1455; Urk. 129
N 1419, N 1425, N 1444; Urk. 144 N 96, N 1437; Urk. 147 N 56 f.). Daraus kann
auch geschlossen werden, dass die beigezogenen Experten von der Transaktion
jedenfalls nicht abgeraten haben. Keinen Nachweis für eine dahingehende Bera-
tung liefert dagegen die von den Beklagten angeführte Äusserung des Verwal-
tungsrates B4._____ gemäss Protokoll der Sitzung vom 23. Mai 2001, wonach
der Verwaltungsrat der Rekapitalisierung basierend auf einer Beurteilung von
K._____ zugestimmt habe (Urk. 81 N 59, N 207; Urk. 120 N 83; Urk. 126 N 91;
Urk. 129 N 68, N 90, N 1463, N 1622). Hierbei handelt es sich zum einen um eine
Monate nach dem massgeblichen Entscheid geäusserte Einzelmeinung aus der
Erinnerung eines Verwaltungsrates. Zum anderen wird aus diesem Votum nicht
deutlich, ob mit der Äusserung "basierend auf einer Beurteilung von K._____" tat-
sächlich ein Anraten zur Rekapitalisierung angesprochen oder etwa lediglich Be-
zug genommen wurde auf die von K._____ erstellten Berichte, welche den Be-
klagten im fraglichen Zeitpunkt vorlagen. Der "..."-Bericht vom 10. Oktober 2000
etwa spricht von einer künftigen Rekapitalisierung/Restrukturierung – gemäss
Darstellung der Beklagten 5 und 6 zudem basierend auf Auskünften des Mana-
gements der A._____ über das Term Sheet (Urk. 132 und Urk. 135, je N 410) –
als "potential future commitment" und einer "keep well guarantee" (Urk. 3/90), wo-
raus die Beklagten teilweise ein Anraten zur Rekapitalisierung ableiten (vgl. etwa
Urk. 73 S. 47; Urk. 77 N 234; Urk. 91 N 108 ff., N 355 ff.; Urk. 126 N 585; Urk. 138
N 1310; Urk. 141 N 998; Urk. 144 N 568, N 1617; Urk. 147 N 500). Wiederum
ergibt sich auch hieraus nicht, dass den Beklagten konkret zu diesem Vorgang
der Rekapitalisierung geraten wurde. Darüber hinaus ist der Klägerin zuzustim-

- 72 -
men, dass dieser Bericht wohl auf eine buchhalterisch-wirtschaftliche Betrachtung
fokussiert war (vgl. Urk. 106 N 76.6) und insofern im Sinne des Vorsichtsprinzips
auch lediglich mögliche künftige Verpflichtungen berücksichtigt wurden. Einen di-
rekten Hinweis für eine entsprechende Beratung durch K._____, die Rekapitalisie-
rung vorzunehmen, enthalten die Akten jedenfalls soweit ersichtlich nicht.
Auf die beklagtische Behauptung, wonach die Frage einer rechtlichen
Verpflichtung der Klägerin zur Rekapitalisierung – etwa aufgrund der Verbindlich-
keit des Term Sheets – durchaus von Anwälten abgeklärt (vgl. etwa Urk. 86
N 221; Urk. 120 N 89 ff., N 94 f.; Urk. 126 N 100; Urk. 129 N 94, N 1628; Urk. 144
N 89 ff., N 94; Urk. 147 N 49 ff.) und von den Beklagten diskutiert worden sei, ist
weiter hinten bei der Beurteilung der Verbindlichkeit des Term Sheets einzugehen
(Ziff. III. 4.5.3.2). Schon an dieser Stelle ist jedoch festzuhalten, dass die Behaup-
tung der Klägerin, wonach sich die Beklagten im Zusammenhang mit der Rekapi-
talisierung zu keinem Zeitpunkt überhaupt tatsächlich auf das Term Sheet abge-
stützt hätten (Urk. 179 N 59), nicht zu hören ist. Nachdem der Vertrag zur Erhö-
hung der D._____-Beteiligung und die Rekapitalisierungsvereinbarung unbestrit-
tenermassen gleichzeitig unterzeichnet wurden (vgl. Urk. 3/42 und Urk. 3/41),
scheint es inkohärent, dass sich die Beklagten zwar im Zusammenhang mit der
Beteiligungserhöhung, im Zusammenhang mit der Rekapitalisierung jedoch in
keiner Weise mit dem Term Sheet auseinandergesetzt hätten. Unter diesen Um-
ständen ist die klägerische Behauptung aber jedenfalls zu wenig substantiiert und
zudem im Rahmen der Berufung verspätet vorgebracht worden (vgl. hierzu auch
hinten, Ziff. III. 4.5.3.2).
e) Die Vorinstanz räumt einer allfälligen Verletzung der Pflicht zur sorgfäl-
tigen Entscheidfindung nur dann Bedeutung ein, wenn der Entscheid selbst als
unvertretbar zu qualifizieren ist (Urk. 168 S. 40 f., S. 113 f.). Wird die "Business
Judgment Rule" im vorne dargelegten Sinn dahingehend verstanden, dass Ge-
schäftsentscheide, welche auf einer angemessenen Information beruhen und ei-
nem angemessenen Entscheidfindungsprozess folgen, selbst dann nicht pflicht-
widrig sind, wenn sie sich nachträglich als falsch erweisen, ist dieser Auffassung
zu folgen. Da die Vorgabe nach diesem Verständnis als Entlastungsregel wirkt,

- 73 -
kommt der Frage ihrer Einhaltung insbesondere dann eigenständige Bedeutung
zu, wenn die inhaltliche Vertretbarkeit des Entscheides (noch) ungeklärt oder zu
verneinen ist.
Die Klägerin widerspricht der vorinstanzlichen Ansicht indes. Sie machte
geltend, die Pflichtwidrigkeit des Handelns der Beklagten sei bereits aufgrund des
Umstands zu bejahen, dass diesen keine schriftlichen Unterlagen zum fraglichen
Vertrag vorgelegen und sie ohne inhaltliche Diskussion und Überlegung der Ein-
zelheiten entschieden hätten (Urk. 2 N 26.6.2, N 26.6.6 f.). Da die Einhaltung der
vorgegebenen Formalien nicht mehr als ein Indiz dafür sein könne, dass der Ent-
scheid auch inhaltlich richtig sei, müsse umgekehrt aus der Einsicht, dass der
prozessgegenständliche Entscheid allen formellen Erfordernissen widersprochen
habe, abgeleitet werden, dass nicht nur darin, aber auch darin eine Pflichtwidrig-
keit liege (Urk. 179 N 24). Nach klägerischer Ansicht hat die Entscheidfindung per
se verantwortlichkeitsrechtlich eine eigenständige Bedeutung und vermag dem-
nach eine allfällige Nichteinhaltung der Vorgaben der "Business Judgment Rule"
allein eine Pflichtwidrigkeit zu begründen, unabhängig von der inhaltlichen Ver-
tretbarkeit des Entscheides. Die Auffassung der Vorinstanz führe dazu, dass die
"Business Judgment Rule" nur dann praktische Bedeutung hätte, wenn sie gar
nicht mehr interessiere, nämlich wenn schon klar sei, dass ein materiell pflichtwid-
riger Entscheid vorliege (Urk. 179 N 24). Dem ist jedoch zu entgegnen, dass auch
eine lediglich als Entlastungsregel verstandene "Business Judgment Rule" durch-
aus insofern praktische Bedeutung hat, als die – regelmässig sehr anspruchsvolle
– materielle Prüfung eines Entscheids gegebenenfalls in den Hintergrund treten
bzw. ganz entbehrlich werden kann, da ein pflichtgemässer Entscheidfindungs-
prozess bereits entlastende Wirkung hat. Dass ein formell korrektes Entscheidver-
fahren als Indiz für die inhaltliche Vertretbarkeit einer Entscheidung gilt, räumt wie
dargelegt auch die Klägerin ein, wobei sie hieraus den Schluss zieht, dass umge-
kehrt ein formell nicht korrekt gefällter Entscheid per se pflichtwidrig sei (Urk. 179
N 24). Auch diese Folgerung überzeugt indes nicht, zumal gerade der entspre-
chende Umkehrschluss lediglich beinhalten würde, dass formelle Fehler ihrerseits
Indiz für eine materielle Mangelhaftigkeit bilden können. Weshalb sich "umge-
kehrt" eine eigenständige Pflichtwidrigkeitsbegründung ergeben würde, ist nicht

- 74 -
ersichtlich. Hingegen ist der Klägerin zuzustimmen, dass ein der "Business Judg-
ment Rule" widersprechender Entscheid sorgfältig auf seine inhaltliche Richtigkeit
zu überprüfen ist (vgl. Urk. 179 N 24, N 342). Diesfalls entfällt das Indiz für die in-
haltliche Vertretbarkeit mangels sorgfältiger Entscheidfindung und die Prüfung
verlagert sich wieder auf den Inhalt der Entscheidung (vgl. in diesem Sinne wie-
derum auch die Klägerin selbst, Urk. 215 N 184). Dies erscheint – nach dem in
der Schweiz vorherrschenden Verständnis der "Business Judgment Rule", wel-
ches eine eigentliche Verschiebung des Fokus' auf formelle Fragen mehrheitlich
nicht adaptiert (vgl. hierzu bereits vorne) – als die zentrale Folge eines mangel-
haften Entscheidfindungsprozesses. Damit ein zumindest möglicherweise man-
gelhafter Entscheidfindungsprozess etwa infolge allenfalls ungenügender Informa-
tion sich nicht letztlich gleichwohl entlastend auswirkt, ist die materielle Vertret-
barkeit des Entscheids wie dargelegt zu prüfen und hierbei insbesondere der
Massstab einer ausreichenden, pflichtgemässen Information anzusetzen. Es ist
dementsprechend im Rahmen einer Ex-ante-Betrachtung auf einen (möglicher-
weise hypothetischen) genügend informierten Wissensstand eines in formeller
Hinsicht sorgfältig handelnden Verantwortungsträgers abzustellen. Erweist sich
der gefällte Entscheid nach einer solchen inhaltlichen Prüfung jedoch als vertret-
bar, kommt einer allfälligen Verletzung der "Business Judgment Rule" verantwort-
lichkeitsrechtlich keine eigenständige Bedeutung mehr zu, wie dies die Vorinstanz
bereits zutreffend festgehalten hat (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 40 f., S. 113 f.).
Wird der Entscheidfindungsprozess als solcher im Sinne der klägerischen
Auffassung als eigenständiger pflichtwidrigkeitsbegründender Faktor betrachtet,
kann sich eine Sorgfaltspflichtsverletzung hingegen bereits aufgrund einer Verlet-
zung der "Business Judgment Rule" allein ergeben. Auch bei dieser Sichtweise
bleibt jedoch die Frage der inhaltlichen Vertretbarkeit des Entscheides – zwar
nicht im Hinblick auf die Sorgfaltspflichtsverletzung, jedoch auf die Verantwortlich-
keit insgesamt – nicht ohne Belang: Die Formulierung von Vorgaben an das Ent-
scheidfindungsprozedere ist nicht Selbstzweck, sondern dient der Förderung in-
haltlich korrekter Entscheidungen (so auch die Klägerin, Urk. 179 N 91). Erweist
sich der gefällte Entscheid materiell als vertretbar und damit als pflichtgemäss, lä-
ge auch bei einer Verletzung der formellen Entscheidfindungsvorgaben ein allfäl-

- 75 -
lig eingetretener Schaden ausserhalb des Schutzzwecks dieser Vorgaben, wes-
halb die Relevanz einer formellen Pflichtwidrigkeit entfiele. Ein inhaltlich vertretba-
rer Geschäftsentscheid kann somit kaum je zu einer Haftung aus Verantwortlich-
keit führen.
f) Schliesslich machten die Beklagten geltend, sie hätten auch bei Einhal-
tung sämtlicher formeller Vorgaben, welche die Klägerin als verletzt behaupte, be-
treffend die D._____-Rekapitalisierungszahlung inhaltlich gleich entschieden,
weshalb der behauptete Schaden ohnehin nicht hätte verhindert werden können
(vgl. statt vieler etwa Urk. 138 N 664). Die Klägerin behauptete ihrerseits, die Be-
klagten hätten bei pflichtgemässem Entscheidfindungsverfahren den strittigen
Entscheid nicht getroffen (vgl. Urk. 2 N 26.2 f.). Eine Nutzlosigkeit des rechtmäs-
sigen Alternativverhaltens würde wiederum die Relevanz der allfälligen formellen
Pflichtverletzung tangieren. Nachdem Letztere wie soeben dargelegt bereits ent-
fiele, sofern sich der Entscheid inhaltlich als pflichtgemäss erweist, ist die Klärung
der Frage der Nutzlosigkeit zunächst entbehrlich. Darüber hinaus bleiben die
diesbezüglichen Behauptungen der Parteien beidseits zu wenig substantiiert und
ist darauf auch aus diesem Grund nicht weiter einzugehen.
g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass einer allfälligen Pflichtwidrig-
keit in der Entscheidfindung verantwortlichkeitsrechtlich keine Bedeutung zu-
kommt, sofern sich ergibt, dass der Entscheid der Beklagten inhaltlich vertretbar
war (vgl. auch Urk. 168 S. 40 f.). Dies trifft entgegen der klägerischen Argumenta-
tion wie gezeigt selbst auf der Grundlage eines weiten Verständnisses der "Busi-
ness Judgment Rule" im Sinne einer eigenständigen Pflichtwidrigkeitsbegrün-
dung, wie es von der Klägerin vertreten wird, zu. Demnach kann die abschlies-
sende Prüfung einer Pflichtverletzung im Entscheidfindungsprozess vorerst unter-
bleiben und die Frage letztlich offengelassen werden, sofern sich der prozessge-
genständliche Entscheid inhaltlich als pflichtgemäss erweist. Im Folgenden ist
dementsprechend vorab die inhaltliche Vertretbarkeit des Entscheids zu prüfen.

- 76 -
4.5. Materielle Pflichtwidrigkeit
4.5.1. Situation der D._____ und Handlungsoptionen
4.5.1.1. Ausgangssituation
Es ist unbestritten, dass sich die D._____ im damaligen Zeitpunkt in einer
sehr schwierigen finanziellen Situation befand und Handlungsbedarf bestand
(Urk. 2 S. 14 ff.; Urk. 73 N 19.1; Urk. 77 N 286; Urk. 88 N 97 und N 98; Urk. 94
N 98; Urk. 97 N 96). Die Klägerin machte geltend, dass der Verwaltungsrat der
D._____ am 11. Dezember 2000 festgestellt habe, dass die D._____ ein stark
negatives Jahresergebnis ausweise, ab Ende Januar 2001 in einer akuten Liquidi-
tätskrise stecken werde, einer Kapitalerhöhung bedürfe und allein für 2001 einen
Cash-Bedarf von EUR 519 Mio. aufweise (Urk. 2 S. 28; Urk. 106 N 21: dort er-
wähnte die Klägerin fälschlicherweise einen Verlust von EUR 519 Mio., was sie
allerdings zu Unrecht bestritt [Urk. 179 N 416]), was von den Beklagten nicht be-
stritten wurde (Urk. 73 N 19.1; Urk. 77 N 286; Urk. 88 N 97 und N 98; Urk. 94
N 98; Urk. 97 N 96). Dies bedeutete nach ... [des Staates E._____] Gesellschafts-
recht unbestrittenermassen, dass innert zweier Monate eine ausserordentliche
Generalversammlung einzuberufen gewesen wäre und dieser entweder ein Rest-
rukturierungsplan hätte präsentiert werden oder aber die Auflösung der Gesell-
schaft hätte beantragt werden müssen (Urk. 73 N 19.1).
Den Beklagten standen – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk.
168 S. 110) – grundsätzlich drei Möglichkeiten zur Handhabung des D._____-
Problems offen: Erstens das Festhalten am bisherigen Kurs, wonach die D._____
eine wichtige strategische Beteiligung bildete, durch eine Beteiligungserhöhung
(was letztlich eine weitgehende oder gar vollständige Übernahme der bisherigen
Minderheitsbeteiligung D._____ durch die A2._____ bedeutet hätte). Zwecks
Nachhaltigkeit hätte dieser Schritt mit einer Sanierung der D._____ gekoppelt sein
müssen (Urk. 2 S. 16: Die D._____ war im damaligen Zeitpunkt eine Beteiligung
der A2._____ und nicht mehr der A._____). Die zweite Möglichkeit hätte im (kon-
trollierten) Ausstieg aus der Beteiligung D._____ bestanden und als dritte Mög-
lichkeit wäre deren sofortige Aufgabe, welche Variante den Konkurs oder jeden-

- 77 -
falls eine Liquidation der D._____ bedeutet hätte, zur Verfügung gestanden. Die
Klägerin bestritt dies denn auch nicht. Wie der Beklagte 1 zu Recht ausführte, hat-
ten die Beklagten somit nicht den Idealzustand mit dem quasi freiwilligen Ein-
schiessen einer Kapitalspritze zu vergleichen, wie dies die Klägerin offenbar gel-
tend machen will, sondern die realen Optionen gegeneinander abzuwägen (Urk.
120 N 681; vgl. auch Urk. 126 N 781; Urk. 144 N 764; Urk. 147 N 684). Oder wie
es der Beklagte 4 ausdrückte, hatte der Verwaltungsrat nur die Möglichkeit, sich
zwischen zwei unerfreulichen Alternativen, nämlich dem Konkurs der D._____
oder der Leistung der Rekapitalisierungszahlung von EUR 150 Mio. zu entschei-
den. Für den Verwaltungsrat bildete der Konkurs keine Option, sondern nur das
Festhalten am eingeschlagenen Kurs oder der kontrollierte Ausstieg (Urk. 123
S. 14; Urk. 124/1 S. 47; Urk. 144 N 169 mit Verweis auf Urk. 145/1 S. 44).
Die Klägerin stellte sich ausdrücklich auf den Standpunkt, dass sie den
Beklagten nicht vorwerfe, sie hätten überhaupt keine Gründe gehabt bzw. über-
haupt keine Überlegungen angestellt bei diesem Entscheid; sie werfe ihnen nur,
aber immerhin vor, dass diese Gründe und Überlegungen objektiv falsch gewesen
seien und sie zum Jahreswechsel 2000/2001 anders hätten entscheiden müssen,
als sie tatsächlich entschieden hätten (Urk. 106 N 47.1). Sie behaupte nur, der
Abschluss und die Erfüllung der Januar-Verträge seien verantwortlichkeitsrecht-
lich unzulässig gewesen (Urk. 106 N 47.2 S. 57). Es hätten auch keine mittelba-
ren oder gar unmittelbaren vertraglichen Verpflichtungen zu dieser Rekapitalisie-
rung bestanden (Urk. 106 N 68). Wie verschiedene Beklagte zu Recht einwende-
ten (z.B. Urk. 129 N 3 ff.; Urk. 138 N 27; Urk. 144 N 6; Urk. 147 N 7 f.), genügt es
– wie im Übrigen auch oben schon ausgeführt – gemäss schweizerischem Recht
für die Bejahung einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nicht, dass der Ent-
scheid des Verwaltungsrates sich im Nachhinein als objektiv falsch erweist, son-
dern er muss aus damaliger Sicht geradezu unvernünftig gewesen sein. Ein un-
ternehmerischer Entscheid ist immer – wie auch das Bezirksgericht Bülach in sei-
nem Urteil vom 4. Juni 2007 gegen den Beklagten 4 festhielt – in seinem Gesamt-
zusammenhang zu beurteilen (Urk. 130/4 S. 23. Vgl. auch Urk. 126 N 152 mit
Verweis auf Urk. 127/1 S. 23; Urk. 147 N 149 mit Verweis auf Urk. 148/1 S. 38).
Dabei muss vorliegend der gesamte wirtschaftliche Nutzen der D._____-Zahlung

- 78 -
berücksichtigt werden. Es kommt daher bei der Beurteilung der Pflichtverletzung
nicht auf die direkten Auswirkungen einer Transaktion auf die Bilanz an. Vielmehr
kann eine bestimmte Transaktion in ihrem Gesamtzusammenhang selbst dann
einen wirtschaftlichen (Gesamt-)Nutzen für die Gesellschaft zeitigen, wenn sie
(zunächst) keinen oder gar einen negativen Einfluss auf deren Bilanz hat. Je nach
Gesamtzusammenhang, in dem sie steht, kann deshalb unter Umständen auch
eine Handlung geboten oder zumindest vertretbar (und damit verantwortlichkeits-
rechtlich zulässig) sein, die den Vermögensstand der Gesellschaft schmälert bzw.
buchhalterisch zu einem Schaden der Gesellschaft führt. Wenn die Klägerin so-
dann inhaltlich ausdrücklich einräumt, dass die Beklagten (subjektive) Gründe ge-
habt hätten, so zu handeln, wie sie handelten, mag dies darauf hindeuten, dass
der Entscheid zumindest nicht von vornherein als haltlos oder unvernünftig quali-
fiziert werden kann, auch wenn die Gründe – wie die Klägerin annimmt – objektiv
falsch waren. In diesem Sinne könnte allenfalls allein schon dieses Zugeständnis
der Klägerin die Auffassung nahelegen, dass der Entscheid jedenfalls nicht un-
vernünftig und damit auch nicht pflichtwidrig war. Indem die Klägerin an anderen
Stellen anderes behauptete, setzt sie sich zu ihrer eigenen ursprünglichen Argu-
mentation in Widerspruch. So oder anders ist auf die Gründe, welche die Beklag-
ten zu ihrem entsprechenden Entscheid bewogen, im Folgenden näher einzuge-
hen.
4.5.1.2. Konkurs der D._____ als Option?
a) Die Klägerin führte zwar dezidiert und wiederholt aus, dass die Beklag-
ten aufgrund der finanziellen Situation der A._____ sowie der D._____ die Verträ-
ge vom 22./24. Januar 2001 zur Rekapitalisierung der D._____ nicht hätten ab-
schliessen dürfen. Da die Klägerin jedoch wie oben ausgeführt selbst davon aus-
geht, dass bezüglich der D._____ in jenem Zeitpunkt dringender Handlungsbedarf
bestand, kommt auch sie nicht umhin, die Frage zu beantworten, was die Beklag-
ten denn nach ihrer Auffassung in jenem Zeitpunkt hätten tun sollen bzw. worin
das pflichtgemässe Handeln hätte bestehen müssen bzw. welche Alternativen
überhaupt konkret bestanden. Nur wenn eine vernünftige Handlungsalternative
vorhanden gewesen wäre, kann die konkret gewählte Handlungsweise überhaupt

- 79 -
als pflichtwidrig erachtet werden. Auch die Klägerin machte nicht geltend, dass
die Beklagten untätig hätten bleiben dürfen. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin
nur das als pflichtwidrig beanstandete Handeln behaupten und beweisen muss.
Der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit entfällt jedoch, wenn es unter den konkreten
Umständen gar keinen Handlungsspielraum gab bzw. keine andere Variante
denkbar war, wobei die Behauptungs- und Beweislast bezüglich des Bestehens
von Handlungsvarianten bei der klagenden Partei liegt. Auch das Bezirksgericht
Bülach äusserte sich in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 gegen den Beklagten 3 in
dieser Weise: Was bei der Unternehmensführung letztlich richtig oder falsch sei,
bestimme sich nur beschränkt nach Rechtsregeln. Wenn indessen die Frage nach
Pflichtverletzungen in diesem Bereich gestellt werde, müsse auch klar sein, wel-
chen Regeln das pflichtgemässe Handeln hätte folgen müssen. Der Sinn oder die
Sinnlosigkeit einer einzelnen Transaktion könne daher in der Regel nur in einem
Gesamtzusammenhang beurteilt werden, wobei sämtliche nützlichen und schädli-
chen Auswirkungen zu berücksichtigen seien. Würden Geldzahlungen oder Weg-
gaben anderer Vermögensgegenstände in Frage stehen, sei man geneigt anzu-
nehmen, solche seien regelmässig dann im Sinne von Art. 717 OR pflichtwidrig,
wenn ihnen keine oder keine adäquate Gegenleistung gegenüberstehe. Diese
Sichtweise sei im unternehmerischen Kontext einerseits zu eng, es sei denn, der
Begriff der Gegenleistung werde sehr weit ausgelegt. Andererseits sei es auch
nicht so, dass eine adäquate Gegenleistung im engeren Sinne die Pflichtverlet-
zung ausschliesse. Zu fragen sei richtigerweise nicht nach einer Gegenleistung im
engeren Sinn, sondern nach dem adäquaten unternehmerischen Nutzen, also
dem Nutzen für das produktive System (Urk. 127/1 S. 22 f.; Urk. 145/1 S. 23), da
es sich bei dem Aktienpaket, welches die A2._____ an der D._____ hielt, nicht
um eine Finanzbeteiligung, sondern um eine strategische Beteiligung gehandelt
habe. Der Nutzen sei schon vor der geplanten Übernahme der Aktienmehrheit
nicht primär in erwarteten Dividenden, sondern in Ergebnis-Vorteilen für vollkon-
solidierte Konzerngesellschaften des A._____-Konzerns gesehen worden (Urk.
148/1 S. 43). Die Klägerin selbst ging davon aus, dass bei der A._____ spätes-
tens mit dem Abschluss des Term Sheets ein klares Verständnis dahingehend

- 80 -
bestanden habe, dass die D._____ eine Konzerngesellschaft sei (Urk. 2 N 28.1.1;
Urk. 168 S. 59).
b) Die Ausführungen der Klägerin zu diesem Thema, welche Option die
richtige, durch die Beklagten zu ergreifende, gewesen wäre, sind nicht einheitlich.
So behauptete die Klägerin zwar, dass die Rekapitalisierung keine Massnahme
gewesen sei, welche die Lage auch nur einer der beteiligten Gesellschaften
(D._____, A2._____, A._____) verbessert hätte (Urk. 2 N 27.4.1). Die Rekapita-
lisierung sei in diesem Sinne keine Sanierungsmassnahme gewesen (Urk. 2
N 27.5.1). Spätestens in der Verwaltungsratssitzung vom 22. Februar 2001 sei
klar geworden, dass die Zukunft der Klägerin ohne D._____ stattfinden werde,
wobei es für diese Erkenntnis keinen Grund gegeben habe, welcher nicht schon
im 4. Quartal 2000 oder gar davor bestanden habe (Urk. 106 N 40 S. 44; Urk. 179
N 45). E contrario könne gefolgert werden, dass die D._____ nicht Teil eines Ge-
samtkonzeptes betreffend Sanierung gewesen sei oder hätte sein können. Die
Klägerin unterliess es jedoch, explizit zu behaupten, dass den Beklagten im Sinne
eines pflichtgemässen Handelns im fraglichen Zeitpunkt Januar 2001 als noch
einzig richtige die Möglichkeit verblieben sei, die D._____ in Konkurs fallen zu
lassen. Die Klägerin führte dazu lediglich aus, dass der Konkurs der D._____ für
die Klägerin keinen Dominoeffekt in dem Sinne gehabt hätte, dass zwingend auch
die Klägerin und die A2._____ zusammengebrochen wären (Urk. 106 N 81). Die
Klägerin vertrat den Standpunkt, dass ein Konkurs für die A._____ verkraftbar
gewesen wäre (Urk. 106 N 81; Urk. 179 N 160). Allerdings unterliess es die Klä-
gerin im vorinstanzlichen Verfahren, Ausführungen darüber zu machen bzw. sub-
stantiiert darzulegen, weshalb der Konkurs der D._____ für die genannten Gesell-
schaften keine bzw. keine so gravierenden Auswirkungen gezeitigt hätte bzw. in-
wieweit er für die A._____ einen geringeren finanziellen Nachteil als die Rekapita-
lisierungszahlung – und nur diese ist vorliegend Prozessgegenstand – bedeutet
hätte. Neue diesbezügliche Behauptungen im Berufungsverfahren wären als ver-
spätet zu qualifizieren. Dass der Konkurs keinerlei finanzielle Auswirkungen auf
die A._____ gehabt hätte, wagte auch die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren
nicht explizit vorzubringen, sondern erst – und somit verspätet – in der Berufungs-
replik, wo sie behauptete, dass ein Zusammenbruch der D._____ keinerlei Kosten

- 81 -
und keinerlei Synergieverluste bei der Klägerin zur Folge gehabt hätte (Urk. 215
N 52). Sie unterliess es jedoch auch, diese Behauptung zu substantiieren. Diese
Variante hätte jedoch ohnehin nur als pflichtgemäss qualifiziert werden können,
wenn sie tatsächlich keine oder jedenfalls nur geringere finanzielle Folgen verur-
sacht hätte als die Variante "Rekapitalisierungszahlung und späteres Ausstiegs-
szenario". Dies hätte die Klägerin aber konkret behaupten müssen. Diese Ge-
wissheit ist jedoch offenbar auch bei ihr nicht vorhanden. An anderer Stelle be-
hauptete sie nämlich wiederum, dass zutreffend sein möge, dass der Konkurs der
D._____ – gleich wie der Konkurs einer anderen Konzerngesellschaft – nicht im
Interesse der Klägerin gelegen habe. Damit allein lasse sich jedoch die Rekapita-
lisierung nicht rechtfertigen (Urk. 215 N 187). Die Folgen eines Zusammenbruchs
hätten die Klägerin jedenfalls nicht direkt betroffen (Urk. 215 N 235).
c) Die Beklagten (wie auch die Vorinstanz) forderten die Klägerin denn
auch auf, zu substantiieren, wie sich das Vermögen der A._____ entwickelt hätte,
wenn die Zahlung von EUR 150 Mio. an die D._____ nicht geleistet worden wäre
(z.B. Urk. 94 N 226; Urk. 101 S. 8). Die Klägerin erwiderte darauf, es sei nicht ihre
Aufgabe, Hypothesen über den Vermögensstand der A._____ anzustellen (Urk.
106 N 26.5). Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beurteilung der Entwicklung des
Vermögens der A._____ ist nämlich nicht nur unter dem Titel "Schaden", sondern
auch unter demjenigen der "Pflichtverletzung" relevant. Die Unterlassung einer
Kapitalisierung kann unter Umständen eine Pflichtverletzung bedeuten. Auch die
Klägerin selbst hatte ausgeführt, dass die D._____ eine wesentliche Beteiligung
der Tochtergesellschaft A2._____ gewesen sei und eine Sonderstellung innerhalb
der zahlreichen Beteiligungen gehabt habe. Sie anerkannte, dass die D._____ als
ein Pfeiler in der gesamten Unternehmensstrategie wahrgenommen worden sei
und die Beklagten grosse Erwartungen an sie geknüpft hätten (Urk. 106 N 13).
Somit kann wohl ohne Weiteres angenommen werden, dass ein plötzlicher Kon-
kurs einer so wichtigen Beteiligung tiefe Spuren im Konzern hinterlassen hätte.
Auch das (leichtfertige) "In Konkurs gehen lassen" einer Gesellschaft kann unter
Umständen eine verantwortlichkeitsrelevante Sorgfaltspflichtverletzung darstellen.
Aufgrund der oben angeführten klägerischen Behauptungen ist davon auszuge-
hen, dass ein "In Konkurs gehen lassen" der D._____ im Zeitraum Ende Januar

- 82 -
2001 von der Klägerin mindestens ebenfalls nicht als einzig richtiger Geschäfts-
entscheid erachtet wurde. Die Klägerin anerkannte selbst, dass es "politisch" für
den A1._____-Konzern möglicherweise wenig schön gewesen wäre, wenn die
D._____ Konkurs gegangen wäre und sich darauf für eine (ihrer Meinung nach al-
lerdings sehr begrenzte) Zeit gewisse reale Schwierigkeiten in EA._____ ergeben
hätten und möglicherweise sogar erheblicher Rechtfertigungsbedarf in ZU._____.
Es sei auch möglich, dass Begehren, Forderungen und Ansprüche aller Art ent-
standen wären. Dies wäre jedoch in erster Linie ein Kommunikationsproblem ge-
wesen (Urk. 106 N 45.4 S. 54). Darauf ist jedoch nicht näher einzugehen, weil die
Klägerin wie erwähnt ihre Vorbringen bezüglich des Konkurses der D._____ als
einzige vernünftige Option zu wenig substantiierte. Darauf, dass die Nachteile ei-
nes Konkurses der D._____ nicht nur ein Kommunikationsproblem ergeben hät-
ten, ist weiter unten einzugehen (vgl. Ziff. III. 4.5.3.5).
Es ist somit davon auszugehen, dass ein Konkurs der D._____ keinesfalls
das einzig vertretbare Szenario war und jede andere Entscheidung als geradezu
unvernünftig zu qualifizieren gewesen wäre. In diesem Sinne erscheint es jeden-
falls als vertretbar bzw. nicht vorwerfbar, dass die Beklagten diesen Weg für die
A._____ damals nicht wählten. Demgemäss kann den Beklagten die Unterlas-
sung dieses Schrittes grundsätzlich nicht als pflichtwidriges, haftungsauslösendes
Verhalten vorgeworfen werden. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass die
Vermeidung des Konkurses unvertretbar gewesen sei. Zu diesem Schluss ge-
langte das Gericht auch im Strafverfahren gegen die Beklagten. Das Bezirksge-
richt Bülach ging in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 gegen diverse Beklagte davon
aus, dass ein Konkurs nicht ohne massive finanzielle Folgen für die A._____ ge-
blieben wäre. Unter anderem wurde auch angenommen, dass gewisse Kosten-
blöcke in der A._____ beim Wegfall des D._____volumens im Rahmen eines
Konkursszenarios stark angestiegen wären. Es wurde daher gefolgert, dass die
Gewissheit, dass ein Konkurs der D._____ keine erheblichen negativen Auswir-
kungen auf das Vermögen der A._____ gehabt hätte, hätte vorhanden sein müs-
sen, um dem Verwaltungsrat der A._____ mit Bezug auf die Rekapitalisierung der
D._____ eine Pflichtwidrigkeit und Schadenszufügung von EUR 150 Mio. vorwer-
fen zu können (Urk. 130/4 S. 44 f.; Urk. 139/3 S. 45; Urk. 126 N 209, N 627; Urk.

- 83 -
127/1 S. 45; Urk. 144 N 204 mit Verweis auf Urk. 145/1 S. 45; Urk. 147 N 207 mit
Verweis auf Urk. 148/1 S. 45). Diese Gewissheit fehlt, wie erwähnt, selbst bei der
Klägerin. Dass aber die D._____ ohne zusätzliche Mittel im fraglichen Zeitraum in
Konkurs gefallen wäre, ist grundsätzlich von allen Parteien anerkannt. Auch da-
von ging das Bezirksgericht Bülach in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 aus: "Be-
kanntlich wäre die D._____ ohne die Zahlung von EUR 150 Mio. Konkurs gegan-
gen bzw. hätte aufgelöst werden müssen" (Urk. 145/1 S. 50; Urk. 148/1 S. 50).
Die Vorinstanz kam ebenfalls zum Schluss, dass der Konkurs keine Option gewe-
sen sei bzw. dem Szenario "geordneter Ausstieg" in jedem Fall der Vorzug zu ge-
ben gewesen wäre (Urk. 168 S. 111). Die Klägerin unterliess es im Berufungsver-
fahren, sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz und dieser Thematik substan-
tiiert auseinanderzusetzen. Sie brachte keine gegenteiligen Argumente vor. Auch
deshalb ist davon auszugehen, dass sie diesen Weg (des Konkurses) nicht als
einzig richtige Lösung erachtete. Zudem erwähnte sie auch ausdrücklich, was sie
als pflichtgemässes Handeln betrachtet hätte, worauf im Folgenden einzugehen
ist.
4.5.1.3. Ausstieg als pflichtgemässes Handeln?
a) Die Klägerin stellte sich mehrfach explizit auf den Standpunkt, dass die
Beklagten zeitlich früher das Ausstiegsszenario aus dem D._____-Engagement
hätten in Betracht ziehen müssen. Die Beklagten hätten bereits ab Herbst 2000 –
wobei die Klägerin keinen näheren Zeitpunkt nannte – über einen geordneten
Ausstieg aus der D._____ anstelle einer Rekapitalisierung und einer Beteili-
gungserhöhung verhandeln sollen (Urk. 106 N 79.2, N 95). In derselben Rechts-
schrift machte die Klägerin an anderer Stelle gar ausdrücklich geltend, pflichtge-
mäss wäre es gewesen, sich ab Ende November 2000 die Frage zu stellen, ob
man nicht aus dieser Beteiligung aussteigen müsse (Urk. 106 N 13), was nicht
gleichbedeutend ist mit der Aufnahme von Ausstiegsverhandlungen, sondern
noch eine Stufe weiter vorne ansetzt. Pflichtgemäss wäre gewesen festzustellen,
dass die Beteiligung keine Gewinne abwerfe, keine Dividenden zahle und ein
fortgesetzter Zuschussbetrieb sei. Sie sei deswegen auch schon abgeschrieben
worden (Urk. 106 N 13). Die Klägerin stellte sich auch auf den Standpunkt, dass

- 84 -
die A._____ bei einem Ausstieg ohne die zuvor abgeschlossenen Januar-
Verträge besser gefahren wäre (Urk. 2 N 9; Urk. 106 N 79.2, N 95). Die Beklagten
hätten es unterlassen aufzuzeigen, dass die Januar-Verträge den Ausstieg er-
leichtert hätten gegenüber einem Ausstieg ohne diese vertragliche Bindung (Urk.
106 N 96). Die Beklagten hätten keine neuen Erkenntnisse nennen können, wel-
che im Januar 2001 eine neue Situation gezeigt und eine andere Beurteilung er-
laubt hätten bzw. den totalen Richtungswechsel erklären würden (Urk. 106 N
79.2, N 96 S. 267). Es gebe keinen Grund, weshalb die Beklagten nicht bereits im
Dezember 2000 und im Januar 2001 mit den Ausstiegsverhandlungen hätten be-
ginnen können, statt neu über eine Rekapitalisierung und eine Beteiligungserhö-
hung zu verhandeln (Urk. 106 N 96 S. 267). In der Verwaltungsratssitzung vom
22. November 2000 sei darüber informiert worden, dass bei der D._____ ein Ver-
lust von EUR 150 Mio. erwartet werde und sich die D._____ in einer akuten Liqui-
ditätskrise befinde (Urk. 2 N 15.6). Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 14.
Dezember 2000 habe der CEO der D._____, H._____, dann darüber informiert,
dass die D._____ ein stark negatives Jahresergebnis aufweise und ab Ende Ja-
nuar 2001 in einer Liquiditätskrise stecken werde, einer Kapitalerhöhung bedürfe
und allein für 2001 Kapital in der Höhe von EUR 519 Mio. benötigen werde. Die
Kreditlimiten seien ausgeschöpft gewesen, das Nettovermögen habe 25% des
Aktienkapitals nicht mehr gedeckt, weshalb ohne eine Rekapitalisierung anläss-
lich der ausserordentlichen Generalversammlung die Auflösung hätte beantragt
werden müssen (Urk. 179 N 66). Schon Ende 2000 sei somit festgestanden, dass
die D._____ konkursgefährdet sei. Wahrscheinlich sei sie auch schon überschul-
det gewesen. Jedenfalls sei den Beklagten bekannt gewesen, dass das Eigenka-
pital nicht mehr den gesetzlichen Vorschriften entsprochen habe (Urk. 106 N
74.4.1, N 80.5 S. 227). Die Beklagten hätten vor Unterzeichnung der Januar-
Verträge nicht nur gewusst, dass der Konkurs drohe, sie hätten auch gewusst,
dass der Kapitaleinschuss von total EUR 250 Mio. nirgends hinreichen würde und
dass sie in Zukunft ohne die ... [des Staates E._____] Aktionäre für die Deckung
sorgen müssten (Urk. 106 N 80.5 S. 228). Dass der Kapitaleinschuss von EUR
150 Mio. nicht genügen würde, wurde von diversen Beklagten unter Hinweis auf

- 85 -
die damaligen Expertenmeinungen dementiert (z.B. Urk. 123 S. 305; Urk. 129 N
1507; Urk. 126 N 1518; Urk. 144 N 1500).
b) In der Berufungsbegründung brachte die Klägerin dann neu vor, dass
der Ausstieg aus der D._____ noch viel früher hätte erfolgen sollen (Urk. 179
N 67). Eine Abstossung der D._____-Beteiligung wäre bereits in den Wochen
nach dem 5. Juli 2000 die einzig richtige Entscheidung gewesen statt der später
erfolgten Alimentierung (Urk. 179 N 109, N 422, N 453, N 465). Diese – im Übri-
gen zu wenig substantiierte – Behauptung erfolgte verspätet und ist somit nicht
mehr beachtlich. Wie bereits erwähnt, ist vor der Berufungsinstanz neues Vor-
bringen nur noch unter den Voraussetzungen von §§ 115 und 138 ZPO/ZH zuläs-
sig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH), welche jedoch fehlen bzw. von der Klägerin nicht dar-
gelegt werden. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Klägerin lediglich geltend
gemacht, dass den Beklagten spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte klar sein
müssen, welche Bilanz-Problematik mit der D._____-Beteiligung verbunden ge-
wesen sei und dass diese Beteiligung auch im laufenden Jahr 2000 mit einem er-
heblichen Verlust abschneiden werde. Dagegen sagte die Klägerin nichts davon,
dass die Beklagten schon damals die Abstossung der D._____-Beteiligung hätten
beschliessen müssen (Urk. 2 N 15.3).
An dieser Stelle sei auch bemerkt, dass dieses neue Vorbringen der Klä-
gerin – ohne dass es durch ein Novum provoziert wurde – wiederum belegt, wie
uneinheitlich die Klägerin bezüglich des Zeitpunktes argumentiert, in welchem die
Beklagten sich nach ihrer Auffassung mit dem Ausstiegsszenario hätten zu befas-
sen beginnen müssen. An verschiedenen Stellen werden zum selben Sachverhalt
immer wieder andere Tatsachenbehauptungen vorgebracht und Ausführungen
gemacht, ohne sich auf eine klare Version festzulegen und frühere, widerspre-
chende Behauptungen zu widerrufen. Gemäss § 113 ZPO/ZH hat die klagende
Partei ihre Behauptungen jedoch bestimmt und vollständig aufzustellen. Eine Par-
tei ist an ihre tatsächlichen Vorbringen gebunden, auch soweit diese sich in ande-
rem Zusammenhang ungünstig auf ihre Position auswirken. Daraus ergibt sich,
dass es unstatthaft ist, widersprechende tatsächliche Darstellungen nebeneinan-
der aufrechtzuerhalten, ausser sie würden zur Begründung eines Haupt- und

- 86 -
Eventualbegehrens vorgebracht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 113),
was jedoch vorliegend nicht der Fall ist. Solche Auswahlargumentationen, welche
offenbar gleichwertig nebeneinander Bestand haben sollen, sind jedoch ausge-
schlossen. Sie könnten aufgrund ihrer Unbestimmtheit auch nicht zum Beweis
verstellt werden. Sie sind demnach als ungenügende Substantiierung im Sinne
widersprüchlicher Sachdarstellung zu qualifizieren.
Es ist somit im Folgenden gemäss den vorinstanzlichen Vorbringen der
Klägerin davon auszugehen, dass die Klägerin einen Ausstieg aus der D._____-
Beteiligung Ende November 2000 bzw. zunächst den Beginn von Verhandlungen
über einen solchen als pflichtgemäss erachtet hätte. Offenbar wurde von der Klä-
gerin sogar noch eine spätere Aufnahme solcher Ausstiegsverhandlungen als
pflichtgemäss taxiert. Sie äusserte sich nämlich wie oben ausgeführt auch dahin-
gehend, dass die Beklagten auch noch im Dezember 2000 oder im Januar 2001
damit hätten beginnen können (Urk. 106 N 96 S. 267). Dagegen ist die Klägerin
der Auffassung, dass der Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung vom
22./24. Januar 2001 kein pflichtgemässes Handeln mehr darstellte. Die Klägerin
bestritt, dass die Rekapitalisierungsverpflichtung im Januar 2001 im Hinblick auf
einen geordneten Ausstieg ausgehandelt worden sei oder um einen Zeitgewinn
zu erreichen – ganz im Gegenteil. Es sei nirgendwo in den Protokollen vor Ver-
tragsschluss im Januar 2001 die Bemerkung zu finden, man wolle sich durch die
Januar-Verträge "Zeit kaufen" oder das Terrain für den (geordneten) Ausstieg
vorbereiten. Damals habe man den Ausstieg noch als ausgeschlossen erachtet.
Es bestehe auch keinerlei Zusammenhang zwischen der Zahlung von EUR 150
Mio. und den Ausstiegsverhandlungen. In Wirklichkeit hätten die Beklagten weder
im Dezember 2000 noch im Januar 2001 ernsthaft über die Sinnhaftigkeit des
D._____-Engagements nachgedacht, sondern die Dinge schleifen lassen. Erst im
Februar 2001 habe sich bei den Beklagten endlich die Einsicht verdichtet – die
sich objektiv betrachtet schon Monate zuvor hätte einstellen müssen –, dass ein
Festhalten an der D._____ sinnlos sei und man aus dieser Beteiligung aussteigen
müsse (Urk. 106 N 46, N 95). Die entsprechende Behauptung, wonach die Reka-
pitalisierung zwecks Ermöglichung eines geordneten Ausstiegs vereinbart worden
sei, sei eine nachgeschobene Schutzbehauptung (Urk. 106 N 95, N 108 S. 294).

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Der Abschluss der Januar-Verträge habe eine unnötige Erschwerung der Situati-
on gebracht und darüber hinaus in sinnloser Weise zu einer Vernichtung von zu-
sätzlichen EUR 150 Mio. geführt (Urk. 106 N 46 S. 55, N 95 S. 264). Die Beklag-
ten müssten erklären, aufgrund welcher neuer Fakten und Erkenntnisse, die ihnen
erst nach dem 25. Januar 2001 bekannt geworden seien und von denen sie zuvor
keine Kenntnis gehabt hätten, sie Ende Februar 2001 den Ausstieg aus der
D._____ plötzlich gewollt hätten (Urk. 106 S. 265; Urk. 179 S. 21).
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich die Klägerin mit
diesen Vorbringen explizit auf den Standpunkt stellt, dass das pflichtgemässe
Handeln darin bestanden hätte, früher ein Ausstiegsszenario aus der D._____-
Beteiligung zu beraten und zu verhandeln, wobei sie als frühesten konkreten Zeit-
punkt Herbst bzw. Ende November 2000 und als spätesten Januar 2001 als noch
rechtzeitig für entsprechende Ausstiegsverhandlungen erachtete. Dagegen be-
hauptete die Klägerin nie, dass die D._____-Beteiligung in jenem Zeitpunkt z.B.
schon hätte abgestossen bzw. verkauft sein müssen. Wie der Beklagte 1 zutref-
fend festhielt, warf die Klägerin ihm nie die Nicht-Veräusserung der D._____-
Beteiligung vor (Urk. 120 N 669). Klar als pflichtwidrig qualifizierte die Klägerin
dagegen wie erwähnt, dass, statt Ausstiegsverhandlungen zu beginnen, im Janu-
ar 2001 von den Beklagten noch eine Rekapitalisierungszahlung (sowie eine Be-
teiligungserhöhung) für die D._____ vereinbart wurde (Urk. 106 N 96 S. 267).
Auch die Klägerin erachtete somit – wie schon oben ausgeführt – das "In Konkurs
gehen lassen" der D._____ nicht als massgebliches Szenario für pflichtgemässes
Handeln und als echte Alternative, auch wenn sie die Folgen eines Konkurses der
D._____ als weit weniger gravierend einschätzte als die Beklagten, ohne diese al-
lerdings näher zu substantiieren und im Quantitativ zu beziffern. Nochmals sei be-
tont, dass die Klägerin nirgends geltend machte, dass im Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses (22./24. Januar 2001) das pflichtgemässe Verhalten der Beklagten
noch einzig darin hätte bestehen können, die D._____ in Konkurs gehen zu las-
sen, und alle anderen Handlungen in diesem Zusammenhang pflichtwidrig gewe-
sen wären. Sie anerkannte jedoch in Übereinstimmung mit den Beklagten (z.B.
Urk. 120 N 659), dass die D._____ (im Februar 2001) in Konkurs gefallen wäre,
wenn sie nicht finanziell gestützt worden wäre (Urk. 179 N 109).

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c) Die Klägerin bestritt auch in der Berufungsbegründung nicht, dass die
Rekapitalisierung geeignet war, den sich abzeichnenden Konkurs hinauszuzögern
(Urk. 179 N 109). Schon zuvor hatte sie jedoch ausgeführt, dass diese Zahlung
nur eine sehr vorübergehende Verbesserung gebracht habe (Urk. 2 N 27.2). Es
habe sich um eine völlig isolierte Notmassnahme gehandelt, um die D._____
kurzfristig vor dem Konkurs zu retten; der Kapitaleinschuss sei nicht im Gesamt-
zusammenhang eines ausgearbeiteten Sanierungskonzeptes der Klägerin ge-
standen (Urk. 179 N 67). Insofern anerkennt die Klägerin die vorinstanzliche Fest-
stellung im Ergebnis, wonach die D._____ ohne die im Januar 2001 beschlossene
Rekapitalisierungszahlung voraussichtlich anfangs Februar 2001 in Konkurs ge-
fallen bzw. in Liquidation versetzt worden wäre (Urk. 168 S. 70). Somit ist davon
auszugehen, dass die Klägerin Verhandlungen über einen Ausstieg aus der
D._____ Ende November/Dezember 2000 und auch noch im Januar 2001 als
pflichtgemässes Handeln, Verhandlungen über einen Ausstieg aus dieser Beteili-
gung nach diesem Zeitpunkt und nach Bezahlung einer Rekapitalisierungssumme
von insgesamt EUR 250 Mio. (inkl. EUR 100 Mio. von der ... [des Staates
E._____] Seite) dagegen als pflichtwidriges Verhalten qualifiziert. Angesichts die-
ser Behauptungen muss wohl auch angenommen werden, dass die Klägerin da-
von ausgeht, dass ein (geordneter) Ausstieg ohne Rekapitalisierungszahlung
möglich gewesen wäre und geringere Kosten als EUR 150 Mio. verursacht hätte.
Sie äusserte sich auch einmal konkret in diesem Sinn (Urk. 106 N 88.6), ohne
dies jedoch näher zu begründen.
Diese Argumentation der Klägerin erscheint jedoch nicht stringent. Die
Klägerin selbst erklärte ausdrücklich, dass die D._____ spätestens ab Ende No-
vember 2000 konkursreif gewesen sei (Urk. 179 N 109). In der gleichen Rechts-
schrift führte sie allerdings – verspätet – gar aus, dies sei spätestens seit Juli
2000 der Fall gewesen (Urk. 179 N 422). Die Klägerin ging selbst davon aus,
dass im Januar 2001 keine Umstände eingetreten seien, welche die Situation der
D._____ verbessert hätten und nahm daher an, dass sich die D._____ gegen En-
de Januar 2001 in noch schlechterer Verfassung befand bzw. kurz vor dem Kon-
kurs stand. Es war daher unbestrittenermassen beabsichtigt, an der Aktionärsver-
sammlung vom 8. Februar 2001 die Auflösung der D._____ zu beantragen, sofern

- 89 -
nicht vorher die Rekapitalisierung zustande kommen sollte (Urk. 168 S. 70). Da-
von war auch die Klägerin in ihrer Klagebegründung explizit noch ausgegangen,
nämlich dass die Rekapitalisierung von insgesamt EUR 250 Mio. einzig der Ver-
hinderung des ansonsten sofort zu eröffnenden Konkurses gedient habe (Urk. 2
S. 55). Darin sind sich die Parteien somit einig. Allerdings setzte sich die Klägerin
– wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – in der Replik insofern wieder in Wider-
spruch dazu, als sie nun ausführte, dass "ein Konkurs der D._____ (in der Optik
der Beklagten als – bestrittene – Folge eines Ausbleibens der Rekapitalisierung)
... keinerlei Folgen für die G._____ gehabt" hätte. Diese Klammerbemerkung
kann wohl nur so verstanden werden, dass nur die Beklagten in ihrer Sichtweise
davon ausgegangen seien, dass die D._____ ohne diese Zahlung in Konkurs ge-
fallen wäre (Urk. 106 N 75.3.1 S. 161). In diesem Sinne hatte auch die Vorinstanz
die zitierte Klammerbemerkung der Klägerin interpretiert (Urk. 168 S. 70). Diese
Behauptung hinderte die Klägerin jedoch nicht, an anderer Stelle wiederum zu
behaupten, es sei nicht erst Ende Dezember 2000 offensichtlich gewesen, dass
die D._____ konkursgefährdet gewesen sei (Urk. 106 N 74.4.1 S. 144). Zu Recht
rügte die Vorinstanz dieses widersprüchliche Verhalten der Klägerin (Urk. 168
S. 70; § 161 GVG). Wie oben (lit. b) bereits ausgeführt, ist eine Partei an ihre tat-
sächlichen Vorbringen gebunden, auch soweit diese sich in anderem Zusammen-
hang ungünstig für sie auswirken. Es ist unstatthaft, widersprechende tatsächliche
Darstellungen nebeneinander aufrechtzuerhalten. In der Berufungsbegründung
brachte die Klägerin dann wiederum vor, dass es nach der Verwaltungsratssit-
zung vom 14. Dezember 2000, in welcher der CEO der D._____, H._____, deren
desaströse finanzielle Lage geschildert habe, allen Beklagten hätte klar sein müs-
sen, dass die D._____ vor dem Zusammenbruch gestanden sei (Urk. 179 N 65
und N 66). An anderer Stelle in der Berufungsbegründungsschrift stellte die Klä-
gerin dann sogar explizit klar, sie bestreite nicht (mehr), dass die D._____ spätes-
tens ab November 2000 konkursreif gewesen sei und dass sie früher oder später
im Jahre 2001 in Konkurs gefallen wäre (Urk. 179 N 109). In Übereinstimmung mit
den vorinstanzlichen Ausführungen ist deshalb davon auszugehen (Urk. 168 S.
70), dass die D._____ ohne die Rekapitalisierungszahlung in Konkurs gefallen
bzw. in Liquidation versetzt worden wäre.

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Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, behauptete auch die Klägerin
nicht, dass die D._____ das benötigte Kapital aus anderer Quelle als von der
A._____ erhalten hätte (Urk. 168 S. 70). Ohne die Rekapitalisierungszahlung wä-
re die D._____ somit (höchstwahrscheinlich schon anfangs Februar 2001) in Kon-
kurs gefallen bzw. in Liquidation versetzt worden. Wie oben ausgeführt, hätte es
die Klägerin jedoch auch noch als pflichtgemäss erachtet, wenn die Beklagten im
Januar 2001 mit den Ausstiegsverhandlungen aus der D._____-Beteiligung be-
gonnen hätten (vgl. Urk. 106 N 96 S. 267). Dies hätte jedoch angesichts der von
der Klägerin selbst anerkannten Konkursreife der D._____ kaum noch Sinn ge-
macht, da die Ausstiegsverhandlungen keinesfalls von heute auf morgen zu einer
Lösung geführt, sondern einige Zeit in Anspruch genommen hätten. Anderes
machte jedenfalls auch die Klägerin nirgends geltend. Diese Zeit stand den Be-
klagten jedoch aufgrund der prekären finanziellen Situation und dem drohenden
Konkurs der D._____ nicht zur Verfügung. In diesem Sinne waren Ausstiegsver-
handlungen ohne eine vorübergehende Entspannung der Situation, welche wohl
nur durch zusätzlichen Mittelzuschuss an die D._____ erreicht werden konnte, gar
nicht mehr möglich. Insofern erscheint es widersprüchlich, wenn die Klägerin ei-
nerseits einen Konkurs als nicht in erster Linie opportun, sondern stattdessen die
Aufnahme von Ausstiegsverhandlungen bis Januar 2001 noch als angebracht er-
achtete, jedoch andererseits die Vereinbarung einer Rekapitalisierungssumme
(also einen Mittelzuschuss) als pflichtwidrig ablehnt. Das eine war ohne das ande-
re in jener Situation objektiv nicht mehr zu haben, unabhängig davon, was sich
die Beklagten subjektiv damals vorstellten, worauf noch einzugehen sein wird. An
dieser Stelle nur soviel, dass die Beklagten Ende Januar 2001 noch nicht ernst-
haft an einen Ausstieg zu denken schienen, sondern die D._____ mit allen Mitteln
retten wollten und demnach nur das Sanierungsszenario vor Augen hatten (vgl.
dazu die Ausführungen hinten Ziff. III. 4.5.3.4.a). Insofern erscheint das Szenario
unrealistisch, welches die Klägerin von den Beklagten für jenen Zeitpunkt fordert.
Unter diesen Umständen kann der Entscheid über einen weiteren Mittelzufluss an
die D._____ kaum als unvertretbar qualifiziert werden. Auch ein geordneter Aus-
stieg wäre im damaligen Zeitpunkt nur noch unter diesen oder ähnlichen Voraus-
setzungen möglich gewesen. Eine Devestition – wie sie die Klägerin einmal an-

- 91 -
deutungsweise postulierte (Urk. 106 N 21) – war in jenem Zeitpunkt somit eben-
falls nicht innert nützlicher Frist zu bewerkstelligen, wie die Beklagten zu Recht
bemerkten (Urk. 120 N 676; Urk. 123 S. 171; Urk. 141 N 420; Urk. 129 N 766;
Urk. 138 N 554; Urk. 126 N 777; Urk. 144 N 760; Urk. 147 N 680). Zudem sind
diese Ausführungen der Klägerin auch zu wenig substantiiert. Es lässt sich daraus
auch nicht ersehen, was die Klägerin damit für den konkreten Prozess erreichen
will. Da die Klägerin aus ihrer Forderung nach dieser behauptungsweise pflicht-
widrig unterlassenen Devestition auch keinen Schaden ableitet, erübrigen sich
weitere Ausführungen dazu.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass damals angesichts des
drohenden Konkurses der D._____ die Abwendung desselben für die Beklagten
im Vordergrund stand und nicht ein Ausstieg aus dieser Beteiligung. Die Beklag-
ten gingen im Januar 2001 noch davon aus, dass die D._____ Teil ihrer sich in
Anpassung befindlichen Strategie sein könnte (vgl. dazu hinten Ziff. III. 4.5.3.4).
4.5.1.4. Gesamtsanierungskonzept als Voraussetzung für pflichtgemässes
Handeln?
a) Auch das Fehlen eines Gesamtkonzeptes für die Sanierung des Kon-
zerns wird den Beklagten von der Klägerin zum Vorwurf gemacht (Urk. 179 N 43,
N 45, N 348 ff.; Urk. 215 N 59 ff., N 185). Selbst wenn die Beklagten nach Auffas-
sung der Klägerin spät auf die Situation reagierten, kann ihnen nicht vorgeworfen
werden, dass sie allfällige Entscheide für eine Gesamtsanierung erst nach einer
Analyse des Ist-Zustandes vornehmen wollten. Dieser Prozess war am Jahresen-
de 2000 noch in vollem Gang (vgl. auch nachfolgend Ziff. III. 4.5.1.5). Spätestens
seit Juni/Juli 2000 war den Beklagten bekannt, dass das Unternehmen sich in ei-
ner schwierigen Situation befand. Die Beklagten erteilten daher der Konzernlei-
tung u.a. den Auftrag, detailliert darzulegen, weshalb an der eingeschlagenen
Strategie festgehalten werden solle, deren Finanzierbarkeit abzuklären und De-
vestitionen vorzuschlagen (Urk. 168 S. 99). Die Beklagten befanden sich mitten
im Strategieanpassungs- bzw. -änderungsprozess und hatten Ende Jahr 2000
noch keine definitiven Entscheide getroffen, weshalb auch noch kein Gesamt-
sanierungskonzept vorliegen konnte. Allerdings waren anlässlich der Sitzung vom

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14. Dezember 2000 unbestrittenermassen, nachdem den Beklagten von der
L._____ AG der Bericht "..." vorgestellt worden war, bereits diverse konkrete
Massnahmen beschlossen worden (vgl. Urk. 168 S. 105 f. mit Verweis auf Urk.
3/33 S. 8 ff.):
"1. Verkauf der Beteiligungen an Q._____ und an R._____. Zum Stand der Ge-
spräche mit S._____ soll Ende März 2001 Bericht erstattet werden.
2. Bei T._____ soll infolge der Überkapazität ein B767 aus dem Markt genommen
werden. Die Kapazität geht entweder an U._____, vorausgesetzt U._____ ver-
zichtet auf den Einstieg ins Langstreckengeschäft, oder wird bei der A1._____
integriert. Das soll sich im Budget 2001 positiv auswirken. Das operative Er-
gebnis von V._____ muss dringend verbessert werden und die getroffenen
Massnahmen müssen konsequent umgesetzt werden. Die Beteiligung soll ver-
kauft werden, sobald die vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den anderen
Aktionären erfüllt worden sind.
3. Sorgfältige Analyse der Ausstiegsoptionen bei den ... [des Staates ZT._____]
Beteiligungen. Gespräch mit den ... [des Staates ZT._____] Partnern. Die Mög-
lichkeit der Gewährung einer staatlichen Beihilfe soll geprüft werden. Die Ge-
spräche mit W._____ und Z._____ zur Prüfung einer Zusammenarbeit sollen
fortgesetzt werden.
4. Bei ZA._____ wird der mit ZB._____ verhandelte Vergleich genehmigt.
ZA._____ könne in einem ZF._____-Szenario den … [des Staates ZC._____]
Hub feeden. Ansonsten sollte ZA._____ später wieder ohne wesentlichen Ein-
schlag verkauft werden.
5. Die rechtlichen Möglichkeiten des Verzichts auf die Beteiligung ZD._____ infol-
ge grundlegend veränderter Verhältnisse (unerwartet hoher Verluste) muss ge-
prüft werden; mit sorgfältiger Kostenanalyse der Rückabwicklung der bereits
durchgeführten Integration.
6. Aufnahme von Gesprächen mit ZE._____ Gespräche zur Abklärung eines
ZF._____ Beitritts, um zu prüfen, ob die gesamte ZG._____ Group oder nur
einzelne Gesellschaften aufgenommen würden.

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7. Die Verhandlungen mit ZH._____ werden beendet. Grundsätzlich werden keine
neuen Beteiligungen erworben, welche einen Cash-Out zur Folge haben. Bei
ZI._____ und ZJ._____ müsste ein Einstieg mit einem Partner erfolgen.
8. Die Einführung eines einheitlichen Airline-Brands (basierend auf dem
A1._____-Brand) wird geprüft."
Ein eigentlicher Strategieentscheid wurde jedoch noch nicht gefällt (vgl.
auch Urk. 168 S. 107). Zuerst musste entschieden werden, in welche Richtung
sich der Konzern entwickeln sollte. Dass die Beklagten ihre Prioritäten unter die-
sen Umständen zunächst auf die D._____ legten, erscheint ebenfalls plausibel,
da aufgrund des bevorstehenden Konkurses der D._____ akuter Handlungsbe-
darf bestand. Zudem wurde die D._____ im Entscheidzeitpunkt noch immer als
möglicher Eckpfeiler des Konzerns und der A2._____ betrachtet. Dies ist jeden-
falls als vertretbarer Geschäftsentscheid zu qualifizieren. Die Situation ist durch
den Richter – wie oben bereits ausgeführt – so zu beurteilen, wie sie sich bei der
Entscheidfindung bzw. beim Entscheid präsentierte, aufgrund des damaligen
Wissensstandes und in Unkenntnis dessen, was damals die Zukunft war (Böckli,
a.a.O., § 13 N 581). Dies gilt insbesondere für Entscheidungen über Sofortmass-
nahmen zur Bewältigung einer Krise, die unter grossem Entscheidungs- und
Handlungsdruck, jedoch auf der Grundlage ungenügender Informationen gefällt
werden müssen (Senn, a.a.O., S. 28). Ob die Beklagten die notwendigen Ent-
scheide über den Strategiewechsel zeitgerecht getroffen haben, ist – wie die Vor-
instanz zutreffend ausführte – ein Ermessensentscheid. Das Gericht darf nicht
rückwirkend in Kenntnis der damals zukünftigen Entwicklung einen zu strengen
Massstab anlegen und auch nicht das eigene Ermessen an die Stelle des Ermes-
sens der Verwaltungsräte setzen (Urk. 168 S. 108 f.; § 161 GVG).
Zudem kann, da die Klägerin allein die Verpflichtung zur Rekapitalisierung
am 22./24. Januar 2001 und deren Erfüllung als pflichtwidrige Handlung einge-
klagt hat, nicht jede beliebige andere Handlung, welche allenfalls einen mittelba-
ren Zusammenhang zum Prozessgegenstand aufweist, als Mitursache angeführt
werden. Nachdem sich die Klägerin darauf verlegte, konkrete einzelne Handlun-

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gen der Beklagten bezüglich diverser Geschäftsentscheide in der fraglichen Zeit-
spanne Ende 2000/anfangs 2001 in separaten Prozessen einzuklagen, ist die je-
weils eingeklagte Handlung für sich allein zu beurteilen und nicht, wie sich die Be-
klagten in der gesamten Situation in andern Teilbereichen und insgesamt bei der
Lösung bzw. Sanierung des angeschlagenen Konzerns hätten verhalten müssen.
Es kann ihnen daher vorliegend auch nicht angelastet werden, sie hätten eine
Geldausgabe in eine von vielen verlustbringenden Beteiligungsgesellschaften
vorgenommen, ohne zuvor über ein Sanierungskonzept für die A._____ zu verfü-
gen (Urk. 179 N 56, N 67, N 350 f.). Die Klägerin hat denn konsequenterweise
auch nicht einen Gesamtschaden aufgrund des ihrer Ansicht nach gesamten
Fehlverhaltens der Beklagten, mit welchem diese Krise des Konzerns zunächst
herbeigeführt und danach bewältigt bzw. eben nicht bewältigt wurde, eingeklagt.
Unter diesen Umständen ist es ihr jedoch verwehrt, anderes Fehlverhalten, wel-
ches die Beklagten nach ihrer Auffassung bezüglich weiterer Transaktionen (z.B.
F._____-Transaktion, ausländischer Beteiligungen) gezeigt haben sollen, im vor-
liegenden Zusammenhang anzuführen. Zudem beinhalten diese Ausführungen
auch einen gewissen Widerspruch. Einerseits macht die Klägerin geltend, dass
das Konzerninteresse keine Rolle spielen dürfe, schliesst somit eine Konzernbe-
trachtung aus und stellt sich auf den Standpunkt, dass nur eine Betrachtung der
Einzelgesellschaft statthaft sei. Andererseits will sie, dass die gesamte Situation
des Konzerns und die Situation bei den anderen Beteiligungen in die Beurteilung
einbezogen wird und kritisiert den mangelnden Sanierungsplan für die A._____
(Urk. 106 N 49.5 und N 49.6 ff., N 63, N 86.5 ff., N 348; Urk. 215 N 269 f.). Im Üb-
rigen war es realistischerweise wohl kaum möglich, alle "Baustellen" auf einmal
zu beheben.
b) Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Rekapitalisierung
der D._____ keine Massnahme gewesen sei, welche zur Sanierung der A._____
beigetragen habe, sondern höchstens – wenn überhaupt – eine solche zur Sanie-
rung der D._____ selbst. Eine Sanierung der "Enkelin" im Zeitpunkt der Über-
schuldung oder drohenden Überschuldung der "Grossmutter" sei jedoch unzuläs-
sig, insbesondere dann, wenn auch noch die D._____-Mutter/A._____-Tochter
A2._____ ihrerseits überschuldet gewesen sei (Urk. 2 N 27.5 S. 94). Diese Argu-

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mentation verfängt nicht, weil die Klägerin weder eine Überschuldung der
A._____ (vgl. dazu unten Ziff. III. 4.5.2) noch der A2._____ (vgl. dazu vorne Ziff.
III 3.2.2) im fraglichen Zeitpunkt in genügender Weise dargelegt und substantiiert
behauptet hat und die Beklagten aufgrund ihres damaligen Kenntnisstandes auch
nicht von einer solchen ausgehen mussten. Die behauptete Überschuldung der
A2._____ wäre im konkreten Zusammenhang jedoch ohnehin von untergeordne-
ter Bedeutung, sofern sie überhaupt je bestanden haben sollte (vgl. dazu auch
BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012). Da die A._____ selbst nach dem hier zu-
grunde zu legenden Sachverhalt Ende 2000 nicht überschuldet war, wäre es al-
lenfalls für sie im Rahmen eines Gesamtsanierungsprogrammes auch möglich
oder zumindest ein anzustrebendes Handlungsziel gewesen, sowohl die D._____
als auch die A2._____ zu sanieren. Anderes steht jedenfalls nicht fest. Folgt man
der Auffassung der Klägerin, so stellt sich die Frage der Pflichtwidrigkeit der frag-
lichen Handlung nicht, wenn feststeht, dass die A._____ damals nicht überschul-
det war und noch über Reserven verfügte. In einem Konzern muss es zulässig
sein, eine in Schieflage geratene Tochter- oder Enkelgesellschaft bzw. wie vorlie-
gend auch eine namhafte strategisch wichtige Beteiligung zu retten, wenn dies im
Interesse des Konzerns sowie der Holding als Einzelgesellschaft liegt und die Mit-
tel dafür vorhanden sind. In diesem Sinne argumentierte auch die Klägerin selbst
(Urk. 179 N 84). Unter diesen Umständen würde es sich bei der Rekapitalisierung
somit schon grundsätzlich um einen zulässigen Ermessensentscheid handeln.
Überdies ist festzuhalten, dass die Beklagten auch nie behaupteten, dass mit der
Rekapitalisierung eine Sanierung der A._____ beabsichtigt worden sei. An ande-
rer Stelle machte die Klägerin allerdings geltend, dass die Handlung auch als
pflichtwidrig zu qualifizieren wäre, wenn die A._____ nicht überschuldet gewesen
sein sollte. Darauf ist weiter unten noch näher einzugehen (vgl. Ziff. III. 4.5.3).
Die Beurteilung des pflichtgemässen Verhaltens der Beklagten hat sich
wie dargelegt im Wesentlichen auf die Frage zu konzentrieren, ob das konkrete
Handeln der Beklagten im Kontext der gesamten Umstände und auch im Ver-
gleich zum von der Klägerin als pflichtgemässes Handeln behaupteten Vorgehens
nicht mehr vertretbar war. Es geht nicht darum zu prüfen, ob es die einzig richtige
Entscheidung war, die der Verwaltungsrat unter den damals gegebenen Umstän-

- 96 -
den treffen konnte. Es geht auch nicht darum zu prüfen, was die Beklagten insge-
samt für den ganzen Konzern und insbesondere die existenzgefährdeten (ande-
ren) ausländischen Beteiligungen hätten vorkehren müssen. Nachdem die Kläge-
rin ein Vorgehen wählte, mit dem sie nur konkrete einzelne Handlungen der Mit-
glieder des Verwaltungsrates in verschiedenen, separat geführten Prozessen ein-
klagte, kann sie sich – wie bereits erwähnt – nicht auf die Gesamtheit der nach ih-
rer Auffassung falschen Entscheidungen des Verwaltungsrates bei anderen (aus-
ländischen) Beteiligungen oder Konzerngesellschaften im damaligen Zeitraum
2000/2001 und eine allfällig falsche Strategie bzw. eine falsche Setzung von Prio-
ritäten berufen (vgl. z.B. den Vorwurf, dass alle ausländischen Beteilungen mög-
lichst rasch hätten verkauft werden müssen, in: Urk. 106 N 74.2, N 86.6; Urk. 179
N 97 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 179 N 101; Urk. 215 N 270)
sind die Beklagten und die Vorinstanz daher zu Recht auf diese "anderen Bau-
stellen" nicht näher eingegangen. In diesem Zusammenhang ist noch anzumer-
ken, dass auch die Klägerin anerkannte, dass es sich bei der D._____ um die
wichtigste strategische Beteiligung der Klägerin gehandelt habe. Es war daher
durchaus legitim, dass sich die A._____ in erster Linie auf diese ausländische Be-
teiligung fokussierte und diese zu retten versuchte und allenfalls anderen notlei-
denden Beteiligungen kein oder weniger Gewicht beimass, weil sie für ihre weite-
re Strategie keine Rolle spielten oder ohnehin nicht zu retten waren. Entgegen der
Auffassung der Klägerin (Urk. 179 N 123) kann es daher – insbesondere unter der
Annahme, dass weder die A._____ noch die A2._____ überschuldet waren (vgl.
hiezu vorne Ziff. III. 3.2.2. und hinten Ziff. III. 4.5.2.1) – nicht als pflichtwidrig quali-
fiziert werden, dass die Beklagten den Blick primär auf die D._____ richteten.
Auch die Vorbringen der Klägerin, wonach die hauptsächliche Tätigkeit
der Beklagten ab Herbst 2000 hätte darin bestehen müssen, den ihnen seit Au-
gust 2000 bzw. dem Bericht "..." bekannten Niedergang des Konzerns (und ins-
besondere der Klägerin als Einzelgesellschaft) zu verhindern, indem sie konkrete
Entscheidungen zur Sanierung hätten fällen sollen, sind daher wie ebenfalls
schon ausgeführt nicht zu hören (Urk. 179 N 340). Diese Umstände bilden nicht
Gegenstand der vorliegenden Klage. Die Klägerin kann sich nur generell darauf
berufen, dass der Verwaltungsrat angesichts der gesamten finanziellen Situation

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und der behaupteten Überschuldung der A._____ sowie der finanziellen Situation
der D._____ die Verpflichtung zur Zahlung von EUR 150 Mio. im Januar 2001
nicht hätte eingehen und erfüllen dürfen. Den Beklagten wird vorliegend denn
auch nicht vorgeworfen, dass diese Rekapitalisierungszahlung zum Grounding
und zum Zusammenbruch des Konzerns der Klägerin geführt habe. Die Klägerin
hat auch – dies sei an dieser Stelle nochmals betont – keinen Gesamtschaden
eingeklagt, sondern nur einen solchen von EUR 150 Mio. aus der Rekapitalisie-
rungszahlung. Gestützt auf die klägerische Prozessstrategie ist die Handlung im
erwähnten isolierten Sinn zu beurteilen.
4.5.1.5. Zeitdruck als Entlastungsgrund?
a) Die Klägerin machte explizit in der Berufungsbegründung geltend, dass
es sich die Beklagten selbst zuzuschreiben hätten, dass sie damals unter einem
solchen Handlungs- und Zeitdruck gestanden seien, weil sie sich vorher zu wenig
um die Situation der D._____ (und des Gesamtkonzerns) gekümmert hätten (Urk.
179 N 43, N 46, N 347, N 468). Dabei handelt es sich nicht um ein eigentliches
Novum, da die Klägerin sinngemäss schon im vorinstanzlichen Verfahren Ähnli-
ches behauptet hatte. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Situ-
ation der A._____ in der zweiten Jahreshälfte 2000 verschlechterte, wobei die
Parteien diesen Umstand nicht einheitlich beurteilen. Die Klägerin brachte explizit
vor, dass sich die A._____ ab Mitte 2000 in einer Krise befunden habe. Seit Okto-
ber 2000 hätten die Beklagten gewusst, dass es innerhalb des Konzerns eine
Vielzahl von verlustbringenden Beteiligungen gegeben habe und dass die Cash-
Bedürfnisse bis Mitte 2001 aus eigener Kraft nicht mehr zu decken gewesen sei-
en (Urk. 106 N 9). Die Beklagten bestritten, dass sich die Klägerin in diesem Zeit-
raum in einer Krise befunden haben soll (Urk. 120 N 525, N 526, N 1112, N 1242;
Urk. 123 S. 257, S. 282, S. 330; Urk. 129 N 580, N 593, N 1263, N 1392; Urk. 138
N 405, N 406, N 964, N 1201; Urk. 141 N 343, N 349, N 713, N 989; Urk. 144
N 588, N 589, N 1256; Urk. 147 N 508, N 521, N 522, N 1267). Unbestritten war
aber auch von den Beklagten, dass das Jahr 2000 für die A._____ schlecht war
und dass sich die A1._____-Gruppe in einer strategisch zunehmend schwierigen
Lage befand (Urk. 120 N 752). Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend feststellte,

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scheint es sich bei dieser unterschiedlichen Beurteilung des Zustandes der
A._____ durch die Parteien allerdings in erster Linie um eine Frage der Definition
des Wortes "Krise" zu handeln. Von den Beklagten wurde klar bestritten, dass die
A._____ im Jahre 2000 (und auch später) überschuldet gewesen sei. Dass sich
der Konzern jedoch spätestens ab Mitte 2000 zunehmend in einer finanziell kriti-
schen Situation befand, welche Anlass gab, die Strategie zu überdenken und
Massnahmen zu ergreifen, bestritten auch die Beklagten nicht ernsthaft, wie die
Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 168 S. 101). Auch der Umstand, dass die
Klägerin gleich zwei renommierte Unternehmensberatungsfirmen, K._____ und
die L._____ AG, welche ab Sommer bzw. Herbst 2000 tätig wurden, beauftragte,
um die Situation der A._____ zu analysieren und mitzuhelfen, eine umfassende
finanzielle Perspektive für die A._____ und ihre Airline-Beteiligungen zu entwi-
ckeln, weist darauf hin, dass sich die Beklagten im damaligen Zeitpunkt der
schwierigen Situation bewusst waren und nicht untätig blieben. Dass die Beklag-
ten vor diesem Zeitpunkt Massnahmen und allenfalls wann genau welche Mass-
nahmen hätten ergreifen müssen, machte im Übrigen auch die Klägerin im vo-
rinstanzlichen Verfahren nicht ausdrücklich und substantiiert geltend. Erst in der
Berufungsbegründung und somit ohnehin verspätet deutete die Klägerin einmal
an, dass angesichts der spätestens seit Sommer 2000 bestehenden konkreten
Hinweise auf die eigene Schieflage und die sich abzeichnenden Liquiditätsprob-
leme die Beklagten längst vor Weihnachten 2000 entsprechende konkrete Be-
schlüsse zu deren Behebung hätten fällen müssen (Urk. 179 N 339, N 340). Wie
bereits erwähnt, ist die gesamte Strategie der A._____ wie auch die Sanierung
des Gesamtkonzerns aber nicht Prozessgegenstand. Es erscheint denn auch le-
gitim und ist mindestens als vertretbarer Geschäftsentscheid zu qualifizieren,
dass die Beklagten vor einem Entscheid über ein definitives Massnahmenpaket
den Ist-Zustand des Konzerns analysieren wollten (vgl. dazu vorne Ziff.
III. 4.5.1.4). Dass dies in einem derart grossen Komplex (vgl. Urk. 106 N 6 S. 6)
nicht innerhalb weniger Wochen zu bewerkstelligen war, erscheint ohne Weiteres
plausibel. Die genannten Beratungsfirmen erstatteten ihre Berichte, Analysen und
Vorschläge am 16. August 2000, 10. Oktober 2000 bzw. am 22. November 2000
und 14. Dezember 2000 (Urk. 168 S. 102). Somit ist davon auszugehen, dass die

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Beklagten erst gegen Ende des Jahres 2000 einen genaueren Überblick hatten
und in der Lage waren, konkrete Massnahmen in Angriff zu nehmen. Einzelne
Sanierungsmassnahmen wie z.B. die F._____-Transaktion wurden jedoch bereits
im Jahre 2000 durchgeführt. Der Vorwurf, die Beklagten seien untätig geblieben
und hätten der Verschlimmerung der Situation tatenlos zugesehen (Urk. 179
N 341, N 350 f.), ist jedenfalls unzutreffend. In diesem Sinne kann ihnen der ent-
standene Zeitdruck kaum zum Vorwurf gereichen.
b) Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000
lässt sich entgegen der Behauptung der Klägerin (Urk. 106 N 74.1.3) noch kein
Hinweis auf einen definitiven Entscheid bezüglich eines allfälligen Strategiewech-
sels entnehmen. Es ist lediglich davon auszugehen, dass erste Entscheide im
Hinblick auf einen allfälligen Strategiewechsel getroffen wurden (Urk. 3/33; vgl.
auch Urk. 168 S. 107). Die Beklagten befanden sich nach der Erstattung der Be-
richte der Unternehmensberatungsfirmen, welche ihnen kurz zuvor zugegangen
waren, noch in einem Prozess der Entscheidfindung. Da die Beklagten bis Ende
Dezember 2000 noch keinen formellen Beschluss betreffend Abkehr von der …-
Strategie gefasst hatten, bestand Ende 2000 auch keine Klarheit über die Zukunft
der D._____ und deren allfällige Rolle in einem neuen Strategiekonzept. Es stand
jedenfalls noch nicht fest, dass die D._____ als unbestrittenermassen (Urk. 106 N
13 S. 11) wichtigste ausländische Beteiligung trotz ihrer schwierigen finanziellen
Situation nicht Teil einer Neuausrichtung des Konzerns sein werde bzw. sein
könnte. Da die Beklagten in jenem Zeitpunkt aus den erwähnten Gründen noch
kein abschliessendes Gesamtkonzept zur Sanierung des Konzerns erstellen
konnten, konnte dieser Entscheid auch noch nicht gefällt werden. Die Klägerin
bringt auch nicht konkret vor, inwiefern dieser Entscheidungsprozess hätte be-
schleunigt werden können. Der Vorwurf des selbstverschuldeten Zeitdrucks wird
zudem durch die eigenen Vorbringen der Klägerin stark relativiert. Indem sie – wie
oben ausgeführt (Ziff. III. 4.5.1.3) – ausdrücklich erklärt hatte, dass nach ihrer Auf-
fassung die Aufnahme von Ausstiegsverhandlungen bezüglich D._____ auch im
Januar 2001 noch als pflichtgemäss zu qualifizieren gewesen wäre, hätte ein al-
lenfalls bestehender Zeitdruck keinen Einfluss auf die inhaltliche Richtigkeit des
Entscheides gehabt, jedenfalls offenbar wenn er nach den Vorstellungen der Klä-

- 100 -
gerin erfolgt wäre. Der Vorwurf, wonach die Beklagten aufgrund des selbstver-
schuldeten Zeitdrucks nicht anders hätten handeln können und sie dieser Um-
stand nicht entlasten könne, ist somit unberechtigt.
4.5.2. Pflichtwidriges Handeln zufolge Überschuldung der A._____?
4.5.2.1. Mangelnde Substantiierung einer Überschuldung per 20. Januar 2001
a) Die Klägerin machte wie oben ausgeführt in der Klagebegründung gel-
tend, dass der fragliche Entscheid zur Rekapitalisierung nur pflichtwidrig gewesen
sei, wenn die A._____ (und die A2._____) im damaligen Zeitpunkt überschuldet
gewesen sei(en) bzw. eine Überschuldung gedroht habe (Urk. 2 N 27.5 S. 94).
Später, an anderer Stelle machte sie allerdings – in Widerspruch dazu – wiede-
rum geltend, dass es für die Pflichtwidrigkeit des Entscheides keine Rolle spiele,
ob eine Überschuldung vorgelegen habe (Urk. 106 N 48.1). Der Entscheid sei un-
abhängig davon pflichtwidrig gewesen. Darauf ist weiter unten einzugehen (Ziff.
III. 4.5.3). Jedenfalls kann die kritisierte Rekapitalisierungszahlung nicht gänzlich
unabhängig von der finanziellen Situation der A._____ gesehen werden. Dabei
handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche unabhängig von den Parteistand-
punkten zu beurteilen ist.
Um die Vertretbarkeit des getroffenen Entscheides unter diesem Aspekt
überprüfen zu können, ist demnach vorab die finanzielle Situation der A._____ im
damaligen Zeitpunkt zu beleuchten. Vor Vorinstanz hatte die Klägerin behauptet,
dass sowohl die A2._____ wie auch die A._____ per 31. Dezember 2000, jeden-
falls aber am 20. Januar 2001, sicher aber Ende Februar 2001 und damit vor Aus-
lösung der Zahlung für die Rekapitalisierung der D._____ über EUR 150 Mio. am
26. Februar 2001 (Urk. 2 S. 89) überschuldet gewesen seien. An anderer Stelle
führte die Klägerin aus, dass offenbleiben könne, ob die A._____ selbst schon
überschuldet gewesen sei und/oder der Verwaltungsrat die Gefahr der Über-
schuldung erkannt hatte oder hätte erkennen müssen (Urk. 2 S. 59). Zuvor hatte
die Klägerin jedoch noch ausgeführt, dass die Zahlung für die D._____ zu einem
Zeitpunkt erfolgt sei, in dem die A._____ habe erkennen müssen, ja gewusst ha-
be, dass bei ihr selbst – wenn sie nicht schon überschuldet gewesen sei – zumin-

- 101 -
dest erhebliche Anzeichen für eine Überschuldung bestanden hätten (Urk. 2 S.
48). Die Vorbringen der Klägerin sind somit in keiner Weise widerspruchsfrei, was
die Vorinstanz dazu bewog, die Klägerin vor Erstattung der Replikschrift mit Be-
schluss vom 9. Mai 2007 aufzufordern, darzulegen, anhand welcher Umstände
sie davon ausgehe, dass die A._____ überschuldet gewesen sei und wenn ja, ob
dies bereits am 31. Dezember 2000 oder erst am 20. Januar 2001 oder gar erst
"Ende Februar 2001 und damit vor Auslösung der Zahlung" der Fall gewesen sei
(Urk. 101 S. 8).
In der Replik behauptete die Klägerin dann, dass die A._____ bereits per
18. Dezember 2000 im Umfang von CHF -975 Mio. überschuldet gewesen sei
(Urk. 106 S. 93 ff., insbesondere N 57.2.3.9 S. 195). Allfällige stille Reserven bei
den airlinenahen Unternehmungen der A1._____-Gruppe per Ende 2000 wurden
von der Klägerin ausdrücklich bestritten (Urk. 106 S. 98, S. 206, S. 221), im Even-
tualstandpunkt im Umfang von maximal CHF 1'685 Mio. anerkannt (Urk. 106
S. 102), was nach Rechnung der Klägerin ein maximales (positives) Eigenkapital
per 18. Dezember 2000 von CHF 710 Mio. ergeben würde (Urk. 106 N 57.2.3.9).
Schon damals sei die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven
nicht mehr gedeckt gewesen, weshalb die Beklagten verpflichtet gewesen wären,
bei der A._____ Sanierungsmassnahmen einzuleiten (Urk. 106 N 57.2.3.9). Die
A._____ (und die A2._____) sei(en) am 18. Dezember 2000 überschuldet gewe-
sen. Diese Überschuldung habe schon am 14. Dezember 2000 bestanden und
auch schon vorher (Urk. 106 N 58). An anderer Stelle hielt die Klägerin wiederum
fest, dass sie nicht der Auffassung sei, dass der Nachweis einer Überschuldung
der A._____ per Datum des ersten Entscheides über die Rekapitalisierung
(14. Dezember 2000), des Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung
(22. Januar 2001) und der Erfüllung durch Zahlung (26. Februar 2001) für die
Frage entscheidend sei, ob diese Vorgänge in ihrer Gesamtheit pflichtwidrig sei-
en. Verantwortlichkeitsansprüche würden keine Überschuldungssituation voraus-
setzen. Auch Verwaltungsräte aufrechtstehender Gesellschaften müssten ihre
Pflichten einhalten und dürften nicht Gesellschaftsvermögen vernichten (Urk. 106
N 48.1). Die Beklagten bestritten, dass die A._____ per 18. Dezember 2000 (wie
auch an den übrigen von der Klägerin genannten Daten) überschuldet gewesen

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sei (z.B. Urk. 120 N 964 und N 965; Urk. 123 S. 224; Urk. 126 N 1106; Urk. 129 N
1097; Urk. 141 N 569). Es wurde auch bestritten, dass die Bilanzen der A2._____
und der A._____ am 22., 23., 24. und 25. Januar 2001 gleich ausgesehen hätten
wie am 18. Dezember 2000 (z.B. Urk. 120 N 137; Urk. 126 N 142 und N 1107;
Urk. 129 N 142; Urk. 141 N 114 und N 570).
b) Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, übernahm die Klägerin somit
vorliegend exakt ihre Argumentation bezüglich der Überschuldung der A._____
aus dem parallel geführten F._____-Prozess (Urk. 168 S. 94). In jenem Prozess
hatte die Klägerin eine Überschuldung der A._____ (und der A2._____) im Zeit-
punkt der Vornahme der F._____-Transaktion am 18. Dezember 2000 behauptet.
Die Klägerin hielt denn auch ausdrücklich fest, dass die Berechnungen unterstel-
len würden, dass die Lage per 14. Dezember 2000 dieselbe sei wie per 18. De-
zember 2000 (Urk. 106 N 57.2.2). Diese Überschuldung habe auch schon vorher
bestanden (Urk. 106 N 58) und während des ganzen Zeitraumes der Abwicklung
der Rekapitalisierung angedauert (Urk. 106 N 80.3 S. 221); insbesondere am
22. bis 25. Januar 2001 bei Vertragsunterzeichnung und am 26. Februar 2001 bei
der Zahlung sei sie höher gewesen als am 18. Dezember 2000 (Urk. 106 N 48.6).
Spätestens ab Oktober 2000 hätten die Beklagten Kenntnis von der Vielzahl ver-
lustbringender Beteiligungen gehabt. Auch wenn sie es bestreiten würden, sei da-
von auszugehen, dass die Beklagten über dieses Wissen in jenem Zeitpunkt ver-
fügt hätten, da sie von zwei renommierten Unternehmensberatungsfirmen auf
diese Umstände hingewiesen worden seien (Urk. 106 S. 8). In derselben Rechts-
schrift machte die Klägerin an anderer Stelle jedoch wieder – ihre eigene Version
relativierend – geltend, dass die A._____ – hätte sie all ihre Verpflichtungen rich-
tig erfasst – wohl überschuldet gewesen wäre, jedoch zumindest einen hälftigen
Kapitalverlust erlitten habe und somit selbst ein Sanierungsfall gewesen sei (Urk.
106 N 22 S. 24).
c) Die Vorinstanz hatte die Klägerin wie erwähnt mit Beschluss vom
9. Mai 2007 aufgefordert, hinsichtlich der von ihr behaupteten Überschuldung der
A._____ detailliert darzulegen, dass diese tatsächlich überschuldet war und auf
welcher Grundlage hievon auszugehen war/ist und wenn ja, ob dies bereits am

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31. Dezember 2000 oder erst am 20. Januar 2001 oder erst "Ende Februar 2001
und damit vor Auslösung der Zahlung" der Fall war (Urk. 101). Bezüglich der da-
rauf erfolgten Ausführungen der Klägerin in ihrer Replikschrift (Urk. 106 N 48.6 ff.,
N 80.6) – welche über 50 Seiten umfassen, auf die Kernfrage jedoch nicht einge-
hen, sondern weitläufig daran vorbeigehen, was wiederum zur Folge hatte, dass
sich die Beklagten veranlasst sahen, ebenso wortreich darauf einzugehen, ob-
wohl sie die Ausführungen als obsolet erachteten – kritisierte die Vorinstanz, dass
die Klägerin unter Verweis auf den parallel von ihr geführten F._____-Prozess le-
diglich (wiederum) die (angebliche) Überschuldungssituation per 18. Dezember
2000 darstelle und weiter behaupte, diese damals bestehende Überschuldung
habe auch nach dem 18. Dezember 2000, insbesondere auch am 22. und 25. Ja-
nuar 2001 bei Vertragsunterzeichnung und am 26. Februar 2001 bei der Zahlung
bestanden. Mehr noch: Zu den beiden letztgenannten Zeitpunkten sei sie grösser
als am 18. Dezember 2000 gewesen. Die Vorinstanz hielt dafür, dass jedoch im
vorliegenden Verfahren nicht der 18. Dezember 2000 für die Frage der Überschul-
dung der A._____ massgebend sei, sondern der Zeitpunkt, in dem die Beklagten
ihre definitive Zustimmung zur Rekapitalisierung gaben und damit der 20. Januar
2001. Insbesondere zum 20. Januar 2001 bleibe die Klägerin trotz entsprechen-
der Aufforderung jegliche substantiierte Ausführungen betreffend Überschuldung
der A._____ schuldig (Urk. 168 S. 94). Dieser Feststellung ist beizupflichten. Auch
die Beklagten stellten sich auf diesen Standpunkt (z.B. Urk. 120 N 110 ff.; Urk.
126 N 114 ff.; Urk. 129 N 113 ff.; Urk. 144 N 108 ff.; Urk. 147 N 67 ff.) und monier-
ten die mangelnde Substantiierung durch die Klägerin. Wie vorne erwähnt, wurde
von der Klägerin nur die Verpflichtung der A._____ zur Leistung einer Rekapitali-
sierungszahlung von EUR 150 Mio. als pflichtwidrige Handlung eingeklagt. Diese
Verpflichtung beruht auf dem Beschluss der Beklagten vom 20. Januar 2001 und
dem darauf basierenden Vertragsabschluss vom 22./24. Januar 2001, weshalb
nur dieser Zeitpunkt massgebend ist. Erst damit entstand eine finanzielle Ver-
pflichtung, welche das Vermögen der Klägerin belastete und welche unter dem
Gesichtspunkt der hier zu beurteilenden Pflichtwidrigkeit relevant ist.
Weiter erwog die Vorinstanz, dass schlicht undenkbar sei, dass sich die
Vermögenslage der Klägerin im Verlaufe eines Monats nicht verändert habe. Da-

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für, dass die Veränderung ausschliesslich negativ gewesen sei, wie die Klägerin
dies behaupte, würden substantiierte Behauptungen fehlen und es bestünden
auch keine Anhaltspunkte. Es fehle somit an den notwendigen Behauptungen der
Klägerin für den relevanten Zeitpunkt im Januar 2001 (Urk. 168 S. 94). Dieser
Auffassung ist ebenfalls beizupflichten. In einem Milliardenkonzern, wie ihn die
A._____ damals darstellte, ist schlicht undenkbar, dass sich die finanzielle Situa-
tion innerhalb eines solchen Zeitraumes gleich präsentiert. Auch wenn sich die
A._____ in einer finanziell angespannten Lage befand, wäre dennoch auch eine
Verbesserung der Situation z.B. durch den Verkauf von Tochtergesellschaften
oder Beteiligungen etc. nicht ausgeschlossen gewesen. Es geht daher nicht an,
ohne substantiierte Behauptungen darauf zu schliessen, dass sich der Zustand
laufend verschlechterte. Dasselbe gilt auch für die Zwischen-Holding A2._____,
zumal dort zwischen dem 18. Dezember 2000 und Ende Januar 2001 gewichtige
Transaktionen, wie z.B. die F._____-Transaktion, durchgeführt wurden. Die um-
fangreichen Ausführungen der Klägerin zu den ausländischen Beteiligungen etc.
(Urk. 106 N 49 ff.) sind somit ohne Belang, weshalb darauf nicht weiter einzuge-
hen ist. Die Klägerin verstieg sich in diesem Zusammenhang gar zur Behauptung,
wonach die Beklagten, sollten sie bestreiten, dass die per 18. Dezember 2000
dargelegte finanzielle Situation der A._____ derjenigen an den anderen genann-
ten Daten entspreche, dafür substantiierungs- und beweispflichtig wären (Urk.
106 N 48.6). Diese Auffassung ist abwegig, weil sie den geltenden beweisrechtli-
chen Grundsätzen von Art. 8 ZGB widerspricht. Zu Recht unterliess es die Vo-
rinstanz angesichts dieser unsubstantiierten Behauptungen deshalb auch, dem
Beweisantrag der Klägerin auf Erstellung eines Gutachtens bezüglich der behaup-
teten Überschuldung für alle von der Klägerin genannten möglichen Zeitpunkte
nachzukommen (Urk. 106 N 48.5). Über ungenügend substantiierte Vorbringen
kann kein Beweis abgenommen werden (BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012,
E. 6.2.1). Es ist nicht nur gerichts-, sondern allgemein notorisch, dass sich im Ver-
laufe einer Zeitspanne von mehr als einem Monat die Bilanz einer Holding in der
Grösse der A._____ mit mehreren tausend Mitarbeitern und zahlreichen Gesell-
schaften und Beteiligungen erheblich verändert. Dasselbe gilt im Übrigen auch für
die A2._____. Aus denselben Gründen ist der von der Klägerin im Berufungsver-

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fahren erneut gestellte Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ebenfalls abzuwei-
sen. Auch im Berufungsverfahren – worauf im Folgenden noch einzugehen sein
wird – verlegte sich die Klägerin nämlich darauf, die Überschuldung nur für den
18. Dezember 2000 zu behaupten (Urk. 179 N 179).
Wie oben ausgeführt, machte die Klägerin auch in der Berufungsbegrün-
dung keine präziseren Angaben zum Zeitpunkt des Eintritts bzw. Vorliegens des
Überschuldungstatbestandes bei der A._____, sondern begnügte sich wiederum
mit der Behauptung, wonach die A._____ an allen massgeblichen Stichdaten
(zwischen dem 14. Dezember 2000 und dem 26. Februar 2001) überschuldet ge-
wesen sei. Es sei daher nach ihrer Ansicht unerheblich, auf welchen Stichtag man
abstellen wolle (Urk. 179 N 37 f., N 66, N 173, N 177, N 276, N 307, N 315, N
316). Die Beklagten bestritten auch im Berufungsverfahren (Urk. 209 N 262; Urk.
220 N 50; Urk. 188 N 36 ff., N 44.1; Urk. 223 N 19; Urk. 202 N 802; Urk. 225 N
34; Urk. 206 N 801; Urk. 227 N 32; Urk. 195 N 22, N 156 ff.; Urk. 239 N 36;
Urk. 191 N 137, N 144, N 152 ff., N 802; Urk. 230 N 34; Urk. 184 N 202; Urk. 232
N 35; Urk. 199 N 802; Urk. 235 N 34; Urk. 237 N 34), wie schon vor Vorinstanz
(Urk. 70 N 423 und Urk. 120 N 137, N 215 ff., N 227-427, N 518, N 738, N 953,
N 955, N 967 ff., N 1066, N 1071 f., N 1105, N 1138; Urk. 77 N 321 ff.; Urk. 123
S. 137, S. 224; Urk. 141 N 114 ff., N 569, N 673; Urk. 129 N 250; Urk. 138 N 12,
N 45, N 813 f., N 816, N 917; Urk. 126 N 250, N 1265 ff.; Urk. 144 N 1090 f.; Urk.
147 N 66 ff.), dass die Klägerin im fraglichen Zeitraum bis Februar 2001 je über-
schuldet gewesen sei und dass das Stichdatum, an welchem die F._____-Trans-
aktion durchgeführt wurde, für das vorliegende Verfahren relevant sei. Verschie-
dene Beklagte führten auch aus, dass zwischen dem 18. Dezember 2000 und
Ende Januar 2001 gewichtige Transaktionen wie z.B. die F._____-Transaktion
stattgefunden hätten, welche das Bilanzbild der beteiligten Gesellschaften um
mehrere hundert Millionen Franken verändert hätten. Sie bestritten, dass die per
18. Dezember 2000 dargelegte Situation derjenigen an den anderen genannten
Stichdaten entsprochen habe (Urk. 120 N 138; Urk. 129 N 143; Urk. 141 N 114,
N 570, N 682; Urk. 126 N 250; Urk. 147 N 96 ff.; Urk. 191 N 901; Urk. 209 N 970;
Urk. 199 N 901; Urk. 206 N 900; Urk. 202 N 901; Urk. 184 N 901). Die Klägerin
hielt bezüglich der Überschuldungsberechnung bei der A._____ wie erwähnt an

- 106 -
ihren Ausführungen in der vorinstanzlichen Replik fest und wiederholte sie im
Wesentlichen (Urk. 179 N 173 ff., N 270 ff.). Auf die entsprechenden – detaillier-
ten – Ausführungen (Urk. 179 N 277 ff.) ist indessen nicht weiter einzugehen, da
sie einen vorliegend nicht relevanten Zeitpunkt betreffen und substantiierte Be-
hauptungen und Begründungen, wonach und weshalb die Situation am 20. bzw.
22./24. Januar 2001 gänzlich gleich gewesen sein soll, fehlen. Überdies nahm die
Klägerin zu Noven in den vorinstanzlichen Duplikschriften der Beklagten Stellung
(Urk. 179 N 175 f.), was aufgrund der eingangs gemachten Ausführungen nicht
mehr zulässig war (vgl. vorne Ziff. II. 3.e). Auch auf diese Ausführungen ist daher
nicht einzugehen. Ebenfalls unzulässig und nicht beachtlich sind die von der Klä-
gerin im Zusammenhang mit der Überschuldung neu gelten gemachten Behaup-
tungen (§§ 115 und 138 ZPO/ZH i.V.m. § 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Klägerin un-
terliess es auszuführen, weshalb es sich dabei um zulässige Noven für das
Rechtsmittelverfahren handeln sollte (Urk. 179 N 169; vgl. auch vorne Ziff. II. 5).
Auch auf die mehrfach angeführte Kritik am vorinstanzlichen Urteil im F._____-
Prozess (z.B. Urk. 179 N 297, N 299, N 300; Urk. 215 N 126 ff.) sowie am oberge-
richtlichen Berufungsurteil in derselben Sache (Urk. 242) ist nicht weiter einzuge-
hen – umso weniger, als die von der Klägerin gegen das obergerichtliche Urteil
erhobene Beschwerde in Zivilsachen vom Bundesgericht in der Zwischenzeit voll-
umfänglich abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war (BGE 4A_410/2011
vom 11. Juli 2012). Diese Kritik konnte in jenem Rechtsmittelverfahren bzw. im
bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgebracht werden. Zudem sind –
wie bereits mehrfach erwähnt – die Umstände im Zeitpunkt der F._____-Trans-
aktion (18. Dezember 2000) vorliegend irrelevant. Dass die Klägerin – wie die un-
veränderte Bezugnahme auf diese Umstände und deren wiederholte Darlegung in
den klägerischen Vorbringen zeigt – offenbar noch immer anderer Meinung ist,
ändert daran nichts.
d) Es bleibt somit auch im Berufungsverfahren bei der Feststellung, dass
es die Klägerin unterlassen hat, substantiierte Ausführungen zu diesem Thema zu
machen und es daher bereits an den notwendigen Behauptungen zur Prüfung der
allfälligen Überschuldung der Klägerin im relevanten Zeitpunkt 20. bzw. 22./24.
Januar 2001 fehlt. Allein Hinweise auf Entscheide des Bundesgerichtes vom

- 107 -
6. April 2009 (5A_386/2008) und 28. September 2009 (5A_116/2009) sowie ande-
rer Gerichte, wonach sich die Klägerin der finanziellen und strukturellen Probleme
spätestens ab Beginn des Jahres 2001 bewusst gewesen sei und sich die finan-
zielle Lage im Laufe des Jahres permanent verschlechtert habe (Urk. 179 N 319
ff.), genügen den Substantiierungsanforderungen nicht. Im Übrigen ist in diesen
Entscheiden keine Rede davon, dass die A._____ damals und konkret am
20. bzw. 22/24. Januar 2001 überschuldet gewesen sei. Dies geht im Weiteren
auch nicht aus dem Entscheid BGer 5A_437/2010 vom 9. März 2011 (= BGE 137
III 268 ff.) hervor; nur um den Zeitpunkt einer allfälligen effektiven Überschuldung
geht es jedoch im vorliegenden Zusammenhang. Auch fehlen in diesen Urteilen
jegliche Ausführungen darüber, dass sich die Situation um den 20. Januar 2001
gleich oder gar schlechter präsentiert habe als am 18. Dezember 2000. Soweit
ersichtlich, musste in diesen Urteilen die Frage der Überschuldung der A._____
auch nicht explizit (in einem Beweisverfahren) geprüft werden. Entgegen der auch
im Berufungsverfahren geäusserten Meinung der Klägerin (Urk. 179 N 494), ist
auch vorliegend kein solches durchzuführen. Es kann diesbezüglich auf die obi-
gen Ausführungen verwiesen werden. Dass sich die A._____ in einer angespann-
ten Situation befand und im Laufe des Jahres 2001 bis zum Grounding der
A1._____ keine wesentliche Besserung eintrat, ist unbestritten, jedoch nicht einer
Überschuldung gleichzusetzen. An dieser Stelle ist auch zu bemerken, dass im
von der Klägerin immer wieder angeführten Parallelprozess betreffend F._____,
auf welche Ausführungen sich die Klägerin im vorliegenden Kontext wie erwähnt
ausdrücklich stützt, weder die Erstinstanz noch die Berufungsinstanz per 18. De-
zember 2000 (Urk. 224/1) von einer Überschuldung der A._____ ausgingen, zu-
mal bei beiden Gesellschaften auch noch stille Reserven vorhanden gewesen
seien. Darauf wiesen auch die Beklagten hin (Urk. 230 N 268; Urk. 223 S. 64;
Urk. 220 N 293; Urk. 225 N 274; Urk. 227 N 272; Urk. 237 N 274; Urk. 235 N 274;
Urk. 232 N 275), und das Bundesgericht hat die (unter anderem auch) gegen die
Feststellung fehlender Überschuldung der A._____ (und der A2._____) per
18. Dezember 2000 gerichtete Beschwerde der Klägerin im Entscheid
4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Aus den
klägerischen Vorbringen im F._____-Prozess, die betreffend Überschuldung auf

- 108 -
genau derselben Argumentation beruhen, und aus den dazu ergangenen Urteilen
lässt sich somit auch nichts für den klägerischen Standpunkt ableiten; sie geben
nichts zu Gunsten der Klägerin her. Die Klägerin vermochte mithin in keinster
Weise darzulegen, dass die A._____ im fraglichen Zeitpunkt überschuldet war.
Entgegen den klägerischen Ausführungen kann demnach nicht gesagt werden,
dass sich die A._____ einen Kapitaleinschuss im damaligen Zeitpunkt unter kei-
nen Umständen mehr leisten konnte und ihn trotz des Bestehens von Sachzwän-
gen nicht beschliessen durfte (Urk. 179 N 39 ff.). Es kann somit nicht angenom-
men werden, dass der Rekapitalisierungsentscheid allein schon aufgrund der fi-
nanziellen Situation der A._____ im fraglichen Zeitpunkt unvertretbar war.
Wie schon erwähnt (vorne Ziff. III. 3.2.2), vermochte die Klägerin auch ei-
ne Überschuldung der A2._____ im massgeblichen Zeitpunkt nicht rechtsgenü-
gend darzulegen. Da die Klägerin jedoch im vorliegenden Prozess von einer
Überschuldung sowohl der A2._____ als auch der A._____ ausgeht, geht sie von
einem grundsätzlich anderen als dem hier zugrunde gelegten Sachverhalt aus. Es
erübrigt sich daher, auf die entsprechenden Vorbringen der Klägerin näher einzu-
gehen, welche lediglich Schlussfolgerungen dieses hier anders beurteilten Sach-
verhalts darstellen.
4.5.2.2. Keine Überschuldung gemäss Jahresabschluss
a) Grundsätzlich wäre aufgrund der obigen Erwägungen somit auf die
Frage der Überschuldung der A._____ nicht mehr näher einzugehen. Da sich die
Vorinstanz jedoch damit noch weiter auseinandersetzte, ist dazu der Vollständig-
keit halber ebenfalls Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz war davon ausgegan-
gen, dass aus den testierten Jahresabschlüssen 2000 sowohl der A._____ als
auch der A2._____ nicht hervorgehe, dass eine dieser Gesellschaften damals
überschuldet gewesen wäre. Es könnten den Jahresberichten der Revisionsstelle
auch keine Hinweise auf eine damals bestehende Überschuldungsgefahr ent-
nommen werden. Hätte eine solche Gefahr bestanden, so wäre es auch Aufgabe
der Revisionsstelle I1._____ (I._____) gewesen, dies festzuhalten. Es sei zwar
richtig, dass die Beklagten den Jahresabschluss 2000 und das Testat der Revisi-
onsstelle per 31. Dezember 2000 im Januar 2001 noch nicht gekannt hätten. Es

- 109 -
stelle sich deshalb die Frage, ob die Beklagten, anders als die Revisionsstelle der
A._____, Anlass gehabt hätten, von einer Überschuldung der A._____ im De-
zember 2000 bzw. Januar 2001 auszugehen. Da die Klägerin den Beklagten we-
der vorwerfen würde, sie seien ihren Pflichten gegenüber der Revisionsstelle be-
treffend Einsicht und Auskunft nicht nachgekommen, noch sie hätten der Revisi-
onsstelle geschönte Bücher vorgelegt, noch dass die Revisionsstelle im Einver-
ständnis mit den Beklagten falsche Angaben gemacht habe oder nicht genügend
kompetent gewesen sei, sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände die Be-
klagten im Januar 2001 in der Überschuldungsfrage zu einem anderen Schluss
hätten kommen müssen als die Revisionsstelle nach Prüfung der gesamten
Rechnungslegung zwei Monate später im März 2001 (Urk. 168 S. 95 ff.). Die Be-
klagten bestritten eine Überschuldung der A._____ und hielten an der Richtigkeit
der Jahresabschlüsse 2000, wie sie die I._____ sowie die J._____ für die
A._____ erstellt hatten, fest (Urk. 77 N 161, N 310 ff.; Urk. 81 N 164 f.; Urk. 88 N
3, N 57; Urk. 123 S. 24 ff.; Urk. 141 N 15; Urk. 126 N 256 ff.). Sie bestritten, dass
die anderslautende Rechnung der Klägerin richtig sei. Insbesondere wurden die
mehrfachen Rückstellungen, welche die Klägerin vorgenommen haben will, als
unzutreffend qualifiziert (Urk. 126 N 270 ff.). Die Klägerin hielt daran fest, dass die
A._____ überschuldet gewesen sei (Urk. 106 N 57, N 78.2 S. 206, N 216, N 80.2
S. 218). Sie behauptete in diesem Zusammenhang auch, dass bereits im Herbst
2000 absehbar gewesen sei, dass der A._____ spätestens Mitte 2001 der Cash
ausgehen werde. Diese Behauptung ist jedoch schon dadurch widerlegt, dass die
A._____ nachgewiesenermassen bis nach dem 11. September 2001 ihren Zah-
lungsverpflichtungen nachkam (Urk. 129 N 1546 mit Verweis auf Urk. 82/29; Urk.
126 N 859; Urk. 144 N 1540; Urk. 147 N 1432). Im Report to the Board of Direc-
tors vom 31. März/7. Mai 2001 der I._____ wurde festgehalten, dass die Revisi-
onsstelle I._____ der Überzeugung war, dass aufgrund einer Überprüfung der
Cashflow-Planung bis April 2002 keine wesentliche Unsicherheit bestehe, welche
aus Liquiditätsüberlegungen die Fortführungsfähigkeit des Konzerns in Zweifel
ziehen würde (Urk. 130/37 S. 10; Urk. 126 N 1394, N 1552 f.; Urk. 144 N 1376).
b) Die Klägerin wandte gegen diese vorinstanzliche Argumentation in ih-
rer Berufungsbegründung ein, dass Aufgabe der Revisionsstelle Prüfung und Be-

- 110 -
richterstattung sei. Die Revisionsstelle könne jedoch eine falsche Jahresrechnung
nicht ändern und sei nicht ermächtigt, auf Geschäftsführungsentscheide einzuwir-
ken. Dem Verwaltungsrat alleine obliege die Verantwortung für die Jahresrech-
nung und die Konzernrechnung. Es sei Aufgabe des Verwaltungsrates, für die zu-
treffende und vollständige Darstellung der Vermögens- und Ertragslage zu sor-
gen. Es sei nicht die Revisionsstelle, welche die Hauptverantwortung in allen Din-
gen der Rechnungslegung trage. Genau dieser Fehlüberlegung folge jedoch die
Vorinstanz, wenn sie im angefochtenen Urteil behaupte, dem Verwaltungsrat sei
nichts vorzuwerfen, weil die Revisionsstelle nichts bemängelt habe (Urk. 179
N 335).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ging die Vorinstanz nicht von an-
dern Kriterien aus, sondern im Ergebnis von denselben Überlegungen wie die
Klägerin: So hielt sie ausdrücklich fest, dass der Verwaltungsrat die Jahresrech-
nung zu erstellen habe und die Lage dabei nicht besser darstellen dürfe, als sie
tatsächlich sei. Auch müsse der Verwaltungsrat der Revisionsstelle alle in Bezug
auf den Prüfungsauftrag relevanten und erforderlichen Unterlagen aushändigen
und die entsprechenden Informationen liefern (Urk. 168 S. 95). Gemäss Art. 728
Abs. 1 aOR (in der damals einschlägigen Fassung) hat die Revisionsstelle zu prü-
fen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Ver-
wendung des Bilanzgewinnes Gesetz und Statuten entsprechen. Die Prüfung be-
inhaltet Folgendes: Die Führung der Bücher muss auf Ordnungsmässigkeit ge-
prüft werden, v.a. muss die Vollständigkeit und Richtigkeit der erfassten Ge-
schäftsvorfälle geprüft werden. Im Weiteren ist die Übereinstimmung der Jahres-
rechnung mit den Grundsätzen der ordentlichen Rechnungslegung und mit den
Büchern zu prüfen. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang auch, ob die ausge-
wiesenen Aktiven und Verbindlichkeiten tatsächlich vorhanden bzw. vollständig
aufgeführt sind und ob die Geschäftsvorfälle in der richtigen Periode erfasst wur-
den. Damit zusammenhängend ist von der Revisionsstelle auch zu kontrollieren,
ob die Jahresrechnung einen sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertrags-
lage der Gesellschaft bietet. Dies bedeutet, dass die Bewertung der einzelnen
Posten zu überprüfen ist. Namentlich in Fällen, in denen eine Kapitalunterde-
ckung oder gar eine Überschuldung vorliegen könnte, muss die Revisionsstelle

- 111 -
auch eine Bewertung wichtiger Aktiva verlangen oder selber vornehmen, um si-
cherzustellen, dass keine Überbewertung vorliegt. Wichtig ist in der Krisensituati-
on vor allem die Beurteilung, ob es gerechtfertigt ist, die Aktiven weiter zu Fort-
führungswerten zu bilanzieren oder ob auf Liquidationswerte umgestellt werden
müsste. Neben der Bewertung ist im Rahmen dieser Prüfung auch das Prinzip
Stetigkeit (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 5 OR) und das "Going-concern-Prinzip" (Art. 662a
Abs. 2 Ziff. 4 OR) zu beachten (BSK OR II-Watter/Pfiffner, N 3 ff. zu Art. 728a).
Stellt die Revisionsstelle bei der Durchführung ihrer Prüfung Verstösse gegen
Gesetz oder Statuten fest, so meldet sie dies schriftlich dem Verwaltungsrat, in
wichtigen Fällen auch der Generalversammlung (Art. 729b Abs. 1 aOR). Bei of-
fensichtlicher Überschuldung benachrichtigt die Revisionsstelle den Richter, wenn
der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt (Art. 729b Abs. 2 aOR). Die Revisions-
stelle hat somit eine umfassende Überprüfungspflicht und muss insbesondere
auch einschreiten, wenn Unternehmen die Grundsätze der vorschriftsgemässen
Rechnungslegungs- und Buchführungspflichten verletzen oder gegen Gesetze
oder Statuten verstossen. Da sich aus dieser Überprüfung laut den Revisionsbe-
richten keine entsprechenden Beanstandungen ergaben, ging die Vorinstanz zu
Recht davon aus, dass per Ende 2000 keine Überschuldung der A._____ vorge-
legen habe.
Dies wurde auch von der Klägerin nicht bestritten. Dennoch behauptete
sie, dass nicht relevant sei, dass aus den testierten Jahresabschlüssen keine
Überschuldung oder Überschuldungsgefahr hervorgegangen sei (Urk. 179
N 441). Es wurde auch nicht beanstandet, dass weiterhin nach Fortführungswer-
ten bilanziert wurde. Auch wurde nicht darauf eingegangen, dass die Generalver-
sammlung den Jahresbericht, die Jahresrechnung und die Konzernrechnung
2000 sowie den Bericht der Revisionsstelle genehmigt hatte (BGE 137 III 268).
Die Klägerin unterlässt es denn auch, konkrete, substantiierte Vorbringen betref-
fend fehlerhafter Überprüfung der Jahresrechnung durch die Revisionsstelle vor-
zubringen. Wie bereits erwähnt, führte die Vorinstanz zutreffend aus, die Klägerin
habe es auch unterlassen, den Beklagten vorzuwerfen, sie seien ihren Pflichten
gegenüber der Revisionsstelle betreffend Einsicht und Auskunft nicht nachge-
kommen, sie hätten der Revisionsstelle geschönte Bücher vorgelegt oder die Re-

- 112 -
visionsstelle hätte im Einverständnis mit den Beklagten falsche Angaben gemacht
oder sei nicht genügend kompetent gewesen. Es erscheint daher mangels genü-
gender Behauptungen nicht plausibel, aufgrund welcher Umstände die Beklagten
im Januar 2001 in der Überschuldungsfrage zu einem anderen Schluss hätten
kommen müssen als die Revisionsstelle nach Prüfung der gesamten Rechnungs-
legung zwei Monate später im März 2001. Von den Verwaltungsräten kann nicht
verlangt werden, dass sie sich um jeden einzelnen Buchungsvorgang kümmern
bzw. quasi selbst die Buchhaltung führen. Die Klägerin unterliess es auch vorzu-
bringen, aufgrund welcher Umstände die Beklagten über andere Erkenntnisse
hätten verfügen müssen als die Fachpersonen der Revisionsstelle. Verschiedene
Beklagte machten denn auch geltend, dass sie sich auf deren Prüfungsberichte
hätten verlassen dürfen, zumal die I1._____ vom Verwaltungsrat ausserordentlich
gründliche und umfassende Zusatzarbeiten verlangt habe. Es seien von den Re-
visionsstellen jedoch nie irgendwelche Fragen zur Fortführungsfähigkeit gestellt
worden (z.B. Urk. 88 N 59; Urk. 94 N 59; Urk. 97 N 58). Der Hinweis der Klägerin,
dass die Beklagten es unterlassen hätten, spätestens ab Oktober 2000 eine
Überschuldungsrechnung zu machen und dies nichts mit dem testierten Jahres-
abschluss und den nachträglichen Verschiebungen von Konzernteilen zu tun ha-
be, ist nicht nachvollziehbar. Es wurde von der Klägerin nicht geltend gemacht,
dass diese behaupteten Verschiebungen – hätten die Beklagten damals eine Zwi-
schenbilanz erstellt – nicht auch schon zu jenem Zeitpunkt hätten eingerechnet
bzw. berücksichtigt werden können. Ausserdem ist auch an dieser Stelle noch-
mals darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die angebliche Überschuldung der
A._____ weder für den relevanten Zeitpunkt noch für den Oktober/November
2000 darzulegen vermochte. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erstellung
einer Zwischenbilanz lagen offensichtlich nicht vor (Art. 725 Abs. 2 aOR), weshalb
kein Anlass für die Erstellung einer solchen bestand.
c) Die Klägerin machte auch geltend, dass die testierte Jahresrechnung
2000 der A._____ (wie auch der A2._____) keine realistische Darstellung der
Verhältnisse per Ende Dezember 2000 und für den Januar 2001 wiedergebe. Die
Erstellung dieser Jahresrechnung sei im März 2001 erfolgt unter dem Eindruck all
jener Geschehnisse, welche sich zwischen Dezember 2000 und März 2001 abge-

- 113 -
spielt hätten. Die Jahresrechnung 2000 stelle insgesamt und nicht nur in Bezug
auf die erwähnten Nachtragsbuchungen ein Abbild der A._____ (und der
A2._____) dar, wie es sich ab Ende März 2001 aus Sicht des neuen Manage-
ments präsentiert habe. An diesen Jahresrechnungen sei erheblich und über Mo-
nate gearbeitet worden. Es gehe nicht an, Monate später eine Darstellung zu
konstruieren, die zum Stichtag nicht gegeben gewesen sei (Urk. 106 N 60 S. 109
f.). Die Rückstellungen hätten nicht erst nachträglich im Frühling und Sommer
2001 per 31. Dezember 2000 verbucht werden dürfen, sondern hätten im Laufe
des Jahres 2000 laufend buchhalterisch erfasst werden müssen (Urk. 106 N 80.3
S. 222). Im Moment der Entscheidfindung und des Abschlusses der Verträge vom
Januar 2001 seien die Rückstellungen nicht gebildet worden. Hätten die Beklag-
ten damals die aus den bestehenden Verpflichtungen notwendigen Rückstellun-
gen gebildet und den Einzelgesellschaften auch richtig zugeordnet, hätten sie
wissen müssen, dass die A2._____ und die A._____ damals schon überschuldet
gewesen seien (Urk. 106 N 11 S. 10, S. 224).
Es ist nicht plausibel und wurde von der Klägerin auch nicht vorgebracht
bzw. genügend substantiiert, weshalb sie davon ausgeht, dass diese Nachtrags-
buchungen, welche den Abschluss 2000 betreffen, nicht bereits früher, z.B. in ei-
ner Zwischenbilanz per 18. Dezember 2000 – deren Nichterstellung von der Klä-
gerin als Unterlassung moniert wurde (Urk. 106 N 11 S. 9) – hätten vorgenommen
werden dürfen und auch vorgenommen worden wären. Die Klägerin machte zwar
geltend, dass diese bilanztechnischen Massnahmen nicht zulässig gewesen seien
(Urk. 106 S. 110, S. 112) – wobei diese Ausführungen erneut ohne Substantiie-
rung und mit dem Hinweis der Klägerin selbst, dass dies nicht Thema der vorlie-
genden Klage sei, erfolgten –, doch bestehen dafür keine konkreten Anhaltspunk-
te. Immerhin wurde der Abschluss nach Vornahme dieser Nachtragsbuchungen
durch die zwei genannten renommierten Revisionsgesellschaften erstellt und of-
fenbar für korrekt erachtet. Die im März 2001 für die D._____ gebildeten Rückstel-
lungen von CHF 571 Mio. wurden von I._____ in Bezug auf die angewendete
buchhalterische Behandlung sowie die gesamthafte Höhe der Rückstellungen
ausdrücklich als zulässig bezeichnet (Urk. 123 S. 313 f. und S. 321 mit Verweis
auf Urk. 124/53 S. 6; Urk. 129 N 1278 ff., N 1543; Urk. 138 N 1231 mit Verweis

- 114 -
auf Urk. 139/52). Im August 2001 hielt die Revisionsgesellschaft J._____ in ihrem
Halbjahresabschluss 2001 fest, dass die per 31. Dezember 2000 gebildeten
Rückstellungen sogar noch ausreichten, um die Verpflichtungen aus dem am
2. August 2001 abgeschlossenen Agreement abzudecken (Urk. 123 S. 314 mit
Verweis auf Urk. 124/3; Urk. 129 N 1544; Urk. 138 N 1232; Urk. 144 N 1537; Urk.
147 N 1430). Hätte die Revisionsstelle bei der Durchführung ihrer Prüfung Ver-
stösse gegen Gesetz oder Statuten, somit auch gegen Buchführungs- und Rech-
nungslegungsvorschriften, festgestellt, hätte sie diese wie oben ausgeführt schrift-
lich dem Verwaltungsrat, in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung mel-
den müssen (Art. 729b Abs. 1 aOR) und die Rechnung nicht ohne Weiteres ab-
nehmen dürfen, was jedoch wie bereits erwähnt nicht der Fall war. Es bestehen
somit keine Anhaltspunkte, wonach die Abschlüsse für das Jahr 2000 nicht kor-
rekt gewesen wären. Die Klägerin unterlässt es denn auch, explizit darzulegen,
welche Änderungen an der Buchhaltung vorgenommen wurden und inwiefern die-
se nicht zulässig waren bzw. den Beklagten anzulasten sind. Auf diesen Vorwurf,
welcher wie erwähnt auch nach Ansicht der Klägerin für die vorliegende Klage
ohne Belang ist, ist somit nicht weiter einzugehen.
Dem testierten Jahresabschluss 2000 lässt sich somit nicht entnehmen,
dass die Klägerin am 22./24. Januar 2001 bei Abschluss der Rekapitalisierungs-
vereinbarung überschuldet war. Wie die Beklagten zutreffend ausführten, schei-
tert die weitere Behauptung der Klägerin, wonach im Herbst 2000 absehbar ge-
wesen sei, dass der A._____ spätestens Mitte 2001 der Cash ausgehen werde,
am Faktischen. Die A._____ kam ihren finanziellen Verpflichtungen wie schon er-
wähnt bis nach dem 11. September 2001 nach (Urk. 120 N 1392 mit Verweis auf
Urk. 121/77; Urk. 123 S. 315; Urk. 126 N 1555). Das Bezirksgericht Bülach hielt
im Strafurteil gegen den Beklagten 2 fest, dass die A._____ noch am
28. September 2001 faktisch zahlungsfähig gewesen sei (Urk. 123 S. 107 mit
Verweis auf Urk. 124/1 S. 387 f., S. 389). Im Übrigen sind primär die Umstände im
Zeitpunkt des Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung und der damalige
Kenntnisstand der Beklagten entscheidend und nicht die nachmalige Entwicklung,
welche nicht voraussehbar war.

- 115 -
4.5.2.3. Kein Hinweis auf Überschuldung im Bericht renommierter Unternehmens-
beratungsfirmen
a) Ebenso kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beklagten auch auf-
grund der im Sommer bzw. Herbst 2000 bei zwei renommierten Unternehmensbe-
ratungsfirmen, K._____ und L._____ AG, in Auftrag gegebenen Studien zur Beur-
teilung der aktuellen finanziellen Situation der A._____ und deren zukünftigen
Perspektiven inklusive derjenigen der Airline-Beteiligungen zu keinen anderen
Schlussfolgerungen hätten kommen können. K._____ sei zwar zum Ergebnis ge-
langt, dass die A._____ ihre finanzielle Entwicklung gut überwachen und in den
kommenden Jahren straff führen müsse. Auch lasse sich ableiten, dass die
A._____ Massnahmen ergreifen müsse, um den Finanzbedarf zu decken, nicht
aber, dass eine unmittelbare Gefahr für eine Überschuldung bestehe (Urk. 168 S.
103). Die Beratungsgesellschaft L._____ AG habe anlässlich ihrer Präsentation
des "Project ..." vom 22. November 2000 festgehalten, dass die Veränderungen
des Marktes den Ruf nach einer Neubewertung der Strategie laut werden liessen.
Sie ging jedoch davon aus, die A._____ werde das Jahr 2000 mit einem (kleinen)
Gewinn abschliessen. Die Gruppe brauche mehr Liquidität, als sie selbst erwirt-
schafte. Massnahmen, um zusätzlichen "Cash" zu generieren, seien bereits fest-
gelegt und eingeleitet. Die Verschuldung habe sich erhöht und werde sich ohne
die Ergreifung von Massnahmen weiter erhöhen. Der Eigenfinanzierungsgrad lie-
ge aber noch auf einem akzeptablen Niveau. Im Protokoll der Verwaltungsratssit-
zung vom 22. November 2000, an welcher die L._____ AG den Bericht präsentiert
habe, sei vermerkt, dass die Eigenkapitaldeckung der A._____ im Industriemittel
liege und somit genügend Zeit für eine eingehende Analyse der Strategie und
strategischer Optionen bleibe, jedoch Massnahmen auf jeden Fall eingeleitet wer-
den müssten (Urk. 168 S. 103 f.). Dass die A._____ im damaligen Zeitpunkt über-
schuldet gewesen sei oder eine Unterkapitalisierung aufgewiesen habe, sei dem
Bericht nicht zu entnehmen. Die Beklagten hätten nicht davon ausgehen müssen,
dass renommierte Unternehmensberatungsfirmen wie die beiden beigezogenen
bei Vorliegen einer Überschuldung dies nicht explizit ausgesprochen hätten. Die
Beklagten hätten sich auf diese Berichte verlassen dürfen. Auch von der Klägerin
werde die fachliche Qualifikation der beauftragten Unternehmensberater nicht in

- 116 -
Zweifel gezogen. Die Beklagten hätten daher davon ausgehen dürfen, dass zwar
Massnahmen zwecks Aufrechterhaltung der Liquidität kurzfristig nötig seien, dass
aber einschneidende Massnahmen nicht überstürzt beschlossen werden müss-
ten, sondern genügend Zeit zur Erarbeitung einer neuen Strategie verbleibe (Urk.
168 S. 105). In diesem Sinne äusserte sich im Übrigen auch das Bezirksgericht
Bülach in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 gegen die Beklagten 2, 3, 4, 7 und 8. Es
hielt explizit fest, dass keiner der drei Berichte von einer Überschuldung des
A._____-Konzerns im vorliegend relevanten Zeitpunkt ausgegangen sei (Urk.
124/1 S. 51; Urk. 142/1 S. 47 f.; Urk. 130/4 S. 47 f.; Urk. 138 N 86, N 1224 f. mit
Verweis auf Urk. 139/3 S. 47 f.; Urk. 126 N 221 ff., N 1273 mit Verweis auf Urk.
127/1 S. 47 f.; Urk. 144 N 1257). Auf diesen Standpunkt hatten sich auch die Be-
klagten gestellt (z.B. Urk. 77 N 147 ff. S. 65 ff.). Sie erklärten, dass in den Berich-
ten der Beratungsfirmen nirgends Hinweise auf eine Überschuldung zu finden
gewesen seien (Urk. 120 N 506 ff.; Urk. 123 S. 256; Urk. 141 N 711; Urk. 129 N
220, N 1260 ff.; Urk. 138 N 958 ff.; Urk. 126 N 1269 ff.; Urk. 144 N 1252 ff.). Es
habe daher im November/Dezember 2000 auch keine begründete Besorgnis be-
züglich einer Überschuldung der A._____ (und auch der A2._____) bestanden
(Urk. 120 N 517).
b) Diesen Ausführungen der Vorinstanz ist zu folgen. K._____ ging offen-
sichtlich damals davon aus, dass die Situation nicht existenzbedrohend sei, son-
dern der Betrieb ohne Weiteres fortgeführt werden könne, jedoch Massnahmen
für die Verbesserung der finanziellen Situation ergriffen werden müssten (Urk.
3/90 S. 2). Dies wurde im Übrigen auch in BGer 5A_437/2010 vom 9. März 2011
(= BGE 137 III 268 ff.) aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen des Handelsge-
richts des Kantons Zürich so festgehalten. In diesem Entscheid betreffend paulia-
nische Anfechtung hatte das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass im
Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen (16. Mai 2001 und 27. Juli 2001) die
A._____ noch nicht in dem Sinne unrettbar verloren geschienen habe, als ein Fal-
lieren so gut wie sicher bzw. als unabwendbar anzusehen gewesen wäre, son-
dern, dass aus damaliger Sicht vielmehr von erfolgversprechenden Sanierungs-
bemühungen auszugehen gewesen sei (BGer 5A_437/2010 vom 9. März 2011 [=
BGE 137 III 268 ff.], E. 4.2.4). Auch die L._____ AG gelangte in ihrem Bericht

- 117 -
vom 22. November 2000 zum Schluss, dass keine sofortigen Krisenentscheidun-
gen geboten seien. Allerdings bestehe Handlungsbedarf, indem die bisherige
Strategie zu überprüfen sei und dann geeignete Massnahmen ergriffen werden
müssten, jedoch nicht sofort im Sinne einer Krisenintervention. Von einer drohen-
den oder bestehenden Unterkapitalisierung oder gar Überschuldung ist keine Re-
de in dem Bericht (Urk. 78/107). Die Klägerin brachte keine substantiierten Ein-
wendungen vor, weshalb die Beklagten nicht auf die Ergebnisse der renommier-
ten Beratungsfirmen hätten vertrauen dürfen und aufgrund welcher (anderen) An-
haltspunkte sie von einer Überschuldung hätten ausgehen müssen. Sie interpre-
tierte jedoch die Schlussfolgerungen der Berater anders, indem sie davon aus-
ging, dass die Klägerin unvermittelt hätten handeln müssen (Urk. 106 N 58.1 S.
106; Urk. 179 N 451 ff.), welche Forderung wie erwähnt den Berichten jedoch
nicht entnommen werden kann. Dass die Beratungsfirmen ihren Auftrag nicht
fachgerecht ausgeführt bzw. die Ergebnisse nicht der tatsächlichen Lage entspro-
chen hätten oder die Berater nicht kompetent gewesen wären, wird von der Klä-
gerin nicht behauptet. Es sind deshalb keine Gründe ersichtlich, weshalb der
Verwaltungsrat sich nicht auf diese Angaben hätte verlassen dürfen. Die Klägerin
monierte allerdings, dass es der Verwaltungsrat im Herbst 2000 unterlassen ha-
be, Sanierungsspezialisten mit der Analyse des Ist-Zustandes zu beauftragen,
ohne diesen Vorwurf näher zu substantiieren (Urk. 106 N 94.3). So blieb insbe-
sondere unklar, was die Klägerin unter "Sanierungsspezialisten" versteht und in-
wiefern die beigezogenen Firmen dazu nicht geeignet waren bzw. was von ihnen
nicht untersucht wurde. Da die Klägerin jedoch aus dieser Kritik keine konkreten
Schlussfolgerungen ableitet, ist darauf nicht weiter einzugehen.
Es steht somit fest, dass die Beklagten erst ab ca. Ende November 2000
die notwendigen Grundlagen besassen, um (weitere) Massnahmen zur Verbesse-
rung der Situation zu beschliessen. Auch erst am 31. Januar 2001 präsentierte
K._____ dem Verwaltungsrat der Klägerin einen Vorschlag zur Restrukturierung
und strategischen Neuausrichtung des Konzerns (BGer 5A_437/2010 vom
9. März 2011 [= BGE 137 III 268 ff.]). Somit ist davon auszugehen, dass die Be-
klagten nicht vor Ende Januar 2001 über abschliessend zuverlässige Grundlagen
verfügten, um eine strategische Neuausrichtung des Konzerns in Angriff zu neh-

- 118 -
men. Die Klägerin bringt denn auch nicht substantiiert vor, woher die Beklagten
über andere, weitere Kenntnisse hätten verfügen sollen. Entscheidend ist, wel-
chen Wissensstand die Beklagten aufgrund der vorhandenen Informationen be-
züglich der sehr komplexen Verhältnisse im damaligen Zeitpunkt effektiv hatten
und auch haben konnten. Die Behauptung der Klägerin (Urk. 106 N 9), wonach
die Berater die Zukunftsaussichten durchwegs negativ beurteilt hätten, ist somit
aktenwidrig. Unter diesen Umständen sind auch keine Anhaltspunkte vorhanden,
welche darauf hinweisen, dass die Klägerin durch die beanstandete Zahlung von
EUR 150 Mio. ihre eigene Existenz gefährdet hätte.
c) Die Klägerin monierte allerdings auch, dass sich die Beklagten für ent-
sprechende Handlungen zu viel Zeit gelassen hätten nach den desaströsen Be-
funden von K._____ und der L._____ AG. Die hauptsächliche Tätigkeit der Be-
klagten ab Herbst 2000 hätte darin bestehen müssen, den ihnen seit August 2000
bzw. dem Bericht "..." bekannten Niedergang des Konzerns mittels entsprechen-
der Sanierungsmassnahmen zu verhindern (Urk. 106 N 9; Urk. 179 N 340 ff.). Die
Klägerin machte in der Berufungsbegründung geltend, dass die Beklagten über
die finanzielle Situation der A._____ gegen Ende 2000 hätten Bescheid wissen
müssen (Urk. 179 N 329). Wie schon oben ausgeführt (Ziff. III. 4.5.1.5), erscheint
dieser Vorwurf insofern unberechtigt, als die Beklagten nicht untätig geblieben
waren, sondern anfangs der zweiten Jahreshälfte 2000 die beiden renommierten
Unternehmensberatungsfirmen mit der Analyse der aktuellen Situation und ent-
sprechenden Vorschlägen zu deren Verbesserung beauftragt hatten. Es steht
zwar fest und wird grundsätzlich auch von den Beklagten nicht bestritten, dass
sich die A._____ Ende 2000/Anfang 2001 in einer finanziell schwierigen Situation
befand, doch ist dieser Zustand nicht einer Überschuldung gleichzusetzen. Wie
erwähnt, waren auch die beiden beigezogenen Unternehmensberatungsfirmen
nicht von einem solchen Tatbestand ausgegangen. Die Klägerin selbst sprach nur
von deutlichen Warnungen, welche K._____ ausgesprochen habe (Urk. 106 S.
105). Bezüglich der L._____ AG meinte die Klägerin, dass diese von einer Kri-
sensituation gesprochen, jedoch festgehalten habe, dass dennoch keine soforti-
gen Krisen-Entscheide notwendig seien. Entsprechende Entscheide und Mass-
nahmen seien von dieser Beratungsfirma aber als notwendig erachtet worden.

- 119 -
Die Beklagten hätten dies jedoch so verstanden, dass überhaupt kein Handlungs-
bedarf bestanden habe (Urk. 106 S. 106, S. 138, S. 262). Die Beklagten hätten
auch Kenntnis von den Garantieverpflichtungen der A._____ für die Verbindlich-
keiten der A2._____ sowie für die von der A3._____ B.V. ausgegebenen EUR-
Anleihen gehabt. Sie hätten auch um den Rekapitalisierungsbedarf der D._____
gewusst. Aufgrund dieser Kenntnisse hätte jeder einzelne Beklagte erkennen
müssen, dass bei der A._____ eine dringliche und naheliegende Überschul-
dungsgefahr bestanden habe (Urk. 106 N 58.2 S. 107). In diesem Sinne relativier-
te die Klägerin somit ihre eigene Behauptung bezüglich Überschuldung wiederum
selbst, indem sie nun lediglich noch von einer Überschuldungsgefahr sprach. Auf-
grund der obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass die Beklagten auch
zu keiner anderen Einschätzung gekommen wären, wenn sie eine provisorische
Bilanz und Jahresrechnung hätten erstellen lassen (Urk. 106 N 11). Die Klägerin
macht denn auch nicht explizit eine Verletzung von Art. 725 Abs. 1 OR geltend
(Urk. 106 N 12).
4.5.2.4. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin eine Über-
schuldung der A._____ und A2._____ im relevanten Zeitpunkt nicht substantiiert
vorzubringen vermochte. Deshalb erübrigt sich ein diesbezügliches Beweisverfah-
ren (BGE 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012). Im Übrigen enthalten auch die bereits
ins Recht gereichten Urkunden keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Über-
schuldung. Es ist daher davon auszugehen, dass eine solche nicht bestanden
hat. Auf dieser Grundlage lässt sich aber nicht sagen, dass allein schon die finan-
zielle Situation der A._____ den Entscheid, die Rekapitalisierungszahlung vorzu-
nehmen, als unvertretbar und damit pflichtwidrig erscheinen lasse. Wie erwähnt,
hatte sich auch die Klägerin selbst einmal auf den Standpunkt gestellt, dass die
Zahlung bei fehlender Überschuldung zulässig gewesen wäre (z.B. Urk. 179 N
84). Entgegen ihrer Auffassung ist es unter der Annahme fehlender Überschul-
dung der A._____ auch irrelevant, ob ein Sanierungskonzept für die Klägerin
selbst vorhanden war oder nicht (Urk. 179 N 17).

- 120 -
An diesem Ergebnis vermögen auch die von der Klägerin erwähnten "Er-
kenntnisse der Herren ZK._____ und ZL._____ im Januar 2001", welche von der
Vorinstanz nicht thematisiert wurden (Urk. 215 N 17 ff.), nichts zu ändern. Was
diese beiden Personen dachten, welche mit der Problematik weit weniger vertraut
als die Beklagten waren und die gesamten Umstände und Sachzwänge nur rudi-
mentär bzw. vom Hörensagen kannten, ist irrelevant. Sofern die Klägerin allein
aus diesen Vorbringen ableiten will, diese beiden Personen hätten die Lage den-
noch realistischer eingeschätzt als die Beklagten und aufgrund der Äusserungen
dieser beiden Personen müsse die Rekapitalisierung deshalb als unvernünftig er-
achtet werden, kann dem nicht gefolgt werden. Allein damit lässt sich keine
pflichtwidrige Handlung der Beklagten begründen. Entgegen der Auffassung der
Klägerin lassen diese Meinungsäusserungen insbesondere auch die Berichte der
direkt involvierten Unternehmensberater nicht in einem anderen Licht erscheinen.
Zu Recht ist die Vorinstanz daher auf diese Ausführungen nicht näher eingegan-
gen.
4.5.3. Pflichtwidriges Handeln auch bei fehlender Überschuldung der A._____?
4.5.3.1. Vorbemerkungen
a) Wie bereits erwähnt, hatte sich die Klägerin auch auf den Standpunkt
gestellt, dass die Überschuldung der A._____ für die Frage der Beurteilung der
Pflichtwidrigkeit nicht von entscheidender Bedeutung sei (Urk. 106 N 48.1), was
auch der Auffassung der Beklagten entspricht (Urk. 120 N 952; Urk. 123 S. 22,
S. 221, S. 313, S. 318; Urk. 141 N 112; Urk. 129 N 125, N 242; Urk. 138 N 13,
N 143 ff., N 803; Urk. 126 N 126, N 242, N 1635; Urk. 144 N 120, N 235; Urk. 147
N 79, N 240; Urk. 191 N 140; Urk. 209 N 167; Urk. 199 N 140; Urk. 206 N 139;
Urk. 202 N 140; Urk. 184 N 140), allerdings aus anderen Gründen. Die Beklagten
erachteten die Zahlung an die A2._____ bzw. D._____ selbst bei einer Über-
schuldung der A._____ – welche jedoch grundsätzlich wie erwähnt bestritten ist –
im Januar 2001 als zulässig, weil sie aus verschiedenen Gründen im ureigenen
Interesse der A._____ geboten gewesen sei und ihr mehr Vor- als Nachteile ge-
bracht habe.

- 121 -
Nach Ansicht der Klägerin dagegen hätte die A._____, selbst wenn sie im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht überschuldet und mit keinen wirtschaftli-
chen Problemen belastet gewesen wäre, niemals den Betrag von EUR 150 Mio.
für den Erwerb eines – nach ihrer Ansicht – Nonvaleurs ausgeben dürfen. Die
Parteien seien sich immerhin soweit einig, dass die A._____ im damaligen Zeit-
punkt tatsächlich wirtschaftliche Probleme gehabt habe (Urk. 179 N 180). Unter
diesen Umständen sei eine Unterstützung der D._____ mit finanziellen Mitteln
keinesfalls zulässig gewesen. Sie habe der Klägerin keinerlei Vorteile, sondern
nur Nachteile gebracht (Urk. 215 N 43). Vor Abschluss der Rekapitalisierungsver-
einbarung sei die Klägerin zu einer solchen Zahlung auch keineswegs verpflichtet
gewesen.
b) Wie bereits erwähnt, ist für den fraglichen Zeitpunkt unbestrittenermas-
sen von einer wirtschaftlich schwierigen Lage der Klägerin auszugehen. Die Klä-
gerin war gemäss den vorstehenden Erwägungen jedoch nicht überschuldet und
grundsätzlich in der Lage, diese EUR 150 Mio. zu bezahlen. Ob diese Ausgabe
jedoch auch angesichts der weiteren gegebenen Umstände noch vertretbar war,
ist im Folgenden zu prüfen, indem auf die von den Beklagten hierfür vorgebrach-
ten Gründe und Umstände näher einzugehen ist.
Das Bezirksgericht Bülach hatte in seinem Strafurteil vom 4. Juni 2007
dazu ausgeführt, dass die Frage, ob der Entscheid über die D._____-Zahlung an-
ders hätte ausfallen müssen, weil sich die A._____ in einer angespannten finanzi-
ellen Lage befunden habe, solange zu verneinen sei, als die Entscheidungen auf
Fortführung des Unternehmens hätten gerichtet bleiben dürfen und müssen.
Selbstverständlich sollte eine Gesellschaft mit angespannter Eigenkapitals- und
Liquiditätssituation nicht freiwillig Geld für eine kapitalintensive Erweiterung der
Unternehmenstätigkeit ausgeben. Der Kapitaleinschuss in die D._____ sei indes-
sen keine freiwillige Neuinvestition gewesen. Er sei in einem bestehenden Ge-
flecht von Sachzwängen erfolgt, aufgrund derer die Nichtvornahme möglicher-
weise negativere Konsequenzen gehabt hätte als die Vornahme. Was innerhalb
eines bestehenden komplexen Geflechts von Sachzwängen unternehmerisch
sinnvoll sei, verändere sich bei angespannten Verhältnissen grundsätzlich nicht

- 122 -
(Urk. 130/4 S. 48. Vgl. Urk. 129 N 1067 ff.; Urk. 138 N 50 mit Verweis auf Urk.
139/3 S. 3; Urk. 138 N 74, N 150 f., N 404, N 559 mit Verweis auf Urk. 139/3
S. 48; Urk. 126 N 217 f., N 246 ff., N 604, N 781, N 1076, N 1377 mit Verweis auf
Urk. 127/1 S. 48; Urk. 144 N 212, N 243, N 764, N 1060 mit Verweis auf Urk.
145/1 S. 48; Urk. 147 N 215 ff., N 240, N 684 mit Verweis auf Urk. 148/1 S. 48).
Dies entspricht auch der Sichtweise der Beklagten. Auch nach ihrer Auffassung
waren die Januar-Verträge Folge der vorbestandenen Situation. Diese habe so-
wohl aus faktischen Sachzwängen (Integrationstiefe D._____, G._____ etc.) als
auch aus der vom wichtigsten Partner, dem ... Staat [E._____], behaupteten juris-
tischen Ausgangslage (Term Sheet) bestanden (Urk. 138 N 789; Urk. 126 N 782).
Die Klägerin anerkannte diese Argumentation insoweit, als sie – wie be-
reits vorne erwähnt (Ziff. III. 4.5.1.1) – festhielt, den Beklagten nicht vorzuwerfen,
sie hätten überhaupt keine Gründe gehabt bzw. keine Überlegungen angestellt;
sie werfe ihnen nur vor, dass diese Gründe und Überlegungen objektiv falsch ge-
wesen seien und sie zum Jahreswechsel 2000/2001 anders hätten entscheiden
müssen, als sie tatsächlich entschieden hätten (Urk. 106 N 47.1). Indem die Klä-
gerin aber inhaltlich ausdrücklich einräumt, dass die Beklagten Gründe gehabt
und Überlegungen angestellt hätten, so zu handeln, wie sie es taten, kann der
Entscheid kaum von vornherein als haltlos oder unvernünftig qualifiziert werden,
ausser die genannten Gründe wären völlig abwegig. Dies ist im Folgenden zu prü-
fen.
4.5.3.2. Vorbestehende vertragliche Verpflichtung aufgrund des Term Sheets?
a) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, beriefen sich die Beklagten
ausnahmslos darauf, dass die Klägerin durch das Term Sheet zur Rekapitalisie-
rung der D._____ verpflichtet gewesen sei bzw. dass sie sich für verpflichtet ge-
halten hätten, das Term Sheet und dessen Ziffer 3 einzuhalten (Urk. 168 S. 41).
Dort sei vermerkt, dass die A._____ in Übereinstimmung mit ihrem Verhalten ge-
genüber ihren Konzerngesellschaften entschlossen sei, die D._____ in der Lage
zu halten, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Die A._____ habe sich darin auch ver-
pflichtet, ihren Einfluss in der D._____ und G._____ in einer Weise auszuüben,
dass der Ertrag und der Flottenaufwand von D._____ ausgeglichen seien, um ei-

- 123 -
ne Abnahme des Eigenkapitals der D._____ zu vermeiden (Urk. 70 S. 80; Urk. 73
S. 78; Urk. 77 N 222 ff. S. 98; Urk. 81 N 55 ff. S. 12; Urk. 84 S. 22; Urk. 86 S. 22;
Urk. 88 N 87 ff.; Urk. 89 N 40 ff.; Urk. 91 N 106 ff.; Urk. 94; Urk. 97 S. 92; Urk. 120
N 491 ff., N 530, N 538, N 672, N 729, N 812; Urk. 123 S. 139, S. 152, S. 194;
Urk. 132 N 64; Urk. 135 N 64, N 292 ff.; Urk. 141 N 49 ff., N 443, N 836; Urk. 129
N 564 ff., N 606, N 612; Urk. 138 N 52 ff., N 1098 ff.; Urk. 126 N 966 ff.; Urk. 144
N 948 ff.; Urk. 147 N 492). Das Term Sheet sei Ausgangspunkt und Grundlage für
die weitere Integration der D._____ in den A._____-Konzern gewesen. Die Kläge-
rin erklärte demgegenüber, dass dem Term Sheet keine rechtliche Verpflichtung
zur Rekapitalisierung zu entnehmen sei. Zur Wiedergabe des klägerischen
Standpunktes im Einzelnen kann auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwie-
sen werden (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 41 f.).
Strittig ist somit die Frage, ob das Term Sheet grundsätzlich verbindlich
war und überdies eine verbindliche Verpflichtung zulasten der Klägerin betreffend
Rekapitalisierung der D._____ beinhaltete bzw. ob die Beklagten von einer sol-
chen Verbindlichkeit ausgingen bzw. haben ausgehen dürfen. Die divergierenden
Standpunkte bezüglich des massgeblichen Inhalts des Term Sheets lassen darauf
schliessen, dass es sich primär um eine Auslegungsfrage handelt. Diese bzw. die
Frage der Verbindlichkeit des Term Sheets hätte letztlich, um Gewissheit zu errei-
chen, von einem ... [des Staates E._____] Gericht geklärt werden müssen, was
unbestrittenermassen nicht geschah. Dies wäre innert nützlicher Zeit auch nicht
möglich gewesen. Es ist daher zu prüfen, ob die Interpretation des Term Sheets
durch die Beklagten (und ihr darauf gestütztes Verhalten) nachvollziehbar und
somit vertretbar erscheint.
b) Die Beklagten führten aus, dass sie, auch wenn sie sich über die recht-
liche Verbindlichkeit der Klausel im Term Sheet nicht vollkommen im Klaren ge-
wesen seien, diese keineswegs hätten auf die Probe stellen wollen (Urk. 88
N 205; Urk. 94 N 193; Urk. 97 N 194; Urk. 129 N 929 ff.; Urk. 138 N 668; Urk. 126
N 570 ff.; Urk. 144 N 175 ff.). Der Beklagte 8 hielt ausdrücklich fest, dass die ...
[des Staates E._____] Seite im Term Sheet eine rechtliche Verpflichtung zur Re-
kapitalisierung erblickt habe und K._____ ebenfalls von einer solchen ausgegan-

- 124 -
gen sei (Urk. 91 N 107, N 108). Abschliessend und wohl auch entscheidend sei
überdies, dass sie – die Beklagten – sich zur Einhaltung des Term Sheets und
dessen Ziffer 3 verpflichtet gefühlt hätten, weil gar keine vernünftige Alternative
bestanden habe (z.B. Urk. 88 N 206; Urk. 94 N 194; Urk. 97 N 194). Selbst wenn
allein auf die Tatsache abgestellt würde, ob "unter Zwang" unterzeichnet und ge-
leistet worden sei, so wäre nicht die Frage zu beantworten, ob das Term Sheet in
den Augen eines ... [des Staates E._____] Richters nach Jahr und Tag als recht-
lich verbindlich betrachtet worden wäre, sondern, ob ein sorgfältig handelnder
Kaufmann aufgrund der damals herrschenden tatsächlichen Umstände von der
Verbindlichkeit habe ausgehen können oder sich so habe verhalten dürfen, wie
wenn das Term Sheet die A._____ im Grundsatz zur Rekapitalisierung der
D._____ verpflichtet hätte (Urk. 120 N 494, N 812; Urk. 123 S. 135).
Das Bezirksgericht Bülach ging in seinen Urteilen vom 4. Juni 2007 gegen
diverse Beklagte davon aus, dass die Verantwortlichen sich so hatten verhalten
dürfen, wie wenn das Term Sheet rechtlich verbindlich gewesen wäre (Urk. 120
N 495, N 672, N 813, N 815 mit Verweis auf Urk. 121/1 S. 32, N 835; Urk. 123
S. 10 ff., S. 194 mit Verweis auf Urk. 124/1 S. 36 ff.; Urk. 141 N 840, N 850 mit
Verweis auf Urk. 142/1 S. 34; Urk. 129 N 177 ff. mit Verweis auf Urk. 130/4
S. 32 ff.; Urk. 138 N 378 und N 668 mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 34 ff.; Urk. 126
N 186 ff., N 940 f. mit Verweis auf Urk. 127/1 S. 35 ff.; Urk. 144 N 179 ff. mit Ver-
weis auf Urk. 145/1 S. 35 ff., N 553 ff.; Urk. 147 N 175 ff. mit Verweis auf Urk.
148/1 S. 32). Es führte dazu aus, dass für die Frage einer unternehmerischen
Pflichtverletzung nicht entscheidend sei, ob der verpflichtende Charakter der
Klausel nach einem Gerichtsverfahren letztlich zu bejahen sei oder nicht. Denn
dies wäre eine Information, die damals nicht vorgelegen habe und auch nicht so-
fort habe gesichert werden können. Entscheidend sei vielmehr, ob die Rechtslage
aus damaliger Sicht eindeutig oder unklar gewesen sei. Für Unternehmer könne
die eigene Meinung zu einer unklaren Rechtslage keine seriöse Grundlage für ei-
nen Entscheid sein. Vielmehr müsse eine nüchterne Abschätzung von Chancen
und Risiken, die sich aus den sicheren Umständen ergäben, stattfinden. Grundla-
ge der Entscheidung sei in solchen Situationen die Unsicherheit der Rechtslage
an sich, denn dies sei die Realität. Aus unternehmerischer Sicht sei es unter sol-

- 125 -
chen Umständen grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass von der ungünstige-
ren Variante ausgegangen werde, wenn diese finanziell verkraftbar sei. Ein Un-
ternehmer habe offensichtlich keine Möglichkeit, die Klärung einer Rechtslage
durch die zuständigen Instanzen herbeizuführen. Er könne sich entweder für die
ungünstigere Variante entscheiden und damit klare Verhältnisse schaffen. Dann
werde die Frage mangels Klage in der Regel nie entschieden werden. Oder er
könne sich für die für ihn auf den ersten Blick günstigere Variante entscheiden,
mit dem Risiko, dass der sich darauf allenfalls ergebende Rechtsstreit zeige, dass
es eine Fehleinschätzung gewesen sei, die nachträglich Kosten verursache. Wä-
ren diese nachträglichen Kosten voraussichtlich so gross, dass sie die eigene
Existenz gefährdeten, sollte das Risiko selbstverständlich vermieden werden. Ein
solches Risiko habe jedoch vorliegend bestanden, wenn die D._____ Konkurs
gegangen wäre. Dann wären gemäss den bezirksgerichtlichen Ausführungen
zweifellos Forderungen in dreistelliger Millionen-, wenn nicht gar in einstelliger
Milliardenhöhe, auf die A._____ zugekommen. Hätten die Beklagten die D._____
nicht unterstützt, wären für die A._____ daraus existenzbedrohende Prozessrisi-
ken entstanden. Solche hätten unter Umständen ziemlich rasch zu Rückstellun-
gen gezwungen, welche die Zahlung bei weitem überstiegen hätten (Urk. 121/1 S.
32 f.; Urk. 124/1 S. 39 f.; Urk. 123 S. 135, S. 175, S. 276; Urk. 141 N 498; Urk.
129 N 184 ff., N 207 f., N 794 ff., N 950; Urk. 130/4 S. 35 ff.; Urk. 138 N 54 ff., N
374 ff., N 577 mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 32 ff.; Urk. 126 N 171, N 207 f., N
1358, N 1622 mit Verweis auf Urk. 127/1 S. 36 und S. 44; Urk. 144 N 202 mit
Verweis auf Urk. 145/1 S. 44; Urk. 147 N 187, N 205, N 1217, N 1332 mit Verweis
auf Urk. 148/1 S. 36). Ausserdem deute Ziffer 3 Abs. 2 des Term Sheets auf eine
Verpflichtung der A._____, die D._____ im Bedarfsfall mit Mitteln auszustatten,
hin. Darin gebe die A._____ in Übereinstimmung mit ihrer Geschäftspolitik ihrer
Entschlossenheit Ausdruck, D._____ zu ermöglichen, ihren Verpflichtungen nach-
zukommen; ferner verpflichte sich die A._____ darin auch, ihren Einfluss bei
D._____ und G._____ derart auszuüben, dass Einkommen und Flottenkosten der
D._____ ausgeglichen seien, um einen Wertzerfall der D._____ zu vermeiden
(Urk. 127/1 S. 32 f.). Auch der Wortlaut des Term Sheets spreche für eine ver-
bindliche Verpflichtung. Denn wenn die A._____ nicht zu weiteren Kapitalein-

- 126 -
schüssen verpflichtet gewesen wäre, hätte das Term Sheet nicht ausdrücklich zu
erwähnen brauchen, dass die ... [des Staates E._____] Seite zu keinen solchen
Kapitaleinschüssen verpflichtet worden sei. Es mache wenig Sinn, dass das Term
Sheet ausdrücklich festhalte, die ... [des Staates E._____] Seite sei zu keinen
weiteren Kapitaleinschüssen verpflichtet, wenn dies die A._____ auch nicht ge-
wesen wäre (Urk. 147 N 181 mit Verweis auf Urk. 148/1 S. 34).
Diesen Erwägungen des Bezirksgerichts Bülach ist beizupflichten. Ent-
scheidend ist somit, ob ein sorgfältig handelnder Geschäftsmann aufgrund der
damals herrschenden tatsächlichen Umstände begründeten Anlass zur Annahme
haben konnte und durfte, das Term Sheet verpflichte die A._____ im Grundsatz
zur Rekapitalisierung der D._____, und ob er sich gestützt darauf so verhalten
durfte, wie wenn eine derartige Verpflichtung bestanden hätte. Ob das Term
Sheet tatsächlich eine rechtliche Verpflichtung zur Rekapitalisierung beinhaltet
habe, kann daher offengelassen werden. Ein entsprechendes Gutachten zur Fra-
ge der rechtlichen Verbindlichkeit des Term Sheets ist somit obsolet.
c) Es ist demnach zu prüfen, welche Argumente die Beklagten bewogen,
von einer Verpflichtung zur Rekapitalisierung basierend auf dem Term Sheet aus-
zugehen. Die Klägerin behauptete, die Beklagten hätten sich zur Verbindlichkeit
des Term Sheets keine Gedanken gemacht (Urk. 106 N 76.4.5, N 76.5; Urk. 215
N 259, N 261). Die Klägerin bestritt auch, dass der Beklagte 1 bei N._____
Rechtsanwälte die Frage einer rechtlichen Verpflichtung zu einer Rekapitalisie-
rung der D._____ habe vorgängig abklären lassen (Urk. 106 N 94.5). Der Beklag-
te 1 selbst habe solches nie behauptet. Dies wurde von den Beklagten bestritten.
Der Beklagte 1 führte in der vorinstanzlichen Duplik aus, dass die Klägerin selbst
den Gegenbeweis für ihre Behauptung geliefert habe, indem sie ein E-Mail von
H._____ vom 8. November 2000 eingereicht habe, in welchem genau diese Frage
der rechtlichen Verbindlichkeit des Term Sheets thematisiert werde. Dieses E-
Mail weise oben rechts den handschriftlichen Vermerk "cc: ZM._____, Vertraulich"
auf (Urk. 120 N 91 mit Hinweis auf Urk. 108/3; vgl. auch Urk. 141 N 854; Urk. 129
N 95; Urk. 138 N 1141; Urk. 126 N 96 ff.; Urk. 144 N 91; Urk. 147 N 51 ff.). Damit
sei nicht nur erstellt, dass die Anwaltskanzlei N._____ in der Frage der rechtlichen

- 127 -
Verbindlichkeit des Term Sheets in den E-Mail-Verkehr der A._____ mit der Ge-
genseite eingebunden, sondern auch, dass diese Frage derart wichtig gewesen
sei, dass auf einem physischen Ausdruck des E-Mails festgehalten worden sei,
dass N._____ darüber informiert wurde (Urk. 120 N 93, N 1307 f.). Auch aus an-
derer Korrespondenz gehe hervor, dass N._____ die A._____ im Zusammenhang
mit der D._____-Transaktion eng beraten habe (Urk. 121/7; Urk. 71/32; Urk. 144
N 89 ff.). Insbesondere aus dem E-Mail vom 21. Januar 2001 von ZM._____ an
ZO._____, welches somit vor dem Vertragsabschluss betreffend Rekapitalisie-
rung ergangen sei, ergebe sich eine Beratung durch N._____ Rechtsanwälte be-
züglich dieses Geschäfts klarerweise (Urk. 71/32. Vgl. Urk. 129 N 99; Urk. 138 N
1143; Urk. 126 N 102 f.; Urk. 144 N 95 ff.; Urk. 147 N 55 ff.). Darin erkläre
ZM._____, dass er eine von N._____ überarbeitete Version der Rekapitalisie-
rungsvereinbarung an ZN._____ von der ... [des Staates E._____] Seite geschickt
habe. Zudem gebe er eine Einschätzung bezüglich der beabsichtigten D._____-
Rekapitalisierung in Form von Partizipationsscheinen ab, indem er die gewählte
PS-Lösung als sachgerecht qualifiziere. In einem E-Mail vom 7. Februar 2001 an
ZO._____ habe ZM._____ spezifisch zur Rechtsauffassung und Vorgehensweise
des ... [des Staates E._____] Ministers Stellung genommen und ausdrücklich
festgehalten: "I generally think the approach by the Minister is correct." Ausser-
dem werde ausgeführt, dass die gewählte PS-Lösung sachgerecht sei und insge-
samt davon ausgegangen werden könne, dass die in E._____ tätige Anwaltskanz-
lei "ZP._____" die sicherste Lösung vorgeschlagen habe (Urk. 142/51. Vgl. Urk.
129 N 101 f.; Urk. 138 N 1144 f. mit Verweis auf Urk. 139/64; Urk. 126 N 100 mit
Verweis auf Urk. 127/2; Urk. 144 N 54 ff.).
Diese teilweise neuen Vorbringen der Beklagten in den vorinstanzlichen
Duplikschriften waren von der Klägerin nicht rechtzeitig bestritten worden, indem
sie, wie bereits eingangs ausgeführt, vor Vorinstanz auf eine entsprechende Stel-
lungnahme verzichtete. Die diesbezüglichen Bestreitungen in der Berufungsbe-
gründung (Urk. 179 N 399 ff.) sind somit verspätet und deshalb unbeachtlich (vgl.
vorne Ziff. II. 3.e). Ausserdem sind sie auch in keiner Weise genügend substanti-
iert, sondern lediglich pauschal vorgebracht worden (Urk. 179 N 401). Es ist daher
von der beklagtischen Darstellung auszugehen. Damit ist auch das klägerische

- 128 -
Argument in der vorinstanzlichen Replik, die Beklagten würden nie behaupten, sie
hätten vor dem 30. Januar 2001 von irgendeiner Seite in verbindlicher Weise ge-
hört, dass das Term Sheet sie zur Rekapitalisierung verpflichte (Urk. 106 N 39),
widerlegt. Der Beklagte 1 bestritt dies auch ausdrücklich. Er habe bereits in der
Klageantwort darauf hingewiesen, dass sich der ... Staat [E._____] schon im Jah-
re 2000 auf den Standpunkt gestellt habe, es ergebe sich aus dem Term Sheet
eine Rekapitalisierungsverpflichtung. Dabei habe er ausdrücklich auf das Schrei-
ben von Minister ZR._____ vom 20. November 2000 hingewiesen (Urk. 70 N
118). Auch wenn das E-Mail vom 7. Februar 2001 von ZM._____ an ZO._____
nach dem 22./24. Januar 2001 erfolgte, stellt es doch ein gewichtiges Indiz dafür
dar, dass sich die Beklagten durch N._____ Rechtsanwälte im Zusammenhang
mit der Rekapitalisierung beraten liessen bzw. diese Kanzlei die Transaktion be-
gleitete und somit schon vor Abschluss der Vereinbarung involviert war, worauf
wie erwähnt auch andere bei den Akten liegende Korrespondenz eindeutig hin-
weist. Auch ist aufgrund der geschilderten (und nicht rechtsgenügend bestritte-
nen) Umstände anzunehmen, dass die rechtliche Verbindlichkeit des Term
Sheets ein Thema war und es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass diese
grundsätzlich verneint wurde. Allerdings bleibt aufgrund der beklagtischen Be-
hauptungen offen, ob und welche Meinung von N._____ Rechtsanwälte dazu
konkret geäussert wurde und insbesondere, ob diese Kanzlei von einer Verpflich-
tung zur Rekapitalisierung ausging oder zu dieser geraten habe. Es steht lediglich
fest, dass die Lösung mit den Partizipationsscheinen als sachgerecht erachtet
wurde (vgl. dazu auch die Ausführungen vorne unter Ziff. III. 4.4.d).
d) Wie bereits erwähnt, gingen die Beklagten auch davon aus, dass die ...
[des Staates E._____] Seite das Term Sheet dahingehend auslegte, dass sich da-
raus eine Verpflichtung der A._____ zur Rekapitalisierung der D._____ ableiten
lasse. Das Bezirksgericht Bülach hatte im Rahmen des Strafverfahrens gegen
den Beklagten 1 in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 wie schon oben ausgeführt
erwogen, dass unter Berücksichtigung der damaligen Umstände davon auszuge-
hen sei, dass eine Vereinbarung zwischen der A._____ und dem ... Staat
[E._____] bestanden habe, in welcher die A._____ ihre Entschlossenheit ausge-
drückt habe, die D._____ in solventem Zustand zu halten. Die ... [des Staates

- 129 -
E._____] Seite habe sich unmissverständlich auf den Standpunkt gestellt, dass
eine rechtlich durchsetzbare Verpflichtung der A._____ bestanden habe. Ein
diesbezüglicher Streit hätte vor einem ... [des Staates E._____] Gericht nach ...
[des Staates E._____] Recht ausgetragen werden müssen. Grundlage sei bei
Entscheidungen in solch unklarer Rechtslage die Unsicherheit der Rechtslage an
sich, denn diese sei Realität. Aus unternehmerischer Sicht sei es unter solchen
Umständen grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass von der ungünstigeren Va-
riante ausgegangen werde, wenn diese finanziell verkraftbar sei (Urk. 121/1
S. 32 f.; Urk. 123 S. 142; Urk. 129 N 558 ff.; Urk. 147 N 182 ff. mit Verweis auf
Urk. 148/1 S. 35 f.). Auch die Vorinstanz hatte sich detailliert mit dieser Frage
auseinandergesetzt und war zum Schluss gekommen, dass der ... [des Staates
E._____] Minister keine Zweifel offengelassen habe, dass die ... [des Staates
E._____] Seite von einer Verpflichtung der A._____ zur Leistung der Rekapitali-
sierungszahlung ausgegangen sei. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 51 f.).
e) Die Klägerin stellte sich demgegenüber wie erwähnt auf den Stand-
punkt, dass dem Term Sheet keine rechtliche Verpflichtung zur Rekapitalisierung
zu entnehmen sei. Es sei eine blosse Absichtserklärung, die keinerlei durchsetz-
bare, rechtlich verbindliche Verpflichtung der Klägerin zu einer Leistung an die
D._____ enthalte. Das Term Sheet sei lediglich eine unverbindliche Absichtserklä-
rung (Urk. 106 N 14, N 39, N 75.4 S. 169, N 76.1, N 76.2.1, N 76.2.3, N 76.3.5
S. 180). Der beste Beweis dafür, dass auch die Beklagten nicht von der Verbind-
lichkeit des Term Sheets ausgegangen seien, bildeten die Äusserungen von
O._____ anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom
15. Dezember 2005 (Urk. 108/2) und das E-Mail von H._____ vom 8. November
2000 an den Beklagten 1 (Urk. 108/3).
Bezüglich der Würdigung der betreffenden Aussagen von O._____ kann
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168 S.
50 ff.; § 161 GVG), welchen entgegen den nicht stichhaltigen Vorbringen der Klä-
gerin (Urk. 179 N 62) vollumfänglich beizupflichten ist. Ebenso verhält es sich mit
dem Schreiben der ... [des Staates E._____] Regierung (Urk. 3/18). Auch diesbe-

- 130 -
züglich liegt entgegen der Auffassung der Klägerin keine willkürliche Beweiswür-
digung vor, sondern es ist den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu folgen
(§ 161 GVG; Urk. 168 S. 51 f.). Was das E-Mail von H._____ anbelangt, liegt of-
fensichtlich eine Falschinterpretation durch die Klägerin vor. Dem E-Mail ist klar
zu entnehmen, dass H._____ lediglich festhält, welchen Eindruck das Treffen bei
ZQ._____ von der ... [des Staates E._____] Seite hinterlassen hat. Daraus etwas
anderes ableiten zu wollen, erscheint abwegig. In diesem Sinne ist der Interpreta-
tion dieses Schriftstücks durch die Beklagten beizupflichten (Urk. 123 S. 202; Urk.
141 N 508; Urk. 129 N 973; Urk. 138 N 707; Urk. 126 N 983 ff., N 1464; Urk. 144
N 965 ff.; Urk. 147 N 874 ff.). Offenbar wurde die ... [des Staates E._____] Seite
durch diese Auffassung ZQ._____s, welcher den Eindruck gewonnen hatte, dass
sich die A._____ aus ihren vertraglichen Verpflichtungen unter dem Term Sheet
verabschieden wollte, alarmiert. Wenige Tage danach traf jedenfalls der vorge-
nannte Brief von Minister ZR._____ bei der A._____ ein, in dem ZR._____ fest-
hielt, dass die ... [des Staates E._____] Regierung sehr wohl davon ausgehe,
dass die A._____ vertraglich gebunden sei (z.B. Urk. 144 N 968).
f) Die Klägerin hielt im Berufungsverfahren an ihrem Standpunkt fest, wo-
nach sich aus dem Term Sheet nicht einmal eine moralische Verpflichtung der
Beklagten zur Rekapitalisierung ergeben habe, weshalb dieses keine verpflichten-
de Grundlage für die beanstandete Zahlung sein könne. Ausserdem machte die
Klägerin auch neu explizit geltend, dass sich die Beklagten bei ihrer Entscheidung
zur Rekapitalisierung zu keinem Zeitpunkt überhaupt tatsächlich auf das Term
Sheet abgestützt hätten, was sich aus den einschlägigen Verwaltungsratsproto-
kollen vom 14. Dezember 2000, 20. Januar 2001, 31. Januar 2001 und 22. Feb-
ruar 2001, wo entsprechende Hinweise fehlen würden, ergebe (Urk. 179 N 59).
An anderen Stellen hatte die Klägerin zwar zuvor schon behauptet, die von den
Beklagten zur Rekapitalisierung angeführten Gründe seien von ihnen bzw. ihren
Anwälten als Verteidigungsargumente im vorliegenden Prozess nachträglich for-
muliert worden; im Entscheidzeitpunkt hätten sie daran gar nicht gedacht (Urk.
106 N 95, N 108; Urk. 179 N 47, N 67). Jene Behauptungen waren jedoch allge-
mein gehalten und bezogen sich nicht ausdrücklich auf das Term Sheet. Diese
Behauptung in Bezug auf das Term Sheet ist daher ein unzulässiges Novum und

- 131 -
grundsätzlich unbeachtlich. Ausserdem könnte ihr ohnehin nicht gefolgt werden.
Sie ist aufgrund der obigen Ausführungen schon widerlegt; diesen lässt sich ent-
nehmen, dass das Term Sheet im Zusammenhang mit der Rekapitalisierung klar-
erweise ein Thema war. Zudem führte die Klägerin selbst aus, dass die Beklagten
zwischen Herbst 1999 und Anfang 2001 über eine Erhöhung ihrer Minderheitsbe-
teiligung an der D._____ durch Übernahme von Aktien der ... [des Staates
E._____] Mehrheitsaktionäre verhandelt hätten. Am 26. April 2000 sei ein soge-
nanntes "Term Sheet" unterzeichnet worden, das die Grundzüge einer zukünfti-
gen Erhöhung der Kapitalbeteiligung an der D._____ geregelt habe. Die Klägerin
bestritt nicht, dass am 22./24. Januar 2001 gestützt auf dieses Term Sheet eine
entsprechende Erhöhung der Beteiligung mit den ... [des Staates E._____] Part-
nern vereinbart wurde (Urk. 3/42: "Share Transfer Agreement"). Die Klägerin
machte nicht geltend, dass das Term Sheet in Bezug auf die Erhöhung der Kapi-
talbeteiligung keine verpflichtende Bindung beinhaltet habe. Sie erklärte lediglich,
dass diese Vereinbarung betreffend Erhöhung der Beteiligung nicht Gegenstand
der vorliegenden Klage sei, sondern nur die gleichzeitig vereinbarte Rekapitalisie-
rungsvereinbarung über EUR 150 Mio.; bezüglich dieser bestritt sie eine entspre-
chende Verpflichtung aus dem Term Sheet (Urk. 2 N 10). Bezüglich des Kapital-
einschusses von EUR 150 Mio. seien die Januar-Verträge klar über die Umset-
zung des Term Sheets hinausgegangen (Urk. 215 N 204). Es ist jedoch aufgrund
der gesamten Umstände offensichtlich, dass diese beiden Vorgänge aus der da-
maligen Sicht der Beklagten eine Einheit bildeten und sich nicht völlig voneinan-
der losgelöst beurteilen lassen: Da sich die D._____ in einer zunehmend schwie-
rigen Situation befand, welche sich gegen Ende des Jahres 2000 dramatisch zu-
spitzte, war offensichtlich, dass sie ohne Zuschüsse von finanziellen Mitteln bald
Konkurs gegangen und eine Aufstockung der Beteiligung daher obsolet geworden
wäre. Da die Beklagten – wie an anderer Stelle ausgeführt wird (vgl. hinten Ziff.
III. 4.5.3.4.a) – auch noch im Januar 2001 von einer weiteren Zusammenarbeit mit
D._____ ausgegangen sein dürften, was sie durch die Erfüllung ihrer Verpflich-
tung aus dem Term Sheet zur Beteiligungserhöhung mit den Januar-Verträgen
manifestierten, war es aus ihrer Sicht unumgänglich, der D._____ zur weiteren
Erhaltung ihrer Existenz auch finanzielle Mittel zukommen zu lassen. Diesen

- 132 -
Konnex konnte auch die Klägerin nicht plausibel negieren, auch wenn sie das
Vorgehen der Beklagten und die Zuführung weiterer Mittel in die D._____ grund-
sätzlich als falschen Entscheid bezeichnet. Die von ihr vorgenommene Trennung
des faktisch zusammenhängenden Vorganges der Erhöhung der Kapitalbeteili-
gung und des Kapitalzuschusses erscheint denn auch reichlich künstlich. Auf-
grund dieses einheitlichen, parallelen Vorgehens bezüglich dieser beiden Vor-
gänge – die Verträge wurden an denselben Daten unterzeichnet (vgl. Urk. 3/42;
Urk. 3/41) – scheint es inkohärent, wenn die Klägerin einerseits behaupten lässt,
die Beklagten hätten sich im Zusammenhang mit der Rekapitalisierung in keiner
Weise mit dem Term Sheet auseinandergesetzt, dies andererseits bezüglich der
Erhöhung der Kapitalbeteiligung jedoch nicht geltend machte. Eine solche Be-
hauptung hätte angesichts der geschilderten Umstände mindestens näher sub-
stantiiert werden müssen, weil sie derart ungewöhnlich erscheint. Allein der Hin-
weis auf die erwähnten Protokolle ist sicherlich ungenügend.
g) Die Klägerin hielt im Berufungsverfahren weiterhin daran fest, dass das
Term Sheet auch keine rechtliche Verbindlichkeit gehabt habe. Die Vorinstanz
hatte dazu ausgeführt, dass ZN._____, Partner des ... [des Staates E._____] An-
waltsbüros ZP._____, von der Verbindlichkeit des Term Sheets ausgegangen sei.
Diese Ansicht sei der Klägerin, vertreten durch O._____, am 10. Januar 2001 zur
Kenntnis gebracht worden (Urk. 168 S. 44). Dies wird von der Klägerin zu Unrecht
bestritten (Urk. 179 N 388). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich aufgrund
des Wortlautes des Schreibens vom 10. Januar 2001 von ZN._____ ergibt, dass
dieser von einer Bindungswirkung des Term Sheets ausging. Dass es sich dabei
lediglich um einen Entwurf handelte, ist unerheblich. Es ist unbestritten, dass die-
ses Schreiben der Klägerin in der Person ihres CEO zur Kenntnis gebracht wur-
de. Die Klägerin unterliess es zu substantiieren, weshalb die Beklagten davon
keine Kenntnis gehabt haben sollten bzw. weshalb sie davon ausgeht, O._____
habe den Inhalt dieses Schreibens dem Verwaltungsrat nicht zur Kenntnis ge-
bracht. Eine solche Annahme entbehrt der Logik, war die Konzernspitze (Verwal-
tungsrat und CEO) doch im damaligen Zeitpunkt auch intensiv mit der Beteili-
gungserhöhung befasst, welche sich ebenfalls auf das Term Sheet stützte.

- 133 -
Was den Hinweis der Klägerin auf die Protokolle der Verwaltungsratssit-
zungen vom 23. Mai und 11. Juni 2001 und die darin festgehaltenen Äusserungen
anbelangt (Urk. 215 N 34), ist zu bemerken, dass es sich dabei um Noven handelt
und die Klägerin deren Zulässigkeit im Berufungsverfahren nicht näher begründet.
Zudem stammen sie aus einer Zeit nach Abschluss der Rekapitalisierungsverein-
barung und können daher nicht belegen, welche Kenntnisse die Beklagten im Ja-
nuar 2001 hatten und welche Auffassungen über die allfällige Verpflichtung aus
dem Term Sheet damals bestanden.
h) Der Auffassung der Klägerin, wonach nur massgebend sei, was objek-
tiv festgestanden habe und nicht, wovon die Beklagten ausgegangen seien, ist in
dem von der Klägerin verstandenen Sinn nicht zu folgen. Aufgrund der von der
Vorinstanz genannten Indizien und Auslegungen (Urk. 168 S. 41 ff.; § 161 GVG)
war es wie erwähnt vertretbar, von einer Verbindlichkeit des Term Sheets auszu-
gehen, auch unabhängig davon, ob den Beklagten der Nachweis gelingt oder ge-
lingen würde, dass sie tatsächlich von der Verbindlichkeit des Term Sheets aus-
gingen. Letztlich hätte nur eine gerichtliche Entscheidung Gewissheit gebracht.
Auch wenn kein Zeitdruck besteht, können Unternehmen bei ihrer täglichen Arbeit
nicht alle Ungewissheiten vorab durch Gerichtsentscheide klären lassen. Solches
zu verlangen, erscheint unrealistisch. Der Umstand, dass im Term Sheet keine
genaueren Modalitäten bezüglich Höhe des Betrages, Fälligkeit etc. vereinbart
wurden, spricht entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 179 N 396, N 403)
nicht gegen die Verbindlichkeit, da eine bloss grundsätzliche, zeitlich und um-
fangmässig noch nicht näher konkretisierte Verpflichtung zu weiteren Kapitalein-
schüssen im Bedarfsfall in Frage stand, welcher nicht genau voraussehbar war.
Diese Meinung vertrat im Übrigen auch das Bezirksgericht Bülach in seinem
Strafurteil vom 4. Juni 2007 (Urk. 139/3 S. 34) gegen den Beklagten 7. Die fragli-
che Zusicherung der A._____ lautete gemäss Ziff. 3 Abs. 2, erster Teilsatz des
Term Sheets dahingehend, die D._____ in einem Zustand zu halten, der ihr er-
laube, ihren Verpflichtungen nachzukommen (Urk. 3/14). Es erscheint klar, dass
die damit in Aussicht gestellte allfällige konkrete Unterstützung der D._____ einer
weiteren Präzisierung im Sinne einer konkreten Vereinbarung bedurfte.

- 134 -
i) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass aufgrund der gesamten
Umstände und insbesondere aufgrund des Wortlauts der Ziffern 3.2 und 6. des
Term Sheets vertretbar erscheint, dass die Beklagten vom Bestehen einer mögli-
chen Verpflichtung zu weiteren Kapitaleinschüssen in die D._____ ausgingen,
bzw. dass sie von einer solchen ausgehen durften, weil auch ohne abschliessen-
de Abklärung gute Gründe dafür sprachen. In diesem Sinne ist den vorinstanzli-
chen Erwägungen zu diesem Themenkomplex zu folgen (§ 161 GVG; Urk. 168
S. 42 ff. und insbesondere S. 49 f.). Letztlich kommt es allein darauf an, wie sich
die Sachlage objektiv präsentierte. Unabhängig davon, ob die Beklagten darzule-
gen vermögen und gegebenenfalls beweisen könnten, dass sie tatsächlich von
der Verbindlichkeit des Term Sheets ausgingen bzw. diese abklären liessen, war
die Auffassung, dieses Dokument und die darin abgegebenen Erklärungen seien
als verbindlich zu beurteilen, objektiv vertretbar. Fehler in der Entscheidfindung,
z.B. durch mangelnde Information oder Abklärung, sind grundsätzlich nur rele-
vant, wenn der darauf basierende Entscheid nicht mehr vertretbar ist (vgl. dazu
vorne Ziff. III. 4.4.d-g). Die Beklagten hätten demnach aber auch ohne hinreichen-
de Information und Abklärung gleich entscheiden dürfen. Insofern ist es unter dem
Gesichtspunkt der Relevanz letztlich unerheblich, inwieweit die Verbindlichkeit
des Term Sheets geklärt und von den Beklagten angenommen wurde.
Somit ist festzuhalten, dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren kei-
ne Argumente oder substantiierten Einwendungen vorzubringen vermochte, wel-
che die von der Vorinstanz vertretene Auffassung zu erschüttern vermögen. Es ist
daher auch vorliegend davon auszugehen, dass gute Gründe bestanden, von ei-
ner durch das Term Sheet begründeten verbindlichen Verpflichtung zur Leistung
von Kapitaleinschüssen auszugehen. Der Abschluss der Rekapitalisierungsver-
einbarung erscheint daher unter diesem Gesichtspunkt als vertretbar, jedenfalls
sofern bei der D._____ Aussichten auf eine Sanierung bestanden.
4.5.3.3. Rekapitalisierung als Teil eines Sanierungskonzepts der D._____?
a) Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Rekapitalisie-
rungszahlung für die D._____ keine isolierte Massnahme, sondern Teil eines Sa-
nierungskonzeptes der D._____ gewesen sei. Das Konzept (Urk. 71/27) sei von

- 135 -
den Experten der J._____ auf die Sanierungsaussichten hin überprüft und für gut
befunden worden. Die Beklagten hätten daher im Dezember 2000 bzw. Januar
2001 davon ausgehen dürfen, dass die D._____ saniert werden könne (Urk. 168
S. 67). Dies war von der Klägerin vor Vorinstanz bestritten worden. Dass die Be-
klagten im Januar 2001 noch an ein wirkungsvolles Sanierungskonzept der
D._____ geglaubt hätten, sei schon dadurch widerlegt, dass sie am 22. Februar
2001 zur Erkenntnis gelangt seien, der Ausstieg aus dem D._____-Engagement
sei nicht zu vermeiden, ohne dass es hiefür einen neuen Grund gegeben habe,
der nicht schon im 4. Quartal 2000 oder gar davor so bestanden habe. Es habe
kein Sanierungskonzept bestanden, sondern nur unausgegorene Vorstellungen.
Es habe nur das auf kurzfristige Beseitigung der finanziellen Notlage ausgerichte-
te Massnahmenpaket "ZS._____" vorgelegen. Es hätten auch keine Anzeichen
für eine Ergebnisverbesserung bestanden (Urk. 106 N 40 S. 43 ff., N 78.1.1,
N 78.1.6, N 80.5 S. 228).
b) Bei dieser Haltung blieb die Klägerin auch im Berufungsverfahren. Die
Klägerin machte in der Berufungsbegründung geltend, dass die Begründung der
Vorinstanz, wonach ein Sanierungskonzept für die D._____ bestanden habe, will-
kürlich und aktenwidrig sei (Urk. 179 N 112, N 414). Die Vorinstanz berufe sich im
Wesentlichen auf die "Fairness Opinion" der J._____. Darin seien die von der Vo-
rinstanz behaupteten Aussagen jedoch gar nicht in der Weise gemacht worden
(Urk. 179 N 119). Die J._____ habe "ZS._____" nie als Sanierungsprogramm be-
titelt, sondern als "improvement initiative ("Verbesserungsinitiative"). Entschei-
dend sei jedoch, dass die Beklagten bei ihrer Entscheidung diesen Bericht der
J._____ gar nicht gekannt hätten. Zudem hätten die Beklagten mit ihrem Ent-
scheid am 22. Februar 2001 den Ausstieg aus der D._____ geplant und so selber
die "conditions of success for improvement initiatives" verhindert (Urk. 179 N 120,
N 125).
Mit der Behauptung, die Beklagten hätten die "Fairness Opinion" der
J._____ nicht gekannt, setzt sich die Klägerin zu ihren eigenen Ausführungen in
der vorinstanzlichen Replik in Widerspruch. Dort hatte die Klägerin explizit ausge-
führt, dass "die Beklagten darauf zu behaften [seien], dass sie um den von der

- 136 -
J._____ in der sogenannten 'Fairness Opinion' (...) aufgezeigten enormen Fi-
nanzbedarf wussten" (Urk. 106 N 78.3 S. 208). Es geht wohl schlecht an, dass die
Beklagten um diesen im Bericht aufgezeigten Umstand gewusst haben, gleichzei-
tig aber den Bericht nicht gekannt haben sollen. Eine solche Behauptung hätte
mindestens näher substantiiert werden müssen. Im Übrigen ist die in der Beru-
fungsbegründung erfolgte Bestreitung ohnehin neu, demnach verspätet vorge-
bracht und somit unbeachtlich. Es kann hiezu auf die bereits mehrfach erwähnten
prozessualen Erwägungen zum Thema Noven im Berufungsverfahren verwiesen
werden (vorne, Ziff. II. 5). Dieser Argumentation der Klägerin ist somit jegliche
Grundlage entzogen. Im Übrigen spielt es entgegen der Auffassung der Klägerin
auch keine Rolle, von wem den Beklagten der Bericht der J._____ zur Kenntnis
gebracht worden war (Urk. 215 N 281). Die Beklagen konnten sich somit zur Be-
gründung ihrer Entscheidung sehr wohl auf den Bericht der J._____ berufen, da
er ihnen gemäss den massgeblichen Parteibehauptungen offensichtlich bekannt
war. Dass die Beklagten rund einen Monat später trotz des zuvor gefällten Ent-
scheides betreffend Weiterführung und Sanierung der D._____ den Ausstieg be-
schlossen, steht dem nicht entgegen, da die Beklagten in der Zwischenzeit zu an-
deren Erkenntnissen gelangt waren und die Lage daher wiederum anders ein-
schätzten (vgl. dazu die Ausführungen weiter unten Ziff. III. 4.5.3.4). Zudem hat-
ten sie mit der Zahlung jedenfalls einen Konkurs verhindern können. Im Weiteren
bestritt die Klägerin nicht, dass die Rekapitalisierung der D._____ von der
J._____ als eine der Bedingungen für eine mögliche Verbesserung der Lage der
D._____ bezeichnet worden war. Die Klägerin hielt jedoch fest, dass die J._____
noch acht weitere Bedingungen genannt und Vorbehalte angebracht habe und es
daher nicht ausreichend sei, wenn nur eine Bedingung erfüllt werde (Urk. 106 N
78.3 S. 209).
In der Berufungsbegründung machte die Klägerin zudem geltend, dass –
wie die Vorinstanz festhalte – das Konzept von "ZS._____" den Beklagten zum
Entscheidzeitpunkt gar nicht vorgelegen habe. Die Vorinstanz beziehe sich ledig-
lich auf den undatierten "Rapport spécial" (Urk. 78/138), der für die Generalver-
sammlung der D._____ vom 8. Februar 2001 geschrieben worden sei (Urk. 179
N 125). Diese Feststellung findet sich so nicht im vorinstanzlichen Entscheid. Die

- 137 -
Vorinstanz hatte lediglich ausgeführt, dass sich die Parteien in ihren Ausführun-
gen auf dieselben Dokumente, nämlich den "Rapport spécial du Conseil d'Admi-
nistration à l'Assemblée générale extraordinaire concernant la situation financière
de la compagnie" ("Rapport spécial", undatiert, Urk. 78/138), welcher auf dem
Konzept "ZS._____" basiere, die "Fairness Opinion" der J._____ vom 11. De-
zember 2000 (Urk. 71/27) sowie das Dokument "Proposal to the board for the fi-
nancial restructuring of D._____" (Urk. 3/31) berufen würden. Der "Rapport spéci-
al" sei undatiert, aber unbestrittenermassen zuhanden der ausserordentlichen
Generalversammlung der D._____ vom 8. Februar 2001 erstellt worden. Während
die Beklagten die Sanierungsaussichten unter Berufung auf diese Dokumente als
gut bezeichnen würden, spreche die Klägerin von einem "embryonalen Sanie-
rungskonzept". Die Parteien stellten damit keine abweichenden tatsächlichen Be-
hauptungen zum Inhalt der vorgelegten Sanierungspläne auf, sondern sie würden
die Dokumente, auf welche sie sich beide gleichermassen beriefen, lediglich un-
terschiedlich interpretieren (Urk. 168 S. 61). Die Klägerin hatte denn auch vor Vor-
instanz nie behauptet, dass den Beklagten diese Dokumente nicht vorgelegen
hätten bzw. sie von deren Inhalt keine Kenntnis gehabt hätten. Auch hatte sie nie
behauptet, das Konzept "ZS._____" habe nicht vorgelegen (Urk. 106 N 40 ff.,
N 78 ff. S. 199 ff.). Diese Behauptung ist daher verspätet vorgebracht und nicht zu
hören. Auch wenn diese Dokumente im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom
14. Dezember 2000 nicht explizit erwähnt werden, lässt sich allein daraus nichts
ableiten (Urk. 179 N 120). Es ist deshalb in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass diese Dokumente den Beklagten bekannt waren und sie
ihren Entscheid im Wissen darum fällten.
Die Klägerin hielt in der Berufungsbegründung auch an ihrer Auffassung
fest, wonach für die D._____ – auch aufgrund der erwähnten Dokumente – keine
Sanierungsaussichten bestanden hätten (Urk. 179 N 124 ff.). Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführte und worauf schon hingewiesen wurde, ist dies letztlich eine
Frage der Interpretation der vorliegenden Dokumente und Umstände im relevan-
ten Zeitpunkt, was von der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht explizit be-
stritten wurde. Die Beklagten mussten nur prüfen, ob es im damaligen Zeitpunkt
noch verantwortbar war, Mittel in die D._____ einzubringen bzw. ob dieser Ge-

- 138 -
schäftsentscheid vertretbar war. Dazu mussten sie beurteilen können, ob reale
Aussichten auf Sanierung bestanden. Ob ihnen nun ein Sanierungskonzept in ei-
nem Dokument vorlag – wie dies die Klägerin für unabdingbar erklärt (Urk. 179
N 411) – oder ob es sich um verschiedene Dokumente handelt, kann dafür nicht
entscheidend sein. Die Klägerin unterlässt denn auch eine plausible Begründung,
weshalb sie zu ihrer Ansicht kommt bzw. in welchem rechtlichen Erlass dies vor-
geschrieben wäre. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann den Beklagten
auch nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie selbst kein solches Konzept erarbei-
teten (Urk. 106 N 40 S. 43). In erster Linie stand der Verwaltungsrat der notlei-
denden Gesellschaft, der D._____, in der Pflicht, welcher auch unbestrittener-
massen die Studie der J._____ veranlasst hatte (Urk. 168 S. 63). Die J._____
sollte eine gutachterliche Stellungnahme ("Fairness Opinion") zur vom Verwal-
tungsrat vorgeschlagenen "Kapitalerhöhung" (und den gleichzeitig einzuleitenden
weiteren Massnahmen) abgeben. Die Klägerin substantiierte denn auch nicht, in-
wiefern die Beklagten, welche bei der D._____ keine Organstellung hatten, zur
Veranlassung eines Sanierungskonzeptes berechtigt gewesen wären, zumal die
D._____ auch keine Beteiligung der A._____, sondern eine solche der A2._____
war. Die Vorinstanz billigte den Beklagten insbesondere aufgrund der Studie der
J._____ zu, dass sie damals von einer möglichen Sanierung der D._____ ausge-
hen durften, indem sie die Rekapitalisierung nicht als isolierte Massnahme, son-
dern als Teil eines Konzeptes erachteten, welches diverse Massnahmen beinhal-
tete und welches von den Experten der J._____ überprüft und für gut befunden
worden war (Urk. 168 S. 67). Dieser Einschätzung ist mit Verweis auf die vo-
rinstanzlichen Ausführungen (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 59 ff.) zu folgen. Auch
wenn der Rekapitalisierungsentscheid zugegebenermassen – was auch dem Be-
richt der J._____ entnommen werden kann – mit zahlreichen Risiken behaftet
war, kann er unter den gegebenen schwierigen Umständen im Angesicht eines
drohenden Konkurses der D._____ keineswegs als unvertretbar qualifiziert wer-
den. Unternehmerische Entscheide beinhalten oft grosse Risiken, insbesondere
wenn sie in kritischen Situationen unter Zeitdruck gefällt werden müssen. Den In-
halt des Sanierungsprogramms konnten die Beklagten nicht in allen Details über-
prüfen, sondern sie mussten sich darauf verlassen, dass die Angaben glaubhaft

- 139 -
waren. Ein Indiz dafür, dass die Beklagten mit ihrer Risikoeinschätzung nicht völ-
lig falsch lagen, bildet auch der Umstand, dass sich die ... [des Staates E._____]
Seite unbestrittenermassen ohne vorgängig bestehende Verpflichtung bereit er-
klärte, den namhaften Beitrag von EUR 100 Mio. beizusteuern, was bei völliger
Aussichtslosigkeit der Situation kaum anzunehmen gewesen wäre. In diesem
Sinne äusserte sich auch das Bezirksgericht Bülach in seinem Strafurteil vom 4.
Juni 2007 (Urk. 139/3 S. 39). Offensichtlich verliess sich auch die ... [des Staates
E._____] Seite auf die erwähnten Dokumente. Nach Darstellung der Beklagten
hat auch die ... [des Staates E._____] Regierung Ende 2000 den Kapitalbedarf
und das Budget 2001 der D._____ von drei unabhängigen Wirtschaftsprüfungsun-
ternehmen nachkontrollieren lassen (Urk. 70 N 194; auch Urk. 120 N 1374; Urk.
123 S. 310; Urk. 141 N 904; Urk. 129 N 1529; Urk. 138 N 1215; Urk. 147 N 1410).
Die Klägerin bestritt dies zwar (Urk. 106 N 78.4). Wie die Beklagten 1, 2 und 4 zu
Recht geltend machten, äusserte sich jedoch H._____ anlässlich der Verwal-
tungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 in dieser Weise, wie aus dem entspre-
chenden Protokoll hervorgeht (Urk. 3/33), das von der Klägerin eingereicht wor-
den war. Die Klägerin unterliess es zu substantiieren, inwiefern diese Aussage
H._____s bzw. der Inhalt des Protokolls unzutreffend sein sollte. Es bestehen
auch keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Angaben, weshalb sich die
Beklagten darauf verlassen und annehmen durften, die von H._____ erwähnten,
durch die ... [des Staates E._____] Regierung veranlassten Nachkontrollen hätten
tatsächlich stattgefunden. Gemäss den Beklagten hätten im Weiteren auch die
externen Berater der Parteien den Sanierungsversuch befürwortet. Die ... [des
Staates E._____] Kanzlei ZP._____ habe sich noch im Januar 2001 gegen ein
Fallenlassen der D._____ ausgesprochen (Urk. 77 N 309 mit Verweis auf Urk.
3/33 S. 4; Urk. 120 N 58 S. 21). Dies ist insofern zu präzisieren, als sich Rechts-
anwalt ZN._____, damaliger Anwalt der Klägerin, in seinem Fax an O._____ und
H._____ vom 10. Januar 2001 dahingehend äusserte, dass es wohl im Interesse
beider Parteien sei, einen Konkurs der D._____ zu verhindern (Urk. 3/36; vgl.
auch Urk. 144 N 69). Dies wurde von der Klägerin nicht explizit bestritten. Eine
Bestreitung im Berufungsverfahren wäre als verspätet zu qualifizieren.

- 140 -
Ausserdem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Ziel der
Verhinderung des Konkurses der D._____ im Vordergrund stand und im damali-
gen Zeitpunkt und darüber hinaus erreicht werden konnte. Eine Kapitalerhöhung
bei einer Gesellschaft, die eine Unterbilanz aufweist, ist in der Regel als Sanie-
rungsmassnahme zu qualifizieren. Die Klägerin setzte sich denn im Wesentlichen
auch nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, sondern wiederhol-
te einfach losgelöst davon ihre eigene Sichtweise. Weshalb sich die Beklagten
nicht auf die Prognosen der J._____ in der "Fairness Opinion" für die Zukunft der
D._____ hätten verlassen dürfen, begründet die Klägerin nicht näher. Die Be-
hauptung der Klägerin (Urk. 215 N 203), wonach die Zahlungen ausschliesslich
innerhalb eines Sanierungsplanes für die A._____ hätten geleistet werden dürfen,
ist einerseits soweit eruierbar in dieser apodiktischen Form neu und andererseits
basiert sie auf der nach den vorstehenden Erwägungen (Ziff. III. 4.5.2) nicht zu-
treffenden Vorstellung, die A._____ sei im damaligen Zeitpunkt überschuldet ge-
wesen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kritik der Klägerin in der Be-
rufungsbegründung die vorinstanzlichen Erwägungen nicht zu erschüttern ver-
mag. Wie die Vorinstanz sinngemäss zutreffend ausführte (Urk. 168 S. 61), ist es
eine rechtliche Ermessensfrage, ob ein genügendes Sanierungskonzept vorlag
bzw. die Beklagten von einem solchen ausgehen durften. Dass die Klägerin stets
von einer anderen Position her argumentiert, hängt insbesondere auch damit zu-
sammen, dass sie von grundsätzlich anderen Voraussetzungen ausgeht, weil sie
eine Überschuldung der A._____ sowie der A2._____ annimmt und schon aus
diesem Grund andere Anforderungen an die Entscheidungsmöglichkeiten der Be-
klagten stellt. Auch aufgrund dieses Umstandes beurteilt sie diese als weit einge-
schränkter (z.B. Urk. 179 N 420).
4.5.3.4. Entscheid im Hinblick auf bzw. als Voraussetzung für einen späteren ge-
ordneten Ausstieg?
a) Aufgrund der obigen Erwägungen ist davon auszugehen, dass sowohl
die A._____ als auch die A2._____ im massgeblichen Zeitpunkt nicht überschul-
det waren und somit nicht von vornherein gesagt werden kann, dass sie sich eine

- 141 -
Zahlung von EUR 150 Mio. unter keinen Umständen mehr leisten konnten. Zu-
dem durften die Beklagten objektiv der Auffassung sein, dass eine vertragliche
Verpflichtung zur Stützung der D._____ bestehe und dass bei der D._____ be-
gründete Aussicht auf Sanierung vorliege. Angesichts des drohenden Konkurses
– welche Variante wie oben ausgeführt auch aus Sicht der Klägerin nicht die ei-
gentliche Alternative darstellte – standen die Beklagten unter einem erheblichen
Zeitdruck, zumal die zukünftige Strategie noch nicht abschliessend feststand.
Somit bestand praktisch kein Alternativszenario im Sinne einer anderen vernünfti-
gen Handlungsoption.
Anhand der Akten bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagten im
relevanten Zeitpunkt um den 20. Januar 2001 von einem anderen Szenario als
der Sanierung der D._____ ausgingen. Sie machten zwar andeutungsweise gel-
tend, dass von einem Ausstieg schon gesprochen worden sei, doch waren dies
offenbar keine ernsthaften Debatten bzw. ging man vorerst von einer Sanierung
der D._____ aus. Auch die Klägerin behauptete nur, dass der Beklagte 1 bestätigt
habe, dass bereits im Dezember 2000 über einen Ausstieg gesprochen worden
sei. Insofern stimmen die Parteibehauptungen in diesem Punkt weitgehend über-
ein. Es werde von ihr, der Klägerin, nicht bestritten, dass die D._____ ursprüng-
lich als wichtige strategische Beteiligung gedacht gewesen sei, doch habe der
Verwaltungsrat der A._____ spätestens anlässlich der Sitzung vom 14. Dezember
2000 von der Idee, vierte Kraft zu werden, Abschied genommen. Im Januar 2001
sei die D._____ kein Eckpfeiler der Konzernstrategie mehr gewesen (Urk. 106
N 72.1 S. 127). Auch die Klägerin ging aber davon aus, dass die Beklagten erst
am 22. Februar 2001 offen über einen Ausstieg aus der D._____ diskutierten
(Urk. 2 N 18.2; Urk. 106 N 74.1.5). Zwar hatte sie einmal behauptet, dass der Be-
klagte B1._____ bereits am 31. Januar 2001 den Ausstieg aus der D._____ bean-
tragt habe (Urk. 106 N 74.1.4). Dies ist jedoch insofern unzutreffend, als
B1._____ den Ausstieg nur beantragte, falls die Zustimmung der Gewerkschaften
nicht rechtzeitig erfolgen sollte (Urk. 3/52 S. 6). Die Klägerin machte geltend, dass
die Verträge vom Januar 2001 weder bestimmt noch geeignet gewesen seien, der
A._____ Zeit zu geben, um aus dem D._____-Engagement geordnet aussteigen
zu können, sondern im Hinblick auf das Gegenteil, nämlich eine Mehrheitsbeteili-

- 142 -
gung zu erhalten und die Vollintegration zu erreichen, abgeschlossen worden sei-
en. Sie sollten den Ausstieg geradezu verhindern (Urk. 106 N 46). Tatsächlich
bestehen keine konkreten Hinweise bzw. substantiierte Behauptungen, aus denen
sich klar ergeben würde, dass die Rekapitalisierung bewusst im Hinblick auf einen
geordneten Ausstieg vereinbart wurde. Aufgrund der Akten (Protokolle usw.) be-
stehen keinerlei Anhaltspunkte, dass dies ein ernsthaft diskutiertes und beabsich-
tigtes Thema im Zeitpunkt des Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung
gewesen wäre, auch wenn die Beklagten dies nun so behaupten bzw. darzustel-
len versuchten (Urk. 70 N 141, N 161, N 218-226; Urk. 73 N 25, N 28.9; Urk. 77 N
278 f.; Urk. 81 N 10, N 62 f., N 105, N 135-149, N 228 f., N 544, N 559 f.; Urk. 84
N 118, N 120, N 204, N 207 f.; Urk. 86 N 118, N 120, N 204, N 207 f.; Urk. 88 N
121, N 133-135, N 163, N 189-195; Urk. 91 N 87 ff.; Urk. 94 N 119, 131-133, N
152, N 178-183; Urk. 97 N 89, N 120, N 132-134, N 152, N 178-184; Urk. 138 N
1067). Auch die Vorinstanz hatte dazu zutreffend ausgeführt – auf welche Erwä-
gungen verwiesen werden kann –, dass den Protokollen der Verwaltungsratssit-
zungen, namentlich den entscheidenden vom 14. Dezember 2000 (Urk. 3/33) und
vom 20. Januar 2001 (Urk. 3/34), nicht zu entnehmen sei, dass der Rekapitalisie-
rungsentscheid vor der Unterzeichnung der Januar-Verträge 2001 im Verwal-
tungsrat intensiv diskutiert worden wäre, Chancen und Risiken abgewogen wor-
den wären und dass der Verwaltungsrat Alternativen geprüft hätte (§ 161 GVG;
Urk. 168 S. 34 f.). Auch wenn keine Wortprotokolle geführt wurden, hätten min-
destens Stichworte auf die behandelten Themen hinweisen müssen. Aber auch
diese fehlen (vgl. dazu auch vorne die Ausführungen unter Ziff. III. 4.4).
Die Vorbringen, wonach die Rekapitalisierung im Hinblick auf einen ge-
ordneten Ausstieg erfolgt sei, widersprechen zudem auch den oben wiedergege-
benen Ausführungen der Beklagten selbst, wonach sie damals von einer echten
Chance, die D._____ sanieren zu können, überzeugt gewesen und von einer er-
folgreichen Sanierung ausgegangen seien. Angesichts der Tatsache, dass die
Beklagten damals gleichzeitig mit der Rekapitalisierung eine Beteiligungserhö-
hung vereinbarten, kann wohl kein anderer Schluss gezogen werden, als dass sie
der Meinung waren, die D._____ noch sanieren zu können, und dass sie keine
anderen Ziele verfolgten. Eine Beteiligungserhöhung im Hinblick auf einen Aus-

- 143 -
stieg zu vereinbaren, würde jeglichen Sinnes entbehren. Ausserdem stellten sich
die Beklagten auch konstant auf den Standpunkt, dass sie sich aufgrund des
Term Sheets (vgl. dazu vorstehend Ziff. III. 4.5.3.2) verpflichtet gesehen hätten,
sowohl die Rekapitalisierung als auch die Beteiligungserhöhung bei der D._____
vorzunehmen. Auch dieser Umstand spricht klar dafür, dass sie im Zeitpunkt der
Rekapitalisierungsvereinbarung von einer Fortsetzung des Engagements bei der
D._____ ausgingen. Die Vorinstanz kam ebenfalls zum Schluss, dass aufgrund
dieser Umstände die Behauptung der Beklagten, wonach man sich mit der Reka-
pitalisierungsvereinbarung den Rücken für einen "geordneten Ausstieg" habe frei-
halten wollen, widerlegt sei (Urk. 168 S. 110). Erst nach der Unterzeichnung der
Verträge wurde am 31. Januar 2001 erstmals über die am 22./24. Januar 2001
abgeschlossenen Verträge und deren Auswirkungen auf den Konzern diskutiert.
Hiezu kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(§ 161 GVG; Urk. 168 S. 36 ff.).
Verschiedene Beklagte führten in diesem Zusammenhang wie schon er-
wähnt selbst einmal aus, dass es sich beim Kapitaleinschuss nicht um eine freiwil-
lige Neuinvestition gehandelt habe, sondern dieser in einem bestehenden Ge-
flecht von Sachzwängen erfolgt sei (Urk. 120 N 230, N 935; Urk. 123 S. 20; Urk.
126 N 1385; Urk. 144 N 764; Urk. 147 N 960 f.), wie dies auch das Bezirksgericht
Bülach in seinem Strafurteil vom 4. Juni 2007 explizit so festhielt (Urk. 138 N 790
mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 48; Urk. 126 N 1385 mit Verweis auf Urk. 127/1
S. 48). Die Strategieüberlegungen, der politische und wirtschaftliche Hintergrund
und die Überlegungen der Beklagten, diese unternehmerischen Herausforderun-
gen zu bewältigen, seien genau jene Sachzwänge gewesen, welche bei der Beur-
teilung der Zahlung hätten berücksichtigt werden müssen (Urk. 126 N 1385). Die
Beklagten machten geltend, dass die A._____ seit 1995 mit 49,5% an der
D._____ beteiligt und die D._____ eine der strategisch wichtigsten Beteiligungen
gewesen sei. Die Vollintegration in die A._____ sei in absehbarer Zeit vorgesehen
gewesen (Urk. 138 N 1068). Auch diese Argumente bestätigen, dass der Ausstieg
damals noch kein realistisches Szenario war. Entgegen der Auffassung der Klä-
gerin stellten sich für die Beklagten daher die von der Klägerin aufgeworfenen
Fragen betreffend Zulässigkeit des Abbruchs der Vertragsverhandlungen etc. be-

- 144 -
treffend Rekapitalisierung gar nicht (Urk. 106 N 36), wie der Beklagte 1 zu Recht
ausführte (Urk. 120 N 821).
b) Es spricht somit einiges dafür, dass die Beklagten im Zeitpunkt des
Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung noch nicht an einen geordneten
Ausstieg dachten, sondern primär eine Sanierung im Auge hatten, und dass sie
von einem genügenden Sanierungskonzept und einer möglichen Sanierung aus-
gehen durften. Die Klägerin machte in der vorinstanzlichen Replik jedoch geltend,
dass die Rekapitalisierung im Zusammenhang mit einer Diskussion über strategi-
sche Fragen erfolgt sei (Urk. 106 N 77.2 S. 197). Die Klägerin behauptete, dass
schon an der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 die Aufgabe der
...-Strategie beschlossen worden sei (Urk. 106 N 74.1.3). Sie bestritt auch, dass
ein Zusammenhang zwischen der Zahlung der EUR 150 Mio. und den Ausstiegs-
verhandlungen bestanden habe. Es gebe keinen Grund, weshalb die Beklagten
nicht bereits im Dezember 2000 und Januar 2001 mit den Ausstiegsverhandlun-
gen hätten beginnen können, statt neu über eine Rekapitalisierung und weiter
über eine Beteiligungserhöhung zu verhandeln (Urk. 106 N 95 f.). In der Tat stellt
sich die Frage, weshalb die Beklagten rund einen Monat später (Ende Februar
2001) bereits über einen Ausstieg aus der D._____-Beteiligung diskutierten bzw.
diesen beschlossen. Grundsätzlich ist aufgrund der obigen Ausführungen davon
auszugehen, dass der Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung angesichts
der gesamten damaligen Umstände als vertretbarer Geschäftsentscheid zu quali-
fizieren ist. Fraglich ist allerdings, ob diese Beurteilung auch dann noch zutreffend
erscheint, wenn man den Umstand miteinbezieht, dass die Beklagten schon rund
einen Monat später den Ausstieg aus dieser Beteiligung beschlossen, obwohl sich
offenbar rein äusserlich keine wesentliche Veränderung der Situation ergeben
hatte und ohne dass die Sanierung abgeschlossen gewesen wäre. Zu prüfen ist,
was die Überlegungen der Beklagten waren. Dieser Vorgang steht nämlich – wie
die Klägerin mehrfach geltend machte (Urk. 2 N 9 S. 12, N 17.6.5 S. 38, N 29 S.
104; Urk. 106 N 78.1.9) – in offensichtlichem Widerspruch zu den Vorbringen der
Beklagten, wonach es sich bei der D._____ um eine Beteiligung von grosser stra-
tegischer Bedeutung für die A._____ gehandelt habe, deren Existenz man des-
halb habe sichern wollen (z.B. Urk. 77 N 303). Es sei deshalb notwendig und ge-

- 145 -
rechtfertigt gewesen, die Sanierung der D._____ mit allen Mitteln zu versuchen,
um eine weitere Zusammenarbeit der A._____ (und A2._____) mit der D._____
sicherzustellen (Urk. 168 S. 109). Bezüglich der Ende Februar 2001 erfolgten
Kehrtwendung brachten die Beklagten Folgendes vor:
aa) Der Beklagte 1, B1._____, welcher die Verhandlungen mit dem ...
Staat [E._____] im Wesentlichen im Herbst/Winter 2000/2001 geführt hatte, er-
klärte im Rahmen der vorinstanzlichen Klageantwort, dass zu jenem Zeitpunkt bei
der A._____ auch ein Ausstieg aus der ...-Strategie diskutiert, aber noch nicht be-
schlossen worden sei. Namentlich sei unklar gewesen, wie und in welchem Um-
fang ein solcher Ausstieg erfolgen müsste bzw. könnte und ob zum Kern des
neuen Fluggeschäftes nur A1._____ und U._____ oder eben auch noch die
D._____ gehören würden. Gleichzeitig habe die D._____ einen dringenden Kapi-
talbedarf ausgewiesen. Mit dem Rekapitalisierungsentscheid habe jedoch nicht
bis nach dieser Entscheidfällung zugewartet werden können, da der Konkurs und
ein Grounding gedroht hätten (Urk. 70 N 109 f.). Der Verwaltungsrat sei anlässlich
seiner Sitzung vom 22. November 2000 von H._____ darauf hingewiesen worden,
dass die D._____ in einer Liquiditätskrise stecke, aber in Zukunft profitabel sein
werde, wenn die geplanten Restrukturierungsmassnahmen und Kostensenkungs-
programme umgesetzt werden könnten. H._____ habe mit einer dreijährigen
Restrukturierungsphase gerechnet. Bis dahin sollte die D._____ wieder mindes-
tens Break-even-Resultate erzielen (Urk. 70 N 95 mit Verweis auf Urk. 3/30 S. 5;
Urk. 120 N 68). Die finanzielle Lage der D._____ habe eine Sanierung gerechtfer-
tigt und die finanzielle Lage der A._____ eine solche erlaubt (Urk. 70 N 182, N
183). In der vorinstanzlichen Duplik erklärte der Beklagte 1 dann ausdrücklich,
dass der Grund für den Ende Februar 2001 beschlossenen Ausstieg aus der Be-
teiligung D._____ eine Änderung der Strategie der A._____ gewesen sei, welche
erst nach den Januar-Verträgen beschlossen worden sei (Urk. 120 N 873, N
1625, N 1222, N 1225, N 1334). Zudem seien weitere Umstände wie zunehmend
schlechterer Geschäftsgang bei den eigenen Fluggesellschaften, Absorption von
Managementkapazität und Finanzmitteln durch ... [des Staates ZT._____] Beteili-
gungen, Managementengpässe und Führungswechsel an der Spitze hinzuge-
kommen (Urk. 120 N 873). Er bestritt, dass schon vor dem Abschluss der Januar-

- 146 -
Verträge der Ausstieg aus der D._____ beschlossene Sache gewesen sei; dieser
Beschluss sei erst am 22. Februar 2001 erfolgt (Urk. 120 N 553).
bb) Der Beklagte 2, B2._____, machte geltend, dass der Berater von der
L._____ AG in seiner Präsentation vor dem Verwaltungsrat der A._____ vom 14.
Dezember 2000 eine Konzentration auf A1._____, U._____ und den Hub
ZU._____, also ohne D._____, erwähnt, die Möglichkeit aber verworfen habe, weil
sie nur mit einschneidenden Veränderungen möglich gewesen wäre, welche die
Politik, die Medien und die Bevölkerung nie akzeptiert hätten: So wäre beispiels-
weise mit einem Stellenabbau in der Grössenordnung von 15'000 Stellen zu
rechnen gewesen und das europäische und interkontinentale Flugnetz drastisch
abgebaut worden (Urk. 73 N 24 S. 56; vgl. auch Urk. 88 N 130). Die Frage eines
allfälligen Ausstiegs sei entgegen den Behauptungen der Klägerin schon im
Rahmen der Strategiediskussion anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom
22. November 2000 diskutiert, aber als nicht verantwortbar bzw. nicht sinnvoll
verworfen worden (Urk. 73 S. 115). Vor dem Abschluss der Januar-Verträge sei
der Ausstieg aus dem D._____-Engagement nicht beschlossene Sache gewesen.
Der kontrollierte Ausstieg sei erst am 22. Februar 2001 beschlossen worden. Bis
dahin sei es darum gegangen, in einem ersten Schritt die Situation um die
D._____ zu beruhigen, um danach mit gezielten Verhandlungen den Rückzug
vorzubereiten. Der Ausstieg aus der D._____ hätte durchaus im Verkauf der
D._____-Beteiligung bestehen können, zumal die Gesellschaft durch die Kapital-
spritze der A._____-Gruppe und des ... Staates [E._____] sowie das Sanierungs-
paket habe stabilisiert werden können (Urk. 123 S. 144). Der Verwaltungsrat sei
erst aufgrund der anfangs 2001 in Änderung begriffenen Strategie und weiterer
Umstände zum Schluss gekommen, sich von der Beteiligung zu trennen und das
Geschäft zu redimensionieren (Urk. 123 S. 207).
cc) Der Beklagte 3, B3._____, erklärte, dass der Verwaltungsrat der
A._____ Mitte 2000 beschlossen habe, angesichts der sich verschlechternden Si-
tuation im Airline-Bereich eine Strategieüberprüfung durchzuführen. Es habe je-
doch zu jenem Zeitpunkt keinerlei Grund gegeben, die seit Jahren verfolgte ...-
Strategie überstürzt abzubrechen. Vielmehr sei es wichtig gewesen, die Neuaus-

- 147 -
legung des Kurses zu überdenken und genau zu planen. Erst die im Verlaufe des
Herbsts 2000 durchgeführten Evaluationen hätten gezeigt, dass die ...-Strategie
grundlegend in Frage zu stellen, allenfalls abzubrechen sei. Ende Dezember 2000
sei dieser Entscheid, der angesichts seiner Tragweite eine gewisse Zeit benötigt
habe, noch nicht gefällt worden. Die A1._____-Gruppe sei daher per Ende des
Geschäftsjahres und damit kurz vor der konkret zur Diskussion stehenden
D._____-Transaktion zwar in einer sich verschlechternden Geschäftssituation,
aber keineswegs in einer überschuldeten, hoffnungslosen Lage gewesen, da ne-
ben dem eigentlichen Flugbetrieb verschiedene sehr erfolgreiche und im hohen
Masse werthaltige Geschäftsbereiche bestanden hätten, die im Zuge der verfolg-
ten Dualstrategie aufgebaut worden seien (Urk. 77 N 19 f.). Die Strategieanpas-
sung sei erst im Laufe des ersten Quartals 2001 beschlossen worden. Berück-
sichtige man die Grösse des Konzerns und die Tatsache, dass mit dem Be-
schluss, aus der D._____ auszusteigen, ein Eckpfeiler eines Grundkonzeptes mit
weitreichenden wirtschaftlichen und auch politischen Auswirkungen herausgeris-
sen worden sei, hätten die verantwortlichen Organe den schwierigen Umständen
gemäss in jeder Hinsicht angemessen reagiert (Urk. 77 N 21; Urk. 126 N 1398, N
1493). Es sei darauf hinzuweisen, dass noch kurz zuvor K._____ in der "Summa-
ry - Project ... A._____" vom 10. Oktober 2000 eine Fortführung der bestehenden
Strategie de facto als mögliche und beste Alternative unter den fünf evaluierten
Strategien bejaht habe (Urk. 77 N 153, N 215 mit Verweis auf Urk. 78/105 S. 22).
Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 22. November 2000 seien verschie-
dene Analyse-Aufträge erteilt, aber keine Strategiebeschlüsse gefasst worden
(Urk. 77 N 156 mit Verweis auf Urk. 3/30 S. 7, S. 8). Im ersten Zwischenbericht
der L._____ AG sei ausgeführt worden, dass zwar ein Überdenken der Strategie
nötig sei, jedoch kein Anlass für "immediate crisis decisions" bestehe (Urk. 77 N
216 mit Verweis auf Urk. 78/107). Aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung
vom 14. Dezember 2000 (Urk. 3/33) gehe hervor, dass auch damals kein generel-
ler Ausstieg aus der ...-Strategie beschlossen worden sei, sondern lediglich eine
Strategieanpassung. Anlässlich seiner Präsentation des Zwischenresultats des
"Project ..." an dieser Sitzung habe ZV._____ von der L._____ AG die Richtigkeit
der ...-Strategie bestätigt, aber Anpassungen empfohlen (Urk. 78/109; Urk. 77 N

- 148 -
157 ff., N 217). Er habe geraten, nicht überstürzt und konzeptlos aus der einge-
schlagenen Strategie auszusteigen (Urk. 77 N 160 mit Verweis auf Urk. 3/33 S. 5-
10). An der Verwaltungsratssitzung vom 20. Januar 2001 sei des Weiteren ent-
schieden worden, an der Dualstrategie festzuhalten. Am 23. Januar 2001 habe
der Verwaltungsrat kommuniziert, dass trotz der Entlassung von O._____ an der
Dualstrategie festgehalten werde. Von einer fehlenden Strategieüberprüfung kön-
ne keine Rede sein. Sie sei im Gang, aber noch nicht abgeschlossen gewesen
(Urk. 77 N 156 mit Verweis auf Urk. 3/34 und Urk. 78/108).
Bezüglich des klägerischen Arguments, wonach es widersprüchlich er-
scheine, wenn die Beklagten einerseits behaupten würden, es sei über den Aus-
stieg diskutiert worden, sie aber gleichzeitig die Rekapitalisierung vorgenommen
hätten, meinte der Beklagte 3, dass allein die Feststellung eines äusserlich wider-
sprüchlich erscheinenden Verhaltens nicht bedeute, dass der Investment-Ent-
scheid nicht dennoch sinnvoll gewesen sei. Das gewählte Vorgehen des Verwal-
tungsrates, nämlich zuerst die versprochene Kapitalspritze durchzuführen und
nachher Ausstiegsverhandlungen anzustreben, sei durchaus begründet gewesen
(Urk. 77 N 276). In seiner Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 habe
der Verwaltungsrat bei der Behandlung des Traktandums D._____ unter anderem
festgestellt, dass die Zustimmung E._____s zu den bilateralen Abkommen der EU
mit der Schweiz von der Genehmigung der Kapitalspritze abhängig sei. Mit der
Besänftigung der Gemüter durch den ordentlichen Vollzug der Verpflichtungen
aus dem Term Sheet, der Rekapitalisierungsvereinbarung und den darauf basie-
renden Januar-Verträgen habe sich der Verwaltungsrat die Möglichkeit geschaf-
fen, über einen geordneten und überlegten Ausstieg aus der D._____ zu verhan-
deln. Wichtigstes Ziel sei es gewesen, die Verpflichtung zum Ausbau der Beteili-
gung hin zur alleinigen Kontrolle abzuwenden. In den Augen der Beklagten sei
diese Möglichkeit das Geld wert gewesen, denn auch die Beklagten hätten zu
Beginn des Jahres 2001 realisiert, dass die A._____ als langfristige Partnerin für
die D._____ nicht mehr in Frage gestanden sei (Urk. 77 N 278).
Während das erstere Argument des Beklagten 3, wonach sich die
A._____ in einem Prozess der Strategieanpassung befunden habe, welcher Ende

- 149 -
Januar 2001 noch nicht abgeschlossen gewesen sei und deshalb noch kein Ent-
scheid über das weitere Schicksal der D._____ habe gefällt werden können, wes-
halb man einstweilen von einem Weiterbestehen ausgegangen sei und die Zah-
lung geleistet habe, plausibel erscheint, entbehren die weiteren Vorbringen jedoch
der Logik. Dem Verwaltungsratsprotokoll der Sitzung vom 14. Dezember 2000
(Urk. 3/33 S. 4) lassen sich die behaupteten Äusserungen im Zusammenhang mit
den ... [des Staates E._____] Drohungen nicht entnehmen. Es fehlt auch ein ex-
pliziter Hinweis, dass dies ein Motiv für die Rekapitalisierungszahlung gewesen
wäre. Auch ist keine Rede davon, dass durch die Zahlung das Terrain für einen
geordneten Ausstieg geebnet werden sollte. Hiezu kann auf die Ausführungen
vorne unter Ziff. III. 4.5.3.4.a verwiesen werden. Letztlich liegt darin auch ein Wi-
derspruch zu den eigenen Vorbringen des Beklagten 3, welcher wie ausgeführt
selbst vorbrachte, dass im fraglichen Zeitpunkt um den 20. Januar 2001 noch kein
definitiver Strategieentscheid gefällt worden sei. Es kann somit keine Rede davon
sein (Urk. 77 N 280), dass es sich um ein "unumgängliches Zwischenstück in die-
ser Strategie" gehandelt habe. Auch machte der Beklagte 3 selbst geltend, dass
erst am 31. Januar 2001 und somit nach Abschluss der fraglichen Verträge offen
über einen Ausstieg diskutiert worden sei (Urk. 77 N 283). Am 22. Februar 2001
sei beschlossen worden, bei der Rekapitalisierung mitzumachen, hernach sofort
über einen geordneten Ausstieg zu verhandeln (Urk. 77 N 284). Dieser Zeitpunkt
ist jedoch für die Frage der Pflichtwidrigkeit insofern nicht relevant, als die Beklag-
ten den Vertrag bereits zuvor abgeschlossen hatten und entscheidend ist, welche
Überlegungen sie zum Abschluss des Vertrages bewogen und nicht, was sie da-
nach darüber dachten. Dies könnte allenfalls nur noch relevant für die von der
Klägerin aufgeworfene Frage sein, ob die Beklagten danach die Zahlung hätten
verweigern sollen. Diesbezüglich ist auf die vorne unter Ziff. III. 4.1.1 angeführten
Erwägungen zu verweisen.
dd) Der Beklagte 4, B4._____, erklärte, dass man sich am 20. Januar
2001 u.a. von O._____ getrennt habe, weil man die ...-Strategie einer eingehen-
den Prüfung und allfälligen Neuausrichtung habe unterziehen wollen (Urk. 81 N
136). Der Entscheid sei auch vor dem Hintergrund gefallen, dass ein mögliches
Szenario so hätte aussehen können, dass sich die A._____ nach Aufgabe der ...-

- 150 -
Strategie von den meisten Beteiligungen getrennt und sich einem grossen Ver-
bund von Fluggesellschaften wie ZF._____ oder ZW._____ hätte anschliessen
können. Dabei hätte die D._____ ein entscheidendes Mitbringsel sein können.
Der Verwaltungsrat habe sich dadurch zwei Optionen, nämlich Ausstieg oder Wei-
terbetrieb erhalten, um danach, wenn die neue Strategie festgelegt und die Vari-
anten gegeneinander abgewogen worden seien, zu entscheiden (Urk. 81 N 140
ff.). Dies wurde von der Klägerin nicht explizit bestritten. Man sei davon ausge-
gangen, dass die insgesamt EUR 250 Mio. für die Sanierung der D._____ ausrei-
chend wären (Urk. 81 N 390). Es werde bestritten, dass der Verwaltungsrat an-
lässlich seiner Sitzung vom 14. Dezember 2000 unter einer gänzlich unklaren Vo-
raussetzung einer Kapitalspritze an die D._____ zugestimmt habe. Der Verwal-
tungsrat habe in dieser Sitzung vorerst nur seine grundsätzliche Zustimmung da-
zu, dass sich die A._____ mit einer Kapitalspritze von EUR 150 Mio. an einer Sa-
nierung der D._____ beteilige, gegeben. Dies allerdings unter der Bedingung,
dass alle Beteiligten, namentlich auch der ... Staat [E._____], die D._____ selber
sowie die ... [des Staates E._____] Gewerkschaften ihren Beitrag im Rahmen ei-
nes umfassenden, noch näher auszuhandelnden Sanierungskonzeptes leisten
würden. Später, anlässlich seiner Sitzung vom 20. Januar 2001, habe er diesen
Entscheid gefasst und am 22. Februar 2001 bestätigt (Urk. 81 N 403). Dass der
Verwaltungsrat am 22. Februar 2001 den geordneten Ausstieg aus der D._____
beschlossen habe, beweise keineswegs, dass die D._____ schon immer für nicht-
sanierbar gehalten worden sei. Vielmehr sei der Verwaltungsrat aufgrund der an-
fangs 2001 in Änderung begriffenen Strategie und weiterer Umstände wie
schlechter Geschäftsgang, Absorption von Managementkapazitäten und Finanz-
mitteln durch ... [des Staates ZT._____] Beteiligungen, Managementengpässe
und Führungswechsel an der Spitze, zum Schluss gelangt, sich von dieser Betei-
ligung zu trennen und das Geschäft zu redimensionieren (Urk. 129 N 995).
ee) Der Beklagte 5, B5._____, meinte, dass erst mit der Zahlung der EUR
150 Mio. im Februar 2001 der ... [des Staates E._____] Seite der Umstand habe
kommuniziert werden können, dass die Klägerin aus finanziellen Gründen aus der
D._____ aussteigen müsse. Erst die Zahlung habe dazu geführt, dass die ... [des
Staates E._____] Seite bereit gewesen sei, die Diskussion über dieses Thema auf-

- 151 -
zunehmen. Hätte die Klägerin zu jenem Zeitpunkt dies nicht getan, wäre die ... [des
Staates E._____] Seite nicht gesprächsbereit gewesen (Urk. 84 N 118). Zuvor ha-
be sich die A._____ insbesondere aufgrund des Term Sheets verpflichtet gefühlt,
die Rekapitalisierung zu leisten, weshalb nicht über einen Ausstieg ohne Zahlung
habe diskutiert werden können (Urk. 84 N 40 ff., N 211 ff.). Ein Ausstieg aus der
D._____ sei zwar vor Abschluss der Januar-Vereinbarung im Verwaltungsrat be-
sprochen worden, jedoch nie Ziel geworden. Im damaligen Zeitpunkt wäre es un-
sinnig gewesen, die wichtigste Flugbeteiligung so kurz vor dem Ziel der Mehrheits-
übernahme abzustossen. Ende Februar 2001 hätten sich jedoch die zweifelnden
Voten auch zum D._____-Engagement im Verwaltungsrat gemehrt. Als sich unter
der neuen Führung von B2._____ abgezeichnet habe, dass der A._____ selbst nur
geholfen werden könne, indem sämtliche Flugbeteiligungen (und andere Beteili-
gungen) abgestossen würden, hätten sämtliche verbleibenden Verwaltungsräte die
Überzeugung gewonnen, dass aus der D._____ sofort auszusteigen sei trotz der
damit verbundenen massiven Nachteile. Ein abrupter Ausstieg anfangs 2001 wäre
vor allem auch deshalb unmöglich gewesen, weil damals noch keine Gespräche
mit dem anderen Aktionär der D._____, dem ... Staat [E._____], geführt worden
seien. Die ... [des Staates E._____] Seite habe zu jenem Zeitpunkt absolut keine
Gesprächs-, geschweige denn Kompromissbereitschaft für einen Ausstieg der
A._____ aus dem D._____-Engagement gezeigt. Erst die unvorhergesehene Ver-
schlechterung der Bilanz der A._____ habe es überhaupt ermöglicht, den Ausstieg
anzusprechen. Die Januar-Verträge hätten einen späteren Ausstieg nicht er-
schwert. Dass die A._____ schliesslich nicht mehr vom im August 2001 vollzoge-
nen Ausstieg habe profitieren können, sei nicht Folge eines unsorgfältig geplanten
Ausstieges, sondern des verheerenden Terroraktes vom 11. September 2001, wel-
cher unter anderem auch die D._____ in den Abgrund gerissen habe (Urk. 84
N 204 ff.; Urk. 132 N 400).
Der Beklagte 6, B6._____, äusserte sich in der gleichen Weise wie der
Beklagte 5 (Urk. 86 N 40 ff., N 211 ff., N 118, N 204 ff.; Urk. 135 N 400).
ff) Der Beklagte 7, B7._____, erklärte, dass es für die A._____ keine an-
dere Möglichkeit als die Rekapitalisierung gegeben habe, weil sie durch das Term

- 152 -
Sheet dazu verpflichtet gewesen sei. Unabhängig von der Frage der rechtlichen
Verpflichtung habe für den Verwaltungsrat auch ein faktischer Beistandszwang
bestanden (von der Klägerin bestritten, Urk. 106 N 84 S. 238), denn nur durch ei-
ne Beteiligung der A._____ an der Kapitalsverstärkung der D._____ mit gleichzei-
tigen einschneidenden Sanierungsmassnahmen und mit Unterstützung des ...
Staates [E._____] habe ein Konkurs der D._____ verhindert werden können. Nur
auf diese Weise seien alle Optionen von der Mehrheitsbeteiligung und vollständi-
gen Integration der D._____ bis zum Ausstieg offengeblieben. Nur wenn der ...
Staat [E._____] in dieser Krisensituation die A._____ als korrekten und glaubwür-
digen Vertragspartner habe wahrnehmen können, habe auch Aussicht bestanden,
über einen Ausstieg aus den Verträgen erfolgreich zu verhandeln (Urk. 88 N 90, N
133). Bei der A._____ sei in diesem Zeitpunkt ein Ausstieg aus der ...-Strategie
diskutiert, aber noch nicht beschlossen worden. Namentlich sei noch unklar ge-
wesen, ob zum Kern des neuen Fluggeschäftes nur A1._____ und U._____ oder
auch noch die D._____ gehören würden (Urk. 88 N 102).
Im Herbst 2000 hätten sich im Verwaltungsrat erste Bedenken bezüglich
Fortführbarkeit der ...-Strategie abgezeichnet. Ein Ausstieg aus einzelnen Flugbe-
teiligungen sei erstmals überhaupt in Betracht gezogen worden. Im damaligen
Zeitpunkt wäre es unsinnig gewesen, die wichtigste Flugbeteiligung, welche den
Zugang zu Europa gesichert habe, so kurz vor dem Ziel der Mehrheitsübernahme
abzustossen. Ende Februar 2001 hätten sich aber zweifelnde Voten auch zum
D._____-Engagement im Verwaltungsrat gemehrt. Einen Ausstieg hätten die Be-
klagten auch deshalb nicht sofort kommuniziert, weil zuerst heikle Verhandlungen
mit dem ... Staat [E._____] hätten geführt werden müssen (Urk. 88 N 189). Als
sich unter der neuen Führung von B2._____ abgezeichnet habe, dass der
A._____ nur geholfen werde könne, indem sämtliche Flugbeteiligungen abge-
stossen würden, hätten sämtliche Verwaltungsräte die Überzeugung gewonnen,
dass aus der D._____ sofort auszusteigen sei, trotz der massiven Nachteile, die
damit verbunden gewesen seien (Urk. 88 N 191; Urk. 138 N 1323). Ein abrupter
Ausstieg anfangs 2001 wäre auch unmöglich gewesen, weil die ... [des Staates
E._____] Seite damals absolut keine Gesprächs-, geschweige denn Kompro-
missbereitschaft für einen Ausstieg gezeigt habe. Erst die unvorhergesehene

- 153 -
Verschlechterung der Bilanz der A._____, wie sie im Frühjahr 2001 kommuniziert
wurde, habe überhaupt ermöglicht, den Ausstieg anzusprechen (Urk. 88 N 192).
Ausserdem sei selbst im Zeitpunkt der Aufgabe der ...-Strategie im Januar 2001
die Aufgabe der D._____ noch nicht zwingend gewesen (Urk. 138 N 1076). Es sei
nicht Bestandteil der Strategieänderung gewesen, ausländische Beteiligungsge-
sellschaften bewusst in den Konkurs zu schicken (Urk. 138 N 1305; vgl. auch Urk.
126 N 1632).
In genau derselben Weise wie der Beklagte 7 äusserten sich auch die
Beklagte 9, B9._____, und der Beklagte 10, B10._____ (Urk. 94 N 89 ff.; Urk. 97
N 86 ff.).
gg) Der Beklagte 8, B8._____, erklärte, dass man im fraglichen Zeitpunkt
Januar 2001 von der Möglichkeit einer Sanierung der D._____ ausgegangen sei.
Dies zeige auch der Umstand, dass sich die ... [des Staates E._____] Seite trotz
ausdrücklicher Wegbedingung einer entsprechenden Verpflichtung im Term Sheet
auf diese Rekapitalisierung mit EUR 100 Mio. eingelassen habe (Urk. 91 N 114).
Die D._____ habe unter den von der A._____ gehaltenen Beteiligungen eine ei-
gentliche Sonderstellung eingenommen (Urk. 91 N 121; vgl. auch Urk. 138 N
408). Vorgängig der Rekapitalisierung habe der Verwaltungsrat die Option eines
Ausstieges aus der D._____-Beteiligung und die damit verbundenen finanziellen
Konsequenzen intensiv diskutiert. Der Verwaltungsrat sei dabei zum Schluss ge-
kommen, dass die Geschäfte der D._____ einstweilen fortgeführt werden sollten,
ein allfälliger Ausstieg aus der D._____ dann kontrolliert erfolgen und vorerst de-
tailliert und sorgfältig geprüft werden sollte. Dabei wurde vom Beklagten 8 auf das
Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 22. Februar 2001 verwiesen (Urk. 91 N
85 mit Verweis auf Urk. 3/61). Diese Sitzung fand jedoch nach Eingehung der
Verpflichtung in den Januar-Verträgen statt, wie auch diejenige vom 31. Januar
2001, auf welche der Beklagte 8 in diesem Zusammenhang verwies (Urk. 91 N
234 ff. unter Verweis auf Urk. 3/52).
Weiter führte der Beklagte 8 aus, dass sich die Situation Ende Februar
2001, also nach Abschluss der Januar-Verträge, insofern verändert habe, als man
zur Erkenntnis gelangt sei, dass die durch "ZS._____" erzielbaren Einsparungen

- 154 -
entgegen der früheren Einschätzung nicht genügten, um die D._____ langfristig
zu stabilisieren. Da sich die A._____ in einer angespannten finanziellen Lage be-
funden habe, habe man sich überlegen müssen, ob man aus der D._____-Beteili-
gung aussteigen, also einen Käufer für die gehaltenen D._____-Aktien suchen
sollte. Nach wie vor habe man aber die D._____ nicht in Konkurs fallen lassen,
sondern das Nötige zu deren Sanierung beitragen wollen (Urk. 91 N 255). Der
Beklagte 8 führte weiter aus, es sei zutreffend, dass es im März 2001 bei der
A._____ zu einem Strategiewechsel gekommen sei und man sich dann dafür ent-
schieden habe, den geordneten Ausstieg aus der D._____ zu suchen (Urk. 91 N
267, N 354; Urk. 141 N 797). Erst an der Verwaltungsratssitzung vom 22. Februar
2001 sei der kontrollierte Ausstieg beschlossen worden (Urk. 141 N 785, N 891).
hh) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagten über-
einstimmend ausführten, dass sich die Lage der D._____ innerhalb dieser kurzen
Zeitspanne seit Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung nochmals ver-
schlechtert habe. Zudem war in der Zwischenzeit offenbar ein Strategiewechsel
beschlossen worden, aufgrund dessen die D._____ nicht mehr einbezogen wur-
de. Entgegen der Auffassung der Klägerin (Urk. 106 N 95 S. 265) steht daher kei-
neswegs fest, dass die Situation rund einen Monat später immer noch dieselbe
war, zumal insbesondere auch die definitive Strategie erst gegen Ende Februar
2001 beschlossen wurde. Vielmehr dürften entgegen der Auffassung der Klägerin
durchaus neue Fakten und Erkenntnisse vorgelegen haben (Urk. 106 N 79.2
S. 214), und entgegen der Klägerin konnten die Beklagten ihren Sinneswandel
damit auch plausibel machen: So ist offensichtlich, dass die Aufgabe der ...-
Strategie nicht bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember
2000 (in abschliessender Weise) beschlossen wurde, wie die Klägerin dies mit
Verweis auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000
(Urk. 3/33) behauptete (Urk. 106 N 74.1.3). Aus diesem Protokoll geht klar hervor,
dass die damalige Konzernleitung vorerst von einer Spaltung des Konzerns bzw.
eines Teilverkaufs oder eines Börsengangs absehen und primär die Möglichkeit
eines Beitritts zu ZF._____ prüfen wollte. Der Verwaltungsrat kam zum Schluss,
dass der A._____ die Mittel zum Aufbau einer vierten Kraft fehlen würden, wes-
halb die Strategie angepasst werden müsse. Die Anpassung sei zeitkritisch. Der

- 155 -
Verwaltungsrat verlangte daher von der Konzernleitung ein klares Bekenntnis zur
Unterstützung des ZF._____-Beitritts. Zur ersten Priorität wurde der operative
Turnaround der A._____ erklärt. Weiter wurde beschlossen, dass den Verwal-
tungsräten der ZG._____ Group-Partner klar kommuniziert werden müsse, dass
der A._____-Verwaltungsrat die anfallenden Verluste nicht mehr mittragen werde;
dies gelte insbesondere für E._____ und ZT._____. Es wurde auch grundsätzlich
beschlossen, keine neuen Beteiligungen mehr zu erwerben (Urk. 3/33). Diesem
Protokoll kann somit in keiner Weise entnommen werden, dass die Beklagten
schon damals definitiv eine neue Strategie festgesetzt hätten. Insbesondere geht
daraus mit keinem Wort die sofortige Trennung von Beteiligungen – auch nicht
der D._____ – hervor, sondern lediglich der Verzicht auf den Erwerb neuer. Dies
wird im Übrigen auch durch das Protokoll der Sitzung vom 20. Januar 2001 bestä-
tigt (Urk. 3/34). An jenem Datum beschloss der Verwaltungsrat als strategische
Eckwerte das Festhalten an der Dualstrategie, wobei das Airline-Geschäft profita-
bel gestaltet werden müsse. Zudem wurde die Förderung der A1._____, U._____
und der D._____ sowie deren Zusammenwirken beschlossen. Im Weiteren sollten
die Risiken bei den Airline-Beteiligungen reduziert und keine neuen Beteiligungen
erworben werden, was eine Bestätigung des vorherigen Beschlusses vom 14.
Dezember 2000 bedeutet. Ob man den Verzicht auf den Erwerb neuer Beteiligun-
gen als Abkehr von der ...-Strategie bezeichnen will, ist eine Interpretationsfrage.
Die genannten Protokolle bestätigen jedenfalls, dass die Beklagten damals eine
Strategieanpassung bzw. -änderung diskutierten, diese aber im Zeitpunkt des Ab-
schlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung noch nicht abgeschlossen war, und
dass die Beklagten auch am 20. Januar 2001 noch davon ausgingen, dass (min-
destens einstweilen) an der D._____ festgehalten werde (Urk. 3/34). Nur dies ist
letztlich für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung.
Erst anlässlich der Sitzung vom 22. Februar 2001 beschlossen die Be-
klagten gemäss eigener Darstellung, welche im Übrigen durch die erwähnten und
bei den Akten liegenden Unterlagen untermauert wird, die Partnerschaft mit der
D._____ neu zu überdenken und auf eine Beteiligungserhöhung zu verzichten,
um so die Vollkonsolidierung zu vermeiden. Erst zu diesem Zeitpunkt sei erstmals
als Ziel konkret der kontrollierte Ausstieg formuliert worden, wobei ein Entscheid

- 156 -
über die Gesamtstrategie offenbar für den 2. März 2001 vorgesehen war (Urk.
3/61). Die Klägerin bestritt nicht, dass der definitive Ausstieg aus der D._____-
Beteiligung am 22. Februar 2001 durch die Beklagten beschlossen worden war.
Es ist deshalb von der Richtigkeit dieser Tatsachenbehauptung auszugehen, und
ein diesbezügliches Beweisverfahren erübrigt sich. Entgegen der Auffassung der
Klägerin gab es somit aber einen Grund, weshalb die Beklagten nicht schon frü-
her, nämlich im Dezember 2000 und/oder Januar 2001 mit den Ausstiegsverhand-
lungen beginnen konnten (Urk. 106 N 96 S. 267). Dass die Beklagten angesichts
der insoweit durchaus veränderten Situation die vereinbarte Zahlung von EUR
150 Mio. an die D._____ leisteten, kann unter diesen Umständen nicht als unver-
tretbar qualifiziert werden. Dadurch wurde mindestens der unmittelbar bevorste-
hende Konkurs der D._____ abgewendet und stand der gesamte mögliche Hand-
lungsspielraum noch offen.
Selbst wenn die Beklagten jedoch im Zeitpunkt der Rekapitalisierung von
einem baldigen Ausstieg aus der D._____-Beteiligung ausgegangen wären, wie
die Klägerin dies meint, wäre der Entscheid nicht unvertretbar gewesen, da – wie
schon erwähnt – im damaligen Zeitpunkt zufolge des drohenden Konkurses der
D._____ – welcher keine eigentliche Option darstellte (vgl. dazu die Ausführungen
oben unter Ziff. III. 4.5.1.2) – auch ein geordneter Ausstieg nur mittels dieser Zah-
lung zu erreichen gewesen wäre. In diesem Sinne ist den vorinstanzlichen Erwä-
gungen beizupflichten (Urk. 168 S. 111), wonach der geordnete Ausstieg nur mit
der Leistung der Rekapitalisierungszahlung zu haben war. Es spielt daher – wie
die Vorinstanz weiter ausführte – unter dem Gesichtspunkt der Relevanz im Er-
gebnis keine Rolle, ob die Beklagten die Rekapitalisierungsvereinbarung bereits
im Hinblick auf die Option des kontrollierten Ausstiegs oder im berechtigten Ver-
trauen auf eine vollständige Sanierung der D._____ abschlossen (§ 161 GVG;
Urk. 168 S. 111 f.). Der Entscheid war so oder anders jedenfalls vertretbar, unab-
hängig von der konkreten Motivation der Beklagten. Es gereicht den Beklagten
deshalb auch nicht zum Vorwurf, dass sie unbestrittenerweise bereits Ende Feb-
ruar 2001 tatsächlich den definitiven Ausstieg aus der D._____ beschlossen, ob-
wohl – wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 109) und
auch die Klägerin geltend machte (Urk. 2 N 9 S. 12, N 17.6.5 S. 38, N 29 S. 104;

- 157 -
Urk. 106 N 78.1.9) – diese Tatsache in Widerspruch zum behaupteten hohen
Stellenwert der D._____ innerhalb des Konzerns stand.
4.5.3.5. Negative Auswirkungen bei Unterlassung der Rekapitalisierung?
a) Die Beklagten behaupteten wiederholt, dass die A._____ eine Pflicht
zur Stützung der D._____ und Abwendung eines Konkurses derselben auch
zwecks Existenzsicherung der A._____ sowie des gesamten Konzerns gehabt
habe. Bei der D._____ habe es sich nicht um irgendeine Finanzbeteiligung der
A._____ gehandelt, sondern um die wichtigste Flugbeteiligung neben der "Haus-
marke" A1._____, die der ganzen Gruppe den unternehmerisch existentiellen Zu-
gang zum Europäischen Markt eröffnet habe. Aufgrund der strategischen Verqui-
ckung des Zweiergespannes A1._____ und D._____ hätte ein Zusammenbruch
der D._____ die ureigenen Interessen der A._____ selbst erheblich beeinträchtigt.
Durch einen Konkurs der D._____ wären der A2._____ zahlreiche Nachteile ent-
standen wie z.B. viele Flugpassagiere verloren gegangen, von der ... [des Staates
E._____] Seite wären Schadenersatzforderungen erhoben worden, ein Verlust
des Hub EA._____ sowie die Auflösung der G._____ wären erfolgt, ein Verlust
von Darlehensforderungen eingetreten sowie ein Imageschaden entstanden etc.
(Urk. 70 N 163 ff. S. 63 ff.; Urk. 73 N 28.3 S. 62 ff.; Urk. 77 N 348 ff.; Urk. 84 N
183 ff.; Urk. 86 N 183 ff.; Urk. 88 N 125 ff.; Urk. 94 N 123 ff.; Urk. 97 N 124 ff.;
Urk. 129 N 612 ff., N 631 mit Verweis auf Urk. 130/4 S. 44 ff.). Die ökonomischen
Nachteile wären grösser als EUR 150 Mio. gewesen (Urk. 120 N 181 ff., N 611, N
644, N 733, N 831, N 884, N 904, N 1177; Urk. 123 S. 18 ff., S. 198 f., S. 276;
Urk. 141 N 64; Urk. 129 N 215, N 622; Urk. 144 N 791 ff.; Urk. 147 N 1211). Aus
diesen Gründen wäre die D._____-Zahlung auch zu leisten gewesen, wenn die
dadurch entstehende Ersatzforderung gegenüber der A2._____ nicht werthaltig
gewesen wäre, ja sogar, wenn sie überhaupt nicht entstanden wäre. Die Auswir-
kungen dieser Zahlung auf die Bilanz der A._____ seien für diesen Prozess nicht
entscheidend. Von Bedeutung sei vielmehr, dass die Zahlung von EUR 150 Mio.
durch die Abwendung von Nachteilen in der Höhe von weit über EUR 150 Mio.
und durch Einbringung zusätzlicher Vorteile gesamthaft im Interesse der A._____
gelegen habe (Urk. 120 N 612, N 656, N 884; Urk. 141 N 58, N 448; Urk. 138 N

- 158 -
757, N 810; Urk. 144 S. 684 ff.). Die Zahlung sei deshalb primär im eigenen Inte-
resse der A._____ erfolgt. In diesem Sinne sei nicht aus Konzernsicht, wie die
Klägerin dies stets behaupte (z.B. Urk. 106 N 45.4; Urk. 179 N 33; Urk. 215 N 186
ff.), sondern aus Sicht der den Beklagten anvertrauten Einzelgesellschaft argu-
mentiert worden (Urk. 120 N 644, N 653, N 906, N 949; Urk. 123 S. 154, S. 213,
S. 218, S. 277; Urk. 132 N 303; Urk. 135 N 303; Urk. 129 N 1026 ff.; Urk. 138
N 361; Urk. 126 N 548 ff., N 1037; Urk. 144 N 728, N 731; Urk. 147 N 971). Das
Interesse der A._____ habe jedoch selbstverständlich auch ein Interesse am
Wohlergehen der Beteiligungen und des gesamten Konzerns beinhaltet (Urk. 138
N 363; Urk. 126 N 550). Es liege denn auch weitgehend kein Konzernsachverhalt
vor: Sowohl aus dem Term Sheet als auch aus den Januar-Verträgen sei direkt
die A._____ als Einzelgesellschaft verpflichtet worden (Urk. 123 S. 216; Urk. 138
N 759). Die D._____-Transaktion sei jedoch auch aufgrund konzerninterner Ver-
flechtungen im Interesse der A._____ als Einzelgesellschaft gelegen. Darüber
hinaus sei sie auch im Konzerninteresse gewesen. Der Wert des Gesamtkon-
zerns sei durchaus auch von der D._____ abhängig gewesen. Die Klägerin selbst
habe den wichtigen Stellenwert der D._____ anerkannt (Urk. 120 N 1201; Urk.
141 N 538; Urk. 129 N 1056 ff.; Urk. 138 N 785; Urk. 144 N 1355; Urk. 147
N 1230). Die Klägerin setze sich zu Unrecht nicht mit den substantiiert dargeleg-
ten Vorteilen dieser Zahlung und den dadurch vermiedenen Nachteilen auseinan-
der (Urk. 120 N 733; Urk. 129 N 1346). Die Klägerin negierte nicht, dass ein Zu-
sammenbruch der D._____ negative Folgen für den Konzern gehabt hätte. Sie
anerkannte, dass jede Konzerngesellschaft oder Beteiligung, die in Schwierigkei-
ten gerate, dadurch den Konzern und dessen oberste Holding vor Herausforde-
rungen stelle. Diese Schwierigkeiten müssten jedoch greifbar und quantifizierbar
begründet werden, um die Ausgabe von EUR 150 Mio. rechtfertigen zu können,
was vorliegend nicht der Fall sei (Urk. 179 N 430).
Da für konzerninterne Sanierungsleistungen oft keine unmittelbaren Ge-
genleistungen verlangt werden, kommt den mittelbaren Vorteilen im Zusammen-
hang mit der Prüfung auf Gewinnstrebigkeit eine entscheidende Bedeutung zu.
Mittelbare Gegenleistungen sind in den Wirkungen von Sanierungsleistungen zu
sehen, welche aufgrund der Abhängigkeit zwischen der sanierenden und sanie-

- 159 -
rungsbedürftigen Gesellschaft in einer anderen Form und Intensität auf die sanie-
rende Gesellschaft zurück reflektiert werden. Sanierungsleistungen kommen dann
nicht nur unmittelbar der sanierungsbedürftigen Gesellschaft zugute, sondern in
umgewandelter Form mittelbar auch der sanierenden Gesellschaft (Rubli, Sanie-
rungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich
2002, S. 242 f.). Es kann dazu auch auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 168 S. 55 ff.), wobei allerdings an-
zumerken ist, dass Leistungen an eine Minderheitsbeteiligung allenfalls nur ana-
log zu Leistungen an Tochter- bzw. Enkelgesellschaften beurteilt werden und die
vorinstanzlichen Ausführungen in diesem Sinne nicht unbesehen übernommen
werden können. Unabhängig von der Frage, ob es zulässig sei, die entsprechen-
den Grundsätze im vorliegenden Kontext analog heranzuziehen, ist im Folgenden
auf die geltend gemachten Nachteile für die Einzelgesellschaft A._____ selbst
einzugehen, welche gemäss den Beklagten ohne die Vornahme der Rekapitalisie-
rungszahlung zu befürchten gewesen wären.
b) Die Beklagten machten zusammengefasst geltend, dass der A._____
bei einem sofortigen Fallenlassen der D._____ erhebliche Schadenersatzforde-
rungen gedroht hätten. Aufgrund der fortgeschrittenen Zusammenarbeit und In-
tegration der D._____ im Hinblick auf eine Übernahme derselben habe die
A._____ von der D._____ bereits diverse Konzessionen verlangt. So sei z.B. die
Umflottung der D._____ auf die A1._____ ausgerichtet worden. Auf Druck der
A._____ seien auch anstelle von Boeing-Flugzeugen solche von Airbus für die
D._____ angeschafft worden. Im Bereich der Kurzstreckenflotte habe man anstel-
le der an sich bevorzugten Fokker-Flugzeuge zwecks besserer Abstimmung mit
der A2._____-Tochter U._____ Avro RJ85er angeschafft. Auch die Harmonisie-
rung von Technikern und Materiallager habe zu einer Abhängigkeit der D._____
von der A._____ geführt, denn die Technikabteilung von D._____ sei weitgehend
auf Boeing spezialisiert gewesen. Diese und andere Massnahmen und Projekte
hätten die A1._____ und ihre Rechtsnachfolgerin (A._____) gefordert und voran-
getrieben mit dem Ziel, eine weitergehende unternehmerische Integration der
D._____ zu erreichen. Die Klägerin wäre daher bei einem Konkurs der D._____
von der ... [des Staates E._____] Seite mit erheblichen Schadenersatzforderun-

- 160 -
gen konfrontiert worden (Urk. 70 N 163 ff. S. 63 ff.; Urk. 73 N 28.3 S. 62 ff.; Urk.
77 N 180 ff., N 348 ff.; Urk. 84 N 183 ff.; Urk. 86 N 183 ff.; Urk. 88 N 125 ff.; Urk.
94 N 123 ff.; Urk. 97 N 124 ff.; Urk. 129 N 612 ff., N 631 mit Verweis auf Urk.
130/4 S. 44 ff.). Die ökonomischen Nachteile hätten den Betrag von EUR 150 Mi-
o. überstiegen (Urk. 120 N 181 ff., N 611, N 644, N 733, N 831, N 884, N 904, N
1177; Urk. 123 S. 18 ff., S. 198 f., S. 276; Urk. 141 N 64; Urk. 129 N 215, N 622;
Urk. 144 N 791 ff.; Urk. 147 N 1211. Vgl. Urk. 168 S. 74 f.). Entgegen der Auffas-
sung der Klägerin seien diese obgenannten möglichen Forderungen als real ein-
zustufen gewesen. Dies gehe auch daraus hervor, dass die ... [des Staates
E._____] Regierung im Konkurs der A._____ Forderungen von EUR 1,3 Mrd. an-
gemeldet habe und die D._____ solche von EUR 2,5 Mrd. Damit sei bewiesen,
dass sich die A._____ mit entsprechenden Forderungen konfrontiert gesehen hät-
te, wenn sie die D._____ in Konkurs hätte fallen lassen (Urk. 120 N 1268; Urk.
123 S. 286; Urk. 129 N 1414; Urk. 126 N 1425; Urk. 144 N 1038; Urk. 147 N 944).
Dies wurde von der Klägerin bestritten (Urk. 106 N 38 ff., N 45.1, N 45.4, N 67, N
89).
aa) Die Vorinstanz erwog, dass die Klägerin die Ausführungen der Be-
klagten, insbesondere des Beklagten 3, zu den Verflechtungen der D._____ mit
dem A._____-Konzern nicht im Einzelnen bestritten habe. Eine allfällige Bestrei-
tung im Berufungsverfahren wäre verspätet. Die Klägerin habe jedoch moniert,
dass die Beklagten die Behauptungen bezüglich Garantien nicht ansatzweise
substantiiert hätten, und sie habe generell die Forderungen bestritten (Urk. 168 S.
75). Die beklagtischen Ausführungen, wonach die A._____ (bzw. vor deren Grün-
dung die A1._____) in den der Rekapitalisierung vorangegangenen Jahren erheb-
lichen Einfluss auf die Geschicke der D._____ genommen habe, indem sie darauf
hingewirkt habe, dass Geschäftsentscheide der D._____ im Interesse der
A._____ gefällt worden seien, seien im Grundsatz unbestritten geblieben. Entge-
gen der Ansicht der Klägerin habe es sich dabei nicht um "Überlegungen, die
möglicherweise in der Vergangenheit einmal richtig gewesen sein könnten", ge-
handelt; vielmehr habe deren Wirkung angedauert bis zum vorliegend relevanten
Zeitpunkt. So sei beispielsweise die Umflottung der D._____ im Zeitpunkt des Ab-
schlusses der Januar-Verträge noch nicht abgeschlossen gewesen. In diesem

- 161 -
Zusammenhang sei auch die Behauptung des Beklagten 2, wonach die A._____
im Zusammenhang mit der Flugzeugbeschaffung sogar für die D._____ Garantien
abgegeben habe, nicht substantiiert bestritten worden. Notorisch sei auch, dass
die A._____ Einfluss auf die Besetzung von Schlüsselstellen im Management der
D._____ genommen habe. So hätten zuerst ZX._____ und danach H._____, bei-
de "A1._____-Männer", der D._____ als CEO vorgestanden, was ebenfalls als
Zeichen für die Einflussnahme der A._____ zu werten sei. Die Beklagten würden
zu Recht darauf hinweisen, dass die A._____ von ... [des Staates E._____] Seite
mit erheblichen Schadenersatzforderungen konfrontiert worden wäre. Denn, wer
bei einer Beteiligung im Hinblick auf die künftige Übernahme derselben bestimmte
Entscheide erwirke, sich dann aber kurzfristig entschliesse, von der Übernahme
abzusehen und die Beteiligung fallen lasse, müsse damit rechnen, zur Verantwor-
tung gezogen zu werden, wenn der Beteiligung dadurch ein Schaden erwachse,
z.B. weil sie im Hinblick auf die Übernahme ihre Selbstständigkeit bereits ganz
oder teilweise aufgegeben habe (vgl. die Auflistung der möglichen finanziellen
Ansprüche im Financial Exposure Report der I1._____ vom 26. Februar 2001,
Urk. 89/84 S. 17, worin es jedenfalls um mehrere Millionen geht). Die Grössen-
ordnung der möglichen Ansprüche der ... [des Staates E._____] Seite lasse sich
aus den Forderungseingaben der ... [des Staates E._____] Beteiligten in der
Nachlassliquidation der A._____ abschätzen, nachdem die D._____ Konkurs ge-
gangen sei, worauf die Beklagten zu Recht verweisen würden. Unter anderem
seien folgende Forderungen eingegeben worden: Schadenersatz infolge Ver-
tragsverletzung (Art. 530 des … [des Staates E._____] Code des Sociétés), uner-
laubter Handlung und faktischer Organschaft in der Höhe von EUR 2'500 Mio. für
die D._____ SA in Konkurs sowie Schadenersatz für den "Verlust der Chance, die
D._____ zu restrukturieren", in der Höhe von EUR 400 Mio. für den ... Staat
[E._____] sowie für seine Beteiligungsgesellschaft ZY._____ (Urk. 168 S. 77 mit
Verweisungen auf die entsprechenden Auszüge aus dem Kollokationsplan,
Urk. 88/82 und 88/84). Auch der ... Staat [E._____] habe nach dem Zusammen-
bruch der beiden Fluggesellschaften erhebliche Schadenersatzforderungen ge-
stellt, und zwar die Folgenden: Schadenersatz wegen der Beeinträchtigung der ...
[des Staates E._____] Volkswirtschaft in der Höhe von EUR 335 Mio., Schaden-

- 162 -
ersatz aus Ansehensverlust durch den Konkurs der D._____ in der Höhe von
EUR 100 Mio. Vorausgesagt worden seien diese Ansprüche dem Verwaltungsrat
der A._____ bereits anfangs 2001 im Financial Exposure Report der I1._____
(Urk. 168 S. 78 unter Verweis auf den Financial Exposure Report der I1._____
vom 26. Februar 2001, Urk. 89/84 S. 17). Die ... [des Staates E._____] Aktionäre
hätten somit gegen die A._____ in Nachlassliquidation erhebliche Forderungen
erhoben. Selbst wenn man davon ausgehe, dass diese Forderungen zumindest
teilweise mit der Verletzung des (Ausstiegs-)Vertrages vom 2. August 2001 be-
gründet worden seien, so sei die Wahrscheinlichkeit hoch, dass Forderungen aus
unerlaubter Handlung, faktischer Organschaft etc. bei einem Konkurs der
D._____ im ersten Quartal 2001 erst recht auch gegen die damals noch aufrecht-
stehende A._____ erhoben worden wären (Urk. 168 S. 78).
Diesen Erwägungen der Vorinstanz ist zu folgen. Die Klägerin brachte
dagegen in der Berufungsbegründung keine stichhaltigen Argumente vor (Urk.
179 N 431 ff.). Entgegen ihrer Auffassung (Urk. 179 N 431) bestritt sie im Rahmen
der vorinstanzlichen Replik lediglich das Vorhandensein von Garantien und Dop-
pelverpflichtungen zulasten der A._____ im Hinblick auf die Rekapitalisierung
(Urk. 106 N 85 S. 240), nicht aber z.B. bezüglich Flugzeugbeschaffung. Die Klä-
gerin anerkannte, dass sie – wie die Vorinstanz ausgeführt hatte – die geltend
gemachten Verflechtungen der A._____ und A2._____ mit der D._____ nicht be-
stritten habe. Sie machte jedoch gelten, dass sich daraus für die vorliegende Kla-
ge nichts ableiten lasse. Die Beklagten hätten zu keinem Zeitpunkt eine operative
Verantwortung für die D._____ gehabt. Die D._____ sei eine selbstständige aus-
ländische Beteiligung der A2._____ gewesen. Die A._____ wäre bei einem Kon-
kurs der D._____ nicht direkt für Verpflichtungen der D._____ haftbar geworden
(Urk. 179 N 155). Dies hatten auch die Beklagten in diesem Sinne nicht behaup-
tet, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 168 S. 72). Wie die Vorinstanz
richtigerweise erwog (Urk. 168 S. 77), ging es auch nicht um solche Verpflichtun-
gen, sondern um allfällige Verpflichtungen der A._____ gegenüber der D._____,
welche erstere eingegangen war, wie beispielsweise im Zusammenhang mit der
Umflottung, wo auch unbestritten blieb, dass die A._____ Garantien zugunsten
der D._____ geleistet habe. Es wurde von der Klägerin auch nicht substantiiert

- 163 -
bestritten, dass sich aus dem zitierten Financial Exposure Report der I1._____
(Urk. 89/84 S. 17) Anhaltspunkte für allfällige mögliche Forderungen der D._____
bzw. der ... [des Staates E._____] Seite bei einer Nichtübernahme durch die
A._____ ergeben würden. Zudem bestritt die Klägerin selbst nicht – wobei offen-
bleiben kann, was "dem Grundsatze nach" im Einzelnen bedeuten soll –, dass die
A._____ bei einem Fallenlassen der D._____ mit Begehren, Forderungen und
Ansprüchen aller Art, auch solchen im eigentlichen juristischen Sinn, konfrontiert
worden wäre (Urk. 106 N 45.4 S. 54). Da die Klägerin auch die konkret genannten
möglichen Forderungen nicht substantiiert bestritt, bleibt es diesbezüglich bei den
vorinstanzlichen Erwägungen und geht der ihrerseits erhobene Vorwurf der man-
gelnden Substantiierung durch die Beklagten fehl. Es geht auch mehr generell um
die Frage, mit welchen Konsequenzen die A._____ in der damaligen Situation bei
einer Aufgabe der D._____ rechnen musste. Es handelt sich dabei zwangsläufig
um eine Hypothese. Auch die Auseinandersetzung mit unbegründeten Forderun-
gen und Ansprüchen der ... [des Staates E._____] Seite und deren Abwehr hätten
über längere Zeit finanzielle Mittelaufwendungen der A._____ erfordert, welche es
beim Entscheid über die Rekapitalisierung zu berücksichtigen galt. Dass aufgrund
der genannten Fakten und Umstände eine hohe Wahrscheinlichkeit bestand, dass
solche (begründeten oder unbegründeten) Ansprüche erhoben worden wären,
wurde wie ausgeführt auch von der Klägerin nicht bestritten. Ein diesbezügliches
Beweisverfahren erübrigt sich deshalb. Im Übrigen hätte allein der Umstand, dass
die A._____ möglicherweise nicht oder nur in Einzelfällen direkte vertragliche
Verpflichtungen bzw. Garantien (z.B. bezüglich der Umflottung) eingegangen ist,
sie nicht vor allfälligen Klagen geschützt, da wohl auch solche aus unerlaubter
Handlung oder enttäuschtem Vertrauen hätten erwartet werden müssen. Ob diese
Forderungen dann allerdings begründet gewesen wären, lässt sich abschliessend
nicht beurteilen, spielt jedoch auch keine Rolle, da die Beklagten für ihre Ent-
scheidfällung im damaligen Zeitpunkt darüber ohnehin keine Gewissheit erhalten,
sondern nur eine Prognose anstellen konnten, wie hoch das Risiko solcher Forde-
rungen war.
bb) Die Klägerin stellte sich auch auf den Standpunkt, dass das von der
Vorinstanz zur Legitimation des Verhaltens der A._____ herangezogene Konzern-

- 164 -
interesse keine Leitlinie gewesen sei und die A._____ angesichts ihrer finanziel-
len Krise ohnehin nur ihre Interessen als Einzelgesellschaft habe verfolgen dür-
fen. Sie hielt dafür, dass die Vorinstanz diese zentrale Rechtsfrage verkannt habe
(Urk. 106 N 166; Urk. 179 N 424 f.). Dieser Auffassung kann in dieser absoluten
Formulierung nicht zugestimmt werden. Da die Klägerin – wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführte (Urk. 168 S. 71 f.) – eine reine Holdinggesellschaft war, deren
Zweck "Erwerb, Verwaltung und Veräussern von Beteiligungen, insbesondere der
Beteiligung an der A2._____ AG" war (Urk. 3/1), hatte sie keinen reinen Eigen-
zweck zu verfolgen. Vielmehr waren ihre Handlungen entsprechend ihrer Zweck-
bestimmung in erster Linie auf das Wohlergehen ihrer Tochtergesellschaften, vor-
ab der A2._____ gerichtet, bei welcher es sich – wie entgegen klägerischer Auf-
fassung (Urk. 179 N 425) ohne Weiteres schon aus deren besonderen Hervorhe-
bung in der Zweckbestimmung der A._____ abgeleitet werden kann – um einen
zentralen Pfeiler des A._____-Konzerns handelte. (Ob es sich dabei – wie die Vo-
rinstanz ausführte [Urk. 168 S. 73] – um dessen eigentliches Kernstück gehandelt
habe, kann offengelassen werden [vgl. Urk. 179 N 425].) Deren wichtigste Toch-
tergesellschaft war wiederum die A1._____ und die wichtigste Minderheitsbeteili-
gung die D._____. Zwischen diesen drei Gesellschaften bestanden aufgrund der
engen Verflechtungen starke Interdependenzen. Dass ein allfälliger Konkurs der
D._____ aufgrund der oben beschriebenen fortgeschrittenen Integration in die
A._____ erhebliche Auswirkungen primär auf die A1._____ und A2._____ und
somit auch auf die A._____ gehabt hätte, lässt sich nicht im Ernst bezweifeln.
Auch nach Einschätzung von O._____ wäre ein Ausstieg aus der D._____ im
Jahre 2000 erheblich schwieriger gewesen als noch 1997, weil die Integration der
D._____ viel weiter fortgeschritten gewesen sei. Schon vor der Gründung der
G._____ seien gewisse Teile von D._____ in die A._____ integriert worden, z.B.
die Informatik, das …-Konzept, das Vielfliegerprogramm. Für den Fall des Aus-
stieges wäre D._____ deshalb mit massiven Desintegrationskosten an die
A._____ gelangt. Dazu hätten Kosten gehört, die angefallen wären beim Immig-
rieren auf andere Systeme, wie auch beim Wiederaufbau einer eigenen Verkaufs-
organisation, einer eigenen Netzwerkorganisation, eines eigenen Yield- und Ka-
pazitätsmanagements. Zudem wäre vermutlich eine Klage in dreistelliger Millio-

- 165 -
nenhöhe wegen Missmanagement erhoben worden (Urk. 139/3 S. 44). Das Be-
zirksgericht Bülach qualifizierte diese Aussagen O._____s in seinem Strafurteil
gegen den Beklagten 7 vom 4. Juni 2007 mindestens als Hinweis darauf, dass
der Ausstieg sicher nicht kostenneutral hätte erfolgen können und dass diese
Kosten bei einem Konkurs wohl noch höher ausgefallen wären als bei einem (ge-
ordneten) Ausstieg (Urk. 139/3 S. 45). Die Interessen der A._____, A2._____ und
A1._____ waren somit praktisch gleichgerichtet und demgemäss auch das Inte-
resse der Einzelgesellschaft A._____, welche nicht losgelöst von ihren Tochter-
/Enkelgesellschaften und Beteiligungen betrachtet werden kann. Bei der Beach-
tung des Gesellschaftsinteresses ist in erster Linie der statutarische Gesell-
schaftszweck als Richtschnur massgebend (BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, N
16 zu Art. 717). Dies verkennt offenbar die Klägerin. Bei einer Konstellation wie
der vorliegenden, in der die Holding vorwiegend nur Gesellschaften hielt, welche
die eigentliche operative Haupttätigkeit des Konzerns, nämlich das Fluggeschäft
betrieben oder eine eng damit verbundene Tätigkeit ausübten, ist es offensicht-
lich, dass sie – die Holding – die Interessen des Konzerns mitberücksichtigen
muss. Als Einzelgesellschaft ist sie praktisch inhaltslos. Die Klägerin unterlässt es
denn auch (z.B. Urk. 179 N 166), konkret zu sagen, worin denn genau das zu ver-
folgende Interesse der Einzelgesellschaft A._____ gelegen hätte, wenn sowohl
die A2._____, die A1._____ und die D._____ ernsthafte Schwierigkeiten gehabt
hätten oder gar untergegangen wären. Dass ein Konkurs der D._____ nämlich
gravierende Auswirkungen auf die A2._____ gehabt hätte, erscheint fraglos. Der
A._____ ihrerseits wäre ein wesentlicher Teil ihres Sinns und Zwecks verloren
gegangen, wenn eine massgebliche Tochter in Konkurs geraten wäre. Grundsätz-
lich setzen sich denn Organe einer Holding auch keiner Verantwortlichkeit aus,
wenn sie das Aufrechtstehen ihrer massgeblichen Beteiligung in diesem Sinne
unterstützen. Die Auffassung der Klägerin (Urk. 179 N 70), wonach die Beklagten
mit ihrem Vorgehen lediglich die Interessen der D._____ statt die eigenen Inte-
ressen der A._____ gewahrt hätten, geht somit fehl.
cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die reale Gefahr bestand,
dass bei einem Untergang der D._____ erhebliche Forderungen erhoben worden
wären, und dass die Berücksichtigung dieser Gefahr bei der Entscheidfindung als

- 166 -
mindestens vertretbar, gar als geboten erscheint. Die A._____ bzw. ihre Organe
waren berechtigt, gar verpflichtet, eine Einschätzung der Gesamtsituation des
Konzerns aus der Perspektive der A._____ als Einzelgesellschaft vorzunehmen.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, muss, wer bei einer Beteiligung im Hin-
blick auf die künftige Übernahme derselben Entscheide erwirkt, sich dann aber
kurzfristig entschliesst, von der Übernahme abzusehen und die Beteiligung fallen
zu lassen, damit rechnen, zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn der Be-
teiligung dadurch ein Schaden erwächst (Urk. 168 S. 77). Die Klägerin machte al-
lerdings geltend, dass die Beklagten im Zeitpunkt der Entscheidfällung solche
Überlegungen gar nicht angestellt hätten. Sie hätten sie weder erkannt, diskutiert
noch reflektiert (Urk. 106 N 38 S. 39; Urk. 179 N 162). Solange der Entscheid je-
doch objektiv vertretbar erscheint, spielt dies grundsätzlich keine Rolle. Wenn die
Beklagten diesen Umstand in ihre Betrachtungsweise einbezogen hätten, hätten
sie genau gleich handeln dürfen, so dass es unter dem Gesichtspunkt der Rele-
vanz unerheblich ist, ob sie dies bedachten oder nicht. Darauf ist jedoch nachfol-
gend bei der Prüfung der Relevanz noch näher einzugehen (Ziff. III. 4.5.3.6).
c) Die Klägerin bestritt auch im Berufungsverfahren weiterhin, dass die
Beklagten im Interesse der A._____ gehandelt hätten. Sie hätten nur die Interes-
sen der D._____ gewahrt (Urk. 179 N 70, N 92 ff., N 102 ff.; Urk. 215 N 190). Die
Klägerin ging aber auch im Berufungsverfahren nicht näher auf das Argument der
Beklagten ein, wonach ein Weiterbestehen der D._____ im ureigensten Interesse
der Klägerin gewesen sei. Sie ignorierte die von den Beklagten geltend gemach-
ten Vorteile im Interesse der A._____ und die dadurch verhinderten Nachteile
(Urk. 179 N 95 f.). Die Argumentation der Klägerin beruht demgegenüber stets auf
der Annahme, dass sowohl die A._____ als auch die A2._____ im relevanten
Zeitpunkt überschuldet gewesen seien. Nachdem die hiefür behauptungs- und
beweisbelastete Klägerin ihre diesbezüglichen Vorbringen wie erwähnt für den
massgeblichen Zeitraum nicht genügend substantiierte, ist im vorliegenden Ver-
fahren jedoch nicht von einer Überschuldung auszugehen, sondern anzunehmen,
es habe keine Überschuldung vorgelegen (vgl. vorne Ziff. III. 4.5.2 und III. 3.2.2).
Da ihre Argumentation somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht und
somit schon im Ansatz falsch ist, kann auch die darauf aufbauende Begründung

- 167 -
nicht stimmig sein und derselben daher nicht gefolgt werden. Darauf ist somit
nicht weiter einzugehen. Die Klägerin verkennt deshalb, dass unter diesen Um-
ständen (fehlende Überschuldung) die gegenseitigen Interessen der beteiligten
Gesellschaften anders zu werten sind. Entgegen ihrer Auffassung lag es im Inte-
resse der A._____, den Konkurs der D._____ zu verhindern. Auch die Klägerin
konnte nicht überzeugend negieren, dass die Gefahr eines Zusammenbruchs ei-
ner Enkelbeteiligung – oder konkret einer wesentlichen Minderheitsbeteiligung ei-
ner Tochtergesellschaft – irgendwelche Forderungen gegenüber der obersten
Konzernholding (sowie der Tochtergesellschaft A2._____) hätte entstehen lassen
können (Urk. 179 N 103). Allein der Umstand, dass die A._____ – wie auch die
Vorinstanz ausführte (Urk. 168 S. 72) – nicht oder nur beschränkt direkt gegen-
über Dritten für Verpflichtungen der D._____ haftete, bedeutet jedoch nicht, dass
eine Vermeidung des Konkurses der D._____ nicht im Interesse der A._____ lag.
Wie oben ausgeführt, erachtete ja auch die Klägerin das "In Konkurs gehen las-
sen" der D._____ nicht als den einzig richtigen bzw. pflichtgemässen Entscheid.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, behauptete auch die Klägerin nicht, dass
die A._____ einen Konkurs der A2._____ oder auch der A1._____ verkraftet hätte
(Urk. 168 S. 73).
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Entscheid der Be-
klagten im Sinne einer Einschätzung der Gesamtsituation des Konzerns aus der
Perspektive der Einzelgesellschaft A._____ mindestens vertretbar war. Er lag kei-
nesfalls im alleinigen Interesse der D._____ (Urk. 179 N 95; Urk. 215 N 190).
d) Die Klägerin bestritt auch die von den Beklagten weiter geltend ge-
machten negativen Folgen, welche eine Unterlassung der Rekapitalisierung für
die A._____ gezeitigt hätte. Diese Behauptungen, z.B. die ... [des Staates
E._____] Gewerkschaften hätten Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin in
E._____ geltend gemacht oder die A1._____ und U._____ hätten ... [des Staates
E._____] Destinationen nicht mehr anfliegen können oder die Kreditfähigkeit der
Klägerin hätte gelitten, ein Imageschaden wäre entstanden, die bilateralen Ab-
kommen zwischen der Europäischen Union und der Schweiz wären gefährdet
gewesen, es wären Kosten infolge des Endes der G._____ für die A2._____ ent-

- 168 -
standen usw., seien von den Beklagten nicht genügend substantiiert und belegt
worden (Urk. 106 N 38 S. 38 ff., N 67 S. 117 ff., N 81, N 88.12, N 90, N 97 ff.; Urk.
179 N 105 f.).
Die Klägerin begnügte sich in diesem Zusammenhang im Wesentlichen
damit zu behaupten, der A._____ selbst wäre nichts passiert, wenn sie die
D._____ nicht rekapitalisiert hätte (Urk. 106 N 67 S. 119). Vor Abschluss der frag-
lichen Verträge hätten keine vertraglichen Bindungen bestanden, welche als
Grundlage von Schadenersatzansprüchen gegen die Klägerin hätten herhalten
können (Urk. 106 N 89). Die D._____ sei nur eine Minderheitsbeteiligung der
A2._____ gewesen (Urk. 106 N 45.1). Insbesondere sei die Kapitalisierung ent-
gegen der Auffassung der Beklagten nicht im Konzerninteresse erfolgt. Gegen-
teils hätte es im Interesse des Konzerns wie der Klägerin als Einzelgesellschaft
gelegen, die verlustbringenden Beteiligungen und somit auch die D._____-
Beteiligung abzustossen (Urk. 106 N 45, N 67 S. 120, N 81 S. 231). Nicht ein ein-
ziges Argument (von Konzernhaftung bis Chaos-Szenarien bei einem D._____-
Konkurs), welches die Beklagten heute zu ihrer Rechtfertigung für den entspre-
chenden Beschluss vorbringen würden, sei damals auch nur aufgeworfen worden.
Die Beklagten hätten sich nie und zu keinem Zeitpunkt auch nur eine dieser Über-
legungen gemacht. Entsprechend würden auch alle Angaben zu Protokollstellen,
alle Belege und alle sonstigen substantiierten Darlegungen und Beweisofferten
fehlen. Der Entscheid sei nicht im Interesse der Klägerin gewesen, sondern einzig
im kurzfristigen Interesse der konkursgefährdeten D._____ und im Interesse der
... [des Staates E._____] Partner, die der Zusammenbruch direkt getroffen hätte
(Urk. 106 N 109 S. 296). Übergeordnete Konzerninteressen vermöchten nur im
Ausnahmefall Wirkungen zu entfalten. Sie seien sicher auch dann weniger prob-
lematisch, wenn die zahlende Konzernmutter ungefährdet aufrecht stehe und es
sich finanziell leisten könne, für gefährdete Beteiligungen einzuspringen, was je-
doch vorliegend nicht der Fall gewesen sei (Urk. 106 N 83). Sanierungsleistungen
"nach unten" würden auch nur dann im Interesse der Muttergesellschaft liegen,
wenn der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft dadurch gesteigert
werde. Vorliegend sei jedoch die A2._____ im fraglichen Zeitpunkt überschuldet
gewesen und die D._____ trotz des Einschusses konkursgefährdet geblieben

- 169 -
(Urk. 106 N 83). Es gebe im schweizerischen Konzernrecht keinen Beistands-
zwang (Urk. 106 N 84). Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte auch keine
Haftung aus Konzernvertrauen eintreten können (Urk. 106 N 85 S. 240, N 92). Die
Klägerin bestritt die Behauptung der Beklagten, wonach die Abkommen vom Ja-
nuar 2001 unter politischem Druck aus ZZ._____ und EA._____ unterzeichnet
worden seien (Urk. 106 N 98 und N 100). Auch im Berufungsverfahren hielt die
Klägerin daran fest, dass es sich bei diesen Vorbringen der Beklagten um nach-
geschobene Verteidigungsargumente handle (Urk. 179 N 47).
Das Bezirksgericht Bülach war in seinen Strafurteilen vom 4. Juni 2007
gegen die Beklagten 1, 2, 4 und 8 zum Schluss gekommen, dass die A._____ und
D._____ rechtlich und wirtschaftlich stark verflochten gewesen seien. Ein Konkurs
der D._____ hätte deshalb offensichtlich Auswirkungen auf diverse im A._____-
Konzern geführte Geschäfte und auch direkt auf die A._____ gehabt. Es habe
sich beim Entscheid über die Rekapitalisierung daher um einen unternehmeri-
schen Entscheid gehandelt, der im gesamten Kontext des Konzerns A._____ zu
würdigen sei. Zu berücksichtigen seien daher vor allem auch die Konsequenzen,
welchen Schaden eine Liquidation der D._____ für die A._____ mit sich gebracht
hätte bzw. welcher Nutzen ihr dabei entgangen wäre. Es sei davon auszugehen,
dass die A._____ im Falle eines Konkurses der D._____ mit existenzbedrohen-
den Prozessrisiken konfrontiert worden wäre. Die Beteiligung an der D._____ ha-
be für die A._____ eine zentrale Rolle im Bestreben, im EU-Markt erfolgverspre-
chend operieren zu können, gespielt. Es habe sich eine Partnerschaft entwickelt,
die im Shareholders und Master Agreement vom 4. Mai 1995, ergänzt durch den
Zusatzvertrag vom 12. Juni 1995, begründet worden sei. Schon damals sei vor-
gesehen worden, dass die damalige A1._____ (die spätere A._____) die Mehrheit
an der D._____ übernehmen sollte. Vorgesehen sei auch eine zentrale Führungs-
struktur zwischen A1._____ und D._____ gewesen, die bereits vor der Übernah-
me der Aktienmehrheit umgesetzt worden sei. Dies sei nach Abschluss des Term
Sheets auch tatsächlich umgesetzt worden und zwar mittels der A1._____-
D._____ … Partnership (G._____). In dieser seien die zentralen Funktionen der
beiden Fluggesellschaften A1._____ und D._____ zusammengefasst worden. Im
Weitern habe die D._____-Zahlung der A._____ auch den weiteren Anschluss an

- 170 -
den EU-Markt gewährleistet (Urk. 121/1 S. 35; Urk. 124/1 S. 41 f.; vgl. auch Urk.
123 S. 143; Urk. 142/1 S. 38 ff., N 58 f., N 64; Urk. 129 N 194 ff. mit Verweis auf
Urk. 130/4 S. 38 ff.; Urk. 138 N 422, N 687 mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 49; Urk.
126 N 632 mit Verweis auf Urk. 127/1 S. 49, N 820; Urk. 144 N 189 mit Verweis
auf Urk. 145/1 S. 38; Urk. 147 mit Verweis auf Urk. 148/1 S. 38). Das Bezirksge-
richt Bülach ging im Urteil vom 4. Juni 2007 gegen den Beklagten 4 sowie den
Beklagten 3 weiter auch davon aus, dass die D._____-Zahlung die drohende Ver-
nichtung von Entwicklungspotentialen und bereits realisierten Synergien verhin-
dert habe (Urk. 129 N 205 mit Verweis auf Urk. 130/4 S. 43; Urk. 126 N 205, N
1366 ff. mit Verweis auf Urk. 127/1 S. 43; Urk. 144 N 200 mit Verweis auf Urk.
145/1 S. 43; Urk. 147 N 203 mit Verweis auf Urk. 148/1 S. 43).
Mit diesen Ausführungen des Bezirksgerichtes Bülach, auf welche von
den Beklagten verwiesen wurde, setzte sich die Klägerin nicht auseinander bzw.
diese Ausführungen bestritt sie nicht substantiiert. Eine allfällige Bestreitung in der
Berufungsbegründung wäre, wie bereits erwähnt, als verspätet zu erachten. Di-
verse Beklagte erklärten hiezu in der vorinstanzlichen Duplik auch, dass sich ne-
ben der Verpflichtung aus dem Term-Sheet auch die weitere Pflicht zur Zahlung
von "massiven Desintegrationskosten", welche der ... Staat [E._____] gegenüber
der A._____ bei Verweigerung der Rekapitalisierung geltend gemacht hätte, er-
geben hätte. Weiter hätten gemäss diesen Beklagten die Kosten eines dann un-
umgänglichen harten Ausstiegs übernommen werden müssen. Die Pflicht zur
Tragung der schlagartig gestiegenen Kostenblöcke, die Pflicht zur Tragung der
Zusatzkosten einer ungeordneten Liquidation der G._____ in Höhe von EUR 308
Mio., die Pflicht zur Tragung der unternehmerischen und finanziellen Konsequen-
zen durch ein Scheitern des Luftverkehrsabkommens mit der EU, die Pflicht zur
Tragung des Imageschadens sowie die Pflicht zur Führung von existenzbedro-
henden Prozessen vor ... [des Staates E._____] Gerichten wären ebenfalls hinzu-
gekommen (Urk. 120 N 183 ff. mit Verweis auf Urk. 121/1 S. 41 ff., N 543; Urk.
138 N 422 mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 44 ff.; Urk. 129 N 206 ff. und N 611 ff., je
mit Verweis auf Urk. 130/4 S. 44 ff.; Urk. 126 N 206 ff. und N 623 ff., je mit Ver-
weis auf Urk. 127/1 S. 44 ff.; Urk. 144 N 201 ff. mit Verweis auf Urk. 145/1 S. 44
ff., N 607 ff. und N 791 ff.; Urk. 147 N 204 ff. und N 539, je mit Verweis auf Urk.

- 171 -
148/1 S. 44 ff.). Die Pflicht zur Zahlung habe sich einerseits aus unternehmeri-
schen Erwägungen – der Vermeidung geldwerter Nachteile – sowie aus dem
Term Sheet vom April 2000 (vgl. dazu vorne, Ziff. III. 4.5.3.2) ergeben. Die Reka-
pitalisierungsvereinbarung vom Januar 2001 sei nur die Folge dieser vorbestan-
denen Ausgangslage gewesen und habe die Modalitäten für die A._____ geregelt
(Urk. 120 N 729; Urk. 129 N 832; Urk. 126 N 843; Urk. 138 N 602; Urk. 147 N
734). Dass die D._____ ohne die Kapitalspritze sofort in Konkurs gefallen wäre,
hat – wie oben ausgeführt – auch die Klägerin eingeräumt (vgl. auch Urk. 120 N
544, N 937; Urk. 129 N 621, N 1064; Urk. 144 N 616, N 1057; Urk. 147 N 540, N
957; Urk. 138 N 423, N 787). Die Beklagten erklärten, dass sie nie von einem
Konzerninteresse ausgegangen seien, sondern die D._____-Zahlung im Interesse
der A._____ gelegen habe, weil sie dieser direkt geldwerte Vorteile gebracht und
Nachteile und Haftungsfolgen verhindert habe (Urk. 120 N 928 ff.; Urk. 129 N
1055 ff.; Urk. 138 N 785 f.; Urk. 144 N 1048 ff.; Urk. 147 N 954 f.; vgl. auch Urk.
126 N 1065 f.). Die Januar-Verträge hätten gemäss dem Beklagten 2 den soforti-
gen Konkurs der D._____ mit all den in die Milliarden gehenden Folgekosten für
die A._____ verhindert (Urk. 123 S. 312).
aa) Die Vorinstanz war zum Schluss gelangt, dass der Konkurs der
D._____ die Auflösung der G._____ zur Folge gehabt hätte und diese Auflösung
grundsätzlich Haftungsfolgen für die A1._____ hätte auslösen können. Das mut-
massliche Ausmass sei von den Beklagten jedoch in keiner Weise substantiiert
worden. Die Beklagten würden das Hauptaugenmerk in ihrer Argumentation je-
doch auf die durch die Zusammenlegung der Geschäftsbereiche in der G._____
geplanten Einsparungen legen. Die Klägerin habe die beklagtische Aussage, dass
es bei der G._____ um die Ausschöpfung von Synergien gegangen sei und um
einen (grossen) Schritt Richtung Integration – aber gemäss der Klägerin nicht um
mehr – bestätigt. Ebenfalls als richtig habe die Klägerin die Ausführungen be-
zeichnet, wonach durch die G._____ mit Kosteneinsparungen von EUR 150 Mio.
gerechnet worden sei. Solche Einsparungen hätten jedoch frühestens im Jahre
2002 erzielt werden können. Die Vorinstanz schloss daraus, dass es auf der Hand
liege, dass der Synergieeffekt und damit auch die Einsparungsmöglichkeiten bei
einem Konkurs der D._____ – selbst wenn dieser, wie die Klägerin behaupte,

- 172 -
nicht zur Auflösung der G._____ geführt hätte – nicht mehr hätten erzielt werden
können, habe dieser Synergieeffekt doch gerade darin bestanden, dass zwei
Fluggesellschaften verschiedene Betriebsbereiche in einer Gesellschaft zusam-
mengelegt und dadurch Kosten gespart hätten. Bei einer erfolgreichen Sanierung
der D._____ wären somit der für die Sanierung notwendigen Rekapitalisierungs-
zahlung von Seiten der Klägerin in der Höhe von EUR 150 Mio. ab 2002 (jährli-
che) Einsparungen im Konzern im Umfang von CHF 150 Mio. gegenübergestan-
den. Die Weiterführung der G._____, welche das Überleben der D._____ voraus-
gesetzt habe, sei somit zumindest im mittelfristigen Interesse der Klägerin gewe-
sen (Urk. 168 S. 91 ff.).
Die Beklagten hatten sich auf den Standpunkt gestellt, dass die Mehrkos-
ten einer ungeordneten Auflösung der G._____ sich laut Schätzungen der Unter-
nehmensberatungsfirma L._____ AG auf CHF 308 Mio. belaufen hätten. Darin
seien die Schadenersatzansprüche, welche vom ... Staat [E._____] als Aktionär
und/oder von der D._____ direkt gegen die A._____ geltend gemacht worden wä-
ren, weil die abrupte Auflösung der G._____ auch die D._____ betroffen hätte,
nicht inbegriffen (Urk. 120 N 913; Urk. 123 S. 215; Urk. 141 N 540; Urk. 138 N
767 ff., N 1283; Urk. 126 N 105, N 1610, N 1617; Urk. 144 N 1033, N 1405,
N 1591 f.; Urk. 147 N 1272). Die Klägerin bestreite zwar einerseits, dass die
G._____ überhaupt zusammengebrochen wäre, wenn die Zahlung an die
D._____ nicht geleistet worden wäre. Da sie aber andererseits anerkenne, dass
die D._____ in Konkurs gefallen wäre, wenn die Rekapitalisierungszahlung nicht
erfolgt wäre, und dass die G._____ im damaligen Zeitpunkt lediglich aus der
D._____ und der A1._____ bestanden habe, sei dies evident (Urk. 120 N 915;
Urk. 129 N 1042; Urk. 138 N 771; Urk. 144 N 1391; Urk. 123 S. 216; Urk. 147 N
941). Die Klägerin blende konsequent aus, dass die A._____ indirekt auch 49,5%
an der D._____ gehalten habe. Diesen Wertverlust der D._____ aus dem Wegfall
der G._____ hätte ebenfalls die A._____ zu tragen gehabt. Wäre die D._____-
Zahlung nicht erfolgt, wäre die D._____ binnen weniger Wochen in Konkurs gefal-
len (Urk. 120 N 921; Urk. 138 N 777; Urk. 126 N 1057; Urk. 129 N 1048; Urk. 144
N 1041; Urk. 147 N 947). Die Klägerin bestreite, dass durch die ungeordnete Auf-
lösung der G._____ ein zusätzlicher Schaden entstanden wäre. Bereits das Be-

- 173 -
zirksgericht Bülach habe dazu jedoch in seinem Strafurteil vom 4. Juni 2007 ge-
gen die Beklagten 2, 3, 4, 7 sowie den Beklagten 8 ausgeführt, dass es auf der
Hand liege, dass eine geordnete Liquidation dieses Gebildes massiv billiger ge-
kommen wäre, als wenn der D._____-Beitrag zufolge Konkurses schlagartig weg-
gefallen wäre (Urk. 123 S. 214, S. 326 mit Verweis auf Urk. 124/1 S. 49; Urk. 141
N 826 mit Verweis auf Urk. 142/1 S. 45 ff.; Urk. 129 N 210 mit Verweis auf Urk.
130/4 S. 45; Urk. 138 N 764 mit Verweis auf Urk. 139/3 S. 45; Urk. 126 N 210, N
1042 mit Verweis auf Urk. 127/1 S. 45; Urk. 147 N 208 und N 934, je mit Verweis
auf Urk. 148/1 S. 45). Gemäss dem Financial Exposure Report der I1._____ vom
26. Februar 2001 habe die D._____ der G._____ CHF 42,8 Mio. geschuldet. Da-
neben habe die D._____ 29% der jährlichen indirekten Kosten von CHF 700 Mio.
getragen, die naturgemäss nicht schlagartig im entsprechenden Umfang hätten
reduziert werden können (Urk. 142/1 S. 45). Es hätte ein Wegfall des Synergiepo-
tentials von EUR 150 Mio. bestanden und es wären enorme zusätzliche Kosten
einer unplanmässigen Auflösung in der Höhe von CHF 308 Mio. erwachsen (Urk.
120 N 1250; Urk. 138 N 1083; Urk. 129 N 1397; Urk. 126 N 1408; Urk. 144 N
1390).
Die Klägerin hielt auch in der Berufungsbegründung an ihren Bestreitun-
gen fest und kritisierte die vorinstanzlichen Erwägungen. Zudem brachte sie er-
neut vor, die Beklagten hätten die G._____-Problematik im Verwaltungsrat im
Hinblick auf den Rekapitalisierungsentscheid gar nie besprochen (Urk. 179 N
136). Wie schon mehrfach ausgeführt, wurde von den Beklagten nicht genügend
plausibel dargelegt, dass sie damals im Entscheidzeitpunkt alle Überlegungen,
welche sie heute als Gründe für die Vornahme des Rekapitalisierungsentscheids
anführen, auch tatsächlich angestellt haben. Es dürfte sich teilweise um nachge-
schobene Begründungen handeln, wie auch die Klägerin geltend machte (Urk.
106 N 109 S. 296). Dies könnte insbesondere auch auf ihre Argumentation be-
züglich der G._____ zutreffen. Jedenfalls vermochten die Beklagten vor Vo-
rinstanz durch tatsächliche Vorbringen nicht konkret darzulegen, wann, wo und
mit welchen Argumenten die G._____ als einer der Gründe, welcher für die Reka-
pitalisierung gesprochen haben soll, erwogen und erörtert wurde. Auch aus den
einschlägigen Dokumenten ergeben sich im Übrigen keine entsprechenden An-

- 174 -
haltspunkte. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten sind daher als un-
genügend substantiiert zu qualifizieren, so dass darauf nicht weiter einzugehen
ist. Im Übrigen verlegten sich die Beklagten auch im Berufungsverfahren darauf,
diese Behauptung der Klägerin lediglich unsubstantiiert zu bestreiten, was wie
erwähnt ungenügend ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 113; vgl. Urk.
206 N 765; Urk. 202 N 766; Urk. 209 N 827; Urk. 191 N 766; Urk. 199 N 766; Urk.
184 N 766). Es ist somit davon auszugehen, dass dieser Themenkomplex damals
in den Augen der Beklagten kein wesentliches Argument für die Zahlung der EUR
150 Mio. an die D._____ war. Die A._____ selbst war auch nicht Partei der
G._____ (Urk. 71/18). Ob und inwieweit eine Auflösung der G._____ infolge eines
Konkurses der D._____ zu negativen Folgen für die A1._____ bzw. indirekt auch
für die A._____ zufolge negativen Effekts auf den Beteiligungswert A1._____ als
Enkelgesellschaft der A._____ geführt hätte, ist zudem auch aufgrund der vo-
rinstanzlichen Ausführungen nicht gänzlich klar geworden. Unbestrittenermassen
steht einzig fest, dass alle Parteien davon ausgehen, dass jährliche Kostenein-
sparungen von EUR 150 Mio. geplant und demgemäss erwartet wurden, diese
sich jedoch erst ab 2002 überhaupt hätten realisieren lassen. Solche zukünftigen
mittelbaren (und somit ungewissen) Vorteile bzw. deren Wegfall können nicht oh-
ne Weiteres zur Legitimation des Rekapitalisierungsentscheides herangezogen
werden. Wie es sich mit den Auswirkungen der Auflösung der G._____ auf die
A._____ oder einzelne ihrer Tochtergesellschaften verhalten hätte, kann jedoch
auch deshalb dahingestellt bleiben, weil dieser Themenkomplex bei der vorlie-
gend vertretenen Auffassung zur behaupteten Pflichtwidrigkeit keine entscheidre-
levante Rolle spielt. Auf die Ausführungen zur G._____ ist deshalb nicht weiter
einzugehen.
bb) Die Beklagten hatten vor Vorinstanz geltend gemacht, dass E._____
bei einer Nichtrekapitalisierung der D._____ mit der Nichtratifizierung der bilatera-
len Verträge gedroht habe. Sie seien auch deshalb zur Rekapitalisierung ver-
pflichtet gewesen, weil der Schweizer Bundesrat entsprechend Druck auf die
A._____ ausgeübt habe, um die Bilateralen I nicht zu gefährden (vgl. Urk. 168
S. 67). Dies war von der Klägerin bestritten worden. Sie bestritt, dass E._____
gedroht habe, die bilateralen Verträge nicht zu unterzeichnen, wenn die A._____

- 175 -
die Verhandlungen mit der D._____ scheitern lasse (Urk. 106 N 97 S. 268 f.).
Weiter bestritt sie, dass die Rekapitalisierungsvereinbarung im Januar 2001 unter
politischem Druck aus ZZ._____ und EA._____ unterzeichnet wurde. Zudem wird
von der Klägerin bestritten, dass dahingehende Äusserungen der Bundesräte
YA._____ und YB._____ vor dem 22. Januar 2001 – sofern überhaupt – gemacht
worden seien (Urk. 106 N 98 ff. S. 271 ff.). Bezeichnenderweise würden die Be-
klagten auch nur höchst unklare Angaben bezüglich angeblicher entsprechender
Äusserungen der Bundesräte YA._____ und YB._____ machen. Der Beklagte
B1._____ spreche von Januar und Februar 2001, der Beklagte B8._____ von
"Anfang 2001" und der Beklagte B3._____ nenne konkret den 2. Februar 2001.
Die Beklagten würden jedenfalls zu Recht nicht angeben, sie seien in den Tagen
unmittelbar vor Vertragsunterzeichnung im Januar 2001 unter dem Druck der Re-
gierung gestanden (Urk. 106 N 98 und N 100). Die Vorinstanz erwog, dass für die
allfällige Relevanz solcher Gespräche deren Zeitpunkt massgebend wäre. Sollten
die beiden Bundesräte der A._____ tatsächlich zur Rekapitalisierung geraten ha-
ben, so wäre dies nur von Interesse, sofern diese Aussage vor Abschluss der Ja-
nuar-Verträge im Jahre 2001 erfolgt wäre und somit in die Überlegungen der Be-
klagten beim Abschluss eben dieser Vereinbarung hätte einfliessen können. In
diesem Punkt seien die Ausführungen der Beklagten jedoch unsubstantiiert ge-
blieben (Urk. 168 S. 68). Dieser Schlussfolgerung ist beizupflichten. Davon kann
somit nicht ausgegangen werden.
Weiter erwog die Vorinstanz, es sei offensichtlich, dass der ... [des Staa-
tes E._____] Transportminister ZR._____ mit seinem Hinweis im Schreiben vom
20. November 2000, die EU-Staaten, E._____ inbegriffen, müssten die bilateralen
Abkommen ratifizieren, den Verantwortlichen der A._____ zu verstehen gegeben
habe, E._____ habe es in der Hand, ob die A._____ künftig von den "Freiheiten
der Lüfte" profitieren werde. Dies könne kaum ernsthaft bestritten werden. Eine
andere Frage sei, wie ernst die Beklagten diese "Drohung" hätten nehmen müs-
sen. Die Vorinstanz kam nach Abwägung der gesamten Umstände zum Schluss,
dass objektiv betrachtet das Risiko, dass E._____ die Drohung, die Verträge nicht
zu ratifizieren, wahr machen würde, nicht allzu gross gewesen sei. Eine Verzöge-
rung des Inkrafttretens der Bilateralen I habe jedoch den Interessen der A._____

- 176 -
widersprochen, weil der Zugang zum liberalisierten Europäischen Luftverkehrs-
markt die Attraktivität der A1._____ als Allianzpartnerin gesteigert habe (Urk. 168
S. 68 f.).
Die gegen diese Argumentation von der Klägerin in der Berufungsbe-
gründung vorgebrachten Ausführungen (Urk. 179 N 149 ff.) sind wenig stichhaltig.
Dass andere Unternehmen ebenfalls gleichgelagerte Interessen hatten, ist irrele-
vant. Es kann mit guten Gründen nicht von der Hand gewiesen werden, dass die
A._____ insbesondere im Hinblick auf die A1._____ ein besonders eminentes In-
teresse am Abschluss der bilateralen Abkommen hatte. Dass es sich bei diesem
Argument um ein nachträglich erdachtes handle, erscheint abwegig und kann
nicht ernsthaft behauptet werden, nachdem die Verknüpfung der Rekapitalisie-
rung mit den Bilateralen I eindeutig aus dem zitierten Schreiben von ZR._____
vom 20. November 2000 hervorgeht und unbestritten ist, dass die Beklagten von
dessen Inhalt Kenntnis hatten, was sich auch klarerweise aus dem Protokoll der
Verwaltungsratssitzung vom 14. Dezember 2000 ergibt (Urk. 3/33). Es erscheint
daher plausibel, dass dieses Schreiben einen gewissen (Entscheidungs-)Druck
erzeugte, zumal die Beklagten die politische Lage kaum abschliessend beurteilen
konnten. Jedenfalls erschien im damaligen Zeitpunkt die Befürchtung nahelie-
gend, es könnte zumindest eine Verzögerung beim Abschluss der Bilateralen I
eintreten, was den Interessen der A._____ klar abträglich gewesen wäre. Wenn
sich die Beklagten bei ihrem Entscheid auch von diesem Umstand leiten liessen,
erscheint dies daher mindestens vertretbar. Im Übrigen hat E._____ die bilatera-
len Verträge erst am 13. Februar 2002 als letzter Staat der EU ratifiziert (Urk.
89/59).
4.5.3.6. Relevanz
Wie bereits an einzelnen Stellen ausgeführt, hatte die Klägerin geltend
gemacht, dass die Beklagten die meisten heute für die Begründung des Rekapita-
lisierungsentscheides vorgebrachten Gründe damals gar nicht in ihre Überlegun-
gen einbezogen hätten. Dies ist, wie ebenfalls bereits erwähnt, jedoch vorliegend
ohne Belang. Selbst wenn die Beklagten diese Argumente damals nicht in ihre
Entscheidfindung einbezogen haben sollten bzw. ihnen der Nachweis nicht gelin-

- 177 -
gen sollte, dass sie diese einbezogen haben, erscheint ihr Entscheid dennoch
vertretbar. Entscheidend ist nämlich allein, dass die angeführten und vorstehend
beurteilten Gründe ihren Entscheid, die Rekapitalisierung vorzunehmen, als ob-
jektiv vertretbar erscheinen lassen. Es kommt mit anderen Worten nur darauf an,
ob es objektiv vertretbar erscheint, diese Gründe für den Rekapitalisierungsent-
scheid zu berücksichtigen bzw. ob diese den Entscheid, wie er getroffen wurde,
im Ergebnis zu rechtfertigen vermögen. Ob diese Argumente damals tatsächlich
in die Entscheidfindung einbezogen wurden, ist demgegenüber ohne Relevanz.
Die Beklagten hätten von einer vorbestehenden Verpflichtung des Term
Sheets ausgehen dürfen (vgl. Ziff. III. 4.5.3.2), und die Rekapitalisierung wäre
auch dann nicht unvertretbar gewesen, wenn sie schon damals an einen geordne-
ten Ausstieg gedacht hätten (vgl. Ziff. III. 4.5.3.4). Auch hätten die Beklagten be-
rechtigterweise vom Risiko diverser realistischer negativer Auswirkungen primär
auf die A._____ und auch allfällige Tochter- bzw. Enkelgesellschaften ausgehen
dürfen und müssen (vgl. Ziff. III. 4.5.3.5) usw. Da diese Gründe die Rekapitalisie-
rung im Ergebnis als vertretbar erscheinen lassen, hätten die Beklagten auch oh-
ne entsprechende Überlegungen keinen anderen Entscheid fällen müssen. Der
klägerische Vorwurf, es handle sich bei all diesen Begründungen um nachge-
schobene Rechtfertigungen, zielt somit zufolge fehlender Relevanz ins Leere.
Auch unter diesem Gesichtspunkt bleibt der Rekapitalisierungsentscheid als ver-
tretbar zu qualifizieren.
IV. Fazit
Bei der Beurteilung des Entscheides der Beklagten betreffend Rekapitali-
sierung der D._____ müssen die gesamten damals vorliegenden Umstände be-
rücksichtigt werden, welche den Beklagten nur einen eingeschränkten Handlungs-
spielraum offenliessen. Die sich im Verlaufe des zweiten Halbjahres 2000 ab-
zeichnende Notwendigkeit der Rekapitalisierung der D._____ erforderte einen
Entscheid innert kurzer Zeit, da ansonsten zu Beginn des Jahres 2001 ein Kon-
kurs der D._____ drohte. Erschwerend kam hinzu, dass sich die Klägerin selbst

- 178 -
zunehmend in einer schwierigen Situation befand und sich deswegen gezwungen
sah, ihre Strategie anzupassen und entsprechende Massnahmen zu ergreifen,
dies jedoch eine gewisse Zeit erforderte. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit
musste sie aber einen Entscheid bezüglich der D._____ fällen, bevor sie sich über
die weitere Ausrichtung des Konzerns im Klaren war und ein Gesamtsanierungs-
konzept vorlag. Die Beklagten sahen sich beim Entscheid über das weitere
Schicksal der D._____ mit einer Reihe von Sachzwängen konfrontiert. Sie hatten
(objektiv) begründeten Anlass zur Annahme, dass sie durch das Term Sheet zu
einer weiteren Unterstützung der D._____ verpflichtet seien. Zudem durften sie
annehmen bzw. hätten sie annehmen dürfen, dass sie zufolge der weit fortge-
schrittenen Integration der D._____ in den Konzern bei einem Fallenlassen der
D._____ mit diversen Ansprüchen Dritter, vor allem der ... [des Staates E._____]
Seite, konfrontiert worden wären, welche den Betrag von EUR 150 Mio. ohne
Weiteres hätten überschreiten können. Ein Konkurs der D._____ hätte mit grosser
Wahrscheinlichkeit auch weitere Negativfolgen nach sich gezogen und von politi-
schen Problemen bis zu Reputationsverlusten etc. geführt. Der Konkurs war da-
her keine Option. Zudem durften die Beklagten damals mit guten Gründen davon
ausgehen, dass die D._____ auch tatsächlich saniert werden könne. Mindestens
war auf diese Weise aber ein geordneter Ausstieg, welcher einem Konkurs auf-
grund der gesamten Umstände auf jeden Fall vorzuziehen war, eher möglich.
Beide Varianten waren jedoch ohne die Rekapitalisierungszahlung nicht zu ha-
ben. Da davon auszugehen ist, dass die Klägerin und die A2._____ im entscheid-
relevanten Zeitpunkt beide nicht überschuldet waren, konnte und durfte die
A._____ diese Zahlung auch erbringen. Es kann diesbezüglich auch auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168 S. 112 f.).
Abschliessend ist somit festzuhalten, dass es für eine Haftung aller Be-
klagten auch an der erforderlichen Pflichtwidrigkeit der eingeklagten Handlung
mangelt. Die von den Beklagten genannten Gründe, welche diese zum Rekapita-
lisierungsentscheid bewogen haben sollen, sind – unabhängig davon, ob sie da-
mals tatsächlich in die Entscheidfidung miteinbezogen wurden – die meisten
schon für sich allein und insbesondere in ihrer Gesamtbetrachtung ausreichend,
um den Entscheid unter dem Gesichtspunkt des Verantwortlichkeitsrechts zu

- 179 -
rechtfertigen. Die Rekapitalisierungszahlung an die D._____ von EUR 150 Mio. ist
folglich als rechtmässiger und im damaligen Zeitpunkt vertretbarer Geschäftsent-
scheid zu qualifizieren. Zudem ist bei der A._____ auch kein Schaden eingetre-
ten. Eine Haftung der Beklagten nach Art. 754 OR fällt daher mangels der erfor-
derlichen Voraussetzungen ausser Betracht. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. 1. Instanz
1.1. Gerichtsgebühr
Die Vorinstanz auferlegte die Kosten- und Entschädigungsfolgen aus-
gangsgemäss der Klägerin. Sie ging von einem Streitwert von CHF 228 Mio. aus.
Darauf basierend errechnete die Vorinstanz die Gerichtsgebühr gemäss den ein-
schlägigen Bestimmungen. Sie erhöhte die einfache Gerichtsgebühr von
CHF 1'210'750.-- gemäss § 4 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (aGebV) zufolge ausserordentlichen Umfan-
ges gemäss § 4 Abs. 2 aGebV auf 4/3, also rund CHF 1'614'300.--. Von der Ver-
doppelungsmöglichkeit der Gebühr bei besonders aufwändigen Verfahren wurde
angesichts des hohen Streitwerts abgesehen (Urk. 168 S. 114). Diese von der
Vorinstanz festgesetzte Gerichtsgebühr blieb im Berufungsverfahren unangefoch-
ten. Sie beruht zwar auf einem mangelhaft bezifferten Streitwert, welcher gemäss
Klagebegehren nicht CHF 228 Mio., sondern CHF 231'267'000.-- beträgt (vgl.
Urk. 106 S. 3 und 4 sowie § 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Da sie im Ergebnis jedoch nicht
als zu niedrig, sondern als durchaus angemessen erscheint, besteht kein Anlass,
die für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzte Gerichtsgebühr von Amtes
wegen zu erhöhen (vgl. § 207 GVG). Sie ist daher zu bestätigen.
1.2. Entschädigungsfolgen
Die Vorinstanz erachtete es aufgrund der konkreten Umstände als ange-
bracht, die Klägerin das Entschädigungsrisiko im Sinne der bundesgerichtlichen

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Rechtsprechung (BGE 122 III 324 E. 7b S. 326) nur gegenüber einer Gegenpartei
tragen zu lassen und nicht gegenüber jedem Beklagten, jedoch die einfache An-
waltsgebühr in Anbetracht der Komplexität des Falles im Rahmen des Zulässigen
zu erhöhen. Auch wenn sich gezeigt habe, dass eine gemeinsame Vertretung der
Beklagten in Anbetracht der Umstände und vor allem der weitgehenden inhaltli-
chen und teils auch grammatikalischen Übereinstimmung der Rechtsschriften der
Beklagten nicht unangebracht gewesen wäre, so lasse sich nicht ohne Weiteres
sagen, es wäre nur gerechtfertigt gewesen, einen einzigen Vertreter zu bestellen.
Im Bestreben, die Verteidigungsrechte nicht unnötig einzuschränken, sei daher
vorliegend trotz des Wunsches des Gesetzgebers, das Prozesskostenrisiko bei
aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklagen möglichst klein zu halten und trotz der
tatsächlich erfolgten engen Zusammenarbeit unter den Beklagten die Anwaltsge-
bühr zu verdoppeln. Dies lasse sich mit § 2 Abs. 3 der Verordnung des Oberge-
richts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) begründen, wo-
nach der notwendige Zeitaufwand der Anwälte nicht in einem Missverhältnis zum
Streitwert stehen soll. Die einfache Anwaltsgebühr gemäss § 3 Abs. 1 aAnwGebV
betrage CHF 1'196'400.--. Die Verdoppelung ergebe eine Gebühr von CHF
2'392'800.--. Hiezu seien Zuschläge von 50% für die Duplik angebracht. Da es
sich zudem um ein Verfahren mit ausserordentlich umfangreichem Aktenmaterial
handle und den Beklagten, auch soweit die Rechtsschriften nicht selbstständig
verfasst worden seien, jedenfalls ein grosser Koordinationsaufwand erwachsen
sei, sei ein weiterer Zuschlag von 50% zu berechnen (§ 6 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 6
Abs. 2 aAnwGebV). Die gesamte Anwaltsgebühr belaufe sich damit auf CHF
4'785'600.--. Davon sei grundsätzlich an jeden der zehn Beklagten ein Zehntel zu
leisten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagten 5 und 6 durch die-
selben Anwälte vertreten seien und jeweils identische Rechtsschriften eingereicht
hätten. Es sei ihnen daher gemeinsam eine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen, so dass die Anwaltsgebühr von CHF 4'785'600.-- durch neun zu teilen sei.
Demnach schulde die Klägerin den Beklagten 1-4 und 7-10 je einzeln eine Pro-
zessentschädigung von (gerundet) CHF 531'700.-- und den Beklagten 5 und 6
gemeinsam eine Prozessentschädigung in derselben Höhe (Urk. 168 S. 118 f.).

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Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Prozessentschädigung
wurde von der Klägerin im Berufungsverfahren angefochten. Sie beantragte, es
sei maximal das Doppelte einer einfachen Anwaltsgebühr zuzusprechen. Auf-
grund der vorgenommenen Berechnung sei die Vorinstanz im Ergebnis auf das
Vierfache der Grundgebühr gelangt. Eine Verdoppelung der Anwaltsgebühr sei
unzulässig und widerspreche den Vorgaben der §§ 3 Abs. 2 und 2 Abs. 3
aAnwGebV. Die Anwaltsgebühr dürfe höchstens auf 4/3 der Grundgebühr erhöht
werden. Erst danach dürften Zuschläge berechnet werden (Urk. 179 N 514 ff.).
Von der Klägerin nicht beanstandet wurde der der Bemessung der Prozessent-
schädigung zugrunde gelegte Streitwert (CHF 228 Mio.), weshalb sich diesbezüg-
lich keine Korrekturen aufdrängen (zumal sich die zu niedrige Streitwertbeziffe-
rung nicht zum Nachteil, sondern zugunsten der Klägerin ausgewirkt hat).
Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemein-
sam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass der Richter im glei-
chen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bun-
desgericht hat diese Bestimmung im Lichte der Materialien und der Systematik in
dem Sinne ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche für den Ge-
samtschaden gemeinsam einklagt, das Kosten- und Entschädigungsrisiko nur ge-
genüber einer Gegenpartei trägt und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122
III 324). Die bundesrechtliche Verfahrensvorschrift ist jedoch nicht dahingehend
zu verstehen, dass der erstinstanzliche Richter die Kosten und Entschädigungen
ohne jeglichen Ermessensspielraum auferlegen muss, sondern den Umständen
des Einzelfalles durchaus Rechnung tragen darf (BGE 125 III 138). In BGE 125 III
138 präzisierte das Bundesgericht, dass der in BGE 122 III 324 aufgestellte
Grundsatz dann nicht befriedige, wenn mehrere beklagte Organe intern in einem
Interessenkonflikt stünden und einem Anwalt standesrechtlich untersagt sei, alle
Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasteten. In diesen
Fällen rechtfertige es sich, den beklagten Streitgenossen je eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. An dieser Rechtsprechung hielt das Bundesgericht auch in
BGer 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 fest (vgl. auch BGer 4A_410/2011
vom 11. Juli 2012). Die Vorinstanz ging davon aus, dass unter den Mitgliedern
des Verwaltungsrates durchaus Interessengegensätze bestehen könnten, insbe-

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sondere, wenn einzelnen Verwaltungsräten gegenüber anderen Sonderfunktionen
zukämen, sei es das Präsidium oder die Angehörigkeit zu Ausschüssen mit Spe-
zialzuständigkeit. Dieser Umstand vermöge für sich allein allerdings nicht zu
rechtfertigen, vom Grundsatz abzuweichen, wonach der Kläger gegenüber meh-
reren Beklagten nicht mehrere Prozessentschädigungen soll leisten müssen (Urk.
168 S. 116). Dieser Grundsatz wurde auch von keiner Partei in Frage gestellt.
Uneinigkeit besteht zwischen den Parteien lediglich darüber, ob die Vorinstanz die
Gebühr im Rahmen ihres Ermessens festsetzte.
Umstritten ist demnach, ob die Grundgebühr vorliegend verdoppelt wer-
den durfte. Im Entscheid 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 erwog das Bundesge-
richt zu eben dieser Frage, dass Art. 759 Abs. 2 OR nichts darüber besage, wie
die im erstinstanzlichen Verfahren zu sprechende Prozessentschädigung konkret
zu bemessen sei. Die genannte Bestimmung belasse dem Gericht den Ermes-
sensspielraum bei der konkreten Festsetzung der Parteientschädigung. Das Bun-
desgericht erachtete die Verdoppelung der Grundgebühr gemäss § 2 Abs. 3
aAnwGebV, wonach ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem notwendi-
gen Zeitaufwand des Anwaltes und dem Streitwert durch entsprechende Erhö-
hung der Grundgebühr ausgeglichen werden kann, im konkreten Fall als zulässig.
Es würde nur dann dem Zweckgedanken von Art. 759 Abs. 2 OR widersprechen,
wenn die einfache Parteientschädigung derart hoch angesetzt würde, um im Er-
gebnis dennoch eine Mehrfachvertretung abzugelten, wovon jedoch keine Rede
sein könne. Es spiele keine ausschlaggebende Rolle, wenn die Vorinstanz (des
bundesgerichtlichen Verfahrens) in diesem Zusammenhang erwogen habe, dass
eine Einzelvertretung durchaus den konkreten Verhältnissen angemessen gewe-
sen wäre und die Verdoppelung auch mit dem erheblichen Koordinationsaufwand
rechtfertige. Die Vorinstanz habe nämlich auch zutreffend erwogen, dass, selbst
wenn die Beklagten nur durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen wären, in-
folge der dadurch verursachten Mehrarbeit eine Erhöhung der Grundgebühr nach
§ 3 Abs. 3 aAnwGebV zulässig gewesen wäre. Art. 759 Abs. 2 OR verbiete nicht,
der notwendigen Mehrarbeit Rechnung zu tragen, die einem Anwalt aus der Ver-
tretung mehrerer Beklagter mit teilweise differierenden Standpunkten entstehe.

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Diesen Ausführungen, welche den Parallelprozess F._____ betrafen,
kann vollumfänglich gefolgt werden, da die Ausgangslage betreffend Prozessent-
schädigung mit der vorliegenden vergleichbar ist. Eine Einzelvertretung war und
ist auch vorliegend aufgrund der unterschiedlich langen Zugehörigkeiten und der
teilweise unterschiedlichen Zuweisung von Aufgaben innerhalb des Verwaltungs-
rates an die einzelnen Mitglieder vertretbar. Eine Erhöhung der Grundgebühr er-
scheint aufgrund von § 2 Abs. 3 aAnwGebV daher ohne Weiteres angemessen,
da ansonsten ein Missverhältnis zwischen den Streitinteressen und dem notwen-
digen Aufwand aller Rechtsvertreter zusammen angesichts des erheblichen Ko-
ordinationsaufwandes bestehen würde. Die einfache Grundgebühr würde diesem
Umstand angesichts ihrer zu geringen Höhe zu wenig Rechnung tragen. Die Ver-
doppelung der Grundgebühr bewegt sich innerhalb des der Vorinstanz zukom-
menden Ermessensspielraums. Die Grundgebühr von CHF 2'392'800.-- ist des-
halb zu bestätigen.
Die Vorinstanz gewährte im Weiteren einen Zuschlag von insgesamt 50%
der so errechneten Grundgebühr für die Duplik und einen weiteren in derselben
Höhe zufolge des ausserordentlich umfangreichen Aktenmaterials, welches von
den Beklagten zu bewältigen war (§ 6 Abs. 1 lit. a, § 6 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 6 Abs.
2 aAnwGebV). Die insgesamt geschuldete Anwaltsgebühr wurde auf CHF
4'785'600.-- festgesetzt (Urk. 168 S. 118). Die Klägerin wandte sich nicht primär
gegen den Zuschlag von 50% der Grundgebühr (allerdings nur auf der auf maxi-
mal 4/3 erhöhten) für die Duplik (Urk. 179 N 517). Dieser erscheint gemäss § 6
Abs. 1 lit. c aAnwGebV ohne Weiteres ausgewiesen. Da es sich um ein schriftli-
ches Verfahren handelt, kommt nicht § 6 Abs. 1 lit. a aAnwGebV zur Anwendung.
Den weiteren Zuschlag von 50% erachtete die Klägerin dagegen als unzulässig
und unangemessen, weil der angeblich grosse Koordinationsaufwand bereits bei
der Erhöhung der Grundgebühr berücksichtigt worden und eine doppelte Berück-
sichtigung nicht angängig sei (Urk. 179 N 518). Dieser Auffassung kann nicht ge-
folgt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in der Anwaltsgebühren-
verordnung eine doppelte Erhöhung vorgesehen, nämlich einerseits mit Bezug
auf die Grundgebühr selbst und andererseits für die Zuschläge. Da das Prozess-
material in der Tat ausserordentlich umfangreich ist und auch fremdsprachliches

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Aktenmaterial vorliegt, erscheint eine solche (zusätzliche) Erhöhung ohne Weite-
res gerechtfertigt (§ 6 Abs. 1 lit. d aAnwGebV; vgl. auch BGer 4A_410/2011 vom
11. Juli 2012). Die auf CHF 4'785'600.-- festgesetzte Anwaltsgebühr ist somit zu
bestätigen, wobei den Beklagten 5 und 6, die durch dieselben Anwälte vertreten
wurden, gemeinsam eine Prozessentschädigung zuzusprechen ist. Somit ist den
Beklagten 1-4 und 7-10 je einzeln und den Beklagten 5 und 6 zusammen eine
Prozessentschädigung von gerundet CHF 531'700.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer
für die Beklagten 1 und 3-10) zuzusprechen.
2. 2. Instanz
2.1. Vorbemerkung
Da auf das vorliegende Verfahren weiterhin die Bestimmungen des kan-
tonalen Prozessrechts Anwendung finden (vgl. vorne Ziff. II. 1), richten sich die
Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Berufungsverfah-
rens betragsmässig nach altem Recht, d.h. nach den Ansätzen der aGebV und
aAnwGebV (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
2.2. Gerichtsgebühr
Ausgangspunkt für die Bemessung der zweitinstanzlichen Gerichtsgebühr
bildet der Streitwert vor der Rechtsmittelinstanz (§ 13 Abs. 2 aGebV). Dieser rich-
tet sich nach den Berufungsanträgen und beträgt CHF 231'267'000.-- (Urk. 179
S. 3). Gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 aGebV beträgt die einfache Gerichts-
gebühr demnach CHF 1'277'085.--. Angesichts des Umstandes, dass die Parteien
auch im Rechtsmittelverfahren sehr umfangreiche, teilweise ausufernde Rechts-
schriften verfassten, worauf bereits vorne hingewiesen wurde (vgl. Ziff. II. 6), so-
wie zahlreiche neue Beilagen einreichten, woraus sich auch für das Gericht ein
ausserordentlich grosser Aufwand zur Bewältigung des Prozessstoffes ergab, er-
scheint eine Erhöhung der Gebühr geradezu geboten. Der vorliegende Zivilpro-
zess ist in Anbetracht des Umfangs des Aktenmaterials und der Anzahl der Par-

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teien im obersten Bereich bezüglich Aufwand anzusiedeln. Deshalb ist die Gebühr
gemäss § 4 Abs. 2 aGebV auf 4/3 zu erhöhen. Die Gerichtsgebühr für das Beru-
fungsverfahren ist somit auf CHF 1'702'780.-- festzulegen.
2.3. Prozessentschädigung
Zu prüfen ist, ob die oben erwähnten Grundsätze zur Festsetzung ledig-
lich einer Prozessentschädigung für alle Beklagten auch für das Berufungsverfah-
ren gelten. Das Bundesgericht hielt dazu fest, dass der subjektiv-historisch herge-
leitete Schutzzweck von Art. 759 Abs. 2 OR im Rechtsmittelverfahren entfalle, da
dort die Unsicherheit bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten weitge-
hend ausgeräumt sei (BGE 125 III 138 ff.). Im Rechtsmittelverfahren ist diese Be-
stimmung somit nicht zwingend. Hier können die allgemeinen kantonalen Pro-
zessvorschriften für die Kostenliquidation Anwendung finden (BGer 4A_267/2008
vom 8. Dezember 2008; BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012).
Bei einem Streitwert im Rechtsmittelverfahren von CHF 231'267'000.--
(vgl. § 12 Abs. 3 aAnwGebV) beträgt die einfache Grundgebühr gemäss § 3
Abs. 1 aAnwGebV CHF 1'212'735.--. Die so berechnete Gebühr kann gemäss § 3
Abs. 2 aAnwGebV um bis zu einem Drittel gekürzt werden, wenn es die besonde-
ren Umstände des Einzelfalls rechtfertigen. Davon ist vorliegend auszugehen: Ei-
ne Kürzung um einen Drittel erscheint deshalb gerechtfertigt, weil die beklagti-
schen Eingaben auch im Berufungsverfahren erhebliche Übereinstimmungen
aufweisen, was zu einer Reduktion des Aufwands des einzelnen Rechtsvertreters
geführt haben dürfte. Damit ergibt sich vorliegend ein Betrag von CHF 808'490.--.
Im Rechtsmittelverfahren werden noch ein bis zwei Drittel dieser Gebühr berech-
net (§ 12 Abs. 1 aAnwGebV). Angesichts des Umstandes, dass der Aufwand im
Rechtsmittelverfahren für die Beklagten geringer war als vor Vorinstanz, da ihnen
der Prozessstoff hinlänglich bekannt war und keine Besonderheiten in der Beru-
fungsbegründung vorgebracht wurden, rechtfertigt es sich, die Gebühr auf einen
Drittel zu kürzen, was einen Betrag von rund CHF 269'497.-- ergibt. Zu diesem
sind auch im Rechtsmittelverfahren u.a. für jede weitere Rechtsschrift Zuschläge
zu berechnen (§ 6 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 12 Abs. 4 aAnwGebV). Für die Duplik-
schrift und – soweit erfolgt – die weitere Stellungnahme der Beklagten erscheint

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ein Zuschlag von insgesamt 11% angemessen, also rund CHF 29'645.--, was ei-
ne Entschädigung von insgesamt rund CHF 299'142.-- ergibt. Den Beklagten 5
und 6 ist eine gemeinsame Entschädigung zuzusprechen. Zur Begründung kann
auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Den Beklagten 1 und 3-10, alle mit Wohnsitz in der Schweiz, ist antrags-
gemäss (vgl. für den Beklagten 4 Urk. 206 N 1083) eine Prozessentschädigung je
zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen, für Leistungserbringungen bis Ende
2010 zu einem Satz von 7,6% und ab 1. Januar 2011 zu einem solchen von 8%.
Da die Beklagten lediglich je die Duplikschrift und einige eine weitere Stellung-
nahme im Jahre 2011 einreichten, welche mit einem Zuschlag von CHF 29'645.--
bewertet wurden, ist ihnen auf diesem Betrag 8% Mehrwertsteuer (CHF 2'371.60)
und auf dem übrigen Betrag (CHF 269'497.--) 7,6% Mehrwertsteuer (CHF
20'481.80) zu entrichten.
Zusammenfassend ist somit den Beklagten 1, 3, 4, 7-10 für das Beru-
fungsverfahren eine Prozessentschädigung von CHF 321'995.-- (CHF 299'142.--
+ CHF 2'371.60 + CHF 20'481.80), den Beklagten 5 und 6 zusammen eine solche
von CHF 321'995.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, da diese beiden Beklag-
ten sich gemeinsam durch einen Anwalt vertreten liessen und im Berufungsver-
fahren nur eine gemeinsame Rechtsschrift pro Schriftenwechsel einreichten. Dem
Beklagten 2 ist eine Prozessentschädigung von CHF 299'142.-- zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 2 bis 4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'702'780.--.

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4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-
legt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1, 3, 4 und 7-10 für das Beru-
fungsverfahren je eine Prozessentschädigung von CHF 321'995.--, den Be-
klagten 5 und 6 gemeinsam eine Prozessentschädigung von CHF 321'995.--
und dem Beklagten 2 eine Prozessentschädigung von CHF 299'142.-- zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 231'267'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. R. Klopfer Dr. M. Nietlispach
versandt am: