zh_obergericht · NG160003 · 2016-08-08 · de
Forderung / Mietvertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG160003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. R. Barblan.
Beschluss und Urteil vom 8. August 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter (Mieter) und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG,
Klägerin (Vermieterin) und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung / Mietvertrag
Mietobjekte: 2 Gewerberäume in der Liegenschaft C._____-strasse … in
D._____
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2015
(MD130003)

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Rechtsbegehren der Klägerin und Vermieterin:
(act. 1 S. 2)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 150'000.– nebst 5 % Zins seit 15.9.2010 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 45'000.– nebst 5 % Zins seit 15.5.2010 zu bezahlen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 31'500.– nebst 5 % Zins seit 1.12.2010 zu bezahlen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 24'000.– nebst 5 % Zins seit 1.7.2010 zu bezahlen.
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 2'070.25 nebst 5 % Zins seit 21.12.2012 zu bezahlen.
6. Das Recht der Klageerweiterung bzw. das Nachklagerecht bleibt
ausdrücklich vorbehalten.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer) zulasten des Beklagten."
Urteil des Mietgerichts Zürich:
(act. 84 = act. 88 = act. 90)
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 150'000.– zuzüglich 5% Zins seit 16. September 2010, Fr. 45'000.–
zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2010, Fr. 31'500.– zuzüglich 5% Zins seit
1. Dezember 2010, Fr. 24'000.– zuzüglich 5% Zins seit 2. Juli 2010, sowie
Fr. 2'070.25 zuzüglich 5% Zins seit 21. Dezember 2012 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 20'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 120.00 Zeugenentschädigung
Fr. 20'120.00 Kosten total
3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden vom Barvorschuss
des Beklagten im Betrage von Fr. 700.– und vom Gesamtvorschuss der
Klägerin im Betrage von Fr. 15'350.– (Fr. 14'850.– Kostenvorschuss +
Fr. 500.– Barvorschuss) bezogen, wobei der Beklagte der Klägerin die
Kosten im Umfang von Fr. 15'350.– zu ersetzen hat. Der Fehlbetrag von
Fr. 4'070.– wird von der Gerichtskasse vom Beklagten eingefordert.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 24'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.
5. [Mitteilung] / 6. [Rechtsmittel]

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Berufungsanträge des Beklagten und Mieters:
(act. 89 S. 2)
1. Auf die Berufung sei einzutreten.
2. Das Urteil vom 18. Dezember 2015 sei aufzuheben.
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Die B._____ AG, Vermieterin, Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Ver-
mieterin) schloss mit A._____, Mieter, Beklagter und Berufungskläger (fortan Mie-
ter) am 28. Juli 2009 zwei Mietverträge über Geschäftsräumlichkeiten in der Lie-
genschaft an der C._____-Strasse ... in D._____. Der Zweck der Miete war der
Betrieb eines Erotikklubs mit einem "Massagetempel" im ersten Obergeschoss
(Mietvertrag 1; act. 3/2) und einem "Bar-Lounge und Wellness/Spa/Fitness"-
Bereich im Erdgeschoss (Mietvertrag 2; act. 3/3). Mietbeginn war jeweils der 1.
Oktober 2009. Als Mietzinse wurden monatlich Fr. 18'000.– zuzüglich Fr. 1'000.–
Nebenkosten akonto für den Mietvertrag 1 und monatlich Fr. 9'000.– zuzüglich
Fr. 1'000.– Nebenkosten akonto für den Mietvertrag 2 vereinbart, zahlbar jeweils
vierteljährlich im Voraus. In der Folge wurden die Zahlungsmodalitäten für beide
Mietverträge auf monatlich im Voraus abgeändert, ebenso wurden die Akontozah-
lungen für Nebenkosten in Direktzahlungen des Mieters an die Stadtwerke um-
gewandelt (act. 1 S. 4). Beide Mietverträge waren frühestens per 30. September
2014 kündbar (act. 3/1-3). Ebenfalls am 28. Juli 2009 unterzeichnete der Mieter
eine Bestätigung, wonach er der Vermieterin für die Benutzung des Inventars des
Massagetempels im ersten Obergeschoss eine Benutzungsgebühr von jährlich
Fr. 24'000.– schuldet (act. 3/4).
2. Der Betrieb wurde am 15. Januar 2010 eröffnet (act. 13 S. 2; act. 20 S. 4).
Da das Geschäft in der Folge schlecht lief, gelangte der Mieter im April 2010 an
die Vermieterin und ersuchte aus finanziellen Gründen um Auflösung der Mietver-

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hältnisse. Daraufhin schlossen die Parteien am 25. April 2010 folgende Verein-
barung (act. 3/5 = act. 15/3):
"1. Der Mieter anerkennt aus den Mietverhältnissen bis Ende Mai
2010 Fr. 54'000.– sowie für die Benutzung des Mietinventars für
die Monate April und Mai 2010 je Fr. 2'000.– noch nicht bezahlt
zu haben.
2. Aus finanziellen Gründen ersucht der Mieter um Auflösung der
Mietverhältnisse im Sinne von Art. 264 OR per 31. Mai 2010. Die
Vermieterin hält hiermit fest, dass es sich dabei um eine ausser-
terminliche Kündigung handelt, was seitens des Mieters aner-
kannt wird, wonach die Mietzins- und Inventarzahlungspflicht bis
zur Weitervermietung fortdauert, längstens bis zum nächsten ver-
traglichen Kündigungstermin. Die Vermieterin erklärt sich bereit,
per sofort einen Ersatzmieter zu suchen, entstehende Kosten im
Zusammenhang mit der Weitervermietung wie Inseratekosten etc.
gehen zulasten des Mieters.
3. Die Abgabe der Schlüssel erfolgt per 31. Mai 2010. Auf diesen
Zeitpunkt hin sind die Räumlichkeiten gereinigt abzugeben.
4. Das mieterseitige Inventar wird der Vermieterin per sofort zu Ei-
gentum übertragen. Die finanzielle Abgeltung dieses Inventars er-
folgt in Anrechnung an die ausstehenden und künftigen Mietzinse.
Der Wert des Inventars wird zwischen den Parteien zu einem
späteren Zeitpunkt noch bestimmt."
Am 31. Mai 2010 fand die Abnahme der Mietobjekte statt. Gemäss dem von bei-
den Parteien unterzeichneten Abnahmeprotokoll verpflichtete sich der Mieter der
Vermieterin Fr. 2'070.25 für Frotteewäsche und Duschtücher zu bezahlen
(act. 3/6 S. 6).
3. Der Mieter bezahlte ab 1. April 2010 weder die Mietzinse für die beiden Miet-
objekte noch die Inventarmiete. Auch den Betrag von Fr. 2'070.25 für Frotteewä-
sche und Duschtücher leistete er unbestrittenermassen nicht (act. 1 S. 5; act. 13
S. 1 ff.). Aus diesem Grund gelangte die Vermieterin am 26. September 2012 an
die Schlichtungsbehörde Zürich. Die Schlichtungsverhandlung wurde am 21. De-
zember 2012 durchgeführt. Die Parteien einigten sich nicht. Die Schlichtungsbe-
hörde stellte der Vermieterin die Klagebewilligung aus (act. 5). Mit Eingabe vom
21. Februar 2013 reichte diese beim Mietgericht Zürich Klage ein und stellte die
eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Die Vorinstanz führte das Verfah-
ren durch. Am 18. Dezember 2015 hiess sie die Klage vollumfänglich gut und

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fällte das oben aufgeführte Urteil (act. 84 = act. 88 = act. 90, nachfolgend zitiert
als act. 88).
4. Mit Eingabe vom 14. Januar 2016 (Datum Poststempel) reichte der Mieter
rechtzeitig Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 18. Dezember
2015 ein und stellte die oben erwähnten Rechtsbegehren (act. 89). Mit Verfügung
vom 18. Januar 2016, dem Mieter zugestellt am 17. Februar 2016, wurde diesem
Frist zur Leistung eines Vorschusses für das Berufungsverfahren angesetzt
(act. 92). In der Folge beantragte der Mieter die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und reichte Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ins
Recht (act. 93-95/1-5). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-86).
Das Verfahren ist spruchreif.
II.
(Rechtliche Vorbemerkungen)
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist schrift-
lich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit Berufung können ge-
mäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Neue Tatsachen und neue Be-
weismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und sie vor der Berufungsinstanz
unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO). Bei Rechtsmitteleingaben von
Laien genügt es, wenn sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Oberge-
richt entscheiden soll. Zur Begründung reicht bei Laien aus, wenn auch nur ganz
rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Ent-
scheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Be-
rufung führenden Partei unrichtig sein soll. Eine Auseinandersetzung mit dem vor-
instanzlichen Entscheid ist aber immer notwendig. Sind diese minimalen Anforde-
rungen nicht erfüllt, tritt die Kammer unabhängig vom anwendbaren Verfahrens-
grundsatz auf ein Rechtsmittel nicht ein (OGer ZH PF110034 vom 22. August
2011 E. 3.2. mit Verweis auf OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011).

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Die Berufungseingabe des Mieters enthält zwar keinen Antrag in der Sache. Sei-
ner Begründung ist aber zu entnehmen, dass er sinngemäss beantragt, die Klage
sei abzuweisen. Darüber hinaus ist der Mieter durch den angefochtenen Ent-
scheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Insoweit ist daher auf
die Berufung einzutreten.
III.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Die Vermieterin fordert vom Mieter insgesamt Fr. 252'570.25 nebst Zinsen.
Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen (act. 1 S. 4 f.):
− Fr. 150'000.– ausstehende Mietzinse vom 1. April 2010 bis einstweilen
31. März 2011 (12 x Fr. 18'000.– abzüglich Mietdepot Fr. 66'000.–) aus
dem Mietvertrag 1
− Fr. 45'000.– ausstehende Mietzinse vom 1. April 2010 bis 31. August
2010 (5 x Fr. 9'000.–) aus dem Mietvertrag 2
− Fr. 31'500.– ausstehende Mietzinse vom 1. September 2010 bis einst-
weilen 31. März 2011 (7 x Fr. 4'500.–) aus dem Mietvertrag 2
− Fr. 24'000.– ausstehende Miete für die Benutzung des Inventars des
Massagetempels für die Zeit vom 1. April 2010 bis 31. März 2011
− Fr. 2'070.25 für "schwarze Frotteewäsche und Duschtücher".
2. Der Mieter wendet in prozessualer Hinsicht ein, die Vorinstanz habe seine
Eingabe vom 6. [recte 7.] Juli 2015 zu Unrecht nicht gewürdigt. Mit diesem
Schreiben habe er sich zu den Ausführungen der Vermieterin in deren Eingabe
vom 22. Juni 2015 geäussert und nicht – wie vom Mietgericht angenommen – zur
Zeugenaussage von E._____ (act. 89. S. 2).
Im erwähnten Schreiben vom 7. Juli 2015 bezieht sich der Mieter unter anderem
auf zwei Passagen der Stellungnahme der Vermieterin zur Zeugenaussage von
E._____ vom 22. Juni 2015 (act. 80 S. 1 f.). Insofern ist dem Mieter zuzustimmen,
wenn er dafür hält, das Mietgericht hätte seine Stellungnahme nicht aus dem
Recht weisen dürfen. Eine Partei hat das Recht, sich zu jeder dem Gericht einge-
reichten Stellungnahme zu äussern. Vorausgesetzt ist einzig, dass sie dies um-
gehend tut (vgl. BGE 133 I 98, E. 2.2), was vorliegend der Fall war. Inhaltlich führt
der Mieter in diesem Schreiben aus, die Punkte zwei und sieben der Stellung-

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nahme der Vermieterin vom 22. Juni 2015 seien bei der Würdigung der Zeugen-
aussagen zu "ignorieren", weil sie nichts mit der Zeugenaussage von E._____ zu
tun hätten. Der Vermieterin sei es mit diesen Ausführungen nur darum gegangen,
von den Widersprüchen und Lügen der Aussagen der Zeugen F._____ und
G._____ abzulenken (act. 80 S. 1 f.). Da das Gericht die Beweise nach freier
Überzeugung würdigt (Art. 157 f. ZPO), verfängt diese Rüge allerdings nicht resp.
kann der Mieter aus diesen Ausführungen nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3. Wie bereits vor Vorinstanz bestreitet der Mieter nicht, der Vermieterin ab
1. April 2010 weder die Mietzinse für die beiden Mietobjekte noch die Inventarmie-
te geleistet zu haben. Er macht aber geltend, H._____ habe ab Ende April 2010
die beiden Geschäftsräumlichkeiten als neuer Mieter übernommen und die Be-
triebe weitergeführt (act. 89 S. 2 f.).
3.1. Auf diesen Einwand hin verneinte die Vorinstanz zunächst das Vorliegen ei-
ner Übertragung der Mietverhältnisse auf H._____ im Sinne von Art. 263 OR, weil
hierfür keine schriftliche Zustimmung der Vermieterin vorliege. Ergänzend dazu
wies das Mietgericht darauf hin, dass der Mieter gemäss Art. 263 OR selbst nach
einer allfälligen Übertragung des Mietverhältnisses für die eingeklagten Mietzinse
solidarisch hafte (act. 88 S. 19).
3.2. Für die Zustimmung der Vermieterin zur Übertragung des Mietverhältnisses
verlangt das Gesetz zwingend die Form der Schriftlichkeit und erhebt diese zur
Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 263 Abs. 1 OR; vgl. auch: ZK-Higi, Art. 263 N 25).
Der Auffassung des Mietgerichts ist somit zuzustimmen. Wie bereits vor Vor-
instanz beharrt der Mieter auch im Rechtsmittelverfahren auf dem generellen
Standpunkt, H._____ habe den Betrieb ab Ende Mai 2010 weitergeführt und den
Mietvertrag im Wissen der Vermieterin übernommen (act. 89 S. 3 f.). Damit setzt
er sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er zeigt insbe-
sondere nicht auf, inwiefern das Mietgericht den Sachverhalt unrichtig gewürdigt
haben soll. Mangels genügender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen
Erwägungen ist auf die Berufung insoweit nicht einzutreten.

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3.3. Im Zusammenhang mit der Behauptung des Mieters, H._____ solle ab Ende
April 2010 neuer Mieter der fraglichen Geschäftsräumlichkeiten geworden sein,
prüfte die Vorinstanz alsdann, ob ab diesem Zeitpunkt ein neues Mietverhältnis
zwischen der Vermieterin und H._____ zustande gekommen ist. Das Mietgericht
würdigte eingehend die fünf Zeugenaussagen und begründete das Beweisergeb-
nis. Nachdem der Zeuge G._____ das Zustandekommen eines Mietverhältnisses
verneint hatte und die weiteren Zeugen hierzu keine Aussagen machen konnten,
hielt die Vorinstanz fest, dass der Mieter den Beweis hierfür nicht erbracht habe.
Aus diesen Gründen und weil sowohl die Mietverträge 1 und 2 als auch die Inven-
tarmiete frühestens per 30. September 2014 kündbar gewesen seien, schulde der
Mieter der Vermieterin die eingeklagten Mietzinse (act. 88 S. 27 f.).
3.4. Der Mieter rügt die Würdigung der Zeugenaussagen durch die Vorinstanz.
Er macht geltend, auf die Aussage des Zeugen G._____, wonach mit H._____
kein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, könne nicht abgestellt werden. Es sei
einfach zu beweisen, dass während der Zeit ab 1. Mai 2010 Nebenkosten für
Wasser, Abfall, Strom und Heizöl angefallen seien. Der Zeuge E._____ habe
ausgeführt, dass der Zeuge G._____ die Mitarbeiter des Erotikklubs über die Wei-
terführung des Betriebs durch H._____ ab 1. Mai 2010 informiert habe. Diese
Aussage des Zeugen E._____ sei vom Mietgericht unberücksichtigt geblieben,
obwohl sie eminent wichtig sei (act. 89 S. 3). Die Ausführungen des Zeugen
E._____ bewiesen weiter auch, dass der Zeuge F._____ falsch ausgesagt habe.
E._____ und F._____ hätten im Betrieb zusammengearbeitet und letzterer habe
im Auftrag von H._____ Lohnzahlungen an E._____ ausbezahlt. Auch die Aussa-
gen der Zeugin I._____ seien in ihrem Wahrheitsgehalt anzuzweifeln. Diese habe
in den Betriebsräumlichkeiten geputzt und dafür von H._____ Lohn erhalten. All
diese Zeugenaussagen belegten, dass H._____ im Wissen der Vermieterin den
Betrieb übernommen habe (act. 89 S. 3 f.).
3.5. Mit diesen Vorbringen vermag der Mieter zwar darzutun, dass H._____ im
Geschäftsbetrieb gewisse Führungsfunktionen wahrgenommen hatte. Die zum
Beweis erstellte Tatsachenbehauptung, wonach H._____ für die Zeit ab Mai 2010
mit der Vermieterin ein neues Mietverhältnis über die fraglichen Geschäftsräume

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abgeschlossen hat, kann er damit aber nicht erstellen. Die Vorinstanz hat entge-
gen der Ansicht des Mieters die von den Zeugen beschriebenen Funktionen
(Lohnzahlungen ausrichten, Anweisungen erteilen, etc.), welche H._____ im Be-
trieb innehatte, in ihrer Gesamtwürdigung berücksichtigt. Sie wies in ihren Erwä-
gungen darauf hin, dass selbst wenn H._____ den Betrieb im Wissen der Vermie-
terin weitergeführt hätte, daraus noch nicht auf den Abschluss eines neuen Miet-
vertrages mit der Vermieterin geschlossen werden könne. Als Geschäftspartner
des Mieters hätte er den Erotikklub auch weiterführen können, ohne mit der Ver-
mieterin neue Mietverträge abzuschliessen (act. 88 S. 27). Dem ist zuzustimmen.
Der Vermieterin war von Beginn des Mietverhältnisses an bekannt, dass H._____
der Geschäftspartner des Mieters war (vgl. act. 20 S. 10). Dass ein Betrieb zu-
mindest teilweise von einem oder mehreren Geschäftspartnern und nicht vom ei-
gentlichen Mieter des Lokals selbst geleitet wird, ist nicht aussergewöhnlich. Bei
einem Geschäft in der Grösse des fraglichen Erotikklubs (ausgebaute Gewerbe-
räume für den Massagetempel im Obergeschoss [vgl. act. 3/2] und mehrere Ge-
werberäume im Erdgeschoss für Bar-Lounge und Wellness/Spa/Fitness sowie
Lagerraum [vgl. act. 3/3]) dürfte dies sogar dem Regelfall entsprechen. Die offe-
rierten Zeugen konnten den Abschluss eines neuen Mietverhältnisses zwischen
der Vermieterin und H._____ nicht bestätigen. Zu Recht ist die Vorinstanz daher
zum Schluss gekommen, dass der Beweis hierfür nicht erbracht worden sei.
4.1. Ferner prüfte das Mietgericht, ob der Mieter – wie von ihm behauptet – für
die Zeit nach dem 1. April 2010 der Vermieterin einen zumutbaren Ersatzmieter
vorgeschlagen hatte. Auch diesen Einwand verwarf die Vorinstanz, nachdem der
Mieter keine Kopien der behaupteten E-Mail-Nachrichten mit zwei Mietinteressen-
ten (inkl. Begleitschreiben) dem Gericht vorgelegt hatte und auch der von ihm of-
ferierte Zeuge G._____ sich nicht an die Zustellung dieser Schreiben an die Ver-
mieterin erinnern konnte (act. 88 S. 19-22).
4.2. Der Mieter beanstandet auch in diesem Punkt die Würdigung der Zeugen-
aussagen durch die Vorinstanz. Diese habe in Bezug auf die Frage, ob er (der
Mieter) der Vermieterin zwei E-Mail-Nachrichten mit zumutbaren Ersatzmietern
weitergeleitet habe, allein auf die Ausführungen des Zeugen G._____ abgestellt,

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obwohl die Vorinstanz zuvor festgehalten habe, dass dessen Aussagen zurück-
haltend und kritisch zu würdigen seien. Ausserdem könne er eine der genannten
E-Mail-Nachrichten immer noch vorweisen, die andere habe er gelöscht (act. 89
S. 2 f.).
4.3. Die Kritik des Mieters ist auch in diesem Punkt unbegründet. Der Zeuge
G._____ konnte sich nicht daran erinnern, vom Mieter E-Mail-Nachrichten mit
Mietinteressenten und Begleitschreiben erhalten zu haben (Prot. Vi S. 64). Da der
Mieter keine Kopien der behaupteten Schreiben ins Recht reichen konnte und
auch keine weiteren Beweismittel offerierte, konnte der Beweis für das Anbieten
eines tauglichen Ersatzmieters nicht erbracht werden. Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass die Aussagen des Zeugen G._____ aufgrund seiner Betei-
ligung im fraglichen Mietverhältnis kritisch zu würdigen sind. Wie die Vorinstanz
weiter ausführte (act. 88 S. 22), erscheint es plausibel, dass sich der Zeuge
G._____ nach fast fünf Jahren nicht mehr daran zu erinnern vermochte. Unbe-
achtlich ist ferner der Einwand des Mieters, er sei nach wie vor im Besitze eines
der Schreiben eines Mietinteressenten und könne es ohne Weiteres nachreichen.
Dieses Schreiben hätte er im vorinstanzlichen Verfahren einbringen können und
sollen. Im Rechtsmittelverfahren müsste das Schreiben aufgrund der Noven-
schranke (vgl. Ziff. II. oben; Art. 317 ZPO) unberücksichtigt bleiben.
5.1. Alsdann verneinte die Vorinstanz eine Beendigung der Mietzinshaftung auf-
grund des von der Vermieterin im Sommer/Herbst 2010 vorgenommenen Umbaus
(Versetzen einer Treppe) an den Mieträumlichkeiten. Nach den Parteivorträgen
sei unklar geblieben, ob und wie lange die Räumlichkeiten während den Umbau-
arbeiten unbenutzbar gewesen seien. Der Mieter habe auch keine Beweise hier-
für offeriert. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass das Versetzen der
Treppe im Rahmen der Schadensminderungspflicht der Vermieterin erfolgt sei.
Denn schliesslich sei es dieser nach dem Umbau gelungen, die Räume im Erd-
geschoss zumindest teilweise weiterzuvermieten (act. 88 S. 29).
5.2. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Mieter nicht auseinander, sondern be-
harrt in der Berufung lediglich auf seinen generellen Standpunkt, das Mietobjekt
habe durch den Umbau stark an Attraktivität verloren (act. 89 S. 4). Er zeigt damit

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insbesondere nicht auf, inwiefern das Mietgericht den Sachverhalt unrichtig fest-
gestellt oder unrichtig gewürdigt haben soll. Mangels genügender sachlicher Be-
anstandung ist auf die Berufung insoweit nicht einzutreten.
6.1. Schliesslich setzte sich das Mietgericht mit der Verrechnungseinrede des
Mieters auseinander. Aufgrund der Behauptungen des Mieters prüfte es, ob die-
ser die Mietzinse für das vierte Quartal 2009 und das erste Quartal 2010 vollstän-
dig bezahlt habe, ob die Vermieterin auf dreieinhalb Mietzinse verzichtet habe und
ob er das Mietzinsdepot für die Gewerberäume im Obergeschoss vollständig be-
zahlt habe. Dabei würdigte die Vorinstanz eingehend die Aussagen des einzig
offerierten Zeugen G._____ und begründete das Beweisergebnis. Sie hielt in der
Gesamtwürdigung fest, dass die Zeugenaussagen von G._____, wonach insge-
samt etwa Fr. 180'000.– an die Vermieterin bezahlt worden seien, glaubhaft er-
scheinen würden. Dies deshalb, weil die Vermieterin zum einen die Mietzinse bis
31. März 2010 in der Höhe von Fr. 112'500.– nicht eingeklagt habe und zum an-
deren die anerkanntermassen geleisteten Fr. 66'000.– Mietzinsdepot von der
Mietzinsforderung aus Mietvertrag 1 in Abzug gebracht habe. Diese Beträge
ergäben zusammen Fr. 178'500.– und somit annähernd Fr. 180'000.–. Somit sei
davon auszugehen, dass der Mieter der Vermieterin insgesamt Fr. 178'500.– ge-
leistet habe. Da die Vermieterin die vom Mieter geleisteten Fr. 66'000.– Depot von
der Forderung aus Mietvertrag 1 in Abzug gebracht habe und die restlichen ge-
leisteten Fr. 112'500.– zur Deckung der weiteren fälligen Mietzinse verwendet ha-
be, bestehe kein Guthaben zu Gunsten des Mieters, das er zur Verrechnung brin-
gen könne. Dafür spreche auch die Vereinbarung vom 25. April 2010. Denn darin
habe der Mieter anerkannt, der Vermieterin aus den Mietverhältnissen 1 und 2
sowie der Inventarmiete bis Ende Mai 2010 insgesamt Fr. 58'000.– zu schulden.
Hätte der Mieter – wie von ihm behauptet – sowohl die Mietzinse für das vierte
Quartal 2009 und das erste Quartal 2010 als auch das vereinbarte Mietzinsdepot
von Fr. 114'000.– vollständig bezahlt, hätte am 25. April 2010 kein Ausstand,
sondern ein Guthaben des Mieters bestanden (act. 88 S. 34).
6.2. Der Mieter fasst in seiner Berufung lediglich einzelne Passagen des vor-
instanzlichen Entscheides zusammen und bemängelt die Würdigung der Zeugen-

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aussagen, indem er pauschal auf seine Ausführungen im erstinstanzlichen Ver-
fahren verweist (act. 89 S. 4). Er geht insbesondere nicht auf die Berechnung der
an die Vermieterin geleisteten Zahlungen bzw. den offenen Mietzinsen und das
nicht vollständig geleistete Mietzinsdepot ein. Auch auf diese Beanstandung kann
daher mangels genügender Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Ent-
scheid nicht eingetreten werden. Soweit der Mieter unter Bezugnahme auf die
Erwägungen der Vorinstanz meint, aufgrund seiner Zahlungen an die Vermieterin
über ein Guthaben zu verfügen (act. 89 S. 4), übersieht er, dass das Mietgericht
– wie soeben erwähnt – seinen Anspruch auf Verrechnung mangels Nachweis der
Verrechnungsforderung (Guthaben) verneint hat.
7. Nach dem Gesagten sind die Argumente des Mieters gegen den vorinstanz-
lichen Entscheid nicht stichhaltig. Weitere Einwände erhebt der Mieter nicht. Die
Berufung ist daher abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.
IV.
(Unentgeltliche Rechtspflege / Prozesskosten)
1. Wie eingangs erwähnt, hat der Mieter ein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gestellt (act. 94). Da die Gewinnaussichten der Beru-
fung von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustrisiken (vgl. vorste-
hende Erwägungen), ist diese im armenrechtlichen Sinne als aussichtslos anzu-
sehen, und das Gesuch des Mieters um unentgeltliche Rechtspflege ist aus die-
sem Grund abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
2. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Mieter aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massge-
bend. Dieser beträgt im Berufungsverfahren Fr. 252'570.25 (vgl. Erw. III./1. oben).
Daraus resultiert gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine ordentliche
Gerichtsgebühr von Fr. 14'853.–. Diese ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 4
Abs. 2 und 3 GebV OG auf Fr. 3'700.– zu reduzieren. Parteientschädigungen sind

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nicht zuzusprechen, dem Mieter nicht wegen Unterliegens, der Vermieterin nicht
mangels Aufwendungen im Berufungsverfahren.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Mieters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-
nis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil
des Mietgerichts Zürich vom 18. Dezember 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Mieter
auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vermieterin unter Beilage des
Doppels von act. 89, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Ober-
gerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 252'570.25.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. R. Barblan
versandt am:
9. August 2016