zh_obergericht · LF190031 · 2019-06-21 · de
Ausschlagung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Beschluss vom 21. Juni 2019
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin,
betreffend Ausschlagung
im Nachlass von B._____, geboren am tt. November 1959, Staatsangehöri-
ger von Deutschland, gestorben am tt.mm.2018, wohnhaft gewesen in C._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom
9. Mai 2019 (EN180116)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Am tt.mm.2018 verstarb B._____, der Ehemann der Berufungsklägerin. Er
hinterliess seine Ehefrau A._____ sowie seine in Deutschland lebende Tochter
D._____ (gesetzliche Erbin 2, vgl. act. 15 E. I.).
1.2. Mit Gesuch vom 6. August 2018 beantragte die Berufungsklägerin die Aus-
stellung eines Erbscheins (act. 2).
1.3. Mit Gesuch vom 16. November 2018 erklärte sie die Ausschlagung der
Erbschaft (act. 1). Die gesetzliche Erbin 2 erklärte die Ausschlagung der Erb-
schaft mit Eingabe vom 22. November 2018 (act. 4/16).
1.4. Mit Verfügung vom 22. November 2018 wurde der Berufungsklägerin Frist
angesetzt, um sich zur Frage der Rechtzeitigkeit der Ausschlagung bzw. dazu zu
äussern, ob die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes
amtlich festgestellt oder offenkundig war. Der gesetzlichen Erbin 2 wurde Frist
angesetzt, um schriftlich die unbedingte und vorbehaltlose Ausschlagung der Erb-
schaft zu erklären (vgl. act. 6). Die Berufungsklägerin reichte mit Eingabe vom
17. Januar 2019 diverse Unterlagen ein (act. 11/1-11); die gesetzliche Erbin 2 er-
klärte innert Frist, das Erbe verbindlich auszuschlagen (act. 10/1).
1.5. Mit Urteil vom 9. Mai 2019 trat die Vorinstanz auf die Ausschlagungserklä-
rung der Berufungsklägerin nicht ein und stellte den Erhalt des Erbscheines nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides in Aussicht. Die Ausschlagung der
Erbschaft durch die gesetzliche Erbin 2 wurde vorgemerkt. Die Kosten in Höhe
von Fr. 180.– auferlegte sie den gesetzlichen Erbinnen je zur Hälfte und unter so-
lidarischer Haftbarkeit (act. 15 = act. 12, fortan zit. als act. 15).
1.6. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
18. Mai 2019 ein Rechtsmittel bei der Vorinstanz (act. 17 f.), welche dieses mit
Begleitschreiben vom 21. Mai 2019 an die II. Zivilkammer des Obergerichts wei-
terleitete (act. 16).

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1.7. Mit Schreiben vom 23. Mai 2019 wurde der Berufungsklägerin der Eingang
ihres Rechtsmittels angezeigt (act. 19). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen (act. 1-13). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert Frist schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit der Begründung eines Rechtsmit-
tels ist zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid unrichtig sein soll.
Zwar werden bei Laien geringere Anforderungen an diese Begründungsobliegen-
heit gestellt; auch sie müssen sich aber mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheid auseinandersetzen und zumindest aufzeigen, was in ihren Augen da-
ran falsch ist (vgl. zum Ganzen ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 311
N. 36 mit zahlreichen Hinweisen).
2.2. Da es sich vorliegend um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
handelt, beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Es schadet der
Berufungsklägerin nicht, dass sie die Berufungsschrift am 18. Mai 2019 (Datum
Poststempel) und damit innert Frist bei der Vorinstanz eingereicht hat, welche zur
Weiterleitung des Rechtsmittels verpflichtet war (vgl. BGE 140 III 636). Im Übrigen
lief die Berufungsfrist zum Zeitpunkt des Eingangs der weitergeleiteten Eingabe
beim Obergericht noch, weshalb die Berufung auch bei der Rechtsmittelinstanz
innert Frist eingegangen ist.
2.2.1. Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben haben die Befugnis, die Erb-
schaft, die ihnen zugefallen ist, auszuschlagen mit der Wirkung, dass sie nicht Er-
ben sind (Art. 566 Abs. 1 ZGB). Die Frist zur Ausschlagung beträgt drei Monate
und beginnt für gesetzliche Erben, soweit sie nicht nachweisbar erst später von
dem Erbfall Kenntnis erhalten haben, mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des
Erblassers bekannt geworden ist (Art. 567 Abs. 1 und 2 ZGB). Aus wichtigen
Gründen kann ihnen die zuständige Behörde zur Ausschlagung der Erbschaft ei-
ne Fristverlängerung gewähren oder (falls diese bereits abgelaufen ist) eine neue
Frist ansetzen (Art. 576 ZGB).

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2.3. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 570 Abs. 3 ZGB habe die zuständige
Behörde, bei der die Ausschlagung zu erklären sei, über die Ausschlagung ein
Protokoll zu führen. Dieses verfolge Informationszwecke und entfalte keine
Rechtskraft. Der Behörde sei daher nur zurückhaltend eine Vorprüfung der Gül-
tigkeit der Ausschlagungserklärung zuzubilligen. Vorliegend sei der Erblasser am
tt.mm.2018 verstorben und habe die Ehegattin am tt.mm.2018 die Ausstellung ei-
nes Erbscheines verlangt (act. 2). Spätestens zu diesem Zeitpunkt müsse ihr der
Tod ihres Ehegatten bekannt gewesen sein. Die am 16. November 2018 gegen-
über der Vorinstanz erklärte Ausschlagung sei daher offensichtlich verspätet. Die
Vorinstanz führte zutreffend fort, auf eine rechtzeitige Ausschlagungserklärung
könne allerdings dann verzichtet werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Erb-
lassers im Zeitpunkt seines Todes amtlich festgestellt oder offenkundig sei. Dies-
falls werde die Ausschlagung von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Art. 566 Abs. 2
ZGB). Die Ehegattin habe sich dazu und zur Frage der Rechtzeitigkeit innert der
mit Verfügung vom 22. November 2018 angesetzten Frist äussern können. Ob-
wohl diese Verfügung am 29. November 2018 der Ehegattin zugestellt worden
sei, habe diese erst am 17. Januar 2019 eine offensichtlich verspätete und damit
unbeachtliche Stellungnahme eingereicht. Selbst bei Berücksichtigung dieser
Eingabe hätte sich jedoch am Ergebnis nichts geändert: Zur Frage der Rechtzei-
tigkeit der Ausschlagungserklärung habe sich die Ehegattin nicht geäussert. Sie
bringe auch nicht vor, dass eine Zahlungsunfähigkeit ihres verstorbenen Ehegat-
ten amtlich festgestellt worden wäre. Aufgrund der eingereichten Unterlagen kön-
ne auch von einer offenkundigen Überschuldung keine Rede sein. Die eingereich-
ten Unterlagen würde lediglich bis zum Tod des Erblassers aufgelaufene Kosten
von rund Fr. 9'600.– belegen. Gemäss Auskunft des Steueramtes habe der Erb-
lasser für das Steuerjahr 2017 zwar kein steuerbares Vermögen, aber ein steuer-
bares Einkommen von immerhin Fr. 57'900.– erzielt. Auf die Ausschlagungserklä-
rung der Ehegattin sei daher nicht einzutreten (vgl. act. 15 E. III.).
2.4. Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Eingabe vor, sie habe das Erbe ihres
verstorbenen Mannes rechtzeitig ausgeschlagen. Die entsprechenden Dokumen-
te habe sie in Kopie beigefügt. Ihre Treuhänderin habe die Originale dieser Do-
kumente bei sich. Falls die Einreichung zu spät erfolgt sei, liege der Fehler bei der

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Treuhänderin. Damit sei die Rechtzeitigkeit der Ausschlagung belegt. Ausserdem
sei sie finanziell nicht in der Lage, für die Schulden ihres verstorbenen Eheman-
nes aufzukommen.
2.5. Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufungsklägerin weder mit der
vorinstanzlichen Begründung auseinander, wonach die Erbschaft nicht offensicht-
lich überschuldet respektive die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt
seines Todes nicht amtlich festgestellt worden sei, noch bringt sie vor, weshalb
die vorinstanzlichen Feststellungen zur Rechtzeitigkeit der Ausschlagungserklä-
rung falsch sein sollten. Auch aus den eingereichten Belegen erhellt nichts Ge-
genteiliges: Beilage 1 stellte eine Kopie der bereits in den Akten liegenden Aus-
schlagungserklärung dar, welche vom 16. November 2018 datiert (act. 18/1 f.).
Beilage 2 ist eine Kopie des Schreibens vom selben Tag an das Steueramt
C._____, in welchem die Berufungsklägerin zuhanden des Steueramtes erklärt,
die Erbschaft ausgeschlagen zu haben und nicht in der Lage zu sein, für die ge-
samte Steuerschuld aufzukommen (act. 18/3). Das Argument, wonach die Ver-
spätung auf die Treuhänderin zurückzuführen sei, bringt die Berufungsklägerin
erstmals im Rechtsmittelverfahren vor. Diese im Übrigen in keiner Weise begrün-
dete oder nachvollziehbare Tatsachenbehauptung stellt im Berufungsverfahren
ein unzulässiges Novum dar (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und vermag im Übrigen nichts
daran zu ändern, dass die Erklärung verspätet erfolgte. Da die Berufungsklägerin
somit nicht begründet, weshalb der vorinstanzliche Entscheid unrichtig sein soll,
ist auf ihre Berufung nicht einzutreten.
2.6. Der Vollständigkeit halber sei immerhin folgendes angemerkt: Das Einzel-
gericht (Art. 28 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 137 lit. e GOG) hat als zuständige Behörde
im Sinne von Art. 570 Abs. 3 ZGB die Ausschlagungserklärung entgegen-
zunehmen und zu protokollieren. Uneinheitlich sind die Ansichten über die Befug-
nisse der protokollierenden Behörde (vgl. dazu insbesondere OGer ZH LF170076
vom 23. Januar 2018 E. 5.3 mit zahlreichen Hinweisen); das Bundesgericht liess
die Frage nach der Befugnis der protokollierenden Behörde bisher offen (BGer
5A_44/2013 vom 25. April 2013 E. 3.). Die Protokollierung schafft jedoch lediglich
den Beweis für die Abgabe und den Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung und

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hat keinerlei Rechtskraftwirkung zwischen den (ausschlagenden) Erben und den
Gläubigern des Erblassers. Auf die zivilrechtliche Gültigkeit einer Ausschlagung
hat das Protokoll keinen Einfluss. Selbst wenn eine Ausschlagungserklärung zu-
rückgewiesen wird, bleibt es dem betroffenen Erben somit unbenommen, sich auf
die erklärte Ausschlagung zu berufen, sollte er für Erbschaftsschulden belangt
werden. Umgekehrt steht den Gläubigern des Erblassers ungeachtet der Proto-
kollierung der Ausschlagungserklärung die Möglichkeit offen, gegen einen aus-
schlagenden Erben vorzugehen, indem sie auf dem ordentlichen Prozessweg die
ungültige Ausschlagung beseitigen (OGer Zürich, LF170076 vom 23. Januar
2018, E. 5.2; BGer 5A_578/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 2.2 m.w.H. und
4A_394/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.; PraxKomm Erbrecht-Matthias Häuptli,
3. Aufl. 2015, Art. 570 N. 9; ZR 96 [1997] Nr. 29 S. 89 ff. E. III./1.). Dem Protokoll
kommt somit keine rechtsbegründende Wirkung zu (vgl. BSK ZGB II-
Karrer/Vogt/Leu, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551-559 N. 10 und BSK ZGB II-Schwan-
der, a.a.O., Art. 570 N. 14). Die definitive Prüfung der Verhältnisse bleibt dem or-
dentlichen Richter vorbehalten (BSK ZGB II- Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Vor Art.
551-559 N. 10).
3. Kosten
Umständehalber sind keine Kosten zu erheben. Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen, weil die Berufungsklägerin im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO un-
terliegt.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca.
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: