zh_obergericht · NE140003 · 2014-07-03 · de
Negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE140003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. Ch. Büchi
Beschluss vom 3. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Dezember 2013 (FO130003-G)

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Rechtsbegehren:
des Klägers und Berufungsklägers vor Vorinstanz (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die durch das Betreibungsamt Pfannenstiel mit
Betreibung Nr. …, Zahlungsbefehl vom 8. Februar 2013, B._____
(Gläubigerin) gegen A._____ (Schuldner) geforderte Schuld im gesamten
betriebenen Umfang von Fr. 89'534.– nebst Zins zu 5% seit 1.2.2013 und Fr.
103.– Kosten Zahlungsbefehl und Fr. 9.– Korrespondenzkosten nicht (mehr)
besteht;
2. Es sei die Betreibung Nr. …, Zahlungsbefehl vom 8. Februar 2013
aufzuheben und es sei das Betreibungsamt Pfannenstiel anzuweisen, die
Betreibung zu löschen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der
Gesuchsgegnerin."
der Beklagten und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 15 S. 1 f.):
"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Soweit auf die Klage eingetreten wird, seien keine vorsorglichen
Massnahmen anzuordnen und keine vorläufige Einstellung der Betreibung
zu verfügen
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstellers."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 12. Dezember 2013 (Urk. 22 = Urk. 19 S. 7 f.):
"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'800.–.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Kläger geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 8'200.– verrechnet.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 3'800.– (inklusive 8% MwSt.) zu bezahlen.
6. (Schriftliche Mitteilung.)
7. (Rechtsmittelbelehrung.)

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 21 S. 2):
"1. Es seien Ziff. 1 bis 5 aufzuheben und es sei das Bezirksgericht Meilen
anzuweisen, auf die Klage einzutreten und diese zu behandeln.
2. eventualiter: Es seien Ziff. 1 und 3 bis 5 aufzuheben und es sei Ziff. 4 des
Urteils vom 12. Dezember 2013, Geschäfts-Nr. FO130003, ersatzlos zu
streichen und es seien Ziff. 1, 3, und 5 des Urteil vom 12. Dezember 2013
wie folgt abzuändern:
'Ziff. 1 Die Klage wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Ziff. 3 Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
Ziff. 5 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung
von Fr. 3'800.– (inklusive 8 % MwSt.) zu bezahlen.'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der
Appellatin."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 29 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Klägers."
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 30. August 2013 machte der Kläger und
Berufungskläger (fortan Kläger) am 3. September 2013 beim Einzelgericht im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) das eingangs
erwähnte Rechtsbegehren anhängig (Urk. 1). Nach fristgerechtem Eingang des
dem Kläger mit Verfügung vom 4. September 2013 auferlegten
Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 8'200.– (Urk. 4 und Urk.10) wurde der
Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) mit Verfügung vom
13. September 2013 Frist angesetzt, um eine Stellungnahme zur allfällig
anzuordnenden vorsorglichen Massnahme bzw. zur Frage der vorläufigen
Einstellung der Betreibung einzureichen (Urk. 11). Mit Eingabe vom 10. Oktober

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2013 nahm die Beklagte innert Frist Stellung und beantragte unter anderem, dass
auf die Klage nicht einzutreten sei, und soweit auf die Klage eingetreten werde,
seien keine vorsorglichen Massnahmen anzuordnen. Gleichzeitig stellte sie die
prozessualen Anträge, dass das Verfahren vorweg auf die Frage der Erfüllung der
Prozessvoraussetzungen zu beschränken und – sollte auf die Klage eingetreten
werden – der Beklagten Frist zur Stellungnahme zur Klage anzusetzen sei
(Urk. 15). Hierauf wurde dem Kläger mit Verfügung vom 18. Oktober 2013 Frist
angesetzt, um sich zu den in der Eingabe der Beklagten vom 10. Oktober 2013
enthaltenen Noven zu äussern (Urk. 17). Dieser Aufforderung kam der Kläger mit
Eingabe vom 4. November 2013 innert Frist nach (Urk. 18). Darin hielt der Kläger
an seinen eingangs genannten Anträgen vollumfänglich fest und beantragte, dass
die Frage betreffend die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von Amtes wegen
zu beurteilen sei. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 erliess die Vorinstanz
voranstehenden Endentscheid (Urk. 22 = Urk. 19), welcher vom Kläger am 16.
und von der Beklagten am 17. Dezember 2013 in Empfang genommen wurde
(Urk. 20/1-2).
2. Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 3. Februar 2014 innert
Frist Berufung, wobei er die oben aufgeführten Anträge stellte (Urk. 21). Mit
Buchungsdatum vom 24. Februar 2014 ging innert Frist der dem Kläger mit
Verfügung vom 12. Februar 2014 auferlegte Kostenvorschuss für die
mutmasslichen Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von
Fr. 8'300.– bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 26 und Urk. 27). Die rechtzeitige
Berufungsantwort datiert vom 24. April 2014 (Urk. 28). Die Beklagte stellte dabei
die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 29). Die Berufungsantwortschrift wurde
dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 32).
II.
1. Mit Urteil vom 24. Juli 2013 erteilte das Einzelgericht im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen der Beklagten in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes Pfannenstiel (Zahlungsbefehl vom 8. Februar 2013) definitive
Rechtsöffnung für Fr. 84'144.–, 5 % Zins auf Fr. 89'534.– seit 1. Februar 2013 bis

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7. Februar 2013, 5 % Zins auf Fr. 84'144.– seit 8. Februar 2013 und die
Betreibungskosten sowie für die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses
Rechtsöffnungsentscheides. Im Mehrumfang wurde das Rechtsöffnungsgesuch
der Beklagten abgewiesen (Urk. 3/4). Aus der Pfändungsankündigung, datiert
vom 9. August 2013, ergibt sich, dass die Beklagte hernach in der vorgenannten
Betreibung das Fortsetzungsbegehren gestellt hat (vgl. Urk. 3/7). Mit Eingabe
vom 22. August 2013 erhob der Kläger gegen das Urteil vom 24. Juli 2013 bei der
hiesigen Kammer Beschwerde. Mit Verfügung der Kammer vom 26. August 2013
wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung alle Vollstreckungshandlungen zu unterbleiben haben (vgl. Urk 16/3).
Nach fristgemässer Erstattung der Stellungnahme zu einer Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie der Beschwerdeantwort wurde mit Urteil der
Kammer vom 24. September 2013 in Gutheissung der Beschwerde das Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 24. Juli
2013 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidfindung an die Vorinstanz
zurückgewiesen (Urk. 16/2). In der Folge erging durch die Vorinstanz mit
Verfügung vom 12. Dezember 2013 der vorliegend angefochtene Entscheid, d.h.
die Vorinstanz trat auf die durch den Kläger mit Eingabe vom 30. August 2013
erhobene Klage nach Art. 85a SchKG nicht ein (Urk. 22).
2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, vorliegend habe
das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen der
Beklagten mit Urteil vom 24. Juli 2013 definitive Rechtsöffnung erteilt und damit
den Rechtsvorschlag des Klägers beseitigt (Urk. 3/4). Gegen dieses Urteil habe
der Kläger Beschwerde erhoben, worauf das Obergericht des Kantons Zürich mit
Verfügung vom 26. August 2013 entschieden habe, dass bis zu seinem Entscheid
über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollstreckungshandlungen zu
unterbleiben hätten (act. 16/3). Der Erlass der eben genannten Verfügung des
Obergerichts vom 26. August 2013 sei mit der beklagtischen Beilage (Urk. 16/3)
ausgewiesen und werde vom Kläger nicht bestritten. Damit sei der
Rechtsvorschlag des Klägers zwar zunächst durch das hiesige Gericht
rechtskräftig beseitigt worden, hingegen seien aufgrund der genannten Verfügung
des Obergerichts ab dem 26. August 2013 keine Vollstreckungsmassnahmen

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gegen den Kläger mehr möglich gewesen. Und nachdem das Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 24. Juli
2013 mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. September 2013
aufgehoben worden sei, sei der Zahlungsbefehl nicht definitiv rechtskräftig
geworden. Dem Kläger hätten mithin weder bei Einleitung der vorliegenden Klage
Vollstreckungsmassnahmen gedroht noch würden ihm aktuell solche drohen.
Hieran vermöge auch die Pfändungsankündigung vom 9. August 2013 (vgl. Urk.
3/7) nichts zu ändern, sei diese doch vor dem erwähnten Entscheid des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2013 erfolgt. Somit habe der
Kläger im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Klage
nach Art. 85a SchKG erst bei Vorliegen eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls
angehoben werden könne, am 30. August 2013 – am Tag der Klageerhebung –
kein rechtsgenügendes Feststellungsinteresse an der Erhebung einer Klage nach
Art. 85a SchKG gehabt (BGE 125 III 149, E. 2.c). Im Ergebnis fehle es an einer
von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 e contrario
und Abs. 2 lit. a sowie Art. 60 ZPO), weshalb auf die vorliegende negative
Feststellungsklage mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten sei.
Entsprechend erübrige sich die weitere Prüfung einer vorsorglichen Einstellung
des Verfahrens (Urk. 22 S. 6 f. E. 2.7 ff.).
3.1 Der Kläger moniert am angefochtenen Entscheid, er habe entgegen
der Auffassung der Vorinstanz im Zeitpunkt der Klageeinleitung ein
rechtsgenügendes Feststellungsinteresse gehabt. Ein solches bestehe überdies
immer noch. Die Vorinstanz habe dies im angefochtenen Entscheid verneint, was
auf einer willkürlichen und falschen Sachverhaltsfeststellung beruhe bzw. auch zu
einer falschen Rechtsanwendung geführt habe, weil sie zu Unrecht keine
Abklärungen über die tatsächlichen Verhältnisse vorgenommen habe. Die
Begründung der Vorinstanz setze voraus, dass der Kläger am 30. August 2013,
am Tage der Klageerhebung, vom Entscheid der Kammer vom 26. August 2013
Kenntnis gehabt hätte, was aber nicht der Fall gewesen sei. Der besagte
obergerichtliche Entscheid sei erst am 31. August 2013 in Empfang genommen
worden. Nachdem vom Datum der Zustellung auszugehen sei, habe der Kläger
am 30. August 2013 ein rechtsgenügendes Interesse an seiner Klage gehabt.

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Beim Entscheid vom 26. August 2013 habe es sich sodann lediglich um den
Erlass einer superprovisorischen Massnahme gehandelt, die jederzeit wieder
hätte aufgehoben werden können. Die Klage hätte im Übrigen auch zufolge
zeitlicher Dringlichkeit erhoben werden müssen, da am 2. September 2013 der
Vollzug der Pfändung gedroht habe. Auch das Betreibungsamt Pfannenstiel habe
am 30. August 2013 nicht vom besagten Entscheid vom 26. August 2013
gewusst. Sodann beziehe sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung vor Einführung der eidgenössischen
Zivilprozessordnung. Damals sei die Ausgangslage eine andere gewesen, da
Rechtsöffnungsentscheide nicht sofort rechtskräftig geworden seien. Den
Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide sei zum damaligen Zeitpunkt die
aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen zugekommen. Weiter müsse es
aufgrund der mehreren durch die Beklagte initiierten Rechtsöffnungsverfahren
dem Kläger möglich sein, reinen Tisch machen zu können. Von daher sei auch
ein gegenwärtiges Rechtsschutzinteresse zu bejahen. Seine Klage sei daher
nach wie vor zu behandeln (Urk. 21 S. 3 f.).
3.2 Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, gemäss Lehre und
Rechtsprechung müssten die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der
Urteilsfällung vorliegen. Die Vorinstanz habe das Rechtsschutzinteresse des
Klägers an der negativen Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zu Recht
verneint. Ein solches bedinge das Vorliegen eines rechtskräftigen
Zahlungsbefehls. Dies habe die Vorinstanz unter Hinweis auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend festgehalten. Der vorliegend
relevante Zahlungsbefehl sei aber weder bei Einreichung der negativen
Feststellungsklage am 30. August 2013 noch bei der Urteilsfällung am 12.
Dezember 2013 rechtskräftig gewesen. Er sei nicht rechtskräftig geworden, weil
der Kläger gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 22. Juli 2013 am 22.
August 2013 Beschwerde erhoben und die Kammer mit Verfügung vom 26.
August 2013 angeordnet habe, dass alle Vollstreckungshandlungen zu
unterbleiben hätten. Schliesslich habe die Kammer mit Urteil vom 24. September
die Beschwerde des Klägers gutgeheissen und die Sache zu neuer

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Entscheidfindung an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Meilen zurückgewiesen. Zwischenzeitlich habe das Einzelgericht
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen diese Rückweisung an die
Hand genommen. Sie werde über das Rechtsöffnungsgesuch neu zu befinden
haben. Würden sowohl das Verfahren um negative Feststellung als auch das
Verfahren um definitive Rechtsöffnung fortgeführt, bestünde die Gefahr von sich
widersprechenden Urteilen. Sodann werde bestritten, dass die Verfügung der
Kammer vom 26. August 2013 dem Kläger erst am 30. August 2013 [recte: 31.
August 2013] habe zugestellt werden können. Der Beklagten sei diese am 27.
August 2013 gegen Empfangsschein zugegangen. Die vom Kläger hierfür
eingereichte E-Mail vom 31. August 2013 sei für die diesbezügliche
Inempfangnahme kein taugliches Beweismittel. Da jedoch auf den Urteilszeitpunkt
abzustellen sei, sei der Empfang der besagten Verfügung auch nicht von Belang.
Sodann treffe nicht zu, dass beim Kläger am 2. September 2013 der Vollzug der
Pfändung angestanden habe. Er habe lediglich eine Vorladung für die
Einvernahme über seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse erhalten.
Ferner habe eine Klage gemäss Art. 85a SchKG nur einen Sinn, solange eine
Betreibung vorliege, die überhaupt noch eingestellt werden könne. Frühestens bis
zum erneuten Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Meilen über das Rechtsöffnungsgesuch sei die vorliegend
massgebende Betreibung eingestellt. Die Stellung des Fortsetzungsbegehrens sei
bis dahin nicht möglich (Urk. 29 S. 3 ff.).
4.1 Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Es hat die
Prozessvoraussetzungen nach Eingang der Klage von Amtes wegen, darunter
das schutzwürdige Interesse an der Klage, zu prüfen (Art. 60 i.V.m. Art. 59 Abs. 2
lit. a ZPO).
4.2 Art. 85a Abs. 1 SchKG bestimmt, dass der Betriebene das
Nichtbestehen der Schuld "jederzeit" vom Gericht des Betreibungsortes
feststellen lassen kann. Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahrscheinlich
begründet, stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Diese Klage hat eine

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doppelte Wirkung: es kann damit nicht nur in materieller Hinsicht über die
Betreibungsforderung entschieden werden, sondern auch die Aufhebung oder
Einstellung der Betreibung erwirkt werden. Das Feststellungsinteresse des
Klägers in diesem Verfahren ergibt sich grundsätzlich bereits aus der Tatsache,
dass er betrieben wurde. Hinzutreten muss jedoch ein im Einzelfall
nachzuweisendes, durch die Massnahme nach Abs. 2 bedingtes besonderes
Rechtsschutzinteresse, welches darin besteht, dass gegen den Betriebenen noch
Vollstreckungsmassnahmen möglich sind. Die negative Feststellungsklage nach
Art. 85a SchKG soll somit nur dem Betriebenen zur Verfügung stehen, der auch
ein schützenswertes Interesse auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung
hat. Sie steht entgegen dem Gesetzeswortlaut also nicht jederzeit offen.
Der Anwendungsbereich der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a
SchKG ist auch gestützt auf die Materialien restriktiv zu interpretieren: Aus der
bundesrätlichen Botschaft ergibt sich, dass damit der Betriebene, der mangels
entschuldbarer Säumnis weder einen nachträglichen Rechtsvorschlag (was der
heutigen Möglichkeit der Fristwiederherstellung für den Rechtsvorschlag
entspricht) erwirken noch die Tilgung oder Stundung der Forderung nachweisen
kann, vor dem Fortgang der Betreibung geschützt werden soll. Mit anderen
Worten wurde diese Klage mit der Absicht eingeführt, dem Betriebenen, der sich
dem Zahlungsbefehl gegenüber nachlässig verhalten hat, ohne dass ihm deshalb
schwerwiegende Vorwürfe zu machen wären, ein zusätzliches Verteidigungsmittel
in die Hand zu geben. Beispielhaft genannt wurden in der Botschaft das
Unterbleiben des Rechtsvorschlages wegen Unkenntnis der Materie oder wegen
Nachlässigkeit einer Hilfsperson (BBl 1991 III S. 69). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts schliesslich soll die Klage nach Art. 85a SchKG dem
Betriebenen im Sinne eines Notbehelfs nur dann offenstehen, wenn er es
versäumt hat, sich rechtzeitig zu verteidigen, so dass der Zahlungsbefehl bereits
in Rechtskraft erwachsen ist (BGE 125 III 152). Dies rechtfertigt sich auch mit
Blick auf die Interessen des Gläubigers: Die Besonderheit der negativen
Feststellungsklage besteht darin, dass nicht mehr der Gläubiger bestimmt, wann
er seine Forderung durchsetzt, sondern der Schuldner diesen Zeitpunkt vorgibt.
Unter Umständen muss der Gläubiger seinen Anspruch so bereits früher

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substantiieren und beweisen, als er dazu überhaupt in der Lage ist. Auch aus
diesem Grund soll die vorliegende Klage dem Schuldner somit nur unter
eingeschränkten Voraussetzungen offenstehen (vgl. ZR 109/2010 S. 34 E. 3.2.
mit weiteren Hinweisen).
Die Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG kann daher – mangels eines
besonderen schutzwürdigen Interesses – nicht angehoben werden, solange der
vom Schuldner rechtzeitig erhobene Rechtsvorschlag noch nicht rechtskräftig
beseitigt worden ist. In diesem Zeitraum steht dem Schuldner mangels Klage
nach Art. 85a SchKG nur die allgemeine Klage auf Feststellung des
Nichtbestehens der Schuld offen, und er kann, falls mit dem Urteil die Nichtigkeit
der Betreibung festgestellt wird, die Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte
gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verhindern (Kren Kostkiewicz/Walder,
OFK-SchKG, Art. 85a SchKG N 3 mit Hinweisen).
4.3 Da sich der Kläger mit einer laufenden Betreibung konfrontiert sieht
(vgl. Ziff. 1), ist sein Feststellungsinteresse an der Klage gemäss Art. 85a SchKG
ohne weiteres gegeben. Allerdings hat der Kläger in der durch die Beklagte
eingeleiteten Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfannenstiel
(Zahlungsbefehl vom 8. Februar 2013) Rechtsvorschlag erhoben. Auf das
Rechtsöffnungsgesuch der Beklagten hin erteilte das Einzelgericht im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 24. Juli 2013 in
voranstehendem Umfang definitive Rechtsöffnung (vgl. Ziff. 1). Als Rechtsmittel
gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid steht lediglich die
Beschwerde zur Verfügung (Art. 309 lit. b Ziff. 3 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Da
dem Rechtsmittel der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende
Wirkung zukommt, erwächst der Rechtsöffnungsentscheid mit seiner Mitteilung in
Rechtskraft. Mit Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides wurde folglich der
Rechtsvorschlag des Klägers im Umfang der erteilten Rechtsöffnung einstweilen
rechtskräftig beseitigt. Mit Eingabe vom 22. August 2013 erhob der Kläger gegen
das Urteil bei der hiesigen Kammer Beschwerde (vgl. Ziff. 1). Trotz der Hängigkeit
der Beschwerde kann die Betreibung fortgesetzt werden, sofern die
Rechtsmittelinstanz der Beschwerde nicht gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO

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aufschiebende Wirkung erteilt und damit die Vollstreckbarkeit des
Rechtsöffnungsentscheides blockiert (vgl. BGE 130 III 657 E. 2.1). Aus der
Pfändungsankündigung, datiert vom 9. August 2013, ergibt sich, dass die
Beklagte zwischenzeitlich denn auch das Fortsetzungsbegehren gestellt hat (vgl.
Urk. 3/7). Indem die Kammer mit Verfügung vom 26. August 2013 ohne Anhörung
der Gegenpartei angeordnet hat, dass einstweilen alle Vollstreckungshandlungen
zu unterbleiben haben, hat sie der Beschwerde bis zum definitiven Entscheid über
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung diese superprovisorisch erteilt (vgl.
Ziff. 1). Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung entfaltet Wirkung ex tunc,
d.h. die aufschiebende Wirkung wird auf den Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Rechtsöffnungsentscheides – hier auf den 24. Juli 2013 –
zurückbezogen (vgl. BGE 130 III 657 E. 2.2 mit Hinweisen). Hieraus folgt, dass
der Rechtsvorschlag einstweilen rückwirkend als nicht beseitigt galt und die
Betreibung vorerst nicht fortgesetzt werden konnte. Dem vermag auch das
Fortsetzungsbegehren und die Pfändungsankündigung nicht entgegenzuwirken.
Mit Urteil der Kammer vom 24. September 2013 erfolgte der
Beschwerdeentscheid (vgl. Ziff. 1). Eines definitiven Entscheides über die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung bedurfte es daher nicht mehr. Mit dem
Entscheid in der Sache – in Gutheissung der Beschwerde Aufhebung des Urteils
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 24.
Juli 2013 und Rückweisung zu neuer Entscheidfindung (vgl. Ziff. 1) – lebte der
zunächst einstweilen beseitigte Rechtsvorschlag wieder auf. Aufgrund des
erteilten, auf das Entscheiddatum vom 24. Juli 2013 rückwirkenden
Suspensiveffektes sowie des erneuten Wirksamwerdens des Rechtsvorschlages
war die eingeleitete Betreibung im Zeitpunkt der Klageerhebung durch die
Beklagte bis heute aus rechtlicher Sicht eingestellt. Damit ist ein schützenswertes
Interesse auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung, mithin das Vorliegen
eines besonderen Rechtsschutzinteresses an der durch den Kläger erhobenen
negativen Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG von Beginn weg zu
verneinen. Dementsprechend fehlte es im vorinstanzlichen Verfahren an einer
Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a SchKG). Die Klage war damit von der
Vorinstanz nicht zu behandeln.

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5.1 Der Kläger stellt sich eventualiter auf den Standpunkt, dass bei diesem
Ergebnis im Zeitpunkt seiner Klageerhebung ein Rechtsschutzinteresse
seinerseits bestanden habe, welches im Verlaufe des Prozesses weggefallen sei.
Dies führe zur Gegenstandlosigkeit einer Klage, d.h. eine solche sei wegen
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Die Kostenverlegung bei Abschreibung des
Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit erfolge nach Ermessen. Dabei prüfe
das Gericht, welche Partei das Verfahren veranlasst, welche die
Gegenstandslosigkeit bewirkt und welche allenfalls unnötige Kosten verursacht
habe. Schliesslich sei der mutmassliche Prozessausgang zu beachten (Urk. 21 S.
5).
5.2 Mangelt es an einer Prozessvoraussetzung, tritt das Gericht auf die
Klage nicht ein (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario). Prozessvoraussetzungen bilden
daher Eintretensvoraussetzungen. Bei Fehlen einer solchen hat das Gericht
daher einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Voranstehenden Erwägungen
zufolge kann bei Erhebung der Klage durch den Kläger aus rechtlicher Sicht kein
besonderes Rechtsschutzinteresse bejaht werden. Selbst wenn dem aber so
wäre, ist in Erinnerung zu rufen, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt
der Fällung des Sachurteils gegeben sein müssen (Zürcher, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl.,N 10 zu Art. 60 ZPO mit
Hinweisen). Dass dies im vorinstanzlichen Verfahren nicht der Fall war, ist
unbestritten geblieben. Wohl kann ein bestehendes Rechtsschutzinteresse im
Verlaufe eines Verfahrens wegfallen und anstelle des Nichteintretensentscheides
evtl. auch eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit zur Folge haben.
Diesfalls entfällt das Rechtsschutzinteresse jedoch – bspw. und insbesondere
wenn die Sache, auf die sich der Streit bezieht, untergeht – mittelbar, was
vorliegend ausser Betracht fällt. Infolgedessen ist durch die Vorinstanz zu Recht
ein Nichteintretensentscheid gefällt worden. Auf den Eventualantrag des Klägers
ist daher nicht einzutreten.
5.3 Bei einem Nichteintretensentscheid gilt die klagende Partei als
unterliegend. Daher sind die Prozesskosten ihr aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1

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ZPO). Eine Rechtfertigung dafür, dass im vorinstanzlichen Verfahren von diesem
Verteilungsgrundsatz abzuweichen wäre, ist nicht ersichtlich (vgl. Art. 107 ZPO).
Da die Höhe der Prozesskosten vorliegend nicht in Frage gestellt wird, bedarf es
keiner Überprüfung derselben. Dementsprechend ist das erstinstanzliche Kosten-
und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 2 bis 5) zu bestätigen.
6. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend ist auf die Klage nicht einzutreten.
III.
Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 5'500.– festzusetzen. Die
Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2
AnwGebV auf Fr. 3'400.– zu veranschlagen. Hinzu kommt antragsgemäss ein
Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 272.–.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern
2 bis 5) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'672.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen,
Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 89'534.–. Die
Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 3. Juli 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
mc