zh_obergericht · LF210081 · 2022-07-11 · de
Kraftloserklärung eines Schuldbriefes


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichter Dr. E.
Pahud und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 11. Juli 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
1, 2 vertreten durch C._____, diese vertreten durch Rechtsanwältin MLaw
X._____
betreffend
Kraftloserklärung eines Schuldbriefes
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon
vom 6. Oktober 2021 (ES210008)

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Rechtsbegehren (act. 1, 3, 5/2 sinngemäss):
Es sei der Papier-Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.–, dat. 29. April
1975, 3. Pfandstelle, Pfandtitelverzeichnis 1975 Nr. 1, Beleg D._____
1975 Nr. 2, lastend auf: In der Gemeinde D._____, Grundregister Blatt
3, Kat. Nr. 4, Plan 5, kraftlos zu erklären.
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Das Begehren um Kraftloserklärung des Papier-Inhaberschuldbriefs über
Fr. 100'000.–, dat. 29. April 1975, 3. Pfandstelle, Pfandtitelverzeichnis 1975
Nr. 1, Beleg D._____ 1975 Nr. 2, lastend auf: In der Gemeinde D._____,
Grundregister Blatt 3, Kat. Nr. 4, Plan 5, wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
3. Die Gerichtskosten werden mit dem Kostenvorschuss von Fr. 2'900.– ver-
rechnet. Im Mehrbetrag von Fr. 1'400.– wird der Kostenvorschuss den Ge-
suchstellern zurückerstattet.
4./5. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 13):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 6. Oktober
2021 (ES210008-H/U) vollumfänglich aufzuheben und es sei der
vermisste Papier-Inhaberschuldbrief über CHF 100'000.00, dat.
29. April 1975, 3. Pfandstelle, Pfandtitelverzeichnis 1975 Nr. 1,
Beleg D._____ 1975 Nr. 2. lastend auf Grundstück Kat.-Nr. 4,
Grundregister Blatt 3, Plan 5, Gemeinde D._____, als kraftlos zu
erklären.
2. Das Verfahren sei an die Vorinstanz zur Weiterführung des Ver-
fahrens betreffend Auskündigung des verlorenen Papier-
Inhaberschuldbriefs zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
der Vorinstanz.
Erwägungen:
1. Die Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) haben
nach eigenen Angaben das Grundstück Kat. Nr. 4, Grundregister Blatt 3, Plan 5,
Gemeinde D._____ nach dem Tod ihrer Mutter E._____ im Jahr 2019 geerbt
(act. 3; vgl. auch act. 5/2 S. 3). Auf dem Grundstück lastet an 3. Pfandstelle ein
Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.– vom 29. April 1975 (act. 5/2).
Am 23. Juni 2021 stellten die Berufungskläger beim Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Pfäffikon das Begehren, es sei dieser Schuldbrief kraftlos zu erklä-
ren, da er nicht mehr auffindbar sei (act. 1 und 3). Die Vorinstanz forderte sie mit
Verfügung vom 16. Juli 2021 unter anderem auf, innert 20 Tagen ihre Suchbemü-
hungen betreffend den aktuellen Gläubiger zu belegen und glaubhaft zu machen,
dass in den letzten zehn Jahren für den Schuldbrief keine Zinsen mehr geleistet
worden waren (act. 6). Da die Berufungskläger die Frist ungenutzt verstreichen
liessen, entschied die Vorinstanz androhungsgemäss aufgrund der Akten. Mit
Urteil vom 6. Oktober 2021 wies sie das Begehren ab, da die Voraussetzungen
für eine Kraftloserklärung nicht hinreichend dargetan seien (act. 8 = act. 12).
2. Hiergegen erhoben die Berufungskläger rechtzeitig Berufung mit den
Anträgen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der in Frage stehende
Schuldbrief sei kraftlos zu erklären. Die Sache sei an die Vorinstanz zur Weiter-
führung des Verfahrens betreffend Auskündung des verlorenen Schuldbriefs zu-
rückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsergänzung und neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 13). Weiter reichten sie
zahlreiche Unterlagen ein (act. 15 und 16/3-36). Mit Verfügung vom
15. November 2021 wurde den Berufungsklägern Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 1'200.– für das Berufungsverfahren angesetzt (act. 17). Der
Vorschuss wurde sowohl von Frau C.______ als Bevollmächtigte der Berufungs-
kläger als auch vom Berufungskläger 1 einbezahlt (act. 19-20).

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3. Die Berufungskläger rügen die unrichtige Rechtsanwendung sowie die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz. Zur Begründung
bringen sie vor, C._____ habe die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Juli 2021
entgegengenommen und an Frau F._____, Immobilienberaterin der G._____ AG,
weitergeleitet. F._____ sei zwar nicht als Bevollmächtigte im Prozess aufgetreten,
habe aber das Begehren um Kraftloserklärung samt Beilagen bereit gestellt und
versandt. Mit E-Mail vom 11. August 2021 habe sie die Berufungskläger (beim
Empfängernamen H._____ handle es sich um den … Namen [des Staates
I._____] des Berufungsklägers 1) über die Verfügung in Kenntnis gesetzt in der
Annahme, dass die Berufungskläger weder weitere Akten noch Steuererklärun-
gen würden einreichen wollen. Aufgrund dieses E-Mails und der Fachkenntnis
von F._____ hätten C._____ und die Berufungskläger darauf vertraut, dass für die
Kraftloserklärung keine weiteren Unterlagen notwendig seien. Die nunmehr vorge-
legten Tatsachen und Beweismittel seien somit im Berufungsverfahren zu berück-
sichtigen, da objektiv nachvollziehbar sei, dass sie nicht bereits vor Vorinstanz
eingereicht wurden.
In der Sache erklären die Berufungskläger, aus den nachgereichten Steuer-
erklärungen sowie den Kontoauszügen ihrer Mutter ergebe sich, dass in den letz-
ten zehn Jahren keine Zinsen für den Schuldbrief gefordert worden seien. Weiter
führen sie aus, dass sich der gesuchte Schuldbrief entgegen einem im Jahr 2004
in der betreffenden Liegenschaft aufgefundenen Schreiben ihrer Mutter nie im
Besitz des Berufungsklägers 1 befunden habe. Vielmehr sei davon auszugehen,
dass der Schuldbrief dem Bruder ihrer Mutter, J._____ übergeben worden sei.
Dieser sei bereits 2016 verstorben. Der Berufungskläger 1 habe sich als Alleiner-
be um die Nachlassteilung gekümmert und dabei keinen Schuldbrief finden kön-
nen. Weil weitere Tanten und Onkel bereits allesamt verstorben seien, könne sich
der Schuldbrief auch bei keinem anderen Verwandten befinden. Damit sei hinrei-
chend glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger des Schuldbriefs unbekannt sei,
zumal sich diese Behauptungen nicht anders als durch eine Parteiaussage be-
weisen liessen. Der Nachweis weiterer Suchbemühungen sei ebenfalls obsolet,
weil keine anderen Gläubiger in Frage kämen. Die Voraussetzungen von Art. 856
ZGB seinem demnach glaubhaft dargetan (act. 13).

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4. Nach Art. 856 ZGB kann der Eigentümer des mit einem Schuldbrief be-
lasteten Grundstückes den öffentlichen Aufruf des Schuldbriefgläubigers und die
anschliessende Kraftloserklärung des Schuldbriefes als Wertpapier verlangen,
wenn der Gläubiger seit 10 Jahren unbekannt ist und während zehn Jahren kein
Zins für die Schuldbriefforderung mehr gefordert wurde. Diese Voraussetzungen
müssen nicht strikt bewiesen werden – das dürfte in den meisten Fällen gar nicht
möglich sein. Sie sind vom Ansprecher im summarischen Verfahren glaubhaft zu
machen (BSK ZGB II-Staehelin, 6. A., Art. 856 N 4). Glaubhaft machen bedeutet,
dass für das Vorhandensein der anspruchsbegründenden Tatsachen gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn aus Sicht des Gerichts noch die Möglichkeit der
Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht. Es reicht, wenn aufgrund objektiver
Kriterien – in aller Regel Urkunden – eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die be-
haupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht. Blosse Behaup-
tungen genügen indes nicht (KUKO ZPO-Baumgartner, 3. A., N 12 vor Art. 150;
vgl. auch ZK ZPO-Huber, 3. A., Art. 261 N 25).
5.a) Aus der Abschrift des Grundbuchamtes ergibt sich, dass der in Frage
stehende Titel nach seiner gerichtlichen Mitunterzeichnung an K._____ zugestellt
wurde und seither beim Grundbuchamt nicht wieder eingegangen ist (act. 5/2).
Gemäss einem Schreiben der Mutter der Berufungskläger, E._____, vom 30. April
2002 an das Grundbuchamt befindet sich der Schuldbrief im Besitz des Beru-
fungsklägers 1 (act. 5/1). Der Berufungskläger 1 verneinte jedoch vor Vorinstanz,
je im Besitz des Schuldbriefes gewesen zu sein. Auch die Vermutung der Beru-
fungskläger, der Schuldbrief sei an J._____ übergeben worden, habe sich nicht
bestätigt. Trotz wiederholter Suche sei der Schuldbrief nicht zum Vorschein ge-
kommen (act. 3). Damit stellten die Berufungskläger wohl ihre wesentlichen Be-
hauptungen auf, erhärteten diese aber nicht mit Belegen, obschon die Vorinstanz
ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, es seien weitere Unterlagen erforderlich
(act. 6). Weder war aufgrund dieser knappen Darstellung glaubhaft, dass der
Schuldbrief verloren gegangen sei, noch, dass dafür in den letzten zehn Jahren
keine Zinsen gefordert worden waren. Damit vermochten die Berufungskläger die
Voraussetzungen von Art. 856 ZGB nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Vor-
instanz ihr Gesuch zu Recht abwies (act. 12). Mit der Abweisung beging sie ent-

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gegen dem Vorwurf der Berufungskläger keine Rechtsverletzung, indem sie nicht
alle entscheidrelevanten Tatsachen ermittelte und zu hohe Anforderungen an das
Beweismass stellte (act. 13 Rz 10, 22 und 29). Wie dargelegt reichen reine Be-
hauptungen ohne sachdienliche Unterlagen zur Glaubhaftmachung nicht aus.
Dies gilt auch bei negativen Tatsachen (vgl. nachstehend E. 7.)
b) Im Berufungsverfahren reichten die Berufungskläger zur Untermaue-
rung ihrer Behauptungen zahlreiche Unterlagen ein, welche zu berücksichtigen
seien (act. 13 Rz 7 ff, act. 16/3-36). Somit bleibt zu prüfen, wie es sich mit den
neu vorgelegten Belegen verhält.
Noven sind im Berufungsverfahren lediglich unter restriktiven Voraussetzun-
gen zulässig: Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweis-
mittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Die Bestimmung erfasst unechte Noven. Echte Noven sind grundsätzlich im-
mer zulässig, wenn sie unverzüglich nach ihrer Entdeckung eingebracht werden
(ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. A., Art. 317 N 56 f.). Vorliegend handelt es sich um un-
echte Noven, denn die nachgereichten Beilagen waren den Berufungsklägern
schon vor Ende des erstinstanzlichen Verfahrens zugänglich.
c) Die Berufungskläger berufen sie sich im Wesentlichen auf ihr in die
Fachkenntnis ihrer Immobilienberaterin, F._____, gesetztes Vertrauen. Aufgrund
des E-Mails von F._____ vom 11. August 2021 hätten sie als Laien davon ausge-
hen dürfen, dass für die Kraftloserklärung keine weiteren Belege einzureichen wä-
ren (act. 13 Rz 7 ff., act. 16/5).
Hierzu ist vorab festzuhalten, dass sich auch Laien die Anforderungen an
die Zulässigkeit von Noven entgegenhalten lassen müssen; dies umso mehr,
wenn ihnen wie hier vor Vorinstanz explizit Gelegenheit eingeräumt wurde, feh-
lende Dokumente nachzureichen (act. 6). Zwar liegt es im Ermessen der fristbe-
lasteten Partei, eine gesetzliche oder richterliche prozessuale Frist zu wahren o-
der ungenutzt verstreichen zu lassen. Unterlässt sie die Prozesshandlung aber
innert Frist, greifen die angedrohten Säumnisfolgen, was sich zu ihrem Nachteil

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auswirken kann. Im E-Mail vom 11. August 2021 nahm F._____ an, die Beru-
fungskläger würden trotz richterlicher Frist keine weiteren Akten einreichen wollen
(act. 16/5). Dass die Berufungskläger als Laien diese Formulierung dahingehend
verstanden, dass zusätzliche Belege für die Gutheissung des Gesuches entbehr-
lich seien, und sie deshalb die Fristansetzung zum Einreichen von Unterlagen
nicht mit der nötigen Sorgfalt beachteten, lässt sich mit gutem Willen zwar nach-
vollziehen. Eine Prozesspartei darf aber nicht unbesehen auf eine solche Aus-
kunft einer Drittperson – selbst wenn diese wie hier über Fachwissen verfügt und
das Gesuch um Kraftloserklärung offenbar auch in die Wege geleitet hat (act. 13
Rz 8) – abstellen bzw. sie hat sich deren Verhalten anrechnen zu lassen. Den Be-
rufungsklägern kann daher nicht zugutegehalten werden, sie hätten die Belege
unverschuldeterweise nicht bereits vor Vorinstanz eingebracht (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, 3. A., Art. 317 N 61). Indessen würde die Nichtberücksichtigung der
Noven der konkreten Situation nicht gerecht. Im Verfahren betreffend Kraftloser-
klärung gibt es keine Gegenpartei, welche durch das Beachten objektiv verspätet
vorgelegter Dokumente in ihren Interessen tangiert würde. Auch könnten die Be-
rufungskläger bei einer Abweisung der Berufung sogleich mit einem neuen Ge-
such wieder an die Vorinstanz gelangen. Deshalb sind die neuen Vorbringen samt
Beilagen in dieser Konstellation im Berufungsverfahren ausnahmsweise zuzulas-
sen (die Kammer hat in Verfahren über die Kraftloserklärung bereits früher in die-
sem Sinn entschieden: vgl. OGer ZH LF190059 vom 26. November 2019 E. 3.2.,
OGer ZH LF190073 vom 11. November 2019 E. 2.3.1.).
6.a) Aus den nachgereichten Steuererklärungen und Bankauszügen der
vormaligen Eigentümerin der Liegenschaft – der Mutter der Berufungskläger,
E._____ – ergibt sich was folgt (act. 13 Rz 14 ff.): In den Schuldenverzeichnissen
der Steuererklärungen sind seit 2005 bis zum Tod von E._____ im Jahr 2019 die
jährlichen Schuldzinsen für die Hypothek bei der acrevis Bank (bis 2010 Bank CA
St. Gallen) aufgelistet (act. 16/6-16/20). In den Jahren 2005 bis 2009 erscheint in
den Schuldenverzeichnissen zudem genau in der Höhe des Schuldbriefes eine
Darlehensschuld von Fr. 100'000.– gegenüber L._____, einem Bruder von
E._____, wofür jeweils jährliche Schuldzinsen von Fr. 4'000.– aufgeführt sind
(act. 16/6-16/10). Ab 2010 ist diese Schuld samt Schuldzinsen nicht mehr ersicht-

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lich; das Darlehen war gemäss den Angaben von E._____ in der Steuererklärung
2010 in eine Schenkung umgewandelt worden. In diesem Jahr deklarierte
E._____ Schenkungen von insgesamt Fr. 154'920.– (act. 16/11 Kapitalleistungen
und Schuldenverzeichnis). Bereits im Jahr 2005 und – in der Berufungsschrift
nicht erwähnt – im Jahr 2009 empfing sie Schenkungen in der Höhe von
Fr. 49'880.– und Fr. 44'928.– von ihren Brüdern J._____ und M._____ (act. 16/6
und 16/10 Kapitalleistungen). Ab dem Jahr 2010 sind sodann nebst vernachläs-
sigbaren Zinsen für Kreditkartenschulden (act. 16/12-16/13) nur noch die obge-
nannten Hypothekarzinsen angegeben (act. 16/11-16/20). Eine dem Schuldbrief
entsprechende Schuld bzw. Schuldzinsen finden seit 2010 keine Erwähnung
mehr.
Ob bzw. inwieweit die verbriefte Schuld mit den Schenkungen – angesichts
des mit dem Schuldbrief übereinstimmenden Betrages stellt sich die Frage am
ehesten bezüglich des Darlehens / der Schenkung von Fr. 100'000.– von L._____
im Jahr 2010 – im Zusammenhang steht bzw. ob mit den Schenkungen eine
Schuld erlassen wurde, ist den Berufungsklägern nach deren Angaben nicht be-
kannt und auch nicht aktenkundig (act. 13 Rz 14). Immerhin ist festzuhalten, dass
ein Darlehen im Betrag des Schuldbriefs im Jahr 2010 in eine Schenkung umge-
wandelt wurde und seither auch keine Zinsen für dieses Darlehen mehr aufgeführt
wurden.
b) Weiter reichten die Berufungskläger verschiedene Kontoauszüge lau-
tend auf E._____ ein (act. 16/21-34). Betreffend die Konti bei der UBS und der
acrevis Bank beschränkten sie sich auf die Jahre 2018 und 2019, da diese Aus-
züge für allfällige Schuldzinsen nicht relevant seien (act. 13 Rz 15 ff.). Das Konto
bei der acrevis Bank diente denn auch ausschliesslich der Begleichung der Hypo-
thekarschulden (act. 16/23). Vom UBS-Konto, angeblich ein Wertschriftendepot,
wurden sodann keine regelmässigen Belastungen verbucht (act. 16/21-22). Das
Konto bei der Zürcher Kantonalbank – hier konnten Auszüge seit Oktober 2011
erhältlich gemacht werden – nutzte E._____ offensichtlich zur Bestreitung ihres
Lebensunterhaltes. Auch hier lassen sich keine Zinszahlungen entnehmen. Die
Berufungskläger weisen zutreffend darauf hin, dass weder an den Berufungsklä-

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ger 1 noch J._____ und L._____ periodische Zahlungen erfolgten (act. 16/24-34,
vgl. oben E. 6.a). Zu zwei jährlichen Belastungen, welche als Zinszahlungen
überhaupt in Frage kämen, reichten die Berufungskläger je eine Rechnung der
N._____ AG für Heizöl und von Herrn O._____ für die jährlichen Gartenarbeiten
ein (act. 13 Rz 16, act. 16/35-36).
c) Weder aus den Steuererklärungen noch den Kontoauszügen lassen
sich demnach Zahlungen entnehmen, welche sich dem in Frage stehenden
Schuldbrief zuordnen liessen. Damit ist schlüssig dargetan, dass in den letzten
zehn Jahren keinen Schuldzinsen bezahlt wurden.
Streng genommen ist damit noch nicht aufgezeigt, dass auch keine Zinsen
gefordert wurden (Art. 856 Ziff. 1 ZGB). Die Berufungskläger weisen indes zu
Recht darauf hin, dass E._____ solche Zahlungen ebenso wie die Schuld an sich
als steuerlich abzugsfähige Positionen geltend gemacht hätte, was wie gesehen
unterblieb. Ferner würden sowohl eine Bank als auch ein privater Schuld-
briefgläubiger geschuldete Zinsen höchstwahrscheinlich durchgesetzt haben, was
sich ebenfalls in den Akten niedergeschlagen hätte (act. 13 Rz 17 f., OGer ZH
LF190059 vom 26. November 2019 E. 3.2.).
Die Berufungskläger machten somit glaubhaft, dass in den letzten zehn Jah-
ren keine Zinsen für den Schuldbrief gefordert wurden.
7.a) Die Vorinstanz hielt den Berufungsklägern entgegen, sie hätten in kei-
ner Weise dargelegt, weshalb sich der Schuldbrief entgegen dem Schreiben ihrer
Mutter vom 30. April 2002 nicht beim Berufungskläger 1, sondern bei J._____ be-
finden bzw. wie er bei letzterem verloren gegangen sein soll. Ebenso wenig seien
Bemühungen bezüglich einer dahingehenden Nachforschung eingereicht worden
(act. 12 S. 3 f.).
Damit bleibt die Frage zu prüfen, ob die Berufungskläger den Umstand, dass
der Gläubiger des Schuldbriefes seit zehn Jahren unbekannt ist, ausreichend
glaubhaft gemacht haben. Dies ist als unbestimmte negative Tatsache nicht ein-
fach aufzuzeigen, denn im Gegensatz zur Frage der Zinsen dürften hierzu kaum

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sachdienliche Belege vorhanden sein. Wegen dieser Schwierigkeit geht die
Rechtsprechung aufgrund des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben
beim Beweis negativer Tatsachen grundsätzlich im Sinne einer Beweiserleichte-
rung von einer Mitwirkungspflicht der Gegenpartei aus (ZK ZPO-Hasenböhler,
2. A., Art. 150 N 9 f.; KUKO ZPO-Baumgartner, 3. A., Art. 150 N 2; Leu, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 154 N 108 ff.). Eine solche Mitwirkungspflicht entfällt hier,
da es an einer Gegenpartei fehlt. Dies ändert aber nichts daran, dass auch nega-
tive Tatsachen nach den allgemeinen Regeln bewiesen bzw. hier glaubhaft ge-
macht werden müssen, was mehr als blosses Behaupten verlangt. Immerhin ist
bei der Würdigung, ob die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft gemacht
wurden, den Schwierigkeiten beim Nachweis bzw. Glaubhaftmachen negativer
Tatsachen Rechnung zu tragen.
b) Im Berufungsverfahren wiederholen die Berufungskläger im Wesentli-
chen ihre vor Vorinstanz vorgetragene Darstellung (act. 13 Rz 20 ff., act. 3 und
oben E. 5.a). Ergänzend führen sie an, der Berufungskläger 1 habe als Alleinerbe
von J._____ dessen Nachlass abgewickelt und dabei den Schuldbrief nicht finden
können. Da auch ihre weiteren Tanten und Onkel allesamt verstorben seien, kön-
ne sich der Schuldbrief bei keinem anderen Verwandten befinden und habe des-
halb als verloren zu gelten (act. 13 Rz 27). Objektive Anhaltspunkte, die dieser
Darstellung widersprechen, sind nicht ersichtlich. Die Schilderung der Berufungs-
kläger steht im Einklang mit den nachgereichten Steuer- und Bankunterlagen. Wie
erwogen findet sich seit dem Jahr 2010 in keinem der Dokumente eine Schuld,
welche der aus dem Schuldbrief entspräche (und eine Schuld in Höhe des
Schuldbriefs wurde 2010 durch Schenkung bzw. Erlass getilgt). Ebenso wenig
sind nebst den Hypothekarzinsen weitere Schuldzinsen aufgeführt (oben E. 6).
Dies spricht dafür, dass der (allfällige) Gläubiger der Schuldbriefforderung den
Berufungsklägern tatsächlich seit mindestens 10 Jahren unbekannt ist. Den Beru-
fungsklägerin ist schliesslich insoweit beizupflichten, dass sie unter diesen Um-
ständen nicht gehalten waren, ihre Suchbemühungen auf beliebige Personen
auszuweiten, die in keiner für sie erkennbaren Verbindung mit dem Schuldbrief
stehen (act. 13 Rz 25). Eine solche Nachforschung wäre in räumlicher und zeitli-
cher Hinsicht schlicht zu umfangreich (Baumgartner, a.a.O., Art. 150 N 2.). Insge-

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samt erscheint es nach dem Gesagten wahrscheinlich, dass der (allfällige) Gläu-
biger des Schuldbriefs seit 10 Jahren unbekannt ist. Damit ist den Anforderungen
des Glaubhaftmachens insoweit Genüge getan.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungskläger die Vor-
aussetzungen von Art. 856 ZGB im Berufungsverfahren hinreichend glaubhaft zu
machen vermochten. Die Berufung ist demnach gutzuheissen. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen,
um das Verfahren mit der Auskündigung des verlorenen Wertpapiers weiterzufüh-
ren.
9. Obwohl die Berufung gutgeheissen wird, sind die Kosten des Beru-
fungsverfahrens den Berufungsklägern aufzuerlegen, weil sie die entscheidenden
Dokumente erst in zweiter Instanz einreichten. Die Gebühr ist in Anwendung § 12
Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und § 8 Abs. 4 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen.
Der zu viel bezahlte Vorschuss ist den Berufungsklägerin unter Vorbehalt eines
allfälligen Verrechnungsanspruches zurückzuerstatten.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird der angefochtene Entscheid aufgehoben.
Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt und
den Berufungsklägern auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von den Beru-
fungsklägern geleistete Vorschuss von Fr. 2'400.– herangezogen; der Über-
schuss wird den Berufungsklägern zurückerstattet, unter Vorbehalt eines all-
fälligen Verrechnungsanspruches.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungskläger und sowie – unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtlicheAngelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
versandt am: