zh_obergericht · PS220032 · 2022-03-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A.
Strähl sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Urteil vom 2. März 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Sammelstiftung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom
8. Februar 2022 (EK220011)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster (nachfolgend: Vor-
instanz) vom 8. Februar 2022 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführe-
rin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer-
degegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 10'087.65, Zins von Fr. 221.10,
Gläubigerkosten von Fr. 885.79 und Betreibungskosten von Fr. 223.60 (total:
Fr. 11'418.14) der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/6;
nachfolgend zitiert als act. 6). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
17. Februar 2022 (Datum Poststempel) innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist
Beschwerde bei der Kammer, wobei sie die Aufhebung des Konkurses und die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2; act. 4/2–8; act. 7/7). Mit
Verfügung vom 18. Februar 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass bis
zum Ablauf der Beschwerdefrist am 24. Februar 2022 (nebst den bereits einge-
reichten) weitere sachdienliche Unterlagen zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
noch nachgereicht werden könnten (act. 9; vgl. auch act. 10A). Nachdem die
Schuldnerin mit Eingabe vom 24. Februar 2022 innert Frist zusätzliche bzw. er-
gänzte Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit eingereicht hat (act. 11; act. 12/1–
15) und die vorinstanzlichen Akten (act. 7/1–9) beigezogen worden sind, erweist
sich die Sache als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der zehntägi-
gen Rechtsmittelfrist abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin die im Gesetz aufgezählten konkurshindernden Tatsachen innert die-
ser Frist nachweisen bzw. glaubhaft machen muss, wobei sie auch neue Behaup-
tungen und Beweismittel vorbringen kann, selbst wenn diese erst nach dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind.

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3. Die Schuldnerin weist nach, den Betrag der Konkursforderung einschliesslich
Zinsen und weiterer Kosten (act. 4/2) bei der Obergerichtskasse am 16. Februar
2022 hinterlegt zu haben (act. 4/2), wobei anstatt den erforderlichen Fr. 11'418.14
ein um 30 Rappen höherer Betrag von Fr. 11'418.44 hinterlegt wurde (act. 4/2).
Weiter belegt die Schuldnerin mit einer entsprechenden Bestätigung des Kon-
kursamts Dübendorf vom 15. Februar 2022, bei diesem die Kosten des Konkurs-
gerichts und des Konkursverfahrens mit einer Zahlung von Fr. 650.– sichergestellt
zu haben (act. 4/3/2). Zudem hat die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse
Fr. 750.– für die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinterlegt
(act. 4/2). Damit weist die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinter-
legung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach. Da die
Tilgung bzw. Hinterlegung erst nach der Konkurseröffnung erfolgt ist, hat die
Schuldnerin darüber hinaus ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, um die
Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG).
4. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen
sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die
Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck
erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012, E. 2.3). Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab dabei ein milde-
rer, als wenn die Schuldnerin innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in
Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September 2018, E. 2.3.).

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5.
5.1. Bei der Schuldnerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung, welche die Ausführung von Arbeiten im Bereich der Doppelbodenmonta-
ge bezweckt (act. 5). Sie ist seit dem tt. mm. 2016 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen (act. 5). Der aktuelle Betreibungsregisterauszug der
Schuldnerin vom 24. Februar 2022 (act. 12/7) weist zehn Betreibungen mit einem
Forderungstotal von Fr. 28'795.12 (ohne Betreibungskosten und Zinsen) auf.
Hiervon hat die Schuldnerin sieben Forderungen bereits getilgt und bezüglich der
Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, den Forderungsbetrag bei der
Kasse des Obergerichts hinterlegt. Die restlichen zwei Betreibungen im Umfang
von total Fr. 2'330.63 betreffen Forderungen, die von der Schuldnerin bestritten
werden (act. 2 S. 1). Entsprechend wurden diese nicht getilgt. Da der Zuzug in
den Betreibungskreis Dübendorf bereits am 12. September 2017 erfolgte
(act. 12/7), mithin also vor ca. 4.5 Jahren, erscheint der vorliegende Auszug aus-
reichend aussagekräftig.
5.2. Damit bleibt zu prüfen, wie es sich mit der Abtragung der übrigen, nicht in Be-
treibung gesetzten Forderungen sowie der Tilgung der laufenden Verbindlichkei-
ten verhält. Die Schuldnerin reichte hierzu eine von ihrer Treuhänderin angefertig-
te tabellarische Aufstellung mit Datum vom 24. Februar 2022 ein (act. 12/3). Darin
werden offene Rechnungen verschiedener Gläubiger von total Fr. 116'822.36
aufgeführt, wobei ein Betrag von Fr. 39'000.– einen COVID-Kredit betrifft, der
bloss vierteljährlich (nächstmal per 31. März 2022) mit einem Betrag von jeweils
Fr. 1'625.– bis Ende 2027 abzutragen ist. Die Liquiditätsbasis der Schuldnerin
wird durch diesen Kredit bzw. dessen Rückzahlung damit nur geringfügig beein-
flusst. Der übrige Ausstand von Fr. 77'822.36 soll im Umfang von Fr. 60'237.05
bis Ende Juni 2022 abbezahlt werden; ein verbleibender Betrag von Fr. 17'585.31
sodann in den darauffolgenden Monaten. Die Schuldnerin verweist hierzu insbe-
sondere auf mündlich (telefonisch) oder schriftlich mit den betreffenden Gläubi-
gern abgeschlossene Abzahlungsvereinbarungen bzw. Zahlungsaufschübe (act.
12/7 i.V.m. act. 12/9–11). Neben den offenen Rechnungen von Fr. 116'822.36
wurden in der tabellarischen Aufstellung sodann die laufenden (offenen) Verpflich-
tungen (Löhne, Leasing, C._____, SVA 1. Quartal 2022, B._____ 1. und 2. Quar-

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tal 2022, MWST 1. Quartal 2022 und Drittleistungen Montage geschätzt) für die
Monate Februar bis Juni 2022 aufgeführt. Diese variieren je nach Monat und ma-
chen einen Totalbetrag von Fr. 130'098.25 aus.
5.3. Aktuell (per 24. Februar 2022) verfügt die Schuldnerin über liquide Mittel von
Fr. 26'448.06 auf ihrem Bankkonto (act. 12/3 i.V.m. act. 12/4–6 und act. 12/8).
Sodann erwartet sie im März 2022 Debitoreneingänge von Fr. 50'847.45
(Fr. 16'493.20 per 3. März 2022, Fr. 7'879.35 per 7. März 2022; Fr. 13'053.25 in
der Kalenderwoche 11 und Fr. 13'421.65 in der Kalenderwoche 12). Diese Beträ-
ge werden zwar von einem Debitoren geschuldet, der selber einen Liquiditäts-
engpass aufweist. Den aufgestellten Zahlungsplan hielt dieser bis anhin allerdings
lückenlos ein, indem er am 14., 17. und 18. Februar 2022 insgesamt bereits
Fr. 25'774.80 überwies (act. 4/2; act. 12/2; act. 12/8). Es darf deshalb davon aus-
gegangen werden, dass im Laufe des Monats März auch die noch offenen
Fr. 50'847.45 eingehen werden. Sodann bestehen vier offene Aufträge mit einem
Gesamtvolumen von Fr. 188'639.50 (inkl. MwSt.; act. 12/3 i.V.m. act. 12/12–15).
Als jeweiliger Arbeitsbeginn wird in den beigelegten Auftragsbestätigungen der
21. Februar 2022, der 28. Februar 2022, der 4. April 2022 sowie die Kalenderwo-
che 19 2022 angeben (act. 12/12–15). Es erscheint daher glaubhaft, dass in den
Monaten März bis Juni 2022 die in der eingereichten Aufstellung aufgeführten An-
zahlungen von total Fr. 158'828.25 eingehen werden und nur der Restbetrag von
Fr. 29'811.25 der Schuldnerin erst danach zukommen wird (act. 12/3). Damit
standen bzw. stehen der Schuldnerin in den in der Aufstellung berücksichtigten
Monaten Februar bis Juni 2022 ohne Inkassoausfälle rund Fr. 235'000.–
(Fr. 26'448.06 + Fr. 50'847.45 + Fr. 158'828.25) zur Verfügung, um die während
dieser Zeitspanne abzutragenden bzw. anfallenden Verbindlichkeiten von rund
Fr. 195'000.– (Fr. 60'237.05 + 2 x Fr. 1'625.– + Fr. 130'098.25) zu tilgen. Es kann
daher einstweilen von einem Deckungsgrad von über 100% ausgegangen wer-
den. Bei dieser Ausgangslage erweist sich die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
als glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.

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5.4. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochtene
Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 8. Februar 2022 ist auf-
zuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
6. Die Gerichtskosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens
wurden durch das Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher
ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufzuheben ist. Parteientschädi-
gungen sind keine zuzusprechen: der Schuldnerin nicht, weil sie die bei ihr ange-
fallenen Aufwendungen selbst zu verantworten hat, und der Gläubigerin nicht,
weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 8. Februar 2022 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom für die Forderung der Gläubi-
gerin hinterlegten Betrag von Fr. 11'418.44 der Gläubigerin Fr. 11'418.14
und den Rest von 30 Rappen der Schuldnerin auszubezahlen.
5. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 650.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin geleisteten Vorschusses) der
Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kos-
ten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich, das Grundbuchamt D._____ und das Betreibungsamt Dü-
bendorf, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
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