zh_obergericht · LP110004 · 2011-10-27 · de
Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LP110004-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und die
Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
K. Montani Schmidt
Beschluss vom 27. Oktober 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge)
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Meilen vom 7. Januar 2008 (EE070068)
Rückweisung; Beschluss des Kassationsgerichtes vom 26. Januar 2011
(vormaliges Verfahren LP080006)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit Mitte September 2007 im Eheschutzverfahren
(Urk. 6/1 in Geschäft Nr. LP080006). Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 stellte die
erstinstanzliche Richterin fest, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt
seien und stellte u.a. die drei gemeinsamen Söhne C._____, geboren am
tt.mm.1996, D._____, geboren am tt.mm.1998, und E._____, geboren am
tt.mm.2002, unter die Obhut der Klägerin, Erstrekursgegnerin und Zweitrekurren-
tin (fortan Klägerin). Sodann berechtigte sie den Beklagten, Erstrekurrenten und
Zweitrekursgegner (fortan Beklagter), die Kinder je am 1. und 3. Wochenende ei-
nes jeden Monats von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntagabend 19.00 Uhr sowie am
zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jah-
ren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von
Pfingstsamstag bis und mit Pfingstsonntag zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen. Ebenso berechtigte sie den Beklagten, die Kinder für vier Wochen pro
Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Weiter ver-
pflichtete sie den Beklagten erstmals per 1. Februar 2008 zu monatlichen Unter-
haltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 800.– für den Sohn E._____ und in der Höhe
von je Fr. 1'000.– für die Söhne D._____ und C._____ sowie in der Höhe von Fr.
4'450.– für die Klägerin persönlich. Sodann wurden die Kosten dem Beklagten zu
drei Viertel und der Klägerin zu einem Viertel auferlegt und der Beklagte verpflich-
tet, der Klägerin eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.– zu be-
zahlen (Urk. 244 S. 3 = Urk. 3 S. 25 f. in LP080006).
2. Die Verfügung der Einzelrichterin vom 7. Januar 2008 wurde von bei-
den Parteien angefochten. Die Kammer fällte schliesslich mit Beschluss vom
22. März 2010 folgenden Entscheid (Urk. 244 S. 49 ff.):

- 3 -
"Demnach beschliesst das Gericht:
1. Das Rekursverfahren LP080005 wird mit dem vorliegenden Rekursverfahren verei-
nigt, unter der Prozessnummer LP080006 weitergeführt und als dadurch erledigt ab-
geschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, sowie an die Ober-
gerichtskasse.
Und sodann beschliesst das Gericht:
1. Der Antrag der Prozessbeiständin der Kinder auf Erteilung einer Weisung an die Par-
teien, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum andern Elternteil be-
einträchtigen könnte, insbesondere Gespräche über das laufende Verfahren, wird als
durch Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben.
2. In teilweiser Gutheissung der Rekurse der Klägerin und des Beklagten werden Dis-
positiv-Ziffern 2, 3, 5, 6, 8 und 9 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 7. Januar 2008 aufgehoben und durch fol-
gende Fassung ersetzt:
'2. Die Söhne C._____, geboren tt.mm.1996, und E._____, geboren tt.mm.2002,
werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt.
Der Sohn D._____, geboren tt.mm.1998, wird für die Dauer des Getrenntle-
bens unter die Obhut des Beklagten gestellt.
3. a) Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Söhne C._____ und E._____
- je am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitag-
abend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr,
- ferner in den geraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag sowie
vom 24. Dezember bis 25. Dezember und in ungeraden Jahren von
Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und vom 31. Dezember bis 1. Januar
des Folgejahres
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Es wird C._____ überlassen, wann er die Besuche beim Beklagten wie-
der aufnehmen will.
b) Die Klägerin wird für berechtigt erklärt, den Sohn D._____
- je am zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats von Freitag-
abend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr,

- 4 -
- ferner in den ungeraden Jahren von Ostersamstag bis Ostermontag so-
wie am 24. und 25. Dezember sowie in geraden Jahren von Pfingst-
samstag bis Pfingstmontag und am 31. Dezember bis 1. Januar des
Folgejahres
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
c) Beide Elternteile werden sodann für berechtigt erklärt, mit den jeweils
nicht unter ihrer Obhut stehenden Kindern vier Wochen Ferien pro Jahr
zu verbringen, wobei diese auf mindestens zwei verschiedene Schulferi-
en zu verteilen sind. Das Besuchsrecht ist dem obhutsberechtigten El-
ternteil jeweils mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. Dabei
haben sich die Parteien möglichst so abzusprechen, dass alle drei Kin-
der ihre Ferien jeweils gemeinsam mit den Geschwistern verbringen
können.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich für die Zeit vom
1. Februar 2008 bis 30. November 2009 monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 8'200.– und ab 1. Dezember 2009 für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens von Fr. 9'200.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ers-
ten eines jeden Monats.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt des Sohnes
E._____ monatlich Fr. 800.– sowie an den Unterhalt des Sohnes C._____ mo-
natlich Fr. 1'000.– (je zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinder-
zulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines je-
den Monats, erstmals per 1. Februar 2008.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt des Sohnes
D._____ monatlich Fr. 1'000.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche
Kinderzulagen) zu bezahlen, erstmals per 1. Februar 2008 bis 30. November
2009.
Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte auf Unterhaltsbeiträge für D._____ ver-
zichtet hat.
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
9. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.'
Im Übrigen werden die Rekurse der Klägerin und des Beklagten abgewiesen und die
angefochtene Verfügung vom 7. Januar 2008 wird bestätigt.
3. Beide Parteien werden gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB ermahnt, positiv
auf die Besuche beim nicht obhutsberechtigten Elternteil hinzuwirken und den Kin-
dern die jeweils für den Besuch oder die Ferien notwendige Ausrüstung mitzugeben
bzw. diese nach Abschluss des Besuchswochenendes oder der Ferien wieder zu-
rückzugeben.

- 5 -
4. Den Parteien wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt,
die erforderlichen Einzeltherapien der jeweils unter ihrer elterlichen Obhut stehenden
Kinder einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzustellen.
5. Für die drei Kinder C._____, D._____ und E._____ wird eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Der Beistand oder die Beiständin wird beauf-
tragt, den Eltern mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und bei Konflikten der Eltern
namentlich in Erziehungsfragen als neutrale Drittperson zu vermitteln. Ferner wird der
Beiständin oder dem Beistand die Kompetenz erteilt, die für die korrekte Durchfüh-
rung des Besuchsrechts erforderlichen Einzelheiten - wie Übergabeort, Übergabemo-
dalitäten oder die genaue Zeit von Anfang und Ende des Feiertags- und Ferienbe-
suchsrechts - verbindlich festzulegen.
Weiter wird dem Beistand oder der Beiständin die Aufgabe erteilt, die nötigen thera-
peutischen Massnahmen für die Kinder einzuleiten und deren Besuch sicherzustellen,
soweit die Eltern nicht von sich aus tätig werden.
Die Vormundschaftsbehörde F._____ wird ersucht, für die drei Kinder C._____,
D._____ und E._____ einen Beistand oder eine Beiständin zu ernennen.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.–.
Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 9'203.50 Gutachten KJPD
7. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin zu 2/5 und dem Beklagten zu 3/5 auferlegt.
8. Die Kosten des Gutachtens und der Prozessbeiständin der Kinder werden den Par-
teien je zur Hälfte auferlegt.
9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine auf einen
Fünftel reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen."
3. Am 23. April 2010 erhob der Beklagte gegen diesen Entscheid kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde (Urk. 256 S. 4) und beantragte die Aufhebung von
Dispositivziffer 2.5 des angefochtenen Entscheides. Mit Zirkulationsbeschluss
vom 26. Januar 2011 hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich den Be-
schluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März

- 6 -
2010 hinsichtlich der Dispositivziffern 2.5, 2.8, 2.9, 6, 7 und 9 auf und wies die
Sache insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurück. Im Übrigen (Dispositivziffern 1, 2.2, 2.3, 2.6, 3, 4, 5 und 8) wurde der Be-
schluss nicht aufgehoben (Urk. 256 S. 17, Dispositivziffer 1).
4. Auf das von der Klägerin mit Schreiben vom 31. Mai 2011 (eingegan-
gen am 1. Juni 2011) gestellte Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(Verpflichtung des Beklagten um Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen
in der Höhe von Fr. 4'450.– an die Klägerin, rückwirkend ab 1. Februar 2008 bis
zum Entscheid eines neuen Unterhaltsbeitrages durch die I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las-
ten des Beklagten, Urk. 258 S. 2) wurde mit Beschluss vom 7. Juli 2011 mangels
Zuständigkeit nicht eingetreten (Urk. 268).
5. Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2011 wurden die Parteien nach vor-
gängiger Rücksprache mit ihren Parteivertretern zur Referentenaudienz, Ver-
gleichsverhandlung und mündlichen Stellungnahme auf den 14. Juli 2011 vorge-
laden (Urk. 266; Urk. 267). Nach durchgeführter Referentenaudienz und Ver-
gleichsverhandlung schlossen die Parteien einen Vergleich (Urk. 270), welcher
mit Schreiben vom 22. Juli 2011 innert Frist vom Beklagten widerrufen wurde
(Urk. 271).
II.
1. Der Beschluss der Kammer vom 22. März 2010 ist mit seiner Ausfäl-
lung am 22. März 2010 betreffend die Dispositivziffern 1, 2.2, 2.3, 2.6, 3, 4, 5 und
8 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Die vom Kassationsgericht auf-
gehobenen Dispositivziffern 2.5, 2.8, 2.9, 6, 7 und 9 betreffen den Unterhaltsbei-
trag an die Klägerin persönlich sowie die damit verbundenen erst- und zweit-
instanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen und die zweitinstanzliche Ge-
richtsgebühr.

- 7 -
2. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Zivilprozessord-
nung in Kraft getreten. Indes gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO für Verfahren, die
bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens-
recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Da die Aufhebung der Dis-
positivziffern 2.5, 2.8, 2.9, 6, 7 und 9 des Beschlusses der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2010 das Verfahren diesbezüglich
in den Stand zur Zeit vor der Entscheidfällung zurückversetzt hat, sind für das
Verfahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen des kantonalen
Prozessrechts (ZPO/ZH und GVG/ZH) anzuwenden.
3. Das Obergericht ist gemäss § 104a Abs. 1 GVG/ZH an die Rechtsauf-
fassung des Kassationsgerichts gebunden, nicht aber an dessen tatsächliche
Feststellungen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 291 ZPO; Hauser/Schweri, Kommen-
tar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 32 zu § 104a
GVG). Das Obergericht hat nach Auffassung des Kassationsgerichts willkürliche
Feststellungen oder eine willkürliche Annahme getroffen. Der Rückweisungsent-
scheid beinhaltet die Aufhebung des angefochtenen Entscheids in den genannten
Dispositivziffern und die Auflage, einen neuen Entscheid zu fällen. Prozessuale
Anordnungen etwa bezüglich einer Beweisergänzung oder Wiederholung des
Verfahrens, an welche das Obergericht ebenfalls gebunden wäre, enthält der
Rückweisungsentscheid nicht. Das Rekursverfahren ist nicht aufgehoben worden
(Frank/Sträuli/Messmer, N 3b zu § 291 ZPO). Es besteht auch kein Anlass, von
Amtes wegen das Verfahren (ganz oder teilweise) zu wiederholen oder auszu-
dehnen und zum Beispiel weitere Beweise zu erheben. Es ist deshalb kein neues
Rekursverfahren durchzuführen. Der Prozess ist nach wie vor spruchreif, und der
neue Entscheid ist aufgrund der gleichen tatsächlichen Feststellungen und der
gleichen Beweismittel zu fällen, die dem aufgehobenen Entscheid zugrunde la-
gen.
4.1 Gegenstand der aufgehobenen Dispositivziffer 2.5 war die Höhe des
Unterhaltsbeitrages für die Klägerin persönlich, welche von der Kammer auf mo-

- 8 -
natlich Fr. 8'200.– für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009
und Fr. 9'200.– für die Zeit ab dem 1. Dezember 2009, dem Zeitpunkt des Weg-
zugs von D._____ zum Beklagten, festgesetzt worden war (Urk. 244 S. 50). Dabei
berücksichtige die Kammer unter anderem zwei Bedarfspositionen – nämlich Fr.
500.– monatlich für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und Fr. 583.– für Freizeit-
aktivitäten – mit der Begründung, das Anfallen dieser Positionen sei vom Beklag-
ten vor Erstinstanz eben gerade nicht bestritten worden, habe er doch lediglich
ausgeführt, dass die Klägerin diese Positionen selber finanzieren müsste. Damit
habe der Beklagte lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt sei, da-
für aufzukommen, weshalb diese Positionen zusätzlich im Bedarf zu berücksichti-
gen seien (Urk. 244 S. 40). Diesbezüglich rügte das Kassationsgericht die Auffas-
sung der Kammer wie folgt (Urk. 256 S. 9 ff.):
"An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hatte der Beschwerdeführer zur "Berechnung
des Existenzminimums" der Beschwerdegegnerin Stellung genommen (ER Prot. S. 15). Im
Rahmen dieser mündlichen Stellungnahme hatte sein Rechtsvertreter gemäss Protokoll
ausgeführt:
'Auch der "zusätzliche Aufwand" für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und die Frei-
zeitaktivitäten der Klägerin müsste diese selber finanzieren. In diesem Sinne werden
die besagten Einzelpositionen wie auch die Gesamtsumme des angeblichen Exis-
tenzminimums der Klägerin bestritten' (ER Prot. S. 16, Anführungszeichen bei "zu-
sätzliche Aufwand" im erstinstanzlichen Protokoll).
Die Einzelrichterin und der erstinstanzliche juristische Sekretär als an dieser mündlichen
Hauptverhandlung Anwesende hatten diese Stellungnahme als Bestreitung der Behauptun-
gen der Beschwerdegegnerin verstanden (ER act. 25 S. 21 lit. bi). Unter diesen Umständen
ist die gegenteilige vorinstanzliche Interpretation der protokollierten mündlichen Stellung-
nahme des Beschwerdeführers ohne allfällige Nachfrage im Sinne von § 55 ZPO/ZH nicht
haltbar. Der Konjunktiv in der Erklärung, die Beschwerdegegnerin "müsste" den "zusätzli-
chen Aufwand" selber finanzieren, beinhaltet keine Anerkennung, dass ein solcher zusätzli-
cher Aufwand tatsächlich entstanden war, sondern deutet auf einen gedachten und in den
Äusserungen gemeinten und implizit enthaltenen Nachsatz hin, sie "müsste, wenn…(?)".
Tatsächlich konnte der Beschwerdeführer damit gemeint haben, die Beschwerdegegnerin
müsste diesen Aufwand selber finanzieren, wenn es ihn denn tatsächlich gäbe, wie er in der
Beschwerdeschrift geltend macht (KG act. 1 S. 8 Ziff. 20), und kann der Konjunktiv damit

- 9 -
die Bestreitung implizieren, dass es einen solchen Aufwand tatsächlich nicht gab. Auch die
vom Protokollführer verwendeten Ausführungszeichen bei den Wörtern der "zusätzliche
Aufwand" deuten auf eine Bestreitung dieses Aufwandes hin. In der Rekursantwort bestritt
der Beschwerdeführer, die Auslagen denn auch ohne Wenn und Aber (OG act. 243/16
Rz 23 f.).
Wenn die Vorinstanz schon zur Auffassung gelangte, das Verständnis der direkt anwesen-
den erstinstanzlichen Gerichtspersonen sei falsch und der zitierte Passus enthalte keine
Bestreitung des Anfallens dieser Positionen, wäre dieser Passus unklar im Sinne von § 55
ZPO/ZH gewesen. Insbesondere wäre nicht klar (die Unklarheit verstärkt durch die Ausfüh-
rungszeichen), wie der Konjunktiv zu verstehen bzw. was damit gemeint ist. Diese Unklar-
heit hätte die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO/ZH auslösen müssen (mit der
Frage, ob der Beschwerdeführer nun das Anfallen der von der Beschwerdegegnerin geltend
gemachten Positionen bestreitet oder nicht, was sich allerdings angesichts der vorbehalts-
losen Bestreitung in der Rekursantwort [OG act. 243/16 Rz. 23 f.] eigentlich erübrigte), je-
denfalls aber nicht ohne Nachfrage zur Feststellung führen dürfen, der Beschwerdeführer
habe das Anfallen dieser Positionen nicht bestritten, sondern bloss deutlich gemacht, dass
er nicht gewillt sei, dafür aufzukommen. Indem die Vorinstanz ohne Nachfrage allein ge-
stützt auf die zitierte protokollierte Äusserung und entgegen dem Verständnis der bei der
mündlichen Verhandlung anwesenden Gerichtspersonen feststellte, dass der Beschwerde-
führer das Anfallen dieser Positionen nicht bestritten habe, und indem die Vorinstanz des-
halb diese Positionen nicht prüfte, sondern ohne weiteres den Bedarf der Beschwerdegeg-
nerin um diese Position erhöhte, verletzt sie den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers
(vgl. z.B. Kass.-Nr. AA090027 vom 23.7.2009 Erw. IV.2.2f., Kass.-Nr. AA060092 vom
30.4.2007 Erw. II.3.2.b, Kass.-Nr. AA060026 vom 25.4.2007 Erw. II.3b) und damit eine we-
sentliche Verfahrensvorschrift im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH."
Diese Erwägungen des Kassationsgerichts sind für die beschliessende
Kammer verbindlich. Dies hat zur Folge, dass diese beiden Positionen vom Be-
klagten als bestritten zu gelten haben. Dementsprechend ist die Frage, ob diese
Positionen von der Klägerin bislang ausreichend glaubhaft dargelegt worden sind,
aufgrund der Akten zu prüfen.
4.2 Sodann rügte das Kassationsgericht, dass der Bedarf der Klägerin
nach dem Wegzug des Sohnes D._____ zum Beklagten zu präzisieren sei, allen-
falls unter Berücksichtigung der weggefallenen Positionen für die Zeit ab dem 1.

- 10 -
Dezember 2009 neu zu berechnen sein werde. Diesbezüglich hielt das Kassati-
onsgericht in Ziffer 5.2 c seines Beschlusses folgendes fest (Urk. 256 S. 6 ff.):
"Tatsächlich beruht die vorinstanzliche Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Be-
schwerdegegnerin persönlich auf dem Bedarf der Beschwerdegegnerin mit den drei Kindern von
insgesamt Fr. 18'000.– pro Monat (KG act. 2 S. 47 Erw. 7 i.V. mit S. 39 Erw. 1 [i.V. mit OG act. 3
S. 19 bzw. S. 18 f.] und S. 40 lit. d). Auch die Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Be-
schwerdegegnerin persönlich ab Dezember 2009 beruht auf dem Bedarf der Beschwerdegegnerin
mit den drei Kindern von insgesamt Fr. 18'000.– (KG act. 2 S. 47 Erw. 7). Tatsächlich scheint die
Vorinstanz übersehen zu haben, dass sich durch den Wegzug von D._____ von der Beschwerde-
gegnerin zum Beschwerdeführer (weswegen der Unterhaltsbeitrag des Beschwerdeführers an die
Beschwerdegegnerin für D._____ von Fr. 1'000.– entfiel und die Vorinstanz den Unterhaltsbeitrag
für die Beschwerdegegnerin um diese Fr. 1'000.– erhöhte) auch der Gesamtbedarf der Beschwer-
degegnerin von Fr. 18'000.– entsprechend reduzierte. Zumindest entfielen die darin enthaltenen
Positionen Kinderzuschlag von Fr. 350.– (ER act. 25 S. 19 lit. bb) und die Krankenkassenprämie
von D._____ (ER act. 25 S. 18 i.V. mit S. 20 lit. bg i.V. mit ER act. 11/7). Der vorinstanzlich be-
rechnete Unterhaltsbeitrag für die Beschwerdegegnerin persönlich ab Dezember 2009 beruht auf
der tatsächlichen Annahme des unveränderten Gesamtbedarfs von Fr. 18'000.– der Beschwerde-
gegnerin mit den drei Kindern. Diese Annahme ist willkürlich, da sich dieser Gesamtbedarf durch
den Wegzug von D._____ (und die Zuteilung der Obhut über ihn auf den Beschwerdeführer) ver-
änderten, was die Vorinstanz indes nicht berücksichtige. Diese willkürliche tatsächliche Annahme
ist ein Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH. Diese Rüge ist begründet und führt zur
Aufhebung der angefochtenen Unterhaltsregelung."
Auch an diese Rechtsauffassung ist das Obergericht wie bereits erwähnt
gebunden. Dementsprechend reduziert sich der klägerische Bedarf bereits um die
beiden Positionen Kinderzuschlag und Krankenkassenprämie von D._____. So-
dann sind die weiteren Positionen dahingehend zu prüfen, ob der Wegzug
D._____s auf deren Höhe einen Einfluss hatte. Des Weiteren ist gemäss Kassati-
onsgericht der Einwand der Klägerin, dass es nicht sein könne, dass der Beklagte
davon profitiere, dass er D._____ eigenmächtig unter seine Obhut genommen
habe, zu prüfen.
5.1 Die Rekursinstanz hatte die Bedarfspositionen der Klägerin zusammen
mit den drei Söhnen gestützt auf die erstinstanzliche Bedarfsberechnung wie folgt
fest gesetzt (Urk. 244 S. 39 ff. in Verbindung mit Urk. 3 S. 18 f. in LP080006):

- 11 -
Grundbetrag Fr. 1'100.–
Kinderzuschlag Fr. 950.–
Unterhaltskosten Fr. 6'812.–1
Hypothek Fr. 3'880.–2
Versicherungsprämien Fr. 600.–3
Krankenkasse Fr. 540.–4
Krankenkasse Kinder Fr. 230.– 5
Mittagstisch Fr. 381.–6
Telefon Fr. 200.– 7
Aupair Fr. 1'200.– 8
Ferien Fr. 1'000.– 9
Freizeitaktivitäten Fr. 583.– 10
Garderobe, Coiffeur, Kosmetik Fr. 500.– 11
Total Fr. 17'976.–
Total gerundet Fr. 18'000.–
5.2 Dieser Berechnung folgend, ist gestützt auf die Erwägungen des Kas-
sationsgerichts nachfolgend zu beurteilen, welche Positionen sich infolge Weg-
zugs von D._____ reduzierten und ob die Positionen "Freizeitaktivitäten" und
"Garderobe, Coiffeur und Kosmetik" effektiv in der von der Klägerin geltend ge-
machten Höhe anfallen.
1) Unterhaltskosten Fr. 6'812.–:
Hierbei handelt es sich um die Unterhaltskosten für die Liegenschaft, welche
in ihrer Höhe weder vor Erstinstanz noch vor Zweitinstanz bestritten worden sind
(Prot. I S. 15; Urk. 2 S. 12; Urk. 243/16 S. 8 f.) und durch die Steuererklärung für
das Jahr 2006 belegt sind (Urk. 5/9/14: Aufstellung "Unterhaltskosten Liegen-
schaft" gem. StE 2006: Gartenbau, Aufzugwartung, Pool-Technik etc.
[Urk. 5/11/3]). Diese fallen unabhängig vom Wegzug von D._____ zum Beklagten
weiterhin an, weshalb diesbezüglich keine Reduktion zu erfolgen hat.
2) Hypothekarzinsen Fr. 3'880.–:
Ebenso wurden die Hypothekarzinsen gemäss erstinstanzlichem Entscheid
im Quantitativum vor der Zweitinstanz nicht bestritten (Urk. 2 S. 12; Urk. 243/16

- 12 -
S. 8 f.). Diese fallen unabhängig vom Wegzug von D._____ an, weshalb auch
diesbezüglich keine Reduktion vorzunehmen ist.
3) Versicherungsprämien Fr. 600.–:
Ebenso wenig ändert sich etwas an den Versicherungsprämien, betreffen
diese doch gemäss erstinstanzlichem Entscheid die Haushaltsversicherung und
die Wertsachenversicherung (Urk. 3 S. 19, Urk. 5/9/16 Blatt 1 und 7).
4) Krankenkasse Fr. 540.–:
Diese Kosten betreffen nur die Klägerin persönlich und sind dementspre-
chend zu belassen (Urk. 3 S. 19 f. mit Verweis auf Urk. 5/11/6 und Urk. 15/4).
Damit ist auch diesbezüglich keine Reduktion vorzunehmen.
5) Krankenkasse Kinder Fr. 230.–:
Die Versicherung von D._____ betrug im Zeitpunkt des erstinstanzlichen
Entscheides Fr. 84.40 (Urk. 5/11/7). Dieser Betrag ist aus dem Bedarf der Kläge-
rin zu streichen, da davon auszugehen ist, dass der Beklagte diesen Betrag für
D._____ bezahlt. Entsprechend ist ein Betrag von Fr. 145.60 ab 1. Dezember
2009 einzusetzen.
6) Mittagstisch Fr. 381.–:
Hierzu führte die Erstinstanz aus, dass die beiden älteren Söhne – und da-
mit auch D._____ – am Mittagstisch teilnehmen würden, da sie die Tagesschule
besuchten. Letzteres sei auch vom Beklagten so dargelegt worden (Urk. 3 S. 20
mit Verweis auf Urk. 5/8 S. 7). Diese Besuche wurden zweitinstanzlich nicht be-
stritten (Urk. 2 S. 12; Urk. 243/16 S. 8 f.). Aus den obergerichtlichen Akten ist er-
sichtlich, dass die beiden älteren Söhne die Tagesschule und den damit verbun-
denen Mittagstisch gleich häufig besuchen (Urk. 40/2). So hat auch der Beklagte
erstinstanzlich ausgeführt, dass nur noch der jüngste der drei Söhne mittags nach
Hause komme und die beiden grösseren Buben in den Mittagstisch gingen (Urk.
5/8 S. 7). Dementsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten zu halbieren. Damit ist
der Bedarf um Fr. 190.50 (Fr. 381.– / 2) zu reduzieren.
7) Telefon Fr. 200.–:

- 13 -
Diese Kosten sind unabhängig vom Wegzug von D._____ auf diesem Be-
trag zu belassen. Dieser Betrag war von den Parteien anlässlich des Rekursver-
fahrens nicht bestritten worden. Zu berücksichtigen ist, dass sich D._____ im
Zeitpunkt, als dieser Betrag festgesetzt worden ist, in einem Alter befand, in wel-
chem er notorischerweise nicht derart oft telefonierte, als dass sich diese Kosten
infolge seines Wegzugs erheblich reduziert hätten.
8) Aupair Fr. 1'200.–:
Diese Kosten in der Höhe von Fr. 1'200.– wurden erstinstanzlich nicht be-
legt, vom Beklagten jedoch anerkannt (Prot. I S. 15). Sodann hat der Beklagte vor
Erstinstanz ausgeführt, dass das Aupair eine Präsenzzeit von 60 Stunden pro
Woche habe und vollumfänglich für die Haushaltsführung und Kinderbetreuung
zuständig sei; der Anteil, den die Klägerin im Haushalt übernehme, sei sehr be-
scheiden (Prot. I S. 28). Auch die Klägerin ging davon aus, dass das Aupair eine
Präsenzzeit von 60 Stunden pro Woche habe und auch Haushaltsarbeiten nach-
gehe (Prot. I S. 18). Anlässlich des Rekursverfahrens wurde dann auch nur noch
von Haushaltshilfe gesprochen (Urk. 2 S. 6). Damit ist offensichtlich, dass das
Aupair nach Stunden bezahlt wird, nicht nach der Anzahl Kinder, welche dieses
zu betreuen hat. Entsprechend sind diese Kosten im Bedarf der Klägerin auch für
die Zeit nach dem 1. Dezember 2009 unverändert zu belassen.
9) Ferien Fr. 1'000.–:
Der Ferienbetrag war für die Klägerin persönlich und die drei Kinder be-
stimmt. Damit rechtfertigt es sich, den Betrag vorliegend zu reduzieren. Allerdings
rechtfertigt es sich nicht, den Betrag von Fr. 1'000.– gleichmässig auf vier Perso-
nen zu berechnen und einen Viertel in Abzug zu bringen, ist doch zu berücksichti-
gen, dass Kinder teilweise von Vergünstigungen profitieren können, in deren Ge-
nuss Erwachsene nicht kommen. Entsprechend ist für den Sohn D._____ ein Be-
trag von Fr. 225.– in Abzug zu bringen und die Position Ferien auf Fr. 775.– fest-
zusetzen.
10) Freizeitaktivitäten Fr. 583.–:

- 14 -
Die Klägerin liess vor Erstinstanz diesbezüglich ausführen, dass im Betrag
von Fr. 4'000.–, welchen sie aus der Praxistätigkeit beim Beklagten erhalte, die
Positionen Haushaltsgeld inkl. Verpflegung für die fünfköpfige Familie und die Be-
zahlung des Aupairs, die Bekleidung der Klägerin und der drei Kinder, Freizeitak-
tivitäten, Coiffeur etc. eingeschlossen seien (Urk. 5/14 S. 1 f.; Prot. I S. 20;
Urk. 243/2 S. 3; Urk. 243/8 S. 3). Allerdings führte sie ebenso aus, dass sie seit
Jahren erhebliche und notwendige Geldmittel für die Erhaltung ihres Pilotenbre-
vets und den seit vielen Jahren ausgeübten Reitsport verwende, insgesamt
Fr. 583.– pro Monat (Urk. 5/14 S. 4). Vom Beklagten nicht bestritten worden war,
dass die Klägerin tatsächlich über das Pilotenbrevet verfügt und damit auch fliegt
(Urk. 5/8 S. 5). Weiter liess der Beklagte vor Vorinstanz ausführen, dass die Klä-
gerin auch bei winterlichen Temperaturen draussen ganztags ihren Pferde-
sportaktivitäten nachgehe, wobei C._____ sie am Samstagmorgen begleite
(Urk. 5/19 S. 2). In diesem Sinne wurde vom Beklagten grundsätzlich nicht bestrit-
ten, dass die Klägerin diese Sportarten ausübt, sondern es wurde nur der be-
hauptete finanzielle Aufwand bestritten. Daraus erhellt, dass der Klägerin glaub-
hafterweise Kosten für die Freizeitaktivitäten Fliegen und Reiten anfallen. Fraglich
ist vorliegend allerdings, ob der Klägerin tatsächlich Kosten in der Höhe von
Fr. 583.– – wie von ihr geltend gemacht – anfallen.
a) In den Akten finden sich hierzu keinerlei Hinweise, wie die Klägerin
diesen Betrag errechnete (Urk. 5/14 S. 4; Urk. 243/2 S. 4). Anlässlich der Befra-
gung vor Erstinstanz führte sie lediglich aus, meistens montags oder freitags am
Reiten zu sein (Prot. I S. 18). Gemäss den Ausführungen des Beklagten vor
Zweitinstanz ist unbestritten, dass Positionen fürs Reiten in die Buchhaltung der
Klägerin aufgenommen worden seien (Urk. 243/16 S. 6). Aus der Buchhaltung der
Klägerin für das Jahr 2007 werden folgende Auslagen für den Reitsport ersichtlich
(Urk. 243/10/2):
- … Fr. 2'200.– (April 2007)
- Rennverein … Fr. 90.– (Dezember 2007)
- … Fr. 2'222.– (Dezember 2007)

- 15 -
- Reitkurs der Kl. Fr. 769.90 bei der … Schule (März 2007).
Dies ergibt einen Totalbetrag von Fr. 5'281.90, welcher im Jahr 2007 ange-
fallen ist. Umgerechnet ergibt dies einen Betrag von rund Fr. 440.– pro Monat,
welcher der Klägerin für den Reitsport im Bedarf anzurechnen ist, da er in diesem
Umfang glaubhaft gemacht wurde.
b) Hinsichtlich Pilotenbrevet und Fliegerei ergeben sich keine konkreten
Angaben aus den Akten. So ist nicht einmal ersichtlich, welchen Flugzeugtyp die
Klägerin fliegt, wie oft sie fliegt, ob sie alleine oder mit anderen zusammen fliegt.
Mangels entsprechender Hinweise, welche sich durchaus hinsichtlich Kostenhöhe
auswirken, können diese nicht einmal ansatzweise geschätzt werden. Dement-
sprechend ist der Klägerin unter dieser Position mangels hinreichender Substanti-
ierung kein Betrag in ihrem Bedarf einzurechen.
11) Garderobe, Coiffeur, Kosmetik Fr. 500.–:
Die Klägerin begründet ihre Forderung von Fr. 500.– für Garderobe, Coiffeur
und Kosmetik damit, dass dieser Betrag in Anbetracht der Tatsache, dass die
Parteien eine Ferienwohnung in …, ein Hallenbad etc. besässen, als nicht zu
hoch gegriffen sei. Es sei weltfremd davon auszugehen, dass die Klägerin diese
Auslagen mit Quittungen belegen könne (Urk. 243/2 S. 4; Prot. I S. 27). Allein die
Tatsache, dass die Parteien eine Ferienwohnung in … sowie ein Hallenbad besit-
zen, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass die Klägerin zusätzlich zu dem
Betrag von Fr. 4'000.–, welchen sie monatlich als Haushaltsgeld zur Verfügung
hatte, noch Fr. 500.– für ihre Garderobe etc. benötigt. Ebenso wenig liefert die
Klägerin exakte Angaben dazu, wo und wie oft sie beispielsweise pro Monat zur
Kosmetikerin, zum Coiffeur etc. geht. Ebenso fehlen Ausführungen dazu, wo und
wie oft die Klägerin Kleider einkaufen geht, so dass den Akten keinerlei Anhalts-
punkte für eine entsprechende Berechnung entnommen werden können. Damit ist
der Klägerin unter diesem Titel mangels Substantiierung kein Betrag in ihrem Be-
darf einzurechnen.

- 16 -
5.3 Dementsprechend ergibt sich für die Klägerin und die drei Söhne, res-
pektive ab 1. Dezember 2009 für die Klägerin und die beiden Söhne C._____ und
E._____, folgender Bedarf:
Bedarfspositionen gem. Vorinstanz gem. 2. Instanz ab 1.12.2009
Grundbetrag Fr. 1'100.–
Kinderzuschlag Fr. 950.– Fr. 600.–
Unterhaltskosten Fr. 6'812.–1
Hypothek Fr. 3'880.–2
Versicherungsprämien Fr. 600.–3
Krankenkasse Fr. 540.–4
Krankenkasse Kinder Fr. 230.– 5 Fr. 145.60
Mittagstisch Fr. 381.–6 Fr. 190.50
Telefon Fr. 200.– 7
Aupair Fr. 1'200.– 8
Ferien Fr. 1'000.– 9 Fr. 775.–
Reiten10 Fr. 440.– Fr. 440.–
Total Fr. 16'893.– Fr. 17'333.– Fr. 16'483.10
Total gerundet Fr. 17'350.– Fr. 16'500.–
5.4 Der Einwand der Klägerin, der Beklagte dürfe nicht davon profitieren,
dass er ihr D._____ eigenmächtig entzogen habe, vermag nichts an der vorlie-
genden Bedarfsberechnung zu ändern. Fakt ist, dass durch den Wegzug von
D._____ gewisse Positionen entfallen (welche naturgemäss neu beim Beklagten
anfallen). Dies ist unabhängig von der Frage, warum D._____ beim Beklagten
lebt, zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Klägerin darauf hinzuweisen, dass
diese Kosten für D._____ bestimmt waren und nach wie vor vom Beklagten begli-
chen werden. Der Unterschied liegt lediglich darin, dass er diese Kosten seit dem
Umzug D._____s nun unmittelbar bezahlt, da dieser ja nun bei ihm lebt. Entspre-
chend profitiert der Beklagte nicht davon, dass D._____ bei ihm lebt.
5.5 Damit ergibt sich folgende Unterhaltbeitrag:
1. Februar 2008 bis und mit 30. November 2009 für die Klägerin persönlich und die drei
Söhne:

- 17 -
Einkommen Klägerin Fr. 7'000.–
Bedarf Klägerin Fr. 17'350.–
./. Kinderunterhaltsbeiträge von total Fr. 2'800.– (vgl. Urk. 244 S. 50 f.)
Unterhaltsanspruch Klägerin persönlich Fr. 7'550.–
ab 1. Dezember 2009 für die Klägerin persönlich und die beiden Söhne C._____ und
E._____:
Einkommen Klägerin Fr. 7'000.–
Bedarf Klägerin, C._____, E._____ Fr. 16'500.–
./. Kinderunterhaltsbeiträge von total Fr. 1'800.– (vgl. Urk. 244 S. 50 f.)
Unterhaltsanspruch Klägerin persönlich Fr. 7'700.–
5.6 Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass Zahlungen, welche der
Beklagte für im Bedarf der Klägerin aufgeführte Positionen bereits geleistet hat,
selbstverständlich an die ausstehenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen sind.
6.1 Hinsichtlich der Aufhebung von Dispositivziffer 2.8, 2.9, 6, 7 und 9 des
Beschlusses der Kammer vom 22. März 2011 hielt das Kassationsgericht fest,
dass diese ebenso aufzuheben seien, da das vorinstanzliche Verfahren gegebe-
nenfalls aufwendiger werde und die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen auch vom Entscheid über die Unterhaltbeiträge für die Klägerin per-
sönlich abhingen (Urk. 256 S. 16 mit Verweis auf Urk. 244 S. 48 Erw. IX. 2). Da-
mit ist vorliegend zu prüfen, ob sich infolge der Reduktion der persönlichen Unter-
haltsbeiträge für die Klägerin persönlich auch an den erst- und zweitinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsfolgen etwas ändert. Dabei kann vorweg festgehalten
werden, dass kein Anlass besteht, eine höhere Gerichtsgebühr zu veranschlagen,
da keine Weiterungen erforderlich waren.
6.2 Hauptstreitpunkt bildete sowohl im erstinstanzlichen wie auch im zweit-
instanzlichen Verfahren die Regelung der Kinderbelange. Diesbezüglich wurden
die Kosten den Parteien gemäss Beschluss der angerufenen Kammer vom
22. März 2010 sowohl für das erst- wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren
je zur Hälfte auferlegt. Daran hat sich nichts geändert. Erstinstanzlich unterlag der
Beklagte im Übrigen betreffend Zuteilung der ehelichen Wohnung. Auch diesbe-

- 18 -
züglich hat sich keine Änderung ergeben. Sodann unterlag die Klägerin erstin-
stanzlich hinsichtlich Zusprechung des Prozesskostenvorschusses, woran sich
ebenso wenig änderte. Hingegen obsiegte sie erstinstanzlich hinsichtlich der Un-
terhaltsbeiträge überwiegend, wobei zu berücksichtigen war, dass sie ihre Unter-
haltsforderung zweitinstanzlich reduziert hatte. Dies ist nach wie vor so: In Anbe-
tracht der Tatsache, dass die Frage des Unterhalts lediglich rund einen Achtel des
gesamten Verfahrens beschlug, weicht die jetzige Korrektur insgesamt lediglich
knapp 4 % vom Entscheid der Kammer vom 22. März 2010 ab. Dementsprechend
rechtfertigt es sich nicht, an der hälftigen Kostentragung für das erstinstanzliche
Verfahren eine Änderung vorzunehmen. Demzufolge ändert sich auch für das
erstinstanzliche Verfahren nichts an den Entschädigungsfolgen.
Ebenso wenig rechtfertigt es sich, eine Änderung hinsichtlich der zweitin-
stanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen vorzunehmen, beschlug doch die
Frage der Kinderzuteilung rund drei Viertel des gesamten Verfahrens. Die Frage
des Unterhalts betraf – nebst der Frage der Zuteilung der ehelichen Wohnung und
der Frage der Verrechnung von bereits geleisteten Unterhaltsbeiträgen – lediglich
knapp einen Achtel des Verfahrens. In Anbetracht der geringfügigen Änderungen
von rund 9% betreffend die Unterhaltsbeiträge sind die Kosten bei einem Ge-
samtergebnis von 41,6% zu Lasten der Klägerin und 58,4% zu Lasten des Be-
klagten nach wie vor - gerundet - im Umfang von 2/5 der Klägerin und zu 3/5 dem
Beklagten aufzuerlegen. Dementsprechend ist auch an der Entschädigungsfolge
keine Änderung vorzunehmen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss der Kammer vom 22. März 2010 im
Verfahren LP080006 (damit vereinigt LP080005) mit seiner Ausfällung am
22. März 2010 betreffend die Dispositivziffern 1, 2.2, 2.3, 2.6, 3, 4, 5 und 8 in
Rechtskraft erwachsen ist.

- 19 -
2. Die mit Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts Zürich vom 26. Januar
2011 aufgehobenen Dispositivziffern 2.5, 2.8, 2.9 des Beschlusses des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2010 (LP080006, damit ver-
einigt LP080005) werden durch folgende Fassung ersetzt:
"2.5 Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich für die Zeit vom 1. Feb-
ruar 2008 bis 30. November 2009 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'550.– und
ab 1. Dezember 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von Fr. 7'700.– zu
bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Ersten eines jeden Monats.
2.8 Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
2.9 Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.–.
Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 9'203.50 Gutachten KJPD
4. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin zu 2/5 und dem Beklagten zu 3/5 auf-
erlegt.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine auf
1/5 reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 20 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Für den Fristenlauf gelten Art. 44 ff. BGG.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
se