zh_obergericht · PS190016 · 2019-02-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190016-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 7. Februar 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Konkursgerichtes des Be-
zirksgerichtes Hinwil vom 28. Januar 2019 (EK180411)

- 2 -
Erwägungen:
1. Die Gläubigerin stellte mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 in der Betrei-
bung Nr. 1 ein Konkursbegehren gegen die Schuldnerin für eine Forderung von
Fr. 2'219.25 (= Fr. 1'925.– nebst 5% Zins seit 1. April 2018 + Fr. 50.–
Nebenforderung + Fr. 164.60 Betreibungskosten; vgl. act. 6/1). Mit ebenfalls vom
18. Dezember 2018 datierter Eingabe stellte die Gläubigerin in der Betreibung
Nr. 2 ein weiteres Konkursbegehren gegen die Schuldnerin (vgl. act. 7/1). Am
28. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Hinwil in der
Betreibung Nr. 1 den Konkurs über die Schuldnerin (vgl. act. 5 [= act. 3 =
act. 6/8]). Auf das andere Konkursbegehren trat die Vorinstanz – unter Hinweis
auf die erfolgte Konkurseröffnung – mit Verfügung vom 28. Januar 2019 nicht ein
(vgl. act. 7/8).
Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde vom 30. Januar 2019 beantragt die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses. Dabei macht sie geltend, sie habe die
Forderung der Gläubigerin vor Konkurseröffnung bezahlt (vgl. act. 2). Mit Verfü-
gung vom 30. Januar 2019 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende
Wirkung zuerkannt (vgl. act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kosten-
vorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin diesen bereits geleistet
hatte (vgl. act. 4/5). Die erstinstanzlichen Akten der beiden Konkurseröffnungsver-
fahren wurden beigezogen (act. 6/1-10 und act. 7/1-9). Das Verfahren ist spruch-
reif.
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzli-
chen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden.
Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der
Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist
zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach
ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sin-
ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungs-

- 3 -
grund vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Kons-
tellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes)
erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt
(vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
Die Schuldnerin belegt mittels Kontoauszug, der Gläubigerin am 18. Januar
2019 Fr. 2'883.15 überwiesen zu haben (vgl. act. 4/1). Damit hat die Schuldnerin
nicht nur die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung von
Fr. 2'219.25, sondern auch die Forderung in der Betreibung Nr. 2 (Fr. 663.90; vgl.
act. 7/6 unten) an die Gläubigerin bezahlt. Ferner stellte die Schuldnerin innert der
Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten beim Konkursamt Wald sicher (vgl. act. 4/4). Die Vorausset-
zungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann folglich abgesehen werden. Die Be-
schwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Be-
zirksgerichtes Hinwil vom 28. Januar 2019 ist aufzuheben.
3. Abschliessend bleibt Folgendes anzumerken: Dem Konkursrichter lagen
– wie erwähnt – zwei verschiedene Konkursbegehren vor. In demjenigen, welches
zum heutigen Verfahren führte, eröffnete er den Konkurs, auf das andere trat er
nicht ein. Das ist so weit richtig, als über einen Konkursiten der Konkurs begrifflich
nicht ein zweites Mal eröffnet werden kann. Es birgt allerdings für den zweiten
Gläubiger (oder für den einen Gläubiger zweier Forderungen mit Bezug auf die
zweite) das Risiko, dass der erste Konkurs im Beschwerdeverfahren aufgehoben
wird, weil sich der Schuldner erfolgreich auf Zahlung der ersten Forderung beruft.
In diesem Fall muss der zweite Gläubiger (oder der eine Gläubiger für seine zwei-
te Forderung) ein neues Konkursbegehren stellen, was für ihn doch einen gewis-
sen Aufwand darstellt, und im ungünstigsten Fall kann er es nicht mehr tun, weil
mittlerweile die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist. Es wäre daher
vorzuziehen, wenn der Konkursrichter in einem Fall wie dem vorliegenden die
beiden parallel gestellten Konkursbegehren vereinigte. So wäre sichergestellt,
dass eine Beschwerde mit der Begründung der Zahlung nur erfolgreich wäre,
wenn beide Forderungen beglichen würden. Im konkreten Fall stellt sich das

- 4 -
Problem nicht, weil die Schuldnerin – soweit aus den Akten ersichtlich – beide
Forderungen beglichen hat (vgl. E. 2 oben).
4. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das
Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine
Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es
an ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 28. Januar
2019 (vgl. act. 6/6) selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuwei-
sen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Kon-
kursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass
die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die Schuldnerin die
erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie so-
wohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren
verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos-
ten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu
tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 28. Januar 2019, mit dem
über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Kon-
kursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 250.– wird bestätigt und
ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.

- 5 -
3. Das Konkursamt Wald wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'800.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'800.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hin-
wil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Wald, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Wald-Fischenthal, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
7. Februar 2019