zh_obergericht · VV020029 · 2002-09-24 · de
Ablehnung eines Einzelrichters wegen Befangenheit


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. VV020029/U A, B, C
Verwaltungskommission
Mitwirkend: Obergerichtspräsident lic. iur. R. Bornatico, Vizepräsident
Dr. R. Klopfer, die Oberrichter Dr. E. Mazurczak, Dr. H.A. Müller
und Dr. W. Hotz sowie Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger
Beschluss vom 24. September 2002
in Sachen
W.
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt X.
gegen
W.-D. Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
betreffend Ablehnung von Z., Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Q., in Sachen der Parteien betreffend Eheschutz (Revision)

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Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung:
1. Mit Verfügung des Eheschutzrichters am Bezirksgericht Q. vom 11. Juni
2001 wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien das Getrennt-
leben vereinbart haben, und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin an die
Kosten des Unterhalts des gemeinsamen, unter ihre Obhut gestellten Sohns
monatliche Beiträge von Fr. 700.-- zu zahlen; im Übrigen wurde das Verfah-
ren als durch gerichtlichen Vergleich erledigt abgeschrieben. Die Partei-
vereinbarung enthielt die zusätzliche Verpflichtung des Beklagten, der Klä-
gerin für sie persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'275.-- zu be-
zahlen. Mit Eingabe vom 8. Mai 2002 stellte der Rechtsvertreter des Ge-
suchstellers beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Q. das Rechtsbegehren, "die angefochtene Verfügung vom 11. Juni
2001 sei aufzuheben und über die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die
Verpflichtungen zu Unterhaltsleistungen neu zu befinden". Zur Begründung
wurde angeführt, eine Besprechung mit dem Mandanten habe sofort erge-
ben, dass die Verfügung vom 11. Juni 2001 in Verletzung der Verfahrensga-
rantien des Art. 6 EMRK sowie des Rechts auf Deckung des eigenen Exi-
stenzminimums erlassen worden sei. Die Voraussetzungen der erleichterten
Revision gemäss § 299 ZPO seien damit erfüllt. Die 30-tägige Rechtsmittel-
frist sei gewahrt, da sein Mandant auch bei der erforderlichen Sorgfalt nicht
vor dem 3. Mai 2002, der ersten anwaltlichen Konsultation, von den Revisi-
onsgründen habe Kenntnis erhalten können. Nach Zustellung der Akten
durch das Gericht verlangte der Gesuchsteller das Protokoll der Verhand-
lung vom 11. Juni 2001, welches sich nicht an den Akten befand. Mit Einga-
be vom 3. Juni 2002 ergänzte der Gesuchsteller seine Eingabe vom 8. Mai
2002 "unter Vorbehalt der Verweigerung der Ausfertigung des Protokolls
sowie der Zustellung des Handprotokolls", mit dem materiellrechtlichen An-
trag, "die Gestaltung der Obhut und des Besuchsrechts (sei) durch das MM-
Institut für das Kind sofort abklären zu lassen und es sei der Ehemann nur
noch zur Leistung von angemessenen Unterhaltsbeiträgen für seinen Sohn
zu verpflichten, sofern (dieser) nicht unter seine Obhut gestellt werden soll-

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te". In prozessualer Hinsicht wurde neu beantragt, das Revisionsverfahren
an das Bezirksgericht O. abzutreten und das Protokoll zur baldmöglichsten
Einsichtnahme auszufertigen. Mit Verfügung vom 7. Juni 2002 erklärte der
Einzelrichter i.S.v. § 100 Abs. 1 GVG, sich dem Kläger gegenüber nicht be-
fangen zu fühlen bzw. gefühlt zu haben und überwies das Ausstandsbegeh-
ren mit dem Antrag auf Abweisung zur Beurteilung an die Verwaltungskom-
mission des Obergerichts. Am 29. Juni 2002 nahm der Gesuchsteller zur
Verfügung des Einzelrichters vom 7. Juni 2002 schriftlich Stellung. Am
22. Juli 2002 reichte das Bezirksgericht Q. die Kopien von zwei Handproto-
kollen der Eheschutzverhandlung vom 11. Juni 2001 ein. Mit Eingabe vom
30. August 2002 nahm der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin innert rich-
terlich angesetzter Frist dazu Stellung.
2. Nach § 96 Ziff. 4 i.V.m. § 95 Abs. 1 GVG kann ein Richter u. a. von einer
Partei abgelehnt werden oder selbst den Ausstand verlangen, wenn "Um-
stände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen". Befangenheit ist
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in
die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Da es sich bei der Befan-
genheit um einen inneren Zustand handelt, der nur schwer bewiesen werden
kann, braucht für die Ablehnung eines Richters nicht nachgewiesen zu wer-
den, dass er tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände
gegeben sind, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vor-
eingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des An-
scheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann je-
doch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das
Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver Weise als begründet
erscheinen (BGE 115 V 263 E. 5a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung;
ZR 82 [1983] Nr. 43). Andererseits genügt der objektive Anschein, ohne
dass subjektiv tatsächlich Befangenheit vorliegen müsste, um den Anspruch
auf Ablehnung des Richters zu begründen (Lebrecht, Der Ausstand des
Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, SJZ 86 [1990] S. 298
Ziff. 2.2.; ZR 82 Nr. 43 S. 110). Ist der geltend gemachte Grund für die
Befangenheit rechtsgenügend erstellt, so liegt es im freien pflichtgemässen

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Ermessen der erkennenden Behörde, zu entscheiden, ob der geltend ge-
machte Grund nach den Umständen des Falls eine Ursache zum Misstrauen
in die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters darstelle (Hauser/Schweri,
Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002,
N 4 zu § 96 GVG). Nach § 101 Abs. 1 GVG sowie § 45 Ziff. 4 lit. b der Ver-
ordnung über die Organisation des Obergerichts vom 8. Dezember 1999
entscheidet die Verwaltungskommission des Obergerichts als Aufsichts-
behörde über Ausstandsbegehren, die sich gegen Mitglieder und Ersatzleute
der Bezirksgerichte richten. Somit ist die Verwaltungskommission zur Be-
urteilung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens zuständig.
3. Das in der Eingabe vom 3. Juni 2002 enthaltene Ablehnungsbegehren wird
im Wesentlichen damit begründet, dass die (wie behauptet) vom Einzel-
richter i.S.v. § 299 ZPO gesetzten Revisionsgründe - klare formelle und
materielle Unrichtigkeit der angefochtenen Verfügung vom 11. Juni 2001 -
die Frage nach der Befangenheit des Gerichts und einer möglichen Dis-
kriminierung eines schwarzen Amerikaners gemäss Art. 8 BV aufwerfe. Das
Revisionsbegehren enthält substanziierte Behauptungen zu den Tatbestän-
den der klaren Verletzung materiellen Rechts (Eingriff in das Existenz-
minimum) und der Verletzung von durch Art. 29 BV (Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtspflege) und Art. 6 EMRK (Anspruch auf ein faires Verfahren)
geschützten Verfahrensgarantien. Die Verweigerung der Ausfertigung des
Protokolls bzw. der Zustellung des Handprotokolls der Eheschutzverhand-
lung vom 11. Juni 2001, wodurch das rechtliche Gehör zum vorneherein er-
heblich eingeschränkt und die Ausarbeitung des Revisionsbegehrens er-
schwert werde, erwecke den Anschein der Befangenheit auch im anhängig
gemachten Revisionsverfahren. Der Einzelrichter erklärte in der Verfügung
vom 7. Juni 2002, der Vorwurf der Diskriminierung sei "haltlos" und "deplat-
ziert", die Ausfertigung des Protokolls sei nach Jahr und Tag kaum mehr
möglich und es treffe nicht zu, dass der Klägerin vom Gericht einseitig ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand beigestellt worden sei. In seiner Stellung-
nahme vom 29. Juni 2002 entgegnete der Gesuchsteller, die manifeste Un-
einsichtigkeit des Einzelrichters in eine "potenzielle Ungerechtigkeit" lasse

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den Anschein der Befangenheit erneut entstehen. Da es dem Einzelrichter
an der notwendigen Distanz und Gelassenheit fehle, um über der eigenen
Sache stehen zu können, sei auch seine Unbefangenheitserklärung nicht
ohne weiteres glaubwürdig. Die Verweigerung eines fairen Verfahrens an-
lässlich der Eheschutzverhandlung vom 11. Juni 2001 sowie die "gefühls-
betonte" und "schroffe" Stellungnahme des Einzelrichters zu den vorgewor-
fenen Verfahrensfehlern liessen erkennen, dass der Gesuchsteller auch im
bevorstehenden Revisionsverfahren nicht mit einem unparteilichen Richter
werde rechnen können. (...)
4. Es ergibt sich Folgendes:
a) Nach eigener Darstellung wurde der Gesuchsteller als Folge der Ver-
fügung vom 11. Juni 2001 für die geschuldeten Kindesunterhalts-
beiträge vom Jugendamt der Gemeinde M. betrieben, bis es - da er
sich finanziell ausserstande sah, die in Betreibung gesetzten Alimente
zu zahlen - zur Ausstellung von Pfändungsverlustscheinen kam, die
schliesslich einen Betrag von Fr. 27'000.-- erreichten. Am 3. Mai 2002
soll die erste Konsultation bei seinem jetzigen Anwalt stattgefunden
haben, welche das Revisionsbegehren auslöste. Der blosse subjektive
Anschein der Befangenheit beim Gesuchsteller genügt indessen nicht,
um den Ausstand des ordentlichen, vom Volk gewählten Richters zu
bewirken (vorne E. 2). Der Gesuchsteller bringt keinen einzigen kon-
kreten Anhaltspunkt vor, wonach aufgrund von Äusserungen oder des
Verhaltens des Einzelrichters auf eine rassistisch motivierte Benachtei-
ligung im Eheschutzverfahren geschlossen werden dürfte, können die
mit dem Revisionsbegehren gerügten Verfahrensfehler doch unter-
schiedlichste Ursachen haben, worauf noch zurückzukommen ist (hin-
ten E. 4b und c). Das Vorliegen eines Revisionsgrunds i.S.v. § 299
ZPO heisst noch nicht, dass der Richter als befangen i.S.v. § 96 Ziff. 4
ZPO zu gelten hat. Prozessuale Fehler sind mit den ordentlichen oder
ausserordentlichen Rechtsmitteln zu rügen; das Ausstandsbegehren
verfolgt einen anderen Zweck, und zwar den Parteien zu ermöglichen,

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sich gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden
ausgehen und nicht mit einem Rechtsmittel geltend gemacht werden
können, zur Wehr zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung
wegen Befangenheit sind prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn
ein Richter gegenüber einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das
sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des
Falls aufwendet. Das Verhalten muss offenkundig auf eine unsachliche
innere Einstellung zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des kon-
kreten Verfahrens schliessen lassen (Lebrecht, a.a.O. Ziff. 3.3.; BGE
115 Ia 400 E. 3b mit Hinweisen).
b) Nach § 29 Abs. 2 ZPO kann das Gericht eine Partei anhalten, einen
Vertreter zu bestellen und aus zureichenden Gründen selbst den Ver-
treter bezeichnen, wenn "... eine Partei offensichtlich unfähig (ist), ihre
Sache selbst gehörig zu führen ...". Der Gesuchsteller war im Zeitpunkt
der von ihm unterzeichneten Parteivereinbarung 32 Jahre alt. Er lebte
mit der Klägerin und dem gemeinsamen Sohn (geb. 1999) seit zwei
Jahren in der Schweiz. Er war zeitweise mehrere Monate erwerbstätig,
zur Zeit der Eheschutzverhandlung vom 11. Juni 2001 jedoch arbeits-
los, und zwar ohne Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Ar-
beitslosenversicherung. Er war bei der RAV zur Arbeitsvermittlung an-
gemeldet, weshalb er im April und Mai 2001 einen zweimonatigen In-
tensivkurs in Deutsch besuchte. An der Verhandlung nahm ein Dolmet-
scher teil. Entgegen der Auffassung des Gesuchstellers darf unter die-
sen Umständen davon ausgegangen werden, dass er als US-
amerikanischer Bürger wusste, wozu er sich verpflichtete, als er die
Parteivereinbarung unterzeichnete. Der Vertragsinhalt regelte monatli-
che Unterhaltsleistungen an die Ehefrau in der vereinbarten Höhe von
Fr. 1'275.--. Eine höhere Schulbildung ist nicht nötig, um dies zu ver-
stehen. Jedenfalls kann von einer offensichtlichen Unfähigkeit i.S.v.
§ 29 Abs. 2 ZPO, die Bedeutung der Vertragsunterzeichnung zu be-
greifen, keine Rede sein. Hätte der Gesuchsteller sich nach der Ver-
handlung trotzdem "übervorteilt" gefühlt, so hätte ihm ausreichend Zeit

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zur Verfügung gestanden, um die Verfügung mit Rekurs anzufechten
oder einen Anwalt aufzusuchen. Es ist durchaus möglich, dass er seine
Verdienstmöglichkeiten nach Abschluss des Deutschkurses unreali-
stisch einschätzte; eine diesbezügliche Irrtumsanfechtung i.S.v. Art. 23
ff. OR wird im Revisionsverfahren zu überprüfen sein. Soweit der Ge-
suchsteller zu Unterhaltszahlungen an den Sohn verpflichtet wurde, ist
eine offensichtliche prozessuale Benachteiligung ebenfalls nicht er-
kennbar, anerkennt er doch auch noch im heutigen Revisionsbegehren
- mit inzwischen anwaltlicher Vertretung - seine grundsätzliche Pflicht
zur Leistung von "angemessenen Unterhaltsbeiträgen" an seinen
Sohn. Gegen die fehlende Kenntnis von der Möglichkeit einer unent-
geltlichen anwaltlichen Vertretung spricht, dass die mittellose Klägerin
an der Verhandlung vom 11. Juni 2001 anwaltlich vertreten war. Der
Gesuchsteller macht jedenfalls nicht geltend, einen Rechtsvertreter
verlangt zu haben, der ihm verweigert worden wäre. Eine offenkundig
unsachliche innere Einstellung des Einzelrichters zum Gesuchsteller ist
nicht erkennbar. Dem Gesuchsteller hätte das ausserordentliche
Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde nach § 287 Satz 2 i.V.m.
§ 281 Ziff. 1 (Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes)
und Ziff. 3 ZPO (Verletzung klaren materiellen Rechts) zur Verfügung
gestanden, um den nach Konsultation des Anwalts erstmals als fehler-
haft wahrgenommenen Verfahrensablauf und dessen Ergebnis zu rü-
gen.
c) Nach § 141 Abs. 1 GVG ist für jedes Verfahren ein Protokoll zu führen
und mit den Akten aufzubewahren. Im summarischen Verfahren wird
lediglich ein Handprotokoll geführt, in welchem "die Äusserungen und
weitern Wahrnehmungen", insbesondere auch die "zur Sache ge-
hörenden Aussagen" bei der Parteibefragung festzuhalten sind (§§ 141
Abs. 3, 145 Abs. 1 und 149 Abs. 1 GVG). Der Einzelrichter weist darauf
hin, dass im summarischen Verfahren ein Protokoll gemäss § 144
GVG, welches u. a. die Parteianträge und die mündlichen Ausführun-
gen der Parteien enthalten muss, nur auszufertigen ist, wenn ein

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Rechtsmittel ergriffen wird, worunter das Revisionsgesuch nicht falle.
Das Handprotokoll, welches die Grundlage der Protokollausfertigung
bildet, darf aber gemäss Verordnung betreffend Archivierung von Ver-
fahrensakten vom 16. März 2001 (Inkrafttreten 1. Juli 2001; LS 211.16)
frühestens ein Jahr nach Abschluss des Verfahrens vernichtet werden
(§ 27 Abs. 2; § 153 Abs. 3 GVG). Als das Revisionsbegehren am
10. Mai 2002 beim Bezirksgericht Meilen einging, war die einjährige
Mindestfrist noch nicht abgelaufen. Im vorliegenden Gesuchsverfahren
wurde das Handprotokoll bei der Vorinstanz beigezogen. Auf telefoni-
sche Anfrage des Rechtsvertreters des Gesuchstellers verweigerte die
Vorinstanz die Zustellung des Handprotokolls (Telefonnotiz vom
21. Mai 2002). Der Gesuchsteller macht geltend, die Verweigerung der
Herausgabe des Handprotokolls schaffe den Anschein der Befangen-
heit des Einzelrichters, da damit versucht worden sei, eine erleichterte
Revision i.S.v. § 299 ZPO zu unterbinden. Der Unterstellung einer sol-
chen Absicht kann nicht gefolgt werden. Gemäss § 141 GVG ist die
Aufnahme des Handprotokolls in die Akten nicht zwingend vorge-
schrieben. Die Tatsache, dass der Einzelrichter den Aufwand der Be-
schaffung des Handprotokolls scheute, lässt objektiv besehen noch
nicht auf eine Parteilichkeit schliessen. Festzuhalten ist aber, dass die
Parteien in einem hängigen Revisionsverfahren Anspruch auf Einsicht
in sämtliche Akten - insbesondere auch in die archivierten, handschrift-
lichen Protokolle - haben. Dieser Verfahrensfehler war nicht mit einer
Beschwerde wegen Befangenheit zu rügen. Nach Einsicht in das
Handprotokoll wird zudem geltend gemacht, der Prozess sei nicht mit
der notwendigen Sorgfalt geführt und dem der deutschen Sprache un-
kundigen und mit den hiesigen Rechtsverhältnissen nicht vertrauten
Gesuchsteller kein unentgeltlicher Rechtsvertreter beigegeben worden.
Dazu sei bemerkt, dass ein Dolmetscher anwesend war, was dem Ge-
suchsteller ermöglichte, sich ausführlich und frei in seiner Mutter-
sprache zu äussern. Wenn er dies - soweit aus dem handschriftlichen
Protokoll abzuleiten - nicht tat, so jedenfalls nicht, weil er der deut-

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schen Sprache nicht mächtig ist. Selbst wenn die Beigabe eines
Rechtsvertreters angezeigt gewesen wäre, liesse eine solche Unterlas-
sung noch nicht auf eine offenkundig unsachliche persönliche Ein-
stellung des Einzelrichters zum Gesuchsteller schliessen (vgl. vorne
E. 4a am Ende), lässt sich das Vorgehen des Einzelrichters doch ohne
weiteres mit dem Bestreben nach einer raschen Prozesserledigung er-
klären, eine Möglichkeit, auf welche der Gesuchsteller selbst hinweist.
d) (...)
e) Zusammenfassend ist eine unsachliche innere Einstellung des Einzel-
richters im Eheschutzverfahren, die ihn für die vom Gesetz vorgesehe-
ne Durchführung des Revisionsverfahrens als befangen auszu-
schliessen vermöchte, zu verneinen und das Ablehnungsbegehren ab-
zuweisen.
5. (...)
6. (...)
7. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.-4. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
5. (Zustellung)

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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Obergerichtssekretärin:
lic. iur. V. Girsberger