zh_obergericht · PQ170062 · 2017-09-05 · de
Gutachtensauftrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170062-O/U-Antrag
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. iur. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Beschluss und Urteil vom 5. September 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beschwerdegegner
betreffend Gutachtensauftrag
Beschwerde gegen eine Präsidialverfügung des Bezirksrates Dietikon
vom 4. August 2017; VO.2017.15 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Dietikon)

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Erwägungen:
I.
1. D._____, geboren tt.mm 2008, und E._____, geboren tt.mm 2011, sind die
beiden Kinder der Beschwerdeführerin, A._____. Die Kinder haben verschiedene
Väter.
Die Mutter ist alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge von E._____. Der Vater
von E._____ ist C._____. Die Mutter teilt sich die Sorge mit dem Vater für das
Kind D._____. Der Vater von D._____ ist B._____.
Im November 2015 wurden D._____ und E._____ bei der Pflegefamilie F._____ /
G._____ in H._____, platziert, nachdem die beiden Kinder zuvor beim Vater von
D._____ und dessen Partnerin lebten. Im Zuge der Trennung des Paares konnte
der Vater von D._____ die Pflege der beiden Kinder nicht mehr sicherstellen. Im
Januar 2017 beauftragte die Mutter, welche sich mit der Platzierung im Sinne ei-
ner Krisenintervention einverstanden erklärt hatte, ihren Rechtsvertreter damit, die
Rückplatzierung der Kinder D._____ und E._____ zu erwirken.
2.1. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes
Dietikon vom 11. Juli 2017 wurden die Kinder vorsorglich und für die weitere Dau-
er der Abklärung im Sinne von Art. 310 ZGB bei der Pflegefamilie F._____ /
G._____ platziert (act. 2 S. 15, Dispositivziffern 1 - 2). Die KESB begründete den
vorsorglichen Obhutsentzug vor allem mit der Einschätzung der Beiständin, wel-
che sich ihrerseits auf Zwischenberichte von sofa ‒ soziale Fachdienstleistungen
AG ‒ stützt, den Kindern zur Zeit so viel Stabilität und Sicherheit wie möglich zu
gewähren (act. 2 S. 7). Die Bestätigung des Pflegeplatzes scheine vor allem für
D._____s positive Entwicklung dringend angezeigt. Im Hinblick auf einen späteren
Endentscheid seien jedoch weitere Abklärungen nötig; insbesondere müsse ab-
geklärt werden, welche Rahmenbedingungen und welches Betreuungssetting die
Kinder aktuell benötigten, und wie der persönliche Verkehr zu den Eltern kindes-
wohlgerecht ausgestaltet werden könne (act. 2 S. 7, S. 18, Dispositivziffern 8 -10).

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2.2. Zur Abklärung der Frage, ob und wo die Kinder dauerhaft platziert werden
müssen, beauftragte die KESB Dietikon mit dem bereits genanntem Entscheid
vom 11. Juli 2017 die Kinder- und Jugendforensik der Universitären Psychiatri-
schen Dienste Bern (UPD) mit der Erstellung eines Gutachtens (act. 2 S. 16, Dis-
positivziffer 8). Als Gutachterin wurde Dr. phil. I._____ mit Delegationsbefugnis
und unter Supervision von Prof. Dr. em. J._____, ernannt (act. 2 S. 17, Dispositiv-
ziffer 9). Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziffern 7 bis 10 des Entscheides
entzog die KESB die aufschiebende Wirkung (act. 2 S. 17, Dispositiv-ziffer 12).
3.1. Die Beschwerdeführerin liess gegen die Anordnung eines kinderpsychologi-
schen Gutachtens bei der UPD mit Eingabe vom 24. Juli 2017 Beschwerde beim
Bezirksrat führen (act. 7/1). Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass bei der Gut-
achtensstelle der Anschein einer Befangenheit vorliege und deshalb eine neutrale
Gutachtenstelle, nämlich entweder das Marie Meierhofer Institut für das Kind, Zü-
rich, oder die Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, Zü-
rich, zu bestimmen sei (act. 7/1S. 2). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte
die Beschwerdeführerin vor dem Bezirksrat, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung wieder zuerteilen (act. 7/1 S. 2, Dispositivziffer 12).
3.2. Mit Präsidialverfügung vom 4. August 2017 wies der Vizepräsident des Be-
zirksrates Dietikon den Antrag, es sei der Beschwerde vom 24. Juli 2017 die auf-
schiebende Wirkung wiederzuerteilen, ab (act. 3 S. 7, Dispositivziffer I.). Der Voll-
ständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin Dispositivziffern 1
bis 7 des Entscheides der KESB vom 11. Juli 2017 nicht anfocht, weshalb sich
das Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung nur auf den Fragenkatalog und
die Gutachterauswahl (Dispositivziffern 8 - 10 des Entscheides der KESB) be-
zieht.
3.3. Gegen den prozessleitenden Entscheid des Vizepräsidenten des Bezirksra-
tes Dietikon vom 4. August 2017 führt die Beschwerdeführerin am 14. August
2017 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht. Sie stellt die folgen-
den Anträge (act. 2 S. 1 f.):

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"1. Es sei festzustellen, dass beim Erlass der angefochtenen Verfü-
gung vom 04.08.2017 Gerichtspersonen mitwirkten, welche zum
Ausstand verpflichtet waren.
2. Die angefochtene Verfügung sei gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO zu
kassieren.
3. Der Beschwerde vom 24. Juli 2017 sei die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen.
4. Sodann sei der Beschwerdeführerin für dieses Verfahren die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher
Prozessbeistand in der Person des unterzeichneten Anwaltes zu
bestellen.
Unter Koste- und Entschädigungsfolgen."
Verfahrensgegenstand ist damit allein die Frage, ob der Bezirksrat zu Recht der
Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2017 die Wiedererteilung der
aufschiebenden Wirkung verweigerte und damit einhergehend die Frage der Be-
fangenheit des Vizepräsidenten des Bezirksrates.
4. Mit Beschluss vom 21. August 2017 wurde auf die Beschwerde eingetreten
(act. 9 S. 4), und es wurde dem Vater von D._____ und dem Vater von E._____
Frist angesetzt, um die Beschwerde der Mutter vom 14. August 2017 an das
Obergericht zu beantworten (act. 9 S. 4, S. 5, Dispositivziffern 2 und 3). Innert der
bis 4. September 2017 laufenden Frist liessen sich die Beschwerdegegner nicht
vernehmen. Die Kindesvertreterin Rechtsanwältin K._____ hielt fest, sie verweise
zur Frage, ob der Bezirksrat zu Recht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
zu den in den Dispositivziffern 8 bis 10 des Entscheides der KESB vom 11. Juli
2017 angeordneten Rechtsfolgen verweigerte, auf ihre Eingabe an den Bezirksrat
vom 15. August 2017 (act. 7/18, act. 13). Darin weist die Kindesvertreterin insbe-
sondere auf die Dringlichkeit der Begutachtung und dass es ihr, der Kindesvertre-
terin, wichtig erscheine, eine Gutachtensstelle in der Nähe des Aufenthaltsortes
der Kinder zu wählen.
Die Akten von KESB und Bezirksrat wurden beigezogen (act. 7/1-18 und
act. 8/1-120).

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Das Verfahren vor Obergericht ist spruchreif. Der Kindesvertreterin wird der vor-
liegende Entscheid mitgeteilt. Es wird aber davon abgesehen, die Kinder als Ver-
fahrensbeteiligte in das Rubrum aufzunehmen.
II.
1.1. Grundsatz ist, dass gemäss Art. 450c ZGB die Beschwerde aufschiebende
Wirkung hat. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist als Ausnahme gedacht
und kommt nur in Frage, wenn Gefahr im Verzug besteht oder Dringlichkeit vor-
liegt. Insbesondere darf der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzo-
gen werden, um etwa den getroffenen Anordnungen Nachdruck zu verleihen. Die
Vorinstanzen begründen den Entzug der aufschiebenden Wirkung dahingehend,
dass die Abklärung von E._____ in der Tagesklinik/UPD Bern und die Gutach-
tensstellung ohne Unterbruch weiterzuführen resp. zu starten sei (act. 3 S. 6
oben, act. 7/2 S. 14 unten). Der Vizepräsident des Bezirksrates hielt zudem fest,
aufgrund einer summarischen Prüfung der Argumente der Beschwerdeführerin
seien die gegen die beauftragten UPD vorgebrachten Argumente nicht ausrei-
chend, um die Anhandnahme des Gutachtens weiter verzögern. Allein der Um-
stand, dass E._____ sich bereits in Behandlung der UPD befunden habe, vermö-
ge nämlich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass die bei den UPD ange-
stellte Gutachterin Dr. phil. I._____ befangen sei, nicht zu untermauern (act. 3 S.
6).
1.2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wieder-Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde gegen die Dispositivziffern 8 bis 10 des Entschei-
des der KESB Dietikon vom 11. Juli 2017 ist gutzuheissen.
Es besteht kein Anlass, einer Beschwerde gegen die Anordnung eines kinderpsy-
chologischen Gutachtens und der Bestimmung der Gutachtensstelle die aufschie-
bende Wirkung zu entziehen. Die Anordnung eines Gutachtens ist eine prozess-
leitender Entscheid, welcher gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3
EG KESR von Vornherein nur unter bestimmten Voraussetzungen anfechtbar ist
(vgl. act. 9 S. 4, Ziff. 3.3.). Sind diese Voraussetzungen, wie vorliegend, gegeben

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(act. 9), greift die gesetzliche Ordnung gemäss Art. 450c ZGB, wonach einer Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zukommt.
Es ist zu beachten, dass dem Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechts-
mittels der Charakter vorsorglicher Massnahmen zukommt: Ist ein Rechtsgut un-
mittelbar gefährdet, so soll diese Gefahr durch sofortige - inhaltliche - (vorsorgli-
che) Massnahmen abgewendet werden. Demgegenüber stellt die Einholung eines
kinderpsychologischen Gutachtens der Sache nach eine Beschaffung eines Be-
weismittels dar. Die Beschaffung eines Beweismittels ist keine inhaltliche Rege-
lung, die (theoretisch) vorsorglicher Massnahmen zugänglich wäre. Möglich ist ei-
ne vorgezogene Beweiserhebung, wenn die Gefahr besteht, dass der Beweisge-
genstand untergeht oder unterzugehen droht usf. Davon kann hier nicht im Ansatz
die Rede sein. Die Dringlichkeit muss sich im Übrigen generell aus der Gefähr-
dung eines Rechtsgutes ergeben, und lässt sich nicht damit begründen, dass das
Verfahren voranzutreiben ist. Ein Verfahren ist unter Beachtung der Verfahrens-
garantien immer beförderlich zu erledigen. Eine Dringlichkeit in inhaltlicher Hin-
sicht lässt sich damit nicht begründen. Auch diese Überlegungen zeigen, dass
sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen die Anord-
nung eines Gutachtens bzw. der Bestimmung der Gutachtensstelle verbietet.
1.3. Die angefochtene Präsidialverfügung des Bezirksrates Dietikon vom 4. Au-
gust 2017, Dispositivziffer I., ist aufzuheben. Der Bezirksrat wird sich mit der Be-
schwerde der Beschwerdeführerin, und insbesondere mit deren Argumenten ge-
gen die Gutachtensstelle (act. 7/1), vertieft auseinanderzusetzen haben.
2.1. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass der Bezirksrat eine
(summarische) materielle Prüfung in der Sache vornahm, obwohl zur Prüfung der
Frage der Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung lediglich hätte entschie-
den werden müssen, ob für die Kinder bei Beihaltung des Entzuges ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (act. 2 S. 4). Die Beschwerdeführe-
rin stellt deshalb ein Ablehnungsbegehren gegen den Bezirksratsvizepräsidenten
und den Gerichtsschreiber (act. 2 S. 1). Eine antizipierte Sachverhaltsbeurteilung
mit der geäusserten Klarheit im wesentlichen Punkt (act. 3 S. 6, Ziffer 4.5., letzter
Satz), können in der Tat Umstände darstellen, die in den Augen eines objektiven,

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vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der ab-
gelehnten Richterpersonen zu wecken. Es genügen für die Gutheissung eines Ab-
lehnungsbegehrens Umstände, die bei objektiver Betrachtung den Verfahrens-
ausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen (BGE 139 III 120, E. 3.2.1; 136 I
207, E. 3.1; 134 I 238, E. 2.1, je mit Hinweisen). Richterliche Rechtsanwendungs-
fehler - besonders krasse Irrtümer vorbehalten, die den Anschein der Voreinge-
nommenheit begründen infolge einer Haltung, die auf fehlender Distanz oder
Neutralität beruht - sind demgegenüber im Rechtsmittelverfahren zu beheben und
vermögen keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit zu begründen.
2.2. Es ist mit der Beschwerdeführerin nicht von der Hand zu weisen, dass es bei
hängigem Rechtsmittelverfahren wenig zielführend erscheint, das Ablehnungsbe-
gehren gemäss Art. 51 Abs. 1 ZPO bei der Vorinstanz einzubringen (act. 2 S. 4
unten). Gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO müssen die betroffenen Personen aber zum
Ablehnungsgesuch Stellung nehmen können, und es ist unter Umständen zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs ein Replikrecht einzuräumen. Angesichts der
Natur des Verfahrensgegenstandes vor Obergericht und unter Hinweis auf das
einschlägige Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts im
Zusammenhang mit der Anwendung der ZPO, StPO und des GOG vom 6. Okto-
ber 2010 und der seither ergangen Praxis zur Handhabung von Ablehnungsgesu-
chen sind entsprechende Weiterungen zu vermeiden: Ablehnungsgesuche sind
an diejenige Instanz zu richten, in welchen die betroffenen Gerichtspersonen ein-
sitzen. Der Bezirksrat hat (gegebenenfalls) über die Ablehnung der betroffenen
Gerichtspersonen zu entscheiden; das Ausstandsgesuch ist (auch) beim Bezirks-
rat deponiert (act. 2 S. 4 unten). Nachdem sich die beiden betroffenen Gerichts-
personen bereits zur entscheidenden - und folgenschweren - Frage der Unab-
hängigkeit der Gutachtensstelle UPD bzw. derjenigen von Dr.phil. I._____ geäus-
sert haben, wird der Bezirksrat Dietikon ersucht, einen Wechsel des Spruchkör-
pers zu prüfen. Es ist die angefochtene Verfügung als Ganzes aufzuheben.
III.
1. Es sind für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren keine Kosten zu er-
heben (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR).

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2. Der Beschwerdeführerin ist für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren,
wie verlangt, die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Fürsprecher X._____, Advokatur
L._____, … [Adresse] zu gewähren (act. 2 S. 4, act. 11, act. 12/1-15). Die Vo-
raussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit ergibt sich aus dem Prozessaus-
gang (Art. 117 ZPO). Die Beschwerdeführerin arbeitet als Reinigungsangestellte
im Stundenlohn mit schwankenden Pensen (act. 11, act. 12/1-2). Ihre Mittellosig-
keit ist glaubhaft gemacht. Fürsprecher X._____ wird mit separatem Entscheid
entschädigt.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in
der Person von Fürsprecher X._____, Advokatur L._____, … [Adresse], ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Präsidialverfügung des Bezirksra-
tes Dietikon vom 4. August 2017 aufgehoben, und es wird der Beschwerde
vom 24. Juli 2017 an den Bezirksrat gegen den Entscheid der KESB Diet-
ikon vom 11. Juli 2017 die aufschiebende Wirkung wiedererteilt.
2. Für das obergerichtliche Verfahren wird keine Entscheidgebühr erhoben.
3. Fürsprecher X._____ wird mit separatem Entscheid für seine Aufwendungen
im obergerichtlichen Verfahren entschädigt.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindesvertreterin Rechtsanwältin
lic. iur K._____, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dietikon, die
Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) so-
wie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Diet-
ikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: