zh_obergericht · RA180002 · 2018-06-11 · de
Arbeitsrechtliche Forderung (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RA180002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi
Beschluss vom 11. Juni 2018
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Y._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung (Ausstand)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Arbeitsgericht
Zürich, 1. Abteilung, vom 29. Januar 2018 (AH160135-L)

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Erwägungen:
1. Ausgangslage
1.1. Die Beklagte ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft und bezweckt
den Betrieb eines Baugeschäftes. Seit dem 1. April 2014 stand der Kläger als
"Bau-Facharbeiter B" in ihren Diensten. Bei den Akten liegen zwei Arbeitsverträ-
ge; der eine datiert vom 24. April 2014 und der andere vom 21. Januar 2016 (Urk.
4/5/3-4). Das Arbeitsverhältnis untersteht dem Landesmantelvertrag für das
schweizerische Bauhauptgewerbe. Durch Schreiben der Beklagten vom 21. März
2016 wurde der Kläger fristlos entlassen (Urk. 4/5/31).
1.2. Mit Rechtsschrift vom 1. September 2016 (Urk. 4/1) machte der Kläger un-
ter Beilage der Klagebewilligung vom 13. Juni 2016 (Urk. 4/3) beim Arbeitsgericht
Zürich (Einzelgericht) eine Klage für die Beträge von Fr. 18'243.10 brutto und Fr.
11'290.00 netto sowie für Fr. 103.00 Betreibungskosten anhängig. Das Einzelge-
richt behandelte die Sache im vereinfachten Verfahren. Es fanden die folgenden
wesentlichen weiteren Prozesshandlungen statt:
- 6.9.2016: Fristansetzung (Beklagte) für Stellungnahme durch Bezirksrich-
ter lic. iur. Jucker, Präsident des Arbeitsgerichts, als Einzelrichter (Urk.
4/6);
- 11.10.2016: erste Stellungnahme der Beklagten, Nichteintretensantrag
(Urk. 4/10);
- 14.11.2016: Abweisung des Nichteintretensantrages der Beklagten durch
Einzelrichter lic. iur. Jucker (Urk. 4/17);
- 4.1.2017: Zweite Fristansetzung (Beklagte) für Stellungnahme durch Ein-
zelrichter lic. iur. Jucker (Urk. 4/19);
- 20.1.2017: Stellungnahme der Beklagten mit Widerklagebegehren (Urk.
4/21);
- 25.1.2017: Fristansetzung (Kläger) für Stellungnahme zur Widerklage
durch Einzelrichter lic. iur. Jucker (Urk. 4/24);
- 17.2.2017: Stellungnahme des Klägers zur Widerklage (Urk. 4/29);
- 22.5.2017: Hauptverhandlung, Bezirksrichterin Dr. C._____, Präsidentin
des Arbeitsgerichts, als Einzelrichterin (Prot. I S. 9 - 15);
- 11.7.2017: Beweisverfügung durch Einzelrichterin Dr. C._____ (Urk.
4/34);

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- 12.9.2017: Verfügung betreffend Ergänzung der Beweisverfügung vom
11.7.2017 (Urk. 4/44);
- 13.11.2017: Beweisverhandlung (Prot. I S. 27 - 30), wobei die folgenden
Personen befragt wurden:
Parteibefragung des Klägers (Urk. 4/54);
o
Parteibefragung von D._____ (Urk. 4/55);
o
Zeugenbefragung von E._____ (Urk. 4/56).
o
2. Das Ausstandsgesuch gegen Einzelrichterin Dr. C._____ (einschliesslich
Verlauf des Beschwerdeverfahrens)
2.1. Anlässlich der Beweisverhandlung vom 13. November 2017 stellte die Be-
klagte durch ihren Anwalt gegen Einzelrichterin Dr. C._____ ein Ausstandsge-
such. Zuvor hatte die Einzelrichterin die beiden Parteibefragungen sowie die Zeu-
genbefragung von E._____ vorgenommen. Nach diesen Beweismassnahmen
stellte der Kläger durch seine Vertreterin zu bestimmten Beweissätzen ergänzen-
de Beweisanträge. Gegen diese neuen Beweisanträge erhob die Beklagte "Ein-
spruch", worauf die Einzelrichterin unter Hinweis auf "Art. 229 i.V.m. 247 ZPO"
dennoch eine entsprechende Anpassung der Beweisverfügung in Aussicht stellte.
Das war dann für die Beklagte der Anlass für das Ausstandsgesuch. Zur Begrün-
dung ihres Gesuchs führte sie an, dass ihr seit Beginn der Hauptverhandlung
nicht die gleiche Möglichkeit wie dem Kläger eingeräumt worden sei, sich zur Sa-
che zu äussern. Schon anlässlich der Vergleichsgespräche nach der Hauptver-
handlung habe sie "den starken und deutlichen Eindruck gehabt, dass das Urteil
in dieser Sache bereits gefällt worden sei." Anlässlich der Beweisverhandlung
vom 13. November 2017 sei der Kläger von der Einzelrichterin "sehr lange und in
jeder Einzelheit persönlich befragt worden." Es sei dem Kläger trotz des Einwan-
des des Rechtsvertreters der Beklagten gestattet worden, sich zu nicht gestellten
Fragen und ohne Grundlage eines entsprechenden Beweissatzes ausführlich in
ehrverletzender Weise über den Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten,
D._____, zu äussern (Prot. I S. 29).
Noch am 13. November 2017 teilte der Vertreter der Beklagten dem Arbeits-
gericht per E-Mail mit, er werde das Ausstandsgesuch gegen die Einzelrichterin
Dr. C._____ "noch diese Woche schriftlich nachbegründen"(Urk. 4/58). Mit Einga-

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be vom 15. November 2015 (Urk. 4/62) erfolgte diese "Nachbegründung". Die Be-
klagte erneuerte dort ihr Ausstandsgesuch gegen Einzelrichterin Dr. C._____ und
ergänzte dessen Begründung.
2.2. In ihrer Stellungnahme vom 27. November 2017 (Urk. 4/64) verneinte Dr.
C._____ das Vorliegen eines Ausstandsgrundes. Sie verlangte die Abweisung
des Ausstandsgesuchs. Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 17. Januar 2018
dazu Stellung (Urk. 4/72).
2.3. Die Beurteilung des Ausstandsgesuchs wurde Bezirksrichterin lic. iur. Zef-
ferer Stocker, Präsidentin des Arbeitsgerichts, übertragen. Mit Verfügung vom 29.
Januar 2018 wurde das Ausstandsgesuch abgewiesen (Urk. 2).
2.4. Gegen die ihr am 30. Januar 2018 zugestellte Verfügung betreffend Ab-
weisung des Ausstandsgesuchs erhob die Beklagte mit Eingabe vom 7. Februar
2018 Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1):
"1. Die Verfügung vom 29. Januar 2018 der Präsidentin der 1. Abteilung
des Arbeitsgerichts Zürich im Geschäft Nr. AH160135 sei aufzuheben,
und die Vorinstanz sei anzuweisen, das betreffende Verfahren einem
anderen Einzelrichter einer anderen Gerichts-Abteilung zum Fortführen
zu übertragen;
2. eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung und Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. dieser Beschwerde sei im Hinblick auf ein Fortführen des Verfahrens
durch die Vorinstanz in der Sache selbst aufschiebende Wirkung zu er-
teilen."
Mit Verfügung vom 8. Februar 2018 trat die Kammerpräsidentin auf das Ge-
such der Beklagten um aufschiebende Wirkung nicht ein (Urk. 3). Am 19. Februar
2018 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk.
5). Innert Frist ging indessen keine Beschwerdeantwort ein.
3. Prozessuales
3.1. Wird, wie hier, ein Ausstandsgesuch durch die abgelehnte Gerichtsperson
bestritten, entscheidet gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO das Gericht über dieses Ge-
such. Das geschah hier durch den angefochtenen, am 29. Januar 2018 ergange-
nen Entscheid (Urk. 2). Gemäss gesetzlicher Vorschrift ist dieser Entscheid mit

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der Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2
ZPO). Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Be-
schwerde ist rechtzeitig und zulässig.
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser
Weise gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Verweisungen auf die Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfah-
rens sind unzulässig und damit unbeachtlich.
3.2. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Rügen der Beklag-
ten als "haltlos" bezeichnet (Urk. 2 S. 12 E. 6.7). Das nimmt die Beklagte zum An-
lass, um mit der Beschwerde vorzutragen, dass aus diesem Grunde ihr Vertrauen
in "eine neuerliche Entscheidung" durch die Vorinstanz nicht mehr gegeben sei.
Daher werde "ein Prüfen und Beurteilen der Sache gleich direkt durch das Ober-
gericht" beantragt (Urk. 1 Rz 5.5).
Klarzustellen ist, dass die Beklagte ein Ausstandsgesuch zwar gegen Be-
zirksrichterin Dr. C._____, nicht aber gegen Bezirksrichterin Zefferer Stocker,
welche die angefochtene Verfügung erlassen hat, gestellt hat. Bezüglich der Art
ihres Entscheides ist für die Beschwerdeinstanz Art. 327 ZPO alleinige Richt-
schnur. Die von der Beklagten gegen Bezirksrichterin Zefferer Stocker vorgetra-
genen Bedenken spielen daher für die Beschwerdeinstanz keine Rolle.
3.3. Die Beklagte bezeichnet in ihrer Beschwerde ihren Verwaltungsratspräsi-
denten D._____ als "Beschwerdeführer" bzw. "faktischen Beschwerdeführer"
(Urk. 1 Rz 4 und 5.2). Ein Laie mag das zwar so empfinden; prozessual ist
D._____ aber nicht Prozesspartei, sondern Dritter.

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3.4. Ihre Eingabe an die Vorinstanz vom 15. November 2017 (Urk. 4/62) be-
zeichnet die Beklagte in ihrer Beschwerde als "Beschwerdeschrift" (Urk. 1 Rz
5.2). Bei dieser Rechtsschrift handelt es sich indessen nicht um eine Beschwer-
deschrift, sondern um die ergänzende Begründung des Ausstandsgesuchs ge-
mäss Art. 49 ZPO. Demgegenüber hat die Beschwerdeinstanz einzig auf Grund
der Beschwerdeschrift vom 7. Februar 2018 zu prüfen, ob ein Beschwerdegrund
vorliegt.
3.5. Der angefochtene Entscheid setzt sich an einer einzigen Stelle mit einer
von der Beklagten behaupteten unvollständigen Protokollierung der Beweisver-
handlung auseinander (Urk. 2 S. 9 E. 6.1). Demgegenüber rügt die Beklagte mit
ihrer Beschwerde – notabene in roter Schrift – eine ganze Reihe von weiteren an-
geblichen Protokollfehlern, ohne dass aber dargetan würde, dass solches schon
zum Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gemacht worden wäre. Im Be-
schwerdeverfahren herrscht indessen ein absolutes Novenverbot (Art. 326 Abs. 1
ZPO), so dass auf die angeblichen zahlreichen Mängel des Protokolls schon aus
diesem Grunde nicht näher einzugehen ist. Davon abgesehen, ist das Protokoll
eine öffentliche Urkunde, welche gemäss Art. 179 ZPO für die durch sie bezeug-
ten Tatsachen – unter dem Vorbehalt einer Protokollberichtigung gemäss Art. 235
Abs. 3 ZPO – vollen Beweis erbringt. Die bei den Akten liegenden Protokolle sind
für die Beschwerdeinstanz daher massgebend. Protokollberichtigungen wurden
weder vom Gericht veranlasst noch je von einer Partei verlangt.
4. Die Beurteilung der Beschwerdegründe
4.1. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf
ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches
Gericht. Es soll garantiert werden, dass auf das gerichtliche Urteil keine sach-
fremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise
zugunsten oder zulasten einer Partei einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für
einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im
Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 140 III 221
E. 4.1 S. 221; 139 III 433 E. 2.1.2 S. 435 f.; 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; 138 I 1 E.

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2.2 S. 3; je mit Hinweisen). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird
bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die
den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu be-
gründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne
werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller
tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen,
die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken.
Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Rich-
ters oder in gewissen äusseren Umständen funktioneller und organisatorischer
Natur begründet sein (BGer 4A_118/2016 vom 15. August 2016, E. 3.3). Gewähr-
leistet sein muss, dass der Prozess aus der Sicht aller Beteiligten als offen er-
scheint (BGE 134 I 1 E. 6.2).
Art. 47 Abs. 1 ZPO zählt in den Buchstaben a bis f exemplifizierend mögli-
che Ausstandsgründe von Gerichtspersonen auf. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO enthält
sodann abschliessend eine Generalklausel. Gemäss dieser liegt ein Ausstands-
grund vor, wenn die Gerichtsperson "aus anderen Gründen … befangen sein
könnte." Unter diese Bestimmung kann das richterliche Verhalten im Prozess fal-
len (ZK ZPO-WULLSCHLEGER, Art. 47 N 33). Allerdings sind fehlerhafte Verfah-
renshandlungen von Gerichtsperson nicht dazu geeignet, einen Ausstandsgrund
anzunehmen, es wäre denn, es lägen besonders krasse Irrtümer vor, die eine
schwere Verletzung der Amtspflicht darstellten (BGE 141 IV 178 E. 3.2.3). In aller
Regel genügt es nämlich, wenn Verfahrensfehler auf dem Rechtsmittelweg gerügt
und korrigiert werden können. Das gilt z.B. auch bei willkürlicher Würdigung der
Beweise. Wird den Parteien im Rahmen von Vergleichsverhandlungen eine provi-
sorische Einschätzung der Prozesschancen dargelegt, entsteht jedenfalls dann
kein Anschein der Voreingenommenheit, wenn die vorläufige Auffassung mit der
nötigen Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung
zum Ausdruck gebracht wird (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zi-
vilprozessrecht, 2.A., Rz 2.37). Das heisst aber nicht, dass die Parteien in Ver-
gleichsverhandlungen nicht dennoch seitens des Gerichts unter einen gewissen
Druck geraten können, was insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien ge-
meinhin hinzunehmen ist. Auch wenn das Gericht in Vergleichsgesprächen zum

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Nutzen beider Parteien einen solchen mehr oder weniger sanften Druck ausüben
mag, muss dennoch unter objektiven Gesichtspunkten für beide Parteien stets
klar sein, dass das Gericht ein neutraler Mittler bleibt.
4.2. Die Beklagte beruft sich mit ihrer Beschwerde einzig auf den Ausstands-
grund des Anscheins der Befangenheit (Urk. 1 Rz 5.2). Wer dies tut, hat die den
Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2
ZPO). Glaubhaft machen ist mehr als blosses Behaupten und weniger als Bewei-
sen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache immerhin schon dann, wenn für deren
Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III
610 E. 4.1). Zur "Veranschaulichung" wird in der Literatur das Beweismass des
Glaubhaftmachens mit 51% oder mehr angegeben (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2.A., Rz 9.166).
4.3. Die Vorinstanz setzt sich im angefochtenen Entscheid mit den Vorbringen
der Beklagten auseinander, aus denen diese den Anschein der Befangenheit ab-
leitet. So geht die Vorinstanz auf die Ausführungen der Beklagten ein, wonach die
abgelehnte Einzelrichterin bei ihren Befragungen im Rahmen des Beweisverfah-
rens nicht auf die Beweissätze der Beweisverfügung vom 11. Juli 2017 (Urk. 4/34)
Bezug genommen habe (Urk. 2 S. 9 E. 6.1), dass sie Fragen gestellt habe, die
keinen erkennbaren Bezug zu den Beweissätzen gehabt hätten und dass sie bei
Widersprüchen nicht nachgehakt habe (Urk. 2 S. 9 f. E. 6.2). Ferner setzte sich
die Vorinstanz mit dem Einwand der Beklagten auseinander, dass sie die Ver-
handlungsführung der Einzelrichterin "als offenkundig parteilich zugunsten des
Klägers erlebt" habe (Urk. 2 S. 10 E. 6.3). Die von der Vorinstanz der Beklagten in
diesem Zusammenhang erteilten Antworten sind richtig; auf den angefochtenen
Entscheid ist zu verweisen. Was die Beklagte dagegen mit der Beschwerde vor-
bringt, dringt nicht durch:
4.3.1. Mit der Beschwerde wird erneut ausführlich die Befragungstechnik der Ein-
zelrichterin in Frage gestellt. Gerügt wird dabei, dass die Einzelrichterin den Klä-
ger im Rahmen der Parteibefragung frei habe reden lassen und bei Widersprü-
chen nicht nachgehakt habe. Ferner wirft die Beklagte der Einzelrichterin vor,

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dass sie nicht interveniert habe, als der Kläger im Rahmen seiner Befragung den
Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten "ehrenrührig und wahrheitswidrig"
"strafrechtlich relevant diskreditieren" konnte (Urk. 1 Rz 6.1 und 6.2).
Die Befragungstechnik beschlägt das richterliche Handwerk und hat mit der
Frage der Befangenheit nichts zu tun. Offene Fragestellungen im Rahmen von
Beweisverfahren sind jedenfalls nicht einfach falsch, wie die Beklagte zu meinen
scheint. Sie hat denn auch in ihrer ergänzenden Begründung zum Ausstandsge-
such auf die in der Literatur beschriebene sog. "Trichtertechnik" hingewiesen; in
der von der Beklagten selber in diesem Zusammenhang zitierten Literatur wird je-
denfalls zu Beginn von gerichtlichen Befragungen eine offene Fragestellung pro-
pagiert (vgl. Urk. 4/62 S. 5). Ob die von der Einzelrichterin vorgenommene Befra-
gung zweckmässig war und damit als Grundlage für ein Urteil taugt oder nicht,
wird dereinst das Sachgericht beantworten müssen. Sache der Beschwer-
deinstanz ist das jedenfalls nicht. Dass der Kläger im Laufe seiner Befragung
durch die Einzelrichterin dem Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten strafbare
Handlungen vorwarf, liegt einzig in seiner Verantwortung und nicht in derjenigen
der Einzelrichterin. Die Frage sodann, ob und in welcher Weise ein sog. über-
schiessendes Beweisergebnis prozessual verwertet werden kann, ist eine Rechts-
frage, die gegebenenfalls wiederum vom Sachgericht zu entscheiden sein wird.
Auch das ist eine Frage, die mit der Befangenheit der amtierenden Einzelrichterin
nichts zu tun hat. Eine Frage des richterlichen Ermessens ist sodann, ob im Rah-
men eines Beweisverfahrens befragte Personen während der Vernehmung unter-
brochen werden sollen, wenn sie abschweifen, oder ob bei solchem Aussagever-
halten den befragten Personen vielmehr Gelegenheit gegeben werden soll auszu-
reden. Auf derartiges Aussageverhalten sind seitens des einvernehmenden Rich-
ters durchaus sehr unterschiedliche zulässige Reaktionen denkbar.
4.3.2. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Verhandlungsführung der Einzel-
richterin zu einen unfairen Verfahren geführt habe. So habe die Einzelrichterin
den Anwalt der Beklagten bei seinen Ergänzungsfragen an den Kläger unter "ste-
tigen Zeitdruck" gesetzt (Urk. 1 S. 4 und S. 7), nach jeder Frage "entnervt" ge-

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fragt, ob noch weitere Fragen gestellt würden, obwohl der Anwalt der Beklagten
"noch viele Ergänzungsfragen" in Aussicht gestellt habe (Urk. 1 S. 6).
Dass die Tonalität der Einzelrichterin dem Anwalt der Beklagten gegenüber
unangemessen gewesen sein soll, wird von der Beklagten nur mit ganz knappen
Worten behauptet und schon gar nicht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 2 ZPO
glaubhaft gemacht, so dass dieser Aspekt nicht weiter zu interessieren vermag.
Im Übrigen ist es Sache des Gerichts und nicht der Parteivertreter, die Verhand-
lung zu leiten. Dabei gelten die Regeln über die Zeugenbefragung auch für die
Parteibefragung (vgl. Art. 193 ZPO). Ergänzungsfragen der Parteien werden da-
her sowohl bei Zeugenbefragungen als auch bei Parteibefragungen grundsätzlich
über das Gericht gestellt; und stellen die Parteien Ergänzungsfragen direkt, so
bedarf das der Bewilligung des Gerichts, die jederzeit zurückgezogen werden
kann (Art. 173 ZPO). Es war daher die Pflicht der Einzelrichterin, die Ergänzungs-
fragen der Parteien nicht einfach schrankenlos zuzulassen. Fest steht jedenfalls,
dass sich die Beklagte in der fraglichen Beweisverhandlung nicht dazu veranlasst
gesehen hat, im Sinne von Art. 176 ZPO Abs. 1 Satz 2 ZPO abgelehnte Ergän-
zungsfragen zu Protokoll nehmen zu lassen. Daraus ist zu schliessen, dass es in
der fraglichen Beweisverhandlung im Zusammenhang mit Ergänzungsfragen zu
keinen Konflikten gekommen ist.
4.3.3. Anlässlich der Beweisverhandlung vom 13. November 2017 leistete der
Zeuge F._____ der gerichtlichen Vorladung keine Folge. In der Folge fragte die
Einzelrichterin den Anwalt der Beklagten, ob die Beklagte "am Zeugen F._____
festhalten möchte", was der Anwalt der Beklagten bejahte (Prot. I S. 28). Auch in
diesem Vorgang sieht die Beklagte einen Beleg für den Anschein der Befangen-
heit der Einzelrichterin (Urk. 1 S. 9). Das allerdings ist abwegig. Die Frage der
Einzelrichterin war nämlich in keiner Hinsicht unerlaubt. Und der rechtskundige
und zur Prozessführung zugelassene Vertreter der Beklagten hat die Frage klar
beantwortet, was von der Einzelrichterin in der Folge nicht in Frage gestellt wurde
(Prot. I S. 28).
4.3.4. Die Beklagte rügt sodann "einen doppelten Verfahrens-Fehler" seitens der
Einzelrichterin im Zusammenhang mit dem Zeugen G._____ (vgl. dazu Urk. 1 S.

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10-13). So habe die Einzelrichterin im Rahmen von Vergleichsgesprächen ihre
vorläufige Rechtsauffassung zum Ausdruck gegeben, dass die Abmahnung des
Klägers durch die Beklagte im Beisein des Zeugen G._____ nicht bewiesen wer-
den könne. In der Folge habe die Einzelrichterin in ihrer ersten Beweisverfügung
vom 11. Juli 2017 den Zeugen G._____ zu Beweissatz 2.1 nicht erwähnt, sondern
dies erst auf Intervention der Beklagten (vgl. deren Eingabe vom 29. August 2017,
Urk. 4/43) nachgeholt (vgl. Beweisverfügung vom 12. September 2017, Urk.
4/44). Weiter beanstandet die Beklagte, dass die Einzelrichterin in ihrem Pro-
gramm die Befragung des Zeugen G._____ gar nicht vorgesehen habe, weshalb
der Anwalt der Beklagten bei der Vorbereitung der Beweisverhandlung nicht si-
cher gewesen sei, ob er für die Vernehmung dieses Zeugen werde "kämpfen"
müssen (Urk. 1 S. 10).
4.3.4.1. Gemäss Art. 124 Abs. 3 ZPO kann das Gericht jederzeit versuchen, "eine
Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen" (Art. 124 Abs. 3 ZPO; vgl. auch
Art. 226 Abs. 1 und 2 ZPO). Das hat vorliegend auch die Einzelrichterin im An-
schluss an die Hauptverhandlung getan. Bei solchen Gesprächen ist es Pflicht
des Richters, den Parteien seine vorläufige Einschätzung bekanntzugeben. Geht
es um Beweisfragen, dann gehört es ebenso zum gerichtlichen Alltag, dass re-
gelmässig auch in dieser Hinsicht eine Prognose abgegeben wird. Die Einzelrich-
terin durfte durchaus den Parteien offenlegen, dass sie das Beweisrisiko für die
Beklagte "als sehr hoch" einstufte, wie das die Beklagte mit der Beschwerde vor-
trägt (Urk. 1 S. 11). Allen Beteiligten – und namentlich den für die Prozessführung
zugelassenen Parteivertretern – ist bei solchen Äusserungen des Gerichts stets
klar, dass gemachte Prognosen falsch sein können. Dem Gericht steht bei sol-
chen Vorschlägen ein sehr weiter Ermessensspielraum zu. Umgekehrt darf von
einem Prozessanwalt erwartet werden, dass er die nötige Standhaftigkeit auf-
bringt, wenn er die richterliche Einschätzung als falsch einstuft. Die Beklagte
denkt zwar an "prozess-ungewohnte(n) und im rechtliche Laien-Parteien" (so
wörtlich in Urk 1 S. 12); eine solche Laienpartei ist sie aber gerade nicht. Und
wenn sie in diesem Zusammenhang auf den Ablehnungsgrund von Art. 47 Abs. 2
lit. b ZPO hinweist (Urk. 1 S. 11 Rz 6.5), dann ist das ohnehin nicht zielführend,
denn die Einzelrichterin hat kein Schlichtungsverfahren durchgeführt. Ein Richter,

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der mit den Parteien Vergleichsgespräche führt, manövriert sich dadurch allein je-
denfalls noch nicht in den Ausstand. Die Beklagte behauptet zwar, die Einzelrich-
terin habe ihre vorläufige Einschätzung "nicht nachvollziehbar einseitig zugunsten
des Klägers" abgegeben. Dass diese Einschätzung "nicht nachvollziehbar" gewe-
sen sein soll, ist indessen eine blosse Behauptung; glaubhaft machen, wie sie das
gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO tun müsste, kann die Beklagte ihre Schlussfolgerung
aber nicht. Namentlich gibt es keine Hinweise darauf, dass die Ausführungen der
Einzelrichterin ohne die nötige Zurückhaltung erfolgt wären. Im Umstand allein,
dass die Einzelrichterin in diesen Vergleichsgesprächen die prozessuale Lage der
Beklagten anders einschätzte als diese selber, liegt bei weitem keine Pflichtwid-
rigkeit.
Auch der Umstand, dass die Einzelrichterin die Beweisverfügung auf die In-
tervention der Beklagten hin angepasst hat, ist ein ganz üblicher Vorgang. Art.
154 Satz 3 ZPO sieht denn auch ausdrücklich vor, dass Beweisverfügungen je-
derzeit abgeändert oder ergänzt werden können. Und ohne Belang ist schliesslich
der Umstand, dass im sog. "Programm" für die Beweisverhandlung – noch im
Sinne der ersten Beweisverfügung – die Befragung des Zeugen G._____ in dem
hier interessierenden Punkte nicht vorgesehen wurde (vgl. Stellungnahme der
Einzelrichterin: Urk. 4/64 S. 4). Ein solches "Programm" ist ohnehin ein blosses
Arbeitspapier, das keine gesetzliche Grundlage hat und ohne jede prozessuale
Bedeutung ist. Es hat denn auch keinen Eingang in die Akten gefunden, ist aber
den Parteien dennoch zugänglich gemacht worden (Urk. 4/64 S. 4). Mit derart
kleinlichen Vorwürfen, wie die Beklagte sie gegenüber der Einzelrichterin erhebt,
lässt sich eine missliebige Gerichtsperson nicht einfach mattsetzen. Es ist im Üb-
rigen Pflicht der Rechtsanwälte, im Interesse ihrer Mandanten das Gericht auf all-
fällige Fehler hinzuweisen. Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang aus,
dass sich hier "im Minimum … eine Entschuldigung durch Frau Dr. C._____ für
das 'Versehen' aufgedrängt" hätte , wenn "es ihr denn ein echtes Anliegen" gewe-
sen wäre, "dass die Beklagte sie für unvoreingenommen und unbefangen hält." In
Tat und Wahrheit habe die Einzelrichterin "mit dieser Beklagten indes längst ge-
brochen" gehabt (Urk. 1 S. 11). Letzteres ist eine haltlose Unterstellung. Nicht
einzusehen ist sodann, weshalb sich die Einzelrichterin bei der Beklagten für

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harmlose Fehler hätte entschuldigen müssen. Wo gearbeitet wird, passieren Feh-
ler. Die von der Beklagten beschriebenen Fehler sind jedenfalls nicht von der Art,
dass sie unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Befangenheit diskutiert werden
müssten.
4.3.5. Zusammenfassend ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Einzel-
richterin Dr. C._____ befangen sein könnte. Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Beschwerdeverfahren war eine prozessleitende Verfügung in einer Ar-
beitsstreitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 29'533.10 zu beurteilen. Gemäss Art.
113 Abs. 2 lit. d ZPO sind daher keine Kosten zu sprechen. Der Kläger hat keine
Beschwerdeantwort eingereicht. Es ist ihm daher für das Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten gesprochen.
3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 29'533.10.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 11. Juni 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
sf