zh_obergericht · LC190033 · 2020-01-10 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC190033-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. LC190034
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss vom 10. Januar 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 18. Oktober 2019; Proz. FE190155

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 18. Oktober 2019 schied der Einzelrichter des Bezirks-
gerichts Bülach die Ehe der Parteien, so wie diese das übereinstimmend bean-
tragt hatten (act. 17, act. 1). Das Urteil wurde dem Anwalt des Ehemannes am
25. Oktober 2019 zugestellt (act. 18). Der Ehefrau konnte es offenbar nicht zuge-
stellt werden, weil sie einen "postlagernd"-Auftrag erteilt hatte und die Post nicht
in der Lage war, die Sendung korrekt und gemäss der anwendbaren schweizeri-
schen Zivilprozessordnung zu behandeln (act. 24). Die Sendung war vom Gericht
am 24. Oktober 2019 spediert worden und dürfte in jedem Fall nicht vor dem
25. Oktober 2019 an die für die Ehefrau zuständige Poststelle gelangt sein. Ein
Fall der aktiven Zurückweisung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO liegt nicht
vor. Eine Abholfrist wurde die Ehefrau nicht angesetzt (vgl. act. 24). Es ist unklar,
wie das Bezirksgericht dazu kam, vom "Ablauf der siebentägigen Abholfrist" zu
schreiben und die Ehefrau zu belehren, mit Ablauf dieser sieben Tage habe die
"allfällige" Frist zu laufen begonnen (so act. 25). Mangels einer gesetzmässigen
Zustellung hat der Ehefrau die Frist für die Berufung bis heute nicht zu laufen be-
gonnen.
Am (Montag) 25. November 2019 gaben die Ehefrau und am selben Tag
vermutlich auch der Anwalt des Ehemannes je eine Berufung zur Post mit dem
Inhalt, die Eheleute möchten nicht geschieden sein. Diese Erklärungen wahren
auf jeden Fall die Berufungsfrist(en).
Die Akten des Scheidungsrichters wurden beigezogen, und die Eheleute
wurden am 24. Dezember 2019 durch eine Delegation des Obergerichts gemein-
sam und getrennt angehört (Prot. II S. 2 ff.)
Die beiden Berufungsverfahren wurden vereinigt (act. 31).
2.1 Das angefochtene Urteil erläutert im Rahmen der Rechtsmittelbeleh-
rung, eine aufgrund eines gemeinsamen Begehrens ausgesprochene Scheidung
könne nur wegen allfälliger Willensmängel angefochten werden (das heisst: wenn
eine Partei die Scheidung verlangte und sich bei dieser Erklärung irrte, oder wenn

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sie etwa zu der Erklärung gezwungen worden war). Das trifft zu – wenn es um ei-
ne Anfechtung des Urteils durch eine der beiden Parteien geht, und die andere
aber an der Scheidung festhält. Hier ist es anders: beide Eheleute wollen, dass
das Urteil aufgehoben und die Scheidung nicht rechtskräftig wird. Das ist keine
eigentliche Anfechtung des Urteils, sondern der gemeinsame Rückzug des sei-
nerzeit gemeinsam gestellten Scheidungsbegehrens. So wie jeder Kläger noch
während der Berufungsfrist oder im Berufungsverfahren seine Klage zurückziehen
kann, ist der (gemeinsame) Rückzug des Scheidungsbegehrens möglich.
Im Fall der Eheleute A._____ & B._____ war immerhin auffällig, dass beide
dem Scheidungsrichter ihren klaren Willen zur Scheidung erklärt hatten, sie vor-
gängig auch eine umfassende Einigung über die finanziellen Folgen der Auflö-
sung ihrer Ehe getroffen hatten und dann nur kurze Zeit nach dem "Erfolg" dieser
Bemühungen, als die verlangte Scheidung auch ausgesprochen wurde, wieder zu
einander fanden. Der Passus der alten kantonalen Prozessordnung, dass das Ge-
richt sich vergewissern solle, ob eine Erklärung auch dem wahren Willen der Par-
tei entspreche (§ 188 Abs. 3 ZPO/ZH), hat zwar keinen Eingang in die schweize-
rische Prozessordnung gefunden. Sie gibt aber ein allgemeines Prinzip wieder,
und auch die neue Bestimmung zur richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) kann
für den heute zu behandelnden Fall so ausgelegt werden, dass das Gericht sich
bei widersprüchlichen Erklärungen der Parteien vergewissern soll, was denn nun
der Wille des oder der Erklärenden ist.
2.2 Die Anhörung der Eheleute machte klar, dass sie jedenfalls heute bei-
de an ihrer Ehe festhalten wollen (Prot. II S. 2 ff.). Die Befragung ergab im Rah-
men dessen, was in kurzer Zeit möglich ist, dass keine Seite auf die andere Druck
ausgeübt hat, und dass der Rückzug des Scheidungsbegehrens auf beiden Sei-
ten aus freien Stücken erfolgt. Selbstredend ist es nicht ausgeschlossen, dass
sich das gute Einvernehmen wieder einmal ändert. Wollen die Parteien das eheli-
che Zusammenleben aber ehrlich und ernsthaft noch einmal versuchen, ist es
nicht am Gericht, dem im Weg zu stehen. Der Rückzug der Scheidungsbegehren
ist protokolliert und gilt mit dem heutigen Tag.

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3. Mit dem Rückzug des gemeinsamen Scheidungsbegehrens sind nicht
nur die Berufungen, sondern ist der Prozess als solcher in der Sache erledigt.
Das erstinstanzliche Urteil kann nicht mehr rechtskräftig werden und ist hinfällig.
Es bleiben somit die Kosten beider Instanzen zu regeln, da auch die Kosten-
regelung des angefochtenen Urteils dahin fällt (anders die Bewilligung der unent-
geltlichen Prozessführung; diese erfolgte mittels eines prozessleitenden Ent-
scheides, der weiter gilt). Die Kosten sind von den Parteien zu tragen, weil ein
Rückzug (eines Begehrens, einer Klage) einem materiellen Unterliegen gleich-
kommt.
Der Einzelrichter hatte in seiner ersten Verfügung Kosten von Fr. 2'400.-- bis
Fr. 3'600.-- in Aussicht gestellt (act. 5), im Endentscheid setzte er Fr. 3'600.-- fest
(act. 17). Das erscheint als zu viel. Die Gebühr hat namentlich dem tatsächlichen
Aufwand Rechnung zu tragen, was nicht nur die Verordnung, sondern sogar die
Verfassung verlangen (BGE 135 I 130 ff.). Hier war der Aufwand bescheiden: die
Eheleute hatten keine Kinder, kein relevantes Einkommen, kein Vermögen, und
sie verzichteten gegenseitig auf alle Ansprüche. Die Befragung war korrekt, aber
nicht aufwändig (Prot. I S. 4 ff.). Andere Schwierigkeiten sind nicht zu erkennen,
und das Urteil führt keine auf - im Gegenteil sagt es selbst (auf S. 8), der Zeitauf-
wand sei gering und die Sache nicht schwierig gewesen. Unter diesen Umstän-
den ist die Gebühr für das erstinstanzliche Verfahren in der vom Einzelrichter sel-
ber genannten Bandbreite auf Fr. 2'400.-- zu reduzieren. Das ist die unverkürzte
Gebühr, welche zu reduzieren ist, wenn die Parteien auf die Begründung des
einstweilen nur im Dispositiv zugestellten Urteils verzichten. Diese Reduktion be-
trägt nach ständiger Praxis der Bezirksgerichte die Hälfte. Da der Ehemann die
Begründung verlangte, sind ihm also Fr. 1'800.--, der Ehefrau Fr. 600.-- aufzuer-
legen. Die Dolmetscherkosten sind zu halbieren.
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist die Gebühr auf Fr. 750.-- festzuset-
zen.
Die Parteien haben auch für die Berufung um unentgeltliche Rechtspflege
und (der Ehemann) um unentgeltliche Vertretung nachgesucht. Ihre finanziellen

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Verhältnisse sind allerdings deutlich besser als noch vor erster Instanz. Der Ehe-
mann wird ab dem neuen Jahr seine Erwerbstätigkeit auf 100% ausdehnen und
Fr. 5'300.-- monatlich verdienen (die Ehefrau erzielt im 80%-Pensum Fr. 3'600.--
pro Monat), die Parteien leben wieder zusammen, und ihre Wohnung kostet be-
scheidene Fr. 690.-- im Monat (Prot. II S. 2 f.). Damit sind sie beide nicht pro-
zessarm im Sinne des Gesetzes, und es ist insbesondere auch dem Ehemann
zuzumuten, das voraussichtlich nicht sehr hohe Honorar seines Anwaltes selber
zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Die Gesuche beider Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren werden abgewiesen.
2. Vom Rückzug des gemeinsamen Scheidungsbegehrens der Parteien wird
Vormerk genommen, und das Verfahren wird als erledigt abgeschrieben.
Damit ist das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 18. Oktober 2019 auf-
gehoben.
3. Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens FE190155 wird fest-
gesetzt auf
Fr. 2'400.--; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 210.-- Dolmetscher
Fr. 2'610.-- total
Diese Kosten werden im Umfang von Fr. 705.-- der Gesuchstellerin
und im Umfang von Fr. 1'905.-- dem Gesuchsteller auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO hingewiesen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und
den Parteien je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den gan-
zen Betrag.

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5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Bülach,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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