zh_obergericht · LB010016 · 2001-11-06 · de
Befugnisse des Willensvollstreckers


Art. 518 ZGB, Befugnisse des Willensvollstreckers. Wenn die Erben sich über
die Teilung einig sind, kann der Willensvollstrecker den Vollzug ihrer Einigung
nicht verhindern.
Die Erben waren der Auffassung, der Willensvollstrecker behandle die Ab-
wicklung des Nachlasses nicht ausreichend speditiv (um weiter Honorar zu
generieren). Sie teilten ihm mit, er solle seine Bemühungen um den Verkauf
der Nachlass-Grundstücke einstellen, weil sie diese gemeinsam als einfache
Gesellschaft übernehmen wollten. Der Willensvollstrecker widersetzte sich
dem, worauf ihm der Einzelrichter befahl, die Vereinbarung der Erben zu
vollziehen. Dagegen richtete sich sein Rekurs.
(aus dem Rekursentscheid des Obergerichts:)
"2.2. a (…) Was (…) die Frage der Bindung des Willensvollstreckers an
Absprachen unter den Erben, einschliesslich der Zulässigkeit des Abweichens
von erblasserischen Teilungsvorschriften, betrifft, so wird sie heute einheitlich im
Sinne freier Gestaltungsbefugnis der Erben beantwortet. Diese Ansicht wird im
wesentlichen damit begründet, dass die erblasserischen Anordnungen insgesamt
wie auch die Einsetzung eines Willensvollstreckers sich gegen Konflikte unter den
Erben, nicht aber gegen eine (wenn auch allenfalls von den Vorstellungen des
Erblassers abweichende) Einigung unter ihnen richtet. Eine Prüfungsbefugnis des
Willensvollstreckers gegenüber einer Einigung unter den Erben ist insoweit zu
bejahen, als der Willensvollstrecker die praktische Durchführung der Teilung -
etwa die grundbuchliche Abwicklung - zu betreuen hat und deshalb auf eine voll-
streckbare und formal taugliche Abmachung pochen darf. Ob dem Willensvoll-
strecker darüber hinaus eine materielle (Billigkeits-) Prüfung zusteht, ist eher zu
bezweifeln, da er nicht deren "Vormund" ist. Er kann allenfalls auf unbedachte
Vertragspunkte hinweisen (Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstre-
ckers in der Erbteilung, in: Druey/Breitschmid, Probleme der erbrechtlichen Tei-
lung, Bern/Stuttgart 1996 (im Druck), S. 145, mit Weiterverweisen).
b) Vorliegend teilten die Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner mit
Schreiben vom 19. Januar 1996 ihre einstimmig gefassten Beschlüsse ausdrück-
lich mit, wonach die Verkaufsverhandlungen sofort einzustellen seien, die Erben-
gemeinschaft durch Zuweisung der Grundstücke an alle fünf Erben zu Gesamtei-
gentum im Sinne einer Realteilung aufzulösen sei, die Eintragung der Erben und
die schriftliche Vereinbarung über die Realteilung bis spätestens 31. März 1996
beim Grundbuchamt anzumelden seien, über den restlichen Nachlass bis 31.

März 1996 ein Teilungsvertrag abzuschliessen sei, sowie die Schlussrechnung für
die Willensvollsreckung bis zum selben Tag vorzulegen sei (act. 8/4/20). Mit sei-
nem Antwortschreiben vom 9. Februar 1996 erklärte der Beschwerdegegner, er
könne und wolle diesen Anordnungen nicht nachkommen (act. 8/4/21). Damit hat
er klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Anordnungen der Erben nicht befol-
gen werde. Wie oben dargelegt, ist der Beschwerdegegner aber an die Einigung
der Beschwerdeführer gebunden, sofern sie tauglich und praktisch durchführbar
ist. Im vorliegenden Fall ist eine Bindung umso mehr zu bejahen, als die Be-
schlüsse der Erben nicht im Widerspruch zum Willen des Erblassers im Testa-
ment stehen, der bezüglich der Liegenschaften gar keine Teilungsanordnungen
getroffen, sondern lediglich verfügt hat, der Willensvollstrecker soll seinen Erben
nach bestem Wissen und Gewissen bei der Teilung des Nachlasses behilflich
sein (act. 8/4/5). Nur wenn sich die Einigung der Erben als gesetzeswidrig oder
schlichtweg undurchführbar erweist, kann sich der Willensvollstrecker darüber
hinwegsetzen. Deshalb ist im folgenden zu prüfen, ob die Abmachung der Erben
überhaupt vollstreckbar ist, was der Beschwerdegegner bestreitet.
c) Umstritten ist zunächst, ob die Überführung von Grundstücken des
Nachlasses ins Gesamteigentum aller Erben, die eine einfache Gesellschaft bil-
den würden, eine Realteilung darstellt oder ob diese eine Parzellierung voraus-
setzt. In einem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (ZGBR 64
(1983) 134 ff.), auf welchen sich die Parteien sowie die Vorinstanz beziehen, ging
es um einen öffentlich beurkundeten Vertrag der Erben über die "Ausscheidung
aus der Erbengemeinschaft und Änderung des Gesellschaftsverhältnisses", worin
die Gebrüder nach Ausscheidung ihrer Schwester die reduzierte Erbengemein-
schaft bezüglich des Nachlasses ihrer Mutter aufgehoben und die ihnen zu-
stehenden Gesamthandanteile an der Liegenschaft in eine neu begründete einfa-
che Gesellschaft eingebracht hatten. Unter Hinweis auf die Lehre befand das
Verwaltungsgericht, mit diesen Rechtsvorgängen sei die Erbeilung zuvilrechtlich
vollzogen und die Erbengemeinschaft zwischen den Gebrüder zumindest hinsicht-
lich des Nachlassgrundstücks beendigt worden. Der Wille, die Erbengemeinschaft
aufzulösen und die Anteile an der Nachlassliegenschaft in eine neu begründete
einfache Gesellschaft einzubringen, komme in der Vereinbarung unmissverständ-
lich zum Ausdruck.
Vorliegend ist aus dem Antrag der Beschwerdeführer, die Grundstücke seien im
Sinne einer Realteilung ins Gesamteigentum (einfache Gesellschaft) aller Erben

zu überführen, eindeutig der Wille ersichtlich, die Erbengemeinschaft aufzulösen
und die Anteile an den Nachlassliegenschaften in eine neu begründete einfache
Gesellschaft einzubringen. Da die Überführung der Grundstücke in eine einfache
Gesellschaft - wie oben ausgeführt - eine Realteilung darstellt, ist die diesbezügli-
che Einigung der Beschwerdeführer durchführbar, ohne dass eine Parzellierung
erforderlich wäre. Damit ist der Beschwerdegegner an den einstimmig gefassten
Beschluss der Beschwerdeführer gebunden. Mit der Überführung der Grundstü-
cke in das Gesamteigentum der Beschwerdeführer infolge einfacher Gesellschaft
ist denn auch die Erbteilung, für deren Ausführung der Willensvollstrecker gemäss
Art. 518 Abs. 2 ZGB beauftragt ist, diesbezüglich zwischen ihnen vollzogen.
Selbst wenn die Disposition der Erben für sie selbst nachteilig wäre, wäre der Wil-
lensvollstrecker gleichwohl daran gebunden. Er könnte die Erben höchstens auf
allfällige finanziellen Folgen hinweisen. Da gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB jeder Er-
be grunsätzlich zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft verlangen kann und
die Erbengemeinschaft durch die Teilung beendet wird, greift die allgemeine sa-
chenrechtliche Bestimmung von Art. 653 Abs. 3 ZGB bei der Erbengemeinschaft
nicht. Sodann geht es im vorliegenden Verfahren nicht um die gerichtliche Durch-
setzung eines Erbteilungsanspruches, wie der Beschwerdegegner suggeriert,
sondern um die Vornahme der Teilung, über die sich die Erben geeinigt haben.
Was den Einwand des Beschwerdegegners betrifft, der Übertragung der
Grundstücke in eine einfache Gesellschaft stehe auch entgegen, dass dadurch
Grundstückgewinn- und Erbschaftsnachsteuern anfallen könnten, wofür die liqui-
den Mittel nicht mehr reichten, und überdies sein Honorar noch zu bezahlen sein
werde, ist zunächst zu sagen, dass noch bestehende Erbschaftsschulden einer
Erbteilung nicht entgegenstehen. Auch sind vorliegend die Erbschaftssteuern
schon bezahlt worden. Zudem haften die Erben den Gläubigern für die Schulden
des Erblassers grundsätzlich auch nach der Teilung mit ihrem ganzen Vermögen
solidarisch (Art. 639 Abs. 1 ZGB). Für die genannten Steuern besteht überdies ein
gesetzliches Pfandrecht. Sodann stellt die Honorarforderung des Willensvollstre-
ckers eine Nachlassverbindlichkeit dar. Sie ist deshalb, wie alle anderen Erb-
schaftsschulden schon bei der Berechnung des Nettonachlasses als Passivum
von den Nachlassaktiven abzuziehen und geht somit den Ansprüchen der Erben
und Vermächtnisnehmer vor. Zur Sicherung seiner Forderung steht dem Willens-
vollstrecker auch ein Retentionsrecht auf das Nachlassvermögen gemäss Art. 895
ZGB zu (Hansjürg Bracher, Der Willensvollstrecker, Zürich 1966, S. 152). Als Teil
der Nachlasschulden sind die Honorarforderungen des Beschwerdegegners somit

zwar bei der Teilung zu berücksichtigen. Über die Aufwendungen für seine bishe-
rigen Bemühungen hat er aber bis heute keine konkreten Angaben gemacht. Es
bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer nicht ge-
willt oder nicht in der Lage wären, sein Honorar zu bezahlen, auf das er unbestrit-
tenermassen Anspruch hat. Der Beschwerdeführer hat die zu erwartende Hono-
rarforderung nie beziffert. Für eine allfällige Sicherstellung muss er selbst besorgt
sein und er scheint keine Anstalten dazu getroffen zu haben. Er macht nicht etwa
geltend, den Beschwerdeführern bereits eine Frist zur Sicherstellung des Betra-
ges angesetzt zu haben. Jedenfalls geht es nicht an, die Verkaufsverhandlungen
gegen den Willen der Erben nur wegen des noch anfallenden Honorars weiterzu-
führen, zumal die Bezahlung nicht gefährdet erscheint. Ein allfälliger Verkauf der
Liegenschaft zum einzigen Zweck der Deckung des Honorars des Willensvollstre-
ckers käme nämlich nur in Frage, wenn die Tilgung der Honorarforderung nicht
gewährleistet wäre, was der Beschwerdegegner nicht substanziert dargetan hat.
Mit diesem Argument kann er sich deshalb nicht einer Übertragung der Grundstü-
cke in eine einfache Gesellschaft widersetzen."
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 12. August 1996
Geschäfts-Nr. NL960114
Der Willensvollstrecker kam dem Befehl des Einzelrichters nicht nach. Die
Erben setzten ihre Einigung daher schriftlich auf und liessen sie im Grund-
buch eintragen. Dagegen klagte der Willensvollstrecker: Die Einigung solle
mangels seiner Mitwirkung als ungültig erklärt werden, es sei festzustellen,
dass die entsprechenden Eintragungen im Grundbuch ungerechtfertigt sei-
en, das Grundbuchamt sei anzuweisen, bei den Nachlassliegenschaften ihn
in seiner Funktion als Willensvollstrecker im Grundbuch einzutragen, even-
tuell seien die Erben zu verurteilen, für sein Honorar von Fr. 300'000 eine
Sicherungshypothek zu errichten.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab.
(aus dem Urteil des Bezirksgerichts:)
(II) 1. Am 2. April 1991 verstarb Ernst E.-S. Er hinterliess als Erben Elise
E.-S. (3. Ehefrau des Erblassers), die Söhne des Erblassers aus erster Ehe (Be-
klagte 1 und 2), sowie die Kinder der vorverstorbenen Tochter des Erblassers aus
erster Ehe (Beklagte 6 und 7). In seinem Testament ernannte der Erblasser den

Kläger zum Willensvollstrekker. Dieser nahm das Willensvollstreckermandat an
und mit Bescheinigung vom 16. April 1991 setzte der Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen ihn als Willensvollstrecker für den
Nachlass Ernst E.-S. ein (act. 5/2).
Am 7. Mai 1993 verstarb Elise E.-S.. Sie hatte ihren Bruder, Edwin S., als Erben
eingesetzt, welcher am 27. Juli 1997 verstarb und als Erben die Beklagten 3, 4
und 5 hinterliess.
2. Am 15. März 1996 reichten die Beklagten beim Einzelrichter des Be-
zirksgericht Horgen eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Kläger ein, mit dem
Begehren, der Willensvollstrecker sei richterlich anzuweisen, die Verkaufsver-
handlungen betreffend Nachlassgrundstücke sofort einzustellen, innert Frist im
Sinne einer Realteilung die Grundstücke ins Gesamteigentum (einfache Gesell-
schaft) aller Erben zu überführen und die Teilungs- und Schlussrechnung zu er-
stellen.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen hiess
die Beschwerde mit Verfügung vom 30. Mai 1996 gut (act. 5/6); sie wurde nach
Abschluss des Rechtsmittelverfahrens aufgrund eines bundesgerichtlichen Ent-
scheides am 20. Februar 1997 rechtskräftig.
3. Am 2. Mai 1997 setzte der Vertreter der Beklagten eine "Erbgangsur-
kunde" und eine "Objektiv beschränkte Erbteilung" auf. Am 3., 4., 6., 7. und 9. Juli
1997 liessen die Beklagten die "Objektiv beschränkte Erbteilung" öffentlich beur-
kunden und am 14. Juli 1997 ins Grundbuch Horgen eintragen.
III.
1. a) Der Kläger wurde vom Erblasser Ernst E.-S. zum Willensvollstrecker
ernannt und am 16. April 1991 durch den Einzelrichter des Bezirksgerichtes Hor-
gen als Willensvollstrecker für den Nachlass eingesetzt.
b) Zur Rechtsnatur der Willensvollstreckung sind bisher verschiedene The-
orien aufgestellt worden. Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen Entschei-

dungen mit den einzelnen Theorien auseinandergesetzt, insbesondere mit der
Auftragstheorie, der Treuhandtheorie und verschiedenen Vertretungstheorien,
ohne sich jedoch auf eine der verschiedenen Theorien festzulegen. Die Willens-
vollstreckung muss als privatrechtliches Institut sui generis betrachtet werden, das
nicht als Ganzes eingeordnet werden kann, sondern aus sich selbst heraus aus-
gelegt werden muss. Der Willensvollstrecker ist weder (weisungsgebundener)
Vertreter noch Treuhänder des Erblassers oder der Erben, sondern er hat eine
objektive Aufgabe, die durch den rechtgültigen Willen des Erblassers sowie die
Rechtsordnung insgesamt bestimmt ist (Karrer, N. 6 und 7 zu Vorbemerkungen
zu Art. 517/518 ZGB, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizeri-
sches Zivilgesetzbuch II, Basel 1998).
c) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB besteht der Auftrag des Willensvollstre-
ckers unter anderem darin, die Teilung auszuführen. Nach einhelliger Lehre und
Praxis bedeutet die Teilung auszuführen aber nicht, dass der Willensvollstrecker
die Erbteilung ohne Zutun der Erben selbständig, autoritativ vornehmen und
rechtskräftig abschliessen kann. Vielmehr hat der Willensvollstrecker lediglich die
Erbteilung vorzubereiten und nach Abschluss des Teilungsvertrages zu vollzie-
hen, aber die Erbteilung selbst ist Sache der Erben (Karrer, N. 52 zu Art. 518
ZGB, a.a.O.). Der Willensvollstrecker hat bei der Vorbereitung der Teilung und der
administrativen Abwicklung derselben die Wünsche und Bedürfnisse der Erben zu
beachten, wenn der Erblasser hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet hat. Der
Willensvollstrecker ist gehalten, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundi-
gen und diesen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich
Rechnung zu tragen (Schaufelberger, N. 9 zu Art. 607, a.a.O.).
2. a) Der Nachlass von Ernst E.-S. besteht nebst einigen Sparheften und
Guthaben aus Darlehen hauptsächlich aus Grundstücken (act. 5/11b, Steuerin-
ventar).
b) Die Erben erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblas-
sers kraft Gesetz (Art. 560 Abs. 1 ZGB). Bezüglich der Grundstücke der Erbschaft
bedeutet dies, dass die Erben mit dem Tod des Erblassers aussergrundbuchlich

Gesamteigentümer der Grundstücke werden. Vor einer grundbuchlichen Verfü-
gung ist die durch den Erbgang eingetretene Änderung aufgrund von Art. 665
Abs. 2 ZGB auf Anmeldung eines Erben oder des Willensvollstreckers und unter
Vorlegung einer Erbbescheinigung im Grundbuch einzutragen (Laim, N. 41 zu Art.
656 ZGB, a.a.O.).
A. Feststellung der Rechtsungültigkeit des Vertrages "Objektiv be-
schränkte Erbteilung"
3. a) Der Kläger verlangt in Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren die Ungültiger-
klärung des von den Beklagten am 3., 4., 6., 7. und 9. Juli 1997 unterschriebenen
und öffentlich beurkundeten Erbteilungsvertrages, womit die Erbengemeinschaft
bezüglich sämtlicher Nachlassgrundstücke aufgehoben und diese Grundstücke in
eine Einfache Gesellschaft eingebracht werden sollen.
b) Er begründet sein Begehren damit, dass den Beklagten für den Ab-
schluss des Vertrages "Objektiv beschränkte Erbteilung" die Verfügungsberechti-
gung über die Liegenschaften gefehlt habe, da diese in seiner alleinigen Verfü-
gungsberechtigung als Willensvollstrecker stehen würden (act. 2 S. 16).
Im Weiteren macht der Kläger geltend, dass die Beklagten untereinander
nicht mehr einig seien und ein Prozess bezüglich der Erbenqualität der Beklagten
3, 4 und 5 hängig sei (act. 44 S. 6 ff.). Wenn die Beklagten 1, 2, 6 und 7 bei ihrer
eigenen Rechtsauffassung behaftet würden, sei die in der "Objektiv beschränkten
Erbteilung" abgegebene Erklärung daher für diese selbst unverbindlich (act. 44 S.
7).
Zur Klage sei er legitimiert, da die Überführung von Nachlassliegenschaf-
ten von der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft keine Erbteilung im
Rechtssinne darstelle und somit der Nachlass noch nicht geteilt und er somit nach
wie vor Willensvollstrecker über die Liegenschaften sei. Als Willensvollstrecker
stehe ihm die Prozessführungsbefugnis, welche umfassend sei, zu. Zudem werde
so getan, als sei die allfällige "objektiv beschränkte Erbteilung" nach wie vor in
Kraft, obwohl es aktenkundig sei, dass diese mit allen damit zusammenhängen-

den Erklärungen und Vereinbarungen angefochten worden sei (act. 44 S. 9 und
10).
Das Feststellungsinteresse ergebe sich aus dem gesetzlichen Auftrag des
Willensvollstreckers zur gesetzeskonformen Vollstreckung des Erblasserwillens in
Verbindung mit der Tatsache, dass die öffentliche "Erbgangsurkunde" vom 2. Mai
1997, die eine ungültige, weil ohne Mitwirkung des allein verfügungsberechtigten
Willensvollstreckers erfolgende Übertragung der Nachlassliegenschaften vom
Erblasser auf die Erben beurkunde, als Grundlage für die ungültige Überführung
dieser Nachlassliegenschaften aus der Erbengemeinschaft in die Einfache Ge-
sellschaft gedient habe (act. 2 S. 32 und 33).
c) Die Beklagten 1, 2, 6 und 7 machen demgegenüber geltend, der Kläger
habe den Beklagten im Brief vom 4. März 1997 die Ermächtigung erteilt, die Erb-
gangsurkunde und die "Objektiv beschränkte Erbteilung" zu unterzeichnen und
auf dem Grundbuchamt Horgen anmelden zu lassen (act. 16 S. 8).
Im Weiteren bestreiten die Beklagten 1, 2, 6 und 7 das rechtliche Interesse
des Klägers. Der vom Kläger erwähnte gesetzliche Auftrag des Willensvollstre-
ckers finde nämlich gerade seine Schranken im jederzeitigen und unbedingten
freien Teilungsrecht der Erben. Auch die Behauptung, dass allein der Willensvoll-
strecker zur Übertragung der Nachlassliegenschaften vom Erblasser auf die Er-
ben befugt gewesen sei, ist gemäss den Beklagten 1, 2, 6 und 7 unhaltbar
(act. 56 S. 4).
Die Beklagten 3, 4 und 5 machen geltend, dass die Erben keine Zustim-
mung des Willensvollstreckers benötigt hätten, um einen Erbteilungsvertrag abzu-
schliessen, da dieses Rechtsgeschäft einerseits nicht zulasten des Nachlasses
gehe und andererseits nicht mehr ausschliesslich in die Kompetenz des Willens-
vollstreckers falle, nachdem sich sämtliche Erben bezüglich der Teilungshandlun-
gen einig gewesen seien (act. 57 S. 8). Im Übrigen sei der Kläger mit der Umset-
zung des Erbenbeschlusses als solchem einverstanden gewesen und habe nur
Vorbehalte bezüglich der für solche Geschäfte unüblich kurzen Fristansetzung
zum Vollzug dieses Beschlusses vorgebracht. Damit habe der Kläger aber einge-

räumt, dass er mit den Teilungshandlungen der Beklagten einverstanden gewe-
sen sei und habe somit die Zustimmung erteilt (act. 57 S. 8).
Zudem bestreiten sie das Rechtsschutzinteresse des Klägers, denn auf-
grund der "Objektiv beschränkten Erbteilung" und der folgenden Überführung der
fraglichen Grundstücke in eine einfache Gesellschaft seien die verschiedenen
Grundstücke in der Folge an zwei verschiedene Käufer veräussert worden. Zwi-
schenzeitlich hätten auch die Eigentumsübertragungen an diese Käufer stattge-
funden. Nachdem die Liegenschaften an Dritte veräussert worden und der Erlös
verteilt worden sei, sei die Aufgabe des Willensvollstreckers abgeschlossen (act.
57 S. 6).
4. a) Gemäss § 59 ZPO wird auf Klagen betreffend Feststellung des Be-
stehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nur eingetreten, wenn
ein rechtliches Interesse an der Feststellung besteht.
Mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirks-
gerichtes Horgen vom 30. Mai 1996, rechtskräftig nach bundesgerichtlichem Ent-
scheid am 20. Februar 1997, wurde der Kläger in Gutheissung einer Aufsichtsbe-
schwerde der Beklagten angewiesen, innert 20 Tagen seit Rechtskraft der Verfü-
gung die Grundstücke im Sinne einer Realteilung ins Gesamteigentum (einfache
Gesellschaft) aller Erben zu überführen (act. 5/6).
In casu ist kein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellungsklage
bezüglich Ungültigerklärung des Vertrages "Objektiv beschränkte Erbteilung" er-
sichtlich, da schlussendlich die materielle Rechtslage dieselbe ist, wenn der Klä-
ger den Erbteilungsvertrag aufgesetzt und zur Anmeldung im Grundbuch ange-
meldet hätt
b) Obwohl Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren bereits am fehlenden
Rechtsschutzinteresse scheitert, wird (im Hinblick auf das zweite Begehren des
Klägers) im folgenden dennoch die materielle Prüfung des ersten Begehrens vor-
genommen.
5. a) Das Erbteilungsrecht wird vom Grundsatz der freien vertraglichen Erb-
teilung beherrscht (Art. 607 Abs. 2 ZGB). Leitgedanke soll sein, dass die Teilung

der Erbschaft grundsätzlich ausschliesslich Sache der Erben ist. Unter der Vo-
raussetzung, dass unter allen Erben Einigkeit über die Art der Teilung herrscht,
sollen die Erben weder durch die gesetzliche noch die erblasserische Erbfolge
oder Teilungsvorschriften gebunden sein (Schaufelberger, N. 5 zu Art. 607 ZGB,
a.a.O.). Auch der Zeitpunkt der Erbteilung wird nicht durch den Willensvollstre-
cker, sondern aufgrund von Art. 604 ZGB durch die Erben festgesetzt. Die Erben
können so auch durch einstimmigen Beschluss die Erbteilung vornehmen, wenn
noch kein Teilungsvorschlag des Willensvollstreckers vorliegt.
Die Erbengemeinschaft endet mit der Erbteilung, d.h. mit der vollständigen
Aufteilung des gesamten Nachlasses unter den Erben.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich führte in seinem Beschluss vom 12.
August 1996 (Rekurs gegen den Aufsichtsbeschwerdeentscheid des Einzelrich-
ters vom 30. Mai 1996) aus, dass die Frage der Bindung des Willensvollstreckers
an Absprachen unter den Erben, einschliesslich der Zulässigkeit des Abweichens
von erblasserischen Teilungsvorschriften, heute einheitlich im Sinne der freien
Gestaltungsbefugnis der Erben beantwortet wird. Diese Ansicht wird im Wesentli-
chen damit begründet, dass die erblasserischen Anordnungen insgesamt, wie
auch die Einsetzung eines Willensvollstreckers sich gegen Konflikte unter den
Erben, nicht aber gegen eine Einigung unter ihnen richten (act. 5/7 S. 6). Das
Obergericht führte im Weiteren aus, dass die Überführung von Grundstücken des
Nachlasses ins Gesamteigentum aller Erben, die eine einfache Gesellschaft bil-
den, eine Realteilung darstellt (act. 5/7 S. 8 und 9).
c) Die Überführung der Erbengemeinschaft in eine andere rechtliche Ge-
meinschaftform bedarf jedoch in jedem Falle, auch wenn die neue Gemein-
schaftsform wie die einfache Gesellschaft formlos gegründet werden kann, einer
entsprechenden Vereinbarung unter den Erben (Schaufelberger, N. 36 zu Art.
602, a.a.O.). Ein gültiger Erbteilungsvertrag setzt eine Einigung aller Erben im
Sinne von Art. 1 OR voraus. Zudem ist der Vertrag von allen Erben zu unter-
schreiben (Schaufelberger N. 15 zu Art. 634, a.a.O.).

d) In casu teilten die Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 19. Januar
1996 ihre einstimmig gefassten Beschlüsse ausdrücklich mit, wonach die Erben-
gemeinschaft durch Zuweisung der Grundstücke an alle Erben zu Gesamteigen-
tum im Sinne einer Realteilung aufzulösen sei, die Eintragung der Erben und die
schriftliche Vereinbarung über die Realteilung beim Grundbuchamt anzumelden
seien (act. 5/3). Der Willensvollstrecker ist an die Einigung der Beklagten gebun-
den, sofern sie tauglich und praktisch durchführbar ist. Im vorliegenden Fall ist
eine Bindung umso mehr zu bejahen, als die Beschlüsse der Erben nicht im Wi-
derspruch zum Willen des Erblassers im Testament stehen, der bezüglich der
Liegenschaften keine Teilungsanordnung traf, sondern lediglich verfügte, dass der
Willensvollstrecker seinen Erben nach bestem Wissen und Gewissen bei der Tei-
lung des Nachlasses behilflich sein soll. Nur wenn sich die Einigung der Erben als
gesetzeswidrig oder schlichtweg undurchführbar erweist, kann sich der Willens-
vollstrecker darüber hinwegsetzen.
Vorliegend ist aus dem Antrag der Beklagten, die Grundstücke seien im
Sinne einer Realteilung ins Gesamteigentum (einfache Gesellschaft) aller Erben
zu überführen, eindeutig der Wille ersichtlich, die Erbengemeinschaft aufzulösen
und die Anteile an den Nachlassliegenschaften in eine neu begründete einfache
Gesellschaft einzubringen. Mit der Unterzeichnung der "Objektiv beschränkte Erb-
teilung" am 3., 4., 6., 7. und 9. Juli 1997 von sämtlichen Erben schlossen die Be-
klagten einstimmig einen schriftlichen Erbteilungsvertrag. Der Vertrag kam somit
nach Art. 1 OR gültig zustand Da die Überführung der Nachlassliegenschaften in
eine einfache Gesellschaft eine Realteilung darstellt, ist die diesbezügliche Eini-
gung der Beklagten durchführbar.
Der von den Beklagten geschlossene Vertrag mit dem Titel "Objektiv be-
schränkte Erbteilung" wurde somit rechtsgültig abgeschlossen.
In der Zwischenzeit wurde der Vertrag "Objektiv beschränkte Erbteilung"
von den Beklagten 1, 2, 6 und 7 beim Bezirksgericht Horgen angefochten. Dieses
Verfahren ist noch hängig, weshalb der angefochtene Vertrag grundsätzlich nach
wie vor Gültigkeit hat.

6. Die Feststellungsklage auf Ungültigkeit des Vertrages "Objektiv be-
schränkte Erbteilung" ist somit sowohl mangels Rechtsschutzinteresses als auch
aus materiellen Gründen abzuweisen.
B. Begehren um Grundbuchberichtigung
7. a) Der Kläger verlangt in Absatz 1 und 2 des zweiten Begehrens, es sei
festzustellen, dass die Grundbucheintragung der Beklagten 1, 2, 6 und 7 sowie
des Erbstammes der Beklagten 3, 4 und 5 als "Gesamteigentümer infolge einfa-
cher Gesellschaft" der in der Gemeinde Oberrieden gelegenen Liegenschaften
Kat.Nrn …, ungerechtfertigt ist, und es sei das Grundbuchamt Horgen demzufolge
anzuweisen, hinsichtlich der genannten Liegenschaften den Grundbucheintrag
der Beklagten zu berichtigen, indem die Beklagten 1, 2, 6 und 7 sowie der Erb-
stamm der Beklagten 3, 4 und 5 als "Gesamteigentümer zufolge Erbengemein-
schaft" eingetragen werden.
Die Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB ist primär eine Fest-
stellungsklage, da sie bezweckt, in Bezug auf ein bestimmtes Grundstück den
wirklichen Stand der sich darauf beziehenden dinglichen Rechte festzulegen
(Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und Eigentum, Band I, Bern 1991,
N. 2125).
Es ist somit angezeigt, den ersten und zweiten Abschnitt des zweiten Be-
gehrens gemeinsam zu behandeln.
b) Der Kläger macht geltend, dass die Beklagten, den für eine Grundbuch-
eintragung erforderlichen Ausweis über ihr Verfügungsrecht betreffend die sich im
Nachlass befindlichen Liegenschaften nicht vorlegen konnten. Dass dieses Verfü-
gungsrecht ausschliesslich dem Willensvollstrecker zugestanden hätte, sei allen
Beteiligten bestens bekannt gewesen. Der Grundbucheintrag hätte demzufolge
vom zuständigen Beamten mangels Verfügungsberechtigung der antragstellen-
den Erben verweigert werden müssen (act. 2 S. 32).
Zur vorliegenden Klage sei er legitimiert, da der Willensvollstrecker, der
sogar ein Grundstück veräussern dürfe, in maiore minus auch aktivlegitimiert für

die Grundbuchberichtigungsklage sein müsse (act. 2 S. 31). Sei der Nachlass
zudem nicht geteilt, so sei er nach wie vor Willensvollstrecker auch über die Lie-
genschaften des Nachlasses. Dann aber sei die Aktivlegitimation zur Grundbuch-
berichtigungsklage nicht abzusprechen, da die Prozessführungsbefugnis des Wil-
lensvollstreckers umfassend sei (act. 44 S. 10 und 11).
c) Die Beklagten 1, 2, 6 und 7 bestreiten das Rechtsschutzinteresse des
Klägers, da dieser zur Grundbuchberichtigungsklage nicht legitimiert sei (act. 56
S. 8).
Weiter führen sie aus, dass das Schreiben des Willensvollstreckers vom 4.
März 1997 mit dem Satz "Da Sie ohnehin wünschen, den Vertrag des Notars zu
überprüfen, bin ich der Meinung, dass Sie direkt verhandeln und die öffentliche
Beurkundung von den Erben unterzeichnen lassen." (act. 19/11) für sie als Voll-
macht zur Anmeldung der Grundbucheintragung der Beklagten als Gesamteigen-
tümer infolge einfacher Gesellschaft der Liegenschaften beim Grundbuchamt
Horgen aufzufassen gewesen sei (act. 16 S. 10).
Die Beklagten 3, 4 und 5 bestreiten das Rechtsschutzinteresse des Klägers
bezüglich des Feststellungsbegehrens in Absatz 1. Es handle sich lediglich um
eine Vorfrage zum zweiten Teil des Rechtsbegehrens, welcher keiner selbständi-
gen Feststellung bedürfe, da mit der Grundbuchberichtigung auch die Ungerecht-
fertigkeit der Grundbucheinträge enthalten sei (act. 57 S. 9).
Bezüglich der Grundbuchberichtigungsklage sei der Kläger nicht aktivlegi-
timiert. Der Kläger verlange nicht, dass seine Person bezüglich der Nachlass-
grundstücke im Grundbuch als Eigentümer eingetragen werde, sondern dass Drit-
te, nämlich die Beklagten als Gesamteigentümer zufolge Erbengemeinschaft ein-
getragen werden. Dadurch sei offensichtlich, dass der Kläger nicht in seinen ding-
lichen Rechten verletzt sei.
d) Nach Art. 975 Abs. 1 ZGB kann jedermann, der durch den ungerechtfer-
tigten Eintrag eines dinglichen Rechtes im Grundbuch in seinen dinglichen Rech-
ten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen. Aktivlegiti-
miert zur Grundbuchberichtigungsklage ist somit, wer durch den ungerechtfertig-
ten Eintrag in seinen dinglichen Rechten verletzt ist.

Als Willensvollstrecker hat der Kläger keine dinglichen Rechte an der Erb-
schaft (BGE 90 II 382), womit er auch nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt
sein kann.
Der Kläger verlangt selbst nur die Berichtigung des Eintrages der Beklag-
ten von "Gesamteigentümer infolge einfacher Gesellschaft" in "Gesamteigentümer
zufolge Erbengemeinschaft" und keinen Eintrag von sich persönlich.
Der Kläger ist somit nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt und verfügt
daher nicht über Aktivlegitimation zur Anhebung der vorliegenden Grundbuchbe-
richtigungsklag
e) Dieses Begehren ist somit wegen mangelnder Aktivlegitimation des Klä-
gers zur Grundbuchberichtigungsklage abzuweisen.
C. Begehren um Anweisung des Grundbuches, den Kläger als Willens-
vollstrecker anzuführen
8. a) Der Kläger verlangt im dritten Abschnitt des zweiten Begehrens, dass
das Grundbuchamt angewiesen werde, den Kläger mit seiner Identifikation und
seiner Funktion als Willensvollstrecker in der Abteilung "Eigentum" des Grund-
buchs anzuführen.
b) Der Kläger begründet dieses Begehren folgendermassen: Gemäss Art.
31 Abs. 4 GBV dürfe sich der Willensvollstrecker in der Abteilung "Eigentum" des
Grundbuches mit seiner Identifikation und seiner Funktion "anführen" lassen (act.
2 S. 30).
c) Die Beklagten 1, 2, 6 und 7 bestreiten den Anspruch des Klägers und
begründen dies damit, dass der Kläger nicht zur Grundbuchberichtigungsklage
legitimiert sei.
Die Beklagten 3, 4 und 5 wenden ein, dass es sich bei Art. 31 Abs. 4 GBV
lediglich um eine "Kannvorschrift" handle, welche keinen Anspruch auf eine Er-
wähnung beinhalt Zudem sei das Willensvollstreckermandat des Klägers aufgrund
der bereits erfolgten Teilung beendet; der Kläger habe deshalb auch aus diesem

Grunde keinen Anspruch mehr auf Kennzeichnung seiner Funktion als Willens-
vollstrecker im Grundbuch (act. 57 S. 12).
d) Wie schon unter lit. B Ziff. 6 d) ausgeführt, ist der Kläger nicht legitimiert
zur Grundbuchberichtigungsklag Zudem beinhaltet Art. 31 Abs. 4 GVO keinen
durchsetzbaren Anspruch auf Eintragung des Willensvollstreckers unter der
Rubrik "Eigentum".
In der Lehre ist die Frage umstritten, ob und wie das Besitzes- und Verwal-
tungsrecht des Willensvollstreckers im Grundbuch erkennbar gemacht werden
kann. Eine Eintragung oder Vormerkung des Willensvollstreckers kommt nicht in
Frage, weil sie in Art. 958/959 ZGB nicht vorgesehen ist. Art. 959 ZGB enthält
einen abschliessenden Katalog der zulässigen Vormerkungen persönlicher Rech-
te und Art. 960 ZGB kann nur zur Sicherstellung dieser Rechte angerufen werden.
Es wurde vorgeschlagen, bei der Eigentumseintragung der Erben nach deren
Namen in Klammern den Willensvollstrecker im Grundbuch "mitaufzuführen". Dies
mag zweckmässig sein, verstösst aber wohl gegen Art. 958 Ziff. 1 ZGB. Danach
ist das Eigentum im Grundbuch einzutragen, im vorliegenden Fall also die Erben
(Karrer, N. 26 zu Art. 518 ZGB, a.a.O.).
Dieses Begehren ist somit mangels Aktivlegitimation und durchsetzbarem
Anspruch abzuweisen.
D. Errichten einer Sicherungshypothek oder Stellen einer Bankgarantie
9. a) Der Kläger stellt schliesslich in Ziffer 3 das Begehren, eventualiter
seien die Beklagten zu verpflichten, zugunsten des Klägers eine Sicherungshypo-
thek im Umfang von Fr. 300'000.-- auf einer der in der Gemeinde Oberrieden ge-
legenen Liegenschaften Kat.Nrn … zu errichten oder zugunsten des Klägers eine
unbefristete, auf erstes Verlangen zahlbare Bankgarantie im Umfang von
Fr. 300'000.-- bei einer im Bezirk Horgen domizilierten Bank zu stellen.
b) Der Kläger macht bei der Begründung dieses Begehren geltend, dass
das Obergericht darauf hinweise, dass dem Willensvollstrecker zur Sicherung

seiner Forderung ein Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB auf dem Nachlass-
vermögen zustehe (act. 2 S. 9). Zumindest die seiner Ansicht nach ausgewiese-
nen und allseits anerkannten Sicherungsansprüche betreffend seiner Honorarfor-
derung in Höhe von Fr. 300'000.-- seien gutzuheissen (act. 2 S. 33).
c) Die Beklagten 1, 2, 6 und 7 machen demgegenüber geltend, dass es
kein Retentionsrecht an Liegenschaften gebe und es deshalb an der gesetzlichen
Grundlage fehle (act. 56 S. 9).
Die Beklagten 3, 4 und 5 bestreiten den Anspruch auf eine Sicherungshy-
pothek oder eine Sicherstellung. Sie machen geltend, dass dem Willensvollstre-
cker nur gerade ein Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB an beweglichen
Nachlassgegenständen zustehe. Einen weitergehenden Anspruch auf Sicherstel-
lung habe der Kläger als Willensvollstrecker nicht. Der Kläger nenne auch keine
Rechtsgrundlage, auf welche er seinen Anspruch stützen wolle. Auch für die Aus-
stellung einer Bankgarantie verfüge der Kläger über keinerlei Rechtsgrundlag Zu-
dem habe er die Höhe der von ihm geltend gemachten Sicherheit nicht näher
spezifiziert, weshalb das entsprechende Begehren auch mangels Substanzierung
bezüglich Höhe der Sicherheit abzuweisen sei (act. 57 S. 13).
d) Gemäss Art. 895 ZGB kann ein Retentionsrecht an beweglichen Sachen
und Wertpapieren geltend gemacht werden. Ausgeschlossen ist die Retention an
unbeweglichen Sachen, d.h. an Grundstücken i.S.v. Art. 655 Abs. 2 ZGB; der
Gläubiger bleibt auf das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR oder das obliga-
torische Retentionsrecht verwiesen (Rampini/Schulin/Vogt, N. 19 zu Art. 895
ZGB, a.a.O.).
Ein Zurückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR, d.h. die Einrede des nicht o-
der nicht gehörig erfüllten Vertrages besteht nur bei synallagmatischen Verträgen
und gibt dem Schuldner einzig das obligatorische Recht, eine eigene Leistung
beliebiger Natur mittels einer dilatorischen Einrede zurückzuhalten (Rampi-
ni/Schulin/ Vogt, N. 10 zu Art. 895 ZGB, a.a.O.). Die Anwendung des Zurückbe-
haltungsrechts nach Art. 82 OR ist in casu nicht möglich, da zwischen dem Kläger
und den Beklagten kein synallagmatischer Vertrag besteht und es dem Kläger

auch nicht darum geht, eine eigene Leistung zurückzubehalten. Das obligatori-
sche Retentionsrecht, welches auf unvollkommen zweiseitige Verträge und auf
nicht in einem Austauschverhältnis stehende Leistungen Anwendung findet, kann
in diesem Begehren des Klägers ebenfalls nicht angewendet werden, da es ledig-
lich dem Schuldner das Recht gibt, die eigene Leistung bis zur Erbringung der
Gegenleistung durch den Vertragspartner zurückzubehalten (Rampi-
ni/Schulin/Vogt, N. 11 zu Art. 895 ZGB, a.a.O.) und der Kläger die Sicherstellung
einer Forderung für bereits erbrachte Leistung fordert.
Es besteht somit keine gesetzliche Grundlage für die vom Kläger beantrag-
te Sicherstellung, Sicherungshypothek oder Bankgarantie.
Dieses Begehren ist somit mangels gesetzlicher Grundlage abzuweisen.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sämtliche Begehren des Klä-
gers abzuweisen sind.
Bezirksgericht Horgen, III. Abteilung
Urteil vom 6. Dezember 2001
Geschäfts-Nr. CG980029
Der Willensvollstrecker liess die Abweisung der Klage unangefochten, inso-
weit sie sich gegen den von den Erben selber erwirkten Vollzug ihres Tei-
lungsvertrages gerichtet hatte. Hingegen bestand er darauf, dass sie sein
Honorar sicherstellen sollten.
Das Obergericht wies auch dieses Begehren ab.
(aus dem Entscheid des Obergerichts:)
3. Das Bezirksgericht hat im angefochtenen Urteil erwogen, der Kläger
vermöge sich auf keine gesetzliche Grundlage zu berufen, welche ihm Anspruch
auf Sicherstellung seines Honorars geben könnte, und es weist daher die Klage
auch diesbezüglich ab (act. 71 S. 20 - 22). Diese Überlegungen ficht der Kläger in
der Berufung nicht an, und sie sind auch überzeugend (§ 161 GVG). Hingegen
beanstandet der Kläger, dass das Bezirksgericht nicht erörterte, ob ihm die Be-

klagten die verlangte Garantie rechtsgeschäftlich zugesichert haben; darum dreht
sich nun das Berufungsverfahren in der Sache.
a) Die Beklagten 3 - 5 wenden vorweg ein, der Kläger trage ein unzu-
lässiges Novum vor; in der seinerzeitigen Klagebegründung habe er sich nur auf
ein Retentionsrecht berufen, nicht aber auf einen vertraglichen Anspruch auf Stel-
lung einer Garantie (act. 88 S. 4). - Ein neues Begehren wäre in der Berufung
ausgeschlossen (argumentum e contrario aus § 200 Abs. 1 ZPO). Darum geht es
aber nicht: Der Kläger verlangt wie schon vor erster Instanz eine "auf erstes Ver-
langen zahlbare Bankgarantie im Umfang von Fr. 300'000.-- bei einer im Bezirk
Horgen domizilierten Bank...". Fraglich sein kann einzig die Begründung. Hier
kann ihm allerdings nicht schaden, wenn er nur knappe oder unzutreffende recht-
liche Ausführungen machte, denn das Gericht hat das Recht von Amtes wegen
anzuwenden (§ 57 ZPO). Es kommt einzig darauf an, ob er Tatsachen behaupte-
te, welche den im Rechtsbegehren genannten Anspruch stützen. In der Berufung
nennt er diesbezüglich keine neuen Umstände und er legt keine neuen Urkunden
ins Recht. Es geht also nicht um die Frage zulässiger oder unzulässiger Noven,
sondern einzig darum, ob das schon in erster Instanz in den Prozess eingeführte
Material zur Bejahung eines rechtsgeschäftlichen Anspruches hätte führen müs-
sen. Wie weit dabei auch eingelegte Urkunden zu würdigen sind, wenn auf sie in
den Rechtschriften nicht Bezug genommen wird, kann dabei offen bleiben; der
Kläger hat seine Beilagen in der Klageschrift zum grössten Teil wörtlich abge-
schrieben, was zwar die Lesbarkeit der Rechtschrift beeinträchtigt, den Inhalt die-
ser Beilagen aber auf jeden Fall zu seinen eigenen Behauptungen macht.
b) Umgekehrt greift aber auch das Argument des Klägers zu kurz, die
Beklagten hätten sein Sicherstellungsbegehren in erster Instanz prozessual an-
erkannt (act. 79 S. 6). Vorweg wäre dann sein Rechtsbegehren in der Berufung
falsch, denn es gäbe nichts mehr materiell zu entscheiden, und das Verfahren
wäre als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben (allenfalls ergänzt um Anord-
nungen zur Vollstreckung im Sinne von § 304 Abs. 1 ZPO, welche der Kläger al-
lerdings gar nicht verlangt, was wiederum ihre Anordnung nach § 54 Abs. 2 ZPO
ausschlösse). Zu unterscheiden ist aber ohnehin zwischen der Anerkennung ei-
nes Anspruchs und der Anerkennung der tatsächlichen Behauptungen der Ge-
genpartei. Die Beklagten haben unmissverständlich Abweisung der Klage bean-
tragt, was ohne weiteres alle Rechtsbegehren umfasst (act. 16 S. 2 und act. 57 S.
3). Das Bezirksgericht hat den Verzicht der Beklagten 3 - 5 auf eine (eigene) Kla-

geantwort auch zutreffend nicht als Säumnis im Sinne von § 130 ZPO gewertet
und ihnen entsprechend keine zweite peremptorische Frist angesetzt. Die Erklä-
rung der Beklagten 3 - 5 (act. 30) erfolgte in Kenntnis des Umstandes, dass die
anderen Beklagten die Klage beantwortet hatten (dazu act. 20); und diese Kla-
geantwort wirkte für alle Beklagten (§ 39 Abs. 2 ZPO). Wie weit die tatsächlichen
Behauptungen des Klägers bestritten sind und ob sie seinen Anspruch zu stützen
vermögen, ist im folgenden zu prüfen.
c) Der Kläger leitet seinen Anspruch auf die Stellung der Bankgarantie
daraus ab, dass das "allseits anerkannt" worden sei (act. 2 S. 33), respektive
dass die Beklagten dazu "ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärten" (act. 44 S. 25).
Die letztere Behauptung schwächt er selbst zwar gleich wieder ab mit dem Nach-
satz, dass die Beklagten damals widersprüchlich erklärten, sie hielten "die Leis-
tung einer Sicherheit für nicht angebracht" (act. 44 S. 25). Darum geht es (noch)
nicht. Hier genügt es festzustellen, dass der Kläger sich mindestens sinngemäss
darauf beruft, die verlangte Sicherstellung sei ihm im Sinne einer vertraglichen
Verpflichtung zugesagt worden. Die entsprechenden Willenserklärungen behaup-
tet der Kläger im wesentlichen nur indirekt: Er zitiert zahlreiche Briefe, welche sich
mit der Frage einer Sicherstellung des Willensvollstrecker-Honorars befassen
(act. 2 S. 17 ff. und act. 44 S. 25). Weitere Ausführungen zum Willen der Beteilig-
ten machte er vor Bezirksgericht nicht, und in der Berufung wären sie wegen der
Noven-Beschränkung nicht mehr zulässig (§ 267 ZPO). Damit geht es nicht um
das Ermitteln eines tatsächlichen inneren Willens der Parteien, welcher nach Art.
18 OR in erster Linie den Inhalt einer Verpflichtung bestimmte. Es sind vielmehr
die erwähnten schriftlichen Äusserungen zunächst in ihrem Wortlaut zu erfassen
und dann erforderlichenfalls nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei sind
der Inhalt der Briefe und ihre Authentizität unbestritten.
Das Verhältnis der Erben zum Willensvollstrecker war nach dessen eige-
ner Darstellung vom 19. Januar 1996 an getrübt, als ihn die Erben aufforderten,
seine Bemühungen abzuschliessen, für seine Arbeit Rechnung zu stellen und die
Liegenschaften auf die Erben als einfache Gesellschaft zu übertragen (act. 2 S. 6,
act. 5/3). Dem widersetzte sich der Kläger (act. 2 S. 6 ff.). Nachdem die Erben die
Übertragung der Liegenschaften selbst bewerkstelligt hatten, drohte ihnen der
Kläger mit "weiteren Schritten nach Gutdünken" (act. 2 S. 17, act. 5/20).

Am 3. Dezember 1997 sprach der Kläger erstmals die Sicherstellung sei-
nes Honorars an: Die Übertragung der Liegenschaften habe ihn seiner Möglich-
keit beraubt, sein Honorar zu sichern, und er verlange, dass vor einer weiteren
Mutation im Grundbuch sein Honorar sichergestellt werde (act. 2 S. 19, act. 5/25).
Der Vertreter der Erben ging darauf ein und schrieb dem Kläger, er werde "mei-
nen Klienten beantragen, eine entsprechende Sicherstellung z. B. mittels Bankga-
rantie im Umfang von rund Fr. 300'000.-- zu erwirken"; er werde den Kläger "nach
Möglichkeit noch vor dem 19.12.1997 mit der entsprechenden Garantie bedienen"
(act. 2 S. 19, act. 5/26). Damit war noch keine Verpflichtung der Erben begründet;
der Anwalt hatte nur in Aussicht gestellt, sich für die Stellung einer Sicherheit zu
verwenden. Dabei war zudem auch noch offen, in welcher Form die Sicherheit
geleistet werden sollte.
Am 19. Dezember 1997 schrieb der Vertreter der Erben, die Leistung der
Sicherheit habe sich verzögert, sie werde aber "von keinem Erben bestritten"; er
versichere dem Kläger, dass "wir Ihnen dieses Papier spätestens in der ersten
Januarhälfte 1998 zustellen werden" (act. 5/28). Dem Brief lag ein Schreiben ei-
nes Erben bei, wonach Probleme mit der Bank die Ausstellung einer Garantie
verzögert hätten (act. 5/29). Aus diesen Erklärungen durfte der Kläger entneh-
men, die Erben wollten sich ihm gegenüber zur Leistung einer Bankgarantie für
sein Honorar verpflichten. Die Verpflichtung, eine Garantie zu stellen, ist im Ge-
setz nicht ausdrücklich geregelt, sie fällt unter die allgemeine Vertragsfreiheit von
Art. 19 OR. Die gegenseitige Willensäusserung (welche nach Art. 1 Abs. 2 und
Art. 6 OR auch stillschweigend erfolgen kann) muss aber jedenfalls die wesentli-
chen Punkte umfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).
- Bei der Verpflichtung zum Stellen einer Bankgarantie ist der zu sichernde
Anspruch ein unabdingbares Element. Er ergab sich hier aus dem ersten Angebot
der Erben in Verbindung mit der Forderung des Klägers: Die Garantie sollte das
Willensvollstrecker-Honorar des Klägers sichern und (nur) in Anspruch genom-
men werden können, wenn die Höhe des Honorars durch Vergleich oder Urteil
festgestellt würde (act. 5/26). Der Klageantrag des Klägers im vorliegenden Pro-
zess übergeht diese wesentliche Einschränkung ("eine .. auf erstes Verlangen
zahlbare Bankgarantie"); das müsste allerdings prozessual nicht unbedingt als
etwas "anderes" (§ 54 Abs. 2 ZPO) betrachtet werden, sondern es könnte auch
ein "Mehr" im Sinne der zitierten Bestimmung darstellen, sodass die unsorgfältige
Formulierung des Rechtsbegehrens für sich allein nicht zur (vollständigen) Abwei-
sung der Klage führen müsste.

- Die Bezeichnung der Bank war offen. Es dürfte sich hier um einen Ne-
benpunkt handeln, welcher im Sinne von Art. 2 Abs. 2 OR ergänzt werden könnte.
Warum es sich nur um eine im Bezirk Horgen niedergelassene Bank handeln soll-
te, wie der Kläger verlangt, ist nicht unbedingt einzusehen; als eine Bank "mittle-
rer Qualität" (analog nach Art. 71 Abs. 2 OR) dürfte jede von der Eidgenössischen
Bankenkommission approbierte Bank gelten, welche im Kanton Zürich in An-
spruch genommen werden könnte.
- Das von den Beklagten aufgeworfene Problem der zeitlichen Begrenzung
war nicht Thema der Korrespondenz der Parteien und wäre durch richterliche Ver-
tragsergänzung (Art. 2 Abs. 2 OR) lösbar.
- Ein wesentliches und in keinem Fall vom Richter zu ergänzendes Element
stellt aber die Höhe der Garantie dar. Auf welchen Betrag sie lauten solle, ging
aus den Schreiben des Anwaltes der Erben resp. des Erben E. nicht hervor (act.
5/26 und 5/27). Als der Anwalt dem Kläger eine Sicherheit in Aussicht stellte,
sprach er von "rund Fr. 300'000.--" (act. 5/26, Hervorhebung beigefügt). Die Höhe
des Honorars des Klägers war streitig (act. 5/13, act. 5/31, act. 16 S. 13), und ob-
jektive Anhaltspunkte dafür, welchen genauen Betrag die Garantie sichern sollte,
gab es nicht. Damit fehlte es an einem bestimmten oder (in Analogie zu Art. 184
Abs. 3 OR) bestimmbaren Inhalt der Verpflichtung der Erben, und weder die ein-
fache Annahmeerklärung des Klägers noch sein Schweigen konnten das Zustan-
dekommen eines Vertrages bewirken.
In einem Brief vom 13. Januar 1998 monierte der Kläger, dass die Erben
verschiedene "dringend anstehende Pendenzen" nicht erledigten; Genaueres und
Präziseres zur diskutierten Sicherheit ergibt sich aus dem Schreiben allerdings
nicht (act. 5/30). Am 2. Februar 1998 schrieb der Anwalt der Erben dem Kläger, er
habe seinen Klienten "ein weiteres Mal geraten (...), diese Sicherheit in irgend
einer Form zu leisten" (act. 5/31): Das ist wiederum keine als bindend zu verste-
hende Verpflichtung. In der Folge haben sich die Erben offenbar dennoch darum
bemüht, zugunsten des Klägers eine grundpfändliche Sicherheit zu stellen (act. 2
S. 22 ff., act. 5/32 ff.). Die Errichtung eines solchen Pfandes kam allerdings nicht
zustande, und der Korrespondenz der Beteiligten ist keine Verpflichtung der Er-
ben zu entnehmen, welche dem Kläger einen durchsetzbaren Anspruch auf Stel-
lung einer solchen Grundpfandsicherheit gäbe - abgesehen davon, dass er das
auch nicht (mehr) einklagt.
d) Damit ist die Klage abzuweisen.

Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 6. November 2001
Geschäfts-Nr. LB010016