zh_obergericht · PS210181 · 2021-10-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210181-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
terin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 19. Oktober 2021
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. September 2021 (EK211114)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist Inhaberin
des seit dem tt.mm.2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen Ein-
zelunternehmens "C._____". Dabei handelt es sich um ein Unternehmen, welches
die Musikproduktion, und (…) im Bereich Musik bezweckt (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 23. September 2021, 11.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forde-
rung des Gläubigers und Beschwerdegegners (fortan Gläubiger; act. 6/20 = act. 3
= act. 7):
CHF 35'929.30 nebst Zins zu 5 % seit 27.02.2020
CHF 215.60 Betreibungskosten
CHF 38'970.00 Total (inkl. Zins)
2.
2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 23. September 2021 wandte sich die
Schuldnerin mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 (Datum Poststempel: 11. Oktober
2021) rechtzeitig an das Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). Mit Verfügung
vom 12. Oktober 2021 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu-
erkannt. Es wurde der Schuldnerin eine kurze Nachfrist angesetzt, um die Einga-
be vom 7. Oktober 2021 rechtsgültig unterzeichnet erneut einzureichen, andern-
falls diese als nicht erfolgt gelten würde. Zudem wurde ihr eine Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren über Fr. 750.00 ange-
setzt (act. 7). Am 14. Oktober 2021 (Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin
fristgerecht ihre Eingabe vom 7. Oktober 2021 unterzeichnet ein (act. 9). Sie leis-
tete zudem den von ihr einverlangten Kostenvorschuss (act. 10 und act. 12).
2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-24). Vom Einholen
einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Dem Gläubiger ist
ein Doppel der unterzeichneten Eingabe der Schuldnerin vom 7. Oktober 2021
(act. 9) mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Beschwerdeverfahren
erweist sich als spruchreif.

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3.
3.1. Gegen die Konkurseröffnung kann beim Obergericht innert 10 Tagen Be-
schwerde erhoben werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Da-
rauf hat die Vorinstanz richtig hingewiesen (act. 3 S. 2, Dispositiv-Ziffer 5). Im Be-
schwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie
vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174
Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren auch dann aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungs-
gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. In diesem Fall
hat die Schuldnerin jedoch überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen
(vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die
Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sicherge-
stellt werden. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zuläs-
sig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (vgl. BGE
136 III 294 und BGE 139 III 491). Die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. ei-
ner Nachfrist ist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO; vgl. auch ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, 3. A. 2016, Art. 321 N 5).
3.2. Die Schuldnerin belegt, mit Zahlung vom 1. Oktober 2021 beim Konkursamt
Zürich Altstadt zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkurs-
gerichts Fr. 800.00 sichergestellt zu haben (act. 4/1). Sie reichte zudem einen Be-
leg über einen erteilten, elektronischen Zahlungsauftrag an den Gläubiger in der
Höhe von Fr. 40'789.25 ein. Als Inhaber des Kontos ist D._____ und als Zah-
lungsgrund die Schuldnerin angegeben. Auf dem Beleg ist als Ausführungsdatum
der 6. Oktober 2021 vermerkt. Dass der Betrag auch tatsächlich an diesem Da-
tum dem Konto belastet wurde, geht aus dem Beleg aber nicht hervor (vgl.
act. 4/4). Allerdings legte die Schuldnerin zusätzlich ein E-Mail des Gläubigers an
das Konkursamt Zürich Altstadt vor, in welchem er die Überweisung bestätigte
(act. 4/5). Die Tilgung der Konkursforderung samt Zinsen und Kosten nach Kon-
kurseröffnung ist damit hinreichend belegt. Wie dargelegt muss die Schuldnerin,
will sie die Aufhebung der Konkurseröffnung erreichen, zusätzlich ihre Zahlungs-

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fähigkeit glaubhaft machen. Daran fehlt es vorliegend. Der vorinstanzliche Ent-
scheid wurde der Schuldnerin am 1. Oktober 2021 zugestellt (act. 6/23). Die Be-
schwerdefrist lief demzufolge bis Montag, 11. Oktober 2021. Die Beschwerde vom
7. Oktober 2021 wurde zwar rechtzeitig bei der Post aufgegeben (Poststempel
vom 11. Oktober 2021, act. 2). Da sie jedoch am 12. Oktober 2021 und damit erst
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bei der Kammer einging, konnte die Schuldnerin
nicht mehr auf die fehlende Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit hingewie-
sen werden.
Der Vollständigkeit halber ist zum im E-Mail des Gläubigers erklärten Rückzug der
Konkursandrohung (recte: des Konkursbegehrens) zu bemerken, dass besagtes
E-Mail kein Datum enthält, nur den Vermerk "Vorgestern um 13:49" (act. 4/5). In
Verbindung mit dem genannten Kontobeleg über die Zahlung der Schuldnerin von
Fr. 40'789.25 mit Ausführungsdatum vom 6. Oktober 2021 (act. 4/4) erschliesst
sich jedoch, dass der Rückzug des Gläubigers nach Konkurseröffnung erfolgte.
Ein solcher kommt einem Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
gleich, in welchem Falle die Schuldnerin ebenfalls zusätzlich ihre Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen hat, was sie nicht getan hat.
3.3. Zusammengefasst ist folglich festzuhalten, dass die Schuldnerin es ver-
säumte, ihre Zahlungsfähigkeit innert Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen. Die
Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit nicht erfüllt. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin
nicht, weil sie unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil ihm in diesem Verfahren keine
entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 9, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich Altstadt, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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