zh_obergericht · LF210045 · 2021-07-05 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210045-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A.
Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber
MLaw R. Jenny
Urteil vom 5. Juli 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Horgen vom 28. Mai 2021 (ER210012)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ ist Mieter und B._____ Vermieter der 4.5-Zimmerwohnung im EG
an der C._____-strasse … in D._____ sowie dem dazugehörigen Kellerabteil und
einem zusätzlich angemieteten Abstellplatz im Freien (vgl. act. 3/1-2). Mit amtli-
chem Formular vom 22. Dezember 2020 kündigte der Vermieter die Mietverträge
per 31. Januar 2021 wegen Nichtbezahlung der Miete trotz Fristansetzung ge-
mäss Art. 257d OR (vgl. act. 3/4). Da der Mieter das Mietobjekt nicht ordnungs-
gemäss übergab, stellte der Vermieter am 25. März 2021 beim Einzelgericht des
Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz) ein Ausweisungsbegehren ge-
gen den Mieter, welches Begehren der Vermieter auf Aufforderung der Vorinstanz
am 20. April 2021 verbesserte (vgl. act. 1 und act. 6-8). Nach Eingang der Stel-
lungnahme des Mieters hiess die Vorinstanz das Begehren mit Dispositiv-Ziffern
1. und 2. des Urteils vom 28. Mai 2021 gut und verpflichtete den Mieter, die Miet-
objekte bis spätestens 22. Juni 2021, 12.00 Uhr, zu räumen sowie dem Vermieter
ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall (vgl. act. 19).
1.2. Am 12. Juni 2021 erhob der Mieter rechtzeitig Berufung beim Obergericht
gegen den vorinstanzlichen Entscheid (vgl. act. 20; zur Rechtzeitigkeit vgl.
act. 17/2). Er stellte folgende Anträge:
" 1. Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils vom 28. Mai 2021 sei vollumfänglich
aufzuheben.
2. Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils vom 28. Mai 2021 ist zurückzuziehen.
3. Die vom Berufungskläger nicht erhaltene, ausserordentliche Kün-
digung der Wohnung vom 22. Oktober 2020 ist für ungültig zu er-
klären.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen."
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-17). Von der Einholung einer
Berufungsantwort ist abzusehen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist
spruchreif.

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1.3. Ist im Verfahren wie hier nicht nur die Ausweisung, sondern auch die Kün-
digung strittig, ist für die Berechnung des Streitwerts vom Mietwert für drei Jahre
auszugehen (vgl. BGE 144 III 346). Der monatliche Mietzins beläuft sich auf
Fr. 3'470.– (vgl. act. 3/1-2). Der Streitwert liegt damit über Fr. 10'000.–, weshalb
gegen den vorinstanzlichen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist
(vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(vgl. Art. 310 ZPO).
2.
2.1. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen der Zahlungsverzugskündi-
gung nach Art. 257d OR als erfüllt. Sie erwog, aufgrund der Akten sei davon aus-
zugehen, dass sowohl die Kündigungsandrohung als auch die ausserordentliche
Kündigung vom Vermieter per Einschreiben an den Mieter versandt, von diesem
aber nicht effektiv empfangen bzw. zur Kenntnis genommen worden seien. Bei
der Kündigungsandrohung vom 13. Oktober 2020 handle es sich um eine Zah-
lungsaufforderung bei Zahlungsrückstand des Mieters im Sinne von Art. 257d OR.
Bei dieser gelte die sogenannte "relative Empfangstheorie". Erfolge demnach die
Zahlungsaufforderung mit eingeschriebenem Brief und könne sie nicht direkt zu-
gestellt werden, gelte sie spätestens ab dem letzten Tag der siebentägigen Abhol-
frist als zugestellt. Es sei gerichtsnotorisch, dass die schweizerische Post bei ein-
geschriebenen Briefsendungen den Zustellungsversuch am nächsten Werktag
unternehme. In Nachachtung dieser Umstände gelte die Kündigungsandrohung
vom 13. Oktober 2020 am 21. Oktober 2020 als zugestellt. Innert der angesetzten
Frist sei unbestrittenermassen keine vollständige Zahlung der ausstehenden
Mietzinse erfolgt. Der Vermieter sei deshalb gemäss Art. 257d Abs. 2 OR berech-
tigt gewesen, die ausserordentliche Kündigung auszusprechen. Bei der Zustel-
lung der Kündigung gelte die sogenannte "absolute Empfangstheorie": Erfolge die
Kündigung mit eingeschriebenem Brief, gelte sie ab dem Zeitpunkt als empfan-
gen, an dem erwartet werden könne, dass das Schreiben bei der Post abgeholt
werde, nachdem eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder in das Post-
fach gelegt worden sei. In Nachachtung dieser Theorie und da gerichtsnotorisch

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sei, dass die schweizerische Post bei eingeschriebenen Briefsendungen den Zu-
stellungsversuch am nächsten Werktag unternehme, gelte das Kündigungs-
schreiben vom 22. Dezember 2020 am 24. Dezember 2020 als dem Mieter zuge-
stellt.
Indem der Vermieter – so die Vorinstanz weiter – das amtliche Formular verwen-
det habe, habe er im Übrigen die Form von Art. 266l Abs. 2 OR eingehalten. Im
Rahmen der Zahlungsverzugskündigung denkbare Anfechtungsgründe im Sinne
von Art. 271 f. OR habe der Mieter nicht vorgebracht und wären im Übrigen auch
nicht ersichtlich. Das Mietverhältnis sei unter Berücksichtigung der gesetzlichen
Kündigungsfristen und -termine per 31. Januar 2021 rechtsgültig beendet worden.
Der Mieter befinde sich daher heute ohne Rechtsgrund im Mietobjekt. An diesem
Ergebnis würden die diversen vom Mieter gerügten Mängel am Mietobjekt und die
geltend gemachten Fehlleistungen des Vermieters nichts zu ändern. Für den Ent-
scheid über das Ausweisungsbegehren sei aus rechtlicher Sicht einzig entschei-
dend, ob sich der Mieter gestützt auf einen bestehenden Vertrag zu Recht im Mie-
tobjekt aufhalten dürfe oder ob dieser nach definitiver Beendigung des Mietver-
hältnisses ohne einen Rechtsgrund im Mietobjekt verblieben sei (vgl. act. 19
E. III.5.-8.).
2.2. Der Mieter wendet ein, die Vorinstanz verkenne, dass er unmöglich den
"Nichterhalt" der Kündigung beweisen könne. Der Vermieter müsse nachweisen,
dass der Mieter die Kündigung erhalten habe (vgl. act. 20 S. 3).
Für die Tatsachen, dass und wann die Zahlungsaufforderung und die Kündigung
in den Zugriffsbereich des Mieters gelangt sind, trägt der Vermieter die Beweislast
(vgl. ZK-Higi, 5. Auflage 2020, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o N 42). Entge-
gen dieser allgemeinen Beweislastverteilung gilt bei eingeschriebenen Sendun-
gen aber eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte den
Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten des Empfängers gelegt hat und das Zu-
stellungsdatum korrekt registriert wurde (BGer 2C_713/2015 vom 13. Dezember
2015 E. 3.3; vgl. auch ZK-Higi, 5. Auflage 2020, Vorbemerkungen zu Art. 266-
266o N 42). Dies gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen
Suchsystem "Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist, die

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Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Diese Vermu-
tung kann durch den blossen Gegenbeweis umgestossen werden. Ob dieser Ge-
genbeweis gelingt, ist durch Würdigung aller Umstände im Einzelfall zu entschei-
den (OGer ZH NP150016 vom 29. Juli 2015, E. 2.1). Die Vermutung des richtig
hinterlassenen Abholzettels ist keine starke Vermutung und kann daher je nach
den Umständen erschüttert werden; dann bleibt es bei Beweislosigkeit, und die
Zustellung ist nicht erstellt (OGer ZH NP160032 vom 6. Februar 2017, E. 2.2). Die
immer bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle ge-
nügt aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzei-
chen für einen derartigen Fehler vorhanden sind.
Der Vermieter hat im vorinstanzlichen Verfahren für den Versand der Zahlungs-
aufforderung und der Kündigung je eine Quittung, auf der die Sendungsnummer
ersichtlich ist (act. 3/3a und act. 3/4a), hingegen keine Ausdrucke der Sendungs-
verfolgungen eingereicht. Solange Sendungen mit Sendungsnummern via das
"track and trace"-System der Post nachverfolgt werden können, erscheint die An-
nahme, im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime habe der Vermieter
kein Beweismittel für deren Zustellung offeriert, überspitzt formalistisch. Hinzu
kommt, dass die von der Vorinstanz als gerichtsnotorisch bezeichnete Tatsache,
der Zustellungsversuch erfolge am nächsten Werktag nach der Postaufgabe, kei-
ne gerichtsnotorische Tatsache darstellt. Erfahrungsgemäss kommt es bei Zustel-
lungen – aus welchen Gründen auch immer – gelegentlich zu Verzögerungen, die
im "track and trace"-Auszug dokumentiert werden. Gibt man die auf den vom
Vermieter eingereichten Quittungen ersichtlichen Nummern im "track and trace"-
System der Post ein, ergibt sich einerseits, dass am 14. Oktober 2020 eine Abho-
lungseinladung für die Zahlungsaufforderung vom 13. Oktober 2020 in den Brief-
kasten des Mieters gelegt wurde (vgl. act. 23/1). Andererseits ergibt sich, dass die
Kündigung vom 22. Dezember 2020 dem Mieter am 23. Dezember 2020 zuge-
stellt wurde (vgl. act. 23/2). Der Mieter bringt und brachte indes keinerlei Anhalts-
punkte vor, welche die Vermutung der Zustellung erschüttern könnten. Damit ist
im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, die Zah-
lungsaufforderung gelte als am 21. Oktober 2020 und die Kündigung (spätestens)

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als am 24. Dezember 2020 zugestellt und die Voraussetzungen der Zahlungsver-
zugskündigung nach Art. 257d OR seien erfüllt.
2.3. Weiter bringt der Mieter in der Beschwerde neu vor, die Kündigung sei
nicht rechtsgültig unterschrieben worden. Der einzige Unterschriftsberechtigte der
Vertreterin E._____ AG sei der Firmeninhaber. Dies sei der Vermieter. Das For-
mular sei hingegen von einer anderen Person mit dem Vermerk i.A. unterschrie-
ben worden (vgl. act. 20). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Beru-
fungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wur-
den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Es wird kein Grund geltend gemacht, warum
diese neuen Vorbringen nicht bereits im Rahmen der vorinstanzlichen Stellung-
nahme zum Ausweisungsbegehren hätten vorgebracht werden können, und ein
solcher Grund ist auch nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei den Vorbringen
zu der angeblich ungültigen Unterschrift der Kündigung um unzulässige Noven,
auf welche nicht einzugehen ist.
2.4. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann.
3.
Der Mieter unterliegt mit seiner Berufung und wird dementsprechend kostenpflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'000.– fest-
zusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 4, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter nicht, weil er unter-
liegt, und dem Vermieter nicht, weil ihm im Rechtsmittelverfahren kein entschädi-
gungspflichtiger Aufwand entstanden ist.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 20, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je ge-
gen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 124'920.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
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