zh_obergericht · LZ160006 · 2016-12-14 · de
Vaterschaft und Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ160006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Notz
Beschluss und Urteil vom 14. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Beklagte 2, Berufungsklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter 1, Berufungsbeklagter 1 und Beschwerdegegner 1
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____,
sowie
C._____,
Klägerin, Berufungsbeklagte 2 und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch lic. iur. Z._____
betreffend Vaterschaft und Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung und Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelgerichts im
vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. August 2016
(FK140018-D)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit dem 30. Oktober 2014 in einem Verfahren betref-
fend Vaterschaft und Unterhalt, welches vom Beistand der Klägerin anhängig ge-
macht wurde (Urk. 1). Mit Teilurteil vom 8. April 2015 wurde die Vaterschaft des
Beklagten 1 festgestellt (Prot. I S. 19). Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Weiter-
hin strittig sind elterliche Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr sowie Unterhalt
(Urk. 81 S. 2 f.).
2. Am 31. August 2016 fällte die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen, welche das Besuchsrecht des Beklagten 1 zu regeln hatten
(Urk. 70, Urk. 81 S. 3), den folgenden Entscheid (Urk. 81 S. 13).
1. Es wird ein begleitetes Besuchsrecht im Sinne von Art. 273 Abs. 2
ZGB angeordnet.
2. Der Beklagte 1 ist berechtigt und wird verpflichtet, das Kind
C._____ im Abstand von 14 Tagen zu einem noch zu bestimmen-
den Wochentag jeweils während vier Stunden begleitet zu besu-
chen.
3. Ziffer 4 der Verfügung vom 15. Juni 2016, mit welcher Rechts-
anwältin lic. iur. Z1._____ zur Vertreterin der Klägerin bestellt
worden ist, wird aufgehoben und für die Klägerin C._____, geb.
tt.mm.2006, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB
angeordnet.
4. Die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird er-
sucht, für die Klägerin eine Beistandsperson gem. Ziffer 3 zu er-
nennen.
5. Die Beistandsperson wird mit folgenden Aufgaben betraut:
- Kontaktaufnahme und Organisation (…);
- Bestimmung der Besuchsmodalitäten (…);
- Begleitung und Überwachung (…);
- Beantragung der Finanzierung (…);
- Berichterstattung (…);
- Vermittlung zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2
(…).

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6. (Kostenentscheid Besuchsrecht).
7. (Kosten- und Entschädigungsfolgen).
8. (Schriftliche Mitteilung Parteien und zuständige KESB).
9. (Berufung).
3. Am 14. September 2016 erhob die Beklagte 2 Berufung mit folgenden An-
trägen (Urk. 80 S. 2):
1. Ziffern 3, 4 und 5 der Verfügung vom 31. August 2016 seien auf-
zuheben und für das Kind C._____ sei für die Wahrung seiner In-
teressen bezüglich elterliche Sorge, Obhut sowie Regelung des
Besuchsrechtes, eine Kindesvertreterin im Sinne von Art. 299 f.
ZPO einzusetzen.
2. Eventualiter sei Ziffer 3 der Verfügung vom 31. August 2016 auf-
zuheben und wie folgt neu zu erlassen:
Zusätzlich zur Einsetzung einer Kindesvertreterin sei für C._____
eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWSt zu-
lasten des Beklagten 1 und Berufungsbeklagten evtl. zulasten der
Staatskasse.
4. Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2016 wurde entschieden, dass die
Eingabe der Beklagten 2 vom 14. September 2016 mit Bezug auf die angefochte-
ne Aufhebung der Kindesvertretung (= Dispositiv-Ziff. 3, erster Halbsatz, der Ver-
fügung der Vorinstanz) als Beschwerde und im Übrigen als Berufung entgegen-
genommen wird. Weiter wurde den Gegenparteien Frist eingeräumt, um die Beru-
fung bzw. Beschwerde zu beantworten (Urk. 87). Die Klägerin hat darauf verzich-
tet, der Beklagte 1 liess sich nicht vernehmen (Urk. 88).
II.
A. Beschwerde
1. In erster Linie beanstandet die Beklagte 2, dass die Vorinstanz die mit Ver-
fügung vom 15. Juni 2016 angeordnete Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 f.
ZPO aufgehoben hat (Urk. 80 S. 3 ff.). Der vorinstanzliche Entscheid betreffend

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Aufhebung der Kindesvertretung stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne
von Art. 319 lit. b ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten
Fällen (Ziff. 1) oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(Ziff. 2), mit Beschwerde anfechtbar. Eine gesetzliche Bestimmung, welche eine
Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Einsetzung einer Kindesvertretung
bzw. deren Aufhebung direkt vorsieht, ist nicht ersichtlich. Entsprechend ist vor-
liegend die Anfechtung des Entscheids durch die Beklagte 2 nur möglich, wenn
ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht. Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch
durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt wer-
den kann. Indes ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wiedergutzu-
machenden Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber
hat die selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich
erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden
(Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 7377).
2. Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil dartun, d.h. sie hat den Nachteil zu behaupten und nachzuweisen, soweit er
nicht offensichtlich ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15 und Art. 321 N 17). Die
anwaltlich vertretene Beklagte 2 äussert sich dazu nicht, was gegen ein Eintreten
sprechen würde. Allerdings steht das vorliegende Verfahren unter der Untersu-
chungs- und Offizialmaxime (Art. 296 ZPO). Der nicht leicht wiedergutzumachen-
de Nachteil kann in der Verletzung des Kindeswohls gesehen werden, welche
dann entstehen würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen die
Aufhebung einer Kindesvertretung erst im Rahmen der Anfechtung des Endent-
scheids überprüft werden könnten, und bei Bejahung einer Gehörsverletzung das
erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müsste, was für ein Kind wohl eine
erhebliche Belastung darstellen würde. Darin ist ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil zu erblicken, weshalb die Voraussetzungen von Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO erfüllt sind und auf die Beschwerde einzutreten ist.
3. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheides an, dass die Par-
teien in der Vereinbarung vom 9. Juni 2016 dem Vorschlag des Gerichts zuge-

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stimmt hätten, für die Interessen der Klägerin eine Rechtsvertreterin einzusetzen.
"Aufgrund obiger Ausführungen", gemeint aufgrund des Umstandes, dass eine
Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet wird,
erweise es sich als dienlicher, eine Beiständin anstelle einer Rechtsvertreterin für
die Klägerin einzusetzen (Urk. 81 S. 11).
4. Die Beklagte 2 moniert, dass die Vorinstanz von sich aus und ohne Anhö-
rung der Parteien die Kindesvertretung aufgehoben habe. Nachdem einem Bei-
stand bzw. einer Beiständin eine andere Funktion zukomme als einer Kindesver-
tretung, sei das Einzelgericht nicht berechtigt gewesen, ohne vorgängige Anhö-
rung sämtlicher Parteien eine rechtskräftige Verfügung aufzuheben. Damit habe
die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Parteien verletzt, weshalb die Verfügung
ohne Weiteres aufzuheben sei (Urk. 80 S. 4 f).
5. Der durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in Art. 53 ZPO statuierte An-
spruch auf rechtliches Gehör zählt zu den zentralen Verfahrensmaximen und fin-
det seine nähere inhaltliche Ausgestaltung, Konkretisierung und Begrenzung in
einer Vielzahl von Verfahrensvorschriften. Das rechtliche Gehör dient einerseits
der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich
vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 I 187 E. 2.2).
6. Heisst das Gericht eine Vaterschaftsklage gut, so verfügt es die gemeinsa-
me elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen
elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem
Vater zu übertragen ist (Art. 298c ZGB, in Kraft seit 1. Juli 2014). In der Literatur
wird die Auffassung vertreten, dass im Zusammenhang mit der Vorschrift von Art.
298c ZGB die Bestimmungen über die Kinderbelange in eherechtlichen Verfahren
(Art. 297 - 301 ZPO) analog zur Anwendung gelangen (BSK ZGB I-Schwenzer/
Cottier, Art. 298c N 13 mit Verweis auf Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.,

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ZPO-Komm., vor Art. 295-304 N 5). Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Ge-
richt wenn nötig die Vertretung des Kindes an. Die Bestellung einer Kindesvertre-
tung ist u.a. dann zu prüfen, wenn die Eltern bezüglich der Obhut oder Sorge oder
wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Art.
299 Abs. 2 lit. a ZPO) oder wenn Kindesschutzmassnahmen in Frage kommen
(Art. 299 Abs. 2 lit. c Ziff. 2 ZPO). Beides trifft vorliegend zu.
7. Indem die Vorinstanz die mit Verfügung vom 15. Juni 2016 angeordnete
Kindesvertretung aufgehoben hat, ohne die Parteien vorgängig anzuhören, hat
sie das rechtliche Gehör verletzt. Zwar findet sich eine Telefonnotiz in den Akten,
dass die Gerichtsschreiberin die Rechtsvertreterin der Beklagten 2 darüber infor-
miert hat, dass das Gericht entschieden habe, die Kindes- und Erwachsenschutz-
behörde (KESB) mit der Einsetzung einer Beistandsperson zu betrauen (Prot. I
S. 49). Dass auch die Aufhebung der Kindesvertretung thematisiert worden wäre,
lässt sich der Protokollnotiz nicht entnehmen. Erschwerend kommt dazu, dass
vorliegend über den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der
Klägerin zu befinden war (Urk. 81 S. 3) und nicht über die in der Hauptsache an-
geordnete Kindesvertretung, weshalb die Parteien auch nicht mit einer solchen
Entscheidung rechnen mussten.
8. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die
Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
führt (BGE 135 I 187 E. 2.2). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grund-
rechts des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die
Heilung ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in
Rechts- und Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).
9. Im Beschwerdeverfahren können unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320
lit. a ZPO) und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit.
b ZPO) gerügt werden. In Bezug auf Rechtsfragen verfügt die Beschwerdeinstanz
demnach über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz, nicht jedoch bezüglich
Tatfragen. Damit ist die in Frage stehende Dispositiv-Ziff. 3, erster Halbsatz, auf-

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zuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10. Anzumerken bleibt, dass die Beklagte 2 grundsätzlich zu Recht einwendet,
dass die Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO eine andere Stellung hat
als eine Beistandsperson im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB. So trägt die Beklagte
2 vor, die Kindesvertretung habe die Aufgabe, für das Kind zu handeln und dem-
entsprechend eine umfassende rechtliche Vertretung der Interessen des Kindes
im Verfahren zu gewährleisten. Sie habe auch die Möglichkeit, eigene Anträge zu
stellen und Rechtsmittel einzulegen, soweit es um die Zuteilung der elterlichen
Obhut oder Sorge sowie wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs gehe. Dem-
gegenüber komme dem Beistand gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB eine völlig andere
Rolle zu. Dieser habe in erster Linie zwischen den Eltern zu vermitteln, indem er
- wie vorliegend - ein seit längerem nicht mehr ausgeübtes Besuchsrecht in Gang
zu setzen habe (Urk. 80 S. 5). Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass das Bun-
desgericht die Auffassung vertritt, dass der anwaltliche Verfahrensbeistand im
Sinne von Art. 299 ZPO die Ausnahme bilde, weil es bei der Kindesvertretung
funktionell nicht um eine anwaltliche Tätigkeit gehe (BGE 142 III 153 E. 5.3.4).
Bestehe beispielsweise eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB und liefere der
Beistand dem Gericht ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild
von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind
und Eltern sowie Geschwistern etc.) bedürfe es keiner Verdoppelung der Informa-
tionsquelle und entsprechend keines diesbezüglichen Beitrages der Kindesvertre-
tung (BGE 142 III 153 E. 5.1.2). Die Vorinstanz wird bei ihrem erneuten Entscheid
somit zu prüfen haben, ob sie die mit Verfügung vom 15. Juni 2016 eingesetzte
Kindesvertretung in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____ aufrecht er-
halten will oder ob es nicht sachgerechter wäre, das Pflichtenheft der für das Be-
suchsrecht eingesetzten Beistandsperson entsprechend zu erweitern, damit diese
ein umfassendes und elternunabhängiges Bild der konkreten Situation abzugeben
vermag.

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B. Berufung
Wie unter Erw. Ziff. I.4. ausgeführt, richtet sich die Berufung gegen Dispositiv-Ziff.
3, zweiter Halbsatz, Ziff. 4 und Ziff. 5. Gegenstand der Berufung bilden somit die
Anordnung einer Beistandschaft und die Beauftragung der zuständigen KESB, ei-
ne Beistandsperson mit der Organisation und Durchführung der Besuchsrechts-
tage zu betrauen. Konkret begründet die Beklagte 2 ihren Aufhebungsantrag, der
in engem Zusammen mit dem nicht angefochtenen Besuchsrecht steht, nicht.
Folglich ist auf die Berufung nicht einzutreten.
III.
1. Die Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV
OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Davon entfallen vier Fünftel auf das Beschwer-
deverfahren und ein Fünftel auf das Berufungsverfahren.
2. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran-
lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Die Parteien tragen für die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vor-
instanz keine Verantwortung, weshalb die Gerichtskosten für das Beschwerde-
verfahren (4/5) in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu
nehmen sind. Für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteientschädigung
fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (Jenny, in: Sutter-Somm et al., ZPO
Komm., Art. 107 N 26).
3. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das
Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb
der Kostenanteil des Berufungsverfahrens (1/5) der Beklagten 2 aufzuerlegen ist.
Prozessentschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beklagten 2 infolge ihres
Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Klägerin und dem Beklagten 1 mangels
erheblicher Umtriebe.

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4. Die Beklagte 2 stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Urk. 80 S. 3). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung
der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unent-
geltlichen Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Die Beklagte 2 geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Gemäss Angaben an den Ver-
handlungen vor Vorinstanz im September 2015 und im Juni 2016 kann sie trotz
intensiver Suche keine Arbeitsstelle finden (Prot. I S. 26, 40) und wird seit 1. Au-
gust 2015 vom Sozialamt unterstützt (Urk. 80 S. 7, Urk. 83/3). Die Mittellosigkeit
ist somit ausgewiesen. Im Beschwerdeverfahren ist der Prozessstandpunkt nicht
aussichtslos und das Gesuch gutzuheissen mit dem Hinweis, dass die Beklagte 2
diesbezüglich ohnehin keine Gerichtskosten zu tragen hat. Dagegen ist das Ge-
such in Bezug auf das Berufungsverfahren nach dem in Erw. Ziff. II/B. Ausgeführ-
ten zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen.
5. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ist im Beschwerdeverfahren mit Fr. 800.–
(zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 122
Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Der Beklagten 2 wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Für das Berufungsverfahren wird das Gesuch abgewiesen.
2. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Dielsdorf vom 31. August 2016 wird mit Bezug auf Dispositiv-
Ziff. 3, erster Halbsatz, aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des
Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

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3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu einem
Fünftel der Beklagten 2 auferlegt und zu vier Fünfteln auf die Gerichtskasse
genommen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für das Beschwerdeverfahren mit
Fr. 864.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten 1 und die Beklag-
te 2 unter Beilage des Doppels von Urk. 88, an die Obergerichtskasse sowie
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Endentscheid im
Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 14. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: jo