zh_obergericht · PS110095 · 2011-07-06 · de
Zahlung vor Konkurseröffnung; Kosten.


Art. 174 Abs. 1 SchKG, Zahlung vor Konkurseröffnung. Auch wenn der
Schuldner Forderung, Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten
noch vor der Konkurseröffnung bezahlt hat, muss er für eine Gutheissung der
Beschwerde nachweisen, dass er innert der Beschwerdefrist zusätzlich die
Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes bezahlt oder sichergestellt
hat.
Der Schuldner führte Beschwerde gegen die über ihn ausgesprochene
Konkurseröffnung. Er berief sich darauf, dass er die Forderung noch vor der
Konkurseröffnung und inzwischen auch die Kosten des Konkursrichters bezahlt
habe. Eine Nachfrage des Obergerichts beim zuständigen Konkursamt ergab,
dass der Schuldner die Kosten des Konkursamtes weder bezahlt noch
sichergestellt hatte. Ausnahmsweise - da damit eine Praxisänderung verbunden
war - wurde dem Schuldner eine Nachfrist zum Nachweis der Sicherstellung
dieser Kosten des Konkursamtes angesetzt. Der verlangte Nachweis ging
fristgerecht ein.
(Aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht
werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden
sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.
2.1 Der Schuldner macht geltend, er habe am 13. Mai 2011, und damit vor
Eröffnung des Konkurses, die Konkursforderung bezahlt. Am 21. Mai 2011 habe
er überdies die Gerichtskosten beglichen.
Die Forderung der Gläubigerin belief sich nebst Zinsen und
Betreibungskosten (darin inbegriffen die Kosten der Konkursandrohung) auf Fr.
2'247.65, die Gerichtsgebühr des Konkursgerichts - nach dem kantonalen Tarif
und nicht nach der einer gesetzlichen Grundlage entbehrenden Verordnung des
Bundesrates bemessen; dazu ZR 110/2011 Nr. 35 - wurde auf Fr. 200.--
festgesetzt. Beide Zahlungen weist der Schuldner mit Urkunden nach. Das
Bezirksgericht bescheinigt überdies mit Buchungsauszug vom 23. Mai 2011, dass
die Zahlung von Fr. 200.– bei der Bezirksgerichtskasse Bülach eingegangen ist.

2.2 Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der
Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der
Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen,
dass er neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen
Prozessentschädigung an den Gläubiger im Konkurseröffnungsverfahren
insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat:
da der Konkurs mit dem Urteil des Konkursgerichts als eröffnet gilt (Art. 175
SchKG), wird das Konkursamt sofort tätig, und es entstehen damit auch sofort
Kosten. Für diese haftet der betreibende Gläubiger mit dem geleisteten
Vorschuss (Art. 169 SchKG; Kuko SchKG Diggelmann/Müller, Art. 169 N. 2). Es
ist nicht gerechtfertigt, dem Gläubiger die Kosten von Konkursgericht und
Konkursamt aufzubürden mit der Begründung, er hätte dem Konkursgericht von
der Zahlung Mitteilung machen und damit die Konkurseröffnung verhindern
können und müssen. Regelmässig zahlen die Schuldner erst während des
laufenden Verfahrens beim Konkursgericht, und die Kosten für das Anlegen des
Dossiers, das Studium der Unterlagen und die Vorladungen sind daher schon
angefallen. Wenn der Schuldner beim Betreibungsamt zahlt, oder wenn sich die
postalische Gutschriftsanzeige einer Post- oder Bankzahlung verzögert, hat der
Gläubiger möglicherweise gar nicht rechtzeitig Kenntnis von der Zahlung. Vor
allem aber ist es in erster Linie Sache des sozusagen bis zur letzten Minute
säumigen Schuldners, das Konkursgericht von der Zahlung zu informieren. Eine
Aufhebung des Konkurses darf daher nur in Frage kommen, wenn sicher gestellt
ist, dass der Gläubiger den ganzen Vorschuss zurück erhält.
Wie bereits in der Verfügung vom 22. Juni 2011 ausgeführt, hätte der
Beschwerdeführer grundsätzlich auch die Kosten des Konkursamtes noch
während der Weiterzugsfrist sicherstellen müssen, und das wird in Zukunft so
vorausgesetzt werden. Innert der ausnahmsweise noch angesetzten Nachfrist hat
der Schuldner nachgewiesen, dass er die mutmasslichen Kosten des
Konkursverfahrens beim Konkursamt durch eine Zahlung von Fr. 600.–
sicherstellte.

2.3 Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1
SchKG aufgehoben wird, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels,
oder weil der Schuldner wie hier neu vorträgt, dass die Schuld bereits vor der
Konkurseröffnung getilgt wurde (KuKo SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 7
und 12).
Der über den Schuldner eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 6. Juli 2011
PS110095-O/U
Hinweis: für den häufigeren Fall der Zahlung der Konkursforderung (erst) während
der Beschwerdefrist vgl. ZR 110/2011 Nr. 5