zh_obergericht · KG060032 · 2007-03-01 · de
Privatermittlungen eines Strafverteidigers.


Art. 12 lit. a BGFA; Kontaktaufnahme mit einem potentiellen Zeugen durch
Strafverteidiger.
Eigene Ermittlungen des Verteidigers sind grundsätzlich erlaubt. Er muss sich da-
bei allerdings an die Regel halten, dass seine Aktivitäten die behördliche Beweis-
aufnahme nicht behindern oder verhindern dürfen.– Die vorgängige Befragung ei-
nes (potentiellen) Zeugen ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn dies zu Instruk-
tionszwecken unerlässlich ist, was nur unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalles entschieden werden kann. Auch wenn die Befragung ausnahmsweise
aus sachlichen Gründen gerechtfertigt erscheint, muss der Anwalt jede Beeinflus-
sung des Zeugen unterlassen.
Aus den Erwägungen:
(Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe als amtlicher Verteidiger einen
unmittelbaren Tatzeugen der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Geschehnisse
vor der polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Befragung/Einvernahme ge-
mäss Angaben des Zeugen in seinem Büro während etwa einer halben Stunde
befragt.)
"2.a) Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Be-
ruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Das Bundesgericht hat dies insofern
präzisiert, als es festhielt, die in Art. 12 lit. a BGFA statuierte Pflicht beziehe sich
nicht nur auf das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient, sondern auch auf das
Verhalten des Anwalts gegenüber Behörden, der Gegenpartei und der Öffentlich-
keit (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005,
N 12 zu Art. 12). Obwohl der Anwalt in seiner Tätigkeit zugunsten seiner Klienten
den Zielen des Rechtsstaates verpflichtet ist, hat er dennoch in erster Linie die
Interessen seines Klienten zu wahren. Im Strafverfahren hat er daher beispiels-
weise 'seine Tätigkeit nicht am staatlichen Strafverfolgungsinteresse auszurich-
ten, sondern am Interesse des Angeschuldigten an einem freisprechenden oder
möglichst milden Urteil, und es muss ihm hinsichtlich der Wahl der Verteidi-
gungsmittel ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit zukommen' (Fellmann,
a.a.O., N 38 zu Art. 12; vgl. auch Albrecht, in: Niggli/Weissenberger, Strafverteidi-
gung, Basel 2002, S. 15, Rz 2.17; Noll, Die Strafverteidigung und das Disziplinar-
recht der Rechtsanwälte, in: ZStrR 1981, S. 179 ff.; Delnon/Rüdy, Untersu-
chungsführung und Strafverteidigung, in: ZStrR 1989, S. 43 ff; BGE 106 Ia 100,
105; ZR 94
Nr. 91). Verteidigung bedeutet demzufolge streng einseitige Interessenwahrneh-

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mung (Albrecht, a.a.O., S. 16, Rz 2.17). Nicht alles, was den von der Strafverfol-
gung geplanten Lauf der Gerechtigkeit hemmt, ist auch unzulässig (Müller, Die
Grenzen der Verteidigertätigkeit, in: ZStrR 1996, S. 177). Das heisst jedoch nicht,
dass die Tätigkeit des Anwalts keinen Schranken unterliegt (ZR 94 Nr. 91). Dem
Verteidiger ist es verwehrt, rechtswidrige Mittel zu ergreifen. Im Weiteren ist es
unzulässig, wenn er zu Mitteln Zuflucht nimmt, die das Ziel des Verfahrens, über
Schuld oder Unschuld seines Klienten einen der Rechtslage entsprechenden Ent-
scheid zu fällen und gegebenenfalls das Mass der Strafe festzulegen, vereiteln
sollen (BGE 106 Ia 105). Es ist dem Rechtsanwalt z.B. nicht gestattet, die Ermitt-
lungen der staatlichen Behörden aktiv, prozessordnungswidrig zu vereiteln. Un-
statthaft sind namentlich Kollusionshandlungen, wie etwa die Beeinflussung von
Zeugen, die Vernichtung von belastenden Beweismitteln oder die Weiterleitung
von Kassibern aus dem Gefängnis, also Verhaltensweisen, welche den Tatbe-
stand der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB erfüllen können (Albrecht, a.a.O.,
Rz 2.20, 2.39 und 2.45; Müller, a.a.O., S. 181).
Was eigene Ermittlungen des Verteidigers anbelangt, sind solche grund-
sätzlich erlaubt. Er muss sich dabei allerdings an die Regel halten, dass seine
Aktivitäten die behördliche Beweisaufnahme nicht behindern oder verhindern
dürfen. Die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung besteht vor allem in der An-
fangsphase eines Strafverfahrens, weil hier in der Regel nicht die Behörde, son-
dern der Angeschuldigte einen Informationsvorsprung besitzt. Dieser darf vom
Verteidiger nicht zum Nachteil der Wahrheitsfindung ausgenützt werden (Müller,
a.a.O.,
S. 190; Delnon/Rüdy, Strafbare Beweisführung, in: ZStrR 1998, S. 321 ff.). Die
Strafprozessordnung des Kantons Zürich enthält keinerlei Einschränkungen be-
züglich privater Ermittlungen. Der Gesetzgeber lässt solche Ermittlungen durch
Verletzte, Beschuldigte und deren Verteidiger ohne Auflagen uneingeschränkt
und in Konkurrenz zu den Untersuchungsbehörden zu, weshalb sie grundsätzlich
erlaubt sind, soweit nicht Beweisverfälschung bzw. -vereitelung oder Prozessbe-
trug beabsichtigt wird (Rüdy/Delnon, Strafbare Beweisführung, a.a.O., S. 325,
340). Es ist jedoch nicht Sache der Verteidigung, die Aufdeckung der materiellen
Wahrheit zu fördern (Jositsch, in: plädoyer 3/2001, S. 40). Für den Verteidiger gilt

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generell nur eine limitierte Wahrheitspflicht in der Form des Verbots der Lüge (Al-
brecht, a.a.O., S. 17, Rz 2.20 ff.).
b) Zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufes (im
Sinne der prohibitiven Vermeidung von allfälligen Beweisverfälschungen) im ob-
genannten Sinn gehört demnach auch, dass der Anwalt alles vermeidet, was Per-
sonen beeinflussen könnte, die als Zeugen oder Sachverständige im Prozess in
Betracht kommen. Die Befragung u.a. von Zeugen ist in erster Linie Aufgabe der
Untersuchungsbehörden oder des Gerichtes und nicht der Parteien oder ihrer
Anwälte, weil sich eine gewisse Beeinflussung des Zeugen kaum je ganz vermei-
den lässt. Die vorgängige Befragung eines (potentiellen) Zeugen ist deshalb nur
ausnahmsweise zulässig, wenn dies zu Instruktionszwecken unerlässlich ist.
Wann die Befragung eines (potentiellen) Zeugen ausnahmsweise zulässig ist,
kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden wer-
den. Auch wenn sie ausnahmsweise aus sachlichen Gründen gerechtfertigt er-
scheint, muss der Anwalt jede Beeinflussung des Zeugen unterlassen (Fellmann,
in: Fellmann/Zindel, a.a.O., N 22 zu Art. 12; ZR 95 Nr. 43). Für eine weniger
restriktive Haltung plädieren Delnon/Rüdy (Strafbare Beweisführung, a.a.O.,
S. 337). Sie vertreten die Auffassung, wonach dem Anwalt die private Befragung
von möglichen Zeugen und Auskunftspersonen gestattet sein muss, solange
keine unzulässige Beeinflussung erfolge. Sie begründen dies damit, dass private
Ermittlungen grundsätzlich zulässig seien und standesrechtliche Vorschriften,
welche die Unabhängigkeit der Verteidigung vom Staat und deren Freiheit in der
Wahl der Verteidigungsmittel beschränken, vor der Verfassung nicht standhalten
würden.
Aufgrund der bisherigen Praxis der Aufsichtskommission ist jedenfalls davon
auszugehen, dass eine Befragung potentieller Zeugen im genannten restriktiven
Sinne erlaubt ist. Entgegen der Auffassung der Verzeigerin kann die Rechtspre-
chung des Kassationsgerichtes bezüglich der Vorbefragung von potentiellen Zeu-
gen durch Staatsanwälte auf Rechtsanwälte keine Anwendung finden. Der Staats-
anwalt hat als Vertreter des Staates im Rahmen des Strafverfahrens eine ganz
andere Rolle inne, welche sich nicht mit derjenigen des Verteidigers vergleichen

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lässt. Der Untersuchungsbeamte hat von Gesetzes wegen sämtlichen belasten-
den und entlastenden Tatsachen nachzugehen (§ 31 StPO) und diese Handlun-
gen auch zu dokumentieren, um dem Angeschuldigten die Ausübung seines
rechtlichen Gehörs umfassend zu ermöglichen. Das Kassationsgericht geht be-
züglich Zeugenbefragungen davon aus, dass nach der gesetzlich Ordnung grund-
sätzlich die - untersuchungsrichterliche - Einvernahme von Anfang an in Gegen-
wart des Angeschuldigten zu erfolgen hat und diesem auch von Anfang an die
gesetzlichen Teilnahmerechte einzuräumen sind. Wäre es grundsätzlich zulässig
einen Zeugen zunächst in Abwesenheit des Angeschuldigten zur Sache zu befra-
gen und erst in einem zweiten Schritt den Angeschuldigten zuzulassen, so würde
damit die gesetzliche Regelung des § 14 StPO aus den Angeln gehoben (ZR 98
Nr. 63). Formlose Vorgespräche mit (potentiellen) Zeugen durch die Untersu-
chungsbehörden sind in der zürcherischen Strafprozessordnung nicht vorgese-
hen. Sie würden wie erwähnt auch der Dokumentationspflicht widersprechen.
c) Wie bereits erwähnt, ist davon auszugehen, dass die Untersuchungsbe-
hörden bei ihren Ermittlungen bis unmittelbar vor Abschluss der Untersuchung Z.
von sich aus nicht kontaktiert hatten. Erst als der Beschuldigte einen Beweisan-
trag auf Einvernahme von Z. stellte, wurde ein entsprechender Ermittlungsauftrag
erteilt. Dass sich der Beschuldigte angesichts dieser Umstände vorgängig über
die Wahrnehmungen des potentiellen Tatzeugen informieren wollte, erscheint
verständlich, wusste er doch nicht, ob dessen allfälliges Wissen um den Tather-
gang bei Kenntnisnahme durch die Untersuchungsbehörden sich für seinen Man-
danten negativ auswirken könnte. Sein Bestreben war offensichtlich nur darauf
ausgerichtet sicherzustellen, dass er keinen für seinen Mandanten nachteiligen
Beweisantrag in die Untersuchung einbrachte, was aufgrund seiner Stellung als
Verteidiger nicht nur legitim, sondern geboten war. Es handelt sich demnach hier
um einen vergleichbaren Fall wie in ZR 49 Nr. 46: Dort wurde als sachlich zuläs-
siger Grund für die vorgängige Kontaktierung eines möglichen Zeugen beispiels-
weise die Konstellation erachtet, in welcher ein erstinstanzlich in einem Strafver-
fahren nicht tangierter Zeuge durch den Verteidiger befragt wurde, um abklären
zu können, ob und welchen Beweisantrag er im zweitinstanzlichen Verfahren
stellen wolle. Da auch vorliegend keine andern Motive als die Kontaktaufnahme

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zu Instruktionszwecken ersichtlich sind, ist die vorgängige Befragung des potenti-
ellen Zeugen als zulässig zu qualifizieren.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass kein Disziplinarfehler des
Beschuldigten im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA vorliegt. Das Verfahren ist einzu-
stellen."
Beschluss der Aufsichtskommission
über die Anwältinnen und Anwälte
vom 1. März 2007