zh_obergericht · NP190018 · 2019-12-02 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP190018-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 2. Dezember 2019
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 3. Juni 2019; Proz. FV170182

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zur Bezahlung einer Teilgenugtuungssumme von
Fr. 30'000.-- an den Kläger zu verurteilen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die vorliegende Klage
beschränkt ist (unechte Teilklage gem. Art. 86 ZPO) und der Klä-
ger sich weitere Forderungen aus der ärztlichen Behandlung ab
dem 1. Juni 2012 gegenüber der Beklagten vorbehält.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zulasten der Be-
klagten."
Urteil des Einzelgerichts:
(act. 44)
1. In Gutheissung der (Teil-) Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
eine Genugtuung von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Kläger ein Nachklage-
recht vorbehält.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.-- festgesetzt. Allfällige weitere Kos-
ten bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss des Klägers verrechnet. Dem Kläger wird ein entsprechender
Rückgriff gewährt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 43 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juni 2019 (Ge-
schäfts-Nr. FV170182) sei aufzuheben und die Klage sei vollum-

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fänglich abzuweisen; eventualiter sei die Klage zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 50 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil
FV170182 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom
3. Juni 2019 zu bestätigen.
2. Eventualiter sei das Urteil FV170182 des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Zürich vom 3. Juni 2019 aufzuheben und zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Beklagten."
Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht
1.1. B._____ (Kläger und Berufungsbeklagter, nachfolgend Kläger) war wegen
Schmerzen im linken (und rechten) Vorfuss in ärztlicher Behandlung bei seinem
Hausarzt Dr. C._____.
1.2. Am 1. Juni 2012 suchte er wegen sehr starker Schmerzen notfallmässig ei-
ne Klinik der A._____ AG (Beklagte und Berufungsklägerin, nachfolgend Beklag-
te) auf, wo er vom Notfallarzt Dr. D._____ untersucht und mit der Diagnose Arth-
rose an den Rheumatologen Dr. E._____ überwiesen wurde. Dieser verschrieb
u.a. Physiotherapie. Am 19. Juni 2012 vermutete der Physiotherapeut eine
Thrombose, worauf der Kläger in den Notfall der Beklagten verwiesen wurde. Am
20. Juni 2012 wurde der Kläger erstmals operiert, und der Chirurg stellte eine
subakute chronisch-kritische Ischämie (etwa vier Wochen alt) bei arterieller multi-
fokaler Thrombose auf dem Boden einer Thrombophilie unklarer Ursache fest.
Trotz zahlreicher therapeutisch/chirurgischer Versuche, den linken Fuss des Klä-
gers zu retten, musste am 10. September 2012 der Vorfuss und am 26. Septem-
ber 2012 der Mittelfuss amputiert werden. Hinzu kamen weitere Komplikationen

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und Folgeprobleme, sodass im März 2014 auch noch der Unterschenkel unter-
halb des Knies amputiert werden musste (vgl. act. 44 E. III. 1.).
1.3. Mit der vorliegenden Teilklage macht der Kläger Ansprüche gegenüber der
Beklagten aus sorgfaltswidriger ärztlicher Behandlung geltend (act. 2 Rz. 3).
2. Prozessgeschichte
2.1. Am 24. April 2017 reichte der Kläger ein Schlichtungsbegehren gegen die
Beklagte beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreise … + … ein. Nach
Scheitern des Schlichtungsversuchs wurde dem Kläger am 6. Juni 2017 die Kla-
gebewilligung ausgestellt (act. 1). Mit Klage vom 19. September 2017 gelangte
der Kläger ans Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) und stellte die obgenann-
ten Rechtsbegehren (act. 2). Nach Erstattung der Klageantwort, Replik und Duplik
verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Verhandlung, unter Vorbe-
halt einer Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 13; act. 22; act. 28; act. 32;
act. 34). Auf Verlangen des Klägers wurde ihm eine Frist zur Stellungnahme zu
den Dupliknoven angesetzt, welche er innert Frist erstattete. Die Vorinstanz er-
achtete die Durchführung eines Beweisverfahrens als nicht nötig und hiess mit Ur-
teil vom 3. Juni 2019 die Klage gut (act. 44).
2.2. Dagegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 31. Juli 2019 (Datum Post-
stempel) rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(act. 43). Nach Eingang des Kostenvorschusses (act. 47) wurde dem Kläger Frist
zur Berufungsantwort angesetzt, welche er fristgerecht erstattete (act. 48;
act. 50). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–41). Die Sache ist
spruchreif. Der Beklagten ist zusammen mit diesem Entscheid ein Doppel von
act. 50 zuzustellen.
3. Zur Berufung im Einzelnen
3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es liege eine Sorgfaltspflichtverletzung
seitens der Beklagten vor (act. 44 E. III.3). Ihrem Entscheid legte sie das Gutach-
ten von Dres. F._____, G._____ und H._____ von August 2016 zu Grunde
(act. 4/23). Sie hielt fest, dass es sich bei diesem Gutachten um ein Privatgutach-

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ten und damit lediglich um eine Parteibehauptung handle. Sie erwog, dem Gut-
achten sei aber dennoch volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete
Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen würden. Die Vorinstanz
prüfte sodann das Gutachten und führte über mehrere Seiten aus, an welchen
Mängeln es leide. So wies sie etwa auf Unvollständigkeiten, Unklarheiten, falsche
Sachverhaltsannahmen, Widersprüche und Unsorgfältigkeiten hin. Sie kam aber
zum Schluss, das Gutachten sei "in den Haupt-Teilen beweistauglich" (act. 44
E. II.4). Weiter schloss sie, es sei (gestützt auf dieses Gutachten) erstellt, dass
die Ärzte der Beklagten notwendige Untersuchungen unterlassen hätten, welche
zum Beizug eines Angiologen und damit zu einer korrekten Diagnose geführt hät-
ten. Dies sei nicht vertretbar. Die durch das Unterlassen verursachte verzögerte
Diagnosestellung stehe sodann (gemäss Gutachten) in einem überwiegend wahr-
scheinlichen Zusammenhang mit dem Gesundheitsschaden des Klägers, weshalb
– gemäss den Gutachtern – eine angemessene finanzielle Entschädigung ange-
zeigt sei. Gestützt darauf hiess die Vorinstanz die Klage gut (vgl. act. 44 E. III.
2.2 f.).
3.2. Die Beklagte bringt dagegen zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe zu-
treffend festgestellt, beim besagten Gutachten handle es sich nicht um ein Ge-
richtsgutachten. Sie habe aber verkannt, dass – wie vom Bundesgericht in
BGE 141 III 433 bestätigt – im Zivilprozess ein numerus clausus der Beweismittel
bestehe, wobei Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO einzig vom Gericht eingeholte Gutach-
ten als Beweismittel zulasse. Dadurch, dass die Vorinstanz ihrem Urteil ein be-
strittenes, aussergerichtliches Gutachten und damit bestrittene klägerische Par-
teibehauptungen zu Grund gelegt habe, habe sie nebst Art. 168 ZPO auch die
Regeln der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB sowie den Anspruch auf rechtli-
ches Gehör und Beweis verletzt (act. 43 Rz. 8 f.). Weiter rügt die Beklagte, sie
habe vor Vorinstanz weitere Mängel des Gutachtens aufgezeigt, mit denen sich
die Vorinstanz in Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht auseinander gesetzt
habe. Dies betreffe insbesondere die von Dr. F._____ und Dr. G._____ begange-
nen Rückschaufehler, indem die Arbeit der beklagtischen Ärzte gutachterlich nicht
ex ante, sondern aufgrund nachträglich gewonnener Erkenntnissen beurteilt wor-
den sei, die aufgezeigten Lücken in Bezug auf die Gesundheitsproblematik sowie

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die dem Gutachten zu Grunde liegenden Widersprüche und aktenwidrigen An-
nahmen (act. 43 Rz. 11 mit Verweis auf act. 13 Rz. 51–54, 57, 59, 62, 68, 69;
act. 28 Rz. 47, 93 f.). Schliesslich wendet die Beklagte ein, die Vorinstanz erachte
das Gutachten zwar nicht in allen, jedoch in den Haupt-Teilen als beweistauglich,
ohne darzutun, welches die beweistauglichen und welches die beweisuntaugli-
chen Elemente des Gutachtens sein sollen. Selbst ein Gerichtsgutachten genies-
se nur dann volle Beweiskraft, wenn es alle Fragen beantworte, sich auf den zu-
treffenden Sachverhalt stütze und den Befund ausreichend begründe. Es sei da-
her nicht ersichtlich, wie ein in seinen Schlussfolgerungen bestrittenes Privatgut-
achten, welches auf einem nicht zu beweisenden Sachverhalt beruhe, in sich wi-
dersprüchlich sei, sich nicht konkret zur Frage einer Sorgfaltspflichtverletzung
äussere und die Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht begründe, einem Ur-
teil als einziges Beweismittel zu Grunde gelegt werden könne. Das Abstellen der
Vorinstanz auf das mangel- und lückenhafte sowie widersprüchliche und in seinen
Schlussfolgerungen bestrittene Gutachten verletze die Regeln der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB sowie das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör und
Beweis (act. 43 Rz. 12 f.).
3.3. Der Kläger hält dem entgegen, nach HASENBÖHLER komme Privatgutachten
eine beachtliche Beweiskraft zu, sofern sie zur Klärung des Sachverhalts beitra-
gen würden. WEIBEL gehe davon aus, dass die bundesgerichtliche Auffassung,
Privatgutachten stellten blosse Parteibehauptungen dar, angesichts des Urkun-
denbegriffs gemäss Art. 177 ZPO nicht mehr aufrecht zu erhalten sei. Nach
SCHMID sei das Privatgutachten eine Urkunde, welche im Rahmen der freien Be-
weiswürdigung Beachtung finde. Geradezu von hoher Beweiskraft sei auszuge-
hen, wenn Privatgutachten nicht nur von einer Partei, sondern von beiden Partei-
en gemeinsam eingeholt worden seien. Gemeinsame Gutachten seien von reinen
Privatgutachten zu unterscheiden. Es sei daher sachgerecht, deren jeweilige Be-
weiskraft entsprechend unterschiedlich zu beurteilen. Das Gutachten
F._____/G._____/H._____ sei ein solches gemeinsames Privatgutachten mit ho-
her Beweiskraft. Der Hinweis auf BGE 141 III 433 gehe damit fehl, da dort kein
gemeinsames Privatgutachten, sondern ein reines Parteigutachten zur Diskussion
gestanden habe. Dem Gutachten könne die Beweismittelqualität nicht abgespro-

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chen werden. Es sei daher nicht per se rechtsverletzend und zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz das Gutachten gewürdigt und letztlich seiner Urteilsbegrün-
dung zugrunde gelegt habe (act. 50 Rz. 6 ff.). Komme die Vorinstanz nach freier
Beweiswürdigung zum Ergebnis, es liege eine Sorgfaltspflichtverletzung der Be-
klagten vor, sei nicht zu beanstanden, wenn sie auf die Abnahme weiterer (bean-
tragter) Beweismittel verzichte, da sie ihre Überzeugung offensichtlich bereits ge-
bildet habe und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen
könne, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (act. 50 Rz. 15).
3.4. Der Beweisführungsanspruch leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 8 ZGB sowie Art. 6 EMRK und Art. 152
ZPO ab. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien, für
entscheiderhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, und
dementsprechend die Pflicht des Gerichts, die ihm rechtzeitig und formrichtig an-
gebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie geeignet sind, den zu treffenden
Entscheid zu beeinflussen. Das Gericht darf auf die Abnahme beantragter Be-
weismittel verzichten, wenn es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise
seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Be-
weiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweis-
erhebungen nicht geändert würde (BGE 140 I 285 E. 6.3.1; 141 I 60 E. 3.3).
3.5.1. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid – wie erwähnt – im Wesentlichen
auf das Gutachten F._____/G._____/H._____ (act. 4/23). Daneben liegen zwar
noch Überweisungsschreiben, Krankengeschichten, Röntgenbefunde und -bilder,
Laborwerte, Operations-, Arzt- und Austrittsberichte bei den Akten (vgl. act. 4/4–
22; act. 15/2–6). Diese wurden aber jeweils im Zusammenhang mit dem Gutach-
ten gewürdigt, ohne dass ihnen wesentliche eigenständige Bedeutung zugemes-
sen wurde.
3.5.2. Es ist unbestritten, dass das Gutachten F._____/G._____/H._____ von
den Parteien und nicht vom Gericht eingeholt wurde (vgl. act. 4/23; act. 50
Rz. 10). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellen "von den Parteien"
in Auftrag gegebene Gutachten keine Beweismittel dar, sondern gelten als blosse

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Parteivorbringen (vgl. statt vieler BGE 141 III 433 E. 2.6, BGer 4A_66/2018 vom
15.05.2019 E. 2.2, BGer 4A_309/2017 vom 23. März 2018 E. 2.3.6, BGer
4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.1). Entgegen den Ausführungen des
Klägers (act. 50 Rz. 9) unterscheidet das Bundesgericht nicht zwischen einem
"gemeinsamen Privatgutachten" und einem "reinen Parteigutachten", sondern
zwischen Privat- und Gerichtsgutachten. Das Gutachten
F._____/G._____/H._____ ist unbestrittenermassen (act. 50 Rz. 6) kein gerichtli-
ches Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Entsprechend handelt es
sich nicht um ein Beweismittel, sondern um eine blosse – wenn auch besonders
substantiierte (vgl. hiernach E. 3.5.3) – Parteibehauptung.
Die von der Vorinstanz zitierte sozialversicherungsrechtliche Rechtspre-
chung, wonach einem von einer Partei eingeholten Bericht volle Beweiskraft zu-
zuerkennen sei, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der
Expertise sprechen, erklärte das Bundesgericht im Übrigen im Anwendungsbe-
reich der ZPO explizit für nicht anwendbar (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6).
3.5.3. Die Vorinstanz stellte damit im Wesentlichen auf Parteibehauptungen
ab. Dies ist nur zulässig, wenn die Behauptungen nicht substantiert bestritten
wurden. Denn es müssen nur Tatsachen bewiesen werden, die ausdrücklich be-
stritten sind. Bestreitungen sind dabei so konkret zu halten, dass die Gegenpartei
weiss, welche einzelnen Tatsachenbehauptungen sie beweisen muss. Parteibe-
hauptungen, die sich auf ein Privatgutachten stützen, haben meist als besonders
substantiiert zu gelten. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht.
Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten, Tatsachenbehauptungen, die auf Grund
eines Parteigutachtens aufgestellt werden, substantiiert zu bestreiten, widrigen-
falls nicht von einer streitigen Tatsache im Sinne von Art. 150 ZPO auszugehen
ist (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6).
3.5.4. Die Beklagte bestritt die vom Kläger gestützt auf das Parteigutachten
aufgestellten Behauptungen substantiiert (vgl. etwa act. 13 Rz. 22, 45–54, 56–58,
59–77, 90–98; act. 28 Rz. 71, 73, 80–84, 86, 87, 90–95, 100–105, 112–114, 117–
120, 129, 136, 138, 139, 146, 159, 161, 165, 169) und offerierte jeweils ein durch
das Gericht einzuholendes Gutachten als Beweismittel für ihre Behauptungen be-

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züglich Sorgfaltspflichtverletzung und Kausalzusammenhang (act. 13 Rz. 14, 20,
22, 25, 33, 34, 36, 38, 40–42, 48, 58, 62, 64, 65, 67, 71, 72, 74, 75, 77, 82, 83,
86, 87, 97, 98; act. 28 Rz. 8, 12, 15, 21, 24, 25, 27, 28, 30, 32–35, 37, 38, 40–44,
46–50, 52, 54–66, 69, 70, 73, 76, 77, 80, 82–84, 90, 93, 94, 97, 100–106, 108–
110, 113, 114, 116–118, 120–125, 127, 128, 130–141, 143–149, 152–155, 158,
159, 161–166, 168–172, 174). Konkret bestritt die Beklagte etwa, dass eine akute
Symptomatik eines arteriellen Beinverschlusses im Zeitpunkt der Untersuchungen
des Klägers durch die Ärzte der Beklagten vorlag bzw. erkennbar gewesen sei
(act. 13 Rz. 18 ff., 33 ff., 48, 70 f., act. 28 Rz. 82, 146, 149, 154), keine exakte
Fussuntersuchung durchgeführt worden sei (act. 13 Rz. 19 ff., 23 ff., 58, 65, 67;
act. 28 Rz. 32, 35, 90, 106, 112), die Diagnose und Behandlung durch die Ärzte
der Beklagten aufgrund der ihnen bekannten Symptome nach dem allgemeinen,
fachlichen Wissensstand nicht vertretbar seien (act. 13 Rz. 72; act. 28 Rz. 33,
100, 102), der frühere Beizug eines Angiologen zur richtigen Diagnose und zur
Vermeidung der später aufgetretenen Ischämie geführt hätte und bei früherem
Erkennen die Thrombose erfolgreich hätte behandelt werden können (act. 13
Rz. 8, 87, 92 ff.; act. 28 Rz. 8, 24, 62, 70, 110, 153, 155, 162, 165, 170). Damit
kommt die Beklagte ihrer Bestreitungslast vollumfänglich nach.
3.5.5. Hinzu kommt, dass die Beklagte einlässlich darlegte, an welchen Män-
geln (Lückenhaftigkeit, Rückschaufehlern, Widersprüchlichkeit, Unklarheit etc.)
das (Privat-)Gutachten F._____/G._____/H._____ aus ihrer Sicht leidet (vgl. etwa
act. 13 Rz. 47, 48, 51–54, 57, 59, 62, 68, 69; act. 28 Rz. 47, 71, 83, 93 f.). Mit
diesen Einwänden setzte sich die Vorinstanz zwar nicht auseinander, was eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten darstellt, sie kam aber selbst
zum Schluss, dass das Gutachten an zahlreichen Mängeln leidet (vgl. act. 44
S. 5–12). So sei die Haftung mit einer verzögerten Diagnosestellung begründet
worden, ohne dass dargelegt sei, wer wann durch welche Handlungen bzw. Un-
terlassungen eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen habe, zwei Gutachter hät-
ten ihren Beurteilungen nicht zu beweisende Sachverhalte zugrunde gelegt, es
sei nicht nachvollziehbar, wieso der Gutachter Dr. H.____ in Widerspruch zu sei-
nen übrigen Ausführungen eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte bejaht habe,
und das Gutachten sei nicht in allen Teilen sorgfältig und klar verfasst worden

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(act. 44 S. 12). Ob das Gutachten diese (oder andere) Mängel aufweist, braucht
hier nicht geprüft zu werden. Es genügt, dass die Vorinstanz vom Vorliegen dieser
Mängel ausging. Solche Mängel sind geeignet, selbst die Überzeugungskraft ei-
nes Gerichtsgutachtens ernstlich zu erschüttern (vgl. Art. 188 Abs. 2 ZPO). Wes-
halb die Vorinstanz dennoch auf das aus ihrer Sicht unvollständige, widersprüch-
liche, nicht sorgfältig und klar verfasste und – wie gezeigt – substantiiert bestritte-
ne Privatgutachten abstellte und auf die Durchführung eines Beweisverfahrens
verzichtete, ist nicht nachvollziehbar. Dies stellt eine willkürliche Beweiswürdigung
und eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Beweisabnahme dar (vgl.
BGE 138 III 193 E. 4.3.1). Die Berufung ist gutzuheissen und die Sache zur
Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit
erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der Beklagten einzugehen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ist der Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben, und die Vorinstanz wird neu
darüber zu befinden haben. Festzusetzen ist heute einzig die Entscheidgebühr für
das zweitinstanzliche Verfahren, und zwar ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 30'000.– und in Anwendung von § 12 Abs. 1–2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG auf Fr. 3'000.–. Die Gerichtskosten sind mit dem von der Beklagten geleiste-
ten Vorschuss von Fr. 3'950.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Ent-
scheid über die Verteilung der Gerichtskosten und damit über eine allfällige Er-
satzpflicht nach Art. 111 Abs. 2 ZPO ist der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104
Abs. 4 ZPO).
4.2. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4
Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zuzüglich
Mehrwertsteuer festzusetzen. Der Entscheid über die Verteilung der Parteient-
schädigung ist der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juni 2019 wird aufgehoben,
und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und
mit dem von der Beklagten und Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. Der Überschuss wird der Beklagten und Berufungskläge-
rin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspru-
ches.
3. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf
Fr. 5'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt.
4. Der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungskläge-
rin unter Beilage eines Doppels von act. 50, die Obergerichtskasse und –
unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am: