zh_obergericht · PS200205 · 2020-11-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200205-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 16. November 2020
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 6. Oktober 2020 (EK200192)

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Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Bei der A._____ AG (fortan Schuldnerin) handelt es sich um eine seit dem 19.
Oktober 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesell-
schaft mit Sitz in D._____, die den Betrieb einer Arztpraxis im Fachgebiet der Hals-,
Nasen- und Ohrenheilkunde betreibt. Alleinaktionär und einziges Mitglied des Ver-
waltungsrates ist Dr. med. E._____ (act. 5/10 und act. 6). Per 30. Juni 2020 musste
die Schuldnerin ihre bisherigen Praxisräumlichkeiten in D._____ aufgeben, weil das
Gebäude abgerissen wurde. Die per 1. Juli 2020 geplante Übernahme einer ande-
ren …-Praxis ist nach Angaben der Schuldnerin geplatzt, sodass sie kurzfristig
neue Praxisräumlichkeiten suchen musste. Per 1. August 2020 hat die Schuldnerin
neue Praxisräumlichkeiten in Zürich-F._____ bezogen (act. 2 Ziff. 18–22).
2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 6. Oktober 2020, 09:30 Uhr, wurde über die Schuldnerin und Be-
schwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 5'310.30 nebst Zins zu
5 % seit 1. Januar 2020 sowie Betreibungskosten von Fr. 172.60 der Konkurs eröff-
net (act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/14, fortan zit. als act. 8). Dagegen er-
hob die Schuldnerin mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 (Datum Poststempel)
rechtzeitig Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 wurde der Beschwerde einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-16). Die Sache er-
weist sich als spruchreif.

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II.
(Zur Beschwerde im Einzelnen)
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei
gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist ab-
schliessend zu begründen, was bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufge-
zählten konkurshindernden Tatsachen bis zum Ende der Frist nachweisen bzw.
glaubhaft machen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vor-
bringen kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).
2. Die Schuldnerin macht geltend und weist mittels Quittung der Zentralen Inkas-
sostelle der Gerichte nach, dass sie am 16. Oktober 2020 für die Konkursforderung
der Gläubigerin, welche sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 5'685.85 beläuft
(act. 10), einen Totalbetrag von Fr. 6'350.– hinterlegt hat (act. 5/7 = act. 7/1). Weiter
belegt die Schuldnerin mittels Quittung des Konkursamtes D._____ vom 15. Okto-
ber 2020, beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens mit einer Zahlung
von Fr. 400.– sichergestellt zu haben (act. 5/5). Der Quittung des Konkursamtes
D._____ vom 15. Oktober 2020 kann zwar keine explizite Bestätigung des Kon-
kursamtes entnommen werden, dass mit der Zahlung von Fr. 400.– die Kosten bis
zu einer allfälligen Konkursaufhebung vollständig gedeckt sind. Davon kann aber
ausgegangen werden, nachdem das Konkursamt eine Quittung mit dem Betreff "Si-
cherstellung Konkurskosten A._____ AG" ausgestellt hat (act. 5/5). Damit sind zwar
die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens (Spruchgebühr in der Höhe von
Fr. 300.– und Parteientschädigung an die Gläubigerin in der Höhe von Fr. 300.–,
vgl. act. 8, Dispositivziffern 3 und 4) noch nicht gedeckt, doch da die Schuldnerin
bei der Zentralen Inkassostelle der Gerichte insgesamt Fr. 664.15 zu viel hinterlegt
hat, welche zusätzlich zur Deckung der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens
herangezogen werden können, sind hier die von der Schuldnerin insgesamt hinter-
legten Geldbeträge ausreichend. Damit sind die der Konkurseröffnung zu Grunde
liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten sowie die Verfahrenskosten

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hinterlegt und ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
3.
3.1 Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach der
Konkurseröffnung hinterlegt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung
aber nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vor-
handen sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der
Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbind-
lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehba-
re Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich hinge-
gen ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, syste-
matisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Be-
urteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnhei-
ten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
3.2 Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Ge-
richt zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrschein-
licher ist als die Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine allzu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfä-
higkeit des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt
am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit
als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3;
BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
3.3 Die Schuldnerin macht im Wesentlichen geltend, grundsätzlich zahlungsfähig
zu sein und vor allem aufgrund eines kurzfristig notwendig gewordenen Wegzugs
der Praxis aus D._____ per Ende Juni 2020 nach Zürich-F._____ und aufgrund ei-
nes massiven Umsatzeinbruches nach dem Ausbruch der Corona-Pandemie und

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dem behördlich angeordneten Lockdown ab Mitte März 2020 in einen finanziellen
Engpass geraten zu sein (act. 2 Ziff. 6 ff.). Auf die konkreten Vorbringen der
Schuldnerin wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.
3.4 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage
eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug. Aus dem Be-
treibungsregisterauszug vom 8. Oktober 2020 ergibt sich, dass gegen die Schuld-
nerin im Zeitraum vom 2. März 2017 bis zur Konkurseröffnung insgesamt 43 Betrei-
bungen eingeleitet wurden (act. 5/33a). Davon waren bei Ausstellung des Betrei-
bungsregisterauszuges am 8. Oktober 2020 noch acht Betreibungen im Gesamtbe-
trag von Fr. 56'417.83 offen (ohne Konkursforderung [Betreibung Nr. 1]). In zwei
dieser insgesamt acht Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben (Betreibung
Nr. 2 und Nr. 3), in zwei weiteren Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt
(Betreibung Nr. 4 und Nr. 5) und in den restlichen vier Betreibungen sind bereits
Konkursandrohungen ergangen (Betreibung Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 9, vgl. dazu
act. 5/33a). Indes macht die Schuldnerin geltend, die meisten der vorstehenden of-
fenen Betreibungsforderungen bereits (teilweise) getilgt zu haben: Durch Urkunden
belegt ist, dass die Schuldnerin die folgenden der vorstehenden offenen Betrei-
bungsforderungen in folgender Höhe (teilweise) getilgt hat:
Betreibungs- Gläubigerin Höhe Betrag Datum Betrag Beleg
Nr. Forderung bezahlt Zahlung offen
Fr. Fr. Fr.
6 G._____ 1'004.60 1'004.60 03.09.2019 - act. 5/35
(bzw. inkl.
Schweiz AG zus. Kosten
1'172.20)
8 G._____ 1'890.05 1'507.25 13.12.2019 382.80 act. 5/39
Schweiz AG
3 H._____ 5'929.10 5'904.10 27.11.2019 25.– act. 5/40
Stiftung und
(vertr. BVG 04.12.2019
D._____)
TOTAL 8'415.95

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Insgesamt hat die Schuldnerin demnach von den gemäss Betreibungsregis-
terauszug noch offenen Betreibungsforderung (ohne Konkursforderung) zusätzlich
Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 8'415.95 abbezahlt. Anzumerken bleibt in die-
sem Zusammenhang, dass die Schuldnerin in ihrer Beschwerde zwar geltend
macht, in der Betreibung Nr. 10 zusätzlich Fr. 257.50 direkt an die dortige Gläubige-
rin G._____ Schweiz AG bezahlt zu haben (act. 2 Ziff. 25). Der zum Nachweis ins
Recht gelegte Zahlungsbeleg (act. 5/37) belegt jedoch einzig, dass die Schuldnerin
am 13. Dezember 2019 Fr. 134.25 zugunsten der B._____ J._____ AG, somit nicht
an die Betreibungsgläubigerin, überwiesen hat mit dem Vermerk "B._____ 08.18".
Damit ist dieser Beleg untauglich, um die von der Schuldnerin behauptete Tilgung
der Betreibungsforderung Nr. 10 zu beweisen. Als reine Behauptung ist sodann die
Sachdarstellung der Schuldnerin in Bezug auf die Forderung der Stiftung Auffan-
geinrichtung BVG in der Höhe von Fr. 42'033.63 zu werten, wonach ihr (der
Schuldnerin) erstens der entsprechende Zahlungsbefehl nicht zugestellt worden sei
und es sich dabei zweitens um die Nachforderung von fälschlicherweise nicht be-
zahlter bzw. zu hoch in Rechnung gestellter Beiträge handle und diesbezüglich Be-
reinigungen im Gange seien (act. 2 Ziff. 25): Im Recht liegt dazu nämlich einzig eine
E-Mail der Schuldnerin vom 16. Oktober 2020 an die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG mit diversen Mutationsmeldungen, jedoch ohne Eingangsanzeige, Antwort-
schreiben oder Stellungnahme der Gläubigerin (Stiftung Auffangeinrichtung BVG)
dazu.
Damit gilt es festzuhalten, dass aktuell Betreibungsforderung gegenüber der
Schuldnerin in der Höhe von insgesamt rund Fr. 48'001.90 offen sind. Von den vier
Betreibungen, in denen bereits Konkursandrohungen ergangen sind (Betreibung
Nr. 6 über Fr. 1'004.60, Nr. 7 über Fr. 257.50, Nr. 8 über Fr. 1'890.05 und Nr. 9 über
Fr. 1'308.40, vgl. dazu act. 5/33a) im Gesamtbetrag von Fr. 4'460.55, ist noch ein
Betrag von Fr. 1'948.70 ausstehend. Letzteren muss die Schuldnerin deshalb je-
derzeit und relativ unmittelbar tilgen können.
3.5 Zudem verfügte die Schuldnerin gemäss eigener, allerdings nicht unterzeich-
neter, Aufstellung per 15. Oktober 2020 über (weitere) kurzfristige Kreditoren in der
Höhe von insgesamt Fr. 5'712.30 (act. 5/19). Aus dem von der Schuldnerin ins
Recht gelegten Jahresabschluss per 31. Dezember 2016 sind sodann Darlehen ge-

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genüber Beteiligten und Organen im Umfang von insgesamt Fr. 879'735.03 ersicht-
lich. Nach Angaben der Schuldnerin handelt es sich dabei um Darlehen, die ihr von
ihren früheren Inhabern (Dr. E._____ [heutiger Alleinaktionär und einziger Verwal-
tungsrat der Schuldnerin] und K._____ AG, act. 5/10 S. 2) gewährt worden waren,
die mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juni 2017 jedoch für einen Betrag von
Fr. 89'925.– vollumfänglich an den damaligen Käufer und heutigen Alleininhaber
zediert worden sind (act. 2 Ziff. 9). Letzterer habe – so die Schuldnerin weiter – mit
schriftlicher Erklärung vom 16. Oktober 2020 auf eine Rückzahlung der Darlehens-
schuld in der Höhe von insgesamt Fr. 879'735.03 in absehbarer Zeit verzichtet
(act. 2 Ziff. 9). Die von der Schuldnerin geltend gemachte Zession ist mittels Aktien-
kaufvertrag vom 21. Juni 2017 (vgl. act. 5/10 S. 3 Ziff. 4) und der einstweilige Ver-
zicht des heutigen Darlehensgläubigers (Dr. med. E._____) mit schriftlicher Erklä-
rung vom 16. Oktober 2020 belegt (act. 5/13).
Darüber hinaus verfügt die Schuldnerin nach eigenen Angaben (mit Ausnah-
me der für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht zu berücksichtigenden CO-
VID-19-Überbrückungskredites in der Höhe von Fr. 25'000.–, vgl. act. 5/12) über
keine langfristigen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (act. 2 Ziff. 9). Da die
Schuldnerin in den letzten drei Jahren keine Buchhaltung geführt hat und dement-
sprechend keine Geschäftsabschlüsse (Bilanz und/oder Erfolgsrechnung) für die
letzten drei Jahre oder eine Zwischenbilanz existieren (vgl. dazu act. 2 Ziff. 7), kann
diese schuldnerische Behauptung nicht verifiziert werden. Nachdem der Konkurs
über die Schuldnerin am 6. Oktober 2020 aber zum ersten Mal eröffnet wurde und
ihre Darstellung grundsätzlich glaubhaft erscheint, ist hier einstweilen von ihrer
Sachdarstellung auszugehen, mithin davon, dass ihr gegenüber per Konkurseröff-
nung die folgenden kurz- und mittelfristig zu bezahlenden Schulden bestanden ha-
ben:

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Betreibungsforderungen: Fr. 48'001.90
kurzfristige Verbindlichkeiten gem. Kreditorenliste: Fr. 5'712.30
Total: Fr. 53'714.20
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Schuldnerin über ausreichende liquide Mit-
tel verfügt, um die vorstehenden kurz- und mittelfristig zu bezahlenden Schulden in-
nert nützlicher Frist begleichen und darüber hinaus auch ihren laufenden Verbind-
lichkeiten rechtzeitig nachkommen zu können.
3.6 Per Konkurseröffnung verfügte die Schuldnerin nach eigenen Angaben über
Forderungen gegenüber Patienten für erbrachte Dienstleistungen in der Höhe von
insgesamt Fr. 110'744.59 (bestehend aus Mahnungen, geleisteten, aber noch un-
verrechneten Rechnungen und offene Rechnungen). Zudem macht sie eine Forde-
rung aus dem Mietzinsdepot für die alten Praxisräume in der Höhe von Fr. 9'265.20
sowie ein Anlagevermögen bestehend aus USM-Möbeln, einer Küche, medizini-
schen Einrichtungen und EDV geltend, wobei sie jedoch jeweils nicht aktuelle Werte
des Anlagevermögens angibt, sondern die Werte per Anschaffungszeitpunkt im
Jahr 2013 (vgl. act. 2 Ziff. 11 und Ziff. 15).
3.7 Zum von der Schuldnerin geltend gemachten Anlagevermögen ist anzumer-
ken, dass es sich dabei um ihre Praxiseinrichtung handelt, welche im Jahr 2013,
mithin vor ca. sieben Jahren angeschafft wurde. Diese dürfte zwischenzeitlich
grösstenteils abgeschrieben sein, sodass deren Marktwert annährend bei Fr. 0.–
liegen dürfte. Das Anlagevermögen ist deshalb nur pro memoria aufzuführen.
Weiter gilt es zum von der Schuldnerin als Vermögenswert aufgeführten Miet-
zinsdepot für die alten Praxisräumlichkeiten in D._____ in der Höhe von
Fr. 9'265.20 zu bemerken, dass gemäss Mietvertrag vom 6. September 2012 für die
alten Praxisräumlichkeiten an der L._____-Strasse ... in D._____ tatsächlich ein
Depot in der Höhe von Fr. 9'265.20 zu leisten war, jedoch nicht in Form der Einzah-
lung dieses Betrages auf ein Sperrkonto, sondern mittels Bankgarantie (vgl.
act. 5/23 S. 2). Das Mietzinsdepot stellt damit – entgegen der Darstellung der
Schuldnerin – keine geldwerte Forderung ihrerseits dar, die ihre Liquidität erhöhen

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würde, weshalb es für die Beurteilung ihrer Zahlungsfähigkeit irrelevant ist (zumal
die Schuldnerin ihre vormalige Vermieterschaft nicht als Kreditorin [z.B. im Zusam-
menhang mit Ansprüchen aus dem Mietverhältnis] aufgeführt hat, vgl. act. 5/19).
Anhand der eingereichten Urkunden belegt sind per Konkurseröffnung die fol-
genden Guthaben der Schuldnerin:
Kontokorrent Credit Suisse: Fr. 269.83 (act. 5/12)
gemahnte Rechnungen: Fr. 16'807.80 (act. 5/20)
noch unverrechnete Arbeiten: Fr. 84'486.79 (act. 5/21)
noch offene Rechnungen: Fr. 9'453.44 (act. 5/22)
Anlagevermögen: Fr.pm. (act. 5/14–18)
Total: Fr. 111'017.86
Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, dass von diesen Forderungen der
grösste Teil noch nicht einmal in Rechnung gestellt wurde und zudem davon aus-
gegangen werden muss, dass nicht sämtliche Forderungen auch tatsächlich ein-
bringlich sein werden (Ausfallrisiko). Für die Schuldnerin bedeutet dies, dass ihr die
aus diesen Forderungen zustehenden finanziellen Mittel erst mittelfristig zur Verfü-
gung stehen werden und vermutungsweise nicht im vollen Umfang. Kurzfristig ver-
fügbare liquide Mittel können sodann auch aus dem der Schuldnerin gewährten
COVID-19-Überbrückungskredit der Credit Suisse in der Höhe von Fr. 25'000.–
nicht mehr herangezogen werden, da dieser gemäss Kontoliste der Credit Suisse
per 15. Oktober 2020 bereits vollumfänglich ausgeschöpft ist bzw. aufgebraucht
wurde (act. 5/12).
Die Problematik der fehlenden kurzfristigen Liquidität wird hier indes insofern
abgeschwächt, als die Schuldnerin – im Falle der Gutheissung der vorliegenden
Beschwerde und der Aufhebung des über sie eröffneten Konkurses – relativ unmit-
telbar über zusätzliche liquide Mittel im Umfang von Fr. 60'000.– wird verfügen kön-
nen: Die Ehefrau des Inhabers und alleinigen Verwaltungsrates der Schuldnerin,
Frau M._____, hat sich mit aufschiebend bedingtem Darlehensvertrag vom 19. Ok-

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tober 2020 dazu verpflichtet, der Schuldnerin ein zinsloses Darlehen in der Höhe
von Fr. 60'000.– zu gewähren, welches frühestens in zwei Jahren zurückgefordert
werden darf (act. 5/44). Nachdem die Darlehensgeberin per 19. Oktober 2020
nachweislich über Bankkontoguthaben bei der rumänischen Banca Transilvania in
der Höhe von umgerechnet insgesamt ca. Fr. 67'761.90 (RON 719.59; CHF
66'373.78 und EUR 1'147.89; vgl. act. 5/45) verfügte, ist glaubhaft, dass das Darle-
hen in der Höhe von Fr. 60'000.– im Falle der Aufhebung des Konkurses tatsächlich
wie vereinbart innert 3 Tagen ab Rechtskraft des den Konkurs aufhebenden Urteils
an die Schuldnerin ausbezahlt wird und sich deren Liquidität entsprechend relativ
unmittelbar nach Aufhebung des Konkurses erhöht.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Schuldnerin aktuell
bzw. kurzfristig liquide Mittel im Betrag von Fr. 60'269.83 (Fr. 60'000.– + Fr. 269.83)
und mittelfristig zusätzlich solche im Betrag von mutmasslich ca. Fr. 100'000.– (ge-
mahnte Rechnungen, noch unverrechnete Arbeiten und offene Rechnungen, unter
Berücksichtigung eines Ausfallrisikos von geschätzt 10%) zur Tilgung ihrer Schul-
den und laufender Ausgaben zur Verfügung stehen werden.
3.8 Die laufenden Kosten der Praxis beziffert die Schuldnerin mit monatlich
Fr. 13'050.– ([Miete Fr. 3'750.–; Gehälter 7'100.–; Sozialabgaben geschätzt
Fr. 850.–; Telefon/Internet Fr. 150.–; Strom/Wasser geschätzt Fr. 70.–; Versiche-
rungen Fr. 700.–; triaMED Fr. 425.–] vgl. dazu act. 5/24).
Die von der Schuldnerin geltend gemachten laufenden Praxiskosten erscheinen
– mit Ausnahme der für Gehälter angegebenen Summe – plausibel. Nicht nachvoll-
ziehbar ist jedoch, dass sich die monatlichen Lohnkosten der Praxis insgesamt auf
lediglich Fr. 7'100.– zuzüglich Sozialabgaben belaufen sollen. Gemäss Mutations-
meldung gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 9. Oktober 2020
wurde alleine für Frau M._____, die in der schuldnerischen Praxis offenbar als Me-
dizinische Praxisassistentin angestellt ist, ein versicherter Jahreslohn in der Höhe
von Fr. 70'000.– (ab 1. Januar 2020; ab 1. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2019
noch Fr. 96'000.– ) gemeldet, was monatlich Fr. 5'833.– entspricht. Die entspre-
chende Mutationsmeldung für Herrn Dr. med. E._____, welcher bei der Schuldnerin

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als Spezialarzt für Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde angestellt und zugleich deren In-
haber ist, weist zwar einen versicherten Jahreslohn von lediglich Fr. 13'200.–, ent-
sprechend Fr. 1'100.– pro Monat, aus (act. 5/43). Dabei scheint es sich aber um ein
offensichtliches Versehen bzw. einen Verschrieb zu handeln. Es ist nicht glaubhaft,
dass Dr. med. E._____ in seiner Stellung als ärztlicher Leiter der Praxis einen der-
art tiefen Monatslohn bezieht, der weit unter dem Monatslohn seiner Medizinischen
Praxisangestellten liegt und mit welchem er seine Lebenshaltungskosten offensicht-
lich nicht decken könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Dr. med.
E._____ einen mindestens gleich hohen Lohn bezieht wie seine Medizinische Pra-
xisassistentin und sich die Gehaltskosten der Schuldnerin (inkl. Sozialabgaben)
dementsprechend auf mindestens Fr. 11'666.– (gerechnet: 2 x Fr. 5'833.–) belau-
fen. Folglich sind die laufenden Praxiskosten mit mindestens Fr. 16'761.– pro Monat
zu veranschlagen (Miete Fr. 3'750.–; Gehälter inkl. Sozialabgaben Fr. 11'666.–; Te-
lefon/Internet Fr. 150.–; Strom/Wasser geschätzt Fr. 70.–; Versicherungen Fr. 700.–
; triaMED Fr. 425.–).
3.9 Zu den monatlichen Einnahmen der Praxis, die den vorerwähnten monatlichen
Ausgaben gegenüberstehen, macht die Schuldnerin im Wesentlichen geltend, im
Jahr 2019 hätten sich die monatlichen Umsätze bei rund Fr. 17'000.– bewegt, wo-
bei Operationen aufgrund eines mehrfragmentigen Schulterbruchs von Dr. med.
E._____ ab dem 12. Januar 2019 bis ca. Mitte des Jahres 2019 nicht hätten durch-
geführt werden können (act. 2 Ziff. 17). Zu einem weiteren Umsatzeinbruch habe
sodann der Ausbruch der Corona-Pandemie geführt. Es sei notorisch, dass mit
Art. 10a Abs. 2 der COVID-19-Verordnung 2 vom 13. März 2020 massive Ein-
schränkungen des Leistungsangebotes für Gesundheitseinrichtungen verfügt wor-
den seien und nur noch dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Be-
handlungen und Eingriffe hätten durchgeführt werden dürfen, was sich auf die Be-
schwerdeführerin massiv ausgewirkt habe. Vor dem Lockdown habe der monatliche
Umsatz rund Fr. 15'000.– pro Monat betragen, während des Lockdowns nur noch
ca. die Hälfte (Fr. 7'400.– pro Monat). Der Umsatz nach dem Lockdown, aber noch
vor dem Umzug am 30. Juni 2020, habe rund Fr. 17'000.– pro Monat betragen (vgl.
act. 2 Ziff. 23). Am 30. Juni 2020 habe die Schuldnerin aus ihren Praxisräumlichkei-
ten in D._____ ausziehen müssen. Wegen des kurzfristigen Scheiterns der bereits

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vertraglich vereinbarten Übernahme einer anderen Praxis per 1. Juli 2020, wozu sie
(die Schuldnerin) zufolge einer Stillhaltevereinbarung unter Konventionalstrafe kei-
ne Belege einreichen könne, habe die Schuldnerin in der Zeit vom 1. Juli bis 30. Juli
2020 nur unbedingt notwendige Untersuchungen und Behandlungen in der N._____
in Zürich erbringen können. Die neuen Praxisräumlichkeiten in Zürich F._____ hät-
ten per 1. August 2020 bezogen werden können, wobei im August 2020 die Einrich-
tung erfolgt sei und nur wenige Patientensprechstunden hätten angeboten werden
können (act. 2 Ziff. 18–22). Der plötzliche Ortswechsel der Praxis – so die Schuld-
nerin weiter – habe und werde den Patientenstamm und den Umsatz zwar kurzfris-
tig beeinträchtigen. Sie rechne jedoch damit, dass die Praxis nach einer kurzen An-
laufphase wieder annährend auf ihr ehemaliges Umsatzniveau zurückkehren wer-
de. So hätten in den Monaten August 2020 bis Oktober 2020 stetig mehr Patienten
behandelt werden können. Im Zeitraum zwischen dem 1. September 2020 bis 16.
Oktober 2020 habe sie Dienstleitungen im Wert von Fr. 17'529.74 erbringen kön-
nen. Zudem seien aktuell bereits diverse Operationen für die zwei kommenden Mo-
nate geplant (act. 2 Ziff. 24).
Die Schuldnerin kann die vorstehend zusammengefassten Ausführungen zu
ihren Umsätzen zwar zufolge unterlassener Buchführung in den letzten drei Jahren
nicht anhand von aktuellen Geschäftsabschlüssen belegen, jedoch mit einer Um-
satzstatistik für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019
(act. 5/25) sowie mit Umsatzstatistiken für die Zeiträume vom 1. Januar 2020 bis
30. Juni 2020 (act. 5/28), vom 1. Januar 2020 bis 15. März 2020 (act. 5/29), vom
16. März 2020 bis 26. April 2020 (act. 5/30) sowie vom 27. April 2020 bis 30. Juni
2020 (act. 5/31). Ebenfalls urkundlich belegt ist der Wert der seit dem 1. September
2020 bis 15. Oktober 2020 erbrachten Leistungen der Schuldnerin, allerdings in ei-
nem leicht geringeren Umfang als behauptet, nämlich im Betrag von Fr. 16'283.63
(act. 5/32). Aus den im Recht liegenden Umsatzstatistiken der Schuldnerin erhellt,
dass der Betrieb der …-Praxis grundsätzlich gewinnbringend, jedenfalls aber kos-
tendeckend ist: So konnten im Jahr 2019 pro Monat durchschnittlich Einnahmen in
der Höhe von Fr. 17'000.– generiert werden, welchen ein Aufwand in der Höhe von
geschätzt Fr. 16'761.– pro Monat (vgl. dazu vorstehende E. 3.9) gegenüberstand.
Unter Berücksichtigung des von der Schuldnerin glaubhaft dargetanen Umstandes,

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dass Dr. med. E._____ im ersten Halbjahr 2019 aufgrund eines Schulterbruches im
Januar 2019 keine Operationen durchführen konnte, mithin ein Teil der gewinnbrin-
genden medizinischen Leistungen während des ersten Halbjahres 2019 nicht ange-
boten werden konnte, kann davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin oh-
ne diesen ausserordentlichen Umstand höhere Einnahmen und allenfalls gar einen
kleinen Gewinn hätte erzielen können. Als ausserordentlich schwierig sind sodann
auch die Umstände für die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin im Frühjahr 2020
(Corona-Krise) und Sommer 2020 (unplanmässig verlaufener Umzug der Praxis
nach Zürich-F._____) zu werten, weshalb die für den massgeblichen Zeitraum vor-
liegenden Geschäftszahlen die ordentliche Geschäftstätigkeit der Schuldnerin nicht
korrekt bzw. nur verzerrt widerspiegeln, so dass darauf nicht abgestellt werden
kann. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, wobei vor allem gestützt
auf die Einnahmen und den Aufwand im Jahr 2019 davon ausgegangen werden
kann, dass die Schuldnerin grundsätzlich rentabel ist. Insbesondere aufgrund des
Umstandes, dass die Schuldnerin im Zeitraum vom 1. September 2020 bis zum 15.
Oktober 2020 am neuen Praxisstandort bereits wieder medizinische Dienstleistun-
gen im Betrag von Fr. 16'283.63 erbringen konnte (act. 5/32) und offenbar mit di-
versen Patienten bereits Operationstermine in den kommenden Wochen bzw. Mo-
naten vereinbart werden konnten (act. 5/33), darf erwartet werden, dass sich die
Umsätze der Schuldnerin in den kommenden Monaten wieder stabilisieren und
schliesslich auf dem Niveau des Jahres 2019 einpendeln werden und die Schuldne-
rin wieder kostendeckend tätig sein kann.
3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin mit ihren monatli-
chen Einnahmen grundsätzlich ihre monatlichen Ausgaben bzw. laufenden Kosten
decken kann, sodass daraus keine weiteren Schulden resultieren sollten. Wie ge-
sehen bestanden gegenüber der Schuldnerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
indes kurz- und mittelfristig zu bezahlende Schulden im Betrag von insgesamt
Fr. 53'714.20 (Fr. 48'001.90 Betreibungsforderungen und Fr. 5'712.30 weitere, noch
nicht in Betreibung gesetzte offene Forderungen gem. Debitorenliste). Diese kann
die Schuldnerin mit dem ihr von Frau M._____ für den Fall der Konkursaufhebung
gewährten Darlehen in der Höhe von Fr. 60'000.– relativ unmittelbar nach Aufhe-
bung des Konkurses vollumfänglich tilgen. Hinzu kommen mittelfristig verfügbare li-
quide Mittel im Umfang von mutmasslich Fr. 100'000.– (gemahnte Rechnungen,

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noch unverrechnete Arbeiten und offene Rechnungen, unter Berücksichtigung des
Ausfallrisikos), mit welchen allfällige weitere finanzielle Engpässe aufgrund der an-
dauernden Corona-Krise und während der Anlaufphase der Praxis am neuen
Standort in Zürich-F._____ überbrückt werden können. Unter diesen Umständen ist
davon auszugehen, dass die Schuldnerin dazu in der Lage sein wird, nebst der Ab-
zahlung bestehender Schulden auch ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit hinreichend glaubhaft. Die Beschwerde
der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben,
und das Konkursbegehren ist abzuweisen.
III.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzuer-
legen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschädigun-
gen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren nicht zuzu-
sprechen.
2. Die Schuldnerin hat für die Konkursforderung der Gläubigerin, welche sich
inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 5'685.85 beläuft, einen Totalbetrag von Fr. 6'350.–
bei der Kasse des Obergerichts hinterlegt (act. 5/7 = act. 7/1). Die Obergerichtskas-
se ist anzuweisen, von dem für die Konkursforderung hinterlegten Betrag von ins-
gesamt Fr. 6'350.– der Gläubigerin Fr. 5'685.85 auszuzahlen und den Rest
(Fr. 664.15) an das Konkursamt D._____ zur Verwendung für das Konkursverfah-
ren der Schuldnerin.
3. Die Gläubigerin hat beim Konkursgericht einen Kostenvorschuss für das Kon-
kursverfahren von Fr. 1'800.– geleistet (act. 9/5). Von diesem hat das Konkursge-
richt seine Spruchgebühr von Fr. 300.– abgezogen und den Restbetrag von
Fr. 1'500.– dem Konkursamt D._____ überwiesen (act. 8, Dispositivziffer 3). Zudem
hat die Schuldnerin beim Konkursamt D._____ Fr. 400.– für die Kosten des Kon-
kursverfahrens hinterlegt (act. 5/5). Weitere Fr. 664.15 werden dem Konkursamt

- 15 -
durch die Obergerichtskasse überwiesen werden. Damit werden beim Konkursamt
D._____ schliesslich insgesamt Fr. 2'564.15 einbezahlt werden. Das Konkursamt
D._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm dannzumal einbezahlten Totalbetrag in
der Höhe von Fr. 2'564.15 (Fr. 400.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest des
von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses [Fr. 1'800.–
minus Fr. 300.–] und Fr. 664.15 der Obergerichtskasse) der Gläubigerin Fr. 2'100.–
(zur Erstattung des beim Konkursgericht geleisteten Vorschusses sowie für die zu-
gesprochene Parteientschädigung ) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Oktober 2020 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.– sowie die der Gläubigerin im erstinstanzlichen Verfahren zugespro-
chene Parteientschädigung von Fr. 300.– werden bestätigt und der Schuldne-
rin auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, von dem
bei ihr hinterlegten Totalbetrag von Fr. 6'350.– der Gläubigerin Fr. 5'685.85
(Konkursforderung zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten) zu überweisen
und den Restbetrag in der Höhe von Fr. 664.15 an das Konkursamt D._____
zur Verwendung im Konkurs der Schuldnerin.

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5. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'564.15 (Fr. 400.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest
des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses
[Fr. 1'800.– minus Fr. 300.–] und Fr. 664.15 der Obergerichtskasse) der Gläu-
bigerin Fr. 2'100.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfäl-
lig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich, an das Betreibungsamt D'._____ sowie an die Grundbuchämter
D._____, I._____ und J._____, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am: