zh_obergericht · SB130103 · 2013-05-24 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130103-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, und lic.iur. Burger, Ersatz-
oberrichterin lic.iur. Bertschi sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Haf-
ner
Urteil vom 24. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom
28. November 2012 (DG120314)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. September 2012
(Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmit-
telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 188 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er-
standen sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die sichergestellten Betäubungsmittel (Lagernummer …) werden eingezo-
gen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. August 2012
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'500.– wird zur teilweisen Deckung der
Verfahrenskosten eingezogen.
6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.–
Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 4'315.90
Auslagen Vorverfahren
Fr. 11'134.40
amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung und der Übersetzung, wer-
den dem Beschuldigten auferlegt, aber, soweit nicht durch die eingezogene
Barschaft von Fr. 1'500.– gedeckt, definitiv abgeschrieben.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der Übersetzung werden auf die
Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 48 S. 1)
1. Es sei Dispositivziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 28.
November 2012 (DG120314) aufzuheben und der Beschuldigte und
Berufungskläger mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren
zu bestrafen, unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft.
2. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjeni-
gen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 44, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I.
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 24. Mai 2012 um ca. 14.30 Uhr
in Zürich-B._____ einem verdeckten Ermittler ein 139 Gramm Kokaingemisch
übergeben zu haben, welche Drogen er zuvor auf nicht näher bekannte Weise er-
langt habe. Am Tag zuvor habe er sich im Restaurant „C._____" in Zürich-
B._____ mit D._____ (separates Verfahren) getroffen und auf dessen Nachfrage
eingewilligt, für die genannte Übergabe 140 Gramm Kokain zu beschaffen. Aus-
serdem habe der Beschuldigte gewusst bzw. zumindest damit rechnen müssen,
dass es sich bei der übergebenen Ware um Kokain gehandelt habe (Urk. 22 S. 2
f.).
2. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, sprach den Beschuldigten mit
Urteil vom 28. November 2012 anklagegemäss schuldig der Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und bestrafte ihn mit 36 Monaten Frei-
heitsstrafe unbedingt. Das Gericht traf überdies Anordnungen betreffend die Ein-
ziehung von Betäubungsmitteln und beschlagnahmter Barschaft. Die Verfahrens-
kosten wurden dem Beschuldigten auferlegt, aber – soweit nicht durch eingezo-
gene Barschaft gedeckt – sogleich definitiv abgeschrieben (Urk. 39 S. 24 f.).
3. Der Beschuldigte liess rechtzeitig die Berufung gegen dieses Urteil an-
melden (Urk. 32; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die Beru-
fungserklärung einreichen (Urk. 40; Art. 399 Abs. 3 StPO). Er will eine mildere
Bestrafung mit höchstens zwei Jahren Freiheitsstrafe erreichen. Im Ergebnis nicht
beanstandet wurde der Schuldpunkt gemäss Ziff. 1 des vorinstanzlichen Disposi-
tivs. Der Beschuldigte liess jedoch geltend machen, dass er lediglich mit Eventu-
alvorsatz gehandelt habe und dass er nicht der Beschaffer des in Frage stehen-
den Kokains gewesen sei (Urk. 40).

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4. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 26. März 2013 auf
eine Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 44). Im Berufungsverfahren wurden keine Beweisanträge gestellt. Der
Vertreter der Anklagebehörde wurde mit dem ausdrücklichen Einverständnis der
Verteidigung (Urk. 45) von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispen-
siert (Urk. 44).
II.
1. Das vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs (Ziff. 1),
der Verweigerung des bedingten bzw. teilbedingten Vollzugs der Strafe (Ziff. 3)
und der Anordnungen betreffend die sichergestellten Betäubungsmittel und die
beschlagnahmte Barschaft (Ziff. 4 und 5) sowie bezüglich des Kostendispositivs
(Ziff. 6-8) unangefochten. Es ist somit insoweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 402
StPO), was vorab festzustellen ist.
2. Da jedoch im Rahmen der Berufungserklärung und in der Berufungsver-
handlung durch den Beschuldigten Elemente des in der Anklageschrift umschrie-
benen Sachverhaltes bestritten wurden, die hinsichtlich der Bewertung des Ver-
schuldens und damit auch für die Strafzumessung relevant sind, muss vorab der
Anklagesachverhalt bezüglich der bestrittenen Punkte erstellt werden.
3. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung zu-
treffend dargelegt. Auf die entsprechenden Ausführungen in den vorinstanzlichen
Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 39 S. 4 f.; § 82 Abs. 4 StPO).
4. Die für die Sachverhaltserstellung massgebenden Aussagen des Mitbe-
schuldigten D._____ (separates Verfahren) und des Beschuldigten wurden von
der Vorinstanz richtig wiedergegeben. Auf die entsprechenden Passagen in den
vorinstanzlichen Erwägungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 39 S. 6 f.).
5. a) In Würdigung der Aussagen des Beschuldigten ist zunächst dort anzu-
setzen, wo er versucht zu erklären, weshalb er bei der Drogenübergabe an den

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verdeckten Ermittler überhaupt am Tatort anwesend war. Er gab zunächst an,
dass D._____ angerufen und ihm gesagt habe, er solle zum …-Platz kommen.
Dort sei D._____ aus dem Auto eines anderen Typen gestiegen und habe ihm
gesagt, dass der andere Typ Geschäfte machen möchte. Der Beschuldigte habe
jedoch nicht gewusst, was für Geschäfte das waren. Er habe aufgrund des Tele-
fonanrufes gedacht, der andere Typ sei auch ein Schwarzafrikaner und dass sie
zusammen etwas trinken gehen würden. D._____ habe ihm dann gesagt, er wis-
se nicht, ob dieser andere Typ ein Polizist sei, worauf der Beschuldigte geantwor-
tet habe, dass dies nicht sein Problem sei. Später in der gleichen polizeilichen
Einvernahme gab er auf entsprechende Frage erneut zu Protokoll, dass er nicht
wisse, was für Geschäfte der andere Mann mit D._____ habe machen wollen. Er
glaube, dass D._____ seine Meinung über den anderen Mann habe hören wollen
(Urk. 5/1 S. 3 f.; Urk. 5/2 S. 4). Weiter führte der Beschuldigte aus, der unbekann-
te Typ habe dann gefragt, wo "es" sei, worauf D._____ dem Beschuldigten in afri-
kanischer Sprache gesagt habe, er solle dem Typen sagen, er (der Beschuldigte)
habe es, aber nicht bei sich, sondern irgendwo versteckt. D._____ habe darauf
den Unbekannten aufgefordert, er solle ihnen mit dem Auto folgen. D._____ habe
auch gesagt, er wolle dem Typ "Gras" geben. D._____ habe dem Beschuldigten
dann gesagt, dass sie jetzt einfach losfahren sollten. Er habe dem anderen Mann
gesagt, dass er nichts bei sich hätte, es würde aber von einem anderen Typ (d.h.
vom Beschuldigten) gebracht werden. Aber eigentlich habe "es" D._____ schon
bei sich gehabt. Nachdem sie einige hundert Meter gefahren seien, sei D._____
wieder ausgestiegen und habe dem Weissen gesagt, er - der Beschuldigte - wer-
de "es" jetzt holen. D._____ habe dadurch herausfinden wollen, ob der andere
Typ ein Polizist sei. Denn wenn er tatsächlich ein Polizist wäre, hätte dieser die
Geduld nicht gehabt, zu warten. Nachdem der Beschuldigte dann eine Runde ge-
dreht gehabt habe, sei er zum anderen Auto gegangen, wo D._____ so getan ha-
be, als ob er etwas vom Beschuldigten erhalten würde, wonach er dem anderen
Mann den Sack übergeben habe, den er in seiner Hose bei sich getragen habe
(Urk. 5/1 S. 4). Kurz danach in der gleichen Einvernahme sagte der Beschuldigte,
D._____ habe ihm das "Ding" gegeben, bevor er (der Beschuldigte) die Runde
gedreht habe (Urk. 5/1 S. 5). Diese letztere Aussage widerspricht jedoch der vor-

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herigen Darstellung, denn wäre es so gewesen, hätte man die Übergabe an
D._____ im Auto nicht vortäuschen müssen (Urk. 5/1 S. 4; Urk. 5/1 S. 7), sondern
sie hätte tatsächlich stattgefunden weil D._____ die Drogen nicht (mehr) in der
Hose gehabt hätte. Eine neue, quasi erweiterte Version lieferte der Beschuldigte
in der polizeilichen Einvernahme vom 29. Juni 2012: Er und D._____ seien ge-
meinsam zu einer anderen Strasse gefahren, wo D._____ ihm gesagt habe, er
solle "dieses Ding" nehmen und eine Runde drehen. D._____ habe ihm gesagt,
dass es "Gras" sei und dass er der anderen Person mitteilen werde, dass er - der
Beschuldigte - das Material holen werde. Daraufhin habe der Beschuldigte mit
dem Paket eine Runde gedreht und sei dann zurück zum anderen Auto gekom-
men. Dort habe er das Paket an D._____ zurückgeben wollen, jedoch habe der
andere Mann (d.h. der verdeckte Ermittler) das Paket bereits gesehen, weshalb
D._____ ihm gesagt habe, dass er es dem Mann direkt übergeben solle. Der
Mann sei dann ausgestiegen, habe das Geld geholt und an D._____ übergeben.
Während er das Geld gezählt habe, sei dann die Polizei gekommen (Urk. 5/4 S.
1). In der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte schliesslich aus,
D._____ habe das Paket in das Handschuhfach des Autos des Beschuldigten ge-
legt, aus dem der Beschuldigte es dann später an sich genommen habe, bevor er
es an D._____ zurückgeben wollte (Prot. II S. 14). Auch bezüglich der konkreten
Frage, wer denn nun die Drogen auf sich getragen habe, sagte der Beschuldigte
widersprüchlich aus: Er verneinte zunächst, dass er die Plastik-Verpackung mit
den Drogen selber überhaupt berührt habe. Auf die darauffolgende Frage, ob von
ihm selber wohl Dakty- oder DNA-Spuren auf dem Plastiksack gesichert werden
könnten, meinte der Beschuldigte dann, dass ihm D._____ "das Ding" im Auto
gegeben habe, als der andere Typ das Geld holen gegangen sei. Er habe zu-
nächst anders ausgesagt, weil er gemeint habe, die erste Frage beziehe sich da-
rauf, ob er den Sack mit den Drogen ausserhalb des Autos berührt habe. Auf den
Vorhalt, dass die erste Frage des einvernehmenden Polizeibeamten wie auch die
verneinende Antwort des Beschuldigten inhaltlich klar gewesen sei, gab er im Wi-
derspruch zu seiner ersten Aussage zu Protokoll, er habe nicht gesagt, dass er es
nicht berührt habe (Urk. 5/1 S. 5). Der Beschuldigte passte hier offensichtlich sei-

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ne Aussage der aktuellen Beweislage bzw. (im Falle der Dakty- bzw. DNA-
Spuren) der antizipierten Beweislage an.
b) Mit dieser in manchen Punkten widersprüchlichen Schilderung wollte der
Beschuldigte offensichtlich den Eindruck vermitteln, dass er als Aussenstehender
ohne eigentliche Funktion von D._____ herangezogen worden sei, um einem
Deal mit Marihuana beizuwohnen und dabei seine Meinung über den anderen
Mann abzugeben, von dem D._____ offenbar vermutete, dass er ein Polizist sein
könnte. Allein dieses Szenario erscheint höchst unrealistisch, zumal einerseits
nicht ersichtlich ist, was für ein Interesse D._____ hätte haben sollen, den Be-
schuldigten überhaupt zu involvieren, und andererseits unverständlich ist, wes-
halb der Beschuldigte auf spontane Anweisung D._____s sich so verhielt, als wä-
re er derjenige, der die Drogen herbeischaffen könnte, obwohl das gemäss seiner
eigenen Darstellung nicht der Fall gewesen sei. Das ganze erscheint umso un-
wahrscheinlicher, weil der Beschuldigte als Motiv für seine Mitwirkung einzig den
Umstand nannte, dass er an jenem Tag noch nichts gegessen gehabt habe und
verwirrt gewesen sei. Er habe gedacht, dass es D._____ an jenem Tag ebenfalls
langweilig gewesen sei und dass man gemeinsam etwas trinken gehen wollte
(Urk. 5/4 S. 3). Später führte er aus, er sei an diesem Tag deprimiert gewesen
(Prot. II S. 12 f.). Eine logische Unstimmigkeit ist auch dort auszumachen, wo der
Beschuldigte erklärt, er habe mit dem Auto zunächst eine Runde drehen und so
tun müssen, als ob er die Drogen hole, weil D._____ dadurch habe herausfinden
wollen, ob es sich beim Käufer um einen Polizisten handle, weil ein verdeckter
Ermittler nicht die Geduld gehabt hätte, zu warten (Urk. 5/1 S. 4). Dabei ist im
Gegenteil davon auszugehen, dass gerade ein verdeckter Ermittler nicht einfach
so aufgibt, sondern geduldig wartet, bis der Verkäufer die Drogen beschafft hat,
zumal er im Gegensatz zu einem wahren Drogenkäufer normalerweise weder ein
Risiko eingeht, noch unter Zeitdruck steht.
c) Die Ausführungen zur Frage, ob er D._____ am Tag vor der Tat getroffen
habe, sind ebenfalls unklar und widersprüchlich: In der Untersuchung verneinte er
dies (vgl. Urk. 5/5 S. 10), gab aber an, er habe D._____ am 23. Mai 2012 angeru-
fen, doch sei dies versehentlich passiert und er habe nicht mit ihm gesprochen

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(Urk. 5/5 S. 10). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus, er sage
nicht, dass er am 23. Mai 2012 nicht in der C._____ Bar gewesen sei. D._____
sei immer dort. Er sei aber nicht hingegangen, um mit diesem über ein Geschäft
zu sprechen und sie hätten auch nicht über ein Geschäft gesprochen (Urk. 25 S.
8). Was seine Bekanntschaft mit D._____ angeht, so erscheinen seine Angaben
ebenfalls zweifelhaft. Der Beschuldigte gab an, D._____ seit drei oder vier Mona-
ten näher zu kennen; vorher habe er ihn zwar gesehen, aber nie mit ihm gespro-
chen (Urk. 5/1 S. 3; Urk. 5/2 S. 4). An anderer Stelle erwähnte er dann aber, dass
es an Neujahr 2012 – mithin gut fünf Monate vor der Tat – Streitigkeiten zwischen
ihm und D._____ wegen einer Frau gegeben habe. An diesem Abend seien sie
auch zusammen in den E._____ [Freizeitlokalität] gegangen (Urk. 5/5 S. 4 f.).
Damit kannten sich die beiden offenbar schon länger als drei bis vier Monate. In
der gleichen Einvernahme, in welcher der Beschuldigte diesen Streit erwähnte,
führte er aus, er kenne D._____ nicht so gut, dass sie jeweils zusammen ausge-
gangen seien, um etwas zu trinken. Sie hätten sich nur ab und zu in einer Bar ge-
troffen (Urk. 5/5 S. 4). Diese Beschreibung der Beziehung zu D._____ steht nun
einerseits im Widerspruch zur Aussage, er sei an Neujahr 2012 zusammen mit
D._____ in den E._____ gegangen, insbesondere aber zu seiner Angabe,
D._____ habe sich am Tattag mit ihm verabredet, um etwas zusammen trinken zu
gehen. Somit versuchte der Beschuldigte offensichtlich, seine tatsächliche Be-
kanntschaft mit D._____ herunterzuspielen.
d) Die Erklärungsversuche des Beschuldigten überzeugen auch insofern
nicht, als er durch Befolgung der von ihm Behaupteten Anweisungen D._____s
ein für ihn erkennbares Risiko einging, ohne dass er dafür einen Gegenwert er-
warten konnte. Dass er mit seinen zahlreichen einschlägigen Vorstrafen ein sol-
ches für ihn unnötiges und unentgeltliches Risiko eingehen würde, erscheint
höchst unwahrscheinlich.
e) Das oben dargelegte Aussageverhalten des Beschuldigten und insbeson-
dere die inhaltlichen Unstimmigkeiten und Widersprüche lassen seine Aussagen
als unglaubhaft erscheinen, weshalb auf diese nicht abzustellen ist.

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6. a) D._____ gab in der ersten polizeilichen Einvernahme am 24. Mai 2012
zu Protokoll, er kenne den Beschuldigten schon seit einigen Jahren. Ein gewisser
F._____ (Anmerkung: verdeckter Ermittler F'._____) habe über ihn - D._____ -
Kokain kaufen wollen. Dies habe ihm F._____ am Dienstag (22. Mai 2012) im
G._____-Pub in der Nähe des …-Platzes gesagt. Er habe von 140 Gramm ge-
sprochen, für welches er Fr. 12'000.-- bezahlen würde. Gestern (d.h. am 23. Mai
2012), um ca. 18.30 Uhr oder 19.00 Uhr, habe er den Beschuldigten im Restau-
rant "C._____" in B._____ getroffen. Dort habe er den Beschuldigten gefragt, ob
er das Kokain für F._____ besorgen könne. F._____ würde es heute (d.h. am 24.
Mai 2012) benötigen (Urk. 6/1 S. 2 f.). Der Beschuldigte habe diese Anfrage be-
jaht und habe ihm gesagt, dass er D._____ und F._____ am anderen Tag um
14.00 Uhr beim "H._____" treffen würde. Nachdem D._____ mit dem Beschuldig-
ten fertig diskutiert hatte, habe er ein SMS an F._____ geschickt, dass es o.K. sei.
Auf die Frage, woher er gewusst habe, dass er über den Beschuldigten Kokain
bekommen würde, antwortete D._____, dass er gewusst habe, dass der Beschul-
digte in diesem Geschäft tätig sei. Er habe dies von anderen Leuten vernommen
(Urk. 6/1 S. 3). In der Folge schilderte D._____ die Übergabe des Kokains durch
den Beschuldigen am Folgetag (Urk. 6/1 S. 4).
b) Gemäss eigenen Angaben ging D._____ davon aus, dass er vom Be-
schuldigten einen Anteil bzw. eine Entschädigung erhalten hätte, wenn der Deal
gelungen wäre. Sie hätten diesbezüglich zwar keine Abmachung getroffen, jedoch
hätte der Beschuldigte ihm sicher etwas Geld gegeben. Wenn sich Schwarze un-
tereinander helfen würden, dann sei das so (Urk. 6/1 S. 3). Diese Auffassung be-
stätigte er im Rahmen der Konfrontationseinvernahme vom 3. August 2012, er-
gänzte jedoch auf entsprechende Frage, dass er und der Beschuldigte dies am
23. Mai 2012 besprochen hätten. Sein Anteil wäre zwischen Fr. 3'000.-- und
Fr. 4'000.-- gelegen (Urk. 5/5 S. 9 f.). Der Umstand, dass D._____ noch in der po-
lizeilichen Befragung angegeben hatte, dass keine Abmachung über seinen Anteil
bestanden habe, erscheint zwar widersprüchlich, jedoch lieferte er anlässlich der
Konfrontationseinvernahme auf entsprechenden Vorhalt selber eine plausible Er-
klärung für sein Aussageverhalten. Er habe nämlich erst nach der polizeilichen
Einvernahme vom 24. Mai 2012 von der Staatsanwaltschaft erfahren, dass der

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Beschuldigte von allem nichts habe wissen wollen. Da habe er - D._____ - ge-
merkt, dass er vom Beschuldigten im Regen stehen gelassen werde. Es erscheint
nun durchaus plausibel, dass D._____ bei der Polizei in diesem Punkt zunächst
zurückhaltend aussagte, um sich und den Beschuldigten nicht weiter zu belasten,
weshalb er eine Vereinbarung über seinen Anteil verneinte. Dass er dann in
Kenntnis des Aussageverhaltens des Beschuldigten anlässlich der Konfrontati-
onseinvernahme die getroffene Vereinbarung einräumte, lässt somit nicht auf ein
widersprüchliches Aussageverhalten bzw. auf ein Lügensignal schliessen.
c) Die Aussagen von D._____, wonach er die Kokainlieferung tags zuvor mit
dem Beschuldigten abgemacht habe, wirken glaubhaft und vom Ablauf her folge-
richtig. Aufgrund seiner Sachdarstellung wird auf nachvollziehbare und plausible
Art und Weise klar, weshalb der Beschuldigte überhaupt beim Kokaindeal anwe-
send war. Die diesbezüglichen Schilderungen und Erklärungsversuche des Be-
schuldigten wirken dagegen - wie bereits oben dargelegt - lebensfremd, wider-
sprüchlich und dadurch unglaubhaft. Es ist ausserdem kein Grund ersichtlich,
weshalb D._____ den Beschuldigten fälschlicherweise über dessen tatsächlichen
Tatbeitrag hinaus hätte belasten sollen, zumal er sich dadurch nicht selbst entlas-
tete bzw. sein eigener Tatbeitrag deshalb nicht geringer erschien. Zudem hatte
D._____ selber offenbar tatsächlich keinen Zugang zu Kokain und war deshalb
bei allen ihm zur Last gelegten Drogengeschäften auf einen Lieferanten angewie-
sen. Diesbezüglich geht aus D._____s Schlusseinvernahme hervor, dass es zu
insgesamt drei Kokaingeschäften kam. Bei den ersten beiden Geschäften habe
ein gewisser I._____ das Kokain beschafft, beim dritten Mal war dies der Be-
schuldigte (vgl. Urk. 6/6 S. 2-4). Dass I._____ beim dritten Mal nicht mehr als Lie-
ferant wirkte, lag offenbar daran, dass dessen eigener Lieferant das Telefon nicht
mehr abgenommen habe (Urk. 7/3 S. 2) und D._____ sich deshalb nach einem
anderem Lieferanten umsehen musste. Die Aussage D._____s, wonach er ge-
wusst habe, dass der Beschuldigte in der Lage sei, Kokain zu beschaffen, ist an-
gesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten durchaus
plausibel.

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d) Die Verteidigung machte in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und
auch in der Berufungsverhandlung geltend, dass D._____ den Beschuldigten be-
laste, weil er Hintermänner schützen wolle (Urk. 27 S. 5; Urk. 48 S. 8). Diese An-
nahme überzeugt nicht. Um einen solchen Zweck zu erfüllen, hätte es genügt,
dass D._____ gesagt hätte, sich nicht an die Lieferanten zu erinnern oder diese
nicht näher zu kennen, allenfalls unter Angabe einiger Vornamen, die für eine Er-
mittlung von Komplizen nicht weiter taugen. Er hätte die Beantwortung diesbezüg-
licher Fragen auch einfach verweigern können, wie er dies übrigens im Zusam-
menhang mit weiteren ihm vorgeworfenen Drogendelikten tatsächlich auch tat
(vgl. 6/2 S. 5; Urk. 6/3 S. 3 f.; Urk. 6/4). Es ist nicht ersichtlich, weshalb er nun ge-
rade im vorliegenden Fall einen Unschuldigen falsch hätte belasten sollen, obwohl
er sich selber dadurch in keiner Art und Weise entlastete. Ebenso wenig ist der
Verteidigung darin zuzustimmen, dass der Einstandspreis des Kokains bei einer
angenommenen Gewinnmarge von Fr. 8'000.– Fr. 28.– pro Gramm betragen hät-
te, was unrealistisch tief sei (Urk. 48 S. 10 f.). Bei einem Gassenpreis von Fr. 50.–
pro Gramm ist ein solcher Einstandspreis nicht zu tief, sondern entspricht einem
realistischen Preis für den Zwischenhandel.
e) Aufgrund der oben dargelegten Würdigung der Aussagen von D._____ ist
auf dessen Sachdarstellung abzustellen. Damit ist der angeklagte Sachverhalt
rechtsgenügend erstellt.
7. Da der Schuldspruch als solcher und mithin auch die rechtliche Würdi-
gung im vorinstanzlichen Urteil nicht angefochten wurde, können Erörterungen
zur rechtlichen Würdigung unterbleiben.
III.
1. a) Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
werden mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zwanzig Jahren bestraft. Damit kann
eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 40 StGB). Im vor-
liegenden Fall sind keine Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe gegeben.

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b) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be-
rücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse und die Wirkung
der Strafe auf sein Leben. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verlet-
zung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, rechtskonform zu
handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB). Bei Widerhandlungen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Besonderen spielt zunächst das Gefährdungspotential der
in Frage stehenden Betäubungsmittel eine Rolle. Im weiteren kommt es darauf
an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist, was er damit gemacht
hat (Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, S. 429 f., 436 und 438) und
ob er im Ablauf des Drogenhandels eine bestimmende oder nur eine untergeord-
nete Funktion innehatte. So trifft den Täter, welcher eine bestimmte Drogenmen-
ge lediglich transportiert, grundsätzlich ein geringeres Verschulden als diejenige,
die sie verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206).
Andauernde Delinquenz wiegt naturgemäss schwerer als eine einmalige Verfeh-
lung. Ein wesentliches Strafzumessungskriterium ist sodann, ob die beschuldigte
Person selbst drogenabhängig ist oder ob sie im Drogenhandel den leicht ver-
dienten Geldgewinn suchte. Von Bedeutung sind ferner allfällige Vorstrafen und
das Verhalten nach der Tat, insbesondere ein umfassendes Geständnis, koopera-
tives Verhalten in der Untersuchung, Reue und Einsicht. Alle diese Umstände
können sich im einen Fall erheblich straferhöhend, im anderen stark strafreduzie-
rend auswirken (BGE 118 IV 348 f.). Bei schweren Fällen von Drogenhandel dür-
fen die Umstände, die zur Anwendung des qualifizierten Straftatbestandes von
Art. 19 Abs. 2 BetmG geführt haben, innerhalb des dadurch gegebenen Strafrah-
mens nicht nochmals straferhöhend berücksichtigt werden. Bei der Strafzumes-
sung mit in Betracht zu ziehen ist aber das Ausmass des qualifizierenden Tatum-
standes, insbesondere die Menge der umgesetzten Drogen (BGE 118 IV 347 f.).
Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 48 S. 19) ist die Spezialprävention
ein zentrales Ziel der Strafzumessung. Ein Straftäter soll dazu bewogen werden,
in Zukunft ein deliktsfreies Leben zu führen.

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2. a) Der Beschuldigte erlangte zum Zweck des Weiterverkaufs durch
D._____ eine erhebliche Menge dieser Droge, nämlich 139 Gramm. Ausserdem
war das Kokain mit einem Reinheitsgrad von 52% von relativ guter Qualität. Die
somit 72,3 Gramm reines Kokain übertrafen die vom Bundesgericht festgesetzte
Limite für einen qualifizierten Fall von 18 Gramm reinem Kokain (BGE 118 IV 342
f. und BGE 109 IV 145; FINGERHUTH/TSCHURR, Kommentar Betäubungsmittelge-
setz, Zürich 2007, N 169 zu Art. 19 BetmG) somit um ein Mehrfaches. Kokain ist
eine der gefährlichsten Drogen und weist ein hohes Suchtpotential auf. Diese
Menge war geeignet, die Gesundheit zahlreicher potentieller Konsumenten in er-
hebliche Gefahr zu bringen. Nicht bekannt ist indessen, in welchem Umfang der
Beschuldigte vom geplanten Verkaufspreis von Fr. 12'000.-- profitiert hätte. Die
Tätigkeit des Beschuldigten ist sodann nicht auf der untersten Hierarchiestufe des
Drogenhandels, also beispielsweise bei den abhängigen Strassenverkäufern, an-
zusiedeln. Vielmehr war er die Person, der die Drogen in grösseren Mengen lie-
fern konnte. Er ist deshalb durchaus auf einer mittleren Händler-Stufe anzusie-
deln. Die Initiative zum Drogengeschäft ging zwar nicht von ihm aus, sondern er
handelte erst auf Nachfrage D._____s. Jedoch zeigte seine sofortige Bereitschaft
und Fähigkeit, eine Menge von rund 140 Gramm Kokain über Nacht erhältlich zu
machen, dass der Beschuldigte als Zwischenhändler Zugang zu einer leistungs-
fähigen Verteil-Organisation hatte bzw. zumindest über die entsprechenden Kon-
takte verfügte. Er war insofern auch stärker als D._____ in die Drogenhändler-
Szene involviert, war dieser doch auf den Beschuldigten als Lieferanten angewie-
sen, um den vom verdeckten Ermittler initiierten Deal durchzuführen. Auch wenn
der Beschuldigte lediglich ein Geschäft getätigt hat, legte er insgesamt eine er-
hebliche kriminelle Energie an den Tag. Aufgrund der objektiven Tatschwere er-
weist sich eine hypothetische Einsatzstrafe von 20 Monaten als angemessen.
b) Im Rahmen des subjektiven Verschuldens ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Bereits am Vortag des eigentli-
chen Drogendeals erklärte er sich bereit, die verlangte erhebliche Menge Kokain
zu beschaffen. Er ist selber nicht Drogenabhängig, weshalb die Annahme von
Beschaffungskriminalität bzw. das Motiv der Befriedigung der eigenen Drogen-
sucht ausser Betracht fällt. Als Motiv sind rein finanzielle Interessen anzunehmen,

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ohne dass jedoch von einer Notlage auszugehen wäre, zumal er im Tatzeitpunkt
eine temporäre Anstellung bei der Firma J._____ AG in K._____ hatte, wo er zwi-
schen Fr. 1'000.-- und Fr. 4'000.-- monatlich verdiente und zwischendurch auch
Sozialhilfe bezog (Urk. 20/5 S. 2; Urk. 25 S. 3 f.; Prot. II S. 11 f.). Die genannten
Aspekte des subjektiven Tatverschuldens zeigen, dass dem Beschuldigten die
objektive Tatschwere voll anzurechnen ist, weshalb die von der Vorinstanz ange-
nommene hypothetische Einsatzstrafe für das Tatverschulden von 20 Monaten
Freiheitsstrafe nicht zu beanstanden ist.
3. a) Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten zutreffend wiedergegeben. Auf die entsprechenden Ausführungen
in den vorinstanzlichen Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 39 S.17). An-
lässlich der Berufungsverhandlung wurde bekannt, dass er für die Zeit nach sei-
ner Entlassung aus der Haft eine Stelle bei der Firma J._____ AG in Aussicht hat
(Prot. II S. 10).
b) Der Beschuldigte hat seit dem 10. September 2003 insgesamt sieben
Vorstrafen erwirkt, wobei sämtliche Verurteilungen wegen Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz erfolgten. Dabei wurden unbedingte Gefängnis- bzw.
Freiheitsstrafen zwischen 75 Tagen und 8 Monaten sowie eine Geldstrafe ausge-
fällt. Die in den vorinstanzlichen Erwägungen genannte Vorstrafe vom 9. Juli 2002
wegen Hinderung einer Amtshandlung ist mittlerweile aus dem Register entfernt
worden und ist deshalb nicht mehr zu berücksichtigen (Urk. 20/1; Urk. 47; Art. 369
Abs. 1 StGB). Von den ausgefällten Freiheitsstrafen wurden über 22 Monate voll-
zogen, teilweise auch als gemeinnützige Arbeit (gemäss aStGB). Diese in kurzen
Zeitabständen, z.T. mehrmals pro Jahr, erfolgten Verurteilungen scheinen den
Beschuldigten in keiner Weise beeindruckt zu haben. Bereits in den Erwägungen
des Urteils vom 23. Februar 2009 wurde festgehalten, dass der Beschuldigte
mehrmals kurz nach Verurteilungen und einmal sogar während des Vollzugs von
gemeinnütziger Arbeit erneut einschlägig straffällig wurde (vgl. beigezogene Ak-
ten DG080641, Urk. 46 S. 8, Ziff. 15 und 16). Wie bereits die Vorinstanz zutref-
fend ausführte, lässt eine solche Verhaltensweise einzig den Schluss zu, dass
sich der Beschuldigte weder von Untersuchungshaft noch von unbedingt ausge-

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sprochenen Freiheitsstrafen abschrecken lässt. Dies gilt insbesondere für die mit
Urteil vom 23. Februar 2009 ausgefällte Freiheitsstrafe von acht Monaten, die der
Beschuldigte für eine Kleinstmenge (0,5 Gramm) an verkauftem Kokain erhielt
(vgl. beigezogene Akten DG080641, Urk. 46). Dort wurde ihm mit aller Deutlich-
keit klar gemacht, welche Konsequenzen sein andauerndes Delinquieren hat. Der
heute erneut zu beurteilende Betäubungsmittelhandel zeugt von einer eklatanten
Unbelehrbarkeit und Renitenz des Beschuldigten. Er nimmt die hiesigen Gesetze,
Polizei und Justiz offensichtlich nicht ernst, auch scheinen ihn Strafverfahren nicht
zu gross zu kümmern. Die genannten einschlägigen Vorstrafen wirken sich des-
halb sehr stark straferhöhend aus.
c) Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters mit zu
berücksichtigen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der
Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Ein
positives Nachtatverhalten kann zu einer Strafreduktion im Bereich von einem
Fünftel bis zu einem Drittel führen (BGE 121 IV 202, 205). Der Verteidiger macht
geltend, der Beschuldigte habe bezüglich des äusseren Sachverhalts schon früh
ein Geständnis abgelegt, wodurch er zur Aufklärung der Straftat beigetragen ha-
be, weil auf die Durchführung unzähliger Konfrontationseinvernahmen habe ver-
zichtet werden können (Urk. 27 S. 9). Es trifft zu, dass der Beschuldigte bezüglich
der Übergabe der Drogen von Beginn weg geständig war. Allerdings blieb ihm
auch nicht viel anderes übrig, nachdem er noch während der Übergabe verhaftet
worden war. Er gab somit nicht mehr zu, als ihm ohnehin klar nachgewiesen wer-
den konnte. Bezüglich der für die Beurteilung wesentlichen Aspekte bezüglich
seiner Rolle bei der Beschaffung des Kokains und seines Wissens und Willens
blieb er während des gesamten Verfahrens ungeständig. Erstmals im Rahmen
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung räumte der Beschuldigte mit Bezug auf
die Art der übergebenen Drogen ein, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben, je-
doch bestritt er weiterhin, das Geschäft vorher abgesprochen und das Kokain be-
sorgt zu haben. Dass sodann keine weiteren Konfrontationseinvernahmen nötig
waren, war nicht auf das Geständnis des Beschuldigten zurückzuführen, sondern
auf die klaren Belastungen D._____s. Schliesslich ist entgegen der Ansicht der
Verteidigung (Urk. 48 S. 20) auch keine aufrichtige Reue auszumachen. Somit ist

- 17 -
aufgrund des Nachtatverhaltens des Beschuldigten höchstens eine sehr leichte
Strafminderung angebracht.
d) Die Staatsanwaltschaft hält dem Beschuldigten gestützt auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung den Einsatz eines verdeckten Ermittlers strafmin-
dernd zugute, wenn auch nur in marginalem Umfang (Urk. 26 S. 4). Es trifft zu,
dass es das Bundesgericht in konstanter Praxis strafmindernd berücksichtigt hat,
wenn der Täter aufgrund einer verdeckten Ermittlung überführt wurde (vgl. dazu
WIPRÄCHTIGER, BSK StGB I, a.a.O., N 144 zu Art. 47 StGB). Wie bereits die Vor-
instanz zutreffend festhielt, ist dieser Rechtsprechung jedoch mit der eidgenössi-
schen Strafprozessordnung die Grundlage entzogen worden, denn der Einsatz
von V-Leuten kann bei der Strafzumessung nur noch berücksichtigt werden, wenn
ein verdeckter Ermittler das Mass der zulässigen Einwirkung überschritten hat
(Art. 293 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist dies nicht der Fall, zumal nicht ersichtlich
ist, dass der verdeckte Ermittler allzu aktiv auf die Tatbereitschaft eingewirkt hät-
te. Damit hat der Einsatz des verdeckten Ermittlers keinen Einfluss auf die Straf-
zumessung. Ohnehin stellt sich diese Frage im vorliegenden Zusammenhang in
erster Linie mit Bezug auf D._____, der vom verdeckten Ermittler kontaktiert wur-
de. Erst ganz am Schluss der Tathandlungen hatte dieser mit dem Beschuldigten
zu tun, mithin zu einem Zeitpunkt, als dieser – beeinflusst durch D._____ und
nicht durch den verdeckten Ermittler – längst zur Tat geschritten war. Ob bei einer
solchen Konstellation Art. 293 Abs. 4 StPO überhaupt zur Anwendung gelangen
könnte, sozusagen im Sinne einer indirekten, mittelbaren Einflussnahme auf ei-
nen Täter, braucht im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht entschieden zu
werden.
e) Zusammengefasst überwiegen bei den Täterkomponenten die straferhö-
henden Umstände bei weitem, wobei vor allem die zahlreichen einschlägigen
Vorstrafen und die sich dadurch manifestierende Uneinsichtigkeit des Beschuldig-
ten zu einer starken Erhöhung des Strafmasses führen müssen. In Würdigung al-
ler massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine Strafe von insge-
samt 32 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden und den persönlichen Ver-
hältnissen des Beschuldigten angemessen.

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f) Die bis heute erstandenen 365 Tage Untersuchungshaft (Art. 51 StGB)
bzw. vorzeitigen Strafvollzug sind auf die Freiheitsstrafe anzurechnen.
IV.
Die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzuges im vorinstanzlichen Urteil
wurde vom Beschuldigten explizit nicht angefochten, weshalb hierzu keine weite-
ren Erörterungen vorzunehmen sind, da die entsprechende Dispositivziffer 3 des
vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist.
V.
Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen zu einem über-
wiegenden Teil, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme
der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu zwei Dritteln aufzuerlegen sind. Zu ei-
nem Drittel sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art.
426 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (10. Abtei-
lung) vom 28. November 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuld-
spruch), 3 (Vollzug), 4 (Einziehung Betäubungsmittel), 5 (Einziehung und
Verwendung der Barschaft) und 6 bis 8 (Kostendispositiv) in Rechtskraft er-
wachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 365 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie
vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'261.65 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu zwei Dritteln auferlegt. Zu
einem Drittel werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen. Die Kos-
ten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts im Umfang von zwei
Dritteln.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste (unter Beilage einer Kopie der Haftverfügung)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− die Bundesanwaltschaft
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste

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− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 24. Mai 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Hafner