zh_obergericht · RE190001 · 2019-06-06 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE190001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Beschluss und Urteil vom 6. Juni 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. September 2018
(EE170303-L)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juni 1997 verheiratet und haben zwei gemein-
same Kinder: B._____, geb. am tt.mm.1998, und C._____, geb. am tt.mm.2007
(vgl. Urk. 6/10 S. 2). Mit Eingabe vom 19. September 2017 machte die Gesuch-
stellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) das Eheschutzverfahren
bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). Dabei stellte sie den Antrag, ihr Ehemann
(Gesuchsgegner im Hauptsachenverfahren) sei zu verpflichten, ihr einen ange-
messenen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1 S. 2 f.). Am 27. September 2018 er-
liess die Vorinstanz folgende (unbegründete) Verfügung (Urk. 6/56):
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchsgegner zur Bezahlung
eines angemessenen Prozesskostenvorschuss zu verpflichten, wird
abgewiesen.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung wird gutgeheissen.
3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung wird abgewiesen.
4. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem
Endentscheid vorbehalten.
5. [Mitteilungssatz].
6. [Rechtsmittelbelehrung; Antrag auf Begründung; 10 Tage].
2. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 verlangte die Gesuchstellerin die Be-
gründung der vorerwähnten Verfügung (Urk. 6/65). Die Vorinstanz regelte das Ge-
trenntleben der Parteien mit Eheschutzurteil vom 17. Dezember 2018 (Urk. 6/73).
Gleichzeitig mit dem Endentscheid liess sie der Gesuchstellerin die begründete
Ausfertigung der angefochtenen Verfügung betreffend unentgeltliche Rechtspflege
zukommen (Urk. 6/72). Das Eheschutzurteil zusammen mit der begründeten Fas-
sung der streitgegenständlichen Verfügung vom 27. September 2018 wurde am
11. Januar 2019 versendet und ging am 14. Januar 2019 bei der Gesuchstellerin
ein (vgl. Empfangsschein im Anhang zu Urk. 6/73).

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3. Gegen die Unterhaltsregelung im erwähnten Eheschutzurteil erhob die Ge-
suchstellerin Berufung (separates Verfahren LE190003-O). Gleichzeitig erhob sie
mit Eingabe vom 23. Januar 2019 ein als Berufung betiteltes Rechtsmittel gegen
die Verfügung vom 27. September 2018 mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
1. Disp. Ziff. 3 der Verfügung des BGZ, 5. Abt., vom 27.9.2018 (Ent-
scheid Geschäfts-Nr. EE170303-L/Z04) sei aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin in der Person der unterzeichnenden
Rechtsanwältin beizugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des
Berufungsbeklagten.
Zudem beantragte die Gesuchstellerin auch für das Rechtsmittelverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 1. April 2019 reichte die
Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ihre Honorarnote für das obergerichtliche
Verfahren ein (Urk. 7 und 8).
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 6/1-73).
II.
1. Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildet der vorinstanz-
liche Entscheid, der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu
verweigern (Urk. 2, Disp.-Ziff. 3). Gegen die (teilweise) Ablehnung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ist – entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz
(Urk. 2, Disp.-Ziff. 6) – im Gesetz explizit die Beschwerde vorgesehen (Art. 319
lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO). Die unzutreffende Bezeichnung des Rechts-
mittels als Berufung (Urk. 1 S. 2) schadet der Gesuchstellerin indes nicht (vgl. ZR
110/2011 Nr. 34, S. 95; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 13,
m.w.H.). Die Rechtsmittelschrift ist mit Anträgen versehen, schriftlich begründet
und wurde rechtzeitig eingereicht. Das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel ist
demnach als Beschwerde entgegen zu nehmen und nach den entsprechenden
Bestimmungen (Art. 319 ff. ZPO) zu behandeln.

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2. Dem Gesuchsgegner des Hauptprozesses kommt in diesem Beschwerde-
verfahren keine Parteistellung zu (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_381/2013
vom 19. August 2013, E. 3.2). Es ist ihm deshalb keine Frist zur Beantwortung der
Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 322 ZPO). Auf die Einholung einer Stellung-
nahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (vgl. Art. 324 ZPO).
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei konkret mit den Ausführungen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der ge-
nannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
4. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – auch für Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen – grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für
echte als auch unechte Noven (BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011,
E. 4.5.3, m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4).
III.
1. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid, der Gesuchstellerin die unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung zu verweigern, wie folgt: Im erstinstanzlichen Ehe-
schutzverfahren sei mit Gerichtskosten von insgesamt ca. Fr. 6'600.– zu rechnen,
welche die Gesuchstellerin zur Hälfte tragen müsse. Die Anwaltskosten seien ge-
stützt auf die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 bei
einem mittelschweren Verfahren mit rund Fr. 10'000.– zu veranschlagen. Das
(Brutto-)Vermögen der Gesuchstellerin zum Zeitpunkt der Einreichung ihres Ar-
menrechtsgesuchs bezifferte die Vorinstanz auf rund Fr. 41'000.– (Kontostand per
Einreichung des Gesuches von Fr. 23'462.– + Anteil Verkaufserlös für den Mer-
cedes von rund Fr. 17'500.–). Davon brachte sie die von ihr anerkannten Schul-

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den von ca. Fr. 19'000.– in Abzug. Somit ging die Vorinstanz bei Einreichung des
Gesuches von einem Nettovermögen der Gesuchstellerin von rund Fr. 22'000.–
aus. Überdies erwirtschafte die Gesuchstellerin ein Nettoeinkommen von monat-
lich Fr. 6'478.– und verfüge gemäss eigenen Angaben nach Deckung des Bedarfs
über einen "kleinen Überschuss" – so die Vorinstanz weiter. Gestehe man der
Gesuchstellerin einen Notgroschen von Fr. 10'000.– bis Fr. 20'000.– zu, sei sie
angesichts der zuvor ausgeführten Einkommens- und Vermögenssituation in der
Lage, die Anwaltskosten in den nächsten zwei Jahren abzubezahlen. Aus den
vorstehenden Erwägungen ergebe sich somit, dass das Begehren der Gesuch-
stellerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung mangels Bedürftigkeit abzuwei-
sen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sei hin-
gegen gutzuheissen (Urk. 2 S. 5 ff.).
2. Die Gesuchstellerin bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, es sei of-
fensichtlich, dass sie bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht in der
Lage gewesen sei, für Anwalts- oder Gerichtskosten aufzukommen. Massgebend
seien nicht – oder zumindest nicht ausschliesslich – die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Gesuchstellung. Dem Entscheid sei vielmehr der Sachverhalt im Zeitpunkt der
Urteilsfällung zugrunde zu legen. Die Gesuchstellerin sei während der gesamten
Dauer des Verfahrens alleine für den Bedarf von sich und den beiden Kindern
aufgekommen. Ihr Ehemann habe nie Unterhaltsbeiträge bezahlt und er habe
auch die von ihm bezogenen Kinderrenten der IV nicht an sie weitergeleitet. Dies
habe zur Folge gehabt, dass sie im Laufe des Verfahrens ihr Vermögen habe auf-
zehren müssen. Weiter führt die Gesuchstellerin aus, die Begründung der Vorin-
stanz im Zusammenhang mit dem angeblichen Einkommensüberschuss sei wi-
dersprüchlich. Einerseits führe die Vorinstanz aus, die Anwaltskosten seien in den
nächsten zwei Jahren abzubezahlen. Dafür sei gemäss dem angefochtenen Ent-
scheid offenbar der "kleine Überschuss" zu verwenden. Andererseits halte die
Vorinstanz im Eheschutzurteil vom 17. Dezember 2018 fest, dass der Freibetrag –
nach Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an den Ehemann – zur Deckung des Be-
darfs des volljährigen Sohnes zu verwenden sei. Wenn die Gesuchstellerin mit
dem Überschuss also vorab die Lebenskosten des Sohnes bezahlen müsse, blei-
be logischerweise nichts übrig, womit Anwaltskosten finanziert werden könnten.

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Nach dem Gesagten habe die Gesuchstellerin bereits im erstinstanzlichen Verfah-
ren weder über die Mittel zur Bezahlung von Gerichtskosten noch über die Mittel
zur Begleichung von Anwaltskosten verfügt. Es sei ihr daher für das erstinstanzli-
che Verfahren nicht nur die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, sondern
es sei ihr auch eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben (Urk. 1 S. 4-6).
3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die
Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von den Ge-
richtskosten und die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 ZPO).
Sie kann – so wie dies die Vorinstanz getan hat – auch nur teilweise gewährt
werden (Art. 118 Abs. 2 ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 117 lit. a ZPO (was sowohl Einkommens- wie auch Vermögensarmut voraus-
setzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung
sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für
sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Ein allfälliger Überschuss
zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf
der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Ge-
richts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und es ist danach zu fragen, ob
die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist,
die anfallenden Prozesskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren.
Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der
monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger
aufwendigen Verfahren innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu
tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1, mit Hinweis auf BGE 135 I 221 E. 5.1). Gemäss
dem Effektivitätsgrundsatz dürfen in die Beurteilung nur Einkünfte und Vermö-
genswerte einbezogen werden, die im Zeitpunkt der Entscheidung über das Ar-
menrechtsgesuch effektiv vorhanden und verfügbar sind (OGer ZH RE160001
vom 17.08.2016, E. III.1.4.1, m.w.H.; OGer ZH LE160070 vom 27.06.2017,
E. III.3.1; BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 8, m.w.H.; Huber, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 117 N 19). Zu beachten ist schliesslich, dass kein strikter Beweis verlangt

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werden darf und es genügt, wenn die gesuchstellende Partei ihre Mittellosigkeit
glaubhaft macht (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 20; OGer ZH PC180034
vom 11.10.2018, E. 3.1, mit Hinweis auf BGE 104 Ia 323 E. 2b).
3.1 Die Gesuchstellerin stellte im vorinstanzlichen Verfahren ihr (begründetes)
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erstmals am 19. September 2017 zu-
sammen mit dem Eheschutzbegehren (Urk. 6/1). Die Vorinstanz liess sich darauf-
hin über ein Jahr lang Zeit und beurteilte das Gesuch erst mit der streitgegen-
ständlichen Verfügung vom 27. September 2018 (Urk. 2). Bei der Beurteilung der
Vermögenssituation stützte sich die Vorinstanz auf einen mittlerweile veralteten
Kontoauszug der Gesuchstellerin vom 31. August 2017 (Urk. 6/3/17). Damals be-
lief sich der Saldo ihres Privatkontos bei der ZKB noch auf Fr. 23'463.–. Die Ge-
suchstellerin hat im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens allerdings belegt,
dass sich ihr Guthaben auf dem erwähnten Konto verringert und per
29. Dezember 2017 nur noch Fr. 13'683.– betragen hat (Urk. 6/28 S. 19 und
Urk. 6/27/30). Grundsätzlich ist ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege um-
gehend zu beurteilen, wenn nach der Gesuchseinreichung weitere Verfahrens-
schritte vorzunehmen sind und vom Gesuchsteller weitere Prozesshandlungen
verlangt werden (BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011, E. 7.2.2; OGer ZH
RT160054 vom 31.08.2016, E. 4.6; ZK ZPO-Emmel, Art. 119 N 14; BK ZPO-
Bühler, Art. 119 N 55 f. und Art. 117 N 253 und 257). Im Hinblick auf das aus
Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Fairnessgebot folgt daher aus dem verfassungs-
rechtlichen Rechtspflegeanspruch nach Art. 29 Abs. 3 BV, dass über ein Gesuch
um unentgeltliche Verbeiständung in der Regel zu entscheiden ist, bevor der Ge-
suchsteller weitere, in erheblichem Masse Kosten verursachende prozessuale
Schritte unternimmt (BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011, E. 7.2.2). An diesen
Grundsatz hat sich die Vorinstanz in casu nicht gehalten; sie hat insbesondere
zwei Verhandlungen durchgeführt, ohne formell über das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege zu entscheiden (Prot. I S. 5 und S. 35). Erst mit Verfügung vom
27. September 2018 und somit über ein Jahr nach der ursprünglichen Gesuchs-
einreichung hat die Vorinstanz das Armenrechtsgesuch der Gesuchstellerin (vor-
ab unbegründet) beurteilt (Urk. 56). Dabei hat sie den aktuelleren Kontoauszug
vom 29. Dezember 2017 (Urk. 6/27/30) bewusst nicht berücksichtigt, da nach Auf-

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fassung der Vorinstanz ausschliesslich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Ein-
reichung des Begehrens abzustellen sei (Urk. 2 S. 6). Dieses Vorgehen erscheint
nach einer derart langen Zeit des Zuwartens nicht angemessen. Aufgrund des im
Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege geltenden (beschränkten) Untersu-
chungsgrundsatzes dürfen für die Beurteilung des Gesuches relevante Verände-
rungen der massgeblichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides nicht
einfach ignoriert werden. Sowohl echte wie unechte Noven sind bis zum Zeitpunkt
der erstinstanzlichen Beurteilung (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO) noch zu berücksichti-
gen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 20; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 50,
m.w.H.; OGer ZH LE180021 vom 12.10.2018, E. III.B.5). Das Vorgehen der Vo-
rinstanz verstösst überdies auch gegen den Effektivitätsgrundsatz, wonach in die
Beurteilung nur Vermögenswerte einbezogen werden dürfen, die im Zeitpunkt der
Entscheidung über das Armenrechtsgesuch effektiv noch vorhanden sind (vgl.
vorstehend E. III.3). Der Vorinstanz war bekannt, dass sich die Vermögenverhält-
nisse der Gesuchstellerin im Laufe des Verfahrens verschlechtert hatten und sich
ihr Kontostand bereits per Ende Dezember 2017 um rund Fr. 10'000.– verringert
hatte. Diese aktenkundige Vermögensabnahme hätte die Vorinstanz berücksichti-
gen müssen. Entgegen der Vorinstanz ist nach dem Gesagten bei der Gesuch-
stellerin von einem Nettovermögen von maximal Fr. 12'000.– auszugehen. Unter
Berücksichtigung eines angemessenen Notgroschens hat die Gesuchstellerin
somit bereits im erstinstanzlichen Verfahren glaubhaft dargelegt, dass sie die zu
erwartenden Anwaltskosten nicht aus ihrem Vermögen finanzieren kann.
3.2 Was die Einkommenssituation anbelangt, erwog die Vorinstanz lediglich in
einem Satz, die Gesuchstellerin verfüge über ein Nettoeinkommen von monatlich
Fr. 6'478.– und ihr verbleibe nach eigenen Angaben nach Deckung des Bedarfs
ein "kleiner Überschuss" (Urk. 2 S. 7). Wo die Gesuchstellerin diese Aussage ge-
macht haben soll und wie hoch der angebliche Überschuss genau ist, hat die Vor-
instanz nicht weiter ausgeführt. Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der
Bedürftigkeitsprüfung von einem zu hohen Einkommen ausgegangen ist. Die Ge-
suchstellerin hatte bereits im Januar 2018 angekündigt und belegt, dass sich ihr
Arbeitspensum per 1. Januar 2019 auf 90% reduzieren und ihr Einkommen ab
diesem Zeitpunkt somit um 10% zurückgehen werde (Urk. 6/28 S. 9 und

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Urk. 6/27/12). Dieser Umstand war der Vorinstanz nachweislich bekannt (vgl.
Urk. 4/3 S. 48). In der angefochtenen Verfügung, welche der Gesuchstellerin am
14. Januar 2019 zugegangen ist, erwog die Vorinstanz, die Anwaltskosten könn-
ten in den nächsten zwei Jahren abbezahlt werden (Urk. 2 S. 7). Bereits zu die-
sem Zeitpunkt belief sich das Einkommen der Gesuchstellerin auf Fr. 5'830.– und
somit auf rund Fr. 650.– weniger, als von der Vorinstanz angenommen. Von wel-
chem Bedarf die Vorinstanz bei der Beurteilung des Armenrechtsgesuchs ausge-
gangen ist, ist nicht bekannt. Im Rahmen der familienrechtlichen Bedarfsberech-
nung im Eheschutzurteil vom 17. Dezember 2018 ging die Vorinstanz von einem
Bedarf der Gesuchstellerin von Fr. 3'053.– aus (Urk. 4/3 S. 51 und S. 63). Dabei
wurden weder die Steuern noch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte
Schuldentilgung berücksichtigt. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, Steuern und
Abzahlungsschulden könnten im Bedarf lediglich dann berücksichtigt werden,
wenn es sich nicht um einen Mankofall handle. Allerdings verbleibe nach den Un-
terhaltsleistungen an den Gesuchsgegner (Ehemann der Gesuchstellerin) sowie
den mündigen Sohn ein Manko, weshalb die geltend gemachten Steuern sowie
die Schulden nicht zu berücksichtigen seien. Ein allfälliger Überschuss sei der Ge-
suchstellerin somit zur Unterstützung des volljährigen Sohnes zu belassen
(Urk. 4/3 S. 62). Es erscheint widersprüchlich, wenn die Vorinstanz (unter Berück-
sichtigung der Unterhaltsleistungen an den Sohn) von einem Mankofall ausgeht,
gleichzeitig aber von der Gesuchstellerin verlangt, dass sie die zu erwartenden
Anwaltskosten innerhalb der nächsten zwei Jahre abbezahle. Überdies ist zu be-
rücksichtigen, dass bei der Berechnung des zivilprozessualen (im Unterschied
zum familienrechtlichen) Notbedarfs neben den rückständigen Steuerschulden
grundsätzlich auch die laufenden Steuern sowie alle weiteren fälligen und ausge-
wiesenen Schuldverpflichtungen zu berücksichtigen sind, sofern diese regelmäs-
sig bezahlt werden (OGer ZH RE180014 vom 22.11.2018, E. II.3.1, m.w.H.; OGer
ZH LE170053 vom 02.11.2017, E. 5.5; vgl. auch BGer 5A_726/2017 vom 23. Mai
2018, E. 4.5.4). Die Gesuchstellerin hat im vorinstanzlichen Verfahren zumindest
glaubhaft gemacht, dass sie (Steuer-) Schulden hat und diese auch abbezahlt
(vgl. Urk. 6/3/13; Urk. 6/11/19; Urk. 6/27/26; Urk. 6/27/29; Urk. 6/59/4). Bei der
Beurteilung der Mittellosigkeit wären demnach auch die Steuern sowie die glaub-

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haft gemachte Schuldentilgung im Bedarf zu berücksichtigen. Schliesslich wird bei
der Bedürftigkeitsprüfung regelmässig ein Zuschlag zum Grundbetrag von 10%-
30% erhoben (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 56, m.w.H.). Nach dem Ge-
sagten würde sich der von der Vorinstanz berechnete (familienrechtliche) Notbe-
darf der Gesuchstellerin von Fr. 3'053.– auf mindestens Fr. 3'900.– erhöhen (Zu-
schlag zum Grundbetrag: ca. Fr. 250.–; Steuern: ca. Fr. 400.–; Schuldentilgung:
ca. Fr. 200.–). Von diesem erweiterten Bedarf gingen auch die Parteien in der ge-
richtlichen Vereinbarung vom 9. November 2017 in etwa aus (vgl. Urk. 6/14 S. 4).
Bei einem aktuellen Nettoeinkommen von Fr. 5'830.– verbleibt der Gesuchstellerin
nach Deckung ihres eigenen Bedarfs ein Überschuss von rund Fr. 1'930.–. Der
Bedarf der minderjährigen Tochter C._____ beträgt nach Abzug ihres Einkom-
mens Fr. 1'157.– pro Monat (Bedarf: Fr. 1'692.–; Einkommen: Fr. 535.–; vgl.
Urk. 4/3 S. 49 und S. 63 und ist von der Gesuchstellerin zu tragen). Ihrem Ehe-
mann hat die Gesuchstellerin zudem einen Unterhaltsbeitrag von monatlich min-
destens Fr. 1'078.– zu bezahlen (vgl. Urk. 4/3 S. 63). Nach der Bezahlung des Un-
terhalts für die Tochter sowie der Unterhaltsleistungen an den Ehemann verbleibt
der Gesuchstellerin nach dem Gesagten offensichtlich kein Freibetrag mehr, um
Prozesskosten (ratenweise) finanzieren zu können. Auch die Einkommensarmut
der Gesuchstellerin ist somit glaubhaft gemacht.
4. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin ihre Mit-
tellosigkeit bereits im erstinstanzlichen Verfahren glaubhaft dargelegt hat. Sie ist
nicht in der Lage, die anfallenden Prozesskosten aus ihrem Einkommen oder aus
ihrem Vermögen zu bezahlen. Entgegen der Vorinstanz ist der Gesuchstellerin
somit für das erstinstanzliche Verfahren neben der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung auch die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
IV.
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be-
schwerdeverfahrens zu befinden. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO
gilt nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-) Verfahren. Demgegenüber dürfen im

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Rechtsmittelverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
grundsätzlich Gerichtskosten erhoben werden (BGE 140 III 501 E. 4.3.2;
BGE 137 III 470 E. 6). Gegenpartei in diesem Verfahren ist allerdings nicht die
Gegenpartei des Hauptprozesses, sondern der Staat, d.h. der Kanton Zürich.
Folglich hätte, nachdem die Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren obsiegt, der
Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss
§ 200 lit. a GOG (i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO) werden dem Kanton in Zivilverfah-
ren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt. Für das Beschwerdeverfahren sind
deshalb keine Kosten zu erheben.
2. Die Kostenfreiheit gemäss § 200 lit. a GOG gilt nach dem Wortlaut der Vor-
schrift nur für die Gerichtskosten, nicht auch für die Parteientschädigung (Hau-
ser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, 2. Aufl. 2017, § 200 N 4). Eine solche ist
beantragt (Urk. 1 S. 2) und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der obsiegenden
Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl.
BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014, E. 5). Die (volle) Parteientschädigung
ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV auf Fr. 1'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.
3. Da die Gesuchstellerin nach dem Gesagten keine Gerichtskosten zu tragen
hat und überdies vom Kanton für ihre Aufwendungen zu entschädigen ist, ist ihr
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Be-
schwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zü-
rich, 5. Abteilung, vom 27. September 2018 (EE170303-L/Z04) wird aufge-
hoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"3. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ei-
ne unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.″
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'500.– aus
der Gerichtskasse entschädigt, zahlbar an deren Rechtsvertreterin.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 6. Juni 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am:
bz