zh_obergericht · PS150067 · 2015-05-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 28. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 21. April 2015 (EK150028)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
30. September 2004 als Inhaber des Einzelunternehmens "… A._____" im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Einzelunternehmung bezweckt
gemäss Handelsregister den Import und Verkauf von ethnischen Kosmetik- und
Pflegeprodukten, Haaren und afrikanischen Lebensmitteln sowie die Erbringung
kosmetischer Dienstleistungen und den Betreib eines Coiffeursalons (act. 5).
2. Mit Verfügung vom 21. April 2015 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Pfäffikon den Konkurs über den Schuldner. Dies geschah für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 3'196.55 (inkl. Zinsen und Spesen) zuzüglich der erstinstanzlichen Gerichts-
kosten von Fr. 500.00 (vgl. act. 3). Dass es sich dabei um die Gerichtskosten der
Vorinstanz handelte, ist anzunehmen, weil diese Kosten weder in der Konkursan-
drohung vom 21. Januar 2015 noch im Konkursbegehren vom 10. März 2015 ent-
halten waren (act. 7/1/1-2).
Die Verfügung vom 21. April 2015 wurde dem Schuldner am 27. April 2015
zugestellt (act. 7/35).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 4. Mai 2015, beim Ober-
gericht eingegangen am 5. Mai 2015, beantragte der Schuldner die Aufhebung
des Konkurses. Gleichzeitig ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2).
Mit Eingabe vom 6. Mai 2015 (Datum Poststempel), während noch laufender
Beschwerdefrist, reichte der Schuldner ergänzende Unterlagen zu den Akten
(act. 9, 10/1-2).

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4. Mit Verfügung vom 7. Mai 2015 wurde der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der Schuldner aufgefordert, für das
Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen
(act. 11).
5. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (act. 13).
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-
gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge-
macht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht
haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröff-
nung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat
der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu erfolgen.
2. Die Parteien vereinbarten nach den eingereichten Unterlagen vor der
Konkurseröffnung, dass der Schuldner eine Teilzahlung von Fr. 2'500.00 leiste
und die Gläubigerin sodann das Konkursbegehren zurückziehe. Der Schuldner
bezahlte den vereinbarten Teilbetrag am 17. April 2015, doch die Gläubigerin zog
das Konkursbegehren aufgrund eines Missverständnisses nicht zurück, was zur
angefochtenen Konkurseröffnung vom 21. April 2015 führte (vgl. act. 2 S. 3 sowie
act. 4/4-5).

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Der vereinbarte Rückzug des Konkursbegehrens nach Eingang der Teilzah-
lung ist hinsichtlich des Restbetrags mit dem Schuldner als Stundungsvereinba-
rung zu betrachten (act. 2 S. 3).
3. Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass
bereits vor Konkurseröffnung ein Konkurshinderungsgrund eintrat (vorliegend eine
teilweise Tilgung der Forderung mit Stundung des Restbetrags im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG), ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheissung der
Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten
des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer-
den. Bei ersterem (vor Konkurseröffnung eingetretener Konkurshinderungsgrund)
handelt es sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres,
die Bezahlung oder Sicherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach
Konkurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Ein-
ordnung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zu-
sätzlich zum Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen wäre.
Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er-
fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner
sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon-
kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
4. Wie bereits erwähnt, tilgte der Schuldner die Konkursforderung teilwei-
se mit Posteinzahlung vom 17. April 2015 und stundete die Gläubigerin dem
Schuldner den Restbetrag (act. 4/4-5).
Zudem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.00 mit der Leistung
eines Barvorschusses von Fr. 1'300.00 beim Konkursamt sicher (act. 10/1-2).
Schliesslich leistete der Schuldner auch für die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens einen Kostenvorschuss (act. 13).

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Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff-
nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon-
kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt.
Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung,
ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf.
5. Nur nebenbei ist noch zu erwähnen, dass der Schuldner die Konkurs-
forderung aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung der Parteien nach der Kon-
kurseröffnung, aber noch innert der Rechtsmittelfrist, mit weiterer Bezahlung von
Fr. 1'200.00 an die Gläubigerin vollumfänglich tilgte (vgl. act. 4/4-5). Der insge-
samt bezahlte Betrag im Umfang von Fr. 3'700.00 entspricht (aufgerundet) dem
Betrag gemäss der Aufstellung, welche die Vorinstanz auf der Vorladung zur
Konkursverhandlung anbrachte (genauer Betrag: Fr. 3'696.55). Der Betrag um-
fasst auch die von der Gläubigerin vorgeschossene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr (vgl. act. 3 S. 2 sowie act. 7/1/3 und vorne I./2.). Nach dem Erhalt des Betra-
ges erklärte die Gläubigerin ihr Desinteresse an der Konkurseröffnung (act. 4/5).
6. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit er-
füllt. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
1. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung bzw. Stundung der
Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem
Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Ter-
min für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der
Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über
das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr er-
forderlich wäre.
Vielmehr war es nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung
vom 21. April 2015 (act. 7/1/3) am Schuldner, beim Konkursgericht selber auf die
erfolgte Tilgung bzw. Stundung hinzuweisen.

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Mit seinem Versäumnis, die erfolgte Tilgung bzw. Stundung nicht rechtzeitig
der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht zu haben, hat der Schuldner sowohl die
erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht.
Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst-
instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die
Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss
zu verrechnen.
Mit Blick auf die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist vorzumerken, dass der
Schuldner der Gläubigerin diese Gebühr wie erwähnt bereits ersetzt hat.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird die Verfügung des
Konkursgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 21. April 2015
(EK150028-H), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde,
aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird
dem Schuldner auferlegt.
Es wird vorgemerkt, dass der Schuldner der Gläubigerin die von ihr vorge-
schossene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 bereits ersetzt
hat.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Das Konkursamt Illnau wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'300.00 Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'300.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'300.00 und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Pfäffikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Illnau, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Illnau-Effretikon, je
gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
28. Mai 2015