zh_obergericht · PS110220 · 2011-12-22 · de
Verwertung usw.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS110220-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 22. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Verwertung usw.
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. Novem-
ber 2011 (CB110021)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Am 3. August 2011 wurde dem Beschwerdeführer der Zahlungsbefehl vom
27. Juni 2011 (Betreibung Nr. …) für die Betreibung auf Verwertung eines Faust-
pfandes, nämlich des Fahrzeuges Jaguar XJ8, ZH …, Fg. Nr. …, zugestellt
(act. 4/2). Im Zusammenhang mit anderen Betreibungsverfahren (Nrn. …, … und
…) pfändete das Betreibungsamt C._____ diesen Jaguar am 8. August 2011 auf-
grund eines Pfändungsauftrages des Betreibungsamtes D._____ in den Ge-
schäftsräumen der Beschwerdegegnerin im Beisein des Beschwerdeführers und
seines damaligen Vertreters (act. 2 S. 3, act. 8/7-8). Am 13. September 2011
wurde dem Beschwerdeführer die Mitteilung des Verwertungsbegehrens vom
7. September 2011 zugestellt (act. 2 S. 2, act. 4/1). Gegen diese Mitteilung mach-
te der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23. September 2011 beim Bezirksge-
richt Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen eine Beschwerde anhängig (act. 2).
1.2. Am 28. September 2011 wurde dem Beschwerdeführer die Steigerungsan-
zeige für bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte vom 23. September 2011
zugestellt (act. 8/5, act. 14/1 S. 2), wogegen dieser mit Eingabe vom 29. Septem-
ber 2011 ebenfalls Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen erhob (act. 14/1).
1.3. Für beide Beschwerden wurde je ein separates Verfahren angelegt. Mit Prä-
sidialverfügungen vom 27. September 2011 (act. 5) und vom 4. Oktober 2011
(act. 14/7) wurde einerseits dem Betreibungsamt C._____ Frist zur Vernehmlas-
sung und Einreichung der Akten und andererseits der Beschwerdegegnerin Frist
zur schriftlichen Beantwortung angesetzt. Überdies wurde den Beschwerden mit
obgenannten Präsidialverfügungen die aufschiebende Wirkung erteilt und das Be-
treibungsamt C._____ wurde angewiesen, einstweilen keine Verwertung vorzu-
nehmen. Das Betreibungsamt C._____ liess sich mit Eingaben vom 3. Oktober
2011 (act. 7) bzw. vom 7. Oktober 2011 (act. 14/9) innert Frist vernehmen, wäh-
rend die Beschwerdeantworten der Beschwerdegegnerin für beide Verfahren
ausblieben.

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1.4. Mit Zirkulationsbeschluss vom 1. November 2011 wurden die beiden Be-
schwerdeverfahren vereinigt und die Beschwerde wurde abgewiesen (act. 11 =
act. 16). Dagegen erhob der Beschwerdeführer bei der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungs- und Konkurssachen mit Eingabe vom 21. November 2011 (Datum
Poststempel) innert Frist Beschwerde und beantragte Folgendes (act. 17):
" 1. Der Zirkulationsbeschluss vom 01. November 2011 der unteren kantonalen Aufsichtsbe-
hörde über die Betreibungsämter mit Geschäfts-Nr.: CB110021 sei aufzuheben, eventu-
aliter sei er an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Die Verfügung des Betreibungsamtes C._____ vom 23. September 2011 ("Steigerungs-
anzeige für bewegliche Sachen, Forderungen und Rechte" in der Betreibung Nr. …) sei
aufzuheben.
3. Die Verwertung des PKW Jaguar XJ8 Executive 4.2, Fahrgestellnummer … sei zu un-
tersagen.
4. Der Gläubiger sei in puncto Pfändbarkeit und Retentionsrecht auf den Wege der Fest-
stellungsklage zu verweisen.
5. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
1.5. Mit Verfügung vom 22. November 2011 wurde der Beschwerde einstweilen
aufschiebende Wirkung erteilt (act. 20).
1.6. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der
Vorinstanz ist abzusehen (§§ 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Die Regelung des Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbe-
hörden obliegt den Kantonen, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvor-
schriften von Art. 20a Abs. 2 SchKG und der verfassungsrechtlichen Vorgaben.
Die Kantone sind frei, in welcher Form sie das Verfahren regeln (BSK SchKG I-
Cometta/Möckli, Art. 20a N 38). Soweit Art. 20a SchKG keine Bestimmungen ent-
hält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Der Kanton Zü-
rich bestimmt im EG SchKG die zuständigen Behörden und bezeichnet das an-
wendbare Verfahren (§ 17 Abs. 1 und 2 EG SchKG). Die Bezirksgerichte und das
Obergericht üben ihre Aufsicht nach Massgabe des SchKG und der §§ 80 f. GOG
aus (§ 18 EG SchKG). Die Kantone sind nach Art. 13 SchKG frei, ob sie eine oder

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zwei kantonale Aufsichtsbehörden einsetzen. Bei einem zweistufigen kantonalen
Instanzenzug ist insbesondere zu regeln, ob und inwieweit vor oberer Aufsichts-
behörde Noven zulässig sind (Cometta/Möckli, a.a.O., Art. 20a N 40). Die Frage,
inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, entscheidet
sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (vgl. Bundesgerichtsent-
scheid vom 27. Januar 2006, 7B.205/2005, Erw. 1.2). Es ist den Kantonen somit
freigestellt, vor oberer kantonaler Instanz jegliches Novenrecht auszuschliessen,
weil damit immer noch der gleiche Rechtsschutz gewährt wird wie in jenen Kanto-
nen, die nur eine einzige Beschwerdeinstanz vorsehen. Im Kanton Zürich wird in
§ 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Beschwerde) verwiesen. Nach Art. 326 ZPO sind
demnach im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren Noven nicht zulässig (vgl.
OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011). Soweit der Beschwerdeführer Neues
vorbringt, ist dies demnach nicht zu berücksichtigen.
2.2. Der Beschwerdeführer reichte seine erste Beschwerde beim Bezirksgericht
Meilen vorab per Fax ein und verwies bezüglich Fristwahrung auf den Entscheid
des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2010 (AA100008;
act. 2 S. 2). Das Kassationsgericht führte in diesem Entscheid indes aus, es sei
an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach Fax-Eingaben auch vor kantonalen
Gerichten unzulässig seien. An dieser Rechtsprechung wird – auch nach neuer
Schweizerischer Zivilprozessordnung – weiterhin festgehalten. Fax-Eingaben ge-
nügen der schriftlichen Form nicht (vgl. OGer ZH, PS110208 vom 29. November
2011; BGer 1B_537/2011 vom 16. Nov.2011 Erw. 3). Die vom Beschwerdeführer
vorab am 23. September 2011 per Fax eingereichte Beschwerde ging beim Be-
zirksgericht Meilen erst am 26. September 2011 ein (Briefkasten). Da jedoch die
Frage im Raum steht, ob sich die angefochtenen Verfügungen auf einen nicht
rechtskräftigen Zahlungsbefehl stützen und damit nichtig sein könnten, ist nicht
weiter zu untersuchen, ob die zehntägige Frist eingehalten worden ist, da die
Nichtigkeit jederzeit von Amtes wegen festzustellen ist.
3. Materielles
3.1. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, es sei unbestritten, dass es
am 8. August 2011, um 14.00 Uhr, im Rahmen der Betreibungen Nrn. …, … und

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…, zur Pfändung des Jaguars des Beschwerdeführers durch das Betreibungsamt
C._____ gekommen sei. Der Beschwerdeführer mache geltend, dass sein Vertre-
ter bei dieser Gelegenheit indirekt Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl
vom 27. Juni 2011 in der Betreibung Nr. … erhoben habe, indem dieser gegen-
über der Betreibungsbeamtin erklärt habe, dass es sich beim zu pfändenden Ja-
guar um ein unpfändbares Kompetenzstück handle und der Beschwerdegegnerin
am Jaguar kein Pfandrecht zustünde. Das Betreibungsamt habe hingegen erklärt,
in der Faustpfandbetreibung Nr. … sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden.
Hingegen habe es bestätigt, dass anlässlich der Pfändung vom 8. August 2011
die Kompetenzqualität des Jaguars und Drittansprüche des Vertreters des Be-
schwerdeführers geltend gemacht worden seien. Dieser Drittanspruch und die
Geltendmachung der Kompetenzqualität seien auch im Pfändungsprotokoll der
Betreibungen Nrn. …, … und … vorgemerkt worden. Es gelte zu untersuchen, ob
der Beschwerdeführer tatsächlich das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin be-
stritten habe und ob seine Erklärung rechtlich als Rechtsvorschlag in der Betrei-
bung Nr. … zu behandeln sei (act. 16 S. 7 f.).
Es sei dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass der Einwand der Un-
pfändbarkeit sowie die Bestreitung des Pfandrechts bei Betreibungen auf Pfand-
verwertung nur durch Erhebung des Rechtsvorschlages und nicht mit der betrei-
bungsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden können. Es dürfe vorliegend
jedoch der Kontext, in welchem die fragliche Äusserungen gefallen seien, nicht
ausser Acht gelassen werden. Dies sei während einer Pfändung im Rahmen der
Betreibungen Nrn. …, … und … geschehen, weshalb sich die Frage aufdränge,
ob die Betreibungsbeamtin die Einwände mit der Betreibung Nr. … habe in Ver-
bindung bringen und folglich als Rechtsvorschlag gegen den entsprechenden
Zahlungsbefehl verstehen müssen. Weder aus den handschriftlichen Notizen der
Vollzugsbeamtin noch aus der gleichentags erfolgten Eingabe des Beschwerde-
führers, in welcher seine Einwendungen nochmals zusammengefasst worden sei-
en, lasse sich ein Bezug auf die Betreibung Nr. … feststellen. Es befände sich in
keinem der vorliegenden Dokumente der Hinweis, dass ein Bezug zum Zahlungs-
befehl vom 27. Juni 2011 hergestellt werde. Es sei deshalb naheliegend, dass die
Betreibungsbeamtin die Äusserungen des Beschwerdeführers anlässlich der Voll-

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zugshandlung vom 8. August 2011 ausschliesslich den Betreibungen Nrn. …, …
und … zugeordnet habe. Wie dem Pfändungsprotokoll dieser Betreibungen zu
entnehmen sei, seien die Einwände des Beschwerdeführers zur Kenntnis ge-
nommen und protokolliert worden. Dieses Pfändungsprotokoll sei auch vom Be-
schwerdeführer unterzeichnet worden. Die Behauptung des Beschwerdeführers,
dass der Einwand der Kompetenzqualität und des zu Unrecht bestehenden
Pfandrechts in Bezug auf den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 protokolliert
worden sei, stehe im Widerspruch zum unterzeichneten Pfändungsprotokoll. Da-
rin sei der Einwand der Kompetenzqualität vermerkt, nicht aber, dass das Pfand-
recht der Beschwerdegegnerin explizit bestritten werde. Die Betreibungsbeamtin
habe somit aufgrund der Äusserungen des Beschwerdeführers nicht darauf
schliessen können oder müssen, dass mit diesen Erklärungen Rechtsvorschlag
gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011 (Betreibung Nr. …) erhoben wor-
den sei (act. 16 S. 8 ff.).
3.2. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass am 8. August
2011 explizit das Pfandrecht des Beschwerdegegners am Jaguar des Beschwer-
deführers bestritten worden sei. Es sei gegenüber der Betreibungsbeamtin münd-
lich erklärt worden, dass es sich beim fraglichen Jaguar um ein unpfändbares
Kompetenzstück handle und die Beschwerdegegnerin (oder Dritte) kein Pfand-
recht und insbesondere kein Retentionsrecht hätten. Über diese Einwände hätten
sie sich anlässlich der Pfändung vom 8. August 2011 unterhalten. Sein Rechts-
vorschlag hätte demnach protokolliert werden müssen, was jedoch pflichtwidrig
unterblieben sei. Die unbestritten geltend gemachte Kompetenzqualität und die
Drittansprüche würden sich nicht auf eine bestimmte Betreibung, sondern als
dingliche Rechte allein auf die Sache selber beziehen, weshalb das Betreibungs-
amt diese Einwendungen nicht nur auf bestimmte Verfahren beschränken könne.
Weiter führt der Beschwerdeführer aus, der Rechtsvorschlag sei nicht gegen den
Zahlungsbefehl, sondern explizit gegen das Pfandrecht des Beschwerdegegners
erfolgt. Im Weiteren fasse die Eingabe vom 8. August 2011 von E._____ nicht
seine Einwände zusammen. Diese hätte lediglich der Geltendmachung der dingli-
chen Rechte an den beweglichen Sachen im Inneren des Jaguars gedient. Die
Erklärung, dass kein Pfandrecht und insbesondere kein Retentionsrecht bestün-

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de, habe sich nur auf die Betreibung Nr. … beziehen können, weshalb auch nicht
von fehlender Konnexität gesprochen werden könne. Es sei deshalb abwegig und
widersinnig, dass das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag gegen das Pfand-
recht der Beschwerdeverfahren Nrn. …, … und … zugeordnet habe, obwohl die-
ser Einwand in diesen Verfahren gar nicht möglich sei. Die behauptete Divergenz
zwischen Protokoll und der Aussagen des Vertreters des Beschwerdeführers läge
in der pflichtwidrigen Unterlassung der Protokollierung des Rechtsvorschlages.
Das Pfandrecht sei am 8. August 2011 und somit innerhalb der zehntägigen Frist
bestritten worden. Der Beweis des rechtzeitig erhobenen Rechtsvorschlages kön-
ne durch seine Beweisaussagen und die seines Sohnes erbracht werden (act. 2
S. 2 ff.).
3.3. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, stellt sich vorliegend einzig die Frage,
ob der Beschwerdeführer das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin tatsächlich
bestritten hat und seine Einwände somit als Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. … zu behandeln sind. Denn auch der Einwand, dass der retinierte Gegen-
stand unpfändbar sei und daher nicht retiniert werden dürfe, ist mittels Rechtsvor-
schlag geltend zu machen (vgl. BGE 83 III 34).
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er geltend macht, die im Zusammen-
hang mit anderen Betreibungsverfahren geäusserten Einwände bezüglich Kompe-
tenzqualität und Drittansprüche würden sich nicht auf dieselben Verfahren be-
schränken. Dass der Beschwerdeführer diese Einwendungen anlässlich der
Pfändung seines Jaguars am 8. August 2011 im Rahmen der Betreibungen Nrn.
…, … und … geltend machte, ist unbestritten. Daraus lässt sich jedoch nicht ab-
leiten, dass auch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011
in der Betreibung Nr. … erhoben worden ist. Wo immer in einer Erklärung eines
Betriebenen der Wille erblickt werden kann, das Verfahren sei einzustellen und
der Richter müsse die Sache entscheiden, ist von einem gültigen Rechtsvor-
schlag auszugehen (BSK SchKG I-Bessenich, Art. 74 N 21). Es sind demnach
keine strengen Voraussetzungen an das Erheben des Rechtsvorschlages gestellt.
Es muss jedoch deutlich erkennbar sein, auf welche Betreibung sich die Erklärung
bezieht. Ist ein Vermögensstück – wie vorliegend der Jaguar des Beschwerdefüh-

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rers – Gegenstand verschiedener Betreibungsverfahren, so hat der Betriebene
seine Einwände in jedem einzelnen Verfahren vorzubringen.
Der Beschwerdeführer führt einerseits aus, dass beide Einwände (Kompe-
tenzqualität und Bestreitung des Pfandrechts) schriftlich protokolliert worden seien
(act. 2 S. 5), und andererseits, dass eine pflichtwidrige Unterlassung der Protokol-
lierung des Rechtsvorschlages vorliege (act. 17 S. 8). Die anlässlich der Voll-
zugshandlung erhobenen Einwände des Beschwerdeführers (Kompetenzqualität
und Drittansprüche) sind von der Betreibungsbeamtin zur Kenntnis genommen
und protokolliert worden. Dieses Pfändungsprotokoll wurde vom Beschwerdefüh-
rer selber unterzeichnet (act. 8/7). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, es
seien zwei Protokolle erstellt worden. Dass er bei Durchsicht des Protokolls vor
der Unterzeichnung nicht hätte merken können, es sei die Bestreitung des Pfand-
rechts bzw. der Betreibung Nr. … unvermerkt geblieben, behauptet er sodann
nicht. Und das wohl zu Recht. Jedenfalls ist nicht im Ansatz erkennbar, warum
der Beschwerdeführer ein Protokoll unterzeichnet haben soll, das anderes fest-
hielt, als erklärt wurde.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich – von den Behauptungen des
Beschwerdeführers abgesehen – den vorliegenden Akten kein Hinweis entneh-
men lässt, wonach das Pfandrecht der Beschwerdegegnerin anlässlich der Voll-
zugshandlung vom 8. August 2011 im Rahmen der Betreibungen Nrn. …, … und
… bestritten worden ist.
Der Beschwerdeführer hätte gegen den Zahlungsbefehl vom 27. Juni 2011
in der Betreibung Nr. … Rechtsvorschlag erheben müssen, um das Pfandrecht
der Beschwerdegegnerin zu bestreiten bzw. um den Einwand vorzubringen, der
retinierte Jaguar sei unpfändbar und hätte daher nicht retiniert werden dürfen. Da-
für ist es nun zu spät. Hat es der Schuldner unterlassen, mit dem Rechtsvor-
schlag den Bestand des Pfandrechtes zu bestreiten, so kann er dies nicht durch
eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 ff. SchKG nachholen. Denn über den Be-
stand des Pfandrechtes – eine materiellrechtliche Frage – haben nicht das Betrei-
bungsamt und die Aufsichtsbehörde, sondern der Richter zu befinden (BGE 119
III 100 Erw. 2a). Die Beschwerde ist abzuweisen.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolge
Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungs- und Konkurssachen sind grundsätzlich keine Kosten zu erheben. Bei
böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Ver-
treter jedoch Bussen bis zu Fr. 1'500.– sowie Gebühren und Auslagen auferlegt
werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG sind
keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Meilen sowie an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: