zh_obergericht · PS150146 · 2015-09-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150146-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 16. September 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. August 2015 (EK151222)

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Erwägungen:
1. Am 19. August 2015 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 8). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe-
bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 2. Septem-
ber 2015 entsprochen (act. 13).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde-
verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner für die Konkurs-
forderung einmal Fr. 1'652.40 und einmal 2'199.55 (act. 10), insgesamt
Fr. 3'851.95, bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Die Konkursforderung im
Betrag von Fr. 1'825.- setzt sich wie folgt zusammen: Betreibungsforderung
Fr. 1'546.95, Fr. 172.60 Zins (5 %) für den Zeitraum 8.8.2014-19.8.2015
bzw. Fr. 25.75 für den Zeitraum Fälligkeit bis 7.8.2014 und Betreibungskos-
ten Fr. 172.60 (act. 12 i.V.m. act. 8 und act. 9/2/2). Da der Schuldner beim
Konkursamt die Kosten des Konkursamtes sichergestellt hat (act. 5/9, ein-
mal mehr fehlt in der Bestätigung des Konkursamtes freilich die Erwähnung
der Kosten des Konkursgerichtes), hat er somit für die Konkursforderung zu
viel bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Unter Ziff. 8 nachstehend ist u.a.
über die Verwendung dieses Betrages zu entscheiden. Diese Zahlungen
leistete der Schuldner innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine kon-
kurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch

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für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete
der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/10, act. 11).
4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
b) Der Schuldner machte geltend, die Konkurseröffnung sei auf Defizite im
administrativen Bereich zurückzuführen. Die Einzelfirma C._____ sei seit ei-
niger Zeit inaktiv und soll demnächst aus dem Handelsregister gelöscht
werden. Die Forderung würde sich eigentlich gegen die Betriebsgesellschaft
des Restaurants D._____, d.h. die E._____ AG richten. Zudem könne er ei-
ne Gegenforderung zur Verrechnung bringen. Er habe es leider versäumt,
diese Einwände und Erklärungen rechtzeitig vorzubringen. Aufgrund eines
Todesfalls im engsten Familienkreis und die damit verbunden ausgedehnten
Reisen nach Indien habe er im administrativen Bereich den Überblick verlo-
ren. Heute sei er wieder Herr der Lage (act. 2 S. 3-4 sinngemäss).
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
b) Im Zeitraum vom 4. Oktober 2010 bis 28. August 2015 wurden 30 Betrei-
bungen im Betrag von Fr. 400'606.80 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet
(act. 5/5). Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 28. August 2015 hat der
Schuldner inzwischen einen Teil der Betreibungsausstände getilgt. Für drei
Betreibungsforderungen, die nicht der Konkursbetreibung unterliegen, wur-

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den Pfändungsverlustscheine im Betrag von Fr. 6'358.80 ausgestellt
(act. 5/5). 5 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 156'445.35 sind erlo-
schen und deshalb für das vorliegende Verfahren unbeachtlich. Für drei
Forderungen, nämlich gegenüber der Fa. F._____ GmbH im Betrag von Fr.
132'272.65, der G._____ AG im Betrag von Fr. 1'064.20 und der H._____
AG im Betrag von Fr. 65'967.10 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Der
Schuldner nahm nur zur Forderung der H._____ AG Stellung und machte
geltend, die Gläubigerin habe die Forderung weder auf dem Wege der
Rechtsöffnung noch auf dem Wege der ordentlichen Klage weiterverfolgt.
Die Gläubigerin beurteile die Durchsetzung dieser haltlosen Forderung of-
fensichtlich als chancenlos, womit sich weitere Ausführungen erübrigen
würden (act. 2 S. 5). Entgegen seinen Ausführungen (vgl. act. 2 S. 5) gibt es
noch zwei weitere Betreibungsforderungen, welche mit einem Rechtsvor-
schlag behaftet sind. Dazu nahm er keine Stellung und reichte auch keine
Unterlagen ein. Es ist deshalb davon auszugehen, dass diese Forderungen,
eine von Fr. 132'272.65 (Gläubigerin: F._____ GmbH) und eine von
Fr. 1'064.20 (Gläubigerin: G._____ AG) noch offen und zu bezahlen sind.
Gemäss Betreibungsregisterauszug sind demnach unter Berücksichtigung
der Verlustscheine im Betrag von Fr. 6'358.80 Schulden in der Höhe von Fr.
139'695.65 vorhanden.
c) Der Schuldner leitet als Geschäftsführer das indische Restaurant D._____
an der I._____-Strasse ... in Zürich (act. 2 S. 3). Im Handelsregister ist er als
einziger Verwaltungsrat der E._____ AG aufgeführt (act. 15). Aktuell bezieht
er aus diesem Geschäft einen Nettolohn von Fr. 5'782.41. Vom 13. Monats-
lohn werden insgesamt 9,117% (vgl. act. 5/2/1-2), Fr. 638.19, für Sozialleis-
tungen abgezogen, was einer Nettoauszahlung von Fr. 6'361.81 entspricht.
Demzufolge rechnet er für das Jahr 2015 mit einem Jahreslohn von Fr.
75'750.73 [Fr. 6361.81 + (12 x Fr. 5782.41)]. Im Jahr 2014 wies er in der
Steuererklärung einen Nettojahreslohn von Fr. 76'633.- aus (act. 5/4). Das
Jahreseinkommen wird sich folglich gegenüber dem Vorjahr leicht reduzie-
ren. Über die Lebenshaltungskosten des Schuldners wurden dem Gericht
keine Angaben gemacht. Immerhin muss der Schuldner für zwei erwachse-

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ne Personen aufkommen. Seine Ehefrau arbeitet nicht und steuert somit
nichts für die Unterhaltskosten bei (act. 5/4). Den Steuererklärungen für die
Jahre 2013 und 2014 kann entnommen werden, dass der Schuldner über
keine Vermögenswerte verfügt. Da es ihm 2014 bei einem Einkommen von
Fr. 76'633.- nicht möglich war, irgendwelche Vermögenswerte zu bilden, ist
davon auszugehen, dass er auch heute, bei ähnlichen Einkommen, über
keine Bankguthaben verfügt. In seinen Steuererklärungen führt er zudem
Darlehensschulden im Betrag von 1,54 Millionen gegenüber seiner Ver-
wandtschaft auf (act. 5/3-4). Mittel zur Rückzahlung dieser Schulden sind
nicht vorhanden, jedenfalls wurden entsprechende Bankbelege nicht einge-
reicht. Im Wertschriftenverzeichnis (2014) der Steuerklärungen sind über-
haupt keine Posten aufgeführt, nicht einmal ein persönliches Bank- und
Postkonto. Dass die Darlehen zinslos sind, ändert an der Schuld nichts. Und
ebenso ändert sich daran nicht, dass die Darlehensschulden gegenüber ei-
ner wohlhabenden Familie bestehen, wie der Schuldner vorträgt. Ob sie
dereinst im Rahmen einer Erbteilung zu berücksichtigen sein werden, wie
der Schuldner auch noch behauptet (vgl. act. 2 S. 4), und dennzumal immer
noch ein positiver Saldo zu seinen Gunsten bestehen soll (act. a.a.O.), ist
eine durch nichts belegte Behauptung. Es ist somit überhaupt keine Liquidi-
tät vorhanden, um nur schon die offenen Betreibungsforderungen innert
nützlicher Frist zurückzuzahlen. Selbst wenn sich die Schulden auf die Ver-
lustscheine im Betrag von Fr. 6'358.80 beschränkten, wäre eine baldige Til-
gung nicht möglich. Es kann offen gelassen werden, woher die dem Gericht
zusätzlich hinterlegten Fr. 2'026.95 stammen (ob aus der Annahme neuer
Darlehen oder aus einer Vermögensverschiebung aus der E._____ AG oder
was sonst immer). Jedenfalls würde auch dieses Geld nicht ausreichen, um
die Verlustscheine in absehbarer Zeit zu decken.

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d) Die Einwände des Schuldners, er habe gegenüber der Gläubigerin eine
Gegenforderung bzw. die Betreibungsforderung richte sich gegen die
E._____ AG, können im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht
werden.
6. Dem Schuldner gelang es somit nicht, seine Zahlungsfähigkeit hinreichend
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Dies führt zur
Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden ist, ist der Konkurs über den Schuldner neu zu eröffnen.
7. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit
eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter be-
steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind
oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei-
ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen
ist.
8. Die bei der Obergerichtskasse zugunsten der Gläubigerin hinterlegten Geld-
beträge von Fr. 1'652.40 bzw. Fr. 2'199.55 (act. 10) sind dem Konkursamt
Fluntern-Zürich zu überweisen.
9. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Schuld-
ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der dafür einen Barvorschuss ge-
leistet hat (act. 11). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem
Schuldner nicht, weil er unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil sie sich nicht
äussern musste.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über den Schuldner wird mit Wirkung
ab 16. September 2015, 17.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Fluntern-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses
beauftragt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, die bei ihr zugunsten der Gläubige-
rin hinterlegten Barbeträge von Fr. 1'652.40 bzw. Fr. 2'199.55 dem Kon-
kursamt Fluntern-Zürich zu überweisen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Fluntern-Zürich
(unter besonderem Hinweis auf die Bemerkung in Erw. 3. zur Bestätigung
des bezahlten Kostenvorschusses), ferner an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
17. September 2015