zh_obergericht · LN030040 · 2003-05-21 · de
Konkurseinstellung mangels Aktiven, Gegenstandslosigkeit des gerichtlichen Verfahrens, Kostenfolgen


Sachverhalt:
Nachdem der Konkurs über die beklagte GmbH mangels Aktiven eingestellt
und das Konkursverfahren, da kein Gläubiger die Durchführung verlangt und eine
Kostengutsprache geleistet hatte, endgültig geschlossen worden war, schrieb die
Vorinstanz den Prozess als gegenstandslos geworden ab. Der Praxis in derarti-
gen Fällen entsprechend, auferlegte die Vorinstanz die Verfahrenskosten dem
Kläger und sprach keine Prozessentschädigungen zu. Der Kläger erhob Rekurs
und anschliessend Nichtigkeitsbeschwerde. Sowohl das Ober- als auch das Kas-
sationsgericht halten an der erwähnten Praxis fest.
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
«II.2. Der Kläger verweist zur Begründung des Rekurses zunächst auf § 65
Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten eines gegenstandslos gewordenen Prozesses
nach freiem Ermessen zu verlegen sind. Für diesen Entscheid sei insbesondere
zu berücksichtigen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst habe, wer im Pro-
zess voraussichtlich obsiegt hätte und welche Partei den Prozess veranlasst ha-
be. Darauf bezugnehmend führt der Kläger aus, dass einerseits die Beklagte die
Gegenstandslosigkeit veranlasst habe und andererseits die Aktenlage erdrückend
für die klägerische Rechtsposition spreche. Die vorinstanzliche Argumentation, es
seien die Kosten dem Kläger aufzuerlegen, weil dieser den Prozess veranlasst
habe, kritisiert der Kläger unter verschiedenen Aspekten: Zunächst sei es falsch,
sich auf den formalen Akt der Klage zu beschränken, wenn man die Frage der
Veranlassung prüfe. Der Prozess sei vielmehr durch den unbegründeten Zah-
lungsunwillen der Beklagten veranlasst, d.h. durch diese provoziert worden. Die
Kostenauflage an den Kläger widerspreche zudem der Rechtsgleichheit, weil ei-
nem Beklagten die Kosten auch nicht auferlegt würden, wenn der über den Kläger
eröffnete Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Es sei sodann nicht einzu-
sehen, warum der Staat besser gestellt sein solle als die anderen Gläubiger im
mangels Aktiven eingestellten Konkurs der Beklagten, indem er sich bei einem
Ersatzschuldner - dem Kläger - gütlich tun könne. Schliesslich ist der Kläger der
Ansicht, die von der Vorinstanz angewandte Praxis widerspreche der Logik von

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§ 81 ZPO, welcher den Staat gegenüber der Gegenpartei benachteilige, wenn
sich eine Kaution als zu niedrig erweise.
3. a) Die klägerischen Argumente gehen letztlich alle an der Sache vorbei.
Es ist zwar durchaus richtig, dass die Beklagte die Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens veranlasst hat, und es mag sein, dass der Kläger - wenn denn der
Prozess durchgeführt worden wäre - obsiegt hätte. Diese Argumente wären aber
nur dann brauchbar, wenn die Verfahrenskosten der Beklagten auferlegt werden
könnten (vgl. dazu die auch vom Kläger zitierten Kommentatoren Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
1997, N. 1 ff. zu § 65 ZPO). Gerade das - eine Kostenauflage an die Beklagte - ist
aber bei der vorliegenden Konstellation eben gerade nicht möglich (und wird vom
Kläger auch nicht beantragt). Nach der Einstellung des Konkurses mangels Akti-
ven ist bei der Beklagten kein Haftungssubstrat mehr vorhanden und wird diese
nächstens (vgl. dazu Art. 66 Abs. 2 HRegV) im Handelsregister gelöscht.
b) Der Kläger bleibt eine Erklärung schuldig, wieso angesichts dieser Um-
stände der Staat den Kostenausfall tragen solle. Diese Frage beurteilt sich nicht
nach § 65 Abs. 1 ZPO, sondern nach § 66 Abs. 2 ZPO, demgemäss die Kosten
(nur) dann auf die Gerichtskasse genommen werden können, wenn sie von keiner
Partei veranlasst worden sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Rechtsmit-
telinstanz einen fehlerhaften, von keiner Partei beantragen Entscheid der Vorin-
stanz aufhebt oder wenn ein Rechtsmittelverfahren durch eine unzutreffende
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz veranlasst wird (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N. 5 f. zu § 66 ZPO). Ein Anwendungsfall dieser Grundsätze kann durch-
aus auch im vom Kläger angeführten § 81 ZPO erblickt werden: Wenn ein Gericht
eine zu tiefe Kaution verlangt, hat dieses letztlich zu vertreten, dass die Kaution
sich als unzureichend erweist, und deshalb ist es auch gerechtfertigt, dass ein
allfälliger Ausfall in erster Linie die Gerichtskasse trifft.
c) Vorliegend präsentiert sich die Sachlage indessen grundlegend anders;
das Gericht hat die zur Diskussion stehenden Prozesskosten in keiner Weise ver-
anlasst. Der Kläger hat den Prozess angehoben und Vorkehren des Gerichts
notwendig gemacht; er hat die Justiz in Anspruch genommen, um zu seinem be-

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haupteten Recht zu kommen. Damit muss auch er die Folgen davon tragen, wenn
er aus irgend einem Grund nicht an das von ihm anvisierte Ziel gelangt. Dass in
einem solchen Fall der Staat die Kosten übernehmen müsste, liesse sich weder
sachlich rechtfertigen noch bestünde dafür eine gesetzliche Grundlage. Die Ko-
stenauflage hat denn auch keine Straffunktion und setzt entsprechend auch kein
Verschulden dessen voraus, dem sie aufzuerlegen sind. Die Kosten sind immer
dem Kläger als Veranlasser des Prozesses aufzuerlegen, wenn sie nicht dem Be-
klagten auferlegt werden können (§§ 64, 65 und 66 Abs. 1 ZPO) oder auf die Ge-
richtskasse zu nehmen sind (§ 66 Abs. 2 ZPO). Das gehört zum Prozessrisiko ei-
nes Klägers.
4. An der langjährigen, von der Vorinstanz herangezogenen und vom Kläger
kritisierten Rechtsprechung ist deshalb festzuhalten. Die Vorinstanz hat die Ko-
sten des nach der mangels Aktiven erfolgten Einstellung des Konkurses über die
Beklagte als gegenstandslos geworden abgeschriebenen Prozesses zurecht dem
Kläger auferlegt (ZR 76 Nr. 125; 75 Nr. 89; 50 Nr. 2 S. 8; 40 Nr. 23). Der Rekurs
ist deshalb abzuweisen.»
Das Kassationsgericht schützte die obergerichtlichen Erwägungen und stellte zu-
sätzlich die folgenden Überlegungen an:
«II.4.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe
klares materielles Recht sowie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt,
indem sie dem Beschwerdeführer vorhalte, er sei eine Erklärung dafür schuldig
geblieben, weshalb der Staat und nicht der Beschwerdeführer die Kosten des
Prozesses tragen solle, nachdem er in mehrfacher Hinsicht das Gleichheitsgebot
gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ins Feld geführt habe und die Vorinstanz einfach darüber
hinweg gegangen sei. So habe er ausgeführt, dass bei umgekehrter Konstellation,
also bei Konkurs des Klägers eine Kostenauflage an den Beklagten nicht möglich
sei, da dieser offensichtlich kein Prozessrisiko zu tragen habe. Der Kläger und der
Beklagte würden durch diese Kostenauflage somit ungleich behandelt, obwohl de-
ren Rolle im Prozess gleichgewichtig sei. Das Gleichheitsgebot lasse somit die
Auslegung von § 65 Abs. 1 ZPO gemäss der zürcherischen Rechtsprechung nicht

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zu. Im selben Zusammenhang macht der Beschwerdeführer ferner geltend, die
Kostenauflage an den Kläger als potenterer Partei (und damit einzig aus Gründen
der Eintreibbarkeit) verletze den Grundsatz, dass Bundesrecht kantonales Recht
breche, nachdem das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht die Durchsetzung
und Eintreibung von Geldschulden abschliessend regle. Mit der vorliegenden Re-
gelung sei der Staat besser gestellt als andere Gläubiger im Konkurs des Be-
klagten, welcher mangels Aktiven eingestellt werde, indem er sich bei einem Er-
satzschuldner (dem Kläger) gütlich tun könne. Diese Besserstellung sei willkürlich
im Sinne von Art. 9 BV und der Richter überschreite sein Ermessen. Sodann hät-
ten
- wenn der Konkurs der Beklagten nicht mangels Aktiven eingestellt worden wä-
re - die Kosten des Verfahrens (bei Anerkennung der Forderung) der Konkurs-
masse auferlegt werden müssen und der Kanton Zürich wäre dann gegenüber
andern Gläubiger nicht bevorzugt worden, obwohl ein Totalausfall möglich wäre.
Schliesslich führt der Beschwerdeführer noch an, die vorliegende Kostenauflage
sei krass ungerecht, wenn man bedenke, wer alles die Justiz in Anspruch nehme
und deren Leistungen nicht bezahle (Straftäter, unentgeltliche Prozessführung
etc.). Wer zu Recht die Hilfe des Staates in Anspruch nehme, dürfe nicht auf den
Kosten des Prozesses sitzen bleiben. In diesem Zusammenhang habe die Vorin-
stanz die Begründungspflicht verletzt, indem sie nicht auf diese Rüge der Verlet-
zung von Art. 9 BV eingegangen sei.
4.2. Der Gleichheitsgrundsatz gemäss Art. 8 BV gebietet, Gleiches gleich
und Ungleiches nach Massgabe seiner Verschiedenheit ungleich zu behandeln,
wobei sich die Ungleich- bzw. Gleichbehandlung auf wesentliche Tatsachen be-
ziehen muss. Ungleichbehandlungen sind erlaubt, wenn diese mit ernsthaften
sachlichen Gründen gerechtfertigt werden können, d.h. wenn die Situationen, in
denen sich zwei oder mehrere Personen oder Gruppen befinden, in wichtigen
Aspekten derart verschieden sind, dass sich im Hinblick auf den Regelungszweck
eine unterschiedliche Behandlung aufdrängt (vgl. zum Ganzen etwa R.J. Schwei-
zer, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Hrsg. Ehrenzeller/
Mastronardi/Schweizer/Vallender, Zürich/Basel/Genf 2002, N 12 ff. und N 21 ff. zu
Art. 8 BV). Aus der Begründung der Vorinstanz geht sodann klar hervor, dass die-

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se das Unterscheidungskriterium darin sah, dass der Kläger - im Gegensatz zum
Beklagten und zum Staat - das allgemeine Prozessrisiko trägt und diesem als
Veranlasser des Prozesses die Kosten immer dann aufzuerlegen sind, wenn sie
nicht dem Beklagten auferlegt werden können (§§ 64,65 und 66 Abs. 1 ZPO) oder
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 66 Abs. 2 ZPO). Dass der Beklagte
grundsätzlich nicht im gleichen Umfang als Veranlasser eines Prozesses verstan-
den werden kann, ergibt sich zwangsläufig daraus, dass er die Justiz nicht von
sich aus in Anspruch genommen hat. Dies gilt auch dann, wenn er allenfalls durch
sein Verhalten (z.B. fehlender Zahlungswillen) der Auslöser dafür gewesen sein
mag, dass der Kläger den Prozess überhaupt anhob. Insofern kann entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers die Rolle von Kläger und Beklagten im
Prozess nicht als gleichgewichtig angesehen werden.
Sodann geht auch die weitere Argumentation des Beschwerdeführers fehl,
wonach die Vorinstanz gemäss der Prozessordnung die Prozesskosten einzig aus
Gründen der Eintreibbarkeit als einziges Kriterium dem Kläger als finanziell po-
tenteren Partei auferlegt habe. Von der Vorinstanz wurde - wie dargelegt - aus-
geführt, dass der Beschwerdeführer als Kläger der Veranlasser des Prozesses
war und das allgemeine Prozessrisiko zu tragen hatte. Zudem wurden nicht ein-
fach dem Kläger als potenteren Partei die Kosten auferlegt, sondern es wurde er-
wogen, dass der Beklagten und Beschwerdegegnerin keine Kosten auferlegt wer-
den könnten, da zufolge der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven eben gar
kein Haftungssubstrat mehr vorhanden sei bzw. die Beschwerdegegnerin näch-
stens im Handelsregister gelöscht werde. Diese Konstellation rechtfertigt sodann
auch eine andere Behandlung als der Fall, da der Konkurs durchgeführt wird. Bei
Durchführung des Konkurses gibt es eben (zumeist) genügend Aktiven, um eine
Dividende zu erzielen, d.h. es ist noch Haftungssubstrat vorhanden. Zudem ist
darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich auch der Beschwerdeführer (als Gläu-
biger) selbst in der Hand gehabt hätte, durch Bezahlung des Kostenvorschusses
die Durchführung des Konkurses (Art. 230 SchKG) auszulösen (was er allerdings
vernünftigerweise zufolge des grossen Kostenrisikos unterlässt, wenn er die Ein-
schätzung des Konkursamtes bezüglich fehlender Aktiven teilt bzw. nicht besser
beurteilen kann). Damit ist auch gesagt, dass der Kläger und Beschwerdeführer

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nicht einfach als "Ersatzschuldner" der Gerichtskosten herangezogen wurde, wie
der Beschwerdeführer dies geltend macht, sondern als Veranlasser des Prozes-
ses. Eine willkürliche Rechtsanwendung bzw. eine Ermessensüberschreitung
kann in der vorinstanzlichen Begründung nicht gesehen werden. Zudem hat die
Vorinstanz klar begründet, weshalb vorliegend die Unterscheidung vorgenommen
wurde, und dass der Kläger und Beschwerdeführer als Träger des allgemeinen
Prozessrisikos kostenpflichtig wurde. Implizit ging sie damit auch davon aus, dass
diese Vorgehensweise sachlich begründet und gerechtfertigt und somit nicht will-
kürlich sei. Eine Verletzung der Begründungspflicht (indem die Vorinstanz nicht
auf den Vorwurf der Verletzung von Art. 9 BV eingegangen sei) liegt damit eben-
falls nicht vor.»
Beschluss des Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 21. Mai 2003
und Beschluss des Kassationsgericht des Kantons Zürich vom 4. Dezember 2003