zh_obergericht · PC160018 · 2016-06-03 · de
Abänderung Scheidungsurteil (unentgeltliche Rechtspflege / Kostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC160018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Beschluss und Urteil vom 3. Juni 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (unentgeltliche Rechtspflege / Kos-
tenvorschuss)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. März 2016; Proz. FP150003

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil vom 25. November 2011 schied die Einzelrichterin im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon die Ehe der Parteien. Die beiden gemein-
samen Kinder wurden unter die elterliche Sorge der Beklagten und Beschwerde-
gegnerin (nachfolgend Beklagte) gestellt. Im Übrigen wurde die Vereinbarung der
Parteien über die Scheidungsfolgen genehmigt. In dieser verpflichtete sich der
Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger), an den Unterhalt der beiden
Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.– und Fr. 775.– bzw. ab 1. De-
zember 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 625.– und Fr. 900.– zu be-
zahlen (vgl. act. 8/3/48).
1.2. Am 23. Januar 2015 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Dietikon eine
Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein mit dem Begehren um Herab-
setzung der Kinderunterhaltsbeiträge (act. 8/1). Mit Eingabe vom 23. März 2015
liess er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person seines Rechtsvertreters stellen
(act. 8/13). Am 29. April 2015 präzisierte der Kläger sodann sein Rechtsbegehren
in der Sache und stellte weitere prozessuale Anträge (act. 8/24). Mit Verfügung
vom 12. Mai 2015 sistierte die Vorinstanz das Verfahren auf Antrag beider Partei-
en bis zum 30. September 2015, worauf sie dieses am 22. Januar 2016 wieder
aufnahm (act. 8/35; act. 8/44). Am 4. März 2016 fand die Einigungsverhandlung
statt, an welcher der Kläger unter anderem sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ergänzend begründete (Prot. Vi S. 10 ff.).
1.3. Mit Verfügung vom 4. März 2016 gewährte die Vorinstanz dem Kläger bis
zum 4. März 2016 die unentgeltliche Rechtspflege (inkl. Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsvertreters). Für die Zeit ab dem 5. März 2016 wies sie das Ge-
such ab und setzte dem Kläger Frist an, um für die Gerichtskosten einen Kosten-
vorschuss zu leisten (act. 8/61 = act. 4 = act. 7 Dispositiv-Ziffern 1 und 3). Dage-
gen erhob der Kläger mit Eingabe vom 22. April 2016 rechtzeitig Beschwerde mit
folgenden Anträgen (act. 2 S. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 62/1):

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" 1. In Abänderung von Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 4. März
2016 sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und die unent-
geltliche Prozessverbeiständung in der Person von Rechtsanwalt X._____ auch ab
5. März 2016 für das weitere Verfahren zu gewähren;
2. In Abänderung von Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 4. März
2016 sei die dem Kläger/Beschwerdeführer auferlegte Pflicht zur Zahlung eines Kos-
tenvorschusses aufzuheben;
3. Unter Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwst)."
In prozessualer Hinsicht ersuchte der Kläger um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung und stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege (act. 2 S. 3 und S. 10).
1.4. Mit Verfügung vom 27. April 2016 wurde der Beschwerde, soweit sie sich ge-
gen die Auferlegung eines Kostenvorschusses richtete, einstweilen aufschieben-
de Wirkung zuerkannt (act. 5). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 8/1-65). Gestützt auf Art. 119 Abs. 3 ZPO, wonach die Gegenpartei (nur) an-
zuhören ist, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Befreiung von der Pflicht
zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll, was vor-
liegend nicht der Fall ist, wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt. Die Sache
erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Mit der
Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 ZPO).
2.2. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Abweisung
des Gesuchs des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (inkl.
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes) für die Zeit ab dem 5. März
2016. Die Vorinstanz wies das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Abände-
rungsklage ab. Im Einzelnen hielt sie fest, in der Hauptsache beantrage der Klä-

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ger die Anpassung (eventualiter die Aufhebung) des im Scheidungsurteil verein-
barten Kinderunterhalts zufolge veränderter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit.
Gemäss den eingereichten Krankentaggeldabrechnungen sei dem Kläger seit
1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 eine Arbeitsunfähigkeit zu 100% attes-
tiert worden. Seit Oktober resp. November 2014 beziehe der Kläger Sozialhilfe.
Aufgrund der ärztlichen Atteste habe von einer zumindest herabgesetzten Leis-
tungsfähigkeit des Klägers ausgegangen werden können, weshalb die Prozess-
aussichten bis zum 4. März 2016 als intakt hätten eingeschätzt werden dürfen. Mit
der Einreichung weiterer Unterlagen im Vorfeld der Einigungsverhandlung vom
4. März 2016 habe der Erkenntnisstand zur Frage der Arbeitsunfähigkeit wesent-
liche Neuerungen erfahren. So liege mittlerweile der negative IV-Rentenbescheid
vom 15. Januar 2016 vor, mit welchem der Antrag des Klägers auf Leistungen der
IV mangels jeglicher Einschränkungen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
abgewiesen worden sei. Zudem sei das polydisziplinäre Gutachten der C._____
vom 21. September 2015 zu den Akten gereicht worden. Darin werde der Kläger
entsprechend den Ergebnissen der einzelnen fachärztlichen Gutachten als 100%
arbeitsfähig beurteilt. Die Vorinstanz kam weiter zum Schluss, die neu eingereich-
te Stellungnahme der behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und Psychothera-
pie Dr. med. D._____ sei nicht geeignet, das polydiszplinäre Gutachten der
C._____ zu entkräften. Dem C._____-Gutachten folgend sei somit einstweilen
von einer vollen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen. Vor diesem Hinter-
grund schätzte die Vorinstanz die Prozesschancen der beantragten Reduktion der
Kinderunterhaltsbeiträge als sehr gering ein. Sie erachtete die fehlende Aus-
sichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Klägers damit als nicht glaubhaft ge-
macht, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen sei
(act. 7 E. 3.1.1. ff.).
2.3. Der Kläger kritisiert, anstelle einer einstweiligen Prüfung sämtlicher sich mit
dem vorliegenden Abänderungsprozess stellenden Fragen habe sich die Vor-
instanz sehr detailliert und einseitig mit dem C._____-Gutachten vom 21. Sep-
tember 2015 auseinandergesetzt. Die Stellungnahme der Fachärztin Dr. med.
D._____ habe sie zu Unrecht als unglaubhaft taxiert. Die Vorinstanz berücksichti-
ge sodann nicht, dass der Kläger den negativen IV Entscheid angefochten habe

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und dieser somit nicht rechtskräftig sei. Die verminderte Leistungsfähigkeit sei
zwar im Rahmen des IV-Verfahrens noch umstritten, im Zusammenhang mit der
Beurteilung der Prozesschancen habe der Kläger jedoch den Beweis erbracht,
dass sich seine Leistungsfähigkeit im Vergleich zum Zeitpunkt des Scheidungsur-
teils wesentlich und dauernd verändert habe. Die Akten seien noch unvollständig
und die rechtliche Ausgangslage stelle sich nicht als einfach dar und bedürfe ver-
tiefter Abklärung. Die schwierigen und teilweise heiklen Fragen, welche sich im
Zusammenhang mit dem gesundheitlichen Zustand und der Arbeitsfähigkeit des
Klägers stellten, seien von vornherein nicht geeignet, im Rahmen der Prüfung der
Erfolgsaussichten beurteilt zu werden. Überdies könnten die Prozesschancen,
auch wenn man von der vollen Arbeitsfähigkeit ausginge, nicht als aussichtslos
betrachtet werden. Dies zumal man sich im Rahmen des Abänderungsverfahrens
vor der Auferlegung eines hypothetischen Einkommens mit der Frage nach der
vom Kläger zumutbaren Tätigkeit, deren zu erwartenden Einkommenshöhe sowie
dem Zeitpunkt der zumutbaren Aufnahme nach einer angemessenen Übergangs-
frist auseinandersetzen müsste (vgl. act. 2).
2.4. Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ff. ZPO kann vorab auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 7 E. 2.2.). Lediglich wieder-
holend ist darauf hinzuweisen, dass die Prozesschancen in vorläufiger und sum-
marischer Prüfung der Sach- und Rechtslage zu beurteilen und abzuschätzen
sind. Je schwieriger und je umstrittener die sich stellenden Fragen sind, umso
eher ist von genügenden Gewinnaussichten auszugehen. Sind umfangreiche Ab-
klärungen nötig oder heikle Rechtsfragen zu beurteilen, so spricht dies gegen die
Aussichtslosigkeit der Begehren. Der Entscheid über das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege muss zwar mit einer gewissen Genauigkeit erfolgen, darf aber
nicht dazu führen, dass der Hauptprozess vorverlagert wird (vgl. BGE 138 III 217
E. 2 und E. 5.3. m.w.H.).
2.5. Die Abänderung eines Scheidungsurteils setzt im Falle des Kinderunterhalts
eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 134 Abs. 2 i.V.m.
Art. 286 Abs. 2 ZGB). Die im Scheidungsurteil vom 25. November 2011 geneh-

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migte Unterhaltsvereinbarung beruhte auf einem Einkommen des Klägers von
Fr. 5'885.20 inkl. Kinderzulagen (vgl. act. 8/3/48). Sein Abänderungsbegehren
begründete der Kläger damit, er sei seit 1. Oktober 2012 infolge Krankheit zu
100% arbeitsunfähig. Seine Arbeitgeberin, bei welcher er als Hauswart angestellt
war (vgl. act. 8/25/4), habe das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2012 gekün-
digt. Danach habe er bis 30. September 2014 Leistungen der Taggeldversiche-
rung erhalten. Seit November 2014 werde er vom Sozialamt unterstützt. Am
28. März 2013 habe er den Antrag auf Invalidenrente gestellt. Bei einer Abwei-
sung dieses Gesuchs werde er dauerhaft nicht mehr in der Lage sein, der Beklag-
ten Unterhaltszahlungen für die beiden gemeinsamen Kinder zu bezahlen
(vgl. act. 8/1; act. 8/24). Die Ausführungen des Klägers sind durch entsprechende
Belege belegt (act. 8/25/2-5; act. 8/25/9).
2.6. Die tatsächliche finanzielle Lage des Klägers hat sich damit deutlich verän-
dert. Das dem Scheidungsurteil zugrunde liegende Einkommen des Klägers
stimmt nicht mehr mit den aktuellen Verhältnissen überein. Reicht das tatsächlich
erzielte Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht aus, um seinen finanziellen
Verpflichtungen nachzukommen, gilt es in sämtlichen Familiensachen zu prüfen,
ob dem Verpflichteten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist (BGE 137
III 118 E. 2.3.; BGE 128 III 4 E. 4a). Die Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens hat dabei keinen pönalen Charakter, sondern es wird dem Unterhalts-
verpflichteten auferlegt, zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten dasjenige Ein-
kommen zu erzielen, welches bei gutem Willen bzw. bei ihm zumutbarer Anstren-
gung möglich ist. Zu den Beurteilungskriterien gehören dabei insbesondere die
berufliche Qualifikation, das Alter und die Gesundheitssituation des Unterhalts-
pflichtigen sowie die Lage auf dem Arbeitsmarkt (BGer 5A_685/2007 vom
26. Februar 2008 E. 2.3 m.w.H.). Die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens ist jedoch nur dann zulässig, wenn eine Einkommenssteigerung tatsächlich
möglich und die Erzielung einer solchen dem Unterhaltpflichtigen zumutbar ist,
wobei diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 137 III
118 E. 2.3 m.w.H.).

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Die Vorinstanz kam gestützt auf das C._____-Gutachten wie erwähnt zum
Schluss, der Kläger sei voll arbeitsfähig. Aufgrund dessen ging sie ohne nähere
Begründung von der unveränderten finanziellen Leistungsfähigkeit des Klägers
aus. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin des Klägers
per 31. Dezember 2012 ist belegt (act. 8/25/4). Aus den eingereichten Schreiben
der E._____ vom 26. März 2013 sowie der F._____ vom 19. Juli 2013 ergibt sich,
dass dem Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Versicherungsleis-
tungen aufgrund Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt wurden (act. 8/25/2-3). Seither war
der Kläger nicht mehr arbeitstätig. Auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Ar-
beitsfähigkeit des Klägers ist vorliegend nicht im Einzelnen einzugehen. Auch
wenn der Kläger mit Einschränkungen hinsichtlich der Schwere der Tätigkeiten
(vgl. auch act. 8/58/2 S. 9) als 100% arbeitsfähig zu betrachten wäre, wäre die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nach den dargelegten Grundsät-
zen zu prüfen. Die sich unter den gegebenen Umständen in diesem Zusammen-
hang stellenden Tat- und Rechtsfragen erfordern eine eingehendere Erörterung
und können deshalb nicht im Rahmen einer vorläufigen Prüfung der Prozessaus-
sichten eindeutig beantwortet werden. Wie der Kläger zu Recht geltend macht,
sind solch schwierige und heikle Fragen von vornherein nicht geeignet, im Rah-
men der Prüfung der Erfolgsaussichten beurteilt zu werden (vgl. BGE 138 III 217
E. 5.3.). Aufgrund der vom Kläger geltend gemachten Änderung seiner finanziel-
len Verhältnisse kann die Abänderungsklage jedenfalls nicht von Beginn weg als
aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden.
2.7. Damit bleibt die weitere Voraussetzung der Mittellosigkeit zu prüfen. Die
Vorinstanz hat sich dazu noch nicht geäussert. Durch die im vorinstanzlichen Ver-
fahren eingereichten Unterlagen ist belegt, dass der Kläger Sozialhilfe erhält
(act. 8/25/9). Damit ist er offensichtlich nicht in der Lage, neben der Bestreitung
seines Lebensunterhaltes für die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
aufzukommen. Demnach sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO erfüllt. Die sich im Zusam-
menhang mit der Arbeitsfähigkeit sowie der Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens stellenden Tatsachen- und Rechtsfragen rechtfertigen den Beizug
eines Rechtsvertreters. Überdies ist auch die Beklagte im vorinstanzlichen Ver-

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fahren anwaltlich vertreten. Unter diesen Umständen ist dem Kläger zur Wahrung
seiner Rechte ebenfalls ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist folglich auf-
zuheben und es ist dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen.
Der Kläger wird auf die Bestimmung von Art. 123 Abs. 1 ZPO hingewiesen, wo-
nach er zur Nachzahlung seiner Prozesskosten verpflichtet ist, sobald er dazu in
der Lage ist.
2.8. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch die Befreiung von Vorschuss-
leistungen (Art. 118 lit. a ZPO), weshalb auch Dispositivziffer 3, des angefochte-
nen Entscheids aufzuheben ist.
3.
3.1. Ficht eine Partei vor der kantonalen Beschwerdeinstanz die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgreich an, so gilt der Kanton als unterlie-
gende Partei nach Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren
fallen damit ausser Ansatz und dem Beschwerdeführer ist aus der Staatskasse
eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. BGE 140 III 501 E. 4.3.). Die Partei-
entschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 10
Abs. 1 lit. b AnwGebV auf Fr. 1'000.– festzusetzen zuzüglich 8 % Mehrwertsteu-
erersatz.
3.2. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren
gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffern 1 und 3 der Verfü-
gung des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. März 2016 aufgehoben. Disposi-
tivziffer 1 wird durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechts-
anwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 123 ZPO."
2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz.
3. Dem Rechtsvertreter des Klägers wird aus der Gerichtskasse eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'080.– (8% Mehrwertsteuerersatz darin inbegriffen)
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten
– an das Bezirksgericht Dietikon und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: