zh_obergericht · SB200194 · 2020-10-13 · de
Rechtswidriger Aufenthalt und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200194-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, Oberrichterin lic. iur. I. Erb
und Oberrichter lic. iur. C. Maira sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
H. Kistler
Urteil vom 13. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. P. Brunner,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidriger Aufenthalt und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. Dezember 2019 (GB190037)

- 2 -
Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. November 2018 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 37 S. 23 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–,
wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Von einem Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
22. Dezember 2016 (2016/40864) bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu je Fr. 10.–, entsprechend Fr. 300.–, wird abgesehen, hingegen
wird die Probezeit um ein Jahr verlängert.
5. Von einem Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 28. März 2017
(GG160033) bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je
Fr. 30.–, entsprechend Fr. 2'700.–, wird abgesehen, hingegen wird die Probezeit
um ein Jahr verlängert.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 495.– Dolmetscher
Fr. 3'500.– amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie, mit
Ausnahme der Dolmetscherkosten, werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch
sofort und definitiv abgeschrieben. Die Dolmetscherkosten werden auf die Gerichts-
kasse genommen.

- 3 -
8. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 3'500.– (pauschal; inkl. MwSt. und Baraus-
lagen) aus der Gerichtskasse entschädigt. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. (Mitteilung)
10. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
Des Beschuldigten (Urk. 48 S. 2):
1. Das Strafverfahren sei einzustellen;
2. Eventualiter: Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen;
3. Es sei dem Beschuldigten für die unschuldig erlittene Haft eine angemesse-
ne Genugtuung im Ermessen des Gerichts aus der Staatskasse zu entrich-
ten;
4. Eventualiter: Die Geldstrafe sei auf 20 Tagessätze zu je Fr. 10.– herabzu-
setzen und der Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von einem Jahr
aufzuschieben;
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens und der
amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil der Vorinstanz vom 11. Dezember 2019
im Sinne des eingangs dargestellten Dispositivs schuldig gesprochen. Gegen
dieses Urteil liess der Beschuldigte noch anlässlich der Hauptverhandlung vom
11. Dezember 2019 Berufung anmelden (Prot. I S. 13). Zur Prozessgeschichte bis

- 4 -
zum angefochtenen Urteil kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 4).
1.2. Nach Ausfertigung und Zustellung des begründeten Urteils, ging am
10. April 2020 fristgerecht die Berufungserklärung des Beschuldigten ein
(Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Erhebung einer Anschluss-
berufung und – nach Eingang der Berufungsbegründung des Beschuldigten – auf
das Einreichen einer Berufungsantwort (Urk. 43, 48 und 54). Auch die Vorinstanz
verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 53).
1.3. Beweisanträge wurden keine gestellt (Urk. 48 und 54). Das schriftlich
geführte (Urk. 46) Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte lässt Ziffer 1 (Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts),
Ziffer 2 (Bestrafung mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen) und Ziffer 3 (Voll-
zug der Geldstrafe) des vorinstanzlichen Dispositivs anfechten (Urk. 38 S. 2).
Mitangefochten gilt für den Fall des Freispruchs auch die Kostenauflage gemäss
Ziffer 7 des vorinstanzlichen Dispositivs. Das vorinstanzliche Urteil steht entspre-
chend in diesem Umfang unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes
zur Disposition. Ausdrücklich nicht angefochten sind hingegen die Ziffern 4 und 5
(Verzicht auf Widerruf der Geldstrafen gemäss dem Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl vom 22. Dezember 2016 und dem Urteil des Bezirksgericht
Uster vom 28. März 2017), Ziffer 6 (Kostenfestsetzung) sowie die Ziffern 7 (bei
Schuldspruch die definitive Abschreibung der dem Beschuldigten auferlegten
Kosten) und Ziffer 8 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung). Von der
Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab mit Beschluss Vormerk zu nehmen.
3. Formelles
Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sach-
verhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auch ohne dass dies jeweils explizit
Erwähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich

- 5 -
die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141
IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für
ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich seit dem 26. Juli 2018 ohne Auf-
enthaltsbewilligung (weiterhin) in der Schweiz aufgehalten zu haben, im Wissen
darum, dass er mit Verfügung des Staatssekretariats für Migration (fortan SEM)
vom 10. Juli 2018 unter Androhung von Ausschaffungshaft aufgefordert wurde,
die Schweiz bis zum 25. Juli 2018 zu verlassen (Urk. 12. S. 3; zutreffend auch die
Vorinstanz: Urk. 37 S. 6).
2. Standpunkt des Beschuldigten / Fazit
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass sich der objektive und subjektive Anklage-
sachverhalt mit dem Geständnis des Beschuldigten erstellen lasse (Urk. 37 S. 6
f.). Diese Erwägungen erweisen sich auch im Berufungsverfahren nach wie vor
als zutreffend, weshalb hierauf verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 6 f.; vgl. die
Berufungsbegründung vom 13. Juli 2020, Urk. 48).
Der angeklagte Sachverhalt ist damit erstellt und kann dem Urteil zu Grunde
gelegt werden (Urk. 12).
III. Rechtliches
1. Standpunkte
1.1. Die Vorinstanz erachtete den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
sowohl in objektiver wie auch subjektiver Hinsicht erfüllt (Urk. 37 S. 8 ff.; gegen
welchen Schluss die Verteidigung nicht opponiert, Urk. 48 e contrario).

- 6 -
Zu den Vorbringen der Verteidigung betreffend die Richtlinie 2008/115/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über ge-
meinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal
aufhältiger Drittstaatangehöriger (fortan Rückführungsrichtlinie), erklärte die
Vorinstanz grob zusammengefasst, dass a) das administrative Rückführungsver-
fahren abgeschlossen sei bzw. die Migrationsbehörden alle zumutbaren Schritte
unternommen hätten, um den Beschuldigten nach Äthiopien zurückzuführen und
b) die Bestrafung mit einer Geldstrafe der Rückführungsrichtlinie nicht entgegen-
stehe (Urk. 37 S. 12).
Im Einzelnen führte die Vorinstanz aus, dass das Migrationsamt den Beschuldig-
ten mit Verfügung vom 14. September 2016 in den Bezirk Uster eingegrenzt, mit
ihm mehrere Ausreisegespräche geführt, um Vollzugsunterstützung ersucht und
eine zentrale Befragung durch die äthiopische Delegation in Aussicht gestellt
habe. Darüber hinaus habe sich weder eine Zuführung an die äthiopischen
Behörden noch die Anordnung von Ausschaffungshaft als zielführend erwiesen,
zumal die äthiopischen Behörden lediglich freiwilligen Rückkehrern Ersatzreise-
papiere ausstellen würden und eine Zwangsrückführung nach Äthiopien im
relevanten Zeitraum nicht möglich gewesen sei. Durchsetzungshaft sei schliess-
lich nur im Einzelfall und vorliegend nicht geeignet, zur freiwilligen Rückkehr zu
motivieren (Urk. 37 S. 14 f.). Gemäss Ansicht der Vorinstanz hatten die Migrati-
onsbehörden demnach alle notwendigen Schritte zur Ausschaffung des Beschul-
digten unternommen, weshalb keine Unvereinbarkeit mit der Rückführungsricht-
linie bzw. mit der Rechtsprechung des EuGH und damit auch kein Strafhindernis
vorgelegen hätten (Urk. 37 S. 15).
Ferner habe das Bundesgericht in BGE 143 IV 249 festgehalten, dass die Anord-
nung einer Geldstrafe – selbst wenn die erforderlichen Entfernungsmassnahmen
noch nicht ergriffen worden seien – mit der Rückführungsrichtlinie vereinbar sei,
sofern sie das Weg- oder Ausweisverfahren nicht erschwere (Urk. 37 S. 15, mit
Hinweis auf BGE 134 IV 249 E. 1.9 S. 260 f. und BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 S. 204
f.).

- 7 -
Im Fazit stehe die Rückführungsrichtlinie der Bestrafung des Beschuldigten mit
einer Geldstrafe nicht entgegen (Urk. 37 S. 16).
1.2. Der Beschuldigte lässt auch im Berufungsverfahren die Einstellung des
Strafverfahrens beantragen (Urk. 48 S. 2). Er opponiert nicht gegen die
vorinstanzlichen Feststellungen, wonach er den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG erfüllt habe, lässt allerdings zusammengefasst vorbringen, dass seiner
Bestrafung wegen rechtswidrigem Aufenthalts die Rückführungsrichtlinie ent-
gegenstehe, zumal
− nicht alles für die Rückführung in sein Heimatland Äthiopien vorgekehrt
worden sei bzw. kein administratives Rückführungsverfahren statt-
gefunden habe (Urk. 48 S. 3) und
− die ausgesprochene Geldstrafe, aufgrund der Möglichkeit, diese in eine
Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln, in einem Konflikt zu der Rück-
führungsrichtlinie stehe, woran trotz zurzeit gegenteiliger, aber gemäss
B._____-Entscheid des europäischen Gerichtshofes unbegründeter
Auffassung des Bundesgerichtes festzuhalten sei (Urk. 48 S. 5 f.).
Im Einzelnen lässt er vorbringen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt un-
zureichend und willkürlich abgeklärt habe, zumal Zwangsrückführungen nach
Äthiopien entgegen den Feststellungen der Vorinstanz spätestens seit Januar
2019 möglich seien. Nachdem die Migrationsbehörden hierzu keine Schritte
unternommen hätten, verbiete sich aufgrund der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts aufgrund der Rückführungsrichtlinie eine Bestrafung des Beschuldigten
(Urk. 48 S. 2 f.).
Ferner habe die Vorinstanz die Vorbringen der Verteidigung, wonach die Aus-
fällung einer Geldstrafe aufgrund der Möglichkeit der Umwandlung in eine Ersatz-
freiheitsstrafe zu einem Konflikt mit der Rückführungsrichtlinie führe, nicht ge-
würdigt und pauschal auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen,
ohne sich mit dem Argument auseinanderzusetzen, dass das Bundesgericht den
B._____-Entscheid des EuGH nicht richtig ausgelegt habe (Urk. 48 S. 4).

- 8 -
1.3. Uneinigkeit besteht damit vorliegend im Wesentlichen darüber, ob die
Rückführungsrichtlinie die Bestrafung des Beschuldigten wegen rechtswidrigem
Aufenthalt verbietet bzw. im Einzelnen darüber, ob das administrative Rück-
führungsverfahren (vollständig) abgeschlossen und die Ausfällung einer Geld-
strafe mit der Rückführungsrichtlinie vereinbar ist.
2. Rechtliches
2.1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zum Tatbestand von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG gemacht (Urk. 37 S. 7). Gleiches gilt für die Ausführungen zur
Aufenthaltsberechtigung und der objektiven Möglichkeit und Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges (Urk. 37. S. 8 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass
die objektiven wie auch subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 115 Abs. 1 lit.
b AuG erfüllt seien. Auf diese korrekten Erwägungen der Vorinstanz – welche im
Übrigen wie erwähnt auch seitens der Verteidigung unwidersprochen blieben –
kann ohne Weiterungen verwiesen werden.
2.2. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass im vorliegenden Fall
die Rückführungsrichtlinie Anwendung findet (Urk. 37 S. 12 oben; so auch die
Verteidigung, Urk. 48 S. 4 ff.).
3. Würdigung
3.1. Vorab ist auf die Erwägung der Vorinstanz einzugehen, wonach die
Ausfällung einer Geldstrafe (von im konkreten Fall 60 Tagessätzen) der Rückfüh-
rungsrichtlinie nicht entgegenstehe. Erweist sich diese Erwägung als zutreffend,
kann die Frage nach dem Stand des administrativen Rückführungsverfahren offen
bleiben.
3.2. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 6B_515/2018 vom 24. April 2019
unter Verweis auf den (Leit-)Entscheid 143 IV 249 festgehalten, dass die Verhän-
gung einer Geldstrafe mit der Rückführungsrichtlinie vereinbar sei, vorausgesetzt,
sie erschwere das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion könne
unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Mass-
nahmen ausgesprochen werden. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid

- 9 -
weiter fest, dass angesichts der vom Beschuldigten dargelegten Verweigerung
der Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere und der stark beschränk-
ten Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe von 33.3 Tagen (zwei Drittel der ausgefällten
Geldstrafe von 50 Tagessätzen) nicht ersichtlich sei, inwiefern der Vollzug der
Ersatzfreiheitstrafe die Rückführung des Beschuldigten hätte massgebend
erschweren können. Die Staatsanwaltschaft habe somit im Hinblick auf die aus-
gesprochene Geldstrafe davon absehen können, den Stand des Rückführungs-
verfahrens abschliessend abzuklären und zu den Akten zu nehmen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_517/2018 vom 24. April 2019 E. 1.4.3 f.). Dieser aktuelle
Entscheid erfolgte in Bestätigung der bereits vor und von der Vorinstanz zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere dem Leitentscheid BGE 143
IV 249 (angerufen sowohl von der Vorinstanz, Urk. 37 S. 12 ff., als auch von der
Verteidigung, Urk. 48 S. 5).
3.3. Die Verteidigung bringt hiergegen vor, dass das Bundesgericht im besag-
ten Leitentscheid 143 IV 249 das Urteil des EuGH i.S. B._____ (Rs. C-430/11
"B._____") vom 6. Dezember 2012 falsch auslegt und damit der Rechtsprechung
des EuGH vorgegriffen habe. Der EuGH habe sich i.S. B._____ zur Frage der
Vereinbarkeit der Rückführungsrichtlinie mit der italienischen Vorschrift befasst,
dass ein Strafrichter eine Geldstrafe mit einer Ausweisungsstrafe mit sofortiger
vollstreckbarer Rückkehrverpflichtung ersetze, was mit der im schweizerischen
Recht vorgesehene Ersatzfreiheitsstrafe nicht vergleichbar sei. Die Vereinbarkeit
derselben mit der Rückführungsrichtlinie habe der EuGH nicht beurteilt. Nachdem
allerdings gemäss Rechtsprechung des EuGH bereits ein Hausarrest nur ganz
ausnahmsweise mit der Rückführung vereinbar sei (nämlich sofern angeordnet
werde, dass dieser zu beenden ist, sobald die Rückschaffung des Betroffenen
aus dem Mitgliedstaat möglich ist), sei sinngemäss davon auszugehen, dass die
Verhängung einer Geldstrafe, welche in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt
werden könne, der Rückführungsrichtlinie entgegenstehe und entsprechend nicht
angeordnet werden könne, bevor das administrative Rückführungsverfahren
abgeschlossen sei (Urk. 48 S. 5 ff.).

- 10 -
3.4. Im seitens der Verteidigung angerufenen Entscheid des EuGH i.S. B._____
befasste sich der Gerichtshof mit einer italienischen Regelung, welche die Bestra-
fung des illegalen Aufenthalts mit einer Geldstrafe vorsieht, die unter bestimmten
Voraussetzungen durch Ausweisung oder Hausarrest ersetzt werden kann.
Der Gerichtshof kam zusammengefasst zu folgendem Ergebnis (Zusammen-
fassung des EuGH, abrufbar z.B. unter https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/
application/pdf/2012-12/cp120160de.pdf; zuletzt am 12. Oktober 2020):
"Der Gerichtshof bestätigt zunächst die Rechtsprechung, wonach die Rückkehr-
richtlinie verletzt würde, wenn der betreffende Mitgliedstaat, nachdem er den
illegalen Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen festgestellt hat, vor der Voll-
streckung der Rückkehrentscheidung oder gar vor deren Erlass ein Strafverfahren
durchführte, das zu einer Freiheitsstrafe während des Rückkehrverfahrens führen
könnte, da dies die Abschiebung zu verzögern droht. Der Gerichtshof stellt
sodann fest, dass die Rückführungsmaßnahmen durch ein Strafverfahren, wie es
gegen Herrn B._____ eingeleitet wurde, nicht verzögert oder behindert werden,
da die fragliche nationale Regelung es erlaubt, die Rückkehr unabhängig von die-
sem Strafverfahren und 1 Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfah-
ren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöri-
ger ohne dass dieses abgeschlossen worden sein müsste zu verwirklichen. Auch
die Auferlegung einer Geldstrafe ist nicht geeignet, die Durchführung des Rück-
kehrverfahrens zu behindern. Außerdem verstößt auch die dem Strafrichter gebo-
tene Möglichkeit, die Geldstrafe durch eine mit einem Einreiseverbot in das italie-
nische Hoheitsgebiet von mindestens fünf Jahren verbundene Ausweisung zu er-
setzen, nicht gegen die Richtlinie, sofern es möglich ist, sofort die Rückkehr des
Betroffenen zu bewirken. Die Richtlinie erlaubt es den Mitgliedstaaten nämlich,
auf der Grundlage einer individuellen Prüfung der Situation des Betroffenen die
Ausweisung zu verfügen, ohne eine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren,
wenn die Gefahr besteht, dass der Betroffene flieht, um sich dem Rückkehrver-
fahren zu entziehen. Der Gerichtshof weist schließlich darauf hin, dass die Mit-
gliedstaaten aufgrund ihrer Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit und aus den Er-
fordernissen der Wirksamkeit der Richtlinie die Abschiebung innerhalb kürzester

- 11 -
Frist vorzunehmen haben. Für den Fall aber, dass eine Geldstrafe durch Hausar-
rest ersetzt wird, stellt der Gerichtshof fest, dass ein während des Rückkehrver-
fahrens verhängter Hausarrest nicht zur Bewirkung der tatsächlichen Verbringung
des illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen aus dem betroffenen Mitgliedstaat
beiträgt. Der Hausarrest kann vielmehr die Maßnahmen der Begleitung an die
Grenze oder der Zwangsrückkehr auf dem Luftweg verzögern und behindern. Der
Gerichtshof ist somit der Auffassung, dass die Rückführungsrichtlinie einer natio-
nalen Regelung entgegensteht, die vorsieht, dass der illegale Aufenthalt eines
Drittstaatsangehörigen mit Hausarrest bestraft werden kann, ohne sicherzustel-
len, dass der Vollzug dieser Strafe zu beenden ist, sobald die tatsächliche Ver-
bringung des Betroffenen aus diesem Mitgliedstaat möglich ist."
3.5. In der Tat erklärte das Bundesgericht in seinem Urteil 6B_1172/2014
vom 23. November 2015 noch, dass die Verhängung einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen der Rückführungsrichtlinie entgegenstehe, sofern das administra-
tive Rückschaffungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1172/2014 vom 23. November 2015 E. 1.3). Im (Leit-)Entscheid
BGE 143 IV 249 hielt das Bundesgericht dann indessen ausdrücklich fest, dass
von dieser Rechtsprechung abzuweichen sei und die Ausfällung einer Geldstrafe
mit der Rückführungsrichtlinie nicht unvereinbar sei, solange das Rück-
schaffungsverfahren nicht behindert werde (BGE 143 IV 249 E. 1.9). Im ebenfalls
bereits dargestellten, kürzlich ergangenen Entscheid 6B_515/2018 vom 24. April
2019 setzte sich das Bundesgericht schliesslich konkret mit der Frage ausein-
ander, ob die Verhängung einer Geldstrafe der Rückschaffung entgegenstehe. Es
kam – wie erwähnt – zum Schluss, dass angesichts der vom Beschuldigten dar-
gelegten Verweigerung der Mitwirkung bei der Beschaffung der Ausweispapiere
und der stark beschränkten Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe von 33.3 Tagen (zwei
Drittel der ausgefällten Geldstrafe von 50 Tagessätzen) nicht ersichtlich sei, inwie-
fern der Vollzug der Ersatzfreiheitstrafe die Rückführung des Beschwerdeführers
hätte massgebend erschweren können.
Dem Bundesgericht kann damit nicht – wie es die Verteidigung macht – pauschal
vorgeworfen werden, dass es den Vorgaben des EuGH i.S. B._____ nicht nach-

- 12 -
komme. Tatsächlich ist nicht einzusehen, inwiefern die Rückführung eines
Ausländers, welcher sich hiergegen von Beginn weg unter Versagung jeglicher
Mitwirkung zur Wehr setzte, durch die Festsetzung einer kurzen Ersatzfreiheits-
strafe konkret erschwert werden soll.
3.6. Dieser Auffassung kann auch vorliegend gefolgt werden. Der Beschuldigte
wurde rechtskräftig weggewiesen und hätte die Schweiz bis zum 25. Juli 2018
verlassen müssen. Zur migrationsrechtlichen Vollzugsgeschichte kann auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 8). Der
Beschuldigte ersuchte am 24. August 2014 zum ersten Mal um Asyl, welches
Gesuch mit Entscheid des SEM vom 21. Juli 2015 abgelehnt wurde (rechtskräftig
abgewiesen mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015;
MA-Urk. 6). Mit Nichteintretensentscheid vom 14. Juni 2018 (Urk. 3) wurde
schliesslich die Verfügung des SEM vom 17. April 2018 betreffend das zweite
vom Beschuldigten gestellte Asylgesuch und damit die Wegweisung des
Beschuldigten aus der Schweiz rechtskräftig (vgl. MA-Urk. 74). Die vorliegend
ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen (wovon 2 Tagessätze als durch Haft
geleistet gelten) bzw. die abstrakte – wenngleich konkret aufgrund des tiefen
Tagessatzes entfernte – Möglichkeit der Umwandlung in eine (allenfalls kürzere)
Ersatzfreiheitsstrafe bewegt sich betreffend die Strafhöhe im Bereich der darge-
stellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (die Ausfällung einer höheren Geld-
strafe ist aufgrund des Verschlechterungsverbotes sodann nicht möglich). Ferner
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Bestrafung des Beschuldigten mit einer solchen
Geldstrafe angesichts der dargelegten langandauernden migrationsrechtlichen
Verfahrensgeschichte konkret der Rückschaffung des Beschuldigten entgegen
stehen sollte.
Die vorliegend zur Debatte stehende Geldstrafe erweist sich somit in Nachach-
tung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als mit der Rückführungsrichtlinie
kompatibel, und zwar auch vor Abschluss des administrativen Rückführungs-
verfahrens (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 6B_517/2018 vom 24. April 2019
E. 1.4.4). Auf die weitere von der Verteidigung aufgeworfene Frage nach dem

- 13 -
Stand des administrativen Rückführungsverfahrens braucht damit nicht einge-
gangen zu werden.
3.7. Der Schuldspruch der Vorinstanz ist damit zu bestätigen und der Beschul-
digte ist des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
1. Standpunkte
1.1. Zur Strafe brachte die Verteidigung im Berufungsverfahren vor, dass diese
dem Verschulden des Beschuldigten nicht angemessen und entsprechend auf
20 Tagessätze zu Fr. 10.– herabzusetzen sei (Urk. 48 S.9). Auch vor Vorinstanz
sprach die Verteidigung von einem leichten Verschulden und erachtete die Aus-
fällung einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.– als angemessen (Urk. 25
S. 11).
1.2. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen zu Fr. 10.– (Urk. 37 S. 23). Sie qualifizierte das Tatverschulden in
Anbetracht der Aufenthaltsdauer in der Schweiz und der geringen kriminellen
Energie des Beschuldigten insgesamt als leicht, berücksichtigte das Geständnis
des Beschuldigte strafmindernd und kam schliesslich in Berücksichtigung der
Vorstrafen zu der ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen (Urk. 37 S. 19 f.).
2. Würdigung
2.1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zum Strafrahmen sowie den
Strafzumessungsregeln gemacht (Urk. 37 S. 17 f.). Auf diese kann verwiesen
werden.
2.2. Ebenfalls erscheint richtig, dass die Vorinstanz in Anbetracht der rund drei-
einhalb Monate, in welchen sich der Beschuldigte rechtswidrig in der Schweiz
aufhielt, sowie des Umstandes, dass er sich in dieser Zeit den Behörden zur
Verfügung gehalten hat, das objektive Tatverschulden als leicht bezeichnete

- 14 -
(Urk. 37 S. 18). In der Tat hat der Beschuldigte keine Anstalten unternommen,
abzutauchen bzw. sich dem Zugriff der Behörden zu entziehen.
Subjektiv ist mit der Vorinstanz zutreffend, dass der Beschuldigte vorsätzlich
handelte. Auch würdigte die Vorinstanz die Motive des Beschuldigten, wobei sie
allerdings zutreffend darauf hinwies, dass seine Asylgesuche abgewiesen wurden
und keine Wegweisungshindernisse vorliegen (Urk. 37 S. 18). Die kriminelle
Energie des Beschuldigte kann dennoch mit Fug – wie dies die Vorinstanz tat –
als "nicht besonders gross" bezeichnet werden. Der Vorinstanz ist entsprechend
zu folgen, wenn sie das Tatverschulden auch insgesamt als leicht bezeichnete.
Angemessen erweist sich eine Einsatzstrafe im mittleren Bereich des unteren
Strafrahmendrittels und somit im Bereich von rund 60 Tagessätzen Geldstrafe
(bzw. 2 Monaten Freiheitsstrafe).
Zum Vorleben des Beschuldigten kann auf die Akten sowie die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 18 f.). Angesichts der geltend gemach-
ten bewegten Asylgeschichte, erscheint es indes nicht als nachvollziehbar, das
Vorleben – wie das die Vorinstanz tat – als strafzumessungsneutral zu betrach-
ten. Angezeigt ist zumindest eine leichte Strafminderung. Dies gilt auch für den
Umstand, dass sich der Beschuldigte im Wesentlichen geständig zeigt, auch
wenn – worauf die Vorinstanz zutreffend hinwies – er nicht als einsichtig bezeich-
net werden kann (Urk. 37 S. 19). Auch hier ist eine moderate Strafminderung
angemessen. Die Vorinstanz hielt sodann zutreffend fest, dass der Beschuldigte
zwei einschlägige Vorstrafen aufweist, welche deutlich straferhöhend zu würdigen
sind (Urk. 37 S. 19 f.; vgl. auch Urk. 61). Zusammengefasst überwiegen die straf-
erhöhenden Faktoren die strafmindernden leicht und es wäre die Einsatzstrafe
von 60 Tagessätzen zu erhöhen, was sich aufgrund des Verschlechterungsver-
bots allerdings verbietet. Damit erscheint die vorinstanzlich ausgesprochene
Geldstrafe jedenfalls nicht als zu hoch und ist zu bestätigen.
2.3. Der Beschuldigte ist entsprechend mit einer Geldstrafe von 60 Tages-
sätzen zu (antragsgemäss) Fr. 10.– zu bestrafen.

- 15 -
V. Vollzug
1. Standpunkte
1.1. Der Beschuldigte lässt den Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe be-
antragen, da er in seiner Heimat an Leib und Leben gefährdet sei (Urk. 48 S. 9).
Bereits vor Vorinstanz stellte er den entsprechend Antrag mit Hinweis auf die
Umstände, den Bezug von Nothilfe und die offensichtliche Uneinbringlichkeit einer
Geldstrafe (Urk. 25 S. 11).
1.2. Die Vorinstanz ordnete in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschuldigte
die vorliegend zu beurteilende Tat während laufender Probezeiten der beiden
einschlägigen Vorstrafen beging, den Vollzug der Geldstrafe an (Urk. 37 S. 21).
2. Würdigung
Den Ausführungen der Vorinstanz kann ohne Einschränkungen zugestimmt
werden (Urk. 37 S. 20 f.). Der Beschuldigte beging die vorliegende Tat in
den Probezeiten des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
22. Dezember 2016 und des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 28. März 2017
(siehe Beizugsakten STA Zürich-Sihl 2016/10040864, Urk. 30/6 und Beizugsakten
GG160033, Urk. 31/28). Es ist geradezu offensichtlich, dass sich der Beschuldigte
– wie dies auch die Vorinstanz feststellte – von den beiden Vorstrafen nicht
beeindrucken liess. Die Anordnung des Vollzugs der Geldstrafe ist demnach zu
bestätigen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Vorinstanzliches Verfahren
Bei diesem Verfahrensausgang hat es bei der vorinstanzlichen Kostenverteilung
sein Bewenden. Dispositivziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils ist entsprechend zu
bestätigen (Urk. 37 S. 24).

- 16 -
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist praxisgemäss
auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
2.2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren vollumfänglich. Die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung, sind somit dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amt-
lichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vor-
behalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
2.3. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ist für seine Auf-
wände im zweitinstanzlichen Verfahren antragsgemäss mit Fr. 1'913.80
(inkl. MWST und Auslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 58).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung, vom 11. Dezember 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen
ist:
"Es wird erkannt:
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. Von einem Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
22. Dezember 2016 (2016/40864) bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu je Fr. 10.–, entsprechend Fr. 300.–, wird abgesehen, hingegen
wird die Probezeit um ein Jahr verlängert.
5. Von einem Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 28. März 2017
(GG160033) bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.–,
entsprechend Fr. 2'700.–, wird abgesehen, hingegen wird die Probezeit um ein Jahr
verlängert.

- 17 -
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 495.– Dolmetscher
Fr. 3'500.– amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. (…)
8. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 3'500.– (pauschal; inkl. MwSt. und Baraus-
lagen) aus der Gerichtskasse entschädigt. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. (Mitteilung)
10. (Rechtsmittel)"
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 7) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'913.80 amtliche Verteidigung
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse

- 18 -
genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
− in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Nr. F-6/2016/40864,
− das Bezirksgericht Uster, betr. G.Nr. GG160030-I.
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 19 -
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 13. Oktober 2020
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Prinz lic. iur. H. Kistler