zh_obergericht · PS190061 · 2019-04-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190061-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 5. April 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 27. März 2019 (EK190305)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 27. März 2019 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 501.70 nebst 5 %
Zins seit 19. September 2018, Fr. 100.– Betreibungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten
und 5% Verzugszins vor Betreibung von Fr. 5.85 zuzüglich Fr. 206.60 Betrei-
bungsgebühr, total Fr. 877.15, den Konkurs über den Schuldner (act. 7). Dagegen
erhob dieser mit Eingabe vom 2. April 2019 Beschwerde. Er beantragt die Aufhe-
bung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2).
2.a) Gemäss der Sendungsverfolgung der Post hat der Schuldner den an-
gefochtenen Entscheid bislang nicht abgeholt (act. 8/10). Mit der am 2. April 2019
zur Post gegebenen Beschwerde ist die Rechtsmittelfrist aber ohnehin gewahrt.
Zum Einwand des Schuldners, er habe erst am 28. März 2019 durch das Kon-
kursamt von der Konkurseröffnung erfahren (act. 2 Rz 4), bleibt Folgendes anzu-
fügen: Sollte der Konkursbeamte den Schuldner nur mündlich über die Kon-
kurseröffnung informiert haben, läge darin keine förmliche Zustellung des Kon-
kursbescheides, welche die Rechtsmittelfrist ausgelöst haben könnte. Nicht an-
ders wäre es zu halten, wenn der Konkursbeamte dem Schuldner, wie es häufig
der Fall ist, eine Kopie des Urteils ausgehändigt hätte. Demnach hätte die
Rechtsmittelfrist noch gar nicht zu laufen begonnen. Eine Zustellfiktion nach
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO kann – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4) –
nicht angenommen werden. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde
als rechtzeitig entgegenzunehmen.
b) Mit Einreichung der Beschwerde belegt der Schuldner, dass er
Fr. 1'250.– zuhanden der Gläubigerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt hat
(act. 2 Rz 8 f., act. 5/3). Damit ist die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten
bei weitem gedeckt. Ebenso stellte die Schuldnerin die Kosten des Konkursamts
in der Höhe von Fr. 1'000.– sicher und leistete bei der Obergerichtskasse für das
Beschwerdeverfahren einen Vorschuss von Fr. 750.– (act. 5/4 und 5/5). Ferner

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reichte er verschiedene Unterlagen zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein
(act. 5/6-12).
3. Der Schuldner erklärt, er habe die Vorladung zur Konkursverhandlung
in seinen Unterlagen nicht auffinden können (act. 2 Rz 4). Damit macht er sinn-
gemäss geltend, er sei nicht zur Verhandlung vorgeladen worden. Aus den vor-
instanzlichen Akten ergibt sich nicht, dass dem Schuldner die Vorladung zuge-
stellt werden konnte. Die mittels Gerichtsurkunde verschickte Sendung wurde mit
dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert. Dass der Schuldner die Vorladung per
A-Post erhalten hätte, ist nicht belegt (act. 8/6). Das Konkursgericht erachtete die
Zustellungsversuche zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post an
den Schuldner als rechtsgenügend und eröffnete – da die weiteren Vorausset-
zungen erfüllt waren – den Konkurs (act. 7).
4.a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit
der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet,
sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge-
stellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver-
fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli-
chen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustellungsfiktion kann demnach nur
für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Die blosse Zustellung der Kon-
kursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt vermag indes beim
Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen
Pflichten, mithin kein Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterli-
che Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröff-
nung des Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet. Davon abzu-
weichen besteht kein Anlass (vgl. hierzu BGE 130 III 396).
b) Daraus erhellt, dass der Schuldner nicht mit der Zustellung einer Vor-
ladung zur Konkursverhandlung vom 27. März 2019 rechnen musste, da die Kon-
kursandrohung vom 7. November 2018 (act. 8/2/2) kein Prozessrechtsverhältnis

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entstehen liess. Damit kann auch nicht gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO prä-
sumiert werden, die Vorladung gelte als zugestellt. Indem das Konkursgericht die
Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon der Schuldner sich nicht zum
Konkursbegehren äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör
missachtet. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz ist nicht
möglich.
An sich wäre die Sache demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorlädt und alsdann über das
Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet. Hiervon kann indes vorliegend ab-
gesehen werden, da die Konkursforderung wie eingangs erwähnt einschliesslich
Zinsen und Kosten beglichen wurde (act. 5/3). Ebenso wurden die Kosten des
Konkursamts sichergestellt (act. 5/4). Damit besteht nunmehr der Konkurshinde-
rungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG, und es ist so zu verfahren,
wie wenn der Schuldner die Forderung bereits vor dem Entscheid des Konkursge-
richts beglichen hätte.
5. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die Konkurser-
öffnung ist aufzuheben und das Begehren abzuweisen, ohne dass die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG geprüft werden
müsste. Der die Konkursforderung von Fr. 877.35 (vgl. act. 2 Rz 8) übersteigende
Betrag ist dem Schuldner zu erstatten. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache
wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6. Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, da sei-
ne Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfeh-
lers ausser Ansatz. Auch die Kosten des Konkursamts Hottingen-Zürich sind auf
die Staatskasse zu nehmen (OGer ZH PS170032 vom 15. Februar 2017). Eine
Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels
gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, 2. A.
Art. 107 N 13 m.w.H.).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. März 2019 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Der vom Schuld-
ner geleistete Vorschuss von Fr. 750.– wird ihm zurückerstattet, unter Vor-
behalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.
Die aus dem Kostenvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Gerichtsgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamts Hottingen-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag
von Fr. 1'250.– der Gläubigerin Fr. 877.35 auszuzahlen. Der Restbetrag ist
dem Schuldner auszuzahlen, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech-
nungsanspruches.
6. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner
Fr. 600.– auszuzahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Hot-
tingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangs-
schein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
5. April 2019