zh_obergericht · NP200003 · 2020-05-14 · de
Immissionsschutz / Eigentumsfreiheit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP200003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 14. Mai 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Baugenossenschaft B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Immissionsschutz / Eigentumsfreiheit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 27. September 2019; Proz. FV190095

- 2 -
Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die auf seinem Grundstück
Grundbuch Blatt-Nr. 1, Kataster-Nr. 2, EGRID-Nr. 3, C._____, gegen
die Grenze zu der klägerischen Parzelle Grundbuch Blatt-Nr. 4, Ka-
taster-Nr. 5, EGRID-Nr. 6, C._____, stehende Fassade vom Dach-
first seiner Liegenschaft auf der ganzen Länge des Ortgangs den
Sparren entlang bis zur Traufe an der Grundstücksgrenze sowie in
der Mitte vom klägerischen Dachfirst bis zum Dachfirst seines Ge-
bäudes auf seinem Grundstück innert einer richterlich zu setzenden
Frist auf seine Kosten vollständig mit einem Kupferblech abzudecken
resp. abdecken zu lassen, so dass diese Fassade undurchlässig ist
und inskünftig nicht mehr wasserdurchlässig ist.
2. Es sei die gänzliche und teilweise Missachtung dieses richterlichen
Gebotes gemäss Art. 292 StGB mit einer Geldbusse bis zu
Fr. 5'000.00 zu bedrohen.
3. Die Klägerin sei im Nichtbefolgungsfall nach unbenutztem Fristablauf
dazu zu berechtigen, dem Bezirksgericht direkt zuhanden der Voll-
zugsbehörde den Zwangsvollzug (Ersatzvornahme) auf Kosten des
Beklagten zu verlangen.
4. Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten."
(act. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, innert 20 Tagen ab Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils die auf seinem Grundstück Grundbuch Blatt-Nr. 1, Kataster-
Nr. 2, EGRID-Nr. 3, C._____, gegen die Grenze zu der klägerischen Parzel-
le Grundbuch Blatt-Nr. 4, Kataster-Nr. 5, EGRID-Nr. 6, C._____, stehende
Fassade vom Dachfirst seiner Liegenschaft auf der ganzen Länge des Ort-
gangs den Sparren entlang bis zur Traufe an der Grundstücksgrenze sowie
in der Mitte vom klägerischen Dachfirst bis zum Dachfirst seines Gebäudes
auf seinem Grundstück auf seine Kosten vollständig mit einem Kupferblech
abzudecken resp. abdecken zu lassen, so dass diese Fassade undurchläs-
sig ist und inskünftig nicht mehr wasserdurchlässig ist.

- 3 -
2. Für den Fall der Nichtbefolgung der Verpflichtung gemäss Erkenntnis-
Ziffer 1 hiervor wird der Beklagte zudem auf die Strafdrohung von Art. 292
StGB aufmerksam gemacht, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer
dem von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter
Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Urteil nicht
Folge leistet.
3. Für den Fall der Nichtbefolgung der Verpflichtung gemäss Erkenntnis-
Ziffer 1 hiervor wird die Klägerin ermächtigt, die Massnahmen gemäss Er-
kenntnis-Ziffer 1 hiervor im Sinne einer Ersatzmassnahme auf Kosten des
Beklagten vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird der Klägerin
zurückerstattet.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'400.– zu bezahlen. Zudem hat er der Klägerin den Kostenvorschuss im
beanspruchten Umfang sowie die Kosten für das Schlichtungsverfahren von
Fr. 420.– zu ersetzen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 4 -
Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 30):
"Es sei in Gutheissung der Berufung:
1. Das Urteil vom 27. September 2019 des Bezirksgerichts Zürich (10.
Abteilung-Einzelgericht) im Geschäft Nr. FV 190095 aufzuheben und
den Streitfall an die 1. Instanz zur Durchführung einer Hauptverhand-
lung und zur Fällung eines neuen Entscheides zurückzuweisen;
2. Im Eventualfall sei das Urteil vom 27. September 2019 des Bezirksge-
richts Zürich (10. Abteilung-Einzelgericht) im Geschäft Nr. FV 190095
aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 Mehr-
wertsteuer) für beide Instanzen zulasten der Berufungsbeklagten."
der Klägerin (act. 39):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist,
und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. September 2019 sei zu
bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä-
gers."
Erwägungen:
I. Sachverhalt
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter, älterer Liegenschaften in
C._____. Die Liegenschaft des Beklagten überragt nach Darstellung der Klägerin
deren Liegenschaft um ein Geschoss und wird seitlich durch eine verputzte Fas-
sade begrenzt. Seit Sommer 2017 soll im obersten Geschoss der klägerischen
Liegenschaft Feuchtigkeit aufgetreten sein. Sanierungsbemühungen der Klägerin
sollen erfolglos geblieben sein. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die undichte
Fassade der beklagtischen Liegenschaft Ursache des Feuchtigkeitseintritts ist. Mit

- 5 -
der am 30. Mai 2019 erhobenen Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten die
Sanierung seiner Fassade (act. 2).
II. Verfahren vor Vorinstanz
1. Nach Klageeingang setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist an, um zur
Klagebegründung Stellung zu nehmen, unter der Androhung, dass bei Säumnis
Verzicht auf Stellungnahme angenommen werde (act. 6). Diese Verfügung wurde
am 8. Juni 2019 von dem vom Beklagten bevollmächtigten D.______ entgegen-
genommen (act. 7/1). Mit Vorladung vom 27. Juni 2019 wurde den Parteien die
Hauptverhandlung auf den 13. September 2019 angezeigt (act. 9/1 und 9/2). Die-
se Postsendung nahm am 2. Juli 2019 wiederum D._____ entgegen (act. 9/3). Ob
dem Beklagten die ihm mit Kurzbrief vom 19. Juli 2019 zugeschickten Unterlagen
(Beilagen zur Klagebegründung, vgl. act. 10) zugegangen sind, geht aus den Ak-
ten nicht hervor (act. 11). Zur Hauptverhandlung vom 13. September 2019 er-
schien der Beklagte nicht (Prot. VI S. 5). In der Folge lud die Vorinstanz die Par-
teien erneut zur Hauptverhandlung auf den 27. September 2019 vor (act. 14). Den
Empfang dieser Vorladung quittierte am 19. September 2019 wiederum D._____,
wobei er in der Sendungsinformation als Empfänger persönlich aufgeführt wird,
obschon der Beklagte Empfängeradressat war (act. 14/3). Am 25. September
2019 teilte D._____ der Vorinstanz telefonisch mit, der Beklagte könne nicht zur
Hauptverhandlung vom 27. September 2019 erscheinen, da er bereits im Sanato-
rium sei wegen einer OP. D._____ stellte sodann ein Arztzeugnis samt Begleit-
schreiben in Aussicht (act. 15). Mit Schreiben vom 26. September 2019, bei der
Vorinstanz am 27. September 2019 eingegangen, schickte D._____ das ange-
kündigte Arztzeugnis (act. 17) und hielt im Begleitschreiben fest, dass sich der
Beklagte in der kommenden Woche einer Operation unterziehen müsse (act. 16).
2. Mit Verfügung vom 27. September 2019 wies die Vorinstanz das vom Be-
klagten sinngemäss gestellte Verschiebungsgesuch ab. Eine Rechtsmittelbeleh-
rung wurde nicht erteilt (act. 19).
Mit gleichem Datum, aber separatem Entscheid trat die Vorinstanz zunächst
auf den Antrag der Klägerin, es sei von ihrem Nachklagerecht Vormerk zu neh-

- 6 -
men, nicht ein und hiess im Übrigen die Klage gut. Dieser Entscheid wurde vor-
erst unbegründet erlassen (act. 20).
Diese separaten Entscheide wurden am 14. Oktober 2019 gemäss der Sen-
dungsinformation D._____, Mitbewohner (des Beklagten) ausgehändigt, wobei al-
lerdings eine E._____ den Empfang unterschriftlich bestätigte (act. 22).
3. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 verlangte der vom Beklagten bevoll-
mächtigte Rechtsanwalt lic. iur. F._____ die schriftliche Begründung des Urteils
(act. 23). Am 12. November 2019 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. F._____ der Vo-
rinstanz die Mandatsniederlegung an (act. 24).
Der begründete Entscheid wurde daher persönlich an den Beklagten adres-
siert (act. 27). Die Sendungsinformation gibt dagegen D._____ als Empfangsper-
son und Empfänger persönlich an (act. 27). Wer den Empfang dieser Sendung
tatsächlich bestätigte, bleibt unklar.
4. Mit Eingabe vom 20. Januar 2020 lässt der Beklagte durch seinen neu man-
datierten Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. X._____ Berufung erheben und
stellt die eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 30). Die Berufungsantwort
der Klägerin ging fristgerecht ein (act. 39).
III. Berufungsverfahren
1. Der Beklagte wendet sich zunächst gegen die Abweisung seines Verschie-
bungsgesuchs. Er macht geltend, er habe sich aufgrund einer dringlichen Zuwei-
sung vom Stadtspital Triemli wegen einer schweren Erkrankung in stationärer Be-
handlung und unter ärztlich-pflegerischer Überwachung mit Einsatz von seditati-
ven Medikamenten vom 6. September bis zum 3. Oktober 2019 im Sanatorium
Kilchberg befunden und sei anschliessend ins Stadtspital Triemli zur operativen
Weiterbehandlung überwiesen worden. Aufgrund seines körperlichen, seelischen
und psychischen Zustandes sei er nicht in der Lage gewesen, das Sanatorium
Kilchberg zu verlassen und an einer Gerichtsverhandlung teilzunehmen. Wegen
seiner krankheitsbedingten Verfassung und seiner spitalbedingten Abwesenheit
sei er auch nur beschränkt fähig gewesen, seine rechtlichen Interessen zu wah-

- 7 -
ren; insbesondere sei er ausser Stande gewesen, D._____ zu instruieren und ihm
die notwendigen Informationen und Anweisungen zu geben. Dieser wäre auch
nicht in der Lage gewesen, ihn an der vorinstanzlichen Verhandlung ordnungs-
gemäss zu vertreten. Er selber sei nur noch fähig gewesen, D._____, welcher in
seiner Wohnung lebe, zu bitten und zu beauftragen, das Gericht über seine Ab-
wesenheit zu informieren und ein Verschiebungsgesuch zu stellen. Diesen Auf-
trag habe er D._____ Tags nach Erhalt der Vorladung erteilt, welcher in der Folge
zunächst ein ärztliches Zeugnis besorgt habe. Im Weiteren macht er geltend, die
Vorladung für die erste Verhandlung nicht erhalten zu haben bzw. sich jedenfalls
nicht daran erinnern zu können. Er sei aber damals wegen seines Umstandes gar
nicht in der Lage gewesen, zu handeln. Weiter bringt er vor, unglücklicherweise
habe das Sanatorium Kilchberg nur die 100% Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Es
sei aber weder ihm noch D._____ noch dem Sanatorium Kilchberg die Unter-
scheidung zwischen Arbeits- und Prozessunfähigkeit bekannt gewesen; alle In-
volvierten seien davon ausgegangen, dass es insoweit keinen Unterschied gebe.
Es sei ihnen nicht bekannt gewesen, dass das eingereichte ärztliche Zeugnis für
eine Verschiebung nicht ausreiche. Er wirft sodann der Vorinstanz vor, diese hätte
ihm eine Nachfrist ansetzen müssen, um ein vollständiges Zeugnis einzureichen;
stattdessen habe die Vorinstanz ohne weitere Rückfragen das Verschiebungsge-
such abgelehnt, so dass er seine Recht im vor-instanzlichen Verfahren nicht habe
wahrnehmen können (act. 30 S. 4 - 6 Ziff. 3a).
2. Die Klägerin schildert in ihrer Berufungsantwort vorab den Sachverhalt, wel-
cher ihrer Klage zugrunde liegt (act. 39 S. 3/4 Rz 3 - 9). Im Weiteren führt sie aus,
der Beklagte habe mit Generalvollmacht vom 20. September 2019 einen Bevoll-
mächtigten bestellt, weshalb davon auszugehen sei, dass dieser den Berufungs-
kläger hätte an der Verhandlung vom 27. September 2019 vertreten dürfen. Der
Bevollmächtigte habe für sich kein Verschiebungsgesuch gestellt, so dass die
Vorinstanz das Verschiebungsgesuch zu Recht abgewiesen habe (a.a.O. S. 5/6
Rz 11/12 und Rz 15). Sodann macht die Klägerin geltend, die Vorladungen vom
27. Juni 2019 und 13. September 2019 hätten unter der Rubrik "Wichtige Hinwei-
se" in Ziffer 4 festgehalten, dass im Krankheitsfall unverzüglich ein Arztzeugnis
einzureichen sei, welches die Verhandlungsunfähigkeit bescheinige. Arbeitsunfä-

- 8 -
higkeit und Verhandlungsunfähigkeit stimmten nicht in jedem Fall überein; die
Krankheit müsse derart sein, dass die rechtsuchende Person durch sie davon ab-
gehalten werde, selber innert Frist zu handeln. Das vorgelegte Arztzeugnis spre-
che sich nicht darüber aus, aus welchem konkreten Grund der Berufungskläger
nicht hätte zur Verhandlung vom 27. September 2019 erscheinen können, viel-
mehr sei es von so geringer Aussagekraft, dass damit der Beweis für ein ent-
schuldbares Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung nicht erbracht sei (a.a.O.
S. 6/7 Rz 17 - 20). Da keine entsprechenden Bestätigungen vorlägen, sei davon
auszugehen, dass der Berufungskläger am 27. September 2019 verhandlungsfä-
hig gewesen sei (a.a.O. S. 7 Rz 22). Zudem habe der Bevollmächtigte bereits bei
der Zustellung der Vorladungen angegeben, Bevollmächtigter zu sein, so dass er
den Berufungskläger hätte vertreten können (ebenda Rz 23 und S. 9 Rz 29). Im
Weiteren ist die Klägerin der Auffassung, die Vorinstanz wäre nicht verpflichtet
gewesen, den Berufungskläger ein zweites Mal vorzuladen, vielmehr hätte sie be-
reits am 13. September 2019 aufgrund der Akten entscheiden müssen (a.a.O.
S. 8 Rz 25 - 27). Ferner äussert sich die Klägerin zum materiellen Gehalt des vor-
instanzlichen Entscheides (a.a.O. S. 9 -11 Rz 31 -39).
3.1. Beim abgelehnten Verschiebungsgesuch handelt es sich um einen prozess-
leitenden Entscheid, der nur bei einem drohenden Nachteil gemäss Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO angefochten werden kann. Die Abweisung des Verschiebungsgesu-
ches ist vom Beklagten zusammen mit dem begründeten Endentscheid angefoch-
ten. Auf die diesbezüglichen Rügen des Beklagten ist somit einzutreten.
3.2. Das Gericht kann einen Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen
verschieben, entweder von Amtes wegen (a) oder wenn es vor dem Termin da-
rum ersucht wird (b) (Art. 135 ZPO). Als zureichende Gründe gelten Krankheit,
Unfall, Spitalaufenthalt, Militär- oder Zivildienst, Todesfall naher Angehöriger, Ge-
schäftsreisen, Ferien, Arbeitsüberlastung, Weitläufigkeit der Sache oder fehlende
Unterlagen, Beizug eines Rechtsvertreters (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO,
2. A., Art. 135 N 12; Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. A., Art. 135 N 3 mit Verweis auf Art. 144 N 5). Das Gesuch um Ver-
schiebung muss sodann dem Gericht vor dem Verhandlungstermin gestellt wer-

- 9 -
den (Staehlin, a.a.O., Art. 135 N 4). Das Verschiebungsgesuch ist ferner glaub-
haft zu begründen und soweit möglich mit entsprechenden Dokumenten zu bele-
gen (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 135 N 9).
4. Die Vorinstanz erwog, das vom Beklagten eingereichte ärztliche Zeugnis
bescheinige ihm lediglich Arbeitsunfähigkeit, nicht aber die von ihm geltend ge-
machte Verhandlungsunfähigkeit (act. 19 S. 2 E. 3). Worauf sich die Vorinstanz
bei ihrer Einschätzung bezog, der Beklagte habe Verhandlungsunfähigkeit gel-
tend gemacht, eine solche aber nicht belegt, ergibt sich aus ihren Erwägungen
nicht, aber auch nicht aus den Akten. Danach hat D._____ der Vorinstanz am 25.
September 2019 telefonisch mitgeteilt, der Beklagte befinde sich wegen einer OP
bereits im Sanatorium (act. 15). Damit hat D._____ der Vorinstanz gegenüber
klarerweise zum Ausdruck gebracht, der Beklagte sei hospitalisiert. Ob der von
der Vorinstanz und auch der Klägerin offenbar vertretenen Auffassung, ein Arzt-
zeugnis müsse die Verhandlungsunfähigkeit bescheinigen, die blosse Arbeitsun-
fähigkeit reiche nicht aus, um einen Verhandlungstermin zu verschieben, zu fol-
gen ist, kann hier offen gelassen werden. Zwar ist ohne weiteres denkbar, dass
eine Arbeitsunfähigkeit nicht in jedem Fall eine Verhandlungsunfähigkeit nach
sich zieht. Wer beispielsweise als handwerklich oder künstlerisch tätige Person
einen Armbruch erleidet, dürfte ausser Stande sein, ihrer üblichen beruflichen Tä-
tigkeit nachzugehen, ohne dass sie gleichzeitig in ihrer Denkweise eingeschränkt
wird, was sie daran hindern könnte, an einer Gerichtsverhandlung teilzunehmen
und ihre eigene Sache zu vertreten oder einen Vertreter zu bestimmen. Wer mit
Grippe und damit einhergehend Fieber, Glieder- und Kopfschmerzen zu Hause im
Bett liegt, dürfte dagegen nicht nur körperlich beeinträchtigt sein, sondern auch in
seinen intellektuellen Fähigkeiten wie klar denken und Entscheide treffen, einge-
schränkt sein. Bescheinigt ein Psychiater einer hospitalisierten Partei eine Ar-
beitsunfähigkeit, ist davon auszugehen, dass diese Person in ihrer psychischen
und/oder geistigen Gesundheit derart beeinträchtigt ist, dass sie weder physische
noch geistige Arbeit verrichten und entsprechend auch nicht an einer Gerichts-
verhandlung teilnehmen und ihren Standpunkt vortragen kann. Wer sich in einer
Klinik, einem Spital oder einem Sanatorium aufhält, wird offensichtlich stationär
behandelt und ist insoweit grundsätzlich in seiner Bewegungsfreiheit einge-

- 10 -
schränkt, was die Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung in der Regel aus-
schliessen dürfte. Der Beklagte reichte ein Arztzeugnis des Sanatoriums Kilch-
berg, Privatklinik für Psychiatrie und Psychotherapie, ein, welches ihm beschei-
nigt, in Behandlung und vom 6. - 29. September 2019 zu 100% arbeitsunfähig zu
sein (act. 17). Damit hat er entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 39 S. 6 Rz
19) ausreichend dargetan, nicht in der Lage zu sein, am vorgesehenen Gerichts-
termin teilnehmen zu können.
Da der Beklagte sich seit dem 6. September 2019 offensichtlich in der Klinik
Kilchberg befand, kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie dem Be-
klagten vorwirft, er hätte sich in Anbetracht des Arztzeugnisses bereits für die ers-
te Verhandlung vom 13. September 2019 entschuldigen resp. um eine Vertretung
bemühen können (act. 19). Wie oben unter II/1 ausgeführt, nahm D._____ als Be-
vollmächtigter die Vorladung für die Verhandlung vom 13. September 2019 am 2.
Juli 2019 entgegen (act. 9/3). Dies muss sich der Beklagte entgegenhalten las-
sen, auch wenn er nunmehr vorbringt, sich nicht daran erinnern zu können, diese
erhalten zu haben (act. 30 S. 6).
Zu prüfen ist hingegen, ob die Zeitspanne zwischen dem 19. September
2019, als D._____ die Vorladung für die auf den 27. September 2019 angesetzte
Verhandlung in Empfang nahm, und dem 25. September 2019, als D._____ der
Vorinstanz vorab telefonisch mitteilte, der Beklagte befinde sich im Sanatorium
Kilchberg und könne an der Verhandlung nicht teilnehmen, und ein Arztzeugnis in
Aussicht stellte, als zu lang einzustufen ist und das Verschiebungsgesuch von der
Vorinstanz zu Recht als verspätet beurteilt und abgewiesen wurde. Tatsächlich
hat derjenige, der einen Gerichtstermin verschieben lassen will, ein entsprechen-
des Gesuch nach Treu und Glauben umgehend zu stellen, sobald er vom Hinde-
rungsgrund Kenntnis erhält. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte, wel-
cher im fraglichen Zeitpunkt hospitalisiert war, die Vorladung nicht persönlich ent-
gegennehmen konnte und diesbezüglich wie auch für die Gesuchstellung um
Terminverschiebung auf die Mitwirkung einer Drittperson angewiesen war. Bei ei-
ner derartigen Konstellation darf die erwähnte Zeitdauer noch nicht als zu lang

- 11 -
bezeichnet werden; das Verschiebungsgesuch wurde demnach nicht verspätet
gestellt.
Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung der Klägerin, D._____ hätte
als Bevollmächtigter für den Beklagten handeln können und müssen (act. 39 S. 5
Rz 12 und S. 6 Rz 15). Zwar trifft es zu, dass D._____ die Vorladung zum ersten
Verhandlungstermin als Bevollmächtigter für den Beklagten entgegengenommen
hat, ebenso diejenige für den zweiten Verhandlungstermin (act. 9/3 und act. 14/3).
Dabei hat es sich um die Berechtigung gehandelt, eingeschriebene Postsendun-
gen entgegenzunehmen. Daraus kann nicht auf eine Vertretungsmacht für ein ge-
richtliches Verfahren geschlossen werden; die Klägerin kann hieraus nichts für
sich ableiten. Zuzustimmen ist der Klägerin insoweit, als der Beklagte D._____
am 20. September 2019 eine Generalvollmacht ausstellte, welche diesem u.a. die
Befugnis einräumte, ihn vor Gerichtsinstanzen zu vertreten (act. 18). Diese Voll-
macht wurde aber offenbar zu einem Zeitpunkt ausgestellt, als der Beklagte be-
reits im Sanatorium Kilchberg hospitalisiert war und dem Beklagten zuzugestehen
ist, arbeitsunfähig gewesen zu sein. Eine wirksame Vertretung ist nur möglich,
wenn der Auftraggeber physisch und psychisch in der Lage ist, sachdienliche In-
struktionen zu erteilen. Da der Beklagte im fraglichen Zeitpunkt in einer Klinik un-
tergebracht war, kann davon nicht ausgegangen werden.
Zusammengefasst ist demnach festzuhalten, dass die Kritik des Beklagten
berechtigt ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur
Rückweisung und erneuten Durchführung des Verfahrens und neuer Entschei-
dung.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Zu regeln ist die Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfah-
ren. Da die Klägerin unterliegt, hat sie die Kosten zu tragen. Die Entscheidgebühr
ist auf Fr. 1'000.00 festzusetzen.

- 12 -
2. Die Klägerin hat den Beklagten für das Berufungsverfahren zu entschädi-
gen. Die Parteienschädigung ist auf Fr. 1'600.00 zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer
zu veranschlagen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Verfahren wird im Sinne der Erwä-
gungen zur erneuten Durchführung des Verfahrens und neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und
der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 1'600.00 zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 39 sowie an das Bezirksgericht Zürich unter Rücksendung
der Akten, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 13 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. S. Bohli Roth