zh_obergericht · SB130161 · 2013-12-20 · de
Betrug etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130161-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic.iur. et phil. Glur,
Ersatzoberrichter lic.iur. Muheim sowie der Gerichtsschreiber lic.iur.
Hafner
Urteil vom 20. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Privatkläger und Berufungsbeklagter
betreffend Betrug etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom
4. Dezember 2012 (DG20225)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 4. Juli 2012
(Urk. 90) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist der eingeklagten Delikte nicht schuldig und wird freige-
sprochen.
2. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger € 402'272.– zuzüglich
5 % Zins ab 17. Juli 2007 zu bezahlen.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten (Auslagen Vor-
verfahren Fr. 6'770.70, Gebühr Strafuntersuchung Fr. 8'000.–, Kosten amtli-
che Verteidigung, Barauslagen usw.) werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
4. Auf das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird nicht eingetreten.
5. Dem Beschuldigten wird eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
6. Die Kontosperre auf dem Postfinance-Konto Nr. ... des Beschuldigten wird
aufgehoben.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 138 S. 2)
1. In Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides
sei die Zivilklage des Privatklägers vollumfänglich abzuweisen, eventu-
aliter auf den Zivilweg zu verweisen.

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2. Die Kosten des Berufungsverfahrens (inklusive Kosten der amtlichen
Verteidigung) seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Des Privatklägers:
(Urk. 143 S. 2)
Abweisung der Berufung.
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Erwägungen:
I.
1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 4. Juli
2012 wirft dem Beschuldigten einen Betrug, eventuell Veruntreuung, sowie eine
Urkundenfälschung zum Nachteil des Privatklägers vor (Urk. 90). Hintergrund die-
ser Anklage ist eine Bestellung von zehn Personenwagen der Marke BMW X5, für
welche der Privatkläger den Kaufpreis von EUR 402'272 im Voraus bezahlte, oh-
ne die Ware zu erhalten.
2. Nach Durchführung der Hauptverhandlung sprach die 7. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich den Beschuldigten mit Urteil vom 4. Dezember 2012 frei, da
"es für eine Verurteilung wegen Betrugs an der hierzu erforderlichen Arglist auf-
grund nicht zu negierender Opfermitverantwortung" fehle (Urk. 129 S. 4 E. 2.1),
verpflichtete ihn jedoch zur Bezahlung von EUR 402'272 zuzüglich Zins an den
Privatkläger.
3. Gegen diese Zahlungsverpflichtung richtet sich die rechtzeitig angemeldete
und erklärte Berufung des Beschuldigten (vgl. Urk. 115 und Urk. 130). Die Staats-
anwaltschaft und der Privatkläger haben kein Rechtsmittel ergriffen. Ausser in

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Bezug auf den Entscheid über die Zivilklage ist das Urteil der Vorinstanz demnach
rechtskräftig geworden, was vorab festzustellen ist.
4. Das Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt (Art. 406 Abs. 1 lit. b
StPO; Urk. 136). Der Beschuldigte begründete die Berufung mit Eingabe vom
23. Juli 2013 (Urk. 138). Die Berufungsantwort des Privatklägers datiert vom
20. August 2013 (per Fax übermittelt am 21. August 2013 und mit Poststempel
vom 22. August 2013; Urk. 143). Im Rahmen ihres freiwilligen Replikrechts (BGE
137 I 195 E. 2.3.1) erstatteten die Parteien je eine weitere Stellungnahme (Urk.
144 und 148). Mangels Entscheiderheblichkeit erübrigt es sich jedoch, auf deren
Rechtzeitigkeit und Inhalt einzugehen.
II.
1. Die Gutheissung der Zivilklage begründete die Vorinstanz nicht mit einem
deliktischen Verhalten des freigesprochenen Beschuldigten, sondern mit der
Nichterfüllung eines Vertrages über den Kauf von zehn BMW X5: Es sei unbestrit-
ten, dass ein solcher Kaufvertrag zustande gekommen sei. Der Privatkläger habe
den Kaufpreis geleistet, aber der Beschuldigte sei mit der Lieferung in Verzug ge-
raten, worauf der Privatkläger vom Vertrag zurückgetreten sei und die Rückleis-
tung des Kaufpreises verlangt habe. Der Beschuldigte habe diese Rückzahlungs-
pflicht im Übrigen nicht bestritten (Urk. 129 S. 9 f. m.H. auf Urk. 33 S. 8 f.).
2. Der Beschuldigte anerkennt zwar, dass ein solcher Kaufvertrag bestand,
nicht jedoch zwischen dem Beschuldigten persönlich und dem Privatkläger. Ver-
käuferin dieser Autos sei vielmehr die C._____ GmbH gewesen, eine (damals
noch) im Handelsregister eingetragene juristische Person, für die er als Ge-
schäftsführer aufgetreten sei. Durch diesen Vertrag sei nur die Gesellschaft und
nicht der Beschuldigte persönlich verpflichtet worden. Damit bestreitet er als
Hauptstandpunkt seine Passivlegitimation (Urk. 138 S. 3 ff.).
3. Die Äusserung des Verteidigers in der Schlusseinvernahme, dass der Be-
schuldigte den Vertrag nicht habe erfüllen können (vgl. Urk. 78 S. 7), stellt keine
Anerkennung der Zivilklage dar. Das war auch der Vorinstanz bewusst, wie der

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Umstand zeigt, dass sie nicht von einer Klageanerkennung Vormerk nahm, son-
dern einen Sachentscheid traf. Indem sie den Beschuldigten gestützt auf einen
Vertrag, den er als Geschäftsführer der C._____ GmbH in deren Namen abge-
schlossen hatte, persönlich zur Zahlung verpflichtete, verletzte sie jedoch den
Grundsatz der Selbständigkeit der juristischen Person. Abgesehen davon ist um-
stritten, ob ein vertraglicher Anspruch, wie ihn die Vorinstanz als Grundlage für ih-
re Entscheidung heranzog, in einem genügend engen Zusammenhang zur unter-
suchten Straftat steht, um überhaupt Gegenstand eines Adhäsionsprozesses zu
sein (vgl. dazu Dolge, BSK, Art. 122 StPO N 70). Wie es sich damit verhält, kann
vorliegend jedoch offen bleiben.
4. Auf den erwähnten Kaufvertrag lässt sich die Gutheissung der Zivilklage
demnach nicht stützen. Angesichts der für den Freispruch des Beschuldigten an-
geführten Begründung - fehlende Arglist wegen Opfermitverantwortung (vgl. Urk.
129 S. 4) - ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass ein solcher Anspruch besteht.
So macht der Privatkläger geltend, der Beschuldigte habe als alleiniger Gesell-
schafter und Geschäftsführer der GmbH den Kaufpreis für sich verbraucht (Urk.
144 S. 2 oben). Damit beruft er sich sinngemäss auf die Rechtsfigur des Durch-
griffs. Es ist fraglich, ob die Voraussetzungen dafür nach den Grundsätzen des
aus internationalprivatrechtlicher Sicht anwendbaren Schweizerischen Rechts
(vgl. Art. 133 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 lit. a IPRG) erfüllt sind. Weiterungen
dazu können unterbleiben, da der Sachverhalt ohnehin nicht spruchreif ist, so
dass die Zivilklage gestützt auf Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO in Übereinstimmung mit
dem Eventualantrag des Beschuldigten auf den Zivilweg zu verweisen ist.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Gerichtsgebühr ausser Ansatz. Der
amtliche Verteidiger, dessen Aufwendungen dokumentiert sind (Urk. 139 und
145), ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 4. Dezember 2012, bezüglich Dispositivziffern 1 (Freispruch) sowie 3-6
(Kosten- und Entschädigungsfolgen und Aufhebung Kontosperre) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Zivilklage des Privatklägers B._____ gegen den Beschuldigten A._____
wird auf den Zivilweg verwiesen.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wird mit Fr. 6'000.– (Mehrwert-
steuer eingeschlossen) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Schriftliche Mitteilung als begründetes Urteil an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten;
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich;
− den Privatkläger
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die Kantonspolizei Zürich, TEU-ZD-DA, mit separatem Schreiben gem.
§ 34a POG;
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 20. Dezember 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Hafner