zh_obergericht · PS120222 · 2012-12-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120222-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 18. Dezember 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 13. November 2012 (EK120464)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 13. November 2012 eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Bülach für eine Forderung von Fr. 2'065.20 nebst 5% Zins seit
15. September 2010 zuzüglich Fr. 140.-- Bearbeitungsgebühren und Fr. 188.--
Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 6). Mit rechtzeitig einge-
reichter Beschwerde beantragt dieser die Aufhebung des Konkursdekretes sowie
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auf spezielle Massnahmen zum
Schutz von weiteren Gläubigern sei zu verzichten. Er weist darauf hin, dass
C._____ und D._____, die das Konkursbegehren unterzeichneten, gemäss Han-
delsregisterauszug weder zeichnungsberechtigt noch Organ der Gläubigerin sind
und auch keine auf diese Personen lautenden Vollmachten vorliegen (act. 2). So-
dann legte er zahlreiche Beilagen vor unter dem Vorbehalt, weitere Erkenntnisse
oder Erläuterungen nachzureichen (act. 5/2-12).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Gemäss dem mit der Beschwerdeschrift eingereichten E-Mail der
Gläubigerin vom 19. November 2012 stellte diese dem Schuldner im Falle der
Überweisung von Fr. 3'385.80 eine Verzichtserklärung in Aussicht. Dieser Betrag
entspreche dem aktuellen Ausstand in der der Konkurseröffnung zugrundeliegen-
den Betreibung Nr. … unter Einbezug des ihrerseits vor Vorinstanz geleisteten

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Kostenvorschusses von Fr. 1'800.-- sowie unter Berücksichtigung einer Teilzah-
lung von Fr. 1'032.60 (act. 2 S. 3 ff., act. 5/7-8, act. 17/20). Noch am 19. Novem-
ber 2012 überwies der Schuldner der Gläubigerin Fr. 3'385.80 (act. 5/10). Bereits
am 14. November 2012 stellte er die beim Konkursamt anfallenden sowie die erst-
instanzlichen Gerichtskosten sicher (act. 5/6). Damit erfolgte eine doppelte Si-
cherstellung der Fr. 1'800.-- durch den Schuldner: Einerseits bezahlte er den Be-
trag mit der Konkursforderung direkt an die Gläubigerin, andererseits deponierte
er ihn beim Konkursamt. Da sich somit der Konkurshinderungsgrund der Tilgung
innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht hat, wurde der Beschwerde mit Verfügung
vom 20. November 2012 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt. Weiter
wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass auch eine Verzichtserklärung in-
nert der Rechtsmittelfrist abgegeben werden müsste und er seine Beschwerde-
schrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich des Nachweises eines
Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen
könne. Ferner wurde dem Schuldner Frist zur Leistung eines Barvorschusses von
Fr. 750.-- für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten und der Gläubigerin eine sol-
che zur Einreichung einer schriftlichen Genehmigung des Konkursbegehrens
durch zeichnungsberechtigte Personen angesetzt (act. 9).
Mit Eingabe vom 21. November 2012 und damit noch innert Frist reichte der
Schuldner die in Aussicht gestellte Verzichtserklärung der Gläubigerin sowie eine
Saldoerklärung der … nach (act. 11 und 12/13-14). Damit liegt nun zusätzlich der
Konkurshinderungsgrund des Verzichts vor. Des Weiteren leistete er den Vor-
schuss für das Beschwerdeverfahren (act. 13, act. 17/33). Am 27. November
2012 genehmigten E._____ und F._____, beide mit Kollektivunterschrift zu zwei-
en, das Konkursbegehren (act. 14 und 15/1-2). Ebenfalls noch rechtzeitig gelang-
te der Schuldner schliesslich am 27. November 2012 mit einer weiteren Eingabe
und zahlreichen Dokumenten an die Kammer (act. 16 und 17/15-33). Er stellt den
prozessualen Antrag, die Eingabe sowie die Beilagen seien der Gläubigerin nicht
zur Kenntnis zu bringen, oder in Anwendung von Art. 156 ZPO seien Vorkehren
zum Schutz seiner Privatsphäre zu treffen.

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4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden.
5.a) Vorab ist der prozessuale Antrag des Schuldners zu prüfen, es sei der
Gläubigerin seine Eingabe vom 27. November 2012 samt Beilagen nicht zur
Kenntnis zu bringen, oder es seien unter Anwendung von Art. 156 ZPO Vorkeh-
rungen zum Schutz seiner Privatsphäre zu treffen. Diesen Antrag begründet der
Schuldner mit der Verzichtserklärung der Gläubigerin. Damit habe diese ihr Des-
interesse bekundet, weshalb kein Anlass mehr bestehe, ihr die äusserst vertrauli-
chen Informationen zur Kenntnis zu bringen (act. 16 S. 2).
b) Gemäss Art 53 Abs. 2 ZPO haben die Parteien grundsätzlich ein Ak-
teneinsichtsrecht. Werden aber durch die Beweisabnahme schutzwürdige Inte-
ressen einer Partei oder Dritter gefährdet, trifft das Gericht die erforderlichen
Massnahmen (Art. 156 ZPO). Art. 156 ZPO verlangt eine konkrete Gefährdung,
eine bloss abstrakte genügt nicht. Die gerichtlich angeordneten Schutzmassnah-
men müssen sodann verhältnismässig sein. Dabei ist das Interesse einer Partei
auf Akteneinsicht und Wahrung ihres rechtlichen Gehörs gegenüber dem Schutz-
interesse der Gegenpartei oder des betroffenen Dritten abzuwägen. Als Schutz-
objekte fallen Persönlichkeitsrechte und Geschäftsgeheimnisse, mithin sämtliche

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privaten oder öffentlichen Interessen, die als schutzwürdig erscheinen, in Betracht
(KUKO ZPO-Schmid, Art. 156 N 2 ff.; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 156 N 6 ff.).
c) Art. 174 Abs. 2 SchKG schreibt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit
durch das Gericht vor, falls sich der Schuldner auf einen der Aufhebungsgründe
von Abs. 2 beruft. Dies bedingt zwangsläufig die Offenlegung seiner finanziellen
Verhältnisse. Gestützt auf dessen Vorbringen und die eingereichten Dokumente
muss sich das Gericht ein Gesamtbild über die Vermögenslage des Schuldners
verschaffen. Die gewonnenen Erkenntnisse hat es in seine Erwägungen einflies-
sen zu lassen, ansonsten es seiner Begründungspflicht nicht nachkommt. Die
Ausführungen in der Eingabe vom 27. November 2012 (act. 16) betreffen die Ein-
kommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners. Diese sind für den Ent-
scheid wesentlich und müssen demnach – soweit erforderlich – wiedergegeben
werden. Weder tut der Schuldner dar noch ergibt sich aus den Akten, inwiefern
durch deren Preisgabe besonders schützenswerte Interessen konkret verletzt
würden. Sein allgemeiner Einwand, zufolge dem durch die Verzichtserklärung be-
kundeten Desinteresse der Gläubigerin bestehe kein Anlass mehr zur Offenle-
gung der privaten Informationen, rechtfertigt nach dem Gesagten keine Mass-
nahmen nach Art. 156 ZPO. Der entsprechende Antrag des Schuldners ist dem-
nach abzuweisen.
6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss ei-
ner ersten vorgelegten – allerdings unvollständigen – Auskunft aus dem Register
des Betreibungsamtes G._____ (act. 5/5) wurden vom 22. Januar 2009 bis zum
20. September 2012 22 Betreibungen eingeleitet, wovon drei durch Zahlung erle-
digt und fünf erloschen sind. Die Anzahl Betreibungen sowie der Umstand, dass
in fünf Fällen die Konkursandrohung erfolgte, lassen auf erhebliche Zahlungs-
schwierigkeiten schliessen. Gemäss der im Beschwerdeverfahren vom Schuldner
vorgelegten Saldoerklärung der … hat er alle Zahlungen geleistet, weshalb die …
ihre Betreibungen zurückzog und das Betreibungsamt um deren Löschung er-
suchte (act. 11 und 12/14, act. 17/15). Entsprechend weist der nachgereichte be-
reinigte Betreibungsregisterauszug unter Einbezug der dem Konkursbegehren

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zugrundeliegenden Betreibung Nr. … 11 Betreibungen über Fr. 13'669.50 aus
(act. 17/17). Da die Konkursforderung inzwischen wie dargelegt bezahlt wurde
bzw. die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtete, sind ge-
genwärtig noch zehn Betreibungen von total Fr. 11'464.30 offen. Sieben davon
sind gemäss dem Schuldner auf Unstimmigkeiten mit der Gläubigerin betreffend
seine von ihr offenbar wegen Zahlungsausständen nicht akzeptierten Kündigung
zurückzuführen. Diese Forderungen seien strittig (act. 2 S. 3 f., act. 16 S. 4 f., act.
17/19). Der Schuldner erhob allerdings nur in einer der Betreibungen der Gläubi-
gerin (Betreibung Nr. …) Rechtsvorschlag. Diese Betreibung kann unberücksich-
tigt bleiben, da hier seit mehr als zwei Jahren keine weiteren Inkassoschritte un-
ternommen worden sind. Die weiteren Betreibungen der Gläubigerin sind hinge-
gen als offen zu betrachten, zumal der Schuldner selbst davon ausgeht, die For-
derungen seien nach Abschluss des Konkursverfahrens zu bereinigen (act. 16
S. 4 f.). In Abzug zu bringen ist allerdings eine weitere Teilzahlung von Fr.
1'032.60, welche die Gläubigerin ihrer Betreibung Nr. … gutschrieb (act. 2 S. 3 ff.,
act. 5/7-8, act. 17/20). Sodann wurden zwei Betreibungen von der Gemein-
schaftspraxis … eingeleitet: Während die Betreibung Nr. … im Oktober 2011 be-
glichen wurde (act. 17/18), ist die Betreibung Nr. … umstritten. Da auch diese Teil
der Differenzen zwischen dem Schuldner und der Gläubigerin ist und ersterer hier
einen Rechtsvorschlag unterliess, kann sie nicht ausser Acht gelassen werden
(act. 16 S. 4). Demgegenüber ist die Betreibung Nr. … der H._____ AG durch
Rechtsvorschlag gehemmt. Das Verfahren wurde seitens der H._____ AG nicht
fortgesetzt, weshalb es sich rechtfertigt, diese Betreibung nicht weiter zu berück-
sichtigten. Damit verbleiben gegenwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderun-
gen von Fr. 5'670.90.
b) Der Schuldner reichte weder eine Debitoren- noch eine Kreditorenliste
ein. Er habe keine solche, da er jeweils per Jahresende abrechne (act. 16 S. 5).
Dem Jahresabschluss per 31. Dezember 2010 kommt mangels Aktualität nur be-
schränkte Aussagekraft zu (act. 17/30). Ende 2010 wies der Schuldner kurzfristi-
ges Fremdkapital (Kreditoren und Mehrwertsteuerschulden) von Fr. 56'256.37
aus. Zusätzlich erscheinen transitorische Passiven von Fr. 14'469.10. Transitori-
sche Passiven dienen einzig der buchhalterischen Zuordnung der Verbindlichkei-

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ten in die richtige Rechnungsperiode, ändern aber nichts in deren Bestand. Das
langfristige Fremdkapital von Fr. 508'100.-- kann im Rahmen der Liquiditätsprü-
fung unberücksichtigt bleiben, zumal der grösste Posten mit Fr. 450'000.-- auf das
"Kontokorrent I._____" entfällt. Diese Position erschien schon im Vorjahr in glei-
cher Höhe und ist wohl auch aufgrund der Nähe von I._____ zum Schuldner nicht
kurzfristig zurückzuzahlen. Damit liegen keine Angaben zu derzeitigen weiteren
Ausständen des Schuldners vor. Es ist aber anzunehmen, dass neben den be-
triebenen noch andere Verbindlichkeiten anfallen. So bleibt insbesondere offen,
ob sämtliche fälligen Mehrwertsteuerschulden von durchschnittlich rund Fr.
19'000.--/Quartal gemäss den eingereichten Abrechnungen bezahlt sind
(act. 17/21-27). Der Schuldner hat damit offene Verpflichtungen von mindestens
Fr. 5'670.90. Demgegenüber dürften auch Debitoren vorhanden sein, deren aktu-
eller Stand indes ebenfalls unbekannt ist. Im Jahr 2010 wurden unter Berücksich-
tigung eines Delkrederes von 10% solche in Höhe von Fr. 47'933.80 sowie transi-
torische Aktiven von Fr. 33'446.35 bilanziert (act. 17/30). Das Konto des Schuld-
ners wies per 15. November 2012 einen Saldo von Fr. 106'954.87 aus (act. 5/4).
Das im Abschluss aufgeführte Anlagevermögen (Maschinen, Betriebseinrichtun-
gen und Fahrzeuge) ist für den Betrieb wohl grösstenteils erforderlich und stellt
kaum einen kurzfristig realisierbaren Wert dar. Damit vermögen allein die flüssi-
gen Mittel die Verbindlichkeiten selbst dann klar zu decken, falls noch weitere
Schulden in der Grössenordnung derjenigen per Ende 2010 hinzukommen soll-
ten, zumal wie erwogen auch mit Debitoren zu rechnen ist. Stellt man gestützt auf
die Bilanz dem Fremdkapital (Fr. 578'825.47) die Aktiven (Fr. 260'184.16) gegen-
über, so ergibt sich keine Deckung. Dies ist angesichts der Gesamtvermögensla-
ge unerheblich (vgl. nachstehend).
Aufgrund der dargelegten Verhältnisse scheint die Möglichkeit des Schuld-
ners, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen
sowie seine Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, als gegeben. So liegt
gemäss den Mehrwertsteuerabrechnungen ein konstanter Geschäftsgang mit
Umsätzen von über Fr. 290'000.-- pro Quartal vor (act. 17/21-27). Im Jahr 2010
resultierte denn auch ein beachtlicher Gewinn von Fr. 299'087.55 (act. 17/30-31).
Zusätzlich erzielt der Schuldner regelmässige Einnahmen aus der Vermietung

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seines Mehrfamilienhauses, das er vor einigen Jahren zusammen mit seiner Ehe-
frau für rund Fr. 2.3 Mio. erworben hat (act. 2 S. 3, act. 5/2). Die Liegenschaft warf
2010 einen Gewinn von Fr. 132'150.67 und 2011 einen solchen Fr. 126'683.76 ab
(act. 17/28-29). Damit erzielte der Schuldner 2010 jährliche Einkünfte von über
Fr. 400'000.-- (17/31). Weiter führte er in der Steuererklärung 2010 unter Berück-
sichtigung der Liegenschaft ein Vermögen von Fr. 1'588'880.-- auf. Selbst wenn
über seine Lebenshaltungskosen nichts bekannt ist, sprechen sein Einkommen
und sein Vermögen sowie nicht zuletzt der Umstand, dass die Liegenschaft mit
Fr. 1'380'000.-- – in der Steuererklärung erscheinen gar nur Fr. 600'000.-- Hypo-
thekarschulden – tief belastet ist (act. 17/28-29, act. 17/31), für seine Liquidität.
Demgegenüber lässt die provisorische Steuerrechnung für das Jahr 2012 entge-
gen der Ansicht des Schuldners keine Rückschlüsse auf seine aktuelle finanzielle
Situation zu, weil sie auf den dem Steueramt zuletzt bekannten Faktoren beruht.
Der Schuldner hat die Steuererklärung 2011 noch nicht erstellt (act. 16 S. 7),
weshalb dieser Rechnung wiederum die Zahlen des Jahres 2010 zugrunde lie-
gen. Ob er schliesslich, wie er behauptet, bereits drei Raten geleistet hat, bleibt
offen, da auf den eingereichten Einzahlungsscheinen zwar ein Betrag eingetragen
ist, diese indes nicht mit einem Poststempel versehen sind (act. 17/32).
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des über den Schuldner eröffneten Konkurses.
7. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch
seine Zahlungssäumnis verursacht hat.

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Es wird erkannt:
1. Der prozessuale Antrag des Schuldners, seine Eingabe vom 27. November
2012 (act. 16) sei samt Beilagen der Gläubigerin nicht zur Kenntnis zu brin-
gen, oder es seien unter Anwendung von Art. 156 ZPO Vorkehrungen zum
Schutz seiner Privatsphäre zu treffen, wird abgewiesen.
2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 13. November 2012, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheid-
gebühr wird dem Schuldner auferlegt.
4. Das Konkursamt J._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.-- (Fr. 500.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Die Fr. 1'800.-- wurden der Gläubi-
gerin vom Schuldner bereits ersetzt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2, 11 und 16, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt J._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt G._____, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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