zh_obergericht · RT170012 · 2017-04-03 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT170012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro
Urteil vom 3. April 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
substituiert durch Rechtsanwältin X2._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 26. Oktober 2016 (EB161345-L)

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Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales
1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchstellerin) ver-
langt provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung über Fr. 42'000.– aus einem
Darlehensvertrag, welchen der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan:
Gesuchsgegner) im Zusammenhang mit einem Getränkelieferungsvertrag der
C._____ Switzerland AG für das Restaurant D._____ in E._____ mitunterzeichne-
te. Der Gesuchsgegner ist im fraglichen Darlehensvertrag zusammen mit dem
"Restaurant D._____, Inh. F._____" und G._____ als "Schuldner" mit solidari-
scher Haftung aufgeführt. Die Vorinstanz qualifizierte die Beteiligung des Ge-
suchsgegners am Vertrag als Bürgschaft. Zum einen sei der Gesuchsgegner
nämlich nicht geschäftserfahren, weshalb sich ihm die Bedeutung einer Solidar-
schuldnerschaft (bzw. kumulativen Schuldübernahme) nicht erschlossen habe.
Sodann habe sich die Beteiligung des Gesuchsgegners am Darlehensvertrag
dem rechtlichen und wirtschaftlichen Zweck nach in der Sicherung der Erfüllung
und der Erweiterung des Haftungssubstrats erschöpft, und schliesslich mangle es
dem Gesuchsgegner an einem eigenen Interesse am gesicherten Darlehensver-
trag. Aus diesen Gründen sei der Gesuchsgegner als Bürge und nicht als Solidar-
schuldner zu qualifizieren. Die Vorinstanz verweigerte die Erteilung der provisori-
schen Rechtsöffnung schliesslich vollumfänglich, da die Bürgschaft über einen
Betrag von mehr als Fr. 2'000.– mangels öffentlicher Beurkundung an einem
Formmangel leide (Art. 493 OR).
2. Die Gesuchstellerin leitete das Rechtsöffnungsverfahren beim Einzelgericht
Audienz am Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) mit Eingabe vom 19. September
2016 ein und verlangte in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 6
provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 42'000.– nebst Zins zu 6,75%
seit dem 9. Januar 2016 und den Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 103.30
(Urk. 1 S. 2). Hinsichtlich des Verfahrensgangs vor Vorinstanz ist auf die Erwä-
gungen im angefochtenen Urteil zu verweisen (Urk. 17 S. 2). Es ist jedoch hervor-

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zuheben, dass die Gesuchstellerin an der Hauptverhandlung nicht teilnahm, sich
mithin im Verfahren nur mit ihrer ersten Rechtsschrift äusserte. Das Verfahren
endete mit Urteil vom 26. Oktober 2016 (Urk. 17). Dieses nahm die Gesuchstelle-
rin am 4. Januar 2017 in Empfang (Urk. 12a).
3. Gegen das Urteil vom 26. Oktober 2016 erhob die Gesuchstellerin mit Ein-
gabe vom 16. Januar 2017 (Poststempel vom gleichen Tag) rechtzeitig Be-
schwerde mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 16; Beilage Urk. 21/4):
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen.
2. Der Entscheid des Einzelgerichts Zürich vom 26. Oktober 2016
sei aufzuheben und wie folgt zu ändern
1. Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich
6, gerichtet gegen den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin
für den Betrag von Fr. 42'000.--, nebst Zins zu 6.75% seit
dem 9. Januar 2016, zuzüglich Kosten des Zahlungsbefehls
von Fr. 103.30, die provisorische Rechtsöffnung zu gewäh-
ren.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich
MwSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.)
zu Lasten des Gesuchsgegners."
4. Weil die Beschwerde, wie unten zu zeigen ist, sich sogleich als unbegründet
erweist, konnte auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden
(Art. 322 Abs. 1 ZPO).
5. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Gemäss Art. 326
Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-

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weismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Besondere Bestimmungen
des Gesetzes bleiben vorbehalten (Art. 326 Abs.1 und 2 ZPO).
II. Materielles
1.1. Die Gesuchstellerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe den Sachverhalt of-
fensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie den Gesuchsgegner als geschäftsun-
erfahren eingestuft habe. Der Beschwerdegegner habe sich als Betriebsleiter
beim Restaurant D._____ anstellen lassen. Aus dem vom Gesuchsgegner einge-
reichten Arbeitszeugnis gehe hervor, dass er Assistent des Geschäftsführers ge-
wesen sei. Als solcher müsse er sich Geschäftserfahrenheit entgegenhalten las-
sen. Sodann sei er vom Geschäftsführer F._____ eigenen Angaben zufolge gera-
de kontaktiert worden, weil F._____ selbst keine Büroerfahrung habe (Urk. 16
S. 5). Auch aus dem Umstand, dass der Gesuchsgegner vorgebracht habe, er sei
davon ausgegangen, seine Unterschrift sei nur gefragt gewesen, weil er jeweils
die Getränkebestellungen vorzunehmen habe, schliesse die Vorinstanz zu Un-
recht auf Geschäftsunerfahrenheit. Es handle sich bei dieser gesuchsgegneri-
schen Behauptung um eine reine Schutzbehauptung; der Zusammenhang zwi-
schen dem Getränkeliefervertrag und dem Darlehensvertrag sei dem Gesuchs-
gegner bewusst gewesen (Urk. 16 S. 6).
1.2. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid auf BGE 129 III 702, welcher als Leit-
entscheid für die vorzunehmende Abgrenzung von Bürgschaft und kumulativer
Schuldübernahme gelten kann. Darnach darf bei der Auslegung eines solchen Si-
cherungsgeschäfts bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten (dazu: BGE
129 III 702, E. 2.4.2) selbst bei klarem Wortlaut nicht ohne Weiteres auf den Wil-
len zur kumulativen Schuldübernahme geschlossen werden, was umso mehr gilt,
wenn der Vertragstext von der Gegenpartei verfasst worden ist (E. 2.4.1 und
E. 2.4.3). Damit auf kumulative Schuldübernahme geschlossen werden kann, ist
erforderlich, dass der Übernehmer ein unmittelbares und materielles Interesse
hat, in das Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, indem er
– für die Gegenpartei erkennbar – direkt von der Gegenleistung des Gläubigers

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profitiert (E. 2.6). Die Vorinstanz erachtete den Gesuchsgegner im Sinne dieses
Entscheids als nicht geschäftsgewandt.
1.3. Wenn die Gesuchstellerin vorbringt, der Beschwerdegegner müsse sich als
Betriebsleiter eines Restaurants Geschäftsgewandheit im Sinne der zitierten
Rechtsprechung entgegenhalten lassen, versteht sie den genannten Entscheid
falsch. Das Bundesgericht hielt in BGE 129 III 702, E. 2.4.2, fest, geschäftsge-
wandt im hier interessierenden Sinne seien Gesellschaften, die sich in der tägli-
chen Praxis mit Sicherungsgeschäften befassen, Privatpersonen, die als Verwal-
tungsräte oder Direktoren oft mit Sicherungsverträgen gekoppelte Geschäfte be-
handeln, in der Schweiz ausgebildete Juristen und von solchen beratene Perso-
nen, nicht jedoch Privatpersonen, die für ein kleines Unternehmen, das im tägli-
chen Geschäft nichts mit Sicherungsgeschäften zu tun habe, als einzelzeich-
nungsberechtigt im Handelsregister eingetragen seien.
1.4. Der Gesuchsgegner, der unbestrittenermassen Betriebsleiter des Restau-
rants war, kann folglich nicht als geschäftsgewandt gelten, selbst wenn er, wie die
Gesuchstellerin behauptet, als Assistent des nicht büroerfahrenen Geschäftsfüh-
rers (F._____) angestellt wurde. Folglich spielt es auch keine Rolle, ob die Vo-
rinstanz aus dem Vorbringen des Gesuchsgegners, er sei davon ausgegangen,
seine Unterschrift sei nur gefragt gewesen, weil er jeweils die Getränkebestellun-
gen vorzunehmen habe, zu Recht folgerte, er sei geschäftsunerfahren. Denn
selbst wenn dies eine Schutzbehauptung oder die vorinstanzliche Schlussfolge-
rung unzulässig wäre, hätte der Gesuchsgegner, wie soeben gezeigt, auch auf-
grund der von der Gesuchstellerin selbst vorgetragenen Sachlage klarerweise als
nicht geschäftsgewandt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE
129 III 702, Erw. 2.4.2) zu gelten. Inwiefern relevant sein soll, ob sich der Ge-
suchsgegner des Zusammenhangs von Getränkelieferungs- und Darlehensver-
trag bewusst gewesen sein soll, erhellt im Übrigen nicht.
2.1. Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe unzutreffend
festgestellt, dem Gesuchsgegner mangle es an einem Eigeninteresse am gesi-
cherten Darlehensvertrag. Der Gesuchsgegner habe nämlich nicht geltend ge-
macht, kein persönliches Interesse am Vertrag gehabt zu haben. Aus der Stellung

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des Gesuchsgegners im Restaurationsbetrieb (Angestellter ohne Entscheidkom-
petenz) liessen sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Rückschlüsse
ziehen, da der Arbeitsvertrag am 11. Februar 2014 und damit nach Abschluss des
Darlehensvertrages am 29. Januar 2014 abgeschlossen worden sei (Urk. 16
S. 6 f.). Es sei durchaus möglich, dass zunächst eine andere Form der Zusam-
menarbeit vereinbart worden sei (Urk. 16 S. 7 Rz. 11). Ebenfalls unrichtig sei,
dass der Gesuchsgegner nicht am Geschäftserfolg beteiligt worden sei; vielmehr
sei ihm eine vom Geschäftserfolg abhängige Lohnerhöhung in Aussicht gestellt
worden. Weder dass der Arbeitsvertrag keine solche Bestimmung enthalte noch
dass die Lohnerhöhung mit der Kündigung hinfällig geworden sei, spiele eine Rol-
le. Irrelevant sei schliesslich die vorinstanzliche Feststellung, dass der Gesuchs-
gegner nie als Gesellschafter der H._____ GmbH eingetragen gewesen sei, denn
diese habe nichts mit dem streitgegenständlichen Vertrag zu tun (Urk. 16 S. 7).
2.2. Korrekt ist, dass nebst dem Gesuchsgegner das "Restaurant D._____, Inh.
F._____" und G._____, nicht jedoch die H._____ GmbH Darlehensnehmer waren
(Urk. 5/3). Die H._____ GmbH taucht denn auch einzig im Arbeitsvertrag des Ge-
suchsgegners auf (Urk. 10/1). Der Gesuchsgegner reichte diesen ohne weitere
Bemerkungen ein, der Vorderrichter fragte nicht weiter nach. Aufgrund der im
Rechtsöffnungsverfahren geltenden Verhandlungsmaxime (Art. 255 ZPO e
contrario) haben somit die Beteiligungsverhältnisse an der H._____ GmbH unbe-
rücksichtigt zu bleiben. Der Einwand der Gesuchstellerin ist insofern berechtigt.
Da die vorinstanzlichen Feststellungen hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse
an der H._____ GmbH indessen nicht tragend für die Feststellung waren, dass
der Gesuchsgegner kein Eigeninteresse am Darlehensvertrag gehabt habe, ver-
mag die Gesuchstellerin aus ihrem berechtigten Einwand nichts für sich abzulei-
ten.
2.3. Das Argument, aus der Stellung des Gesuchsgegners im Restaurationsbe-
trieb liessen sich keine Schlüsse ziehen, da der Arbeitsvertrag nach dem Darle-
hensvertrag geschlossen worden sei, ist nur schlüssig, wenn es mit der – speku-
lativen – Behauptung verbunden wird, es sei durchaus möglich, dass vorher eine
andere Form der Zusammenarbeit vereinbart worden sei. Welche andere Form

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der Zusammenarbeit vereinbart worden sei, trägt die Gesuchstellerin in der Folge
aber nicht vor. Es würde sich dabei im Übrigen ohnehin um ein unzulässiges No-
vum handeln (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber schilderte der Gesuchsgeg-
ner das Zustandekommen und die Art der Zusammenarbeit vor Vorinstanz wie
folgt (Prot. I S. 4): Er habe F._____ als Arbeitskollege vom Restaurant I._____ in
J._____ gekannt. F._____ habe ihn über seine Pläne hinsichtlich des Restaurants
D._____ informiert. F._____ habe dieses im November oder Dezember 2013
übernommen und ihn (den Gesuchsgegner) gefragt, ob er ihm helfen könne, da er
in Küche und Büro keine Erfahrung habe. Über Finanzielles sei nie gesprochen
worden. Er (der Gesuchsgegner) habe nichts vom Darlehen erhalten und er sei
nicht am Gewinn des Restaurants beteiligt gewesen. Es sei einzig besprochen
worden, das er bei gutem Geschäftsgang eine Lohnerhöhung erhalte. Da F._____
aber schliesslich ein anderes Konzept haben machen wollen, hätten sie sich ge-
trennt. Diese Darstellung blieb unbestritten. Das Datum, der Inhalt und die Kündi-
gung des Arbeitsvertrags spielen bei dieser Ausgangslage, wie die Gesuchstelle-
rin – im Ergebnis – zu Recht behauptet, tatsächlich keine Rolle, denn es ist auf
die Sachverhaltsdarstellung des Gesuchsgegners abzustellen.
2.4. Es ist folglich davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner zwar eine tra-
gende Stellung im Betrieb haben sollte (sonst hätten sich er und F._____ nicht
aufgrund einer Konzeptänderung getrennt), hingegen nur im Rahmen einer Lohn-
erhöhung am Geschäftsergebnis hätte partizipieren können. Seine Stellung ist
folglich mit der für ein Mitglied der Geschäftsleitung typischen Stellung zu verglei-
chen, nicht jedoch mit der eines Gesellschafters, stillen Gesellschafters oder In-
vestors (im Sinne eines partiarischen Darleihers). Es ist nicht ersichtlich und wur-
de insbesondere nicht geltend gemacht, inwiefern das Darlehen zu einer Gewinn-
steigerung und damit zu einer Lohnerhöhung des Gesuchsgegners hätte führen
können. Ebenso wenig wurde vorgebracht, das Geschäft und damit der Arbeits-
vertrag des Gesuchsgegners wären ohne das Darlehen gar nie zu Stande ge-
kommen und insofern habe der Gesuchsgegner ein Eigeninteresse an der Darle-
hensvergabe gehabt. Abgesehen davon erschiene im Bestreitungsfalle nicht
glaubhaft, dass der Gesuchsgegner für die Aussicht auf einen Bruttolohn von
Fr. 4'425.– (Urk. 10/1; bzw. mit Lohnerhöhung von Fr. 5'300.–: Prot. I S. 4) bereit

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gewesen wäre, eine Schuld, die mehr als das Zehnfache davon beträgt, als Soli-
darschuldner zu übernehmen.
2.5. Mit Bezug auf die Abgrenzung von Bürgschaft und kumulativer Schuldüber-
nahme ist nicht entscheidend, ob der Sicherungsschuldner ein irgendwie gearte-
tes Interesse am Hauptgeschäft hat (ein solches wird regelmässig auch der Bürge
haben), sondern vielmehr, ob der Sicherungsschuldner ein unmittelbares und ma-
terielles Interesse am Hauptgeschäft hat, indem er für die Gegenpartei erkennbar
direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei Miete einer ge-
meinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer mitbenutz-
ten Fahrzeugs zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen Geldaufnahme
durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse; ebenso wenn der Promittent mit
dem Schuldner eine einfache Gesellschaft bildet und ein Geschäft im Gesell-
schaftszweck gesichert wird oder wenn der Promittent stiller Gesellschafter ist
(BGE 129 III 702, E. 2.6). Bei einem Einzelunternehmen partizipieren nämlich nur
der Inhaber und ein allfälliger stiller Gesellschafter oder Investor durch die blosse
Einbringung von Kapital am Geschäftsgewinn, tragen andererseits im Rahmen
des eingebrachten Kapitals aber auch das Geschäftsrisiko. Für diese Personen ist
das durch die Darlehensaufnahme erhaltene Geld somit die Grundlage zur Erwirt-
schaftung eines Gewinns. Darlehensaufnahme und potentieller Gewinn stehen für
diese Personen folglich in einem direkten Verhältnis. Für einen Arbeitnehmer mit
gewinnabhängigem Bonus oder geschäftsgangabhängiger Lohnerhöhung bildet
demgegenüber die Erbringung der (guten) Arbeitsleistung die Grundlage für die –
wohlgemerkt beschränkte und nicht kapitalabhängige – Gewinnbeteiligung. Ar-
beitnehmer tragen sodann auch kein Geschäftsrisiko. Ein Arbeitnehmer, der nicht
zugleich stiller Gesellschafter ist und sich zur kumulativen Schuldübernahme für
ein Geschäftsdarlehen verpflichtet, würde sich folglich im Rahmen der Schuld-
übernahme am Geschäftsrisiko beteiligen, ohne im selben Rahmen auch am Ge-
schäftsgewinn zu partizipieren. Daran hat der Arbeitnehmer kein Interesse. Ein di-
rektes Interesse an der Darlehensvergabe ist vorliegend also nur bei einem Ge-
schäftsinhaber und einem allfälligen stillen Gesellschafter oder Investor anzu-
nehmen.

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Dass aber der Gesuchsgegner nicht (nur) Arbeitnehmer, sondern stiller Gesell-
schafter oder Investor sei, wurde von keiner Partei vorgebracht und findet auch
keinerlei Stütze im Rechtöffnungstitel oder den weiteren Akten. Wenn die Vo-
rinstanz ein Eigeninteresse des Gesuchsgegners an der Darlehensaufnahme ver-
neinte, stellte sie den Sachverhalt nach dem Gesagten nicht offensichtlich falsch
fest (Art. 320 lit. b ZPO).
3.1. Weiter rügt die Gesuchstellerin sinngemäss, die Vorinstanz habe in Verlet-
zung der Verhandlungsmaxime den Sachverhalt von Amtes wegen zugunsten des
Gesuchsgegners festgestellt (Urk. 16 Rz 16).
3.2. Diese Rüge ist unbegründet. Selbst unter Geltung der Verhandlungsmaxime
ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Gesuchsgegner durch Aus-
übung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) bei der Erstattung der Ge-
suchsantwort unter die Arme griff, war dieser doch nicht anwaltlich vertreten. Von
einer amtswegigen Sachverhaltsfeststellung kann indessen keine Rede sein. Die
Vorinstanz liess den Gesuchsgegner zunächst frei zum Gesuch Stellung nehmen
(Prot. I S. 3) und klärte in der Folge durch konkrete Fragen einige Tatfragen, de-
ren rechtlicher Relevanz sich ein Laie kaum bewusst sein dürfte (z.B. die Frage
der Gewinnbeteiligung). Auf die Richtigkeit der Sachverhaltsfeststellung wurde
sodann schon oben (Ziff. 1 und 2) eingegangen.
4.1. Schliesslich beanstandet die Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe durch die
amtswegige Prüfung der Nichtigkeit des Rechtsöffnungstitels das Recht falsch
angewendet. Unter Verweis auf einen Entscheid der Kammer (OGer ZH
RT140126 vom 16. Januar 2015, E. 5.4) macht die Gesuchstellerin geltend, die
Frage der Nichtigkeit des Rechtsöffnungstitels dürfe im Rechtsöffnungsverfahren
nur summarisch geprüft werden. Namentlich dürfe der Rechtsöffnungsrichter die
Nichtigkeit einer Schuldanerkennung nur prüfen, wenn diese sofort und klar aus
der Schuldanerkennung hervorgehe (oder die Nichtigkeitsgründe notorisch oder
zumindest gerichtsnotorisch seien), d.h. wenn die Schuldanerkennung offensicht-
lich Ansprüche aus einem nichtigen Vertrag betreffe. Auch bei der Abgrenzung
von kumulativer Schuldübernahme und Bürgschaft dürften im Rechtsöffnungsver-

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fahren nur Kriterien berücksichtigt werden, die aus der Schuldanerkennung selbst
hervorgehen (Urk. 16 S. 8 f.).
3.2. Die Gesuchstellerin gibt die Erwägungen der Kammer im zitierten Entscheid,
die auf der einschlägigen und dort zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
basieren, grundsätzlich korrekt wieder. Die wiedergegebenen Erwägungen kön-
nen ausserdem nach wie vor Gültigkeit beanspruchen. Richtig ist zudem, dass
der Gesuchsgegner vorliegend die Formungültigkeit bzw. die Nichtigkeit nicht gel-
tend machte, mithin deren Prüfung von Amtes wegen erfolgte. Die Ausgangslage
in jenem Fall (Proz.-Nr. RT140126-O) war jedoch eine andere als hier.
3.2.1. Zum einen hatte sich die Schuldnerin dort trotz gerichtlicher Fristansetzung
nicht zum Rechtsöffnungsgesuch vernehmen lassen (E. 5.3), während hier der
Gesuchsgegner zur Verhandlung erschien und die von der Vorinstanz der Prü-
fung der Nichtigkeit zugrunde gelegten Tatsachen (auf Befragen hin) vortrug. Zum
andern ging in Proz.-Nr. RT140126-O weder aus der Vertragsurkunde noch aus
den übrigen Akten in tatsächlicher Hinsicht hervor, dass es sich bei der Schuldne-
rin um eine geschäftsungewandte Person handelte und dass ihr ein eigenes un-
mittelbares und materielles Interesse am zwischen dem Gläubiger und ihrem En-
kel geschlossenen Darlehensvertrag fehlte und sie ihre Haftungserklärung einzig
zur Unterstützung des Enkels abgegeben hatte.
3.2.2. Demgegenüber finden sich vorliegend bereits in der Schuldanerkennung
(dem Darlehensvertrag, Urk. 5/3) selbst Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchs-
gegner den Darlehensvertrag einzig zu Sicherungszwecken unterzeichnete. Na-
mentlich ist aus dem Darlehensvertrag selbst ersichtlich, dass dieser mit einem
Getränkeliefervertrag mit C._____ Switzerland AG zusammenhängt (S. 1, Präam-
bel). Wird im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Getränkeliefervertrags ein
Darlehen über Fr. 60'000.– gewährt, kann ferner als notorisch gelten, dass es sich
dabei bei wirtschaftlicher Betrachtung um einen sogenannten "Bierlieferungsver-
trag" handelt, mithin die Finanzierung eines Gastronomiebetriebs gegen die Bin-
dung an einen Getränkelieferanten angestrebt wird. Während bei einer privaten
Darlehensaufnahme wie in Proz.-Nr. RT140126 die Interessenlage nicht ohne
Weiteres klar ist, hat in einem Bierlieferungsvertrag nur der Inhaber des Restau-

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rants selbst (und allenfalls ein stiller Gesellschafter oder Investor) ein unmittelba-
res Interesse an der Darlehensaufnahme, die der Finanzierung seines Betriebs
dient (vgl. dazu die Ausführungen oben in Ziff. 2.5).
3.2.3. Als Vertragspartner (Darlehensnehmer) werden in der Schuldurkunde das
"Restaurant D._____, Inh. F._____, … [Adresse]", "Herr G._____, [Adresse]" und
"Herr B._____, [Adresse]" aufgeführt. Es erschliesst sich also bereits aus der
Schuldanerkennung selbst, dass F._____ das Darlehen als Geschäftsinhaber des
Restaurants D._____ aufnimmt, während die anderen Vertragspartner eben gera-
de nicht als Geschäftsinhaber am Vertrag teilnehmen. Soweit sie nicht stille Ge-
sellschafter oder anderweitige Investoren sind, geht ihnen also ein eigenes unmit-
telbares Interesse an der Darlehensaufnahme ab. Im Darlehensvertrag selbst feh-
len jegliche Anhaltspunkte dafür, dass G._____ und der Gesuchsgegner stille Ge-
sellschafter oder Investoren sind. Es besteht auch keine allgemeine Vermutung,
dass die im Sinne einer kumulativen Schuldübernahme einen Bierlieferungsver-
trag unterzeichnenden Personen immer stille Gesellschafter oder Investoren sind.
Mithin ergibt sich bereits aus dem Vertragsdokument selbst, dass der Gesuchs-
gegner den Darlehensvertrag ohne eigenes unmittelbares Interesse unterzeichne-
te.
3.2.4. Ein Blick in die Akten und die Ausführungen des Gesuchsgegners bestäti-
gen bzw. belegen sodann, wie oben aufgezeigt (Ziff. 1 und 2), die Geschäftsuner-
fahrenheit und das fehlende Eigeninteresse des Gesuchsgegners an der Darle-
hensaufnahme als Kriterien für die Abgrenzung von kumulativer Schuldübernah-
me und Bürgschaft.
3.3. Zusammenfassend deutet bereits die Schuldanerkennung selbst mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass der Gesuchsgegner kein eigenes
unmittelbares Interesse an der Darlehensaufnahme hatte. Anhaltspunkte für oder
gegen Geschäftsgewandtheit lassen sich der Schuldanerkennung hingegen keine
entnehmen. Mit Blick auf den sehr beschränkten Personenkreis, der nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung mit Bezug auf die vorzunehmende Abgrenzung
als geschäftsgewandt gilt (BGE 129 III 702, Erw. 2.4.2; vgl. oben Ziff. 1.2), ist bei
Privatpersonen mangels eines gegenteiligen Hinweises in der Schuldanerken-

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nung selbst (z.B. Bezeichnung als "lic. iur.", "MLaw", "Rechtsanwalt", "Bankdirek-
tor", etc.) aber vermutungsweise davon auszugehen, sie seien nicht geschäfts-
gewandt.
3.4. Im Ergebnis geht schon aus der Schuldanerkennung selbst mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit hervor, dass der Gesuchsgegner nicht geschäftsgewandt
ist und kein eigenes unmittelbares und materielles Interesse an der Darlehens-
aufnahme hatte. Fehlt es dem nicht geschäftsgewandten Schuldner aber an ei-
nem Eigeninteresse am gesicherten Hauptgeschäft, ist das Sicherungsgeschäft
nach den in BGE 129 III 702 aufgestellten Kriterien (vgl. oben Ziff. 1.2 f.) trotz ei-
nes anderslautenden, an sich klaren Wortlauts als Bürgschaft und nicht als kumu-
lative Schuldübernahme zu qualifizieren. Mit anderen Worten lässt die Schuldan-
erkennung selbst mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erkennen, dass es sich
beim zugrundeliegenden Geschäft um eine Bürgschaft handelt, welche bei einem
Betrag von Fr. 60'000.– mangels öffentlicher Beurkundung offensichtlich formun-
gültig stipuliert wurde (Art. 493 Abs. 2 OR). Unter diesen Umständen durfte die
Vorinstanz aber entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin und anders als bei der
Konstellation in Proz.-Nr. RT140126-O die Nichtigkeit von Amtes wegen prüfen.
4. Nach dem Gesagten erweisen sich alle Rügen der Gesuchstellerin sogleich
als unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV
SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind
der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels
wesentlichen Aufwands ist dem Gesuchsgegner keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels von Urk. 16, 18 und 21/4, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 42'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 3. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro

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versandt am: jo