zh_obergericht · PS180193 · 2018-10-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180193-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 18. Oktober 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. September 2018 (EK181319)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom
19. September 2018 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 6'432.80 zzgl. 5% Zins ab 8. Juni 2018 und Fr. 181.50 sowie
Betreibungskosten von Fr. 156.60 (vgl. act. 7 [= act. 3 = act. 8/9]). Dagegen erhob
die Schuldnerin mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 (Datum Poststempel) rechtzei-
tig Beschwerde (vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/12). Sie beantragt die
Aufhebung des Konkurses und bringt im Wesentlichen vor, sie sei nicht gehörig
zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen worden und habe daher vom Kon-
kursverfahren nichts gewusst (vgl. act. 2 Rz 11-18).
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeant-
wort angesetzt (vgl. act. 9). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt
verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die
Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (vgl. Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung
eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin wurde verzichtet. Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Letzteres ist dann der Fall,
wenn ein sog. Prozessverhältnis besteht.
Aus den beigezogenen erstinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die Post
dem Konkursgericht die der Schuldnerin mittels Gerichtsurkunde versandte Vor-
ladung zur Konkurseröffnungsverhandlung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" re-
tournierte (vgl. act. 8/8/1 und act. 8/8/2). Eine erneute Zustellung der Vorladung

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erfolgte nicht bzw. offenbar nur per A-Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf
act. 8/8/1).
Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach
Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese
Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden
muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be-
treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches
Prozessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214
vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion
greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Anzeige der Konkurseröffnungsver-
handlung gilt somit nicht als zugestellt, weshalb der angefochtene Entscheid über
die Konkurseröffnung wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf
rechtliches Gehör aufzuheben ist.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien
den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Eine Par-
teientschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels
gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (BGE 139 III 471; URWYLER, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 107 N 12).
Allfällige Kosten des Konkursamtes Zürich (Altstadt) sind ebenfalls auf die
Staatskasse zu nehmen. Der beim Konkursamt Riesbach-Zürich einbezahlte To-
talbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge-
leisteten Barvorschusses) ist der Vorinstanz (zwecks Wiederholung der Konkurs-
verhandlung und neuer Entscheidung) zu überweisen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 19. September 2018, mit dem über die Schuld-

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nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und die Sache wird zur Wie-
derholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, den bei ihm einbezahl-
ten Betrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Vorinstanz (zwecks Wiederholung der
Konkursverhandlung und neuer Entscheidung) zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Zürich (Altstadt),
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
− das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
19. Oktober 2018