zh_obergericht · LF140002 · 2014-05-07 · de
Widerruf, Befugnisse des Willensvollstreckers


Art. 509 Abs. 1 ZGB, Widerruf. Der Widerruf eines Testamentes, welches sei-
nerseits ein noch früheres widerrief, lässt dieses nicht (oder jedenfalls nicht ohne
Weiteres) wieder aufleben (E. 3.2). Art. 518 Abs. 2 ZGB, Befugnisse des Wil-
lensvollstreckers. Der Willensvollstrecker kann entgegen dem Wortlaut gerade
nicht aus eigenem Recht teilen (E. 3.4).
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(III) 3.2 In Dispositivziffer 2 nimmt die Vorinstanz davon Vormerk, dass
Rechtsanwalt Dr. iur. A. das Mandat als Willensvollstrecker bereits angenommen
hat. Diese Vormerknahme stört den Berufungskläger offensichtlich, denn er ist
– im Unterschied zur Vorinstanz und den Berufungsbeklagten – der Auffassung,
dass aufgrund des jüngsten Testamentes vom 25. Oktober 2012 das Willensvoll-
streckermandat von Rechtsanwalt Dr. iur. A. nicht (mehr) bestehe.
Die Vorinstanz stufte die Testamente vom 18./19. Mai 2011 und vom 25. Oktober
2012 – zutreffend (auch wenn die Berufungsbeklagte 1 anderer Auffassung zu
sein scheint) – als zu eröffnende letztwillige Verfügungen des Erblassers ein. An-
gesichts der Diskrepanz zwischen dem Wortlaut der erwähnten Testamente (betr.
den Willensvollstrecker) hatte die Vorinstanz, im Sinne eines prima facie-
Entscheids, auf die eine oder auf die andere Verfügung abzustellen. Es kann
auch auf das zuvor zum Wesen der Testamentseröffnung Gesagte verwiesen
werden, wonach die Vorinstanz nicht etwa den Willensvollstrecker einsetzt. Die
Formulierung "Es wird davon Vormerk genommen, dass" im Dispositiv, entfaltet
auch keine materielle Rechtskraft bezüglich dem Willensvollstreckermandat son-
dern wiederholt lediglich die Annahmeerklärung von Rechtsanwalt Dr. iur. A. be-
züglich dem Willensvollstreckermandat gemäss dem Testament vom 18. bzw. 19.
Mai 2011 in etwas amtlicherer Form. Doch hat das Vorgehen der Vorinstanz re-
gelmässig zur Folge, dass dem Willensvollstrecker gestützt auf seine vorgemerkte
Annahmeerklärung auf erstes Verlangen ein Willensvollstreckerzeugnis ausge-
stellt wird. So geschah es auch in der heute zu beurteilenden Erbschaftssache.
Dieses gerichtliche Willensvollstreckerzeugnis ermöglicht es dem Willensvollstre-
cker tätig zu werden und sich über seine Befugnisse auszuweisen. Käme das er-

öffnende Gericht im Rahmen der Eröffnung einer später eingereichten letztwilligen
Verfügung des Erblassers zum Schluss, dass keine Grundlage für ein Willensvoll-
streckermandat mehr bestünde, hätte es folgerichtig ein bereits ausgestelltes Wil-
lensvollstreckerzeugnis zu widerrufen und den "ehemaligen" Willensvollstrecker
(allenfalls sogar unter Strafandrohung) zur Rückgabe sämtlicher Exemplare des
Willensvollstreckerzeugnisses zu verpflichten. Auch wenn also Rechtsanwalt Dr.
iur. A. durch besagte Dispositivziffer nicht formell als Willensvollstrecker des Erb-
lassers eingesetzt wird und die Vormerknahme durch die Vorinstanz keinerlei
Rechtskraft entfaltet, muss sich der Berufungskläger wegen den genannten Fol-
gen ohne Umwege gegen einen möglichen diesbezüglichen Fehler der Vorinstanz
wehren können. Den Berufungskläger trotz eines allfälligen Fehlers der Vo-
rinstanz (natürlich im Bewusstsein um deren beschränkte Prüfungsbefugnis in
Fällen wie diesem) z.B. durch die Verneinung eines schützenswerten Interesses
auf den Weg einer ordentlichen Klage zu verweisen, erscheint in vorliegender
Konstellation deshalb nicht angebracht.
Das jüngste Testament vom 25. Oktober 2012 erwähnt ein allfälliges Willensvoll-
streckermandat an Rechtsanwalt Dr. iur. A. nicht. Im Ingress enthält es die ohne
Weiteres verständliche Formulierung: "Mein bisheriges Testament bei Herrn Dr.
jur. A. Zürich …str. ist nicht mehr gültig." Damit kann – anderes bringen auch die
Berufungsbeklagten nicht vor – nur das von Rechtsanwalt Dr. iur. A. eingereichte
Testament vom 18. bzw. 19. Mai 2011 gemeint sein, welches auch dessen Er-
nennung zum Willensvollstrecker enthält. Eine bloss beschränkte Aufhebung die-
ses früheren Testaments ist nicht erwähnt.
Das von der Berufungsbeklagten 2 in diesem Zusammenhang vorgebrachte Kon-
zept des Widerrufs des Widerrufes ist ein juristisch interessanter Gedanke, über-
zeugt im Resultat jedoch nicht. Der Erblasser hat an den Ehe- und Erbvertrag mit
seiner Gattin eine letztwillige Verfügung (allein seinerseits) angehängt, worin er
Rechtsanwalt Dr. iur. A. zu seinem Willensvollstrecker ernannte. Diese Anord-
nung (und allfällige weitere letztwillige Verfügungen) hat der Erblasser in Ziff. 1
des eigenhändigen Testamentes vom 18. bzw. 19. Mai 2011 – entgegen der Auf-
fassung des Berufungsbeklagten 3 – ohne Einschränkung aufgehoben. Diese

zweite letztwillige Verfügung hat der Erblasser wiederum im Ingress des jüngsten
Testamentes vom 25. Oktober 2012 ausdrücklich und ebenfalls ohne Einschrän-
kung aufgehoben. Damit gilt (prima facie und im Sinne der hier vorzunehmenden
provisorischen Beurteilung) nur noch das jüngste Testament vom 25. Oktober
2012. Der Inhalt dieses jüngsten Testamentes ist bezüglich des fraglichen Wil-
lensvollstreckermandates im Rahmen einer summarischen Prüfung weder unklar
(und somit auch nicht auslegungsbedürftig) noch liegt der Schluss nahe, es sei
lediglich eine Ergänzung zu einem früheren Testament des Erblassers. Gemäss
der eindeutigen Wortwahl des Erblassers gilt das ganz frühere Testament nicht
mehr. Die Vorinstanz gelangte zu einer anderen Auffassung und nahm deshalb in
Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides (erneut) Vormerk von der An-
nahme des Willensvollstreckermandates durch Rechtsanwalt Dr. iur. A. Aufgrund
des unmissverständlichen Wortlautes besteht kein Interpretationsspielraum und
die vorinstanzliche und von den Berufungsbeklagten getragene Vermutung, der
Erblasser habe die Einsetzung eines Willensvollstreckers nicht widerrufen, son-
dern entgegen dem Wortlaut des jüngsten Testamentes weiterhin gelten lassen
wollen, überzeugt nicht. Daran ändert auch die aufgezeigte beschränkte Ausle-
gungsbefugnis der Vorinstanz nichts. Die Vorinstanz hätte folglich (provisorisch)
von einer Aufhebung (auch) des Willensvollstreckermandates ausgehen und das
an Rechtsanwalt Dr. iur. A. bereits ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis wider-
rufen müssen. Dies ist nun nachzuholen.
(…)
3.4 (…) Die Formulierung "Die Regelung des Nachlasses ist Sache des Wil-
lensvollstreckers" ist nach dem Ausgeführten selbstredend hinfällig. Am Rande
sei dazu das Folgende angefügt: Die Formulierungspraxis der Bezirksgerichte ist
unterschiedlich. So liest man etwa auch "Die Erbteilung ist Sache des Willensvoll-
streckers" oder "Der Willensvollstrecker hat den Auftrag angenommen und steht
somit, da der Erblasser etwas anderes nicht verfügt hat, in den Rechten und
Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters (Art. 518 ZGB). Er hat den Willen
des Erblassers zu vertreten und ist insbesondere beauftragt, die Erbschaft zu
verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen und die Teilung nach den

vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes
(Art. 610 ff. ZGB) auszuführen".
Das Gesetz sagt, der Willensvollstrecker stehe "in den Rechten und Pflichten des
amtlichen Erbschaftsverwalters" und er habe "die Teilung nach den vom Erblas-
ser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen"
(Art. 518 ZGB). Daraus wurde bis in die Mitte des vorigen Jahrhunderts geschlos-
sen, der Willensvollstrecker habe eine eigene und gegenüber den Erben durch-
setzbare Kompetenz zur Anordnung der Teilung (BK-Tuor, 2. Aufl. 1952, Art. 518
N. 6: namentlich bilde der Willensvollstrecker die Lose und entscheide er über die
Veräusserung oder Zuweisung zusammen gehörender Sachen, solle aber doch
übereinstimmenden Wünschen der Erben sich fügen; ZK-Escher/Escher, 3. Aufl.
1959, Art. 518 N. 17, immerhin unter Hinweis darauf, dass die Materialien nicht
klar seien, und der Willensvollstrecker "gut daran tun" werde, sich mit den Erben
zu verständigen). Bereits im Jahr 1976 entschied das Bundesgericht allerdings
anders: Die Ansicht der Kommentatoren sei "mit dem Gesetz nicht zu vereinba-
ren". Nach Art. 634 ZGB könne die Teilung nur durch Abschluss eines schriftli-
chen Teilungsvertrages unter den Erben oder in der Form der Realteilung vollzo-
gen werden; eine Teilung durch den Willensvollstrecker gebe es nicht (BGE 102 II
202). Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,
13. Aufl. 2009, scheinen zwar anzunehmen, es bleibe dem Willensvollstrecker
eine Befugnis zum autoritativen Teilen, wenn sich die Erben nicht einig sind (§ 82
N. 7), setzen sich damit allerdings über die zitierte Rechtsprechung des Bundes-
gerichts hinweg. Dem gegenüber gesteht BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 4. Aufl.
2011, dem Willensvollstrecker nur die Pflicht und Kompetenz zu, die Teilung vor-
zubereiten und nach Abschluss des Teilungsvertrages zu vollziehen; die Erbtei-
lung selbst sei Sache der Erben oder des Richters (Art. 518 N. 52). Der Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht-Künzle, 2. Aufl. 2012, formuliert knapp
"Erbteilung ist Sache der Erben" und weist auf die Befugnis und Pflicht des Wil-
lensvollstreckers hin, den von den Erben unterzeichneten Vertrag zu vollziehen
(Art. 517-518 N. 54 und 60). Der Praxiskommentar Erbrecht-Christ/Eichner diffe-
renziert zwischen dem vom Willensvollstrecker vorzulegenden Vorschlag und
dem Akt der Teilung, welchen der Willensvollstrecker nicht vornehmen kann

(Art. 518 N. 76 ff. und N. 79), und Guinand/Stettler, Droit Civil II, referieren ohne
Weiteres den zitierten Entscheid des Bundesgerichts (Rz. 441: "l'exécuteur tes-
tamentaire n'a pas la compétence de signer lui-même l'acte de partage censé lier
les héritiers"). Der Kammer ist aus der jüngeren Vergangenheit kein Fall bekannt,
wo ein Willensvollstrecker in eigener Kompetenz die Teilung vorgenommen hätte
(und wenn das vorkäme, müsste es wohl ab und zu auch entsprechende Be-
schwerden geben).
In dieser Situation ist der erwähnte Text (bzw. die erwähnten weiteren Beispiele)
mindestens missverständlich, wenn nicht unrichtig. Ein Laie als Willensvollstre-
cker oder Laien als Erben werden daraus mit grosser Wahrscheinlichkeit das le-
sen, was gerade nicht gilt: dass der Willensvollstrecker eine eigene Kompetenz
zum Teilen der Erbschaft habe. Die mitunter anzutreffende Klammerbemerkung
"nach Vorschrift des Gesetzes (Art. 610 ff. ZGB)" hilft kaum oder vergrössert so-
gar die Verwirrung. Zwar steht der Art. 634 ZGB, welcher als Möglichkeiten der
Teilung (nur) den Vertrag oder die Realteilung nennt, durchaus nach dem Art. 610
und damit im Bereich der "Art. 610 ff.". Systematisch betrifft der Verweis aber ein-
zig die "Durchführung der Teilung" (1. Gleichberechtigung der Erben, 2. Bildung
von Losen, 3. Zuweisung und Verkauf einzelner Sachen: das Letztere kann der
Willensvollstrecker gerade nicht selber bestimmen) als Unterabschnitt im Ab-
schnitt "Die Teilungsart" (Art. 607 ff.), und Art. 634 ZGB findet sich erst im über-
nächsten Abschnitt ("Abschluss und Wirkung der Teilung"). Es wäre deshalb
wünschenswert, wenn der formalisierte Hinweis in den Entscheiden der Einzelge-
richte entweder ganz unterbliebe oder aber klar stellte, dass der Willensvollstre-
cker (entgegen einem ersten Anschein bei der Lektüre von Art. 518 Abs. 2 ZGB)
die Erbteilung nicht selber vornehmen kann. Das Obergericht hat dazu allerdings
keine konkrete Formulierung vorzuschreiben.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 7. Mai 2014
Geschäfts-Nr.: LF140002-O/U