zh_obergericht · RE210006 · 2021-12-09 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE210006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Beschluss und Urteil vom 9. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Kanton Zürich
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Pfäffikon,
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 11. Mai 2021 (EE200032-H)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Nachdem die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Ge-
suchstellerin) unter dem 3. November 2020 bei der Vorinstanz ein Eheschutzver-
fahren anhängig gemacht und in prozessualer Hinsicht verlangt hatte, der Ge-
suchsgegner des Hauptprozesses sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskosten-
vorschuss von Fr. 3'000.– zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1 S. 2), erhöhte sie anlässlich der Eheschutzver-
handlung vom 8. Februar 2021 den beantragten Prozesskostenvorschuss auf Fr.
3'500.– (Urk. 28 S. 1) und verlangte in ihrer Eingabe vom 18. Februar 2021 –
nach einem Wechsel ihres Rechtsvertreters – alsdann einen Prozesskostenbei-
trag von Fr. 6'000.– (Urk. 41 S. 2). Diese Anträge wurden mit Verfügung vom 11.
Mai 2021 abgewiesen (Urk. 71 S. 44; Prozesskostenbeitrag in Dispositiv-Ziffer 1
und unentgeltliche Rechtspflege in Dispositiv-Ziffer 2), woraufhin die Gesuchstel-
lerin fristgerecht (vgl. Urk. 69/1) mit Eingabe vom 23. August 2021 Beschwerde
erhob und nachfolgende Anträge stellte (Urk. 70 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung (S. 44) aufzuheben.
2. Es sei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, und es sei ihr in der Person des
Schreibenden einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person des Schreibenden einen un-
entgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."
1.2 Da dem Gesuchsgegner des Hauptprozesses im vorliegenden Rechtsmittel-
verfahren keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2), ist ihm auch
keine Frist zur Beantwortung der Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 322 ZPO). Auf
die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz ist zu verzichten (vgl. Art. 324
ZPO).

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2. Prozessuales
2.1 Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei konkret mit den
Ausführungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau auf-
zuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist,
d. h. an einem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 138 III 374
E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge (zum Gan-
zen: Steiner, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
SSZR - Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2019, § 9 S. 262 ff. Rn
524 ff. m.w.H.).
2.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht –
auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen – grundsätzlich
ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven
(BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 mit weiteren Hinweisen).
3. Beurteilung der Beschwerde
3.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass die gemeinsame Steuererklärung der Parteien
für das Jahr 2019 ein bewegliches Vermögen in Form von Bargeld, Gold und an-
deren Edelmetallen von Fr. 40'000.– ausweise. Im Jahr 2016 und 2018 hätten die
Parteien gemäss den entsprechenden Steuererklärungen ein Vermögen von
Fr. 30'000.– und im Jahr 2017 ein solches von Fr. 50'000.– versteuert. Die Partei-
en hätten nicht glaubhaft darlegen können, was mit diesem Vermögen geschehen
sei. Die Gesuchstellerin habe ausgeführt, einen Tresor zu besitzen, in welchem
es Fr. 100'000.– gehabt habe, der jedoch zwischenzeitlich leer sei. Dieses Geld
habe ihrer Mutter gehört. Gemäss den Angaben des Gesuchsgegners des Haupt-
verfahrens hätten sich Goldstücke im Tresor befunden, was die Gesuchstellerin

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bestätigt habe, wobei sie angegeben habe, diese seien für rund Fr. 7'000.– ver-
kauft worden. Der Gesuchsgegner des Hauptverfahrens habe erklärt, dass er En-
de 2018 Gold für Fr. 8'500.– verkauft habe, wobei dies nur 30 % ihres Goldbe-
stands gewesen sei. Im Tresor hätten sie sicher doppelt so viel Gold gehabt. Zum
in der Steuererklärung deklarierten Bargeld habe der Gesuchsgegner des Haupt-
verfahrens ausgeführt, sie hätten dieses über längere Zeit im Casino verloren. Zu-
letzt seien sie im Oktober 2020 im Casino gewesen. Im Übrigen habe die Ge-
suchstellerin einen Tag nach der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2021
den Safe bei der ZKB aufgelöst; es sei unklar, ob der Safe leer gewesen sei bzw.
was mit dem Inhalt geschehen sei. Dies könne dem eingereichten Beleg nicht
entnommen werden (vgl. Urk. 40 S. 2). Aus diesen Angaben folgert die Vo-
rinstanz, dass die Parteien Ende 2019 über Fr. 40'000.– verfügt hätten und nicht
schlüssig hätten darlegen können, was mit diesem Geld passiert sei. Es sei nicht
glaubhaft, dass die Parteien bei ihren wenigen Besuchen im Casino Fr. 40'000.–
hätten verspielt haben sollen. Ihnen sei daher ein Vermögen von Fr. 40'000.– an-
zurechnen. Da nicht eruiert werden könne, wer auf dieses Vermögen Zugriff habe,
sei es beiden Parteien anzurechnen. Aufgrund dieses Vermögens und der Über-
schüsse der Parteien sei ihre Bedürftigkeit zu verneinen und ihre Gesuche um
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags, eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege seien abzuweisen (Urk. 71 S. 40 ff.).
3.2 Zu dem ihr von der Vorinstanz angerechneten Vermögen führt die Gesuch-
stellerin aus, aus der Steuererklärung für das Jahr 2020, welche von der Vo-
rinstanz nicht eingefordert worden sei, ergebe sich, dass sie am 31. Dezember
2020 über kein Vermögen verfügt habe. Sie habe anlässlich der mündlichen Ver-
handlung vom 22. März 2021 sämtliche Bankunterlagen ab November 2020 und
den Tresorbeleg eingereicht. Aus diesen Unterlagen sei klar erkennbar, dass be-
reits damals kein Vermögen vorhanden gewesen sei. Da sie keine Kosten mehr
habe tragen wollen, sei der Tresor, welcher lange Zeit leer gestanden haben, auf-
gehoben worden. Sie habe klar und unmissverständlich glaubhaft machen kön-
nen, dass sie mit der Buchhaltung und der damit in Zusammenhang stehenden
Steuererklärung nichts zu tun gehabt habe, ausser dass sie letztere habe mitun-
terzeichnen müssen. Die als Hochzeitsgeschenk zu bezeichnenden Goldstücke

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seien vor einiger Zeit verkauft worden, was die Parteien glaubhaft dargelegt hät-
ten, wenngleich der genaue Zeitpunkt und der Verkaufspreis nicht hätten genannt
werden können. Dass die Parteien gemeinsam eheliches Vermögen im Casino
verspielt hätten, sei einer der Umstände für ihre Trennung gewesen. Ohnehin ha-
be der Gesuchsgegner des Hauptverfahrens das Vermögen der Parteien unter
sich gehabt und sie habe nur mit seiner Erlaubnis darüber verfügen können. Es
sei daher nicht weiter verwunderlich, wenn der Verbleib dieses Geldes nicht lü-
ckenlos habe dargelegt werden können. Da der Gesuchsgegner des Hauptverfah-
rens die Verwaltung des ehelichen Vermögens geführt habe, wäre es ihr gegen-
über stossend, ihr ein Verschulden am fehlenden Nachweis für den Verbleib des
von der Vorinstanz geltend gemachten Vermögens zuzuschreiben (Urk. 70
S. 4 f.).
3.3 Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zur ehelichen Beistandspflicht
und der daraus fliessenden Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
bzw. Prozesskostenbeitrags (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom
6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit im Eheschutz-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der andere
Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. Eine ge-
suchstellende Partei hat daher in jedem Fall entweder einen Antrag auf Ausrich-
tung eines Prozesskostenbeitrags zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf die Beantragung ei-
nes Prozesskostenbeitrags verzichtet werden kann. Die Beurteilung, ob ein Pro-
zesskostenbeitrag zu leisten ist, darf nicht faktisch einer antizipierenden Beurtei-
lung durch die gesuchstellende Partei überlassen werden. Fehlen die notwendi-
gen Ausführungen zum Prozesskostenbeitrag, liegt es nicht am ersuchten Ge-
richt, in den Akten nach Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf
schliessen liessen, dass kein Anspruch auf einen solchen besteht (BGer
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. und E. 3.2.). Die Abweisung ihres Antrags
um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags liess die Gesuchstellerin unange-
fochten (vgl. Urk. 71 S. 44 Dispositiv-Ziffer 1). Damit anerkannte sie, mangels zu-
reichender Mitwirkung bei der Feststellung der eigenen Vermögensverhältnisse
keinen Anspruch auf die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags zu haben.

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Aufgrund der vorerwähnten Subsidiarität wäre die Gesuchstellerin gehalten ge-
wesen, ihre Beschwerde auch gegen den nicht gewährten Prozesskostenbeitrag
zu richten und nicht einzig gegen die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege. Zumindest hätte sie jedoch darzulegen gehabt, weshalb sie die
Abweisung ihres Antrags um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags nicht an-
gefochten habe bzw. wieso ihrer Ansicht nach nunmehr kein solcher Anspruch
bestehe. Die von der Gesuchstellerin in der Beschwerde geltend gemachte Be-
dürftigkeit wäre im Rahmen der vorab vorzunehmenden Beurteilung der Voraus-
setzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags zu prüfen gewesen.
Blieb die Abweisung dieses Antrags aber unangefochten, ist darauf im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren nicht mehr zurückzukommen. Demzufolge bleibt auch
kein Raum für die Zusprechung der - dem Anspruch auf Prozesskostenbeitrag
nachgehenden - unentgeltlichen Rechtspflege (OGer ZH PC150067 vom
22. Februar 2016, E. II/2.3.3). Die Beschwerde ist somit bereits aus diesem Grund
abzuweisen.
3.4 Weiter setzt sich die Gesuchstellerin mit der Feststellung der Vorinstanz,
wonach nicht glaubhaft sei, dass die Parteien die Fr. 40'000.– im Casino verspielt
hätten, nur insoweit auseinander, als sie diese Casinobesuche als einer der Tren-
nungsgründe anführt. Unbesehen des Umstands, dass die Casinobesuche erst-
mals im Beschwerdeverfahren als Trennungsgrund angegeben werden und diese
Behauptung damit unbeachtlich zu bleiben hat (E. 2.2), erscheinen die in diesem
Zusammenhang vorgetragenen Vorbringen des Gesuchsgegners des Hauptver-
fahrens, zu welchen sich die Gesuchstellerin vor Vorinstanz nie geäussert hat,
deshalb nicht als glaubhaft. Abgesehen davon, dass gestützt auf die Angaben des
Gesuchsgegners des Hauptverfahrens in der Parteibefragung völlig unklar bleibt,
ob die Parteien im Jahr 2020 überhaupt im Casino waren und wenn ja, wie häufig
und an welchen Daten (Prot. VI S. 20 f. und S. 43 ff.), erklärte der Gesuchsgegner
des Hauptverfahrens konfrontiert mit Barbezügen von insgesamt Euro 3'886.– im
August 2020, dieses Geld nur zum Teil für das Casino verwendet zu haben (Prot.
VI S. 43 f.). Es erscheint in Anbetracht dessen als unglaubhaft, dass die Parteien
im Jahr 2020 Fr. 40'000.– im Casino verspielt haben sollen, zumal sich nebst den
äusserst vagen Angaben zur zeitlichen Abfolge keine weiteren Erklärungen über

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den Hergang dieser Geschehnisse finden und die Parteien auch in früheren Jah-
ren schon öfter das Casino besucht haben, ohne dass dies Einfluss auf die Höhe
des Vermögens gezeitigt hätte (Urk. 71 S. 42).
3.5 Weiter kann der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden, soweit sie es für
glaubhaft gemacht hält, dass die Parteien ihre Goldbestände verkauft hätten.
Vielmehr gab der Gesuchsgegner des Hauptverfahrens in der Parteibefragung an,
sie hätten rund 30 % des Goldes für Fr. 8'500.– verkauft (Prot. VI S. 22). Die Ge-
suchstellerin bestritt daraufhin, dass sich noch Gold im Tresor befinde, nicht je-
doch, dass nicht alles verkauft worden sei (Prot. VI S. 23). Die Anrechnung der in
der Steuererklärung deklarierten Vermögenswerte in Form von Bargeld, Gold und
anderen Edelmetallen von Fr. 40'000.– durch die Vorinstanz erscheint auch unter
diesem Blickwickel als gerechtfertigt.
3.6 Schliesslich ist auch die im Beschwerdeverfahren erstmals vorgelegte Steu-
ererklärung für das Jahr 2020, in welcher die Gesuchstellerin kein Vermögen ver-
steuert (Urk. 74/3), als unzulässiges Novum (vgl. E. 2.2) unbeachtlich. Daran än-
dert auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz diese Steuererklärung nicht
einverlangt hat, zumal die Gesuchstellerin eine umfassende Mitwirkungspflicht
trifft und aufgrund ihrer anwaltlichen Vertretung auch keine Hinweise auf allenfalls
fehlende Unterlagen notwendig waren (BGer 5A_716/2018 vom 27. November
2018, E. 3.2). Auch zeigt die Gesuchstellerin nicht auf, wo sie vor Vorinstanz
glaubhaft dargelegt haben will, dass sie nichts mit der Verwaltung des ehelichen
Vermögens zu tun gehabt haben soll, und es daher stossend sei, ihr den fehlen-
den Nachweis für den Vermögensabfluss vorzuhalten. Dieser Behauptung steht
auch der Umstand entgegen, dass sich im Tresor der Gesuchstellerin anerkann-
termassen zumindest ein Teil des ehelichen Vermögens in Form von Gold befun-
den hat und nur sie Zugang dazu hatte (Prot. VI S. 22).
3.7 Der Gesuchstellerin ist es dem Gesagten zufolge nicht gelungen, ihre Mittel-
losigkeit in glaubhafter Weise nachzuweisen, da sie nicht nachvollziehbar darzu-
legen vermochte, dass und wie das im Jahr 2019 versteuerte Vermögen von
Fr. 40'000.– verbraucht worden sein soll. Zu Recht wurde folglich ihrem Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Vorinstanz nicht entspro-

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chen. In diesem Sinne erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist auch
aus diesem Grund abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren kostenlos. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht
jedoch für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Entsprechend ist
der unterliegenden Gesuchstellerin die in Anwendung von § 5 Abs. 1 sowie § 6
Abs. 2 lit. b i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzende Ent-
scheidgebühr aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind
unter diesen Umständen keine zuzusprechen.
4.2 Das für das Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ist unter Verweis auf die obigen Ausführungen zufolge Aussichtslo-
sigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren
wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage der Doppel von Urk. 70, 73 und 74/3, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
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