zh_obergericht · LF170042 · 2017-09-05 · de
Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF170042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Maurer
Urteil vom 5. September 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juli 2017 (ES170020)

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Rechtsbegehren:
(act. 1, sinngemäss)
Es sei ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von
CHF 125'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. März 2017 zuguns-
ten des Gesuchstellers auf dem Grundstück der Gesuchsgegne-
rin, C._____-Strasse …, D._____, Grundbuch Blatt …, Kataster
Nr. …, vorläufig einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Gesuchsgegnerin.
Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im
summarischen Verfahren, vom 13. Juli 2017:
(act. 11)
Das Einzelgericht verfügt:
"1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts zugunsten des Gesuchstellers für eine Pfandsumme
von CHF 125'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. März 2017 auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, C._____-Strasse …,
D._____, Grundbuch Blatt …, Kataster Nr. …, wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 500.–.
3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus
dem von ihm geleisteten Vorschuss bezogen.
4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen."
(5./6.Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 12, sinngemäss):
Der Entscheid des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 13.
Juli 2017 sei aufzuheben und das bei der Vorinstanz gestellte Gesuch
um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei gutzuheissen.

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Erwägungen:
1. a) Der Gesuchsteller und Berufungskläger (künftig: Berufungskläger) stellte bei
der Vorinstanz zunächst das Gesuch, das von ihm beantragte Bauhandwerker-
pfandrecht sei sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei (d.h. superprovisorisch)
einzutragen (act. 1). Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 29. Mai 2017 den Er-
lass einer superprovisorischen Massnahme ab (act. 2), indem sie erwog, der Be-
rufungskläger begründe sein Gesuch nur rudimentär und belege seine Behaup-
tungen nicht. Sie setzte dem Berufungskläger u.a. eine Frist, um sein Gesuch zu
begründen, Tatsachenbehauptungen aufzustellen, einzelne Beweismittel zu be-
zeichnen und die massgeblichen Belege einzureichen (act. 2 S. 5). Innert er-
streckter Frist (act. 4) reichte der Berufungskläger bei der Vorinstanz diverse Ur-
kunden ein (act. 6/1-11), so u.a. Baueingaben, Fotos, E-Mails, Kostenvereinba-
rungen, Auftragsbestätigungen, Offerten, Zwischenschlussabrechnungen etc.,
aber keine weitere Begründung und insbesondere keine Tagesrapporte oder
sonstige objektive Belege betreffend den exakten Zeitpunkt und die Art der (zu-
letzt) geleisteten Arbeit.
b) Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 13. Juli 2017 das Gesuch um Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab (act. 11). Sie erwog, der Berufungs-
kläger habe es trotz Aufforderung unterlassen, die rechtserheblichen Tatsachen
zu behaupten, die Beweismittel zu bezeichnen und sie den behaupteten Tatsa-
chen zuzuordnen. Trotz Aufforderung habe er sein Gesuch nicht genügend be-
gründet, er mache weder konkrete Ausführungen zum chronologischen Ablauf der
massgeblichen Ereignisse noch zum genauen Zeitpunkt und zur Art der zuletzt
ausgeführten Arbeiten. Ebenso würden die für eine Eintragung des Pfandrechts
notwendigen Angaben betreffend Zeitpunkt, Gegenstand und Parteien des mass-
gebenden Vertrags sowie zur exakten Zusammensetzung des geltend gemachten
Forderungsbetrags fehlen (act. 11 S. 3).
c) Gegen diesen Entscheid erhebt der Berufungskläger rechtzeitig (act. 12 i.V.m.
act. 9/2) Berufung (irrtümlich als Beschwerde bezeichnet: act. 12 S. 2 i.V.m. act.
11 Dispositivziffer 6). Zur Begründung führt er aus, er sei bei der Vorinstanz nicht

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ernst genommen worden, obwohl er Fr. 7'400.-- eingezahlt und Unterlagen sowie
Erklärungen abgegeben habe. Er habe nur eine Absage erhalten ohne eine richti-
ge Begründung. Alle seine Forderungen seien seitens des Architekten, der Bau-
herrschaft und der Bank nie in Frage gestellt worden und ihm sei immer versichert
worden, dass das Geld bezahlt werde. Er möchte vom Obergericht wissen, was er
als Handwerker tun müsse, um zu seinem Recht zu kommen. Es könne nicht
sein, dass akzeptierte Forderungen nicht bezahlt werden müssten (act. 12).
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-9). Eine Berufungsant-
wort ist nicht einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Als Berufungsgründe können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist schriftlich und begründet sowie mit Anträgen versehen einzureichen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit den Berufungsanträgen soll (präzise) zum Ausdruck
gebracht werden, wie die Berufungsinstanz entscheiden soll bzw. welche Punkte
des erstinstanzlichen Entscheids angefochten werden und wie der erstinstanzli-
che Entscheid abzuändern ist (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Fehlt es an
genügenden Berufungsanträgen, so ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZK
ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 35). Sodann hat sich der Berufungskläger mit der
Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen (ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Wird eine Berufung überhaupt nicht – d.h. nicht
einmal ansatzweise – begründet, so ist darauf ebenfalls nicht einzutreten (ZK
ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38). Ist ein Berufungskläger jedoch Laie, so ver-
langt die Kammer zur Erfüllung der Erfordernisse, einen Antrag zu stellen und zu
begründen, sehr wenig. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich her-
auslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht aus,
wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Ent-
scheid nach Auffassung des Berufungsklägers unrichtig ist.
3. a) Die Berufungsschrift erfüllt die dargelegten - herabgesetzten - Anforderun-
gen an eine formgerechte Berufung knapp. Es lässt sich der Eingabe entnehmen,
dass sich der Berufungskläger dagegen wehrt, dass die Vorinstanz seinen Antrag
auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht gutgeheissen

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hat. Was der Berufungskläger zur Begründung seiner Berufung vorbringt, vermag
indes von vornherein nicht zu überzeugen. Der Berufungskläger setzt sich mit den
Erwägungen der Vorinstanz nicht einmal ansatzweise auseinander. Indem er le-
diglich vorbringt, er sei von der Vorinstanz nicht ernst genommen worden, geht er
nicht auf die entscheidende vorinstanzliche Feststellung ein, dass er sein Rechts-
begehren, obwohl er dazu explizit aufgefordert worden sei, nicht begründet habe,
insbesondere nicht substantiierte Tatsachenbehauptungen aufgestellt und diese
auch nicht entsprechenden Beweismitteln zugeordnet habe. Er setzt sich auch
nicht damit auseinander, dass die Vorinstanz mit Recht erwog, er hätte Angaben
betreffend Zeitpunkt, Gegenstand und Parteien des massgebenden Vertrags so-
wie zur exakten Zusammensetzung des von ihm geltend gemachten Forderungs-
betrags machen müssen.
Dass die Vorinstanz das Recht falsch angewandt oder den Sachverhalt unrichtig
festgestellt habe, vermag der Berufungskläger somit nicht darzutun. Im folgenden
wird dem Berufungskläger nochmals auseinandergesetzt, welche Voraussetzun-
gen an die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gestellt wer-
den.
b) Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
sind in den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ZGB umschrieben. Danach können
Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder zu an-
deren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung
oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Pfand-
recht auf diesem Grundstück eintragen lassen, wobei der Eintrag bis spätestens
vier Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen hat. Dass diese Vorausset-
zungen im konkreten Fall erfüllt sind, hat die gesuchstellende Person im summa-
rischen Verfahren, wo nur über die provisorische Eintragung von Bauhandwerker-
pfandrechten im Sinne von Art. 961 ZGB zu entscheiden ist (Art. 249 lit. d. Ziff. 5
ZPO), nicht strikte nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (Art. 961
Abs. 3 ZGB). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sind nach konstanter
Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann

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verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil-
ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem in
der Hauptsache urteilenden Gericht vorzubehalten.
Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert aber nichts an der
Behauptungs- und Substantiierungslast des Gesuchstellers. Dieser muss in sei-
nem Gesuch konkret angeben, welche wann von ihm auf der Baustelle erbrachten
Leistungen seine Forderung begründen, und er muss seinen Anspruch auf ein
Pfandrecht und dessen Dringlichkeit dartun. Die aus seiner Sicht rechtserhebli-
chen Tatsachen sind schlüssig und ausreichend detailliert zu schildern, damit sie
vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können
(Schumacher, Ergänzungsband, N 597; ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank, 2. A.,
Art. 55 N 11, N 20 ff.). Obwohl er dazu von der Vorinstanz aufgefordert worden
war, unterliess der Berufungskläger eine konkrete Beschreibung der Zusammen-
setzung seiner Forderung sowie der geleisteten Arbeiten. Daraus, dass seine
Forderungen nie in Frage gestellt wurden und ihm immer versichert wurde, dass
das Geld bezahlt werde (act. 12 S. 2), ergibt sich nicht, wie hoch eine allfällige
noch offene Restforderung ist. Im Übrigens handelt es sich dabei um eine unbe-
legte Behauptung.
Die Eintragung des Pfandrechts innert der gesetzlichen Verwirkungsfrist von vier
Monaten (Art. 839 Abs. 2 ZGB) ist eine elementare Anspruchsvoraussetzung des
Bauhandwerkerpfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Schmid/Hürlimann-
Kaup, Sachenrecht, 5.A. 2017, Rz. 1752 ff.; Schumacher, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 3. A. 2008, Rz. 1068 ff.). Es obliegt daher dem Bauhandwerker, mit-
tels Belegen, z.B. Arbeitsrapporten, glaubhaft zu machen, dass er innerhalb der
letzten vier Monate vor der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch Voll-
endungsarbeiten auf der Baustelle vorgenommen habe. Der Berufungskläger un-
terliess konkrete Angaben und reichte keinen Beleg dafür ein, wann er letztmals
auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten Arbeiten im Rahmen eines Werkver-
trags geleistet habe. Der Berufungskläger unterliess es somit, die Anspruchsvo-
raussetzung glaubhaft zu machen, dass er die Viermonatsfrist gemäss Art. 839

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Abs. 2 ZGB eingehalten habe. Schon aus diesem Grund konnte seinem Gesuch
nicht stattgegeben werden.
Die Glaubhaftmachung nach Art. 961 Abs. 3 ZGB kann nicht in einer mehr oder
minder glaubwürdigen Behauptung erfüllt werden, sondern erfordert darüber hin-
aus objektive Anhaltspunkte, ohne indessen einen stringenten Beweis zu verlan-
gen (BGE 120 II 393, E. 4c; ZR 111/2012 Nr. 113, E. 4b S. 300; Zürcher, DIKE-
Komm ZPO, 2.A. Art. 261 N 6).
Derartige objektiven Anhaltspunkte fehlen in den vom Berufungskläger bei der
Vorinstanz eingereichten Unterlagen. Selbst nach Durchsicht aller vom Beru-
fungskläger eingereichten Unterlagen lässt sich nicht erschliessen, aus welchem
Vertrag der Berufungskläger seine Ansprüche ableitet. Es fehlen konkrete, datier-
te Arbeitsrapporte, aus denen z.B. ersichtlich wäre, welche Arbeiten an welchem
Tag ausgeführt wurden. Damit ist die Forderungssumme nicht glaubhaft gemacht.
Im Folgenden wird auf die einzelnen Belege eingegangen und erläutert, weshalb
sie den Anspruch des Berufungsklägers nicht glaubhaft zu machen vermögen:
Der Kostenvoranschlag (act. 6/1) ist, wie auch die meisten der eingereichten Un-
terlagen, nicht unterzeichnet und vermag somit als eine reine Parteibehauptung
keinen Vertrag zu belegen. Zudem ist er, ebenso wie die Baueingabe (act. 6/2),
von vornherein nicht geeignet, die effektiv geleistete Arbeit oder das gelieferte
Material zu belegen. Die E-Mails aus dem Zeitraum von Januar bis März 2017
(act. 6/3) lassen vermuten, dass es im März 2017 zu neuen Offerten, zu einem
Baustopp sowie zu einem Architektenwechsel kam (act. 6/3 S. 7), aber sie stellen
keinen objektiven Anhaltspunkt für konkrete, in Erfüllung eines konkret bestimm-
ten Vertrages und zu einem konkreten Datum geleistete und unbezahlt gebliebe-
ne Arbeit dar. Eine Foto von einem Frühstückstisch (act. 6/4) vermag weder den
Forderungsbetrag noch das Datum der die Forderung begründenden Arbeiten zu
belegen. Die Offerte vom 23. November 2016 (act. 6/5) ist nicht unterzeichnet und
bildet somit lediglich eine Parteibehauptung. Diese Offerte sowie der am 14. April
2016 unterzeichnete Vertrag (act. 6/6) scheinen seit März 2017 durch neue Offer-
ten und Werkverträge abgelöst worden zu sein (vgl. act. 6/3 S. 7: E-Mail des Be-
rufungsklägers vom 7. März 2017; vgl. act. 6/6: Notiz "1. Vertrag vor Änderun-

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gen"). Diese allfälligen neuen Werkverträge hat der Berufungskläger nicht einge-
reicht, nicht einmal substantiiert behauptet, an welchem Datum er welche Arbeit
oder Materiallieferung gestützt auf welchen (damals gültigen) Werkvertrag ausge-
führt habe. Die auf 30. Januar 2017 datierte "Aufstellung Arbeiten" (act. 6/7) ist
nicht unterzeichnet, kommt somit über eine reine Parteibehauptung nicht hinaus.
Die Rechnung Stand Ende Januar 2017 (act. 6/8) spezifiziert die einzelnen Arbei-
ten nicht, sie eignet sich auch nicht dafür, die Einhaltung der Viermonatsfrist ge-
mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB glaubhaft zu machen. Gleiches gilt für die "Unterneh-
mer-Zwischenschlussabrechnung" vom 1. März 2017, welche nicht erwähnt, wann
welche Arbeit erbracht wurde (act. 6/9). Den E-Mails vom 20. bis 24. März 2017
zwischen Architekt E._____ und dem Berufungskläger (act. 6/10) lässt sich nicht
konkret entnehmen, welche Arbeiten an welchem Datum durch den Berufungs-
kläger geleistet wurden. Die - angeblichen - "erneuerten Offerten unter E._____"
(act. 6/11) sind weder datiert noch unterzeichnet und vermögen keine konkreten,
vertraglichen und zu einem bestimmten Datum vor Ablauf der Viermonatsfrist ge-
leisteten Arbeiten darzutun.
c) Die Vorbringen des Berufungsklägers blieben pauschal und unbelegt. Es fehlen
konkrete Angaben zu Zeitpunkt, Art, Umfang der erbrachten Leistungen. Der Be-
rufungskläger unterliess es trotz der Aufforderung, zweckdienliche Unterlagen,
wie Arbeitsrapporte oder spezifizierte, die einzelnen Leistungen mit Datum auf-
zählende Rechnungen vorzulegen. Was der Berufungskläger vorinstanzlich ein-
reichte, geht damit über eine reine Parteibehauptung nicht hinaus und vermag
den Bestand und den Umfang des behaupteten Pfandrechts nicht glaubhaft zu
machen. Mit Recht wies die Vorinstanz sein Gesuch ab.
Die Berufung ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestä-
tigen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungskläger auch für das Be-
rufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher Um-
triebe im Berufungsverfahren ist der Berufungsbeklagten keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Meilen,
Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 13. Juli 2017 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungsklä-
ger auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 12, sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelge-
richt im summarischen Verfahren und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 125'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am: