zh_obergericht · NQ120028 · 2012-07-16 · de
Rückplatzierung / sachliche Zuständigkeit / Nichteintreten


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NQ120028-O/U
damit vereinigt: NQ120035-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili.
Beschluss und Urteil vom 16. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Rückplatzierung / sachliche Zuständigkeit / Nichteintreten
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates D._____ vom 2. Mai 2012
i.S. B._____, geb. tt.mm.2003; VO.2011.216 (Sozialbehörde C._____ Vor-
mundschaft)

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Erwägungen:
1.1 B._____, geboren am tt.mm.2003, ist das Kind von A._____. Die bei-
den bewohnten ein älteres Flarzhaus in C._____. Der Vater von B._____ soll im
Ausland leben und keinen Kontakt zum Kind haben.
Als A._____ B._____ an Weihnachten 2006 notfallmässig ins Kinderspital
brachte, erhielten die Fachleute den Eindruck, die Mutter sei in Not, und erstatte-
ten eine Gefährdungsmeldung an die Vormundschaftsbehörde (VB-act. 1).
A._____ war nach einer notfallmässigen Hospitalisation im E._____ [Klinik] wegen
Alkoholmissbrauchs ins Bezirksspital F._____ eingetreten zur Behandlung einer
depressiven Störung. An sich war dort auch die Unterbringung von B._____ vor-
gesehen, doch war das wegen einer Überforderung der Mutter nicht möglich, und
B._____ musste kurzfristig auswärts platziert werden (VB-act. 10, Bericht Be-
zirksspital F._____). Am 13. November 2007 errichtete die Vormundschaftsbe-
hörde nach verschiedenen Abklärungen und der Anhörung von A._____ einer-
seits eine Beistandschaft für B._____ und verfügte anderseits deren Fremdplat-
zierung unter Aufhebung der mütterlichen Obhut (VB-act. 8 und 11). Die letztere
Anordnung focht A._____ an. Anlässlich der Anhörung in der psychiatrischen Uni-
versitätsklinik äusserte sie allerdings, sie widersetze sich der Massnahme nicht,
wenn sie ausreichend Kontakt zu B._____ haben könne (VB-act. 18). Die psychi-
atrische Universitätsklinik äusserte sich zunächst kritisch zu unbegleiteten Besu-
chen von B._____ bei ihrer Mutter (VB-act. 24), stimmte später aber doch auch
Übernachtungen zu (VB-act. 25). Am 7. Januar 2008 wies der Präsident des Be-
zirksrates ein Gesuch von A._____ um (Wieder-)Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab, sodass B._____ in der vom Beistand evaluierten Pflegefamilie unter-
gebracht werden konnte. Am 25. März 2008 wies der Bezirksrat die Beschwerde
gegen den Obhutsentzug ab, gab der Vormundschaftsbehörde aber auf, die Mas-
snahme im Mai 2008 zu überprüfen (VB-act. 43).
Im April 2008 gab die Vormundschaftsbehörde ein Gutachten zur Rückplat-
zierung in Auftrag (VB-act. 50). Zu einem in den Akten nicht eruierbaren Zeitpunkt
kehrte B._____ zu ihrer Mutter zurück (das dürfte auf ein nicht unterzeichnetes

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und mit "nicht einakturieren" bezeichnetes Papier zurückgehen, das mit einem
entsprechenden Entscheid der Vormundschaftsbehörde zu tun haben könnte:
vom Obergericht als VB-act. 43a identifiziert). Während das Gutachten in Arbeit
war, wurde A._____ erneut stationär hospitalisiert, worauf die Gutachterin emp-
fahl, die in diesem Zusammenhang erneut erfolgte Fremdplatzierung aufrecht zu
erhalten (VB-act. 60), und auch die behandelnde Ärztin der Mutter räumte ein, sie
habe sich im Zustand der Mutter getäuscht (VB-act. 61). Am 4. September 2008
wurde mit einem als "Präsidialbeschluss" bezeichneten Akt die erneute Aufhe-
bung der Obhut mit Platzierung von B._____ im Heim G._____ in H._____ ange-
ordnet (VB-act. 62). Am 9. September 2008, nach Anhörung der Mutter, bestätigte
die Behörde die Anordnung, mit der Massgabe, sie werde weitere Abklärungen
vornehmen (VB-act. 64). Am 13. November 2008 wurde ein ausführliches Gutach-
ten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes erstattet, das die weitere
Fremdplatzierung empfahl und aufzeigte, wie die Mutter grösstmöglichen Kontakt
zum Kind haben könne (VB-act. 66). Vom 26. Januar 2009 an war A._____ ein
weiteres (viertes) Mal in der Klinik E._____ hospitalisiert, welche am 13. März
2009 über mangelnde Kooperation und Einsicht der Patientin rapportierte (VB-act.
68). Der Beistand ging nach einer eingehenden "Standort-Sitzung" mit den invol-
vierten Personen, dem Heimleiter des "G._____" und der Mutter in seinem Bericht
vom 26. März 2009 davon aus, eine Rückplatzierung komme bis auf Weiteres
nicht in Frage (VB-act. 69). Am 30. Juni 2009 entschied die Vormundschaftsbe-
hörde, den Obhutsentzug und die Platzierung von B._____ im "G._____" aufrecht
zu erhalten (VB-act. 72), und sie wiederholte das am 1. Dezember 2009 (VB-act.
74).
Am 16. Februar 2010 beantragte A._____ bei der Vormundschaftsbehörde
die Aufhebung des Obhutsentzugs (VB-act. 79). Die Behörde erhob verschiedene
Informationen zur Situation und hörte A._____ an. Mit Beschluss vom 31. August
2010 wies sie das Gesuch ab und entschied zudem, Kontakte von Mutter und
Kind seien bis auf Weiteres nur im "G._____" und im Beisein einer Fachperson
zulässig, und der Beistand müsse auch solche Besuche davon abhängig machen,
dass ein die Mutter behandelnder Psychiater sie als unbedenklich beurteile (VB-
act. 90). In der Folge kamen offenbar Besuche zustande, die in den Akten aller-

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dings nur lückenhaft dokumentiert sind. Aus dem Protokoll eines Standortge-
sprächs im "G._____" geht hervor, dass B._____ und ihre Mutter zwischen Weih-
nachten und Neujahr zusammen drei Tage bei einer Drittperson verbrachten (VB-
act. 91). Am 10. März 2011 schrieb der Beistand der Mutter, dass B._____ ab so-
fort wieder die Wochenenden (Samstag/Sonntag) zu Hause sein dürfe, dass er
nach drei Monaten eine Ausweitung auf Freitag bis Sonntag prüfen und im Herbst
der Vormundschaftsbehörde Antrag für eine definitive Regelung stellen wolle (VB-
act. 92).
1.2 Am 27. Mai 2011 und am 3. Juni 2011 wandte sich A._____ an den
Bezirksrat D._____ und an die Vormundschaftsbehörde mit dem Ersuchen,
B._____ nach Hause nehmen zu dürfen (BR-act. 1, VB-act. 94). In einem weite-
ren Schreiben vom 21. Juni 2011 (BR-act. 4) nahm sie ausführlich Stellung zum
vorstehend referierten Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 31. August
2010. Ihr Hausarzt unterstützte in einem Brief vom 28. Juni 2011 die Rückplatzie-
rung von B._____ zur Mutter (BR-act. 7). Vom Bezirksrat dazu aufgefordert, liess
sich die Vormundschaftsbehörde am 30. August 2011 vernehmen und beantragte,
den Antrag abzuweisen (BR-act. 10). Am 14. September 2011 legitimierte sich die
heutige Vertreterin von A._____, ersuchte um Akteneinsicht und um Gelegenheit
zu einer Stellungnahme (BR-act. 13). Der Bezirksrat gab dem statt und führte ei-
nen weiteren Schriftenwechsel durch, der sich bis zum 5. Dezember 2011 hinzog,
bei gleich bleibenden Standpunkten (BR-act. 16-29). Am 31. Januar 2012 ge-
nehmigte die Vormundschaftsbehörde den Bericht des Beistandes über seine Tä-
tigkeit in den ersten drei Quartalen 2011; sie erwog dabei, so bald der Bezirksrat
über das bei ihm hängige Gesuch entschieden habe, wolle sie die Erziehungsfä-
higkeit von A._____ gutachterlich klären lassen (BR-act. 30a). Am 9. Februar
2012 wandte sich die Vertreterin erneut an den Bezirksrat, kommentierte den Be-
schluss der Vormundschaftsbehörde und erneuerte den Antrag, den Obhutsent-
zug aufzuheben (BR-act. 30). Auch dazu gab der Bezirksrat der Vormundschafts-
behörde Gelegenheit zur Stellungnahme (BR-act. 32), was aber offenbar nicht
genutzt wurde.

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Am 2. Mai 2012 entschied der Bezirksrat, auf das Gesuch um Rückplatzie-
rung nicht einzutreten (BR-act. 33). Dagegen richtet sich die Berufung von
A._____, mit den Anträgen, die Sache an den Bezirksrat zur sachlichen Behand-
lung zurück zu weisen und die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen (act.
2).
Gleichzeitig ersuchte A._____ den Bezirksrat um Wiedererwägung seines
Nichteintretens-Entscheides (act. 6/2). Das wurde am 25. Juni 2012 verweigert
(BR-act. 12). Auch dagegen führt A._____ Berufung (Dossier NQ120035 act. 2).
2.1 Die beiden Berufungen sind zu vereinigen.
Mit dem Entscheid über das Gesuch um Wiedererwägung hat sich der Be-
zirksrat zum Thema der ersten Berufung bereits geäussert. Eine weitere Ver-
nehmlassung ist nicht erforderlich.
2.2 Der Entscheid über die Aufhebung des Obhutsentzugs und über eine
Rückkehr von B._____ zu ihrer Mutter liegt in der Kompetenz der Vormund-
schaftsbehörde. Der Bezirksrat gibt dafür als gesetzliche Grundlage den Art. 310
ZGB an (act. 10 S. 3). Offenbar ist seiner Aufmerksamkeit entgangen, dass die
Abänderung einer Massnahme aufgrund veränderter Verhältnisse separat gere-
gelt ist, nämlich in Art. 313 ZGB. Die Zuständigkeit liegt aber auch nach der zu-
treffenden Rechtsgrundlage bei der Vormundschaftsbehörde (BSK ZGB-Breit-
schmid, 4. Aufl. 2010, Art. 313 N 2). Das Gesuch von A._____ vom 27. Mai 2011
war im Text sowohl an den Bezirksrat als auch an die Vormundschaftsbehörde
gerichtet (BR-act. 1). Offenbar ging das Original an den Bezirksrat und nur eine
Kopie an die Vormundschaftsbehörde. Darauf kann es allerdings nicht ankom-
men. Nach § 5 VRG hatte der Bezirksrat die Eingabe sofort und ohne Weiterun-
gen der zuständigen Vormundschaftsbehörde zu überweisen. Warum er das ver-
säumte, ist weder dem Beschluss vom 2. Mai 2012 noch dem vom 25. Juni 2012
zu entnehmen – es ist auch nicht zu erklären. Ebenso merkwürdig ist freilich, dass
auch die Vormundschaftsbehörde zuerst überhaupt nicht reagierte und dann in ih-
rer Vernehmlassung die Auffassung vertrat, mit der Fristansetzung zur Stellung-
nahme habe sich der Bezirksrat "für zuständig erklärt" – wie wenn die Zuständig-

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keiten im Verwaltungsrecht frei verhandelbar wären. Indem der Bezirksrat zum
Gesuch von A._____ einen umfassenden Schriftenwechsel anordnete und erst
dann seine Zuständigkeit prüfte, hat er gegenüber A._____ den Tatbestand der
Rechtsverzögerung erfüllt. Das gleiche gilt, wenn auch weniger gravierend, für die
Vormundschaftsbehörde, die in Kenntnis des Antrages und im Wissen um ihre
Zuständigkeit das Geschäft nicht anhand nahmen. Die Rechtsverletzung durch
den Bezirksrat ist förmlich festzustellen
(Art. 6 Abs. 1 EMRK).
Die Anwältin von A._____ macht geltend, sie habe bereits im Juni 2011 die
telefonische Auskunft von der Sachbearbeiterin beim Bezirksrat erhalten, dieser
werde das Gesuch um Aufhebung des Obhutsentzugs "in Kompetenzattraktion"
bearbeiten (act. 2 S. 2 Ziff. II/5). Ob das zutrifft, ist umstritten – der Bezirksrat
stellt das behauptete Telefon nicht in Abrede, will es aber in den Zusammenhang
mit einer Aufsichtsbeschwerde stellen, wovon allerdings bis zum Entscheid über
das Gesuch um Wiedererwägung nie die Rede war. Ein Missverständnis kann
zwar nicht ausgeschlossen werden, doch ist die Schilderung der Anwältin plausib-
ler als die Erklärung durch den Bezirksrat. Wie es sich wirklich verhielt, muss al-
lerdings offen bleiben: auch wenn die Sachbearbeiterin erklärt haben sollte, der
Bezirksrat werde das Gesuch bearbeiten, konnte das den Bezirksrat nicht binden.
Die Anwältin durfte nicht annehmen, die Sachbearbeiterin könne Auskünfte ge-
ben, welche für den Bezirksrat als Behörde verbindlich sein würden.
Eine Pflicht des Bezirksrates zur materiellen Behandlung des Gesuchs von
A._____ könnte daraus abgeleitet werden, dass er über die Sache trotz seiner
Unzuständigkeit einen ausführlichen Schriftenwechsel abhalten liess. Damit hat er
sich treuwidrig verhalten (ganz abgesehen davon, dass er mit dem Nichteintreten
mangels Zuständigkeit einen unerwarteten Punkt aufbrachte und damit A._____
das rechtliche Gehör verweigerte). Der Wunsch von A._____, dass der Bezirksrat
nun auch zum Entscheid angehalten werden solle, ist von da her legitim und ver-
ständlich. Allerdings ist die Sache nicht spruchreif. Die Vormundschaftsbehörde
hat zutreffend gesehen, dass sie die aktuelle Situation durch ein Gutachten aufar-
beiten lassen muss (BR-act. 30a, Bemerkungen vom 31. Januar 2012 zum Bei-

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standschaftsbericht). A._____ macht geltend, ihre schwierige und langjährige
Krankheit sei überwunden, oder jedenfalls so weit stabilisiert, dass die Betreuung
von B._____ möglich sei. Ihre eigenen Ärzte und andere Involvierte scheinen das
oder jedenfalls einen weiter gehenden Kontakt von Mutter und Tochter zu unter-
stützen (BR-act. 2/2: Brief der Klassenlehrerin vom 10. November 2010; VB-act.
95 Anhang = BR-act. 7: Brief I._____ vom 28. Juni 2011; VB-act. 99: Brief
J._____ vom 21. Juli 2011; BR-act. 35: Brief I._____ vom 24. April 2012), und das
ist ein positiver Aspekt. Auf diese Äusserungen wird allerdings nicht allein abge-
stellt werden dürfen. Auch dass das Kind bei seiner Mutter leben möchte, wird als
wesentlicher Punkt zu würdigen sein, und dass es kein Kleinkind mehr ist, muss
ebenfalls erwogen werden bei der Frage, welche Belastungen ihm zumutbar sind
und es aushalten kann. Mindestens während längerer Phasen in der Vergangen-
heit wäre es objektiv aber unverantwortbar gewesen, A._____ die Verantwortung
für ihre Tochter zu übertragen, und das auch mit den zur Verfügung stehenden
Hilfestellungen. Wie es heute zu beurteilen ist, muss sorgfältig abgeklärt werden,
und zwar durch eine aussen stehende Fachperson. Das Obergericht muss daher
tun, was der Bezirksrat am 6. Juni 2011 (Eingang des Gesuchs von A._____) hät-
te tun müssen: das Dossier der Vormundschaftsbehörde überweisen, damit diese
den Sachverhalt abklärt und dann entscheidet. Ohne dass die gebotene Sorgfalt
darunter leiden dürfte, wird die Vormundschaftsbehörde das Geschäft nun mit al-
ler möglichen Priorität zu behandeln haben.
Der Entscheid des Bezirksrates vom 2. Mai 2012 lehnt eine Wiedererwä-
gung ab. Entgegen der Auffassung in der zweiten Berufung ist das sachlich nicht
zu beanstanden. Dass der Bezirksrat für das Gesuch von A._____ nicht zuständig
war, wird nicht in Frage gestellt, und ob der Bezirksrat ausnahmsweise als Folge
des bisherigen Verfahrensverlaufs hätte erstinstanzlich entscheiden sollen, war
bereits Thema der Berufung. Die Fristansetzung zur Erklärung, ob mit dem Antrag
vom 27. Mai 2011 (auch) eine Aufsichtsbeschwerde verbunden sein sollte, ist
nicht leicht verständlich – dieser Teil des Entscheides ist aber nicht angefochten,
und es besteht kein Anlass, ihn aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Die Berufungen sind daher in der Sache abzuweisen.

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3. Der Bezirksrat hat zu Recht für sein Verfahren keine Kosten erhoben.
So muss es auch für die Berufungsverfahren sein, auch wenn den Anträgen nicht
gefolgt wird. Die Rechtsmittel sind angesichts der Umstände in guten Treuen er-
griffen worden, und eine Kostenauflage wäre unbillig (Art. 107 Abs. 1 lit. b und f
ZPO).
Die Vertreterin von A._____ ersuchte vor dem Bezirksrat um die Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung. Das wurde ihr verweigert, weil ihr Standpunkt
wegen der Unzuständigkeit der Behörde aussichtslos gewesen sei (act. 3 S. 5).
Die Begründung, die Zuständigkeit sei "im Gesetz klar geregelt" (was stimmt), ist
angesichts der Fehlleistung des Bezirksrates allerdings unhaltbar. Die Mittellosig-
keit von A._____ ergibt sich aus den Akten. Es ist ihr Gesuch für das Verfahren
des Bezirksrates daher zu bewilligen – und zwar auch für das Begehren um Wie-
dererwägung.
Vor Obergericht wird kein ausdrückliches Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege gestellt. Ausnahmsweise kann es im Antrag als stillschweigend mit gestellt
gelten, und es ist zu bewilligen.
4. Es ist angezeigt, für das weitere Verfahren auf zwei Punkte hinzuwei-
sen:
Die Ausgestaltung der Kontakte zwischen Mutter und Kind sind nicht Ge-
genstand der Berufungen. Aus den Akten ergibt sich aber, dass die Vormund-
schaftsbehörde diese Kontakte nicht oder nur äusserst rudimentär regelte, und
die wesentlichen Entscheidungen in die Hand des Beistandes gab. Die Regelung
ist aber Aufgabe der Vormundschaftsbehörde (Art. 275 Abs. 1 ZGB). Die Praxis
lässt es zu, dass untergeordnete und im Wesentlichen unproblematische Punkte
wie die genauen Zeiten oder der Ort des Treffens von einem Beistand festgelegt
werden. Auch das gilt aber nicht mehr, wenn diesen Anordnungen in der konkre-
ten Situation besonderes Gewicht zukommt. Abgesehen davon, dass es gesetz-
lich nicht zulässig ist, wird der Beistand mit einer Delegation der Kompetenz aus
der Sicht der Beteiligten in die Lage gebracht, gleichsam Partei ergreifen zu müs-
sen. Das ist mit seiner Funktion nicht vereinbar. In formeller Hinsicht müssen die

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Anordnungen der Vormundschaftsbehörde zudem so präzis sein, dass sie sinn-
voll angefochten und überprüft werden können. Das sind sie nicht, wenn zum Er-
mitteln ihres Inhaltes erst abgewartet werden muss, wie der Beistand entscheidet.
Der zweite Entscheid des Bezirksrates ist in einem einzigen Satz abgefasst,
der sich über mehrere Seiten hinzieht. Die Amtssprache im Kanton Zürich ist
Deutsch (Art. 48 KV), und die deutsche Sprache wird grundsätzlich in Hauptsät-
zen gesprochen und geschrieben. Die aus dem vorletzten Jahrhundert stammen-
de Technik des "in der Erwägung dass..., dass ..." ist heute für den durchschnittli-
chen Leser und selbst für Rechtsmittelinstanzen nur noch schwer verständlich.
Sie verleitet auch dazu, Banalitäten auszudrücken wie etwa die mitunter anzutref-
fende Floskel "nach Einsicht in die Akten ..." – in einem ordentlich formulierten
Entscheid würde niemand schreiben: "Das Gericht hat Einsicht in die Akten ge-
nommen". Lange und komplizierte "dass..., dass..."- Entscheide kommen jeden-
falls in die Nähe der ungenügenden Begründung, was eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs bedeutete (Tarkan Göksu, Dike-Kommentar ZPO [Print-Ausgabe],
Art. 53 N 24 ff.).
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren NQ120035 (Berufung gegen den Entscheid des Bezirksrates
vom 25. Juni 2012 betreffend Wiedererwägung) wird mit dem vorliegenden
vereinigt.
2. Der Berufungsklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und
Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für das Verfahren vor Obergericht als
ihre unentgeltliche Vertreterin bestellt.
3. Mitteilung an die Berufungsklägerin und an die Verwaltungsbehörden zu-
sammen mit dem nachfolgenden Entscheid.

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Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass der Bezirksrat gegenüber A._____ die Pflicht zur
Gewährung eines fairen Verfahrens verletzt hat.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufungen wird Dispositiv Ziff. IV des Be-
schlusses vom 2. Mai 2012 aufgehoben.
3. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für das Verfahren vor Bezirksrat als un-
entgeltliche Vertreterin von A._____. Ihr Honorar ist vom Bezirksrat festzu-
setzen, wenn sie ihre Aufwendungen beziffert hat.
4. So weit die Berufungen weiter gehen, werden sie im Sinne der Erwägungen
abgewiesen.
5. Das Dossier wird der Vormundschaftsbehörde C._____ überwiesen, und
diese wird eingeladen, das Gesuch von A._____ um Aufhebung des Obhut-
sentzuges unverzüglich anhand zu nehmen und im Sinne der Erwägungen
beförderlich zu behandeln.
6. Für das Verfahren des Obergerichts werden keine Kosten erhoben.
7. Die Entschädigung der unentgeltlichen Vertreterin von A._____ wird festge-
setzt, sobald sie ihre Aufwendungen beziffert hat.
8. Parteientschädigungen werden für das Verfahren vor Obergericht nicht zu-
gesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an A._____, an die Vormundschaftsbehörde C._____
(mit allen Akten von Bezirksrat und Vormundschaftsbehörde), an die Direkti-
on der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich), an den
Bezirksrat D._____, je gegen Empfangsschein, sowie in das Verfahren
NQ120035.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
versandt am: