zh_obergericht · LA110023 · 2012-06-25 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110023-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. G. Pfister, Vorsitzender, Ersatzoberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach
Urteil und Beschluss vom 25. Juni 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
31. März 2011 (AN110008)

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Rechtsbegehren:
(sinngemäss)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 7'398.40 nebst
Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2010 als Lohn für die Kündigungs-
frist zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 9'248.-- nebst
Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2010 als Entschädigung wegen
fristloser Entlassung zu bezahlen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis
aus- und zuzustellen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger das gesamte Mitar-
beiterdossier herauszugeben.
Verfügung und Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung,
vom 31. März 2011 (Urk. 14):
Verfügung:
"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte die Klage
auf Änderung des Arbeitszeugnisses anerkannt hat, und das Ver-
fahren wird in diesem Umfang als durch Anerkennung der Klage
erledigt abgeschrieben.
2. Es wird weiter davon Vormerk genommen, dass der Kläger die
Klage bezüglich Aushändigung des Mitarbeiterdossiers wieder zu-
rückgezogen hat und das Verfahren wird in diesem Umfang als
durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Über die Entschädigungsfolgen dieser Verfügung wird mit nach-
folgendem Urteil befunden.
5. … (Mitteilungssatz)
6. … (Rechtsmittel)"
Urteil:
"1. In teilweiser Gutheissung der Restklage wird der Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger Fr. 10'684.80 brutto bzw. Fr. 9'894.45 netto
nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2010 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Um-
triebsentschädigung von Fr. 300.-- zu bezahlen.

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4. … (Mitteilungssatz)
5. … (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 13 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, Geschäfts-Nr.
AN110008-L, vom 31. März 2011 aufzuheben und es sei die Kla-
ge des Klägers und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuwei-
sen;
2. evtl. es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, Geschäfts-Nr.
AN110008-L, vom 31. März 2011 aufzuheben und es sei die Sa-
che zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klä-
gers und Berufungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 20 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zü-
rich, 2. Abteilung, vom 31. März 2011 zu bestätigen;
unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) stand seit dem
14. Juni 2010 als Gebäudereiniger in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten und
Berufungskläger (nachfolgend: Beklagter). Am 12. November 2010 kündigte der
Beklagte dem Kläger fristlos, da jener angeblich den Firmenwagen missbräuchlich
verwendet, Kundengelder unterschlagen und ihn als "Arschloch" und "Wichser"
beschimpft habe.
2. Am 9. März 2011 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung
vom 2. März 2011 (Urk. 2) bei der Vorinstanz die vorliegende arbeitsrechtliche
Klage ein, mit der er Schadenersatz sowie eine Entschädigung wegen ungerecht-

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fertigter Entlassung geltend macht. Zudem verlangte er die Ausstellung eines Ar-
beitszeugnisses sowie die Herausgabe des Mitarbeiterdossiers (Urk. 1). Anläss-
lich der erstinstanzlichen Verhandlung vom 31. März 2011 änderte der Kläger das
Begehren auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses dahingehend ab, dass er
nunmehr die Abänderung des ihm zwischenzeitlich zugestellten Arbeitszeugnis-
ses verlangte (Prot. I S. 3). In der Folge anerkannte der Beklagte dieses Begeh-
ren (Prot. I S. 14). Das Begehren auf Herausgabe des Mitarbeiterdossiers zog der
Kläger zurück (Prot. I S. 4). Umstritten blieben die Folgen der fristlosen Auflösung
des Arbeitsverhältnisses. Nachdem die Klage mündlich begründet und beantwor-
tet worden war und die Parteien je einen weiteren Vortrag gehalten hatten (Prot. I
S. 3 ff.), erliess die Vorinstanz gleichentags den eingangs zitierten Entscheid
(Urk. 10 = 14).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob der Beklagte am 19. Mai 2011
schriftlich und begründet Berufung (Urk. 13). Nicht angefochten wurde die Verfü-
gung, mit der das Verfahren hinsichtlich der Rechtsbegehren 3 und 4 abgeschrie-
ben wurde, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Berufungsantwort da-
tiert vom 1. Juli 2011 und wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 20 und 21).
4. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) oder einen zweiten Schrif-
tenwechsel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der Berufungs-
instanz einen grossen Ermessensspielraum, das Geeignete für den konkreten Fall
vorzukehren (KUKO ZPO-Brunner, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann
selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchge-
führt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift
oder Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündli-
che Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist spruchreif und
ein Aktenentscheid angezeigt, wenn sich die Berufungsinstanz bereits nach dem
ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann (Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 316 N 14). Wie

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im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif. Es kann bereits nach
dem ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten entschieden werden.
5. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des ange-
fochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Kläger
hat mit der Berufungsantwort keine Anschlussberufung erhoben (Urk. 20 S. 2).
Damit ist das erstinstanzliche Urteil insoweit, als die Klage im Fr. 10'684.80 brutto
bzw. Fr. 9'894.45 netto nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2010 übersteigen-
den Betrag abgewiesen wurde, am 4. Juli 2011 (Eingang der Berufungsantwort) in
Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
II.
1. Zur fristlosen Entlassung des Klägers kam es anlässlich eines Telefonge-
sprächs, das die Parteien am Freitag, 12. November 2010, um ca. 9.30 Uhr, führ-
ten. Die fernmündlich ausgesprochene Kündigung wurde vom Beklagten im
Nachhinein schriftlich bestätigt und begründet. Das entsprechende Schreiben da-
tiert ebenfalls vom 12. November 2010, konnte dem Kläger aber erst am darauf-
folgenden Montag, 15. November 2010, zugestellt werden (Urk. 4/2). Insoweit
sind sich die Parteien nunmehr einig. Die diesbezüglichen Ausführungen des Be-
klagten vor Vorinstanz waren klärungsbedürftig (vgl. Prot. I S. 10), was die Vo-
rinstanz wohl dazu veranlasste, von einer schriftlichen Kündigung auszugehen
(Urk. 14 E. 1.2). Am Ergebnis ändert dies jedoch nichts.
2. Der Hauptvorwurf, der schliesslich zur fristlosen Entlassung des Klägers
führte, dreht sich um das besagte Telefongespräch vom 12. November 2010.
Gemäss den Ausführungen des Beklagten vor Vorinstanz habe er den Kläger we-
gen eines Elektrikertermins angerufen und ihn gefragt, wo er sei. Dieser habe ge-
antwortet: "Das geht Sie einen Scheissdreck an, Sie Arschloch, Sie Wichser
(Prot. I S. 9)." Er – der Beklagte – sei dabei im Auto gesessen und habe seine
Freisprechanlage benutzt. Neben ihm sei seine Freundin gesessen und habe die
Beschimpfungen mitbekommen (Prot. I S. 6). Der Kläger bestritt vor Vorinstanz,
die genannten Ausdrücke verwendet zu haben. Ehrlich gesagt könne er sich aber

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nicht mehr genau an das Telefongespräch vom 12. November 2010 erinnern, da
er sehr aufgeregt gewesen sei. Der Beklagte habe ihm in diesem Moment am Te-
lefon fristlos gekündigt. Zudem habe der Beklagte ihn wegen seiner Herkunft aus
C._____ beleidigt (Prot. I S. 5 f.). In der Berufungsantwort wies der Kläger darauf
hin, dass der Beklagte wörtlich gesagt habe: "Du dummes …-Schwein. Wir sind
da nicht im … ." Er – der Kläger – habe diesen Ausspruch auch an der Verhand-
lung vor Vorinstanz wörtlich zitiert, was dann im Protokoll mit der genannten For-
mulierung umschrieben worden sei (Urk. 20 S. 4).
3. Zum weiteren Vorwurf, der Kläger habe das Firmenfahrzeug missbräuch-
lich verwendet, führte der Beklagte vor Vorinstanz aus, es sei erlaubt gewesen,
den Firmenwagen für den Arbeitsweg zu verwenden. Nicht erlaubt gewesen sei
jedoch, ihn privat zu nutzen (Prot. I S. 7). Anerkannt und belegt ist, dass der Klä-
ger am 23. September 2010 um 22.27 Uhr in D._____ mit leicht übersetzter Ge-
schwindigkeit von einer Geschwindigkeitskontrolle erfasst wurde (Urk. 9/1). Aus
dem Zeitpunkt und dem Ort der Übertretung schloss der Beklagte, dass der Klä-
ger das Auto privat verwendet habe. Der Beklagte machte weiter geltend, er habe
das Auto am 13., 14., und 15. November 2010 in E._____ – es handelt sich um
den Wohnort des Klägers – gesucht, den Wagen dort aber nicht gefunden. Auf-
grund dieser Beobachtung habe er auch die Benzinrechnung überprüft und fest-
gestellt, dass der Kläger zweieinhalb mal so viel Benzin wie andere Arbeitnehmer
mit dem selben Einsatzradius verbraucht habe (Prot. I S. 7). Der Kläger bestritt
nicht, das Fahrzeug auch für private Zwecke benutzt zu haben, dies sei ihm aber
vom Beklagten anlässlich des Bewerbungsgesprächs so erlaubt worden. Aus den
Lohnabrechnungen Oktober und November 2010 sei ersichtlich, dass ihm die
entsprechenden Kosten vom Lohn abgezogen worden seien (Urk. 8 S. 2). Die
Geschwindigkeitsübertretung vom 23. September 2010 erklärte der Kläger damit,
dass er tags zuvor in F._____ für den Beklagten einen Rasen habe mähen müs-
sen und an jenem Abend bei einem Kollegen in D._____ die Säcke mit dem
Schnittgut abgeladen habe (Prot. I S. 4 f.).
4. Der Vorwurf, der Kläger habe Kundengelder unterschlagen, basiert
schliesslich darauf, dass der Kläger Geld, welches er der Waschmaschinenkasse

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einer Kundenliegenschaft zu entnehmen hatte, nicht sofort, sondern erst einige
Tage später dem Beklagten ablieferte. Zudem hatte der Kläger das Kleingeld in
Banknoten umgetauscht. Der Beklagte führte dazu vor Vorinstanz aus, dass der
Kläger das Waschmaschinengeld direkt bei ihm hätte abliefern müssen. Auf der
Bank werde gezählt, wie viele Zehner, Fünfziger und Zweifränkler abgeliefert
werden, damit der Kunde sehe, wie viele Münzen aus der Kasse entnommen
wurden. Als er vom Kläger das Geld verlangt habe, habe dieser ihm gesagt, er
habe das Geld für Zigaretten gebraucht. Erst am 1. November 2010, nach dem
Zahltag, habe der Kläger Fr. 104.70 abgeliefert. Am 14. November 2010 habe er
– der Beklagte – im besagten Haus die Kasse geleert. Das Waschmaschinengeld
für 14 Tage habe Fr. 167.60 betragen, während der Kläger für die Monate Sep-
tember und Oktober Fr. 104.70 aus der Kasse entnommen haben wolle (Prot. I
S. 7). Wie hoch der abgelieferte Betrag seiner Ansicht nach hätte sein müssen,
konnte der Beklagte nicht sagen. Es hätte – so der Beklagte – aber mehr sein
müssen (Prot. I S. 9). Der Kläger hat vor Vorinstanz zwar eingestanden, das
Münz zunächst für Zigaretten verwendet und dem Beklagten dafür das Geld in
Noten in den Briefkasten gesteckt zu haben (Urk. 8 S. 2). Er stellte aber in Abre-
de, Geld für einen Zigarettenkauf "abgezweigt" zu haben (Prot. I S. 5).
5. Die Vorinstanz hielt die fristlose Entlassung des Klägers für ungerechtfer-
tigt. Sie liess dabei offen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so, wie er vom Be-
klagten geschildert wurde, zugetragen hat, ging aber von der Sachverhaltsschil-
derung des Beklagten aus (Urk. 14 E. 6.2).
5.1. Bezüglich der Vorfälle vom 23. September 2010 (Fahrzeuggebrauch)
und vom 1. November 2010 (vorübergehendes Geldeinbehalten) erwog die Vo-
rinstanz, dass diese bereits von ihrer Schwere her zur Begründung der fristlosen
Kündigung gar nicht geeignet gewesen wären. Als Begründung für die fristlose
Kündigung hätte der Beklagte diese Vorfälle sodann nur heranziehen können,
wenn er auch rechtzeitig reagiert hätte (Urk. 14 E. 6.3).
5.2. Hinsichtlich des Vorwurfs der Beschimpfung nahm die Vorinstanz zu-
nächst Bezug auf einen Entscheid des Bundesgerichts. Dieses hatte erwogen,
dass der Umstand, dass ein Arbeitnehmer den Gesellschafter seiner Arbeitgebe-

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rin als "geldgieriges" oder allenfalls als "profitgeiles" "Arschloch" bezeichnet hatte,
eine fristlose Entlassung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne.
Vorausgesetzt sei, dass die Verfehlung des Arbeitnehmers aufgrund der gesam-
ten Umstände tatsächlich so schwer wiege, dass die Fortsetzung des Arbeitsver-
hältnisses unzumutbar erscheine (Urteil 4C.435/2004 vom 2. Februar 2005,
E. 4.1).
5.3. Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, dass beispielsweise auf
einer Baustelle oder eben in einem Gebäudereinigungsunternehmen anders ge-
sprochen werde als in der Teppichetage einer Grossbank. Auch während der
Hauptverhandlung vom 31. März 2011 sei deutlich geworden, dass zwischen den
Parteien ein ziemlich rüder Umgangston gepflegt werde. Ausserdem sei der Klä-
ger der Ansicht, der Beklagte habe ihn aufgrund seiner Herkunft aus … [C._____]
beschimpft. In solch einem Umfeld sei die Hemmschwelle, ein derartiges
Schimpfwort auszusprechen, geringer als in anderen Berufsbereichen. Die Vo-
rinstanz gestand dem Kläger auch zu, sich in einer zumindest teilweise verständ-
lichen Erregung befunden zu haben. Weiter – so die Vorinstanz – sei zu beach-
ten, in welchem Umfeld die angebliche Beschimpfung stattgefunden habe, bzw.
ob Drittpersonen in diesem Zeitpunkt in unmittelbarer Nähe gewesen seien. Dabei
gehe es um die Frage, ob bzw. in welchem Masse die Autorität des Arbeitgebers
untergraben worden sei, indem er in Gegenwart anderer Angestellten beschimpft
und beleidigt worden wäre. Die zwei Kraftausdrücke seien angeblich während ei-
nes Telefongespräches gefallen und nicht für Drittpersonen bestimmt gewesen. In
diesem Fall gelte es zu berücksichtigen, dass der Beklagte sich zu diesem Zeit-
punkt, gemäss eigenen Angaben, in seinem Auto aufgehalten habe. Seine Le-
benspartnerin habe sich ebenfalls im Fahrzeug befunden, was der Kläger jedoch
nicht habe wissen können. Es seien aber keine Mitarbeiter in unmittelbarer Nähe
gewesen, die diese Konversation und die Untergrabung der Autorität des Vorge-
setzen durch den Kläger hätten verfolgen können. Auch seien keine Kunden in
der Umgebung gewesen, welche die behauptete Beschimpfung hätten hören
können, womit auch nicht der Ruf des Unternehmens hätte geschädigt werden
können.

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5.4. Unter Hinweis auf die kurze einmonatige Kündigungsfrist mutete die Vo-
rinstanz dem Beklagten schliesslich zu, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu been-
digen, insbesondere da die Arbeit des Klägers durch den Beklagten nicht bean-
standet worden sei. Des Weiteren sei durch den Beklagten nicht geltend gemacht
worden, solche Kraftausdrücke seien bereits früher gefallen. Es hätte sich dem-
nach um eine einmalige Entgleisung des Klägers gehandelt (Urk. 14 E. 6.4).
6. Im Berufungsverfahren hält der Beklagte an seinem Standpunkt fest und
kritisiert die Rechtsprechung der Vorinstanz als "geradezu skandalös sozialistisch
inspiriert anmutend" (Urk. 13 S. 5). Er führt unter anderem aus, dass gleichgültig,
ob diese Beleidigung von Drittpersonen – im konkreten Fall seien sie von seiner
Lebenspartnerin mitgehört worden – ebenfalls wahrgenommen worden seien oder
nicht, mit einer derart schwerwiegend verletzenden Beschimpfung und auch eine
Respektlosigkeit sondergleichen zum Ausdruck bringenden Titulierung eine Wei-
terbeschäftigung des Klägers für ihn völlig unzumutbar geworden sei, sei doch
damit jegliches Vertrauen in seinen Arbeitnehmer zerstört worden. In der Reini-
gungsbranche würden dem Arbeitnehmer Schlüssel von Kunden anvertraut und
das setze voraus, dass der Arbeitgeber einhundertprozentiges Vertrauen in sei-
nen Arbeitnehmer haben können müsse. Genau das sei nach Austeilen dieser
Beschimpfungen unwiderherstellbar nicht mehr gegeben gewesen. Dies könne
keinesfalls hingenommen werden und ein solches Verhalten habe es für einen
Arbeitgeber und insbesondere für ihn im vorliegenden Fall unzumutbar werden
lassen, einen solchen Mitarbeiter weiter auch nur eine Sekunde zu beschäftigen
(Urk. 13 S. 6 f.).
7. Der Kläger schliesst sich im Rahmen der Berufungsantwort im Wesentli-
chen der Begründung der Vorinstanz an.
8. Hinsichtlich der allgemeinen Voraussetzungen, unter denen eine fristlose
Auslösung des Arbeitsverhältnisses zu Recht erfolgt, kann – um Wiederholungen
zu vermeiden – vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 14 E. 6.1).

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8.1. Die fristlose Entlassung soll nicht ein bestimmtes Verhalten sanktionie-
ren und der Arbeitgeberin eine Satisfaktion verschaffen. Sie dient vielmehr als
Ausweg, wenn die Situation objektiv nicht mehr tragbar ist. Ob eine Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht mehr als zu-
mutbar erscheint, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. In aller
Regel kann nicht schon vom Vorfall als solchem unabhängig von den konkreten
Gegebenheiten auf die Zulässigkeit der fristlosen Entlassung ohne vorherige Ab-
mahnung geschlossen werden. Vielmehr ist anhand der gesamten Umstände ab-
zuklären, ob eine Situation vorliegt, die auch objektiv unhaltbar geworden ist. So-
weit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die gefor-
derte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare
Verhalten am Arbeitsplatz (BGE 129 III 384 E. 3.1; BGer 4C.112/2002 vom 8. Ok-
tober 2002 E. 5, mit Hinweisen). Schwere Beschimpfungen des Arbeitgebers oder
des Vorgesetzten sind zwar grundsätzlich geeignet, eine fristlose Entlassung zu
rechtfertigen; zu berücksichtigen sind aber stets die konkreten Umstände. (BGer
4C.154/2006 vom 26. Juni 2006 E. 2.3, publiziert in JAR 2007 S. 286; BGer
4C.21/1998 vom 18. März 1998 E. 1b, publiziert in JAR 1999 S. 282 f.). War die
Beschimpfung durch den Arbeitnehmer beispielsweise ein einmaliges Ereignis
und sind die benutzten Schimpfwörter geläufige Ausdrücke, ist die weitere Zu-
sammenarbeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar (Tribu-
nale d'appello del Cantone Ticino, Urteil vom 9. März 2001, publiziert in JAR 2002
S. 280).
8.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auf ein Beweisverfahren
verzichtete und es folglich nicht angeht, wenn sie in ihrer Begründung trotzdem –
wenn auch nur punktuell – auf bestrittene Behauptungen des Klägers abstellt. In-
soweit muss offen bleiben, ob der Beklagte den Kläger aufgrund seiner Herkunft
aus dem … [C._____] beschimpft hat, und es kann nicht gesagt werden, der Klä-
ger habe sich in einer "zumindest teilweise verständlichen Erregung" befunden
(vgl. Urk. 14 E. 6.4).

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8.3. Was die Erwägungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem vor-
erwähnten Bundesgerichtsurteil 4C.435/2004 vom 2. Februar 2005 anbelangt, so
ist festzuhalten, dass in besagtem Entscheid die fristlose Entlassung eines Maler-
Vorarbeiters aufgrund einer schweren Beschimpfung geschützt wurde, obschon
auf dem Bau unter Angestellten ein rüder Umgangston herrscht. Insofern taugt
der vorinstanzliche Vergleich des beklagtischen Gebäudereinigungsunterneh-
mens mit der Baubranche und der Verweis auf den angeblich rüden Umgangston
zwischen den Parteien nicht als Abgrenzungskriterium zu dem vom Bundesge-
richt beurteilten Fall. Entscheidend ist viel mehr einzig, worauf die Vorinstanz
ebenfalls hingewiesen hat, dass die angebliche Beschimpfung vorliegend nicht
vor versammelter Belegschaft, sondern am Telefon erfolgt sein soll. Das Bundes-
gericht stellte in seinem Entscheid massgeblich auf den mit der Beschimpfung
einhergegangenen Autoritätsverlust der Arbeitgeberin ab. Auch in einem weiteren
Urteil 4C.154/2006 vom 26. Juni 2006, publiziert in JAR 2007 S. 286 ff., erwog
das Bundesgericht, dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des Arbeitsverhält-
nisses nicht zuzumuten gewesen sei, denn das Verhalten der Arbeitnehmerin ha-
be die Autorität ihrer Vorgesetzten beziehungsweise des Arbeitgebers untergra-
ben (eine Arztsekretärin rief ihrer Vorgesetzten in Anwesenheit von Mitarbeiterin-
nen und Patienten sowie ohne vorangegangene Provokation zu: "Sie können
mich langsam..."). Ein solcher Autoritätsverlust ist vorliegend nicht ersichtlich und
wurde auch nicht dargetan. Mitgehört hat das fragliche Telefongespräch einzig die
Lebenspartnerin des Beklagten. Aus diesem Grund wiegt der vorliegende Fall,
auch wenn er sich wie vom Beklagten geschildert zugetragen haben sollte, weit
weniger schwer, als die den genannten Bundesgerichtsurteilen zugrunde liegen-
den Fälle.
8.4. Vorliegend erweist sich die angebliche Beschimpfung des Beklagten
durch den Kläger unter den konkreten Umständen bereits objektiv als ungeeignet,
die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder
zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung
des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Es ist dabei insbesondere zu berücksich-
tigen, dass

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− die angebliche Beschimpfung am Telefon erfolgt und ausser von der
Lebenspartnerin des Beklagten, welche nicht in seinem Betrieb arbei-
tet, von niemandem mitgehört worden sein soll,
− sich das angebliche Verhalten des Klägers nicht direkt auf die Arbeits-
leistung auswirkte,
− der Kläger im Betrieb des Beklagten keine besondere Stellung beklei-
dete,
− die ordentliche Kündigungsfrist nur einen Monat betrug und
− es sich beim angeblichen Ausbruch des Klägers um eine einmalige
Entgleisung handelte – anders wäre wohl zu entscheiden, wenn es
trotz Verwarnung wiederholt zu entsprechenden Verfehlungen gekom-
men wäre.
8.5. Daran ändert nichts, dass der Beklagte anführt, er habe mit dem Kläger
auch nicht Schweine gehütet, d.h. keine Gesprächskultur "à la frère cochon" ge-
pflegt, was auch daraus hervorgehe, dass er mit ihm nach wie vor per Sie sei
(Urk. 13 S. 6). Dass der Kläger den Beklagten auch noch gesiezt haben soll, als
er diesen angeblich beleidigte, kann ihm kaum zum Nachteil gereichen. Im Übri-
gen kann ohnehin offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein rüder Umgangston
gepflegt wurde oder nicht.
8.6. Wenn der Beklagte zudem geltend macht, der Ausdruck "Wichser" habe
eine stark abwertende Bedeutung und enthalte ausserdem ganz klar eine stark
moralisch verwerfliche Komponente sexuell abartigen Verhaltens, so kann dem
nicht ohne Einschränkung gefolgt werden. Zweifelsohne stellt das Wort "Wichser"
ein schwer beleidigendes Schimpfwort dar. Es beschreibt einen männlichen Mas-
turbanten, wird aber im Allgemeinen nicht wörtlich verstanden, sondern eher im
Sinne von Versager. Überdies wird Selbstbefriedigung heute kaum noch als sittli-
che Verfehlung angesehen, weshalb das Wort "Wichser" entgegen der beklagti-
schen Auffassung nicht gänzlich anders zu qualifizieren ist als der Begriff "Arsch-
loch".

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8.7. Zuzustimmen ist der Vorinstanz in ihrer Beurteilung der weiteren Vor-
kommnisse. Sollte der Kläger das ihm zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug am
23. September 2010 unerlaubterweise privat verwendet haben, so stellte dies für
sich betrachtet keine besonders schwere Verfehlung dar. Der Beklagte erhielt
durch die vom 1. Oktober 2010 datierende Übertretungsanzeige vom fraglichen
Vorfall Kenntnis. Dadurch, dass er nicht innert angemessener Frist reagierte, ver-
lor der fragliche Tatbestand seine Eigenschaft als möglichen Kündigungsgrund
(vgl. BSK-Portmann, Art. 337 OR N 13). Der Beklagte machte nicht einmal gel-
tend, dass er den Kläger diesbezüglich gerügt oder verwarnt hätte. Er will hinge-
gen nach der Kündigung am Wohnort des Klägers nach dem Wagen gesucht und
diesen nicht vorgefunden haben, was ihn dazu veranlasst habe, den Kraftstoff-
verbrauch des vom Kläger verwendeten Firmenfahrzeugs zu überprüfen. Dieser
habe sich im Nachhinein als exorbitant höher herausgestellt, als durch die Ar-
beitstätigkeit begründet (Urk. 13 S. 8). Das Nachschieben von Kündigungsgrün-
den wird zwar allgemein als zulässig erachtet (vgl. BSK-Portmann, Art. 337 OR
N 10, mit Hinweisen). Selbst wenn der Kläger das Firmenfahrzeug regelmässig
und unerlaubterweise privat verwendet hätte, würde dies hingegen eine fristlose
Entlassung ohne vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen. Der Beklagte ist da-
rauf zu behaften, dass er auf den Vorfall vom 23. September 2010 nicht mit einer
Verwarnung reagierte, sondern in der Lohnabrechnung des Folgemonats einen
Abzug für Benzin vornahm (Urk. 4/4/3).
8.8. Was den Vorfall mit dem Waschmaschinengeld betrifft, so sind sich die
Parteien über den Sachverhalt weitgehend einig. Der Kläger wechselte das Klein-
geld in Banknoten und lieferte es dem Beklagten zu spät ab. Der Kläger hat auch
eingestanden, das Münz zunächst für Zigaretten verwendet zu haben. Dies recht-
fertigt jedoch wiederum keine fristlose Entlassung ohne vorherige Abmahnung
und – was entscheidend ist – der Beklagte hat auch in diesem Zusammenhang
ein allfälliges Kündigungsrecht verwirkt. Spätestens als der Kläger das Geld am
1. November 2010 ablieferte, hätte der Beklagte reagieren müssen. Dass der
Kläger effektiv Geld unterschlagen habe, machte der Beklagte darüber hinaus nie
genügend substantiiert geltend.

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8.9. Insgesamt mögen diese teilweise bestrittenen Vorkommnisse zwar zu
einer erheblichen Trübung des Arbeitsverhältnisses geführt haben. Mit der Vo-
rinstanz bleibt es aber dabei, dass selbst wenn sich alles in seiner Gesamtheit so
zugetragen hat, wie es der Beklagte schilderte, es ihm zuzumuten gewesen wäre,
ordentlich zu kündigen und das Arbeitsverhältnis noch gut eineinhalb Monate auf-
rechtzuerhalten. Dabei handelt es sich nicht, wie von beklagtischer Seite geltend
gemacht (Urk. 13 S. 7), um eine Wohltat, die der Arbeitgeber seinem Arbeitneh-
mer zukommen zu lassen hat. Vielmehr stellt dies den Normalfall und die fristlose
Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Ausnahme, die ultima ratio der Beendi-
gungsarten dar (vgl. Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Auflage,
N 754). Die fristlose Kündigung erfolgte somit zu Unrecht.
9. Erweist sich die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt, hat der Arbeit-
nehmer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsver-
hältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst worden wäre
(Art. 337c Abs. 1 OR). Zudem kann der Richter den Arbeitgeber nach freiem Er-
messen und unter Würdigung aller Umstände zu einer Entschädigung verpflich-
ten. Dabei darf diese jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht
übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR). Hinsichtlich der Berechnung des Schadener-
satzanspruchs kann auf die überzeugenden und im Berufungsverfahren unbean-
standet gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 14
E. 7). Was die Entschädigung betrifft, so ist festzuhalten, dass eine solche nach
BGE 116 II 300 bei ungerechtfertigter Entlassung regelmässig geschuldet ist, ob-
wohl Art. 337c Abs. 3 OR als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist. Ein Verzicht auf ei-
ne Entschädigung setzt zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des
Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.
Solche Umstände wurden vorliegend nicht dargetan. Eine Entschädigung von
mehr als Fr. 3'500.– ist bereits aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht zu
prüfen. Die vorinstanzlich festgesetzte Entschädigung von etwas weniger als ei-
nem Monatslohn bewegt sich bereits am unteren Rand und erscheint den vorlie-
genden Verhältnissen angemessen.
10. Nach dem Gesagten ist der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen.

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III.
1. Vor Vorinstanz betrug der Streitwert – inklusive des geforderten Arbeits-
zeugnisses – mindestens Fr. 21'270.40. Zum Streitwert des Rechtsbegehrens 4
(Herausgabe des Mitarbeiterdossiers) äusserten sich weder die Parteien noch die
Vorinstanz. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert ins-
gesamt Fr. 30'000.– nicht überstieg. Für das Berufungsverfahren ist von einem
Streitwert von noch Fr. 10'684.80 auszugehen. Beide Verfahren sind kostenlos
(Art. 114 lit. c ZPO).
2. Für das erstinstanzliche Verfahren wurde der Beklagte verpflichtet, dem
Kläger, der sich damals von einem Gewerkschafter vertreten liess, eine reduzierte
Umtriebsentschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen. Diese blieb unbeanstandet,
weshalb sie zu bestätigen ist. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte voll-
umfänglich. Ausgangsgemäss ist er zu verpflichten, dem nunmehr anwaltlich ver-
tretenen Kläger eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese ist
in Anwendung der §§ 4 und 13 Abs. 1 und 2 Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010 auf Fr. 1'600.– festzusetzen. Ein Mehrwertsteuerer-
satz ist mangels Antrag nicht geschuldet.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abtei-
lung, vom 31. März 2011 am 4. Juli 2011 insoweit in Rechtskraft erwachsen
ist, als die Klage im Fr. 10'684.80 brutto bzw. Fr. 9'894.45 netto nebst Zins
zu 5 % seit 31. Dezember 2010 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 10'684.80 brutto bzw.
Fr. 9'894.45 netto nebst Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2010 zu bezahlen.

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2. Das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren sind kostenlos.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 300.– und für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,
2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'684.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. Juni 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. G. Pfister lic. iur. H. Dubach
versandt am:

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