zh_obergericht · PQ110005 · 2011-08-08 · de
Unentgeltlicher Rechtsbeistand


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ110005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Urteil vom 8. August 2011
in Sachen
Sozialbehörde Z._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend Unentgeltlicher Rechtsbeistand
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 25. Mai
2011; VO.2011.52, in Sachen A._____ c. B._____ betreffend Besuchsrecht
(Kosten URB)

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Erwägungen:
I.
1. B._____ und A._____ sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von
C._____ und D._____, beide geboren am tt.mm.2000, sowie von E._____, geb.
tt.mm.2001. Die Kinder stehen unter der elterlichen Sorge der Mutter. Für die drei
Knaben besteht eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB.
Nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes regelten die Eltern die Be-
treuung bzw. das Besuchsrecht des Vaters bei den Kindern mit einer Vereinba-
rung.
2. Am 11. Januar 2011 beschloss die Sozialbehörde Z._____ ein Gutachten
in Auftrag zu geben mit dem Ziel, geeignete Massnahmen zu finden, welche das
Beziehungsnetz beruhigen und stabilisieren, wobei vor allem die Bedürfnisse der
Kinder zu berücksichtigen seien. Mit Beschluss vom 1. Februar 2011 sistierte die
Sozialbehörde Z._____ auf Antrag der Beiständin das Besuchsrecht des Vaters
für die Dauer der Begutachtung.
Dagegen erhob A._____ Beschwerde beim Bezirksrat Dietikon mit dem Antrag,
ihm sei das Besuchsrecht entsprechend dem ursprünglichen Besuchsplan einzu-
räumen. Mit Beschluss vom 23. März 2011 (act. 3/2) hiess der Bezirksrat die Be-
schwerde gut, hob die Sistierung des Besuchsrechts auf und wies die Sozialbe-
hörde Z._____ an, nach Anhörung von A._____, B._____ und deren drei Söhne
die Modalitäten des Besuchsrechts zu regeln. Gleichzeitig erliess er für die Dauer
bis zur definitiven Regelung des Besuchsrechts durch die Sozialbehörde eine
einstweilige Besuchregelung. Die Verfahrenskosten wurden der Sozialbehörde
Z._____ auferlegt. Die von B._____ gegen diesen Entscheid erhobene Berufung
wurde mit dem Entscheid der Kammer vom 24. Juni 2011 ─ soweit darauf einge-
treten wurde ─ abgewiesen und die einstweilige Regelung des Besuchsrechts für
A._____ bestätigt. Der vorinstanzliche Kostenentscheid wurde bestätigt. Im Übri-
gen wurde das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege (inklusive der Bestellung von Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ als un-

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entgeltlicher Rechtsbeistand) zufolge fehlender Bedürftigkeit der Gesuchstellerin
abgewiesen (act. 6).
3. Im bezirksrätlichen Beschwerdeverfahren vertrat Rechtsanwalt lic.iur.
Y._____ B._____, dortige Beschwerdegegnerin 2. Er beantragte, seiner Mandan-
tin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihn als unentgeltlichen
Rechtsvertreter zu bestellen. Um über dieses Gesuch befinden zu können, setzte
der Bezirksrat Dietikon erst im Endentscheid, d.h. im erwähnten Beschluss vom
23. März 2011, Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ eine Frist an, um Unterlagen zur fi-
nanziellen Situation von B._____ einzureichen (act. 3/2 S. 15). Am 25. März 2011
reichte dieser solche Unterlagen ein und wiederholte sein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
vertreters in seiner Person (act. 3/1 S. 3).
Mit Beschluss vom 25. Mai 2011 schrieb der Bezirksrat Dietikon den Antrag
von B._____ auf unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden ab,
da die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren mit seinem Entscheid vom 23.
März 2011 der Sozialbehörde Z._____ auferlegt worden seien (act. 3/1 S. 3 und S.
6). Hingegen bewilligte er der Gesuchstellerin im erwähnten Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung und bestellte Rechtsanwalt lic.iur.
Y._____ zu ihrem Vertreter. Die Entschädigung für dessen Aufwendungen als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand setzte er auf Fr. 8'845.-- (inklusive Mehrwertsteuer)
fest. Sodann wies er die Sozialbehörde Z._____ an, diese Entschädigung an
Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung von
B._____ auszurichten (act. 3/1 S. 5).
4. Mit Eingabe vom 6. Juni 2011 erhebt die Sozialbehörde Z._____ Be-
schwerde gegen diesen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 25. Mai 2011;
sie stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2):
"1. Ziff. 3 des Beschlusses des Bezirksrates Dietikon vom 25.Mai
2011 (O.2011.52/3.02.00) sei aufzuheben und von der Auferle-
gung der Kosten des unentgeltlichen Rechtsvertreters von
B._____ zu Lasten der Sozialbehörde sei abzusehen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu Lasten von
B._____."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2011 (act. 4) wurde die Beschwerde-
schrift dem Bezirksrat Dietikon zur freigestellten Vernehmlassung innert 14 Tagen
zugestellt. Er liess sich nicht vernehmen.
II.
1. Die Sozialbehörde Z._____ ficht die Verpflichtung, den unentgeltlichen
Rechtsvertreter einer Partei im Beschwerdeverfahren vor Bezirksrat zu entschä-
digen, mit dem Rechtsmittel der Beschwerde an. Es ist zunächst zu prüfen, ob
dies das richtige Rechtsmittel ist, hat doch der Bezirksrat in seiner Rechtsmittel-
belehrung das Rechtsmittel der Berufung angegeben (act. 3/1 S. 6).
Nach § 187 GOG sind gegen Entscheide in familienrechtlichen Angelegen-
heiten die Rechtsmittel der ZPO zulässig, wobei sich das Verfahren unter Vorbe-
halt der Bestimmungen von § 188 ff. GOG nach Art. 308 ff. ZPO richtet. Beim
fraglichen Entscheid handelt es sich um einen Entscheid über Prozesskosten
(vgl. Art. 95 ZPO). Daran ändert nichts, dass er nicht zusammen mit dem Endent-
scheid in der Hauptsache vom 23. März 2011 (act. 3/2), sondern erst nachträglich
in einem separaten Beschluss getroffen wurde (act. 3/1). Gemäss Art. 110 ZPO
ist ein solcher Kostenentscheid selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Die
Sozialbehörde hat somit das zutreffende Rechtsmittel ergriffen.
2. Zwar ist im Sinne der bisherigen Praxis (ZR 104 Nr. 17 E. 3; BSK ZGB I,
Thomas Geiser, N. 34 zu Art. 420) auch nach den Bestimmungen des GOG an-
zunehmen, dass die Vormundschaftsbehörde grundsätzlich nicht legitimiert ist,
ein Rechtsmittel gegen familienrechtliche Entscheide des Bezirksrats im Sinne
von § 187 ff. GOG zu erheben. Werden ihr jedoch ─ wie vorliegend ─ von der
Aufsichtsbehörde Kosten auferlegt, ist im Sinne der bisherigen Rechtsprechung
die Rechtsmittel-Legitimation ausnahmsweise zu bejahen.

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3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde der Sozialbehörde Z._____
einzutreten.
III.
1.1 Der Bezirksrat begründete die Verpflichtung der Sozialbehörde, die zu-
gesprochene Entschädigung dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwer-
degegnerin 2 zu bezahlen, damit, dass das Beschwerdeverfahren und demzufol-
ge auch der Beizug von Rechtsanwalt Y._____ durch B._____ durch den Be-
schluss der Sozialbehörde vom 1. Februar 2011 verursacht worden sei, welcher
mit seinem Entscheid vom 23. März 2011 aufgehoben worden sei; die Berufung
ans Obergericht beziehe sich nur auf das von ihm im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme angeordnete Besuchsrecht. Daraus resultiere, dass wie die übrigen
Kosten des Verfahrens auch die Kosten für die unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung von B._____ der Sozialbehörde Z._____ aufzuerlegen seien (act. 3/1 S. 5).
1.2 Die Beschwerdeführerin macht zur Begründung ihres Rechtsmittels im
Wesentlichen geltend, dass es keine gesetzliche Grundlage gebe, wonach die
Gemeinde- und nicht die Staatskasse für die Kosten der unentgeltlichen Rechts-
verbeiständung aufzukommen habe, vielmehr folge aus § 16 Abs. 4 VRG die Kos-
tentragung für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch die Staatskasse un-
ter dem Vorbehalt der Nachforderung. Zudem sei sie im Verfahren vor Bezirksrat
Partei und die Kostentragung sei im VRG bzw. in der Gebührenordnung ab-
schliessend geregelt, so dass es dem Bezirksrat nicht zukomme, die Gemeinde
ohne gesetzliche Grundlage mit Kosten zu belasten, welche auch von einem Pri-
vaten nicht zu tragen seien und somit zu Lasten der Staatskasse gingen.
Schliesslich könnten die Kosten des unentgeltlichen Rechtsvertreters ihr auch
nicht als Parteientschädigung auferlegt werden, da der Bezirksrat in seinem Ent-
scheid vom 23. März 2011 über die Kosten- und Entschädigungsregelung bereits
rechtskräftig entschieden habe (act. 2 S. 2 ff.).

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2. Der Bezirksrat Dietikon auferlegte in seinem Entscheid im Beschwerde-
verfahren vom 23. März 2011 die Verfahrenskosten der Sozialbehörde Z._____,
der in jenem Verfahren Parteistellung zukam, weil im Ergebnis die Beschwerde
gutzuheissen sei (act. 3/2). Diese Kostenauflage blieb unangefochten.
Wie erwähnt, begründet der Bezirksrat im angefochtenen Entscheid seine
Anweisung an die Sozialbehörde Z._____, die Kosten des unentgeltlichen
Rechtsvertreters von B._____ zu bezahlen, damit, dass diese Kosten "wie die üb-
rigen Kosten des Verfahrens" aufzuerlegen seien (act. 3/1 S. 5). Der Bezirksrat
geht somit davon aus, dass diese Kosten als Kosten des Beschwerdeverfahrens
zu qualifizieren sind. Hätte er sie als eine Parteientschädigung verstanden, so
hätte er die entsprechenden Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen
Entschädigung gemäss § 17 VRG (Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsbei-
standes und offensichtliche Unbegründetheit der angefochtenen Anordnung) dar-
gelegt; er hat jedoch die Auflage dieser Rechtsbeistandskosten einzig damit be-
gründet, dass das Beschwerdeverfahren "und damit auch der Beizug von Rechts-
anwalt Y._____ durch B._____" durch den Beschluss der Sozialbehörde vom 1.
Februar 2011 verursacht und dieser Beschluss aufgehoben worden sei (act. 3/1
S. 5).
Gemäss § 13 Abs. 1 VRG können die Verwaltungsbehörden, zu welchen
auch der Bezirksrat zählt, für ihre Amtshandlungen Gebühren und Kosten aufer-
legen. Im Verwaltungs- und Verwaltungsrechtspflegeverfahren sind auch die Ge-
meinden und Amtsstellen gleich den Privaten entsprechend dem Unterlieger-
bzw. Verursacherprinzip kostenpflichtig. Die erstinstanzliche anordnende Behörde
ist im Rechtsmittelverfahren als Partei bzw. als Verfahrensbeteiligte zu behandeln
(Kölz/Bosshard/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan-
tons Zürich, N. 24 und 26 zu Art. 13). Diese grundsätzliche Kostentragungspflicht
wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt; so hat sie denn ─ wie
ausgeführt ─ die Auferlegung der Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens
mit dem Entscheid vom 23. März 2011 nicht angefochten. Sie bestreitet jedoch,
dass die Kosten für den unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
2 in jenem Verfahren Bestandteil dieser Kosten seien.

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Dieser Einwand erfolgt zu Recht. Nach § 13 Abs. 1 VRG bezeichnet der Re-
gierungsrat die kostenpflichtigen Amtshandlungen und die hiefür zu erhebenden
Gebühren in einer Verordnung. Massgeblich für die Amtstätigkeit des Bezirksrats
als Behörde der Bezirksverwaltung ist die Gebührenordnung für die Verwaltungs-
behörden vom 30. Juni 1966 (LS 682). Nach § 1 dieser Verordnung (fortan: Ge-
bührenordnung) werden die dem Staat durch Inanspruchnahme von Amtshand-
lungen entstandenen Kosten mittels Staats- und Schreibgebühren nach Massga-
be der einzelnen Bestimmungen dieser Verordnung erhoben. § 5 Gebührenord-
nung bestimmt die Höhe der Staatsgebühren und § 7 Gebührenordnung die Höhe
der Schreib- und Portogebühren. Keiner weiteren Erläuterung bedarf es, dass § 7
Gebührenordnung keine gesetzliche Grundlage für die strittige Kostenauflage sein
kann. Eben so wenig fallen diese Kosten in den Bereich der Staatsgebühr, geht
es doch mit diesen Pauschalgebühren darum, die Aufwendungen der Behörden,
die aus deren zeitlichen Beanspruchung resultieren, sowie die Personal- und In-
frastrukturkosten abzugelten (Kölz/Bosshart/Röhl, op.cit., N. 6 zu § 13 VRG).
Dass sich die vorliegend zu beurteilende Entschädigung nicht auf diese Bestim-
mung stützen kann, zeigt sich im Übrigen auch schon daraus, dass der vom Be-
zirksrat festgesetzte Betrag von Fr. 8'845.-- die Betragsobergrenze für die Staats-
gebühr nach § 5 Gebührenordnung von Fr. 4'000.-- in weitem Masse überschrei-
tet. Die Entschädigung für einen unentgeltlichen Rechtsvertreter kann aber auch
nicht als Barauslage im Sinne von § 7 Abs. 3 Gebührenordnung verstanden wer-
den. Hierbei handelt es sich um Kosten Dritter wie Gutachter, Übersetzer bzw.
ausserordentliche Aufwendungen für Spesen, Material und Geräte
(Kölz/Bosshart/Röhl, op.cit., N. 6 zu § 13 VRG) und somit nicht um Kosten der
Parteien für ihre Rechtsvertretung. Dafür hat grundsätzlich die Staats- bzw. Ge-
richtskasse aufzukommen (Kölz/Bosshart/Röhl, op.cit., N. 50 zu § 16 VRG), d.h.
vorliegend die Kasse des Bezirksrats und nicht diejenige der Sozialbehörde als
Verfahrenspartei. Von der Bezahlung des unentgeltlichen Rechtsvertreters wäre
die Staatskasse dann entlastet, wenn der unentgeltlich verbeiständeten B._____
gestützt auf § 17 Abs. 2 VRG zu Lasten der unterliegenden Partei, d.h. der Sozi-
albehörde Z._____, eine Parteientschädigung zugesprochen worden wäre. Ob die
Voraussetzungen hierfür gegeben gewesen wären, kann hier offen bleiben, ins-

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besondere auch, ob B._____, die Beschwerdegegnerin 2, die ja keine eigene Be-
schwerde erhoben hatte, im Verhältnis zur Sozialbehörde Z._____, der Be-
schwerdegegnerin 1, als unterliegend zu betrachten wäre. Zutreffend bringt die
Beschwerdeführerin im Übrigen vor, dass der Gemeinde nur jene Kosten aufer-
legbar sind, die auch einem Privaten belastet werden können, wenn diesem ge-
genüber die entsprechende Amtshandlung erfolgt ist (Kölz/Bosshart/Röhl, op.cit.,
N. 24 zu § 13 VRG). Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung seien
keine Kosten, die eine private Partei im Falle des Unterliegens zu tragen habe.
Sie könne einzig gemäss § 17 Abs. 2 und 3 VRG zu Gunsten der andern Partei
mit einer Parteientschädigung belastet werden (act. 2 S. 5).
Zusammengefasst folgt aus diesen Erwägungen, dass keine Rechtsgrund-
lage dafür besteht, die Sozialbehörde Z._____ anzuweisen, die Entschädigung
des unentgeltlichen Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin 2 (B._____) im
Beschwerdeverfahren VO.2011.52/3.02.00 vor dem Bezirksrat Dietikon (erledigt
mit Beschluss vom 23. März 2011) zu bezahlen. Somit ist die Beschwerde gutzu-
heissen und Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben.
Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerde-
führerin besteht keine rechtliche Grundlage.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 3 des Beschlusses des Be-
zirksrates Dietikon vom 25. Mai 2011 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, die Direktion der Justiz
und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie an den Bezirksrat
Dietikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 8'845.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
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