zh_obergericht · LE130002 · 2013-07-29 · de
Abänderung Eheschutz (Obhut)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichts-schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Beschluss vom 29. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Abänderung Eheschutz (Obhut)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Dielsdorf vom 13. Dezember 2012 (EE120064)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn:
C._____, geboren am tt.mm.2007. Im Dezember 2010 machte die heutige Be-
klagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) vor Vorinstanz ein Eheschutzver-
fahren anhängig. Mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 11. Oktober 2011 wurde gestützt auf die von
den Parteien gleichentags getroffene Vereinbarung C._____ für die Dauer des
Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten gestellt. Sodann wurde der Kläger
und Berufungskläger (fortan Kläger) unter anderem verpflichtet, der Beklagten
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'900.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen; Fr. 2'900.– für die Beklagte per-
sönlich und Fr. 1'000.– zuzüglich Familienzulagen für das Kind (Urk. 4/43 Disposi-
tivziffern 2 und 4). Unter Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Oktober 2011 hatten
die Parteien festgehalten, sie seien beim Abschluss der Vereinbarung von einem
Bedarf der Beklagten von zirka Fr. 3'880.– und des Klägers von zirka Fr. 4'080.–
sowie von einem Einkommen der Beklagten von Fr. 0.– und des Klägers von net-
to Fr. 8'000.– pro Monat ausgegangen (Urk. 4/42).
2. Mit Eingabe vom 7. August 2012 ersuchte der Kläger vor Vorinstanz sinn-
gemäss um die Unterstellung von C._____ unter seine Obhut sowie um eine Neu-
festsetzung der Unterhaltszahlungen (Urk. 1; Urk. 34 S. 2). Mit Urteil vom 13. De-
zember 2012 wies die Vorinstanz das Abänderungsbegehren um Umteilung der
Obhut ab (Urk. 34 Dispositivziffer 1). Weiter hob sie die Dispositivziffer 4 der Ver-
fügung vom 11. Oktober 2011 auf und verpflichtete den "Beklagten" und heutigen
Kläger, der "Klägerin" und heutigen Beklagten monatliche Unterhaltbeiträge von
Fr. 3'125.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen)
zu bezahlen, nämlich Fr. 2'125.– für die Beklagte persönlich und Fr. 1'000.– zu-
züglich Familienzulagen für das Kind (Urk. 34 Dispositivziffer 2).

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3. Gegen das Urteil vom 13. Dezember 2012 haben beide Parteien fristge-
recht Berufung erhoben. Die Berufung des Klägers wurde unter vorliegender Pro-
zessnummer und jene der Beklagten unter der Prozessnummer LE130005 ange-
legt (Urk. 31/1 und 2; Urk. 33; LE130005 Urk. 33).
4.1. Die Berufungsschrift hat Rechtsmittelanträge - vorliegend Berufungsan-
träge - zu enthalten. Rechtsmittelanträge sind so zu stellen, dass sich aus ihnen
eindeutig ergibt, wie genau der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll
bzw. wie der anstelle des angefochtenen im Rechtsmittelverfahren zu treffende
Entscheid lauten soll. Grundsätzlich sollte der Antrag zum Urteilsdispositiv erho-
ben werden können. Jedoch sind die Anträge im Lichte der Berufungsbegründung
auszulegen (BGE 137 III 617 Erw. 4.3.). Diese formellen Anforderungen sind von
Rechtsmittelklägern auch in Verfahren zu beachten, in denen der Untersuchungs-
grundsatz gilt (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1.; BGE 137 III 617 Erw. 5.2.).
4.2. Der Kläger führt in der Berufungsschrift an (Urk. 33):
"Berufung: Betrifft nur Ziffer 1 - Obhut des Sohn C._____ der Verfügung und Ur-
teil vom 13. Dez. 2012"
Diesem Begehren kann nicht entnommen werden, wie genau Dispositivziffer 1
des vorinstanzlichen Entscheids abgeändert werden soll. Ein eindeutiges Rechts-
begehren ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der angeführten Begrün-
dung. So kritisiert der Kläger in seiner Eingabe vorab, dass aus dem Entscheid
der Vorinstanz betreffend Obhut nicht zu ersehen sei, wie und von welchen Fach-
personen "die Abklärung" erfolgt sei. Er sehe nicht, ob die von ihm im Protokoll
der "Gefährdungsklage" bezeichneten Zeugen befragt worden seien. Weiter wirft
der Kläger die Frage auf, wieso er "von D._____", gemeint ist wohl von der Vor-
mundschaftsbehörde D._____, welche einen vom 4. Dezember 2012 datierenden
Abklärungsbericht über C._____ verfasste (Urk. 14; Urk. 28), nicht befragt worden
sei. Hernach stellt der Kläger mittels zeitlichem Ablauf dar, dass zwischen der In-
formation der Vorinstanz über die von ihm "beim Kinderschutz, Kapo Zürich" ge-
machte "Gefährdungsklage" bis zur Abklärung zu viel Zeit vergangen sei.
Dadurch habe die Beklagte genügend Zeit gehabt, "für sich die Situation Zurecht
zu biegen" (Urk. 33 S. 1f.). Weiter führt der Kläger an, dass sich der Druck auf

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C._____ seit dem 7. August 2012 noch verstärkt habe, und schildert Äusserungen
von C._____ und Situationen, welche er mit dem Sohn nunmehr erlebe. Insbe-
sondere, dass der Sohn sich selbst verletze und kundtue, er wolle sich umbrin-
gen, und dass er sich selbst nicht liebe. Seit zwei Jahren versuche er, der Kläger,
diesbezüglich mit der Beklagten zu sprechen. Sie verweigere jedes Gespräch
darüber. Abschliessend bittet der Kläger das Gericht darum, "Licht in die ganze
Sache zu bringen", und stellt sich für ein Gespräch zur Verfügung (Urk. 33 S. 2).
Mit seinen Ausführungen wirft der Kläger zwar Fragen auf und kritisiert die Vorge-
hensweise der Vorinstanz sowie der involvierten Behörden. Er bittet das Gericht
um weitere Abklärungen und Klärung der Sachlage. Ein konkreter dahingehender
Antrag, wie ein allfällig vom Gericht zu fällender neuer Entscheid auszusehen hät-
te, fehlt hingegen. Wie vorangehend ausgeführt, bedarf es eines solchen Antra-
ges jedoch auch in Verfahren, die - wie die Zuteilung der Obhut - dem Untersu-
chungsgrundsatz unterstehen. Damit ist auf die Berufung des Klägers mangels
genügendem Berufungsantrag nicht einzutreten. Eine Pflicht, bei ungenügenden
Rechtsbegehren die Berufung zur Verbesserung zurückzugeben, besteht nicht.
Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel (BGE 137 III 617
Erw. 6.4.; vgl. auch Urteile 5A_438/2012 vom 27. August 2012 Erw. 2.4. und
4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011 Erw. 5, wonach dies auch bei Laieneinga-
ben gilt). Objektive Anhaltspunkte, welche unter dem Aspekt des Kindeswohles
weitere Abklärungen erfordern würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere soll
die gegen die Beklagte durch die Anzeige des Klägers ausgelöste Strafuntersu-
chung wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht mit einer Einstel-
lungsverfügung abgeschlossen werden (Urk. 44/1).
II.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Damit wird das von der Beklagten gestellte
Gesuch um Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos (Urk. 41 S. 2). Es

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ist abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Die Gerichtskosten sind gestützt auf die §§ 6
Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 10 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 auf
Fr. 1'000.– festzusetzen.
2. Der Kläger hat der Beklagten für das Berufungsverfahren sodann eine
Prozessentschädigung zu bezahlen. Gestützt auf die §§ 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. 5
Abs. 1, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'200.– angemessen. Ein Zuschlag für die
Mehrwertsteuer wird nicht verlangt.
3.1. Die Beklagte stellt im Berufungsverfahren sodann ein Gesuch um Bewil-
ligung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 41 S. 2f.).
3.2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zu den familienrechtlichen
Beistands- und Unterhaltspflichten (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO-Kommentar, 2013, N 5 zu Art. 117). Gemäss der Steuererklärung
2011 besitzt der Kläger unter anderem 1,5 Kilogramm Gold im damaligen Wert
von Fr. 56'925.– (Urk. 4/2/3). Der Kläger bestätigte vor Vorinstanz, noch immer im
Besitz dieses Goldes zu sein (Prot. Vi S. 10). Damit ist er nicht mittellos. Die Be-
klagte hat es vorliegend unterlassen, vom Kläger einen Prozesskostenvorschuss
bzw. -beitrag zu verlangen, weshalb ihr Gesuch um Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes ohne Weiterungen abzuweisen ist.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um Befreiung von den Gerichtskosten wird ab-
geschrieben.
2. Das Gesuch der Beklagten um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes in der Person von Rechtsanwalt Dr. Y._____ wird abgewiesen.
3. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.

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4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt
und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Dielsdorf sowie,
unter Hinweis auf die Ausführungen unter II. Ziffer 3.2., an die Obergerichts-
kasse, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel-
ten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. Juli 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
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