zh_obergericht · PS170275 · 2018-02-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170275-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 8. Februar 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____,
gegen
C._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017 (EK170625)

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Erwägungen:
1. Am 7. Dezember 2017 wurde gestützt auf eine Forderung von Fr. 2'708.65
(einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten) über die A._____
GmbH (Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil des Einzelge-
richtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur wurde ihr am
11. Dezember 2017 zugestellt (act. 7/7). Die 10tägige Beschwerdefrist lief
demnach am 21. Dezember 2017 ab (Art. 142 ZPO). Mit Beschwerde vom
19. Dezember 2017 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhe-
bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. De-
zember 2017 entsprochen (act. 14).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be-
schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner
sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs-
gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin einen Betrag
von Fr. 3'500.- bei der Obergerichtskasse hinterlegt, nämlich Fr. 750.– Kos-
tenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren und Fr. 2750.– zur Tilgung
der Konkursforderung (act. 12/11 i.V.m. act. 2 S. 3). Die Schuldnerin stellte
ausserdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten
des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher

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(act. 5). Damit ist ein Konkurshinderungsgrund (Hinterlegung) im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG dargetan.
3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III
140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
b) Die Schuldnerin bezweckt die Führung von Gastronomiebetrieben und ist
seit tt.mm.2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 8).
Sie betreibt den Take away "D._____" an der … [Adresse] (act. 2 S. 1). In
der Beschwerde führte der Geschäftsführer aus, sein Vorgänger, welcher bis
28. Februar 2016 tätig gewesen sei, habe versäumt, die Löhne aus dem
Jahr 2016 hinsichtlich der Sozialleistungen per 31. Dezember 2016 abzu-
rechnen. Ausserdem seien nach der Gründung viel zu hohe Akontozahlun-
gen mit den verschiedenen Sozialversicherungen vereinbart worden und
diese anfangs Geschäftsjahr 2017 nicht geändert oder für das Geschäftsjahr
2016 korrigiert worden. Er – der aktuelle Geschäftsführer – habe nicht an
diese Möglichkeit gedacht und die Situation verkannt. Aufgrund des gerin-
gen Umsatzes hätten die Akontozahlungen, welche bis das dreifache der

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tatsächlichen Gebühren betrügen, nicht bezahlt werden können. Die ganze
Buchhaltung sei nun der Firma B1._____ AG in Winterthur übergeben wor-
den, welche die Versäumnisse nachgeholt habe. Für die Aufräumarbeiten
sei von Frau E._____ ein Vorschuss von Fr. 5'000.– an das Treuhandbüro
bezahlt worden. Ausserdem sei von derselben Person ein Depot in der Höhe
von Fr. 20'000.– geleistet worden, um – im Falle der Gutheissung der Be-
schwerde – alle Ausstände zu begleichen. Zudem habe sie sich bereit er-
klärt, auch weitere Mittel in die Firma zu pumpen, damit diese gedeihen
könne. Die Firma habe nur Schulden bei den Sozialversicherungen und der
Mehrwertsteuer. Die Umsätze hätten sich in den letzten Wochen erfreulich
entwickelt, was das Weiterbestehen der Firma gewährleisten werde. Frau
E._____ beabsichtige, die Gesellschaft zu übernehmen und als Geschäfts-
führerin weiterzuführen. Bezüglich der Betreibungsausstände machte die
Schuldnerin geltend, gemäss ihrer Berechnungen seien effektiv nur
Fr. 5'000.– geschuldet, welche durch die Sicherstellung von Fr. 20'000.–
mehr als gedeckt seien (act. 2 S. 3).
4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-
raum tt.mm.2016 (Firmengründung) bis 18. Dezember 2017 wurden 17 Be-
treibungen eingeleitet (act. 12/12). Davon sind im Zeitpunkt der Ausstellung
des Betreibungsregister-Auszuges, ausser der vorliegenden Konkursforde-
rung, noch 11 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 18'333.25
offen. Für 8 Forderungen wurde die Betreibung eingeleitet (insgesamt
Fr. 13'301.–) und zwei Betreibungsforderungen zugunsten der F._____ AG
befinden sich im Stadium der Konkursandrohung (insgesamt Fr. 4'659.60).
Eine Forderung ist mit einem Rechtsvorschlag behaftet (Fr. 372.65), und le-
diglich im anerkannten Umfang von Fr. 190.– (act. 12/7) zu berücksichtigen.
Somit ist vorerst von Betreibungsschulden in der Höhe von Fr. 18'150.60
auszugehen. Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten Aufstellung
über die effektiven Betreibungsausstände resultiert ein Betrag von
Fr. 4'596.30 (act. 12/7). Bei dieser Berechnung wurden bereits erfolgte
Akontozahlungen sowie die zuhanden der eidgenössischen Steuerverwal-

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tung korrigierten MWSt-Abrechnungen und die aufgrund der Lohnmeldun-
gen zu korrigierenden Rechnungen für die Sozialversicherungen berücksich-
tigt (act. 12/1-7). Es ist gerichtsnotorisch, dass die AHV jeweils im Voraus zu
bezahlende Quartalsrechnungen verschickt. Zwei Raten für das Jahr 2017
wurden an das Betreibungsamt bezahlt, nämlich am 20.6.2017 Fr. 3'184.05
und am 8.9.2017 Fr. 3'175.85. Da insgesamt, wie sich aus der Berechnung
der Schuldnerin ergibt, ein Jahresbeitrag von Fr. 8'405.20 (4 Raten à
Fr. 2'101.30) geschuldet ist (act. 12/6) und mit den bereits erfolgten Zahlun-
gen bereits 3 Quartalsrechnungen bezahlt wurden, ist die Betreibung Nr. 1
für eine Forderung von Fr. 3'175.85, welche die dritte Quartalsrechnung be-
trifft, als Betreibungs-Schuld nicht zu berücksichtigen. Die Konkursforderung
betrifft BVG-Prämien für das Jahr 2016 (act. 7/1). Aufgrund der dem Gericht
eingereichten BVG-Abrechnung ist für das Jahr 2016 von einer BVG-
pflichtigen Lohnsumme von Fr. 26'271.– auszugehen (act. 12/1). Für den
Zeitraum Januar bis September 2017 belaufen sich die BVG-pflichtigen
Löhne auf Fr. 18'000.- (vgl. act. 12/1) bzw. bis Ende Jahr auf Fr. 25'800.–
(act. 12/1 und act. 12/6). Die Höhe der Prämien ist zwar nicht bekannt, je-
doch ist gerichtsnotorisch, dass lediglich Fr. 21'150.– übersteigende Jahres-
löhne bzw. Fr. 1'762.50 übersteigende Monatslöhne BVG-pflichtig sind. Mit
Ausweisung der Lohnsummen der einzelnen Angestellten konnte die
Schuldnerin glaubhaft machen, dass ausser der Konkursforderung keine
weiteren Prämien geschuldet sind und deshalb die Betreibungen Nrn. 2
(Fr. 2'513.90) und 3 (Fr. 2'464.60) zugunsten der C._____ Pensionskasse
nicht zu berücksichtigen sind. Die Betreibungsforderung der eidgenössi-
schen Steuerverwaltung für die Mehrwertsteuer (Betr. Nr. 4) beläuft sich auf
Fr. 4'000.–. Gemäss eingereichter Mehrwertsteuerabrechnung ist für das
Jahr 2016 ein Betrag von Fr. 1'331.75 und für das erste Halbjahr 2017 ein
Betrag von Fr. 1'591.40, total Fr. 2923.15 geschuldet (act. 12/3 S. 3-4). Es
sollen bereits Akontozahlungen von Fr. 1'400.– geleistet worden sein
(act. 12/7). Diese wurden allerdings nicht belegt. Es ist deshalb betreffend
dieser Gläubigerin von einer Betreibungsschuld von Fr. 2'923.15 auszuge-
hen. Hinsichtlich der Gläubigerin F._____ AG lässt sich zum Teil nicht ein-

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deutig nachvollziehen, welche Versicherungs-Prämien diesen offenen Be-
treibungen (Betr. Nrn. 5, 6 und 7) zugrunde liegen. Bezüglich der Betreibung
Nr. 8 wird ein Betrag von Fr. 1'919.30 eingefordert. Die Schuldnerin geht von
einem Prämienausstand von Fr. 897.40, Krankentaggeld für das Jahr 2016,
aus (act. 12/2 S. 2 i.V.m. act. 12/7). Dies erscheint aufgrund der eingereich-
ten Lohnsummendeklarationen für KTG, UVG und UVG-Zusatzversicherung
und die berechneten Prämien glaubhaft (act. 12/2, act. 12/4-5). Nicht belegt
ist die geltend gemachte Akontozahlung von Fr. 983.– (act. 12/7). Bezüglich
dieser Betreibung ist deshalb ein Ausstand von Fr. 897.40 zu berücksichti-
gen. Gemäss Aufstellung über die Versicherungs-Prämien sind für das Jahr
2016 insgesamt Prämien von Fr. 2'118.78 und für das Jahr 2017 von
Fr. 5'513.17 geschuldet, nämlich Prämie 2016 UVG Fr. 1'163.19 (act. 12/4
S. 4) bzw. 2017 Fr. 1'997.73 (act. 12/4 S. 2), Prämie 2016 UVG-Zusatz
Fr. 58.19 (act. 12/5 S. 4) bzw. 2017 Fr. 186.87 (act. 12/5 S. 2), Prämie 2016
Krankentaggeld Fr. 897.40 (act. 12/2 S. 2) bzw. 2017 Fr. 3'328.57 (act. 12/2
S. 4). Für 2016 und 2017 sind demnach insgesamt Fr. 7'631.95 für die Ver-
sicherungsprämien geschuldet. Aus dem Betreibungsregister-Auszug geht
hervor, dass bereits Zahlungen an das Betreibungsamt geleistet wurden,
nämlich am 16.6.2017 Fr. 315.80, Fr. 2'898.50 und Fr. 341.30, insgesamt
Fr. 3'555.60. Geschuldet sind demnach noch Prämien in der Höhe von
Fr. 4'076.35 (Fr. 7'631.95 – Fr. 3'555.60). Nach Abzug der unter der Betrei-
bung Nr. 9 bereits berücksichtigten Prämie 2016 für Krankentaggeldversi-
cherung ist demnach zugunsten der Gläubigerin F._____ AG bezüglich der
restlichen Betreibungen (Nrn. 10 und 11) noch ein Betrag von Fr. 3'178.95
(Fr. 4'076.35 – Fr. 897.40) offen. Dabei bleibt unberücksichtigt, ob bereits al-
le Prämienausstände für das Jahr 2017 betrieben wurden oder ein Teil als
unbetriebene Kreditoren zu berücksichtigen wären. Die Betreibungsforde-
rungen zugunsten der Stadt Winterthur in der Höhe von insgesamt
Fr. 857.25 (Betr. Nrn. 12 Fr. 260.25, 13 Fr. 298.50 und 14 Fr. 298.50) blie-
ben unbestritten und sind vollumfänglich zu berücksichtigen. Demnach sind
der Schuldnerin Betreibungssaustände in der Höhe von Fr. 7'856.75 (zu-
gunsten der eidgenössischen Steuerverwaltung Fr. 2'923.15, zugunsten der

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F._____ AG Fr. 4'076.35 (Fr. 3'178.95 + Fr. 897.40) und zugunsten der
Stadt Winterthur Fr. 857.25) anzurechnen. Diese Schulden können mit der
bei der Treuhandfirma hinterlegten Summe, Fr. 20'000.– (act. 12/10), be-
zahlt werden sowie auch die reduzierte vierte Quartalsrechnung für die AHV-
Prämie von Fr. 2'053.50 (Fr. 8'405.20 – 6'351.70) (vgl. act. 12/7). Mit der
Hinterlegung von weiteren Fr. 5'000.– (act. 12/10) können auch die "Auf-
räumarbeiten" des Treuhänders beglichen werden. Bezüglich des Ge-
schäftsganges wurde weder eine Zwischenbilanz noch eine aktuelle Debito-
ren-/Kreditorenliste eingereicht. Insgesamt sind die von der Schuldnerin ein-
gereichten Unterlagen zur Untermauerung ihrer Zahlungsfähigkeit dürftig.
Dem Betreibungsregisterauszug ist aber zu entnehmen, dass die im Jahr
2017 eingeleiteten Betreibungen weder Lieferanten- noch Arbeitnehmerfor-
derungen betreffen. Es ist deshalb zugunsten der Schuldnerin davon auszu-
gehen, dass diese Forderungen jeweils innert Frist mit den Einnahmen ge-
tilgt werden können. Die ausgewiesenen Umsatzzahlen belegen für Januar-
Juni 2017 einen Umsatz von Fr. 53'512.35 und für die Monate Juli bis No-
vember 2017 einen Umsatz von Fr. 120'636.20 (act. 12/3 S. 4). In der zwei-
ten Jahreshälfte erfolgte demnach in 5 Monaten eine Verdoppelung des
Umsatzes der ersten Jahreshälfte. Die Löhne reduzierten sich zudem ge-
genüber der ersten Jahreshälfte (act. 12/6). Gestützt auf diese erfreuliche
Geschäftsentwicklung erscheint glaubhaft, dass nur ein vorübergehender Li-
quiditätsengpass vorliegt und die Startschwierigkeiten u.a. auf eine Vernach-
lässigung der Buchhaltungsarbeiten zurückzuführen sind. Mit dem erfolgten
Beizug eines Treuhänders konnten diese Schwierigkeiten nun behoben
werden.
Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend
glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur
Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur
Gutheissung der Beschwerde führt.

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Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen bei ei-
ner neuerlichen Konkurseröffnung strenger wären und sie mit einer Eingabe,
wie der hier vorgelegten, mithin ohne umfassende Darlegung der Einnah-
men- und Kostensituation keinen Erfolg mehr haben würde.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017, mit
dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin für
die Gläubigerin (betref. Betreibung Nr. 15) hinterlegten Betrag von
Fr. 2'750.– der Gläubigerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Winterthur-… wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des Be-
zirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Winterthur-…, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Win-
terthur-…, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
8. Februar 2018