zh_obergericht · PS220179 · 2022-11-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220179-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud so-
wie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Urteil vom 21. November 2022
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt & Notar MLaw Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts in Konkurssachen des
Bezirksgerichts Winterthur vom 11. Oktober 2022 (EK220506)

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Erwägungen:
1. Nachdem die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) mit
Eingabe vom 25. August 2022 gegen die Schuldnerin und Beschwerdeführerin
(fortan Schuldnerin) für eine Forderung von Fr. 53'874.30 (nebst Zinsen und Kos-
ten) das Konkursbegehren gestellt hatte (act. 7/1), setzte das Einzelgericht in
Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur (fortan Vorinstanz) den Termin für
die Konkursverhandlung auf Montag, 10. Oktober 2022, 13:45 Uhr, an (act. 7/5).
Die betreffende Anzeige wurde der Schuldnerin am 1. September 2022 zugestellt
(act. 7/5). Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 (Datum Poststempel: 7. Oktober
2022) stellte die Schuldnerin, vertreten durch ihren damaligen Rechtsanwalt lic.
iur. Z._____ (fortan RA Z._____), ein Gesuch um Verschiebung der Konkursver-
handlung, welches am 10. Oktober 2022, mithin am Tag der Verhandlung, bei der
Vorinstanz einging (act. 7/7). Mit Verfügung und Urteil vom 11. Oktober 2022 wies
die Vorinstanz das Verschiebungsgesuch ab und eröffnete über die Schuldnerin
mangels Beibringung eines Ausweises über die Forderungstilgung den Konkurs
(act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/9, fortan zitiert als act. 6; zugestellt an die
Schuldnerin am 17. Oktober 2022, act. 7/10). Dagegen erhob die Schuldnerin mit
Eingabe 24. Oktober 2022 (Datum Poststempel) innert Frist Beschwerde bei der
Kammer mit folgenden Anträgen (act. 2; act. 5/3–15; Art. 174 Abs. 1 SchKG):
" 1. Es sei der rubrizierte Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom
11. Oktober 2022 vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz (Bezirksgericht Winterthur, Konkursgericht) zu-
rückzuweisen;
2. es sei dementsprechend ein neuer Termin zur Konkursverhandlung
innert zumutbarer Frist anzusetzen;
3. es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
4. es seien die Kosten des Konkursamtes Oberwinterthur und die Kos-
ten dieses Beschwerdeverfahrens wettzuschlagen."
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2022 bestätigte das Konkursamt Oberwinterthur-
Winterthur die Einzahlung eines Barvorschusses von Fr. 800.– durch die Schuld-
nerin, womit die bei ihm entstandenen und noch entstehenden Kosten (inkl. Kos-
ten des Konkursgerichts) sichergestellt seien (act. 13). Mit Verfügung vom
26. Oktober 2022 erteilte die Kammer der Beschwerde die aufschiebende Wir-

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kung einstweilen nicht. Gleichzeitig setzte sie der Schuldnerin Frist zur Leistung
eines Vorschusses für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von
Fr. 750.– an (act. 10). Der Vorschuss ging daraufhin innert Frist ein (act. 18). Mit
Eingabe vom 27. Oktober 2022 (Datum Poststempel) ergänzte die Schuldnerin ih-
re Beschwerde innert Frist (act. 14; act. 15/17–23). Mit Verfügung vom
2. November 2022 setzte die Kammer der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeant-
wort an (act. 16), welche von dieser mit Eingabe vom 12. November 2022 (Datum
Poststempel) und folgenden Anträgen fristgerecht erstattet wurde (act. 17/1;
act. 19):
" 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid
des Bezirksgerichts Winterthur, Verfahren EK220506, vollumfänglich
zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu
Lasten der Beschwerdeführerin."
Die vorinstanzlichen Akten (act. 7/1–16) wurden beigezogen. Das Verfahren er-
weist sich als spruchreif.
2.
2.1. Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei uneingeschränkt
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Ent-
scheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG
kann die Konkurseröffnung aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der
Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Til-
gung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
2.2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen den mit Urteil der Vor-
instanz eröffneten Konkurs als auch gegen die gleichzeitig verfügte Abweisung
des Verschiebungsgesuchs. Bei der Abweisung des Verschiebungsgesuchs han-
delt es sich um einen prozessleitenden Entscheid. Sofern das Gesetz gegen pro-
zessleitende Entscheide keine Beschwerdemöglichkeit nach Art. 319 lit. b Ziff. 1
ZPO vorsieht, können sie mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid ange-
fochten werden. Folglich kann die Abweisung des Verschiebungsgesuchs Gegen-

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stand der vorliegenden Beschwerde sein; wobei zu deren Begründung nach
Art. 174 Abs. 1 SchKG unechte Noven zulässig sind.
2.3. Im Verschiebungsgesuch vom 6. Oktober 2022 zeigte RA Z._____ zunächst
die Vertretung der Schuldnerin an. Als Begründung für die beantragte Verschie-
bung führte er sodann aus, aufgrund verschiedener Abwesenheiten habe die be-
treffende Vollmacht erst am selben Tag, also dem 6. Oktober 2022, erteilt werden
können. Er habe die Schuldnerin jedoch bereits in der Vergangenheit vertreten,
weshalb er das Mandat aufgrund seiner Treuepflicht nicht habe ablehnen können.
Am Montag, dem 10. Oktober 2022, habe er nun aber um 14.00 Uhr bereits eine
seit langem geplante Sitzung mit einem anderen, auswärtigen Klienten. Zudem
sei es ihm nicht möglich, sich bis zum Verhandlungsdatum mit dem Aktenmaterial
des Verfahrens sowie der finanziellen Situation der Gesuchsgegnerin auseinan-
derzusetzen (act. 7/7; siehe auch act. 6 E. 2.).
2.4. Gemäss Art. 135 ZPO kann das Gericht einen Erscheinungstermin aus zu-
reichenden Gründen verschieben; entweder von Amtes wegen oder wenn es da-
rum ersucht wird. Die Vorinstanz sah die Voraussetzungen für eine Verschiebung,
gestützt auf die vorstehend erwähnten Vorbringen, als nicht gegeben, weshalb sie
das Verschiebungsgesuch der Schuldnerin abwies. Die Schuldnerin macht vor
der Kammer geltend, es habe ein zureichender Verschiebungsgrund vorgelegen.
Sie stützt sich hierzu allerdings nicht auf ihre bzw. die von RA Z._____ bereits vor
Vorinstanz vorgebrachten Behauptungen, die sie selbst für ungenügend hält (vgl.
act. 2 Rz 31 und 35), sondern auf sogenannte unechte Noven, also auf Tatsa-
chen, die damals zwar bereits vorhanden waren, aber noch nicht in den Prozess
eingebracht wurden (act. 2 Rz 17 ff.). Die Schuldnerin bestreitet die vorinstanzli-
chen Ausführungen nicht, welche zur Abweisung des Verschiebungsgesuchs ge-
führt haben, sondern macht geltend, dass unter Berücksichtigung der nun vor der
Kammer neu eingebrachten Tatsachen ein im Sinne von Art. 135 ZPO zureichen-
der Verschiebungsgrund vorgelegen hätte. Bei dieser Ausgangslage erübrigt sich
eine nähere Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (dazu sei
auf act. 6 E. 3 verwiesen). Zu prüfen ist vielmehr allein, inwiefern die geltend ge-
machten Noven etwas am vorinstanzlichen Entscheid zu ändern vermögen.

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3.
3.1. Die Schuldnerin bringt vor der Kammer im Wesentlichen (gestützt auf
Art. 174 Abs. 1 SchKG) neu vor, dass ihr am 25. Januar 2022 ein Zahlungsbefehl
der Gläubigerin über Fr. 53'874.30 zugestellt worden sei, wogegen sie umgehend
Rechtsvorschlag erhoben und in der Folge RA Z._____ mit der Wahrung ihrer In-
teressen beauftragt sowie entsprechend instruiert habe. In der Folge habe sie je-
doch nichts mehr von RA Z._____ gehört, bis ihr dann am 4. Juli 2022 (vom Be-
treibungsamt) die Konkursandrohung zugestellt worden sei und sie diese glei-
chentags an RA Z._____ weitergeleitet habe, worauf dieser sinngemäss gesagt
habe, sich darum zu kümmern. RA Z._____ habe sich jedoch zunächst nicht um
die Angelegenheit gekümmert, sondern erst am 18. Juli 2022 beim Bezirksgericht
Winterthur geltend gemacht, dass er das der Konkursandrohung vorangegangene
Rechtsöffnungsurteil nie erhalten habe. Das Gericht habe RA Z._____ daraufhin
geantwortet, dass ihm das betreffende Urteil zugesendet worden sei, er es jedoch
nicht abgeholt habe. Sie, so die Schuldnerin weiter, habe von all dem nichts ge-
wusst. Offenbar habe RA Z._____ ohne ihre Kenntnis ein Rechtsöffnungsverfah-
ren geführt, von dem sie erst nach der Konkurseröffnung Kenntnis erhalten habe,
nachdem sie diesem das Mandat entzogen und die Akten bei ihm abgeholt habe.
Die Schuldnerin macht sodann geltend, auch die ihr am 1. September 2022 zuge-
stellte Anzeige der Konkursverhandlung (wie bereits die Konkursandrohung) um-
gehend bzw. am 3. September 2022 per E-Mail an RA Z._____ weitergeleitet zu
haben. Dieser habe (zunächst) jedoch nicht reagiert, sondern erst am 6. Oktober
2022 den von der Vorinstanz abgewiesenen Verschiebungsantrag gestellt, in wel-
chem er klar aktenwidrig angegeben habe, die Schuldnerin erst seit diesem Tag
zu vertreten Die Schuldnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr Verschie-
bungsgesuch unter Berücksichtigung des neu Vorgebrachten (zwecks Mandatie-
rung und Instruktion eines neuen, zuverlässigeren Rechtsvertreters) beachtlich
gewesen wäre (zum Ganzen act. 2 Rz 17 ff.).
3.2. Die Gläubigerin macht geltend, das Verhältnis zwischen der Schuldnerin und
ihrem vormaligen Rechtsvertreter sei für den vorliegenden Prozessverlauf irrele-
vant. Allfällige Pflichtverletzungen seitens RA Z._____ seien nicht Bestandteil des
vorliegenden Verfahrens und stünden dem rechtsgültig eröffneten Konkurs nicht

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entgegen (act. 19 Rz 3). Die Schuldnerin habe sich das Handeln ihres früheren
Rechtsvertreters vollumfänglich anrechnen zu lassen (act. 19 Rz. 6). Es werde
bestritten, dass mit den Vorbringen der Schuldnerin ein Novum im Sinne von
Art. 174 Abs. 1 SchKG vorliege; das Verschiebungsgesuch von RA Z._____ sei
der Vorinstanz bekannt gewesen (act. 19 Rz. 9). Die Schuldnerin habe fast vier
Wochen vor der Konkursverhandlung Kenntnis vom Termin und damit genügend
Zeit gehabt, um einen anderen Rechtsvertreter zu suchen, mandatieren und in-
struieren. Das kurzfristige Verschiebungsgesuch verstosse damit gegen Treu und
Glauben (act. 19 Rz. 17).
3.3. Als Beweismittel für ihre Behauptungen reichte die Schuldnerin folgende Un-
terlagen ein:
− Zahlungsbefehl vom 19. Januar 2022 (zugestellt am 25. Januar 2022 an
C._____ [einziger Verwaltungsrat der Schuldnerin], inklusive Rechtsvor-
schlag; act. 5/5);
− Konkursandrohung vom 21. Juni 2022 (zugestellt am 4. Juli 2022 an C._____;
act. 5/6);
− E-Mail vom 4. Juli 2022 von C._____ an RA Z._____ mit im Wesentlichen fol-
gendem Wortlaut: "Als Beilage sende ich Ihnen die Konkursandrohung. Ich
habe vom Gericht bis heute kein Schreiben erhalten, das eine solche Andro-
hung enthält. Ich wäre froh, wenn Sie mir morgen telefonieren könnten, wie es
weiter gehen soll." (act. 5/12);
− Schreiben vom 18. Juli 2022 von RA Z._____ ans Betreibungsamt Oberwin-
terthur mit dem Hinweis, dass seine Kanzlei die Interessen der Schuldnerin
vertrete und das der Konkursandrohung zugrunde liegende Urteil dieser bis-
her nicht zugegangen sei (act. 5/8);
− Schreiben des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Winterthur vom 20. Juli 2022 an RA Z._____, worin diesem mitgeteilt
wurde, dass ihm das Rechtsöffnungsurteil vom 5. Mai 2022 zwar per Ein-

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schreiben zugesandt, jedoch in der Folge mit dem Vermerk "Nicht abgeholt"
von der Post wieder ans Gericht retourniert worden sei (act. 5/9);
− Rechtsöffnungsurteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Be-
zirksgerichts Winterthur vom 5. Mai 2022, mit welchem der Gläubigerin in der
Betreibung, die zum vorliegenden Konkurs geführt hat, provisorische Rechts-
öffnung erteilt wurde, wobei RA Z._____ im Rubrum als Vertreter der Schuld-
nerin aufgeführt wurde (act. 5/10);
− Anzeige der Vorinstanz vom 30. August 2022 zur Konkursverhandlung vom
10. Oktober 2022 inklusive Zustellbescheinigung (zugestellt am 1. September
2022 an C._____, Bevollmächtigte der Schuldnerin; act. 5/11);
− E-Mail vom 3. September 2022 von C._____ an RA Z._____, in welchem Ers-
terer unter anderem nachfragt, wie man die Konkurseröffnung verhindern
könne (act. 5/7).
3.4. Mit Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Verschiebungsgesuchs (vgl. act. 19
Rz 16) ist festzuhalten, dass der Termin für die Konkursverhandlung von der
Vorinstanz auf den 10. Oktober 2022, 13:45 Uhr, angesetzt wurde (act. 7/5). Glei-
chentags ging auch das Verschiebungsgesuch bei ihr ein (act. 7/7). Aus den Ak-
ten geht jedoch nicht hervor, zu welcher Uhrzeit die Post dieses der Vorinstanz
übergab. Da Postzustellungen üblicherweise vormittags erfolgen und keine An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass es sich im konkreten Fall anders verhalten hät-
te, ist von der Rechtzeitigkeit des Verschiebungsgesuchs auszugehen.
3.5. Auch wenn mit der Gläubigerin davon auszugehen ist (act. 19 Rz 3 ff.), dass
sich eine Partei die Handlungen ihres Rechtsvertreters anrechnen lassen muss,
hätten aufgrund der neuen Ausführungen der Schuldnerin und der von ihr bei der
Kammer eingereichten Unterlagen am Tag der Konkursverhandlung im Sinne von
Art. 135 ZPO zureichende Gründe für eine Verschiebung des Termins der Kon-
kursverhandlung vorgelegen. Hätte die Schuldnerin kurz vor der Konkursverhand-
lung von den oben wiedergegebenen Umständen erfahren, hätte ihr ermöglicht
werden müssen, sich umgehend um die Mandatierung und Instruktion eines neu-

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en Vertreters zu kümmern. Die Konkurseröffnung ist aus diesem Grund aufzuhe-
ben und die Sache zur Ansetzung eines neuen Konkursverhandlungstermins (in-
klusive allfälliger Durchführung der Konkursverhandlung) an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Insoweit ist die Beschwerde der Schuldnerin gutzuheissen.
4. Nicht gefolgt werden kann der Schuldnerin allerdings hinsichtlich ihres An-
trags, die Kosten des Konkursamts und des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wettzuschlagen (act. 2 S. 2). Die vorstehenden Erwägungen ändern nichts daran,
dass sich die Schuldnerin das Vorgehen ihres früheren Rechtsvertreters anrech-
nen lassen muss und sowohl für das vorinstanzliche als auch das vorliegende
Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig ist und auch die (noch
nicht feststehenden) Kosten des Konkursamts zu tragen hat (vgl. Art. 108 ZPO).
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 300.–
ist zu bestätigen. Die von der Schuldnerin bei der Vorinstanz am 24. Oktober
2022 einbezahlten Fr. 300.– (act. 5/3b) sind ihr zurückzuerstatten, unter Vorbehalt
eines allfälligen Verrechnungsanspruchs der Gerichtskasse. Die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG) und mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen. Die der Gläubigerin zu entrichtende Parteientschädigung ist, ausge-
hend von einem Streitwert von Fr. 53'874.30 (von der Gläubigerin in Betreibung
gesetzte Forderung ohne Zinsen und Kosten) sowie in Anwendung von § 13
Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 9 GebV OG, auf Fr. 2'500.– (inkl. MwSt.) festzuset-
zen. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur ist schliesslich anzuweisen, von
dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der
Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil
des Einzelgerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom
11. Oktober 2022 (EK220506) aufgehoben und die Sache zur Ansetzung

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eines neuen Konkursverhandlungstermins (inklusive allfälliger Durchführung
der Konkursverhandlung) an dieses zurückgewiesen.
Im Übrigen (bezüglich der Verfahrenskosten) wird die Beschwerde abgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Die von der
Schuldnerin bei der Vorinstanz einbezahlten Fr. 300.– werden ihr zurücker-
stattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs der Ge-
richtskasse.
3. Die Schuldnerin wird verpflichtet, der Gläubigerin für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– (inkl. MwSt.) zu bezah-
len.
4. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird angewiesen, von dem bei
ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuld-
nerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage des
Doppels von act. 19, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten) und das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt
Oberwinterthur, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
versandt am:
21. November 2022