zh_obergericht · SB140074 · 2017-07-14 · de
Vergehen gegen das Ausländergesetz und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140074-O/U/dz-ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichterin
lic. iur. Keller und Ersatzoberrichter lic. iur. Vesely sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 14. Juli 2017
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Vergehen gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht in
Strafsachen, vom 13. Januar 2014 (GG130061)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Novem-
ber 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen, wo-
von bis und mit heute 91 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Frauenfeld vom 24. Februar 2011 ausgefällten Geldstrafe von 5 Tagessät-
zen zu Fr. 30.– wird widerrufen.
5. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland vom 21. Juli 2011 ausgefällten Geldstrafe von 60 Ta-
gessätzen zu Fr. 30.– wird widerrufen, unter Anrechnung von einem Tages-
satz, welcher durch Haft erstanden ist.
6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 7'204.60 amtliche Verteidigung
Fr. 9'604.60 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.

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7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Die übrigen Kos-
ten werden dem Beschuldigten auferlegt.
Berufungsanträge
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 97 S. 2)
1. In Abänderung der Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 13. Januar 2014 sei der Be-
schuldigte vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. In Abänderung der Ziffern 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 13. Januar 2014 sei auf den
Widerruf des bedingten Vollzuges bezüglich
- der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom
24. Februar 2011 ausgefällten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu
CHF 30.00 und
- der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 21. Juli 2011 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
CHF 30.00
nicht einzutreten.
3. In Abänderung der Ziffern 6 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 13. Januar 2014 seien die Ver-
fahrenskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung,
vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4. Es sei dem Beschuldigten für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren
eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurich-
ten.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich der Kosten der
amtlichen Verteidigung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(schriftlich, Urk. 61)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
____________________________-
Erwägungen:
I. Prozessuales
Mit Urteil vom 13. Januar 2014 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten des Ver-
gehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 150 Tagen,
wovon 91 Tage durch Haft erstanden waren. Gleichzeitig wurde der bedingte
Vollzug zweier bedingt ausgefällter Geldstrafen gemäss Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Frauenfeld vom 24. Februar 2011 (5 Tagessätze zu Fr. 30.–) sowie
gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 21. Juli
2011 (60 Tagessätze zu Fr. 30.–) widerrufen, unter Anrechnung von einem Ta-
gessatz, welcher durch Haft erstanden war (Urk. 49 S. 9 f.).
Im Anschluss an die Urteilseröffnung verfügte die Vorinstanz die Entlassung des
Beschuldigten aus der Sicherheitshaft per 22. Januar 2014 und dessen Zuführung
an das Migrationsamt des Kantons Thurgau (Urk. 32 S. 2 f., Prot. I S. 20). Gegen
diese Entlassungsverfügung erhob der Beschuldigte gleichentags Beschwerde
bei der III. Strafkammer des Obergerichts und beanstandete seine Zuführung ans
Migrationsamt des Kantons Thurgau. Mit Beschluss vom 5. Februar 2014 trat die
III. Strafkammer auf diese Beschwerde nicht ein, weil der Beschuldigte mittlerwei-
le dem Migrationsamt zugeführt worden sei (vgl. Urk. 43 S. 2 ff.).

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Gegen das vorinstanzliche Urteil liess der Beschuldigte am 15. Januar 2014 frist-
gerecht Berufung anmelden (Urk. 36) und am 10. März 2014 die Berufungserklä-
rung einreichen (Urk. 57). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberu-
fung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 61).
Im Laufe des Berufungsverfahrens gingen hierorts zahlreiche, in französischer
Sprache gehaltene Eingaben des Beschuldigten ein, in welchen sich der Be-
schuldigte gegen seine Verurteilung sowie seine Ausschaffung wendete (Urk. 50 -
55/17 und Urk. 70 ff.). Am 5. Mai 2014 wurde der Beschuldigte nach B._____
[Land in Afrika] ausgeschafft und es wurde ihm ein Einreiseverbot bis April 2017
auferlegt (Urk. 77).
Weil der Beschuldigte auf die Durchführung eines mündlichen Verfahrens be-
stand, beantragte der amtliche Verteidiger anlässlich der Berufungsverhandlung
vom 13. Juni 2014 die Sistierung des Verfahrens. Diesem Antrag wurde stattge-
geben und das Verfahren mit Beschluss gleichen Datums bis zum 2. April 2017
sistiert (Urk. 85). Gegen die Sistierung erhob der Beschwerdeführer persönlich
Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Beschluss vom
20. Oktober 2014 als unzulässig erachtete (vgl. Urk. 90).
In der Folge wurde neu auf den 14. Juli 2017 vorgeladen, wobei die Vorladung an
den Beschuldigten durch Publikation im Amtsblatt erging (Urk. 92 f.).
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die eingangs
erwähnten Anträge stellen. Beweisanträge wurden keine gestellt.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
Dem Beschuldigten wird im Wesentlichen vorgeworfen, sich vom 22. Juli 2011 bis
zu seiner Verhaftung am 15. Oktober 2013 rechtswidrig in der Schweiz aufgehal-
ten zu haben, was er gewusst oder zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 15
S. 2).
Während der Beschuldigte im Verfahren der Vorinstanz die Aussage verweigerte
(vgl. Prot. I S. 7 ff.), hatte er in der Untersuchung eingeräumt, sich im fraglichen

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Zeitraum in der Schweiz aufgehalten zu haben und ausgeführt, die Schweiz seit
seiner ersten Ankunft am 19. September 2006 [recte: 2007] nie verlassen zu ha-
ben (Urk. 3 S. 2). Indessen hatte er zusammengefasst geltend gemacht, er sei ei-
nerseits als französischer Staatsangehöriger zum Aufenthalt in der Schweiz ohne
Weiteres berechtigt (vgl. Urk. 3 S. 2, S. 5 f.), andererseits habe er sich aufgrund
des laufenden [Asyl-]Verfahrens gutgläubig in der Schweiz aufgehalten (vgl.
Urk. 3 S. 4).
Die Vorinstanz verwarf die Einwendungen des Beschuldigten mit zutreffender Be-
gründung, worauf vorab verwiesen werden kann (vgl. Urk. 49 S. 4 ff., Art. 82
Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich als Hervorhebun-
gen und Ergänzungen:
Der Standpunkt des Beschuldigten, als französischem Staatsangehöriger stehe
ihm ohne Weiteres ein unbefristetes Bleiberecht in der Schweiz zu (vgl. Urk. 3
S. 2) ist abwegig. Auch EU-Bürger benötigen für ihren Aufenthalt von über 3 Mo-
naten in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung und müssen insbesondere als
Nichterwerbstätige den Nachweis erbringen, über genügend finanzielle Mittel zu
verfügen (vgl. Art. 10 Abs. 2 AuG, vgl. Art. 2 und Art. 24 Abs. 1 des Anhangs I
zum Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedsstaaten ande-
rerseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999, SR 0.142.112.681). Dass der
mittellose Beschuldigte weder eine Aufenthaltsbewilligung noch einen Anspruch
auf eine solche hatte, war ihm bereits bei seiner Einreise in die Schweiz am
19. September 2007 bewusst, hätte er doch andernfalls am 24. September 2007
in C._____ [Ortschaft] kein Asylgesuch gestellt (vgl. Urk. 5/3).
Zum Aufenthaltsstatus des Beschuldigten lässt sich den Akten Folgendes ent-
nehmen (Urk. 5/3): Das Bundesamt für Migration trat mit Verfügung vom
5. November 2007 auf das Asylgesuch des Beschuldigten nicht ein und wies ihn
aus der Schweiz weg. Aufgrund der vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde
wurde ihm mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November
2007 der Aufenthalt in der Schweiz gestattet, worauf die Beschwerde mit Urteil
vom 5. Februar 2010 abgewiesen wurde. Mit Schreiben vom 9. Februar 2010

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wurde der Beschuldigte durch das Bundesamt für Migration auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgericht hingewiesen und er wurde aufgefordert, die Schweiz
bis zum 22. Februar 2010 zu verlassen (Urk. 5/5). Auf die vom Beschuldigten ge-
gen das Urteil vom 5. Februar 2010 erhobene Beschwerde trat die II. öffentlich-
rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 22. Februar 2010 nicht ein
(vgl. Sammelbeilage Urk. 5/3). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
trat in der Folge auf die vom Beschuldigten gegen dieses Urteil am 9. August
2010 erhobene Beschwerde mit Schreiben vom 23. September 2013 nicht ein
(vgl. Urk. 5/3, letzte Seite).
Nachdem der Beschuldigte von den zuständigen Behörden rechtskräftig wegge-
wiesen und zum Verlassen der Schweiz aufgefordert wurde, hatte er kein Bleibe-
recht in der Schweiz. Dies würde selbst dann zutreffen, wenn er ein französischer
Staatsbürger wäre. Den Akten lässt sich jedoch ohne Weiteres entnehmen, dass
der Beschuldigte nicht französischer, sondern B._____ Staatsangehöriger ist. Er
besitzt für Frankreich keine gültige Aufenthaltsbewilligung und wurde von Frank-
reich wiederholt nach B._____ ausgeschafft (vgl. Urk. 5/2, Urk. 5/3). Für die Zuer-
kennung einer französischen Staatsangehörigkeit des Beschuldigten, welche von
Frankreich abgelehnt wird, sind Schweizer Gerichte entgegen der Ansicht des
Beschuldigten nicht zuständig (vgl. Urk. 3 S. 4 f., Urk. 50 S. 4, Urk. 51).
Zusammenfassend hätte der Beschuldigte ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit
den in Rechtskraft erwachsenen Wegweisungsentscheiden folgen (vgl. Urk. 5/3)
und die Schweiz verlassen müssen (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 2 AuG).
Die Rechtswidrigkeit seines Aufenthalts musste ihm nicht zuletzt aufgrund der
rechtskräftigen Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 21. Juli 2011 bewusst sein,
nachdem sein Asylantrag abgelehnt und die dagegen erhobenen Beschwerden
abgewiesen worden waren, sofern überhaupt darauf eingetreten wurde (vgl. Bei-
zugsakten Urk. 9/1-5, Urk. 14). Nur am Rande sei erwähnt, dass die Argumentati-
on des Beschuldigten, dass in Bezug auf seine Wegweisung und seine Vorstrafen
keine rechtskräftigen "Schweizer Entscheide" vorliegen würden, ins Leere zielt
(vgl. Urk. 97 S. 5). Entscheide erwachsen selbstredend auch dann in Rechtskraft,

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wenn die Rechtsmittelinstanzen "lediglich" einen Nichteintretensentscheid fällen
und sich nicht noch einmal materiell mit der Sache befassen.
Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz als Vergehen gegen das Ausländerge-
setz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (rechtswidriger Aufenthalt) ist zutref-
fend und wurde von der Verteidigung nicht in Frage gestellt (Urk. 97 S. 7 ff.).
In Ergänzung des vorinstanzlichen Urteils ist zu prüfen, ob die Richtlinie
2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember
2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rück-
führung illegal aufhältiger Drittstaatenangehöriger (ABl. L 348 vom 24. Dezember
2008, S. 98ff. [EU-Rückführungsrichtlinie]) eingehalten wurde. Gemäss dieser
Richtlinie sind strafrechtliche Sanktionen wegen rechtswidrigen Aufenthalts aus-
geschlossen, solange ein Staat nicht im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles
für den Vollzug einer Rückführung unternommen hat und diese nur am Verhalten
des Betroffenen gescheitert ist. Eine Bestrafung wegen rechtswidrigen Aufent-
halts kommt somit nur infrage, wenn die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil
6B_482/2010 E. 3.2.2 und 3.2.3) und zuvor ein administratives Rückführungsver-
fahren in die Wege geleitet worden ist oder sich ein derartiges Verfahren von
vornherein als undurchführbar erweist (Urteil des Bundesgerichts 6B_713/2012
vom 19. April 2013, Erw. 1.3. und 1.4.).
Die zunächst beabsichtigte Rückführung nach Frankreich im Rahmen des Über-
nahmeabkommens scheiterte. Dieses in die Wege geleitete administrative Rück-
führungsverfahren konnte aufgrund der fehlenden Staatsangehörigkeit sowie der
Wegweisungsverfügung seitens von Frankreich (vgl. Urk. 5/2) nicht durchgeführt
werden. Zudem tauchte der Beschuldigte nach dem Erlass des Strafbefehls der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 21. Juli 2011 unter und vereitelte
mithin bewusst seine Rückführung. Der Beschuldigte wurde erst am 15. Oktober
2013 wieder verhaftet, was im vorliegenden Verfahren den massgeblichen De-
liktszeitraum darstellt. Im Übrigen macht der Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt
geltend, die Ausreise nach B._____ sei ihm objektiv nicht möglich. Unter diesen
Umständen erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten wegen rechtswidrigen

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Aufenthalts auch unter Berücksichtigung der EU-Rückführungsrichtlinie als zuläs-
sig.
Der Beschuldigte ist demnach des Vergehens gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (rechtswidriger Aufenthalt) schuldig zu spre-
chen.
III. Strafzumessung
1. Strafrahmen
Die Vorinstanz hat den gesetzlichen Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG (Frei-
heitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) korrekt angeführt. Indes ist festzu-
halten, dass es sich beim rechtswidrigen Aufenthalt um ein Dauerdelikt handelt,
doch bewirkt eine frühere Verurteilung eine Zäsur (BGE 135 IV 6 E. 3.2 S. 9).
Fehlt es an einem vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss und beruht die
nach dem vorangegangenen Schuldspruch andauernde Verwirklichung des Dau-
ertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung
gefassten einheitlichen Tatentschluss, muss das Gericht im neuen Urteil bei der
Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das
Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts aus-
gesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1
StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht über-
schreitet (BGE 135 IV 6 E. 4.2 S. 11).
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufent-
halts für den Zeitraum vom 9. Juli 2010 bis 21. Juli 2011 bereits zu insgesamt 60
Tagessätzen verurteilt wurde (Beizugsakten Urk. 14). Da er offenkundig die
Schweiz nach seiner Einreise am 19. September 2007 nicht mehr verlassen woll-
te, fasste er nach seiner ersten Verurteilung keinen neuen Tatentschluss. Ge-
stützt auf die erwähnte Rechtsprechung könnte der Beschuldigte daher heute
maximal mit 300 Tagessätzen Geldstrafe bzw. 10 Monaten Freiheitsstrafe bestraft
werden.

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Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass keine Strafschärfungs- oder Strafmilde-
rungsgründe vorliegen.
2. Strafzumessungsregeln
Die vorinstanzliche Festsetzung der Strafe erfolgte ohne Nennung der allgemei-
nen Strafzumessungsregeln und ohne Festsetzung einer Einsatzstrafe (vgl.
Urk. 49 S. 6). Dies ist nachzuholen.
Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berück-
sichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird
nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts,
nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters
sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um-
ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47
Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täter-
komponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die
objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des
Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu
beurteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wor-
den ist. Ebenfalls von Bedeutung sind die kriminelle Energie, der Tatbeitrag bei
Tatausführung durch mehrere Täter sowie ein allfälliger Versuch. Hinsichtlich des
subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die
Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurtei-
len. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben,
insbesondere frühere Strafen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der
Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein
abgelegtes Geständnis (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich 2006, S. 117 m.w.H.).

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3. Tatverschulden
Bei der Feststellung der Tatkomponente ist zunächst die objektive Tatschwere für
die Verschuldensbewertung festzulegen und zu bemessen.
Der Beschuldigte hielt sich nach seiner ersten Verurteilung über weitere 26 Mona-
te in der Schweiz auf, ohne dazu berechtigt zu sein. Zwar hatte er sich vorgängig
um ein Aufenthaltsrecht im Rahmen des Asylverfahrens bemüht, doch war dieses
bereits zum Zeitpunkt des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 21. Juli 2011 rechtskräftig abgeschlossen und er damit zum
Aufenthalt in der Schweiz nicht legitimiert (vgl. Beizugsakten Urk. 1 S. 4 und Urteil
der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 22. Februar 2010
in Urk. 5/3). Nach der ultimativen Ausreiseaufforderung des Bundesamtes für Mig-
ration vom 8. Juli 2010 (Beizugsakten Urk. 9/5) hatte der Beschuldigte bis zum
21. Juli 2011 über ein Jahr Zeit, um die Schweiz zu verlassen. Der Beschuldigte
machte indes nicht geltend, sich auch nur ansatzweise um seine Ausreise bemüht
zu haben, war er doch gerade mit dem Zweck des Verbleibens in der Schweiz un-
tergetaucht. In objektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz (Urk. 49 S. 6) von einem
relativ erheblichen Verschulden auszugehen.
Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist darauf hinzuweisen, dass der Beschul-
digte mitnichten deshalb in der Schweiz bleiben wollte, weil ihm in B._____ Scha-
den drohen würde. Mit seinem Aufenthalt in der Schweiz bezweckte er offenkun-
dig die Anerkennung als französischer Staatsbürger, was jenes Land jedoch ab-
lehnt. Mithin versuchte er durch die Begehung einer Straftat (illegaler Aufenthalt)
einen ihm nicht zustehenden Status zu erzwingen, was als verwerflich bezeichnet
werden muss. Wenn die Vorinstanz das Verhalten des Beschuldigten daher als
jenes eines Überzeugungstäters würdigt (Urk. 49 S. 6), ist dies zutreffend. Der
Umstand, dass der Beschuldigte sich jahrelang ohne ersichtlichen Grund weiger-
te, wieder auszureisen und zu diesem Zweck untertauchte, deutet - im Bezug auf
die Vorschriften des Ausländergesetzes - auf eine gewisse kriminelle Energie hin.
Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass er sich seit seiner Ausschaffung an
die Fernhaltemassnahme hielt und die Schweiz - soweit ersichtlich - nicht wieder

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betrat. In Würdigung dieser Umstände ist festzustellen, dass das subjektive Ver-
schulden das objektive Tatverschulden nicht relativiert.
In Anbetracht der langen illegalen Verweildauer und des direkten Tatvorsatzes er-
scheint eine Einsatzstrafe von 150 Tagessätzen bzw. 5 Monaten Freiheitsstrafe
angemessen.
4. Täterkomponente
Den Ausführungen des Beschuldigten in der Untersuchung (Urk. 3 S. 8) sowie
den übrigen Akten (Beizugsakten Urk. 5) lässt sich zusammengefasst entnehmen,
dass der Beschuldigte am tt. November 1969 in D._____ [Ortschaft], B._____,
geboren wurde. Er habe 6 Geschwister und drei Halbschwestern aus anderen
Ehen seines Vaters, welche alle in Frankreich lebten. Im Jahre 1982 sei er nach
Frankreich gekommen, wo er bis zum Alter von 16 Jahren zur Schule gegangen
sei. In der Folge habe er eine Lehre als Automechaniker und Chauffeur abge-
schlossen und auf diesen Berufen gearbeitet. Am 19. September 2007 sei er in
die Schweiz gekommen und habe am 24. September 2007 ein Asylgesuch ge-
stellt. Sein Vater habe ihm für die Schweiz ein Auto zur Verfügung gestellt, wel-
ches er für "die Arbeit" benötige und von Zeit zu Zeit von seinem Vater gegen ein
anderes ausgetauscht werde, da er den Unterhalt hierfür nicht bezahlen könne.
Dem im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichten Datenerfassungsblatt
lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte ledig ist und weder über ein Ein-
kommen noch ein Vermögen verfügt (Urk. 63). Anlässlich der Berufungsverhand-
lung führte die Verteidigung darüber hinaus an, dass der Beschuldigte -zumindest
zum Zeitpunkt, als er sich noch in der Schweiz aufhielt - keine Kinder und auch
keine Schulden hatte (Urk. 97 S. 8).
Unerwähnt liess der Beschuldigte in den früheren Strafverfahren jeweils jene An-
gaben, welche er gegenüber dem Migrationsamt machte (Urk. 5/3): So sei er
nach seinem Umzug von B._____ nach Frankreich im Jahre 1982 von den fran-
zösischen Behörden im November 2004 nach B._____ ausgeschafft worden, wo
er bis zum 17. März 2006 abwechslungsweise bei Familienangehörigen und
Freunden gelebt habe. Anschliessend habe er B._____ verlassen, sei nach Belgi-

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en geflogen und dann nach Frankreich zurückgekehrt, wo er eine mehrmonatige
Haft erstanden habe. Hernach habe er in Frankreich ein normales Leben geführt,
bis er im Frühjahr 2007 erneut verhaftet und nach B._____ ausgeschafft worden
sei. Wiederum habe er bei seiner Familie und bei Freunden gelebt, bis er am
23. September 2007 über E._____ [Staat in Afrika] nach Frankreich gereist sei,
wo er sich eine Woche bei seiner Familie aufgehalten habe. Aus Furcht, erneut in
sein Heimatland B._____ ausgeschafft zu werden, sei er am 24. September 2007
illegal in die Schweiz eingereist. Zum Aufenthaltsstatus des Beschuldigten ist auf
die Ausführungen unter Ziff. III zu verweisen.
Der Lebensgeschichte des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsrele-
vanten Faktoren entnehmen. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist nicht gege-
ben.
Die Vorinstanz berücksichtigte die beiden Vorstrafen des Beschuldigten gemäss
den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 24. Februar 2011 und
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 20. Juli 2011 zu Recht als straf-
erhöhend, wobei zu präzisieren ist, dass der Strafbefehl vom 20. Juli 2011 eine
einschlägige Vorstrafe betrifft und damit etwas stärker straferhöhend zu berück-
sichtigen ist. Demgegenüber betrifft der Strafbefehl vom 24. Februar 2011 ledig-
lich eine Sachbeschädigung, was sich in geringerem Masse straferhöhend aus-
wirkt. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu erwähnen, dass sich der Umstand
der erneuten, teilweise einschlägigen Delinquenz während laufenden Probezeiten
abermals straferhöhend auswirkt. Es verstösst nicht gegen das Doppelverwer-
tungsverbot, die erneute Straffälligkeit während laufender Probezeit neben den
Vorstrafen als weiteren Straferhöhungsgrund zu berücksichtigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_765/2008 vom 7. April 2009, E. 2.1.2.). Die straferhöhende
Wirkung der einschlägigen Vorstrafe sowie der Delinquenz während der Probezeit
sind jedoch insofern zu relativieren, als die Strafe bei der Festsetzung der Ein-
satzstrafe bereits zu berücksichtigen waren.
Das Geständnis des Beschuldigten hinsichtlich seines ständigen Aufenthalts in
der Schweiz seit September 2007 (Urk. 3 S. 2) ist indes entgegen der Ansicht der
Vorinstanz strafmindernd zu berücksichtigten, gab er doch damit einen Sachver-

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halt zu, der ihm nicht ohne Weiteres hätte nachgewiesen werden können. Weil
dieses Teilgeständnis jedoch keineswegs als Ausdruck von Einsicht in das Un-
recht seiner Tat verstanden werden kann, sondern die Aussagen von einer gänz-
lichen Einsichtslosigkeit zeugen, ist es lediglich in geringem Umfang strafmin-
dernd zu würdigen. Immerhin ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er
sich nunmehr nach seiner Ausschaffung an das gegen ihn verhängte Einreisever-
bot hielt.
Aufgrund der dargelegten, überwiegend straferhöhend zu berücksichtigenden
Elemente der Täterkomponente erweist sich die von der Vorinstanz ausgefällte
Strafe von 150 Tagessätzen bzw. 5 Monaten Freiheitsstrafe im Rahmen des Ge-
samtverschuldens als eher milde, jedoch noch angemessen. Einer Verschärfung
steht ohnehin das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO entge-
gen.
Angesichts der Mittellosigkeit des Beschuldigten, welcher aus der Schweiz weg-
gewiesen wird und demzufolge auch keinen Anspruch auf Sozialhilfe hat bzw. nur
Nothilfe beziehen kann, wäre die Tagessatzhöhe theoretisch auf den minimalen
Ansatz von Fr. 10.– festzulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom
13. Juli 2010, E. 1.5.).
5. Strafart
Auf eine kurze Freiheitsstrafe darf nur erkannt werden, wenn der Vollzug der
Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist. Wenn eine solche negative Vollstre-
ckungsprognose ungünstig ausfällt, muss auf eine kurze unbedingte Freiheitsstra-
fe erkannt werden. Denn das Gesetz behält die Freiheitsstrafe für diesen Fall
ausdrücklich vor, damit "der Staat seinen Strafanspruch durchsetzen kann" (Bot-
schaft 1998 S. 2044). Bei der Abschätzung der Vollzugschancen sind an erster
Stelle die Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Zwar sind für die Festlegung
und Erstreckung von Zahlungsfristen (Art. 35 Abs. 1 StGB) sowie die Anordnung
der sofortigen Zahlung oder Sicherheitsleistung (Art. 35 Abs. 2 StGB) die Voll-
zugsbehörden zuständig. Gleichwohl müssen die Gerichte im Rahmen des Prog-
noseurteils auf den zu erwartenden Vollzug vorausblicken, um die Vollzugschan-

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cen abschätzen zu können. Dabei ist zu beachten, dass der Vollzug der Geldstra-
fe in erster Linie durch freiwillige Zahlung erfolgen soll. Erst bei Nichtbezahlung
innert Frist wird die Geldstrafe auf dem Weg der Betreibung vollstreckt, wenn da-
von ein Ergebnis zu erwarten ist (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Das
Gesetz stellt zudem durch Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe sicher, dass die
Geldstrafe geleistet wird. Dadurch soll auf den Verurteilten der nötige Druck aus-
geübt werden. Weiter ist die Aufenthaltsberechtigung des Betroffenen in die
Prognose zu integrieren. Eine im Urteilszeitpunkt rechtskräftige Wegweisung kann
den Vollzug einer Geldstrafe fraglich erscheinen lassen. Allerdings darf selbst von
einer sicher bevorstehenden Ausschaffung nicht unbesehen auf die Unvollzieh-
barkeit der Geldstrafe geschlossen werden. Wenn die Geldstrafe sofort bzw. bis
zum Ablauf der Ausreisefrist vollständig vollzogen werden kann, ist eine Gefähr-
dung des Geldstrafenvollzugs ausgeschlossen. Das Gericht hat daher zu prüfen,
ob der Verurteilte die Geldstrafe innert dieser Zeitspanne - mit seinem Einkom-
men oder allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen - bezahlen oder dafür ent-
sprechende Sicherheiten leisten kann. Es kann die Geldstrafe selbst im Laufe der
Verhandlung entgegennehmen. In die Vollzugsprognose miteinzubeziehen ist
schliesslich noch die Frage, ob internationale Vollzugsübereinkommen den stell-
vertretenden Vollzug der Geldstrafe im Ausland allenfalls erlauben (vgl. zum Gan-
zen BGE 134 IV 60, E. 8.3. ff. m.w.H.).
Im vorliegenden Fall steht mit Sicherheit fest, dass der Beschuldigte zum Aufent-
halt in der Schweiz nicht mehr berechtigt war, ausgewiesen und inzwischen auch
nach B._____ ausgeschafft wurde. Aus dem Verhalten des Beschuldigten ist zu
schliessen, dass er eine Geldstrafe über insgesamt Fr. 1'500.– weder zahlen
würde noch die Mittel dazu aufbringen könnte, diesen Betrag in Raten zu bezah-
len. So ist daran zu erinnern, dass der Beschuldigte - als er sich in der Schweiz
befand - ausser der Nothilfe über kein Einkommen verfügte und keinerlei Vermö-
gen besass. Zudem tauchte der Beschuldigte bereits nach der Ausfällung der
Strafbefehle vom 24. Februar 2011 und vom 20. Juli 2011 unter und bezahlte zu-
mindest die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
21. Juli 2011 ausgefällte Busse von Fr. 300.– nicht (vgl. Urk. 74). Eine Vollstre-
ckungsprognose scheitert nicht zuletzt auch daran, dass im Rechtshilfeabkom-

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men mit B._____ vom 3. Juni 2006 (SR 0.351.912.7) kein Vollzug von Geldstrafen
vorgesehen ist bzw. kein Vollzugsabkommen besteht. Es ist daher eine Freiheits-
strafe von 5 Monaten bzw. 150 Tagen auszufällen. Daran sind dem Beschuldigten
100 Tage Haft (vom Zeitpunkt seiner Verhaftung am 15. Oktober 2013 bis zur Zu-
führung ans Migrationsamt am 22. Januar 2014; Urk. 7/1 und Urk. 32) anzurech-
nen (Art. 51 StGB).
IV. Vollzug und Widerruf
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder
einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42
Abs. 1 StGB). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes können Freiheitsstrafen
bis zu 6 Monaten gemäss dieser Bestimmung nicht aufgeschoben werden. Mithin
ist die ausgefällte Freiheitsstrafe zu vollziehen.
Zur Frage des Widerrufs der bedingt ausgefällten Geldstrafen gemäss Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 24. Februar 2011 (5 Tagessätze Geldstra-
fe zu Fr. 30.–) sowie gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur vom
21. Juli 2011 (60 Tagessätze Geldstrafe zu Fr. 30.–) ist zu bemerken, dass ein
Widerruf nicht mehr angeordnet werden darf, wenn seit dem Ablauf der Probezeit
drei Jahre vergangen sind (Art. 46 Abs. 5 StGB). Die Probezeiten für die beiden
Strafbefehle wurden auf 2 Jahre festgesetzt und liefen mithin 2013 ab. Im heuti-
gen Zeitpunkt ist die Anordnung des Widerrufs nicht mehr zulässig, weshalb die
Strafen nicht zu vollziehen sind.
V. Kostenfolgen
Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen im Wesentlichen. Ein-
zig hinsichtlich des angefochtenen Widerrufs der bedingt zu vollziehenden Strafen
obsiegt er zufolge Zeitablaufs. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
dispositiv (Dispositivziffern 6 und 7) ist daher zu bestätigen und dem Beschuldig-

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ten sind die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (vgl. Art. 428
Ziff. 1 StPO). Auf die allenfalls schwierige wirtschaftliche Situation des Beschul-
digten kann im Rahmen des Kostenbezuges Rücksicht genommen werden. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung im Betrag von Fr. 2'200.– inklusive Mehrwert-
steuer (Urk. 95 f., pauschalisiert) sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh-
men, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Vergehens gegen das Auslän-
dergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 150 Tagen Freiheitsstrafe, wovon
100 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 24. Februar 2011
ausgefällte bedingte Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird nicht
vollzogen.
5. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 21. Juli
2011 ausgefällte bedingte Teil der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 30.– (abzüglich 1 Tag erstandene Haft) wird nicht vollzogen.
6. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 6 und 7) wird bestätigt.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'200.– amtliche Verteidigung
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

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9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Staatssekretariat für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich
− die Staatsanwaltschaft Frauenfeld, in die Akten SUV_F.2011.95 (im
Dispositiv)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur Unterland, in die Akten B-
3/2011/4622 (im Dispositiv)
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
10. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 14. Juli 2017
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Leuthard