zh_obergericht · LC100087 · 2011-12-02 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC100087-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. K. Vogel
Urteil vom 2. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Dr. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Horgen vom 18. November 2010 (FE090269)

- 2 -
Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin (Urk. 28/1 S. 1 f., Urk. 47 S. 1):
1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden.
2. Der gemeinsame Sohn C._____, geboren tt.mm.1998, sei unter
die elterliche Sorge der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Dem Gesuchsteller sei ein angemessenes Besuchsrecht einzu-
räumen.
4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, an den Unterhalt C._____s
ab Rechtskraft des Urteils monatlich und monatlich im Voraus
Fr. 1'100.– zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Kinder- und
Familienzulagen bis zum Eintritt in die Mündigkeit bzw. Abschluss
einer ordentlichen Ausbildung zu bezahlen.
Die Zahlungen seien auch über die Mündigkeit des Kindes hinaus
an die Gesuchstellerin zu leisten, sofern es noch mit ihr zusam-
men wohnt und keinen anderen Zahlungsempfänger benennt.
5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab
Rechtskraft des Urteils monatlich und monatlich im Voraus
Fr. 2'650.– bis zum 30. Juni 2016, ab 1. Juli 2016 bis 30. Juni
2026 Fr. 970.– und ab 1. Juli 2026 bis zur Pensionierung
Fr. 500.– zu bezahlen.
Darüber hinaus ist der Gesuchsteller zu verpflichten, bis Juni
2016 den hälftigen Anteil des Bonus innert 10 Tagen ab Auszah-
lung der Gesuchstellerin zu bezahlen.
6. Der Gesuchsteller sei berechtigt zu erklären, im Fall der Ausrich-
tung einer Hilflosenentschädigung von den zu zahlenden Unter-
haltsbeiträgen einen Drittel der Entschädigung abzuziehen.
7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 4 und 5 seien gerichtsüblich
zu indexieren.
8. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, dem Kinderkonto den von
ihm entzogenen Betrag innert 30 Tagen ab Rechtskraft der
Scheidung zu überweisen.
9. In güterrechtlicher Hinsicht sei der Gesuchsteller zu verpflichten,
der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 11'608.25 zu überweisen.
10. Die Freizügigkeitsleistungen der Pensionskassen seien nach Ge-
setz aufzuteilen.
11. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung und
Prozessverbeiständung unter Einsatz des Sprechenden zu ge-
währen.
12. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstel-
lers.

- 3 -
des Gesuchstellers (Urk. 26 S. 1 f., Prot. I S. 6, Urk. 45 S. 1):
1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden.
2. Der gemeinsame Sohn C._____ sei unter die elterliche Sorge des
Gesuchstellers zu stellen.
Eventualiter für den Fall der Zuweisung der elterlichen Sorge über
Sohn C._____ an die Gesuchstellerin sei eine Erziehungsbei-
standschaft anzuordnen.
3. Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchsrecht einzu-
räumen.
Eventualiter für den Fall der Zuweisung der elterlichen Sorge über
Sohn C._____ an die Gesuchstellerin sei dem Gesuchsteller ein
Besuchsrecht wie folgt einzuräumen:
Der Gesuchsteller betreut Sohn C._____ jedes zweite Wochen-
ende eines jeden Monats von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag,
20.00 Uhr, sowie an jedem zweiten Mittwoch von 16.30 Uhr bis
20.00 Uhr, wobei in geraden Jahren über die Osterfeiertage von
Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 20.00 Uhr, und an
Weihnachten vom 23. Dezember, 18.00 Uhr, bis 25. Dezember,
12.00 Uhr, und vom 30. Dezember, 18.00 Uhr, bis Neujahr, 12.00
Uhr, und in ungeraden Jahren über die Pfingstfeiertage von Frei-
tag vor Pfingsten, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 20.00 Uhr, und
an Weihnachten vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezem-
ber, 20.00 Uhr, und vom Neujahrstag, 12.00 Uhr bis 2. Januar,
20.00 Uhr. Ausserdem betreut der Gesuchsteller das Kind wäh-
rend den Schulferien für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr, wobei
er verpflichtet ist, die Ausübung der Ferienbetreuung mindestens
zwei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen.
Nach Ferien der Mutter mit Sohn C._____ beginnt das Besuchs-
recht jeweils mit dem folgenden Wochenende.
Ausgefallene Besuchstage, deren Ausfallursache nicht beim Ge-
suchsteller liegt, sind nachzuholen.
4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller an den
Unterhalt des Kindes C._____ angemessene Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen.
Eventualiter sei für den Fall der Zuweisung der elterlichen Sorge
über Sohn C._____ an die Gesuchstellerin der Gesuchsteller zu
verpflichten, der Gesuchstellerin einen Unterhaltsbeitrag für Sohn
C._____ von monatlich zum Voraus Fr. 1'100.00 zuzüglich allfälli-
ger Kinderzulagen zu bezahlen.
5. Unterhaltsbeiträge des einen Ehegatten an den andern seien
nicht zu sprechen.

- 4 -
6. Die Pensionskasse des Gesuchstellers sei anzuweisen, die Hälfte
der während der Ehe geäufneten Freizügigkeitsleistung, d.h.
Fr. 78'788.00, auf ein von der Gesuchstellerin zu bezeichnendes
Freizügigkeitskonto zu überweisen.
7. Die güterrechtliche Auseinandersetzung sei nach Gesetz vorzu-
nehmen.
8. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen
Anteil an der ausbezahlten Hilflosenentschädigung für Sohn
C._____ von Fr. 26'391.50 nebst 5 % Zins seit 9. April 2009 zu
bezahlen. Für den Fall der Rückforderung von ausbezahlten Hilf-
losenentschädigungen durch die D._____ für den Zeitraum vom
1. Februar 2007 bis 30. Juni 2009 sei der Gesuchsteller zu ver-
pflichten, seinen entsprechenden Anteil zurückzubezahlen.
9. ...
10. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung zu bewilligen.
11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchstellerin.
der Kindesvertreterin (Urk. 50 S. 1):
1. Die gemeinsame elterliche Sorge für C._____ sei beizubehalten.
2. C._____ sei in der Obhut der Mutter zu belassen.
3. Dem Vater sei folgendes Betreuungsrecht einzuräumen: Gemäss
den bis anhin ausgeübten Betreuungszeiten mit Ausnahme des
Mittwochnachmittags. Die Betreuungs- und Ferienzeiten seien
genau festzulegen.
4. Es sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
anzuordnen.
5. Die Therapie von C._____ sei weiterzuführen.

- 5 -
Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Horgen vom 18. November 2010:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Das Kind C._____, geboren am tt.mm.1998, wird unter der gemeinsa-
men elterlichen Sorge der Parteien belassen.
3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 10. Juni 2010 über die Schei-
dungsfolgen wird im Übrigen genehmigt:
"1. …
2. ...
3. Die Parteien einigen sich über das Besuchsrecht untereinander. Sollte
eine Einigung nicht zustande kommen, gilt folgende Regelung:
Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._____, soweit der gesund-
heitliche Zustand des Kindes es erlaubt,
an den Wochenenden der geraden Wochen von Freitagabend, 18.00
Uhr, bis Sonntagabend, 20.00 Uhr, vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis
26. Dezember, 20.00 Uhr, und vom Neujahrstag, 12.00 Uhr, bis 2. Ja-
nuar, 20.00 Uhr, in geraden Jahren von Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis
Ostermontag, 20.00 Uhr, sowie in ungeraden Jahren von Freitagabend
vor Pfingsten, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 20.00 Uhr,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, das Kind, soweit der ge-
sundheitliche Zustand des Kindes es erlaubt, während den Schulferien
für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder
mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchs-
rechts mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungswei-
se mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
Ausgefallene Besuchstage sind nachzuholen, wenn der Grund des Aus-
falls nicht beim Gesuchsteller liegt.
4. Es wird eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1
und Abs. 2 ZGB errichtet und der Beistand beauftragt, die gesundheitli-
che Entwicklung von C._____ zu überwachen und dessen Autonomie
zu fördern sowie die ordnungsgemässe Ausübung des Besuchsrechts
sicherzustellen.
5. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, an die Kosten des Unterhalts und
der Erziehung des Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten
eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher und vertraglicher Kinderzulagen wie folgt zu bezahlen:

- 6 -
- Fr. 1'100.00 ab 1. Juli 2010 bis zum ordentlichen Abschluss einer
angemessenen Ausbildung des Kindes. Diese Unterhaltsbeiträge
sind auch über die Mündigkeit des Kindes hinaus an die Gesuch-
stellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und
keine eigenen Ansprüche stellt.
6. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, der Gesuchstellerin persönlich ab
1. Juli 2010 bis und mit Juni 2016 Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 2'600.00 ab 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010
- Fr. 2'250.00 von da an bis 30. Juni 2016
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
7. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Gesuchstellerin über einen allfäl-
lig erhaltenen Bonus jeweils bis Ende des Monats, in welchem der Bo-
nus ausbezahlt wird, zu informieren und mit entsprechenden Belegen
zu dokumentieren. Der Gesuchsteller verpflichtet sich zudem, die Hälfte
des ausbezahlten Netto-Bonus der Gesuchstellerin innert gleicher Frist
zu überweisen.
Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, den Gesuchsteller über eine allfäl-
lig erhaltene Hilflosenentschädigung jeweils bis Ende des Monats, in
welchem die Hilflosenentschädigung ausbezahlt wird, zu informieren
und mit entsprechenden Belegen zu dokumentieren. Die Gesuchstelle-
rin verpflichtet sich zudem, 1/3 des Auszahlungsbetrages innert gleicher
Frist an den Gesuchsteller zu überweisen.
8. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 und 6 hievor basieren auf dem
Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik,
Stand Ende Mai 2010 mit 104.6 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100
Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres,
erstmals per 1. Januar 2011, dem Stand des Indexes per Ende Novem-
ber des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt gemäss folgen-
der Formel:
alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
Neuer Unterhaltsbeitrag =
alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich
ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen sich
die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte Partei
gemäss Ziffer 6 hievor nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen
Einkommenserhöhung.
9. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Partei-
en zugrunde:
Nettoeinkommen Gesuchsteller (ohne Kinderzulagen, inkl. Familienzu-
lage, ohne Bonus): Fr. 6'913.00 pro Monat
Vermögen: Fr. 0.00

- 7 -
Nettoeinkommen Gesuchstellerin (ohne Kinderzulagen):
Fr. 811.00 pro Monat bis 31. Dezember 2010, von da an Fr. 1'634.00
pro Monat
Vermögen: Fr. 0.00
10. In güterrechtlicher Hinsicht vereinbaren die Parteien, dass jede Partei
zu unbeschwertem Eigentum erhält, was sie derzeit besitzt oder auf ih-
ren Namen lautet.
11. Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, dem Gesuchsteller eine Aus-
gleichszahlung in der Höhe von Fr. 7'000.00 zu bezahlen, zahlbar bis
30 Tage nach Erhalt des Entscheids.
12. Die Schulden verbleiben im internen Verhältnis bei derjenigen Partei,
auf welche sie lauten.
13. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind die Parteien güter- und eherecht-
lich vollständig auseinandergesetzt.
14. Die Parteien übernehmen die Kosten des Entscheids je zur Hälfte und
verzichten gegenseitig auf Prozessentschädigung."
4. Es wird eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1
und Abs. 2 ZGB für das Kind C._____, geboren am tt.mm.1998, errich-
tet und die zuständige Vormundschaftsbehörde beauftragt, den Bei-
stand zu ernennen und ihn zu beauftragen, die gesundheitliche Ent-
wicklung von C._____ zu überwachen und dessen Autonomie zu för-
dern sowie die ordnungsgemässe Ausübung des Besuchsrechts si-
cherzustellen.
5. Die Pensionskasse der E._____, … [Adresse] wird angewiesen, vom
Vorsorgekonto des Gesuchstellers (AHV-Nr. …) Fr. 84'444.00 auf das
Freizügigkeitskonto der Gesuchstellerin (Freizügigkeitskonto Nr. …,
AHV-Nr. …) bei der Pensionskasse der F._____, Freizügigkeitsstiftung
2. Säule, … [Adresse], zu übertragen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 7'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'181.25 Dolmetscher
7. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
8. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Prozessentschädigung
wird Vormerk genommen.

- 8 -
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin (Urk. 89 S. 2 f.):
1. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 18. November 2010 sei
aufzuheben.
2. Es sei das Kind C._____, geb. tt.mm.1998, unter die elterliche Sorge der
Gesuchstellerin und Appellantin zu stellen.
3. Es sei der Gesuchsteller und Appellat berechtigt zu erklären, C._____ an
den geraden Wochenenden von Samstagmorgen 09.00 Uhr bis Sonntag-
abend 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu
nehmen. Ansonsten sei die in der Teilvereinbarung getroffene Regelung zu
übernehmen. Ausgefallene Besuchstage seien nachzuholen, wenn der
Grund des Ausfalls nicht beim Gesuchsteller und Appellaten liegen oder
durch mehrwöchige Spitalaufenthalte verursacht sind.
4. Es sei der Gesuchsteller und Appellat zu verpflichten, der Gesuchstellerin
und Appellantin die Hälfte der Kosten der kieferorthopädischen Behandlung
C._____s zu bezahlen, welche nicht durch die Krankenkasse übernommen
werden.
5. Es sei der Gesuchsteller und Appellat zu verpflichten, der Gesuchstellerin
und Appellantin das Bild ihres Vaters über ... auf erstes Verlangen hin her-
auszugeben.
6. Der Gesuchstellerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung und Prozessverbeiständung unter Einsatz des unterzeich-
nenden Rechtsanwalts zu gewähren.
7. Unter Kosten und Entschädigungsfolge.
des Gesuchstellers (Urk. 92 S. 2):
I. BERUFUNGSGEGENANTRAG
1. Die Berufungsanträge seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Dem Gesuchsteller sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsvertretung durch den Unterzeichneten zu bewilligen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin.
II. ANSCHLUSSBERUFUNGSANTRÄGE
1. Für den Fall der Aufhebung von Ziff. 2 des Urteils FE0900269 des Bezirks-
gerichts Horgen vom 18. November 2010 sei das Kind C._____, geb.
tt.mm.1998, unter die elterliche Sorge des Gesuchstellers zu stellen.
2. Dem Gesuchsteller sei für das Anschlussberufungsverfahren die unentgeltli-
che Prozessführung und Rechtsvertretung durch den Unterzeichneten zu
bewilligen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin.

- 9 -
der Kindesvertreterin (Urk. 105 S. 2):
Es sei das Kind C._____ unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Gesuch-
stellerin/Appellantin und des Gesuchstellers/Appellat sowie die Obhut bei der Ge-
suchstellerin/Appellantin zu belassen.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt.mm.1995 in G._____ geheiratet. Der Ehe ist der
Sohn C._____, geboren am tt.mm.1998, entsprossen. Die Gesuchstellerin ist
Staatsbürgerin von H._____ und lebte bis zur Heirat in H._____ (Urk. 5/9 S. 1).
Die Gesuchstellerin hat eine Ausbildung als Coiffeuse und arbeitete bis zur Ge-
burt von C._____ auf diesem Beruf (Urk. 5/9 S. 2). Der Gesuchsteller ist schwei-
zerischer Staatsangehöriger und schloss eine Lehre als Automechaniker ab. Er
arbeitet aber seit 20 Jahren als Bankangestellter (Urk. 5/9 S. 2). C._____ leidet
aufgrund einer Meningokokkensepsis an Wachstumsstörungen der unteren Ext-
remitäten, was zahlreiche Operationen zur Folge hatte; weitere sind geplant.
Nach den Operationen ist C._____ jeweils gehbehindert. Er besucht die Normal-
schule.
2. Die Gesuchstellerin hat am 28. Juli 2005 ein erstes Eheschutzbegehren
am Bezirksgericht Horgen eingereicht, worin sie die Regelung des Getrenntlebens
beantragte. In der Folge zog sie ihre Klage zurück, was zur Abschreibung des
Verfahrens mit Verfügung vom 22. November 2005 führte (Urk. 4).
Am 20. März 2006 machte die Gesuchstellerin ein weiteres Eheschutzver-
fahren am Bezirksgericht Horgen rechtshängig (Urk. 5/1). Mit Verfügung vom
17. Mai 2006 wurden die Parteien für unbestimmte Dauer zur Aufhebung des ge-
meinsamen Haushaltes berechtigt erklärt, der Sohn C._____ unter die Obhut der
Gesuchstellerin gestellt und die weiteren Nebenfolgen des Getrenntlebens gere-
gelt (Urk. 5/15).

- 10 -
Den Akten des am 11. Januar 2008 von der Gesuchstellerin erneut eingelei-
teten Eheschutzverfahrens kann entnommen werden, dass die Parteien nach
dem zweiten Eheschutzverfahren das Getrenntleben nicht aufnahmen, sondern
weiterhin zusammenlebten (Urk. 6/1 S. 3). Die Parteien trennten sich erst im
Spätherbst 2007. Der Eheschutzrichter nahm mit Verfügung vom 3. März 2008
davon Vormerk, dass die Parteien seit dem 18. November 2007 auf unbestimmte
Zeit getrennt leben würden, stellte C._____ für die Dauer des Getrenntlebens un-
ter die Obhut der Gesuchstellerin und merkte die Vereinbarung über die weiteren
Nebenfolgen des Getrenntlebens vor bzw. genehmigte sie (Urk. 6//27).
3. Am 30. Oktober 2009 machten die Parteien das gemeinsame Schei-
dungsbegehren vor Vorinstanz rechtshängig (Urk. 1). Anlässlich der Hauptver-
handlung vom 21. Januar 2010 stellte der Gesuchsteller den Antrag, C._____ sei
im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter seine Obhut zu stellen (Urk. 26 S.
2). Am 10. Juni 2010 einigten sich die Parteien darüber, dass C._____ für die
Dauer des Scheidungsverfahrens unter der elterlichen Obhut der Gesuchstellerin
bleibe (Prot. I S. 48). Für den Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann im Übrigen
auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 85 S. 3 ff.). Dieses erging am
18. November 2010.
II.
1. Gegen das vorinstanzliche Urteil erklärte die Gesuchstellerin mit Eingabe
vom 30. November 2010 fristgerecht Berufung (Urk. 86). Die Berufungsbegrün-
dung datiert vom 21. Januar 2011 (Urk. 89). Der Gesuchsteller erhob mit der Be-
rufungsantwort vom 1. März 2011 Anschlussberufung (Urk. 92). Mit Verfügung
vom 11. März 2011 wurde den Parteien Frist angesetzt, um ihre aktuelle Vermö-
gens- und Schuldensituation darzulegen (Prot. II S. 4). Mit Beschluss vom 20. Ap-
ril 2011 stellte die Kammer fest, dass das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich
Scheidung, Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft, Unterhalt für C._____ und
die Gesuchstellerin, Güterrecht (teilweise) und Vorsorgeausgleich sowie vor-
instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung am 18. April 2011 in Rechts-

- 11 -
kraft erwachsen sei (Prot. II S. 6 ff.). Am 18. Mai 2011 wurde der Gesuchstellerin
für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und
Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Ebenso wurde
dem Gesuchsteller in der Person von Rechtsanwalt Y._____ ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren bestellt. Dagegen wurde dem Ge-
suchsteller die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren verwei-
gert (Prot. II S. 10). Am 3. November 2011 fand die mündliche Berufungsverhand-
lung statt. Im Anschluss an diese haben die Parteien auf parteiöffentliche Urteils-
beratung und -verkündung verzichtet (Prot. II S. 31).
2. Im Berufungsverfahren ist im Wesentlichen die Zuteilung der elterlichen
Sorge über C._____ streitig. Die Vorinstanz beliess C._____ unter der gemein-
samen elterlichen Sorge der Parteien, während die Gesuchstellerin die alleinige
elterliche Sorge beansprucht. Der Gesuchsteller beantragt Abweisung der Beru-
fung und für den Fall, dass keine gemeinsame elterliche Sorge ausgesprochen
wird, deren Zuteilung an sich. Die Kindesvertreterin befürwortet ebenfalls die ge-
meinsame elterliche Sorge (Urk. 105).
Der Gesuchsteller hat anlässlich der Berufungsverhandlung vom 3. Novem-
ber 2011 beantragt, es sei ein Bericht der Schulpsychologin I._____ einzuholen,
bei der C._____ in den letzten Jahren schulpsychologisch betreut worden sei. Es
sei durchaus davon auszugehen, dass sie als Fachfrau hilfreiche Bemerkungen
und andere Dienste leisten könnte (Prot. II S. 17). Wie anschliessend aufgezeigt
wird, hat das Gericht die nötigen Entscheidgrundlagen, weshalb sich die Einho-
lung eines schulpsychologischen Berichts erübrigt.
3. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 aZGB anzuwen-
den.

- 12 -
4. Bezüglich der Zuteilung der elterlichen Sorge und der Festlegung des
persönlichen Verkehrs kommt die Untersuchungs- und Offizialmaxime zur An-
wendung. Im Berufungsverfahren können uneingeschränkt Noven vorgebracht
werden (Art. 145 Abs. 1 aZGB; § 115 Ziff. 4 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu
§ 267).
III.
1. Die rechtlichen Grundlagen für die Zuteilung der elterlichen Sorge hat die
Vorinstanz zutreffend angeführt (Urk. 85 S. 11): Im Rahmen der Regelung der
Scheidungsfolgen teilt das Gericht die elterliche Sorge über das Kind einem El-
ternteil zu (Art. 133 Abs. 1 erster Satz ZGB). Gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB sind
für die Zuteilung der elterlichen Sorge alle für das Kindeswohl wichtigen Umstän-
de massgebend; soweit tunlich, ist auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu
nehmen. Gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB belässt das Gericht das gemeinsame Sor-
gerecht, wenn die Parteien einen gemeinsamen Antrag stellen, sie sich in einer
genehmigungsfähigen Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung des Kin-
des und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigt haben und das gemein-
same Sorgerecht mit dem Kindeswohl vereinbar ist.
2. a) Die Vorinstanz hat die Parteistandpunkte inkl. denjenigen der Kindes-
vertreterin ausführlich wiedergegeben; es kann darauf verwiesen werden (Urk. 85
S. 12 ff. Ziff. 2.4, 2,5, 2.7, 2.8, 2.10, 2.11 und 2.12; § 161 GVG/ZH). Weiter brau-
chen hier auch die Ergebnisse der persönlichen Befragung der Parteien vor Vo-
rinstanz nicht wiederholt zu werden (Urk. 85 S. 14 f. Ziff. 2.6).
b) Für die Zusammenfassung der Krankengeschichte von C._____ kann
ebenfalls auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden (Urk. 85 S. 11 f. Ziff.
2.3).
c) Bezüglich der Kindesanhörung von C._____, welche am 18. Januar 2010
stattgefunden hatte, erwog die Vorinstanz, dass dieser einen sehr vernünftigen

- 13 -
Eindruck gemacht habe und seine Äusserungen adäquat und in sich schlüssig
gewesen seien. Es sei demnach davon auszugehen, dass C._____ bezüglich der
Zuteilung der elterlichen Sorge urteilsfähig sei, auch wenn er das 12. Altersjahr
noch nicht ganz erreicht habe. C._____ habe dem Gericht mitgeteilt, dass er ger-
ne die gemeinsame elterliche Sorge möchte. Des Weiteren habe er gesagt, es
gehe ihm gut. Er sei in seinem Leben 43 Mal operiert worden. Seine Eltern wür-
den nun seit drei bis vier Jahren getrennt leben. Er komme gut mit seiner Mutter
aus und habe auch ein gutes Verhältnis zu seinem Vater. Er habe seinen Vater
gern und habe es gut mit ihm. Er verbringe jedes zweite Wochenende bei seinem
Vater. Er habe auch schon Ferien mit seinem Vater verbracht. Im vergangenen
Sommer sei er drei Wochen mit seinem Vater in J._____ am Meer gewesen (Urk.
85 S. 16).
d) Zur Begründung ihres Entscheides, C._____ unter der gemeinsamen el-
terlichen Sorge der Parteien zu belassen, führte die Vorinstanz aus, diese hätten
übereinstimmend ausgeführt, dass es C._____ gut gehe. Es sei unbestritten, dass
er nach Operationen auf Betreuung angewiesen sei und beide Eltern grossen An-
teil nähmen. Auch in Zukunft werde sich C._____ noch weiteren Operationen un-
terziehen müssen. Die Gesuchstellerin habe zur Begründung der Zuteilung der el-
terlichen Sorge an sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gesuchsteller
C._____ überfordere und dass sie das Vertrauen in den Gesuchsteller verloren
habe, weil sie davon ausgehe, dass er hinter der Anzeige [Meldung von K._____
an den schulpsychologischen Dienst in T._____ vom 6. Dezember 2009, wonach
die Gesuchstellerin C._____ aus Rache misshandle, um eine volle IV-Rente und
Hilflosenentschädigung zu erhalten; Urk. 11] stehe. Die Vormundschaftsbehörde
habe sich zuständigkeitshalber direkt an das Gericht gewandt und mitgeteilt, sie
habe gewisse Abklärungen getätigt (Urk. 10). Die Anzeigeerstatterin sei eine ent-
fernte Verwandte des Gesuchstellers. Zudem habe man sich an den Kinderarzt
Dr. L._____ gewandt, welcher die Zusammenarbeit mit der Gesuchstellerin als
gut beurteile und aus ärztlicher Sicht keine Misshandlungen oder dergleichen bei
C._____ habe feststellen können. Auch die Sozialarbeiterin M._____ habe sich
nach Erhalt der Anzeige an das Gericht gewandt und mitgeteilt, sie betreue die
Gesuchstellerin seit etwa zwei Jahren und kenne die Situation der Gesuchstellerin

- 14 -
recht gut. Sie habe nicht den Eindruck, dass die Gesuchstellerin ihren Sohn miss-
handle. M._____ habe sich erstaunt über die massiven Vorwürfe gegenüber der
Gesuchstellerin gezeigt (Urk. 12). Anlässlich der Kinderanhörung – so die Vo-
rinstanz weiter – habe C._____ einen aufgeweckten Eindruck gemacht. Seine
Aussagen schienen dem Gericht offen und glaubhaft. Das Gericht habe nicht den
Eindruck, dass C._____ von seiner Mutter angewiesen würde, wie er sich in der
Öffentlichkeit zu verhalten habe. Das Misstrauen der Gesuchstellerin gegenüber
dem Gesuchsteller infolge der Anzeige einer nahen Verwandten sei in gewisser
Weise verständlich, seien der Gesuchstellerin gegenüber doch massive Vorwürfe
erhoben worden. Offen bleibe, ob der Gesuchsteller mit der Anzeige etwas zu tun
gehabt habe. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens habe der Gesuchsteller per-
sönlich in keiner Weise derart schwere Vorwürfe gegenüber der Gesuchstellerin
erhoben. Er habe selber ausgeführt, dass es C._____ gut gehe. Er habe zudem
bestätigt, dass seit der letzten Entfernung des Fixateurs im August 2008 eine po-
sitive Entwicklung zu sehen sei: C._____ sei nach der Operation erst auf den
Rollstuhl angewiesen gewesen, habe dann an zwei Krücken gehen können,
schliesslich an einer Krücke und nun ohne Hilfsmittel. Der Gesuchsteller habe
sich auch damit einverstanden erklärt, dass C._____ für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens weiterhin bei der Gesuchstellerin wohne. Zudem könne sich der
Gesuchsteller grundsätzlich eine gemeinsame elterliche Sorge vorstellen. Die
abweisende Haltung der Gesuchstellerin gegenüber dem Gesuchsteller könne
sehr wohl auch in der Trennung vom Gesuchsteller begründet sein, wie dies die
Beiständin ausgeführt habe. Dass der Gesuchsteller C._____ überfordere, sei aus
neutraler Sicht nicht nachvollziehbar. Die Aussagen der Parteien zeigten, dass die
Gesuchstellerin eher vorsichtig im Umgang mit C._____ sei. Diese Vorsicht sei in
gewisser Weise nachvollziehbar, habe C._____ doch einmal einen Spontanbruch
beim Anziehen erlitten. Die Beiständin habe ausgeführt, dass C._____ neben der
Unterstützung der umsorgenden Mutter auch jene des Vaters brauche, welcher
dafür sorge, dass C._____ wieder selbständig agieren könne (act. 50 S. 3). Zu-
sammenfassend schienen die Gründe der Gesuchstellerin gegen eine gemein-
same elterliche Sorge nicht derart schwerwiegend. Der Gesuchsteller, die Bei-
ständin und C._____ sprächen sich für eine gemeinsame elterliche Sorge aus. Es

- 15 -
sei unbestritten, dass der Gesuchsteller eine ausgesprochen wichtige Rolle im
Leben von C._____ spiele und er grossen Anteil an der gesundheitlichen Entwick-
lung von C._____ nehme. Diesem Umstand sei Rechnung zu tragen. Das Gesetz
verweise als Kriterium für die Zuteilung der elterlichen Sorge stets auf das Kin-
deswohl (Art. 133 Abs. 1 und 3 ZGB). Die gesundheitliche Situation von C._____
erfordere viel Unterstützung seitens der Eltern und zudem seien auch in naher
Zukunft Entscheidungen von grosser Tragweite zu treffen, sei doch mindestens
noch einmal eine Verlängerung der Beine mit dem Fixateur geplant (Prot. S. 18 f.
und S. 46). C._____ habe sich klar zugunsten einer gemeinsamen elterlichen
Sorge ausgesprochen, was zu berücksichtigen ist. Es sei weiter festzuhalten,
dass der Gesuchsteller sich in ganz ausserordentlicher Weise um das Kind be-
mühe und C._____ bei der Bewältigung seiner Krankheit unterstütze. Der Ge-
suchsteller nehme umfassend Anteil und betreue C._____ auch ganz allein. Der
Vater spiele vorliegend eine ausgesprochen wichtige Rolle im Leben von
C._____. Er sei für C._____ – neben der Mutter – eine ausserordentlich wichtige
Bezugsperson. Im vorliegenden Fall spreche das Kindeswohl klar für eine Beibe-
haltung der elterlichen Sorge beider Eltern, weshalb die gemeinsame elterliche
Sorge auch entgegen dem Willen der Gesuchstellerin geboten sei. C._____ sei
daher unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien zu belassen (Urk. 85
S. 18 ff.).
3. a) Die Gesuchstellerin hat in der Berufungsbegründung darauf hingewie-
sen, dass kein gemeinsamer Antrag auf Beibehaltung der gemeinsamen elterli-
chen Sorge vorliege, wie dies das Gesetz verlange. Dabei habe der Gesetzgeber
das Kindeswohl nicht ausser Acht gelassen. Auch die getroffene Teilvereinbarung
regle nicht etwa die Aufteilung der Betreuung, sondern spreche über ein Besuchs-
recht des Gesuchstellers. Dies sei nur möglich, weil man davon ausgegangen sei,
dass der Gesuchstellerin die elterliche Sorge zugeteilt würde. Sollte das Gericht
wider Erwarten an der gemeinsamen elterlichen Sorge festhalten, werde die ge-
samte Vereinbarung wegen Grundlagenirrtums widerrufen. Auch das Kindeswohl
rechtfertige keine gemeinsame elterliche Sorge. Die Parteien könnten nicht mitei-
nander reden, auch über Kinderbelange nicht. Die Anschuldigungen gegen die
Gesuchstellerin, die der Gesuchsteller über seine Verwandte überall habe verbrei-

- 16 -
ten lassen, zeigten, dass er nicht in der Lage sei, im Kindeswohl zu handeln. Es
sei unzutreffend, dass der Gesuchsteller an der Gerichtsverhandlung keine in die-
se Richtung lautenden Vorwürfe gegenüber der Gesuchstellerin gemacht habe. Er
habe diese Vorwürfe mit wohl heimlich gedrehten Videofilmchen zu dokumentie-
ren versucht. Es sei nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller nichts von der Anzei-
ge gewusst haben soll. Nota bene habe er in jenem Zeitpunkt, als er die Anschul-
digungen habe plädieren lassen, immer noch von der Hilflosenentschädigung in
Form einer reduzierten Unterhaltszahlung profitiert. Das Argument, der Gesuch-
steller bemühe sich in ausserordentlicher Weise um das Kind, sei weit hergeholt.
Die ganze Last bleibe bei der Mutter. Auch wenn die Besuche des Gesuchstellers
wichtig seien, seine moralische Unterstützung auch, so bleibe der Hauptharst der
Arbeit bei der Gesuchstellerin. Seit dem Urteil bestehe keine Kommunikation zwi-
schen den Parteien. Einmal pro Woche telefoniere der Vater mit C._____. Das
Besuchsrecht werde wahrgenommen, allerdings verbringe C._____ mehr Zeit bei
seiner Grossmutter als in der Wohnung des Vaters. Es sei lediglich zu einem Aus-
flug in ein Hallenbad gekommen, dies auf Wunsch von C._____. Die Eltern hätten
bislang nichts besprochen, auch nicht bezüglich des (damals bevorstehenden)
Spitalaufenthalts von C._____ im Februar 2011. C._____ werde vom Sohn von
K._____, mit dem er in der gleichen Klasse sei, immer wieder geplagt und geär-
gert. Der Gesuchsteller sei offenbar nicht fähig, auf seine Verwandte einzuwirken,
dass solches nicht mehr passiere. Die gemeinsame elterliche Sorge sei wider-
rechtlich und entspreche nicht dem Kindeswohl (Urk. 89 S. 5 ff.).
b) Der Gesuchsteller weist in seiner Berufungsantwort darauf hin, dass die
Gesuchstellerin nicht bestreite, dass die Beibehaltung der elterlichen Sorge vor-
rangig dem Kindeswohl entspreche und diesem diene. Sie berufe sich vielmehr
auf bloss formelle Gründe, um die gemeinsame elterliche Sorge zu Fall zu brin-
gen. Solches Zuwiderhandeln einer Kindsmutter gegen die ausgewiesenen Kin-
desinteressen müsse als rechtsmissbräuchlich und gegen Treu und Glauben ge-
wertet werden. Wenn die Gesuchstellerin rüge, die Teilvereinbarung regle ein Be-
suchsrecht und nicht die Aufteilung der Betreuung, betreibe sie Wortklauberei.
Dass die Parteien bei Abschluss der Teilvereinbarung von der elterlichen Sorge
der Gesuchstellerin ausgegangen seien, werde bestritten. Offen sei auch die ge-

- 17 -
meinsame elterliche Sorge oder die Zuteilung an den Gesuchsteller, wie von ihm
beantragt, gewesen. Im Interesse des Kindes sei er schon seit jeher und auch
künftig bereit, über Kinderbelange mit der Gesuchstellerin zu reden. Insbesondere
Entscheide über medizinische Massnahmen (Operationen) hätten die Parteien in
der Vergangenheit gemeinsam fällen können. Dass die Gesuchstellerin immer
wieder versucht habe, das Besuchsrecht des Gesuchstellers zu beschneiden, sei
nicht ihm anzulasten. Entschieden bestritten werde, dass er K._____ angestiftet
habe, die Gesuchstellerin bei Dritten und Behörden der Kindsmisshandlungen aus
pekuniären Gründen zu bezichtigen. Er sträube sich zu Recht dagegen, dass die
Gesuchstellerin den Genesungsprozess von C._____ verzögere, dafür aber IV-
Hilflosenentschädigungen einkassiere und diese entgegen der eheschutzrichterli-
chen Verfügung vor dem Gesuchsteller zu verheimlichen suche. Die Vorinstanz
habe zutreffend festgestellt, dass er sich in ausserordentlicher Weise um C._____
bemühe. Die Gesuchstellerin verweigere nach Möglichkeit die Kommunikation mit
dem Gesuchsteller. Sie teile ihm nicht einmal mit, wenn sie mit C._____ über Be-
suchsfeiertage (Weihnachten) des Gesuchstellers nach H._____ fahre. Immerhin
bleibe festzustellen, dass die Parteien sehr wohl im Rahmen von ärztlichen Kon-
sultationen hinsichtlich der medizinischen Massnahmen im Gespräch gemeinsa-
me Entscheidungen treffen könnten. Der Gesuchsteller bestritt, dass C._____
mehr Zeit bei der Grossmutter als bei ihm verbringe, und machte geltend, mit
C._____ eine Vielzahl von Ausflügen zu machen und sich auch zu Hause intensiv
mit ihm abzugeben. Unzutreffend sei, dass C._____ von K._____s Sohn geplagt
werde. Weiter machte der Gesuchsteller geltend, an allen Arztterminen vor dem
Spitaleintritt im Februar 2011 teilgenommen zu haben, soweit diese ihm bekannt
gewesen seien. Auch an allen Lehrergesprächen habe er teilgenommen. Das
Kindeswohl gebiete den Eltern, ihre persönlichen Animositäten gegeneinander zu-
rückzustellen und sich im Kindesinteresse zusammenzuraufen. Der Gesuchsteller
habe hierzu Hand geboten und tue dies weiterhin.
Für den Gesuchsteller zeigt die Weigerung der Gesuchstellerin, der gemein-
samen elterlichen Sorge zuzustimmen, dass ihr Streben nicht in erster Linie auf
das Wohl von C._____, sondern die Verfolgung ihrer Eigeninteressen gerichtet
ist. Auch die Prozessbeiständin habe in ihren Ausführungen vor Schranken

- 18 -
schwerwiegende Bedenken gegen eine alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge
an die Gesuchstellerin geäussert. Diese beschränke C._____ in seiner gesund-
heitlichen Entwicklung, was auch durch die IV-Akten bestätigt werde. Die Behin-
derungen [gemeint offenbar seitens der Gesuchstellerin] führten zu verlängerter
Immobilisation im Rollstuhl und damit zu einer ausgeprägten muskulären Dysba-
lance. Im Beiblatt vom 13. November 2009 werde zudem unmissverständlich
festgehalten, dass C._____ – mit Ausnahme beim Zurücklegen längerer Strecken
– keinen regelmässigen Mehraufwand gegenüber einem gleichaltrigen nicht be-
hinderten Kind benötige. Dennoch habe die Gesuchstellerin noch per Ende De-
zember 2009 eine Rechnung betreffend die Entschädigung in Bezug auf die
Hilflosigkeit eingereicht und noch im Januar ihren Sohn an zwei Krücken zur rich-
terlichen Anhörung geführt. Die IV habe denn auch festgestellt, dass die Gesuch-
stellerin "aus finanziellen Gründen falsche Angaben" gemacht habe und das Gan-
ze über den Sohn austragen lasse. "Sie versuche, das Kind an den Rollstuhl zu
fesseln, um ihn damit an sich zu fesseln ... Der Vater sei eigentlich ein Lieber, die
Mutter eher problematisch."
Diese Ausführungen liessen keinen Zweifel offen, dass das Kindeswohl bei
einer Zuteilung der elterlichen Sorge an die Gesuchstellerin gefährdet wäre (Urk.
92 S. 3 ff.).
Zur Begründung seines Antrags, die elterliche Sorge ihm zuzuteilen, verwies
der Gesuchsteller auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Prozessbeistän-
din. Er sei es, der ohne Blick auf finanzielle Vorteile allein das Kindeswohl im
Auge behalte und sich allein diesem verpflichtet fühle. So ermögliche er es
C._____, den Musikunterricht bei N._____ in O._____ zu besuchen, was die Ge-
suchstellerin an die Bedingung geknüpft habe, dass ihr der Gesuchsteller an jede
Fahrt Fr. 10.– bezahlen müsse. Seine gleitende Arbeitszeit gewährleiste auch die
persönliche Betreuung von C._____ (Urk. 92 S. 9 f.).
c) Die Kindesvertreterin führte in der Berufungsantwort aus, dass das Institut
der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht als Grundsatz ins Gesetz aufgenommen
worden sei, zeige, dass der Gesetzgeber generell von einer Gefährdung des Kin-
des im Trennungsprozess der Eltern ausgehe. Es bleibe unbestritten, dass es

- 19 -
Fälle gebe, in denen die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge das Konflikt-
niveau der Eltern beibehalte, indem anhaltende Auseinandersetzungen über Fra-
gen von grundsätzlicher Bedeutung provoziert würden. Das sei vorliegend nicht
der Fall, was sich erst unlängst wieder gezeigt habe, als es um den Entscheid im
Hinblick auf eine erneute Operation für die Verlängerung der Unterschenkel von
C._____ gegangen sei. Beide Eltern seien bei den Untersuchungen im …spital
zugegen gewesen. Auch wenn sie nur das Nötigste gesprochen hätten, hätten sie
doch eine gemeinsame Entscheidung treffen können. Erfreulich zu vermerken sei,
dass sie sich auch betreffend Rehabilitationsklinik hätten einigen können. Als nun
fast 13-jähriger Jugendlicher wisse C._____, was die Konsequenzen der gemein-
samen Sorge seien. Gerade deshalb sei es für ihn wichtig, dass beide Eltern über
wesentliche Belange in seinem Leben (Schule, Operationen, Hobbys etc.) ent-
scheiden könnten. Art. 133 Abs. 3 ZGB enthalte nicht nur das formale Erfordernis
des gemeinsamen Antrags für die gemeinsame elterliche Sorge, sondern explizit
auch die Kindeswohlverträglichkeit. Es müsse deshalb auch der Umkehrschluss
gelten, dass die gemeinsame Sorge bei fehlendem gemeinsamem Antrag trotz-
dem beibehalten werden könne, wenn die Kindeswohlprüfung ergebe, dass diese
zum Wohl des Kindes sei. Mit andern Worten: Die Kindeswohlprüfung gleiche die
fehlende Zustimmung des anderen Elternteils aus. Die Kindesvertreterin hat so-
dann auf die laufende Gesetzesrevision hingewiesen, welche die gemeinsame el-
terliche Sorge als Regelfall im Gesetz verankern will (Urk. 105 S. 2 f.).
d) aa) Unbestritten ist, dass es vorliegend am formalen Erfordernis des ge-
meinsamen Antrages auf ein gemeinsames Sorgerecht fehlt. Im Berufungsverfah-
ren ist sodann auch der Betreuungsumfang insofern streitig, als die Gesuchstelle-
rin das vorinstanzlich vereinbarte Besuchsrecht des Gesuchstellers am Wochen-
ende einschränken will, womit dieser nicht einverstanden ist. Von zentraler Be-
deutung für das Funktionieren der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der
Scheidung sind die Kooperationsfähigkeit und Kommunikationsfähigkeit der El-
tern, gerade in wichtigen Erziehungsfragen. Durch einen gemeinsamen Antrag
dokumentieren die Eltern ihre Kooperationsfähigkeit und den Willen, die Verant-
wortung für ihr Kind weiterhin zusammen wahrnehmen zu wollen. Die gemeinsa-
me elterliche Sorge kann nicht gegen den Willen eines Elternteils angeordnet

- 20 -
werden (FamKomm Scheidung/Büchler Wirz, N 26 f. zu Art. 133 ZGB; Sutter/
Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 133
N 37).
Entgegen der Auffassung der Kindesvertreterin kann die Kindeswohlprüfung
die fehlende Zustimmung eines Ehegatten zur gemeinsamen elterlichen Sorge
nicht ersetzen, muss doch die Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl kumulativ zum
gemeinsamen Antrag der Eltern vorhanden sein. Würde das Kindeswohl unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge leiden, kommt diese auch bei einer entsprechen-
den Vereinbarung der Eltern nicht in Frage.
bb) Zutreffend ist, dass in der Gesetzgebung Bestrebungen im Gange sind,
das gemeinsame Sorgerecht als Regelfall einzuführen (vgl. AB NR, Sitzung vom
29.9.11, 11.3316 – Motion). Eine Vorwirkung (einer bei seiner Anwendung noch
nicht in Kraft getretenen Bestimmung; BGE 136 I 65 Erw. 4.3.1) kommt indessen
ohnehin nicht in Betracht, da die Gesetzesrevision vom Gesetzgeber noch nicht
einmal beschlossen ist. Am 16. November 2011 hat der Bundesrat die Botschaft
zur gemeinsamen elterlichen Sorge verabschiedet.
cc) Unter dem Aspekt des Kindeswohls ergeben sich zudem gewisse Zwei-
fel gegenüber der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien. Die gegenseiti-
gen Vorwürfe und verschiedenen Ansichten hinsichtlich der Gesundheitsförde-
rung von C._____ bilden einen steten Konfliktherd. Aus den Ausführungen der
Parteien und der Kindesvertretung muss geschlossen werden, dass sich die
Kommunikation zwischen den Parteien auf das absolut Notwendige beschränkt.
Das sind zur Zeit die Entscheide über medizinische Massnahmen für C._____.
Die elterliche Sorge bedeutet aber mehr (vgl. Art. 301 ff. ZGB). Auch dass die
Parteien nach wie vor über den Stellenwert der Anschuldigungen von K._____
streiten, zeigt das Konfliktspotential zwischen den Parteien, mag der Zwist auch
durch das hängige Scheidungsverfahren verstärkt worden sein.
dd) Der Antrag der Kindesvertreterin auf gemeinsame elterliche Sorge und
der entsprechende Wunsch von C._____ vermögen die geäusserten Bedenken
nicht aufzuwiegen. Selbstverständlich benötigt C._____ die Unterstützung und

- 21 -
Förderung beider Parteien. Eine minimale Kommunikation und Kooperation wird
dazu auch in Zukunft vonnöten sein. Dass mit der gemeinsamen Aufgabe auch
die Fähigkeit wächst, sich miteinander zu verständigen, Lösungen zu finden und
Konflikte, welche ihren Ursprung in der Partnerschaft haben, aus der Eltern-Kind-
Beziehung herauszuhalten, steht dagegen keineswegs fest. In diesem Zusam-
menhang ist auch darauf hinzuweisen, dass das Scheidungsverfahren der Partei-
en nunmehr seit zwei Jahren andauert und mehrere Eheschutzverfahren voran-
gegangen waren.
ee) Da nicht nur formale Aspekte dem gemeinsamen Sorgerecht entgegen-
stehen, geht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs von Vornherein ins Leere.
e) aa) Da die Voraussetzungen für das gemeinsame Sorgerecht nicht erfüllt
sind, hat das Gericht die elterliche Sorge einer Partei zuzuteilen (Art. 133 Abs. 1
ZGB). Dabei sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend. So-
weit tunlich ist auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen (Art. 133 Abs. 2
ZGB). Die Kinderzuteilung soll in Würdigung der gesamten Umstände in jedem
Einzelfall so vorgenommen werden, dass den Bedürfnissen des Kindes entspre-
chend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Für-
sorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Als für den
Entscheid massgebliche Gesichtspunkte stehen daher im Vordergrund die per-
sönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten,
aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben, es
weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen sowie die Bereitschaft, dem
Kind den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen. Es ist dem Bedürfnis des
Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen und diejenige Lö-
sung zu treffen, welche für eine harmonische Entfaltung des Kindes in körperli-
cher und geistiger Hinsicht die notwendige Stabilität der Verhältnisse gewährleis-
tet, wobei insbesondere bei nicht mehr ganz kleinen Kindern von der Gleichbe-
rechtigung der beiden Elternteile auszugehen ist. Naturgemäss steht dem Richter
bei der Würdigung der massgeblichen Umstände ein erhebliches Ermessen zu
(BGE 112 II 381f., 111 II 225f., 109 II 193.; FamKomm Scheidung/Büchler Wirz,
N 2 ff. zu Art. 133 ZGB). Dem eindeutig geäusserten Wunsch des Kindes bei der

- 22 -
Regelung der elterlichen Sorge ist Rechnung zu tragen ist (BGE 122 III 401, mit
Verweisen). Nach kinderpsychiatrischen Erkenntnissen kommt dem Zuteilungs-
wunsch umso entscheidendere Bedeutung zu, je älter das Kind ist; ältere Kinder
sind meist in der Lage, stabile Absichtserklärungen abzugeben. In jedem Fall ist
jedoch zu prüfen, ob eine stärkere emotionale Bindung den Zuteilungswunsch be-
stimmt oder nicht etwa das Verlangen nach mehr Ungebundenheit und materieller
Verwöhnung im Vordergrund steht (BGE 122 III 403). Bei der Zuteilung der elterli-
chen Sorge an einen Elternteil ist die Spaltung von Obhut und Sorge nicht zuläs-
sig (BGE 94 II 2; BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 133 N 4).
bb) Vorliegend fällt zunächst ins Gewicht, dass C._____ seit der Trennung
der Parteien im November 2007 unter der Obhut der Gesuchstellerin lebt, das Kri-
terium der Kontinuität daher für eine Zuteilung der elterlichen Sorge an die Ge-
suchstellerin spricht. Die Kindesvertreterin hat beantragt, die Obhut bei der Ge-
suchstellerin zu belassen. C._____ habe den Wunsch geäussert, dass er weiter-
hin in der Obhut seiner Mutter bleibe. Diesem klar formulierten Willen sollte ent-
sprochen werden. C._____ kenne den Alltag mit der Mutter sehr gut, wisse um
die Verhaltensregeln, die Rituale, kenne das Erziehungsverhalten der Mutter usw.
(Urk. 50 S. 3 f.). Anlässlich der Kindesanhörung äusserte C._____ keinen Ände-
rungswunsch bezüglich der Betreuungssituation; er wurde aber auch nicht explizit
danach gefragt (Prot. I S. 3 ff.).
Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz ausgeführt, er sei in der Lage, C._____
zu erziehen und zu betreuen. Werde C._____ unter seine elterliche Sorge und
Obhut gestellt, werde er mit C._____ aufstehen und mit ihm das Frühstück ein-
nehmen. Anschliessend gehe C._____ zur Schule oder er bringe ihn hin. Jeweils
am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag könne C._____ am Mittagstisch in
der Schule das Essen einnehmen. Am Mittwochmittag könne C._____ bei der
Grossmutter oder der Tante das Essen einnehmen. Nach der Schule werde
C._____ von seiner Tante P._____ betreut. Bei deren Verhinderung würden die
Grossmutter oder die Cousine des Gesuchstellers einspringen. Diese Cousine
habe einen Sohn in der gleichen Klasse wie C._____. Gegen 17.50 Uhr kehre der
Gesuchsteller von der Arbeit zurück und übernehme die persönliche Weiterbe-

- 23 -
treuung von C._____. Es komme hinzu, dass der Gesuchsteller über flexible Ar-
beitszeiten verfüge, die im Einzelfall helfen würden, dass die persönliche Betreu-
ung von C._____ durch den Vater sichergestellt sei (Urk. 26 S. 6).
Der Gesuchsteller könnte somit aufgrund seiner Vollzeitanstellung C._____
nur beschränkt persönlich betreuen und wäre auf ein Betreuungsnetz angewie-
sen. Dies würde sich nach Operationen akzentuieren, wenn C._____ mehr Pflege
und Betreuung benötigt. Zweifellos ungünstig aufgrund der Anschuldigungen wäre
eine Teilbetreuung durch K._____.
Wird dem Wunsch von C._____ Rechnung getragen, unter der Obhut der
Gesuchstellerin zu verbleiben, kommt die Zuteilung der elterlichen Sorge an den
Gesuchsteller nach dem oben Gesagten nicht in Frage.
cc) Der Gesuchsteller wirft der Gesuchstellerin zusammengefasst vor, ihre
Eigeninteressen über das Kindeswohl zu stellen, weshalb die Zuteilung der elterli-
chen Sorge an sie nicht in Frage komme. Die Gesuchstellerin habe C._____ län-
ger als medizinisch angezeigt im Rollstuhl fahren und an Stöcken gehen lassen,
um länger Hilflosenentschädigung von der IV beziehen zu können. C._____ habe
auch nicht am Schwimmunterricht in der Schule teilnehmen dürfen, obwohl er gut
und sehr gerne schwimme (Urk. 45 S. 3). Demgegenüber fördere der Gesuchstel-
ler die körperliche Entwicklung von C._____ und ermutige ihn, möglichst viel und
ohne Hilfsmittel zu gehen (Urk. 26 S. 2 ff.).
Die Gesuchstellerin legte in der persönlichen Befragung vor Vorinstanz am
21. Januar 2010 dar, dass C._____ auf den Rollstuhl angewiesen sei, wenn er
den "Apparat" (Fixateur) habe. Ohne Apparat könne er sich mit Krücken fortbe-
wegen, doch gehe das nicht von einem Tag auf den andern; es brauche dafür
Therapien. Nach der Operation im März 2007 habe er den Apparat bis November
2007 getragen. Dann habe er einen Spontanbruch im Oberschenkel erlitten; die
Platte sei im Juni 2009 operativ herausgenommen worden. Von Mai bis August
2008 habe C._____ am rechten Bein einen Apparat getragen. Im Oktober 2009
habe nochmals wegen eines Problems mit dem Knie operiert werden müssen.
Ohne Stöcke könne C._____ seit ganz kurzem gehen. Er gehe aber mit einem

- 24 -
Stock. Er habe an gewissen Tagen sehr grosse Schmerzen in den Knien. Er
müsse wissen, dass er einen Stock brauche, weil er nicht dieselbe Stabilität habe.
Auf Vorhalt, dass Dr. Q._____ in seinem Bericht vom 24. September 2009 sage,
C._____ solle weiterhin mobilisiert werden und nach Möglichkeit ohne Stöcke ge-
hen, antwortete die Gesuchstellerin, ja, aber die Schmerzen habe ihr Sohn, und
niemand wisse so gut wie er selbst, wie viele Schmerzen er habe. Man sei immer
selber der beste Arzt, und C._____ wisse selber, wann er laufen könne. Mit der
Physiotherapeutin würden sie darauf hin arbeiten, dass C._____ alleine gehen
könne (Prot. I S. 19 ff.).
Der Gesuchsteller bestätigte, dass C._____ auf den Rollstuhl angewiesen
war, als er den Apparat von Mai bis August 2008 trug. Nach der Oberschenkel-
fraktur habe C._____ eine Platte erhalten. Der Arzt habe gesagt, damit sei das
Bein voll belastbar. Daher hätte C._____ im Dezember 2007 oder im Januar 2008
vielleicht auch schon laufen können. Im Februar 2008 habe er laufen können, als
er beim Gesuchsteller gewesen sei. Obwohl er auf dem Pausenplatz habe frei
herumlaufen können, sei er immer noch im Rollstuhl gewesen. Dies sei bis zur
Operation im April 2008 so geblieben. Bis zu den …ferien [in J._____] im Oktober
2008 sei C._____ auf den Rollstuhl angewiesen gewesen. Dort sei er ohne ir-
gendeine Gehhilfe gegangen. Zurück in der Schweiz sei er nach der Kontrolle
beim Arzt wieder an den Stöcken gegangen. Beim Gesuchsteller sei C._____
aber die ganze Zeit über ohne Stöcke gegangen. Auf längere Distanzen habe er
noch Mühe; kurze bis mittlere Distanzen könne er jedoch gut ohne Stöcke gehen,
was er – der Gesuchsteller – schon seit Längerem kritisiert habe (Prot. I S. 13 ff.).
Die Kindesvertreterin führte vor Vorinstanz aus, beide Parteien hätten ein
feinfühliges Fürsorgeverhalten und gäben C._____ grosse emotionale Wärme.
Sie ergänzten sich in einer für C._____s Entwicklung wichtigen Weise. Die Mutter
sei sehr besorgt um C._____s Gesundheit und tendiere deshalb eher zur Über-
bemutterung, was C._____s Entwicklung zur Selbständigkeit einengen könne.
Stark zeige sich diese Überbemutterung nach C._____s Operationen. Er sei dann
jeweils fortbewegungsunfähig, sitze im Rollstuhl, und die Wunden müssten re-
gelmässig desinfiziert werden, was scheinbar sehr schmerzhaft sei. C._____ sei

- 25 -
in seinem ganzen Alltagsablauf eingeschränkt. Es falle der Mutter in solchen Zei-
ten schwer, die trotz der Einschränkung vorhandenen Fähigkeiten und Ressour-
cen von C._____ zu erkennen und ihn selbständig handeln zu lassen. Da immer
wieder solche Operationen durchgeführt werden müssten, werde C._____ in sei-
ner Autonomieentwicklung permanent zurückgeworfen. Die Gewährung von Au-
tonomie fördernden Handlungsspielräumen sei aber ein zentrales Element in der
Persönlichkeitsentwicklung. Diesbezüglich tue sich die Mutter noch etwas schwer.
Der Vater – nicht weniger besorgt um die Gesundheit und das Wohlergehen sei-
nes Sohnes – unterstütze C._____, seine Selbständigkeit trotz der körperlichen
Einschränkung aufrecht zu erhalten. Er schlage Alternativen vor und bespreche
diese mit C._____, welcher dadurch ein Mitbestimmungsrecht erhalte. Auch för-
dere er dessen Selbständigkeit nach Operationen schneller als die Mutter, welche
eher dazu neige, C._____ etwas länger im Rollstuhl oder an den Gehhilfen zu be-
lassen (Urk. 50 S. 3).
Die Einschätzung der Kindesvertreterin passt sehr gut mit den Ausführungen
der Parteien in der persönlichen Befragung zusammen. Die Tendenz der Ge-
suchstellerin zur Überbemutterung stellt ihre Erziehungsfähigkeit nicht grundsätz-
lich in Frage, mag auch aus ärztlicher und entwicklungspsychologischer Sicht der
Umgang des Gesuchstellers mit C._____s Behinderungen vorteilhafter sein. Die
Gesuchstellerin hat zwar zu viel Hilflosenentschädigung bezogen, das Geld je-
doch weitgehend angelegt (Urk. 45 S. 8; Urk. 48/11; Prot. I S. 45). Mit der IV wur-
de eine Vereinbarung über die zu viel bezogenen Beiträge getroffen (Prot. I S.
45).
Gemäss Akten der Invalidenversicherung, Zusammenfassung vom 17. Mai
2010, war anfangs 2008 sicher noch eine Hilflosenentschädigung geschuldet, En-
de 2009 nicht mehr. Die Gesuchstellerin sei der Meinung gewesen, dass sie keine
Meldung machen müsse, solange ihr Sohn noch mit Krücken herumgehen müsse.
Sie habe eingesehen, dass ein Datum gefunden werden müsse, ab wann die Hilf-
losenentschädigung nicht mehr geschuldet gewesen sei, und habe den Vorschlag
gemacht, die zwei Dreimonatsperioden Juni bis September und Oktober bis De-
zember 2009 zurückzuerstatten, was seitens der IV als korrekte Lösung angese-

- 26 -
hen worden sei (Urk. 49/245-3/38). Dr. Q.____- vom …spital U._____ hatte am
19. Juni 2009 geschrieben, da C._____ im Anschluss an die letzten Eingriffe wäh-
rend sehr langer Zeit im Rollstuhl gewesen sei und sich eine ausgeprägte musku-
läre Schwäche sowie Dysbalance entwickelt habe, benötige er aktuell immer noch
eine intensive Physiotherapie (Urk. 49/220-5/5). Am 3. Juli 2009 berichtete
Dr. Q._____ der IV, aktuell benötige der Patient den Rollstuhl noch für längere
Gehstrecken. Kürzere Gehstrecken lege er an den Stöcken zurück. Mit dem Pati-
enten sei vereinbart worden, dass er im Rahmen der nächsten Nachkontrolle im
September 2009 ohne Stöcke erwartet werde. Dementsprechend sollte bis zu
diesem Zeitpunkt auch der Rollstuhl nicht mehr notwendig sein (Urk. 49/222-5/5).
Dr. R._____ von der Sozialversicherungsanstalt schrieb am 3. September 2009,
sie habe gerade mit Dr. Q._____ sprechen können. Er habe gesagt, es sei schon
klar, dass das Kind im Rahmen des Scheidungskrieges instrumentalisiert werde.
Das sei wahrscheinlich der Grund, nicht die Absicht, die IV zu betrügen. Die trei-
bende Kraft sei hierbei wohl die Mutter. Sie versuche, das Kind an den Rollstuhl
zu fesseln, um es an sich zu fesseln. Sie habe mit dem Rollstuhl auch schon ver-
sucht, Besuche beim Vater zu unterbinden. Der Vater sei eigentlich ein Lieber, die
Mutter eher problematisch (Urk. 49/245-31/38). Die Physiotherapeutin von
C._____, S._____, schrieb am 15. Mai 2010 dem Rechtsvertreter der Gesuchstel-
lerin, während des Jahres 2009 habe C._____ langsam den Rollstuhl verlassen
können. Lange Zeit habe er noch beide Stöcke zur Entlastung beim Gehen ge-
braucht. Während des Winterhalbjahres habe dann ein Stock genügt, um noch
das linke Bein zu entlasten. Seit den Sportferien 2010 könne sich C._____ an den
meisten Tagen ohne Stöcke fortbewegen (Urk. 48/2).
Die Untersuchung der IV ergab zwar, dass die Gesuchstellerin zu lange Hilf-
losenentschädigung bezogen hatte, nicht aber, dass sie systematisch die Gene-
sung von C._____ hinauszuzögern versuchte, um länger IV-Gelder zu erhalten.
Dem steht auch die Bestätigung der Physiotherapeutin entgegen. Hätte die Ge-
suchstellerin pekuniäre Interessen über das Wohl des Kindes gestellt, wäre es im
übrigen unhaltbar gewesen, ihr die Obhut über das Kind zu belassen, was indes-
sen vor Vorinstanz nicht streitig war.

- 27 -
dd) Der Gesuchsteller äusserte die Befürchtung, die Gesuchstellerin könnte
in ihr Heimatland umziehen. Sie habe diesbezüglich in der Parteibefragung auffal-
lend ausweichend ausgesagt. Es liege auf der Hand, dass C._____ auf eine sehr
gute ärztliche Betreuung angewiesen sei, welche er in der Schweiz erhalte. Ob
dies auch in H._____ der Fall sei, müsse zweifelhaft erscheinen. Zudem würde
dem Sohn mit einem Wegzug nach H._____ der Vater als enge Bezugsperson
weitgehend entzogen (Urk. 26 S. 5; Urk. 45 S. 3).
Die Gesuchstellerin hat in der persönlichen Befragung offen gelassen, ob sie
nach H._____ ziehen wolle. Sie habe noch nicht darüber nachgedacht. Vielleicht
werde sie in weiter Zukunft nach H._____ ziehen, weil sie hier niemanden habe.
Sie habe mit C._____ nicht darüber gesprochen. Die Operationen gingen noch
lange. Was in Zukunft passiere, wisse sie nicht (Prot. I S. 26 f.). Diese Äusserun-
gen lassen nicht auf bevorstehende Umzugspläne schliessen, welche bei der Zu-
teilung der elterlichen Sorge berücksichtigt werden müssten.
ee) Die Bereitschaft der Gesuchstellerin, den Kontakt von C._____ gegen-
über dem Gesuchsteller zu ermöglichen, ist unbestrittenermassen vorhanden.
ff) Da sich die Obhut bei der Gesuchstellerin bewährt hat, C._____ bei der
Mutter bleiben möchte, keine gewichtigen Vorbehalte gegenüber der Erziehungs-
fähigkeit der Gesuchstellerin bestehen und diese auch bereit ist, den Kontakt von
C._____ gegenüber dem Gesuchsteller zu ermöglichen (Urk. 28/1 S. 5; Beru-
fungsantrag Ziff. 3 der Gesuchstellerin; Prot. I S. 10 und 44), demgegenüber der
Gesuchsteller bei der persönlichen Betreuung von C._____ deutlich einge-
schränkt wäre und ein Obhutswechsel zu vermeiden ist, ist C._____ unter die el-
terliche Sorge der Gesuchstellerin zu stellen.
IV.
1. Die Parteien haben sich in der Teilvereinbarung vom 10. Juni 2010 über
das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht geeinigt (Urk. 85 S. 26). Im Berufungsver-
fahren beantragt die Gesuchstellerin, das vierzehntägliche Wochenendbesuchs-

- 28 -
recht solle erst am Samstagmorgen um 09.00 Uhr statt schon am Freitagabend
um 18.00 Uhr beginnen, wie dies vereinbart worden sei. Zudem seien ausgefalle-
ne Besuchstage nicht nachzuholen, wenn der Grund des Ausfalls nicht beim Ge-
suchsteller liege oder – und das ist neu – durch mehrwöchige Spitalaufenthalte
verursacht werde. Zur Begründung führte die Gesuchstellerin aus, die vereinbarte
Regelung habe sich nicht bewährt. C._____ sei nicht bereit, schon am Freitag-
abend zum Gesuchsteller zu gehen. Er müsse einen längeren Spitalbesuch ab-
solvieren. Würden die Besuchswochenenden des Gesuchstellers kompensiert,
hätte die Gesuchstellerin C._____ unter Umständen über längere Zeit an den
Wochenenden überhaupt nicht mehr bei sich. Es sei daher eine Ausnahme von
der Kompensation anzuordnen. Dasselbe müsste für Ferien gelten (Urk. 89 S. 8).
Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Gesuchstellerin neu, das
Feiertagsbesuchsrecht des Gesuchstellers sei in den ungeraden Jahren auf die
Weihnachtsfeiertage und an den geraden Jahren auf die Neujahrsfeiertage zu le-
gen (Urk. 120).
2. Der Gesuchsteller wies darauf hin, dass das vereinbarte Besuchsrecht
noch nicht rechtskräftig und in Kraft getreten sei. Es gelte nach wie vor das Be-
suchsrecht gemäss Eheschutzverfügung vom 3. März 2008. Es werde bestritten,
dass C._____ nicht mehr bereit sei, bereits am Freitagabend zum Gesuchsteller
zu gehen. C._____ freue sich auch, dass der Gesuchsteller ihn am Mittwoch-
nachmittag abholen dürfe. Längere Spitalaufenthalte stünden der getroffenen
Kompensationslösung nicht entgegen, da der Gesuchsteller C._____ täglich –
auch an den Besuchswochenenden – im Spital besuchen werde. Damit gölten
solche Besuchstage nicht als ausgefallen (Urk. 92 S. 7 f.). Mit der Neuregelung
des Feiertagsbesuchsrechts über Weihnachten/Neujahr erklärte sich der Gesuch-
steller einverstanden (Prot. II S. 30).
3. Die Kindesvertreterin hat bestätigt, dass C._____ das neu von der Ge-
suchstellerin beantragte Besuchsrecht ab Samstagmorgen, 09.00 Uhr, ausüben
möchte (Prot. II S. 22). Er könne sich in Zukunft jedoch gut eine Ausdehnung auf
Freitagabend vorstellen. Es möchten Zweifel aufkommen, so die Kindesvertreterin
weiter, ob es tatsächlich C._____s Wunsch sei, die Besuche vorläufig zu reduzie-

- 29 -
ren, oder ob er diesbezüglich von der Mutter beeinflusst worden sei. Im Ergebnis
komme es nicht darauf an und sollte es deshalb auch nicht weiter hinterfragt wer-
den; es sei C._____, der zwischen den Eltern pendle und sich mit dieser Rege-
lung am wohlsten fühle (Urk. 105 S. 3 f.).
4. Im Eheschutzverfahren, welches mit Verfügung des Einzelrichters am Be-
zirksgericht Horgen vom 3. März 2008 abgeschlossen wurde, hatten die Parteien
ein Besuchsrecht des Gesuchstellers am ersten und dritten Wochenende jeden
Monats vereinbart, ohne dies näher zu spezifizieren (Urk. 6/27 S. 3). Am 10. Juni
2010 erklärte der Gesuchsteller vor Vorinstanz, C._____ immer am ersten und
dritten Wochenende jeden Monats von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00
Uhr, zu sehen (Prot. I S. 39). Angesichts des Alters von C._____ sind dessen
Wünsche zu respektieren, wenn es darum geht, ob das Besuchswochenende
schon am Freitagabend oder erst am Samstagmorgen beginnen soll. Aufgrund
der Stellungnahme der Kindesvertreterin erübrigt sich eine (weitere) Anhörung
von C._____. Bezüglich der Kompensation von Besuchswochenenden bei länge-
ren Spitalaufenthalten sind sich die Parteien im Grunde genommen einig, dass
diese entfallen soll. Die von der Gesuchstellerin beantragte Neuregelung des Fei-
ertagsbesuchsrechts ist unbestritten. Entsprechend ist das Besuchsrecht zu modi-
fizieren.
V.
Die Gesuchstellerin verlangt vom Gesuchsteller die hälftige Kostenbeteili-
gung für eine kieferorthopädische Behandlung bei C._____, da es sich dabei um
ausserordentliche Kosten im Sinne von Art. 286 ZGB handle (Urk. 89 S. 8). Der
Gesuchsteller hat mit Nichtwissen bestritten, dass eine solche Behandlung bevor-
stehe, und darauf hingewiesen, dass die elterliche Sorge nach wie vor beiden
Parteien gemeinsam zustehe. Es fehle auch ein Arztzeugnis und ein Kostenvor-
anschlag (Urk. 92 S. 8; Prot. II S. 19).
In der Berufungsverhandlung hat die Gesuchstellerin erklärt, die kieferortho-
pädische Behandlung sei begonnen worden. Der Kostenvoranschlag laute auf ca.

- 30 -
Fr. 12'000.– bis 13'000.–, wobei die Versicherung 75 % der Kosten übernehme
(Prot. II S. 25; vgl. Urk. 112/6). Der Gesuchsteller bestätigte, dass C._____ nun
eine Zahnspange trägt. Allerdings sei er – der Gesuchsteller – vor vollendete Tat-
sachen gestellt worden, nachdem sie vor einiger Zeit zum Zahnarzt gegangen
seien (Prot. II S. 30).
Unter dem Titel "Veränderung der Verhältnisse" sieht Art. 286 Abs. 3 ZGB
vor, dass das Gericht bei nicht vorhergesehenen ausserordentlichen Bedürfnissen
des Kindes die Eltern zur Leistung eines besonderen Beitrags verpflichten kann.
Ist ein Sonderbedarf schon bei der erstmaligen Festsetzung von Unterhaltsbeiträ-
gen absehbar oder steht er schon fest, kann das Gericht eine entsprechende Re-
gelung im Scheidungsurteil treffen (vgl. Hegnauer, Berner Kommentar, N 21 zu
Art. 285 ZGB). Der Gesuchsteller hat weder die Notwendigkeit der kieferorthopä-
dischen Behandlung noch seine grundsätzliche Beitragspflicht bestritten. Ange-
sichts der knappen finanziellen Verhältnisse beider Parteien (vgl. Urk. 85 S. 23 f.;
Urk. 110) rechtfertigt es sich, dass sie sich an den Kosten der kieferorthopädi-
schen Behandlung von C._____ je hälftig beteiligen, soweit die Kosten nicht durch
andere Kostenträger übernommen werden.
VI.
Die Gesuchstellerin verlangt vom Gesuchsteller die Herausgabe eines Bil-
des ("..."), das im Keller des Gesuchstellers liege, aber ihr gehöre (Urk. 89 S. 8).
Der Gesuchsteller macht geltend, das Bild habe der Vater der Gesuchstellerin
den Eltern des Gesuchstellers geschenkt. Es befinde sich in deren Wohnstube.
Der Gesuchsteller sei nicht passivlegitimiert. Zudem hätten die Parteien das Gü-
terrecht in der Teilvereinbarung abschliessend geregelt (Urk. 92 S. 8). In der Be-
rufungsreplik hat die Gesuchstellerin nicht bestritten, dass ihr Vater das Bild den
Eltern des Gesuchstellers geschenkt hat (Urk. 120 S. 7). Damit fehlt es an dessen
Passivlegitimation, was zur Abweisung des geltend gemachten Anspruchs führt.
Hinzu kommt, dass die Parteien in Ziff. 10 der Teilvereinbarung vom 10. Juni
2010 in güterrechtlicher Hinsicht vereinbart haben, dass jede Partei zu unbe-

- 31 -
schwertem Eigentum erhalte, was sie derzeit besitze oder auf ihren Namen laute.
In Ziff. 13 hielten sie fest, dass sie mit Erfüllung der Vereinbarung güter- und ehe-
rechtlich vollständig auseinandersetzt seien. Die Gesuchstellerin trägt keine
Gründe vor, weshalb sie nicht mehr an diese Vereinbarung gebunden sein soll.
Diese ist daher auch in diesen Punkten zu genehmigen.
VII.
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des
Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange – nicht aber, soweit Unterhaltsbeiträge
im Streit stehen – unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-
gen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter
dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten
(ZR 84 Nr. 41). Bezüglich des Bildes und der Kosten der kieferorthopädischen
Behandlung halten Obsiegen und Unterliegen die Waage. Es rechtfertigt sich da-
her, die Kosten des Berufungsverfahrens – inklusive Kosten der Kindesvertretung
– den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu-
schlagen.
Es wird erkannt:
1. Das Kind C._____, geboren am tt.mm.1998, wird unter die elterliche Sorge
der Gesuchstellerin gestellt.
2. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._____, soweit der gesundheitli-
che Zustand des Kindes es erlaubt,
an den Wochenenden der geraden Wochen von Samstagmorgen, 9.00 Uhr,
bis Sonntagabend, 20.00 Uhr, in geraden Jahren von Gründonnerstag,
18.00 Uhr, bis Ostermontag, 20.00 Uhr, und vom 31. Dezember, 12.00 Uhr,
bis 2. Januar, 20.00 Uhr, sowie in ungeraden Jahren von Freitagabend vor
Pfingsten, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 20.00 Uhr, und vom 24. Dezember,

- 32 -
12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 20.00 Uhr,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausgefallene Besuchstage sind nachzuholen, wenn der Grund des Ausfalls
nicht beim Gesuchsteller liegt oder der Ausfall nicht durch mehrwöchige Spi-
talaufenthalte von C._____ verursacht worden ist.
3. Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, das Kind, soweit der gesund-
heitliche Zustand des Kindes es erlaubt, während den Schulferien für die
Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der
Gesuchstellerin abzusprechen.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die Hälfte der Kos-
ten der kieferorthopädischen Behandlung von C._____ zu ersetzen, die nicht
durch andere Kostenträger übernommen werden.
5. Der Antrag der Gesuchstellerin, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr das
Bild ihres Vaters über ... auf erstes Verlangen herauszugeben, wird abge-
wiesen.
6. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 10. Juni 2010 über die Scheidungs-
folgen wird wie folgt genehmigt:
"10. In güterrechtlicher Hinsicht vereinbaren die Parteien, dass jede Partei zu un-
beschwertem Eigentum erhält, was sie derzeit besitzt oder auf ihren Namen
lautet.
...
13. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind die Parteien güter- und eherechtlich
vollständig auseinandergesetzt."

- 33 -
7. Die Kindesvertreterin, Dr. Z._____, wird mit Fr. 1'200.– aus der Gerichtskas-
se entschädigt.
8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–.
9. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren, inklusive Kosten der Kin-
desvertretung, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt; der Anteil der
Gesuchstellerin wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
10. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich, an das Bezirksgericht Horgen, an die Obergerichtskasse unter Beila-
ge einer Kopie von Urk. 124 sowie im Dispositivauszug Ziff. 1 bis 3 an die
Vormundschaftsbehörde von G._____, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
12. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 34 -
Zürich, 2. Dezember 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. K. Vogel
versandt am:
ss