zh_obergericht · LF170048 · 2017-12-04 · de
Erbenvertretung / Aufhebung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF170048-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
Erbenvertretung / Aufhebung
im Nachlass von D._____, geboren am tt. April 1921, von E._____ ZH und … ZH,
gestorben am tt.mm.2001 in F._____, wohnhaft gewesen in E._____,
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juli 2017 (EN170156)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Erbenvertretung im Nachlass D._____, eingesetzt mit Urteil
und Verfügung vom 21. Dezember 2016 durch das Gericht Meilen
(Geschäftsnummer EN451-G), aufzuheben;
2. Es sei die Erbenvertretung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Prozesses ihre
Tätigkeiten im Rahmen der Erbenvertretung auf das unaufschiebbar
Dringlichste und Notwendigste zu beschränken;
3. Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu
Lasten der Gesuchsgegner, unter solidarischer Haftbarkeit."
Anträge der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten:
(act. 7 S. 2)
"Es sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen
vom 21. Juli 2017:
(act. 15 S. 15 f.)
"1. Es werden die Akten des Verfahrens CP160002 beigezogen.
2. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege in der Form der Befreiung von Vorschuss- und Sicher-
heitsleistungen sowie Befreiung von den Gerichtskosten wird nicht ein-
getreten.
3. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 der Gesuchstellerin werden abgewie-
sen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–.
5. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses vom
Erbenvertreter RA Dr. G._____ bezogen.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. [Mitteilungssatz]
8. [Rechtsmittelbelehrung]"

- 3 -
Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin:
(act. 16 S. 2)
"1. Es sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom
21. Juli 2017 (Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Zif-
fer 3 aufzuheben und die Erbenvertretung im Nachlass D._____,
eingesetzt mit Urteil und Verfügung vom 21. Dezember 2016 durch das
Bezirksgericht Meilen, aufzuheben;
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juli 2017
(Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 3 aufzuhe-
ben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen;
2. Es sei die Verfügung und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom
21. Juli 2017 (Geschäftsnummer EN170156) hinsichtlich Dispositiv-Zif-
fern 5 und 6 aufzuheben und durch eine Fassung zu ersetzen, wonach
die Gerichtskosten den Gesuchsgegnern und Berufungsbeklagten auf-
erlegt und diese verpflichtet werden, der Gesuchstellerin und Beru-
fungsklägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, je
unter solidarischer Haftbarkeit;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs-
gegner und Berufungsbeklagten, je unter solidarischer Haftbarkeit."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin:
(act. 16 S. 3)
"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens vor dem Bezirksge-
richt Meilen (Geschäftsnummer EN170156) beizuziehen;
2. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und ihr in der Person von Rechtanwalt X1._____, …
[Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

- 4 -
Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Am tt.mm.2001 verstarb D._____, geboren am tt. April 1921, (nachfolgend
Erblasser) in F._____ ZH. Er hinterliess seine Ehefrau, H._____, sowie vier
Kinder (die Berufungsklägerin, die beiden Berufungsbeklagten und D._____
junior). Der Nachlass des Erblassers wurde mit Teilungsvertrag bzw.
Grundbuchanmeldung vom 26. November 2002 weitgehend aufgeteilt. Die
Erbengemeinschaft wurde einzig mit Bezug auf das Grundeigentum in E._____,
bestehend aus den Grundregisterblättern 1, 2-3 sowie 4 weitergeführt. Mit
partiellem Erbteilungsvertrag vom 17. Februar 2004 wurde das Grundstück mit
dem Grundregisterblatt 1, Kat. Nr. 5, in die Parzellen mit dem Grundregisterblatt
1, Kat. Nr. 6, I._____, bzw. Grundregisterblatt 7, Kat. Nr. 8, aufgeteilt. Das
letztgenannte Grundstück wurde hernach in das Alleineigentum des Miterben
D._____ Junior, geboren am tt. April 1953, überführt. Das Grundstück mit
Grundregisterblatt 1, Kat. Nr. 6, I._____, verblieb im Gesamteigentum der
reduzierten Erbengemeinschaft. Die Erben vereinbarten zudem, dass beim
Ableben von H._____ deren Gesamthandanteil am Grundstück I._____, Grundre-
gisterblatt 1, Kat. Nr. 6, dem Gesamteigentum der heutigen Parteien im
vorliegenden Verfahren zuzuweisen sei (vgl. act. 2/2 S. 4 f.). In den Jahren
2013/2014 liess die reduzierte Erbengemeinschaft die auf dem Grundstück
I._____ bestehenden Gebäude zurückbauen und eine grössere Überbauung in
der Form von vier Mehrfamilienhäusern erstellen. Am tt.mm.2016 verstarb
H._____ und hinterliess als ihre Nachkommen die Berufungsklägerin, die beiden
Berufungsbeklagten sowie D._____ Junior (vgl. act. 2/3 Rz. 3 f.).
2. Mit Eingabe vom 2. September 2016 beantragten die Gesuchsgegner und Be-
rufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) beim Einzelgericht des Be-
zirksgerichts Meilen (nachfolgend Vorinstanz) im summarischen Verfahren die

- 5 -
Anordnung einer Erbenvertretung hinsichtlich des Grundstücks I._____,
eingetragen im Grundbuch der Gemeinde E._____, Grundregisterblatt 1, Kat.
Nr. 6 (act. 2/1). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend
Berufungsklägerin) beantragte sinngemäss, auf das Gesuch sei nicht einzutreten
bzw. eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen bzw. subeventualiter
sei ein spezialisierter Treuhänder oder Rechtsanwalt mit der Erbenvertretung zu
beauftragen (act. 2/2 S. 4).
3. Nach durchgeführtem Verfahren wurde der noch bestehenden Erbengemein-
schaft in Bezug auf die Liegenschaft I._____ mit Verfügung und Urteil der
Vorinstanz vom 21. Dezember 2016 ein Generalerbenvertreter bestellt (act. 2/2
S. 17). Als Erbenvertreter wurde Rechtsanwalt Dr. iur. G._____, Fachanwalt SAV
Erbrecht, … [Adresse], eingesetzt.
4. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 stellte die Berufungsklägerin bei der Vorin-
stanz einen Antrag auf Aufhebung der am 21. Dezember 2016 angeordneten
Erbenvertretung (act. 1 S. 2). Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bean-
tragte sie zudem, die Erbenvertretung sei anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Er-
ledigung des Prozesses ihre Tätigkeiten im Rahmen der Erbenvertretung auf das
unaufschiebbar Dringlichste und Notwendigste zu beschränken. Weiter stellte sie
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (act. 1 S. 2).
5. Die Berufungsbeklagten nahmen mit Eingabe vom 26. Juni 2017 zum Gesuch
um Aufhebung der Erbenvertretung Stellung und beantragten damit dessen Ab-
weisung (act. 7). Die Berufungsklägerin äusserte sich sodann mit Eingabe vom
19. Juli 2017 zu den Noven in der Stellungnahme der Berufungsbeklagten
(act. 10).
6. Mit Verfügung und Urteil vom 21. Juli 2017 trat die Vorinstanz auf das Gesuch
der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht
ein und wies ihre Anträge um Aufhebung der Erbenvertretung sowie um Be-
schränkung der Tätigkeiten der Erbenvertretung auf das unaufschiebbar Dring-
lichste und Notwendigste für die Dauer des Verfahrens ab. Die Gerichtskosten in
der Höhe von Fr. 4'000.– wurden vom Nachlass bezogen; auf das Zusprechen

- 6 -
von Parteientschädigungen wurde verzichtet (act. 11 = act. 15 = act. 17, nachfol-
gend zitiert als act. 15). Der vorinstanzliche Entscheid vom 21. Juli 2017 wurde
der Berufungsklägerin am 25. Juli 2017 zugestellt (act. 12/2).
7. Gegen die Verfügung und das Urteil der Vorinstanz vom 21. Juli 2017 erhob
die Berufungsklägerin am 3. August 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beru-
fung und stellte zudem ein Gesuch um Gewährung der (umfassenden) unentgelt-
lichen Rechtspflege (act. 16).
8. Die Berufung der Berufungsklägerin vom 3. August 2017 ist von Rechtsanwäl-
tin MLaw X2._____ im Auftrag von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ unterzeichnet
worden. Da der Berufung keine Substitutionsvollmacht für Rechtsanwältin MLaw
X2._____ beilag, wurden Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ sowie Rechtsanwältin
MLaw X2._____ mit Verfügung vom 12. September 2017 aufgefordert, dem
Gericht innert Frist entweder eine Substitutionsvollmacht nachzureichen oder
zuhanden des Gerichts zu bestätigen, dass Rechtsanwältin MLaw X2._____ bei
Erhebung der Berufung vom 3. August 2017 im Auftrag von Rechtsanwalt lic. iur.
X1._____ gehandelt habe (act. 20). Innert Frist bestätigte letzterer, dass
Rechtsanwältin MLaw X2._____ bei Erhebung der Berufung vom 3. August 2017
in seinem Auftrag gehandelt habe (act. 22).
9. Zufolge des Gesuchs der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege wurde auf das Einholen eines Kostenvorschusses verzichtet
(vgl. act. 16 S. 3, Antrag Nr. 2). Gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO konnte auf das
Einholen einer Berufungsantwort verzichtet werden. Die vorinstanzlichen Akten
(Verfahren Nr. EN170156 des Bezirksgerichts Meilen) wurden beigezogen (act. 1-
13). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Parteistandpunkte im vorinstanzlichen Verfahren
1.1 Vor der Vorinstanz führte die Berufungsklägerin aus, sowohl mit Eingabe an
der Erbenvertreter vom 3. März 2017 als auch mit Klageantwort vom 28. April

- 7 -
2017 im Erbteilungsprozess qualifizierten die Berufungsbeklagten das Gesamt-
handverhältnis nunmehr als einfache Gesellschaft und nicht mehr als Erbenge-
meinschaft (act. 1 Rz. 5). Indem die Berufungsbeklagten gegenüber dem Erben-
vertreter hätten ausführen lassen, dieser habe mangels Vorliegens einer Erben-
gemeinschaft keine Legitimation, hätten sie implizit einen Antrag auf Absetzung
des Erbenvertreters gestellt bzw. einem solchen Antrag zumindest implizit zuge-
stimmt. Da sich die Berufungsklägerin seit jeher gegen die Notwendigkeit einer
Erbenvertretung ausgesprochen habe, würden somit gemeinsame Parteierklärun-
gen in Bezug auf die Aufhebung der Erbenvertretung vorliegen. Deshalb sei die
Erbenvertretung aufzuheben (act. 1 Rz. 9 f.). Überdies sei die Erbenvertretung
auch deshalb aufzuheben, weil kein Erbe mehr an der Erbenvertretung festhalten
wolle, die Erbenvertretung aber gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB den Antrag min-
destens eines Erben voraussetze (act. 1 Rz. 11 ff.).
1.2 Mit Stellungnahme vom 26. Juni 2017 beantragten die Berufungsbeklagten
die Abweisung des Gesuchs der Berufungsklägerin und erklärten, an der bereits
installierten Erbenvertretung festhalten zu wollen. Die Berufungsbeklagten gaben
an, zu keinem Zeitpunkt weder explizit noch implizit um die Aufhebung der Erben-
vertretung ersucht zu haben und ein Abänderungs- bzw. Aufhebungsgrund ge-
mäss Art. 256 Abs. 2 ZPO sei nicht gegeben (act. 7 Rz. 2 f.).
2. Entscheid der Vorinstanz
2.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst eine Aufhebung der mit Verfügung und Urteil
vom 21. Dezember 2016 im Verfahren Nr. EN451 (act. 2/2) angeordneten Er-
benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO. Sie hielt jedoch fest, aus heutiger
Sicht erweise sich die im Entscheid vom 21. Dezember 2016 getroffene An-
nahme, dass es sich bei den Parteien um eine Erbengemeinschaft handle, nicht
als unrichtig. Während die Berufungsklägerin nach wie vor der Ansicht sei, dass
zwischen den Parteien eine Erbengemeinschaft bestehe, stellten sich die Beru-
fungsbeklagten im inzwischen hängigen Erbteilungsprozess zwar auf den Stand-
punkt, die Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesellschaft überführt worden.
Der Erbteilungsprozess stecke allerdings noch im Anfangsstadium und die ge-
richtliche Beurteilung der Frage der strittigen Qualifikation des Gemeinschaftsver-

- 8 -
hältnisses liege noch in weiter Ferne und sei nicht absehbar. Der Entscheid vom
21. Dezember 2016 über die Einrichtung einer Erbenvertretung habe sich damit
zumindest bis jetzt nicht als unrichtig erwiesen, weshalb eine Aufhebung der Er-
benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sei (act. 15
S. 10 f.).
2.2 Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die mit Entscheid vom 21. Dezember 2016
angeordnete Erbenvertretung aus anderen, von der Berufungsklägerin geltend
gemachten Gründen (fehlender Antrag eines Erben oder impliziter Antrag auf
Aufhebung der Erbenvertretung durch die Berufungsbeklagten) aufzuheben wäre.
Dabei kam sie aber zum Schluss, die Voraussetzungen der Erbenvertretung seien
zwischenzeitlich nicht weggefallen, denn die Berufungsbeklagten hätten erklärt,
an der Erbenvertretung festhalten zu wollen und diesen komme – zumindest nach
der Rechtsauffassung der Berufungsklägerin – Erbenqualität zu. Ebenso wenig
könne aus den von den Berufungsbeklagten im Rahmen des vor dem Kollegialge-
richt des Bezirksgerichts Meilen hängigen Erbteilungsprozesses (Verfahren Nr.
CP160002) aufgestellten Behauptungen auf einen impliziten Antrag der Beru-
fungsbeklagten auf Absetzung des Erbenvertreters geschlossen werden, zumal
die Berufungsbeklagten einen expliziten Antrag auf Aufrechterhaltung bzw. Wei-
terführung der Erbenvertretung gestellt hätten (act. 15 S. 11 f.).
2.3 Schliesslich setzte sich die Vorinstanz mit dem von der Berufungsklägerin
erhobenen Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens der Berufungsbeklagten im
Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters (Verfahren Nr. EN451) und im
mittlerweile hängigen Erbteilungsprozess (Verfahren Nr. CP160002) vor dem Kol-
legialgericht des Bezirksgerichts Meilen auseinander. Die Vorinstanz hielt dazu
fest, es erscheine auf den ersten Blick zwar tatsächlich paradox, dass gerade
diejenige Partei, die an der Erbenvertretung festhalten wolle, in einem anderen
Verfahren die Ansicht vertrete, zwischen den Parteien liege keine Erbengemein-
schaft vor. Doch könnten die Berufungsbeklagten gute Gründe für die Aufrechter-
haltung der Erbenvertretung geltend machen, namentlich die ursprünglich aus
dem Nachlass D._____ stammenden Vermögenswerte einstweilen – während
einer Art "Schwebezustand" – zu sichern, bis gerichtlich festgestellt sei, ob die

- 9 -
Parteien nach wie vor eine Erbengemeinschaft oder nunmehr eine einfache Ge-
sellschaft bildeten. Insgesamt sei das Verhalten der Berufungsbeklagten deshalb
nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, weshalb an der mit Verfügung und
Urteil vom 21. Dezember 2016 angeordneten Erbenvertretung festzuhalten sei
(act. 15 S. 12 f).
3. Standpunkt der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren
3.1 Die Berufungsklägerin rügt zusammengefasst, die Vorinstanz habe mit ih-
rem Entscheid vom 21. Juli 2017 (act. 15) den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
das Recht unrichtig angewendet und das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verletzt
(act. 16 Rz. 4).
3.2 Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz eine unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes vor, da diese im Entscheid vom 21. Juli 2017 festgehalten hat, die
Berufungsbeklagten würden "nunmehr" die Umwandlung der Erbengemeinschaft
in eine einfache Gesellschaft geltend machen. Damit werde impliziert, die Beru-
fungsbeklagten hätten erst im Verlaufe der schon bestehenden Erbenvertretung
(eingesetzt mit Verfügung und Urteil der Vorinstanz vom 21. Dezember 2016) den
Standpunkt eingenommen, die Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesell-
schaft überführt worden. Dies sei aber unzutreffend, denn die Berufungsbeklagten
hätten bereits im August 2016 im Rahmen des Schlichtungsverfahrens das Be-
stehen einer Erbengemeinschaft in Abrede gestellt.
3.3 Gestützt auf diese unrichtige Feststellung des Sachverhaltes – so die Beru-
fungsklägerin weiter – habe die Vorinstanz zudem weitere unhaltbare, geradezu
willkürliche Schlussfolgerungen gezogen. So sei die Vorinstanz davon ausgegan-
gen, es bestehe eine Art Schwebezustand, während welchem unklar sei, ob die
Erbengemeinschaft noch existiere oder bereits in eine einfache Gesellschaft um-
gewandelt worden sei. Während dieses Schwebezustandes wolle die Vorinstanz
die Erbenvertretung aufrecht erhalten. Ein derartiger, von der Vorinstanz ange-
nommener angeblicher Schwebezustand existiere indes entgegen der Ansicht der
Vorinstanz nicht. Da die Berufungsbeklagten in ihrem Schreiben an den Erben-
vertreter vom 3. März 2017 (act. 2/3) die Erbenvertretung zudem abgelehnt und

- 10 -
dem Erbenvertreter jegliche erbrechtliche Legitimation abgesprochen hätten,
seien die Voraussetzungen für eine Erbenvertretung nicht mehr gegeben (act. 16
Rz. 23 ff.). Die Ablehnung des Erbenvertreters durch die Berufungsbeklagten
selbst sei zudem entgegen der unzutreffenden Ansicht der Vorinstanz als implizi-
ter Antrag auf Aufhebung der Erbenvertretung zu werten, weshalb die Erbenver-
tretung bereits aus diesem Grund aufzuheben gewesen wäre (act. 16 Rz. 27 ff.).
3.4 Zudem sei das Verhalten der Berufungsbeklagten widersprüchlich und damit
offensichtlich rechtsmissbräuchlich, behaupteten sie doch im vor dem Kollegialge-
richt des Bezirksgerichts Meilen hängigen Erbteilungsprozess (CP160002), die
Erbengemeinschaft sei in eine einfache Gesellschaft umgewandelt worden, nach-
dem sie noch wenige Monate zuvor um Einsetzung eines Erbenvertreters ersucht
hätten (Verfahren Nr. EN451). Indem die Berufungsbeklagten zunächst unter
Berufung auf das Erbrecht vom Gericht einen Erbenvertreter einsetzen liessen,
obwohl sie – wie sich nun gezeigt habe – schon damals das Bestehen einer fort-
gesetzten Erbengemeinschaft in Abrede stellten und diese Rechtsauffassung nun
auch im Rahmen des Erbteilungsprozesses verträten, hätten sie sich wider-
sprüchlich verhalten. Widersprüchliches Verhalten stelle einen Verstoss gegen
das Verbot des Rechtsmissbrauchs bzw. das Gebot des Handelns nach Treu und
Glauben gemäss Art. 52 ZPO dar. Ex post habe sich damit gezeigt, dass die Be-
rufungsbeklagten kein Rechtsschutzinteresse an der Einsetzung eines Erbenver-
treters gehabt hätten und auch weiterhin nicht hätten. Deshalb erweise sich der
Entscheid vom 21. Dezember 2017 als unrichtig (act. 16 Rz. 15 ff.). Indem die
Vorinstanz die Erbenvertretung aber trotz des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
der Berufungsbeklagten nicht aufgehoben habe, sei Art. 52 ZPO verletzt worden.
3.5 Des Weiteren habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Berufungskläge-
rin verletzt, indem sie sich in ihrem Entscheid vom 21. Juli 2017 mit dem von der
Berufungsklägerin angerufenen Entscheid des Bundesgerichts (BGer, Urteil
5D_133/2010 vom 12. Januar 2011) in keiner Art und Weise auseinandergesetzt
und nicht einmal erläutert habe, weshalb dieser Entscheid nicht einschlägig sein
soll. Die Vorinstanz habe den Bundesgerichtsentscheid einfach "totgeschwiegen"
(act. 16 Rz. 21).

- 11 -
3.6 Ohnehin seien die Erben aktuell aber nicht mehr zerstritten, denn durch die
Mandatierung einer Liegenschaftsverwaltung hätten die Differenzen im Zusam-
menhang mit der Bezahlung von Unterhaltskosten für die Liegenschaft I._____ in
E._____ bereinigt werden können (act. 16 Rz. 40). Das Aufrechterhalten der
Erbenvertretung sei auch deshalb nicht mehr notwendig.
4. Zur Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes
4.1 Soweit die Berufungsklägerin in Bezug auf den Zeitpunkt der Äusserung der
abweichenden rechtlichen Qualifikation durch die Berufungsbeklagten gegenüber
der Vorinstanz den Vorwurf der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes erho-
ben hat, ist folgendes zu bemerken: Im Rahmen des Verfahrens Nr. EN451 um
Einsetzung eines Erbenvertreters haben sich die Berufungsbeklagten noch
durchwegs als Erben und nicht als Gesellschafter bezeichnet (vgl. act. 2/1). Erst
mit Erstattung der Klageantwort vom 28. April 2017 im Rahmen des Erbteilungs-
verfahrens vor dem Kollegialgericht des Bezirksgerichts Meilen (Verfahren Nr.
CP160002) haben die Berufungsbeklagten vor Gericht formell ihren davon abwei-
chenden rechtlichen Standpunkt eingenommen, wonach die Erbengemeinschaft
bereits in eine einfache Gesellschaft umgewandelt worden sei soll. Wie aus der
am 28. April 2017 im Rahmen des Erbteilungsprozesses erstatteten Klageantwort
hervorgeht (Verfahren Nr. CP160002, act. 2/4), haben die Berufungsbeklagten
diese rechtliche Auffassung offenbar bereits anlässlich der Schlichtungsverhand-
lung im August 2016 vertreten. Die Berufungsklägerin hat aber selbst ausgeführt,
diese Äusserungen seien damals im informellen Rahmen der Schlichtungsver-
handlung erfolgt (vgl. act. 16 Rz. 16). Somit entspricht es den prozessualen Tat-
sachen, dass sich die Berufungsbeklagten zumindest formell nicht schon von
Anfang an auf den Standpunkt gestellt haben, die Erbengemeinschaft sei bereits
in eine einfache Gesellschaft überführt worden. So schreibt denn auch die Beru-
fungsklägerin selbst, die Gesuchsgegner bzw. hiesigen Berufungsbeklagten qua-
lifizierten das Gesamthandverhältnis in ihrer Eingabe an den Erbenvertreter vom
3. März 2017 und in der Klageantwort vom 28. April 2017 im Erbteilungsverfahren
(Verfahren Nr. CP160002) nunmehr als einfache Gesellschaft und nicht mehr als
Erbengemeinschaft (vgl. act. 1 Rz. 4). Deshalb ist die von der Vorinstanz im

- 12 -
Rahmen der Zusammenfassung der Parteivorbringen gemachte Aussage, wo-
nach die Gesuchsgegner und hiesigen Berufungsbeklagten das zwischen den
Parteien bestehende Gesamthandverhältnis nunmehr in ihrer Eingabe an den Er-
benvertreter vom 3. März 2017 und mit Klageantwort im parallelen Erbteilungs-
prozess vom 28. April 2017 als einfache Gesellschaft qualifizierten (act. 15,
III./1.), nicht zu beanstanden. Die Sachverhaltsrüge erweist sich als unbegründet.
5. Zur Rüge der unrichtigen Anwendung der Art. 52 und Art. 256 Abs. 2 ZPO
5.1 Bei der Bestellung einer Erbenvertretung handelt es sich um eine Anord-
nung der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. BGer, 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014,
E. 1.2, m.w.H.). Im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Entschei-
dungen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, so dass auf sie zurückgekom-
men werden kann (BGE 136 III 178, S. 182 f., E. 5.2; BGer, 5A_554/2016 vom
25. April 2017, E. 3.3). Erweist sich eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbar-
keit im Nachhinein als unrichtig, so kann sie von Amtes wegen oder auf Antrag
aufgehoben oder abgeändert werden, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssi-
cherheit ständen entgegen (Art. 256 Abs. 2 ZPO). Was unter Unrichtigkeit im
Sinne von Art. 256 Abs. 2 ZPO zu verstehen ist, hat die Vorinstanz in der Verfü-
gung und dem Urteil vom 21. Juli 2017 bereits zutreffend ausgeführt (vgl. act. 15
S. 10, E. 1). Eine Aufhebung des Entscheids vom 21. Dezember 2016 im Verfah-
ren Nr. EN451, mit welchem die Erbenvertretung angeordnet wurde, kommt somit
in erster Linie dann in Betracht, wenn er aus heutiger Sicht als falsch erscheint.
5.2 Der vorinstanzliche Entscheid vom 21. Dezember 2016, mit welchem die Er-
benvertretung angeordnet wurde, geht vom Bestehen einer fortgesetzten, zer-
strittenen Erbengemeinschaft unter den Parteien in Bezug auf die Liegenschaft
I._____ aus (act. 2/2 S. 12 ff.). Neu steht zwar aufgrund des zwischenzeitlich
geänderten Rechtsstandpunkts der Berufungsbeklagten die bereits erfolgte
Überführung der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft im Raum.
Doch wie die Vorinstanz richtig erwogen hat (act. 15, S. 10 f., E. 1), ist eine ge-
richtliche Beurteilung der Frage ausstehend, ob die Parteien (noch) eine Erben-
gemeinschaft bilden, sodass der neue Rechtsstandpunkt der Berufungsbeklagten

- 13 -
keine Unrichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Dezember 2016 be-
treffend Einsetzung einer Erbenvertretung zu begründen vermag.
5.3 Im Rahmen der Berufung führt die Berufungsklägerin die Unrichtigkeit des
vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Dezember 2016 denn auch primär auf das
widersprüchliche Verhalten der Berufungsbeklagten zurück. Nach Ansicht der Be-
rufungsklägerin hätte der Entscheid vom 21. Dezember 2016 nie ergehen dürfen
und die damit errichtete Erbenvertretung auf das Gesuch der Berufungsklägerin
hin aufgehoben werden müssen, da es den Berufungsbeklagten von Beginn weg
an einem Rechtsschutzinteresse gefehlt habe (act. 16 Rz. 15).
5.4 Nach Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO muss eine gesuchstellende Partei ein schutz-
würdiges Interesse am von ihr eingeleiteten Verfahren haben. Ein solches ist
einer rechtsmissbräuchlich handelnden Partei abzusprechen, weshalb auf eine
rechtsmissbräuchliche Klage oder ein rechtsmissbräuchliches Gesuch nicht ein-
zutreten ist, sofern die Eingabe nicht schon von vornherein als offensichtlich
rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 132 Abs. 3 ZPO erscheint. (vgl. DIKE Komm ZPO-
GÖSKSU, 2. Auflage, Art. 52 ZPO N. 31; BSK ZPO-GEHRI, 3. Auflage, Art. 52
N. 16; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, 3. Auflage, Art. 52 N. 31 ff.; BGE 111
1a 148, S. 150, E. 4; BGE 107 1a 206, S. 211).
5.5 Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist in den Art. 2 ZGB und Art. 52 ZPO
statuiert und beansprucht sowohl für das gesamte materielle Privatrecht als auch
für den Zivilprozess Geltung (vgl. dazu etwa ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER,
3. Auflage, Art. 52 N 6 ff.). Nach Art. 2 ZGB hat jedermann seine Rechte nach
Treu und Glauben auszuüben (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes
findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Art. 52 ZPO wiederholt diesen Grundsatz mit
Bezug auf den Zivilprozess, in welchem alle am Verfahren beteiligten Personen
nach Treu und Glauben zu handeln haben. Verhält sich eine Partei in einem Ver-
fahren widersprüchlich, kann dies grundsätzlich rechtsmissbräuchlich sein. Ein
offenbarer Rechtsmissbrauch in Form eines widersprüchlichen Verhaltens liegt
aber nicht schon dann vor, wenn jemand bei unklarer oder zweifelhafter Rechts-
lage widersprüchliche Positionen einnimmt. Eine Prozesspartei darf vielmehr sich
widersprechende Positionen einnehmen, um ihre Rechte unabhängig vom Aus-

- 14 -
gang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (BGE 115 II 331, S. 338,
E. 5a; BGer, 5C.214/2003 vom 8. Dezember 2003, E. 4.2.3). Denn es gibt keinen
allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (BK ZGB-
HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 2012, Art. 2 N. 268; BK ZGB-MERZ, 1962, Einleitungsar-
tikel, Art. 2 N. 401; BSK ZGB I-HONSELL, 5. Auflage, Art. 2 N. 43). Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung gilt ein widersprüchliches Verhalten insbeson-
dere dann als rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdi-
ges Vertrauen begründet hat, welches durch die neue Handlung enttäuscht
würde. Schutzwürdig ist das geschaffene Vertrauen der Gegenpartei dann, wenn
sie aufgrund dessen Dispositionen getroffen hat, die sich im Nachhinein als
nachteilig erweisen (vgl. BGE 125 III 257, S. 259, E. 2a; BGer, 4C.18/2002 vom
26. April 2002, E. 2a; BGer, 4C.129/2002 vom 3. September 2002, E. 1.1). Nach
jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten sodann auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer ge-
genwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhal-
tensweise gesehen werden (BGE 138 III 401, S. 403, E. 2.2; BGer, 4A_530/2016
vom 20. Januar 2017, E. 3.2). Die sich widersprüchlich verhaltende Partei muss
sich auf ihrer widersprüchlichen Verhaltensweise behaften lassen, sofern die Ge-
genpartei ein schutzwürdiges Interesse daran hat (BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, 2012, Art. 2 N. 278). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist im Einzelfall und
unter Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 138 III 401,
S. 403, E. 2.2).
5.6 Die Berufungsbeklagten haben in ihrem Gesuch um Einsetzung eines
Erbenvertreters vom 2. September 2016 und im weiteren Verlauf des damit initi-
ierten Verfahrens Nr. EN451 nachweislich formell die Ansicht vertreten, dass es
sich bei den Parteien um eine fortgesetzte Erbengemeinschaft handle (act. 2/1
und act. 2/2, insbes. S. 5-10, E. II/1-3). In der Eingabe an den Erbenvertreter vom
3. März 2017 (act. 2/3) und in der im Rahmen des Erbteilungsprozesses (Verfah-
ren Nr. CP160002) erstatteten Klageantwort vom 28. April 2017 (act. 2/4) be-
haupten die Berufungsbeklagten demgegenüber, die fortgesetzte Erbengemein-
schaft sei schon viel früher, nämlich in den Jahren 2013/2014, in eine einfache
Gesellschaft überführt worden. Die von den Berufungsbeklagten zuletzt vertretene

- 15 -
Rechtsauffassung steht damit eindeutig im Widerspruch zu den noch im Verfah-
ren um Einsetzung eines Erbenvertreters gemachten Ausführungen. Zu betonen
ist jedoch bereits an dieser Stelle, dass die Berufungsbeklagten nicht in Bezug auf
das Tatsächliche widersprüchliche Behauptungen aufgestellt haben, sondern nur
in Bezug auf die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes, und zudem in zwei
verschiedenen Verfahren.
5.7 Die Berufungsbeklagten erklärten die von ihnen eingenommenen, sich
widersprechenden Rechtsstandpunkte im Rahmen der Stellungnahme vom
26. Juni 2017 (act. 7) zum Gesuch der Berufungsklägerin um Aufhebung der Er-
benvertretung im Wesentlichen damit, dass sie angesichts der konkreten Um-
stände zum Stellen eines Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters ge-
zwungen gewesen seien. Die Überführung einer Erbengemeinschaft in eine ein-
fache Gesellschaft werde nicht vermutet. Nur durch das Stellen eines Antrags auf
Einsetzung eines Erbenvertreters hätten sie der Berufungsklägerin deshalb das
Machtmittel der Verweigerung der Zustimmung zu Transaktionen und die damit
verbundene Sperrung der gemeinsamen Bankkonti wirksam entziehen können
(act. 7, S. 3 f.).
5.8 Wie die Berufungsbeklagten zutreffend ausgeführt haben, wird die Fortset-
zung der Erbengemeinschaft vermutet, solange nennenswerte Nachlassgegen-
stände (z.B. das Hauptaktivum) unverteilt geblieben sind (vgl. BGer, 5D_133/2010
vom 12. Januar 2011, E. 4.3.2; PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, 3. Auflage, Art. 602
N. 50). Demgegenüber hat derjenige, der die Umwandlung einer Erbengemein-
schaft in eine einfache Gesellschaft behauptet, dafür den Beweis zu erbringen
(Art. 8 ZGB). Zudem erbringen Eintragungen im Grundbuch gemäss Art. 9 Abs. 1
ZGB und Art. 179 ZPO für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis,
solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Aus dem im Rah-
men der Erbteilungsklage erhobenen Rechtsbegehren Nr. 2 in der Klageantwort
der Berufungsbeklagten, wonach das Grundbuch dahingehend zu berichtigen sei,
dass als Rechtsgrund des Rechtsverhältnisses der Parteien "Gesamteigentümer
infolge einfacher Gesellschaft" aufgeführt werde, muss zudem geschlossen wer-
den, dass die Parteien im Grundbuch zurzeit als "Gesamteigentümer zufolge Er-

- 16 -
bengemeinschaft" eingetragen sind (Art. 96 Abs. 3 GBV). Somit gilt es bis zum
Beweis des Gegenteils als erwiesen, dass es sich bei den Parteien um eine (fort-
gesetzte) Erbengemeinschaft handelt. Dies müssten die Berufungsbeklagten wi-
derlegen, um mit ihrer Rechtsauffassung im Erbteilungsprozess CP160002
durchzudringen und dasselbe hätte für ein von den Berufungsbeklagten ange-
strengtes Verfahren auf Einsetzung eines Liquidators anstatt eines Erbenvertre-
ters gegolten.
5.9 Zwar waren die Berufungsbeklagten – wie sich inzwischen gezeigt hat – be-
reits im Zeitpunkt des Stellens des Gesuchs um Einsetzung eines Erbenvertreters
am 2. September 2016 der Ansicht, die ehemalige Erbengemeinschaft sei in eine
einfache Gesellschaft überführt worden. Doch angesichts der vorstehend aufge-
zeigten Beweislage bzw. den bestehenden Beweisschwierigkeiten ist es aus
rechtlicher Sicht nachvollziehbar und vertretbar, dass sich die Berufungsbeklagten
für das Stellen eines Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters und nicht
eines Liquidators entschieden haben, zumal sich die Berufungsklägerin mit ihrer
Erbteilungsklage letztlich auf den Standpunkt stellt, die Erbengemeinschaft be-
stehe weiter. Die Rechtslage in Bezug auf den Rechtsgrund der zwischen den
Parteien bestehenden Gesamthandschaft ist unklar und umstritten. Erst ein
(rechtskräftiger) diesbezüglicher Entscheid des mit der Erbteilungsklage (Verfah-
ren Nr. CP160002) befassten Gerichts kann Klarheit bringen. Wie die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat, besteht zurzeit somit eine Art "Schwebezustand", in
welchem unklar ist, ob die Parteien noch eine fortgesetzte Erbengemeinschaft
oder eine einfache Gesellschaft bilden. Wie lange dieser Schwebezustand noch
andauern wird, ist zurzeit nicht absehbar. Nachdem das für die Erbteilungsklage
zuständige Kollegialgericht des Bezirksgerichts Meilen den Antrag der
Berufungsbeklagten auf einstweilige Beschränkung des Erbteilungsprozesses auf
die Frage der Qualifikation des Gemeinschaftsverhältnisses bzw. auf Erlass eines
Teilentscheids über diese Frage mit Verfügung vom 4. Mai 2017 offenbar
abgewiesen hat (vgl. act. 7, S. 4), dürfte bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids über diese strittige Frage noch einige Zeit vergehen. Unter diesen
konkreten Umständen muss es einer Partei möglich sein, in verschiedenen Ver-
fahren (für welche zudem unterschiedliche Verfahrensarten und damit Beweis-

- 17 -
masse und Beweisregeln gelten) unterschiedliche Rechtsstandpunkte einzuneh-
men, um ihre Rechte, nämlich die gerichtliche Einsetzung eines Vertreters zur
Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens und zur Besorgung der laufenden
Geschäfte, zu erreichen. Da die Berufungsbeklagten darauf aus dem Erbrecht
grundsätzlich einen Anspruch haben und das Fortbestehen der Erbengemein-
schaft bis zum Beweis des Gegenteils vermutet wird, erlangen sie durch die Ein-
setzung eines Erbenvertreters auch keinen ungerechtfertigten Vorteil. Als Siche-
rungsmassregel dient das vom Gesetzgeber geschaffene Institut der Erbenvertre-
tung zudem gerade dem Zweck, in strittigen Situationen vorläufig den Erhalt von
zufolge Erbschaft gemeinschaftlich erworbenen Vermögenswerten sicherzustel-
len. Es soll damit die Handlungsunfähigkeit des Nachlasses bzw. der Erbenge-
meinschaft vermieden werden bzw. diese wiederhergestellt werden (vgl. BK ZGB-
WOLF, 2014, Art. 602 N. 137 f.). Das Institut der Erbenvertretung muss deshalb
insbesondere bzw. gerade während des sogenannten "Schwebezustandes" grei-
fen, in welchem der Fortbestand einer Erbengemeinschaf umstritten ist, aber im-
merhin vermutet wird.
5.10 Des Weiteren ist nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Berufungsklägerin
aus den widersprüchlichen rechtlichen Qualifikationen durch die Berufungsbe-
klagten erwachsen sollte. Die Berufungsklägerin hat bis heute konsequent die
Rechtauffassung vertreten, dass es sich bei den Parteien in Bezug auf die Lie-
genschaft I._____ um eine Erbengemeinschaft handle und vertritt diese auch
weiterhin. Sie verlangt nun aber, die Berufungsbeklagten seien auf der von ihr
(der Berufungsklägerin) vehement bestrittenen (!) Rechtsauffassung zu behaften,
dass es sich bei den Parteien um eine einfache Gesellschaft handle. Dies
offenbar einzig mit dem Ziel, sich der mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 an-
geordnete Erbenvertretung zu entledigen, gegen welche sie sich von Anfang an
gewehrt hatte. Damit mutet das Verhalten der Berufungsklägerin selbst unüber-
sehbar widersprüchlich an und vermag kein schutzwürdiges Interesse der Beru-
fungsklägerin an der Behaftung der Berufungsbeklagten auf ihrer ursprünglichen
Rechtsauffassung zu begründen. Das Verhalten der Berufungsbeklagten im
Rahmen des Verfahrens um Einsetzung einer Erbenvertretung war überdies auch
nicht dazu geeignet, bei der Berufungsklägerin ein schutzwürdiges Vertrauen zu

- 18 -
erwecken: So hat die Berufungsklägerin selbst ausgeführt, die Berufungsbeklag-
ten hätten für sie überraschend erstmals anlässlich der Schlichtungsverhandlung
vom 9. August 2016 ausgeführt, die Erbengemeinschaft sei bereits in eine einfa-
che Gesellschaft überführt worden (act. 16 Rz. 9). Nach der Schlichtungsver-
handlung vom 9. August 2016 musste die Berufungsklägerin demnach damit
rechnen, dass sich die Berufungsbeklagten in einem Erbteilungsprozess möglich-
erweise auf den Standpunkt stellen könnten, die fortgesetzte Erbengemeinschaft
sei inzwischen in eine einfache Gesellschaft überführt worden.
5.11 Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erweist sich das Vorgehen
bzw. das Verhalten der Berufungsbeklagten in den Prozessen (CP160002, EN451
und EN170156) nicht als rechtsmissbräuchlich und der Entscheid der Vorinstanz
vom 21. Dezember 2016 erscheint auch im Nachhinein noch als richtig. Es ist
deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die bestehende Er-
benvertretung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO nicht aufgehoben hat. Die Rüge
der unrichtigen Anwendung der Art. 52 und Art. 256 Abs. 2 ZPO erweist sich da-
mit ebenfalls als unbegründet.
6. Zum Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)
6.1 Soweit die Berufungsklägerin die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs in der
Ausprägung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz rügt, indem diese den
von ihr zitierten Bundesgerichtsentscheid 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 mit
keinem Wort erwähnt bzw. "totgeschwiegen" habe (vgl. act. 16 Rz. 21), ist folgen-
des zu bemerken: Die Pflicht einer Behörde zur Begründung ihrer Entscheide ist
Ausfluss des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 BV. Die Begründung soll der Partei eine sachgerechte Anfechtung ermög-
lichen und muss daher zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen,
die das Gericht angestellt hat. Es ist aber nicht erforderlich, dass sich der Ent-
scheid ausführlich mit allen Parteivorbringen auseinandersetzt (vgl. etwa
BGE 130 II 530, S. 540, E. 4.3; BGE 129 I 232, E. 3.2; BGE 133 III 439, E. 3.3).
6.2 Die Vorinstanz hat das widersprüchliche Verhalten der Berufungsbeklagten
im Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters und im Erbteilungsprozess

- 19 -
thematisiert. Sie ist dabei aber zur Überzeugung gelangt, dass die Berufungsbe-
klagten gute Gründe für das von ihnen an den Tag gelegte, unbestrittenermassen
widersprüchliche Verhalten hätten und kein offenbarer Rechtsmissbrauch betrie-
ben worden sei (act. 15, S. 12, E. 4). Es ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz
dabei auf den von der Berufungsklägerin angerufenen Bundesgerichtsentscheid
5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 nicht eingegangen ist, doch wie vorstehend
ausgeführt, muss sich ein Gericht in der Begründung nicht mit allen Parteivorbrin-
gen auseinandersetzen. Hinzu kommt, dass die Beurteilung, ob ein Verhalten
rechtsmissbräuchlich ist oder nicht, jeweils im konkreten Einzelfall und unter Wür-
digung der gesamten Umstände zu erfolgen hat (vgl. BGE 138 III 401, S. 403,
E. 2.2 und vorstehende E. II./5.5). Insofern war die Vorinstanz nicht dazu
verpflichtet, sich in der Begründung explizit zum von der Berufungsklägerin ins
Feld geführten Bundesgerichtsentscheid zu äussern, zumal sich das
Bundesgericht im fraglichen Entscheid mit keinem Wort zum Thema
Rechtsmissbrauch geäussert hat.
6.3 Dem von der Berufungsklägerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom
12. Januar 2011 im Verfahren Nr. 5D_133/2010 lag der folgende Sachverhalt zu-
grunde: Der Erbe C weigerte sich, die Grundbuchanmeldung zu unterzeichnen,
nachdem er und seine Miterben mit dem Käufer K einen öffentlich beurkundeten
Kaufvertrag über im Zuge der Erbschaft erworbene Grundstücke abgeschlossen
hatten. Deswegen stellten die Miterben des C ein Gesuch um Einsetzung eines
Erbenvertreters, worauf C dagegen einwandte, aufgrund des Erbteilungsurteils
aus dem Jahr 2003 sei die Erbengemeinschaft bereits aufgelöst worden und die
Einsetzung eines Erbenvertreters komme somit nicht mehr in Frage. Gleichzeitig
führte C aber im Verfahren des Erwerbers der Grundstücke (K) gegen die Erben
aus, er weigere sich "einer Übertragung der Grundstücke im Gesamteigentum der
Erbengemeinschaft […] auf den Kläger zuzustimmen" und vor der Unterzeichnung
der Grundbuchanmeldung müsse er (gemeint C selbst) die "Unterschriftenrege-
lung innerhalb der Erbengemeinschaft" klären. Das Bundesgericht hielt C diese
widersprüchlichen Ausführungen in verschiedenen Prozessen zwar vor und er-
klärte, was im dortigen Prozess richtig sei, könne im hiesigen Prozess nicht falsch
sein. Letztlich schloss das Bundesgericht aus den widersprüchlichen Standpunk-

- 20 -
ten des C aber lediglich auf eine von C nicht genügend dargetane bzw. nicht
nachgewiesene Überführung der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesell-
schaft. Als rechtmissbräuchlich qualifizierte das Bundesgericht die von C einge-
nommenen, sich widersprechenden rechtlichen Positionen in verschiedenen Pro-
zessen hingegen nicht. Damit ist der von der Berufungsklägerin angerufene bun-
desgerichtliche Entscheid ohnehin nicht einschlägig. Und es ist insoweit müssig,
hier nochmals darauf hinzuweisen, dass es die Berufungsklägerin selbst ist, die
die Auffassung vertritt, es liege eine Erbengemeinschaft vor.
6.4 Insgesamt erweist sich somit auch die von der Berufungsklägerin geltend
gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
7. Kein Wegfall der Voraussetzungen der Erbenvertretung / Keine unrichtige
Anwendung des Art. 602 Abs. 3 ZGB
7.1 Wie bereits vor der Vorinstanz macht die Berufungsklägerin weiter geltend,
die Berufungsbeklagten hätten in ihrem Schreiben vom 3. März 2017 an den Er-
benvertreter (act. 2/3) ihre Ablehnung gegenüber der Erbenvertretung derart zum
Ausdruck gebracht, dass darin ein impliziter Antrag auf Aufhebung der Erbenver-
tretung zu erblicken sei. Zudem seien inzwischen die Voraussetzungen für eine
Erbenvertretung weggefallen, denn es liege nunmehr keine Erklärung eines Erben
mehr vor, welcher die Erbenvertretung aufrecht erhalten wolle (act. 16, Rz. 23 ff.).
Damit macht sie eine unrichtige Anwendung des Art. 602 Abs. 3 ZGB geltend.
7.2 Die Erbenvertretung kann längstens bis zur Teilung andauern (Art. 602
Abs. 3 ZGB). Bereits vorher kann die Erbenvertretung aber aufgehoben werden,
wenn ihre Voraussetzungen weggefallen sind und ein Erbe dies beantragt. Doch
selbst wenn alle Erben gemeinsam die Aufhebung der Erbenvertretung beantra-
gen, muss die Behörde einem gemeinsamen Antrag nicht unbedingt stattgeben.
In der Literatur überwiegt die Meinung, die Behörde könne selbst in derartigen
Fällen nach freiem Ermessen entscheiden, ob die Erbenvertretung vorzeitig
aufgehoben oder weitergeführt werden soll, denn Einigkeit über die Aufhebung
der Erbenvertretung bedeute nicht zwingend, dass deren Voraussetzungen weg-
gefallen seien (vgl. z.B. PraxKomm-WEIBEL, 3. Auflage, Art. 602 ZGB N. 86; BK

- 21 -
ZGB-WOLF, 2014, Art. 602 N. 178, m.w.H.; a.A. BSK ZGB II-SCHAUFELBER-
GER/KELLER LÜSCHER, 5. Auflage, Art. 602 N. 54).
7.3 Hier hat nur die Berufungsklägerin die Aufhebung der Erbenvertretung bean-
tragt (act. 1 S. 2). Demgegenüber haben die Berufungsbeklagten im vorinstanzli-
chen Verfahren einen klaren und unmissverständlichen Antrag auf Abweisung des
Gesuchs der Berufungsklägerin um Aufhebung der Erbenvertretung und auf
Weiterführung der Erbenvertretung gestellt (act. 7 S. 2). Die Berufungsklägerin
versucht deshalb vergeblich, einen impliziten Antrag der Berufungsbeklagten auf
Aufhebung der Erbenvertretung zu konstruieren, denn wo ein expliziter Antrag
besteht, bleibt für einen impliziten Antrag kein Raum. Damit laufen die diesbezüg-
lichen Ausführungen der Berufungsklägerin (act. 16, Rz. 27 ff.) ins Leere. Selbst
wenn aber ein impliziter Antrag der Berufungsbeklagten auf Absetzung der Er-
benvertretung konstruiert werden könnte, hätte es nach dem Gesagten im Ermes-
sen der Vorinstanz gestanden, die Erbenvertretung aufzuheben oder eben nicht.
Eine diesbezügliche Ermessensüber- oder -unterschreitung wurde im Berufungs-
verfahren nicht geltend gemacht.
7.4 Schliesslich bringt die Berufungsklägerin vor, die Aufrechterhaltung der
Erbenvertretung sei (auch) deshalb nicht mehr notwendig und damit nicht mehr
gerechtfertigt, weil die Erben inzwischen nicht mehr zerstritten seien. Insbeson-
dere durch die inzwischen erfolgte Mandatierung einer Liegenschaftenverwaltung
hätten die Differenzen unter den Parteien im Zusammenhang mit der Bezahlung
von Unterhaltskosten für die Liegenschaft in E._____ bereinigt werden können
(act. 16 Rz. 40). Dass die Parteien seit der Mandatierung einer Liegenschaf-
tenverwaltung in Bezug auf die Liegenschaft I._____ nicht mehr zerstritten seien,
hat die Berufungsklägerin erstmals in der Berufungsschrift vorgetragen. Neue
Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren indes nur noch dann zu
berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO). Aus den Eingaben der Parteien geht hervor, dass die Lie-
genschaftsverwaltung für die Liegenschaft I._____ in E._____ bereits im ersten
Halbjahr 2017 mandatiert worden war (vgl. act. 7 Rz. 1 und act. 10 Rz.1-8). Bei

- 22 -
der damit begründeten Behauptung der Bereinigung der Differenzen unter den
Parteien handelt es sich somit um ein unechtes Novum, welches bereits im
vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können. Weshalb dies der
Berufungsklägerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, legt
sie in der Berufungsschrift nicht dar. Folglich ist die Berufungsklägerin mit diesem
Argument gegen die Aufrechterhaltung der Erbenvertretung verspätet, und es ist
dieses Argument nicht zu berücksichtigen.
7.5 Es gilt demnach festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Anordnung
bzw. Aufrechterhaltung der Erbenvertretung entgegen der Auffassung der Beru-
fungsklägerin nicht weggefallen sind. Der vorinstanzliche Entscheid ist auch in
diesem Punkt nicht zu beanstanden.
8. Keine Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzli-
chen Verfahrens
Die Berufungsklägerin hat schliesslich die Aufhebung der Regelung über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Dispositivziffern 5 und 6 des
vorinstanzlichen Entscheids vom 21. Juli 2017 beantragt (vgl. act. 16, Antrag
Nr. 2). Sie verlangt, die Gerichtskosten seien nicht dem Nachlass, sondern den
Gesuchsgegnern und hiesigen Berufungsbeklagten aufzuerlegen und diese zur
Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu
verpflichten, je unter solidarischer Haftbarkeit. Begründet hat sie diesen Antrag
nicht. Damit genügt die Berufung den Begründungsanforderungen in diesem
Punkt nicht. Es bleibt somit bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid vom 21. Juli 2017 (Dispositivziffern 5
und 6).
9. Ergebnis
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz das Gesuch der
Berufungsklägerin um Aufhebung der Erbenvertretung mit Verfügung und Urteil
vom 21. Juli 2017 zu Recht abgewiesen hat. Dasselbe gilt auch für das durch die
Vorinstanz gleichzeitig abgewiesene Begehren der Berufungsklägerin um Erlass

- 23 -
vorsorglicher Massnahmen im vorinstanzlichen Verfahren. Die Berufung erweist
sich damit als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid zu bestätigen ist (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
III.
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint (Art. 117 ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskun-
dige Vertretung angewiesen ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantra-
gen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begeh-
ren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren un-
gefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge-
bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den
sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstren-
gen könne, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 218, E. 2.2.4 mit Verweis auf
BGE 133 III 616, E. 5).
3. Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, erweist sich die Beru-
fung als aussichtslos. Weder die von der Berufungsklägerin erhobene Sachver-
haltsrüge noch die erhobenen Rügen der unrichtigen Rechtsanwendung oder der
Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Ausprägung der behördlichen Begrün-
dungspflicht verfangen. Nach dem Gesagten erübrigt sich eine Prüfung der Mit-
tellosigkeit der Berufungsklägerin. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ist somit abzuweisen.

- 24 -
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Berufungsklägerin verlangt die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten, je unter
solidarischer Haftbarkeit (act. 16, S. , Antrag Nr. 3).
2. Die Kosten des Erbenvertreters sind zwar auf den Nachlass zu nehmen, je-
doch rechtfertigt es sich nicht, die Kosten des Berufungsverfahrens über die
Frage der Aufhebung einer Erbenvertretung dem Nachlass aufzuerlegen. Viel-
mehr sind die vorliegenden Prozesskosten ausgangsgemäss der unterliegenden
Partei, somit der Berufungsklägerin, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; OGer
ZH, LF130072 vom 31. Juli 2014, E. 8).
3. Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streitwert,
der Zeitaufwand des Gerichtes und die Schwierigkeit des Falles (§ 2 GebV OG).
Im Berufungs- und Beschwerdeverfahren wird die Gebühr grundsätzlich nach den
für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen (§ 12 Abs. 1 GebV OG).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bestimmen sich die Ge-
richtskosten in Verfahren betreffend Einsetzung oder Aufhebung eines Erbenver-
treters grundsätzlich nach § 8 Abs. 3 GebV OG, da solche als nicht streitige Erb-
schaftsangelegenheiten gelten. Praxisgemäss setzt das Obergericht des Kantons
Zürich in Fällen der sogenannten "freiwilligen Gerichtsbarkeit", in welchen die
Einsetzung oder Absetzung eines Erbenvertreters strittig ist, seine Kosten aber
nicht nach § 8 Abs. 3 GebV OG, sondern nach § 4 Abs. 1 GebV OG fest und zwar
basierend auf dem Streitwert der strittigen Begehren (vgl. OGer ZH, LF130072
vom 31. Juli 2014, E. 8; vgl. dazu ferner ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördliche
Mitwirkung beim Erbgang – Mechanik eines «eigenartigen» Verfahrens, in: SJZ
113/2017, S. 421 ff., S. 426, mit Hinweisen). Wie bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren ist vorliegend von einem Streitwert von Fr. 216'000.–, da die Berufungsbe-
klagten die mutmasslich anfallenden Kosten des Erbenvertreters bis zum Vorlie-
gen eines rechtskräftigen Entscheids im Erbteilungsverfahren in dieser Höhe be-
ziffert haben (act. 11, S. 13 f.) und das Begehren der Berufungsklägerin auf Auf-

- 25 -
hebung der Erbenvertretung lautet, wohingegen sich die Berufungsbeklagten für
die Weiterführung der bereits installierten Erbenvertretung ausgesprochen haben
(act. 7, S. 2 ff.). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 216'000.–
beläuft sich die ordentliche Gerichtsgebühr nach § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 13'390.–. In Anwendung von § 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die or-
dentliche Entscheidgebühr indes zu ermässigen und auf Fr. 3'350.– festzusetzen.
4. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin
nicht, weil sie vollständig unterliegt, den Berufungsbeklagten nicht, weil ihnen
keine Umtriebe angefallen sind, die es zu entschädigen gölte.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung und das Urteil des
Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juli 2017 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'350.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-
stellerin und Berufungsklägerin auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und
Beilagen (act. 16, act. 18, act. 19/1-4) und des Doppels der Eingabe von

- 26 -
Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vom 14. September 2017 (act. 22), sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 216'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am:
5. Dezember 2017