zh_obergericht · SB120078 · 2012-04-24 · de
Betrug etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120078-O /U/eh
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und
Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. J. Stark
Beschluss vom 24. April 2012
in Sachen
A._____ AG,
Dr. X1._____, Rechtskonsulent,
Privatklägerin und I. Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
sowie
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. C. Bodmer,
Anklägerin und II. Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Beschuldigter und III. Berufungskläger sowie Anschlussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom
14. Dezember 2011 (DG110141)

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wirft dem Beschuldigten
B._____ vor, sich als Mitarbeiter der A._____ AG mittels betrügerischer Handlun-
gen zulasten zweier Kundenkonten bereichert zu haben. Sowohl die A._____ AG
als auch einer der Bankkunden konstituierten sich als Privatkläger
(Urk. HD 29/11). Mit Beschluss der Vorinstanz vom 19. September 2011 wurde
der A._____ AG die Stellung als Privatklägerin aberkannt (Urk. 42). Dagegen er-
hob die A._____ AG Beschwerde (Urk. 46). Mit Beschluss der III. Strafkammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 8. November 2011 wurde die Be-
schwerde der A._____ AG gutgeheissen und der Beschluss vom 19. September
2011 aufgehoben. Die III. Strafkammer zuerkannte der A._____ AG im Verfahren
vor Vorinstanz die Stellung als Privatklägerin (Urk. 51).
1.2. Mit Urteil vom 14. Dezember 2011 wurde der Beschuldigte des mehrfachen
Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gesprochen und mit
30 Monaten Freiheitsstrafe (davon 21 Monate bedingt bei einer Probezeit von
zwei Jahren) bestraft. Die Vorinstanz entschied über beschlagnahmte Bankunter-
lagen, über verschiedene Kontosperren und eine Ersatzforderung. Ferner ab-
erkannte sie der A._____ AG die Stellung als Privatklägerin wieder, weshalb sie
auf deren Schadenersatzforderung nicht eintrat (Urk. 69).
1.3. Gegen dieses Urteil meldeten der Beschuldigte, die Staatsanwaltschaft sowie
die A._____ AG je Berufung an und reichten auch fristgerecht die Berufungserklä-
rungen ein. Nach Eingang der Berufungsakten an der hiesigen Kammer wurde
den Parteien mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2012 Frist angesetzt, um
Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung der
jeweils anderen Parteien zu beantragen und insbesondere zur Frage der Partei-
stellung der A._____ AG Stellung zu nehmen (Urk. 77). Nach Eingang der Stel-
lungnahmen wurde mit Präsidialverfügung vom 21. März 2012 den Parteien ge-
stützt auf ZR 99 [2000] Nr. 5 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Frist angesetzt,
um zur Frage einer möglichen Rückweisung an die Vorinstanz Stellung zu neh-
men (Urk. 84).

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2. Stellung der A._____ AG im vorliegenden Verfahren
2.1. Wie bereits erwähnt, hatte die III. Strafkammer auf Beschwerde der A._____
AG hin mit Beschluss vom 8. November 2011 erkannt, dass die A._____ AG ge-
stützt auf den Anklagesachverhalt als Geschädigte im Sinne von Art. 115 StPO zu
betrachten sei. Deshalb wurde der A._____ AG die Stellung als Geschädigte und
Privatklägerin zuerkannt. Begründet wurde dies damit, dass die abschliessende
rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhaltes dem Sachgericht zwar
obliege. Jedoch beruhe die verfahrensrechtliche Stellung der Geschädigten auf
einer vorläufigen Annahme. Dabei stützte die Beschwerdeinstanz die Hypothese
auf den Anklagesachverhalt (Urk. 51 insbes. S. 7 f.). Mithin wies die Beschwer-
deinstanz darauf hin, dass ihr Entscheid auf der Hypothese der Richtigkeit des
Anklagesachverhaltes beruhe und versah ihren Entscheid mit dem Vorbehalt,
dass er nur insoweit Geltung habe, als vom Anklagesachverhalt ausgegangen
werde.
2.2. Die Beschwerdeinstanz hat am 8. November 2011 nicht kassatorisch,
sondern reformatorisch entschieden. Es stellt sich die Frage der Rechtskraft des
genannten Entscheides, d.h. die Frage, ob die Vorinstanz an den Entscheid be-
treffend Parteistellung der A._____ AG gebunden war.
2.3. Gegen den Beschluss der Beschwerdeinstanz wäre als allfälliges weiteres
Rechtsmittel die bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 93
BGG gegeben gewesen (vgl. Rechtsmittelbelehrung, Urk. 51 S. 9). Eine solche
wurde jedoch nicht erhoben. Somit wurde der Beschluss am Tag seiner Aus-
fällung rechtskräftig (Art. 437 Abs. 3 StPO; vgl. auch Art. 61 BGG und Art. 103
BGG; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, Zürich
2009, Art. 437 N 12; BSK StPO - Sprenger, Basel 2011, Art. 437 N 26; Cavallo, in
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, Zürich 2010, Art. 437 N 39). Der Eintritt der Rechtskraft bedeutet
Unabänderlichkeit des Entscheides, einerseits im Rahmen des fraglichen Verfah-
rens und für die beteiligten Behörden, andererseits auch mit Blick auf spätere
Prozesse. So wird aus der materiellen Rechtskraft, die in der StPO nicht direkt
geregelt ist, die Feststellungswirkung des Urteils für spätere Entscheide abgeleitet

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(Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich, 2009,
Rz 1838; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 437 N 3).
2.4. Bei der Frage, ob die A._____ AG als Privatklägerin zuzulassen sei oder
nicht, geht es nicht um eine lediglich verfahrensleitende Thematik, ansonsten im
Sinne von Art. 393 Abs. 1 lit. b Satz 2 StPO keine Beschwerde gegeben gewesen
wäre. Entsprechend geht es auch nicht um einen (verfahrensleitenden) Entscheid,
der allenfalls nur beschränkt den Sperrwirkungen der Rechtskraft unterliegen
würde. Vielmehr erwuchs der fragliche Beschluss der Beschwerdeinstanz im Sin-
ne des Gesetzes in (formelle und materielle) Rechtskraft und war demzufolge für
den weiteren Verlauf des Verfahrens für alle damit befassten Behörden – und
damit auch für die Vorinstanz – verbindlich. Einzig für den Fall, dass das Sachge-
richt zu einem späteren Zeitpunkt in tatsächlicher Hinsicht vom Anklagesachver-
halt abweichen würde, brachte die Beschwerdeinstanz wie erwähnt einen Vorbe-
halt dahingehend an, als die Geschädigtenstellung der A._____ erneut zu über-
prüfen wäre (Urk. 51 S. 7 f.).
2.5. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten anklagegemäss des Betrugs und
der Urkundenfälschung schuldig. Aus der diesbezüglichen Begründung ergibt
sich, dass die Vorinstanz den Anklagesachverhalt als rechtsgenügend erstellt er-
achtete und somit nicht von einem gegenüber der Anklageschrift abgeänderten
Sachverhalt ausging (Urk. 69 insbes. S. 26, S. 41 ff. und S. 61 ff.). Für ihren Ent-
scheid, der A._____ AG gleichwohl wieder die Geschädigten- bzw. Privatkläger-
stellung abzuerkennen, berief sich die Vorinstanz auf nichts, was nicht auch
schon der Beschwerdeinstanz am 8. November 2011 bekannt gewesen wäre.
Vielmehr setzte die Vorinstanz ihre eigene Meinung anstelle derjenigen der Be-
schwerdeinstanz (Urk. 69 S. 61 ff.).
2.6. Wie erwähnt war mit dem Entscheid der Beschwerdekammer vom
8. November 2011 das Thema der Geschädigten- bzw. Privatklägerstellung der
A._____ AG in diesem Verfahren rechtskräftig und verbindlich abgehandelt. Neue
Umstände, die der Vorinstanz ein Darauf-Zurückkommen erlaubt hätten, lagen
und liegen nicht vor. Es ist denn auch bezeichnend, dass sich die Vorinstanz mit

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keinem Wort dazu äusserte, ob sie überhaupt dazu berechtigt war, entgegen dem
obergerichtlichen Beschluss der A._____ AG die Geschädigtenstellung wieder
abzuerkennen, obwohl sie ausführlich aus den Erwägungen der Beschwer-
deinstanz zitiert (Urk. 69 S. 62 ff.). Dass die Vorinstanz nicht legitimiert war, ge-
gen den Beschluss der Beschwerdeinstanz ein Rechtsmittel zu ergreifen, ändert
daran nichts. Nur am Rande erwähnt sei, dass die Stellung der A._____ AG im
Übrigen weder von der Staatsanwaltschaft noch dem Beschuldigten bestritten
wird (Urk. 79 und Urk. 82).
2.7. Es ist somit festzustellen, dass der A._____ AG im vorliegenden Verfahren
aufgrund des vorinstanzlichen anklagegemässen Schuldspruches die Stellung als
Privatklägerin zukommt. Entsprechend hätte die Vorinstanz auf die Schadener-
satzforderungen der A._____ AG eintreten und sie materiell behandeln müssen
(Art. 122 ff. StPO, insbes. Art. 126 Abs. 1 StPO).
3. Rückweisung
3.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-
tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche
Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden können. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrenshand-
lungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht ist an
die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechtsauf-
fassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409 Abs. 2
und Abs. 3 StPO).
3.2. Es ist zweifelsohne von einem wesentlichen Verfahrensmangel zu sprechen,
wenn eine Erstinstanz in ihrem Urteil in Missachtung eines rechtskräftigen und
verbindlichen Entscheids der Oberinstanz einem Schadenersatz Fordernden die
Geschädigtenstellung aberkennt, ihm die Möglichkeit nimmt, sich als Privatkläger
zu konstituieren, und auf seine Forderungen nicht eintritt, anstatt sie materiell zu
behandeln (vgl. dazu die Kasuistik in Schmid, Handbuch, a.a.O., Rz 1576). Dieser
Auffassung sind auch die Parteien (Urk. 86; Urk. 87 und Urk. 92).

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3.3. Hingegen sind die Parteien unterschiedlicher Auffassung darüber, ob eine
Rückweisung erforderlich ist oder ob dieser Mangel im Berufungsverfahren geheilt
werden kann. Die Staatsanwaltschaft führt an, sie sei aus praktischen Gründen
gegen eine Rückweisung. Da alle drei Parteien Berufung erhoben hätten, würde
dies zu einem "Nullsummenspiel" (Urk. 86). Der Beschuldigte hält fest, der
Mangel könne nicht geheilt werden. Durch die Nichtanerkennung der prozessua-
len Stellung werde der Partei faktisch eine Instanz entzogen (Urk. 87). Die Privat-
klägerin A._____ AG hingegen führt aus, eine Rückweisung sei nicht angezeigt.
Das Obergericht könne den relevanten Sachverhalt vollumfänglich überprüfen. Es
handle sich um eine reine, durch das Obergericht (Beschwerdekammer) bereits
entschiedene Rechtsfrage. Es liege auch kein absoluter Kassationsgrund vor.
Zudem ergebe sich auch aus dem Beschleunigungsgebot, dass das Verfahren
vor Obergericht fortgesetzt werden müsse (Urk. 92).
3.4. Die Privatklägerin verkennt, dass es nicht nur um die Frage ihrer prozessua-
len Stellung geht, sondern auch darum, dass ihre Zivilansprüche gemäss gesetz-
lichem Grundgedanken (vgl. Art. 80 BGG, aber auch Art. 75 BGG) grundsätzlich
von zwei Instanzen mit umfassender Kognition geprüft werden können sollen.
Erfolgt keine Rückweisung, sondern entscheidet das Berufungsgericht reformato-
risch, geht die Privatklägerin hinsichtlich ihrer – vor Vorinstanz gestellten –
Schadenersatzansprüche einer Instanz verlustig. Das Nichtbehandeln eines
(Anklage-, Zivil-) Punktes stellt einen der klassischen Fälle für eine Rückweisung
dar (Botschaft zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung, BBl 2006 1318;
Schmid, Handbuch, a.a.O., Rz 1567; BSK StPO - Eugster, a.a.O., Art. 409 N 1).
Indem die Vorinstanz die Zivilforderungen in materieller Hinsicht gar nicht behan-
delt hat, hat sie der Privatklägerin – wenn auch nicht formell, da sie sich in der
Hauptverhandlung auch zu den Zivilansprüchen äussern konnte – das rechtliche
Gehör verweigert. Weil der Grund dafür in einer Nichtumsetzung eines rechts-
kräftigen Entscheides der Beschwerdekammer durch die Vorinstanz liegt, geht es
nicht einfach um eine "falsche rechtliche Beurteilung" (so die Privatklägerin;
Urk. 92 S. 2), welche in der Tat vom Obergericht im Berufungsverfahren selbst
korrigiert werden könnte. Aufgrund der konkreten Umstände ist es vorliegend trotz

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ausdrücklichen Verzichts der Privatklägerin daher ausgeschlossen, auf eine
Rückweisung zu verzichten und im Berufungsverfahren über die Zivilforderungen
erstmals materiell zu entscheiden. Der Mangel ist im Berufungsverfahren nicht
heilbar und eine Rückweisung somit unumgänglich.
4. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 14. Dezember 2011
ist somit aufzuheben und das Verfahren DG110141 ist im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat die A._____ AG als Privat-
klägerin zuzulassen und die Punkte ihres Urteils, die mit der Stellung der A._____
AG als Privatklägerin verknüpft sind, neu zu beurteilen. Der Schuldspruch sowie
die Sanktion sind hingegen nicht neu zu beurteilen. Ebenso erübrigt sich die
Durchführung einer neuen (mündlichen) Hauptverhandlung, da die Parteien (auch
die Privatklägerin) an der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2011 teilnahmen
und sich ohne Einschränkung äussern konnten (Prot. I S. 6 ff.). Sie hatten somit
ausreichend Gelegenheit, ihre entsprechenden Anträge zu stellen und zu begrün-
den.
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjeni-
gen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Privat-
klägerin ist eine Prozessentschädigung für ihre anwaltliche Vertretung aus der
Gerichtskasse zu bezahlen (Art. 436 Abs. 3 StPO). Vorliegend wurde das ganze
vorinstanzliche Urteil angefochten. Es sind nicht nur die Zivilansprüche strittig,
sondern neben dem strafrechtlichen Vorwurf insbesondere auch die Anerkennung
der Parteistellung der Privatklägerin. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass weder
eine schriftliche Berufungsverhandlung durchgeführt wurde, noch eine eigentliche
Berufungsbegründung erforderlich war. Dass die Privatklägerin mit der 30-seitigen
Berufungserklärung (Urk. 72) bereits eine eigentliche solche schriftliche
Berufungsbegründung einreichen liess, war in jenem Stadium des Prozesses
demnach nicht notwendig (Art. 399 Art. 3 und 4 StPO). Zu berücksichtigen
ist aber, das die Privatklägerin neben der Berufungserklärung hernach noch
zwei vom Obergericht eingeforderten Stellungnahmen vom 16. März 2012
bzw. 10. April 2012 einzureichen hatte (Urk. 80 und Urk. 92). In Anwendung von
§ 18 Abs. 1 AnwGebV erscheinen Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwert-
steuer) angemessen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass der A._____ AG im vorliegenden Verfahren die
Stellung als Privatklägerin zuerkannt wurde.
2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 14. Dezember
2011 wird aufgehoben und das Verfahren DG110141 im Sinne der
Erwägungen zur teilweisen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
3. Das Berufungsverfahren SB120078 wird dadurch als erledigt abge-
schrieben.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Der Privatklägerin wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 3'000.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− die Vertretung der Privatklägerin A._____ AG im Doppel für sich und
die Privatklägerin
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 24. April 2012
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. J. Stark