zh_obergericht · PS190007 · 2019-02-27 · de
Nachträglicher Rechtsvorschlag / Kostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190007-O/U,
damit vereinigt PS190025-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 27. Februar 2019
in Sachen
A._____ AG in Liquidation,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. X._____,
betreffend
nachträglicher Rechtsvorschlag / Kostenvorschuss
Beschwerde gegen Verfügungen des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 4. Januar 2019 und 1. Februar 2019
(EB180390)

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Erwägungen:
1. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 zeigte das Betreibungsamt
Küsnacht-Zollikon-Zumikon der A._____ AG in Liquidation (fortan Beschwerde-
führerin) im gegen diese laufenden Betreibungsverfahren einen Gläubigerwechsel
gemäss Art. 77 SchKG an. Anstelle der bisherigen Gläubigerin B._____ AG
[Bank] in … Vaduz trat neu die B._____ AG [Bank] in … Basel (fortan Beschwer-
degegnerin; act. 5/2). Daraufhin erhob die Beschwerdeführerin am 24. Dezember
2018 (zur Post gegeben am 27. Dezember 2018) gestützt auf Art. 77 Abs. 1 und 2
SchKG einen nachträglichen Rechtsvorschlag beim Einzelgericht des Bezirksge-
richts Meilen (act. 5/1). Sie verlangte, dem Rechtsvorschlag sei aufschiebende
Wirkung zu erteilen, und die für Januar 2019 anberaumte Versteigerung sei auf-
zuschieben. Darin erblickte der Einzelrichter sinngemäss einen Antrag um super-
provisorische vorläufige Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 77 Abs. 3
SchKG. Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 ordnete er das schriftliche Verfahren
an und wies den Antrag um superprovisorische Massnahmen ab. Sodann setzte
er den Parteien Fristen an, der Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 2'000.– und der Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer
schriftlichen Stellungnahme (act. 3).
2. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Be-
schwerde und beantragte, die Sache sei zur Neubeurteilung an den Einzelrichter
zurückzuweisen, eventualiter sei dieser anzuweisen, einstweilen auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten (act. 2). Am 1. Februar 2019 setzte der
Einzelrichter der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvor-
schusses an, unter der Androhung, dass ansonsten auf das Gesuch nicht einge-
treten werde (act. 8/3). Auch dagegen beschwerte sich die Beschwerdeführerin
innert Frist (act. 8/2). Die Verfahren wurden mit Verfügung vom 13. Februar 2019
vereinigt (act. 7, act. 8/7). Gleichentags wurde beiden Beschwerden, was den
Kostenvorschuss angeht, aufschiebende Wirkung erteilt (act. 9).
3. Die Begründungen der Beschwerden sind gleichlautend. Die Be-
schwerdeführerin führt aus, wegen der vom Einzelrichter willkürlich gewährten

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Rechtsöffnung verfüge sie über keinerlei Liquidität. Sie habe die Rechtsöffnung
beim Einzelrichter unter Vorlage von Beweisen – keine Abtretung der Forderung
ohne ihre Zustimmung – rechtzeitig angefochten. Entsprechend sei es rechts-
missbräuchlich, wenn der Einzelrichter superprovisorische Massnamen ablehne
und vor der Prüfung ihres Revisionsgesuchs einen Kostenvorschuss verlange. Als
Folge der am 9. Januar 2019 vom Betreibungsamt Küsnacht durchgeführten Stei-
gerung sei ihr ein Schaden in Höhe von Fr. 5.9 Mio. entstanden. Der Einzelrichter
habe ihren Gehörsanspruch verletzt, indem er im Eilverfahren ohne Würdigung
der offerierten Beweismittel und erneute Anhörung (der Beschwerdeführerin) ent-
schieden habe, um die Versteigerung nicht zu gefährden. Vor diesem Hintergrund
sei der verlangte Vorschuss von Fr. 2'000.– missbräuchlich und unverhältnismäs-
sig (act. 2 und 8/2).
4. Die beschwerdeführende Partei hat sich in der Begründung ihres
Rechtsmittels mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und anzu-
geben, an welchen Mängeln der Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Dabei sind
konkrete Anträge zu stellen, aus denen ersichtlich wird, welche Dispositiv-Ziffern
des vorinstanzlichen Entscheides inwiefern abzuändern sind; ein blosser Verweis
auf die Vorakten oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid genügen
nicht. Ein in Geld ausdrückbarer Antrag muss beziffert werden (ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, 3. A., Art. 321 N 14 f.). Es findet indes kein allgemeines Rügeprinzip
in dem Sinne Anwendung, dass die Rechtsmittelinstanz in rechtlicher Hinsicht
strikt auf die Prüfung geltend gemachter Rügen beschränkt wäre (ZK ZPO
Reetz/Theiler, 3.A., Art. 311 N 6 [zu den kantonalen Rechtmitteln im Allgemei-
nen]; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 321 N 39; BSK ZPO-Spühler, 3. A., Art. 320
N 1 i.V.m. Art. 310 N 3; vgl. auch Art. 57 ZPO). An die Begründung des Rechts-
mittels werden bei Laien minimale Anforderungen gestellt. Es muss jedoch we-
nigstens rudimentär dargelegt werden, aus welchen Gründen der angefochtene
Entscheid unrichtig sein sollte. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf
das Rechtsmittel nicht eingetreten (OGer RU180055 vom19. November 2018).
5.a) Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Abweisung ihres Ge-
suchs um vorläufige Einstellung der Betreibung zur Wehr setzt, ist ihr Folgendes

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entgegenzuhalten: Wechselt während des Betreibungsverfahrens der Gläubiger,
kann der Betriebene noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung
einen Rechtsvorschlag anbringen (Art. 77 Abs. 1 SchKG). Er hat den Rechtsvor-
schlag innert 10 Tagen seit Kenntnisnahme des Gläubigerwechsels beim Richter
des Betreibungsortes schriftlich und begründet zu erheben (Art. 77 Abs. 2 und 5
SchKG). Gemäss Art. 77 Abs. 3 SchKG kann der Richter bei Empfang des
Rechtsvorschlags die vorläufige Einstellung der Betreibung verfügen; über die Zu-
lassung des Rechtsvorschlags entscheidet er nach Einvernahme der Parteien.
Die Zulassung bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG).
Die vorläufige Einstellung der Betreibung ist eine vorsorgliche Massnahme.
Vorsorgliche Massnahmen unterliegen, wenn die Berufung – wie etwa in Angele-
genheiten des nachträglichen Rechtsvorschlages nach Art. 77 SchKG (vgl.
Art. 309 lit. b Ziff. 2 ZPO) – ausgeschlossen ist, der Beschwerde (Art. 319 lit. a
SchKG). Ausgenommen sind superprovisorische, d.h. ohne Anhörung der Ge-
genpartei angeordnete Massnahmen. Gegen solche Entscheide sieht die Schwei-
zerische Zivilprozessordnung kein Rechtsmittel vor. Erst der nach der Anhörung
der Gegenseite zu fällende Massnahmeentscheid ist anfechtbar (BGE 137 III 417
m.w.H.; BK ZPO-Güngerich, Art. 265 N 17; ZK ZPO-Huber, 3. A., Art. 265 N 20;
Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 265 N 14).
b) Da die Beschwerdeführerin weder ihre Einwendungen gegen die neue
Gläubigerin noch eine besondere Dringlichkeit glaubhaft gemacht habe, wies der
Einzelrichter das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung ohne Anhö-
rung der Beschwerdegegnerin ab (act. 3 S. 2). Wie eben dargelegt, ist dieser Ent-
scheid nicht beschwerdefähig, weshalb insoweit auf die Beschwerde gegen die
Verfügung vom 4. Januar 2019 nicht einzutreten ist. Dass im konkreten Fall kein
kontradiktorisches Massnahmeverfahren (mehr) folgt, ändert daran nichts. Es liegt
in der Natur des Verfahrens, dass der Entscheid über die Bewilligung des nach-
träglichen Rechtsvorschlags mit demjenigen über die (definitive) Einstellung der
Betreibung zusammenfällt.
6.a) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss.
Gemäss Art. 103 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist die Beschwerde gegen

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Entscheide über die Leistung von Vorschüssen zulässig. Da Art. 319 lit. b Ziff. 1
ZPO gerade keinen drohenden Nachteil voraussetzt, kann die Beschwerde be-
reits gegen die erstmalige Fristansetzung für den Kostenvorschuss erhoben wer-
den. Es muss nicht bis zur Nachfristansetzung zugewartet werden.
b) Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin wird indes nicht ganz
klar, ob sie die Auferlegung des Kostenvorschusses und/oder dessen Höhe ab-
lehnt. Sie erklärt zunächst, sie verfüge über keinerlei Liquidität. Sollte sie damit ih-
re Mittellosigkeit geltend machen und sinngemäss ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege stellen, so ist diesbezüglich auf die Beschwerden
wegen Unzuständigkeit nicht einzutreten. Ein solches Gesuch ist nämlich bei der-
jenigen Instanz einzureichen, die das Verfahren führt, also hier beim Einzelrichter.
Dessen Entscheid über das Gesuch kann an die Beschwerdeinstanz weitergezo-
gen werden. Es bleibt aber anzumerken, dass die unentgeltliche Rechtspflege auf
natürliche Personen zugeschnitten ist. Zwar schliesst Art. 117 ZPO gemäss Bun-
desgericht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für juristische Perso-
nen nicht ausdrücklich aus. Die Bejahung eines entsprechenden Anspruchs
kommt aber nur in sehr eng umschriebenen Ausnahmefällen in Betracht (BGer
4A_372/2018 vom 30. Juli 2018). Somit dürften die Erfolgsaussichten eines sol-
chen Gesuchs gering sein.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich auch gegen die Höhe des Kosten-
vorschusses zur Wehr. Zunächst erachtet sie es als rechtsmissbräuchlich, wenn
der Einzelrichter vor der Überprüfung des ablehnenden Entscheides über die vor-
läufige Einstellung der Betreibung einen Kostenvorschuss verlangt. Dieser Ein-
wand ist – ungeachtet der Frage, ob eine solche Überprüfung überhaupt zulässig
ist – unbehelflich. Wenn eine Partei ein Verfahren einleitet, so hat sie grundsätz-
lich die Gerichtskosten zu bevorschussen, bevor das Gericht erste Verfahrens-
schritte unternimmt (Art. 98 ZPO). Dies bedeutet aber nicht, dass das Gericht
nicht bereits vor Einholung des Vorschusses tätig werden darf bzw. bei Dringlich-
keit muss. In diesen Fällen ist der Vorschuss mit oder unverzüglich nach der Vor-
nahme der unaufschiebbaren Handlungen einzuholen.

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Die Beschwerdeführerin sieht in der Abweisung der beantragten Massnah-
me ohne Würdigung der offerierten Beweismittel eine massive Verletzung des
rechtlichen Gehörs und hält daher auch den erhobenen Vorschuss von
Fr. 2'000.– für missbräuchlich und unverhältnismässig (act. 2). Der Einzelrichter
erwog, da sich die Beschwerdeführerin mit keinem Wort zum Streitwert geäussert
habe, dränge es sich aufgrund der Umstände auf, einstweilen auf die maximale
Spruchgebühr nach Art. 48 GebV SchKG von Fr. 2'000.– abzustellen (act. 3 S. 3).
Er legte somit den Vorschuss ohne Begründung am obersten Rand des Tarifrah-
mens fest. Wenn sich die Beschwerdeführerin nicht zum Streitwert äussert, ist sie
in Anwendung von Art. 56 ZPO zur Nachreichung der fehlenden Angaben aufzu-
fordern (ZK ZPO-Stein-Wigger, 3. A., Art. 91 N 25; Diggelmann, DIKE-Komm-
ZPO, 2. A., Art. 91 N 22). Aus den Akten ergibt sich jedoch nicht, dass der Einzel-
richter nachfragte. Sollte er den Streitwert einem Parallelverfahren entnommen
(vgl. act. 5/7) oder diesen geschätzt haben, so müsste dies aus der Verfügung
hervorgehen. Der Einzelrichter unterlässt es ferner, die erwähnten, für ihn offen-
bar massgeblichen Umstände näher zu erläutern. Auch wenn bei prozessleiten-
den Entscheiden und namentlich bei der Fristansetzung für einen Kostenvor-
schuss die Begründung knapp ausfallen darf, so müssen doch die wesentlichen
Überlegungen des Gerichts genannt werden, damit der Betroffene den Entscheid
sachgerecht anfechten kann. Diesen Anforderungen an die Begründungspflicht
kam der Einzelrichter nicht nach. Die herangezogenen Bemessungskriterien, mit
welchen sich die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren hätte auseinan-
dersetzen können, fehlen gänzlich. Entsprechend kann von ihr auch keine Bezif-
ferung des nach ihrer Auffassung angemessenen Betrages verlangt werden. Der
Einzelrichter verletzte mit seiner unzureichenden Begründung, wie von der Be-
schwerdeführerin sinngemäss vorgebracht, offensichtlich deren rechtliches Ge-
hör. Dies muss zur Aufhebung des angefochtenen Kostenvorschusses und damit
auch der Nachfrist führen.

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Da die Sache nicht spruchreif ist, ist das Verfahren in teilweiser Gutheissung
der Beschwerden zur Ermittlung des Streitwerts und erneuten Fristansetzung zur
Leistung eines Vorschusses an den Einzelrichter zurückzuweisen. Ein allfälliges
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wäre vorab zu behan-
deln.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerden, was den
Kostenvorschuss angeht, gutzuheissen und die entsprechenden Anordnungen
des Einzelrichters aufzuheben sind. Diesbezüglich ist die Sache zur Behandlung
an den Einzelrichter zurückzuweisen. Hinsichtlich der Abweisung der superprovi-
sorischen Massnahmen und des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist auf die Beschwerden nicht einzutreten.
8.a) Die Beschwerdeführerin obsiegt nur teilweise, weshalb sie anteilsmäs-
sig kostenpflichtig würde (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Aus der vorinstanzlichen
Rechtsmittelbelehrung, die in allgemeiner Weise den Gesetzestext von Art. 319
ZPO wiedergibt und nicht auf einzelne Dispositiv-Ziffern Bezug nimmt, ist aber
insbesondere für einen Laien nicht erkennbar, dass gegen die Abweisung der su-
perprovisorischen Massnahmen die Beschwerde gerade nicht zulässig ist. Von
einer Kostenauflage an die Beschwerdeführerin ist somit abzusehen. Die Be-
schwerdegegnerin wurde im Beschwerdeverfahren nicht angehört, weshalb auch
ihr keine Kosten auferlegt werden können. Demzufolge sind keine Gerichtskosten
zu erheben.
Ebenso wenig kann die Beschwerdegegnerin zur Leistung einer Parteient-
schädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet werden. Für eine Entschädi-
gung aus der Gerichtskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Der Be-
schwerdegegnerin ihrerseits sind keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen
wären.

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b) Für die Zulässigkeit der ordentlichen Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht wird ein Mindeststreitwert von Fr. 30'000.– vorausgesetzt (Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG). Im Falle des Weiterzugs hätte die Beschwerdeführerin den
Streitwert, der der Beitreibungsforderung entsprechen dürfte, darzulegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerden werden, soweit sie sich gegen den Kostenvorschuss rich-
ten, gutgeheissen, und die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom
4. Januar 2019 sowie die Verfügung vom 1. Februar 2019 werden aufgeho-
ben. Diesbezüglich wird das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird auf die Beschwerden nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für die Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschriften (act. 2 und act. 8/2), sowie
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und hinsichtlich der vorläufi-
gen Einstellung der Betreibung ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne
von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
7. März 2019