zh_obergericht · PS110154 · 2011-09-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110154-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 9. September 2011
in Sachen
A._____ GmbH
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch X._____
gegen
B._____ AG
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Dietikon vom
17. August 2011 (EK110254)

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Erwägungen:
I.
1. Am 17. August 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirkes Diet-
ikon für eine Forderung von Fr. 6'528.-- (zuzüglich Zins und Betreibungskosten)
über die Schuldnerin den Konkurs (act. 2 = act. 4). Mit rechtzeitig erhobener Be-
schwerde liess die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. August 2011 die Aufhebung
des Konkurses beantragen (act. 1; act. 8). Zur Begründung wurde ausgeführt,
dass die in Betreibung gesetzte Forderung inkl. Zinsen zwischenzeitlich beglichen
und die Kosten des Konkursamtes C._____ durch Zahlung von Fr. 1'000.-- si-
chergestellt worden seien. Zum Beleg wurden eine Abrechnung des Betreibungs-
amtes C._____ vom 22. August 2011 sowie eine Quittung des Konkursamtes
C._____ vom 25. August 2011 eingereicht (act. 3/1-2). Da sich die Schuldnerin
über ihre finanzielle Lage nicht geäussert und hiezu auch keine Dokumente ein-
gereicht hatte, wurde sie mit Verfügung vom 29. August 2011 darauf hingewiesen,
dass ihre Beschwerdeschrift unvollständig sei und sie bis zum Ablauf der zehntä-
tigen Beschwerdefrist bzw. bis zum 2. September 2011 ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen und die hiefür erforderlichen und aufgezählten Dokumente
einzureichen habe. Sodann wurde festgehalten, dass keine Nachfristen gewährt
werden (act. 9 Ziff. 3).
2.1 Mit selbiger Verfügung wurde der Schuldnerin in Anwendung von
Art. 132 ZPO eine zehntätige Frist ab Erhalt der Verfügung angesetzt, um eine
ausdrücklich auf X._____ – dieser hat die Beschwerdeschrift vom 25. August
2011 unterzeichnet (act. 1) –, lautende Vollmacht zur Prozessvertretung im Be-
schwerdeverfahren einzureichen und um die Beschwerde vom 25. August 2011
ausdrücklich zu genehmigen; andernfalls die Eingabe als nicht erfolgt gelte
(Art. 132 Abs. 1 ZPO). Sodann wurde der Schuldnerin die nämliche Frist zur Leis-
tung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 750.-- angesetzt (act. 9 Ziff. 2 und
4).

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2.2 Die Verfügung vom 25. August 2011 wurde noch gleichentags versandt
(act. 9 S. 5). Parallel zur Zustellung mit Gerichtsurkunde erfolgte eine informelle
Zustellung mit A-Post, damit die Schuldnerin möglichst umgehend von den noch
nötigen Ergänzungen der Beschwerde Kenntnis erhalte.
2.3 Innert der zehntägigen Frist ab Erhalt der Verfügung (act. 10/1) reichte
X._____ eine von D._____, Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin
mit Einzelzeichnungsberechtigung (act. 6), unterzeichnete Vollmacht ein, gemäss
welcher er befugt ist, die Schuldnerin in sämtlichen Prozessangelegenheiten zu
vertreten (act. 10/1; act. 11; act. 12). Eine ausdrückliche Genehmigung der Be-
schwerde vom 25. August 2011 fehlt zwar, da jedoch die Vollmacht das gleiche
Datum wie die Beschwerdeschrift trägt, nämlich den 25. August 2011, kann die
Beschwerdeerhebung als von der Vollmacht gedeckt betrachtet und kann auf eine
nachträgliche ausdrückliche Genehmigung verzichtet werden. Der Kostenvor-
schuss wurde innert Frist geleistet (act. 10/1; act. 13/4). Auf das Rechtsmittel ist
somit einzutreten.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung
des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei-
nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter-
legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch
einen der drei Konkurshinderungsgründe glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Tatsachen können im Beschwerdeverfahren einerseits
geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetre-
ten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist zudem selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.

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Die Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen besteht hingegen nicht (vgl. dazu
BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin hat gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes
C._____ vom 22. August 2011 die in Betreibung gesetzte (Konkurs-) Forderung
inklusive Zinsen und Kosten im Umfang von Fr. 7'008.35 beglichen (act. 3/1).
Überdies leistete sie gemäss Bestätigung des Konkursamtes C._____ vom 25.
August 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.--, der auch die vorinstanzliche
Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- zu decken vermag (act. 3/2). Sodann bezahlte sie
den Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren von Fr. 750.-- (act. 13/4;
act. 14). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG)
ist somit ausgewiesen.
2.2 Wie vorerwähnt hat die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren gegen
die Konkurseröffnung innert der Rechtsmittelfrist neben dem Beleg eines Kon-
kurshinderungsgrundes auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Da der
Empfang der Konkurseröffnung vom 17. Juni 2011 für die Schuldnerin am
23. August 2011 unterschriftlich bestätigt wurde (act. 5/8), lief die Beschwerdefrist
am 2. September 2011 ab. Trotz Hinweises in der Verfügung vom 29. August
2011 (act. 9), dass die Beschwerdeschrift in Bezug auf die finanzielle Lage der
Schuldnerin keine Angaben und keine Unterlagen enthalte und bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist am 2. September 2011 mit den entsprechenden Dokumenten zur
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG
ergänzt werden könne (act. 9 Ziff. 3.2), versäumte dies die Schuldnerin vorlie-
gend. Die erforderlichen Unterlagen wurden erst mit Eingabe vom 7. September
2011 (Poststempel) eingereicht (act. 11; act. 13/1, 13/3, 13/5-7). Diese nach Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist eingegangenen Urkunden können im Beschwerdeverfah-
ren nicht berücksichtigt werden. Die rechtzeitige Eingabe vom 25. August 2011
enthält zur Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin keinerlei Ausführungen und auch
keine Belege, welche eine entsprechende Prüfung erlauben würden. Folglich hat
die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerde
ist somit abzuweisen.

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III.
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses der
Schuldnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfah-
ren ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen entrich-
tet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Dietikon und
das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
versandt am: