zh_obergericht · SB110043 · 2011-08-31 · de
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110043-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. R. Naef und
Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie die Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Huser
Urteil vom 31. August 2011
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Chr. Winkler,
Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
(Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom
9. September 2009 (DG090245)

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Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
8. April 2010 (SB100082)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom
13. Januar 2011 (6B_587/2010)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 11. Mai
2009 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 25).
Urteil und Beschluss der Vorinstanz:
(Urk. 57)
"Das Gericht erkennt:
1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig
− des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG,
− der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie
− des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5
Abs. 1 lit. a und lit. d AuG.
2. Der Angeklagte wird in den Strafrest gemäss bedingter Entlassung vom
25. Dezember 2005 rückversetzt.
3. Der Angeklagte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer Freiheits-
strafe von 4½ Jahren als Gesamtstrafe, wovon 350 Tage durch Haft und vor-
zeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung
Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.

- 4 -
Sodann beschliesst das Gericht:
1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden
Gegenstände
− 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
− 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte … (Sachkautionsnummer
…)
− 1 Mobiltelefon, …, IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten
der Staatskasse verwertet.
2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden
Gegenstände
− 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …)
− 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code
(Sachkautionsnummer …)
− diverse Notizen (Sachkautionsnummer …)
− 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …)
− diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …)
− 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lager-
behörde zur Vernichtung überlassen.
3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden
Gegenstände:
− 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …)
− 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …)
werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet.
Der Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen.
4. Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich un-
ter der Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmitteluten-
silien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."

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Urteil des Obergerichtes vom 8. April 2010
(Urk. 69)
"Sodann beschliesst das Gericht:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom
9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Das Gericht erkennt:
1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig
− des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG,
− der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie
− des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a
und lit. d AuG.
2. ....
3. ....
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung
Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben."
2. Weiter wird festgestellt, dass der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,
8. Abteilung, vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

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"Sodann beschliesst das Gericht:
1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen-
stände
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte ...
(Sachkautionsnummer …)
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten der
Staatskasse verwertet.
2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen-
stände
− 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …)
− 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code
(Sachkautionsnummer …)
− diverse Notizen (Sachkautionsnummer …)
− 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …)
− diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …)
− 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen.
3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 13. Februar
2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegenstände:
− 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …)
− 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …)
werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet. Der
Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen.
Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden
eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."
3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv gemäss nachfolgen-
dem Urteil.

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Weiter erkennt das Gericht:
1. Der Angeklagte wird bestraft mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 562 Tage durch
Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.
2. Auf die Rückversetzung des Angeklagten in den Vollzug des Strafrestes gemäss
bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 wird verzichtet.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausschliesslich derjenige der amtlichen Ver-
teidigung, werden dem Angeklagten zur Hälfte auferlegt. Die restliche Hälfte und
die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. (Mitteilungen).
6. (Rechtsmittel)."
Berufungsanträge im vorliegenden Verfahren:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 102, S. 2.; schriftlich)
1. Der Beschuldigte sei - unter Einbezug des Strafrestes gemäss bedingter
Entlassung vom 25. Dezember 2005 - mit einer Gesamtstrafe von 4 Jahren
Freiheitsstrafe zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Unter-
suchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges.
2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens seien dem
Beschuldigten zu ½ aufzuerlegen, ihm jedoch zu erlassen.

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b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 107; schriftlich; sinngemäss)
Der Beschuldigte sei in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich
vom 9. September 2009 unter Einbezug des Strafrestes - gemäss bedingter
Entlassung vom 25. Dezember 2005 - mit einer Freiheitsstrafe von
4.5 Jahren als Gesamtstrafe zu bestrafen, unter Anrechnung der bisher
erstandener Haft.
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Ausgangslage / Anwendbares Recht
1.1 A._____ wurde am 28. Juni 2000 vom Bezirksgericht Zürich
wegen Vergehens und Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG)
und Vergehens gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländern (ANAG) zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten ver-
urteilt. Am 21. April 2004 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich erneut wegen
Vergehens und Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfachen
Verweisungsbruchs zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten. Die
am 28. Juni 2000 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe erklärte es als voll-
ziehbar. Der Beschuldigte wurde nach dem Vollzug der beiden Strafen am
25. Dezember 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung
einer Probezeit von drei Jahren (Urk. 109).
Am 9. September 2009 sprach das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, den
Beschuldigten erneut wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung desselben und mehrfachen
Vergehens gegen das Ausländergesetz (AuG) schuldig. Es bestrafte ihn unter
Einbezug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005
mit einer Gesamtstrafe von 4 ½ Jahren (Urk. 57).

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1.2. Gegen dieses Urteil vom 9. September 2009 liess der Beschuldigte mit
Eingabe seines amtlichen Verteidigers vom 18. September 2009 Berufung
erheben (Urk. 44). Unter dem 14. Dezember 2009 (Urk. 50) liess der Beschuldigte
- innert Frist (Urk. 49/1) - seine Beanstandungen am erstinstanzlichen Entscheid
vortragen. Demgemäss richtete sich die Berufung des Beschuldigten gegen die
erstinstanzlich angeordnete Rückversetzung in den Strafvollzug, die Strafzu-
messung und die Verweigerung des teilbedingten Strafvollzuges. Die Staatsan-
waltschaft II des Kantons Zürich liess mit Eingabe vom 2. Februar 2010 auf
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils antragen (Urk. 54).
1.3. Demgemäss fällte die erkennende Kammer am 8. April 2010 jenen
Entscheid, der vorstehend eingefügt wurde (Urk. 69).
1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich mit Eingabe vom 5. Juli 2010 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesge-
richt (Urk. 85). Sie rügte die Nichtrückversetzung des Beschuldigten in den Voll-
zug des Strafrestes gemäss bedingter Entlassung vom 25. Dezember 2005 und
beantragte, der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren
(als Gesamtstrafe) zu bestrafen. Die Strafzumessung, soweit sie nicht im
Zusammenhang mit der Rückversetzung in den Strafrest steht, wurde aus-
drücklich nicht beanstandet (Urk. 85 S. 3). Mit Urteil vom 13. Januar 2011 hob
das Bundesgericht das vorerwähnte Urteil der Kammer vom 8. April 2010 in
Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung
zurück (Urk. 93 S. 5 Ziff. 2).
1.5. Gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO ist auf ein Verfahren, das vom Bundesgericht
zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird, neues Recht anwendbar. Gestützt
auf Art. 406 StPO und unter Hinweis auf die verbindlichen Vorgaben des Bundes-
gerichts im vorliegenden Fall wurde den Parteien mit Präsidialverfügung vom
23. Februar 2011 Frist angesetzt, sich zur Frage der schriftlichen Fortsetzung des
Berufungsverfahrens zu äussern (Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom
11. März 2011 wurde die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens
angeordnet und dem Berufungskläger Frist eingeräumt, Berufungsanträge zu

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stellen und zu begründen (Urk. 98). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 100)
stellte die Verteidigung die eingangs erwähnten Berufungsanträge und reichte
ihre Berufungsbegründung ein (Urk. 102). Innert der durch Präsidialverfügung
vom 27. April 2011 (Urk. 104) angesetzten Frist verzichtete die Vorinstanz auf
eine Vernehmlassung (Urk. 106) und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
stellte in ihrer Berufungsantwort vom 4. Mai 2011 den vorerwähnten Antrag
(Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung
vom 9. September 2009; Urk. 107).
2. Prozessthema des zweiten obergerichtlichen Verfahrens
2.1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu
neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG), so wird
der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er
sich vor Erlass des angefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale
Instanz ist in ihrem neuen Entscheid an die rechtliche Begründung des Bundes-
gerichts gebunden (BBI 2011 43 44). Sie befasst sich nur noch mit den Punkten,
in denen das Bundesgericht kassierte (Urteil des Bundesgerichtes 6B_372/2011
vom 12. Juli 2011 E. 1.1.2.). Die anderen Teile des früheren Urteils werden ins
neue Urteil übernommen (BGE 101 IV 105; 103 IV 47).
2.2. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 13. Januar
2011 die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft gutgeheissen. Dabei hat sie für
die erkennende Kammer verbindlich festgehalten, dass dem Beschuldigten die
Entlassungsverfügung vom 2. November 2005 rechtsgenügend eröffnet worden
sei. Somit habe die Probezeit im Zeitpunkt der bedingten Entlassung zu laufen
begonnen, weshalb Art. 89 Abs. 6 StGB anzuwenden und aus dem vollziehenden
Strafrest und der neuen Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden sei (Urk. 93
E. 1.3.2.).
2.3. Im Rahmen der nachstehenden Erwägungen ist folgender Hinweis zu
machen: Wie unter Ziffer 1.4. dargelegt, war die restliche Strafzumessung, welche
von der erkennenden Kammer mit Entscheid vom 8. April 2010 vorgenommen
wurde, nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht (Urk. 93).

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Soweit sie nicht im Zusammenhang mit der Rückversetzung in den Strafrest steht,
ist in analoger Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich auf die
entsprechenden Erwägungen zu verweisen.
II. Strafe
1. Mit Verfügung des Justizvollzuges des Kantons Zürich, Bewährungs- und
Vollzugsdienste vom 2. November 2005 wurde A._____ am 25. Dezember 2005
unter den Personalien B._____ bei einem Strafrest von 451 Tage unter Anset-
zung einer dreijährigen Probezeit bedingt entlassen (Urk. 23/ 2 S. 3 und Urk. 39).
Der Beschuldigte beging die gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des
Kantons Zürich vom 11. Mai 2009 zu beurteilenden Delikte während dieser Pro-
bezeit.
2. Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 und 4 StGB ordnet das für die Beurteilung der
neuen Tat(en) zuständige Gericht die Rückversetzung in den Strafvollzug an,
wenn ein bedingt Entlassener während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen begeht und seit dem Ablauf der Probezeit noch nicht drei Jahre ver-
gangen sind. In Anwendung von Art. 89 Abs. 6 StGB erklärt das urteilende
Gericht die Reststrafe für vollziehbar und bildet in Verbindung mit Art. 49 StGB
zusammen mit der neuen Strafe eine Gesamtstrafe, sofern auch für die neuen
Delikte - wie vorliegend der Fall (vgl. Urk. 69 S. 32) - eine unbedingte Strafe
auszufällen ist (BGE 135 IV 146 E.2.4.1.). Die vollziehbar werdende Reststrafe
beträgt 451 Tage, was auch von der Verteidigung anerkannt wird (Urk. 102 S. 2).
Wie bei der Bildung einer Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren im Einzel-
nen vorgegangen werden soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. In der Botschaft
des Bundesrates wird (lediglich) ausgeführt, dass die vorgeschlagene
Bestimmung das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren Strafrests
mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren) Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle
als das bisherige Recht: Der Richter kumuliere nicht einfach wie bisher beide
Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der

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bedingten Entlassung erneut anwendbar seien (Botschaft 1999 II 2123; vgl. BGE
134 IV 241 zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB).
Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen
wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und die
der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem
Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu
beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in
einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also derjenigen,
welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der Probezeit
begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig verurteilt wurde und die
Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den Strafrahmen für die schwerste Tat fest-
legen, innerhalb dieses Strafrahmens die Einsatzstrafe für die schwerste Tat fest-
setzen, diese unter Einbezug aller anderen Straftaten angemessen zur Gesamt-
strafe erhöhen und schliesslich feststellen, dass diese Strafe im Umfang des ver-
büssten Teils der Vorstrafe bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall
eines Täters, der aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner
Strafe bereits verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvoll-
zug während der Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz mass-
geblich vom Fall des Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen
dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest
wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkur-
renz) verurteilt wird. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung
erscheint deshalb als sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu werten-
den Kriterien, dass der Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten
während der Probezeit nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der
Zumessung der Strafe zu Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten. Offenkundig
kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen)
sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückver-
setzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit
aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen
Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl.
Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Ver-

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bindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der
Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich
zum Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl
die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Voll-
zug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als
"Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte
Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt
hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vor-
strafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zu-
ordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt
werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abge-
golten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte
Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht
hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen.
Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren (vgl. BGE 135
IV 146 E. 2.4.1.; BGer 6B_765/2008 vom 7. April 2009 E. 2.4.1. und 6B_323/2010
vom 23. Juni 2010 E.3.).
3. Wie bereits erwähnt, ist die Strafzumessung für die neu vom Beschuldigten
verübten Delikte nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens.
Die Faktoren, welche die objektive und subjektive Tatschwere bestimmen und
damals alleine für die Betäubungsmitteldelikte zu einer Einsatzstrafe von
40 Monaten führten, erfahren durch den Entscheid des Bundesgerichtes vom
13. Januar 2011 keine Veränderung. Demzufolge kann in analoger Anwendung
von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen der
hiesigen Kammer im Urteil vom 8. April 2010 verwiesen werden (Urk. 69 Ziffern
3.1 bis 3.3.4.). Änderungen in der Strafzumessung ergeben sich - entgegen der
Behauptung der Verteidigung (Urk. 102 S. 3 N 3) - hingegen bei der Täter-
komponente, beziehungsweise bei der Auswirkung des Vorlebens des Beschul-
digten auf die Strafzumessung. Die erkennende Kammer wertete in ihrem Ent-
scheid vom 8. April 2010 das Delinquieren nach bedingter Entlassung aus dem
Strafvollzug nicht straferhöhend, weil sie - fälschlicherweise - davon ausging, der
Beschuldigte sei sich der laufenden Probezeit nicht bewusst gewesen (Urk. 69

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S. 23). Diese Tatsache fällt nun straferhöhend ins Gewicht. Im Endergebnis
erfährt die Einsatzstrafe (Strafe für sämtliche Delikte gemäss Anklageschrift vom
11. Mai 2009) für die Gesamtstrafe jedoch keine Erhöhung. Diese kann aufgrund
des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht höher als die von der
Vorinstanz festgesetzte Sanktion von 3 ½ Jahre Freiheitsstrafe (Urk. 57 S. 7) aus-
fallen, welche von der erkennenden Kammer mit Entscheid vom 8. April 2010 be-
stätigt wurde (Urk. 69. S. 31).
4. Die Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren bildet somit als Einsatzstrafe die Grund-
lage der Asperation und ist im Folgenden mit Blick auf den Vorstrafenrest von
451 Tagen (ca. 15 Monate) angemessen zu erhöhen.
Die Verteidigung beantragt eine Gesamtstrafe von 4 Jahren, somit eine Erhöhung
der Einsatzstrafe um sechs Monate (Urk. 102 S. 2). Dabei sei zu berücksichtigen,
dass der Vorstrafenrest Verurteilungen betreffe, welche viele Jahre zurücklägen.
Weiter sei zugunsten des Beschuldigten zu würdigen, dass aufgrund seiner guten
Führung im Gefängnis C._____ seine bedingte Entlassung beantragt worden sei
(Urk. 81 S. 2; Urk. 102 S. 3 f.). Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
beantragt eine Bestätigung des erstinstanzlichen Strafmasses, somit eine
Gesamtstrafe von 4 ½ Jahren, folglich eine Erhöhung der Einsatzstrafe um
12 Monate (Urk. 107 S. 2).
Eine Gesamtstrafe in der Höhe von 4 Jahren, wie sie von der Verteidigung bean-
tragt wird, würde bedeuten, dass vom Vorstrafenrest von circa 15 Monaten bloss
deren 6 Monate berücksichtigt werden würden. Eine Privilegierung durch das As-
perationsprinzip in dieser Höhe wäre mitnichten - und schon gar nicht im vorlie-
genden Fall - gerechtfertigt. In Anwendung der Regeln von Art. 47 StGB verlangt
die Gesamtstrafenzumessung einen besonderen Blick auf das Verhältnis der
Straftaten zueinander bzw. auf eine zusammenfassende Würdigung der
Person des Täters für alle Delikte (BSK Strafrecht I-Ackermann, Art. 49 N 49).
Wie schon im Entscheid vom 8. April 2010 festgehalten, handelt es sich beim
Beschuldigten um einen äusserst renitenten Täter, welcher über Jahre immer
wieder und zudem noch einschlägig delinquierte. Auch ein längerer Strafvollzug
konnte ihn nicht vor erneuter Delinquenz abhalten (vgl. Urk. 58). Dabei muss eine

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gewisse Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit des Beschuldigten festgestellt
werden. Auch eine Strafreduktion, weil der Vorstrafenrest Verurteilungen betrifft,
die weit zurückliegen, kann nicht gewährt werden. Einen Grossteil dieser Delikte
verübte der Beschuldigte im Jahre 2003. Dafür wurde der Beschuldigte am
21. April 2004 mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Am 25. Dezember 2005
wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Bereits im Sommer 2008
begann die neue Deliktsserie, die zur neuen Freiheitsstrafe führte. Eine Straf-
reduktion zufolge des langen Zeitablaufes fusst aber auf der Überlegung, dass
sich das Strafbedürfnis in Anbetracht der langen Zeit, in der sich der Täter wohl
verhalten hat, vermindert (Art. 48 lit. e StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/S.t Gallen 2008, N 24 zu Art. 48 StGB
und Hans Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 32 ff. zu Art. 48 StGB).
Davon kann aber - wie vorstehend aufgezeigt - beim Beschuldigten keine Rede
sein. Es kommt hinzu, dass auch noch keine zwei Drittel der Verjährungsfrist
verstrichen wären. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist sodann nicht
ersichtlich, unter welchen Gesichtspunkten die von der Verteidigung geltend
gemachte gute Führung des Beschuldigten im Strafvollzug bei der Strafzu-
messung zu seinen Gunsten berücksichtigt werden soll. Zwar ist - wie im Ent-
scheid vom 8. April 2010 ausführlich dargelegt (Urk. 69 S. 23 Ziffer 3.5.1) - für die
Strafzumessung grundsätzlich auch das Verhalten des Täters nach der Tat von
Bedeutung, soweit dieses Rückschlüsse auf den Täter und seine Einstellung zur
Tat zulässt (Urteil des Bundesgerichts 6S.348/2004 vom 20. Januar 2005 E. 4.1).
Strafmindernd im Sinne eines entlastenden Nachtatverhaltens wirken aber vor
allem das Bekunden von Einsicht und Reue (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Ein
korrektes Verhalten im Strafvollzug kann demgegenüber vorausgesetzt werden
(BGer 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010) und wirkt sich allenfalls bei der Frage
der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug aus. Insofern erweist sich die von
der Vorinstanz in Anwendung des Asperationsprinzips festgesetzte Gesamtstrafe
von 4 ½ Jahren als dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.
Der Anrechnung von 1072 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug
bis und mit heute steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).

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III. Kostenfolge
1. Da das Urteil der erkennenden Kammer vom 8. April 2010 (SB 100082) mit
dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes aufgehoben wurde, sind die
Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB100082), inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Nach Art. 426 Abs. 1 StPO trägt der verurteilte Beschuldigte die Verfahrens-
kosten, ausgenommen davon sind - unter Vorbehalt der Rückerstattungspflicht
nach Art. 135 Abs. 4 StPO - die Kosten für die amtliche Verteidigung. Im zweiten
Berufungsverfahren (SB110043) unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen
vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des zweiten obergerichtlichen Verfahrens
(SB110043) aufzuerlegen sind. Sodann ist festzustellen, dass der Beschuldigte
für die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweiten Berufungsverfahren
(SB110043) in vollem Umfange rückerstattungspflichtig ist. Da der Beschuldigte
gemäss dem vorliegenden Entscheid jedoch geraume Zeit im Strafvollzug wird
verbringen müssen und dementsprechend in der fraglichen Zeit kein Einkommen
wird realisieren können, kann er heute nicht verpflichtet werden, dem Staat die
Kosten der amtlichen Verteidigung sofort zu ersetzen (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Die Rückerstattungspflicht gemäss dieser Bestimmung für die Verteidigerkosten
ist indessen vorzubehalten.
Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SB110043) ist auf
Fr. 3'000.- festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung,
vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Das Gericht erkennt:
1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig

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− des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG,
− der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie
− des mehrfachen Vergehens gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 5 Abs. 1 lit. a
und lit. d AuG.
2. ....
3. ....
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 48.– Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 20'589.50 Auslagen Untersuchung
Fr. 10'694.95 amtliche Verteidigung
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden jedoch sofort und definitiv abgeschrieben."
2. Weiter wird festgestellt, dass der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,
8. Abteilung, vom 9. September 2009 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Sodann beschliesst das Gericht:
1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen-
stände
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … inklusive SIM-Karte ...
(Sachkautionsnummer …)
− 1 Mobiltelefon, ..., IMEI-Nr. … (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich zugunsten der
Staatskasse verwertet.

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2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen-
stände
− 1 SIM-Karte … (Sachkautionsnummer …)
− 1 SIM-Kartenhalter, ohne SIM-Karte, Wind, mit PIN-/PUK-Code
(Sachkautionsnummer …)
− diverse Notizen (Sachkautionsnummer …)
− 1 T-Shirt, weiss-blau-rot (Sachkautionsnummer …)
− diverse Plastiksäcke und Minigrips (Sachkautionsnummer …)
− 1 Aktentasche schwarz (Sachkautionsnummer …)
werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse beziehungsweise der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen.
3. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
13. Februar 2009 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse lagernden Gegen-
stände:
− 1 Memory-Stick, 4GB (Sachkautionsnummer …)
− 1 DAB/MP3-Gerät, … (Sachkautionsnummer …)
werden beschlagnahmt und durch die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich verwertet. Der
Erlös wird zur Kostendeckung herangezogen.
Die am 24. September 2008 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer … deponierten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien werden
eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen."
3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird in den Strafrest gemäss bedingter Entlassung vom
25. Dezember 2005 rückversetzt.
2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer
Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren als Gesamtstrafe, wovon 1072 Tage durch
Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstanden sind.

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3. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (SB100082), inklusive die
Kosten der amtlichen Verteidigung für das erste Berufungsverfahren
(SB100082), werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren (SB110043) wird
festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung
5. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens (SB110043), mit Ausnahme
der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten aufer-
legt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− die Bundesanwaltschaft, 3003 Bern
− BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 31. August 2011
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. R. Huser