zh_obergericht · PE130002 · 2013-09-24 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE130002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 24. September 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 17. Januar 2013; Proz. FO100047

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Erwägungen:
I.
(Sachverhalt, Prozessgeschichte und Prozessgegenstand)
1. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer des in der Gemeinde C._____ gelege-
nen Grundstückes Kat.-Nr. 1, der Beschwerdeführer Eigentümer der südlich und
östlich angrenzenden Grundstücke Kat.-Nr. 2 und Kat.-Nr. 3. Am
8. Dezember 1965 wurde zugunsten und zulasten der jeweiligen Grundstücke ein
Fuss- und Fahrwegrecht errichtet. Am 4. März 2008 führte der Beschwerdeführer
diverses Material, darunter Wellenleitplanken samt Metallstützen, nach C._____
und lud dieses auf seiner Parzelle ab. Er beabsichtigte, am darauffolgenden Tag
die Leitplanke auf seinem Grundstück entlang der Grenze zum Grundstück des
Beschwerdegegners einzubetonieren. Dazu kam es indessen nicht, weil der Be-
schwerdegegner das deponierte Material am 5. März 2008 einsammelte und ent-
sorgte (Vorgang 1). In der Folge erwarb der Beschwerdeführer neues Material
und montierte am 13. März 2008 wie beabsichtigt die Leitplanke. Am selben Tag
demontierte der Beschwerdegegner die Leitplanke aus dem noch nicht festen Be-
tonfundament (Vorgang 2). Am folgenden Tag stellte der Beschwerdeführer die
Leitplanke wieder auf (vgl. act. 7/1, act. 22 sowie vorinstanzliches Protokoll). Nach
diesen Vorgängen erhob der Beschwerdeführer Strafanzeige gegen den Be-
schwerdegegner. Das von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland geführte
Strafverfahren (Nr. 2008/2278) endete mit Strafbefehl vom 26. März 2009, worin
der Beschwerdegegner (unter anderem) wegen der Geschehnisse am 5. und
13. März 2008 der unrechtmässigen Aneignung und Sachbeschädigung für
schuldig befunden wurde und die Zivilforderungen auf den Zivilweg verwiesen
wurden (act. 18 S. 3 f. und act. 22 S. 2).
2. Mit Klage vom 21. Juni 2010 gelangte der Beschwerdeführer an das Einzelge-
richt des Bezirksgerichtes Dielsdorf (Vorinstanz) und beantragte, es sei der Be-
schwerdegegner zur Zahlung von Fr. 4'068.75 (recte: Fr. 4'068.35) zuzüglich
5% Zins seit dem 26. März 2009, Fr. 70.– Betreibungskosten und Fr. 300.– Ge-
richtsgebühr zu verpflichten, und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung

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Nr. ... des Betreibungsamtes C._____ aufzuheben (act. 1 und act. 2 sowie act. 22
S. 2).
3. Die Vorinstanz ging bei der Beurteilung des Streites davon aus, dass der Be-
schwerdeführer einen Schaden von insgesamt Fr. 1'723.75 rechtsgenügend habe
nachweisen können. Unter anderem bejahte die Vorinstanz die Widerrechtlichkeit
der beiden Vorgänge 1 und 2, weil es am Rechtsfertigungsgrund der Selbsthilfe
gemäss Art. 52 Abs. 3 OR gefehlt habe (act. 18 S. 13 f.).
Der Schaden von Fr. 1'723.75 umfasste folgende der geltend gemachten Arbeits-
stunden (=Fr. 1'560.–) und Materialkosten (=Fr. 163.75):
- 2 Arbeitsstunden am 5.3.2008 für Hin- und Rückfahrt mit Service-
fahrzeug à Fr. 120.--, gesamt Fr. 240.--;
- 6.5 Arbeitsstunden am 17.3.2008 für Materialbeschaffung und An-
reise mit Montagefahrzeug à Fr. 120.--, gesamt Fr. 780.--;
- 4.5 Arbeitsstunden am 19.3.2008 für Anreise mit Montagefahr-
zeug und Arbeitsaufwand à Fr. 120.--, gesamt Fr. 540.--;
- Betonmörtel für Fr. 30.55 (Rg v. 14.3.2008);
- Fundamentbetonrohre für gesamt Fr. 74.35 (Rg v. 17.3.2008);
- Sika Schnellbinder für Fr. 58.85 (Rg v. 19.3.2008).
Bei den Arbeitsstunden hielt die Vorinstanz die Führung eines Beweises für unnö-
tig, weil die allgemeine unsubstantiierte Bestreitung der Forderung durch den Be-
schwerdegegner nicht ausreiche (act. 18 S. 6). Bei den Materialkosten hielt die
Vorinstanz den Beweis mit den eingereichten Rechnungskopien (act. 11/3-5) als
erbracht (act. 18 S. 13). Sie verpflichtete den Beschwerdegegner demzufolge mit
Urteil vom 19. Januar 2012 zur Zahlung von Fr. 1'723.75 nebst Zins zu 5% seit
4. Mai 2010, hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungs-
amtes C._____ in diesem Umfang auf und wies die Klage im Mehrbetrag ab
(act. 18 und act. 3).
4. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdegegner Beschwerde bei der
II. Zivilkammer und verlangte dessen Aufhebung, allenfalls eine Rückweisung
(act. 27/23).

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5. Die II. Zivilkammer erwog im Beschwerdeverfahren PE120004 im Wesentlichen
Folgendes: Die Bestreitungen des Beschwerdegegners seien betreffend alle Auf-
wandpositionen als genügend substantiiert zu betrachten. Davon ausgehend sei-
en die von der Vorinstanz als unbestritten angenommenen Punkte als strittig zu
qualifizieren, weshalb darüber ein Beweisverfahren hätte durchgeführt werden
müssen (act. 22 S. 10). Die Vorinstanz habe ausserdem den Sachverhalt nicht
vor dem Hintergrund von Art. 926 Abs. 2 ZGB überprüft. Sie habe sich aus-
schliesslich mit der (subsidiären) Selbsthilfe gemäss Art. 52 Abs. 3 OR auseinan-
dergesetzt und diese bereits wegen Nichtvorliegens des Erfordernisses der amtli-
chen Hilfe verneint. Gerade diese Voraussetzung habe beim Besitzesschutz indes
nicht vorzuliegen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, eine allfällige Rechtferti-
gung nach Art. 926 Abs. 2 ZGB zu prüfen. Demnach habe sie die Frage der Wi-
derrechtlichkeit nicht vollständig und mithin einen wesentlichen Teil der Klage
nicht überprüft (act. 22 S. 17 f.).
Mit Beschluss vom 9. August 2012 hob die II. Zivilkammer das vorinstanzliche Ur-
teil vom 19. Januar 2012 auf und wies die Sache zur Wahrung der Rechtswegga-
rantie an die Vorinstanz zurück. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren setzte sie auf Fr. 400.– fest, die Parteientschädigung für das Beschwerdever-
fahren auf Fr. 300.– (zuzüglich 8% MwST). Die Kostenverteilung für das Be-
schwerdeverfahren behielt sie dem Endentscheid vor (act. 22 S. 19).
6. An dieser Stelle ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Aufhebung oder Rückwei-
sung eines Entscheids erfolgt gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO stets im Umfang
der Gutheissung der Beschwerde. Gegenstand der Beschwerde vor der
II. Zivilkammer im Verfahren PE120004 war einzig ein Schadenersatzanspruch
des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 1'723.75 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai
2010. Die Abweisung des Schadenersatzanspruchs im Mehrbetrag hatte der Be-
schwerdegegner nicht angefochten (der Beschwerdeführer übrigens auch nicht).
Präzisierend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass das vorinstanzliche Urteil vom
19. Januar 2012 nicht umfassend aufgehoben wurde, sondern bloss im Umfang
des Gegenstands der Beschwerde. Der Prozessgegenstand nach der Rückwei-
sung durch die II. Zivilkammer war somit ebenfalls auf einen Schadenersatzan-

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spruch des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 1'723.75 nebst Zins zu 5% seit
4. Mai 2010 beschränkt.
7. Nach der Rückweisung durch die II. Zivilkammer entschied die Vorinstanz ohne
weitere Prozesshandlungen mit Urteil vom 17. Januar 2013 neu. Die Vorinstanz
äusserte sich im Wesentlichen zur Frage der Widerrechtlichkeit der Vorgänge 1
und 2. Sie ging davon aus, es liege der Rechtsfertigungsgrund der Selbsthilfe
gemäss Art. 926 Abs. 2 ZGB (Besitzkehrung) vor. Sowohl die (nicht mit dem Bo-
den verbundene) Deponierung der Leitplanken (Vorgang 1) als auch die Veranke-
rung der Leitplanken mit Beton im Boden (Vorgang 2) entlang der gemeinsamen
Grenze mitten auf dem gemeinsamen Hofplatz habe von Seiten des Beschwerde-
führers eine gewaltsame Besitzergreifung dargestellt, weil dadurch die Zu- und
Wegfahrt teilweise versperrt und das Manövrieren eines Fahrzeuges durch den
dazu mit einer Dienstbarkeit berechtigten Beschwerdegegner auf dem Hofplatz
mindestens erschwert worden sei. Der Beschwerdegegner habe in beiden Fällen
umgehend reagiert (bei Vorgang 1 noch am selben Tag, bei Vorgang 2 nach sie-
ben Stunden) und damit eine sofortige, gewaltsame Wiederherstellung der Anla-
ge, welche der Wiedererlangung seines besessenen Rechts gedient habe, vorge-
nommen. Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Selbsthilfe ging die Vorinstanz
von einer nicht übermässigen Anwendung von Gewalt aus. Es sei durchwegs
nachvollziehbar, dass der Beschwerdegegner die deponierten bzw. montierten
Leitplanken mangels anderweitiger Alternativen sogleich entsorgt bzw. herausge-
rissen habe, um den gesamten Hofraum freizuhalten (act. 28 S. 7 ff.).
Die Vorinstanz wies die Klage ab, setzte die Gerichtskosten auf Fr. 900.– fest und
auferlegte diese sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.– dem
Beschwerdeführer. Ausserdem verpflichtete sie den Beschwerdeführer, dem Be-
schwerdegegner eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.– zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer zu bezahlen. Dieses Urteil wurde dem Beschwerdeführer am 2. April
2013 zugestellt (act. 23).
8. Mit Eingabe vom 7. Mai 2013 (Poststempel) erhob der Beschwerdeführer
rechtzeitig Beschwerde gegen das vorinstanzliche Urteil vom 17. Januar 2013
und beantragte Folgendes (act. 25 S. 2):

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"1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf
vom 17. Januar 2013 (Geschäfts-Nr. FO100047) aufzuheben und
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners und Beklagten für
das erstinstanzliche sowie das Rechtsmittelverfahren."
9. Die vorinstanzlichen Akten (FO100047) sowie die Akten des Beschwerdever-
fahrens bei der II. Zivilkammer (PE120004) wurden beigezogen (act. 1-23 und
act. 27/22-37). Mit Verfügung vom 14. Mai 2013 wurde dem Beschwerdeführer
Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 29). Dieser Vorschuss
wurde rechtzeitig bezahlt (act. 31).
10. Mit Verfügung vom 5. Juni 2013 wurde dem Beschwerdegegner Frist ange-
setzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 33). Mit Eingabe vom 8. Juli 2013
(Poststempel) erstattete der Beschwerdegegner rechtzeitig die Beschwerdeant-
wort (vgl. act. 34) und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu-
lasten des Beschwerdeführers und Klägers (act. 35 S. 2).
11. Mit Verfügung vom 9. August 2013 (act. 37) wurden die Akten des
obergerichtlichen Verfahrens LB050090 zwischen denselben Parteien beigezogen
(act. 38/59-143).
12. Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer am 13. September
zugestellt (act. 41).
II.
(Anwendbares Recht)
1. Die Eröffnung des angefochtenen Entscheides erfolgte nach dem 1. Januar
2011 und somit nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich daher nach diesem
Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Kommt die schweizerische ZPO zur Anwendung, so
sind auch die neuen kantonalen Ausführungsgesetze, wie das Gesetz über die
Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010

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(GOG) und die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
(GebV OG) anzuwenden.
2. Da der Streitwert für die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO nicht erreicht
wird, richtet sich das vorliegende Verfahren nach den Bestimmungen über die
Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO. Das Beschwerdeverfahren dient grundsätz-
lich der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren
fortzusetzen. Im Beschwerdeverfahren sind deshalb neue Tatsachenbehauptun-
gen zu den Vorgängen, welche zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben
sollen, gemäss Art. 326 ZPO nicht zu hören; neue rechtliche Erwägungen hinge-
gen sind zulässig (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2013, Art. 326 N. 3).
Dies, damit der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, sich gegen eine falsche
Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung
durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Entscheidend ist jedoch mit Blick auf
das Novenverbot im Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO), dass sich der Be-
schwerdegrund aus dem vorinstanzlichen Entscheid bzw. den vorinstanzlichen
Akten ergeben muss.
3. Gemäss dem Grundsatz der Einheit der Instanz findet bei der Wiederaufnahme
des Verfahrens nach einem Rückweisungsentscheid das bisherige Verfahrens-
recht weiterhin Anwendung (vgl. OGerZH LB120082 vom 8. März 2013 E. 3 sowie
BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.3.). Dementsprechend ist der ange-
fochtene Entscheid im Lichte der bisher geltenden Rechtsgrundlagen, insbeson-
dere der zürcherischen Zivilprozessordung (ZPO/ZH), dem Gerichtsverfassungs-
gesetz (GVG) und der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren
vom 4. April 2007 (GerGebV ZH) zu prüfen.
III.
(Rechtliches)
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde, der vorinstanzliche Ent-
scheid verletze nicht nur Art. 926 Abs. 2 und 3 ZGB, sondern auch Art. 8 ZGB.

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Zudem missachte die Vorinstanz die §§ 54 Abs. 1, 55, 113 und 133 ZPO/ZH. Wei-
ter sei eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von
Art. 320 lit. b ZPO sowie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im
Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gegeben (act. 25 S. 2 Ziff. 4 und S. 3 Ziff. 3). Ge-
stützt auf Art. 8 ZGB habe der Beschwerdegegner sämtliche Voraussetzungen
der von ihm geltend gemachten Besitzkehrung nach Art. 926 Abs. 2 ZGB vorzu-
bringen und sei für diese weiter beweispflichtig (act. 25 S. 4 Ziff. 2). Der Be-
schwerdegegner habe sich weder auf eine Dienstbarkeit berufen noch vorge-
bracht, dass er aufgrund dieser Dienstbarkeit berechtigt gewesen sei, das gela-
gerte Material zu entfernen (Vorgang 1) bzw. die installierte Leitplanke herauszu-
reissen (Vorgang 2). Er habe somit das Tatsächliche nicht vorgebracht, um sich
auf Art. 926 Abs. 2 ZGB zu berufen. Die Vorinstanz verletze daher die §§ 54 und
113 ZPO/ZH, wenn sie ihrem Entscheid eine Tatsache zu Grunde lege, welche
der Beschwerdegegner nicht vorgebracht habe, oder wenn sie annehme, der Be-
schwerdegegner habe alle notwendigen Sachverhaltselemente vorgebracht und
seine Begehren begründet, um sich auf Art. 926 Abs. 2 ZGB berufen zu können
(act. 25 S. 6 Ziff. 3).
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe festgehalten, es sei
"hinlänglich bekannt", dass zu Gunsten und zu Lasten der beiden Grundstücke
der Parteien je ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht bezüglich des gemein-
samen Hofraumes, auf welchem er das Leitplankenmaterial vorerst deponiert
bzw. montiert habe, bestehe. Mit dem Ausdruck "hinlänglich bekannt" scheine die
Vorinstanz ausdrücken zu wollen, der Inhalt der Dienstbarkeit sei notorisch be-
kannt. Habe das Gericht von einer Tatsache sichere Kenntnis, so sei gemäss
§ 133 ZPO/ZH darüber kein Beweis abzunehmen. Dies bedeute aber nicht, dass
die Partei diese Tatsache nicht behaupten müsse. Das Einbringen des Inhaltes
der Dienstbarkeit durch das Gericht selber sei unzulässig und verletze Art. 8 ZGB
sowie die §§ 113 und 133 ZPO/ZH. Es komme hinzu, dass das Gericht den Inhalt
der Dienstbarkeit offensichtlich falsch festgestellt habe (act. 25 S. 6 f. Ziff. 4). Es
folgen Ausführungen des Beschwerdeführers zum Inhalt der Dienstbarkeit, unter
Verweis auf das darüber geführte Verfahren bis vor Bundesgericht (act. 25 S. 7
Ziff. 4).

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1.2. Die Frage der genügenden Substantiierung einer Behauptung oder Bestrei-
tung ist eine rechtliche (so auch explizit PETER REETZ, Zivilprozessrecht - Entwick-
lungen 2010, Bern 2011, S. 55) und zwar eine solche des materiellen Bundes-
rechts (BGer 4C.327/2005, Entscheid vom 24. November 2006 E. 4.2; BGer
4C.322/2001, Entscheid vom 15. Februar 2002 E. 2; BGE 98 II 113 E. 4.a;
BGE 108 II 337 E. 2; BGE 109 II 231 E. 3.c.bb). Rechtsverletzungen sind von der
Beschwerdeinstanz ohne Einschränkungen zu überprüfen (Art. 320 lit. a ZPO; vgl.
E. II.2 vorstehend).
Gemäss der Verhandlungsmaxime ist es Sache der Parteien, die für die Beurtei-
lung des Streits erheblichen Tatsachen dem Richter zu unterbreiten und die dafür
erforderlichen Beweismittel zu bezeichnen (§ 54 ZPO/ZH). Die Parteien trifft die
Behauptungslast (§ 113 ZPO/ZH). An die Behauptungslast darf aber nicht ein zu
strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts übermässig einschränkender
Massstab angelegt werden. Dies würde einer Verweigerung des rechtlichen Ge-
hörs gleichkommen. Im allgemeinen genügt es, wenn diejenigen Tatsachen vor-
gebracht werden, die für die Anwendung der in Betracht fallenden Rechtssätze
unmittelbar von Bedeutung sind, d.h. Tatbestandsmerkmale bilden. Allgemein be-
kannte Tatsachen und Erfahrungssätze können vom Gericht berücksichtigt wer-
den, auch wenn sie nicht speziell behauptet worden sind. Eine Einschränkung er-
fährt die Verhandlungsmaxime durch die richterliche Fragepflicht, die dem Gericht
in beschränktem Umfang eine materielle Prozessleitung ermöglicht (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 54
N. 1 ff.; § 113 N. 6). Die Verletzung der Fragepflicht kommt grundsätzlich einer
Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 55 N. 1).
Gemäss § 133 ZPO/ZH wird Beweis erhoben über erhebliche streitige Tatsachen,
über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche. Hat das
Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen. Art. 8 ZGB re-
gelt die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast, und verpflichtet das Gericht
unter anderem dazu, eine beweisbelastete Partei zu dem ihr obliegenden Beweis
zuzulassen, soweit sie Beweisanträge gestellt hat, die rechtserhebliche Tatsa-

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chen betreffen und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts
entsprechen (BGE 133 III 195 und 133 III 299, je mit zahlreichen weiteren Hinwei-
sen).
Es ist festzuhalten, dass diejenige Partei, welche sich auf einen Rechtfertigungs-
grund gemäss Art. 926 Abs. 2 ZGB beruft, die entsprechenden Behauptungen
vorzutragen und – falls bestritten – zu beweisen hat (vgl. Art. 8 ZGB; BSK ZGB I-
Zindel/Pulver, Art. 373 N 37 mit zahlreichen Hinweisen; act. 19 S. 7 und act. 23
S. 13). Ob der Rechtsfertigungsgrund der Selbsthilfe gemäss Art. 926 Abs. 2 ZGB
(Besitzkehrung) vorliegt, ist letztlich eine Rechtsfrage.
1.3. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich im Wesentlichen Folgendes:
Der Beschwerdeführer schilderte, die Materialkosten seien ihm entstanden, weil
ihm der Beschwerdegegner am 5. März 2008 Leitplanken, Betoneisen und Dop-
pel-T-Träger entwendet habe, die er zuvor am 4. März 2008 auf dem Platz vor
seiner Liegenschaft in C._____ deponiert gehabt habe. Dieser Platz grenze un-
mittelbar an die Liegenschaft des Beschwerdegegners bzw. an den Platz davor
an. Der Beschwerdegegner habe im Strafverfahren zugegeben, dass er ihm diese
Ware entwendet und einem Altmetallhändler verkauft habe. Er verweise diesbe-
züglich auf den eingereichten Strafbefehl. Ferner habe der Beschwerdegegner die
Leitplanke, die der Beschwerdeführer am 12. März 2008 auf seinem Platzteil
montiert habe, am 13. März 2008 aus dem Betonfundament herausgerissen und
die Löcher zubetoniert, die er zum Installieren der Planke gebohrt habe. In der
Folge habe er die Leitplanke noch einmal verbauen müssen, was im Zeitraum
vom 14. bis zum 19. März 2008 geschehen sei. Dadurch seien ihm weitere Mate-
rialkosten entstanden, die er in der eingereichten Abrechnung ebenfalls einzeln
aufgeführt habe (vorinstanzliches Protokoll S. 3 f.).
Der Beschwerdegegner führte dagegen aus, der Beschwerdeführer habe die Leit-
planke widerrechtlich erstellt. Eine Baubewilligung der Gemeinde habe nicht vor-
gelegen. Anderseits stelle das Deponieren der Leitplanken und der Träger am
4. März 2008 auf dem gemeinsamen Grundstück in seinen Augen eine Nötigung
dar. Ihm sei der Zugang verwehrt worden. Vor seiner Liegenschaft befänden sich

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Parkplätze. Der Beschwerdeführer habe das Material so deponiert, dass die Aus-
fahrt aus dem Parkplatz zugestellt gewesen sei. Er sei gezwungen gewesen, das
gelagerte Material zu entfernen, um mit seinem Wagen den Parkplatz verlassen
zu können. Deshalb habe er die Leitplanken und die Träger zusammen mit einem
Bekannten entfernt und einem Metallhändler für Fr. 50.– verkauft (vorinstanz-
liches Protokoll S. 5). Bezüglich des Strafbefehls sei zu sagen, dass er im Straf-
verfahren den Sachverhalt eingestanden habe. Die äusseren Umstände, wie sie
der Beschwerdeführer geschildert habe, träfen zu (vorinstanzliches Protokoll
S. 6). Er wolle abschliessend noch einmal betonen, dass der Beschwerdeführer
die Installation der Leitplanke widerrechtlich vorgenommen habe. Es sei ihm nur
darum gegangen, ihn (den Beschwerdegegner) zu schikanieren. Sie hätten von
der Leitplanke beide keinen Nutzen, sie behindere sowohl den Beschwerdeführer
als auch ihn beim Manövrieren auf dem Platz vor ihren Liegenschaften. Einen an-
deren Zweck als blosse Schikane habe diese Leitplanke nicht gehabt (vor-
instanzliches Protokoll S. 6 f.).
Zur Frage der Rechtmässigkeit der Leitplanke reichte der Beschwerdeführer da-
raufhin die baupolizeiliche Verweigerung der Gemeinde C._____ vom 12. April
1999 zu den Akten. Daraus gehe hervor, dass die Parkplätze, die der Beschwer-
degegner vor seiner Liegenschaft habe erstellen lassen, gegen geltendes Recht
und öffentliches Interesse verstossen haben. Wenn der Beschwerdegegner Autos
vor seiner Liegenschaft parkiere, müsse er, der Beschwerdegegner, über einen
Teil des Platzes des Beschwerdeführers fahren, um auf die D._____-Strasse ...
zu gelangen. Dies stelle für den Beschwerdeführer eine Behinderung dar. Er gebe
zu, dass die Leitplanke das Manövrieren auf dem Platz erschwere, aber man soll-
te dort eigentlich gar nicht manövrieren müssen, weil sich vor der Liegenschaft
des Beschwerdegegners gar keine Parkplätze befinden dürften (vorinstanzliches
Protokoll S. 7 f.).
1.4. Sinngemäss berief sich der Beschwerdegegner vor Vorinstanz auf ein
Selbsthilferecht, ohne dieses rechtlich genauer zu spezifizieren: Der Beschwer-
degegner hielt sein Handeln für gerechtfertigt, weil er vom Beschwerdeführer ge-
nötigt worden sein soll. Er verwies auf ein "gemeinsames" Grundstück, bei wel-

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chem ihm der Zugang verwehrt worden sei, und erwähnte, er sei gezwungen ge-
wesen, das gelagerte Material zu entfernen, um mit seinem Wagen den Parkplatz
verlassen zu können. Die Leitplanke behindere sowohl den Beschwerdeführer als
auch ihn beim Manövrieren auf dem Platz vor ihren Liegenschaften (der explizite
Hinweis auf eine Dienstbarkeit bzw. auf Art. 926 ZGB erfolgte nicht im Hauptver-
fahren, sondern erst in der Beweisantretungsschrift [vgl. act. 12 Ziff. 2] und damit
zu spät im Verfahren [§ 113 ff. ZPO/ZH], was der Beschwerdegegner selbst ein-
räumt [act. 35 Ziff. 8]). Der Hinweis auf eine Behinderung beim Manövrieren auf
dem Platz hätte der Vorinstanz jedoch Anlass genug geboten, um in Ausübung ih-
rer richterlichen Fragepflicht den in ihrem Verfahren nicht vertretenen Beschwer-
degegner zu fragen, weshalb er davon ausgehe, er habe das Recht, auf dem
Platz bzw. an der fraglichen Stelle auf dem Platz zu manövrieren. Dies tat sie
nicht. Ihr war (gemäss Urteil vom 17. Januar 2013) offenbar hinlänglich bekannt,
dass zugunsten und zulasten der beiden Grundstücke der Parteien je ein gegen-
seitiges Fuss- und Fahrwegrecht bezüglich des gemeinsamen Hofraums bestand
(vgl. act. 28 S. 8). Dies bestritten die Parteien denn auch nicht. Im Gegenteil, der
Beschwerdeführer sprach von einer gerichtsnotorischen Tatsache und der Be-
schwerdegegner brachte vor, die Zürcher Rechtspflege sei seit Jahren mit Pro-
zessen betreffend die fragliche Dienstbarkeit beschäftigt gewesen, weshalb nicht
zu beanstanden sei, wenn die Vorinstanz von einer hinlänglich bekannten Servitut
gesprochen habe (vgl. act. 25 S. 7 Ziff. 4 und act. 35 Ziff. 11). Eine rechtliche Ein-
ordnung des Selbsthilferechts durch den Beschwerdegegner war somit gar nicht
nötig. Die Vorinstanz wusste um die Dienstbarkeit – ebenso wie die Parteien –
und hatte das Recht überdies von Amtes wegen anzuwenden (§ 57 ZPO/ZH). Es
kann somit nicht von einer ungenügenden Substantiierung des Selbsthilferechts
gemäss Art. 926 Abs. 2 ZGB ausgegangen werden. Indem die Vorinstanz das
Vorliegen eines Selbsthilferechts gestützt auf Art. 926 Abs. 2 ZGB überprüfte, ver-
letzte sie Art. 8 ZGB oder die §§ 113 und 133 ZPO/ZH überdies nicht.
1.5. Der Beschwerdegegner bringt in seiner Beschwerdeantwort vor, der Be-
schwerdeführer habe den massgeblichen Sachverhalt anerkannt – nämlich die
Behinderung des Beschwerdegegners in der Manövrierfähigkeit bzw. in der Zu-
fahrt zu seiner Liegenschaft und den dort befindlichen Parkplätzen (act. 35 Ziff. 6).

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Dem kann jedoch ebenfalls nicht zugestimmt werden. Der Beschwerdeführer
räumte ein, der Beschwerdegegner werde behindert bzw. das Manövrieren auf
dem Platz werde durch die Leitplanke erschwert. Doch sei ein Manövrieren an
dieser Stelle gar nicht notwendig, wenn der Beschwerdegegner sich daran halten
würde, dass sich vor seiner Liegenschaft gar keine Parkplätze befinden dürften.
Diese Aussage kann nicht mit einer Anerkennung des Selbsthilferechts durch den
Beschwerdeführer gleichgesetzt werden. Vielmehr bestreitet der Beschwerdefüh-
rer damit sinngemäss, dass der Beschwerdegegner die Dienstbarkeit schonend
ausübte.
Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Berechtigte aus einer Dienstbarkeit zwar be-
fugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, er
ist gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB jedoch auch verpflichtet, sein Recht in möglichst
schonender Weise auszuüben. Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete
auf der anderen Seite nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit
verhindert oder erschwert. Soweit die Ausübung der Dienstbarkeit durch den Be-
rechtigten im Rahmen des vereinbarten Umfanges und nicht schikanös erfolgt,
darf der Belastete nicht in die Ausübung eingreifen. Tut er dies dennoch, so darf
der Berechtigte beispielsweise ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen,
vom Belasteten schikanös angebrachte Pfosten, welche ihm die Ausübung des
Wegrechts unbotmässig erschweren, in Selbsthilfe entfernen. Demgegenüber ist
der Belastete aber befugt, sich gegen ein Verhalten des Berechtigten zur Wehr zu
setzen, welches den Umfang der Dienstbarkeit sprengt (BSK ZGB II-Petitpierre,
4. Aufl. 2011, Art. 737 N. 1 ff.).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn von einer genügenden
Substantiierung des Beschwerdegegners bezüglich des Selbsthilferechts gemäss
Art. 926 Abs. 2 ZGB ausgegangen worden wäre, hätte dieser das Vorliegen des
Selbsthilferechts beweisen müssen (act. 25 S. 8 f. Ziff. 5). Dies trifft grundsätzlich
zu, da der Beschwerdeführer das Selbsthilferecht nicht anerkannte.

- 14 -
2.2. Der Beschwerdegegner reichte mit seiner Beweisantretungsschrift vom
18. August 2011 (Poststempel) – sinngemäss bezogen auf das Selbsthilferecht –
die Kopie einer Baubewilligung und eine Fotografie der Leitplanken auf dem
Grundstück ein (act. 13/1 und act. 13/2). Er bot ausserdem an, mindestens
20 Personen zu nennen, sollte bezeugt werden, dass er den Parkplatz über die
frühere Zufahrt habe befahren können (act. 12). Nachträglich reichte der Be-
schwerdegegner weitere Fotografien ein (act. 15 und act. 16). Gemäss Be-
weisabnahmeverfügung vom 29. November 2011 wurde als Gegenbeweis ledig-
lich die Fotografie der Leitplanken auf dem Grundstück (act. 13/2) als Beweismit-
tel berücksichtigt (act. 17). Dies wurde vom Beschwerdegegner nicht bean-
standet. Aus besagter Fotografie lässt sich hinsichtlich des Selbsthilferechts ge-
stützt auf die Dienstbarkeit jedoch nichts ableiten, denn die Grenzen der Grund-
stücke sind nicht eingezeichnet und der Inhalt der Dienstbarkeit ergibt sich nicht
daraus.
Ausserdem liegt in den vorinstanzlichen Akten auch kein anderes Dokument, wel-
ches Aufschluss über den Inhalt der Dienstbarkeit geben könnte. Unbestritten
blieb immerhin Folgendes: Am 8. Dezember 1965 wurde zugunsten und zulasten
der Grundstücke Kat.-Nrn. 4 (heute Kat.-Nrn. 2 und 3) und 5 (heute ein Teil der
Kat.-Nr. 1) ein Fuss- und Fahrwegrecht mit folgendem Wortlaut errichtet: „Die Ei-
gentümer der beiden Liegenschaften räumen sich gegenseitig das Fuss- und
Fahrwegrecht über den gemeinsamen Hofraum ein.“ (act. 18 S. 3). Der Inhalt der
Dienstbarkeit ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig aus diesem Eintrag im Grund-
buch. Aus der baupolizeilichen Verweigerung vom 12. April 1999 des Gemeinde-
rates der Gemeinde C._____ geht schliesslich hervor, dass das Recht, resp. die
Last planlich nicht genau festgelegt wurde (act. 7/2 S. 2). Ausserdem stritten sich
die Parteien über den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bis vor Bundesge-
richt (act. 25 S. 7 Ziff. 4). Die Entscheide der verschiedenen Instanzen befinden
sich jedoch nicht in den vorinstanzlichen Akten. Aus den vorinstanzlichen Akten
ergeben sich also weder Inhalt noch Umfang der Dienstbarkeit.
Der präzise Inhalt der Dienstbarkeit ist für die Beurteilung des Selbsthilferechts
durch die Beschwerdeinstanz jedoch unabdingbar. Denn nur dann kann überprüft

- 15 -
werden, ob der Beschwerdegegner an der fraglichen Stelle, wo die Leitplanken
aufgestellt wurden, ein Fuss- und Fahrwegrecht hatte und ob er dieses Recht
schonend ausübte (vgl. den Hinweis des Beschwerdeführers auf die unzulässigen
Parkplätze).
2.3. Die Vorinstanz bejahte ein Selbsthilferecht des Beschwerdegegners unter
Bezugnahme auf die hinlänglich bekannte Dienstbarkeit (damit musste der Be-
schwerdegegner sein Selbsthilferecht nicht beweisen). Gerichtsnotorische Tatsa-
chen sind Umstände, die der Richter aus seiner Amtstätigkeit kennt. Auch wenn
die Vorinstanz um den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit wusste (vgl.
act. 18 S. 3, act. 28 S. 8 ff.) und damit ein Beweis durch den Beschwerdegegner
hinfällig wurde, reichte dieses Wissen für sich alleine nicht aus. Die Vorinstanz
hätte ihr Wissen entweder schriftlich festhalten oder die entsprechenden Akten,
aus denen sie ihr Wissen speiste, beiziehen müssen. Andernfalls wird für die Be-
schwerdeinstanz nicht nachvollziehbar, worauf die Vorinstanz und die Parteien
Bezug nehmen. Ohne Aktenbeizug kann auch nicht festgestellt werden, ob die
Vorinstanz den Inhalt der Dienstbarkeit offensichtlich falsch feststellte, wie dies
der Beschwerdeführer rügt (act. 25 S. 6 f. Ziff. 4). Der Beschwerdeführer verlangt
denn auch, bezüglich der Rechte des Beschwerdegegners sei auf die Auslegung
der Dienstbarkeit durch das Obergericht des Kantons Zürich im Entscheid vom
27. Oktober 2006 abzustellen (act. 25 S. 13 Ziff. 14). Wie erwähnt, wurde mit Ver-
fügung vom 9. August 2013 der Beizug der obergerichtlichen Akten im Verfahren
LB050090 zwischen denselben Parteien veranlasst. Der Beschwerdeführer muss
sich die Kenntnis des Inhalts der Dienstbarkeit gemäss dem Beschluss und Urteil
vom 27. Oktober 2006 im Verfahren LB050090 anrechnen lassen. Er reichte die-
sen Entscheid im Beschwerdeverfahren denn auch ein (act. 26/3). Das Noven-
verbot greift hier somit nicht (zumindest nicht, soweit es sich zu Lasten des Be-
schwerdeführers selbst auswirkt).
2.4. Aus dem Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2006 im Verfahren LB050090
(dieser Entscheid wurde rechtskräftig, vgl. act. 38/135 und 38/142-143) ergibt sich
Folgendes: Beim gegenseitigen Fuss- und Fahrwegrecht handelt es sich um eine
ungemessene Dienstbarkeit, bei der das eingeräumte Recht nicht genau um-

- 16 -
schrieben, sondern in allgemeiner Form zugestanden wird (act. 38/135 S. 16).
Das gegenseitige Fuss- und Fahrwegrecht steht den Parteien über den "gemein-
samen Hofraum" zu, wobei der Hofraum gemeint ist, der zwischen den Häusern
Vers. Nr. 1 und 2 liegt (vgl. act. 38/135 S. 17). Den Eigentümern beider Liegen-
schaften muss es möglich sein, ihren Hofteil je frei zu nutzen, solange die Er-
schliessung des jeweils herrschenden Grundstückes möglich ist. In diesem Sinne
haben die Eigentümer des jeweils dienenden Grundstückes lediglich sicherzustel-
len, dass dem Nachbarn die servitutsgemässe Nutzung möglich ist. Die Fläche,
über die die ungemessene Dienstbarkeit ausgeübt werden kann, darf mithin ver-
schoben werden, allerdings unter der Voraussetzung, dass die servitutsgemässe
Nutzung eben möglich bleibt. So muss es z. B. dem Eigentümer des dienenden
Grundstückes unter dieser Voraussetzung erlaubt sein, an wechselnden Orten
Fahrzeuge oder andere Geräte aufzustellen, solange der Eigentümer des herr-
schenden Grundstückes seine servitutarischen Rechte wahrnehmen kann. Der
Güterumschlag als solcher ist von der Servitut solange nicht betroffen, als die
servitutarischen Rechte ausgeübt werden können. In gleicher Weise muss das
Aufstellen von Fahrzeugen und Geräten auf der mit der Servitut belasteten Fläche
bei Vorliegen einer ungemessenen Dienstbarkeit erlaubt sein, soweit die Aus-
übung des Wegrechts nicht in Frage gestellt ist (act. 38/135 S. 17 f.). Dem Be-
reich des ehemaligen Blumengartens kommt keine Hofraumfunktion zu, da die
Liegenschaften zur Zeit der Errichtung der Servitut über diesen Bereich mit Fahr-
zeugen oder zu Fuss nicht zugänglich gemacht werden konnten. Den Eltern der
Parteien (Begründer der Servitut) musste jedenfalls im Zeitpunkte des Vertrags-
schlusses klar gewesen sein, dass der Bereich des sogenannten Blumengartens
gerade nicht der Erschliessung der Liegenschaften dienen konnte. Angesichts der
Teilung der Liegenschaft des Vaters der Parteien musste, um bezüglich der Er-
schliessung der beiden Liegenschaften den Status quo erhalten zu können, die
Dienstbarkeit vereinbart werden, weil ohne Dienstbarkeit die heutige Liegenschaft
des Beschwerdegegners gerade wegen des Blumengartens vom Zugang zur
Strasse abgeschnitten gewesen wäre. Bei diesen Gegebenheiten hätte es an und
für sich keinen konkreten Anlass im Interesse des Eigentümers der heutigen
Kat. Nr. 3 (Eigentum des Beschwerdeführers) gegeben, die fragliche Servitut zu

- 17 -
begründen. Der Wortlaut der Dienstbarkeit ist wohl paritätischer als ihr Inhalt
(act. 38/135 S. 20 f.).
2.5. Aus den Fotografien und dem Plan im Verfahren LB050090 sowie der Foto-
grafie im vorinstanzlichen Verfahren lässt sich feststellen, dass der Beschwerde-
führer die Leitplanken bzw. Betonelemente entlang der gemeinsamen Grenze
auf dem Hofraum im Bereich zur Zufahrt auf die Strasse (bzw. beim ehemaligen
Blumengarten) aufstellte bzw. befestigte (vgl. act. 13/2 sowie act. 38/59A/1,
38/59A/2, 38/59A/3/3, 38/59A/3/6, 38/59A/3/7, 38/59A/3/25, 38/59A/3/26,
38/59A/3/32).
Dies brachte auch der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren vor (vgl.
vorinstanzliches Protokoll S. 7 sowie Verweis in act. 25 S. 5):
"Zur Frage der Rechtmässigkeit der Leitplanke möchte ich die Baupolizeiliche
Verweigerung der Gemeinde C._____ vom 12. April 1999 einreichen.
[…]
Daraus geht hervor, dass die Parkplätze, die der Beklagte vor seiner Liegenschaft
hat erstellen lassen, gegen geltendes Recht und öffentliches Interesse verstos-
sen. Bevor der Beklagte diese Parkplätze gebaut hat, befand sich dort ein Blu-
mengarten, der gegen meinen Hofteil mit einer Stützmauer eingefasst war. Die
provisorische Baubewilligung der Gemeinde, die dem Beklagten zuvor erteilt wor-
den war, macht deutlich, dass diese Stützmauer hätte bestehen bleiben müssen.
Ich habe deshalb – quasi als Ersatz für die Stützmauer – die Leiplanke installiert.
Ich werde dadurch nicht behindert. Aber wenn der Beklagte Autos vor seiner Lie-
genschaft parkiert, muss er über meinen Teil des Platzes fahren, um auf die
D._____-Strasse ... zu gelangen. Dies stellt eine Behinderung für mich dar."
Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers ist Folgendes zu sagen: Aus dem
Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2006 ergibt sich, dass gerade der Bereich
des (ehemaligen) Blumengartens nicht Gegenstand der Dienstbarkeit ist (vgl. vor-
stehende Ziff. 2.4.). Der Bereich des (ehemaligen) Blumengartens ergibt sich
zwar bereits aus dem Beschluss und Urteil vom 27. Oktober 2006 (beim Bereich
des sogenannten Blumengartens handelt es sich um den westlich neben der Ga-

- 18 -
rageneinfahrt bis zur D._____-Strasse ... (oder auch nur Teile davon) verlaufen-
den Hofteil des Beschwerdegegners, vgl. act. 38/135 S. 22) und den Fotografien
des damals durchgeführten Augenscheins (act. 38/59A), wird aber auf der neu
eingereichten Fotografie des Beschwerdegegners im Beschwerdeverfahren auch
bildlich nochmals verdeutlicht (vgl. act. 36).
Es kann den Beschwerdeführer nicht behindern, wenn der Beschwerdegegner in
diesem Bereich, welcher gar nicht zur Servitut gehört, Fahrzeuge abstellt. Eine
nicht schonende Ausübung der Dienstbarkeit durch den Beschwerdegegner – wie
vom Beschwerdeführer behauptet – ist somit nicht auszumachen. Der Beschwer-
deführer könnte einzig durch abgestellte Fahrzeuge des Beschwerdegegners auf
der mit der Servitut belasteten Fläche der Kat. Nr. 1 in der Ausübung seiner
Dienstbarkeit behindert werden (zum Inhalt der Dienstbarkeit vgl. act. 38/135
S. 25 ff. insbesondere S. 27). Dass dem so ist, hat der Beschwerdeführer aber
nicht behauptet.
Dass der Beschwerdegegner über den Hofplatz des Beschwerdeführers fahren
muss, um auf die Hauptstrasse zu gelangen, liegt ausserdem nicht daran, dass er
seine Fahrzeuge im Bereich des Blumengartens abstellt, sondern daran, dass er
gar keine eigene Zufahrt zur Hauptstrasse hat. Aus diesem Grund wurde die
Dienstbarkeit schliesslich errichtet (vgl. vorstehende Ziff. 2.4.). Wenn der Be-
schwerdeführer in seiner Beschwerde ausführt, dass er seine Grundstücksfläche
für Zu- und Wegfahrten von der Fläche des ehemaligen Blumengartens aus nicht
zur Verfügung stellen müsse, weil die Fläche des ehemaligen Blumengartens
nicht zur Dienstbarkeitsfläche gehöre (act. 25 S. 7), so räumt er einerseits sinn-
gemäss ein, dass das Parkieren auf dieser Fläche dem Dienstbarkeitsrecht nicht
widerspreche, versäumt aber andererseits darzutun, ob und inwiefern dies zu ei-
ner Mehrbelastung seines Grundstücks führt. Wie bereits im Beschluss und Urteil
vom 27. Oktober 2006 festgehalten wurde, wären die Parkplätze im Bereich des
(ehemaligen) Blumengartens nur dann von Belang, wenn sie zu einem Mehrver-
kehr auf dem Grundstück des Beschwerdeführers führten. Aus Sicht des Be-
schwerdeführers könne es nämlich nicht darauf ankommen, wohin die Fahrzeuge
führen, wenn die auf seinem Land lastende Servitut in Anspruch genommen wer-

- 19 -
de, sondern wie viele Fahrzeuge dies täten. Die beiden Abstellplätze im Bereich
des (ehemaligen) Blumengartens seien von der Servitut gedeckt, auch wenn sie
erst nach Errichtung der Servitut erstellt worden seien. Auf diese Weise werde es
dem Beschwerdegegner in erster Linie ermöglicht, seine Garagen nicht mehr als
Autoabstellplätze, sondern als Gewerberäume zu nutzen. Eine gewerbliche Nut-
zung müsse sich der Beschwerdeführer gefallen lassen (vgl. act. 38/135 S. 22 ff.
insbes. Ziff. 7.3.).
Was die baupolizeiliche Verweigerung vom 12. April 1999 (act. 7/2) anbelangt, so
kann aus ihr hinsichtlich des Inhalts der Dienstbarkeit nichts hergeleitet werden.
Der Inhalt der Dienstbarkeit bzw. die mit der Servitut belastete Fläche von
Kat. Nr.1 (ehemals Kat. Nr. …) ergibt sich einzig aus dem Entscheid der
II. Zivilkammer vom 27. Oktober 2006. Die baupolizeiliche Verweigerung konnte
sich somit nur auf eine Verweigerung von Abstellplätzen auf der mit der Servitut
belasteten Fläche beschränken. Dass die Ausfahrt aus dem Hofraum auf die Kan-
tonsstrasse nicht den Anforderungen der Verkehrssicherheitsverordnung ent-
sprach, wurde zwar zusätzlich festgehalten. Doch galt bzw. gilt dies grundsätzlich.
Es wurden Verbesserungen vorgeschlagen (Anbringen eines Spiegels oder bauli-
che Massnahmen), wodurch die erforderlichen Sichtweiten jedoch auch nur teil-
weise hätten eingehalten werden können. Es wurde daher empfohlen, die Zufahrt
zu einer Überbauung besser über die E._____-Strasse zu suchen (act. 7/2 S. 3).
Eine Zufahrt zur E._____-Strasse bestand bzw. besteht jedoch (noch) nicht. Aus
alledem kann jedenfalls nicht gefolgert werden, der Beschwerdegegner sei nicht
berechtigt, vom Bereich des (ehemaligen) Blumengartens aus auf das Grundstück
des Beschwerdeführers und von da aus in die D._____-Strasse ... zu fahren – wie
dies der Beschwerdeführer behauptet (vgl. act. 25 S. 8).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Anbringen der Leitplanken bzw. deren
Verankerung durch den Beschwerdeführer (Vorgang 1 und 2) als schikanöse
Handlung gewertet werden muss; wie erwähnt verfügt die Liegenschaft des Be-
schwerdegegners über keinen eigenen Zugang zur Strasse hin. Der Beschwerde-
gegner ist darauf angewiesen, dass er im Bereich, wo die Hindernisse aufgestellt
wurden, manövrieren kann, um vorwärts auf die Strasse zu gelangen. Selbst

- 20 -
wenn ein Umfahren der Hindernisse noch möglich wäre, würde er durch die Leit-
planken in der Ausübung seiner Dienstbarkeit massiv behindert bzw. einge-
schränkt. Wenn der Beschwerdeführer nun vorbringt, dem Beschwerdegegner
komme kein Manövrierrecht, sondern bloss ein Passierrecht auf dem Grundstück
des Beschwerdeführers zu (act. 25 S. 9), ist er erneut auf Folgendes hinzuweisen:
Die beiden Abstellplätze im Bereich des (ehemaligen) Blumengartens sind von
der Servitut gedeckt – wie die II. Zivilkammer festgestellt hat (vgl. Ziff.2.5. vorste-
hend) –, und damit erweist sich bereits die Absperrung der direkten Zufahrt zu
diesen Abstellplätzen als eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Dienstbarkeit
bzw. eine verbotene Eigenmacht des Beschwerdeführers. Dass dieser das Recht
haben soll, seine Liegenschaft als Eigentümer grundsätzlich einzufrieden (act. 25
S. 10), trifft nicht zu; eine Einfriedung darf Dienstbarkeitsrechte nicht verletzen.
3.
3.1. Es stellt sich nun die Frage, ob der Beschwerdegegner in zulässiger Selbst-
hilfe nach Art. 926 ZGB handelte, indem er die Leitplanken am 5. März 2008 ein-
sammelte und verkaufte (Vorgang 1) bzw. indem er die neu aufgestellten Leit-
planken am 13. März 2008 aus dem noch nicht festen Betonfundament herausriss
(Vorgang 2).
3.2. Nach dem Wortlaut von Art. 926 Abs. 2 ZGB ist Voraussetzung des Rechtes
zur Besitzkehrung nicht nur die verbotene Eigenmacht, sondern darüber hinaus,
dass die Entziehung der Sache gewaltsam oder heimlich erfolgte (BK ZGB-Stark,
3. Aufl. 2001, Art. 926 N. 12). Die Wiederherstellung des Besitzes hat gemäss
Art. 926 Abs. 2 ZGB "sofort" zu erfolgen. Das Selbsthilferecht ist dem Besitzer
nicht nur im Sinne der Abwehr eines gegenwärtigen Angriffes gegeben, sondern
geht darüber hinaus: Er darf sich im Rahmen von Art. 926 Abs. 2 ZGB den bereits
verlorenen Besitz wieder mit Gewalt verschaffen (BK ZGB-Stark, 3. Aufl. 2001,
Art. 926 N. 11). In Bezug auf die Wiedererlangung des Besitzes bei Grundstücken
spricht das Gesetz nur von der Vertreibung des Besitzers. Erlaubt ist aber nicht
nur eine gegen den Körper des anwesenden Besitzers wirkende Gewalt, sondern
jede Handlung, welche zur Wiedererlangung nach den Umständen erforderlich ist,
z.B. auch das Aufbrechen von Schlössern oder die Beseitigung eines Zaunes. Die

- 21 -
gewaltsame Wiedererlangung ist nur zulässig, wenn sie ohne Verzug nach der
Entziehung, bzw. nachdem sie dem Besitzer bekannt wurde oder bekannt werden
konnte, vorgenommen wird. Bei ausgeübten Grunddienstbarkeiten und Grundlas-
ten, an denen ein Besitz des Berechtigten nach Art. 919 Abs. 2 ZGB besteht, ist
zur Wiedererlangung gewaltsam oder heimlich entzogenen Besitzes die sofortige,
gewaltsame Wiederherstellung der Anlage, welche dem besessenen Rechte dien-
te, bzw. die Beseitigung eines Hindernisses (z.B. Graben quer zu einem Weg) zu-
lässig (BK ZGB-Stark, 3. Aufl. 2001, Art. 926 N. 16).
3.3. Die Vorinstanz ging bei den Vorgängen 1 und 2 von einer gewaltsamen Ei-
genmacht des Beschwerdeführers aus. Der Beschwerdeführer habe sein Vorge-
hen vorgängig nicht mit dem Beschwerdegegner abgesprochen. Dieser habe so-
mit keine Kenntnis von den Plänen des Beschwerdeführers gehabt. Beim Vor-
gang 1 sei die gewaltsame Entziehung bereits darin zu erblicken gewesen, dass
es dem Beschwerdegegner durch die Lagerung des Materials an der Grund-
stücksgrenze verunmöglicht oder zumindest ganz erheblich erschwert worden sei,
sein Fuss- und Fahrwegrecht auf dem gemeinsamen Hofraum ungehindert aus-
zuüben. Dass dies im Zusammenhang mit dem Vorgang 2, bei welchem das Ma-
terial nunmehr noch fest mit dem Untergrund verbunden worden sei, umso mehr
Geltung beanspruche, sei offensichtlich und bedürfe keiner weiteren Ausführun-
gen (act. 28 S. 7 f.). Beim Vorgang 1 ging die Vorinstanz darüber hinaus von einer
Beseitigung der Leitplanken noch am selben Tag aus, mithin also von einer um-
gehenden Reaktion nach Kenntnisnahme. Beim Vorgang 2 stützte sich die Vor-
instanz auf den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts, gemäss welchem der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeantwort eine Wartezeit des Beschwerde-
gegners von sieben Stunden erwähnt habe. Die Vorinstanz qualifizierte auch die
zweite Reaktion als umgehend (act. 28 S. 9).
3.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, hinsichtlich des Vorgangs 1 habe die Vor-
instanz die Tatsachen offensichtlich falsch festgestellt. Er selber habe die Leit-
planken im Verlaufe des 4. März 2008 deponiert, der Beschwerdegegner habe
diese jedoch gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland erst
am 5. März 2008 um 08.00 Uhr entfernt und damit also nicht umgehend. Der Be-

- 22 -
schwerdegegner habe auch nicht behauptet, er habe sofort zur Selbsthilfe gegrif-
fen. Es sei zu schliessen, dass der Beschwerdegegner am 4. März 2008 bemerkt
habe, dass der Beschwerdeführer das erwähnte Material deponiert habe. Offen-
bar sei die Störung nicht derart gewesen, dass er sofort habe reagieren müssen.
Die Vorinstanz verletze daher Art. 8 ZGB, wenn sie diesbezüglich Tatsachen in
den Entscheid aufnehme, die der Beschwerdegegner nie vorgebracht habe
(act. 25 S. 11 f.). Auch hinsichtlich des Vorganges 2 liege eine offensichtlich un-
richtige Sachverhaltsfeststellung vor: Die Reaktionszeit habe nicht sieben, son-
dern acht Stunden betragen (act. 25 S. 12).
3.5. Ob der Rechtfertigungsgrund der Selbsthilfe gemäss Art. 926 Abs. 2 ZGB
(Besitzkehrung) vorliegt, ist – wie bereits erwähnt – eine Rechtsfrage. Die zeitli-
chen Umstände – soweit sie sich aus dem Sacherhalt ergeben – zu würdigen,
verletzt Art. 8 ZGB nicht.
3.6. Aus dem Sachverhalt im Strafbefehl, den der Beschwerdegegner anerkannte
(vgl. vorinstanzliches Protokoll S. 6 und act. 7/1), sowie den Schilderungen des
Beschwerdeführers, die vom Beschwerdegegner nicht bestritten wurden (vgl. vor-
instanzliches Protokoll S. 3 und act. 35) ergibt sich der eingangs in diesem Ent-
scheid wiedergegebene Sachverhalt: Am 4. März 2008 führte der Beschwerdefüh-
rer diverses Material, darunter Wellenleitplanken samt Metallstützen, nach
C._____ und lud dieses auf seiner Parzelle ab. Er beabsichtigte, am darauffol-
genden Tag die Leitplanke auf seinem Grundstück entlang der Grenze zum
Grundstück des Beschwerdegegners einzubetonieren. Dazu kam es indessen
nicht, weil der Beschwerdegegner das deponierte Material am 5. März 2008 ein-
sammelte und entsorgte (Vorgang 1). In der Folge erwarb der Beschwerdeführer
neues Material und montierte am 13. März 2008 (ca. 10.00 Uhr) wie beabsichtigt
die Leitplanke. Am selben Tag (ca. 18.00 Uhr) demontierte der Beschwerdegeg-
ner die Leitplanke aus dem noch nicht festen Betonfundament (Vorgang 2). Am
folgenden Tag stellte der Beschwerdeführer die Leitplanke wieder auf.
Es trifft somit nicht zu, dass beim Vorgang 1 die Beseitigung des Materials durch
den Beschwerdegegner noch am selben Tag erfolgte, an dem es der Beschwer-

- 23 -
deführer deponiert hatte, so wie es die Vorinstanz festhielt (vgl. act. 28 S. 9). Die
Zeiten der Handlungen der Parteien sind im Strafbefehl beim Vorgang 2 nur unge-
fähr angegeben (ca. 10.00 Uhr und ca. 18.00 Uhr). Die Reaktionszeit betrug also
ca. acht Stunden. Ob die Reaktionszeit bei Vorgang 2 nun sieben oder acht Stun-
den betrug, ist aber nicht wesentlich. Darauf ist später zurückzukommen.
3.7. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Beschwerdegegner habe die zulässige
Intensität der Selbsthilfe nach Art. 926 Abs. 3 ZGB überschritten. Beim Vorgang 1
hätte es ausgereicht, das Material zu verschieben (act. 25 S. 12).
3.8. Die Selbsthilfe muss nach den Umständen gerechtfertigt sein. Es gilt das Ge-
bot der Verhältnismässigkeit: Der sich selbst wehrende Besitzer hat sich jeder
nach den Umständen nicht gerechtfertigten Gewalt zu enthalten (Art. 926 Abs.3
ZGB; siehe auch die lex generalis Art. 52 Abs. 3 OR). Die Handlung des Besitzers
muss demnach tauglich und erforderlich sein, um den angestrebten Erfolg – die
Abwehr der Besitzesstörung – herbeizuführen. Hingegen setzt Art. 926 ZGB nicht
voraus, dass das geschützte Rechtsgut über demjenigen steht, das bei der Ab-
wehr verletzt wird. Doch hat der Besitzer von mehreren Abwehrmöglichkeiten, die
je für sich alleine betrachtet erforderlich scheinen, das mildeste Mittel zu wählen,
also dasjenige, das die Rechtsgüter des Angreifers am wenigsten verletzt. Wenn
das Gericht diese Frage nachträglich beurteilt, soll es von denjenigen Verhältnis-
sen ausgehen, die der Selbsthilfeakteur im Zeitpunkt seines Handelns erkannte
bzw. erkennen konnte (ex ante; vgl. Urteil 6S.5/2004 E. 2). Nach Art. 926 Abs. 3
ZGB nicht gedeckt sind "Gewaltexzesse" des Berechtigten (ggf. wird er deswegen
schadenersatzpflichtig). Vielmehr ist das Selbsthilferecht auf die Ausübung der
"nach den Umständen […] gerechtfertigten Gewalt" beschränkt. Die Gewaltaus-
übung muss also verhältnismässig sein. Massgebend ist das gerichtliche Ermes-
sen im Sinne von Art. 4 ZGB. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob die
Beeinträchtigung schuldhaft erfolgte, ferner auf das Verhältnis zwischen dem Inte-
resse des Berechtigten und dem durch Ausübung des Selbsthilferechts dem Täter
erwachsenden Schaden (Ruth Arnet / Paul Eitel, Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 2. Aufl. 2012, Art. 926 N. 6).

- 24 -
3.9. Beim Vorgang 1 lässt sich aus den vorinstanzlichen Akten nicht entnehmen,
wann der Beschwerdegegner die Deponierung der Leitplanken bemerkte. Aus der
Beschwerdeantwort lässt sich jedoch schliessen, dass der Beschwerdegegner
das deponierte Material bereits am 4. März 2008 bemerkt hatte ("Nachdem das
vom Kläger im Laufe des 4. März 2008 deponierte Material am nächsten Morgen
immer noch auf dem Platz lag, griff der Beklagte umgehend und damit rechtzeitig
[…] zur Selbsthilfe; durch das klägerische Verhalten überrumpelt, sah der Beklag-
te dabei keine andere Lösung, als das Material zu entsorgen" act. 35 S. 8). Ob die
Entfernung des Materials damit noch rechtzeitig erfolgte, kann hier offengelassen
werden, denn sie erweist sich letztlich als unverhältnismässig (Art. 926 Abs. 3
ZGB). Beim Vorgang 1 hätte ein schlichtes Beiseiteschaffen der Leitplanken aus-
gereicht, um die Zufahrt zum Abstellplatz wieder zugänglich zu machen. Zudem
hätte der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer zumindest vorgängig auffor-
dern können, die Leitplanken zu entfernen. Die umgehende Entsorgung der Leit-
planken erwies sich damit als unverhältnismässig. Dies gab der Beschwerdegeg-
ner anlässlich der vorinstanzlichen Befragung sogar sinngemäss zu: "Ich hätte die
Ware nicht unbedingt einem Metallhändler verkaufen müssen, aber ich war sehr
wütend. Ich sehe ein, dass das gewissermassen eine Überreaktion war" (vo-
rinstanzliches Protokoll S. 5). Indem die Vorinstanz annahm, eine Aufforderung
des Beschwerdegegners an die Adresse des Beschwerdeführers zur Unterlas-
sung der von Letzterem geschaffenen Beeinträchtigung wäre mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit wirkungslos geblieben (act. 28 S. 10), mutmasste
sie in unzulässiger Weise über den Sachverhalt. Der Beschwerdegegner hatte
nichts dergleichen vorgebracht. Er hatte indessen auch nicht vorgebracht, dass
ihm das Ansinnen des Beschwerdeführers klar gewesen sei.
Die Entsorgung der Leitplanken ist auch vom Selbsthilferecht (Art. 52 Abs. 3 OR)
nicht gedeckt, denn auch hier gilt das Gebot der Verhältnismässigkeit. Der sich
selbst wehrende Besitzer hat sich jeder nach den Umständen nicht gerechtfertig-
ten Gewalt zu enthalten.
Der Beschwerdegegner wird hinsichtlich der Entsorgung der Materialien beim
Vorgang 1 somit schadenersatzpflichtig.

- 25 -
3.10. Beim Vorgang 2 ergibt sich aus dem Strafbefehl, dass der Beschwerdegeg-
ner den Beschwerdeführer am 13. März 2008, ca. 10.00 Uhr, dabei überraschte,
wie dieser definitiv neue Leitplanken montierte. Der Beschwerdegegner drohte
dem Beschwerdeführer. Um ca. 18.00 Uhr gleichentags riss der Beschwerdegeg-
ner die frisch einbetonierten Wellenleitplanken aus den noch nicht harten Beton-
fundamenten heraus und deponierte die Metallteile auf dem Grundstück des Be-
schwerdeführers (act. 7/1 S. 3).
Der Vorgang 2 (Einbetonierung der Leitplanken) erweist sich als gewaltsame und
schikanöse Besitzergreifung, da der Beschwerdeführer damit dem Beschwerde-
gegner die Ausübung der Dienstbarkeit offensichtlich erschweren oder verunmög-
lichen wollte. Der Beschwerdegegner wehrte sich gemäss Strafbefehl (act. 7/1)
zunächst mündlich gegen diese Massnahme – wenn auch in unzulässiger Weise
mittels Drohung. Diese nützte jedoch nichts. Dies geschah um ca. 10.00 Uhr. Wie
lange es dauerte, bis der Beschwerdeführer seine Montage beendet hatte, ist
nicht bekannt. Der Beschwerdeführer liess sich von seinem Vorhaben nicht abhal-
ten, weshalb der Beschwerdegegner die Leitplanken nach ca. acht Stunden ei-
genhändig herausriss. Obwohl das Herausreissen (spätestens) ca. 8 Stunden
nach dem Intervenieren erfolgte, kann dies noch als rechtzeitig gewertet werden.
Es ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. act. 28
S. 9).
Das Herausreissen der Leitplanken aus dem noch nicht harten Beton erwies sich
zudem als verhältnismässig, da der Beschwerdegegner damit den rechtmässigen
Zustand wiederherstellte und dem Beschwerdeführer nicht mehr Schaden zufügte
als nötig – das Material deponierte der Beschwerdegegner dieses Mal auf dem
Grundstück des Beschwerdeführers. Aus dem Vorgang 2 wird der Beschwerde-
gegner somit nicht schadenersatzpflichtig.
4.

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4.1. Der in diesem Verfahren noch in Frage stehende Schaden von Fr. 1'723.75
umfasst folgende Positionen (vgl. Ziff. I./3.):
- 2 Arbeitsstunden am 5.3.2008 für Hin- und Rückfahrt mit Service-
fahrzeug à Fr. 120.--, gesamt Fr. 240.--;
- 6.5 Arbeitsstunden am 17.3.2008 für Materialbeschaffung und An-
reise mit Montagefahrzeug à Fr. 120.--, gesamt Fr. 780.--;
- 4.5 Arbeitsstunden am 19.3.2008 für Anreise mit Montagefahr-
zeug und Arbeitsaufwand à Fr. 120.--, gesamt Fr. 540.--;
- Betonmörtel für Fr. 30.55 (Rg v. 14.3.2008);
- Fundamentbetonrohre für gesamt Fr. 74.35 (Rg v. 17.3.2008);
- Sika Schnellbinder für Fr. 58.85 (Rg v. 19.3.2008).
4.2. Der Beschwerdegegner wäre einzig hinsichtlich des entsorgten Materials in
Vorgang 1 schadenersatzpflichtig, denn nur die Entsorgung der Leitplanken er-
wies sich als unverhältnismässig. Der erste Schadensposten in Ziff. 4.1. bezieht
sich aber nicht auf Materialkosten, sondern auf den Ersatz von Arbeitsaufwand für
den Vorgang 1. Der Arbeitsaufwand entstand dem Beschwerdeführer angeblich,
weil er am 5. März 2008 vergebens mit einem Servicefahrzeug nach C._____ ge-
fahren sei, um die Leitplanken zu montieren. Die Hin- und Rückfahrt habe zwei
Stunden gedauert. Ausserdem habe er seine Arbeitskraft an diesem Tag zur Mon-
tage der Leitplanke disponiert (vorinstanzliches Protokoll S. 4). Die Zeit, die der
Beschwerdeführer für die (nicht mehr mögliche) Montage aufgewendet hat, hat
der Beschwerdegegner nicht zu ersetzen, weil die Montage selbst verbotene Ei-
genmacht des Beschwerdeführers darstellte.
4.3. Mit Ausnahme des ersten Schadenspostens beziehen sich sämtliche übrigen
Schadensposten weder auf den Vorgang 1 noch auf den Vorgang 2. Sie betreffen
die erneute Verankerung der Leitplanken nach deren Herausreissen durch den
Beschwerdegegner am 13. März 2008. Da die erneute Montage der Leitplanken
nach dem 13. März 2008 wiederum eine erneute verbotene Eigenmacht des Be-
schwerdeführers darstellt, sind Zeitverlust und verwendete Materialien vom Be-
schwerdegegner nicht zu ersetzen, selbst wenn sich das Herausreissen der Leit-
planken durch den Beschwerdegegner (Vorgang 2) nicht als zulässige Besitzkeh-
rung erweisen würde.

- 27 -
5. Damit ist die Beschwerde des Beschwerdeführers abzuweisen.
IV.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Beim in Frage stehenden Streitwert von Fr. 1'723.75 betragen die Kosten für
das Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung des erheblichen zeitlichen Auf-
wandes des Gerichts Fr. 860.– (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 12
Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfah-
rens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und von seinem
bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 860.– zu beziehen.
2. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem Beschwerde-
gegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und
Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Die Parteientschädigung ist gemäss § 4 Abs. 1 und 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG auf Fr. 383.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 860.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und von seinem bereits geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 860.– bezogen.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 383.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf
(Einzelrichter im ordentlichen Verfahren), je gegen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'723.75.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: