zh_obergericht · LF120054 · 2012-11-23 · de
öffentliches Inventar im Nachlass


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120054-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 23. November 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
4. D._____,
Berufungskläger,
Nr. 4 vertreten durch B._____
gegen
1. E._____,
2. F._____,
Berufungsbeklagte,
Nr. 1 und 2 vertreten durch die Inhaber der elterlichen Sorge, J._____ und
G._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend
öffentliches Inventar
im Nachlass von H._____, gestorben tt.mm.2012, wohnhaft gewesen in
I._____
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 25. Juli 2012 (EN120197)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 H._____, geboren am tt.mm.1945 (nachfolgend Erblasser), verstarb am
tt.mm.2012 in I._____. Er hinterliess sechs Kinder (J._____; A._____; B._____;
K._____; C._____; D._____) und die Ehegattin L._____. Mit Urteil vom 16. Juli
2012 wurde seine eigenhändige letztwillige Verfügung vom 26. November 2011
samt den Nachträgen dazu vom 11. März 2012 und 1. Mai 2012 sowie der Erb-
vertrag vom 2. Juli 2008, abgeschlossen zwischen dem Erblasser und seiner
Ehegattin, amtlich eröffnet. In der letztwilligen Verfügung vom 26. November 2011
enterbte der Erblasser die Tochter J._____ sowie den Sohn K.____. J._____ ist
Mutter zweier Söhne, E._____, geb. tt.mm.2008, und F._____, geb. tt.mm.2010.
Die beiden Söhne des Erblassers D._____ und B._____ sind zu Willensvollstre-
ckern ernannt worden (act. 10/3).
1.2 Mit Eingabe vom 19. Juli 2012 machten die Gesuchsteller und Berufungsbe-
klagten E._____ und F._____ (nachfolgend Berufungsbeklagte), vertreten durch
die Inhaber der elterlichen Sorge, J._____ und G._____, beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen das Begehren um Anord-
nung des öffentlichen Inventars für den Nachlass von H._____ anhängig (act. 1).
Das Einzelgericht erachtete die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 580
Abs. 1 und 2 ZGB als erfüllt und ordnete mit Urteil vom 25. Juli 2012 das öffentli-
che Inventar an (act. 2).
1.3 Dagegen erhoben A._____, B._____, C._____ und D._____ (nachfolgend
Berufungskläger) innert Frist Berufung. Sie beantragen, es seien die Ziffern 1-3
des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2012 auf-
zuheben und es sei von der Anordnung des öffentlichen Inventars abzusehen
(act. 7). Der auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– wurde innert Frist ge-
leistet (act. 11 u. 13). Die Berufungsantwort samt Beilagen ging am
18. September 2012 ein (act. 17) und wurde den Berufungsklägern zur Kenntnis-
nahme zugestellt (act. 19). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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2. Vorbringen der Berufungskläger
Die Berufungskläger machen zusammengefasst geltend, den Eltern stünde
zwar nach Art. 304 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 Abs. 1 ZGB das Vertretungsrecht für die
unmündigen Berufungsbeklagten zu. Die jeweiligen Vertretungshandlungen seien
jedoch so vorzunehmen bzw. auszuüben, dass sie dem Kindswohle entsprächen.
Die Vertretungsmacht sei daher nicht ohne Schranken, sondern orientiere sich an
den allgemeinen Grundsätzen, welche für die Ausübung der elterlichen Sorge
anwendbar seien. Der von den Eltern im Namen der Berufungsbeklagten gestellte
Antrag auf Anordnung eines öffentlichen Inventars widerspreche dem Kindswohl,
da ein solches Vorgehen nicht notwendig sei und somit nur unnötige Kosten und
Umtriebe entstünden. Zudem sei die Handlung der Eltern nicht durch die Vertre-
tungsmacht gedeckt, weil eine Interessenkollision vorliege und der Antrag eigen-
motiviert, zweckfremd und im Ergebnis auch rechtsmissbräuchlich sei (act. 7).
3. Voraussetzungen für die Anordnung eines öffentlichen Inventars
3.1 Nach Art. 580 Abs. 1 ZGB ist jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft
auszuschlagen, berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen. Diese Bestim-
mung regelt die Voraussetzungen für eine Anordnung abschliessend (Kaufmann,
Die Errichtung des öffentlichen Inventars im Erbrecht, Diss. Bern 1959, S. 52). Als
formale Voraussetzungen müssen daher einzig die Erbenqualität und die Aus-
schlagungsbefugnis gegeben sein. Einer eigentlichen Begründung des Antrags
bedarf es nicht (PraxKomm Erbrecht-Engeler, 2. Aufl. 2011, Art. 580 ZGB N 17),
auch wenn in der Praxis bei unklaren Vermögensverhältnissen oftmals ein öffent-
liches Inventar aus Vorsichtsgründen verlangt wird. So ist das Vorliegen einer
konkreten oder abstrakten Gefährdungssituation für den Erben dennoch keine
Bewilligungsvoraussetzung. Darüber sind sich Lehre und Rechtsprechung einig
(vgl. z.B. PraxKomm Erbrecht-Engeler, 2. Aufl. 2011, Art. 580 N 17; Kaufmann,
Die Errichtung des öffentlichen Inventars im Erbrecht, Diss. Bern 1959, S. 52).
Nur in ganz eindeutigen Fällen kann ein Begehren als rechtsmissbräuchlich zu-
rückgewiesen werden, beispielsweise wenn ein Nachlass offensichtlich über-
schuldet ist oder die Erben bei einem zweifellos aktiven Nachlass durch ein öf-

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fentliches Inventar unter günstigen Bedingungen eine "amtliche Schätzung" zu er-
langen versuchen (BSK ZGB II-Wissmann, a.a.O., Art. 580 N 8).
3.2 Im Falle einer Enterbung gestützt auf Art. 477 ZGB fällt der Anteil des Ent-
erbten an die gesetzlichen Erben, sofern der Erblasser nichts anderes verfügt hat
(Art. 478 Abs 2 ZGB). Die Verfügungsfreiheit des Erblassers ist jedoch einge-
schränkt, wenn – wie im vorliegenden Fall – pflichtteilsgeschützte Nachkommen
des Enterbten vorhanden sind (Art. 478 Abs. 3 ZGB). Die Pflichtteile der Beru-
fungsbeklagten sind daher, zumindest nach einer vorläufigen Prüfung im derzeiti-
gen Verfahrensstadium, geschützt. Die Berufungsbeklagten als Nacherben der
gemäss letztwilliger Verfügung von H._____ enterbten J._____ sind damit grund-
sätzlich berechtigt, ein öffentliches Inventar zu verlangen (vgl. Art. 580 Abs. 1
ZGB).
4. Unmündigkeit der Berufungsbeklagten
4.1 Für unmündige Nacherben handeln die gesetzlichen Vertreter, d.h. hier die
Eltern der Berufungsbeklagten (Art. 304 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Die
Vertretungsmacht steht den Eltern im Umfang und als Ausfluss ihrer elterlichen
Sorge zu. Diese richtet sich als oberste Maxime des gesamten Kindsrechts nach
dem Kindswohl. Das heisst, eine Vertretungshandlung ist nicht durch die notwen-
dige Vertretungsmacht gedeckt, wenn die Handlung dem Kindswohl widerspricht.
Für vertretungsfeindliche Geschäfte oder bei bestehender Interessenkollision ent-
fällt die Vertretungsmacht ebenfalls (BSK ZGB II-Schwenzer, a.a.O., Art. 304/305
N 5; BSK ZGB II-Breitschmid, a.a.O., Art. 306 N 6).
4.2.1 Die Berufungskläger monieren, die Anordnung eines öffentlichen Inventars
entspreche nicht dem Kindswohl. Dieses sei verletzt, weil durch die unnötige An-
ordnung erhebliche Umtriebe und Aufwendungen für alle Parteien entständen. Die
Vermögensverhältnisse des Erblassers seien mitnichten unklar. Der Erblasser sei
seit 1976 bis zu seinem Tod selbständiger Rechtsanwalt gewesen und habe in
M._____ eine gut gehende Kanzlei betrieben. Zudem sei er Besitzer mehrerer
Immobilen (ein grosszügiges Haus in I._____ an bester Lage; zwei Mehrfamilien-
häuser in N._____ und ein Ferienhaus in O._____). Der Wert der Liegenschaften

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übersteige die Hypothekarbelastungen bei Weitem. Im Übrigen seien in den
Buchhaltungsunterlagen des Erblassers alle geschäftlichen und privaten Vorgän-
ge zur Gänze erfasst und die Buchhaltung sei lege artis geführt. Irgendwelche
Fallstricke im Sinne von risikoreichen, aleatorischen Geschäftsbeziehungen oder
einem komplizierten und unübersichtlichen Geschäftsverkehr seien nicht auszu-
machen. Des Weiteren bestehe auch kein Risiko für Verantwortlichkeitsklagen.
Ferner sei durch die Tatsache, dass einer der beiden Willensvollstrecker Inhaber
des Zürcher Notarpatents sei, garantiert, dass die Verwaltung der Erbschaft und
die anschliessende Erbteilung ordentlich und korrekt abgewickelt werde. Es be-
stehe daher keine Gefahr, dass Erben für Schulden des Erblassers in einer Art
und Weise haften müssten, die für sie untragbar wäre (act. 7 S. 6 f.).
4.2.2 Die Berufungsbeklagten halten dafür, die Eltern hätten im Zeitpunkt der An-
tragstellung keine Kenntnis darüber gehabt, ob und in welchem Ausmass der Erb-
lasser vor seinem Tod in laufende Rechtsstreitigkeiten involviert gewesen sei.
Aufgrund der regen Berichterstattung in der Vergangenheit hätten die Eltern aber
vermuten müssen, dass noch offene Verfahren im Gange gewesen seien, was
sich später auch als richtig herausgestellt habe. Zudem sei für die Eltern im Zeit-
punkt der Antragstellung nicht abschätzbar gewesen, ob es im Zusammenhang
mit den verschiedenen Geschäftstätigkeiten des Erblassers als Rechtsanwalt,
Verwaltungsrat und Unternehmer im In- und Ausland möglicherweise noch unbe-
kannte Gläubiger mit unbekannten Forderungen gebe oder gar Klagen drohen
würden. Es sei im Übrigen in der Praxis bekannt, dass Erben in solchen Situatio-
nen, d.h. wenn der Erblasser – wie vorliegend – als Rechtsanwalt und Verwal-
tungsrat tätig gewesen sei, dem Risiko von Verantwortlichkeitsklagen durch Auf-
nahme eines öffentlichen Inventars begegnen würden (mit Verweis auf BSK ZGB
II-Wissmann, Vor Art. 580-592 ZGB N 10). Vom Willenvollstrecker hätten die El-
tern anfänglich, wenn überhaupt, nur spärliche Informationen erhalten, die keine
abschliessende Einschätzung der Nachlassverhältnisse zugelassen hätten
(act. 17 S. 7 f.).
4.2.3 Wie bereits erwähnt, verlangt ein Erbe gewöhnlich die Anordnung eines öf-
fentlichen Inventars, um Klarheit über die Werte des Nachlasses zu erhalten. Da-

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bei soll das öffentliche Inventar in erster Linie als Informationsmittel für den Ent-
scheid über die Annahme oder die Ausschlagung einer Erbschaft dienen. Das
Kindswohl der Berufungsbeklagten wäre folglich durch den Antrag als gewahrt zu
betrachten, wenn sie als mündige Nacherben aufgrund der gesamten (finanziel-
len) Lebensumstände des Erblassers vernünftigerweise ebenfalls ein öffentliches
Inventar beantragt und so die Kosten und Umtriebe dafür in Kauf genommen hät-
ten.
Den Vorbringen der Berufungskläger kann nicht gefolgt werden. Dass mit Blick
auf die privaten Steuererklärungen des Erblassers für die Jahre 2009 und 2010
(act. 10/5a u. b) und auf die Buchhaltungsunterlagen die Vermögenswerte aus-
gewiesen erscheinen, mag durchaus zutreffen (vgl. act. 7 S. 6). Anders verhält es
sich aber mit offenen Rechtsstreitigkeiten, in denen – soweit ersichtlich – der Erb-
lasser tatsächlich persönlich involviert war. Aus einem Schreiben des Rechtsver-
treters des Erblassers vom 23. August 2012, adressiert an den Willensvollstrecker
B._____, geht hervor, dass im Zusammenhang mit dem Fall "…" noch zwei Ver-
fahren vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt anhängig sind. Gemäss Einschät-
zung des Rechtsvertreters könnten bei einem Rückzug der Klagen Kosten von
rund Fr. 1,5 Mio. anfallen (act. 18/8). Hinzu kommen die geschäftlichen Tätigkei-
ten des Erblassers als Rechtsanwalt, Unternehmer und Verwaltungsrat, aus wel-
chen die Gefahr von Verantwortlichkeitsklagen drohen könnten, zumal aufgrund
der Akten völlig unklar bleibt, wie es um die Kanzlei des Erblassers bzw. um de-
ren Weiterbestand steht. Ferner bestehen nach unbestritten gebliebenen Ausfüh-
rungen der Berufungsbeklagten noch drei weitere offene Rechtsstreitigkeiten
(act. 17 S. 10). Bereits aufgrund der belegten offenen Rechtsstreitigkeiten kann
gesagt werden, dass auch ein mündiger Nacherbe vernünftigerweise einen An-
trag für ein öffentliches Inventar gestellt hätte. Nur so bleibt die Möglichkeit beste-
hen, eine Haftungsbeschränkung auf die inventarisierten Schulden des Erblassers
in Anspruch nehmen zu können (vgl. Art. 590 ZGB). Für eine Antragstellung
spricht weiter die besondere Konstellation der Erben. Zwei der sechs direkten
Nachkommen von H._____ wurden von ihm enterbt, wobei zwei der vier als Er-
ben verbliebenen direkten Nachkommen als Willensvollstrecker eingesetzt wor-
den sind. Gleichzeitig sind auf Seiten der enterbten J._____ zwei pflichtteilsge-

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schützte Nachkommen vorhanden. Dass dadurch in der Erbengemeinschaft ein
Ungleichgewicht bezüglich des Informationsflusses bestehen könnte, ist nicht von
der Hand zu weisen. Überdies können Willensvollstreckermandate von erbbe-
rechtigten Personen innerhalb der Erbengemeinschaft zu Interessenkollisionen
führen und so eine reibungslose Abwicklung des Nachlasses erschweren (vgl.
dazu z.B. SJZ 108/2012 S. 1). Alles in allem ist davon auszugehen, dass die Vor-
teile für eine Aufnahme eines öffentlichen Inventars im Verhältnis zu den anfal-
lenden Kosten überwiegen und somit das Kindswohl der Berufungsbeklagten
durch die Handlung der Eltern gewahrt geblieben ist.
4.3.1 Die Berufungskläger bringen weiter vor, die Handlung der Eltern sei eigen-
motiviert und geschehe nur zur Verfolgung eigener Interessen. Trotz Enterbung
versuche die Mutter, auf den Nachlass und die Erbengemeinschaft Einfluss zu
nehmen. Es entstehe zudem der Anschein, als würde sich die Mutter mit dem An-
trag beim Erblasser für die Enterbung rächen und ihn post mortem in Misskredit
bringen zu wollen. Den Interessen der Berufungsbeklagten sei am besten gedient,
wenn die beiden über alle Zweifel erhabenen Willensvollstrecker den Nachlass
möglichst rasch teilen würden (act. 7 S. 8).
Die Berufungsbeklagten machen hingegen geltend, die Vorwürfe seien nicht sub-
stantiiert und würden jeglicher Grundlage entbehren. Der Erblasser habe die Mut-
ter der Berufungsbeklagten bzw. J._____ gemäss Art. 477 Ziff. 2 ZGB mit der Be-
gründung enterbt, sie habe ihn die letzten zehn Jahre gemieden. Wie ein Blick auf
die Lehre und Rechtsprechung zeige, würde die Enterbung einer gerichtlichen
Prüfung nicht standhalten. Eine Enterbung verlange eine schwere, widerrechtliche
und schuldhafte Verletzung der sich aus dem Familienrecht ergebenden Pflichten.
Falls sich die Mutter – wie behauptet – in den Nachlass und die Erbengemein-
schaft einmischen wolle, könne sie ihre Enterbung anfechten (act. 17 S. 15).
4.3.2 Die gesetzliche Vertretungsmacht von Eltern unmündiger Kinder erlischt,
wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes
widersprechen. Liegt eine Interessenkollision vor, wird auf Ersuchen einer betei-
ligten Person oder von Amtes wegen ein Beistand bestellt (Art. 306 Abs. 2 i.V.m.
Art. 392 Ziff. 2 ZGB). Ob eine Interessekollision vorliegt, ist abstrakt und nicht

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konkret zu bestimmen, d.h. es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der
gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdient. Ferner reicht die blosse Möglichkeit
einer Gefährdung. Dabei ist nicht massgeblich, wie weit sich der gesetzliche Ver-
treter im Einzelfall um objektive Wahrung der Interessen schutzbefohlener Perso-
nen bemüht und ob er dazu fähig ist (BSK ZGB II-Langenegger, a.a.O., Art. 392
N 25 u. 26).
Nach Wissmann handeln für unmündige Erben die gesetzlichen Vertreter und für
ein Begehren um Anordnung eines öffentlichen Inventars bedürfe es weder der
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde noch der Aufsichtsbehörde (BSK ZGB
II-Wissmann, a.a.O., Art. 580 N 3). Das mag in jenen Fällen zutreffen, wo keine
Interessenkollision zwischen dem Erben und den Eltern als gesetzliche Vertreter
vorliegt. Anderenfalls fällt die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen von vornhe-
rein weg. Keine Interessenkollision besteht, wenn die Interessen der Eltern und
der Kinder gleichgerichtet sind. In der Praxis kommen Interessenkollisionen am
häufigsten im Zusammenhang mit erbrechtlichen Auseinandersetzungen vor
(BSK ZGB II-Wissmann, a.a.O., Art. 392 N 24). Ein klassisches Beispiel dazu bil-
det die Konstellation, bei welcher sowohl das Kind als auch sein gesetzlicher Ver-
treter erbberechtigt sind. Diesfalls sind beide Erben mit Bezug auf die erbrechtli-
che Auseinandersetzung Gegenparteien und jeder vertritt gegen die übrigen Er-
ben sein Interesse am Nachlass (vgl. dazu ZVW 1990, 110). In Bezug auf die vor-
liegende Konstellation ergibt sich Folgendes: Die Berufungsbeklagten und deren
Mutter können gestützt auf die letztwillige Verfügung des Erblassers nicht gleich-
zeitig Erbenstellung haben (vgl. act. 10/4). Vorläufig sind nur die Berufungsbe-
klagten als pflichtteilsgeschützte Nachkommen der enterbten Mutter erbberech-
tigt. Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Enterbung durch die Mutter wür-
de die Erbenstellung der Berufungsbeklagten von Gesetzes wegen wegfallen und
sie selbst wäre neu als Erbin am Nachlass beteiligt. Diesfalls könnte sie unver-
züglich ebenfalls die Anordnung eines öffentlichen Inventars verlangen (SJZ
62/1966 S. 78). Ein Interessengegensatz aus gleichzeitiger Erbenstellung kann
daher nicht vorliegen.

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4.3.3 Andere (abstrakte) Interessenkollisionen sind weder ersichtlich noch plausi-
bel. Ferner kann der Antrag der Eltern der Berufungsbeklagten nicht als rechts-
missbräuchlich qualifiziert werden. Wie bereits erwähnt, entspricht es dem Kinds-
wohl, wenn ein öffentliches Inventar erstellt wird. Dass dadurch die Nachlassab-
wicklung teilweise öffentlich bekannt wird, liegt an den gesetzlichen Bestimmun-
gen zum öffentlichen Inventar (vgl. Art. 581 ff. ZGB) und kann den Eltern nicht
zum Vorwurf gemacht werden. Ihr Antrag im Namen der Berufungsbeklagten war
folglich von der nötigen Vertretungsmacht gedeckt und bleibt rechtsgültig.
4.4 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger unter solidarischer Haftung kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten und
die Prozessentschädigung bemessen sich nach dem Streitwert, welcher sich auf
Fr. 11,5 Mio. beläuft (vgl. dazu ausführlich act. 11). Die Entscheidgebühr ist ge-
stützt auf § 4 Abs.1 bis 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG vom 8. September 2010 auf
Fr. 10'000.– festzusetzen. Die reduzierte Prozessentschädigung beträgt
Fr. 7'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer (§ 4 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV vom 8. September 2010; bzgl. MwSt vgl. Kreisschreiben der Verwal-
tungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Disp.-Ziff. 5) wird bestätigt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf
Fr. 10'000.– festgesetzt, den Berufungsklägern in solidarischer Haftung auf-
erlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Die Berufungskläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11,5 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
versandt am: