zh_obergericht · SB130196 · 2013-12-02 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130196-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und
Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter
Urteil vom 2. Dezember 2013
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. Ursula Frauenfelder Nohl,
Anklägerin und Berufungsklägerin und Anschlussberufungsklägerin (Rückzug)
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter sowie Anschlussberufungskläger (Rückzug)
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
28. Januar 2013 (DG120291)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 10. September 2012
(Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2
lit. a aBetmG teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie
− der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 95 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufge-
schoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (8 Monate,
abzüglich 95 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die
Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich Sihl vom 7. September
2012 beschlagnahmten acht Mobiltelefone und die dazugehörenden SIM-
Karten werden eingezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden
Verwendung überlassen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. September
2012 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien
(Lagernummern … und …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen.

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6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. September
2012 beschlagnahmten Barschaften von Fr. 940.–, Fr. 7'950.– und Euro
50.– werden zuhanden der Staatskasse eingezogen.
7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 1'500.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 4'381.25 Auslagen Untersuchung
Fr. 7'333.25 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Prot. II S. 8):
Die Berufung sei abzuweisen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 66 S. 1)
Die Freiheitsstrafe sei im ganzen Umfang zu vollziehen.

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte und Prozessuales
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 28. Januar 2013 wurde
der Beschuldigte A._____ vom Bezirksgericht Zürich, 4. Abt., wegen Betäu-
bungsmitteldelikten sowie Hinderung einer Amtshandlung schuldig gesprochen
und mit 26 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wovon 18 Monate bedingt aufge-
schoben wurden (Urk. 40 S. 16).
Gegen das mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I S. 10)
meldete die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung an (Urk. HD 35). Nach Zu-
stellung des begründeten Urteils und Eingang der Akten am Obergericht reichte
sie am 2. Mai 2013 innert Frist ihre Berufungserklärung ein (Urk. 41). Mit Präsidi-
alverfügung vom 28. Mai 2013 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwalt-
schaft dem Beschuldigten zugestellt unter Hinweis auf die Möglichkeit einer An-
schlussberufung oder eines Nichteintretensantrags (Urk. 44). Mit Eingabe vom 19.
Juni 2013 erhob die Verteidigung fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 46), was
wiederum der Staatsanwaltschaft mitgeteilt wurde (Urk. 48). Mit Präsidial-
verfügung vom 13. November 2013 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt,
um zu erklären, ob sie gegen die von der Verteidigung mit Anschlussberufung
angefochtenen Punkte ihrerseits Anschlussberufung erhebe (Urk. 54). Dies tat sie
am 15. November 2013 (Urk. 56). Die Verteidigung verzichtete innert gleicher
Frist einstweilen auf Stellungnahme (Urk. 58). Nach Zustellung der staatsanwalt-
schaftlichen Anschlussberufung an die Verteidigung (Urk. 60) erklärte diese mit
Eingabe vom 21. November 2013, dass sie ihre Anschlussberufung zurückziehe
(Urk. 61). Damit fällt auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom
15. November 2013 dahin. Davon ist vorab Vormerk zu nehmen.
1.2. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Hauptberufung explizit auf die Frage
des Vollzugs der vorinstanzlich verhängten Strafe (Urk. 41) und stellt den Antrag,
die Freiheitsstrafe sei im ganzen Umfang zu vollziehen (Urk. 66). Aufgrund des
Wegfalls beider Anschlussberufungen ist somit einzig noch dieser Urteilspunkt

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zu überprüfen (Ziff. 3). Sämtliche weiteren Ziffern des vorinstanzlichen Urteils-
dispositivs sind damit bereits in Rechtskraft erwachsen (Art. 404 Abs. 1 StPO),
was vorab festzustellen ist.
2. Vollzug der Strafe
2.1. Bezüglich der theoretischen Voraussetzungen für den (teil-)bedingten
Strafvollzug kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 40 S. 13 f.). Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten trotz seiner
einschlägigen Vorstrafen eine teilbedingte Strafe mit der blossen Bemerkung,
dass ihn bereits der Vollzug von 8 Monaten Freiheitsstrafe genügend
beeindrucken werde, um nicht mehr straffällig zu werden (Urk. 40 S. 14). Weitere
massgebliche Umstände wurden nicht genannt; eine eigentliche Begründung fehlt
(vgl. auch die Staatsanwaltschaft in Urk. 66 S. 4). Dies ist nachzuholen.
2.2. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 20. Dezember 2005 mit zwei
Monaten Gefängnis – bedingt auf 2 Jahre – bestraft, weil er an der …strasse in
Zürich zwei Portionen Kokain verkauft hatte (beigez. Akten 2005/9638, darin Urk.
7). Der bedingte Vollzug dieser Strafe wurde später widerrufen und im
Rahmen einer Gesamtstrafe in eine unbedingte Geldstrafe umgewandelt (beigez.
Akten 2007/3534, darin Urk. 8; Urk. 66 S. 4). Mit Urteil vom 4. Juli 2006 wurde der
Beschuldigte mit 30 Tagen unbedingtem Gefängnis bestraft, weil er nur gerade
1,5 Monate nach der letzten Verurteilung und während laufender Probezeit erneut
an der …strasse eine Portion Kokain verkaufte und in der Nähe einen Bunker mit
weiteren neun Portionen besass. Trotz klarer Beweislage bestritt der Beschuldigte
diese Tat bis zuletzt (beigez. Akten 2006/1114, darin Urk. 2 und Urk. 21). Diese
Strafe verbüsste er in gemeinnütziger Arbeit (beigez. Akten 2007/3534,
darin Urk. 4 S. 2; Urk. 65 S. 4, Urk. 66 S. 4). Am 19. Juli 2007 erging sodann ein
weiterer Strafbefehl gegen den Beschuldigten, weil er erneut eingestandener-
massen im Bereich der …strasse 5 Portionen Kokain verkauft hatte. Diesmal
wurde er mit einer unbedingten Geldstrafe (als Gesamtstrafe) von 90 Tages-
sätzen zu Fr. 40.-- bestraft (beigez. Akten 2007/3534, darin Urk. 8). Diese hat er
offenbar bezahlt (Urk. 65 S. 4 und Urk. 66 S. 4).

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Diese Vorgeschichte des Beschuldigten zeigt deutlich, dass er sich weder von
Strafverfahren, Verurteilungen, laufenden Probezeiten noch von gemeinnütziger
Arbeit oder vollziehbaren Geldstrafen irgendwie beeindrucken lässt. So konnte
er sich auch nicht mehr recht daran erinnern, welche Arbeiten er im Rahmen
der gemeinnützigen Arbeit verrichten musste (Urk. 65 S. 4). Die einschlägige
Delinquenz des Beschuldigten umfasst somit – wenn auch nicht durchgehend –
einen Zeitraum von rund 5 Jahren, weshalb schwerlich von einem Ausrutscher im
Sinne jugendlicher Naivität ausgegangen werden kann (vgl. Urk. 65 S. 6 und
Urk. 66 S. 9). Wer sich von strafrechtlichen Massnahmen derart unbeeindruckt
zeigt, kann vielmehr keine günstige Prognose für sich beanspruchen.
2.3. Dagegen darf der Tatsache, dass zur Zeit eine neue Strafuntersuchung
gegen den Beschuldigten läuft, u.a. weil er am 26. Oktober 2012 wiederum an
der …strasse eine Portion Kokain verkauft haben soll, keine Bedeutung zukom-
men (Urk. HD 31, Urk. 52-53). Nachdem der Beschuldigte sein ursprünglich abge-
legtes Geständnis heute explizit widerrufen hat (Urk. 65 S. 5 f.), ist aufgrund der
Unschuldsvermutung im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass
er diese neuerlichen Taten nicht begangen hat. Somit ist die Behauptung des
Beschuldigten, er habe sich seit seiner Entlassung aus der 95 Tage dauernden
Untersuchungshaft am 7. Juli 2010 wohl verhalten, unwiderlegbar (Prot. II S. 7 f.,
Urk. 65 S. 6 f.). Wenn der Beschuldigte allerdings betont, wie schwer ihn die
Untersuchungshaft getroffen habe (Prot. II S. 7), so zeichnet zumindest sein
Schreiben aus der Haft vom 7. Juni 2010 an einen "Kumpel" doch ein anderes
Bild (Urk. HD 19/10/6). Auch sein Aussageverhalten (vgl. Urk. 66 S. 4 f.) deutet in
keiner Weise auf wirkliche Einsicht oder gar eine Umkehr von seinem bisherigen
Lebenswandel hin, selbst wenn mit der Verteidigung das Fehlen eines Schluss-
wortes vor Vorinstanz nicht zu Lasten des Beschuldigten gewertet werden kann
(Prot. II S. 8). Schliesslich sprechen auch die einigermassen stabilen familiären
und beruflichen Verhältnissen des Beschuldigten (Urk. 64/1-5), aus denen er
gemäss Verteidigung nicht unnötig herausgerissen werden sollte (Prot. II S. 8),
nicht für eine günstige Prognose. Der Beschuldigte war auch im Tatzeitraum
immer wieder temporär erwerbstätig und bereits mit seiner heutigen Partnerin
zusammen; genau wie heute war sie damals hochschwanger resp. soeben Mutter

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seines Kindes geworden (vgl. Urk. HD 19/10/1, Urk. 65 S. 2 f. und S. 6), was den
Beschuldigten offenkundig – etwa aus Verantwortungsbewusstsein gegenüber
Frau und Kind – nicht vom Drogenhandel in der Wohnung ebendieser Partnerin
abzuhalten vermochte.
2.4. Insgesamt ist somit zwar davon auszugehen, dass der Beschuldigte seit
7. Juli 2010, mithin seit rund 3,5 Jahren, nicht mehr straffällig geworden ist, was
für sich allein bei seiner Vorgeschichte allerdings keine günstige Prognose zu
begründen vermag. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Beschuldigte noch nie
eine Freiheitsstrafe verbüssen musste, sondern bis anhin nur mit gemeinnütziger
Arbeit und Geldstrafen von eher geringem Umfang sanktioniert wurde, welche
naturgemäss weniger Eindruck auf einen Verurteilten machen. Sodann befand
sich der Beschuldigte vor dem April 2010 auch nie länger in Untersuchungshaft
als einen Tag (Urk. 43). Es kann daher insgesamt – im Sinne einer letzten
Chance – noch davon ausgegangen werden, dass ihn der Teilvollzug der
vorinstanzlich ausgefällten Strafe von 26 Monaten Freiheitsstrafe nunmehr
nachhaltig beeindrucken wird, sodass ihm für die Reststrafe eine günstige
Prognose attestiert werden kann. Entgegen der Vorinstanz erscheint hingegen
der Vollzug von lediglich 8 Monaten Freiheitsstrafe (wovon noch knapp 5 Monate
zu vollziehen wären) als zu wenig gewichtig, um dem Beschuldigten den Ernst der
Lage vor Augen zu führen. Vielmehr ist der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang
von 12 Monaten anzuordnen (vgl. Art. 43 Abs. 2 StGB) und somit im Umfang
von 14 Monaten bedingt aufzuschieben, wobei angesichts der einschlägigen
Vorstrafen des Beschuldigten eine Probezeit von 4 Jahren anzusetzen ist.
3. Kosten
Die Staatsanwaltschaft unterliegt im Berufungsverfahren mit ihrem Antrag auf
eine vollumfänglich unbedingte Strafe, obsiegt indes teilweise, zumal der
unbedingt vollziehbare Teil erhöht wird. Der Beschuldigte anderseits unterliegt mit
seinem Antrag auf Abweisung der Berufung (Prot. II S. 5) und bezüglich Rückzug
seiner Anschlussberufung. Damit rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungs-
verfahrens je zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

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Die Kosten der amtlichen Verteidigung bemessen sich aufgrund der eingereichten
Honorarnote (Urk. 63). Hinzu kommen noch drei Stunden für die Berufungs-
verhandlung (inkl. Weg), was ein Honorar von Fr. 1'695.60 (inkl. Barauslagen und
MwSt) ergibt. Angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschuldig-
ten sind diese Kosten einstweilen gesamthaft auf die Gerichtskasse zu nehmen,
wobei der Beschuldigte die Hälfte davon zu begleichen hat, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse ermöglichen (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen:
12. Vom Rückzug der Anschlussberufung des Beschuldigten vom 19. Juni 2013
wird Vormerk genommen. Damit fällt auch die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft vom 15. November 2013 dahin.
13. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abt., vom
28. Januar 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Ziff. 1 Abs. 4 und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG
teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie
- der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 95 Tage durch Haft erstanden sind.
3. (…)
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich Sihl vom 7. September 2012
beschlagnahmten acht Mobiltelefone und die dazugehörenden SIM-Karten werden
eingezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. September 2012
beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummern
… und …) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen.

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6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. September 2012
beschlagnahmten Barschaften von Fr. 940.–, Fr. 7'950.– und Euro 50.– werden
zuhanden der Staatskasse eingezogen.
7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 1'500.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 4'381.25 Auslagen Untersuchung
Fr. 7'333.25 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
10.-11.(…)"
14. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
15. Gegen Ziffer 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Es wird erkannt:
1. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 14 Monaten
aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen
(12 Monate abzüglich 95 Tage Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'600.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'695.60 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und
zur Hälfte auf die Gerichtkasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Die Rückzahlungspflicht im Umfang der Hälfte bleibt
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− die Bundesanwaltschaft, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

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− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 2. Dezember 2013
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. F. Bollinger lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter