zh_obergericht · PS200160 · 2020-08-26 · de
Bewilligung Rechtsvorschlag (Feststellung neuen Vermögens)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200160-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiber MLaw B. Lakic
Beschluss vom 26. August 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller (Schuldner) und Beschwerdeführer,
gegen
Politische Gemeinde B._____,
Gesuchsgegnerin (Gläubigerin) und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Politische Gemeinde B._____, Finanzverwaltung,
betreffend
Bewilligung Rechtsvorschlag (Feststellung neuen Vermögens)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 3. April 2020 (EB190732)

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Erwägungen:
I.
1.1. Die Politische Gemeinde B._____ (Gesuchsgegnerin, Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin; fortan Beschwerdegegnerin) leitete gegen A._____ (Ge-
suchsteller, Schuldner und Beschwerdeführer; fortan Beschwerdeführer) beim Be-
treibungsamt Embrachertal die Betreibung für eine Forderung von gesamthaft
Fr. 26'808.70 ein (Betreibung Nr. 1, "Verlustschein-Nr. … vom 14.06.2010, Steu-
ern 2006, Fr. 8469.10" und "Verlustschein-Nr. … vom 15.10.2010, Steuern 2007,
Fr. 18339.60", act. 2).
Am 13. November 2019 wurde dem Beschwerdeführer der Zahlungsbe-
fehl zugestellt, worauf er Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhob
(act. 2). Da die Beschwerdegegnerin die Betreibung innert 10 Tagen nicht zu-
rückgezogen hatte, übermittelte das Betreibungsamt Embrachertal dem Bezirks-
gericht Bülach mit Schreiben vom 3. Dezember 2019 den Rechtsvorschlag ge-
stützt auf Art. 265a Abs. 1 SchKG (act. 1).
1.2. Nachdem der Beschwerdeführer den ihm mit Verfügung vom 12. Dezem-
ber 2019 auferlegten Kostenvorschuss innert Nachfrist am 10. Februar 2020 ge-
leistet hatte (act. 3, 5 und 7), lud das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach
(fortan Vorinstanz) die Parteien am 20. Februar 2020 zur Hauptverhandlung auf
den 2. März 2020 vor (act. 8). Mit Eingabe vom 26. Februar 2020 erklärte die Be-
schwerdegegnerin, an der Verhandlung nicht teilzunehmen, und bat um einen
Entscheid aufgrund der Akten (act. 9). Zur Verhandlung vom 2. März 2020 sind
weder die Beschwerdegegnerin noch der Beschwerdeführer erschienen (VI Prot.
S. 5).
1.3. Mit unbegründeter Verfügung vom 3. April 2020 trat die Vorinstanz auf
das Gesuch um Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Ver-
mögens in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Embrachertal (Zahlungs-
befehl vom 11. November 2019) nicht ein. Es wurde darauf hingewiesen, dass die

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Einrede des fehlenden neuen Vermögens dahingefallen sei (act. 11 Dispositiv Zif-
fern 1-2). Die Spruchgebühr von Fr. 50.– wurde dem Beschwerdeführer auferlegt
und es wurden keine Parteientschädigungen zugesprochen (act. 11 Dispositiv Zif-
fern 3-4).
Mit Eingabe vom 4. Mai 2020 verlangte der Beschwerdeführer fristgerecht
die Begründung der Verfügung vom 3. April 2020 (act. 12 und 13). Die begründe-
te Ausfertigung wurde dem Beschwerdeführer am 16. Juli 2020 zugestellt (act. 14
und 15).
2. Mit Eingabe vom 21. Juli 2020 erhob der Beschwerdeführer gegen die
Verfügung vom 3. April 2020 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer (act. 18).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-15). Es wurde davon abge-
sehen, einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO) und der Beschwerde-
gegnerin eine Frist anzusetzen, um die Beschwerde zu beantworten (Art. 322
Abs.1 ZPO).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen des Be-
schwerdeführers ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Beschwerdeent-
scheid relevant sind.
II.
1. Im Beschwerdeverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich,
begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 ZPO).
Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der
sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll.
Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck
kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet bzw. weshalb der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der die Beschwerde führenden Partei
unrichtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf die
Beschwerde nicht einzutreten. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und

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neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO).
2. Der Beschwerdeführer beantragt die ersatzlose Aufhebung der Verfügung
vom 3. April 2020 und eine erneute Vorladung zur Verhandlung vor der
Vorinstanz (act. 18 Rechtsbegehren 1 und 2 i.V.m. Rz. 7).
Zusammengefasst macht er geltend, er habe am 10. Februar 2020 der
Post den Auftrag gegeben, seine Post vom 21. Februar 2020 bis 7. März 2020 zu-
rückzubehalten. Die Postrückhaltung sei erfolgt, weil er und seine Ehefrau vom
24. Februar 2020 bis 6. März 2020 eine Schiffsreise gemacht hätten. Die Reise
sei dabei bereits vom Herbst 2018 bis anfangs 2019 organisiert und im März 2019
schliesslich gebucht worden. Nach der Rückkehr von der Reise habe er am
9. März 2020 die zurückbehaltene Post am Postschalter in … [Ort] abgeholt und
dabei zur Kenntnis genommen, dass die Vorinstanz am 20. Februar 2020 eine
Vorladung versandt habe, mit welcher zur Hauptverhandlung auf den 2. März
2020 – und damit sehr kurzfristig – vorgeladen worden sei (act. 18 Rz. 1 ff.).
Wenn man die Erwägungen der Vorinstanz betreffend Zustellfiktion lese,
komme man nicht um den Anschein herum, dass sie diese Details erst nach der
eigentlichen Verhandlung [recte wohl: Verfügung] vom 3. April 2020 verfasst ha-
be. Der Beschwerdeführer erklärt abschliessend, er habe im März 2019 nicht da-
mit rechnen müssen, dass genau während seiner Abwesenheit im März 2020 eine
Gerichtsverhandlung angesetzt werde. Entsprechend könne nicht gesagt werden,
es sei sein Verschulden gewesen, dass er anlässlich der Verhandlung vom
2. März 2020 nicht teilgenommen habe. Damit er seine Begründung betreffend
fehlendem neuen Vermögen vorbringen könne, sei eine neue Verhandlung vor
Vorinstanz anzusetzen (act. 18 Rz. 6 f.).
3.1. Der Beschwerdeführer beantragt in seinem ersten Beschwerdeantrag die
ersatzlose Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Aus den Vorbringen des
Beschwerdeführers lässt sich ableiten, dass er sein Begehren sinngemäss damit
begründet, die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO könne nicht greifen, da

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er im März 2019 nicht damit habe rechnen müssen, dass während seiner Abwe-
senheit im März 2020 eine Gerichtsverhandlung angesetzt werde.
Wie in der nachstehenden Erwägung Ziffer 4 ausführlich dargelegt, gilt
der vorinstanzliche Entscheid als endgültig; dagegen ist grundsätzlich kein
Rechtsmittel zulässig (vgl. Art. 265a Abs. 1 ZPO letzter Halbsatz). Lediglich für
den Fall, dass eine Partei einzig den vorinstanzlichen Entscheid betreffend Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen anficht, ist die Beschwerde ans Obergericht des
Kantons Zürich als zweite kantonale Instanz möglich. Darauf hat die Vorinstanz in
ihrer begründeten Verfügung korrekt hingewiesen (act. 14 Dispositiv Ziffer 7; sie-
he zum Ganzen OGerZH PS170031 vom 22. März 2017 mit Präzisierung der
Kammerpraxis, u.a. mit Hinweis auf BGE 134 III 524 und BGE 138 III 130). Der
Beschwerdeführer beantragt die ersatzlose Aufhebung der gesamten Verfügung
und ficht damit nicht (nur) die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen
an. Entsprechend ist auf den Beschwerdeantrag Ziffer 1 nicht einzutreten.
3.2. Aufgrund seines zweiten Beschwerdeantrags und insbesondere seiner
Begründung ist indes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit seiner
Eingabe an die Beschwerdekammer (primär) die Wiederherstellung des Verhand-
lungstermins im Sinne von Art. 148 ZPO verlangt. Einem Wiederherstellungsge-
such kann entsprochen werden, wenn die säumige Partei glaubhaft macht, dass
sie kein oder nur ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft. Das Gesuch ist
innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Ist der Ent-
scheid bereits eröffnet worden, kann eine neue Vorladung nur während eines
Zeitraumes von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden
(Art. 148 Abs. 1-3 ZPO). Das Wiederherstellungsgesuch ist an jene Instanz zu
richten, die über die nachzuholende Prozesshandlung zu befinden hätte, wenn die
Frist oder der Termin nicht versäumt worden wäre (MERZ, DIKE-Komm-ZPO,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 148 N 35 und 37; KUKO ZPO-HOFFMANN-
NOWOTNY, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 149 N 3; vgl. auch OGer ZH RU120046
vom 15. Oktober 2012 E. 2). Bei Nichterscheinen zu einem Termin vor erster In-
stanz ist die Wiederherstellung folglich bei dieser zu beantragen. Die Beschwer-

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deinstanz ist dafür nicht zuständig. Auf den Beschwerdeantrag Ziffer 2 des Be-
schwerdeführers ist daher nicht einzutreten.
Es gilt allerdings anzufügen, dass dem Wiederherstellungsgesuch auch
bei inhaltlicher Prüfung kein Erfolg beschieden wäre. Im vorinstanzlichen Verfah-
ren wurde die Vorladung für die Verhandlung vom 2. März 2020 unbestrittener-
massen am 20. Februar 2020 per Einschreiben versendet. Auch wenn es sich um
eine vergleichsweise kurzfristige Terminierung handelt, ist die Vorladung unter
Einhaltung der 10-tägigen Frist gemäss Art. 134 ZPO erfolgt und damit rechtzei-
tig. Die Vorladung wurde denn auch unter Einhaltung der Form per eingeschrie-
bener Postsendung dem Beschwerdeführer zugesandt (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO).
Wie die Vorinstanz korrekt erwog, gilt die Vorladung am 28. Februar 2020 als zu-
gestellt (act. 17 E. 2.3.). Die entsprechenden rechtlichen Erwägungen der
Vorinstanz betreffend die Zustellfiktion sind nicht zu beanstanden. Aus Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO und dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) lässt
sich die Maxime ableiten, dass eine Partei, die Kenntnis von einem hängigen Ver-
fahren hat, dafür zu sorgen hat, dass ihr gerichtliche Sendungen zugestellt wer-
den können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3.; BSK ZPO-GSCHWEND, 3. Auflage, Basel
2017, Art. 138 N 3). Weiter muss eine Partei, die Kenntnis von einem hängigen
Verfahren hat, im Falle ihrer Abwesenheit die geeigneten Massnahmen treffen,
damit ihr gerichtliche Mitteilungen zukommen, oder zumindest die Behörde über
ihre Abwesenheit informieren. Ein Postrückbehaltungsauftrag stellt dabei keine
genügende Massnahme dar (BGE 141 II 429 E. 3.1 und 3.2). Die zurückbehalte-
ne eingeschriebene Sendung bzw. Gerichtsurkunde gilt in einem solchen Fall
nach Ablauf von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfän-
gers als zugestellt (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 60; vgl. zum Ganzen
auch OGer ZH PS130124 vom 7. August 2013).
Der Beschwerdeführer verkennt in dieser Hinsicht die Bedeutung der Er-
wägungen der Vorinstanz und dem darin zitierten Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Rele-
vant ist nicht, ob der Beschwerdeführer bereits im März 2019 – zum Zeitpunkt der
Buchung der Reise und Monate vor Rechtshängigkeit des vorinstanzlichen Ver-
fahrens – mit einer Zustellung der Vorladung für die Hauptverhandlung vom

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2. März 2020 hätte rechnen müssen (das hätte er im Übrigen denn auch nicht).
Vielmehr musste er spätestens ab der Zustellung der Verfügung vom
12. Dezember 2019 mit weiteren Zustellungen der Vorinstanz rechnen (act. 3). So
hat er denn auch noch am 7. Februar 2020 – und damit nur wenige Tage vor Be-
ginn des Postrückbehaltungsauftrags – den Entscheid der Vorinstanz entgegen-
genommen, mit welchem eine Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt wurde (act. 5 und 6). Er musste damit zwangsläufig mit weiteren Zustel-
lungen rechnen. Entsprechend wäre es am Beschwerdeführer gelegen, spätes-
tens zu diesem Zeitpunkt die Vorinstanz über seine Monate zuvor geplante Ab-
wesenheit zu informieren, dies zu belegen und bspw. einen Zustellungsbevoll-
mächtigten zu bezeichnen. Weshalb er dies nicht getan hat, bleibt unbekannt.
Die Vorinstanz nahm in der Folge zu Recht an, dass der Beschwerdefüh-
rer der Verhandlung unentschuldigt fernblieb, und entschied korrekterweise an-
drohungsgemäss aufgrund der Akten (vgl. act. 8 S. 2). Der Beschwerdeführer un-
terliess es, die Vorinstanz auf seine Abwesenheit hinzuweisen und geeignete
Massnahmen zu treffen, damit ihm gerichtliche Mitteilungen hätten zugestellt wer-
den können. Zudem wäre es an ihm gelegen, sich sofort bei der Vorinstanz zu
melden, nachdem er am 9. März 2020 vom Verhandlungstermin erfahren hatte,
und nicht erst, nachdem die Vorinstanz knapp einen Monat später den Endent-
scheid erlassen hat. Ein Wiederherstellungsgesuch hätte er unmittelbar resp. in-
nert zehn Tagen nach seiner Rückkehr von der Reise stellen müssen, als er er-
kannt hat, dass er den Verhandlungstermin versäumt hat. Zusammenfassend wä-
re das Wiederherstellungsgesuch verspätet und demnach abzuweisen.
4. Anzumerken bleibt Folgendes: Erhebt ein Schuldner Rechtsvorschlag mit
der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betrei-
bungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher
die Parteien anhört und endgültig entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). In die-
sem gerichtlichen Verfahren wird summarisch geprüft, ob neues Vermögen vor-
liegt oder nicht. Gegen den Entscheid in der Sache ist kein Rechtsmittel zulässig
(vgl. Art. 265a Abs. 1 SchKG). Ist der Schuldner mit dem Entscheid nicht einver-
standen, kann er innert 20 Tagen beim Gericht des Betreibungsortes Klage auf

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Bestreitung des neuen Vermögens einreichen (Art. 265a Abs. 4 SchKG). Diese
Klage dient als Rechtsbehelf zur Überprüfung des Entscheides über die Bewilli-
gung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages; davon mitumfasst ist auch
die (Neu-)Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Konkurses und der Frage,
ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist. Sie erfüllt
im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den Rechts-
vorschlag die Funktion eines Rechtsmittels (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS170031
vom 22. März 2017 mit Präzisierung der Kammerpraxis, u.a. mit Hinweis auf BGE
134 III 524 und BGE 138 III 130). Dies gilt unabhängig davon, ob das Einzelge-
richt auf das Gesuch (mit Verfügung) nicht eingetreten ist oder ob es die Bewilli-
gung des Rechtsvorschlags (mit Urteil) abgewiesen hat (vgl. OGerZH PS190113
vom 2. August 2019 E. 5; OGerZH PS180013 vom 19. März 2018 E. 3; OGerZH
PS170031 vom 22. März 2017 E. 3). In diesem Sinn ist die Bemerkung der
Vorinstanz in Dispositiv Ziffer 2 nicht präzis, "die Einrede des fehlenden neuen
Vermögens" (sei) "damit dahingefallen" (act. 17). Vielmehr wäre in geeigneter
Weise der Vorbehalt eines anders lautenden Entscheids im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 4 SchKG anzubringen, ansonsten das "dahingefallen" missver-
ständlich ist. In Anlehnung an ZR 116 (2017) Nr. 56 würde sich folgende Formu-
lierung anbieten: "Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens stellt somit in
diesem Betreibungsverfahren unter Vorbehalt einer Klage nach Art. 265a Abs. 4
SchKG kein Hindernis mehr dar."
Der Beschwerdeführer hätte somit seine Einwände in der Sache innert
der 20-tägigen Frist im ordentlichen Verfahren vorbringen können. Die Vorinstanz
hätte den Beschwerdeführer dafür auf die Möglichkeit der Klage auf Bestreitung
neuen Vermögens im Sinne vorstehender Erwägung aufmerksam machen müs-
sen. Der Vertrauensschutz gebietet, dass dem Beschwerdeführer aus dem miss-
verständlichen Hinweis der Vorinstanz in Dispositiv Ziffer 2 kein Nachteil er-
wächst. Er ist entsprechend so zu stellen, wie wenn ihn die Vorinstanz auf die
Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG aufmerksam gemacht hätte. Der Be-
schwerdeführer kann somit eine Klage auf Feststellung neuen Vermögens
beim zuständigen Einzelgericht am Betreibungsort (vorliegend das Bezirks-

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gericht Bülach) innert 20 Tagen von der Zustellung dieses Entscheids an
schriftlich im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides einreichen.
III.
Umständehalber sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben.
Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerdeführer nicht, weil er
unterliegt, und der Beschwerdegegnerin sind im Zusammenhang mit dem Be-
schwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die es zu entschädigen gälte
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 18, an das Bezirksgericht Bülach sowie an
das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 26'912.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
27. August 2020