zh_obergericht · RU240012 · 2024-09-02 · de
Mietzinserhöhung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU240012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 2. September 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Mietzinserhöhung
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom
20. Februar 2024 (MO231828)

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Rechtsbegehren:
(act. 1, Prot. Vi S. 2 sinngemäss)
Es sei die Mietzinserhöhung vom 7. Juni 2023 per 1. Oktober 2023 für
missbräuchlich zu erklären und der Mietzins sei aufgrund der veränder-
ten Berechnungsgrundlagen herabzusetzen, wobei die früheren Hypo-
thekarzinssenkungen zu berücksichtigen seien.
Beschluss der Schlichtungsbehörde (act. 15):
1. Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4./5. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 16 sinngemäss):
In Gutheissung der Berufung sei Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses
der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich vom 20. Februar 2024
aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung einer Verhandlung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1. Im Juni 2023 teilte der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklag-
ter) dem Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) eine Erhöhung des Netto-
mietzinses für seine 3½-Zimmerwohnung im 5. OG rechts an der C._____-strasse
…, … Zürich per Oktober 2023 auf neu Fr. 2'417.– mit (2/1 und 2/4). Mit Eingabe
vom 21. Juni 2023 focht der Kläger den neuen Mietzins bei der Schlichtungsbe-
hörde Zürich (fortan Vorinstanz) an (act. 1). Am 15. Januar 2024 wurden die Par-
teien auf den 20. Februar 2024 zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen (act. 4).
Der Kläger ersuchte mit Schreiben vom 12. Februar 2024 um Verschiebung der
Verhandlung, da er infolge Auslandsabwesenheit nicht teilnehmen könne. Das

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Verschiebungsgesuch wurde abgewiesen (act. 5 und 6). Der Verhandlung vom
20. Februar 2024 blieb der Kläger unentschuldigt fern, weshalb die Vorinstanz
das Verfahren gleichentags in Anwendung von Art. 206 Abs. 1 ZPO als gegen-
standslos abschrieb (Prot. Vi S. 2 f., act. 15).
2.a) Gegen den Abschreibungsbeschluss erhob der Kläger rechtzeitig Beru-
fung und beantragt die Ansetzung einer neuen Schlichtungsverhandlung (act. 16).
Die Frage, ob und mit welchem Rechtsmittel ein Abschreibungsentscheid ange-
fochten werden kann, ist umstritten. Nach Auffassung der Kammer ist ein Ent-
scheid der Schlichtungsbehörde, mit dem ein Schlichtungsverfahren aufgrund von
Säumnis einer oder beider Parteien abgeschrieben wird (Art. 206 Abs. 1 und
Abs. 3 ZPO), als "Endentscheid" i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 319 lit. a
ZPO zu qualifizieren. Dieser kann je nachdem, ob das Streitwerterfordernis ge-
mäss Art. 308 Abs. 2 ZPO erfüllt ist oder nicht, mit Berufung oder nur mit Be-
schwerde angefochten werden (OGer ZH RU190052 vom 20. November 2019
E. 2.1 ff. m.w.H.).
b) Ist die Mietzinserhöhung umstritten, gilt bei einem auf unbestimmte
Dauer abgeschlossenen Mietvertrag als Streitwert der zwanzigfache Betrag der
jährlichen Mietzinserhöhung (Art. 92 Abs. 2 ZPO; Mietrecht für die Praxis, Brüll-
hardt / Püntener, 10. A., S. 133). Der Streitwert beträgt demnach Fr. 30'480.–
(streitige Mietzinserhöhung von Fr. 127.– / Mt. x 12 x 20; vgl. act. 1 und 2/4). Da
somit die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO erfüllt, ist die zutreffend als
Berufung bezeichnete Eingabe – entgegen der Rechtsmittelbelehrung im ange-
fochtenen Entscheid – als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln.
Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde in Anwendung von
Art. 312 Abs. 1 ZPO abgesehen.
c) Zur Schlichtungsverhandlung erschien als Vertreterin des Beklagten
D._____ (Immobilienbewirtschafterin der E._____ AG) namens und mit Vollmacht
der E._____ AG sowie Verwaltungsvertrag (Prot. Vi S. 2). Die Vorinstanz liess
D._____ als Vertreterin zu und nahm die E._____ AG als Vertreterin im Rubrum
auf. Wird eine natürliche Person als Vertreterin bezeichnet, ist zu fragen, ob sie

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berufsmässig handelt. Gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO ist die berufsmässige
Vertretung in allen Verfahren den nach dem Anwaltsgesetz zugelassenen Anwäl-
tinnen und Anwälte vorbehalten. Des Weiteren sind für besondere Verfahren nach
Art. 68 Abs. 2 lit. b-d ZPO noch andere bestimmte Personen zur Vertretung zuge-
lassen; so etwa beruflich qualifizierte Vertreter vor Miet- und Arbeitsgerichten, so-
weit das kantonale Recht dies vorsieht (Art. 68 Abs. 2 lit. d ZPO; siehe hierzu § 11
AnwG). Dieses Privileg gilt jedoch nur für die Miet- und Arbeitsgerichte sowie die
vorgelagerten Schlichtungsbehörden (soweit eine Vertretung nach Art. 204 Abs. 3
ZPO überhaupt zulässig ist), nicht hingegen für die diesbezüglichen Rechtsmittel-
verfahren (OGer ZH PD110004 vom 19. Mai 2011, OGer ZH PD140011/Z01 vom
16. Juni 2015 m.w.H.; in Frage gestellt in BSK ZPO-Tenchio, 3. A., Art. 68 N 13a).
Da das Rechtsmittel – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – abzuweisen ist,
kann von Weiterungen bezüglich der Vertretungsbefugnis der E._____ AG abge-
sehen werden. Diese ist nach dem Gesagten im Rubrum indes nicht länger als
Vertreterin des Beklagten aufzuführen, jedoch als dessen Zustelladresse zu be-
lassen.
3. Zur Begründung bringt der Kläger im Wesentlichen vor, er habe an der
auf den 20. Februar 2024 angesetzten Schlichtungsverhandlung nicht teilnehmen
können, weil er im Urlaub in F._____ gewesen sei. Deshalb habe er bei der Vorin-
stanz die Neuansetzung der Verhandlung beantragt, was sie aber mangels Be-
weisen abgelehnt habe. So habe er keine Gelegenheit gehabt, seinen Standpunkt
darzulegen. Er habe seiner Berufung eine Quittung seines Airbnb beigelegt, aus
welcher hervorgehe, dass er seine Reise vor dem Erhalt der Mietzinserhöhung
gebucht habe. Zudem habe er mehr als sechs Monate auf den Termin bei der
Schlichtungsbehörde warten müssen. Er denke, die Mietzinserhöhung sei nicht
fair und sein Vermieter versuche, die Situation auszunutzen.
4. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen dar-
zulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und des-
halb abgeändert werden muss (Begründungslast). Der Berufungskläger muss sich
mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen; ein

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blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht (ZK ZPO-Reetz / Theiler, 3. A.,
Art. 311 N 36 ff.; Hungerbühler / Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 311
N 29 ff.). An die Begründung des Rechtsmittels werden bei Laien minimale Anfor-
derungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt werden, an
welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Partei leidet.
Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetre-
ten (OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034 vom 22. Au-
gust 2011; LF230033 vom 19. Juni 2023 E. 2.2; LF230044 vom 19. September
2023 E. 3). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) sind im Berufungsverfah-
ren nur unter den engen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig.
5. Gemäss Art. 135 ZPO kann das Gericht von Amtes wegen oder auf
Antrag einen Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen verschieben. Die
Bestimmung gilt auch im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde (etwa OGer ZH
RU200030 vom 23. Juli 2020 E. 3.3). Da durch die Verschiebung einer anberaum-
ten Verhandlung auch andere am Verfahren beteiligte Personen betroffen sind so-
wie die Gerichtsorganisation erschwert wird, ist hierbei Zurückhaltung geboten.
Verschiebungsgesuche sind deshalb so frühzeitig wie möglich zu stellen, grund-
sätzlich sobald der Gesuchsteller den Verschiebungsgrund kennt oder kennen
müsste. Als Verschiebungsgrund kommen etwa Verhinderung wegen plötzlicher
Erkrankung des Gesuchstellers oder seines Vertreters, Todesfall im nahen sozia-
len Umfeld, verzögerte Zustellung der Vorladung oder gerechtfertigter Beizug ei-
nes Anwalts in Betracht. Der Grund ist zumindest glaubhaft zu machen (ZK ZPO-
Staehelin, 3. A., Art. 135 N 2 f.; BK ZPO-Frei, Art. 135 N 3 ff., N 10.). Solange die
Partei keine Antwort auf ihr Verschiebungsgesuch erhalten hat, muss sie von der
Gültigkeit der Vorladung ausgehen (Frei, a.a.O., Art. 135 N 9, Huber, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 135 N 17). Bei Art. 135 ZPO handelt es sich um eine
Kann-Vorschrift, das heisst, es besteht kein Anspruch auf Verschiebung.
6.a) Die Parteien wurden am 15. Januar 2024 auf den 20. Februar 2024 zur
Schlichtungsverhandlung vorgeladen. Die Vorladung wurde dem Kläger am
19. Januar 2024 zugestellt. Die Vorinstanz wies korrekt darauf hin, dass eine Ver-
handlung nur aus zureichenden Gründen verschoben wird und Verschiebungsge-

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suche sofort nach Kenntnis der Verhinderung unter Beilage der entsprechenden
Unterlagen zu stellen sind. Bei Säumnis des Klägers gelte das Schlichtungsge-
such als zurückgezogen und das Verfahren werde als gegenstandslos abge-
schrieben (act. 4). Damit wurde die gesetzliche Vorgabe von Art. 134 ZPO, wo-
nach die Vorladung mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin versandt
werden muss, eingehalten. Weiter bestand grundsätzlich auch juristischen Laien
gegenüber keine weitere Aufklärungspflicht. Erst am 13. Februar 2024 (Datum
Poststempel) und damit mehr als drei Wochen nach Erhalt der Vorladung ge-
langte der Kläger mit seinem Verschiebungsgesuch und einer Bestätigung seines
Airbnb für seinen Aufenthalt in F._____ vom 15. Februar bis zum 22. Februar
2022 an die Schlichtungsbehörde. Diese retournierte das Gesuch mit datierter
und unterzeichneter Stempelverfügung "NICHT BEWILLIGT, Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich" versehen sowohl per Einschreiben als auch per A-
Post am 14. Februar 2024 (act. 5-7). Wann dem Kläger diese Verfügung zuge-
gangen ist, ist nicht aktenkundig.
In seiner Berufung führt der Kläger aus, die Schlichtungsbehörde habe sein
Verschiebungsgesuch mit der Begründung abgewiesen, es gebe keine Beweise
für das Datum seines Aufenthalts in F._____ (act. 16). Weiter reichte er neu eine
Airbnb-Quittung ein, welche über das Buchungs- bzw. Zahlungsdatum Aufschluss
gibt (act. 18). Weder in der Abweisung des Gesuchs noch im angefochtenen Ab-
schreibungsbeschluss äusserte sich die Vorinstanz zu den Beweismitteln (act. 5-
6, act. 15). Ob sie, sollte sie tatsächlich der Ansicht gewesen sein, das Gesuch
sei ungenügend begründet oder belegt, dem Kläger trotz expliziten Hinweisen in
der Vorladung in Ausübung der richterlichen Fragepflicht Gelegenheit zu Ergän-
zung hätte geben müssen, kann offen bleiben (vgl. BSK ZPO-Brändli / Bühler,
3. A., Art. 135 N 13; vgl. oben E. 6.a), da von einer Rückweisung zu neuem Ent-
scheid so oder so abzusehen ist. Die Berufungsinstanz kann den angefochtenen
Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen und neu ent-
scheiden (Art. 318 ZPO). Unter diesem Aspekt steht einer Heilung des dem vorin-
stanzlichen Entscheid (allenfalls) anhaftenden Verfahrensmangels durch Berück-
sichtigung der erst im Berufungsverfahren eingereichten Airbnb-Quittung trotz des
Novenverbots von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nichts entgegen. Eine Rückweisung

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erschiene sodann als formalistischer Leerlauf. Weder stellen sich besonders
schwierigen Fragen, die zwingend der Beurteilung durch zwei Instanzen bedürf-
ten, noch sind Weiterungen erforderlich. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (lit.
b und c), ist ferner nicht anzunehmen, dass die Vorinstanz bei einer erneuten
Überprüfung unter Berücksichtigung der Quittung zu einem anderen Schluss kom-
men würde. Schliesslich führte die Rückweisung zu einer unnötigen Verzögerung
des Verfahrens.
b) Der Kläger macht in seiner Berufung unter Verweis auf die erwähnte
Airbnb-Quittung geltend, er habe seine Reise nach F._____ bereits am 9. Januar
2024 und damit vor dem Empfang der Vorladung gebucht bzw. bezahlt (act. 16
und 18). Somit bestand der Verhinderungsgrund von Anfang an und der Kläger
hätte beim Erhalt der Vorladung umgehend reagieren können und müssen. Wes-
halb er mit seinem Verschiebungsgesuch dennoch mehr als drei Wochen zuwar-
tete, legt er in seiner Berufungsschrift nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. So
muss dem Beschwerdeführer bei gehöriger Sorgfalt sofort aufgefallen sein, dass
die Verhandlung in seine Ferien fällt. Damit würde selbst die Berücksichtigung der
nachgereichten Quittung im Berufungsverfahren nicht zu einem anderen Ergebnis
führen. Dieses Hinauszögern des Verschiebungsgesuchs bis wenige Tage vor
dem Verhandlungstermin trotz Kenntnis des Hinderungsgrundes verstösst gegen
Treu und Glauben und ist nicht zu schützen (Brändli / Bühler, a.a.O., Art. 135
N 9).
c) Hinzu kommt Folgendes: Zwar können Ferienabwesenheiten grund-
sätzlich als zureichender Verschiebungsgrund gelten, wenn die Buchung im Zeit-
punkt, in welchem das Gericht zur Verhandlung vorgeladen hat, bereits erfolgt
war und nicht mehr ohne weiteres verschoben werden kann (Huber, a.a.O.,
Art. 135 N 122). Blosse Unannehmlichkeiten genügen hingegen nicht. Der Kläger
machte vor Vorinstanz nicht geltend, dass eine Verschiebung oder Annullation
seines Aufenthalts in F._____ nicht möglich oder mit beträchtlichen Kosten ver-
bunden gewesen wäre. Ob ihm die Vorinstanz diesbezüglich Frist zur Verbesse-
rung seines Gesuchs hätte ansetzen müssen, sei in Anbetracht der unmissver-
ständlichen Hinweise in der Vorladung wiederum dahingestellt (vgl. oben E. 6.a).

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Wie ausgeführt, bleibt für eine Verschiebung der Verhandlung – welche für das
Gericht und die Gegenpartei stets einen Zusatzaufwand bedeutet – bereits des-
halb kein Raum, weil der Kläger sein Gesuch ohne Not erst kurz vor dem fragli-
chen Termin stellte. Auch im Berufungsverfahren äusserte sich der Kläger nicht
zu den Möglichkeiten bzw. Folgen einer allfälligen Verschiebung oder Annullation
seiner Reise. Eine Vorladung hat solange Bestand, bis einem Verschiebungsge-
such stattgegeben worden ist. Erscheint die vorgeladene Person ohne eine Ant-
wort auf ihr Gesuch erhalten zu haben oder in Kenntnis der Abweisung des Ge-
suchs nicht zum Termin, so ist sie säumig. Der Kläger erklärt, er sei bereits in
F._____ gewesen, als sein Gesuch abgelehnt worden sei (act. 16). Bis zum Ein-
gang der Antwort durfte er indes keine stillschweigende Bewilligung der Verschie-
bung annehmen. Vielmehr hätte er sich vor seiner Abreise zumindest telefonisch
oder per E-Mai bei der Schlichtungsbehörde nach dem Stand der Bearbeitung
seines Gesuchs erkundigen müssen.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger erst
mehr als sechs Monate nach Eingang seiner Anfechtung der Mietzinserhöhung zu
einer Verhandlung vorgeladen wurde (act. 1 und 4). Zwar ist die Schlichtungsver-
handlung nach Art. 203 Abs. 1 ZPO innert zwei Monaten ab Einreichung des Ge-
suchs durchzuführen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich aber um eine blosse
Ordnungsvorschrift (ZK ZPO-Honegger, 3. A., Art. 203 N 3). Wenn die Schlich-
tungsbehörde diese Richtlinie wegen ihrer notorischen Überlastung infolge des
enormen Zuwachses an Mietzinsanfechtungen nicht einhalten kann, so bedeutet
das nicht, dass die Parteien nach Belieben disponieren können. Trotz zugegebe-
nermassen langer Wartefrist auf einen Termin für die Schlichtungsverhandlung
durfte sich der Kläger demnach nicht auf die Bewilligung der Verschiebung der
Verhandlung verlassen und ohne Entscheid über sein Gesuch verreisen.
7. Nach dem Gesagten hat die Schlichtungsbehörde das Verfahren zu
Recht wegen Säumnis des Klägers abgeschrieben. Die Berufung erweist sich da-
mit als unbegründet und ist abzuweisen.
8. Nach Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schlichtungsverfahren
betreffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten erhoben.

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Die Kostenfreiheit gilt gemäss Praxis der Kammer auch für das Rechtsmittelver-
fahren (etwa OGer ZH RU190017 vom 13. März 2019, E. 4; RU150009 vom 19.
Februar 2015, E. 3; PD110005 vom 23. Juni 2011 E. 2; PD110010 vom 31. Okto-
ber 2011 E. 4a). Folglich ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren von der Er-
hebung von Gerichtskosten abzusehen.
Im Schlichtungsverfahren werden sodann keine Parteientschädigungen zu
gesprochen (Art. 113 Abs. 1 ZPO), was nach der vorstehend erwähnten Praxis
auch im Rechtsmittelverfahren gilt. Der Kläger ist deshalb nicht zur Leistung einer
Entschädigung an den Beklagten zu verpflichten. Eine solche fällt aber auch des-
halb ausser Betracht, weil dem Beklagten keine erheblichen Umstände entstan-
den sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss der Schlichtungsbehörde
Zürich vom 20. Februar 2024 wird bestätigt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage einer
Kopie von act. 16 und 18, sowie an die Schlichtungsbehörde Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'480.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: