zh_obergericht · LY210001 · 2022-02-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss und Urteil vom 16. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen

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Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 (FE200163-M)
Rechtsbegehren:
- des Klägers (Urk. 6/1 S. 3):
"Es sei die Beklagte unter Strafandrohung von Art. 292 StGB an-
zuweisen, den gemeinsamen Sohn C._____ vom 19. Dezember
2020 bis zum 2. Januar 2021 dem Kläger nach Serbien in die Fe-
rien zu geben."
- der Beklagten (Urk. 6/19 S. 2 f.):
"1. Es sei das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind
C._____ (geb. tt.mm.2017) gemäss Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Ur-
teils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 mit sofor-
tiger Wirkung zu sistieren.
2. Es sei dem Kläger mit sofortiger Wirkung ein Kontakt- und Annä-
herungsverbot nach Massgabe von Dispositiv-Ziff. 3./8. Abs. 1
des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar
2019 aufzuerlegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
des Klägers."
sowie:
"1. Es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Urteils des
Bezirksgerichts Dietikon vom 23. Januar 2019 das Besuchs- und
Ferienrecht des Klägers für das Kind C._____ (geb. tt.mm.2017)
als vorsorgliche Massnahme zu sistieren und es sei nach fach-
männischer Abklärung des Sachverhalts das Besuchsrecht des
Klägers mit flankierenden Massnahmen zum Schutz des Kindes
und der Beklagten neu festzulegen.
2. Es sei das Gesuch des Klägers vom 9. Oktober 2020 auf Anord-
nung von vorsorglichen Massnahmen abzuweisen und es sei dem
Kläger zu verbieten, das Kind C._____ vom 19. Dezember 2020
bis 2. Januar 2021 nach Serbien in die Ferien zu nehmen.
3. Es sei die Vorladung auf 8. Dezember 2020 für die Einigungsver-
handlung und Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen
und unentgeltliche Rechtspflege abzunehmen und es sei das Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche
Rechtspflege schriftlich zu führen."

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(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020:
(Urk. 6/48 S. 38 ff. = Urk. 2 S. 38 ff.)
1. Das Gesuch der Beklagten um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die
weitere Dauer des Scheidungsverfahrens wird insoweit abgewiesen, als
damit der Erlass eines Kontakt- oder Annäherungsverbotes des Klägers ge-
genüber C._____ bzw. die Sistierung des Besuchsrechts des Klägers für
C._____ beantragt wird.
2. Der Kläger wird berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ von
− Freitag, 25. Dezember 2020, 17.00 Uhr, bis Sonntag 27. Dezember
2020, 17.00 Uhr, und von
− Freitag 1. Januar 2021, 17.00 Uhr, bis Sonntag 3. Januar 2021,
17.00 Uhr
in der Schweiz zu sich zu Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben vor dem
Coop in Oberengstringen stattzufinden haben.
Im Übrigen gilt das Wochenend- bzw. Ferienbesuchsrecht gemäss Ehe-
schutzverfügung vom 23. Januar 2019, wobei die Übergaben vor dem Coop
in Oberengstringen stattzufinden haben.
3. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand-
lungsfall verpflichtet, dem Kläger C._____ für die vorstehenden Besuche
herauszugeben.
Art. 292 StGB lautet wie folgt:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis
auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird
mit Busse bestraft.
4. Dem Kläger wird im Sinne einer einstweiligen (teilweise superprovisori-
schen) Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, mit der Beklagten direkt
persönlich, indirekt mit Hilfe von E-Mail, Telefon, SMS, Whatsapp, Face-
book, etc., über Drittpersonen oder auf jedwede andere Art in Kontakt zu tre-
ten. Ebenso wird dem Kläger verboten sich der Beklagten anzunähern.

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Ausgenommen sind notwendige Kontakte im Kontext behördlicher bzw. ge-
richtlicher Verfahren. Zulässig sind ausserdem
− der Kontakt ausschliesslich per E-Mail zwischen dem Kläger und der
Beklagten zwecks Organisation der Kontakte des gemeinsamen Soh-
nes C._____ mit dem Kläger
− ausschliesslich in der Zeit, in welcher sich C._____ beim Kläger befin-
det, der Kontakt via Telefon zum Zwecke des Austauschs über das Be-
finden von C._____.
5. Die Massnahmen gemäss Ziff. 2 geltend einstweilen bis zur Rechtskraft ei-
nes endgültigen Massnahmeentscheides über ein Kontakt- und Annähe-
rungsverbot des Klägers gegenüber der Beklagten.
6. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung ange-
setzt, um zur Eingabe der Beklagten vom 18. Dezember 2020 sowie zu den
polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom 2. Dezember 2020 und
18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.
7. Der Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt dieser Verfügung an-
gesetzt, um zu den polizeilichen Einvernahmen der Parteien vom
2. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 Stellung zu nehmen.
8. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid vorbehal-
ten.
9. [Schriftliche Mitteilung]
10. [Rechtsmittelbelehrung betr. die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts
Dietikon, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2020 aufzuheben und
es sei in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des Eheschutzur-
teils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23. Januar
2019 das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers für das Kind
C._____, geboren tt.mm.2017, zu sistieren und nach erfolgten

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fachlichen Abklärungen sei über die Ausgestaltung der Vater-
Kind-Kontakte neu zu entscheiden.
2. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Ver-
fügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. De-
zember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3./2.c) des
Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom
23. Januar 2019 dem Kläger ein angemessenes begleitetes Be-
suchsrecht einzuräumen.
3. Eventualiter sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 der Ver-
fügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 22. De-
zember 2020 und in Abänderung von Dispositiv-Ziff. 3. des Ehe-
schutzurteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 23.
Januar 2019 eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308
Abs. 1 und 2 ZGB für das Kind anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer)
zu Lasten des Klägers."
Prozessualer Antrag:
"1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskosten-
beitrag von einstweilen Fr. 5'000.- zu bezahlen.
3. Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu bestellen."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2):
"1. Die Berufungsanträge und die prozessualen Anträge der Beru-
fungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
der Berufungsklägerin."
Prozessualer Antrag:
"Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Dezember 2016 miteinander verheiratet und
haben einen gemeinsamen Sohn namens C._____, geboren am tt.mm.2017. Am

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9. Oktober 2018 leitete der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ein
Eheschutzverfahren ein. Im Rahmen dieses Verfahrens schlossen die Parteien
eine Trennungsvereinbarung ab. Darin beantragten sie, dass C._____ unter die
Obhut der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) zu stellen sei, ver-
ständigten sich hinsichtlich des Besuchsrechts des Klägers und vereinbarten ein
Kontaktverbot des Klägers gegenüber der Beklagten, wobei Ausnahmen vorge-
sehen wurden (Urk. 6/6/32). Diese Vereinbarung wurde mit Urteil vom 23. Januar
2019 in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt. Im Übrigen wurde von der Ver-
einbarung Vormerk genommen (siehe Urk. 6/6/33).
2. Am 9. Oktober 2020 reichte der Kläger vor Vorinstanz die Scheidungsklage
ein (Urk. 9/1). Sowohl er als auch die Beklagte ersuchten um Erlass vorsorglicher
Massnahmen (Urk. 6/1 S. 3 und Urk. 6/19 S. 2 f.; Anträge eingangs wiedergege-
ben). Das von der Beklagten gleichzeitig gestellte Gesuch um Erlass superprovi-
sorischer Massnahmen wurde mit Verfügung vom 26. November 2020 abgewie-
sen (Urk. 6/24). Bezüglich des weiteren Verlaufs des vorinstanzlichen Verfahrens
kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden (vgl. Urk. 2 Erw. I.). Am 22. Dezember 2020 entschied die Vorinstanz
über die Massnahmebegehren der Parteien (Urk. 2, Dispositiv eingangs wieder-
gegeben).
3. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 4. Januar 2021 rechtzeitig
Berufung (Urk. 1, Anträge vorstehend angeführt) und reichte am 5. Januar 2021
eine der Berufung versehentlich nicht beigefügte Beilage nach (Urk. 4 und
Urk. 5/2). Auf ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit
Verfügung vom 7. Januar 2021 nicht eingetreten (Urk. 7). Am 7. Januar 2021, 18.
Januar 2021 und 4. Februar 2021 folgten weitere (Noven-)Eingaben der Beklag-
ten (Urk. 8-13). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Februar 2021 (Urk. 14 und
15). Mit Beschluss vom 12. März 2021 wurde das von der Beklagten gestellte Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bewilligt, dasjenige des
Klägers wurde hingegen abgewiesen (Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und 3). Am 8. April
2021 liess die Beklagte eine weitere (Noven-)Eingabe einreichen (Urk. 19), zu
welcher der Kläger am 14. April 2021 Stellung nahm (Urk. 23). Mit Eingabe vom

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19. April 2021 sowie vom 6. Mai 2021 reichte die Beklagte innert jeweils einmal
erstreckter Frist Übersetzungen zu den von ihr als Beilage eingereichten, in serbi-
scher Sprache abgefassten E-Mails ein (Urk. 18, 19, 22, 25-32). Am 21. Mai 2021
teilte die Vorinstanz mit, dass für C._____ mittlerweile ein Kindsvertreter einge-
setzt worden sei (Urk. 34). Am 26. Mai 2021, am 3. Juni 2021 sowie am 14. Juni
2021 liessen sich die Parteien erneut vernehmen (Kläger: Urk. 35; Beklagte:
Urk. 38 und Urk. 42). Nachdem der (damalige) Rechtsvertreter des Klägers,
Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____, das Gericht am 12. Juni 2021 über seine Man-
datsniederlegung orientiert hatte (Urk. 45-46A), zeigte am 17. Juni 2021 Rechts-
anwältin lic. iur. Y1._____ ihre Mandatierung als Rechtsvertreterin des Klägers an
(Urk. 47). Das Rubrum wurde entsprechend angepasst. Gleichzeitig wurde das
gemeinsame Kind C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, als
Verfahrensbeteiligter im Rubrum aufgenommen (Urk. 49). Am 19. Juli 2021 wurde
dem Kindsvertreter Frist angesetzt, um zu den bisherigen Eingaben der Parteien
Stellung zu nehmen (Urk. 50). Die Sendung wurde indes mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" am 6. August 2021 retourniert (Urk. 51). Nach erfolgter Akteneinsicht
liess sich der Kindsvertreter am 31. August 2021 (unaufgefordert) vernehmen
(Urk. 52). Die Beklagte nahm dazu am 24. September 2021 Stellung (Urk. 54).
Am 10. September 2021 entschied die Vorinstanz im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen (erneut) über das Besuchsrecht des Klägers und errichtete eine
Besuchsbeistandschaft für C._____ (Urk. 6/158; s.a. Urk. 54 Rz. 11). Mit Verfü-
gung vom 5. November 2021 wurde den Parteien daher Gelegenheit gegeben,
um sich zur Frage einer allfälligen Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfah-
rens sowie zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (Urk. 58). Der
Kindsvertreter nahm hierzu am 10. November 2021 Stellung, wobei er zusätzlich
seine Honorarnote ins Recht legte (Urk. 59 und Urk. 60). Die Stellungnahme des
Klägers erfolgte am 15. November 2021 (Urk. 61), diejenige der Beklagten innert
einmal erstreckter Frist am 6. Dezember 2021 (Urk. 62-65). Weitere Eingaben er-
folgten nicht.
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 6/1-185).

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II.
1. Die Beklagte verlangt in ihrer Berufungsschrift vom 4. Januar 2021 die
einstweilige Sistierung des (im Entscheidungszeitpunkt bestehenden) Besuchs-
und Ferienrechts des Klägers, eventualiter die Anordnung eines begleiteten Be-
suchsrechts. Zudem ersucht sie um Errichtung einer Besuchsbeistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom
10. September 2021 ordnete die Vorinstanz vorsorglich für C._____ eine Bei-
standschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an, räumte dem Kläger ein zunächst
begleitetes Besuchsrecht und hernach – sofern die Besuche nach Einschätzung
der Beistandsperson gut funktionierten – ein Besuchsrecht mit begleiteten Über-
gaben (unter Festsetzung weiterer Modalitäten) ein (vgl. Urk. 6/158 Disp. Ziff. 4-
6).
2. Der Kläger sowie auch der Kindsvertreter sind der Ansicht, dass das vorlie-
gende Verfahren angesichts des Entscheids der Vorinstanz vom 10. September
2021 gegenstandslos geworden und entsprechend abzuschreiben sei (vgl.
Urk. 59 und Urk. 61). Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass
das Verfahren nicht vollumfänglich gegenstandslos geworden sei. Da der Kläger
Strafantrag wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB gestellt habe und das
Verfahren derzeit vor dem Statthalteramt Dietikon pendent sei, habe die Beklagte
ein rechtserhebliches Interesse daran, dass die in Dispositiv-Ziffer 3 des ange-
fochtenen Entscheids angeordnete Strafandrohung aufgehoben werde. Voraus-
setzung für die Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB sei, dass sich der verpflichtete Elternteil der Ausübung des
Besuchsrechts grundsätzlich widersetze (mit Verweis auf BGer 5A_167/2017 vom
11. September 2017, E. 6.1.). Dies sei vorliegend nicht gegeben. Nach den Er-
eignissen vom Besuchswochenende vom 14./15. November 2020 habe die Be-
klagte C._____ am folgenden Besuchswochenende zwar nicht auf Besuch gege-
ben. Im Zeitpunkt der Massnahmeverhandlung vom 8. Dezember 2020 habe das
Besuchsrecht damit aber lediglich ein einziges Mal nicht ausgeübt werden kön-
nen. Den danach folgenden Kontaktabbruch zwischen dem Kläger und C._____
habe die Beklagte nicht zu verantworten. Sie habe C._____ einzig aus Angst vor

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dem Kläger nicht auf Besuch gegeben (vgl. die weiteren Ausführungen hierzu in
Urk. 64 Rz. 3 f.). Folglich habe die Beklagte nicht mutwillig gehandelt. Die Vo-
raussetzung für eine Verpflichtung zur Herausgabe der Kindes unter Strafandro-
hung, d.h. ein mutwilliges Vorenthalten des Kindes, sei damit nicht erfüllt, weshalb
Dispositiv-Ziffer 3 ersatzlos aufzuheben sei (Urk. 64 Rz. 1-9).
3.
3.1. Die Parteien stimmen überein, dass das Berufungsverfahren hinsichtlich der
verlangten Abänderung des Ferien- und Besuchsrechts des Klägers gemäss
Eheschutzentscheid vom 23. Januar 2019 sowie der Errichtung einer Besuchs-
rechtsbeistandschaft mit Erlass des vorinstanzlichen Entscheids vom
10. September 2021 gegenstandslos geworden ist. Dem ist beizupflichten, zumal
sich eine entsprechende Regelung für eine bereits vergangene Zeitperiode als
obsolet erweist. Somit ist die Berufung, soweit sie sich gegen die Dispositiv-
Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Entscheids richtet, in Anwendung von Art. 242
ZPO als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
3.2. In Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids drohte die Vorinstanz
der Beklagten ein Vorgehen nach Art. 292 StGB an, sollte sie C._____ vom
25. bis 27. Dezember 2020 und vom 1. bis 3. Januar 2021 dem Kläger für Besu-
che nicht herausgeben. Sie begründete dies damit, dass die Beklagte C._____
seit Mitte November 2020 nicht mehr für Besuchswochenenden herausgegeben
habe (Urk. 2 Disp. Ziff. 3 i.V.m. Urk. 2 E. II./3.3. S. 36 f.).
3.3. Die angeordneten Besuche an Weihnachten und Neujahr 2020/2021 haben
nicht stattgefunden (vgl. Urk. 1 S. 16). Gestützt auf das von der Beklagten einge-
reichte Schreiben der Kantonspolizei Zürich vom 10. September 2021 erscheint
es überdies glaubhaft, dass der Kläger deswegen Strafantrag wegen Ungehor-
sams gegen eine amtliche Verfügung erstattet hat (vgl. Urk. 64 Rz. 6; Urk. 65/1)
und eine Untersuchungen im Gange ist. Vor diesem Hintergrund ist ein schutz-
würdiges Interesse der Beklagten an der Beurteilung ihres Berufungsantrags auf
(ersatzlose) Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung zu
bejahen.

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3.4. Das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die erfor-
derlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO). Betreuungsregelungen
sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich. Vorliegend dreht sich
der Streit um eine indirekte Zwangsvollstreckung durch Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB, wie in Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO als Vollstreckungsmassnahme
ausdrücklich vorgesehen. Die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme
steht dann zur Diskussion, wenn der andere Elternteil sich der Ausübung des Be-
treuungsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (BGer 5A_167/2017 vom 11.
September 2017, E. 6.1).
Gemäss Eheschutzurteil vom 23. Januar 2019 war der Kläger – solange er
in Serbien wohnt – berechtigt, C._____ bis zu seinem 3. Lebensjahr an zwei auf-
einanderfolgenden Wochenenden pro Monat am Samstag und Sonntag, jeweils
von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr, sowie danach an jedem zweiten Wochenende von
Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr zu betreuen (vgl. Urk. 6/6/33 S. 3
Ziff. 3.2.c). Am Wochenende vom 14./15. November 2020 betreute der Kläger
C._____ das erste Mal über Nacht. Die Frage, ob diese erste Übernachtung gut
verlaufen ist, ist unter den Parteien umstritten (Urk. 6/28 Rz. 8; Urk. 6/18/18 S. 2;
Urk. 6/30 Rz. 12 f. und Rz. 21). Am 20. November 2020 liess die Beklagte dem
(damaligen) Rechtsvertreter des Klägers sodann mitteilen, dass sich der Kläger
anlässlich des Besuchs vom 14./15. November 2020 "grob fehlerhaft" und "nicht
kindgerecht" verhalten habe und "ab sofort keine Kinderbesuche stattfinden" wür-
den (Urk. 6/20/2). Der darauffolgende Besuchstag vom 21./22. November 2020
fand – wie die Beklagte selbst festhält – nicht statt (s.a. Urk. 6/30 i.V.m. Prot. I
S. 7). Aufgrund dieser Umstände könnte durchaus auf eine grundsätzliche Weige-
rungshaltung der Beklagten geschlossen werden. Allerdings geht aus den Akten
nicht hervor, dass sich die Beklagte dem Besuchsrecht vor dem Besuchswochen-
ende vom 14./15. November 2020 in grundsätzlicher Weise widersetzt hat (vgl.
hierzu Urk. 6/28 Rz. 6; Prot. I S. 7, 14, 42, 46, wobei die Parteien die Besuchsta-
ge und -zeiten offenbar jeweils kurzfristig abgesprochen haben). Ausserdem hat
die Beklagte nach dem strittigen Besuchswochenende und dem Schreiben vom
20. November 2020 zeitnah bei der Vorinstanz (vorsorglich) um Sistierung des
Besuchsrechts des Klägers ersucht (siehe Urk. 6/19). Dass die Beklagte vor

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Durchführung der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom
8. Dezember 2020 C._____ nicht mehr für die Besuchsrechtsausübung heraus-
gegeben hat, erscheint angesichts ihres dazumal noch pendenten Massnahme-
gesuchs um Sistierung des Besuchsrechts des Klägers nachvollziehbar. Vor die-
sem Hintergrund war im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nicht davon
auszugehen, dass sich die Beklagte der Besuchsrechtsausübung in grundsätzli-
cher Weise widersetzt und gerichtlichen Anordnungen künftig keine Folge leisten
wird. Damit erweist sich die in Dispositiv-Ziffer 3 angeordnete Vollstreckungs-
massnahme als unverhältnismässig und ist ersatzlos aufzuheben.
4. Nach dem Ausgeführten ist die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfü-
gung ersatzlos aufzuheben. Im Übrigen ist das Berufungsverfahren infolge Ge-
genstandslosigkeit abzuschreiben.
III.
1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 der Gebüh-
renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3'000.–.
2. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskos-
ten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Bemessung der Entschädigung ist bundes-
rechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO).
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kin-
desvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw-
GebV). Der Kindsvertreter reicht eine Honorarnote ein, in welcher er seine Ent-
schädigung auf Fr. 1'533.65 (mit effektiven Spesen) bzw. auf Fr.1'512.15 (mit
Pauschalspesen von 2 %) beziffert (vgl. Urk. 60). In Nachachtung von § 23 Abs. 2
AnwGebV ist vom Betrag von Fr. 1'533.65 auszugehen. Dieser Betrag erscheint
angesichts des notwendigen Zeitaufwands und der Schwierigkeit des Falls als
angemessen und ist mit Blick auf das noch ausstehende Studium dieses Ent-
scheids auf Fr. 1'700.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. Da es sich um Gerichtskosten

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handelt, ist der Kindsvertreter direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BK
ZPO-Sterchi, Art. 95 N 10c).
3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. In
nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen – wie vorliegend – sind die Kosten
praxisgemäss den Parteien jeweils hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für
ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Davon
ist vorliegend auszugehen. Zudem kann weder der Beklagten noch dem Kläger
zum Vorwurf gemacht werden, die Gegenstandslosigkeit vorliegend verursacht zu
haben. Dass sich das vorliegende Berufungsverfahren derart lange hingezogen
hat, kann – entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 61 S. 1 f.) – nicht allein
der Beklagten angelastet werden. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten
für das Berufungsverfahren von Fr. 4'700.– (Fr. 3'000.– + Fr. 1'700.–) den Partei-
en je zur Hälfte aufzuerlegen und die gegenseitigen Parteientschädigungen wett-
zuschlagen. Der auf die Beklagte entfallende Anteil ist aufgrund der ihr gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2) einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt
vorbehalten. Der Kindsvertreter ersucht in seiner Eingabe vom 10. November
2021 darum, dass den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde
(Urk. 59 S. 2). Über die diesbezüglichen Gesuche der Parteien wurde jedoch be-
reits mit Beschluss vom 12. März 2021 entschieden (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2 und
3), womit nicht weiter darauf einzugehen ist. Soweit der Kindsvertreter (eventuali-
ter) schliesslich darum ersucht, C._____ sei für das Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren (vgl. Urk. 59 S. 1), ist er darauf hinzuweisen, dass es
sich bei den Kosten des Kindsvertreters – wie erwähnt – um Gerichtskosten han-
delt und er daher (vorab) aus der Gerichtskasse entschädigt wird.
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der
(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirks-
gericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 richtet, als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben.

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2. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 3 der (Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. Dezember 2020 wird ersatz-
los aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird als Kindsvertreter für das vorliegende Be-
rufungsverfahren mit Fr. 1'700.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, samt den Kosten für den
Kindsvertreter, werden dem Kläger sowie der Beklagten je zur Hälfte aufer-
legt. Der auf die Beklagte entfallende Anteil wird jedoch zufolge der Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Ein Nachforderungsrecht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbe-
halten.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie an die
Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 14 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Februar 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am:
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