zh_obergericht · PS170260 · 2017-12-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170260-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 4. Dezember 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. November 2017
(EK170282)

- 2 -
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Meilen (fortan Vor-
instanz) vom 22. November 2017 wurde über die Schuldnerin und Beschwerde-
führerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte
für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubi-
gerin; act. 3 = act. 6 = act. 7/12):
CHF 2'702.50 nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2017
CHF 100.00 Betreibungskosten
CHF 50.00 Mahnkosten
CHF 58.90 5% Verzugszins vor Betreibung
CHF 146.60 Betreibungskosten
1.2. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 23. November 2017 (an
diesem Datum überbracht) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung
des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Ver-
fügung vom 23. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin aufgefordert, für die Gerichtskos-
ten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten
(act. 8). Der verlangte Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 9/1 und act. 10).
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes
sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich
der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung)
vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation

- 3 -
die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst
nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
2.2. Mit ihrer Eingabe vom 23. November 2017 belegt die Schuldnerin mittels
Einreichung zweier Belastungsanzeigen des Firmenkontos bei der Zürcher Kan-
tonalbank, dass sie mit Valuta vom 20. November 2017 zwei Zahlungen von ins-
gesamt Fr. 3'115.75 an die Gläubigerin geleistet hat (act. 4/2). Dadurch hat die
Schuldnerin den Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung
gesetzte Forderung samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung am
22. November 2017 beglichen wurde. Ausserdem stellte die Schuldnerin innert
der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzli-
chen Verfahrenskosten beim Konkursamt Stäfa sicher (act. 4/3). Auch für die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.00 leistete die Schuld-
nerin einen Barvorschuss (act. 10). Damit sind die Voraussetzungen für die Auf-
hebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und
das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. November
2017 ist aufzuheben.
3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
dem Konkursgericht rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils schrift-
lich oder anlässlich der Konkursverhandlung vom 22. November 2017 mitzuteilen.
Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Verhandlung über
das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine
schriftliche Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Viel-
mehr war es an ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom
22. November 2017 (act. 7/6-7) beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Til-
gung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wo-
nach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden
beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Die Schuldne-
rin durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die ent-
sprechende Mitteilung würde rechtzeitig durch die Gläubigerin erfolgen. Indem die

- 4 -
Schuldnerin der Vorinstanz die erfolgte Zahlung nicht rechtzeitig zur Kenntnis
brachte, hat sie sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Be-
schwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwer-
deverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten
des Konkursamtes zu tragen. Die Schuldnerin belegt, die vorinstanzliche Spruch-
gebühr im Umfang von Fr. 250.00 am 20. November 2017 an die Vorinstanz ge-
leistet zu haben (act. 4/2 und act. 7/11). Davon ist Vormerk zu nehmen. Die Ge-
richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Meilen vom 22. November 2017, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 500.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Schuldnerin diese bereits im
Umfang von Fr. 250.00 an die Vorinstanz geleistet hat.
3. Das Konkursamt Stäfa wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'300.00 (Fr. 750.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Stäfa, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Pfannenstiel, je ge-
gen Empfangsschein.

- 5 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
4. Dezember 2017