zh_obergericht · PS140111 · 2014-06-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140111-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 20. Juni 2014
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder MLaw X2._____,
gegen
1. Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
2. B._____ AG,
Gläubigerinnen und Beschwerdegegnerinnen,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Juni 2014 (EK140696 und EK140706)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt. August 2001 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt
in erster Linie den Betrieb eines Restaurants mit vorwiegend … Spezialitäten (act.
5 und 13/3).
1.2. Mit Urteil vom 5. Juni 2014, 10:00 Uhr (act. 3 = 7/1/8 = 7/2/8 =13/1), eröffne-
te das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuld-
nerin für folgende Forderungen:
Forderungen der Gläubigerin 1 (Betreibung Nr. ...):
Fr. 2'450.20 nebst Zins zu 5 % seit 31.12.2012
Fr. 2'287.60 nebst Zins zu 5 % seit 31.03.2013
Fr. 2'387.60 nebst Zins zu 5 % seit 30.06.2013
Fr. 150.00 Regl. Mahnkosten
Fr. 100.00 Regl. Mahnkosten
Fr. 206.00 Betreibungskosten
Forderungen der Gläubigerin 2 (Betreibung Nr. ...):
Fr. 1'396.60 nebst Zins zu 5 % seit 13.11.2013
Fr. 7.00 Mahngebühren
Fr. 152.60 Betreibungskosten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 6. Juni 2014
rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 7/1/12). Sie verlangt die Aufhebung der
Konkurseröffnung. Ferner ersuchte sie darum, es sei ihrer Beschwerde aufschie-
bende Wirkung zu erteilen (act. 2).
1.3. Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf eine Fristansetzung zur Leistung des
Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren konnte verzichtet
werden, da die Schuldnerin diesen bereits bei der Obergerichtskasse einbezahlt
hatte (act. 8).

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1.4. Mit Eingabe vom 16. Juni 2014 (Datum Poststempel) und damit innerhalb
der Beschwerdefrist (vgl. act. 7/1/12) ergänzte die Schuldnerin ihre Begründung
(act. 11, 12 und 13/1-33).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind.
2.2. Die Schuldnerin hat am 6. Juni 2014 – und damit nach Konkurseröffnung –
für die Konkursforderungen samt Kosten und Zinsen beim Obergericht
Fr. 9'628.15 zuhanden der Gläubigerinnen hinterlegt (act. 2, 4/2, 4/3, 8 und
13/26). Weiter belegt sie, den Betrag von Fr. 2'500.– beim Konkursamt Aus-
sersihl-Zürich zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin
entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt zu
haben (act. 4/1 = 13/31). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund
der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachgewiesen.
An dieser Stelle ist zu bemerken, dass die Forderungen der Gläubigerinnen leicht
tiefer sind als der für sie hinterlegte Betrag. Die Zinsforderungen berechnen sich
bis zur Konkurseröffnung, d.h. dem 5. Juni 2014 (vgl. Art. 209 Abs. 1 SchKG). Zu-
sätzliche Inkassokosten sind – im Unterschied zu Zahlungen beim Betreibungs-
amt – nicht geschuldet (vgl. act. 4/2 und 4/3). Die konkreten Beträge lauten wie
folgt:

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Forderungen der Gläubigerin 1 (Betreibung Nr. ...):
Fr. 2'450.20
Fr. 174.85 5 % Zins auf Fr. 2'450.20 vom 31.12.2012 bis 5.6.2014
Fr. 2'287.60
Fr. 135.05 5 % Zins auf Fr. 2'287.60 vom 31.3.2013 bis 5.6.2014
Fr. 2'387.60
Fr. 111.20 5 % Zins auf Fr. 2'387.60 seit 30.6.2013 bis 5.6.2014
Fr. 150.00 Regl. Mahnkosten
Fr. 100.00 Regl. Mahnkosten
Fr. 206.00 Betreibungskosten
Fr. 8'002.50 Total
Forderungen der Gläubigerin 2 (Betreibung Nr. ...):
Fr. 1'396.60
Fr. 39.05 5 % Zins auf Fr. 1'396.60 vom 13.11.2013 bis 5.6.2014
Fr. 7.00 Mahngebühren
Fr. 152.60 Betreibungskosten
Fr. 1'595.25 Total
Von der hinterlegten Summe sind diese Beträge an die Gläubigerinnen zu über-
weisen. Der Restbetrag der am 6. Juni 2014 hinterlegten Summe, d.h. Fr. 27.40,
ist dem Konkursamt weiterzuleiten.
2.3. Sodann hat die Schuldnerin am 16. Juni 2014 weitere Beträge beim Oberge-
richt hinterlegt:
- Fr. 1'528.80 für die Betreibungen Nr. ... und Nr. ... im Stand Konkurseröff-
nung (act. 13/24, act. 13/27) sowie
- Fr. 25'584.50 für die Betreibungen Nr. ..., Nr. ..., Nr. ... und Nr. ..., Betreibun-
gen bei denen offene Pfändungsverlustscheine bestehen (act. 13/29).
Diese Beträge sind ans Betreibungsamt Zürich 4 weiterzuleiten, wenn der Kon-
kurs aufgehoben werden kann.

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2.4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin
ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung der Zahlungsfä-
higkeit setzt voraus, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die
Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl., Art. 174 N 26). Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-
nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbind-
lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts-
punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die
Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
2.4.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der einge-
reichte Auszug der Schuldnerin umfasst den Zeitraum vom 1. März 2011 bis zum
4. Juni 2014. In dieser Periode wurde die Schuldnerin insgesamt 51 Mal betrieben
(act. 13/13). Offen sind Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 109'445.05. Dies
entspricht der Summe aus den offenen Betreibungen gemäss act. 13/24, nämlich
Fr. 84'186.70, sowie Fr. 25'584.50 aus offenen Verlustscheinen (act. 13/28). Die
Differenz zu dem von der Schuldnerin vorgebrachten Betrag – Fr. 101'222.45
(act. 11 S. 11) – liegt im Wesentlichen darin, dass der Auszug über die offenen
Betreibungen Abrechnungsbeträge enthält. Diese Beträge sind (soweit keine Teil-
zahlungen erfolgten) jeweils etwas höher als die betriebenen Forderungen ge-
mäss Betreibungsregisterauszug, wohl weil sie bereits aufgelaufene Kosten und
Zinsen enthalten. Die Konkursforderungen der Gläubigerinnen 1 und 2, die Forde-
rungen aus offenen Verlustscheinen sowie Fr. 1'528.80 für zwei Betreibungen
wurden wie ausgeführt beim Obergericht hinterlegt (act. 13/26, 13/27, 13/29).
Vom Gesamtbetrag entfallen ausserdem noch Forderungen im Umfang von rund
Fr. 7'500.–: Eine Betreibung aus dem Jahr 2011 blieb im Status Rechtsvorschlag
stehen (Betreibung Nr. ..., Art. 88 Abs. 2 SchKG), eine weitere Forderung wurde
direkt an die Gläubigerin bezahlt, weshalb diese nun die Löschung der Betreibung

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beantragt (Betreibung Nr. ...; act. 13/25). Zu tilgen bleiben somit – nach Abzug der
hinterlegten Beträge – noch rund Fr. 65'500.–.
2.4.2. Die Schuldnerin bringt vor, der aktuelle Saldo ihres Geschäftskontos bei der
Post betrage Fr. 330.89 (act. 2 S. 7; act. 13/23). Der Kassenbestand per Ende
2013 habe Fr. 61'988.20 betragen (act. 2 S. 6, act. 13/20). Die laufenden Ver-
pflichtungen würden jeweils bar bezahlt. Gemäss provisorischem Jahresab-
schluss sei ihm Jahr 2013 ein Reingewinn von Fr. 3'229.29 erzielt worden
(act. 13/20). Im Jahr 2012 habe noch ein Verlust von Fr. 23'084.80 resultiert
(act. 13/21). Der Betriebsertrag im Jahr 2013 betrage Fr. 358'798.16 (act. 11 S. 6,
act. 13/21). Für das laufende Jahr werde ein ähnlicher Betrag erwartet, da von
Januar 2014 bis Mai 2014 Fr. 169'292.– umgesetzt worden seien und die umsatz-
stärksten Monate ab Oktober erwartet würden (act. 11 S. 6, act. 13/22). Die lau-
fenden Verpflichtungen, namentlich die Miete von monatlich insgesamt Fr. 7'050.–
sowie die Löhne der vier Mitarbeiter von monatlich insgesamt rund Fr. 11'906.–,
würde sie jeweils pünktlich bezahlen, was sich daraus ergebe, dass sie hierfür nie
betrieben worden sei (act. 11 S. 5, act. 13/13).
Diese Behauptungen der Schuldnerin sind durch die eingereichten Unterlagen
glaubhaft gemacht. Es ist aber anzumerken, dass sie zwar in der Tat nicht für die
Löhne betrieben wurde, jedoch für die diesbezüglichen Sozialleistungen und Pen-
sionskassenbeiträge (siehe act. 13/13).
2.4.3. Die Schuldnerin führt aus, die aufgelaufenen Schulden aufgrund der erziel-
ten Umsätze innert einem Jahr begleichen zu können. Dies ergebe sich daraus,
dass sie seit März 2013 Schulden im Betrag von ca. Fr. 90'000.– beglichen habe
(act. 11 S. 12). Zur Glaubhaftmachung dieser Behauptung reicht sie eine Zah-
lungsliste des Betreibungsamtes Zürich 4 ins Recht (act. 13/30). Aus diesem Do-
kument ist ersichtlich, dass im Zeitraum vom 1. März 2013 bis zum 19. Mai 2014
total Fr. 78'746.65 beim Betreibungsamt bezahlt worden sind. Der Verwendungs-
nachweis der Zahlungen weist hingegen ein Total von Fr. 90'101.65 aus. Zwar
bleibt unklar, weshalb die effektiven Eingänge tiefer sind als die Summe der Ver-
wendungen, jedoch ist damit glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin im

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Jahr 2013 beträchtliche Schulden tilgen konnte, wobei es ihr dennoch gelungen
ist, einen gewissen Gewinn zu erwirtschaften.
Aus diesem Grund ist glaubhaft, dass die Schuldnerin neben der Begleichung der
laufenden Verpflichtungen im Zeithorizont von rund einem Jahr ihre bestehenden
Schulden abtragen kann. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des Konkurses.
3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die ver-
spätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juni 2014, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 500.–
festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese
Gebühr aus dem von den Gläubigerinnen vor Vorinstanz geleisteten Vor-
schuss bereits bezogen wurde.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag
- der Gläubigerin 1 Fr. 8'002.50 und
- der Gläubigerin 2 Fr. 1'595.25 auszubezahlen.
Der Rest der am 6. Juni 2014 hinterlegten Summe, d.h. Fr. 27.40, ist dem
Konkursamt Aussersihl-Zürich zu überweisen.
Die am 16. Juni 2016 hinterlegten Beträge, d.h. Fr. 25'584.50 und
Fr. 1'528.80, sind an das Betreibungsamt Zürich 4 zu überweisen, unter An-
gabe der in Erw. 2.3. genannten Betreibungsnummern.

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4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 5'627.40 (Fr. 27.40 Restbetrag der Hinterle-
gungssumme, Fr. 2'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 3'100.– Rest
des von den Gläubigerinnen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschus-
ses) den Gläubigerinnen je Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Ab-
zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerinnen unter Beilage
des Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt
Aussersihl-Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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