zh_obergericht · LA180019 · 2019-03-15 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA180019-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
und Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und
Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 15. März 2019
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
9. Juli 2018 (AH170227-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ihre ausstehende
Lohnforderung für den Zeitraum vom 13. Juni 2017 bis 30. Sep-
tember 2017 von Fr. 19'666.65 brutto sowie Zins von 5% seit
1. Oktober 2017 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädi-
gung für die fristlose Kündigung von Fr. 5'400.– sowie Zins von
5% seit 27. November 2017 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den WhatsApp -
Verkehr (Chat Verlauf) der Klägerin mit Frau C._____ und weite-
ren Personen herauszugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.“
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juli 2018 (Urk. 49):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 18'442.40 netto, zuzüglich
Zins von 5% seit dem 1. Oktober 2017 zu bezahlen.
Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht als durch Rück-
zug erledigt abgeschrieben wurde.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 2'274.50 (inkl. 8% MwSt.) und Fr. 2'368.15 (inkl. 7,7% MwSt)
zu bezahlen.
(4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

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Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 48 S. 2):
„1. Es seien die Dispositiv-Ziff. 1 und Ziff. 3 des Urteils vom 9. Juli 2018 des Ar-
beitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung (Geschäfts-Nr.: AH170227-L/U) vollum-
fänglich aufzuheben und es sei die Klage vom 28. November 2017 sowie
das anlässlich der Hauptverhandlung modifizierte Rechtsbegehren der Klä-
gerin/Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.-Zusatz) sowohl für das erst-
instanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren zu Lasten der
Klägerin/Berufungsbeklagten.“
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 52 S. 2):
„1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin/Beklagten vom 27. August 2018
vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei das Urteil vom 9. Juli 2018 des Arbeitsgerichts Zürich zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwert-
steuer von 7,7 % zu Lasten der Berufungsklägerin/Beklagten.“
Erwägungen:
I.
Die Beklagte erbringt gemäss Handelsregistereintrag Personaldienstleistun-
gen im Gesundheitswesen. Die Klägerin war ab 1. April 2016 bei der Beklagten
als „Assistentin Geschäftsstelle, … Zürich“ angestellt. Mit Schreiben vom 12. Juni
2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Im Mittelpunkt steht der
Vorwurf, die Klägerin habe sich im WhatsApp-Verkehr mit C._____, einer andern
Angestellten der Beklagten, über deren Geschäftsführer D._____ ehrverletzend
geäussert und pornografische Bilder versandt sowie durch C._____ Zugang zu
Geschäftsgeheimnissen der Beklagten erlangt. Die Vorinstanz ist der Auffassung,
dass sich die Beklagte die Chat-Protokolle aus dem WhatsApp-Verkehr rechts-
widrig beschafft habe und das Interesse an der Wahrheitsfindung nicht höher zu
gewichten sei als die Verletzung der Geheimsphäre der Klägerin. Zufolge unge-

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rechtfertigter fristloser Kündigung sprach die Vorinstanz der Klägerin Lohn für die
Dauer bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu, versagte ihr
aber eine Pönalentschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR.
II.
Die Klage samt Klagebewilligung ging bei der Vorinstanz am 29. November
2017 ein (Urk. 1 und 3). Der Verfahrensgang vor Vorinstanz kann dem angefoch-
tenen Entscheid entnommen werden (Urk. 49 S. 3 f.). Mit Verfügung vom 9. Juli
2018 schrieb die Vorinstanz die Klage in Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 3
als durch Rückzug erledigt ab. Gleichentags fällte die Vorinstanz das eingangs
wiedergegebene Urteil (Urk. 49 S. 31). Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit
Berufungsschrift vom 27. August 2018 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 48).
Die Berufungsantwort datiert vom 8. Oktober 2018 und wurde der Beklagten zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 52 und 53). Weitere Eingaben der Parteien sind
nicht erfolgt.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre
Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/
2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Es

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ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften
der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausge-
führt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Ver-
weisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neu-
erliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf
eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen
auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann
unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers
auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere
selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs-
schrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von
Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit
beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Beru-
fungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehör-
de alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen,
wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorlie-
gen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher
Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebun-
den, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Be-
rufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel
als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGer 4A_629/2017 vom
17.07.2018, E. 4.1.4, m.w.H.).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn
darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kanto-
nalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/

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2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2; BGer
4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).
2. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-
streckbar. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung die vollumfängliche Aufhe-
bung der Dispositivziffern 1 und 3 des Urteils vom 9. Juli 2018 und die vollum-
fängliche Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2. In Disposi-
tivziffer 1 Absatz 2 des Urteils wurde die Klage „[i]m Mehrumfang“ abgewiesen,
soweit sie nicht als durch Rückzug erledigt abgeschrieben wurde. Es ist daher
davon auszugehen, dass diese Bestimmung nicht angefochten wurde und mit
Eingang der Berufungsantwort am 9. Oktober 2018 rechtskräftig geworden ist
(vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 315 N 6 und 15). Dies ist vorzumer-
ken.
IV.
1. a) Die Beklagte stützt ihre Vorwürfe, mit denen sie ihre fristlose Kündi-
gung begründet, auf einen WhatsApp-Chatverlauf zwischen der Klägerin und de-
ren Cousine C._____, welche nach Angaben der Beklagten die persönliche Assis-
tentin ihres Geschäftsführers D._____ war und der ebenfalls fristlos gekündigt
wurde. Die Beklagte legte vor Vorinstanz Chat-Protokolle ins Recht, welche an-
geblich aus diesem Chatverlauf stammen (Urk. 34/1, 34/7 und 34/8). In den
Screenshots finden sich mit den Worten der Vorinstanz „unangebrachte, despek-
tierliche und abschätzige sowie primitive Aussagen“, welche D._____ betreffen.

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Gemäss Vorinstanz sind die Äusserungen eindeutig dazu geeignet, das Vertrau-
ensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unwiderruflich zu zerstören
(Urk. 49 S. 19).
In der Berufungsantwort bestreitet die Klägerin, dass ein wichtiger Grund für
die fristlose Entlassung vorgelegen habe. Selbst wenn die Chatverläufe berück-
sichtigt werden dürften, sei unklar, ob die darin gemachten Äusserungen einen
wichtigen Grund im Sinne einer fristlosen Kündigung darstellten. Vielmehr sei da-
von auszugehen, dass eine ordentliche Kündigung, eventuell kombiniert mit einer
sofortigen Freistellung, angemessen gewesen wäre (Urk. 52 S. 3).
Die Beklagte zitierte vor Vorinstanz die Äusserungen der Klägerin über
D._____ auf WhatsApp wie folgt (Urk. 32 S. 8):
«• Scheiss uf ihn (gemeint ist D._____, 19.10.16)
• .. er sel sini fressi hebe (20.1.17)
• "Jaaa man er ish doch efacht unfähig mit vielne lüt im büro zäme shaffe (20.1.2017)
• "Sheiss sozialfobiker" (20.1.2017)
• En soen verfluechte mongo (20.1.17)
• dumme siech (20.1.17)
• De D._____ ish en rise pisser (20.1.2016 [recte: 2017])
• Soen pisser (20.1.2017)
• Het doch en shade (20.1.2017)
• Mit sim sado maso ledermäntelu (20.1.17)
• HAHAHAHA ich wette er staht uf anuspenetration (20.1.17)
• Shaffs morn bi ois oder ish de rocco siffredi ume? (gemeint ist hiermit D._____;
24.8.16)
• De D._____ erinnered mich an ihn – also an Rocco Siffredi – hahaha (24.8.2016; dies
war der Kommentar der Beschuldigten zu einer pornographischen Foto, die sie im
gleichen Atemzug ihrer Cousine C._____ sandte und auf welchem der nackte Por-
nostar Rocco Siffredi eine nackte Frau auf seinen Schultern trug mit der Bemerkung,
dass dieser den längsten „schwanz“ habe und Herr D._____ sie an ihn erinnern wür-
de, was sie – die Klägerin – gleichzeitig mit einem verächtlichen Lachen „hahaha" quit-
tierte)
• Da gatem sicher eine ab (20.1.2017)
• Spinnt de (20.1.2017)»
Die Klägerin bestritt nicht, dass die Transkription korrekt erfolgt ist (Prot. I
S. 21 f.).
Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits-
verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger
Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigen-
den nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist ei-

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ne fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeit-
nehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für
das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumin-
dest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer der-
artigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt ha-
ben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwar-
nung wiederholt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene
Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sa-
gen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Über das
Vorhandensein eines wichtigen Grundes zur fristlosen Entlassung entscheidet
das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR; vgl. zum Ganzen BGer
4A_685/2011 vom 24.05.2012, E. 4, m.H.).
Verbalinjurien gegenüber dem Arbeitgeber können Grund für eine fristlose
Entlassung sein (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich/Basel/
Genf 2012, Art. 337 N 5 S. 1107; ZK OR-Staehelin, Art. 337 N 22 S. 233). Bei Be-
leidigungen kommt es einzig darauf an, ob es dem beleidigten Arbeitgeber noch
zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (JAR 1992 S. 268). Die von der
Vorinstanz vorgenommene Qualifikation der zitierten Nachrichten ist nicht zu be-
anstanden. Die beleidigenden und respektlosen Äusserungen der Klägerin über
ihren Vorgesetzten und die für ihn benutzten Schimpfwörter (Scheisssozialphobi-
ker, verfluchter Mongo, dummer Siech, Pisser) rechtfertigen die fristlose Entlas-
sung ohne weiteres, kann doch dem Betroffenen nicht zugemutet werden, weiter-
hin mit der Klägerin zusammenzuarbeiten.
b) Die Klägerin hat vor Vorinstanz und in der Berufungsantwort bestritten,
dass sie die zitierten Äusserungen geschrieben habe (Prot. I S. 21; Urk. 52 S. 3).
Die Vorinstanz führte dazu aus, die Klägerin mache geltend, bei WhatsApp sei es
möglich, dass man nachträglich Sachen in einen Chat einfüge. Auch könne man
nachträglich die Zeiten ändern. Die eingereichten Chat-Protokolle seien – so die
Vorinstanz weiter – Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO. Sofern eine Partei die
Authentizität einer Urkunde bestreite, habe sie dies substantiiert zu tun. Sie müs-
se konkrete Umstände darlegen, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Au-
thentizität des Dokuments erweckten. Die Klägerin habe nicht vorgebracht, wie

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genau und zu welchem Zeitpunkt irgendwelche Änderungen vorgenommen wor-
den seien. Ebenso wenig habe sie dargelegt, was sie eine solche Manipulation
vermuten lasse. Anhand der Screenshots sei ersichtlich, dass es sich zumindest
bei einer der Verfasserinnen um die Klägerin handle. So finde sich in der "Kopf-
zeile" verschiedentlich der Vorname der Klägerin "B._____". Dass es bei der Be-
klagten oder im klägerischen Umfeld eine andere "B._____" gäbe oder Ähnliches
sei namentlich nicht vorgebracht worden. Ebenso wenig sei ausgeführt worden,
dass noch weitere Personen namens D._____ im Umfeld der Klägerin oder von
C._____ bekannt seien. Gestützt auf diese Erwägungen handle es sich beim er-
wähnten D._____ um den Geschäftsführer der Beklagten. Es sei von der Echtheit
dieser Urkunden auszugehen. Ob die Zeitangaben stimmten bzw. ob die Nach-
richten während der Arbeitszeit verfasst worden seien, könne an dieser Stelle of-
fengelassen werden (Urk. 49 S. 19 f.).
In der Berufungsantwort führt die Klägerin aus, sie könne sich nicht erinnern,
auf ihrem Handy WhatsApp-Nachrichten mit dem vorgelegten Inhalt selber ver-
fasst zu haben. Sie habe erst im Rahmen der strafrechtlichen Untersuchung Ein-
blick in die Screenshots erhalten und sich weder an den Zeitpunkt noch an den
Wortlaut erinnern und diesen als von ihr verfasst erkennen können (Urk. 52 S. 3).
Eine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den – zutreffenden – Erwägungen
der Vorinstanz stellt dies nicht dar, weshalb mit dieser davon auszugehen ist,
dass die Klägerin an den aktenkundigen WhatsApp-Chats beteiligt war.
2. a) Gemäss Vorinstanz handelt es sich bei den Chat-Protokollen um
rechtswidrig beschaffte Beweismittel. Es sei unbestritten, dass die Klägerin von
ihrem privaten Smartphone und C._____ von einem Geschäftshandy der Beklag-
ten aus kommuniziert hätten. Es könne offengelassen werden, ob C._____ das
Handy privat genutzt habe oder dies habe tun dürfen. Unstrittig sei zudem, dass
die Beklagte anfangs Juni 2017 vom besagten Chatverlauf im Rahmen einer
„Kontrolle/Revision“ von firmeneigenen Smartphones, bei welcher auch das Ge-
schäftshandy von C._____ überprüft worden sei, erfahren habe (Urk. 49 S. 20 f.
und S. 26).

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In den Anstellungsbedingungen der Beklagten wird die Nutzung von firmen-
eigenen Kommunikationsmitteln geregelt (Urk. 5/5 S. 14; Urk. 49 S. 22 f.). Es
heisst dort u.a.:
„19.2 Nutzung der Kommunikationsdienste
Die Mitarbeiterin nutzt den Zugang zu den Online-Diensten, deren Anwendungen, Funktio-
nen und Leistungen nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben.
Untersagt ist infolge der akuten Gefährdung durch Viren, welche der Plattform von A._____
erheblichen Schaden zufügen können, die Benutzung des lnternets für persönliche Zwecke.
Insbesondere untersagt ist der Empfang bzw. Versand von E-Mails über einen privaten Web
Mail Zugang oder das Hören von Musik via Stream über die Plattform von A._____.
Die Benutzung des Geschäftstelefons ist in Absprache mit der Leitung der Geschäftsstelle
erlaubt, insbesondere in dringenden Situationen.
Die Mitarbeiterin enthält sich subjektiver Wertungen oder Äusserungen bei der Nutzung von
Online-Diensten, die seitens Dritter als beleidigend oder verletzend beurteilt werden könn-
ten.
Verboten ist insbesondere das Herunterladen irgendwelcher Programme usw. auf die Platt-
form von A._____ sowie das Betrachten, Herunterladen oder Versenden von E-Mails, wel-
che auf irgendeine Art diskriminierend sind oder einen sexuellen, pornographischen oder
rassistischen Inhalt besitzen.
19.3 Meldepflicht der Mitarbeiterin
Die Mitarbeiterin meldet A._____ unverzüglich alle besonderen Vorkommnisse beim Um-
gang mit Online-Diensten, insbesondere bei möglichem Missbrauch des Passwortes, Zu-
griffsversuchen von Hackern, Verdacht auf Viren etc.
19.4 Kontrolle durch A._____
A._____ behält sich das Recht vor, im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser Vor-
schriften ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und sowohl Telefonnummern, E-
Mail oder besuchte[n] Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzuhören.
19.5 Private Smartphones und Tablets
Der allgemeine Gebrauch von privaten Smartphones (Handys) und Tablets (Telefonate,
SMS, Internetdienste, soziale Medien, Spiele etc.) ist während der Arbeitszeit untersagt.
Sind privat dringende Kontakte erforderlich, sind diese mit der Vorgesetzten abzusprechen.

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19.6 Sanktionen bei Verstössen
Je nach Schwere des Verstosses hat die betroffene Mitarbeiterin mit einer ordentlichen
Kündigung oder fristlosen Entlassung zu rech(n)en.
Zudem behält sich A._____ vor, der Mitarbeiterin allfällige Unkosten, Schadenersatz usw. in
Rechnung zu stellen."
Im Bürocodex der Beklagten wird überdies festgehalten, dass für die Ver-
wendung von privaten Mobiltelefonen die Bestimmungen von Ziff. 19.5 des An-
stellungsreglements gelten (Urk. 34/5 S. 2 Ziff. 1.5).
Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe zwar ihre Einwilligung zu den im
Reglement festgehaltenen Massnahmen gegeben, doch sei dies vorliegend nicht
relevant. Der Chatverlauf sei nicht im Rahmen einer Kontrolle ihres Geschäfts-
handys gefunden worden. Vielmehr habe die Klägerin von ihrem privaten Mobilte-
lefon aus kommuniziert. Die Einwilligung zur Kontrolle des Geschäftshandys von
C._____ habe die Klägerin mit der Unterzeichnung der Anstellungsbedingungen
selbstredend nicht abgeben können. Gemäss diesen sei eine Kontrolle von Ge-
schäftshandys nur im Falle eines Verdachts der Verletzung der entsprechenden
Bestimmungen vorgesehen. Ein Verdacht sei nicht geltend gemacht worden. Es
sei somit fraglich, ob die Beklagte nicht schon mit diesen Überprüfungen ihre ei-
genen Regeln verletzt habe. Entscheidend sei aber, dass nicht nur eine Kontrolle
zur Behebung allfälliger Defekte stattgefunden habe, bei welcher die Applikation
"WhatsApp" vom Handy C._____s einfach gelöscht worden sei. Vielmehr sei die
entsprechende App geöffnet und durchsucht worden. Einzelne Chats seien durch-
forscht und sogar dupliziert worden (Screenshot). Dafür habe weder ein Ver-
dachtsmoment noch eine Grundlage im Anstellungsreglement bestanden. Etwas
anderes sei von der Beklagten bezeichnenderweise auch nicht geltend gemacht
worden. Die Klägerin und ihre Cousine hätten nicht mit einer Kontrolle ihres priva-
ten Chatverlaufs rechnen müssen. Eine vorgängige Information hinsichtlich dieser
Durchleuchtung anlässlich der Kontrolle des Geschäftshandys zur Behebung all-
fälliger Defekte habe es zudem unbestrittenermassen nicht gegeben (Urk. 49
S. 24 f.).
b) Die Beklagte ist der Auffassung, dass C._____ mit der Installation einer
privaten WhatsApp-Applikation auf dem Geschäftshandy nicht nur den Verdacht

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erregt habe, private Nachrichten auszutauschen, sondern bereits Ziff. 19 der An-
stellungsbedingungen verletzt habe, welche die Nutzung von sämtlichen Kommu-
nikationsmitteln für private persönliche Zwecke verbiete. Diesfalls habe die Be-
klagte eine Kontrolle vornehmen und den privaten Chatverkehr durchforsten dür-
fen. Wegen der vertragswidrigen Installation der privaten WhatsApp-Applikation
auf dem Geschäftshandy habe C._____ mit einer Kontrolle ihres privaten Chat-
verlaufs rechnen müssen. Als persönliche und engste Mitarbeiterin von D._____,
mit dem sie ein gemeinsames Büro geteilt habe, habe sie regelmässig mitbe-
kommen, dass routinemässig in unregelmässigen Abständen in den Hauptsitz zu-
rückgeschickte Geschäftshandys einer Kontrolle unterzogen und damit durch-
leuchtet würden, dies nicht nur zur Behebung allfälliger Defekte, sondern für die
Behebung anderer „Unzulänglichkeiten“. Indem sie das von ihr genutzte Ge-
schäftshandy auf Aufforderung der Beklagten im Rahmen eines routinemässigen
Rückrufs von Geschäftshandys habe zurückgeben müssen, habe sie zur umfas-
senden Kontrolle eingewilligt, wie dies in Ziff. 19.4 des Anstellungsreglements
festgehalten sei. Die WhatsApp-Screenshots seien daher rechtmässig erlangt
worden (Urk. 48 S. 6 f.).
c) Die Klägerin macht in ihrer Berufungsantwort geltend, C._____ habe ein
Geschäftshandy erhalten, weil sie ihr persönliches Smartphone verloren gehabt
habe und aus geschäftlichen Gründen über ein Mobiltelefon habe erreichbar sein
müssen. Die Beklagte habe dies in ihrer Strafrechtsbeschwerde vom 5. April 2018
selber ausgeführt. Sie habe davon ausgehen müssen, dass C._____ das erhalte-
ne Smartphone auch privat nützen würde, weil sie über kein persönliches mehr
verfügt habe. Es liege folglich kein Verdacht vor, der eine Kontrolle rechtfertigen
würde. Bei einem Verdacht hätte WhatsApp deinstalliert werden müssen, ohne
einzelne Chatverläufe zu öffnen, zu durchforsten oder gar zu duplizieren. C._____
habe ihre persönliche SIM-Card benützt, habe diese vor Rückgabe des Smart-
phones entfernt und sich im Glauben befunden, damit auch ihre privaten Daten
aus dem Telefon entfernt zu haben (Urk. 52 S. 4 f.).
Der von der Klägerin vorgetragene Grund, weshalb C._____ das Geschäfts-
handy für den Chat mit ihr benützt habe, und die Beweisofferte dazu (Beizug der
Strafakten UE180108-O) erfolgen ohne Angabe einer Belegstelle in den vo-
rinstanzlichen Akten. Die Klägerin legt in der Berufungsantwortschrift nicht dar,

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dass und wo (Aktenstelle) sie dies bereits vor Vorinstanz vorgetragen hat. Damit
genügt ihr Vorbringen den Anforderungen an die Berufungsantwortschrift nicht
bzw. ist davon auszugehen, dass es sich um unzulässige Noven handelt (vgl.
vorn Erw. III/1).
d) aa) Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeit-
nehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis be-
treffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Art. 328b OR
ist lex specialis zu den Datenschutzbestimmungen im Bundesgesetz über den
Datenschutz (Costa, Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz, Jusletter
9. Januar 2012, Rz 19). Datenbearbeitungen im Arbeitsverhältnis sind grundsätz-
lich unzulässig, es sei denn, sie seien durch den Bezug zur Eignung des Arbeit-
nehmers oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt. Jede Bear-
beitung von Daten, die keinen genügenden Arbeitsplatzbezug haben, ist damit
unzulässig. Sie ist also selbst dann nicht erlaubt, wenn sie nach dem Daten-
schutzgesetz erlaubt wäre. Anders als im Bereich des Datenschutzgesetzes ver-
mag daher das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes die Rechtswidrigkeit
grundsätzlich nicht zu beseitigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b
N 3). Unter Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten zu verstehen, unab-
hängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Insbesondere fällt darunter
das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivie-
ren oder Vernichten der Daten (Art. 3 lit. e DSG). Personendaten sind alle Anga-
ben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a
DSG). Wie die Beklagte zutreffend ausführt, beziehen sich Daten insofern auf ei-
ne Person, als sie die Identität, die Merkmale und Eigenschaften, das Verhalten
oder die Behandlung und Beurteilung dieser Person betreffen (Urk. 48 S. 7 f.;
BSK DSG-Blechta, Art. 3 N 8). Gemeint sind Daten mit Personenbezug. Dazu
zählt auch die Äusserung einer Person (Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum
Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Art. 3 N 4 und 13). Zum Verhalten einer Person
gehört die Benutzung von WhatsApp, also wann jemand mit wem eine Konversa-
tion mit welchem Inhalt geführt hat. Entgegen der Meinung der Beklagten kommt
es auf den Inhalt der Konversation nicht an (Urk. 48 S. 8). Es handelt sich somit
beim aktenkundigen Chatverkehr um Personendaten, die vom Datenschutzgesetz

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erfasst sind. Durch die Sichtung, Herstellung von Screenshots und Zitierung sind
diese Daten von der Beklagten bearbeitet worden.
bb) Zu prüfen ist, ob diese Datenbearbeitung zur Durchführung des Arbeits-
verhältnisses erforderlich war (Art. 328b OR). Erlaubt ist die Datenbearbeitung
u.a. zur Kontrolle erteilter Weisungen. So dürfen beispielsweise Randdaten (Dau-
er, Zeitpunkt, Gebühren, beteiligte Anschlüsse) von Telefongesprächen grund-
sätzlich erfasst werden, wenn Weisungen über den privaten Telefonverkehr exis-
tieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 8 S. 587). Im Bereich des
E-Mailverkehrs ist es nicht ausgeschlossen, Zahl und Umfang der abgeschickten
E-Mails, einschliesslich der privaten, zu kontrollieren. Eine Inhaltskontrolle recht-
fertigt sich höchstens bei den geschäftlichen E-Mails (Geiser, Die Beaufsichtigung
des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001, S. 207). Die Beklagte geht
davon aus, dass eine WhatsApp-Applikation nur für private Zwecke auf einem
Handy installiert wird (Urk. 48 S. 6). Sie behauptet nicht, davon ausgegangen zu
sein, dass der Chatverlauf auf dem Handy von C._____ geschäftliche Nachrichten
enthalten würde. Eine inhaltliche Sichtung des Chatverlaufs war daher von vorn-
herein nicht zulässig, da sie zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht er-
forderlich war (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 18 S. 622). Zudem
schreibt Art. 4 Abs. 2 DSG vor, dass die Bearbeitung von Personendaten verhält-
nismässig sein muss. In Bezug auf die Auswertung von Randdaten bedeutet das,
dass nur diejenigen Auswertungen vorgenommen werden dürfen, welche für das
Aufdecken von Missbräuchen geeignet sind, und dass der Arbeitgeber dabei die-
jenige Auswertungsform zu wählen hat, welche den mildesten Eingriff in die Per-
sönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin darstellt (Leitfaden über Internet- und E-
Mailüberwachung am Arbeitsplatz für die Privatwirtschaft des Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, Stand September 2013, Ziff. 3.2;
zit. Leitfaden). Die Beklagte beruft sich für ihre Berechtigung zur Durchforstung
des privaten Chatverkehrs auf Ziff. 19.4 der bereits zitierten Anstellungsbedin-
gungen. Die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zur Datenbearbeitung kön-
nen indessen nicht durch ein Anstellungsreglement abgeändert werden. Selbst
wenn die installierte WhatsApp indizierte, dass C._____ das Geschäftshandy für
den Austausch privater Nachrichten benutzte, war die Beklagte nicht befugt, Ein-
blick in diese Nachrichten zu nehmen. Zur konkreten Durchsetzung der Weisung,

- 15 -
Online-Dienste nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben
zu benützen, hätte es genügt, die Applikation WhatsApp auf dem Geschäftshandy
von C._____ als „arbeitsfremde“ App zu löschen (vgl. Urk. 49 S. 24).
cc) Angesichts des zwingenden Charakters von Art. 328b OR vermag der
Rechtfertigungsgrund der Einwilligung (Art. 13 Abs. 1 DSG) die Rechtswidrigkeit
einer Datenbearbeitung nach Art. 328b OR nicht zu beseitigen (Streiff/von Kae-
nel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 3, m.w.H.; BSK OR I-Portmann/Rudolph,
Art. 328b N 26; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. A., Zürich/
St. Gallen 2013, Rz 456; BSK DSG-Rampini, Art. 13 N 7). Eine Einwilligung wäre
ohnehin nur dann gültig, wenn sie freiwillig erfolgt und die betroffene Person de-
ren Konsequenzen abschätzen kann (Rampini, a.a.O., Art. 13 N 4 ff.). Nach Dar-
stellung der Beklagten musste C._____ ihr Geschäftshandy im Rahmen eines
routinemässigen Rückrufs von Geschäftshandys zurückgeben. In dieser Rückga-
be kann von vornherein keine Einwilligung zur Durchforstung des Chatverkehrs
erblickt werden, da die Einziehung gerade nicht wegen des Verdachts einer Ver-
letzung der Bestimmungen des Anstellungsreglements erfolgte. Eine gültige Ein-
willigung liegt auch nicht in Ziff. 19.4 des Anstellungsreglements vor, wo sich die
Beklagte das Recht vorbehält, „im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser
Vorschriften“ ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und Telefonnum-
mern, E-Mail oder besuchte Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzu-
hören. Eine so umfassende Inhaltskontrolle setzt voraus, dass die betroffene Per-
son klar weiss, wann sie angeordnet werden darf, und kann nicht von vagen Vo-
raussetzungen abhängig gemacht werden (vgl. Wildhaber/Hänsenberger, Kündi-
gung wegen Nutzung von Social Media, in: Recht im digitalen Zeitalter, Festgabe
Schweizerischer Juristentag 2015 in St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2015, S. 424).
Nach Treu und Glauben muss eine Willenserklärung um so klarer sein, je höher
das Gefährdungspotenzial der zur Diskussion stehenden Datenbearbeitung für
die betroffene Person ist (Rosenthal/Jöhri, a.a.O., Art. 4 N 89). Fraglich erscheint
überdies, ob die Einwilligung überhaupt freiwillig im Sinne von Art. 4 Abs. 5 DSG
erfolgte (vgl. Leitfaden Ziff. 3.1 a.E.). Dies kann aber offenbleiben.
e) aa) Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe geltend gemacht, die Bear-
beitung der Daten sei durch ein überwiegendes privates Interesse gerechtfertigt.
Einerseits sei sie – so der Standpunkt der Beklagten – als Arbeitgeberin von

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D._____ gestützt auf die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR
verpflichtet gewesen, gegen die persönlichkeitsverletzenden Äusserungen und
sexuellen Belästigungen durch die Klägerin vorzugehen. Andererseits liege auch
der Rechtfertigungsgrund des privaten Interesses von D._____ gemäss Art. 13
Abs. 1 DSG vor. So seien seine Persönlichkeitsrechte durch die strafbaren Hand-
lungen der Klägerin in massiver Weise verletzt worden. Er habe somit ein privates
Interesse daran, dass er gegen die Klägerin entsprechend vorgehen könne. Ge-
mäss Vorinstanz handelte es sich bei den Chats zwischen der Klägerin und
C._____ eindeutig um private Unterhaltungen. Diese Konversationen seien deren
Geheimsphäre zuzuordnen. Die Klägerin habe dafür ihr eigenes, persönliches
Smartphone benützt. Das private Interesse der Beklagten, insbesondere dasjeni-
ge ihres Geschäftsführers, vermöge das private Interesse der Klägerin nicht zu
überwiegen. Es liege kein überwiegendes privates Interesse im Sinne von Art. 13
DSG vor (Urk. 49 S. 25 f.).
bb) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, gar keine Interessenabwägung
vorgenommen zu haben. Für die Frage der Zulässigkeit der Verwertbarkeit der
WhatsApp-Screenshots sei auf das Verhältnis zwischen der Beklagten bzw.
D._____ und C._____ abzustellen. Angesichts des sehr engen Arbeitsverhältnis-
ses zwischen D._____ und C._____, welche als seine persönliche Assistentin
sein grösstes Vertrauen genossen habe und angesichts ihrer besonderen Stel-
lung einer besonders hohen Treuepflicht unterlegen sei, habe er über C._____
weitergehende Daten bearbeiten dürfen als über eine einfache Angestellte. Dies
gelte selbstredend auch für die Klägerin, die als Personalassistentin Einblick in
vertrauliche Personaldaten (von temporären Mitarbeiter/-innen) gehabt habe
(Urk. 48 S. 8 f.). Die Beklagte listet in der Folge eine Reihe angeblicher Interessen
einerseits von sich und D._____ und andererseits von der Klägerin und C._____
auf, welche gegeneinander abzuwägen seien (Urk. 48 S. 10 f.):
Interessen der Klägerin und von C._____:
• dass ihre Geheimsphäre gewahrt bleibt
• dass ihr ehrverletzender WhatsApp-Verkehr nicht gelesen wird und sie sich
einer Strafverfolgung entziehen können

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• dass die von ihnen begangenen sexuellen Belästigungen nicht offenbart
werden
• dass die von ihnen begangenen Mobbinghandlungen gegenüber Frau
E._____ nicht offenbart werden
Interessen der Beklagten:
• dass sie ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin gemäss Art. 328 OR nach-
kommt und dafür sorgt, dass die psychische Integrität ihres Geschäftsfüh-
rers D._____ bewahrt bleibt
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht Schaden vom Geschäftsführer
D._____ abwendet und gegen die von der Klägerin und C._____ gegen
D._____ begangenen Straftaten vorgeht
• dass sie nicht weiter mit einer Arbeitnehmerin, die in einem hohen Masse
und in strafbarer Weise die Persönlichkeitsrechte des Geschäftsführers
D._____ sowie ihre Treuepflichten als Arbeitnehmerin verletzt hat, noch
während rund dreieinhalb Monaten zusammenarbeiten und sie entlöhnen
muss
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht dafür sorgt, dass die sexuelle Integri-
tät von D._____ im Sinne des GIG bewahrt bleibt
• dass sie dafür sorgt, dass die in den Anstellungsbedingungen in Ziffer 19
vereinbarten Rechtsnormen eingehalten und die vereinbarten Sanktionen
(Ziffer 19.6) durchgesetzt werden
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht dafür sorgt, dass die psychische In-
tegrität der von der Klägerin und C._____ gemobbten Mitarbeiterin E._____
gewahrt bleibt, und gegen dieses Mobbing vorgeht
Interessen des Geschäftsführers D._____:
• dass seine psychische Integrität gegen derart massive ehrverletzende Ein-
griffe, die strafbar sind, geschützt und dass dagegen vorgegangen wird

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• dass seine sexuelle Integrität gegen derartige sexuelle Belästigungen ge-
schützt und dagegen vorgegangen wird.
Die Beklagte ist der Auffassung, eine allfällige persönlichkeitsverletzende
Datenbearbeitung wäre durch ihr überwiegendes privates Interesse und dasjenige
ihres Geschäftsführers im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG gerechtfertigt gewesen
(Urk. 48 S. 11).
cc) Art. 13 Abs. 1 DSG nennt als Rechtfertigungsgrund für eine Verletzung
der Persönlichkeit u.a. ein überwiegendes privates Interesse. Indessen kann sich
die Beklagte mangels eines genügenden Arbeitsplatzbezugs der bearbeiteten Da-
ten zur Rechtfertigung von vornherein nicht auf ein überwiegendes privates Inte-
resse berufen (vorangehende lit. d). Ein solches wäre aber ohnehin zu verneinen.
Eine persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung ist nur gerechtfertigt, sofern
und soweit die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung überwiegen. Ob
dem so ist, muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch ei-
ne Wertung der einander widersprechenden berechtigten Interessen bzw. ein
Abwägen der auf dem Spiel stehenden Güter ermittelt werden. Zu berücksichtigen
ist nicht nur das Gewicht der zur Diskussion stehenden Güter, sondern ebenso
der Grad der Gefährdung (Ist eine Persönlichkeitsverletzung höchstwahrschein-
lich oder eher theoretischer Natur?) und das Ausmass der befürchteten Verlet-
zung dieser Güter (Wird sie schwerwiegend oder kaum der Rede wert sein?), soll-
te die zur Diskussion stehende Datenbearbeitung durchgeführt werden bzw. aus-
bleiben (Rosenthal/ Jöhri, a.a.O., Art. 13 N 12).
Die Beklagte stützt ihr Interesse und dasjenige von D._____ an der persön-
lichkeitsverletzenden Datenbearbeitung zur Hauptsache auf den offengelegten
Chatverkehr ab. Dieser Ansatzpunkt ist nicht richtig. Abzuwägen sind nach dem
Gesagten die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung und die Interes-
sen der betroffenen Person, bevor die Datenbearbeitung vorgenommen wird. Der
Chatverkehr gehört zur Geheimsphäre der Klägerin (vgl. BGE 126 I 50 E. 6 für
den E-Mail-Verkehr). Diese hat Anspruch auf Schutz ihrer Geheimsphäre. Dem ist
das Interesse der Beklagten gegenüberzustellen, dass das Internet am Arbeits-
platz nicht zu privaten Zwecken benutzt wird. Der Beklagten steht das Recht zu,
die Einhaltung dieser Weisung, wie sie in Ziff. 19.2 des Anstellungsreglements

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aufgeführt ist, zu kontrollieren. Dem Kontrollbedürfnis hätte es genügt festzustel-
len, dass und allenfalls in welchem zeitlichen Umfang WhatsApp benutzt wird. Für
eine Inhaltskontrolle fehlte ein schutzwürdiges Interesse. Ob dies anders zu beur-
teilen wäre, wenn die Beklagte Hinweise gehabt hätte, dass die Klägerin und
C._____ WhatsApp dazu benutzten, um sich negativ über den Geschäftsführer
D._____ zu äussern oder Mobbing gegenüber einer Mitarbeiterin zu betreiben,
kann dahingestellt bleiben, da dies nicht Anlass für die Überprüfung des Handys
von C._____ war. Eine Inhaltskontrolle rechtfertigte sich auch nicht wegen des
behaupteten engen Arbeitsverhältnisses zwischen D._____ und C._____, da der
Schutz der Geheimsphäre einer allfälligen Loyalitätsüberprüfung vorgeht, dies je-
denfalls dann, wenn keinerlei Verdachtsmomente bestehen (Urk. 48 S. 9). Die
Beklagte kann sich daher nicht auf ein überwiegendes privates Interesse an der
Datenbearbeitung berufen. Mithin war die Sichtung des Chatverkehrs rechtswidrig
und handelt es sich bei den im Recht liegenden Screenshots um rechtswidrig be-
schaffte Beweismittel, da diese auf ersterer beruhen (Rüedi, Materiell rechtswidrig
beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2009, S. 169 Rz 373
{zit. Rüedi}; derselbe, Rechtswidrig erlangte Beweismittel, in: Dolge {Hrsg.}, Sub-
stantiieren und Beweisen – Praktische Probleme, PraxiZ Bd. 3, Zürich/St. Gallen
2013, S. 79 f.).
3. a) Gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO werden rechtswidrig beschaffte Beweis-
mittel nur berücksichtigt, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.
Die Vorinstanz erwog, es handle sich vorliegend nicht um formell rechtswidrig,
sondern um materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel. Die Beklagte bzw. de-
ren einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer habe die Beweismittel in Ver-
letzung materiell-rechtlicher Bestimmungen beschafft. Durch die Beschaffungs-
handlungen sei die Geheimsphäre der Klägerin und somit auch ihre Persönlich-
keit in einer klaren, nicht zu unterschätzenden Weise verletzt worden. Auch wenn
der Inhalt der streitgegenständlichen WhatsApp-Nachrichten eine Verletzung der
persönlichen Integrität des Geschäftsführers der Beklagten nahelege – worauf
aber nicht näher einzugehen sei –, könne dessen Rechtsgut (Persönlichkeit) nicht
höher gewichtet werden. Die Argumentation der Beklagten, dass das Interesse an
der Wahrheitsfindung aufgrund der vorliegend anwendbaren Prozessmaxime hö-
her zu gewichten sei, sei nicht stichhaltig. Das Interesse an der Wahrheitsfindung

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habe im vereinfachten Verfahren grundsätzlich kein grösseres Gewicht als beim
klassischen Verhandlungsgrundsatz. Daran vermöge der Hinweis auf die Unter-
suchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 ZPO nichts zu ändern. Denn die Untersu-
chungsmaxime solle nur so weit greifen, als sie zum Ausgleich eines sozialen
Machtgefälles zwischen den Parteien (z.B. Arbeitgeber und Arbeitnehmer) oder
bei ungleichem Know-how (Laie gegen anwaltlich vertretene Partei) diene. Stün-
den sich zwei anwaltlich vertretene Parteien gegenüber, so dürfe und solle sich
das Gericht wie im ordentlichen Prozess verhalten (Urk. 49 S. 27).
b) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, nicht zu begründen, weshalb die
Verletzung der persönlichen Integrität von D._____ nicht höher zu gewichten sei
als die Verletzung der Geheimsphäre der Klägerin. Ein Anhaltspunkt für die Inten-
sität der Beeinträchtigung sei, ob der Gesetzgeber ein Verhalten strafrechtlich
sanktioniert habe. Das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiege. Die Beklag-
te als Arbeitgeberin sei verpflichtet, ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten
zu erfüllen, im vorliegenden Fall ihre Fürsorgepflichten gemäss Art. 328 OR. Sie
müsse ihr oberstes Leitungsorgan D._____ vor massiven Eingriffen in seine psy-
chische Integrität (Persönlichkeitsrechte) sowie in seine sexuelle Integrität schüt-
zen. Dies gelte umso mehr, als die von der Klägerin und von C._____ vorgenom-
menen Persönlichkeitsverletzungen keine einfachen Bagatellen seien und als
Ehrverletzungsdelikte strafrechtlich sanktioniert würden. Ferner habe die Beklagte
aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gegen die von der Klägerin und von C._____ vor-
genommenen Mobbingaktivitäten gegen E._____ eingreifen müssen. Zudem sei-
en die Persönlichkeitsrechte von D._____ durch die während eines bestimmten
Zeitraums andauernden, wiederholt gemachten massiven ehrverletzenden Äusse-
rungen und durch die Beeinträchtigung seiner sexuellen Integrität bedeutend in-
tensiver verletzt worden und damit höher zu gewichten als der nur einmalig erfolg-
te Eingriff in die Privatsphäre durch das Lesen von ehrverletzenden WhatsApp-
Nachrichten auf einem Geschäftshandy. Sodann sei zugunsten der Beklagten zu
berücksichtigen, dass das Beweismittel nicht unter Verletzung einer Strafbestim-
mung (StGB) beschafft worden sei, sondern nur unter Verletzung einer Bestim-
mung des Privatrechts (DSG), wenn denn die Beschaffung tatsächlich materiell
unrechtmässig wäre. Zu guter Letzt sei das Interesse der Beklagten und ihres
Geschäftsführers, mit einer Mitarbeiterin, welche ihre Treuepflichten massiv ver-

- 21 -
letzt, sich mit ehrverletzenden Äusserungen strafbar gemacht und die sexuelle In-
tegrität des obersten Leitungsorgan verletzt habe, infolge Unzumutbarkeit per so-
fort nicht mehr zusammenzuarbeiten und den Lohn während mehr als drei Mona-
ten nicht mehr bezahlen zu wollen, ebenfalls entsprechend höher zu gewichten.
Die WhatsApp-Protokolle seien die einzigen Beweismittel, die der Beklagten zur
Verfügung stünden. Würden diese nicht berücksichtigt, würde die Wahrheitsfin-
dung im Prozess verunmöglicht. Weiter hält die Beklagte daran fest, dass auf-
grund der anwendbaren beschränkten Untersuchungsmaxime der Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen sei und daher die WhatsApp-Screenshots als Be-
weismittel von Amtes wegen zu berücksichtigen seien (Urk. 48 S. 12 ff.).
c) aa) Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei
den Screenshots um ein materiell rechtswidriges Beweismittel handelt. Bei der
Beschaffung von materiell rechtswidrigen Beweismitteln wird eine Bestimmung
des materiellen Rechts verletzt, welche das verletzte Rechtsgut vor der zur Dis-
kussion stehenden Verletzung schützen soll. Gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO kann
das rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur unter Einschränkungen berücksich-
tigt werden. Der Richter muss insbesondere eine Abwägung zwischen dem
Schutzinteresse des Rechtsgutes, das bei der Beweismittelbeschaffung verletzt
wurde, und dem Interesse an der Wahrheitsfindung vornehmen (Praxis 103
{2014} Nr. 81 E. 3.1 = BGE 140 III 6). Dabei ist die physische, psychische oder
seelische Integrität höher zu gewichten als materielle Werte wie Eigentum oder
Besitz (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich 2015, S. 178
Rz 5.16; BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 14; Schmid, OFK-ZPO, Art. 152 N 35; Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 S. 7312). Die Verwertung von infolge eines rechtswidrigen
Eingriffs in die Privatsphäre erlangten Beweismitteln darf nur mit grosser Zurück-
haltung zugelassen werden (Praxis 102 {2013} Nr. 82 E. 6.4.1, m.w.H. = BGE 139
II 7).
bb) Bei der Interessenabwägung ist zunächst der Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts zu berücksichtigen. Vorliegend erfolgte ein widerrechtlicher Eingriff in
die Geheimsphäre der Klägerin, welche höher zu gewichten ist als die Privatsphä-
re und materielle Werte (Guhl, Trotz rechtswidrig beschaffter Beweis zu einem ge-
rechten Straf- und Zivilurteil, Zürich 2018, S. 143 Rz 345 und S. 144 f. Rz 351 f.;
Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 87; Rüedi, a.a.O., S. 160 Rz 348; Guyan,

- 22 -
a.a.O., Art. 152 N 14). Weiter spielt die Intensität der Beeinträchtigung eine Rolle
(Rüedi, a.a.O., S. 159 Rz 347). Je stärker das rechtlich geschützte Interesse ver-
letzt wird, umso stärker wird die Fairness des Verfahrens tangiert. Umso gewich-
tiger muss diesfalls das Interesse an der Wahrheitsfindung sein, damit das
rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertet werden kann (Guhl, a.a.O., S. 144
Rz 348). Die von der Beklagten ins Recht gelegten Screenshots vom Chatverkehr
zwischen der Klägerin und C._____ datieren vom 18. Mai 2016, 6. August 2016
und 19. Januar 2017 (Urk. 9 S. 8 und dortige Beilagen 5-7). Daraus ist zu schlies-
sen, dass die Beklagte den Inhalt des Chatverkehrs über längere Zeit überprüfte
und daher die Geheimsphäre der Klägerin intensiver verletzte, als wenn es sich
nur um eine einmalige Momentaufnahme gehandelt hätte. Als weiterer Gesichts-
punkt wird in der Literatur die Frage der Präventivwirkung diskutiert: Wäre die
Verwertbarkeit rechtswidrig beschaffter Beweismittel prinzipiell zulässig, dürften
Beweise durch die Parteien immer dann rechtswidrig beschafft werden, wenn der
Nutzen aus der Verwertung als wertvoller eingeschätzt wird als die negativen ma-
teriell-rechtlichen Konsequenzen. Vor diesem Hintergrund wird zum Teil die An-
sicht vertreten, dass rechtswidrig beschaffte Beweismittel äusserst zurückhaltend
zu verwerten seien, um keinen Anreiz für materiell rechtswidrige Beschaffungs-
handlungen zu geben (Guhl, a.a.O., S. 153 Rz 369 f., m.w.H.). Grundsätzlich ist
dem entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit rechtswidrig er-
langter Beweismittel als Ausnahmetatbestand in Art. 152 Abs. 2 ZPO normiert hat
und damit rechtswidrig erlangte Beweismittel zulässt. Bei der Interessenabwä-
gung kann aber die Art der Beschaffungshandlung berücksichtigt werden (Guhl,
a.a.O., S. 142 Rz 344). Wird die grundlose inhaltliche Auswertung des Chatver-
kehrs, wie sie vorliegend erfolgte, sanktioniert, kann sich daraus als Begleiter-
scheinung eine präventive Wirkung ergeben, auch wenn mit dem prozessrechtli-
chen Verwertungsverbot rechtswidrig beschaffter Beweise kein präventiver Zweck
verfolgt wird (Guhl, a.a.O., S. 153 f. Rz 370).
Hinweise auf die Schwere einer Beschaffungshandlung ergeben sich, wenn
diese zur Verletzung von strafrechtlichen Bestimmungen führt (Guhl, a.a.O.,
S. 144 Rz 350; vgl. Leu, a.a.O., Art. 152 N 92 bei Fn 130, m.w.H.; a.M. Rüedi,
a.a.O., S. 148 Rz 321). Richtig dürfte sein, dass nach geltendem Recht straffrei
bleibt, wer unbefugt elektronische Post öffnet, doch „besteht … dringender ge-

- 23 -
setzlicher Regelungsbedarf“ (BSK StGB II-Ramel/Vogelsang, Art. 179 N 31a). Der
Umstand, dass sich die Beklagte mit der Sichtung des Chatverkehrs und der
nachfolgenden Herstellung der Screenshots nicht strafbar gemacht haben dürfte,
fällt daher bei der Interessenabwägung kaum ins Gewicht.
cc) Bei der Beurteilung des Interesses, das an der Wahrheitsfindung be-
steht, ist vorab der Streitwert zu berücksichtigen (Leu, a.a.O., Art. 152 N 83; Gu-
yan, a.a.O., Art. 152 N 13; Rüedi, a.a.O., S. 156 f. Rz 338; Guhl, a.a.O., S. 150
Rz 363). Im Streit lagen vor Vorinstanz rund Fr. 25‘000.–, also eine eher geringe
Summe, bei der grundsätzlich das Einzelgericht zuständig ist (§ 25 GOG). Der
Schutz der Geheimsphäre ist gegenüber diesem materiellen Wert eindeutig höher
zu gewichten. Nicht ausschlaggebend bei der Interessenabwägung nach Art. 152
Abs. 2 ZPO sind dagegen die geltend gemachten Gründe für die fristlose Kündi-
gung (Schutz der Integrität von D._____ etc.), denn es geht im vorliegenden Ver-
fahren nicht um die Rehabilitierung D._____s und den Schutz von E._____ gegen
angebliche Mobbingaktivitäten. Selbst wenn diese Gründe zu berücksichtigen wä-
ren, wären diese Interessen bestenfalls gleichwertig zum Interesse der Klägerin,
ihre Geheimsphäre zu schützen.
dd) Kontrovers diskutiert wird in der Lehre, ob die anwendbare Verfahrens-
maxime Einfluss auf die Interessenabwägung hat. Auf der einen Seite wird vertre-
ten, das Interesse an der Wahrheitsfindung sei stärker zu gewichten, wenn die Of-
fizialmaxime zur Anwendung komme. Am wenigsten Gewicht komme der klassi-
schen Verhandlungsmaxime zu. Die beschränkte Untersuchungsmaxime sei hö-
her zu gewichten. Wo sie aus gesetzlich geschützten sozialen Gründen gelte,
seien rechtswidrig erlangte Beweise grundsätzlich eher zu berücksichtigen als bei
Geltung der Verhandlungsmaxime (Leu, a.a.O., Art. 152 N 91, m.w.H.; Guyan,
a.a.O., Art. 152 N 13). Auf der andern Seite stehen diejenigen Autoren, welche
der Auffassung sind, im Bereich des vereinfachten Verfahrens mit dem be-
schränkten Untersuchungsgrundsatz sei das Interesse an der Wahrheitsfindung
nicht grösser als bei der Verhandlungsmaxime (KUKO ZPO-Schmid, Art. 152
N 15; Schmid, OFK-ZPO, Art. 152 N 31; Rüedi, a.a.O., S. 153 Rz 332; vgl. auch
BK ZPO-Brönnimann, Art. 152 N 51). Gemäss Guhl rechtfertigt es sich nicht, dass
das Gericht aufgrund des unterschiedlichen Mechanismus der Sachverhaltsermitt-
lung bei der Interessenabwägung einen ungleichen Massstab anwendet. Da die

- 24 -
formelle und die materielle Gerechtigkeit bei Geltung beider Verfahrensmaximen
[Untersuchungs- und Verhandlungsgrundsatz] gleichermassen verletzt sein kön-
ne, könne die geltende Verfahrensmaxime nicht als relevanter Parameter in die
Interessenabwägung einbezogen werden (Guhl, a.a.O., S. 141 Rz 341). Zumin-
dest im Bereich der vorliegend zur Anwendung gelangenden sozialen Untersu-
chungsmaxime gemäss Art. 247 ZPO, wo die richterliche Hilfestellung bei der
Sachverhaltsermittlung im Vordergrund steht (vgl. statt vieler: BSK ZPO-Mazan,
Art. 247 N 11 ff.) – wobei zwischen Absatz 1 und 2 kein relevanter Unterschied
besteht (ebenda N 10) –, rechtfertigt es sich mit der Vorinstanz nicht, rechtswidrig
erlangte Beweise „bevorzugt“ deshalb zuzulassen, weil das Interesse an der
Wahrheitsfindung höher einzustufen wäre als im Bereich der Verhandlungsmaxi-
me.
ee) Eine Beschaffungshandlung vor dem Hintergrund eines Beweisnot-
stands liegt dann vor, wenn es sich bei einem Beweismittel um das einzig verfüg-
bare handelt, dieses für das Urteil prozessentscheidende Bedeutung hat und die
rechtswidrige Handlung die einzige Möglichkeit darstellt, um das Beweismittel zu
beschaffen (Guhl, a.a.O., S. 147 Rz 356). Gemäss Guhl (a.a.O., S. 148 Rz 358)
spricht prinzipiell für die Verwertbarkeit des Beweismittels, wenn es sich bei ihm
um das einzig verfügbare handelt und ihm prozessentscheidende Bedeutung zu-
kommt (vgl. auch Leu, a.a.O., Art. 152 N 92, und BGer 5P.308/1999 vom
17.02.2000, E. 4a). Rüedi ist der Auffassung, wenn eine Beschaffungshandlung
durch einen Beweisnotstand gerechtfertigt sei, entfalle die Rechtswidrigkeit und
mit ihr die Interessenabwägung. Seien hingegen die Voraussetzungen des Recht-
fertigungsgrunds nicht erfüllt, so dürfe der vermeintliche Notstand bei der Interes-
senabwägung keine Rolle spielen. Insbesondere habe es keinerlei Einfluss auf
die Interessenabwägung, ob es sich beim materiell rechtswidrig beschafften Be-
weismittel um das einzige handle. Die Abklärung der Rechtswidrigkeit und die In-
teressenabwägung dürften nicht miteinander vermengt werden (a.a.O., S. 147 f.
Rz 319).
Wie bereits dargelegt (E. IV/2), handelt es sich bei den im Recht liegenden
Screenshots um rechtswidrig beschaffte Beweismittel und war bereits die Sich-
tung des Chatverkehrs rechtswidrig. Die Beklagte befand sich nicht in einem Be-
weisnotstand, als sie die Durchforstung desselben veranlasste, weil die Kenntnis-

- 25 -
nahme vom Inhalt des Chatverkehrs gar nicht dazu diente, etwas zu beweisen. Im
vorliegenden Verfahren kann sich die Beklagte nicht auf Notstand berufen, damit
die Screenshots als Beweismittel zugelassen werden, weil ihr andere Beweismög-
lichkeiten offengestanden hätten (Parteibefragung, Beweisaussage, Zeugenbe-
weis, Edition; vgl. die Hinweise bei Guhl, a.a.O., S. 147 f. Rz 357).
ff) Im Ergebnis führt die Interessenabwägung mit der Vorinstanz dazu, dass
das Interesse an der Wahrheitsfindung gegenüber dem Schutz der Geheimsphäre
der Klägerin nicht überwiegt, weshalb das rechtswidrig beschaffte Beweismittel
(Screenshots von den Chatverläufen) nicht zu berücksichtigen ist. Demzufolge er-
folgte die fristlose Kündigung ungerechtfertigt.
4. a) Die Vorinstanz hat den Lohnanspruch der Klägerin bei ordentlicher Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses auf Fr. 18‘442.40 netto beziffert (Urk. 49
S. 28). Diese Berechnung wird im Berufungsverfahren von keiner Partei bean-
standet.
b) aa) Die Beklagte hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, die Klägerin sei
ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen. So habe sie sich erst
zwei Monate und eine Woche nach der fristlosen Kündigung erstmals auf eine
Stelle beworben. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse Mitte August 2017 sei
ebenfalls deutlich zu spät erfolgt. Dazu erwog die Vorinstanz zusammengefasst,
nachdem die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei, sei der Zeitpunkt
der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse irrelevant. Dass die Arbeitslosenkasse
ihrerseits Einstellungstage verfügt habe, vermöge daran im Ergebnis nichts zu
ändern. Hätte die Arbeitslosenkasse der Klägerin Taggelder ausgerichtet, hätte
die Arbeitslosenkasse einen entsprechenden Anspruch auf Rückerstattung der
Beklagten gegenüber. Die Beweislast für die Verletzung der Schadensminde-
rungspflicht treffe primär den Arbeitgeber. Die Klägerin habe zwar eingestande-
nermassen mindestens während eines Monats nach der Kündigung keine Ar-
beitsbemühungen unternommen. Die Beklagte habe jedoch nicht einmal andeu-
tungsweise geltend gemacht, für den Beruf der Klägerin würde eine allgemein
grosse Arbeitskräftenachfrage bestehen, oder auf mehrere freie, zumutbare Stel-
len hingewiesen. Beweismittel seien keine offeriert, Beweisanträge nicht gestellt

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worden. Die Beklagte habe somit den Beweis für eine Verletzung der Schadens-
minderungspflicht durch die Klägerin nicht erbracht (Urk. 49 S. 28 f.).
bb) Im Berufungsverfahren hält die Beklagte daran fest, dass sich die Kläge-
rin erstmals zwei Monate und eine Woche nach der fristlosen Kündigung auf eine
Stelle beworben habe. Die Klägerin hätte aber nach Art. 16 AVIG zur Schadens-
minderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen müssen. Ferner wä-
re sie nach Art. 17 Abs. 1 und 2 AVIG verpflichtet gewesen, sich unverzüglich
nach der fristlosen Kündigung, spätestens am ersten Tag, für den sie Arbeitslo-
senentschädigung beanspruche, zur Arbeitsvermittlung zu melden. Diese gesetz-
lichen Pflichten habe die Klägerin verletzt und damit auch ihre Schadensminde-
rungspflicht. Es sei vor diesem Hintergrund in keiner Weise nachvollziehbar, wes-
halb die Beklagte diesen Beweis nicht erbracht habe. Die Klägerin habe ihre
Schadensminderungspflicht auch deshalb verletzt, weil sie ihre Arbeitslosigkeit
selbstverschuldet herbeigeführt habe. Die Arbeitslosenkasse habe nämlich die
Klägerin in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt, weil sie davon ausgegangen
sei, die Klägerin sei durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden. Daher sei
es unzutreffend, wonach die Verfügung von Einzeltagen [recte: Einstelltagen]
durch die Arbeitslosenkasse am Ergebnis nichts ändern würde. Aus diesem
Grund stelle sich auch nicht die Frage, ob die Arbeitslosenkasse bei einer Aus-
richtung von Taggeldern einen Rückerstattungsanspruch gegenüber der Beklag-
ten hätte. Die Arbeitslosenkasse sei nicht in das vorliegende Verfahren eingebun-
den, und zudem komme es in der Praxis häufig vor, dass sie vom Arbeitgeber
nicht die Rückerstattung der bezahlten Taggelder verlange (Urk. 48 S. 15 ff.).
cc) Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer an den Scha-
denersatzanspruch anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient hat
oder zu verdienen unterlassen hat. Den Arbeitnehmer trifft die Obliegenheit, sich
aktiv um eine neue Stelle zu bemühen. Es ist nicht nur zu fragen, ob eine ent-
sprechende Stelle tatsächlich hätte gefunden werden können, sondern auch, ob
diese Stelle dem Arbeitnehmer zuzumuten gewesen wäre. Bezüglich der Zumut-
barkeit sind dabei nicht die gleichen Massstäbe anzulegen wie bei der Arbeitslo-
senversicherung. Die Voraussetzungen der Kürzung des Schadenersatzes sind
vom Arbeitgeber zu beweisen, wobei der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben

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mitzuwirken hat. Mit Blick darauf, dass ein Verhalten des Arbeitnehmers in Frage
steht, liegt auf der Hand, dass dem Arbeitgeber der Nachweis erschwert sein
kann, dass der Arbeitnehmer eine ihm anderweitig angebotene Stelle abgelehnt
hat. Es genügt daher der Nachweis, dass der Stellenmarkt dem ehemaligen Ar-
beitnehmer ermöglicht hätte, eine zumutbare Arbeitsstelle zu finden (BGer
4C.158/2002 vom 20.08.2002, E. 4.2; 4C.351/2004 vom 20.01.2005, E. 7.1.1;
4C.100/2001 vom 12.06.2001, E. 6a; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c
N 7 S. 1154 f.; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343
OR, 3. A., Basel 2014, Art. 337c N 9). Steht fest, dass für die vom Arbeitnehmer
ausgeübte Tätigkeit Nachfrage nach Arbeitskräften besteht, so hat der Arbeit-
nehmer darzulegen, weshalb er keine neue Stelle gefunden hat, und wirkt sich
das Fehlen eines diesbezüglichen Beweises zu seinen Lasten aus (ZK OR-
Staehelin, Art. 337c N 25).
Primär hätte also die Beklagte den Nachweis erbringen müssen, dass der
Stellenmarkt der Klägerin ermöglicht hätte, eine zumutbare Arbeitsstelle zu fin-
den, wie dies bereits die Vorinstanz ausgeführt hat. Mit diesen zutreffenden Er-
wägungen setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht auseinander. Sie
genügt damit ihrer Rügepflicht nicht (vorn E. III/1). Die Beklagte hat den Nachweis
nicht erbracht, dass die Klägerin absichtlich eine ihr zumutbare Arbeitsstelle nicht
angetreten hat. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht ist daher diesbe-
züglich nicht dargetan. Auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin erst im
August 2017 beim RAV gemeldet hat (Urk. 35), kann die Beklagte nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Sie hat die Klägerin für den entgangenen Lohn während der or-
dentlichen Kündigungsfrist schadlos zu halten. Hätte die Klägerin in dieser Zeit
Taggelder von der Arbeitslosenkasse erhalten, wäre diese von Gesetzes wegen
im Umfang der ausbezahlten Taggelder in die Ansprüche der Klägerin gegenüber
der Beklagten subrogiert (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Der Gesetzgeber wollte nicht,
dass sich der Arbeitgeber auf Kosten der Arbeitslosenversicherung seiner Ver-
pflichtungen entledigt (SJ 1986 S. 305). Solange die Klägerin keine Taggelder er-
halten hat, bleibt sie bezüglich des entgangenen Lohns in vollem Umfang aktivle-
gitimiert (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 11 S. 1167).
Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 18‘442.40 netto zu bezahlen. Nicht beanstandet wird die Verzinsung dieses

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Betrags zu 5 % seit 1. Oktober 2017. Die Berufung ist somit abzuweisen und das
angefochtene Urteil bezüglich Dispositivziffer 1 zu bestätigen, soweit es nicht in
Rechtskraft erwachsen ist.
V.
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu bestätigen ( Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist kostenlos
(Art. 114 lit. c ZPO). Die Beklagte hat der Klägerin für das Berufungsverfahren,
ausgehend von einem Streitwert von Fr. 18‘442.40, eine Parteientschädigung von
Fr. 2‘000.– (inkl. 7,7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV).
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klageabweisung im
Fr. 18‘442.40 netto zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 2017 übersteigenden
Betrag am 9. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,
1. Abteilung, vom 9. Juli 2018 wird bestätigt, soweit es nicht in Rechtskraft
erwachsen ist.
2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2‘000.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 18‘442.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
bz