zh_obergericht · NP120020 · 2013-08-06 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP120020-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Urteil vom 6. August 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch B._____
gegen
C._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juli 2012
(FV110014)

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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger £ 12'463.82 nebst Zins zu 5%
ab dem 20. Dezember 2010 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juli 2012 (Urk. 25 S. 12):
"1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
£ 12'463.82 nebst Zins zu 5% seit 20. Dezember 2010 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.-.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger
geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger
die Gerichtskosten vollumfänglich zu ersetzen.
Der nicht benötigte Kostenvorschuss wird dem Kläger zurückerstattet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 4'100.- (inkl. Kosten der Schlichtungsverhandlung) zu bezahlen.
5. […]
6. […]"
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 28. S. 1):
"1. Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
2. Die Berufung sei gutzuheissen."
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 34 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Be-
zirksgerichts Pfäffikon, Geschäfts-Nr. FV110014 vom 12. Juli 2012 vollum-
fänglich zu bestätigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus
MWST zu Lasten der Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1.1 Am 5. März 2008 unterzeichnete der Kläger und Berufungsbeklagte (nach-
folgend Kläger) eine als "Trading Access Vertrag" bezeichnete Vereinbarung zwi-
schen ihm und der D._____ AG (nachfolgend D._____). Er erteilte der D._____
damit den Auftrag, einen direkten Zugang zur elektronischen Handelsplattform be-
reit zu stellen und ihm so den Zugriff auf die Produktepalette der E._____ Ltd,
F._____ (nachfolgend E._____) zu ermöglichen, in seinem Namen und auf seine
Rechnung eine Kontoverbindung zu eröffnen und auf seine besondere Anweisung
Transaktionen auszuführen. Als Gegenleistung für die Dienstleistungen der
D._____ erklärte sich der Kläger bereit, Gebühren gemäss dem jeweils geltenden
Tarif der D._____ zu bezahlen (Urk. 5/3). Am 17. Mai 2009 unterzeichnete der
Kläger sodann eine weitere, mit "Vertriebsentschädigung und andere geldwerte
Leistungen" betitelte Vereinbarung mit der D._____, welche wörtlich wie folgt lau-
tet (Urk. 5/5):
"[ .. . ] D._____ erhält im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit von Dritten geldwerte Vorteile. Zu diesem
gehören Entschädigungen für den Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen sowie den Handel
und sind ein Entgelt für erbrachte Leistungen von D._____ gegenüber dem Kunden und oder Dritten
und stehen nicht dem Kunden zu .
D._____ Managed Account (gemäss Vermögensverwaltungsvertrag vom 29.3.2009)
Beim Managed Account verbleibt die gesamte Management-Gebühr, welche vom Broker an D._____
erstattet wird bei D._____. Es ist eine Entschädigung/Kommission für den Handel, die Administration,
den Vertrieb und das Marketing.
Die dem D._____ Managed Account belasteten Management-Gebühren/Kommissionen bewegen sich
typischerweise innerhalb der folgenden Grössenordnungen:
Devisenhande/Forex: 0.2 bis 3.2 Pips Round Turn
CFDs: 0.08% pro Handel
Beispiel Transaktion:
USD/CHF Handelsvolumen 0.5 Mio. USD entspricht CHF 160.
Kauf Aktien-CFDs über CHF 100'000 entspricht CHF 80.
Abtretungserklärung seitens Kunde
o JA
Als Kunde der D._____ bestätige ich über die Entschädigungen/Kommissionen an D._____ informiert
worden zu sein.

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Es ist mir bewusst, dass D._____ neben allfälligen vereinbarten Gewinnbeteiligungen oder Honorar-
noten, auf den an mich ausbezahlten Erträgen, weitere volumenabhängige Management-
Gebühren/Entschädigungen von der Bank/Broker erhält.
Ich verzichte hiermit ausdrücklich auf eine Entschädigung aus diesen Kommissionen/Management-
Gebühren. [ ... ]"
1.2 Nach Abschluss des Trading Access Vertrags am 5. März 2009 überwies
der Kläger CHF 100'000.00 auf das Konto des Brokers E._____ in F._____, und
die D._____ begann, damit Devisengeschäfte zu tätigen, wobei sie die Bewirt-
schaftung des Vermögens der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend
Beklagte) übertrug. Dabei sank das Guthaben des Klägers auf dem bei der
E._____ zu seinen Gunsten eröffneten Konto mit der Nummer 1 innert kurzer Zeit
auf CHF 25'000.00, worauf der Kläger bei der D._____ intervenierte und die Han-
delsaktivitäten am 28. Mai 2009 eingestellt wurden (vgl. Urk. 5/8).
1.3 Für die eingetretenen Verluste machte der Kläger die D._____ und die (das
Vermögen für sie verwaltende) Beklagte verantwortlich und verlangte Schadener-
satz. Am 17. Juni 2009 schlossen der Kläger einerseits sowie die D._____ und
die Beklagte andererseits einen Vergleich, gemäss welchem sich die D._____
und die Beklagte verpflichteten, dem Kläger zur Abgeltung der im Raum stehen-
den Forderungen per saldo aller Ansprüche den Betrag von CHF 35'665.70 zu
bezahlen, zahlbar auf das Konto des Klägers bei der E._____ mit der Nummer 1
(Urk. 5/4).
2.1 Am 20. August 2009 unterzeichnete der Kläger in der Folge ein mit "Voll-
macht" überschriebenes Dokument. Gemäss diesem bevollmächtigte er die Be-
klagte zum Abschluss und zur Durchführung von Geschäften mit E._____ gemäss
den Bedingungen der mit dieser geschlossenen Kundenvereinbarung (Urk. 5/7).
2.2 Darauf wurde bei der E._____ für den Kläger das Konto mit der Nummer 2
eröffnet und sein Guthaben auf dem Konto mit der Nummer 1 (CHF 25'000.00
Restguthaben bei Handelsstopp zzgl. Vergleichssumme) auf dieses übertragen.
Bei Aufnahme des Handels durch die Beklagte am 27. August 2009 wies das
neue Konto des Klägers so einen Saldo von EUR 39'361.00 auf (vgl. Urk. 5/8).
Dieser reduzierte sich bis am 2. September 2009 auf EUR 2'463.61, per 23. Sep-
tember 2009 betrug er noch EUR 94.35 (Urk. 5/9-13).

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2.3 Die grosse Zahl der ab 27. August 2009 durch die Beklagte getätigten Ge-
schäfte verbunden mit den in kurzer Zeit erzielten Verlusten, liess beim Kläger
den Verdacht aufkommen, die Beklagte habe Provisionsreiterei betrieben. Er
wandte sich daher an die E._____ in F._____, verlangte verschiedene Auskünfte
und erfuhr so, dass der Beklagten aufgrund von Devisentransaktionen auf seinem
Konto mit der Nummer 2 Retrozessionen in der Höhe von £ 12'463.82 bezahlt
worden waren (Urk. 5/14-16K; vgl. Urk. 1 S. 10f.). Der Kläger verlangte darauf die
Aushändigung der Retrozessionen an ihn. Mit dieser Forderung konfrontiert, stell-
te sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Kläger habe aufgrund der mit der
D._____ getroffenen Vereinbarung vom 17. Mai 2009 (vgl. Erw. 1.1) keinen An-
spruch auf die Kommissionserträge.
3. Vor diesem Hintergrund erhob der Kläger am 30. August 2011 beim Be-
zirksgericht Pfäffikon (Teil-)Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbe-
gehren. Nach durchgeführtem Schriftenwechsel und durchgeführter Hauptver-
handlung (Replik/Duplik, Stellungnahme zu den Dupliknoven ["Quadruplik"]) hiess
die Vorinstanz die Klage des Klägers mit Urteil vom 12. Juli 2012 gut. Sie kam
dabei zum Schluss, dass der vom Kläger mit Vereinbarung vom 17. Mai 2009 er-
klärte Verzicht auf die Erstattung der Retrozessionen im Verhältnis zwischen den
Parteien keine Wirkung habe, weil die Beklagte den Vertrag zwischen der
D._____ und dem Kläger nicht übernommen habe bzw. die Erklärung materiell die
hohen Anforderungen an einen rechtsgültigen Verzicht auf die Herausgabe von
Retrozessionen nicht erfülle. Die unbestritten in der Höhe von £12'463.82 bezahl-
ten Retrozessionen stünden daher dem Kläger zu (Prot. I S. 7ff.; Urk. 25 S. 2f.).
4.1 Mit Eingabe vom 1. November 2012 reichte die Beklagte gegen dieses Urteil
unter Beachtung von Frist und Form gemäss Art. 311 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO) Berufung ein (Urk. 28; Art. 405 ZPO). Das Berufungsver-
fahren wurde in der Folge nach den Art. 312ff. ZPO durchgeführt (vgl. Prot. II S.
2ff.). Der der Beklagten mit Verfügung vom 16. November 2012 auferlegte Kos-
tenvorschuss (Urk. 31) ging am 28. November 2012 rechtzeitig ein (Urk. 32). ln
der Folge wurde dem Kläger mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 Frist zur Er-
stattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 33). Die fristgerecht eingereichte

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Berufungsantwort datiert vom 30. Januar 2013 (Urk. 34). Sie wurde der Beklagten
mit Verfügung vom 24. Juni 2013 zugestellt (Urk. 37).
4.2 Das Verfahren ist spruchreif; der Entscheid ist aufgrund der Akten ohne
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bzw. einer Berufungsverhandlung
zu fällen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Unbestritten ist, dass die Beklagte dem Kläger Retrozessionen auf Devisen-
transaktionen auf seinem Konto im Betrag von £12'463.82 nicht weitergeleitet hat
(vgl. Prot. I S. 15). Die Beklagte stellt sich - wie bereits vorprozessual - auf den
Standpunkt, es liege ein im Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger wirksamer
und materiell gültiger Verzicht des Klägers auf Ablieferung dieser Retrozessionen
vor. Sie begründet dies zusammengefasst damit, dass die vom Kläger am 17. Mai
2009 unterzeichnete Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ betreffend
"Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" auf sie übergegangen
sei und der Kläger im Rahmen dieser Vereinbarung gültig auf die Ablieferung der
Retrozession verzichtet habe (Prot. I S. 12ff.; Urk. 28). Der Kläger bestreitet dies.
Die von ihm am 17. Mai 2009 unterzeichnete Retrozessions-Vereinbarung sei un-
ter dem Blickwinkel der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichtig. Im
Übrigen hätte diese - wenn überhaupt - nur Wirkung zwischen ihm und der
D._____ entfaltet. Die zwischen ihm und der D._____ abgeschlossenen Vereinba-
rungen seien nicht auf die Beklagte übertragen worden. Die dafür nötige Zustim-
mung sei weder von ihm noch von der D._____ erteilt worden (Prot. I S. 11f.; Urk.
1; Urk. 34).
Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien wird nachfolgend - soweit für die
Entscheidfindung nötig - einzugehen sein.
2.1 Beide Parteien gehen mit der Vorinstanz zu Recht davon aus, dass Retro-
zessionen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Herausgabepflicht
nach Art. 400 Abs. 1 OR unterliegen, soweit der Auftraggeber nicht gültig auf die

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Ablieferung der Retrozessionen verzichtet hat. Die Gültigkeit einer Verzichtsver-
einbarung setzt dabei voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden
Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wil-
le, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar
hervor geht. Als informiert gilt der Auftraggeber gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung dann, wenn er den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen
der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermö-
gensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit verbundene Interessen-
konflikte des Vermögensverwalters zu erkennen. Damit ein Vorausverzicht auf die
Ablieferung gültig ist, muss der Auftraggeber demnach die Parameter kennen, die
zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig sind und ei-
nen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögenverwaltungshonorar erlauben. Eine
genaue Bezifferung ist bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der
Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die genaue An-
zahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Ver-
zichts unbekannt ist. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozes-
sionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er
zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarung mit Dritten
sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzte-
rem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der er-
warteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermö-
gens angegeben wird. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es
dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der
Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter auf-
grund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erken-
nen (zum Ganzen: BGE 132 III 460; BGE 137 III 393; BGE 138 III 755 E. 6.3).
2.2 Umstritten ist dagegen, ob die vom Kläger am 17. Mai 2009 unterzeichnete,
mit "Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" überschriebene
Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ eine wirksame Verzichtserklärung
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt. Die Vorinstanz folgte
dem Kläger, der das in Abrede stellt. Sie hielt fest, die Vereinbarung enthalte zwar
die Berechnungsgrundlagen der Kommission, und auch der Wille des Klägers, auf

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die Retrozessionen zu verzichten, gehe aus ihr hervor. Für einen rechtsgültigen
Vorausverzicht auf Herausgabe der Retrozessionen fehle es jedoch an der Grös-
senordnung der zu erwartenden Rückvergütungen. Ohne diese Angaben sei es
dem Kläger nicht möglich, die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfas-
sen und auch allfällige Interessenkonflikte beim Vermögensverwalter zu erkennen
(Urk. 25 S. 10). Dagegen wendet die Beklagte im Berufungsverfahren ein, es sei
im Zeitpunkt der Handelsaufnahme durch sie 100% klar gewesen, in welcher Hö-
he sich die Retrozessionen bewegen würden und könnten. Der Kläger habe damit
ja einschlägige Erfahrungen gemacht und trotzdem einen neuen Handelsauftrag
an die Beklagte erteilt. Zudem habe der Kläger jederzeit 24h online Zugriff auf
sein Konto bei der E._____ gehabt und habe das Volumen und die Handelstätig-
keit real time mitverfolgen können. Nach den mit der D._____ gemachten Erfah-
rungen sei es wenig glaubhaft, wenn der Kläger behaupte, nie im Bild gewesen zu
sein. Jeder vernünftige Mensch werde nach einer besagten Erfahrung im 2. An-
lauf sicher nachschauen und kontrollieren (Urk. 28 S. 3f.).
2.3 Ob die vom Kläger gegenüber der D._____ abgegebene Verzichtserklärung
den vom Bundesgericht gestellten Anforderungen an eine wirksame Verzichtser-
klärung entspricht oder nicht, kann allerdings offen gelassen werden. Im Verhält-
nis zur Beklagten könnte die vom Kläger gegenüber der D._____ abgegebene
Verzichtserklärung von vornherein nur dann Wirkung entfalten, wenn das ent-
sprechende Vertragsverhältnis als Ganzes von der D._____ auf die Beklagte
übergegangen wäre. Das ist, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht der Fall.
3.1 Wie die Vorinstanz richtig festhielt (Urk. 25 S. 8), kann eine Vertragsüber-
nahme - ausser in vom Gesetz vorgesehen Einzelfällen, die vorliegend nicht inte-
ressieren - nur rechtsgeschäftlich durch eine dreiseitige Vereinbarung unter Betei-
ligung der ursprünglichen Vertragsparteien und dem Übernehmer stattfinden
(BSK-TSCHÄNI, N. 1 zu Art. 175 OR).
3.2 Das Zustandekommen einer Vereinbarung setzt Willensäusserungen der
Parteien voraus, die übereinstimmen (Art. 1 OR). Die Willensäusserung kann da-
bei gemäss Art. 1 Abs. 2 OR eine ausdrückliche oder stillschweigende sein; einer
expliziten Äusserungen sind also von einer bestimmten Person zu vertretende

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äussere Umstände gleichgestellt, die es erlauben auf deren Willen zu schliessen.
Ob die Willensäusserungen übereinstimmen, bestimmt sich in erster Linie nach
dem wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 OR). Wenn eine tatsächliche Willens-
übereinstimmung nicht behauptet und/oder bewiesen ist, ist nach dem Vertrau-
ensprinzip zu prüfen, wie eine bestimmte Äusserung vom Adressaten nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen vernünftigerweise
verstanden werden durfte und musste (mutmasslicher Parteiwille). Die Frage
nach dem tatsächlichen Willen der Parteien ist Tatfrage, diejenige nach dem
mutmasslichen Willen Rechtsfrage (BSK-BUCHER, N. 2 zu Art. 1 OR; BSK-
WIEGAND N. 8ff. zu Art. 18 OR).
4. Die Beklagte argumentiert, ohne eine Vertragsübernahme wäre es ihr gar
nicht möglich gewesen, die vom Kläger avisierte Handelstätigkeit über die Platt-
form der E._____ durchzuführen. E._____ hätte sie auf ihrer Plattform nicht han-
deln lassen, wenn kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und ihr, der Be-
klagten, bestanden hätte. Zwischen ihr und dem Kläger sei aber kein Vertrag ge-
schlossen worden. Ihr sei vom Kläger lediglich eine Vollmacht zum Ausführen von
Handelsaufträgen über das Konto bei der E._____ bzw. auf den Systemen der
E._____ erteilt worden (Prot. I S. 13, 15, 19; Urk. 28 S. 3). In ihrer Berufungsbe-
gründung führte sie zusätzlich zu dem im vorinstanzlichen Verfahren Vorgetrage-
nen aus, es werde auch im Vergleich [vom 17. Juni 2009] deutlich, dass die Be-
wirtschaftung des Vermögens ausgelagert werde. Von neuen Verträgen sei keine
Rede. Der Handel habe dadurch von der Beklagten mit einer einfachen Handels-
vollmacht aufgenommen werden können. Es hätten an die E._____ keine neuen
Verträge zugestellt werden müssen, wie das sonst bei einer Neuaufnahme einer
Geschäftsbeziehung Pflicht und üblich sei. Die gesamten KYC-Dokumente seien
von der E._____ übernommen worden. Die Geschäftsbeziehung mit der E._____,
der Vertrag mit der D._____, inklusive Vereinbarung Vertriebsentschädigung und
andere geldwerte Leistungen seien nie verändert worden, einzig der Handelsbe-
vollmächtigte sei von der D._____ auf die Beklagte geändert worden. Weshalb die
E._____ das Konto des Klägers von 1 auf 2 geändert habe, entziehe sich der
Kenntnis der Beklagten. Es stehe auch im Vergleich mit dem Kläger unter Punkt
4, dass die Zahlstelle Konto 1 sei, somit identisch. Die Verträge mit der E._____

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und der D._____ hätten ihre volle Gültigkeit behalten, ansonsten die Beklagte
keine Handelsvollmacht hätte unterzeichnen und über die Handelssysteme der
E._____ hätte handeln können. Ohne Kundenverhältnis inklusive eines unter-
zeichneten und geprüften Vertrages sei es nicht möglich, bei E._____ ein Konto
zu führen, auf dem mit CFDs gehandelt werde. Die Beklagte habe keine solchen
Verträge gemacht, womit ersichtlich sei, dass die bestehenden Verträge über-
nommen worden seien. Die Beklagte habe im Gegensatz zur D._____ auch keine
Verträge mit E._____. Es sei einzig für die Übernahme des Vertrages des Klägers
durch die Beklagte mit E._____ eine Introducing Broker Vereinbarung unterzeich-
net worden (Urk. 28 S. 1ff.). Alle drei Parteien seien mit dem Wechsel der Ver-
tragspartei von der D._____ auf die Beklagte einverstanden gewesen, ansonsten
es keinen Vergleich mit der D._____ und keine neue Handelsvollmacht mit der
Beklagten gegeben hätte und auf E._____ kein Handel hätte stattfinden können
ohne neuen Vertrag mit dem Kläger. Fakt sei, dass der gesamte Vertrag übertra-
gen worden sei und zwar im Einverständnis mit aller Parteien. Alles andere sei
nicht glaubhaft. Kein Kunde vertraue der Beklagten einfach CHF 100'000.00 an,
ohne davon auszugehen, dass ein Vertragsverhältnis bestehe, das über eine ein-
fache Handelsvollmacht hinausgehe (Urk. 28 S. 3).
5.1 Die Erhebung der Berufung hat zur Folge, dass der Prozess vor der Beru-
fungsinstanz weitergeführt wird. Der Streitgegenstand bleibt allerdings der glei-
che, weshalb Tatsachen und Beweismittel, die die Parteien im erstinstanzlichen
Verfahren nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht haben, im Berufungsverfahren
grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden können. Neue tatsächliche Be-
hauptungen werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie oh-
ne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-
ter Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Letzteres ist dann
nicht der Fall, wenn die entsprechende Tatsache bereits vor erster Instanz hätte
vorgebracht werden können bzw. bereits dannzumal bekannt war, indes nur des-
halb nicht vorgebracht wurde, weil die Rechtserheblichkeit der Tatsache unrichtig
beurteilt wurde (ZK-REETZ/HILBER, N. 30 zu Art. 317 ZPO). Soweit die Beklagte
mit ihrer erstmals in der Berufungsbegründung verwendeten Formulierung, alle
drei Parteien seien mit dem Wechsel der Vertragspartei von der D._____ auf die

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Beklagte einverstanden gewesen bzw. der gesamte Vertrag sei im Einverständnis
aller Parteien von der D._____ auf sie übertragen worden (Urk. 28 S. 3), eine tat-
sächliche Willensübereinstimmung der Beteiligten behaupten will, liegt vor diesem
Hintergrund ein unzulässiges Novum vor.
5.2 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist damit einzig die Frage, ob nach
vertrauenstheoretischen Grundsätzen (vgl. Erw. 3.2) eine Vereinbarung zwischen
dem Kläger, der Beklagten und der D._____ betreffend die Übernahme des Ver-
trages zwischen der D._____ und dem Kläger durch die Beklagte zustande ge-
kommen ist.
6.1 Die Beklagte schliesst aus dem Inhalt des Vergleichs vom 17. Juni 2009 und
der Tatsache, dass ihr vom Kläger nur eine Vollmacht erteilt wurde sowie daraus,
dass sie über das Handelssystem der E._____ ohne weitere Verträge für den
Kläger Handel habe betreiben können, darauf, dass das Vertragsverhältnis zwi-
schen der D._____ und dem Kläger im Einverständnis mit allen Beteiligten auf sie
übergegangen sei. Allein mit einer Vollmacht wäre es ihr gar nicht möglich gewe-
sen, die vom Kläger avisierte Handelstätigkeit über die Plattform der E._____
durchzuführen (vgl. Erw. 4.).
6.2 Was den Inhalt des Vergleichs vom 17. Juni 2009 betrifft, ist der Beklagten
insofern zu folgen, als der Vergleich zwischen dem Kläger, der D._____ und ihr
vom 17. Juni 2009 die Auslagerung der Vermögenswerte an sie erwähnt, ohne
dass von neuen Verträgen die Rede ist. Allerdings wird die Auslagerung der Ver-
mögensverwaltung an die Beklagte allein unter dem Titel "Ausgangslage" und mit
dem Zusatz, dass diese durch die D._____ erfolgt sei, erwähnt. Der Vergleich
diente gemäss seinem eindeutigen Wortlaut denn auch allein der Bereinigung von
Differenzen, die durch die Handelstätigkeit der D._____ bzw. der von ihr mit der
Bewirtschaftung des Vermögens betrauten Beklagten im Zeitraum vom 29. März
bis am 17. Juni 2009 entstanden waren. Mit einer künftigen Auslagerung der
Vermögensverwaltung durch den Kläger an die Beklagte befasste er sich nicht.
Die Beklagte irrt sodann, wenn sie annimmt, mit der Unterzeichnung der "Voll-
macht" durch den Kläger sei kein Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger
zustande gekommen. Das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses setzt

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keinen (umfassenden) schriftlichen Vertrag voraus. Ein Auftrag kommt vielmehr
ohne weiteres (formfrei) zustande, wenn ein Beauftragter die Besorgung bestimm-
ter Geschäfte für den Auftraggeber übernimmt (Art. 394f. OR). Wenn die Beklagte
also für den Kläger Handelsgeschäfte mit der E._____ durchführte, tat sie dies auf
der Basis eines Auftrages des Klägers. Die Vollmacht benötigte sie dabei, um ge-
genüber der E._____ für den Kläger als dessen Vertreter handeln zu können.
Soweit die Beklagte schliesslich damit argumentiert, dass über das Handelssys-
tem der E._____ ohne weitere Verträge für den Kläger kein Handel habe betrie-
ben werden können, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Kläger im Zeitpunkt der
Auftragserteilung an sie bereits über ein Konto bei der E._____ und damit über
ein Kundenverhältnis zu dieser verfügte. Wenn es zu jenem Zeitpunkt im Verhält-
nis zur E._____ noch etwas zu regeln gab, dann betraf es einzig ihr eigenes Ver-
hältnis zu dieser. Folgt man ihren Ausführungen im Berufungsverfahren, unter-
zeichnete sie und die E._____ denn auch eine Introducing Broker Vereinbarung.
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder aus dem Vergleich vom
17. Juni 2009 noch aus dem Umstand, dass der Kläger der Beklagten (nur) eine
schriftliche Vollmacht erteilte, der Schluss gezogen werden, er habe der Über-
nahme seines Vertrages mit der D._____ durch die Beklagte zugestimmt. Mit der
Gestaltung des Verhältnisses zwischen der Beklagten und der E._____ hatte der
Kläger schliesslich gar nichts zu tun. Irgendwelche Erklärungen oder Umstände,
die ihm als Willensäusserungen zugerechnet werden könnten, gibt es in diesem
Zusammenhang daher nicht. Die D._____ ihrerseits gab lediglich im Rahmen des
Vergleichs vom 17. Juni 2009 Willenserklärungen ab. Diese bezogen sich jedoch
lediglich auf die Vergangenheit und nicht auf die zukünftige Gestaltung der Han-
delstätigkeit für den Kläger.
7. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der D._____ und damit
auch die vom Kläger in diesem Rahmen unterzeichnete Vereinbarung betreffend
"Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" vom 17. Mai 2009 ist
folglich nicht auf die Beklagte übergegangen. Ein im Verhältnis zwischen ihr und
dem Kläger wirksamer und materiell gültiger Verzicht auf Ablieferung von Retro-
zessionen liegt damit von vornherein nicht vor.

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8.1 Die Klage ist daher in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils gutzuheissen
und die Beklagte demzufolge zu verpflichten, dem Kläger £ 12'463.82 zu bezah-
len.
8.2. Auf diesem Betrag schuldet die Beklagte den gesetzlichen Verzugszins von
5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Höhe der zur Zeit im Bankgeschäft effektiv gültigen
Zinsen (vgl. Urk. 28 S. 4 "Zu Punkt 4") ist für die Höhe des von der Beklagten ge-
schuldeten Verzugszinses nicht relevant. Der Verzugszins ist sodann ab dem
Zeitpunkt des Eintritt des Verzugs geschuldet, welcher bei fälligen Verbindlichkei-
ten mit der Mahnung durch den Gläubiger eintritt (Art. 104 Abs. 1 OR i.V.m. Art.
102 OR). Fällig wurde die Forderung des Klägers auf Herausgabe der Retrozes-
sionen sofort, nachdem die Beklagte diese erhalten hatte. Mit Schreiben vom
2. Dezember 2010 wurde die Beklagte in der Folge durch Ansetzung einer be-
stimmten Zahlungsfrist per 20. Dezember 2010 in Verzug gesetzt (Urk. 5/27 S. 2).
Der Verzugszins ist folglich ab 20. Dezember 2010 geschuldet. Dass die Schuld
damals aus Sicht der Beklagten nicht bereits eindeutig bestand (vgl. Urk. 28 S. 4
"Zu Punkt 4"), ist nicht von Bedeutung.
III.
1. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Berufungsinstanz
bei diesem Ausgang des Verfahren nicht zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO e
contrario). Es bleibt insoweit ohne Weiteres beim erstinstanzlichen Entscheid
(Urk. 25 Dispositiv-Ziffern 2. bis 4.).
3.1 Für den Berufungsprozess wird die Beklagte ausgangsgemäss kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 95 i.V.m. Art. 106 ZPO). Die Gerichtskosten sind mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 ZPO).
3.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr und die Höhe der an die Gegenseite zu be-
zahlenden Prozessentschädigung richtet sich nach den einschlägigen Verordnun-
gen des Obergerichts (Art. 105 Abs. 2 ZPO; LS 211.11 und LS 215.3). Die Ge-
richtsgebühr ist vor diesem Hintergrund ausgehend von einem Streitwert von rund

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CHF 19'000.00 auf CHF 3'000.00 (§ 12 Abs. 1 GebV OG), die Prozessentschädi-
gung auf CHF 3'000.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total CHF 3'240.00) festzuset-
zen (§ 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger £ 12'463.82 nebst Zins zu 5% seit
20. Dezember 2010 zu bezahlen.
2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-
Ziffern 2 bis 4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung für
das Berufungsverfahren von CHF 3'240.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 15 -
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 19'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. August 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. E. Iseli
versandt am:
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