zh_obergericht · SB110651 · 2012-01-04 · de
mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110651-O/U/hb
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, lic. iur. Th. Meyer und lic.
iur. Ruggli sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Oswald
Beschluss vom 4. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, vom 1.
Juli 2011 (GB110004)

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (nachfolgend: StA) erliess am 31. März
2011 gegen A._____ (nachfolgend: Beschuldigter) einen Strafbefehl gemäss Art.
352 StPO wegen mehrfacher, zum Teil versuchter sexueller Handlungen mit Kin-
dern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 StGB,
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage in Sinne von Art. 179septies StGB und ver-
suchter Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Sie verurteilte ihn zu einer unbe-
dingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen, auferlegte ihm die Verfahrenskosten und
verwies die Zivilklage der Privatklägerin B._____ auf den Zivilweg (Urk. HD 26).
Gegen diesen Strafbefehl liess der Beschuldigte Einsprache erheben, wobei er
darauf hinwies, der Sachverhalt werde grundsätzlich nicht bestritten. Er beantrag-
te die Ausfällung einer Geldstrafe, "eventualiter die Verhängung von gemeinnützi-
ger Arbeit" (Urk. HD 30).
2. Das Einzelgericht in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend: Vo-
rinstanz) sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 1. Juli 2011 schuldig im Sinne
des angefochtenen Strafbefehls. Die Vorinstanz verurteilte ihn zu einer unbeding-
ten Freiheitsstrafe von 9 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 500.--, dies teil-
weise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
vom 29. März 2010. Er wurde verpflichtet, die Verfahrenskosten zu bezahlen (Urk.
HD 41).
Das Urteil wurde sogleich mündlich eröffnet, worauf der Beschuldigte noch vor
Schranken Berufung erklärte (Prot. I S. 7). Der StA und der Privatklägerin
B._____ wurde das Dispositiv am 22. Juli 2011 zugestellt (Urk. HD 42/1+2).
3. Das schriftlich begründete Urteil (Urk. 51) wurde den Parteien am 8. (Beschul-
digter, StA) bzw. am 15. September 2011 (Privatklägerin B._____) zugestellt (Urk.
HD 44/1-3).

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Mit Berufungserklärung vom 27. September 2011 teilte der Beschuldigte mit, der
Schuldspruch werde als solcher nicht angefochten, doch sei der Beschuldigte mit
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- zu bestrafen, eventualiter sei
die aequivalente Leistung von gemeinnütziger Arbeit anzuordnen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens seien "auf die Staatskasse zu nehmen". Er machte geltend,
wegen der "besonderen geistigen Konstitution" des Beschuldigten liege ein Fall
notwendiger Verteidigung vor, eventualiter würde ein Antrag auf amtliche Vertei-
digung gestellt (Urk. 52).
Die Vorinstanz überwies die Akten mit Verfügung vom 11. Oktober 2011 dem
Obergericht (Urk. 53).
4. Die StA beantragte mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 die Bestätigung des an-
gefochtenen Urteils (Urk. 58).
5. Die Privatklägerin B._____ hat sich auch im Rahmen des Berufungsverfahrens
nicht vernehmen lassen.
6. Mit Eingabe vom 7. November 2011 beantragte der Beschuldigte explizit die
Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung (Urk. 60).
7. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2011 wandelte die erkennende Kammer, die
bisherige erbetene Verteidigung des Beschuldigten durch Rechtsanwalt X._____
mit Wirkung ab 27. September 2011 in eine amtliche um. Sodann wurde den Par-
teien Frist angesetzt, um sich zur Frage einer Rückweisung an die Vorinstanz zu
äussern (Urk. 63).
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2011 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine
Stellungnahme (Urk. 65). Der Verteidiger nahm mit Schreiben vom 19. Dezember
2011 Stellung (Urk. 66).

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II.
1. Der Beschuldigte hat seine ursprünglich vollumfängliche Berufung im Rahmen
der Berufungserklärung auf den Strafpunkt eingegrenzt. In den weiteren Punkten
und seitens der übrigen Parteien blieb das vorinstanzliche Urteil unangefochten.
Der Schuldspruch wurde somit vom Beschuldigten akzeptiert, und es besteht auf-
grund der Akten kein Anlass, darauf im Sinne von Art. 404 Abs. 2 StPO von Am-
tes wegen zurückzukommen.
Unangefochten blieb sodann das vorinstanzliche Kostendispositiv.
2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402
StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft
(Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Es ist somit festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 1. Juli 2011 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldspruch)
sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
III.
1. Den Untersuchungsakten lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte schon
am 3. April 2002 vom Bezirksgericht Zürich unter anderem wegen mehrfacher se-
xueller Handlungen mit einem Kind zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren verur-
teilt worden war, deren Vollzug zu Gunsten einer ambulanten Massnahme im
Sinne von Art. 43 aStGB aufgeschoben wurde. Sodann kam es am 29. März 2010
zu einem Strafbefehl durch die StA wegen Nötigung, Pornographie und mehrfa-
cher sexueller Belästigung (Urk. HD 20/1). Anlässlich seiner Befragung zur Per-
son durch die StA bestätigte der Beschuldigte am 7. März 2011, dass die Mass-
nahme in Form einer ambulanten Behandlung noch immer im Gange sei (Urk. HD
20/5 S. 2). Gemäss einer Aktennotiz der StA vom 16. März 2011 zu einem Tele-
fongespräch mit dem für den Beschuldigten zuständigen Sozialarbeiter C._____,
steht die Massnahme auch heute "noch ganz am Anfang" (Urk. HD 25). Den bei-

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gezogenen Vorakten lässt sich sodann entnehmen, dass die mit Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 3. April 2002 ausgesprochene Massnahme schon mit
Beschluss vom 13. August 2007 um 2 Jahre und schliesslich mit Beschluss des
Bezirksgerichts Zürich vom 21. Dezember 2010 um weitere 5 Jahre verlängert
worden war (DA090032, Urk. 34).
Mit Eingabe vom 3. November 2011 stellte das Amt für Justizvollzug dem Oberge-
richt den Antrag, es sei "über die ambulante Massnahme und die zu deren Guns-
ten aufgeschobene Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
3. April 2002 im Sinne von Art. 63a Ziff. (recte Abs.) 3 StGB zu befinden" (Urk.
59).
2. Begeht der Täter während der ambulanten Behandlung eine Straftat und zeigt
er damit, dass mit dieser Behandlung die Gefahr weiterer mit dem Zustand des
Täters in Zusammenhang stehender Taten voraussichtlich nicht abgewendet wer-
den kann, so wird die erfolglose ambulante Behandlung durch das für die Beurtei-
lung der neuen Tat zuständige Gericht aufgehoben (Art. 63a Abs. 3 StGB). Wird
die Massnahme - namentlich wegen Erfolglosigkeit im Sinne von Art. 63a Abs. 3
StGB - aufgehoben, so ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art.
63b Abs. 2 StGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist dabei zu prüfen, ob die
Voraussetzungen eines bedingten Strafvollzugs vorliegen (Art. 63b Abs. 4 Satz 2
StGB). An Stelle des Strafvollzuges kann allenfalls auch eine stationäre therapeu-
tische Massnahme angeordnet werden (Art. 63b Abs. 5 StGB).
Gemäss dem insoweit rechtskräftigen Urteil der Vorinstanz hatte der Beschuldigte
unter anderem zwischen Juni und August 2007 mit der damals weniger als 16
Jahre alten Privatklägerin B._____ sexuelle Handlungen vorgenommen. Zwischen
dem 2. Juli und dem 1. Oktober 2010 hatte er zudem versucht, auch mit der da-
mals noch nicht 16 Jahre alten Geschädigten D._____ entsprechende physische
Kontakte aufzunehmen. Damit liegen einschlägige Straftaten während einer lau-
fenden ambulanten Massnahme vor. Es stellt sich somit konkret die Frage der
Aufhebung der Massnahme und der nachträglichen Anordnung von 2 Jahren
Freiheitsentzug (unter Anrechung der bereits erstandenen 192 Tage Untersu-

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chungshaft sowie allfälliger besonderer freiheitsbeschränkender Folgen des Mas-
snahmevollzugs).
3. Die Vorinstanz hatte im Rahmen ihrer Erwägungen zum Strafmass unter ande-
rem ausgeführt: "Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass die beschuldigte Person
über den gesamten Zeitraum, in dem die zu bestrafenden Vorfälle stattgefunden
haben, in ambulanter Massnahmebehandlung war." Sie bezeichnete ihn in der
Folge als "Wiederholungstäter, der trotz angeordneter ambulanter Massnahme
rückfällig geworden ist" (Urk. 51, Erw. 3.5.1).
4. Zwar lag während des vorinstanzlichen Verfahrens kein Antrag des Amtes für
Justizvollzug oder der StA betreffend Weiterführung oder Aufhebung der ambu-
lanten Massnahme und zu den Konsequenzen einer Aufhebung der Massnahme
vor. Schon die StA hatte sich im Rahmen ihres Strafbefehls nicht mit diesen Fra-
gen gemäss Art. 63a Abs. 3 StGB befasst.
Auch ohne entsprechenden Antrag des Amtes für Justizvollzug hatte sich jeden-
falls die Vorinstanz aber damit von Amtes wegen auseinanderzusetzen und -
nach allfälligen weiteren Abklärungen, namentlich Einholen eines Berichts der
Vollzugsorgane - die entsprechenden Entscheide zu treffen. Entgegen der Auf-
fassung der Verteidigung (Urk. 66 S. 2) hat sie das gerade eben nicht getan.
5. Delinquenz während einer laufenden Massnahme führt zwar nicht zwingend zu
deren Aufhebung; dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 63a Abs. 3
StGB. Es verhält sich diesbezüglich nicht anders, als bei Delinquenz während ei-
ner laufenden Probezeit, die nicht in jedem Fall den Widerruf der Gewährung des
bedingten Vollzugs einer früheren Strafe zur Folge hat. Dies ändert allerdings
nichts daran, dass sich die zuständige Instanz mit den entsprechenden Fragen
auseinanderzusetzen und diese zu beantworten bzw. den entsprechenden Ent-
scheid zu treffen hat.
Mit der Kompetenzzuweisung an das zur Beurteilung der neuen Straftaten zu-
ständige Gericht wollte der Gesetzgeber Doppelspurigkeiten und allfällige Wider-
sprüche in der Entscheidfindung ausschalten (Heer in BSK, N 31 zu Art. 63a

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StGB). Diese Regelung deckt sich im Übrigen auch mit jener gemäss Art. 62a
Abs. 1 StGB (nach Rückfall eines bedingt Entlassenen). Fehlt es an einem dies-
bezüglichen Entscheid durch das für die neuen Straftaten zuständige Gericht, er-
weist sich das von diesem gefällte Urteil als unvollständig und ergänzungsbedürf-
tig.
6. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Beru-
fungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das
angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche
Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
Die Berufung hat nur in Ausnahmefällen kassatorische Bedeutung. "Im Vorder-
grund stehen wesentliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in
schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder anderer
Parteien eingegriffen wird, die im Berufungsverfahren ohne Verlust einer Instanz
nicht mehr behoben werden können." Dazu gehört unter anderem die unterblie-
bene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte.
"In all diesen Punkten hätte die Nachholung der in der ersten Instanz unterbliebe-
nen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge. Ein solches Verfahren wäre
nicht mehr 'fair' i.S.v. Art. 6 EMRK" (Eugster in BSK, N 1 zu Art. 409 StPO).
7. Es ist darauf hinzuweisen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der
Entscheid der Vorinstanz über die Strafe und deren Vollzug anders ausgefallen
wäre, wenn gleichzeitig über die Aufhebung der Massnahme und die nachträgli-
che Anordnung einer aufgeschobenen Strafe entschieden worden wäre. Ausser-
dem sind die diesbezüglichen Dispositivziffern nicht in Rechtskraft erwachsen.
Zusammenfassend ist das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositivziffern 2
(Strafe), 3 (Strafvollzug), 4 (Busse) und 5 (Ersatzfreiheitsstrafe) aufzuheben und
zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz die Frage der Auf-
hebung der Massnahme und der nachträglichen Anordnung von 2 Jahren Frei-
heitsentzug zu prüfen haben (unter Anrechung der bereits erstandenen 192 Tage
Untersuchungshaft sowie allfälliger besonderer freiheitsbeschränkender Folgen

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des Massnahmevollzugs) - unter entsprechender Einräumung des rechtlichen
Gehörs an die Parteien.
Da - wie unter Ziff. II ausgeführt - Dispositivziffern 1, 6 und 7 des vorinstanzlichen
Urteils in Rechtkraft gewachsen sind, sind diese - entgegen der Auffassung der
Verteidigung, welche eine vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
verlangt (Urk. 66 S. 2 f.) - nicht aufzuheben.
IV.
Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Bund oder der
Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 428 Abs. 4 StPO). Demge-
mäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 1. Juli 2011 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuld-
spruch) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht in Strafsachen, vom
1. Juli 2011 wird bezüglich Dispositivziffern 2 (Strafe), 3 (Strafvollzug), 4
(Busse) und 5 (Ersatzfreiheitsstrafe) aufgehoben und der Prozess Nr.
GB110004 im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
3. Das Berufungsverfahren Nr. SB110651 wird als dadurch erledigt abge-
schrieben.
4. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.

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5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtkasse ge-
nommen.
6. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Privatklägerin
− die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl-
liger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz unter Rücksendung der Akten (inkl. der Akten des Beru-
fungsverfahrens).
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid (Ziff. 2-5) kann bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 4. Januar 2012
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Schätzle lic. iur. Oswald