zh_obergericht · UA130034 · 2014-01-09 · de
Ausstand


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UA130034-O/U/HEI
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer,
der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber
Dr. T. Graf
Beschluss vom 9. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Bezirksgericht Uster,
Gesuchsgegnerin
sowie
1. B._____, lic. iur.,
. C._____, lic. iur.,
3. D._____,
4. E._____, lic. iur.,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Ausstand

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Erwägungen:
1.1 Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führte in getrennten Verfahren
eine im wesentlichen denselben Sachverhalt betreffende Untersuchung gegen die
Brüder F._____ und A._____ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
BetmG; der entsprechende Vorwurf lautete zusammengefasst im Wesentlichen
dahingehend, dass die beiden Brüder zusammen eine verdeckte Hanf-
Indooranlage mit einer Kapazität von mehr als 2000 Pflanzen aufgebaut und be-
trieben hätten, um wiederkehrend grosse Mengen an qualitativ hochwertigem Ma-
rihuana für den gewinnbringenden Weiterkauf zu produzieren (vgl. etwa Urk. 5/2/2
S. 2). Gegen beide Beschuldigte wurde die Untersuchung auch wegen weiterer, je
einzeln begangener Delikte geführt.
1.2 F._____ wurde im abgekürzten Verfahren mit Urteil des Bezirksgerichts Uster
vom 29. August 2013 (Proz.-Nr. DG130009) der mehrfachen Widerhandlung ge-
gen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-c, d und g in Verbindung mit
Abs. 2 lit. b BetmG sowie weiterer Delikte schuldig gesprochen und mit einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1'000.-- bestraft (Urk.
5/22). Am Urteil wirkten Bezirksrichter lic. iur. B._____, Bezirksrichterin lic. iur.
C._____, Bezirksrichter D._____ und der Gerichtsschreiber lic. iur. E._____ mit.
1.3 Am 27. März 2013 hatte die genannte Staatsanwaltschaft Anklage erhoben
gegen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Uster (Urk.
5/14). Mit Verfügung vom 23. April 2013 wurde die Hauptverhandlung auf den 24.
Oktober 2013 angesetzt; in der Verfügung wurde festgehalten, dass das Gericht
in der Besetzung Bezirksrichter B._____, Bezirksrichterin C._____, Bezirksrichter
D._____ und Gerichtsschreiber E._____ tagen werde (Urk. 5/16).
Mit Verfügung vom 5. September 2013 wurde der (bereits erfolgte) Beizug einer
Kopie des Verfahrens-/Verhandlungsprotokolls aus dem Verfahren DG130009
(Staatsanwaltschaft gegen F._____) im Sinne einer Beweisergänzung in das ge-
richtliche Verfahren betreffend den Gesuchsteller angeordnet, unter dem Hinweis,
dass sich die Parteien über die Verwertbarkeit und Aussagekraft des genannten
Protokolls anlässlich der Hauptverhandlung äussern könnten. Gemäss Mittei-
lungssatz der Verfügung wurde (auch) dem amtlichen Verteidiger des Gesuchstel-

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lers die Kopie des genannten Protokolls zusammen mit der Verfügung zugesandt
(Urk. 5/20).
Der amtliche Verteidiger des Gesuchstellers stellte beim Bezirksgericht Uster mit
Faxeingabe vom 23. Oktober 2013 ein Ausstandsbegehren gegen den für die
Verhandlung vom 24. Oktober 2013 festgesetzten Spruchkörper. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Gerichtsbesetzung sei vorbefasst, weil
sie beim Urteil betreffend F._____ mitgewirkt habe (Urk. 5/23 bzw. Urk 2). Anläss-
lich der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2013, an welcher das Gericht in der
ankündigten Besetzung tagte, erneuerte der amtliche Verteidiger das Ausstands-
begehren (Urk. 5 Prot. S. 5 f.). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2013 wurde die
Übermittlung der Verfahrensakten an das Obergericht zwecks Behandlung des
Ausstandsbegehrens angeordnet (Urk. 5/24 bzw. Urk. 3).
2.1 Am 28. Oktober 2013 wurde der hiesigen Kammer die vom 24. Oktober 2013
datierte und von Bezirksrichter B._____ und Gerichtsschreiber E._____ unter-
zeichnete Stellungnahme im Sinne von Art. 58 Abs. 2 StPO eingereicht (Urk. 4).
Aus der Eingabe geht hervor, dass die Stellungnahme am 24. Oktober 2013 von
der genannten Gerichtsbesetzung im Rahmen einer Beratung verfasst wurde
(Urk. 4 S. 1 unten). In der Stellungnahme wird geltend gemacht, es liege kein
Ausstandsgrund vor; abgesehen davon sei das Ausstandsbegehren verspätet ge-
stellt worden (Urk. 5, insb. S. 3).
Mit Verfügung des Kammerpräsidenten vom 4. November 2013 wurde dem Ge-
suchsteller Frist zur freigestellten Äusserung zur Stellungnahme des Bezirksge-
richts Uster zum Ausstandsbegehren angesetzt (Urk. 7). Auf Gesuch des amtli-
chen Verteidigers wurde die angesetzte Frist bis und mit 28. November 2013 er-
streckt (Urk. 8). Eine Eingabe von Seiten des Gesuchstellers ging hernach nicht
ein. Damit erweist sich die Sache als spruchreif.
2.2 a) Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person
verlangen, hat sie ihr Gesuch bei der Verfahrensleitung ohne Verzug zu stellen,
sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt, und dabei die den Ausstand
begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO).

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Das Ausstandsgesuch ist somit ohne Verzug zu stellen. Nachdem im Vorentwurf
für eine schweizerische Strafprozessordnung in Art. 64 Abs. 2 noch eine Frist von
10 Tagen statuiert war, enthielt der Entwurf zur StPO in Art. 56 Abs. 1 die Formu-
lierung "unverzüglich … zu stellen". In der Botschaft zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 wurde hierzu festgehalten, Art. 56
entspreche im Wesentlichen Art. 36 BGG (BBl 2006 S. 1149); gemäss dieser
Norm ist das Ausstandsbegehren einzureichen, sobald die Partei vom Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat.
Nach Praxis des Bundesgerichts (BGE 1B_203/2011 vom 18. Mai 2011 Erw. 2.1,
und 6B_601/2011 vom 22. Dezember 2011 Erw. 1.2.1) und der Beschwerde-
kammer des Bundesstrafgerichts (BB.2012.36 vom 23. Mai 2012, BB.2012.35
vom 27. April 2012, BB.2011.58 vom 10. Juni 2011, und BB.2011.23 vom 14.
März 2011, Erw. 1.2) ist das Ausstands- bzw. Ablehnungsgesuch im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 StPO in den nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrundes
zu stellen. Derjenige, der eine Gerichtsperson nicht unverzüglich ablehnt, sobald
er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erlangt, verwirkt seinen Ablehnungsanspruch
(BGE 136 I 211 Erw. 3.4 und 134 I 21 Erw. 4.3.1; BGE 1B_203/2011 vom 18. Mai
2011 Erw. 2.1, und 1B_101/2011 vom 4. Mai 2011, Erw. 3; Beschlüsse des Bun-
desstrafgerichts BB.2011.58 vom 10. Juni 2011, BB.2011.47 vom 31. Mai 2011
und BB.2011.23 vom 14. März 2011, Erw. 1.2). Die bundesgerichtliche Praxis,
dass ein Ablehnungs- bzw. Ausstandsbegehren unverzüglich zu stellen ist, ent-
spricht im Übrigen auch der zürcherischen Rechtsprechung zu den §§ 95 ff. GVG
/ ZH (vgl. etwa ZR 89 Nr. 94 Erw. IV S. 229 und 103 Nr. 31 Erw. II/3.2).
Gemäss Bundesgericht ist das Stellen des Begehrens am 6. oder 7. Tag bzw. am
3. oder 4. Arbeitstag (BGE 6B_882/2008 vom 31. März 2009 Erw. 1.3, und
1B_499/2012 vom 7. November 2012 Erw. 2.3) bzw. innerhalb einer Woche (TPF
2007 Nr. 1 Erw. 2) nicht gemäss Treu und Glauben als verspätet zu erachten.
Hingegen wurde vom Bundesgericht ein zwei- oder gar dreiwöchiges Abwarten
mit der Stellung des Begehrens als verspätet qualifiziert (BGE 1P.457/2006 vom
19. September 2006 Erw. 3.1 a.A., und 1B_689/2012 vom 20. Dezember 2012
Erw. 3; vgl. auch Erw. 2.3 des erwähnten BGE vom 7. November 2012). Die I.
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts im erwähnten Entscheid vom 14.

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März 2011 in Erw. 1.4 (BB.2011.23) und das Bundesgericht im Urteil
6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013 in Erw. 2.2 haben unmissverständlich
festgehalten, ein zwei Wochen nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes ge-
stelltes Begehren sei angesichts der Rechtsprechung als klar verspätet anzuse-
hen. Die hiesige Kammer hat in den Beschlüssen vom 28. Juni 2011 in Erw. II/5.3
lit. d (UA110007), vom 5. Oktober 2012 in Erw. 3.3 lit. f (UA120017), vom 15. No-
vember 2012 in Erw. IV/1 (UA120024), vom 10. Juni 2013 in Erw. 3.5 (UA130011)
und vom 18. Juni 2013 in Erw. 3.5 lit. a (UA130018) festgehalten, dass jedenfalls
bei einer Frist von zwei Wochen oder mehr nicht von einem "ohne Verzug" ge-
stellten und damit von einem verspäteten Gesuch auszugehen sei.
b) Der Gesuchsteller hatte zweifellos seit längerer Zeit Kenntnis davon, dass auch
gegen sein Bruder ein Strafverfahren unter anderem wegen Widerhandlung ge-
gen das BetmG im unter vorstehender Ziff. 1.1 genannten Sinne geführt wurde;
so hatte er beispielsweise in der Einvernahme vom 19. März 2013 in Anwesenheit
seines amtlichen Verteidigers Gelegenheit, zu den Aussagen seines Bruders be-
züglich des Vorwurfs der Widerhandlung gegen das BetmG Stellung zu nehmen
(Urk. 5/2/7 S. 2). Der Gesuchsteller und sein Verteidiger hatten nach Erhalt der
vorerwähnten Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 23. April 2013 auch
Kenntnis davon, welche Gerichtsbesetzung anlässlich der auf den 24. Oktober
2013 terminierten Hauptverhandlung tagen wird.
Die vorgenannte bezirksgerichtliche Verfügung vom 5. September 2013, welcher
eine Kopie des Verfahrens-/Verhandlungsprotokolls aus dem Verfahren
DG130009 (Staatsanwaltschaft gegen F._____) beigelegt war, wurde per Ein-
schreiben unter Beilage eines Empfangsscheins versandt. Der Empfangsschein
wurde von Seiten des amtlichen Verteidigers am 10. September 2013 unterzeich-
net (Urk. 5/21 Blatt 3). Die Einschreibesendung wurde dem amtlichen Verteidiger
allerdings bereits am 6. September 2013 zugestellt, was sich klar aus dem Sen-
dungsverfolgungsnachweis ("track & trace" gemäss www.post.ch) ergibt (Urk. 9).
Bereits aufgrund eines kurzen Blicks konnte dem nur wenige Seiten umfassenden
mitversandten Protokoll entnommen werden, dass anlässlich der den Bruder des
Gesuchstellers betreffenden Hauptverhandlung vom 29. August 2013 die gleiche
Gerichtsbesetzung getagt hatte, welche auch an der Hauptverhandlung vom 24.

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Oktober 2013 tagen würde (Urk. 5/22 S. 4). Mit anderen Worten war der in der
Faxeingabe vom 23. Oktober 2013 geltend gemachte Ausstandsgrund sofort oh-
ne Weiteres nach der am 6. September 2013 erfolgten Zustellung der erwähnten
Sendung ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass der amtliche Verteidiger das
Protokoll kurz nach der erfolgten Zustellung auch gelesen hatte, führte er doch
gegenüber dem Bezirksgericht aus, er habe danach beim Verteidiger von F._____
noch weitere Unterlagen wie die Anklageschrift gegen F._____ und das entspre-
chende Urteil eingeholt (Urk. 5/23 S. 1; Urk. 5 Prot. S. 5). Jedenfalls ist ohne Wei-
teres anzunehmen, der amtliche Verteidiger habe das Protokoll noch im Septem-
ber 2013 gelesen. Er führte denn auch gegenüber dem Bezirksgericht ausdrück-
lich aus, er entschuldige sich dafür, dass er das Ausstandsbegehren so spät ge-
stellt habe (Urk. 5 Prot. S. 5). Im Übrigen ist zu erwähnen, dass das Bezirksge-
richt Uster gegenüber der hiesigen Kammer ausführte, ab dem Zeitpunkt der Zu-
stellung des genannten Protokolls habe der amtliche Verteidiger Kenntnis davon
gehabt, dass im Verfahren gegen den Gesuchsteller die gleiche Gerichtsbeset-
zung wie im Verfahren gegen F._____ vorgesehen gewesen sei, weshalb sich
das mehrere Wochen danach gestellte Ausstandsbegehren als verspätet erweise;
da von Seiten des Gesuchstellers auf eine Replik verzichtet wurde, blieb diese
Rechtsaufassung unbeanstandet. Auf jeden Fall wäre der behauptete Ausstands-
grund bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nach der Zustellung des Protokolls er-
kennbar gewesen, was die Frist zur Geltendmachung des Ausstandsgrunds aus-
löst (Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerischen
Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 58 N 5 m.H. auf die Rechtsprechung; vgl.
auch BGE 1B_277/2008 vom 13. November 2008 Erw. 2.2).
Aus diesen Gründen ist von einer Frist zwischen Kenntnisnahme (bzw. Erkenn-
barkeit) und Geltendmachung des Ausstandsgrunds von mindestens drei Wochen
auszugehen, weshalb sich das Ausstandsbegehren im Lichte der erwähnten
Rechtsprechung als klarerweise verspätet erweist und daher darauf nicht einzu-
treten ist.
2.3 Gemäss Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO sind die Kosten bei verspäteten Aus-
standsbegehren der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen. Es rechtfertigt sich im
vorliegenden Fall, dem Gesuchsteller nur die Gerichtsgebühr, nicht jedoch auch

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die Kosten der amtlichen Verteidigung aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist nach
Massgabe von § 15 Ingress und lit. d GebV OG auf Fr. 400.-- festzusetzen. Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird durch die das Verfahren ab-
schliessende Behörde festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 400.-- angesetzt und dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an:
- den amtlichen Verteidiger des Gesuchstellers, zweifach, per Gerichts-
urkunde
- die Gesuchsgegnerin, unter Rücksendung der eingereichten Akten
(Urk. 5), gegen Empfangsbestätigung
- die Verfahrensbeteiligten 1-4, je gegen Empfangsbestätigung
4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 92 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge-
rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes
(1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 BGG vorgeschriebenen Weise schrift-
lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer-
devoraussetzungen richten sich nach den Bestimmungen des BGG.
Zürich, 9. Januar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. T. Graf