zh_obergericht · LE160049 · 2016-11-01 · de
Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160049-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 1. November 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

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betreffend Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. August 2016 (EE160044-E)
__________________________________
Erwägungen:
1.1 Mit Eingabe vom 19. Mai 2016 stellte der Gesuchsteller und Beru-
fungskläger (fortan Gesuchsteller) vor Vorinstanz ein Begehren um Abänderung
der Eheschutzverfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Hinwil vom 9. Oktober 2015. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 3/1-4). Mit seinem Abänderungsbegehren
beantragt der Gesuchsteller die Umteilung der alleinigen Obhut über die beiden
Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und D._____, geboren am tt.mm.2013,
an ihn, die Änderung des Besuchsrechts sowie die Abänderung der Unterhalts-
pflicht (Urk. 3/1). Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 stellte die Gesuchsgegnerin
und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) folgende Anträge (Urk. 3/29 S.
2):
"1. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin im Verfahren betreffend
Abänderung Eheschutzmassnahmen einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen
CHF 10'000.00 (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
"2. Eventualiter für den Fall, dass der Gesuchsteller als nicht leistungsfähig erachtet
werden muss oder der Prozesskostenbeitrag nicht einbringlich sein sollte, sei der Ge-
suchsgegnerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der
Unterzeichneten [Rechtsanwältin lic. iur. Y._____] eine unentgeltliche Rechtsvertrete-
rin zu bestellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zulasten des Gesuch-
stellers."
In seiner hierzu abgegebenen Stellungnahme vom 13. Juli 2016 ersuchte
der Gesuchsteller um Abweisung des Begehrens (Urk. 3/34/1 S. 1). Diese Einga-

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be liess die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 14. Juli 2016 zur
Kenntnisnahme zukommen (Urk. 3/36). Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 nahm die
Gesuchsgegnerin unaufgefordert Stellung (Urk. 3/37-38/1-2), welche dem Ge-
suchsteller mit Schreiben vom 20. Juli 2016 ebenso zur Kenntnisnahme zugestellt
wurde (Urk. 3/39).
1.2 Mit Verfügung vom 2. August 2016 entschied die Vorinstanz wie folgt
(Urk. 2 S. 12 f. = Urk. 3/40 S. 12 f.):
"1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
abgewiesen.
2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag
in der Höhe von Fr. 10'000.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen-
stillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Schreiben vom 15. August
2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. August 2016) innert
Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Ziffer 2 des Entscheids vom 2.8.2016 sei aufzuheben.
2. Unter o/e Kostenfolge."
1.4 Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2016 wurde die Eingabe des
Gesuchstellers vom 15. August 2016 als Berufung entgegengenommen und dem
Gesuchsteller gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe
von Fr. 800.– angesetzt. Sodann wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um
die Berufung schriftlich zu beantworten (Urk. 4 S. 3 f.). Innert Frist gingen sowohl
der Kostenvorschuss als auch die Berufungsantwort der Gesuchsgegnerin ein
(Urk. 5; Urk. 6-8/1-25). Darin stellte diese folgende Anträge (Urk. 6 S. 2):
"1. Die Berufungsanträge des Gesuchstellers/Berufungsbeklagten seien vollumfänglich
abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten
des Gesuchstellers/Berufungsbeklagten."
Sodann stellte die Gesuchsgegnerin die folgenden prozessualen Anträge
(Urk. 6 S. 2):
"1. Der Gesuchsteller/Berufungskläger sei zu verpflichten, der Gesuchsgegne-
rin/Berufungsbeklagten im vorliegenden Berufungsverfahren einen Prozesskostenbei-
trag von einstweilen CHF 3'000.00 (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
2. Eventualiter für den Fall, dass der Gesuchsteller/Berufungsbeklagte als nicht leis-
tungsfähig erachtet werden muss oder der Prozesskostenbeitrag nicht einbringlich
sein sollte, sei der Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichneten [Rechtsanwältin lic.
iur. Y._____] eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
1.5 Mit Präsidialverfügung vom 15. September 2016 wurde das Doppel der
Berufungsantwortschrift dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt und ihm
Frist zur Stellungnahme zum Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitra-
ges angesetzt (Urk. 9 S. 2). Hierauf liess sich der Gesuchsteller innert einmal er-
streckter Frist mit Schreiben vom 3. Oktober 2016 wie folgt vernehmen (Urk. 11
S. 1):
"1. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
von Fr. 3'000.– sei abzuweisen.
2. unter o/e Kostenfolge."
Diese Eingabe wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 5. Oktober
2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 11), welche mit Schreiben vom 6. Okto-
ber 2016 auf eine weitere Stellungnahme verzichtete (Urk. 13).
2.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsschrift muss sich mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids aus-
einandersetzen; das Berufungsgericht muss den angefochtenen Entscheid nicht
von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu
willkürlich festgestellt oder das Recht geradezu willkürlich angewandt worden

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(Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A.,
Art. 311 N 36).
2.2 Die Gesuchsgegnerin hat vor Vorinstanz einen Antrag auf Zuspre-
chung eines Prozesskostenbeitrages gestellt, nicht eines Prozesskostenvor-
schusses (Urk. 3/29 S. 2). Ungeachtet der Bezeichnung als Prozesskostenbeitrag
in ihrem Entscheid hat die Vorinstanz indes dem Gesuchsteller eine Pflicht zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses auferlegt und damit eine vorsorgliche
Massnahme angeordnet. Sie hielt lediglich fest, dass der Prozesskostenvor-
schuss im Eheschutzverfahren (auch Prozesskostenbeitrag genannt) Ausfluss der
eherechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht sei (Urk. 2 S. 4).
2.3.1 Den Ausführungen der Vorinstanz ist nicht zuzustimmen: Wie bereits
in der Präsidialverfügung vom 26. August 2016 hingewiesen, können nach der
Praxis der erkennenden Kammer im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher
Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden (OGer ZH
LE110069 vom 08.02.2012, E. 2.4.2, S. 6; OGer ZH LE130035 vom 24.05.2013,
E. 5, S. 8-9). Bereits unter altem Prozessrecht konnte ein Kostenvorschuss auf-
grund der Natur des Eheschutzverfahrens regelmässig nicht vorweg in einem
Massnahmeverfahren gefordert werden. Dies führte jedoch nicht dazu, dass der
leistungsfähige Gatte dem bedürftigen Gatten zur Führung des Eheschutzprozes-
ses keine finanzielle Unterstützung leisten musste. Es war vielmehr im Endent-
scheid im Sinne eines Prozesskostenbeitrags darüber zu befinden, wer die Ge-
richts- und Anwaltskosten zu tragen hat. Dies hat das Obergericht bereits 1985 in
einem wegweisenden Entscheid festgehalten (ZR 85 Nr. 32). Die gerichtliche An-
ordnung eines Prozesskostenbeitrags im Eheschutzverfahren stellt somit – ent-
gegen der Ansicht der Vorinstanz – keine vorsorgliche Massnahme dar. Daran hat
sich auch mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts
geändert. Ebenso kann nach wie vor der leistungsfähige Ehegatte im Rahmen ei-
nes Eheschutzverfahrens aufgrund der gegenseitigen Beistandspflicht (jedoch
erst) im Endentscheid verpflichtet werden, dem beistandsbedürftigen Partner ei-
nen Beitrag an die Prozesskosten zu leisten. Dies ist ein Gebot des Rechtsschut-
zes und dient der Waffengleichheit unter den Ehegatten (OGer ZH RE130016

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vom 17.09.2013, E. II/3.c, S. 5-6; OGer ZH LE130035 vom 24.05.2013, E. 5,
S. 8-9).
2.3.2 Vorliegend hat die Rechtsvertreterin explizit die Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages verlangt. Damit hätte die Vorinstanz diesen auch als sol-
chen entgegennehmen sollen. Indem sie den Gesuchsteller zur Zahlung eines
Prozesskostenvorschusses während der Dauer des Verfahrens verpflichtet hat,
hat sie das Recht unrichtig angewandt. Dementsprechend ist Dispositivziffer 2 der
angefochtenen Verfügung vom 2. August 2016 aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zusammen mit dem Endentscheid dar-
über zu befinden haben.
Entsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen zur Sache und es kann
offen bleiben, ob eine Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen
Gehörs – wie vom Gesuchsteller geltend gemacht – gegeben ist.
3.1 Abschliessend ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befin-
den. Diese sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 GebV OG, § 8 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden Gesuchsgegne-
rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2.1 Die Gesuchsgegnerin hat auch für das Berufungsverfahren ein Ge-
such um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages, eventualiter um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 6 S. 2).
3.2.2 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die
Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog an-
zuwenden. Sowohl die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages als auch die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzen daher die Bedürftigkeit der
ansprechenden Partei sowie die fehlende Aussichtslosigkeit voraus (Maier, Die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in familienrechtlichen Prozessen im
Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, FamPra 2014
S. 635 ff., S. 637).

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3.2.3 Die Gesuchsgegnerin stellte in ihrer Berufungsantwort den Antrag auf
Abweisung der Berufung, eventualiter auf Nichteintreten. Die Vorbringen der Ge-
suchgegnerin in ihrer Berufungsantwort waren von Anfang an nicht geeignet, die
publizierte Praxis der Kammer zu erschüttern, zumal sie sich mit keinem Wort –
trotz des entsprechenden Hinweises in der Präsidialverfügung vom 26. August
2016, mit welcher ihr Frist zum Erstatten der Berufungsantwort angesetzt worden
war (Urk. 4 S. 3) – zur Frage der Zulässigkeit eines Prozesskostenvorschusses im
Eheschutzverfahren geäussert hat. Damit aber besteht zufolge Aussichtslosigkeit
kein Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages bzw. unentgeltliche
Rechtspflege im Berufungsverfahren.
3.3 Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das
Berufungsverfahren in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV in Verbin-
dung mit § 5 Abs. 1 AnwGebV und § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 1'200.– zuzüglich 8% MwSt., d.h. Fr. 1'296.– zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Zusprechung eines Prozesskosten-
beitrages, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. August 2016 wird aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Ge-
suchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Ge-
suchsteller den geleisteten Vorschuss von Fr. 800.– zu ersetzen.

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5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'296.– (inkl. 8% MwSt.) zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz sowie an die Ver-
fahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
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