zh_obergericht · PQ160098 · 2016-12-22 · de
Gemeinsame elterliche Sorge


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160098-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 22. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend Gemeinsame elterliche Sorge
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kammer II des Bezirksrates Zürich
vom 3. November 2016 i.S. C._____ und D._____, beide geb. am tt.mm.11;
VO.2016.30 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte und Streitgegenstand
1.1. A._____ (fortan Beschwerdeführerin) und B._____ (fortan Beschwerde-
gegner) sind die nicht verheirateten Eltern der Zwillinge C._____ und D._____,
beide geboren am tt.mm.2011. Mit Beschlüssen vom 2. Februar 2016 stellte die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (fortan KESB) die Kin-
der unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien – bis dahin oblag die el-
terliche Sorge alleine der Beschwerdeführerin (KESB-act. 52; BR-act. 1/1 und
1/2).
1.2. Die Zustellung der Beschlüsse an die Beschwerdeführerin wurde zunächst
an den E._____-Weg ..., ... Zürich, versucht, indes konnte die Empfängerin von
der Post unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden (KESB-act. 53).
Eine Überprüfung beim Personenmeldeamt ergab den F._____-Weg ..., ... Zürich,
als Meldeadresse, woraufhin am 11. Februar 2016 eine erneute Zustellung erfolg-
te; in der Abholfrist bis 19. Februar 2016 wurden die Beschlüsse nicht entgegen-
genommen und in der Folge an die KESB retourniert (KESB-act. 55). Am 22. Feb-
ruar 2016 sprach die Beschwerdeführerin auf der KESB vor, wobei ihr die Be-
schlüsse gegen Empfangsschein persönlich ausgehändigt wurden (KESB-act. 54;
BR-act. 1/4 f.).
1.3. Am 23. März 2016 überbrachte die Beschwerdeführerin dem Bezirksgericht
Zürich eine gemäss Anrede an die KESB gerichtete Beschwerde gegen die Ent-
scheide der KESB; das Bezirksgericht sandte die Beschwerde mit Schreiben vom
24. März 2016 dem Bezirksrat als zuständiger Behörde zur weiteren Veranlas-
sung zu (BR-act. 1 und 2). Mit Verfügung vom 29. März 2016 wurde die KESB zur
Vernehmlassung hinsichtlich der Fristwahrung der Beschwerde eingeladen (BR-
act. 4). Die KESB hielt in der Vernehmlassung dafür, dass für den Fristbeginn die
persönliche Übergabe an die Beschwerdeführerin massgebend sei und die Ein-
reichung der Beschwerde beim Bezirksgericht angesichts des allgemein gelten-
den Grundsatzes von Art. 48 Abs. 3 BGG fristwahrend sei (BR-act. 6 f.). In seiner

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Stellungnahme vom 11. April 2016 stellte sich der Beschwerdegegner auf den
Standpunkt, die Beschwerde müsse verspätet sein (BR-act. 12 S. 4). Mit Be-
schluss vom 3. November 2016 trat der Bezirksrat auf die Beschwerde nicht ein,
da die Beschwerdeführerin die Rechtsmittelfrist versäumt habe (BR-act. 16 =
act. 7).
1.4. Fristgerecht erhob die nunmehr vertretene Beschwerdeführerin Beschwer-
de gegen diesen Beschluss mit folgendem Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
"1. Es sei der Beschluss der II. Kammer des Bezirksrates Zürich vom 3. November 2016
(VO.2016.30/3.02.16) aufzuheben und an den Bezirksrat Zürich zur materiellen Beur-
teilung der Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 22. März 2016 zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten
des Beschwerdegegners."
Ferner ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 2).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (BR-act. = act. 8/1-18; KESB-
act. = act. 9/1-57). Der Kammer sind einzig die KESB-Akten hinsichtlich C._____
zugegangen; dem beiliegenden Aktenverzeichnis zu D._____ ist indes zu ent-
nehmen, dass für die Zwillinge identische Akten geführt wurden. Zudem sind die
fraglichen Entscheide der KESB und die zugehörigen Empfangsscheine für beide
Kinder in den Akten des Bezirksrats enthalten. Vom Beizug der KESB-Akten zu
D._____ kann demnach abgesehen werden. Mit Schreiben vom 14. Dezember
2016 liess die Beschwerdeführerin der Kammer schliesslich zusätzliche Belege
zur Untermauerung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zukommen
(act. 10; act. 11/9-14). Die Sache ist spruchreif.
2. Beschwerdevoraussetzungen
2.1. Das Urteil des Bezirksrats wurde der Beschwerdeführerin am 7. November
2016 zugestellt (BR-act. 18), womit die Beschwerde vom 6. Dezember 2016 frist-
gerecht erfolgte (Art. 450b Abs. 1 ZGB). Sie erfolgte schriftlich und mit begründe-
tem Antrag (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerdeführerin ist vom Entscheid der
Vorinstanz schliesslich unmittelbar betroffen und damit zur Beschwerde befugt
(Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Beschwerdevoraussetzungen sind gegeben.

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2.2. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist
im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der
Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften
des EG KESR (insbesondere die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – so-
weit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG so-
wie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu
ebenfalls Art. 450f ZPO). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwer-
deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das
Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können
daher stets nur Entscheide des Bezirksrates sein, nicht hingegen solche der
KESB.
3. Beginn der Rechtsmittelfrist
3.1. Gegen Entscheide einer KESB kann innert 30 Tagen seit Mitteilung des
Entscheids beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden (Art. 450
Abs. 1 und Art. 450b Abs. 1 ZGB).
3.2. Der Bezirksrat Zürich erwog, dass die Beschwerdeführerin über das lau-
fende Verfahren informiert gewesen sei; ihr sei insbesondere ein schriftlicher Be-
schluss über die Regelung der elterlichen Sorge in Aussicht gestellt worden. Für
die Fristberechnung sei der Zustellversuch an die korrekte Adresse der Be-
schwerdeführerin und damit der Ablauf der unbenutzten Abholfrist am 19. Februar
2016 massgebend. Mithin habe die 30-tägige Rechtsmittelfrist unter Berücksichti-
gung der Bestimmung für Wochenenden am 21. März 2016 geendet. Die am
23. März 2016 erhobene Beschwerde erweise sich als verspätet. Daran ändere
nichts, dass die Beschwerdeführerin die Beschlüsse am 22. März 2016 bei der
KESB persönlich abgeholt habe, da die Rechtsmittelfrist dann schon abgelaufen
gewesen sei (act. 7 S. 4 f.).
3.3. Die Beschwerdeführerin moniert, die Erwägung des Bezirksrats zur Entge-
gennahme der Beschlüsse am 22. März 2016 sei falsch, seien die Beschlüsse
doch am 22. Februar 2016 übergeben worden. Im Februar 2016 sei sie selber –
alleine mit den damals 4½-jährigen Zwillingen – vollumfänglich mit dem Umzug

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vom E._____-Weg ... zum F._____-Weg ... beschäftigt gewesen. Nach dem
Scheitern der Zustellversuche seien ihr am 22. Februar 2016 die beiden Be-
schlüsse auf der KESB persönlich gegen Empfangsschein mit der expliziten
Rechtsmittelbelehrung "Gegen diesen Beschluss kann innert einer Frist von 30
Tagen nach Erhalt unter Beilage dieser Ausfertigung beim Bezirksrat Zürich, Post-
fach, 8090 Zürich, eine schriftliche und begründete Beschwerde erhoben werden"
übergeben worden. Auch die KESB sei in ihrer Vernehmlassung von einem Fris-
tenlauf ab 23. Februar 2016 ausgegangen. Insofern könne sich die Beschwerde-
führerin auf den Vertrauensschutz berufen. Gleiches gelte vor dem Hintergrund
von Art. 148 ZPO.
3.4. Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder
sonstiges behördliches Verhalten, auf das sie berechtigterweise vertrauen durfte,
sofern sie gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht
mehr rückgängig machen kann (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1). Praxisgemäss sind
nicht anwaltlich vertretene Parteien in ihrem Glauben zu schützen, die Rechtsmit-
telfrist beginne erst am Tag nach der tatsächlichen Entgegennahme bzw. am Tag
nach Ablauf der verlängerten Abholfrist zu laufen, wenn das Auseinanderklaffen
des Datums der Zustellfiktion und des letzten Tags der angesetzten Abholfrist für
sie tatsächlich nicht erkennbar war (Urteile des BGer 2C_990/2015 vom 19. Feb-
ruar 2016 E. 3.4; 8C_655/2012 vom 22. November 2012 E. 4.2). So wie aus einer
unrichtigen Rechtsmittelbelehrung den Parteien keine Nachteile erwachsen dür-
fen, darf einer Partei durch Angaben einer zuständigen Behörde kein Nachteil er-
wachsen, es sei denn, der Fehler sei offenkundig bzw. für die Partei erkennbar
(vgl. Urteil 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4.3; BGE 127 I 31 E. 3b/bb S. 36).
3.5. Im vorliegenden Fall liegt ein solcher Vertrauenstatbestand vor. Die damals
nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nahm die Beschlüsse der KESB
am 22. Februar 2016 persönlich gegen Empfangsschein entgegen, ohne dass sie
gesondert auf die früher eingetretene Zustellfiktion hingewiesen worden wäre.
Auch die KESB stellte sich damit einhergehend im erstinstanzlichen Beschwerde-
verfahren auf den Standpunkt, die Frist habe am 23. Februar 2016 zu laufen be-

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gonnen. Unter Vertrauensgesichtspunkten darf daher der Beschwerdeführerin aus
dem Auseinanderklaffen des Datums der Zustellungsfiktion und der effektiven
Abholung bei der KESB kein Nachteil erwachsen.
3.6. Insoweit führte dies zur Gutheissung der Beschwerde. Das Gericht tritt auf
eine Klage bzw. ein Rechtsmittel aber nur ein, sofern die Prozessvoraussetzun-
gen erfüllt sind (vgl. Art. 59 Abs. 1 ZPO); es prüft die Prozessvoraussetzungen
von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist nur
dann rechtzeitig, sollte sich die Übergabe der Beschwerdeschrift an das unzu-
ständige Bezirksgericht Zürich am letzten Tag der Beschwerdefrist, am 23. März
2016, als fristwahrend erweisen. Das Bezirksgericht schickte die Beschwerde
nämlich erst am Folgetag, dem 24. März 2016, und damit nach Ablauf der Be-
schwerdefrist an den Bezirksrat Zürich weiter (vgl. Couvert zu BR-act. 1).
4. Fristwahrung bei Eingaben an die unzuständige Behörde
4.1. Die Schweizerische ZPO äussert sich nicht zur Frage der Fristwahrung
durch Rechtsmitteleingaben, die bei einer sachlich oder funktionell unzuständigen
Behörde eingereicht worden sind, und auch nicht zur Frage der Weiterleitung sol-
cher Eingaben an die zuständige Instanz. Art. 63 ZPO betrifft die Wahrung der
durch eine Eingabe an eine unzuständige Stelle oder in einem falschen Verfahren
begründeten Rechtshängigkeit und ist nicht auf Rechtsmitteleingaben anwendbar
(ZK ZPO-SUTTER-SOMM/HEDINGER, 3. Aufl. 2016, N 8 zu Art. 63). Andere Bundes-
gesetze kennen demgegenüber entsprechende Normen (vgl. Art. 48 Abs. 3 BGG;
Art. 32 Abs. 2 SchKG; Art. 91 Abs. 4 StPO; Art. 39 Abs. 2 ATSG; Art. 21 Abs. 2
VwVG). So bestimmt namentlich Art. 48 Abs. 3 BGG, dass die Frist auch als ge-
wahrt gilt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzu-
ständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Das
Bundesgericht hat die Fragestellung im Geltungsbereich der Zivilprozessordnung
wie folgt entschieden (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.6; vgl. auch die frühere strengere
Praxis der Kammer in OGer ZH PF130016 vom 26. Juni 2013, E. 3):
"Da die ZPO eine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung statuiert (Art. 238 lit. f ZPO) und über-
dies eindeutige Vorschriften über die Einreichungsinstanz enthält (Art. 311 ZPO, Art. 321

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ZPO, vgl. auch für die Revision Art. 328 Abs. 1 ZPO), sollte eine irrtümliche Einreichung
bei Vorliegen einer korrekten Rechtsmittelbelehrung kaum vorkommen. Jedenfalls er-
scheint unter diesem Aspekt ein weitergehender Schutz als bezüglich einer versehentli-
chen Einreichung bei der Vorinstanz als nicht notwendig. Eine ausgedehntere Anwendung
auf Fälle, in denen das Rechtsmittel bei einer mit der Sache nicht befassten inner- oder
gar ausserkantonalen Behörde oder einer Bundesbehörde (etwa auch dem Bundesge-
richt) eingereicht wird, muss daher ausscheiden. In diesen Fällen kann die Frist nur als
gewahrt betrachtet werden, wenn die unzuständige Behörde das Rechtsmittel noch innert
Frist an die zuständige Rechtsmittelinstanz weiterleitet, wozu sie gesetzlich nicht verpflich-
tet ist (vgl. STERCHI, a.a.O. [BK ZPO], N. 4 zu Art. 311 ZPO), aber unter Umständen auf-
grund des Verbots des überspitzten Formalismus gehalten sein kann (vgl. Urteil
5A_576/2012 vom 16. Januar 2013 E. 3.3)."
4.2. Wie die Beschwerdeführerin selber dartut, enthalten die Entscheide der
KESB eine explizite Rechtmittelbelehrung, aus der die zuständige Beschwer-
deinstanz samt Postadresse ohne weiteres hervorgeht. Das von der Beschwerde-
führerin angerufene Bezirksgericht Zürich ist aber mit der Streitsache in keiner
Weise befasst. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat da-
mit eine analoge Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG auszuscheiden und es ist
für die Frage der Rechtzeitigkeit auf den Zeitpunkt der Übermittlung der Be-
schwerde durch das Bezirksgericht Zürich abzustellen. Die Postaufgabe vom
24. März 2016 ist aber nicht mehr fristgerecht, sprich verspätet. Ein Fristwieder-
herstellungsgesuch nach Erhalt des angefochtenen Beschlusses des Bezirksrats
im Sinne von Art. 148 ZPO wurde nicht gestellt. Im Ergebnis, wenn auch mit der
falschen Begründung, erweist sich demzufolge der Nichteintretensentscheid der
Vorinstanz als zutreffend.
4.3. Der Bezirksrat hat sich zur vorliegend wesentlichen Frage der Fristwahrung
bei einer Einreichung der Beschwerde an die unzuständige Behörde in keiner
Weise geäussert. Insofern liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. In der
Regel ist die Aufhebung mit einer Rückweisung an die Vorinstanz die Folge (BGE
137 I 195 E. 2.2; ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., N 26 zu Art. 53).
Ausnahmsweise kann die Gehörsverletzung vor der Rechtsmittelinstanz geheilt
werden, wenn diese sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei über-
prüfen kann. Auch bei einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ist von

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einer Rückweisung der Sache abzusehen, wenn dies zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. BGE 137 I
195 E. 2.3.2; BGE 133 I 201 E. 2.2). Letzteres ist vorliegend der Fall.
4.4. Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin damit die Frist zur Einrei-
chung einer Beschwerde an den Bezirksrat versäumt, weshalb der vorinstanzliche
Nichteintretensentscheid zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde
abzuweisen ist.
5. Unentgeltliche Rechtspflege / Kosten- und Entschädigungsfolge
5.1. Die Beschwerdeführerin hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren um
unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands) ersucht. Das Gesuch ist gestützt auf § 40
Abs. 3 EG KESR nach den dazu bestehenden Regeln der ZPO als kantonales
Recht zu beurteilen. Demnach ist es dann gutzuheissen, wenn die Beschwerde-
führerin eine Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 lit. a ZPO dargetan und gemäss
Art. 119 Abs. 2 ZPO belegt hat und zusätzlich ihre Beschwerde im Zeitpunkt der
Gesuchstellung nicht als aussichtslos erscheint. Schliesslich muss der Beizug ei-
nes Rechtsbeistands zur Wahrung der Rechte notwendig sein.
5.2. Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf ihre Darstellung (act. 2 S. 7 ff.) und
die eingereichten Unterlagen (act. 4/7-8 und act. 11/9-14) als Sozialhilfeempfän-
gerin mittellos. Ihre Beschwerde kann sodann mit Blick auf den ergangenen Ent-
scheid nicht als aussichtslos betrachtet werden. Der Bezirksrat hat nicht nur in
seiner Würdigung den Sachverhalt falsch dargestellt und die wesentliche Frage
der Fristwahrung der Einreichung einer Beschwerde bei der unzuständigen Be-
hörde unbeurteilt gelassen, sondern hat es auch versäumt, der Beschwerdeführe-
rin die Stellungnahme des Beschwerdegegners vor Erlass seines Entscheids zu-
gehen zu lassen (BR-act. 12). Unter dem Aspekt, dass die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 2. November 2016 anzeigte, dass sie nunmehr durch einen
Anwalt vertreten werde, und zugleich um Mitteilung des Verfahrensstandes er-
suchte – welche Umstände dem Bezirksrat beim Entscheid am Folgetag, dem
3. November 2016, bekannt waren, ansonsten er sie nicht in der Prozessge-

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schichte angeführt hätte (act. 7 S. 2) –, ist eine weitere erhebliche Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu verzeichnen. Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerde-
führerin antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ einen unentgeltlichen Rechtsbeistand
zu bestellen, zumal auch der Beizug eines Anwalts als angezeigt erscheint.
5.3. Bei dieser Ausgangslage fallen sodann die Kosten für das zweitinstanzli-
che Beschwerdeverfahren ausser Ansatz (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Mangels erhebli-
cher Umtriebe ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung aus der
Staatskasse zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfah-
ren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechts-
anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksrates Zürich, Kammer II, vom
3. November 2016 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage des Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
der Stadt Zürich, Kammer I, die Direktion der Justiz und des Innern (Ge-
meindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereich-
ten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: