zh_obergericht · PS180174 · 2018-10-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180174-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 4. Oktober 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur.
X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 28. August 2018 (EK180207)

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Erwägungen:
1. Am 28. August 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Horgen für eine Forderung von Fr. 723.50 zuzüglich Fr. 130.– Spesen, Fr. 30.80
Zins und Fr. 122.60 Betreibungskosten, total Fr. 1'006.90, den Konkurs über den
Schuldner (act. 7). Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte dieser die
Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Weiter reichte er verschiedene Unterlagen zur Darlegung seiner
Zahlungsfähigkeit ein (act. 2, act. 5/5-10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen als auch
einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann
zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner, dass er der
Obergerichtskasse am 5. September 2018 und damit innert Beschwerdefrist
Fr. 2'000.– überwiesen hatte (act. 2 S. 3, act. 5/3). Dieser Betrag deckt die
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten von insgesamt Fr. 1'006.90. Damit
liegt der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG vor. Zudem stellte der Schuldner mit der Bezahlung eines
Vorschusses von Fr. 1'800.– rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und der
Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 11. September
2018 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/4, act. 10). Aus den
hinterlegten Fr. 2'000.– ist auch der Vorschuss von Fr. 750.– für das

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zweitinstanzliche Verfahren zu beziehen (act. 2 S. 3). Ferner hinterlegte der
Schuldner am 10. September 2018 bei der Obergerichtskasse Fr. 5'500.– zur
Begleichung von weiteren, gemäss Betreibungsregisterauszug offenen Beträgen
(act. 2 S. 4 f., act. 5/9).
4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen
nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare
Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen
mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre
Illiquidität berücksichtigt werden.
5. Anzumerken ist vorab Folgendes: Der Schuldner war Inhaber der
Einzelfirma "C._____", deren Löschung am tt.mm.2018 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt publiziert wurde (act. 5/10, act. 6). Da er im Handelsregister
eingetragen war, unterliegt er nach der Streichung noch während sechs Monaten
der Konkursbetreibung (Art. 40 SchKG). Die Konkursandrohung datiert vom
20. April 2018, weshalb die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortzusetzen
war (act. 9/3).
Bereits mit Verfügung vom 11. September 2018 wurde darauf hingewiesen,
dass eine Konkurseröffnung auch bei erloschenen Firmen im Handelsregister
eingetragen werden muss, da die für deren Liquidation erforderlichen
Rechtshandlungen infolge der eingetretenen Verfügungsbeschränkung nach Art.

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204 SchKG grundsätzlich nicht mehr gültig vorgenommen werden können (act.
10).
6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die
finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Thalwil-
Rüschlikon-Kilchberg (act. 5/8) wurden in den letzten fünf Jahren bis zum 7.
September 2018 45 Betreibungen eingeleitet, wovon drei erloschen und 29 durch
Zahlung erledigt sind. In drei Betreibungen ergab die Verwertung volle
Befriedigung. Der Umstand, dass es immerhin dreimal zur Verwertung und in fünf
Fällen zur Konkursandrohung kam, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten
schliessen. Wie dargelegt wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zugrunde
liegende Betreibung Nr. 1 inzwischen bei der Gerichtskasse hinterlegt. Damit sind
noch neun Betreibungen von total rund Fr. 18'900.– offen. In den Betreibungen
Nr. 2 und 3 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Da von den betreffenden Gläubigern
bis anhin offenbar keine weiteren Inkassoschritte unternommen worden sind,
können diese Betreibungen unberücksichtigt bleiben. Weiter erklärt der Schuldner
zur Betreibung Nr. 4 – wie auch zur eben erwähnten, durch Rechtsvorschlag
gehemmten Betreibung Nr. 3 – der Steuerverwaltung, diese Forderungen
müssten infolge der Löschung der Einzelfirma nicht mehr bezahlt werden (act. 2
S. 4). Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden, haftet doch der Inhaber einer
(gelöschten) Einzelfirma für deren Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Privat-
und Geschäftsvermögen. Im konkreten Fall zog die Steuerverwaltung das
Fortsetzungsbegehren zurück, weshalb auch diese Betreibung nicht weiter zu
beachten ist (act. 5/10). Hingegen sind die Betreibungen Nr. 5 und 6 zu den
Schulden zu zählen. Der Einwand des Schuldners, er müsse näher abklären, ob
diese Forderungen berechtigt seien (act. 2 S. 4), ist nicht geeignet, sie ernsthaft in
Frage zu stellen. So legt er mit keinem Wort dar, weshalb die beiden
Betreibungen allenfalls zu Unrecht angehoben worden oder inzwischen erledigt
sein sollen. In den übrigen Betreibungen wurden anerkanntermassen noch keine
Zahlungen geleistet. Damit verbleiben gegenwärtig offene, in Betreibung gesetzte
Forderungen von rund Fr. 6'870.–.

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b) Seit 1. November 2017 ist der Schuldner bei der D._____ AG
angestellt. Nach eigener Darstellung hat er nebst den Betreibungen keine
weiteren Ausstände (act. 2 S. 4 ff.). Konkrete Anhaltspunkte für zusätzliche
nennenswerte Schulden privater Natur oder aus seiner vormaligen
Geschäftstätigkeit ergeben sich auch nicht aus den Akten. Somit hat der
Schuldner derzeit kurzfristige Verbindlichkeiten von rund Fr. 6'870.–.
Demgegenüber führt er keine Debitoren an. Sein Konto bei der E._____ wies per
31. Juli 2018 einen Saldo von Fr. 10'175.70 aus (act. 5/7). Er erklärt, am 21.
September 2018 (also nach Eingang der Beschwerdeschrift am 11. September
2018!) betrage der Kontostand Fr. 9'568.70. Ferner würden ca. Fr. 50.– auf einem
Konto bei der Bank F._____ liegen (act. 2 S. 4). Bei Lohnauszahlung um den 25.
des Monats (vgl. unten) dürfte sich der Saldo Ende Monat jeweils auf rund Fr.
9'000.– belaufen, sofern der Schuldner das Konto nicht überzieht. Damit
vermögen die bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 5'500.– und die weiteren
flüssigen Mittel, selbst wenn es weniger als Fr. 9'000.– sein sollten, die offenen
Verpflichtungen zu decken.
Der Schuldner erzielt einen monatlichen Nettolohn von Fr. 9'155.70, wovon
ihm nach Abzug eines Anteils für das Geschäftsfahrzeug Fr. 8'678.65 ausbezahlt
werden (act. 2 S. 3, act. 5/5). Er macht Lebenshaltungskosten von Fr. 3'600.– pro
Monat geltend, wobei der Mietzins von Fr. 6'270.– für seine Wohnung in der
Liegenschaft G._____ in H._____ von seiner Mutter übernommen werde (act. 2 S.
4, act. 5/6). Letzteres steht allerdings im Widerspruch zum obgenannten
Kontoauszug, welchem sich am 2. Juli 2018 eine Belastung von Fr. 6'215.–
zugunsten des Vermieters entnehmen lässt (act. 5/7 S. 2). Die Quittung für die
Mietzinszahlung durch die Mutter des Schuldners datiert denn auch vom 29.
August 2013 und ist somit selbst beim Massstab des blossen Glaubhaftmachens
nicht sachdienlich. Wer für den Mietzins aufkommt, bleibt somit unklar. Wesentlich
ist indes, dass der Zins offenbar regelmässig bezahlt wird, ist doch der Schuldner
immer noch an dieser Adresse wohnhaft und sind im Auszug keine Betreibungen
von Seiten des Vermieters verzeichnet. Obwohl sich die aufgeführte
Krankenkassenprämie von Fr. 342.50 aus der eingereichten Kopie der
Versicherungskarte nicht ergibt, erscheint sie ebenso wie die mutmasslichen

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Steuern von monatlich Fr. 2'000.– glaubhaft. Es sind keine Hinweise ersichtlich,
welche ernstliche Zweifel an diesen Angaben aufkommen lassen könnten (act. 2
S. 4, act. 5/6). Trotz der erwähnten Unstimmigkeiten scheint bei dieser Sachlage
die Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen
regelmässig nachkommen und seine Schulden innert nützlicher Frist abtragen zu
können, als gegeben, zumal nicht alle Kreditoren auf einmal befriedigt werden
müssen. Somit ist die Konkurseröffnung wohl in der Tat auch auf die persönlichen
und gesundheitlichen Belastungen des Schuldners zurückzuführen (act. 2 S. 5).
Selbst wenn der Lebensunterhalt knapp berechnet scheint und der Schuldner
zukünftig doch Unterhaltsbeiträge an seine getrennt lebende Ehefrau und seinen
Sohn leisten sollte (act. 2 S. 4), ist unter den gegebenen Umständen nicht von
anhaltenden Zahlungsschwierigkeiten auszugehen. So ist zu seinen Gunsten
anzumerken, dass der Schuldner um die Bereinigung seiner finanziellen
Angelegenheiten bemüht ist und im Rahmen des vorliegenden Verfahrens innert
Kürze immerhin Fr. 7'500.– bei der Obergerichtskasse hinterlegte und Fr. 1'800.–
beim Konkursamt sicherstellte.
7. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit gerade noch
als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG dargetan. Dies
führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über
den Schuldner.
8. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die
Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das
Verfahren durch seine Zahlungssäumnis verursacht hat. Der Antrag "unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gläubigerin,
eventualiter der Staatskasse" dürfte irrtümlich gestellt worden sein.
9. Aus den bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 2'000.– (act. 5/3)
sind der Gläubigerin die Konkursforderung von total Fr. 1'006.90 auszuzahlen und
die Verfahrenskosten von Fr. 750.– zu decken. Der Überschuss ist dem
Schuldner zurückzuerstatten.

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Der vom Schuldner zur Begleichung der übrigen Schulden bei der
Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 5'500.– (act. 5/9) ist an das
Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg weiterzuleiten. Dieses hat den
Betrag zur Tilgung der noch offenen Betreibungen zu verwenden (wenn nicht alle
offenen Positionen gedeckt werden können: in einer vom Schuldner zu
bestimmenden Reihenfolge) und dem Schuldner einen allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Horgen vom 28. August 2018, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten
Totalbetrag von Fr. 7'500.– nach Abzug der zweitinstanzlichen Kosten
(Fr. 750.–, Ziff. 2 vorstehend) Fr. 1'006.90 an die Gläubigerin und Fr. 5'500.–
an das Betreibungsamt zu überweisen sowie dem Schuldner den Restbetrag
zurückzuzahlen.
4. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'300.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das

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Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Thalwil-
Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
4. Oktober 2018