zh_obergericht · SB130324 · 2013-11-12 · de
gewerbsmässigen Diebstahl etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130324-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur.
Bertschi und Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie der Gerichts-
schreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 12. November 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend gewerbsmässigen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
12. Juni 2013 (DG130025)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. April 2013
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2
StGB,
- des mehrfachen Hausfriedensbruchs, teilweise des Versuches hierzu
im Sinne von Art. 186 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB,
- der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1
StGB.
2. Der Beschuldigte wird mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten
bestraft, wovon bereits 144 Tage durch Haft erstanden sind.
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
1. März 2013 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
3. Der Beschuldigte wird verpflichtet, folgenden Privatklägern die aufgeführten
Beträge zu bezahlen:
a) der Privatklägerin B._____ AG Schadenersatz in der Höhe von Fr.
1'015.95 (ND 2),
b) der Privatklägerin C._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 400.–
(ND 5),
c) dem Privatkläger D._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'165.25
(ND 8),
d) dem Privatkläger E._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'459.–
(ND 9),

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e) dem Privatkläger F._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 200.–
zuzüglich 5 % Zins seit 25. August 2012 (ND 10),
f) der Privatklägerin G._____ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 3'000.–
(ND 11).
In einem allfälligen Mehrbetrag werden die Privatkläger mit ihren Schaden-
ersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
26. März 2013 beschlagnahmten Fr. 777.05 (deponiert bei der Kasse der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland unter Kaut.-Nr. ...) werden einge-
zogen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'610.– Kosten der Kantonspolizei Zürich;
Fr. 1'382.– Ausserkantonale Verfahrenskosten;
Fr. 2'500.– Gebühr Strafuntersuchung;
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend);
Fr. Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten, einschliesslich derjenigen für die amtliche Verteidigung, werden
dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indes-
sen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. HD 59)
1. Es sei der Beschuldigte mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
16 Monaten zu bestrafen, dies unter Anrechnung der erstandenen (Un-
tersuchungs-)Haft von 144 Tagen sowie unter Vormerknahme des vor-
zeitigen Strafvollzugs seit dem 1. März 2013.
2. Es seien die Dispositivziffern 1 sowie 3 bis 6 des erstinstanzlichen Ur-
teils vom 12. Juni 2013 zu bestätigen.
3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. HD 55; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz
vom 12. Juni 2013 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Diebstahls im
Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, teil-
weise des Versuches hierzu im Sinne von Art. 186 StGB (teilweise in Verbindung
mit Art. 22 Abs. 1 StGB) sowie der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer unbedingt ausgespro-
chenen Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft.
2. Der Beschuldigte erhob gegen den Entscheid der Vorinstanz fristgerecht
Berufung (HD 41). Mit ebenfalls innert Frist eingereichter Berufungserklärung ficht
der Beschuldigte lediglich den Strafpunkt, bzw. die Strafzumessung der Vo-
rinstanz an; er akzeptiert demnach das erstinstanzliche Urteil in den übrigen
Punkten, verlangt indes eine Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
16 Monaten (HD 51 S. 2; HD 59 S. 2). Die Staatsanwaltschaft hat auf Anschluss-
berufung verzichtet und beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entschei-
des (HD 55). Die Privatkläger liessen sich nicht vernehmen.
3. Nicht angefochten im Berufungsverfahren sind demzufolge der Schuld-
punkt (Dispositivziffer 1), die Regelung der Zivilforderungen (Ziffer 3), die Einzie-
hung (Ziffer 4) sowie die Kostenregelung (Ziffer 5 und 6). Somit ist vorab festzu-
stellen, dass das vorinstanzliche Urteil im entsprechenden Umfang in Rechtskraft
erwachsen ist.
II. Strafzumessung
1. Es liegt sowohl Deliktsmehrheit als auch mehrfache Tatbegehung vor, so
dass nach Art. 49 StGB vorzugehen ist. Da alle begangenen Delikte mit gleichar-

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tigen Strafen bedroht sind, ist eine Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des As-
perationsprinzips zu bilden.
Der Beschuldigte wurde in erster Linie wegen der Begehung von Einbruch-
diebstählen verurteilt. In diesem Zusammenhang verwirklichte er typischerweise
jeweils sowohl die Tatbestandsmerkmale des Diebstahls als auch der Sachbe-
schädigung und des Hausfriedensbruchs. Die Vorinstanz ist zu Recht davon aus-
gegangen (HD 50 S. 9), dass es für die Bestimmung des Tatverschuldens sach-
gerecht erscheint, diese Deliktskomplexe nicht auseinanderzunehmen, sondern
als Einheit zu betrachten.
2. Der Strafrahmen für gewerbsmässigen Diebstahl als schwerstem der vom
Beschuldigten begangenen Delikte reicht bis zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jah-
ren (Art. 139 Ziff. 2 StGB). Konkrete Gründe zur Strafrahmenerweiterung sind
nicht ersichtlich, weshalb eine angemessene Strafe innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens des schwersten Deliktes gefunden werden muss. Die Kriterien der
Tatmehrheit und mehrfachen Tatbegehung sind diesfalls obligatorisch als Strafer-
höhungsgründe zu berücksichtigen (BGE 116 IV 300), wie die Vorinstanz zutref-
fend ausgeführt hat (HD 50 S. 8). Strafmilderungsgründe sind nicht vorhanden.
3. Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens wird die Strafe nach dem Ver-
schulden zugemessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Han-
delns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Ferner berücksichtigt das Gericht das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters (Art. 47 StGB).
4. Die Vorinstanz hat sämtliche massgeblichen belastenden und entlasten-
den, tat- wie täterbezogenen Faktoren, namentlich die in Frage kommenden
Straferhöhungs- und -minderungsgründe zutreffend benannt. Zur Vermeidung von
Wiederholungen kann daher grundsätzlich auf die diesbezüglichen Erwägungen
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (HD S. 9 ff.), unter Berücksichti-

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gung nachfolgender Zusammenfassung und Ergänzungen sowie einer einzelnen
Korrektur (betreffend die Deliktssumme). Wie zu zeigen sein wird, sind einzelne
Elemente (Einsatzstrafe aufgrund Tatverschulden einerseits, Gesamtgewichtung
täterbezogene Faktoren andererseits) auch anders zu gewichten, als die Vor-
instanz dies tat.
4.1.1. Die Vorinstanz ist zu Recht von einem insgesamt nicht mehr leichten
Verschulden des Beschuldigten ausgegangen. Zunächst ist die objektive Tat-
schwere als nicht mehr leicht zu bezeichnen. Der Beschuldigte beging zwischen
dem 19. Juli 2012 und dem 6. Oktober 2012 neun Einbruchdiebstähle sowie einen
Einbruchdiebstahlsversuch. Bereits ein Jahr zuvor verübte er zwischen dem
11. Juni 2011 und 17. Juni 2011 einen Einbruchdiebstahl sowie einen Einbruch-
diebstahlsversuch. Der Beschuldigte beging somit innerhalb zusammengezählt
knapp drei Monaten 12 Einbruchdiebstähle bzw. Einbruchdiebstahlsversuche, was
auf eine beträchtliche kriminelle Energie hindeutet. Bei den von ihm verübten Ein-
bruchdiebstählen ging der Beschuldigte – welcher hiezu wiederholt als „Kriminal-
tourist“ in die Schweiz einreiste – jeweils gleichzeitig professionell wie dreist und
unnötig schädigend vor.
Entgegen der (sinngemässen) Auffassung der Vorinstanz (HD 50 S. 9) kann
die Aussage des Beschuldigten in der Schlusseinvernahme vom 1. März 2013 –
"Es ist so, dass die angegebene Deliktssumme vielleicht zutreffen kann. […]" (HD
7 S. 9) – schon aufgrund ihres vagen Wortlauts nicht als klare Anerkennung der
ihm vorgehaltenen (und zuvor bestrittenen) Deliktssumme von Fr. 107'061.– inter-
pretiert werden. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte anlässlich der Schlussein-
vernahme auch zu Protokoll gab, er sei einverstanden, dass sein Verteidiger an
der Gerichtsverhandlung zu den gestellten Schadenersatzbegehren Stellung
nehmen werde (HD 7 S. 14), was gegen eine vorbehaltlose Anerkennung der ein-
geklagten Deliktssumme spricht. Mangels klarer Belege des Wertes der einzelnen
Deliktsgüter kann die konkrete Höhe der Deliktssumme letztlich nicht nachgewie-
sen werden. Zu Gunsten des Beschuldigten kann deshalb lediglich von einer De-
liktssumme in dem von ihm anerkannten Umfang von Fr. 33'870.– (HD 37 S. 3-6;
HD 59 S. 3) ausgegangen werden. Aber auch wenn dem vom Beschuldigten er-

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beuteten Deliktsgut (welches in seinen Bestandteilen nicht bestritten wird, vgl. HD
37 S. 3) nur dieser anerkannte Deliktsbetrag zugesprochen werden kann, ist der
von den Einbrüchen des Beschuldigten hinterlassene wirtschaftliche Schaden
noch als beträchtlich zu bezeichnen. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend festge-
halten (HD 7 S. 10), dass der Höhe der Deliktssumme insgesamt lediglich eine un-
tergeordnete Rolle zukommt. Ergänzend ist festzuhalten, dass für das Tatver-
schulden weniger die genaue Deliktssumme von Bedeutung ist (der letztlich etwas
Zufälliges anhaftet, da sie davon abhing, was der Beschuldigte jeweils vorfand) als
das bereits erwähnte Verhältnis zwischen der Anzahl Delikte und der relativen
kurzen Zeitspanne, in der diese verwirklicht wurden.
Die Vorinstanz hat weiter zu Recht erwähnt (HD 50 S. 10), dass die vom Be-
schuldigten mit den Einbrüchen jeweils klar in Kauf genommenen Sachbeschädi-
gungen (trotz relativ geringer, gesamthaft anerkannter Schadenssumme von rund
Fr. 3'093.25, vgl. HD 37 S. 6) und Hausfriedensbrüchen keinesfalls bagatellisiert
werden dürfen: Einbrüche in Privatwohnungen hinterlassen nicht nur einen mate-
riellen (oft versicherten) Schaden, sondern führen vielfach zu einer erheblichen
und oft langanhaltenden Beeinträchtigung der Geschädigten in ihrem Sicherheits-
gefühl.
Mit der Vorinstanz ist weiter festzuhalten (HD 50 S. 10 f.), dass nur leicht
strafmindernd berücksichtigt werden kann, dass es bei zwei Taten lediglich beim
Versuch blieb, ist dies doch darauf zurückzuführen, dass der Beschuldigte an ei-
nem Tatort offenbar nichts fand, was ihn interessierte (ND 4, vgl. HD 7 S. 4 f.) und
ein andermal überrascht wurde (ND2, vgl. HD 7 S. 3 f.). Zu (teilweise versuchtem)
Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung kam es in diesen Fällen trotzdem, was
die Ernsthaftigkeit des deliktischen Willens zeigt.
4.1.2. In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz sodann beim Beschuldigten
zu Recht volle Entscheidungsfreiheit, sowie egoistische Bereicherungsabsicht als
einziges Tatmotiv erkannt. Verdeutlichend ist festzuhalten, dass sich der Beschul-
digte entgegen seinem Vorbringen nicht in einer eigentlichen finanziellen Notlage
befand, welche strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Vielmehr hätte der Be-
schuldigte gemäss seinen eigenen Angaben in Albanien "eine sichere Arbeit" (HD

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7 S. 11) mit einem "für albanische Verhältnisse normalen Lohn" (Prot. I S. 14),
bzw. "ein normales Leben" (Prot. II S. 7) gehabt, womit er sich in einer vergleichs-
weisen privilegierten Situation befand.
4.1.3. Bei Gesamtwürdigung aller Delikte und unter Berücksichtigung des
Asperationsprinzips erscheint die von der Vorinstanz für das Tatverschulden an-
gesetzte hypothetische Freiheitsstrafe von 30 Monaten (ungeachtet der nicht
gross ins Gewicht fallenden Korrektur im Deliktsbetrag) etwas zu hoch. In Ge-
samtwürdigung aller massgebenden Verschuldenskriterien, sowie im Vergleich
mit ähnlich gelagerten Fällen, welche die Kammer in den vergangenen Jahren zu
beurteilen hatte, erweist sich eine hypothetische Einsatzstrafe von 24 Monaten als
angemessen.
4.2.1. Die täterbezogenen Strafzumessungsgründe hat die Vorinstanz kor-
rekt benannt.
Der Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wur-
den von der Vorinstanz korrekt angeführt. Dass sie dem Beschuldigten aufgrund
seiner familiären Situation eine gewisse Strafempfindlichkeit zugebilligt und diese
marginal strafmindernd berücksichtigt hat, ist grosszügig, indes noch vertretbar.
Ergänzend ist anzuführen, dass im Übrigen aus der Biographie des Beschuldigten
keine strafzumessungsrelevante Momente zu entnehmen sind.
Die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten in Belgien und
Italien aus den Jahren 2003 bis 2011 (HD 16/7 und 16/10) hat sie zu Recht als
deutlich straferhöhend qualifiziert (HD 50 S. 12).
Zutreffend hat sie sodann ausgeführt, dass sich das vollumfängliche Ge-
ständnis des Beschuldigten einerseits dadurch relativiert, dass es vor einer erdrü-
ckenden Beweislage abgegeben wurde, und dass andererseits doch auch zu be-
rücksichtigen ist, dass aufgrund dieses Geständnisses ein beachtlicher Untersu-
chungsaufwand erspart werden konnte; dieses deshalb insgesamt strafmindernd
zu berücksichtigen ist.

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Mit der Vorinstanz ist eine wirkliche Reue beim Beschuldigten auch anläss-
lich seiner persönlichen Befragung im Berufungsverfahren nicht auszumachen.
4.2.2. Wenn allerdings die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass sich
die vorgenannten täterbezogenen Straferhöhungs- und -minderungsgründe insge-
samt die Waage halten würden, so erscheint diese Bewertung als zu milde. Viel-
mehr ist festzuhalten, dass die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen – welche
deutlich zeigen, dass es sich beim Beschuldigten um einen langjährigen und pro-
fessionellen Kriminaltouristen handelt – spürbar stärker zu gewichten sind, als das
Geständnis (und die nur marginal ins Gewicht fallende Strafempfindlichkeit). Auf-
grund dieses Überwiegens des straferhöhenden Faktors gegenüber den strafmin-
dernden erscheint eine Erhöhung der vorstehend festgelegten Einsatzstrafe um 3
Monate angezeigt.
4.3. In Würdigung aller relevanten Strafzumessungsgründe erweist sich so-
mit eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten als angemessen.
An diese Strafe sind 401 Tage, welche seit dem 8. Oktober 2012 bis und mit
heute durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind (vgl.
HD 12/1 bis HD 12/25/13), anzurechnen (Art. 51 StGB).
III. Strafvollzug
Die Vorinstanz hat überzeugend dargetan, dass dem Beschuldigten aufgrund
seiner zahlreichen einschlägigen Vorstrafen aus dem Ausland (HD 16/6-7, HD
16/10) keine günstige Prognose mehr gestellt werden kann, bzw. von einer eigent-
lichen Schlechtprognose ausgegangen werden muss. Auf ihre entsprechenden
Ausführungen kann deshalb vorab verwiesen werden (HD 50 S. 14). Präzisierend
ist zu ergänzen, dass aufgrund der belgischen Vorstrafe vom 8. Januar 2008 (20
Monate Freiheitsstrafe, vgl. Urk. 16/10, Blatt 4) ein Aufschub der heute auszufäl-
lenden Strafe ohnehin erst bei Vorliegen einer qualifizierten Gutprognose in Frage
gekommen wäre (Art. 42 Abs. 2 StGB, vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_623/2009 vom
5. November 2009, E. 3.2.).

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Die Strafe ist daher zu vollziehen.
IV. Kosten
Der Beschuldigte erreicht mit seiner Berufung eine tiefere Bestrafung, wenn
auch nicht im beantragten Umfang. Ausgangsgemäss sind deshalb die Kosten
des Berufungsverfahren, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung zu
drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind vollumfäng-
lich auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter dem Vorbehalt einer Rückforderung
nach Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von drei Vierteln dieser Kosten.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für seine Bemühungen im Beru-
fungsverfahren entsprechend seiner (Berufungsverhandlung und Nachbespre-
chung bereits berücksichtigenden) Honorarnote (Urk. 60) mit Fr. 4'945.80. (inkl.
MWST) zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
12. Juni 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Zivilpunkt),
4 (Einziehung) und 5-6 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, wo-
von 401 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug er-
standen sind.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

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3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'945.80 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli-
chen Verteidigung, werden zu drei Vierteln dem Beschuldigten auferlegt und
zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten

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6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 12. November 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Höfliger