zh_obergericht · LA180031 · 2019-03-20 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA180031-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
und Dr. D. Scherrer, Oberrichter Dr. M. Kriech und
Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Urteil vom 20. März 2019
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
30. August 2018 (AH180053-L)

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Rechtsbegehren:
(Prot. I S. 5 und 8)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr. 24‘452.–, abzüglich der auf diesem Betrag geschuldeten Sozi-
alversicherungsbeiträge, zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Oktober
2017 vom Betrag von Fr. 30‘802.25 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 30. August 2018
(Urk. 38):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 22'887.20 netto, zuzüglich
Zins von 5% seit dem 12. Oktober 2017 zu bezahlen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 5'674.– (inkl. 7,7% MwSt.) zu bezahlen.
(4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 37 S. 2):
„1. Es seien die Dispositiv-Ziff. 1 und Ziff. 3 des Urteils vom 30. August 2018
des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung (Geschäfts-Nr.: AH180053-L/U)
vollumfänglich aufzuheben und es sei die Klage vom 9. April 2018 sowie das
anlässlich der Hauptverhandlung modifizierte Rechtsbegehren der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.-Zusatz) sowohl für das erst-
instanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren zu Lasten der
Klägerin/Berufungsbeklagten.“

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Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 44 S. 2):
„Die Berufung der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid
des Arbeitsgericht Zürich vom 30. August 2018 (Geschäfts-Nr. AH180053-L/U) zu
bestätigen; unter Entschädigungsfolge (zuzügl. MWSt. und Barauslagen) zu Las-
ten der Beklagten.“
Erwägungen:
I.
Die Beklagte erbringt gemäss Handelsregistereintrag Personaldienstleistun-
gen im Gesundheitswesen. Die Klägerin war seit 17. September 2012 bei der Be-
klagten angestellt, zunächst als „Aushilfe Sachbearbeiterin Administration“, dann
als „Assistentin zentrale Dienste“ und ab 1. Januar 2017 als „Assistentin Ge-
schäftsleitung und Personal“ (Urk. 5/2-4). Mit Schreiben vom 12. Juni 2017 kün-
digte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Im Mittelpunkt stehen die Vorwür-
fe, die Klägerin habe sich im WhatsApp-Verkehr mit C._____, einer andern Ange-
stellten der Beklagten, über deren Geschäftsführer D._____ ehrverletzend geäus-
sert, habe C._____ Zugang zu Geschäftsgeheimnissen der Beklagten verschafft,
zusammen mit C._____ eine Mitarbeiterin gemobbt und überdies am 19. Januar
2017 eine Krankheit vorgetäuscht. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass sich
die Beklagte die Chat-Protokolle aus dem WhatsApp-Verkehr, auf die sich die
Vorwürfe stützen, rechtswidrig beschafft habe und das Interesse an der Wahr-
heitsfindung nicht höher zu gewichten sei als die Verletzung der Geheimsphäre
der Klägerin. Zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung sprach die Vo-
rinstanz der Klägerin Lohn für die Dauer bis zur ordentlichen Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses und zudem eine Pönalentschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR
in der Höhe von einem Monatslohn zu. Weiter bejahte die Vorinstanz einen Feri-
engeldanspruch der Klägerin für 10.75 Tage nicht bezogene Ferien.

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II.
Die Klage samt Klagebewilligung ging bei der Vorinstanz am 11. April 2018
ein (Urk. 1 und 3). Der Verfahrensgang vor Vorinstanz kann dem angefochtenen
Entscheid entnommen werden (Urk. 38 S. 2 f.). Gegen das Urteil der Vorinstanz
vom 30. August 2018 hat die Beklagte mit Berufungsschrift vom 28. September
2018 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 37). Die Berufungsantwort datiert vom
19. November 2018 und wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 44 und 45). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt.
III.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sut-
ter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels kla-
rer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei-
gen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen
des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik
stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/ 2015 vom
11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Es ist nämlich
nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vo-
rinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat.
Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf
die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Dar-
stellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht,
was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die
vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzuläs-

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sig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers ausei-
nandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbstän-
dige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit al-
len Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und
Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Be-
gründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsge-
richt nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle
sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine
entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura
novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten In-
stanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist
es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch
wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsver-
fahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grund-
lage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGer 4A_629/2017 vom 17.07. 2018,
E. 4.1.4, m.w.H.).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn
darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kanto-
nalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/
2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2; BGer
4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).

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IV.
1. Die Vorinstanz führte zu den Kündigungsgründen aus, die Beklagte habe
die fristlose Kündigung mit der massiven Verletzung von arbeitsvertraglichen
Treuepflichten und strafbaren Handlungen (massive ehrverletzende Äusserungen
im Sinne von Art. 173 StGB, Verletzung des Geschäftsgeheimnisses und Vortäu-
schung einer Krankheit) durch die Klägerin begründet. Sie stütze ihre Vorwürfe
dabei auf die WhatsApp-Chatverläufe auf dem ehemaligen Geschäftsmobiltelefon
der Klägerin und reiche die entsprechenden Chat-Protokolle bzw. Screenshots ins
Recht. Dass es zum Austausch der ins Recht gelegten WhatsApp-Nachrichten
gekommen sei, insbesondere denjenigen zwischen der Klägerin und C._____, sei
unbestritten. Nachfolgend sei deshalb zu prüfen, ob für die Entscheidfindung auf
diese WhatsApp-Chatverläufe bzw. die entsprechenden Printscreens abgestellt
werden könne (Urk. 38 S. 17).
Die Beklagte schreibt dazu lediglich, die Vorinstanz sei ihrer Argumentation
insofern einschränkend gefolgt, als sie zu Recht davon ausgehe, dass die von der
Klägerin im WhatsApp-Chatverlauf vorgenommenen, stark ehrverletzenden
Äusserungen „eine Verletzung der persönlichen Integrität des Geschäftsführers
der Beklagten naheleg(e)“. Damit gehe auch die Vorinstanz vom Vorliegen eines
wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR aus, auch wenn sie einschränkend
festhalte, dass darauf nicht näher einzugehen sei (Urk. 37 S. 4 unter Verweis auf
Urk. 38 S. 23).
Dem hält die Klägerin zu Recht entgegen, dass die Vorinstanz das Vorliegen
eines wichtigen Grundes nicht beurteilt hat. Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass
ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung gegeben sei. Um dies zu beurtei-
len, müsste der gesamte Hintergrund des Zustandekommens des WhatApp-
Verlaufs genau geklärt und beurteilt werden (Urk. 44 S. 3). Hat die Vorinstanz of-
fengelassen, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von
Art. 337 OR gegeben ist, so hätte die Beklagte in der Berufungsschrift unter Ver-
weis auf entsprechendes Vorbringen vor Vorinstanz darlegen müssen, weshalb
ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung zu bejahen sei (vgl. vorangehende
Ziff. III). Käme die Berufungsinstanz nämlich zum gegenüber dem angefochtenen

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Entscheid gegenteiligen Schluss, dass die WhatsApp-Protokolle zulässige Be-
weismittel darstellen, wäre in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob ein wichtiger
Grund für die fristlose Kündigung vorliegt. Da die Berufungsinstanz umfassende
Kognition hat (Art. 310 ZPO), Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO) und ei-
nen neuen Entscheid in der Sache fällen kann (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO), könnte
sie diese Prüfung selbst vornehmen. Mangels entsprechender Behauptungen in
der Berufungsschrift wäre dies aber nicht möglich. Daher ist bereits an dieser
Stelle festzuhalten, dass die fristlose Kündigung mangels eines prozessrechts-
konform behaupteten wichtigen Grundes ungerechtfertigt war.
2. a) Gemäss Vorinstanz handelt es sich bei den Chat-Protokollen um
rechtswidrig beschaffte Beweismittel. Aufgrund der Aktenlage sei von einem re-
gen Austausch von WhatsApp-Nachrichten zwischen der Klägerin und C._____
auszugehen. Es sei unstrittig, dass die Beklagte vom Chat-Verlauf im Rahmen ei-
ner „Kontrolle/Revision“ des Geschäftshandys der Klägerin erfahren habe. Um-
stritten sei, ob die Klägerin im von der Beklagten ausgehändigten Mobiltelefon ei-
ne private SIM-Karte oder eine SIM-Karte der Beklagten verwendet habe, doch
könne die Frage offenbleiben (Urk. 38 S. 18 und 21).
In den Anstellungsbedingungen der Beklagten wird die Nutzung von firmen-
eigenen Kommunikationsmitteln geregelt (Urk. 5/5 S. 14; Urk. 38 S. 18 f.). Es
heisst dort u.a.:
„19.2 Nutzung der Kommunikationsdienste
Die Mitarbeiterin nutzt den Zugang zu den Online-Diensten, deren Anwendungen, Funktio-
nen und Leistungen nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben.
Untersagt ist infolge der akuten Gefährdung durch Viren, welche der Plattform von A._____
erheblichen Schaden zufügen können, die Benutzung des lnternets für persönliche Zwecke.
Insbesondere untersagt ist der Empfang bzw. Versand von E-Mails über einen privaten Web
Mail Zugang oder das Hören von Musik via Stream über die Plattform von A._____.
Die Benutzung des Geschäftstelefons ist in Absprache mit der Leitung der Geschäftsstelle
erlaubt, insbesondere in dringenden Situationen.

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Die Mitarbeiterin enthält sich subjektiver Wertungen oder Äusserungen bei der Nutzung von
Online-Diensten, die seitens Dritter als beleidigend oder verletzend beurteilt werden könn-
ten.
Verboten ist insbesondere das Herunterladen irgendwelcher Programme usw. auf die Platt-
form von A._____ sowie das Betrachten, Herunterladen oder Versenden von E-Mails, wel-
che auf irgendeine Art diskriminierend sind oder einen sexuellen, pornographischen oder
rassistischen Inhalt besitzen.
19.3 Meldepflicht der Mitarbeiterin
Die Mitarbeiterin meldet A._____ unverzüglich alle besonderen Vorkommnisse beim Um-
gang mit Online-Diensten, insbesondere bei möglichem Missbrauch des Passwortes, Zu-
griffsversuchen von Hackern, Verdacht auf Viren etc.
19.4 Kontrolle durch A._____
A._____ behält sich das Recht vor, im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser Vor-
schriften ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und sowohl Telefonnummern, E-
Mail oder besuchte[n] Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzuhören.
19.5 Private Smartphones und Tablets
Der allgemeine Gebrauch von privaten Smartphones (Handys) und Tablets (Telefonate,
SMS, Internetdienste, soziale Medien, Spiele etc.) ist während der Arbeitszeit untersagt.
Sind privat dringende Kontakte erforderlich, sind diese mit der Vorgesetzten abzusprechen.
19.6 Sanktionen bei Verstössen
Je nach Schwere des Verstosses hat die betroffene Mitarbeiterin mit einer ordentlichen
Kündigung oder fristlosen Entlassung zu rech(n)en.
Zudem behält sich A._____ vor, der Mitarbeiterin allfällige Unkosten, Schadenersatz usw. in
Rechnung zu stellen."
Die Vorinstanz erwog, dass die Klägerin aufgrund dieser Bestimmungen al-
lenfalls bei einem entsprechenden Verdacht auf einen Verstoss gegen die Be-
stimmungen mit einer Kontrolle ihres Geschäftsmobiltelefons hätte rechnen müs-
sen, wobei die aufgrund eines Verdachts getroffene Kontrolle bzw. Massnahme
verhältnismässig sein müsse. Eine Löschung des Chat-Verlaufs wäre wohl eine
solche verhältnismässige Massnahme. Zu berücksichtigen sei namentlich, dass
einem WhatsApp-Chat zwischen zwei Personen im Unterschied etwa zu Face-

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book-Einträgen jeglicher Öffentlichkeitscharakter fehle. In casu habe nicht nur ei-
ne Kontrolle zur Behebung allfälliger Defekte stattgefunden, bei welcher die Appli-
kation WhatsApp einfach vom Handy der Klägerin hätte gelöscht werden können.
Vielmehr sei die App geöffnet und durchsucht worden. Einzelne Chats seien
durchforscht und sogar dupliziert worden (Screenshot), ohne dass dafür ein Ver-
dachtsmoment oder eine spezifische Einwilligung bestanden habe. Etwas ande-
res sei von der Beklagten bezeichnenderweise auch nicht geltend gemacht wor-
den. Es habe mithin keine rechtsgenügende Grundlage im Anstellungsreglement
bestanden, die eine solche Durchsuchung des Mobiltelefons gerechtfertigt hätte.
Folglich habe die Klägerin nicht mit einer Durchsuchung des Mobiltelefons rech-
nen müssen. Ebenso wenig habe eine Einwilligung der Klägerin dazu vorgelegen.
Dass sie gewusst haben soll, dass auch die Mobiltelefone anderer Mitarbeiter der
Beklagten ohne Vorliegen eines Verdachtsmoments untersucht worden sein sol-
len, vermöge daran nichts zu ändern. Es könne daher nicht darauf ankommen, ob
die Klägerin für das Geschäftsmobiltelefon eine private SIM-Karte oder eine sol-
che der Beklagten genutzt habe (Urk. 38 S. 19 f.).
b) Die Beklagte macht geltend, Ziff. 19 der Anstellungsbedingungen verbiete
die Nutzung von sämtlichen Kommunikationsmitteln für private Zwecke. Zu den
Kommunikationsmitteln gehöre auch WhatsApp. Ziff. 19.4 berechtige die Beklagte
zur Vornahme einer Kontrolle im Falle des Verdachts einer Verletzung „dieser
Vorschriften“. Darunter würden auch Vorschriften fallen, welche regeln, dass die
Nutzung von Kommunikationsmitteln für persönliche Zwecke nicht erlaubt sei. Ei-
ne WhatsApp-Applikation werde in der Regel für private Zwecke auf einem priva-
ten Handy installiert. Wenn eine Mitarbeiterin WhatsApp auf ihrem Geschäftshan-
dy installiere, mache sie dies wohl mit der Absicht und im Wissen darum, sich pri-
vat austauschen zu wollen. Hierüber habe aber nicht definitive Gewissheit ge-
herrscht. Die Beklagte habe nur vermuten können, dass private Nachrichten aus-
getauscht würden. Um definitive Gewissheit hierüber zu erlangen, ob es sich wirk-
lich um private Nachrichten handle, habe die Beklagte die WhatsApp auf dem
Geschäftshandy anklicken und den Inhalt lesen müssen. Die Installation einer pri-
vaten WhatsApp-Applikation auf dem Geschäftshandy errege nicht nur den Ver-
dacht, private Nachrichten auszutauschen, sondern stelle bereits eine Verletzung
von Ziff. 19 der Anstellungsbedingungen dar. Diesfalls könne die Beklagte eine

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Kontrolle vornehmen und den privaten Chatverkehr durchforsten. Wegen der ver-
tragswidrigen Installation der privaten WhatsApp-Applikation auf dem Geschäfts-
handy habe die Klägerin mit einer Kontrolle ihres privaten Chatverlaufs rechnen
müssen. Als persönliche und engste Mitarbeiterin von D._____, mit dem sie ein
gemeinsames Büro geteilt habe, habe sie regelmässig mitbekommen, dass routi-
nemässig in unregelmässigen Abständen in den Hauptsitz zurückgeschickte Ge-
schäftshandys einer Kontrolle unterzogen und damit durchleuchtet würden, dies
nicht nur zur Behebung allfälliger Defekte, sondern für die Behebung nicht ge-
schäftsmässig begründeter Apps. Indem die Klägerin das von ihr genutzte Ge-
schäftshandy auf Aufforderung der Beklagten im Rahmen eines routinemässigen
Rückrufs von Geschäftshandys habe zurückgeben müssen, habe sie zur umfas-
senden Kontrolle eingewilligt, wie dies in Ziff. 19.4 des Anstellungsreglements
festgehalten sei. Die WhatsApp-Screenshots seien daher rechtmässig erlangt
worden (Urk. 37 S. 5 ff.).
c) aa) Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeit-
nehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis be-
treffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Art. 328b OR
ist lex specialis zu den Datenschutzbestimmungen im Bundesgesetz über den
Datenschutz (Costa, Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz, Jusletter
9. Januar 2012, Rz 19). Datenbearbeitungen im Arbeitsverhältnis sind grundsätz-
lich unzulässig, es sei denn, sie seien durch den Bezug zur Eignung des Arbeit-
nehmers oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt. Jede Bear-
beitung von Daten, die keinen genügenden Arbeitsplatzbezug haben, ist damit
unzulässig. Sie ist also selbst dann nicht erlaubt, wenn sie nach dem Daten-
schutzgesetz erlaubt wäre. Anders als im Bereich des Datenschutzgesetzes ver-
mag daher das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes die Rechtswidrigkeit
grundsätzlich nicht zu beseitigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,
7. A., Zürich/Basel/ Genf 2012, Art. 328b N 3). Unter Bearbeiten ist jeder Umgang
mit Personendaten zu verstehen, unabhängig von den angewandten Mitteln und
Verfahren. Insbesondere fällt darunter das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden,
Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten der Daten (Art. 3 lit. e
DSG). Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder be-
stimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Wie die Beklagte zutreffend aus-

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führt, beziehen sich Daten insofern auf eine Person, als sie die Identität, die
Merkmale und Eigenschaften, das Verhalten oder die Behandlung und Beurtei-
lung dieser Person betreffen (Urk. 37 S. 8; BSK DSG-Blechta, Art. 3 N 8). Ge-
meint sind Daten mit Personenbezug. Dazu zählt auch die Äusserung einer Per-
son (Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008,
Art. 3 N 4 und 13). Zum Verhalten einer Person gehört die Benutzung von
WhatsApp, also wann jemand mit wem eine Konversation mit welchem Inhalt ge-
führt hat. Entgegen der Meinung der Beklagten kommt es auf den Inhalt der Kon-
versation nicht an (Urk. 37 S. 8). Es handelt sich somit beim aktenkundigen Chat-
verkehr um Personendaten, die vom Datenschutzgesetz erfasst sind. Durch die
Sichtung, Herstellung von Screenshots und Zitierung sind diese Daten von der
Beklagten bearbeitet worden.
bb) Zu prüfen ist, ob diese Datenbearbeitung zur Durchführung des Arbeits-
verhältnisses erforderlich war (Art. 328b OR). Erlaubt ist die Datenbearbeitung
u.a. zur Kontrolle erteilter Weisungen. So dürfen beispielsweise Randdaten (Dau-
er, Zeitpunkt, Gebühren, beteiligte Anschlüsse) von Telefongesprächen grund-
sätzlich erfasst werden, wenn Weisungen über den privaten Telefonverkehr exis-
tieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 8 S. 587). Im Bereich des
E-Mailverkehrs ist es nicht ausgeschlossen, Zahl und Umfang der abgeschickten
E-Mails, einschliesslich der privaten, zu kontrollieren. Eine Inhaltskontrolle recht-
fertigt sich höchstens bei den geschäftlichen E-Mails (Geiser, Die Beaufsichtigung
des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001, S. 207). Die Beklagte geht
davon aus, dass WhatsApp primär für private Zwecke auf einem Handy installiert
wird. Sie behauptet nicht, Einsicht in den Chatverlauf auf dem Handy der Klägerin
genommen zu haben, um geschäftliche Nachrichten zu überprüfen, sondern um
Gewissheit zu erlangen, dass private Nachrichten ausgetauscht würden. Eine in-
haltliche Sichtung des Chatverlaufs war daher von vornherein nicht zulässig, da
sie zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich war (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 18 S. 622). Zudem schreibt Art. 4 Abs. 2
DSG vor, dass die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein muss.
In Bezug auf die Auswertung von Randdaten bedeutet das, dass nur diejenigen
Auswertungen vorgenommen werden dürfen, welche für das Aufdecken von
Missbräuchen geeignet sind, und dass der Arbeitgeber dabei diejenige Auswer-

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tungsform zu wählen hat, welche den mildesten Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte der Arbeitnehmerin darstellt (Leitfaden über Internet- und E-Mailüberwa-
chung am Arbeitsplatz für die Privatwirtschaft des Eidgenössischen Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragten, Stand September 2013, Ziff. 3.2; zit. Leitfaden).
Die Beklagte beruft sich für ihre Berechtigung zur Durchforstung des privaten
Chatverkehrs auf Ziff. 19.4 der bereits zitierten Anstellungsbedingungen. Die
zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zur Datenbearbeitung können indessen
nicht durch ein Anstellungsreglement abgeändert werden. Selbst wenn die instal-
lierte WhatsApp indizierte, dass die Klägerin das Geschäftshandy für den Aus-
tausch privater Nachrichten benutzte, war die Beklagte nicht befugt, Einblick in
diese Nachrichten zu nehmen. Zur konkreten Durchsetzung der Weisung, Online-
Dienste nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben zu be-
nützen, hätte es genügt, die Applikation WhatsApp auf dem Geschäftshandy der
Klägerin als „arbeitsfremde“ App zu löschen (vgl. Urk. 38 S. 20).
cc) Angesichts des zwingenden Charakters von Art. 328b OR vermag der
Rechtfertigungsgrund der Einwilligung (Art. 13 Abs. 1 DSG) die Rechtswidrigkeit
einer Datenbearbeitung nach Art. 328b OR nicht zu beseitigen (Streiff/von Kae-
nel/Rudolph, a.a.O., Art. 328b N 3, m.w.H.; BSK OR I-Portmann/Rudolph,
Art. 328b N 26; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. A., Zürich/
St. Gallen 2013, Rz 456; BSK DSG-Rampini, Art. 13 N 7). Eine Einwilligung wäre
ohnehin nur dann gültig, wenn sie freiwillig erfolgt und die betroffene Person de-
ren Konsequenzen abschätzen kann (Rampini, a.a.O., Art. 13 N 4 ff.). Nach Dar-
stellung der Beklagten musste die Klägerin ihr Geschäftshandy im Rahmen eines
routinemässigen Rückrufs von Geschäftshandys zurückgeben. In dieser Rückga-
be kann von vornherein keine Einwilligung zur Durchforstung des Chatverkehrs
erblickt werden, da die Einziehung gerade nicht wegen des Verdachts einer Ver-
letzung der Bestimmungen des Anstellungsreglements erfolgte. Eine gültige Ein-
willigung liegt auch nicht in Ziff. 19.4 des Anstellungsreglements vor, wo sich die
Beklagte das Recht vorbehält, „im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser
Vorschriften“ ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und Telefonnum-
mern, E-Mail oder besuchte Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzu-
hören. Eine so umfassende Inhaltskontrolle setzt voraus, dass die betroffene Per-
son klar weiss, wann sie angeordnet werden darf, und kann nicht von vagen Vo-

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raussetzungen abhängig gemacht werden (vgl. Wildhaber/Hänsenberger, Kündi-
gung wegen Nutzung von Social Media, in: Recht im digitalen Zeitalter, Festgabe
Schweizerischer Juristentag 2015 in St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2015, S. 424).
Nach Treu und Glauben muss eine Willenserklärung um so klarer sein, je höher
das Gefährdungspotenzial der zur Diskussion stehenden Datenbearbeitung für
die betroffene Person ist (Rosenthal/Jöhri, a.a.O., Art. 4 N 89). Fraglich erscheint
überdies, ob die Einwilligung überhaupt freiwillig im Sinne von Art. 4 Abs. 5 DSG
erfolgte (vgl. Leitfaden Ziff. 3.1 a.E.). Dies kann aber offenbleiben.
d) aa) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, nur in einem kurzen Satz und
ohne Begründung festgestellt zu haben, dass ein überwiegendes privates oder öf-
fentliches Interesse (zur Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung im Sinne
von Art. 13 Abs. 1 DSG) nicht ersichtlich sei. Die Vorinstanz habe gar keine Inte-
ressenabwägung vorgenommen. Für die Frage der Zulässigkeit der Verwertbar-
keit der WhatsApp-Screenshots sei auf das Verhältnis zwischen der Beklagten
bzw. D._____ und der Klägerin abzustellen. Angesichts des sehr engen Arbeits-
verhältnisses zwischen D._____ und der Klägerin, welche als seine persönliche
Assistentin sein grösstes Vertrauen genossen habe und angesichts ihrer beson-
deren Stellung einer besonders hohen Treuepflicht unterlegen sei, habe er über
die Klägerin weitergehende Daten bearbeiten dürfen als über eine einfache Ange-
stellte (Urk. 37 S. 9 f.). Die Beklagte listet in der Folge eine Reihe angeblicher In-
teressen einerseits von sich und D._____ und andererseits von der Klägerin auf,
welche gegeneinander abzuwägen seien (Urk. 37 S. 10 ff.):
Interessen der Klägerin:
• dass ihre Geheimsphäre gewahrt bleibt
• dass ihr ehrverletzender WhatsApp-Verkehr nicht gelesen wird und sie sich
einer Strafverfolgung entziehen kann
• dass die von ihr begangenen sexuellen Belästigungen nicht offenbart wer-
den

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Interessen der Beklagten:
• dass sie ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin gemäss Art. 328 OR nach-
kommt und dafür sorgt, dass die psychische Integrität ihres Geschäftsfüh-
rers D._____ bewahrt bleibt
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht Schaden vom Geschäftsführer
D._____ abwendet und gegen die von der Klägerin gegen D._____ began-
genen Straftaten vorgeht
• dass sie nicht weiter mit einer Arbeitnehmerin, die in einem hohen Masse
und in strafbarer Weise die Persönlichkeitsrechte des Geschäftsführers
D._____ sowie ihre Treuepflichten als Arbeitnehmerin verletzt hat, noch
während rund dreieinhalb Monaten zusammenarbeiten und sie entlöhnen
muss
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht dafür sorgt, dass die sexuelle Integri-
tät von D._____ im Sinne des GIG bewahrt bleibt
• dass sie dafür sorgt, dass die in den Anstellungsbedingungen in Ziff. 19 ver-
einbarten Rechtsnormen eingehalten und die vereinbarten Sanktionen
(Ziff. 19.6) durchgesetzt werden
• dass sie aufgrund ihrer Fürsorgepflicht dafür sorgt, dass die psychische In-
tegrität der von der Klägerin und B._____ [recte: C._____] gemobbten Mit-
arbeiterin E._____ gewahrt bleibt, und gegen dieses Mobbing vorgeht
Interessen des Geschäftsführers D._____:
• dass seine psychische Integrität gegen derart massive ehrverletzende Ein-
griffe, die strafbar sind, geschützt und dass dagegen vorgegangen wird
• dass seine sexuelle Integrität gegen derartige sexuelle Belästigungen ge-
schützt und dagegen vorgegangen wird.
Die Beklagte ist der Auffassung, eine allfällige persönlichkeitsverletzende
Datenbearbeitung wäre durch ihr überwiegendes privates Interesse und dasjenige

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ihres Geschäftsführers im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG gerechtfertigt gewesen
(Urk. 37 S. 12).
bb) Art. 13 Abs. 1 DSG nennt als Rechtfertigungsgrund für eine Verletzung
der Persönlichkeit u.a. ein überwiegendes privates Interesse. Indessen kann sich
die Beklagte mangels eines genügenden Arbeitsplatzbezugs der bearbeiteten Da-
ten zur Rechtfertigung von vornherein nicht auf ein überwiegendes privates Inte-
resse berufen (vorangehende lit. c). Ein solches wäre aber ohnehin zu verneinen.
Eine persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung ist nur gerechtfertigt, sofern
und soweit die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung überwiegen. Ob
dem so ist, muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch ei-
ne Wertung der einander widersprechenden berechtigten Interessen bzw. ein
Abwägen der auf dem Spiel stehenden Güter ermittelt werden. Zu berücksichtigen
ist nicht nur das Gewicht der zur Diskussion stehenden Güter, sondern ebenso
der Grad der Gefährdung (Ist eine Persönlichkeitsverletzung höchstwahrschein-
lich oder eher theoretischer Natur?) und das Ausmass der befürchteten Verlet-
zung dieser Güter (Wird sie schwerwiegend oder kaum der Rede wert sein?), soll-
te die zur Diskussion stehende Datenbearbeitung durchgeführt werden bzw. aus-
bleiben (Rosenthal/Jöhri, a.a.O., Art. 13 N 12).
Die Beklagte stützt ihr Interesse und dasjenige von D._____ an der persön-
lichkeitsverletzenden Datenbearbeitung zur Hauptsache auf den offengelegten
Chatverkehr ab. Dieser Ansatzpunkt ist nicht richtig. Abzuwägen sind nach dem
Gesagten die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung und die Interes-
sen der betroffenen Person, bevor die Datenbearbeitung vorgenommen wird. Der
Chatverkehr gehört zur Geheimsphäre der Klägerin (vgl. BGE 126 I 50 E. 6 für
den E-Mail-Verkehr). Diese hat Anspruch auf Schutz ihrer Geheimsphäre. Dem ist
das Interesse der Beklagten gegenüberzustellen, dass das Internet am Arbeits-
platz nicht zu privaten Zwecken benutzt wird. Der Beklagten steht das Recht zu,
die Einhaltung dieser Weisung, wie sie in Ziff. 19.2 des Anstellungsreglements
aufgeführt ist, zu kontrollieren. Dem Kontrollbedürfnis hätte es genügt festzustel-
len, dass und allenfalls in welchem zeitlichen Umfang WhatsApp benutzt wird. Für
eine Inhaltskontrolle fehlte ein schutzwürdiges Interesse. Ob dies anders zu beur-
teilen wäre, wenn die Beklagte Hinweise gehabt hätte, dass die Klägerin und

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C._____ WhatsApp dazu benutzten, um sich negativ über den Geschäftsführer
D._____ zu äussern oder Mobbing gegenüber einer Mitarbeiterin zu betreiben,
kann dahingestellt bleiben, da dies nicht Anlass für die Überprüfung des Handys
der Klägerin war. Eine Inhaltskontrolle rechtfertigte sich auch nicht wegen des be-
haupteten engen Arbeitsverhältnisses zwischen D._____ und der Klägerin, da der
Schutz der Geheimsphäre einer allfälligen Loyalitätsüberprüfung vorgeht, dies je-
denfalls dann, wenn keinerlei Verdachtsmomente bestehen. Die Beklagte kann
sich daher nicht auf ein überwiegendes privates Interesse an der Datenbearbei-
tung berufen. Mithin war die Sichtung des Chatverkehrs rechtswidrig und handelt
es sich bei den im Recht liegenden Screenshots um rechtswidrig beschaffte Be-
weismittel, da diese auf ersterer beruhen (Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte
Beweismittel im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2009, S. 169 Rz 373 {zit. Rüedi};
derselbe, Rechtswidrig erlangte Beweismittel, in: Dolge {Hrsg.}, Substantiieren
und Beweisen – Praktische Probleme, PraxiZ Bd. 3, Zürich/St. Gallen 2013, S. 79
f.).
3. a) Gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO werden rechtswidrig beschaffte Beweis-
mittel nur berücksichtigt, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt.
Die Vorinstanz erwog, die Argumentation der Beklagten, wonach das Interesse an
der Wahrheitsfindung aufgrund der vorliegend anwendbaren Prozessmaxime hö-
her zu gewichten sei, sei nicht stichhaltig. Das Interesse an der Wahrheitsfindung
habe im vereinfachten Verfahren grundsätzlich kein grösseres Gewicht als beim
klassischen Verhandlungsgrundsatz. Daran vermöge der Hinweis auf die Unter-
suchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 ZPO nichts zu ändern. Denn die Untersu-
chungsmaxime solle nur so weit greifen, als sie zum Ausgleich eines sozialen
Machtgefälles zwischen den Parteien (z.B. Arbeitgeber und Arbeitnehmer) diene.
Was die Interessenabwägung betreffe, so könne der Beklagten nicht zugestimmt
werden, wenn sie ausführe, es handle sich um einen absolut harmlosen Eingriff in
die Persönlichkeitsrechte der Klägerin. Die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer ha-
be die Beweismittel in Verletzung materiell-rechtlicher Bestimmungen beschafft.
Durch die Beschaffungshandlungen sei die Geheimsphäre der Klägerin und somit
auch ihre Persönlichkeit in einer klaren, nicht zu unterschätzenden Weise verletzt
worden. Die durchsuchten WhatsApp-Nachrichten hätten mitunter private und in-
time Angelegenheiten, so etwa den Chatverlauf zwischen der Klägerin und ihrem

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Freund F._____ betroffen. Auch wenn der Inhalt der streitgegenständlichen
WhatsApp-Nachrichten eine Verletzung der persönlichen Integrität des Geschäfts-
führer des Beklagten nahelege – worauf vorliegend aber nicht näher einzugehen
sei –, könne dessen Rechtsgut (Persönlichkeit) nicht höher als dasjenige der Klä-
gerin gewichtet werden (Urk. 38 S. 22 f.).
b) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, nicht zu begründen, weshalb die
Verletzung der persönlichen Integrität von D._____ nicht höher zu gewichten sei
als die Verletzung der Geheimsphäre der Klägerin, die als persönliche Assistentin
eine besonders hohe Vertrauensstellung genossen und durch ihre massiven ehr-
verletzenden Äusserungen und die sexuellen Belästigungen gegenüber D._____
das Vertrauensverhältnis völlig zerstört habe. Ein Anhaltspunkt für die Intensität
der Beeinträchtigung sei, ob der Gesetzgeber ein Verhalten strafrechtlich sanktio-
niert habe. Das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiege. Die Beklagte als
Arbeitgeberin sei verpflichtet, ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten zu er-
füllen, im vorliegenden Fall ihre Fürsorgepflichten gemäss Art. 328 OR. Sie müs-
se ihr oberstes Leitungsorgan D._____ vor massiven Eingriffen in seine psychi-
sche Integrität (Persönlichkeitsrechte) sowie in seine sexuelle Integrität schützen.
Dies gelte umso mehr, als die von der Klägerin vorgenommenen Persönlichkeits-
verletzungen keine einfachen Bagatellen seien und als Ehrverletzungsdelikte
strafrechtlich sanktioniert würden. Ferner habe die Beklagte aufgrund ihrer Für-
sorgepflicht gegen die von der Klägerin vorgenommenen Mobbingaktivitäten ge-
gen E._____ eingreifen müssen. Zudem seien die Persönlichkeitsrechte von
D._____ durch die während eines bestimmten Zeitraums andauernden, wieder-
holt gemachten massiven ehrverletzenden Äusserungen und durch die Beein-
trächtigung seiner sexuellen Integrität bedeutend intensiver verletzt worden und
damit höher zu gewichten als der nur einmalig erfolgte Eingriff in die Privatsphäre
durch das Lesen von ehrverletzenden WhatsApp-Nachrichten auf einem Ge-
schäftshandy. Sodann sei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass das
Beweismittel nicht unter Verletzung einer Strafbestimmung (StGB) beschafft wor-
den sei, sondern nur unter Verletzung einer Bestimmung des Privatrechts (DSG),
wenn denn die Beschaffung tatsächlich materiell unrechtmässig wäre. Zu guter
Letzt sei das Interesse der Beklagten und ihres Geschäftsführers, mit einer Mitar-
beiterin, welche ihre Treuepflichten massiv verletzt, sich mit ehrverletzenden

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Äusserungen strafbar gemacht und die sexuelle Integrität des obersten Leitungs-
organ verletzt habe, infolge Unzumutbarkeit per sofort nicht mehr zusammenzu-
arbeiten und den Lohn während mehr als drei Monaten nicht mehr bezahlen zu
wollen, ebenfalls entsprechend höher zu gewichten. Die WhatsApp-Protokolle
seien die einzigen Beweismittel, die der Beklagten zur Verfügung stünden. Wür-
den diese nicht berücksichtigt, würde die Wahrheitsfindung im Prozess verunmög-
licht. Weiter hält die Beklagte daran fest, dass aufgrund der anwendbaren be-
schränkten Untersuchungsmaxime der Sachverhalt von Amtes wegen festzustel-
len sei und daher die WhatsApp-Screenshots als Beweismittel von Amtes wegen
zu berücksichtigen seien (Urk. 37 S. 13 ff.).
c) aa) Bei den Screenshots handelt es sich um ein materiell rechtswidriges
Beweismittel. Bei der Beschaffung von materiell rechtswidrigen Beweismitteln
wird eine Bestimmung des materiellen Rechts verletzt, welche das verletzte
Rechtsgut vor der zur Diskussion stehenden Verletzung schützen soll. Gemäss
Art. 152 Abs. 2 ZPO kann das rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur unter Ein-
schränkungen berücksichtigt werden. Der Richter muss insbesondere eine Abwä-
gung zwischen dem Schutzinteresse des Rechtsgutes, das bei der Beweismittel-
beschaffung verletzt wurde, und dem Interesse an der Wahrheitsfindung vorneh-
men (Praxis 103 {2014} Nr. 81 E. 3.1 = BGE 140 III 6). Dabei ist die physische,
psychische oder seelische Integrität höher zu gewichten als materielle Werte wie
Eigentum oder Besitz (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich
2015, S. 178 Rz 5.16; BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 14; Schmid, OFK-ZPO,
Art. 152 N 35; Botschaft ZPO, BBl 2006 7312). Die Verwertung von infolge eines
rechtswidrigen Eingriffs in die Privatsphäre erlangten Beweismitteln darf nur mit
grosser Zurückhaltung zugelassen werden (Praxis 102 {2013} Nr. 82 E. 6.4.1,
m.w.H. = BGE 139 II 7).
bb) Bei der Interessenabwägung ist zunächst der Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts zu berücksichtigen. Vorliegend erfolgte ein widerrechtlicher Eingriff in
die Geheimsphäre der Klägerin, welche höher zu gewichten ist als die Privatsphä-
re und materielle Werte (Guhl, Trotz rechtswidrig beschaffter Beweis zu einem ge-
rechten Straf- und Zivilurteil, Zürich 2018, S. 143 Rz 345 und S. 144 f. Rz 351 f.;
Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 87; Rüedi, a.a.O., S. 160 Rz 348; Guyan,

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a.a.O., Art. 152 N 14). Weiter spielt die Intensität der Beeinträchtigung eine Rolle
(Rüedi, a.a.O., S. 159 Rz 347). Je stärker das rechtlich geschützte Interesse ver-
letzt wird, umso stärker wird die Fairness des Verfahrens tangiert. Umso gewich-
tiger muss diesfalls das Interesse an der Wahrheitsfindung sein, damit das
rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertet werden kann (Guhl, a.a.O., S. 144
Rz 348). Die von der Beklagten ins Recht gelegten Screenshots vom Chatverkehr
zwischen der Klägerin und C._____ datieren vom Oktober 2016 und Januar 2017
(Urk. 15 S. 8; vgl. auch Urk. 9/3 S. 9, wo ein Chatverkehr vom 18. Mai 2016 er-
wähnt wird). Daraus ist zu schliessen, dass die Beklagte den Inhalt des Chatver-
kehrs über längere Zeit überprüfte und daher die Geheimsphäre der Klägerin in-
tensiver verletzte, als wenn es sich nur um eine einmalige Momentaufnahme ge-
handelt hätte. Als weiterer Gesichtspunkt wird in der Literatur die Frage der Prä-
ventivwirkung diskutiert: Wäre die Verwertbarkeit rechtswidrig beschaffter Be-
weismittel prinzipiell zulässig, dürften Beweise durch die Parteien immer dann
rechtswidrig beschafft werden, wenn der Nutzen aus der Verwertung als wertvol-
ler eingeschätzt wird als die negativen materiell-rechtlichen Konsequenzen. Vor
diesem Hintergrund wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass rechtswidrig be-
schaffte Beweismittel äusserst zurückhaltend zu verwerten seien, um keinen An-
reiz für materiell rechtswidrige Beschaffungshandlungen zu geben (Guhl, a.a.O.,
S. 153 Rz 369 f., m.w.H.). Grundsätzlich ist dem entgegenzuhalten, dass der Ge-
setzgeber die Zulässigkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel als Ausnahmetat-
bestand in Art. 152 Abs. 2 ZPO normiert hat und damit rechtswidrig erlangte Be-
weismittel zulässt. Bei der Interessenabwägung kann aber die Art der Beschaf-
fungshandlung berücksichtigt werden (Guhl, a.a.O., S. 142 Rz 344). Wird die
grundlose inhaltliche Auswertung des Chatverkehrs, wie sie vorliegend erfolgte,
sanktioniert, kann sich daraus als Begleiterscheinung eine präventive Wirkung er-
geben, auch wenn mit dem prozessrechtlichen Verwertungsverbot rechtswidrig
beschaffter Beweise kein präventiver Zweck verfolgt wird (Guhl, a.a.O., S. 153 f.
Rz 370).
Hinweise auf die Schwere einer Beschaffungshandlung ergeben sich, wenn
diese zur Verletzung von strafrechtlichen Bestimmungen führt (Guhl, a.a.O.,
S. 144 Rz 350; vgl. Leu, a.a.O., Art. 152 N 92 bei Fn 130, m.w.H.; a.M. Rüedi,
a.a.O., S. 148 Rz 321). Richtig dürfte sein, dass nach geltendem Recht straffrei

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bleibt, wer unbefugt elektronische Post öffnet, doch „besteht … dringender ge-
setzlicher Regelungsbedarf“ (BSK StGB II-Ramel/Vogelsang, Art. 179 N 31a). Der
Umstand, dass sich die Beklagte mit der Sichtung des Chatverkehrs und der
nachfolgenden Herstellung der Screenshots nicht strafbar gemacht haben dürfte,
fällt daher bei der Interessenabwägung kaum ins Gewicht.
cc) Bei der Beurteilung des Interesses, das an der Wahrheitsfindung be-
steht, ist vorab der Streitwert zu berücksichtigen (Leu, a.a.O., Art. 152 N 83; Gu-
yan, a.a.O., Art. 152 N 13; Rüedi, a.a.O., S. 156 f. Rz 338; Guhl, a.a.O., S. 150
Rz 363). Im Streit lagen vor Vorinstanz rund Fr. 24‘500.–, also eine eher geringe
Summe, bei der grundsätzlich das Einzelgericht zuständig ist (§ 25 GOG). Der
Schutz der Geheimsphäre ist gegenüber diesem materiellen Wert eindeutig höher
zu gewichten. Nicht ausschlaggebend bei der Interessenabwägung nach Art. 152
Abs. 2 ZPO sind dagegen die geltend gemachten Gründe für die fristlose Kündi-
gung (Schutz der Integrität von D._____ etc.), denn es geht im vorliegenden Ver-
fahren nicht um die Rehabilitierung D._____s und den Schutz von E._____ gegen
angebliche Mobbingaktivitäten. Selbst wenn diese Gründe zu berücksichtigen wä-
ren, wären diese Interessen bestenfalls gleichwertig zum Interesse der Klägerin,
ihre Geheimsphäre zu schützen.
dd) Kontrovers diskutiert wird in der Lehre, ob die anwendbare Verfahrens-
maxime Einfluss auf die Interessenabwägung hat. Auf der einen Seite wird vertre-
ten, das Interesse an der Wahrheitsfindung sei stärker zu gewichten, wenn die Of-
fizialmaxime zur Anwendung komme. Am wenigsten Gewicht komme der klassi-
schen Verhandlungsmaxime zu. Die beschränkte Untersuchungsmaxime sei hö-
her zu gewichten. Wo sie aus gesetzlich geschützten sozialen Gründen gelte,
seien rechtswidrig erlangte Beweise grundsätzlich eher zu berücksichtigen als bei
Geltung der Verhandlungsmaxime (Leu, a.a.O., Art. 152 N 91, m.w.H.; Guyan,
a.a.O., Art. 152 N 13). Auf der andern Seite stehen diejenigen Autoren, welche
der Auffassung sind, im Bereich des vereinfachten Verfahrens mit dem be-
schränkten Untersuchungsgrundsatz sei das Interesse an der Wahrheitsfindung
nicht grösser als bei der Verhandlungsmaxime (KUKO ZPO-Schmid, Art. 152
N 15; Schmid, OFK-ZPO, Art. 152 N 31; Rüedi, a.a.O., S. 153 Rz 332; vgl. auch
BK ZPO-Brönnimann, Art. 152 N 51). Gemäss Guhl rechtfertigt es sich nicht, dass

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das Gericht aufgrund des unterschiedlichen Mechanismus der Sachverhaltsermitt-
lung bei der Interessenabwägung einen ungleichen Massstab anwendet. Da die
formelle und die materielle Gerechtigkeit bei Geltung beider Verfahrensmaximen
[Untersuchungs- und Verhandlungsgrundsatz] gleichermassen verletzt sein kön-
ne, könne die geltende Verfahrensmaxime nicht als relevanter Parameter in die
Interessenabwägung einbezogen werden (Guhl, a.a.O., S. 141 Rz 341). Zumin-
dest im Bereich der vorliegend zur Anwendung gelangenden sozialen Untersu-
chungsmaxime gemäss Art. 247 ZPO, wo die richterliche Hilfestellung bei der
Sachverhaltsermittlung im Vordergrund steht (vgl. statt vieler: BSK ZPO-Mazan,
Art. 247 N 11 ff.) – wobei zwischen Absatz 1 und 2 kein relevanter Unterschied
besteht (ebenda N 10) –, rechtfertigt es sich mit der Vorinstanz nicht, rechtswidrig
erlangte Beweise „bevorzugt“ deshalb zuzulassen, weil das Interesse an der
Wahrheitsfindung höher einzustufen wäre als im Bereich der Verhandlungsmaxi-
me.
ee) Eine Beschaffungshandlung vor dem Hintergrund eines Beweisnot-
stands liegt dann vor, wenn es sich bei einem Beweismittel um das einzig verfüg-
bare handelt, dieses für das Urteil prozessentscheidende Bedeutung hat und die
rechtswidrige Handlung die einzige Möglichkeit darstellt, um das Beweismittel zu
beschaffen (Guhl, a.a.O., S. 147 Rz 356). Gemäss Guhl (a.a.O., S. 148 Rz 358)
spricht prinzipiell für die Verwertbarkeit des Beweismittels, wenn es sich bei ihm
um das einzig verfügbare handelt und ihm prozessentscheidende Bedeutung zu-
kommt (vgl. auch Leu, a.a.O., Art. 152 N 92, und BGer 5P.308/1999 vom
17.02.2000, E. 4a). Rüedi ist der Auffassung, wenn eine Beschaffungshandlung
durch einen Beweisnotstand gerechtfertigt sei, entfalle die Rechtswidrigkeit und
mit ihr die Interessenabwägung. Seien hingegen die Voraussetzungen des Recht-
fertigungsgrunds nicht erfüllt, so dürfe der vermeintliche Notstand bei der Interes-
senabwägung keine Rolle spielen. Insbesondere habe es keinerlei Einfluss auf
die Interessenabwägung, ob es sich beim materiell rechtswidrig beschafften Be-
weismittel um das einzige handle. Die Abklärung der Rechtswidrigkeit und die In-
teressenabwägung dürften nicht miteinander vermengt werden (Rüedi, a.a.O.,
S. 147 f. Rz 319).

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Wie bereits dargelegt (E. IV/2), handelt es sich bei den im Recht liegenden
Screenshots um rechtswidrig beschaffte Beweismittel und war bereits die Sich-
tung des Chatverkehrs rechtswidrig. Die Beklagte befand sich nicht in einem Be-
weisnotstand, als sie die Durchforstung desselben veranlasste, weil die Kenntnis-
nahme vom Inhalt des Chatverkehrs gar nicht dazu diente, etwas zu beweisen. Im
vorliegenden Verfahren kann sich die Beklagte nicht auf Notstand berufen, damit
die Screenshots als Beweismittel zugelassen werden, weil ihr andere Beweismög-
lichkeiten offengestanden hätten (Parteibefragung, Beweisaussage, Zeugenbe-
weis, Edition; vgl. die Hinweise bei Guhl, a.a.O., S. 147 f. Rz 357).
ff) Im Ergebnis führt die Interessenabwägung mit der Vorinstanz dazu, dass
das Interesse an der Wahrheitsfindung gegenüber dem Schutz der Geheimsphäre
der Klägerin nicht überwiegt, weshalb das rechtswidrig beschaffte Beweismittel
(Screenshots von den Chatverläufen) nicht zu berücksichtigen ist. Demzufolge er-
folgte die fristlose Kündigung ungerechtfertigt.
4. a) Die Vorinstanz hat den Lohnanspruch der Klägerin bei ordentlicher Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2017 auf Fr. 20‘932.15 net-
to beziffert (Urk. 38 S. 23). Diese Berechnung wird im Berufungsverfahren von
keiner Partei beanstandet.
b) aa) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Klägerin für die Monate Juli
bis September 2017 keine Arbeitslosengelder erhalten habe. Da sich die fristlose
Kündigung als ungerechtfertigt herausstelle, sei der Zeitpunkt der Anmeldung bei
der Arbeitslosenkasse irrelevant. Dass die Arbeitslosenkasse ihrerseits Einstellta-
ge verfügt habe, vermöge daran im Ergebnis nichts zu ändern. Hätte die Arbeits-
losenkasse der Klägerin Taggelder ausgerichtet, hätte die Arbeitslosenkasse ei-
nen entsprechenden Anspruch auf Rückerstattung der Beklagten gegenüber.
Weitere Gründe für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht habe die Be-
klagte nicht vorgebracht. Namentlich habe sie nicht geltend gemacht, für den Be-
ruf der Klägerin würde eine allgemein grosse Arbeitskräftenachfrage bestehen,
oder auf mehrere freie, zumutbare Stellen hingewiesen. Beweismittel seien keine
offeriert, Beweisanträge nicht gestellt worden. Die Beklagte habe somit den Be-
weis für eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin nicht
erbracht (Urk. 38 S. 24 f.).

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bb) Im Berufungsverfahren hält die Beklagte fest, dass sich die Klägerin erst
rund zwei Monate nach der fristlosen Kündigung, nämlich am 31. Juli 2018, bei
der Arbeitslosenkasse gemeldet habe. Dies sei deutlich zu spät. Die Beweispflicht
für die Einhaltung der Schadensminderungspflicht treffe die Klägerin. Sie müsse
ihre Arbeitsbemühungen nachweisen können und hätte zur Schadensminderung
grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen müssen (Art. 16 AVIG). Nach
Art. 17 Abs. 1 und 2 AVIG wäre sie verpflichtet gewesen, sich unverzüglich nach
der fristlosen Kündigung, spätestens am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenent-
schädigung beanspruche, zur Arbeitsvermittlung zu melden. Hätte sich die Kläge-
rin unverzüglich angemeldet und hätte sie nicht die ihr von der Beklagten und der
Arbeitslosenkasse vorgeworfenen gravierenden Pflichtverletzungen begangen, so
hätte ihr die Arbeitslosenkasse bereits ab Mitte Juni 2017 Arbeitslosentaggelder
ausgerichtet, die im vorliegenden Prozess von der Schadenersatzforderung abzu-
ziehen gewesen wären. Allein aus diesem Grund seien mindestens 70 % von
zwei Monatslöhnen, nämlich Fr. 8‘607.05 brutto, vom klägerischen Schadener-
satzanspruch abzuziehen. Diese gesetzlichen Pflichten habe die Klägerin verletzt
und damit auch ihre Schadensminderungspflicht. Es sei vor diesem Hintergrund in
keiner Weise nachvollziehbar, weshalb die Beklagte diesen Beweis gemäss Vor-
instanz nicht erbracht habe. Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht
auch deshalb verletzt, weil sie ihre Arbeitslosigkeit selbstverschuldet herbeige-
führt habe. Die Arbeitslosenkasse habe nämlich die Klägerin in ihrer Anspruchs-
berechtigung für 52 Tage eingestellt, weil sie davon ausgegangen sei, die Kläge-
rin sei durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden. Die Frage, ob die Arbeits-
losenkasse bei einer Ausrichtung von Taggeldern einen Rückerstattungsanspruch
gegenüber der Beklagten hätte, stelle sich nicht. Die Arbeitslosenkasse sei nicht
in das vorliegende Verfahren eingebunden, und zudem komme es in der Praxis
häufig vor, dass sie vom Arbeitgeber nicht die Rückerstattung der bezahlten Tag-
gelder verlange (Urk. 37 S. 16 ff.).
cc) Die Klägerin verweist auf die Taggeldabrechnungen der Arbeitslosen-
kasse (Urk. 25 und 26), welche belegen würden, dass sie für die Monate Juli bis
September keine Arbeitslosengelder erhalten habe. Sie habe sich am 31. Juli
2017 beim RAV (Regionales Arbeitsvermittlungszentrum) gemeldet und danach
auch aktiv eine Anstellung gesucht. Sie sei aber beim Bezug von Taggeldleistun-

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gen für die Dauer von 52 Tagen eingestellt worden. Die Klägerin schliesst sich der
Argumentation der Vorinstanz an, wonach bei ungültiger fristloser Kündigung der
Zeitpunkt der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse irrelevant sei, da diese an die
Stelle der Klägerin als Gläubigerin getreten wäre, wenn ALV-Taggelder ausbe-
zahlt worden wären (Urk. 44 S. 12).
dd) Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer an den Scha-
denersatzanspruch anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient hat
oder zu verdienen unterlassen hat. Den Arbeitnehmer trifft die Obliegenheit, sich
aktiv um eine neue Stelle zu bemühen. Es ist nicht nur zu fragen, ob eine ent-
sprechende Stelle tatsächlich hätte gefunden werden können, sondern auch, ob
diese Stelle dem Arbeitnehmer zuzumuten gewesen wäre. Bezüglich der Zumut-
barkeit sind dabei nicht die gleichen Massstäbe anzulegen wie bei der Arbeitslo-
senversicherung. Die Voraussetzungen der Kürzung des Schadenersatzes sind
vom Arbeitgeber zu beweisen, wobei der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben
mitzuwirken hat. Mit Blick darauf, dass ein Verhalten des Arbeitnehmers in Frage
steht, liegt auf der Hand, dass dem Arbeitgeber der Nachweis erschwert sein
kann, dass der Arbeitnehmer eine ihm anderweitig angebotene Stelle abgelehnt
hat. Es genügt daher der Nachweis, dass der Stellenmarkt dem ehemaligen Ar-
beitnehmer ermöglicht hätte, eine zumutbare Arbeitsstelle zu finden (BGer
4C.158/2002 vom 20.08.2002, E. 4.2; 4C.351/2004 vom 20.01.2005, E. 7.1.1;
4C.100/2001 vom 12.06.2001, E. 6a; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c
N 7 S. 1154 f.; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343
OR, 3. A., Basel 2014, Art. 337c N 9). Steht fest, dass für die vom Arbeitnehmer
ausgeübte Tätigkeit Nachfrage nach Arbeitskräften besteht, so hat der Arbeit-
nehmer darzulegen, weshalb er keine neue Stelle gefunden hat, und wirkt sich
das Fehlen eines diesbezüglichen Beweises zu seinen Lasten aus (ZK OR-
Staehelin, Art. 337c N 25).
Primär hätte also die Beklagte den Nachweis erbringen müssen, dass der
Stellenmarkt der Klägerin ermöglicht hätte, eine zumutbare Arbeitsstelle zu fin-
den, wie dies bereits die Vorinstanz ausgeführt hat. Mit diesen zutreffenden Er-
wägungen setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht auseinander. Sie

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genügt damit ihrer Rügepflicht nicht (vorn E. III). Die Beklagte hat den Nachweis
nicht erbracht, dass die Klägerin absichtlich eine ihr zumutbare Arbeitsstelle nicht
angetreten hat. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht ist daher diesbe-
züglich nicht dargetan. Auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin erst am
31. Juli 2017 beim RAV gemeldet hat (Urk. 25), kann die Beklagte nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Sie hat die Klägerin für den entgangenen Lohn während der or-
dentlichen Kündigungsfrist schadlos zu halten. Hätte die Klägerin in dieser Zeit
Taggelder von der Arbeitslosenkasse erhalten, wäre diese von Gesetzes wegen
im Umfang der ausbezahlten Taggelder in die Ansprüche der Klägerin gegenüber
der Beklagten subrogiert (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Der Gesetzgeber wollte nicht,
dass sich der Arbeitgeber auf Kosten der Arbeitslosenversicherung seiner Ver-
pflichtungen entledigt (SJ 1986 S. 305). Solange die Klägerin keine Taggelder er-
halten hat, bleibt sie bezüglich des entgangenen Lohns in vollem Umfang aktivle-
gitimiert (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 11 S. 1167).
5. a) Die Vorinstanz hat der Klägerin gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR eine
Pönalentschädigung von Fr. 5‘675.– zugesprochen. Die Vorinstanz erwog, dass
die WhatsApp-Chatprotokolle nicht verwertet werden könnten und deshalb unbe-
achtlich blieben. So gesehen könne der Klägerin weder eine gravierende Treue-
pflichtverletzung noch irgendwelches anderweitiges Verschulden vorgeworfen
werden. Gleiches könne für die Beklagte nicht gesagt werden. Das Durchsuchen
der WhatsApp-Nachrichten der Klägerin stelle klarerweise eine Persönlichkeits-
verletzung der Klägerin dar. Es seien keine Gründe ersichtlich, die dafür sprechen
würden, von einer Pönalentschädigung abzusehen. Eine Pönale im Umfang von
einem Monatslohn erweise sich damit ohne Weiteres als angemessen (Urk. 38
S. 25 f.).
b) Die Beklagte beanstandet die Pönale vorab mit dem Hinweis, dass das
Arbeitsgericht Zürich in dem von C._____ gegen sie geführten Verfahren keine
Pönale zugesprochen habe, dies mit der Begründung, dass der WhatsApp-
Verkehr geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zu erschüttern, C._____ zudem
noch jung sei und keine familiären Verpflichtungen habe. Bei der Klägerin sei die
tatsächliche Konstellation genau gleich wie bei C._____. Gemäss herrschender
Lehre und Rechtsprechung sei das krasse Mitverschulden der Klägerin zu be-

- 26 -
rücksichtigen. Diese sei noch sehr jung und ledig, habe keine Kinder und somit
auch keine familiäre Verantwortung. Zudem sei es ihr ein Leichtes, eine neue
Stelle zu finden. Es sei krass stossend und widerspreche jeglichem Gerechtig-
keitsempfinden, wenn die Vorinstanz die Klägerin, die in krasser Weise ihre ar-
beitsvertraglichen Treuepflichten verletzt und sich nachweislich erst noch strafbar
gemacht habe, für ihr Verhalten nun auch noch belohne. Wichtige Gründe für die
fristlose Entlassung lägen zweifelsohne vor (Urk. 37 S. 19).
c) Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann das Gericht den Arbeitgeber bei einer
ungerechtfertigten fristlosen Kündigung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Ent-
schädigung in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen zu bezahlen. Die Ent-
schädigung bemisst es nach freiem Ermessen und unter Würdigung aller Um-
stände (Art. 337c Abs. 3 OR). Diese Entschädigung hat sowohl Strafcharakter als
auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kün-
digung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Ent-
schädigung darf den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen.
Sie hat sich entscheidend nach der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, der
finanziellen Situation der Parteien, der Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehun-
gen, der Art und Weise der Kündigung sowie der Schwere eines allfälligen Mitver-
schuldens des Arbeitnehmers zu richten (BSK OR I-Portmann, Art. 337c N 6;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 8 S. 1158). Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ist eine Strafzahlung grundsätzlich in allen Fällen un-
gerechtfertigter fristloser Kündigung geschuldet. Eine Ausnahme ist zu machen,
wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers
ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind (BGer
4A_173/2018 und 4A_179/2018 vom 29.01.2019, E. 5.1; BGE 133 III 657, E. 3.2;
116 II 300, E. 5a).
Die Vorinstanz hat zu Recht nicht auf den Inhalt des Chatverkehrs abge-
stellt, weil die Beklagte rechtswidrig Einsicht in diesen genommen hatte. Der Klä-
gerin kann einzig vorgeworfen werden, dass sie entgegen den Weisungen der
Beklagten auf dem Geschäftshandy WhatsApp installierte und privat nutzte. Die-
ser Verstoss wiegt nicht schwer. Demgegenüber hat die Beklagte die Persönlich-
keitsrechte der Klägerin verletzt und ihr zu Unrecht fristlos gekündigt. Im Unter-

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schied zu C._____, welche im Zeitpunkt der Kündigung erst knapp 15 Monate bei
der Beklagten angestellt war, dauerte das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Zeit-
punkt der Kündigung bereits vierdreiviertel Jahre. Die von der Vorinstanz der Klä-
gerin zugesprochene Pönale von einem Monatslohn erweist sich durchaus als
angemessen. Ob C._____ eine solche zu Recht oder zu Unrecht verweigert wor-
den ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
6. a) Gemäss angefochtenem Entscheid hat die Klägerin wegen 10.75 nicht
bezogener Ferientage ein Ferienguthaben von Fr. 2‘640.35 netto. Zur Begrün-
dung führte die Vorinstanz aus, es sei unbestritten, dass die Klägerin einen An-
spruch auf 25 Ferientage pro Jahr habe. Die Beklagte treffe für ihre Behauptung,
wonach das Ferienguthaben der Klägerin am Ende des Arbeitsverhältnisses voll-
ständig bezogen gewesen sei bzw. sogar einen Minussaldo von 4.36 Tagen auf-
gewiesen habe, die Beweislast. Mit ihrer pauschalen Behauptung, die Klägerin
habe einen (von dieser bestrittenen) Ferienminussaldo von 4.36 Tagen, habe die
Beklagte nicht genügend substantiiert dargetan, dass der Klägerin kein Ferienan-
spruch mehr zustehe. Statt zuverlässiger Dokumente betreffend die konkret be-
zogenen Ferientage habe die Beklagte einen kaum leserlichen PEP-Auszug ein-
gereicht, der – wenn überhaupt – (einzig) einen Minussaldo aufführe. Mangels
substantiierter konkreter Angaben über die von der Klägerin bezogenen Ferienta-
ge könne über die Behauptungen der Beklagten kein Beweis abgenommen wer-
den (Urk. 38 S. 23 f.).
b) Die Beklagte behauptet zu Unrecht, die Vorinstanz habe es unterlassen,
sich zum Betrag von Fr. 1‘232.– für 4.36 Minustage zu äussern, und setzt sich mit
den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Stattdessen verweist die Be-
klagte auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und beharrt darauf, „den entspre-
chenden Nachweis erbracht“ zu haben (Urk. 37 S. 20). Damit genügt die Beklagte
ihrer Rügepflicht nicht (vorn E. III). Im Übrigen ist die vorinstanzliche Erwägung
zutreffend, wonach der PEP-Auszug kaum leserlich ist (Urk. 17/8). Die Umrech-
nung des Ferienanspruchs in Franken wird von keiner Partei beanstandet, wes-
halb von einem Ferienguthaben von Fr. 2‘640.35 netto auszugehen ist.
7. Die Vorinstanz hat mit dem Betrag, den die Beklagte der Klägerin schul-
det, Fr. 6‘360.30 aus einer Darlehensschuld verrechnet, und folgende Rechnung

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aufgestellt (Urk. 38 S. 26): „Die Klägerin hat eine Gesamtforderung von
Fr. 29'247.50 netto (Fr. 20'932.15 netto + Fr. 2'640.35 netto + Fr. 5'675.– brutto
für netto). Abzüglich den verrechneten Fr. 6'360.30 bleibt eine Restforderung von
Fr. 22‘887.20 netto.“ Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt kein Rechnungsfeh-
ler vor. Die Klägerin unterlässt es, die Pönale und die Verrechnungsforderung in
ihre Berechnung einzubeziehen (Urk. 44 S. 12).
Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 22‘887.20 netto zu bezahlen. Nicht beanstandet wird die Verzinsung dieses
Betrags zu 5 % seit 12. Oktober 2017. Die Berufung ist somit abzuweisen und das
angefochtene Urteil bezüglich Dispositivziffer 1 zu bestätigen.
V.
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu bestätigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist kostenlos
(Art. 114 lit. c ZPO). Die Beklagte hat der Klägerin für das Berufungsverfahren,
ausgehend von einem Streitwert von Fr. 22‘887.20, eine Parteientschädigung von
Fr. 2‘300.– (inkl. 7,7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,
1. Abteilung, vom 30. August 2018 wird bestätigt.
2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2‘300.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 22‘887.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
bz