zh_obergericht · PC130020 · 2013-05-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen, Frist für schriftliche Begründung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130020-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Subotic
Urteil vom 16. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
(vorsorgliche Massnahmen, Frist für schriftliche Begründung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Zürich, 5. Abteilung, vom 27. März 2013 (FE120989-L)

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Erwägungen:
1.1. Die Parteien standen seit dem 15. November 2012 vor Vorinstanz in einem
Scheidungsverfahren. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens hatte die Kläge-
rin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) den Erlass vorsorglicher Massnah-
men für das Scheidungsverfahren beantragt (Urk. 5/1 und Urk. 5/20). Mit unbe-
gründeter Verfügung vom 1. Februar 2013 (Urk. 5/24) entschied die Vorinstanz
über die diesbezüglichen klägerischen Anträge und setzte den Parteien gleichzei-
tig unter Hinweis auf Art. 329 ZPO eine Frist von 10 Tagen an, um eine Begrün-
dung dieses Entscheids zu verlangen. Diese Verfügung wurde dem Beklagten
und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) - bzw. dessen Rechtsvertreterin - ge-
mäss dem in den Vorinstanzakten befindlichen Empfangsschein (Urk. 5/28/2) am
15. März 2013 zugestellt. Mit Eingabe vom 26. März 2013 (Datum des Poststem-
pels) (Urk. 5/31) verlangte der Beklagte bei der Vorinstanz die Begründung der
Verfügung vom 1. Februar 2013. Mit Verfügung vom 27. März 2013 (Urk. 5/32)
merkte die Vorinstanz vor, dass beide Parteien auf die Anfechtung der Verfügung
vom 1. Februar 2013 verzichtet hätten, weshalb keine Begründung verfasst werde
und die genannte Verfügung damit rechtskräftig und vollstreckbar sei.
1.2. Gegen diese Verfügung vom 27. März 2013 (Urk. 5/32) erhob der Beklagte
mit Eingabe vom 8. April 2013 fristgerecht (vgl. Urk. 5/33/1) Beschwerde mit den
folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. März 2013 sei
aufzuheben.
2. Es sei die Zustellung der Verfügung vom 15. März 2013 zu wie-
derholen.
3. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die Frist zur Einreichung
eines Gesuchs um Begründung des Urteils vom 1. Februar 2013
wiederherzustellen.
4. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen."

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1.3. Mit Verfügung vom 22. April 2013 (Urk. 6) wurde dem Beklagten Frist zur
Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Beschwerdeverfahrens angesetzt,
welcher Aufforderung dieser rechtzeitig nachkam (Urk. 7).
2. Da sich die Beschwerde - wie sogleich darzulegen ist - als offensichtlich un-
begründet erweist, erübrigt sich die Einholung einer Beschwerdeantwort.
3.1. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Ver-
fügung vom 1. Februar 2013 - wie auch diejenige vom 27. März 2013 - sei seiner
Rechtsvertreterin lediglich per A-Post zugestellt worden. Damit erfülle die Zustel-
lung die Voraussetzungen des Art. 138 ZPO, wonach die Zustellung von Verfü-
gungen durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp-
fangsbestätigung zu erfolgen habe, nicht. "Auf andere Weise" beinhalte nament-
lich die Zustellung durch den Gerichtsweibel oder eine Mitarbeiterin des Gerichts,
durch eine Behörde oder durch ein privates Unternehmen. Eine ordnungsgemäs-
se Zustellung sei Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs oder den Eintritt
von Säumnisfolgen. Erfolge die Zustellung nicht ordnungsgemäss, so zeitige sie
keine Wirkungen und müsse wiederholt werden. Der Beklagte stellt sich somit auf
den Standpunkt, die Verfügungen vom 1. Februar 2013 und vom 27. März 2013
würden an einem formellen Mangel leiden, da sie nicht ordnungsgemäss zuge-
stellt worden seien, und könnten somit keine Rechtswirkungen entfalten. Im Even-
tualstandpunkt verlangt der Beklagte eine Wiederherstellung der fraglichen Frist.
Die Verspätung der Eingabe vom 26. März 2013 lasse sich einerseits mit einer
Erkrankung seiner Rechtsvertreterin vom 25. März 2013 bis zum 1. April 2013
und andererseits mit einem Fehler bei der Ablage des Empfangsscheins, welcher
mit der fristauslösenden Verfügung versandt worden sei, erklären. Aus einem
nicht mehr nachvollziehbaren Grund sei der Empfangsschein für eine Sendung
der Vorinstanz vom 18. März 2013 mit der fristauslösenden Verfügung abgelegt
und im Kalender vermerkt worden (Urk. 1 S. 3 ff.).
3.2. Art. 138 Abs. 1 ZPO legt, wie vom Beklagten richtig wiedergegeben, fest,
dass die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsschein er-
folgt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Zustellung unter anderem dann

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als erfolgt, wenn sie vom Adressaten oder von einer angestellten Person entge-
gengenommen wurde. Den vorinstanzlichen Akten lässt sich entnehmen, dass die
Verfügung vom 1. Februar 2013 bei der Rechtsvertreterin des Beklagten bzw. in
deren Kanzlei am 15. März 2013 eingegangen ist. Dies wurde auf dem Emp-
fangsschein, welcher mit der Verfügung am 13. März 2013 (Urk. 28/2) an die
Rechtsvertreterin des Beklagten geschickt wurde, schriftlich vermerkt. Es wird
vorliegend nicht etwa geltend gemacht, der Empfangsschein sei von einer unbe-
rechtigten Person unterschrieben, datiert und an die Vorinstanz zurückgeschickt
worden. Damit ist die Zustellung am 15. März 2013 belegt. Diese Zustellung er-
folgte zudem in gesetzeskonformer Art und Weise. Art. 138 Abs. 1 ZPO hält aus-
drücklich fest, die Zustellung einer Verfügung könne eingeschrieben oder auf an-
dere Weise gegen Empfangsschein erfolgen. Eine Zustellung einer solchen Ver-
fügung per A-Post beinhaltet zwar das Risiko, dass ein mitgesandter Empfangs-
schein nicht oder falsch datiert werden oder gar nie an das Gericht zurückge-
schickt werden könnte, macht jedoch eine tatsächlich auf diesem Weg erfolgte
und quittierte Zustellung nicht ungültig. Sinn dieser Bestimmung ist es, sicherzu-
stellen, dass das Gericht einen Beleg für die Zustellung in den Akten hat, was vor-
liegend mit dem unterzeichneten und datierten Empfangsschein der Fall ist. Damit
begann dem Beklagten die 10-tägige Frist, eine Begründung der Verfügung vom
1. Februar 2013 zu verlangen, mit der Zustellung am 15. März 2013 zu laufen,
womit die Eingabe vom 26. März 2013 verspätet war. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
3.3. Auf das vom Beklagten eventualiter gestellte Fristwiederherstellungsgesuch
kann mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Ein solches Gesuch ge-
mäss Art. 148 ZPO ist - da keine Rechtsmittelfrist sondern die Frist für die nach-
trägliche schriftliche Begründung (Art. 239 ZPO) verpasst wurde - nicht bei der
Rechtsmittelinstanz, sondern bei demjenigen Gericht einzureichen, welches die
Frist, deren Wiederherstellung beantragt wird, angesetzt hat. Ausführungen zu
den vom Beklagten vorgebrachten Wiederherstellungsgründen erübrigen sich
somit.

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4. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sind in Anwendung der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 auf
Fr. 500.– festzulegen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels relevanten Aufwands im Be-
schwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom
27. März 2013 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Subotic
versandt: js