zh_obergericht · PS230054 · 2023-05-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230054-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
ter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 24. Mai 2023
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 2. Februar 2023 (EK222246)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 2. Februar 2023 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin für
eine Forderung von Fr. 22'500.– nebst Zins zu 5 % seit 24. Dezember 2021 und
Fr. 216.67 Zins zu 5 % seit 1. November 2021 bis 23. Dezember 2021 auf
Fr. 30'000.– zuzüglich Fr. 1'794.90 Betreibungskosten den Konkurs über den
Schuldner und Beschwerdeführer (act. 6) als Inhaber des Einzelunternehmens
C._____. Dagegen erhob dieser mit Eingabe vom 20. März 2023 (Datum Post-
stempel) Beschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Konkurses
wegen Verfahrensmängeln. Insbesondere sei ihm das rechtliche Gehör zu ge-
währen. Der Schuldner wendet ein, er habe sich nie zum Bestand der Forderung
äussern können. Er sei mit der Forderung nicht einverstanden und wolle dagegen
opponieren. Wegen eines Wohnsitzwechsels im Februar 2023 von Zürich nach
D._____ sei er in Zürich kaum erreichbar gewesen. Auch das Urteil vom
2. Februar 2023 sei ihm nie zugestellt worden, von der Konkurseröffnung habe er
vom Konkursamt erfahren (act. 2).
Der angefochtene Entscheid ging mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die
Vorinstanz zurück. Diese notierte auf dem Umschlag handschriftlich, die Sendung
gelte am 9. Februar 2023 als zugestellt (act. 12). Gemäss Praxis der Kammer
liegt in der mündlichen Information oder einer Mitteilung per E-Mail ebenso wie in
einer allfälligen Aushändigung einer Kopie des Urteils durch das Konkursamt an
den Schuldner keine förmliche und damit fristauslösende Zustellung (OGer ZH
PS120221 vom 19. November 2012). Eine Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO kann – ohne dass die geltend gemachten Verfahrensmängel näher zu prüfen
sein werden (vgl. nachstehend E. 2.b) – aufgrund der erhobenen Einwendungen
und der Akten nicht angenommen werden. Da somit die Rechtsmittelfrist noch
nicht zu laufen begonnen hat, ist die am 20. März 2023 zur Post gegebene Be-
schwerde als rechtzeitig entgegenzunehmen.

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2.a) Mit Verfügung vom 23. März 2023 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Weiter wurde dem Schuldner Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren und der Gläubi-
gerin zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 8). Die Gläubigerin liess sich innert
Frist nicht vernehmen. Die an den Schuldner verschickte Sendung kam wiederum
mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt
eine eingeschriebene gerichtliche Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der
Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die Verfügung vom 23. März 2023
wurde dem Schuldner gemäss der Sendungsverfolgung der Post am 27. März
2023 zur Abholung gemeldet, so dass die siebentägige Abholfrist am 3. April 2023
ablief (act. 9/1). An diesem Tag gilt die Verfügung als zugestellt. Daran vermag
der in der Beschwerde erwähnte Umzug von Zürich nach D._____ nichts zu än-
dern (act. 2 S. 2). Der Schuldner hat das Beschwerdeverfahren eingeleitet und
musste deshalb mit Zustellungen rechnen. Die Verfügung wurde an die von ihm
auf der Beschwerde bezeichnete Adresse in D._____ verschickt (act. 2 und 9/1).
Allfällige mit dem Wohnortwechsel verbundene Schwierigkeiten bei der Postzu-
stellung können somit nicht gegen die Annahme einer Zustellfiktion gemäss
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO angeführt werden.
b) Da der Vorschuss innerhalb der angesetzten Zahlungsfrist nicht geleis-
tet wurde, wurde dem Beschwerdeführer am 3. Mai 2023 eine einmalige fünftägi-
ge Nachfrist angesetzt (act. 10). Auch diese Verfügung wurde mit dem Vermerk
"Nicht abgeholt" retourniert. Gemäss Sendungsverfolgung wurde sie dem Schuld-
ner am 4. Mai 2023 zur Abholung gemeldet. In Anwendung des obgenannten
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO endete die siebentägige Abholfrist demnach am 11. Mai
2023 (act. 11). Die Verfügung gilt an diesem Tag als zugestellt. Die dem Be-
schwerdeführer angesetzte fünftägige Nachfrist lief somit am 16. Mai 2023 ab.
Der Schuldner liess diese Frist ungenutzt verstreichen, weshalb auf die Be-
schwerde androhungsgemäss nicht einzutreten ist. Auf die vom Schuldner in der
Beschwerde erhobenen Einwendungen zum vorinstanzlichen Verfahren ist damit
nicht weiter einzugehen.

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3. Ausgangsgemäss wird der Schuldner für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist mangels er-
heblicher Umtriebe keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten und über den Schuldner wird mit
Wirkung ab 25. Mai 2023, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Schuldner auferlegt.
3. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an-
gemeldet.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Enge-Zürich, das Betreibungsamt Zürich … und das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
25. Mai 2023