zh_obergericht · LF220062 · 2022-09-21 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. E. Pahud und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiber MLaw B. Lakic
Beschluss und Urteil vom 21. September 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Juli 2022 (ER220079)

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Erwägungen:
1. Der Berufungskläger bewohnt eine 4.5-Zimmer Wohnung an der
C._____-strasse …, … Zürich, die er von der Berufungsbeklagten mietete. Mit
Eingabe vom 22. April 2022 (Datum Poststempel) gelangte die Berufungsbeklagte
an die Vorinstanz und stellte gestützt auf Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren
Fällen) ein Ausweisungsbegehren (act. 1b). Daraufhin wurde dem Berufungsklä-
ger mit Verfügung vom 25. April 2022 Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 3).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2022 nahm der Berufungskläger zum Ausweisungsbe-
gehren Stellung und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(act. 9). Die – inzwischen vertretene – Berufungsbeklagte nahm mit Eingabe vom
16. Juni 2022 zur Eingabe des Berufungsklägers Stellung (act. 18). Der Beru-
fungskläger seinerseits reichte mit Eingabe vom 14. Juli 2022 eine weitere Stel-
lungnahme ein (act. 23). Mit Urteil vom 27. Juli 2022 hiess die Vorinstanz das
Ausweisungsbegehren gut. Zugleich wurde das Stadtammannamt Zürich 11 an-
gewiesen, den Ausweisungsbefehl auf Verlangen der Berufungsbeklagten zu voll-
strecken; das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde mit
gleichdatierter Verfügung abgewiesen (act. 25 = act. 28 = act. 30, fortan act. 28).
1.2. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 20. August 2022
(Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung mit nachfolgenden Anträgen (act. 29;
zur Rechtzeitigkeit act. 26b):
" 1. Die Verfügung (Urteil) Geschäfts-Nr.: ER220079-L/U sei u.a. wegen
Verfahrensfehlern aufzuheben;
2. von den Folgen gemäss Verfügung [recte wohl: Urteil] Ziffer 1 und 2
sei in der Folge von einer Ausweisungsanordnung abzusehen;
3. die aus dem Beschluss [recte: Urteil] Geschäfts-Nr.: ER220079-L/U
resultierende Gerichtsgebühren seien folgegemäss aufzuheben;
4. es sei auf ein neues Mietverhältnis zwischen den Parteien festzu-
stellen;
5. es sei die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu gewäh-
ren."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1 – 26). Das Ver-
fahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen des Berufungsklägers ist nur insoweit
einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.

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2. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei
Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der
sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Berufungsinstanz entscheiden
soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck
kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet bzw. weshalb der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der die Berufung führenden Partei un-
richtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf die Be-
rufung nicht einzutreten. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsver-
fahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht wer-
den und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 ZPO).
3.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Berufungsbeklagte habe
den Berufungskläger mit Schreiben vom 11. März 2021 für ausstehende Mietzins-
zahlungen gemahnt und ihm eine dreissigtägige Frist zur Begleichung der Aus-
stände angesetzt, mit der Androhung, dass bei deren unbenütztem Ablauf das
Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werde. Innert Frist habe der Berufungs-
kläger die ausstehenden Mietzinse nicht beglichen. Nach unbenutztem Fristablauf
habe die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger am 20. April 2021 unter Ver-
wendung des amtlichen Formulars per 31. Mai 2021 gekündigt. Die Formen und
Fristen von Art. 257d und Art. 266l OR seien eingehalten worden. Der Berufungs-
kläger befinde sich daher heute ohne Rechtsgrund im Mietobjekt (act. 28 S. 4 f.
und S. 6 unten).
Gegen den (zusammengefassten) Einwand des Berufungsklägers im vo-
rinstanzlichen Verfahren, wegen der Annahme und der buchhalterischen Zuord-
nung aller Mietzinszahlungen nach dem 31. Mai 2021 sei ein neuer Mietvertrag
entstanden, den es zuerst zu kündigen gälte, erwog die Vorinstanz, allfällige Zah-
lungen durch die Sozialen Dienste der Stadt Zürich würden ein bereits rechtsgül-

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tig beendetes Mietverhältnis nicht wieder aufleben lassen (act. 28 S. 6; vgl. zum
Einwand des Berufungsklägers act. 23 S. 1 unten f.).
3.2. Der Berufungskläger stellt in seiner Berufung die Gültigkeit der Kündigung
vom 20. April 2021 nicht (mehr) in Frage, bestreitet aber aufgrund des behaupte-
ten neuen Mietvertrages nach wie vor den Herausgabeanspruch der Berufungs-
beklagten.
Nachdem er berufungsweise diverse Ausführungen in Bezug auf Miet-
zinszahlungen aufstellt, die nach der Kündigung im April 2021 erfolgt seien, macht
er geltend, es sei aufgrund dieser Vorkommnisse bzw. Gegebenheiten nach Kün-
digung des Mietobjekts ein neuer Mietvertrag für dasselbe Objekt zustande ge-
kommen. Dies insbesondere deshalb, weil die Berufungsbeklagte sich stets be-
müht habe, fortlaufende Mietzinszahlungen zu erhalten. Explizit erwähnt seien
hierbei auch die Aktivitäten seitens der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten
mit ihrem Telefonat mit den Sozialen Diensten der Stadt Zürich, worauf Direktzah-
lungen ausgeführt worden seien und würden. Das demnach aktuelle Mietverhält-
nis mündlicher Natur, gewohnheitsrechtlich, sei nie rechtsgültig gekündigt worden
(act. 29 S. 2).
4. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1
ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der gesuchstellenden Par-
tei. Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnis-
sen, so ist das Gesuch illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257
Abs. 3 ZPO).
Nicht sofort bewiesen ist der Sachverhalt, wenn erhebliche Einreden oder
Einwendungen gemacht werden, die umfangreiche Abklärungen erfordern. Die
Einreden oder Einwendungen des Gesuchsgegners müssen aber zumindest ver-
tretbar und nicht von vornherein haltlos erscheinen. Offenkundig haltlose
(Schutz-) Behauptungen vermögen den schnellen Rechtsschutz genauso wenig
aufzuhalten wie die bewusste Verkomplizierung der Angelegenheit durch den Ge-
suchsgegner, um das Gericht zu verwirren und so den Anschein eines illiquiden

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Sachverhalts zu erwecken (GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 257
N 8). Dabei muss der Gesuchsgegner Einreden und Einwendungen im Anwen-
dungsbereich von Art. 257 ZPO nicht glaubhaft machen oder gar strikte beweisen.
Namentlich bei Ausweisungen genügt es für die Verneinung eines klaren Falles,
dass der Mieter substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsäch-
licher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die be-
reits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern. Demgegenüber wäre ein
klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeu-
gung gelangt, der Anspruch der gesuchstellenden Partei sei ausgewiesen und ei-
ne eingehende Abklärung der erhobenen Einwände könne daran nichts ändern
(BGer 4A_440/2016 E. 5.2.1 m.w.H.).
5. Wie dargelegt stellt sich der Berufungskläger sinngemäss auf den Stand-
punkt, die Parteien hätten nach erfolgter Kündigung im April 2021 einen neuen
Mietvertrag über die fragliche Wohnung geschlossen. Diesen Standpunkt vertrat
er auch bereits im vorinstanzlichen Verfahren in seiner Eingabe vom 14. Juli 2022
(act. 23 S. 1 f.).
5.1. Zum Abschluss eines (Miet-)Vertrages braucht es den Austausch über-
einstimmender Willenserklärungen, wobei diese ausdrücklich oder stillschweigend
sein können (vgl. Art. 1 OR). Vorliegend behauptet der Berufungskläger nicht, es
habe eine ausdrückliche Willensäusserung – bspw. schriftlich oder mündlich –
seitens der Berufungsbeklagten gegeben. Verzichtet der Vermieter nach erfolgter
ausserordentlicher Kündigung allerdings auf die Rückgabe der Mietsache, so ist
abzuklären, ob ein stillschweigender Abschluss eines neuen Mietvertrages vor-
liegt. Setzt der Vermieter bspw. seine Kündigung und den damit verbundenen
Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durch und nimmt er während die-
ser Zeit sogar Mietzinszahlungen des Mieters für eine Periode nach dem Kündi-
gungstermin ohne Vorbehalt entgegen, so muss gegebenenfalls ein stillschwei-
gender Abschluss eines neuen Mietvertrages auf der Grundlage des gekündigten
angenommen werden (SVIT-Komm.-RIEDT, 4. Auflage 2018, Art. 257d N 65
m.w.H.). Zu beachten ist allerdings, dass dem Vermieter, der Zahlungen über den
Kündigungstermin hinaus entgegennimmt, für die Dauer des unrechtmässigen

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Verbleibs des Mieters ein Schadenersatzanspruch zusteht, der im Zweifel der
Höhe des früheren Mietzinses entspricht. Schlüssiges Indiz für einen neuen Ver-
trag ist daher nur die Entgegennahme von regelmässigen Mietzinszahlungen oder
gar Vorauszahlungen nach Begleichung aller Rückstände (BSK OR I-WEBER,
Art. 257d N 14). Im Allgemeinen können konkludente Willenserklärungen nur an-
genommen werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem
Verhalten stehenden Willen vorliegen. Infolgedessen kann blosses Schweigen
oder passives Verhalten nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden
(KUKO OR-WIEGAND/HURNI, Art. 1 OR N 5).
5.2.1. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers kann aus dem Umstand,
dass sich die Berufungsbeklagte um Direktzahlungen durch die sozialen Dienste
bemühte, nicht geschlossen werden, sie habe nach der Kündigung einen neuen
Mietvertrag abschliessen wollen (act. 29 lit. d). Im Gegenteil: Die Berufungsbe-
klagte stellte in ihrer Stellungnahme vom 16. Juni 2022 – und damit nur einen Tag
vor dem Telefonat mit der Sozialbehörde (act. 24/2) – bereits Abklärungen mit
dem Sozialamt in Aussicht und vertrat den Standpunkt, allfällige Mietzinszahlun-
gen durch das Sozialamt seien bis zur Ausweisung direkt an sie zu bezahlen
(act. 18 S. 2 Mitte). Insbesondere durch die Befristung der Zahlungen bis zur
Ausweisung hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Zahlungen durch das
Sozialamt als Schadenersatz für die Zeit des unrechtmässigen Verbleibens in der
Wohnung im Sinne der vorstehenden Erwägung verstanden haben wollte und
nicht einen neuen Mietvertrag habe abschliessen wollen. Entsprechend sind auch
die offerierten Budgets der sozialen Dienste irrelevant (act. 29 S. 2 unten; ohnehin
würde sich aufgrund der Novenbeschränkung die Frage der Zulässigkeit der offe-
rierten Budgets stellen, vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).
5.2.2. Auch aus den sonstigen Vorbringen kann der Berufungskläger nicht an-
satzweise substantiiert und schlüssig vorbringen, inwiefern durch das Verhalten
der Berufungsbeklagten ein neuer Mietvertrag zustande gekommen sein soll.
In Bezug auf seinen behaupteten Verrechnungsanspruch wiederholt der
Berufungskläger in seiner Berufung lediglich seinen Standpunkt, ihm stehe ein
Guthaben gegenüber der Berufungsbeklagten aus geleisteter Überzeit in Höhe

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von CHF 16'300.– zu. Es müsse davon ausgegangen werden, dass auch dieses
Guthaben – wie früher sein Lohn – mit den Mietzinsen verrechnet würden (act. 29
lit. a). Hervorzuheben ist, dass die Berufungsbeklagte die Forderung des Beru-
fungsbeklagten und damit den Verrechnungsanspruch bestreitet (act. 18 S. 2 Mit-
te). Inwiefern unter diesen Umständen der Wille zu einem (konkludenten) Ver-
tragsabschluss abgeleitet werden kann, ist nicht nachvollziehbar.
Ferner blieb die vorinstanzliche Feststellung unbestritten, der Berufungs-
kläger habe im Jahr 2021 lediglich drei Zahlungen getätigt (Februar, Mai und Ok-
tober; act. 28 S. 4). Aus dem Umstand, dass der Berufungskläger nach erfolgter
Kündigung (lediglich) zwei Zahlungen im Mai und Oktober 2021 für dieselben Mo-
nate leistete, kann ebenfalls nicht geschlossen werden, die Berufungsbeklagte
habe einen neuen Mietvertrag abschliessen wollen (vgl. in diesem Sinne act. 29
lit. b; zu den Zahlungen s. act. 10/3). Die (passive) Entgegennahme von zwei
Zahlungen – bei gleichzeitig mehrmonatigen Mietzinsausständen – lässt diesen
Schluss nicht zu. Mit anderen Worten kann von einem Indiz für einen konkluden-
ten Vertragsabschluss nicht die Rede sein, wenn die Berufungsbeklagte in einem
Zeitraum von über mehreren Monaten lediglich zwei Mietzinszahlungen entge-
gennahm, die der Berufungskläger in unregelmässigen und willkürlichen Abstän-
den leistete. Inwiefern die Entgegennahme der Zahlung im Monat Februar 2021 –
d.h. vor der Kündigung des ursprünglichen Mietvertrags – überhaupt ein Indiz für
den Abschluss eines Mietvertrags nach erfolgter Kündigung sein kann, ist nicht
nachvollziehbar. Entsprechend gehen die Ausführungen des Berufungsklägers im
Zusammenhang mit dem Verlustschein vom 17. Mai 2022 und der angeblichen
Doppelbuchungen an der Sache vorbei (vgl. act. 29 lit. c mit Verweis auf
act. 24/1).
5.3. Zusammenfassend ist der Einwand des Berufungsklägers offensichtlich
unbegründet, er habe mit der Berufungsbeklagten nach erfolgter Kündigung einen
neuen Mietvertrag abgeschlossen. Da er auch sonst keine substantiierten und
schlüssigen Einreden vorbringt, ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
6.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger kostenpflichtig (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von

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CHF 12'600.– und unter Berücksichtigung der eher geringen Schwierigkeit des
Falles auf CHF 600.– festzusetzen (vgl. § 12 i.V.m. § 4 und § 8 Abs. 1 GebV OG)
und dem Berufungskläger aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzu-
sprechen: dem Berufungskläger nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, der
Berufungsbeklagten nicht, weil ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu ent-
schädigen wären.
6.2. Der Berufungskläger ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 29 Antrag Ziffer 5). Weil die Berufung auf-
grund vorstehender Ausführungen aussichtslos erscheint, ist das Gesuch abzu-
weisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 600.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 29, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 12'600.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
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