zh_obergericht · PS110206 · 2011-11-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110206-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Urteil vom 28. November 2011
in Sachen
A._____
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom
27. Oktober 2011 (EK110444)

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Erwägungen:
I.
Am 27. Oktober 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Bülach für
eine Forderung von Fr. 4'075.45 (Forderung inklusive Zins, Mahn- und Bearbei-
tungsgebühr sowie Betreibungskosten) über die Schuldnerin den Konkurs (act. 2
= act. 6 = act. 7/8).
Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte sie daraufhin mit Eingabe
vom 1. November 2011 dessen Aufhebung (act. 1; vgl. auch act. 7/9). Neben dem
vorinstanzlichen Entscheid reichte sie die Quittung eines Einzahlungsscheins vom
1. November 2011 mit einer Zahlung von Fr. 4'091.42 an die Vorinstanz sowie ei-
nen Saldoausdruck eines ….kontos desselben Datums über Fr. 7'184.65 zu den
Akten (act. 3/1+2). Da aus den eingereichten Unterlagen lediglich die Hinterle-
gung der Konkursforderung (inklusive Zins, Gebühren und Kosten) hervorging
und die Schuldnerin daher mangels Belegs der Konkursamtskosten (inklusive der-
jenigen der Vorinstanz) zunächst keinen ausreichenden Konkurshinderungsgrund
gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG bewiesen hatte, wurde dem Rechtsmittel mit Ver-
fügung vom 4. November 2011 die aufschiebende Wirkung einstweilen verwei-
gert. Im gleichen Entscheid wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses angesetzt und die Vorinstanz angewiesen, die bei ihr hinterlegte
Summe an die Obergerichtskasse zu überweisen. Zudem wurde die Schuldnerin
darauf hingewiesen, dass innert Beschwerdefrist auch die Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen sei (act. 8). Die Vorinstanz kam der Aufforderung am
10. November 2011 nach, und am 21. November 2011 ging der Kostenvorschuss
der Schuldnerin für das obergerichtliche Verfahren ein (act. 10). Mit Eingabe vom
21. November 2011 (auch Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin weitere
Unterlagen nach (act. 11 und act. 12/1-12), und am 25. November 2011 (Ein-
gangsdatum) bestätigte das Konkursamt D._____ die Bezahlung seiner Kosten
für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und allfälliger Aufhebung im Rechtsmittel-
verfahren im Betrag von Fr. 1'250.00 (act. 13).

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II.
Die Schuldnerin bestätigte den Empfang der Verfügung vom 4. November
2011 betreffend Kostenvorschuss (act. 8) am 8. November 2011 unterschriftlich
(act. 9/1). Der Betrag ging allerdings erst nach Ablauf der auferlegten Zehntages-
frist bei der Obergerichtskasse ein (act. 10). Die Nichteinhaltung der Zahlungsfrist
würde der Schuldnerin allerdings aus den folgenden Gründen nicht schaden. Ein
Nichteintretensentscheid nach Art. 101 Abs. 3 ZPO darf nämlich erst nach Anset-
zung einer Nachfrist gefällt werden, was vorliegend (noch) nicht geschah. Da der
nach Ablauf der Frist Bezahlende nicht schlechter gestellt sein darf als der bis zur
Ansetzung der Nachfrist Zuwartende, ist auf die Beschwerde somit einzutreten
(OGer ZH, PS110012-O vom 7. März 2011).
III.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon-
kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht. Neue Tatsachen können im Beschwerdeverfahren ei-
nerseits geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid
eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Über konkurshindernde Tatsachen sind
neue Behauptungen und Urkundenbeweise zudem selbst dann zulässig, wenn sie
nach dem erstinstanzlichen Entscheid erfolgt sind. Da die Beschwerde innert ei-
ner Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen ist, muss
der Schuldner allerdings sowohl den Nachweis eines Konkurshinderungsgrunds
als auch seiner Zahlungsfähigkeit innert Rechtsmittelfrist erbringen. Es besteht
weder die Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen noch zur Nachreichung von
Unterlagen nach diesem Zeitpunkt (ZR 110/2011 Nr. 5 unter Hinweis auf BGE
136 III 294).

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Die Schuldnerin bestätigte den Empfang der Konkurseröffnung vom
27. Oktober 2011 am 31. Oktober 2011 unterschriftlich (act. 7/9). Demnach lief die
Beschwerdefrist am 10. November 2011 ab. Die Nachreichung von Unterlagen
nach diesem Zeitpunkt ist nach dem Gesagten ausgeschlossen, weshalb die nach
Ablauf der Beschwerdefrist vorgelegten weiteren Dokumente zur Liquidität
(act. 12/1-12) und der Begleichung der Konkursamtskosten (act. 13) nicht berück-
sichtigt werden können. Zwar können Fristen nach Art. 33 Abs. 4 SchKG grund-
sätzlich wiederhergestellt werden, allerdings muss das Gericht diesbezüglich nicht
von Amtes wegen tätig werden, sondern nur auf Antrag einer Prozesspartei (BSK
SchKG I-NORDMANN, Art. 33 N 14 ff.). Die Schuldnerin hat bis heute keinen sol-
chen Antrag gestellt und für die fehlende rechtzeitige Einreichung der Unterlagen
auch keine Umstände im Sinne objektiver oder unverschuldeter persönlicher Un-
möglichkeit, höherer Gewalt oder entschuldbarer Fristversäumnis dargelegt (BSK
SchKG I-NORDMANN, Art. 33 N 10 ff. mit den Rechtsprechungsbeispielen Unfall,
schwere plötzliche Erkrankung, Militärdienst, Übermittlungsfehler und falsche
Rechtsauskunft der zuständigen Behörde mit nicht leicht feststellbarer Unrichtig-
keit für den Empfänger). Vor dem Hintergrund, dass sowohl die Vorinstanz (act. 2
S. 3 = act. 6 S. 3 = act. 7/8 S. 3) als auch die Kammer vor bzw. während laufen-
der Beschwerdefrist auf die notwendige Einreichung der Unterlagen bis zum
Fristablauf hinwiesen, scheint zudem die Berufung auf eine falsche Rechtsaus-
kunft ausgeschlossen. Die mit den Eingaben vom 21. und 24. November 2011 zu
den Akten gereichten Dokumente können daher im vorliegenden Rechtsmittelver-
fahren nicht berücksichtigt werden.
Durch Einreichung der Quittung des Einzahlungsscheins vom 1. November
2011 mit der Zahlung von Fr. 4'091.42 an die Vorinstanz (act. 3/1) wies die
Schuldnerin die Hinterlegung der Konkursforderung inklusive Zins, Gebühren und
Kosten ausreichend nach. Wie bereits mit Verfügung vom 4. November 2011 hin-
gewiesen, gehören zu den gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zu tilgenden Kosten
jedoch auch diejenigen des angefochtenen Konkurserkenntnisses sowie die zwi-
schen Konkurseröffnung und deren allfälliger Aufhebung im Rechtsmittelverfahren
anfallenden Auslagen des Konkursamts (BSK SchKG II-GIROUD, Art. 174 N 21).

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Innert Beschwerdefrist wurden zur Sicherstellung dieser Kosten keine Unterlagen
eingereicht. Sowohl die Zahlung selber als auch deren Nachweis erfolgte vielmehr
erst deutlich nach Ablauf der bis am 10. November 2011 laufenden Rechtsmittel-
frist (act. 12/11 S. 1 und act. 13). Die Zahlung kann daher im Beschwerdeverfah-
ren nicht berücksichtigt werden, weshalb der Schuldnerin der Beleg eines Kon-
kursaufhebungsgrunds nicht gelingt. Mangels urkundlichen Nachweises eines der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe ist die Beschwerde
demnach abzuweisen. Weiterungen, wie etwa die Prüfung der Zahlungsfähigkeit,
erübrigen sich damit von vornherein. Lediglich der Vollständigkeit halber sei er-
wähnt, dass sich aus der Bestätigung des Konkursamts D._____ nicht ergibt, ob
mit der Zahlung der Fr. 1'250.00 auch die Kosten der Vorinstanz sichergestellt
wurden (act. 13).
IV.
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses der
Schuldnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfah-
ren ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet.
3. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Be-
trag von Fr. 4'091.42 ans Konkursamt D._____ auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Bülach und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
E._____, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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