zh_obergericht · LB070004 · 2008-03-14 · de
Erbteilung


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LB070004/U
II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunzi-
ker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie die juristische
Sekretärin lic. iur. F. Gohl Zschokke
Beschluss und Urteil vom 14. März 2008
in Sachen
A._____,
Kläger und Appellant sowie Anschlussappellat
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Appellatinnen sowie Beklagte 2 Anschlussappellantin und Beklagte
1 Anschlussappellatin
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

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betreffend Erbteilung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
14. Dezember 2006; Proz. CP010007
Rechtsbegehren:
1. Es sei der Nachlass von Frau D._____, geb. tt.4.1922, verstorben am
tt.mm.1999, festzustellen und zu teilen.
2. Es sei festzustellen, dass dem Kläger Guthaben gegenüber dem
Nachlass von Fr. 138'000.-- und Fr. 4'000.--, beides nebst Zins zu 5 %
seit 16.11.2000, zustehen und dem Kläger seien diese Beträge zuzu-
sprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
(act. 2 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 14. Dezember 2006:
1. Es wird festgestellt, dass der Nachlass von D._____, gestorben am
tt.mm.1999, zuletzt wohnhaft gewesen an der E._____- Str. … in … Zürich,
per Urteilsdatum aus folgenden Aktiven und Passiven besteht:
Aktiven
Barvermögen Fr. 151'621.35 zuzüglich Zins p.m.
Schmuck Fr. 8'400.00
Darlehen Beklagte 2 Fr. 10'000.00
Darlehen Kläger Fr. 236'000.00
Passiven
Auslagen Beklagte 1 Fr. 1'539.20
Beherbergungs- und Pfle-
gekostenersatz Kläger Fr. 102'000.00
2. Es wird festgestellt, dass die Erbteile des Klägers, der Beklagten 1 und der
Beklagten 2 je ⅓, somit Fr. 100'827.40 (zuzüglich ⅓ des Zinses auf dem
Barvermögen pro memoria) betragen.
3.a) Dem Kläger werden folgende Aktiven und Passiven des Nachlasses zuge-
teilt:
Aktiven:

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Darlehen Kläger Fr. 202'827.40 zuzüglich Zinsanteil p.m.
Passiven:
Beherbergungs- und Pfle-
gekostenersatz Kläger Fr. 102'000.00
b) Der Beklagten 1 werden folgende Aktiven und Passiven des Nachlasses zu-
geteilt:
Aktiven:
Barvermögen Fr. 81'580.30 zuzüglich Zinsanteil p.m.
Schmuck Fr. 4'200.00
Darlehen Kläger Fr. 16'586.30
Passiven:
Auslagen Beklagte 1 Fr. 1'539.20
c) Der Beklagten 2 werden folgende Aktiven des Nachlasses zugeteilt:
Aktiven:
Barvermögen Fr. 70'041.10 zuzüglich Zinsanteil p.m.
Schmuck Fr. 4'200.00
Darlehen Beklagte 2 Fr. 10'000.00
Darlehen Kläger Fr. 16'586.30
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 8'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'595.-- Schreibgebühren
Fr. 1'696.-- Zustellgebühren
Fr. 330.-- Vorladungsgebühren
Fr. 200.-- Barauslagen
5. Die Kosten werden dem Kläger zu 4/6 und den Beklagten 1 und 2 zu je 1/6
auferlegt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 6'000.– zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer und der Beklag-
ten 2 eine reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– zu bezahlen.
7./8. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 157 S. 52 f.)

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Berufungsanträge:
Des Klägers und Appellanten sowie Anschlussappellaten (act. 164 S. 2 f.):
„1. Die Ziffern 1, 2, 3, 5, 6 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass sich der Nachlass von Frau D._____ aus folgen-
den Aktiven und Passiven zusammensetzt:
Aktiven:
Barvermögen Fr.
139’142.– + Zins (c/o Notar F._____)
Fr.
12'479.35 (./. NL – Passiven)
Schmuck Fr. 8'400.–
Darlehen Bekl. 2 Fr.
10'000.– Fr. 170'021.35
Passiven:
Auslagen Bekl. 1 Fr.
1'539.20
Rückz. an Kl. Fr.
4'000.–
Pflegek. Kläger Fr.
102'000.– Fr. 107'539.20
Nachl. zu teilen Fr. 62'482.15
3. Es sei den Erben je ein Anteil
von 1/3 zuzuweisen, je Fr. 20'827.40
je zuzüglich 1/3 der Zinsen
4. Den Parteien seien somit folgende Guthaben zuzuweisen:
Dem Kläger
Erbanteil Fr. 20'827.40
Pflegek.ersatz Fr. 102'000.–
Rückz. (4/3) Fr. 4'000.– Fr. 126'827.40
Der Beklagten 1
Erbanteil Fr. 20'827.40
Auslagen Bekl. 1 Fr. 1'539.20
Fr. 22'366.60
./. Schmuck Fr. 4'200.– Fr. 18'166.60
Der Beklagten 2
Erbanteil Fr. 20'827.40
./. Darlehen Fr. 10'000.–
Fr. 10'827.40
./. Schmuck Fr. 4'200.– Fr. 6'627.40

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je zuzüglich 1/3 der Zinsen
5. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien den Beklagten
aufzuerlegen und sie seien zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene
Prozessentschädigung zu bezahlen.“

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Der Beklagten 1 und Appellatin sowie Anschlussappellatin (act. 169 S. 2):
„Die Berufung sei abzuweisen und demgemäss das angefochtene Urteil zu bestä-
tigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und
Appellanten.“
Der Beklagten 2 und Appellatin sowie Anschlussappellantin (act. 177 S. 5):
(sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass die Fr. 240'000.-- keine Rückzahlung der Darlehen
sind.
2. Es seien dem Kläger keine Pensions- bzw. Pflegegelder zuzusprechen.
3. Es sei ihr eine Entschädigung für das begangene Unrecht zuzusprechen.
4. Es sei ihr in Verrechnung mit dem Darlehen von Fr. 10'000.-- eine Entschä-
digung in dieser Höhe für die Aufenthalte der Erblasserin in ihrem Hause zu-
zusprechen.
5. Es seien ihr keine Gerichtskosten aufzuerlegen.
Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1. Die Parteien sind die Kinder aus der ersten Ehe der am tt.mm.1999 ver-
storbenen D._____, zuletzt wohnhaft gewesen an der E._____-Strasse … in …
Zürich (im Folgenden: die Erblasserin).
2.1 Am 11. Juni 2001 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich die Erb-
teilungsklage mit dem oben zitierten Rechtsbegehren ein. Gleichzeitig stellte er
ein Begehren um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 2). Dieses Be-
gehren wurde mit Beschluss vom 6. November 2001 abgewiesen (Prot. I S. 15
ff.). Mit der Replik vom 6. Mai 2002 änderte der Kläger sein ursprüngliches
Rechtsbegehren, indem er nur noch die Zusprechung von Fr. 106'000.-- nebst
Zins zu 5% seit dem 16. November 2000 verlangte und zusätzlich beantragte,

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Dr. F._____, … [Adresse], sei anzuweisen, Guthaben und seinen Erbanteil ihm
anzuweisen (act. 41 S. 2). Nach Durchführung des schriftlichen Haupt- und eines
Beweisverfahrens fällte die Vorinstanz am 14. Dezember 2006 das oben aufge-
führte Urteil (Prot. I S. 52 ff.). Für die Schilderung des Prozessverlaufs im Einzel-
nen ist auf die korrekte Darstellung im angefochtenen Urteil zu verweisen (act.
157 S. 3 ff.).
2.2 Gegen dieses Urteil erklärte der Kläger am 8. Januar 2007 rechtzeitig
Berufung (act. 158). Mit seiner Berufungsschrift vom 19. März 2007 stellte er die
oben aufgeführten Anträge (act. 164 S. 2 f.). Die Beklagte 1 reichte ihre Beru-
fungsantwort am 7. Mai 2007 ein. Sie beantragt damit, die Berufung abzuweisen
und das angefochtene Urteil zu bestätigen (act. 169 S. 2). Die Beklagte 2 beant-
wortete die Berufungsbegründung nicht. Das Berufungsverfahren wurde schriftlich
fortgesetzt; die Berufungsreplik des Klägers datiert vom 19. Juni 2007 (act. 174),
die Berufungsduplik der Beklagten 1 vom 15. August 2007 (act. 179). Die Beklag-
te 2 reichte am 3. Juli 2007 die Berufungsduplik ein, mit welcher sie – sinnge-
mäss - Anschlussberufung mit den oben aufgeführten Anträgen erhebt (act. 177).
II.
1. Der Kläger machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, er habe mit der
Erblasserin ein monatliches Entgelt von Fr. 3'000.-- für deren Pflege und Unter-
kunft während der Zeit, in welcher sie vom Mai 1996 bis zu ihrem Tod in ihrem
Haus gewohnt habe, vereinbart. Ihm stehe daher ein Anspruch gegenüber dem
Nachlass von Fr. 132'000.-- (44 Monate à Fr. 3'000.--) zu. Die Beklagten bestrit-
ten diese Forderung. Die Vorinstanz gelangte nach durchgeführtem Beweisver-
fahren zum Schluss, dass dem Kläger der Beweis für diese Vereinbarung gelun-
gen sei, es demgegenüber jedoch nicht bewiesen sei, dass der geforderte Betrag
durch die Erblasserin bezahlt worden sei, wie dies die Beklagten behauptet hat-
ten. Sie anerkannte somit eine Forderung des Klägers an den Nachlass von
Fr. 132'000.--. Unter Verrechnung des dem Kläger 1999 von der Erblasserin ge-

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währten Darlehens von Fr. 30'000.-- stehe diesem somit eine Forderung von
Fr. 102'000.-- zu (act. 157 S. 49 f.).
Die Beklagte 1 beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Damit
lässt sie diesen Punkt unangefochten.
Die Beklagte 2 schreibt unter dem Titel "Antrag" in ihrer Berufungsduplik: "Er
kann nicht belegen, dass seine Mutter pflegebedürftig gewesen sei. Der Kläger
kann nicht belegen, dass ihm noch Pensions-/Pflegegelder zustehen" (act. 177
S. 5). Damit ficht sie sinngemäss die Feststellung der Vorinstanz bezüglich der
Forderung des Klägers von Fr. 102'000.-- gegenüber dem Nachlass an bzw. sie
erhebt in diesem Umfang Anschlussberufung. Gemäss § 266 Abs. 1 ZPO ist die
Anschlussberufung mit der Berufungsantwort zu erheben. Der vorliegende Antrag
der Beklagten 2 ist somit verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl.
§ 263 ZPO).
2. Die Beklagte 2 beantragt des Weiteren, dass ihr eine Entschädigung für
das an ihr begangene Unrecht zuzusprechen sei (act. 177 S. 5). Auch dieser An-
trag ist verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Zudem wäre er
auch ein unzulässiges Novum (vgl. § 267 Abs. 1 ZPO) und könnte daher auch
aus diesem Grund nicht behandelt werden.
Ebenso verspätet sowie ein unzulässiges Novum ist der weitere mit der Be-
rufungsduplik gestellte Antrag der Beklagten 2, womit sie eine Entschädigung ge-
genüber dem Nachlass für die Betreuung der Erblasserin in der Höhe von
Fr. 10'000.--, die mit der Darlehensforderung zu verrechnen sei, geltend macht
(act. 177 S. 3 und S. 5). Auch auf diesen Punkt ist nicht einzutreten.
3. Auf Grund der eingangs zitierten Berufungsanträge und dieser Erwägun-
gen ergibt sich, dass das erstinstanzliche Urteil nur rechtzeitig angefochten wur-
de, soweit es die Rückzahlung der von der Erblasserin dem Beklagten gewährten
Darlehen betrifft. Damit ist das vorinstanzliche Urteil bezüglich der übrigen um-
strittenen Punkte der Teilungsklage rechtskräftig (§ 260 Abs. 1 ZPO). Dies ist vor-
zumerken.

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III.
1. Es ist unbestritten, dass die Erblasserin dem Kläger mehrere Darlehen
gewährt hatte. Die Beklagten verlangen die Rückzahlung dieser Darlehen an den
Nachlass. Der Kläger behauptet, er habe alle Darlehen mit Ausnahme desjenigen
aus dem Jahre 1999 über Fr. 30'000.-- der Erblasserin bereits zurückbezahlt.
Der Kläger beruft sich zum Nachweis der Tilgung dieser Darlehen auf seine
Vereinbarung mit der Erblasserin betreffend "Darlehensrückzahlung, Zwischenab-
rechnung Stand 31.12.1997" vom 1. Januar 1998 (act. 4/3). Laut dieser Urkunde
hat er in den Jahren 1976 bis 1993 fünf Darlehen von insgesamt Fr. 236'000.--
erhalten und von 1977 bis 1997 Rückzahlungen von insgesamt Fr. 240'000.-- ge-
leistet. Die Beklagten bestreiten die Richtigkeit des Inhalts dieser Vereinbarung,
die darin festgehaltene Rückzahlung sei tatsächlich gar nicht erfolgt.
Der Kläger bringt vor, die Erblasserin habe ihm die Darlehen ohne Quittung
übergeben und es seien auch keine Darlehensverträge abgeschlossen worden.
Die Erblasserin habe sich die Darlehen nur auf einem Zettel notiert gehabt. Er
selber habe für sich nicht einmal Notizen gemacht, wann er welche Darlehen in
welcher Höhe erhalten habe. Er sei also vollumfänglich auf die Angaben der Erb-
lasserin angewiesen gewesen (act. 41 S. 4). Er könne aber für die Anerkennung
der Darlehen nur behaftet werden, wenn davon ausgegangen werde, dass er sie
zurückbezahlt habe. Sonst hätte er die Urkunde (act. 4/3) nicht unterschrieben.
Deshalb müssten die Beklagten zunächst einmal den Beweis erbringen, dass er
diese Darlehen erhalten habe, wenn sie behaupten, dass sie noch geschuldet
seien (act. 174 S. 5 f.).
Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Beweis ist gemäss § 133 ZPO nur
über erhebliche strittige Tatsachen zu erheben. Dass der Kläger von der Erblas-
serin in der Zeit vor dem 1. Januar 1998 Darlehen von insgesamt Fr. 236'000.--
erhalten hat, ergibt sich aus seinen eigenen Ausführungen bei der Vorinstanz. So
führte er in der Klageschrift aus, dass er von der Erblasserin diverse Darlehen er-
halten habe, welche alle zurückbezahlt seien (act. 2 S. 4). Er verwies dabei auf

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die fragliche Vereinbarung, in welcher diese Darlehen im Einzelnen aufgeführt
sind und welche auch von ihm unterzeichnet ist (act. 4/3). Auch wenn er dann in
der Replik erwähnte, er habe sich bei dieser Schlussabrechnung auf die Angaben
der Erblasserin verlassen (act. 41 S. 4), ändert dies nichts daran, dass er die Hin-
gabe der Darlehen nicht bestritt bzw. diese mit dieser Darstellung - zumindest
sinngemäss - anerkannte. Dies ergibt sich auch aus seiner Stellungnahme zur
Frage des Nachweises der Rückzahlung der einzelnen Darlehen in der Beru-
fungsbegründungsschrift, wo er bei jedem der fraglichen Darlehen ohne Vorbehal-
te von dessen Hingabe ausgeht (act. 164 S. 8 ff.). Wenn er dann in der Beru-
fungsreplik vorbringt, er könne nur dann für die Anerkennung der Darlehen behaf-
tet werden, wenn davon ausgegangen werde, dass er sie zurückbezahlt habe,
weil er sonst die Urkunde 4/3 nicht unterschrieben hätte (act. 174 S. 5), so han-
delt es sich dabei um eine neue, im Berufungsverfahren unzulässige Behauptung
(§ 267 Abs. 1 ZPO). Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger unbestritte-
nermassen die in der fraglichen Vereinbarung vom 1. Januar 1998 aufgeführten
Darlehensbeträge von der Erblasserin erhalten hat. Darüber ist kein Beweis zu
erheben.
2.1 Die Vorinstanz auferlegte dem Kläger den Beweis dafür, dass er die
fraglichen Darlehen zurückbezahlt hat (act. 82 S. 2 f.). Nach Durchführung eines
Beweisverfahrens kam sie im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass der
Kläger weder den Beweis für eine direkte noch für eine indirekte Rückzahlung der
unbestrittenermassen erhaltenen Darlehen erbracht habe (act. 157 S. 38).
2.2 Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch ver-
teilt (act. 164 S. 5). Bei der Urkunde act. 4/3 handle es sich um eine Darle-
hensquittung im Sinne von Art. 88 OR. Ihr komme daher die Rechtsvermutung
nach Art. 89 Abs. 2 OR zu, dass die Darlehen zurückbezahlt seien. Die Beklagte
1 hätte also beweisen müssen, dass die Zahlungsquittung, welche die Erblasserin
ihm ausgestellt habe, falsch und deshalb unverbindlich sei. Es wäre Sache der
Beklagten 1 gewesen zu beweisen, dass sich die vermutete Tatsache der Rück-
zahlung der Darlehen nicht verwirklicht habe (act. 164 S. 6 f.).

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2.3 Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Feststellung, dass der Nachlass
ihm Fr. 4'000.-- schulde, weil er der Erblasserin für die ihm gewährten Darlehen
Fr. 4'000.-- zuviel zurückbezahlt habe (act. 2 S. 4, act. 164 S. 7 und . 14). Dies
wird von der Beklagten 1 bestritten (act. 30 S. 5 f., act. 164 S. 4 f.). Da er somit
aus dieser Tatsache der übermässigen Rückzahlung der Darlehen im Umfang
von Fr. 240'000.-- ein Recht ableitet, hat er dies gemäss der Beweisregel von
Art. 8 ZGB zu beweisen.
Der Beweis der Rückzahlung trifft ihn auch aus einem weiteren Grund. Der
Kläger verlangt mit seinem Rechtsbegehren Ziffer 1, dass der Nachlass von
D._____ festzustellen und zu teilen sei (act. 2 S. 2 , act . 41 S. 2). Zur Feststel-
lung des Nachlasses gehört auch die Feststellung der Aktiven. Ist nach dem Ge-
sagten davon auszugehen, dass die Erblasserin diverse Darlehen im Gesamtbe-
trag von Fr. 266'000.-- gewährte, so bildeten diese Aktiven des Nachlasses, so-
fern sie nicht zurückbezahlt sind, wie der Kläger behauptet. Diese rechtsvernich-
tende Tatsache der Tilgung der Darlehensschuld hat jedoch der Darlehens-
schuldner, also der Kläger, zu beweisen (BSK ZGB I, Hans Schmid, N 58 zu Art.
8; BSK OR I, Urs Leu, N 1 zu Art. 88).
Nun macht der Kläger geltend, die fragliche Vereinbarung (act. 4/3) stelle ei-
ne Darlehensquittung im Sinne von Art. 88 OR dar, womit sich die Vorinstanz
nicht auseinandergesetzt habe. Damit komme dieser Urkunde die Rechtsvermu-
tung nach Art. 89 Abs. 2 OR zu, dass die Darlehen zurückbezahlt seien. Die Vo-
rinstanz hätte also der Beklagten 1 den Hauptbeweis auferlegen müssen, dass
sich die vermutete Tatsache der Rückzahlung des Darlehens nicht verwirklicht
habe bzw. dass die Zahlungsquittung, welche ihm die Erblasserin ausgestellt ha-
be, falsch und deshalb unverbindlich sei (act. 164 S. 6 ff., act. 174 S. 7 ff.). Dem-
gegenüber vertritt die Beklagte 1 die Auffassung, wenn man die Vereinbarung als
Quittung betrachten würde, dann genüge es, diese mit blossem Gegenbeweis in
Frage zu stellen. Entgegen den Angaben in dieser Urkunde habe der Kläger die
Darlehen tatsächlich gar nicht zurückbezahlt (act. 169 S. 5 f.). Sie bestreitet damit
die Richtigkeit des Inhaltes der Urkunde. Sie begründet dies im Wesentlichen
damit, dass es auf Grund der Bank- und Steuerunterlagen der Erblasserin ausge-

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schlossen sei, dass die mit der Vereinbarung vom 1. Januar 1998 angeblich quit-
tierte Rückzahlung überhaupt erfolgt sei. Vergleiche man die Saldi der ausste-
henden Darlehen in der Zeit zwischen 1976 und 1999 gemäss dieser Vereinba-
rung, so würden sich daraus erstaunliche Abweichungen ergeben (act. 30 S. 5 ff.,
vgl. act. 157 S. 20 f).
Die Vorinstanz hat sich zur Frage, ob es sich bei der genannten Urkunde
(act. 4/3) um eine Darlehensquittung handle, nicht geäussert (vgl. act. 157 S. 16
f.). Die Quittung ist die Verurkundung des Gläubigers, er habe eine ihm geschul-
dete Leistung erhalten. Sie ist eine Beweisurkunde und bezweckt, dem Schuldner
den Beweis der Erfüllung zu ermöglichen (BSK OR I, Urs Leu, N 3 zu Art. 88). Die
fragliche Urkunde ist - wie erwähnt - überschrieben mit "Vereinbarung Darlehens-
rückzahlung Zwischenabrechnung Stand 31.12.1997". Sie führt dann zuerst unter
der Bezeichnung "gegebene Darlehen von Frau D._____,... an Herr A._____, ...."
mit der genauen Angabe der Personalien und Adressen der Erblasserin und des
Klägers fünf Darlehen mit dem Gesamtbetrag von
Fr. 236'000.-- auf. Darunter steht dann folgender Text: "Rückzahlung gemäss
Vereinbarung in mtl. Raten à Fr. 1’000.-- 1977 - 1997 = 20 x Fr. 12’000.--
Fr. 240'000.--". Anschliessend ist - darstellungsmässig als Saldobetrag aufge-
führt - "Gegenüberstellung Stand 31.12.1997 zu Gunsten A._____
Fr. 4'000.--". Schliesslich folgen die Ortsangabe "Zürich" und das Datum "1. Ja-
nuar 1998" und die beiden Unterschriften von D._____ und A._____. Auch wenn
diese Urkunde nicht ausdrücklich als Quittung bezeichnet ist, so kommt ihr doch
nach ihrem Wortlaut bzw. Inhalt diese Eigenschaft zu, denn in der Erwähnung der
Rückzahlung unter Angabe des Rückzahlungsmodus und des geleisteten Betrags
in den der Unterzeichnung vorangehenden 20 Jahren liegt die Bestätigung der
Erblasserin, dass die von ihr gewährten, in der Urkunde im Einzelnen aufgeführ-
ten Darlehen zurückbezahlt wurden.
Ist die fragliche Vereinbarung als Quittung zu qualifizieren, so bewirkt dies
wohl die Vermutung, dass der Kläger die darin genannte Darlehensschuld getilgt
hat. Diese Quittung begründet aber entgegen der unter Hinweis auf Schraner,
ZK, N. 41 und 44 zu Art. 88 OR vertretenen Auffassung des Klägers keine

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Rechtsvermutung (präsumtio iuris), was bedeuten würde, dass die Beklagte 1 für
das Gegenteil, d.h. die Nichterfüllung, den Hauptbeweis zu erbringen hätte (vgl.
Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 262 Rz. 47 f.). Es ist vielmehr
der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 45 II 212) und der herrschenden
Lehre (BSK OR I, Urs Leu, N 7 zu Art. 88; BK, Rolf H. Weber, N 59 ff. zur Art. 88
OR) zu folgen, wonach die Quittung nur die tatsächliche Vermutung für die Erfül-
lung der Schuld bewirkt. Dies bedeutet keine Umkehrung der Beweislast, d.h. der
Gläubiger muss, wenn er die tatsächliche Erfüllung bestreitet, nicht den (Haupt)-
beweis des Gegenteils, sondern nur den Gegenbeweis erbringen (vgl. Vogel/
Spühler, op.cit., S. 263 Rz. 50 f.). Gegenbeweis bedeutet, dass der Gegner der
beweisbelasteten Partei Anspruch darauf hat, zum Beweis von Umständen zuge-
lassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Ge-
genstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und die-
sen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin
bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird und damit die Sachbe-
hauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen (BGE 130 III
321 E. 3.4). Zu prüfen ist somit nur, ob es den Beklagten gelungen ist, den durch
die Darlehensquittung vermutungsweise erbrachten Beweis der Tilgung der fragli-
chen Darlehen zu entkräften.
2.4 Laut dem Wortlaut der fraglichen Quittung soll der Kläger die von der
Erblasserin erhaltenen Darlehen während zwanzig Jahren in monatlichen Raten
von Fr. 1'000.-- zurückbezahlt haben (act. 4/3). Er führt dazu aus, dass er der Erb-
lasserin ursprünglich vorgeschlagen habe, alle ihre Darlehen in monatlichen Ra-
ten von Fr. 1'000.-- zurückzuzahlen. Dafür hätte er aber aus seinen Betrieben
entsprechend mehr Lohn beziehen müssen. Sie hätten jedoch vereinbart, dass
die Erblasserin zusätzlich monatlich eine Abzahlungsrate von Fr. 1'000.-- auf ih-
ren eigenen Namen in der Form von Lohn oder Honorar aus den Unternehmun-
gen des Klägers beziehen solle, obwohl sie nicht mehr für diese Firmen gearbeitet
habe. So sei dann die Rückzahlung auch gehandhabt worden. Das Darlehen von
Fr. 70'000.-- sei im Jahr 1987 zurückbezahlt worden (act. 41 S. 6 ff.).

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Demgegenüber behauptet die Beklagte 1, die Vereinbarung vom 1. Januar
1998 sei nicht richtig, d.h. die darin erwähnten Zahlungen seien - sowohl in der
Form wie sie darin festgehalten seien, als auch in jener, wie sie vom Kläger neu
behauptet würden - in Tat und Wahrheit nie erfolgt. Die angeblichen Rückzahlun-
gen liessen sich nämlich mit der Entwicklung der Darlehensstände gemäss den
Steuererklärungen der Erblasserin nicht vereinbaren. Die Vereinbarung stelle da-
mit keine Quittung für die Darlehensrückzahlung dar, sondern es handle sich
vielmehr um einen ausgleichungspflichtigen Schulderlass bzw. eine solche
Schenkung (act. 50 S. 6 ff., act. 169 S. 12).
2.5 Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil nach Durchführung des Beweisver-
fahrens zum Schluss, es sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger und die Erblas-
serin vereinbart hätten, die noch offenen Privatdarlehen durch monatliche Abzah-
lungen unter dem Titel "Lohn" oder "Honorar" ohne eine entsprechende Arbeits-
leistung der Erblasserin abzuzahlen. Sodann erachtete sie auf Grund des Be-
weisergebnisses die klägerische Behauptung, wonach die Erblasserin von seinen
Unternehmungen in der Zeit nach ihrer Pensionierung 1984 bis Ende 1993 Beträ-
ge von Fr. 148'562.-- ohne entsprechende Gegenleistung bezogen habe, als wi-
derlegt (act. 157 S. 32 ff.). Dieser Schlussfolgerung wie auch den entsprechenden
Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil ist zuzustimmen, weshalb darauf verwie-
sen werden kann (§ 161 GVG).
Was der Kläger im Berufungsverfahren dagegen vorbringt, vermag die vor-
instanzliche Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen. Wenn er darauf hinweist,
dass die Abzahlungsvereinbarung wie auch die anderen Verträge (Darlehensver-
träge und Mietvertrag) mündlich geschlossen worden seien (act. 174 S. 14), so
hilft ihm dies nichts. Es bleibt bei einer bestrittenen Parteibehauptung, wenn dafür
keine Beweismittel vorliegen. Die fragliche Vereinbarung lässt sich auch nicht mit
den Aussagen des Zeugen G._____ (act. 81) erbringen, sind diese doch höchst
unklar und widersprüchlich. So erwähnte er zwar, dass die Erblasserin aus den
Firmen des Klägers Entschädigungen erhalten habe ohne entsprechende Gegen-
leistungen, führte dann aber an, dass sie "bis etwa 1994" Gegenleistungen er-
bracht habe (act. 81 S. 4 f.). Die "Gratisarbeit" wäre somit erst ab diesem Datum

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erfolgt. Damit widersprach der Zeuge aber der Darstellung des Klägers, wonach
die Erblasserin nur bis zum Erreichen des AHV-Alters im Jahre 1984 erwerbstätig
gewesen sei und nachher keine Arbeit für die Firmen mehr geleistet habe (act. 41
S. 10). Der Zeuge G._____ bestätigte dann zwar die Verrechnung von Bezügen
der Erblasserin mit Darlehen, wobei er zuerst solche der Firmen des Klägers
nannte (act. 81 S. 4). Später führte er dann aber aus, solche Überweisungen von
fiktiven Lohnzahlungen seien a conto der Darlehen des Klägers erfolgt, um dann,
auf den Widerspruch aufmerksam gemacht, zu ergänzen, er könne nicht beurtei-
len, für welche Art Darlehen diese angeblichen Rückzahlungen gegolten haben
sollen (act. 81 S. 7). Zuvor hatte er in seiner Befragung noch erklärt, dass die pri-
vaten Darlehen der Erblasserin an den Kläger mit Logiskosten verrechnet worden
seien und er über andere Rückzahlungen nichts wisse (act. 81 S. 4). Auch die
Aussagen des Zeugen H._____ können keinen Beweis für die Darstellung des
Klägers bilden. Zwar bestätigte der Zeuge auf entsprechenden Vorhalt des kläge-
rischen Rechtsvertreters, dass die Erblasserin, solange sie noch ins Geschäft ge-
kommen sei, nur für das Privatvermögen ihres Sohnes und nicht für dessen drei
Firmen gewirkt habe (act. 145 S. 5). Doch wirkt diese Aussage wenig überzeu-
gend, da der Zeuge zuvor im Widerspruch dazu noch ausgeführt hatte, dass sie -
sporadisch - bis zu seiner Pensionierung im Jahre 1992 für die drei Betriebe des
Klägers gearbeitet habe (act. 145 S. 4). Zu Recht weist die Beklagte 1 im Übrigen
darauf hin, dass selbst wenn die letzte Aussage des Zeugen H._____ richtig wä-
re, damit nicht belegt wäre, dass die Erblasserin Lohn- und Honorarzahlungen
ohne Gegenleistung aus den Firmen des Klägers erhalten hätte (act. 179 S. 10).
Auch mit den Aussagen der Zeugin I._____, der Ehefrau des Klägers, lässt sich
der fragliche Beweis nicht führen. So gab sie zwar an, dass die Erblasserin nach
1990 nicht mehr in den Betrieben des Klägers gearbeitet habe. Für den Zeitraum
von der Pensionierung der Erblasserin im Jahre 1984 bis zum Jahre 1990 konnte
die Zeugin aber keine Aussagen machen, da sie erst dann in den Betrieb ihres
Ehemannes eingetreten war (act. 144 S. 7). Sodann führte sie entgegen den Be-
hauptungen des Klägers aus, dass die Erblasserin in dieser Zeit kein Salär mehr
bezogen habe (act. 144 S. 8). Schliesslich konnte sie über die Rückzahlungsver-

- 16 -
einbarung zwischen dem Kläger und der Erblasserin keine Angaben machen (act.
144 S. 7).
Keinen Beweis für die Tilgung der Darlehensschulden mit fiktiven Lohnzah-
lungen an die Erblasserin bilden sodann die eigenen Steuererklärungen des Klä-
gers aus den Jahren 1995 - 1998 (act. 43/3 - 43/6). Diese sollten beweisen, dass
er im Hinblick auf diese Zahlungen an die Erblasserin mit eigenen Lohnbezügen
aus seinen Firmen zurückgehalten habe (act. 41 S. 11, act. 164 S. 12). Damit
lässt sich zwar belegen, dass er in der fraglichen Periode durchschnittlich monat-
lich Fr. 2'750.-- Lohn aus seinen Firmen bezogen hat, wie er behauptet (act. 41
S. 11), jedoch lässt sich daraus keine Lohnreduktion ableiten, da er frühere höhe-
re Bezüge weder behauptet noch nachgewiesen hat. Zudem liesse sich aus die-
sen Urkunden ein Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Lohnreduktion
und den behaupteten fiktiven Lohnzahlungen nicht ersehen. Schliesslich beziehen
sich diese Urkunden nur auf eine beschränkte Dauer von vier Jahren und nicht
auf die gesamte Periode der Rückzahlung von 1977 bis 1997.
Nicht zum Beweis für die Tilgung der Darlehen durch monatliche Abzahlun-
gen tauglich sind sodann die Aufstellungen des Klägers, auf welche er sich als
Beweismittel beruft (act. 164 S. 13, act. 174 S. 15). Diese Aufstellungen (act. 41
S. 10 f., act. 61 S. 11) können nicht belegen, dass die Erblasserin in den Jahren
1984 bis 1998 vom Kläger Beträge von insgesamt Fr. 174'861.50 erhalten hat, auf
die sie keinen Anspruch gehabt hätte (act. 174 S. 15), handelt es sich doch um
blosse Parteibehauptungen und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie von
den Parteien als Darlehensrückzahlungen verstanden wurden.
Im Übrigen wird die Richtigkeit des Inhalts der behaupteten Quittung für die
Rückzahlung der Darlehen auch durch die eigenen Vorbringen des Klägers im
Prozess in Frage gestellt. Es habe sich nämlich bei der Erstellung dieser Verein-
barung die Frage gestellt, ob jetzt auch alle einzelnen Abzahlungen aufgeschlüs-
selt werden müssten, wie sie die Erblasserin aufgezeichnet gehabt habe. Dies sei
ihnen aber viel zu kompliziert gewesen, weshalb sie vom Gesamtbetrag ausge-
gangen seien und diesen dann so amortisiert hätten, wie es ursprünglich verein-
bart gewesen sei, mit durchschnittlichen Abzahlungen von Fr. 12'000.-- pro Jahr.

- 17 -
Der Kläger räumt somit ein, dass der Wortlaut der Quittung nicht den behaupteten
tatsächlich erfolgten Zahlungen entspricht. Auch der Gesamtbetrag gibt nicht die
exakte Summe der behaupteten Rückzahlungen wieder, führt doch der Kläger
aus, gesamthaft hätten die einzelnen Abzahlungen "rund den Betrag ergeben,
welchen die Erblasserin in der Abrechnung aufgeführt habe, Fr. 240'000.--" (act.
61 S. 8).
Zusammengefasst ergibt sich, dass nicht nachgewiesen ist, dass die Rück-
zahlung der Darlehen in monatlichen Raten in den Jahren 1977 bis 1997 erfolgte,
so wie dies in der fraglichen Vereinbarung quittiert worden ist. Insbesondere liegt
auch kein Beweis dafür vor, dass die Darlehen indirekt durch Lohn- und Honorar-
zahlungen an die Erblasserin ohne Gegenleistung getilgt wurden. Damit ist die
Beweiskraft der Quittung für die Rückzahlung der Darlehen gemäss dem Inhalt
der Vereinbarung vom 1. Januar 1998 (act. 4/3) erschüttert, so dass diese Urkun-
de keinen ausreichenden Beweis für die Tilgung der Darlehen darstellt.
2.6.1 Der Kläger macht geltend, er habe nicht nur mit der Vorlegung der Ur-
kunde 4/3, sondern auch mit andern Beweismitteln positiv nachweisen können,
dass er seiner Rückzahlungspflicht vollumfänglich nachgekommen sei (act. 164
S. 7 f.), was die Beklagte 1 bestreitet (act. 169 S. 6).
Die Vorinstanz kam auf Grund des Beweisverfahrens zum Ergebnis, dass
der Kläger mit Ausnahme einer einzigen Zahlung den Beweis für direkte Rückzah-
lungen nicht erbracht habe (act. 157 S. 31). Dieser Schlussfolgerung wie auch
den entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 157 S. 21 ff.) ist
zuzustimmen, weshalb darauf zu verweisen ist (§ 161 GVG). Auf die Ausführun-
gen der Parteien im Berufungsverfahren ist nachfolgend einzugehen.
2.6.2 Der Kläger bringt vor, dass die Erblasserin das Darlehen aus dem Jah-
re 1976 von Fr. 54'000.-- von 1981 bis 1991 in ihren Steuererklärungen aufgeführt
habe, im Jahr 1992 (Steuererklärung 1993) noch mit Fr. 42'000.-- (act. 32/2/1 -
32/2/6). Er habe somit im Jahr 1992 Fr. 12'000.-- abbezahlt, also den Betrag, wel-
chen die Vertragsparteien für die Abzahlung der Darlehen laut act. 4/3 vorgese-
hen hätten. Ab der Steuererklärung 1995 (für 1994) habe die Erblasserin dieses

- 18 -
Darlehen nicht mehr aufgeführt (act. 32/2/7). Die restlichen Fr. 42'000.-- müssen
somit in den Jahren 1993 bis 1994 zurückbezahlt worden sein (act. 164 S. 9 f.)
Aus dem Umstand, dass die Darlehen nicht mehr in den Steuererklärungen
der Gläubigerin aufgeführt wurden, lässt sich nicht zwingend schliessen, dass der
Kläger diese tatsächlich zurückbezahlt hat. Es wäre auch denkbar, dass die Erb-
lasserin diese Schuld dem Kläger erlassen hatte und deshalb die Darlehen aus
den Steuererklärungen verschwanden. Kein zwingendes Indiz für die Rückzah-
lung ist die Reduktion um Fr. 12'000.-- im Jahr 1992 (act. 164 S. 9). Zu Recht
weist die Beklagte 1 darauf hin, dass diese Änderung der Darlehensschuld wohl
der gemäss der Vereinbarung vorgesehenen Rückzahlungsrate entsprochen ha-
be, weshalb angesichts der einmaligen Zufälligkeit dieses Zusammentreffen von
behaupteter Rückzahlungsrate und deklarierter Darlehenshöhe aber kein zwin-
gender Schluss auf die Rückzahlung der gesamten Darlehen gezogen werden
könne (act. 179 S. 8). Hätte der Kläger gemäss dieser Vereinbarung jährlich
Fr. 12'000.-- zurückbezahlt, so wäre das im Jahre 1976 gewährte Darlehen von
Fr. 54'000.-- Ende 1982 längst zurückbezahlt gewesen und wäre nicht mehr im
vollen Betrag von Fr. 54'000.-- in der Steuererklärung der Erblasserin 1983 aufge-
führt worden (act. 32/2.1). Auch die behauptete Tilgung von Fr. 42'000.-- in den
Jahren 1993 und 1994 (act. 164 S. 10) steht wiederum nicht im Einklang mit der
angeblichen monatlichen Rückzahlung von Fr. 1'000.--. Diese Darstellung des
Klägers steht im Übrigen auch in Widerspruch zu seiner eigenen Behauptung,
wonach er bereits Ende 1993 die Summe zurückbezahlt gehabt habe, die er der
Erblasserin laut ihrer Steuererklärung 1992 noch aus den Darlehen von
Fr. 54'000.-- und Fr. 60'000.-- geschuldet habe (act. 174 S. 4). Diesfalls hätte er ja
nicht in den folgenden Jahren noch weitere Abzahlungen im Gesamtbetrag von
Fr. 48'000.-- in monatlichen Raten vornehmen müssen. Schliesslich ist bei der
Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass der Kläger für die massgeblichen Jah-
re 1991 bis 1995 seine eigenen Steuererklärungen, woraus die behaupteten
Rückzahlungen hätten ersichtlich sein müssen, nicht vorgelegt hat. Sein Einwand,
die Beklagte 1 habe diese behändigt (act. 174 S. 12), was diese bestreitet
(act. 179 S. 9), hilft ihm dabei nichts, da er nicht etwa behauptet, es wäre ihm

- 19 -
nicht möglich gewesen, diese Steuererklärungen nachträglich vom Steueramt er-
hältlich zu machen.
Somit ist mit der Vorinstanz (act. 157 S. 25) anzunehmen, dass dem Kläger
der Beweis für die Rückzahlung des Darlehens von Fr. 54'000.-- aus dem Jahre
1976 nicht gelungen ist.
2.6.3 Bezüglich der Darlehen von Fr. 25'000.-- aus dem Jahre 1981 und von
Fr. 70'000.-- aus dem Jahre 1983 macht der Kläger geltend, dass diese im glei-
chen Jahr, als sie gewährt worden seien, zurückbezahlt worden seien. Der Be-
weis dafür ergebe sich daraus, dass die Erblasserin diese beiden Darlehen nie als
Vermögen versteuert habe und diese dem Zeugen G._____ nie bekannt gewesen
seien (act. 164 S. 8 f.).
Diese Behauptung des Klägers wird zunächst durch seine eigenen Ausfüh-
rungen in Frage gestellt, denn er beruft sich ja bezüglich der Tilgung der Darlehen
auf die "Darlehensquittung" gemäss act. 4/3. Dort ist aber eine monatliche Rück-
zahlung in Raten von Fr. 1'000.-- vermerkt, was im Widerspruch zu einer vollstän-
digen Tilgung im gleichen Jahr der Darlehenshingabe steht. Es wurde bereits
oben ausgeführt, dass aus dem Umstand, dass die fraglichen Darlehen in den
Steuererklärungen der Erblasserin nicht aufgeführt sind, nicht zwingend auf die
Rückzahlung durch den Kläger zu schliessen ist. Abgesehen davon erscheint ein
Darlehen von Fr. 70'000.-- entgegen der klägerischen Behauptung in der Steuer-
erklärung 1987 unter den Vermögensaktiven mit der Bezeichnung "Darlehen
A._____ Fr. 70'000.--" (act. 32/2.3). Wenn der Kläger nun behauptet, es habe sich
dabei um das Darlehen von J._____ gehandelt (act. 174 S. 11), so setzt er sich
damit in Widerspruch zur eigenen Darstellung im vorinstanzlichen Verfahren, wo
er angab, die Erblasserin habe ihr Darlehen über Fr. 70'000.-- nur in der Steuer-
erklärung 1987 (act. 32/2.3) aufgeführt (act. 41 S. 8). Er erklärt auch nicht näher,
weshalb es sich bei diesem Darlehen von Fr. 70'000.-- um dasjenige von J._____
von Fr. 85'000.-- handeln soll. Sodann widerspricht er mit dieser Behauptung sei-
ner eigenen Bestätigung vom August 1991, wonach er in den Jahren 1986 - 1988
im Besitze eines Darlehens von Fr. 85'000.-- von Herrn J._____ gewesen sei (act.
32/9). Schliesslich findet sich im Wertschriftenverzeichnis zur Steuererklärung

- 20 -
1987 der Vermerk "85000 fehlen", was als Hinweis auf das fragliche Darlehen von
J._____ zu verstehen ist. Im Übrigen könnte die Behauptung bezüglich dieses
Darlehens von J._____ in der Steuererklärung 1987 ohnehin nicht berücksichtigt
werden, da sie ein unzulässiges Novum im Sinne von § 267 Abs. 1 ZPO ist.
Auch die Aussagen des Zeugen G._____ erbringen keinen Beweis dafür,
dass die Darlehen von Fr. 25'000.-- und Fr. 70'000.-- in den Jahren 1981 bzw.
1983 zurückbezahlt wurden, denn er sagte, dass er zu einer solchen Rückzahlung
nichts sagen könne (act. 81 S. 4). Aus seinen Aussagen, dass er nur die beiden
dem Kläger gewährten Darlehen von Fr. 54'000.-- von der Erblasserin und von
Fr. 60'000.-- von J._____ gekannt habe (act. 81 S. 5 f.), kann nicht zwingend ge-
schlossen werden, dass diese beiden zurückbezahlt waren. Denn er wusste nicht,
ob die Erblasserin dem Kläger noch andere Darlehen gewährt hatte. Es kommt
hinzu, dass G._____ sich bezüglich der Angaben über die verschiedenen Darle-
hen, die die Erblasserin dem Kläger gewährt habe, auf dessen Angaben stützte
(act. 81 S. 2), der aber über diese Darlehen keine schriftlichen Unterlagen besass
und daher 1998 bei der Erstellung der "Schlussabrechnung" (act. 4/3) vollumfäng-
lich auf die Angaben der Erblasserin angewiesen war (act. 41 S. 4). Im Übrigen
sind die Aussagen des Zeugen G._____ ohnehin nicht als sehr zuverlässig einzu-
stufen, führte er doch auf Vorhalt von act. 4/3 aus, dass er aus seiner Erinnerung
bestätigen könne, dass diese Darlehens- und Aktienliste, wo ja mehrere Darlehen
der Erblasserin an den Kläger verzeichnet sind, stimme (act. 81 S. 3), jedoch spä-
ter ausführte, er könne nicht bestätigen, dass die Erblasserin dem Kläger auch
noch weitere Darlehen gewährt habe und angab, er habe nur Kenntnis von einem
solchen Darlehen der Erblasserin über den Betrag von Fr. 54'000.-- (act. 81 S. 6).
Es ist somit festzuhalten, dass der Kläger den Beweis für die Rückzahlung
der beiden von der Erblasserin erhaltenen Darlehen von Fr. 25'000.-- und
Fr. 70'000.-- nicht zu erbringen vermochte.
2.6.4 Bei dem in act. 4/3 aufgeführten "Darlehen an A._____" von Fr.
60'000.-- aus dem Jahr 1988 handelt es sich gemäss der Darstellung des Klägers
um das Restguthaben von J._____, dem Ehemann der Erblasserin, der im Jahr
1991 verstorben war. Dieser hatte dem Kläger ursprünglich ein Darlehen von

- 21 -
Fr. 85'000.-- gewährt, woran der Kläger am 19. März 1990 Fr. 25'000.-- zurück-
zahlte (act. 164 S. 10). Zur vollständigen Rückzahlung dieses Darlehens beruft
sich der Kläger auf die Steuererklärung 1995 der Erblasserin (act. 32/2.7), worin
dieses Guthaben nicht mehr aufgeführt sei (act. 164 S. 10).
Wie bereits oben ausgeführt, kann das Fehlen eines Darlehens in einer
Steuererklärung der Erblasserin nicht als ausreichender Beweis dafür angesehen
werden, dass der Kläger dieses tatsächlich zurückbezahlt hat.
2.7 Zusammenfassend folgt aus diesen Erwägungen, dass die Urkunde
act. 4/3 nicht zu beweisen vermag, dass der Kläger die darin aufgeführten Darle-
hen der Erblasserin zurückbezahlt hat. Dem Kläger ist es aber darüber hinaus
auch nicht gelungen zu beweisen, dass er die fraglichen Darlehensforderungen
durch direkte Zahlungen bzw. durch indirekte Zahlungen mit fiktiven Lohn- oder
Honorarzahlungen an die Erblasserin getilgt hat. Damit schuldet der Kläger dem
Nachlass von D._____ auf Grund dieser Darlehensforderungen Fr. 236'000.--.
3. Bei der Vorinstanz machte der Kläger geltend, dass für den Fall, dass er
die Darlehen noch schuldig wäre, die Darlehensquittung als Erlass der Aus-
gleichspflicht zu qualifizieren wäre (act. 41 S. 18). Im angefochtenen Urteil wurde
mit zutreffenden Erwägungen, auf welche zu verweisen ist, dargelegt, dass dem
Kläger der Beweis für eine Befreiung von der Ausgleichungspflicht nicht gelungen
ist (act. 157 S. 39). Dies hat der Kläger im Berufungsverfahren zu Recht nicht in
Frage gestellt.
4. Somit erweist sich die Berufung als unbegründet und es ist daher die in
den Ziffern 1 bis 3 durch die Vorinstanz mit dem angefochtenen Urteil getroffene
Feststellung und Teilung des Nachlasses von D._____ (gestorben am
tt.mm.1999) zu bestätigen, soweit sie nicht bereits rechtskräftig ist.

- 22 -
IV.
1.1 Die Vorinstanz ging bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen von einem Streitwert "entsprechend dem vom Kläger beanspruchten Anteil
der Teilungsmasse" von Fr. 106'000.-- aus (act. 157 S. 51, vgl. act. 41 S. 2 und
S. 20). Massgeblich für den Streitwert ist jedoch der Zeitpunkt der Rechtshängig-
keit des Rechtsbegehrens (§ 18 Abs. 1 ZPO). Mit der Klage verlangte der Kläger
ursprünglich die Feststellung, dass ihm gegenüber dem Nachlass aus Ersatz der
Pflegekosten der Erblasserin Fr. 138'000.-- und aus einem Guthaben für zuviel
bezahlte Rückzahlungen an die Darlehen der Erblasserin Fr. 4'000.--, mithin ins-
gesamt Fr. 142'000.-- zustünden (act. 2 S. 2 f. und S. 6). Diese Forderungen be-
stritt die Beklagte 1 und sie machte ihrerseits geltend, dass dem Nachlass aus
von der Erblasserin dem Kläger gewährten, aber noch nicht zurückbezahlten Dar-
lehen insgesamt Fr. 365'000.-- zustünden (vgl. act. 50 S. 19 ff.). Der Streitwert im
erstinstanzlichen Verfahren belief sich somit auf Fr. 507'000.--. Ausgehend von
diesem Streitwert erscheint eine erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.--
als angemessen, welche anhand der alten Verordnung über die Gerichtsgebühren
vom 30. Juni 1993 zu ermitteln ist. Die im angefochtenen Urteil festgesetzte Ge-
richtsgebühr von Fr. 8'800.-- ist somit gestützt auf § 207 GVG auf diesen Betrag
zu erhöhen.
1.2 Wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt, so ist die dadurch erfolgte Auf-
lage der Kosten und die Regelung der Prozessentschädigungen zu bestätigen, da
diese nicht angefochten sind. Der Kläger hat dagegen nicht eventualiter für den
Fall der Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Einwendungen gemacht. Die
Beklagte 1 hat ausdrücklich die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, mithin
auch der Kosten- und Entschädigungsregelung, beantragt. Sollte die Beklagte 2
mit ihrem Antrag, es seien ihr keine Gerichtskosten aufzuerlegen, (auch) die teil-
weise Auflage der erstinstanzlichen Gerichtskosten anfechten wollen, so könnte
darauf nicht eingetreten werden, da ein solcher Antrag mit der Berufungsantwort
und nicht erst mit der Berufungsduplik hätte erhoben werden müssen (§ 266
Abs. 1 ZPO).

- 23 -
2.1 Auf Grund der Berufung des Klägers waren im zweitinstanzlichen Ver-
fahren nur noch seine behaupteten Rückzahlungen für die Darlehen an die Erb-
lasserin im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.-- strittig. Die Beklagte 2 verlangte mit
ihrer sinngemässen Anschlussberufung die Zusprechung einer nicht bezifferten
Entschädigung für erlittenes Unrecht und die Zusprechung von Fr. 10'000.-- für
Ersatz von Pflegekosten für die Erblasserin. Sodann focht sie die Zusprechung
von Fr. 132'000.-- an den Kläger für die Beherbergung und Pflege der Erblasserin
an. Unter Annahme eines geschätzten Betrages von Fr. 3'000.-- für die "Un-
rechtsentschädigung" beträgt somit der gesamte Streitwert im Berufungsverfahren
Fr. 385'000.--.
Bei der Festsetzung der zweitinstanzlichen Gerichtsgebühr ist zu berück-
sichtigen, dass bezüglich der Anschlussberufung keine materielle Anspruchsprü-
fung stattfand. In Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GerGebV ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 15'000.-- festzusetzen.
Sowohl der Kläger als auch die Beklagte 2 unterlagen mit der Berufung bzw.
der Anschlussberufung vollständig. Unter Berücksichtigung dieses Unterliegens
sowie des Umstandes, dass die Anträge der Beklagten 2 nicht materiell zu be-
handeln waren, sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger zu 4/5 und
der Beklagten 2 zu 1/5 aufzuerlegen.
2.2 Im Verhältnis zur Beklagten 1 unterliegt der Kläger vollständig. Er hat ihr
somit eine volle Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren basierend auf
dem dafür massgeblichen Streitwert von Fr. 240'000.-- zu bezahlen. In Anwen-
dung von § 12 Abs. 1, 3 und 4, § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 lit. c AnwGebV ist diese
Entschädigung auf Fr. 10'000.-- festzusetzen. Der Ersatz der Mehrwertsteuer
wurde nicht beantragt.
Im Verhältnis des Klägers zur Beklagten 2 sind keine Prozessentschädigun-
gen zuzusprechen. So ist einerseits nicht erkennbar, dass der Beklagten 2 im vor-
liegenden Berufungsverfahren erhebliche finanzielle Umtriebe erwachsen sind.
Andererseits hatte der Kläger bezüglich der Anschlussberufung auch keine Um-
triebe, musste er sich doch damit nicht auseinandersetzen. Aus dem gleichen

- 24 -
Grunde ist die Beklagte 2 auch nicht zu einer Prozessentschädigung an die Be-
klagte 1 zu verpflichten.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Anschlussberufung der Beklagten 2 wird nicht eingetreten.
2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung,
vom 14. Dezember 2006 in folgendem Umfang rechtskräftig ist:
- Dispositivziffer 1 (Feststellung des Nachlasses von D._____ mit Aus-
nahme der Position "Aktiven / Darlehen Kläger Fr. 236'000.--")
- Dispositivziffer 2 (Feststellung der Erbteile mit je 1/3 für jede Partei zuzüg-
lich 1/3 des Zinses auf dem Barvermögen pro memoria mit Ausnahme
des Quantitativs).
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.
4. Gegen diesen Beschluss (Dispositivziffer 1) kann innert 30 Tagen von des-
sen Zustellung an beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach,
8022 Zürich, durch eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechen-
de Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
§ 281 ff. ZPO erhoben werden.
Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss (Dispositivziffer 1) an das Bun-
desgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei-
ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa-
chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung
mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Frist für die
Beschwerde an das Bundesgericht erst ab Zustellung des Entscheids des
Kassationsgerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG).

- 25 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 145'000.00.
Die Beschwerden an das Kassationsgericht und an das Bundesgericht haben keine
aufschiebende Wirkung.
Das Gericht erkennt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und Dispositivziffern 1-3 des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 14. Dezember 2006 werden, soweit
angefochten, bestätigt.
2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 16'000.-- festgesetzt. Die
weitere Kostenfestsetzung gemäss Dispositivziffer 4 des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 14. Dezember 2006 wird bestätigt.
3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung gemäss Disposi-
tivziffern 5 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom
14. Dezember 2006 wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 15'000.-- festgesetzt.
5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 4/5
und der Beklagten 2 zu 1/5 auferlegt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 1 für das Berufungsverfahren ei-
ne Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
4. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch
eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-

- 26 -
pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff. ZPO erhoben
werden.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Frist für die
Beschwerde an das Bundesgericht erst ab Zustellung des Entscheids des
Kassationsgerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 240'000.00.
Die Beschwerden an das Kassationsgericht und an das Bundesgericht haben keine
aufschiebende Wirkung.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. H.A. Müller
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am: