zh_obergericht · PS170052 · 2017-04-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw P. Klaus
Urteil vom 4. April 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
… Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Februar 2017 (EK160323)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
25. August 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie be-
zweckt, Restaurants und Gaststätten – insbesondere das Restaurant "B._____" in
C._____ – zu führen und zu betreiben (act. 5/3). Mit Urteil vom 15. Februar 2017
eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Meilen (fortan Vorinstanz) den
Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer-
degegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 8'216.50 nebst Zins zu 5 % seit dem
23. Juni 2016, Fr. 185.– sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 =
act. 8/12). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
27. Februar 2017 rechtzeitig Beschwerde (act. 2 i.V.m. act. 8/13/1). Die Schuldne-
rin beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ersuchte um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2), welche ihr mit Verfügung vom
28. Februar 2017 gewährt wurde (act. 9). Den verlangten Kostenvorschuss von
Fr. 750.– für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 9) leistete die Schuldnerin frist-
gerecht (act. 10/1 i.V.m. 11). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sind bei-
gezogen (act. 8/1-13). Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen. Das Verfah-
ren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.
2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin
sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, un-

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abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind. Nachfristen werden indes nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 8'814.85 (inkl. Zinsen
und Betreibungskosten) zu Grunde (act. 7 und act. 9, jeweils S. 2; act. 8/2 sowie
act. 8/3). Die Schuldnerin hinterlegte in Anrechnung an diese Forderung am
23. Februar 2017 beim Konkursamt Männedorf einen Betrag von Fr. 11'122.– in
bar (act. 5/9). Dies vermag sowohl die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten
als auch – wie das Konkursamt bestätigt – die Kosten des vorinstanzlichen Ver-
fahrens und die Kosten des Konkursamts zu decken (act. 5/9; act. 12). Da die
Schuldnerin auch den Kostenvorschuss für die zu erwartenden Kosten des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens leistete (act. 9–11), ist die Voraussetzung der Til-
gung bzw. Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG erfüllt.
Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
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4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ei-
ne Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, syste-
matisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile
beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Ver-
besserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb
auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs-
fähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund
der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeitpunkt des Beschwerdeent-
scheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer

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5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember
2010, E. 2.4).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage gibt das Betreibungsregister. Die Schuldnerin reichte die Kopie eines Be-
treibungsregisterauszugs des Betreibungsamts Pfannenstiel vom 20. Februar
2017 zu den Akten (act. 5/5). Dass die erste Seite – das Titelblatt – fehlt, gereicht
ihr nicht zum Nachteil. Der Auszug weist neben der nun sichergestellten Konkurs-
forderung im Zeitraum vom 4. Mai 2016 bis zum 1. Februar 2017 elf weitere Be-
treibungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 125'107.10 auf (act. 5/5). Eine Betrei-
bung für eine Forderung von Fr. 9'821.80 (Betreibungs-Nr. ...) tilgte die Schuldne-
rin durch Zahlung an das Betreibungsamt. Sieben Betreibungen zu einem Ge-
samtbetrag von Fr. 86'768.75 (Betreibungs-Nr. …, …, …, …, … sowie …) befin-
den sich im Einleitungsstadium. Die Schuldnerin liess es in einer weiteren Betrei-
bungen (Betreibungs-Nr. …; Betrag Fr. 8'865.80) zur Konkursandrohung kom-
men. Bereits in zwei weiteren Fällen wurde – jedenfalls nach dem Betreibungsre-
gisterauszug (act. 5/5) – für eine Forderung von Fr. 9'821.80 (Betreibungs-Nr. …)
bzw. Fr. 9'828.95 (Betreibungs-Nr. …) der Konkurs eröffnet. Wie es zu einer wei-
teren, der vorliegenden Konkurseröffnung kommen konnte, ist unklar. Für die
Zwecke der vorliegenden Beurteilung sind die beiden Forderungen als in Betrei-
bung gesetzte Schulden der Schuldnerin zu behandeln. Aus dem Betreibungsre-
gisterauszug ergeben sich damit noch offene Verbindlichkeiten der Schuldnerin in
Höhe von Fr. 115'285.30 (act. 5/5).
4.3. Die Schuldnerin führt aus (act. 2 S. 5) und belegt (act. 5/8), dass die Be-
treibung-Nr. … über Fr. 22'111.35 in der Zwischenzeit zurückgezogen wurde. Sie
macht weiter (sinngemäss) geltend, dass sie an die Forderung der D._____ AG
über Fr. 20'521.– (Betreibung-Nr. …) einen Betrag von Fr. 10'283.– bezahlt und
mit ihr eine Abzahlungsvereinbarung geschlossen habe (act. 2 S. 4 f.). Dazu
reicht die Schuldnerin eine unterzeichnete Abzahlungsvereinbarung mit monatli-
chen Raten à Fr. 3'000.– ein (act. 5/7). Die Schuldnerin belegt zudem, dass sie
der D._____ AG am 15. Februar 2017 tatsächlich einen Betrag von Fr. 10'283.–
bezahlte (act. 5/6). Der eingereichte Zahlungsbeleg nimmt indes keinen Bezug

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auf die ausstehende Betreibungsforderung (act. 5/6). Aus den eingereichten Mo-
natserfolgsrechnungen geht hervor, dass genau dieser Betrag in unregelmässi-
gen Abständen unter der Kostenstelle 7350 als Mietzins abgebucht wird
(act. 5/11-12). Es scheint, dass es sich beim Zahlungsbeleg (act. 5/6) um eine
Mietzinszahlung und nicht eine Abzahlung an die Schuld von Fr. 20'521.– handelt,
welche die Schuldnerin im Übrigen nur tabellarisch, aber nie explizit geltend
machte (act. 2 S. 4). Der Betrag von Fr. 10'283.– kann daher nicht zu Gunsten
der Schuldnerin berücksichtigt werden. Die Schuldnerin behauptet weiter pau-
schal, für die E._____ AG (Betreibungsforderung über Fr. 13'731.40) sowie mit
"F._____, C._____" (Betreibungsforderung über Fr. 2'700.–) eine Vereinbarung
vorbereitet zu haben (act. 2 S. 4). Sie führt dies indes nicht weiter aus und macht
auch keine bereits daran geleistete Abzahlungsraten geltend. Nach dem Gesag-
ten kann damit festgehalten werden, dass die Schuldnerin noch aus dem Betrei-
bungsregister ersichtliche Verbindlichkeiten in der Höhe von Fr. 93'173.95
(Fr. 115'285.30 – Fr. 22'111.35) zu erfüllen hat.
4.4. Zur Situation im Allgemeinen führt die Schuldnerin aus, dass sie mit der
Restaurant B._____ C._____ GmbH am 29. Juni 2015 einen Kaufvertrag über
das Kleininventar und den Goodwill des Restaurants "B._____" zu einem Preis
von Fr. 330'000.– geschlossen habe. F._____, einziger Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der Schuldnerin, habe den Kaufpreis persönlich eingebracht (act. 2
S. 3 ff.; vgl. auch act. 5/4). Bereits zu Beginn des Jahres 2016 habe F._____ fest-
gestellt, dass die Umsatzzahlen und die Bruttolöhne in keinem vernünftigen Ver-
hältnis zueinander stehen würden. Im Juni 2016 habe er dann die operative Lei-
tung der Schuldnerin übernommen, nachdem dem bisherigen Geschäftsführer,
der das Lokal führte und den Geschäftsbetrieb leitete, gekündigt worden war. Seit
der Übernahme der Leitung hätten sich in der finanziellen Situation der Schuldne-
rin wesentliche Veränderungen eingestellt. Die Umsätze seien um 15 – 50 % ge-
stiegen, während sich die Bruttolohnkosten ab August 2016 um 20 % verringert
hätten. Die Schuldnerin sei gar in der Lage gewesen, Rückzahlungen vorzuneh-
men und ihre Schulden markant zu reduzieren (act. 2 S. 3 ff.).

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4.5. Bereits im September 2016 habe ein Unternehmensgewinn von
Fr. 9'621.22 resultiert, im Oktober 2017 ein Verlust von Fr. 2'234.23, im November
2016 ein Gewinn von Fr. 6'790.69 und im Dezember 2016 wegen ausgebliebe-
nem Weihnachts-/Neujahrsgeschäft wiederum ein Verlust von Fr. 22'627.14
(act. 2 S. 6 f.). Resultierte für die Periode von Januar bis Dezember 2016 noch ein
Unternehmensverlust von insgesamt Fr. 268'449.–, sei zu Beginn des Jahres
2017 bereits ein Gewinn von Fr. 39'029.87 erwirtschaftet worden. Der Jahresver-
lust sei geprägt durch den früheren Geschäftsführer, der die Lohnkosten habe in
die Höhe schnellen lassen, jedoch die Warenumsätze tief gehalten habe. Seit
F._____ das Restaurant führe, seien verschiedene Veranstaltungen durchgeführt
und neue Konzepte ausprobiert worden, welche bei den Gästen sehr gut ange-
kommen seien. Auch für die kommenden Wochen im März 2017 seien verschie-
dene Anlässe und Einladungen geplant. Für April 2016 lägen bereits 16 Reserva-
tionen für Gruppenveranstaltungen oder Familienfeiern vor (act. 2 S. 7 ff.).
4.6. Die Schuldnerin äusserte sich neben den Betreibungsschulden nicht über
weitere offene Verbindlichkeiten. Ebenso machte sie keine Angaben über offene
Kreditoren, Saldi der Kontokorrentkonti oder weiteres Vermögen, was eine um-
fassende Beurteilung der finanziellen Lage der Schuldnerin ermöglichen würde.
Die Beschwerdeführerin versäumt es weiter, die Bilanz einzureichen, auf welche
sie verweist (act. 2 S. 10). Das Bild der finanziellen Lage ist damit nicht vollstän-
dig und es fragt sich, ob sich die Situation tatsächlich so präsentiert, wie die
Schuldnerin über ihre Ausführungen glauben machen will. Wie es sich genau ver-
hält, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn auch die ausgesuchten Informa-
tionen, die die Schuldnerin der Kammer zukommen liess, vermögen ihre Zah-
lungsfähigkeit nicht glaubhaft zu machen:
4.7. Der Schuldnerin ist zwar zu Gute zu halten, dass sie innert kurzer Zeit ge-
nügend finanzielle Mittel aufbringen konnte, um die Konkursforderung samt Zin-
sen und Kosten zu tilgen bzw. zu hinterlegen (act. 5/9). Dem steht jedoch ein er-
heblicher Verlust von knapp Fr. 270'000.– aus dem vergangenen Geschäftsjahr
gegenüber (act. 5/15). Ebenso bestehen – nur schon aus dem Betreibungsregis-
ter ersichtliche – Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe von fast Fr. 93'000.– (vgl.

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Ziff. 4.3). Über weitere Schulden ist nichts bekannt. Sie bleiben daher unklar. Die
Schuldnerin macht indes zumindest geltend, dass F._____ den Kaufpreis für das
Inventar von Fr. 330'000.– persönlich und für die Schuldnerin geleistet habe,
weshalb der Betrag als Darlehen von F._____ an die Schuldnerin zu führen sei
(act. 2 S. 3 sowie S. 10). Nach dem Kaufvertrag über das Inventar vom 29. Juni
2015 sollte der Kaufpreis bereits bezahlt worden sein (act. 5/4). Zahlungsbelege
oder den Darlehensvertrag reicht die Schuldnerin aber nicht ein, weshalb von ei-
ner weiteren offenen Verbindlichkeit der Schuldnerin von Fr. 330'000.– entweder
gegenüber der Restaurant B._____ C._____ GmbH (act. 5/4) oder F._____
(act. 2 S. 10) auszugehen ist. Wohl traf die Schuldnerin weiter mit der Betrei-
bungsgläubigerin, bei der sie die höchsten Schulden hat, eine Abzahlungsverein-
barung (act. 5/7). Indes sind trotz gegenteiliger Behauptung (act. 2 S. 4 und S. 8)
keine weiteren, mit Dokumenten (bspw. Korrespondenz, Abzahlungsvorschläge
oder Vereinbarungsentwürfe) glaubhaft gemachte Bemühungen ersichtlich, die
zeigen würden, dass sich die Schuldnerin um die Bereinigung ihrer sehr ernsten
Schuldensituation erfolgreich kümmert.
4.8. Die Schuldnerin sucht zudem aufzuzeigen, dass sich ihre finanzielle Situa-
tion seit Juni 2016 bessere. Die eingereichten Monatserfolgsrechnungen und Um-
satzzahlen (act. 5/10-15; act. 2 S. 6 f.) sprechen jedoch eine andere Sprache. So
resultiert für die Monate September bis Dezember 2016 erneut ein Verlust von
rund Fr. 8'500.–. Wohl resultiert nach Angaben der Schuldnerin für den Monat Ja-
nuar 2017 ein Unternehmensgewinn von Fr. 39'029.87 (act. 5/12 a.E.). Der Monat
ist jedoch nicht repräsentativ, da für erhebliche Aufwandsposten für Waren, Be-
trieb und Anlagen, die wiederkehren und in allen übrigen Monaten anfielen
(act. 5/11-12), keine Kosten eingetragen sind. Für die kommenden Wochen ist der
Schuldnerin jedoch anzurechnen, dass sie – wie die eingereichten Reservations-
bestätigungen zeigen (act. 5/16-18) – über eine gewisse Anzahl an Aufträgen und
durchzuführenden Anlässen verfügt.
4.9. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Schuldnerin innert
kurzer Zeit zwar genügend Mittel aufbringen konnte, um die Konkursforderung in-
klusive Zinsen und Verfahrenskosten zu decken. Das Bild ihrer finanziellen Situa-

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tion ist mangels ausreichender Belege und Behauptungen aber nicht vollständig.
Nach den bekannten Informationen erscheint ihre Lage angesichts der – schon
nur aus dem Betreibungsregister ersichtlichen – erheblichen Ausstände von
Fr. 93'000.– und dem substantiellen Vorjahresverlust von mehreren hunderttau-
send Franken prekär. Auch wenn mit der Schuldnerin davon ausgegangen wird,
dass sich ihre Lage seit Juni 2016 besserte, ist angesichts der stark schwanken-
den Betriebsergebnisse der Monate September 2016 bis Januar 2017 nicht aus-
reichend glaubhaft, dass sie ihre Schulden in näherer Zukunft wird abtragen kön-
nen. Dass die Schuldnerin bereits Schuldtilgungsraten aktiv begleichen würde, ist
trotz gegenteiliger Beteuerung jedenfalls nicht belegt. Die Schuldnerin legt nicht
hinreichend dar, wie sie die teilweise schon bis zu einem bedrohlichen Fortschritt
gediehenen Betreibungsausstände begleichen will. Daran vermag auch die gel-
tend gemachte Auftragslage für die kommenden Wochen nichts zu ändern. Auch
wenn die Schuldnerin noch nicht lange im Handelsregister eingetragen ist
(act. 5/3), mit einer schwierigen Anfangsphase konfrontiert war (act. 2 S. 3 ff.) und
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine allzu strengen Anforderun-
gen an die Glaubhaftmachung gestellt werden dürfen (BGer, 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der
Schuldnerin nicht gegeben. Die Ausstände sind zu hoch, um ihnen mit den Um-
satzzahlen wirksam zu begegnen und den erheblichen Schuldenberg innert nütz-
licher Frist abzutragen. Von einer bloss vorübergehenden Illiquidität kann unter
diesem Umständen nicht mehr ausgegangen werden. Die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin ist damit nicht glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhe-
bung des Konkurses sind nicht erfüllt, womit die Beschwerde abzuweisen ist.
5. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; der
Schuldnerin wegen Unterliegens nicht, der Gläubigerin mangels Umtrieben in die-
sem Verfahren nicht.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab
4. April 2017, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Mit der Durchführung wird
das Konkursamt Männedorf beauftragt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Männedorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Pfannenstiel, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am:
4. April 2017