zh_obergericht · PS200242 · 2021-01-21 · de
Bewilligung des Rechtsvorschlages


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200242-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss vom 21. Januar 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Bewilligung des Rechtsvorschlages
(Einrede mangelnden neuen Vermögens)
Beschwerde gegen Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 23. November 2020 (EB200179)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dübendorf (nachfolgend:
Betreibungsamt) erhob der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (nachfolgend:
Beschwerdeführer) gegen den Zahlungsbefehl vom 20. Mai 2020
Rechtsvorschlag mit der Begründung des fehlenden neuen Vermögens gemäss
Art. 265a Abs. 1 SchKG (vgl. act. 2). Nachdem die Gesuchs- und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Betreibung innert
der ihr vom Betreibungsamt angesetzten Frist nicht zurückgezogen hatte,
überwies dieses den Zahlungsbefehl mit Schreiben vom 29. Juni 2020 an das
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster
(nachfolgend: Vorinstanz).
1.2 Die Vorinstanz lud die Parteien mit Anzeige vom 23. Oktober 2020 (act. 7)
zur Verhandlung am 23. November 2020, 10:00 Uhr, vor. Die- Vorladung wurde
dem Beschwerdeführer am 28. Oktober 2020 zugestellt (act. 8). Zu dieser
Verhandlung erschien einzig die Beschwerdegegnerin, weshalb die Vorinstanz in
der Folge androhungsgemäss (vgl. act. 7) aufgrund der Akten und der Vorbringen
der anwesenden Beschwerdegegnerin einen Entscheid fällte (vgl. zu
vollständigen vorinstanzlichen Prozessgeschichte, act. 18 E. 1).
1.3 Mit Verfügung und Urteil vom 23. November 2020 (act. 13 = act. 18
[Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz was folgt:
Es wird verfügt:
1. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 3'683.15 (Zinsen) als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
2./3. (Mitteilung / Rechtsmittel).

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Es wird erkannt:
1. Der Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens wird nicht bewilligt,
soweit dieser mit der Einrede mangelnden neuen Vermögens begründet wird.
Demgemäss wird festgestellt, dass der Gesuchsteller in der Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Dübendorf (Zahlungsbefehl vom 20. Mai 2020) im
Umfang von Fr. 3'219.30 und den Betreibungskosten zu neuem Vermögen
gekommen ist.
In diesem Umfang stellt die Einrede des fehlenden neuen Vermögens in
diesem Betreibungsverfahren somit kein Hindernis mehr dar.
2. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Spruchgebühr wird dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.
5. (Mitteilung).
6. Der Gesuchsteller kann eine Klage auf Bestreitung des neuen Vermögens
innert 20 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage
dieses Entscheides beim zuständigen Richter des Betreibungsortes
einreichen.
7. (Rechtsmittel gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen.)
1.4 Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. Dezember 2020
(Datum Poststempel) Beschwerde (act. 19). Mit Eingabe vom 15. Dezember 2020
(Datum Poststempel) (act. 20) reichte der Beschwerdeführer das in seiner ersten
Eingabe in Aussicht gestellte Arztzeugnis ein (act. 21).
1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 1-16). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung
wurde verzichtet (vgl. Art. 322 Abs. 1 und Art. 324 ZPO). Der
Beschwerdegegnerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Eingabe

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des Beschwerdeführers vom 7. Dezember 2020 (act. 19) zuzustellen. Das
Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Kein Rechtsmittel gegen den Entscheid in der Sache zulässig / Klage auf
Bestreitung neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 4 SchKG)

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2.1.1 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht
zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den
Rechtsvorschlag dem Gericht des Betreibungsortes vor, welches die Parteien
anhört und endgültig entscheidet (vgl. Art. 265a Abs. 1 SchKG). In diesem
summarischen gerichtlichen Verfahren wird geprüft, ob neues Vermögen vorliegt
und wenn ja, in welchem Umfang. Gegen diesen Entscheid des Summargerichts
über das Vorliegen (und den Umfang) neuen Vermögens steht kein Rechtsmittel
zur Verfügung (vgl. Art. 265a Abs. 1 letzter Halbsatz SchKG). Diesbezüglich kann
der Schuldner, der mit diesem Entscheid nicht einverstanden ist, innert 20 Tagen
beim Gericht des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des
neuen Vermögens einreichen (vgl. Art. 265a Abs. 4 SchKG). Darauf hat die
Vorinstanz bereits hingewiesen (vgl. act. 18 S. 5 Dispositiv-Ziffer 6). Wird diese
Klage erhoben, wird in jenem gerichtlichen Verfahren im vereinfachten oder im
ordentlichen Verfahren (je nach Streitwert), geprüft ob neues Vermögen vorliegt
und wenn ja, in welchem Umfang bzw. mit anderen Worten, ob und inwieweit die
Einrede des Schuldners, er sei seit dem Konkurs nicht zu neuem Vermögen
gekommen, zu bewilligen ist. Diese Klage dient im Ergebnis der Überprüfung des
Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages.
Davon mitumfasst ist auch die (Neu-)Beurteilung der Frage des Vorliegens eines
Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung
entstanden ist. Sie erfüllt im Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen
Entscheid über den Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels, stellt aber
dennoch formell kein Rechtsmittel dar. Eine eigentliche Überprüfung des
Summarverfahrens findet nicht statt.
Werden im Summarverfahren begangene Verfahrensmängel behauptet,
muss jedoch ein Rechtsmittel zulässig sein. Denn das Gericht kann im erwähnten
Klageverfahren insbesondere nicht prüfen, ob das Summargericht den Anspruch
einer Partei auf rechtliches Gehör verletzt hat. Diesbezüglich ist die Beschwerde
an das Bundesgericht zulässig (vgl. BGE 134 III 524 ff.). Auch kann das Gericht
die Regelung der Prozesskosten des Summarentscheides nicht prüfen.
Diesbezüglich ist die Kostenbeschwerde an das Obergericht im Sinne von
Art. 110 ZPO zulässig (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017

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mit Präzisierung der Kammerpraxis, u.a. mit Hinweis auf BGE 134 III 524 und
BGE 138 III 130 ff., E. 2.2 = Pra 101 [2012] Nr. 92).
Somit kann gesagt werden, dass ein (gesondertes) Rechtsmittel gegen den
Summargerichtsentscheid nach Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht möglich ist, soweit
das Gericht im Klageverfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG die entsprechende
Rüge behandeln und einen allfälligen Mangel beheben kann (vgl. BGE 134 III 524
ff., Regeste und E. 1.3 m.w.H.; OGer ZH PS200113 vom 2. August 2019, E. 5b).
Dies gilt unabhängig davon, ob das Summargericht auf das Gesuch um
Bewilligung des Rechtsvorschlags (mit Verfügung) nicht eingetreten ist oder ob es
die Bewilligung des Rechtsvorschlags (mit Urteil) abgewiesen hat (vgl. OGer ZH
PS200094 vom 16. Juni 2020, E. 3.1 mit Verweis auf OGer ZH PS190113 vom
2. August 2019, E. 5; PS180013 vom 19. März 2018, E. 3; PS170031 vom
22. März 2017, E. 3).
2.1.2 Der Beschwerdeführer bringt mit seiner Eingabe im Wesentlichen vor, die
Schulden bei der Beschwerdegegnerin nach einer Einigung schon lange bezahlt
zu haben. Zudem sei er ausgesteuert und habe drei Kinder. Die Lebenskosten
würden von seiner Frau und seinem ältesten Sohn getragen (vgl. act. 19).
Damit beanstandet er den Entscheid der Vorinstanz in der Sache im
angefochtenen Urteil (Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags und Feststellung
neuen Vermögens im Umfang von Fr. 3'219.30). Wie bereits dargelegt ist gegen
den erstinstanzlichen Summargerichtsentscheid in der Sache kein Rechtsmittel
an das Obergericht zulässig. Auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht
einzutreten.
2.1.3 Die Eingabe des Beschwerdeführers kann als Klage auf Bestreitung des
neuen Vermögens im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG verstanden werden. Für
diese ist jedoch nicht das Obergericht, sondern das Bezirksgericht Uster
(Einzelgericht) zuständig (vgl. Art. 265a Abs. 4 SchKG i.V.m. Art. 198 lit. e Ziff. 7
ZPO i.V.m. § 24 lit. b GOG). Daher kann auf diese nicht eingetreten werden.

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Wird namentlich eine Eingabe, auf die – wie hier in Bezug auf die
sinngemässe Klage auf Bestreitung des neuen Vermögens – nicht eingetreten
wurde, innert eines Monates seit dem Nichteintretensentscheid beim zuständigen
Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit – dieser ist für
die Wahrung der Klagefrist entscheidend – das Datum der ersten Einreichung
(beim unzuständigen Gericht, hier das Obergericht; vgl. Art. 63 Abs. 1 ZPO). Im
vorliegenden Fall beträgt die Frist zur Neu-Einreichung der Eingabe jedoch nicht
einen Monat, sondern es gilt die besondere gesetzliche (kürzere) Klagefrist von
20 Tagen gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG (vgl. Art. 63 Abs. 3 ZPO).
Wenn der Beschwerdeführer also Klage auf Bestreitung neuen Vermögens
im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG erheben möchte, hat er dies innert
20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Beschlusses des Obergerichts beim
Gericht des Betreibungsortes, d.h. beim Bezirksgericht Uster (Einzelgericht), zu
tun, indem er das Original seiner Eingabe vom 7. Dezember 2020 (act. 19)
einreicht. Dieses ist dem Beschwerdeführer daher zurückzuschicken (wobei eine
Kopie davon in den obergerichtlichen Akten verbleibt). Dem Bezirksgericht Uster
(Einzelgericht) ist – auch aus nachfolgend darzulegendem Grund – eine Kopie
dieser Eingabe zu übermitteln.
2.3 Kostenbeschwerde (Art. 110 ZPO)
2.3.1 Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 2.1.1) kann die Regelung der
Prozesskosten des Summarentscheides mit der Kostenbeschwerde im Sinne von
Art. 110 ZPO beim Obergericht angefochten werden.
Sofern der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe eine solche
Kostenbeschwerde erheben wollte, wäre auf diese von vornherein nicht
einzutreten, zumal er sich darin mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. act. 18
E. 2.1-2.3) nicht auseinander setzt und sich zur Höhe der Prozesskosten nicht
äussert.

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2.3.2 Somit wäre auf eine Kostenbeschwerde von vornherein nicht einzutreten.
Dasselbe gilt auch, soweit sich die Beschwerde gegen die Verfügung der Vor-
instanz richten sollte.
2.4 Wiederherstellung des Verhandlungstermins
2.4.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner Eingabe vom 7. Dezember 2020
(act. 19) aus, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, an
der von der Vorinstanz anberaumten Verhandlung zu erscheinen. Deshalb gebe
er nun in dieser Eingabe Auskunft und warte auf eine weitere Vorladung. Hierzu
reichte der Beschwerdeführer am 15. Dezember 2020 (vgl. oben E. 1.4) ein
Arztzeugnis ein (vgl. act. 20 und act. 21).
Damit stellt er sinngemäss ein Gesuch um Wiederherstellung des
versäumten Verhandlungstermins im Sinne von Art. 148 ZPO (vgl. Art. 1 lit. c
ZPO, OGer ZH PS170090 vom 18. Mai 2017, E. 3.5 = ZR 116/2017 S. 122).
2.4.2 Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei
eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die
säumige Partei innert zehn Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes darum
ersucht und glaubhaft macht, dass die Säumnis auf keinem oder einem nur
leichten Verschulden beruhte. Sinn und Zweck des Instituts ist die Milderung der
formalen Strenge des Prozessrechts im Interesse der Durchsetzung des
materiellen Rechts. Der Entscheid über die Wiederherstellung obliegt nach
allgemeinen Grundsätzen demjenigen Gericht, vor welchem die versäumte Frist
zu wahren gewesen wäre (vgl. KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, 2. Aufl. 2014,
Art. 149 N 3 m.w.H.).
2.4.3 Über das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung des
versäumten Verhandlungstermins hat daher die Vorinstanz zu befinden. Auch
hinsichtlich des Wiederherstellungsgesuchs ist somit auf die Beschwerde
mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.

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Eine Kopie der irrtümlich bei der Kammer eingereichten Eingabe vom
15. Dezember 2020 (act. 20-21) ist zusammen mit einer Kopie der Eingabe vom
7. Dezember 2020 (act. 19) an die Vorinstanz zur Prüfung weiterzuleiten.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Umständehalber werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen: Dem Beschwerdeführer
nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine
Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter
Rücksendung seiner Originaleingabe (act. 19) und Beibehaltung einer Kopie
davon in den obergerichtlichen Akten, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 19, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten sowie Weiterleitung von Kopien der act. 19, 20 und
21 – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes
Uster (act. 19 zuhanden des für eine allfällig neu eingereichte Klage des
Beschwerdeführers nach Art. 265a Abs. 4 SchKG zuständigen
Bezirksgerichtes Uster [Einzelgericht]), und an das Betreibungsamt
Dübendorf, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6'902.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
22. Januar 2021