zh_obergericht · PF110018 · 2011-07-01 · de
Ausweisung von Mietern, Rechtsschutz in klaren Fällen


Art. 257d OR, Art. 243 ff. ZPO, Art. 257 ZPO. Verhältnis zwischen mietrechtli-
chem Verfahren, eingeleitet durch die Mieterschaft, und Rechtsschutz in klaren
Fällen, eingeleitet durch die Vermieterschaft. Nach Wegfall der Bestimmung über
die Kompetenzattraktion (Art. 274g aOR) hat das Einzelgericht im summarischen
Ausweisungsverfahren die Gültigkeit der Kündigung als Vorfrage zu prüfen, aller-
dings lediglich mit der verfahrensbestimmenden eingeschränkten Kognition (un-
bestrittener oder sofort beweisbarer Sachverhalt, klare Rechtslage). Lässt sich die
Gültigkeit der Kündigung (als Vorfrage) damit nicht bejahen, ist auf das Auswei-
sungsverfahren als Ganzes nicht einzutreten (E. II./1.-4., 6. 8.)
Art. 126 ZPO. Frage der Sistierung des mietrechtlichen Verfahrens während des
Ausweisungsverfahrens offen gelassen (E. II./5., 7.).
Art. 271, 271a OR. Der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit bzw. Treuwidrig-
keit verwirkt und kann dann auch vom Ausweisungsrichter nicht mehr (vorfrage-
weise) geprüft werden, sofern darüber kein mietrechtliches Verfahren eingeleitet
wurde (E. 9 c), d).
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO. Bei geringfügigen Zweifeln hat das Gericht im Rechts-
schutz in klaren Fällen einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Mit Blick auf die
Tatsache, dass im vereinfachte Verfahren in Mietsachen die amtswegige Sach-
verhaltserhebung vorgesehen ist, erscheint es angezeigt, den Massstab in diesen
Fällen eher tiefer anzusetzen (E. 9 d).
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
I.
1. Die Gesuchsgegner sind Mieter in der Liegenschaft der Gesuchssteller.
Von der Nebenkostenabrechnung für die Periode 1. Juli 2008 bis 30. Juni 2009 in
der Höhe von Fr. 818.10 bezahlten die Gesuchsgegner einen Betrag von 403.85.
Den ausstehend gebliebenen Teilbetrag von Fr. 414.25 setzten die Gesuchsteller
in Betreibung, woraus letztlich ein Verlustschein resultierte. In der Folge wurde
den Gesuchsgegnern wegen dieses Ausstandes je eine Kündigungsandrohung
mit Zahlungsfrist gemäss Art. 257d OR zugestellt, was nach unbenutztem Ablauf
der Frist zur a.o. Kündigung des Mietverhältnisses führte.
2. Die Gesuchsgegner fochten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde
... fristgerecht am 4. Januar 2011 an und überwiesen gleichentags den offenen

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Betrag von Fr. 414.25 an die Bezirksgerichtskasse. Mangels Einigung in der
Schlichtungsverhandlung wurde den Gesuchstellern die Klagebewilligung erteilt.
Die Gesuchsgegner haben die Wohnung nicht verlassen, so dass die Gesuchstel-
ler beim Einzelgericht im summarischen Verfahren ein Ausweisungsbegehren
gemäss Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) stellten.
Mit Verfügung vom 6. April 2011 sistierte das Mietgericht des Bezirkes ...
das bei ihm pendente Kündigungsschutzverfahren.
...
II.
1. Die Gesuchsgegner machen geltend, die Vorinstanz hätte einen Nichtein-
tretensentscheid fällen, allenfalls hätte sie das Ausweisungsverfahren sistieren
müssen, bis das Mietgericht über die Klage der Gesuchsgegner betreffend An-
fechtung der Kündigung entschieden habe. Nach den Gesuchstellern steht die
Einrede der Litispendenz nicht zur Verfügung, wenn nach Einleitung des miet-
rechtlichen Verfahrens betreffend Kündigungsanfechtung ein Ausweisungsbegeh-
ren gestellt wird, andernfalls das Ausweisungsverfahren ausgehöhlt würde.
2. Zunächst stellt sich die Frage nach dem Zusammenspiel des (vereinfach-
ten) mietrechtlichen Verfahrens i.S.v. Art. 243 ff. ZPO und des Ausweisungsver-
fahrens gemäss Art. 257 ZPO. Die Gesuchsgegner gehen davon aus, dass zuerst
über die Kündigungsanfechtung zu entscheiden und bis dahin das summarische
Ausweisungsverfahren vor dem Einzelgericht zu sistieren sei.
Mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung auf den
1. Januar 2011 ist Art. 274 ff. OR (ersatzlos) gestrichen worden. Bisher regelte
Art. 274g OR die Zuständigkeit bei paralleler Anfechtung der Kündigung im miet-
rechtlichen Verfahren einerseits und beim summarischen Ausweisungsverfahren
andererseits: Vorgesehen war, dass der Ausweisungsrichter (in den namentlich
aufgeführten Fällen von lit. a-d) auch über die Kündungsanfechtung befinden
müsse (Art. 274g Abs. 1 OR), und Art. 274 Abs. 3 ZPO ordnete an, dass Begeh-
ren von Mietern durch die Schlichtungsbehörde an den durch die Vermieterschaft

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angerufenen Ausweisungsrichter zu überweisen seien. Das führte zur sog. Kom-
petenzattraktion im summarischen Verfahren, und der Ausweisungsrichter musste
über die überwiesene Kündigungsanfechtung entscheiden. Die Gültigkeit von
Kündigungen hatte und hat der Ausweisungsrichter auch dann zu beurteilen,
wenn die beklagte Partei die Gültigkeit der Kündigung lediglich im Ausweisungs-
verfahren (und ohne ein mietrechtliches Verfahren in Gang gesetzt zu haben) an-
zweifelte. Der wesentliche Unterschied von Art. 274g OR bestand darin, dass er
dies im Überweisungsfall mit voller Kognition tun musste – weil er diesbezüglich
die Funktion des Mietgerichts zu übernehmen hatte –, während er ohne eine sol-
che Überweisung die Gültigkeit der Kündigung ausschliesslich nach den Regeln
des summarischen Verfahrens entscheiden kann.
Fehlt es nach Inkrafttreten des neuen Rechts an einer Bestimmung, die die
parallel eingeleiteten Verfahren betreffend Kündigungsanfechtung und betreffend
Ausweisung koordiniert, so hat sich das Vorgehen nach den allgemeinen zivilpro-
zessualen Bestimmungen und Grundsätzen zu richten.
Die Gesuchsgegner machen geltend, dass die Rechtshängigkeit des zuerst
eingeleiteten mietrechtlichen Verfahrens bei der Schlichtungsbehörde bzw. beim
Mietgericht ... wegen der damit verbunden Sperrwirkung (Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO)
verbiete, ein summarisches Ausweisungsbegehren einzuleiten. Das trifft nach
Ansicht der Kammer nicht zu. Die Sperrwirkung der Rechtshängigkeit betrifft pa-
rallele Verfahren mit dem identischen Streitgegenstand (gl.A. ZK ZPO-Sutter-
Somm/Lötscher, N. 38 zu Art. 257; Raymond Bisang, Neue Zivilprozessordnung:
Neuerungen im Schlichtungsverfahren bzw. Mietprozess unter besonderer Be-
rücksichtigung der Ausweisung, MRA 3/2010, S. 101 ff., S. 113, der zu Recht da-
rauf hinweist, dass dies auch gelten müsse, nachdem die Rechtshängigkeit ge-
mäss Art. 62 Abs. 1 ZPO neu auf den Zeitpunkt der Einleitung des Schlichtungs-
verfahrens vorverlegt worden ist). Ausweisung und Kündigung sind in diesem
Sinne nicht identisch, wobei die Gültigkeit der Kündigung feststehen muss, bevor
die Ausweisung angeordnet wird.
3. Die Gültigkeit der Kündigung ist – wenn bestritten – im Ausweisungsver-
fahren eine Vorfrage (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich

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2008, Rz 56 zu § 21; Bisang, a.a.O., S. 114; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 18 zu
Art. 257). Für die Behandlung einer Vorfrage ist nie eine Überweisung erforderlich
(KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 18 zu Art. 257), weil Vorfragen unabhängig da-
von, ob sie – als Hauptsache – anderweitig rechtshängig sind, behandelt und ent-
schieden werden können. Anzumerken ist, dass auch Mieter, die (nichtige oder
unwirksame) Kündigungen nicht separat im mietrechtlichen Schlichtungsverfahren
anfechten bzw. angefochten haben, im (summarischen) Ausweisungsverfahren
Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit geltend machen können, weil die Geltendma-
chung dieser Mängel nicht von einer förmlich erfolgten gerichtlichen Anfechtung
abhängig ist. Anders ist dies hingegen bei gültigen, aber allenfalls missbräuchli-
chen Kündigungen, die – wenn sie nicht innert der Frist von Art. 273 OR ange-
fochten werden – gültig sind, der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit verwirkt
[BGE 122 III 95] und dann auch vom Ausweisungsrichter nicht mehr (vorfragewei-
se) geprüft werden kann. Soweit die Gesuchsgegner nicht nur die Zahlungsver-
zugskündigung anfechten, sondern zusätzlich eine rechtsmissbräuchliche Kündi-
gung geltend machen (vgl. SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht,
3. Auflage, Zürich 2008, N. 16 zu Art. 271; BGer 4C.35/2004), ist letztere nur zu
prüfen, wenn darüber ein mietrechtliches Verfahren eingeleitet wurde, in dem
Rechtsmissbrauch bzw. Treuwidrigkeit geltend gemacht wurden. Die Gesuchs-
gegner haben ein mietgerichtliches Verfahren eingeleitet, wie sich zweifelsfrei aus
act. ... ergibt. Sie verlangen in jenem Verfahren, dass die ausgesprochene aus-
serordentliche Kündigung vom 13. Dezember 2010 für unwirksam erklärt werde
und dass der bei der Gerichtskasse ... hinterlegte Geldbetrag von Fr. 414.25 an
die Vermieter auszubezahlen sei. Auf den Umfang der Überprüfung wird unten
Erw. II./8 c noch zurückzukommen sein.
4. Die Streichung von Art. 274 ff. OR führt dazu, dass es keine Überweisung
der mietrechtlichen Anfechtungsverfahren an das summarische Ausweisungsge-
richt mehr geben kann. Mietrechtliche Anfechtungen sind im vereinfachten Ver-
fahren gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO zu behandeln, so dass eine Überwei-
sung ins summarische Verfahren ohne eine besondere gesetzliche Grundlage
und allein gestützt auf die allgemeinen Vorschriften von Art. 125 ff. ZPO nicht in
Frage kommt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 18 zu Art. 257; für die Vereinigung

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gilt, was insbesondere auch für die Klagenhäufung [Art. 90 ZPO] gilt (vgl. ZK
ZPO-Staehelin, N. 6 zu Art. 125; Daniel Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, N. 3 zu
Art. 90) bzw. für die Widerklage (BSK ZPO-Ruggle, N. 25 zu Art. 14; BSK ZPO-
Frei/Willisegger, N. 4 zu Art. 224). Sofern allerdings das Ausweisungsbegehren
ebenfalls im mietrechtlichen (und damit im vereinfachten) Verfahren gestellt wird,
was möglich ist und sich empfiehlt, wenn zum vorneherein feststeht, dass die
Verhältnisse unklar sind), steht einer Vereinigung nichts im Wege (Art. 125 lit. c
ZPO). Dieser Fall liegt hier allerdings nicht vor.
5. Schliesslich ist zu prüfen, ob das (summarische) Ausweisungsverfahren
bis zur rechtskräftigen Erledigung des mietrechtlichen Kündigungsschutzes im
vereinfachten Verfahren zu sistieren wäre, weil „der Entscheid vom Ausgang ei-
nes anderen Verfahrens abhängig ist“ (Art. 126 Abs. 1 ZPO), was die Gesuchs-
gegner verlangen. Dagegen spricht die Natur des summarischen Verfahrens, und
eine Sistierung des Ausweisungsverfahrens wäre nur dann in Betracht zu ziehen,
wenn berechtigte Interessen der Parteien sonst nicht berücksichtigt werden könn-
ten (zum Vorrang des Beschleunigungsgebotes vgl. ZK ZPO-Staehelin, N. 4 zu
Art. 126; a.A. Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Anm. 27 zu Art. 257 ZPO, für den
Fall, dass neben der Frage der formellen Gültigkeit auch die Frage der Miss-
bräuchlichkeit der Kündigung [Art. 271 ZPO] mit nicht liquiden Beweismitteln gel-
tend gemacht wird, wobei als Alternative eine Kompetenzattraktion beim Auswei-
sungsgericht erwogen wird). Das Argument der Gesuchsgegner, die mietrechtli-
chen Verfahren wären jedenfalls besser geeignet, ist nicht schlüssig. Darauf wur-
de nämlich auch bisher mit Art. 274g OR keine Rücksicht genommen, indem dort
der Ausweisungsrichter – in voller Kognition – die gleichen mietrechtlichen Fragen
beurteilte, die er jetzt als Vorfrage und auf einer schmaleren Basis (mit be-
schränkter Kognition) beurteilen muss. Dass die Interessen der Parteien auch
beim neurechtlichen Verfahrensablauf durchaus gewahrt sind, wird sogleich zu
zeigen sein.
6. Kann nach jetzt geltendem Recht keine Überweisung des Verfahrens be-
treffend Kündigungsanfechtung (mehr) erfolgen und ist eine Sistierung des (sum-
marischen) Ausweisungsverfahrens nicht opportun, so bleibt nur, die Kündi-

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gungsanfechtung, die im Rahmen des Ausweisungsprozesses eine Vorfrage
(vgl. Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisa-
tionsrecht, 2. Auflage, Basel 1990, Rz 141, 562) darstellt, im summarischen Ver-
fahren zu überprüfen. Dass die Gültigkeit der Kündigung im mietrechtlichen Ver-
fahren Hauptsache, im summarischen Ausweisungsverfahren Vorfrage ist, räu-
men auch die Gesuchsgegner ein, woraus sie allerdings – wie bereits erwähnt –
den unrichtigen Schluss ziehen, dass sich das Ausweisungsgericht auch nicht
vorfragenweise mit der Gültigkeit der Kündigung befassen dürfe. Die Verpflich-
tung des Ausweisungsgerichts, die Kündigung vorfragenweise zu überprüfen,
führt dazu, dass die Mieter entsprechende Anträge stellen und die Grundlagen für
die vorzunehmende Überprüfung beibringen müssen. Sie können sich nunmehr
nicht mehr darauf verlassen, dass ihre Vorbringen im mietrechtlichen Verfahren
mit der Überweisung „automatisch“ ins Ausweisungsverfahren überführt werden.
Gegenüber dem früheren Rechtszustand gemäss Art. 274g OR besteht die
Einschränkung, dass die Überprüfung – wegen des summarischen Verfahrens –
nicht mit voller Kognition erfolgen kann (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 18 zu
Art. 257). Das benachteiligt jedoch die beklagten Mieter nicht. Lässt sich die Vor-
frage der Gültigkeit der Kündigung mit den Mitteln des summarischen Verfahrens
nicht abschliessend beurteilen, weil die Rechtslage oder der Sachverhalt unklar
sind, so führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (Art. 257 Abs. 3 ZPO), und
zwar betrifft das Nichteintreten selbstverständlich nicht nur die Vorfrage, sondern
das Ausweisungsbegehren insgesamt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 18 zu Art.
257). Das Ausweisungsbegehren kann dann von der Vermieterschaft bei der
Schlichtungsbehörde und danach beim Mietgericht im vereinfachten Verfahren
gestellt (wobei hinsichtlich der Rechtshängigkeit Art. 63 ZPO gilt) bzw. allenfalls
als Widerklage (im bereits pendenten Kündigungsschutzverfahren der Mieter) gel-
tend gemacht werden. Die im summarischen Verfahren nicht mit der nötigen Si-
cherheit zu klärende Kündigungsfrage wird alsdann auf der erforderlichen breiten
Basis und ohne Beweismittelbeschränkung geklärt. Lässt sich hingegen die Gül-
tigkeit der Kündigung im summarischen Verfahren klären, weil die Rechts- und
Sachlage klar sind, so resultiert daraus kein Nachteil; bei einer klaren Sachlage
spielt die Beweismittelbeschränkung des summarischen Verfahrens keine Rolle,

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weil über unbestrittene und sofort und liquid widerlegte Tatsachenbehauptungen
auch im mietrechtlichen Verfahren kein Beweis abgenommen würde. Daraus
ergibt sich, dass die Behandlung als Vorfrage für die Gesuchsgegner und Mieter –
ausser einer überschau- und vertretbaren Doppelspurigkeit, weil die Grundlagen
der Kündigungsanfechtung in zwei parallelen Verfahren vorzubringen sind – nicht
nachteilig ist.
7. Ob bei einem pendenten Ausweisungsverfahren, in dem die Kündigung
vorfrageweise überprüft wird, das mietrechtliche (Haupt-)Verfahren sistiert werden
soll (Art. 126 ZPO), wie dies die Gesuchsteller unter Hinweis auf Dominik Gas-
ser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2010,
N. 11 zu Art. 257) verlangen und wie dies das Mietgericht ... getan hat, kann hier
offen bleiben, weil die Sistierung des mietrechtlichen Verfahrens nicht Gegen-
stand des vorliegenden Prozesses ist. Die Gesuchsteller weisen zu Recht darauf
hin, dass die Sistierungsverfügung anfechtbar gewesen wäre, dass das aber of-
fenbar nicht geschehen ist. Rein dogmatisch spricht Einiges dagegen, dass der
Hauptprozess eingestellt wird, nur weil in einem anderen Verfahren der Streitge-
genstand des Hauptprozesses als Vorfrage geklärt werden muss. Sehr theore-
tisch wäre es denkbar, dass das mietrechtliche Verfahren das summarische Aus-
weisungsverfahren „überholen“ würde, und dass der Ausweisungsrichter dann
das (rechtskräftige) Ergebnis des mietrechtlichen Verfahrens übernehmen müsste
und an dieses vollumfänglich gebunden wäre. Praktisch ist dies in der vorliegen-
den Konstellation allerdings nicht realistisch, weil das summarische Auswei-
sungsverfahren erheblich schneller abgeschlossen sein dürfte. Immerhin kann
das Anliegen, unnötige Kosten zu vermeiden, gegen ein paralleles Tätigwerden
zweier Gerichten angeführt werden. Die Sistierung des mietrechtlichen Haupt-
sacheverfahrens hat auch dann einen gewissen faktischen Vorteil, wenn nach
einem Nichteintreten wegen Illiquidität (Art. 257 Abs. 3 ZPO) die Ausweisungsfra-
ge im mietrechtlichen Verfahren eingebracht wird, weil die „Konservierung“ des
mietrechtlichen Verfahrens im Anfangsstadium Widerklagen bzw. Vereinigungen
begünstigt; wäre das mietrechtliche Verfahren schon weit fortgeschritten, ev. so-
gar bereits vor einer oberen Instanz, so entfiele eine Zusammenführung der bei-
den Verfahren.

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8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass verfahrensrechtlich
nichts gegen das Vorgehen der Vorinstanz spricht, ja im Gegenteil davon auszu-
gehen ist, dass sie damit an die langjährige Rechtsprechung anknüpft, dass sie
aber auch die aus der Streichung von Art. 274g OR folgenden Konsequenzen
berücksichtigt. Damit steht auch fest, dass diese Art des Vorgehens nicht allein
auf Meinungsäusserungen von interessierten „Vermieteranwälten“ beruht, wie die
Gesuchsgegner geltend machen, sondern soweit möglich der bisherigen Praxis
und den Leitlinien der allgemeinen Prozessrechtsdogmatik folgt. Wie der Aufsatz
von Anita Thanei (Die Auswirkungen der neuen schweizerischen Zivilprozessord-
nung auf die mietrechtlichen Verfahren, insbesondere auf das Schlichtungsverfah-
ren, mp 4/2009, S. 179 ff., S. 195 f.) die Richtigkeit des verfahrensmässigen Vor-
gehens grundsätzlich in Frage stellen könnte, ist nicht ersichtlich. Dass es neu
keine Kompetenzattraktion mehr gibt, steht unstreitig fest. Was genau der Hin-
weis: „dass die Schlichtungsbehörde für die Beurteilung des Anfechtungsbegeh-
rens zuständig (bleibt), womit die Voraussetzung der Liquidität im Ausweisungs-
verfahren nicht mehr gegeben ist“ meint, ist offen, kann jedoch – im Sinne der
Gesuchsgegner – wohl so gedeutet werden, dass sie meint, der Ausweisungsrich-
ter dürfe nicht mehr mit Fragen der Kündigung beschäftigen. Warum dies so sein
soll, erwähnt die Autorin allerdings nicht.
...
9 c) ... Wie bereits erwähnt (Erw. II./3.) kann der Ausweisungsrichter (und
anschliessend auch die Rechtsmittelinstanzen) die Rechtsmissbräuchlichkeit ei-
ner Kündigung nur dann überprüfen, wenn sie im mietrechtlichen Verfahren ange-
fochten wurde, weil – mangels form- und fristgereichter Anfechtung – der Miss-
brauchseinwand verwirkt (vgl. z.B. KUKO OR-Walter, N. 2, N. 9 zu Art. 271), was
sich auch aus der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt
(BGE 122 III 92 ff.). Die Gesuchsgegner verlangten im mietrechtlichen Verfahren,
die ausserordentliche Kündigung für unwirksam zu erklären, was die Kündi-
gungsvoraussetzungen betrifft. Die Unwirksamkeit der Kündigung kann jederzeit –
und damit unabhängig von einer selbständigen mietrechtlichen Anfechtung – im
Ausweisungsverfahren geltend gemacht werden.

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Bei den vorinstanzlichen Akten befinden sich auch die Akten des mietge-
richtlichen Verfahrens inkl. Schlichtungsakten, was angesichts der Tatsache, dass
es nach neuem Recht keine Kompetenzattraktion gemäss Art. 274g OR mehr
gibt, erstaunen mag. Eine Aktenüberweisung hat an sich nicht mehr zu erfolgen,
ein Aktenbeizug ist allerdings auch nicht ausgeschlossen. Die Parteien müssen
allerdings davon ausgehen, dass das Ausweisungsgericht von einem pendenten
Mietverfahren keine Kenntnis erlangt und sind für die Beibringung des Prozess-
stoffes verantwortlich. Insbesondere müssen sie behaupten und sofort nachwei-
sen, dass in einem allfälligen mietrechtlichen Verfahren die Kündigung wegen
Rechtsmissbrauchs bzw. Treuwidrigkeit gemäss Art. 271 f. OR angefochten wur-
de.
Was die Gesuchsgegner im Schlichtungsverfahren mit der „Anfechtung“ gel-
tend gemacht haben, ist nicht abschliessend ersichtlich. Auf die Schwierigkeit,
erkennen zu können, was im mietrechtlichen Verfahren geltend gemacht wurde,
weisen denn auch die Gesuchsteller hin. In der Eingabe der Gesuchsgegner vom
4. Januar 2011 wird im mietrechtlichen Verfahren immerhin darauf hingewiesen,
dass „wir im Schreiben vom 20.09.2010 berechtigte Forderungen gestellt haben“.
Aus der Eingabe der Gesuchsgegner beim Mietgericht betreffend unentgeltliche
Rechtspflege wird auf „weitergehende Ansprüche aus beeinträchtigter Tauglich-
keit der Familienwohnung zum vorausgesetzten Gebrauch“ hingewiesen. Damit
ist – auch wenn die Gesuchsgegner dies nicht ausdrücklich geltend gemacht ha-
ben – davon auszugehen, dass Rechtsmissbrauch und Treuwidrigkeit im mietge-
richtlichen Verfahren thematisiert wurden. Damit muss im vorliegenden Verfahren
ebenfalls darauf eingegangen werden.
d) Die Gesuchsgegner machen geltend, dass die Vermieter beim Bestand
gegenseitiger Ansprüche gegen Treu und Glauben verstiessen bzw. Rechtsmiss-
brauch betrieben, wenn sie auf einer Zahlung bestünden, obwohl sie den Ge-
suchsgegnern aus dem Umbau noch Schadenersatz schulden würden. Das Bun-
desgericht schliesst trotz Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigungen die Beru-
fung auf Treuwidrigkeit und Rechtsmissbrauch nicht gänzlich aus (BGE 120 II 31
ff.; BGer 4C.65/2003 E. 4.2.1; BGer 4C.35/2004 E. 3.1). Danach sind Art. 271

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Abs. 1 OR bzw. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR ausnahmsweise auch bei Zahlungsver-
zugskündigungen anwendbar, so dass das Kündigungsrecht des Vermieters dem
Schutz des Mieters vor missbräuchlicher Kündigung gegenübergestellt wird (BGer
4C.35/2004 E. 3.1). Das Gericht soll allerdings eine Zahlungsverzugskündigung
nur aufheben, wenn sie mit Blick auf die Rechtsprechung zu Rechtsmissbrauch
und Treu und Glauben unerträglich wäre (BGE 120 II 31 E. 4a, wo es darum ging,
dass die Vermieterschaft in der Zahlungsverzugskündigung einen viel zu hohen
Betrag als ausstehend eingesetzt hatte und dieses Versehen auch nachträglich
nicht richtig stellte).
Auszugehen ist damit von Grundsatz, dass die Kündigung wegen Zahlungs-
verzuges nicht missbräuchlich ist, ausser der Zahlungsverzug wäre nicht der wah-
re Grund (BGer 4C.35/2004 E. 3.2.2). Die Gesuchsgegner machen geltend, sie
hätten die Gesuchsteller mit Schreiben vom 10. September 2010 darauf hinge-
wiesen, dass sie ihres Erachtens noch weitergehende Forderungen wegen des
herabgesetzten Gebrauchs der Mietsache hätten. Auf dieses Schreiben seien die
Gesuchsteller nicht eingegangen. Die Vorinstanz hätte insbesondere unberück-
sichtigt gelassen, dass der Anspruch der Gesuchsgegner auf Herabsetzung des
Mietzinses bereits ab Aufnahme der Umbauarbeiten am 1. September 2010 ent-
standen und fällig geworden sei. Die Fr. 414.25 seien daher spätestens nach Be-
endigung des Umbaus der Wohnung am 22. Oktober 2010 mit dem liquiden, be-
reits entstandenen Herabsetzungsanspruch verrechenbar, auch wenn die Ge-
suchsteller die Auszahlung dieses Nettomietzinsbetrages erst nach Ende der Sa-
nierungsarbeiten (gemeint wohl der ganzen Siedlung) in Aussicht gestellt hätten.
Dass sich die Frage des Rechtsmissbrauches bzw. des Verstosses gegen
Treu und Glauben gegebenenfalls stellen kann, wenn Vermieter und Mieter über
gegenseitig anerkannte bzw. unbestrittene Ansprüche verfügen und dem Mieter in
einer solchen Situation einzig die (versehentlich) unterlassene Verrechnungser-
klärung (vgl. Art. 124 Abs. 1 OR) zum Verhängnis würde, ist denkbar, und zwar
basierend auf der Überlegung, dass die Verrechnung nicht nur ein Recht des Mie-
ters ist, sondern dass auch der Vermieter davon Gebrauch machen kann. Zwar
gibt es für keine Partei eine Pflicht zur Verrechnung, hingegen könnte – je nach

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Situation – eine Zahlungsverzugskündigung des Vermieters trotz bestehender
Verrechnungsmöglichkeit die Frage der Treuwidrigkeit aufwerfen.
Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern unklar, als ein nicht bezifferter
„vorbehaltener Schadenersatzanspruch“ im Raum steht, der nicht als blosse
Schutzbehauptung abgetan werden kann, da die erheblichen Einschränkungen
behauptet, aktenkundig und dem Grundsatz nach von den Gesuchstellern auch
nicht bestritten sind. Diesbezüglich bestünde im Rahmen des vom Untersu-
chungsgrundsatz gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO geprägten vereinfachten
Mietverfahrens Klärungsbedarf. Anzumerken ist, dass der Untersuchungsgrund-
satz nicht im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand, sondern mit der Verfah-
rensart aufgestellt wurde, so dass der summarische Ausweisungsrichter – über
die allgemein gültige richterliche Fragepflicht von Art. 56 ZPO hinaus – keine Ver-
anlassung und keine Handhabe zu klärenden Fragen hat.
Dass die Einschränkungen im Gebrauch und die Umtriebe mit dem einen
Monatszins bereits kompensiert sind, wie das die Gesuchsteller für angemessen
halten, lässt sich jedenfalls nicht ohne weiteres erkennen. Immerhin ergibt sich
aus den Akten zweifelsfrei, dass es sich um eine grundsätzliche „Sanierung Kü-
chen/Bäder/WC-Anlagen“ handelte und auch die Vermieterschaft verweist auf
damit verbundene Umtriebe (eingeschränkte Nutzung, Baulärm, Schmutz. Es wird
weiter auf die Installation von provisorischen WC und Duschen im Keller hinge-
wiesen und auf die Möglichkeit, ein kleines Rechaud zum Kochen zur Verfügung
gestellt erhalten. Die Gesuchsgegner hatten im Schreiben vom 10. August 2010
Folgendes mitgeteilt: „Mit Erstaunen stellten wir fest, dass nicht nur die Küchen-,
WC- und Badezimmereinrichtung entfernt wird, sondern darüber hinaus die ge-
samten Leitungsinstallationen und Ablaufstränge abgebrochen und durch neue
Steigstränge für Kalt- und Warmwasserversorgung ersetzt werden. ... Selbstver-
ständlich kann hier kaum mehr von einem vertragsgemässen Gebrauch der Miet-
sache gesprochen werden. Wenn eine Wohnung für wichtige Lebensbereiche wie
Körperpflege, Ernährung und Erholung nicht mehr zur Verfügung steht, ist sie
unbewohnbar. ... Die von Ihnen mit Schreiben vom 10. Mai 2010 unverbindliche
Entschädigungsankündigung für Umtriebe durch eingeschränkte Nutzung wird

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im Rahmen eines Monatsnettomietzinses liegen, ist für uns nicht akzeptabel. Wir
wollen auf keinen Fall aus diesen Sanierungsarbeiten an unserer Wohnung „Ka-
pital schlagen“; da aber die Erfüllung unseres Mietvertrages überhaupt nicht
mehr gehörig erfüllt werden kann, und uns ein erheblicher Schaden entsteht,
wünschen wir von Ihnen einen brauchbaren Vorschlag, um dafür Ersatz zu leis-
ten“.
In der Lehre ist umstritten, ob der Gesuchsgegner beim Rechtsschutz in kla-
ren Fällen seine Einwendungen glaubhaft machen muss oder ob ihn diesbezüg-
lich lediglich die Behauptungslast trifft (vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 11 zu
Art. 257 mit weiteren Hinweisen). So oder so trägt der Gesuchsteller – entspre-
chend der Besonderheiten des Verfahrens – die Beweislast für den Nichtbestand
der rechtshemmenden und rechtsaufhebenden Tatsachen (vgl. Isaak Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 375). An diesem Punkt wirkt
sich nun massgeblich der Wegfall der Kompetenzattraktion des Art. 274g OR und
damit der Möglichkeit aus, Kündigungsanfechtungen in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht umfassend zu prüfen (vgl. dazu BGE 117 II 558; Oscar Vogel, Der
Mietprozess, recht 1993 S. 32) und es bleibt auch bei geringfügigen Zweifeln
nichts anderes übrig, als einen Nichteintretensentscheid zu fällen. In Mietsachen
trifft dies umso mehr zu, als im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 247 Abs. 2
lit. a ZPO die amtswegige Sachverhaltserhebung vorgesehen ist, so dass bei
nicht unverrückbar feststehenden Tatsachen für einen Entscheid im summari-
schen Verfahren umso grössere Zurückhaltung geboten ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Voraussetzungen der Zah-
lungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR bejahen lassen. Hingegen haben
die Gesuchsteller das nicht offensichtlich haltlose Argument, den Gesuchsgeg-
nern könnte ein kompensationsfähiger Anspruch in einem weitergehenden Um-
fang als die eine Monatsmiete hinaus wegen herabgesetzten Gebrauchs der
Mietsache zur Verfügung stehen, nicht sofort entkräften können, was zu einem
Nichteintreten wegen Illiquidität gemäss Art. 257 Abs. 3 ZPO führen muss. Den
Gesuchstellern bleibt damit der Weg ins mietrechtliche Verfahren offen, wobei die
Rechtshängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 2 ZPO gewahrt werden kann. Ist ohnehin

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ein Nichteintretensentscheid zu fällen, so muss das weitere, von den Gesuchstel-
lern bestrittene Argument der Gesuchsgegner, dass es den Gesuchstellern nur
darum gehe, unbequeme Mieter loszuwerden, nicht geprüft werden.
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
Urteil vom 1. Juli 2011
PF110018