zh_obergericht · NV040009 · 2004-11-16 · de
Internationale Rechtshilfe. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (HBewÜ70, SR 0.274.132).


Internationale Rechtshilfe. Haager Übereinkommen über die Beweisaufnah-
me im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (HBewÜ70,
SR 0.274.132).
Art. 2 BewÜ70: Rechtshilfeersuchen werden der Zentralen Behörde des ersuch-
ten Staates ohne Beteiligung einer weiteren Behörde übermittelt. Wie diese
Übermittlung geschieht, spielt grundsätzlich keine Rolle (Erw. II.2-2.2); Art. 1
Abs. 2 HBewÜ70: Es ist nicht erforderlich, dass beim ersuchenden Gericht be-
reits ein Verfahren rechtshängig ist (Erw. II.3); Art. 3 HBewÜ70, Ausforschungs-
beweise und „fishing expeditions“: Zwei Schutzmechanismen des HBewÜ70 (Erw.
II.4); Vorbehalt Ziff. 6 der Schweiz zu Art. 23 HBewÜ70, lit. d, Gefährdung
schutzwürdiger Interessen: Sinn und Zweck dieses Vorbehalts bestehen darin,
der den schweizerischen Interessen zuwiderlaufenden Gefahr von Editionsbegeh-
ren mit Ausforschungscharakter zu begegnen. Es wird kein absoluter Schutz des
Bankgeheimnisses statuiert. Im konkreten Fall muss eine konkrete Gefährdung
bestehen; die Berufung auf das Bankgeheimnis als solches genügt grundsätzlich
nicht (Erw. II.4-4.4); Art. 9 Abs. 1 HBewÜ70, §§ 184 Abs. 1 und 160 ZPO: Das
Zivilprozessrecht des ersuchten Staates entscheidet über ein allfälliges Aus-
kunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht. Die Frage, ob die durch den Einzelrich-
ter zur Edition verpflichtete Bank von ihrer Mitwirkungspflicht zu entbinden ist,
stellt sich erst dann, wenn sie sich als Geheimnisträgerin auf das Verweigerungs-
recht gegenüber dem Einzelrichter beruft und nicht bereits bei der Frage, ob das
Rechtshilfeersuchen als solches zulässig und daher durchzuführen ist (Erw. II.5).
Aus den Erwägungen:
„II.2. Die Rekurrentin (Bank X. in Zürich) macht vorab geltend, das Rechtshilfeer-
suchen müsse gemäss Art. 3 lit. a HBewÜ70 von einer Behörde ausgehen und
nicht von einer Privatperson. Als Absender nenne es den Rekursgegner 1, wel-
cher als Rechtsanwalt für den Nachlass von T (...) tätig sei. Damit gehe das
Rechtshilfeersuchen von einer Privatperson aus.
2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 HBewÜ70 kann in Zivil- oder Handelssachen die ge-
richtliche Behörde eines Vertragsstaates nach seinen innerstaatlichen Rechtsvor-
schriften die zuständige Behörde eines anderen Vertragsstaates ersuchen, eine
Beweisaufnahme oder eine andere gerichtliche Handlung vorzunehmen. Dabei

wird die Auffassung vertreten, dass das Rechtshilfeersuchen tatsächlich von einer
Behörde ausgehen muss, was sich schon aus dem Wortlaut des HBewÜ70 ergibt
(BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Wegleitung, S. 20; WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER,
a.a.O., N. 32 zu Ziffer 61b E). Der Einwand der Rekurrentin, wonach das Rechts-
hilfeersuchen vorliegend von einer Privatperson ausgehe, zielt (...) ins Leere und
erweist sich als aktenwidrig. Wie auch die Vertreter des Rekursgegners 1 ausfüh-
ren, trägt das Rechtshilfeersuchen, welches bei der hiesigen Zentralbehörde (vgl.
Art. 2 HBewÜ70), dem Obergericht des Kantons Zürich, eingegangen ist, sowohl
das Gerichtssiegel des Obergerichts in Massachusetts als auch die Unterschrift
einer Richterin dieses Obergerichts. Wie das Ersuchen vor diesem Hintergrund
nicht von einer gerichtlichen Behörde ausgehen soll, bleibt unklar. Sollte der Ein-
wand der Rekurrentin, das Ersuchen gehe von einer Privatperson aus, dahinge-
hend zu verstehen sein, dass das (vom Obergericht in Massachusetts ausgehen-
de) Rechtshilfeersuchen nicht von einer Privatperson übermittelt werden dürfe, gilt
Folgendes festzuhalten:
2.2 Rechtshilfeersuchen werden der Zentralen Behörde des ersuchten Staates,
die das von einer gerichtlichen Behörde eines anderen Vertragsstaates ausge-
hende Rechtshilfeersuchen entgegennimmt (Art. 2 Abs. 1 HBewÜ70), ohne Betei-
ligung einer weiteren Behörde übermittelt (Art. 2 Abs. 2 HBewÜ70). Wie diese
Übermittlung geschieht, spielt dabei keine Rolle, jedenfalls solange es sich (...)
um ein Original-Ersuchen handelt, das mit einer Original-Unterschrift der ersu-
chenden gerichtlichen Behörde versehen ist (dazu ANDREAS L. MEIER, Die An-
wendung des Haager Beweisübereinkommens in der Schweiz unter besonderer
Berücksichtigung der Beweisaufnahme für U.S.-amerikanische Zivilprozesse,
Schriftenreihe für Internationales Recht, Band 86, Basel, Genf, München 1999,
S. 167; ungenau WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, a.a.O., N. 37 zu Ziffer
61b E). Insoweit damit das Rechtshilfeersuchen als Absender den Rekursgegner
1 aufgeführt und dieser dieses an die vorgesehene Zentralbehörde, dem Oberge-
richt des Kantons Zürich, übermittelte, ist dies nicht weiter zu beanstanden. Im
Übrigen ergibt sich schon aus dem Muster-Formular betreffend Rechtshilfeersu-
chen des Bundesamtes für Justiz, dass „Absender“ und „Ersuchende Justizbe-
hörde“ nicht zwingend identisch sein müssen (siehe unter
http://www.rhf.admin.ch).

3. Weiter macht die Rekurrentin geltend, es mangle überhaupt an einem aus-
ländischen Gerichtsverfahren, da vor dem Obergericht in Massachusetts mangels
Ladung der Rekursgegnerin 2 kein Prozess stattfinden könne; es fehle damit am
erforderlichen Ausgangspunkt einer internationalen Rechtshilfe. (...)
Die Frage, ob die Klage(schrift) der Rekursgegnerin 2 richtig zugestellt wur-
de und insbesondere auch, ob daraus resultierend in Amerika bzw. in Massa-
chusetts ein Gerichtsverfahren hängig ist, kann offen bleiben, da Art. 1 Abs. 2
HBewÜ70 ein solches gar nicht voraussetzt. Gemäss dem klaren Wortlaut darf
um die „Aufnahme von Beweisen, die nicht zur Verwendung in einem bereits an-
hängigen oder künftigen gerichtlichen Verfahren bestimmt sind“, nicht ersucht
werden (Art. 1 Abs. 2 HBewÜ70). Die Formulierung „künftiges gerichtliches Ver-
fahren“ wurde in das HBewÜ70 aufgenommen, um Rechtshilfehandlungen auch
für die Beweissicherung vor Klageerhebung (vorsorgliche Beweissicherung bzw.
vorsorgliche Feststellung von Tatsachen, nicht aber vorsorgliche Massnahmen,
vgl. Art. 1 Abs. 3 HBewÜ70) zu ermöglichen (ANDREAS L. MEIER, a.a.O., S. 126f.;
WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, a.a.O., N. 33 zu Ziffer 61b E); was die
Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe aufgrund von Rechtshilfeersuchen im An-
wendungsbereich des HBewÜ70 betrifft, kommt es daher weder darauf an, ob be-
reits ein Verfahren hängig ist noch wie ein Gerichtsverfahren anhängig gemacht
wird (etwa durch gehörige Ladung des oder der Beklagten); auch nicht unmittel-
bar entscheidend dafür ist das massgeblich anwendbare Recht, dasjenige des er-
suchenden oder dasjenige des ersuchten Staates. Der Einwand der Rekurrentin,
wonach es an einem hängigen Gerichtsverfahren fehle, ist damit unbegründet.
4. Fällt ein Rechtshilfeersuchen (...) in den Anwendungsbereich des HBewÜ70,
so ist bei amerikanischen Ersuchen in der Schweiz zu prüfen, ob bei dessen
Ausführung (vgl. Art. 9 HBewÜ70) nicht gegen das Schweizerische Ausfor-
schungsverbot verstossen wird. Ziel des amerikanischen ‚discovery’-Verfahrens,
mithin das Verfahrensstadium zwischen Einreichung der Klage und der Hauptver-
handlung, ist es, durch möglichst wenig konkrete Aufforderungen möglichst viele
Informationen von der Gegenpartei zu erhalten, um damit eine Klage begründen
zu können. Die Möglichkeit der Ausforschung ist geradezu begriffsnotwendig mit
dem amerikanischen Verständnis der klägerfreundlichen ‚discovery’ verbunden.
Die Frage im Zusammenhang mit einem amerikanischen Rechtshilfeersuchen ist
daher in den meisten Fällen, inwieweit ein Schutz vor solch weitgehenden Ausfor-

schungsbeweisen besteht. Das HBewÜ70 weist dazu grundsätzlich zwei Schutz-
mechanismen auf: Neben den Inhaltserfordernissen an ein Rechtshilfeersuchen
nach Art. 3 HBewÜ70 besteht für einen Vertragsstaat die Möglichkeit, gemäss
Art. 23 HBewÜ70 die Erledigung von Verfahren, welche eine ‚pre-trial discovery of
documents’ zum Gegenstand haben, generell zu untersagen (ANDREAS L. MEIER,
a.a.O., S. 132f.; dazu auch WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, a.a.O., N. 81ff.
zu Ziffer 61b E). Die Schweiz selbst hat einen sogenannten „eingeschränkten
Teilvorbehalt“ erklärt (Ziff. 6 der Vorbehalte und Erklärungen der Schweiz in SR
0.274.132, dazu nachfolgend).
4.1 Konkret werden Beweise und deren Bedeutung in einem „pre-trial-disco-
very“-Verfahren, welche (...) vor allem im anglo-amerikanischen Rechtskreis, aber
auch in anderen als common-law-Staaten bekannt sind (vgl. dazu WALTER/JA-
METTI GREINER/ SCHWANDER, a.a.O., N. 81ff. zu Ziffer 61b E), von den Parteien vor
der Hauptverhandlung ermittelt, damit sie alsdann an der Hauptverhandlung nur
noch dem Gericht unterbreitet werden müssen. Charakteristisch für diese Verfah-
ren ist, dass alle Dokumente und Informationen herausverlangt werden können,
die auch nur einen entfernten Zusammenhang zum Hauptverfahren haben, aber
zur Entdeckung von zulässigen Beweismitteln führen könnten. In diesem Zusam-
menhang wird von „fishing expedition“ oder von Ausforschungsbeweis gespro-
chen (WALTER/JAMETTI GREINER/SCHWANDER, a.a.O., N. 81f. zu Ziffer 61b E;
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Wegleitung, S. 26 ff.; NOBEL, Die Rechtshilfe in Zivilsa-
chen, in: SZW/RSDA 1995 S. 72ff. S. 78). Dem schweizerischen Zivilprozessrecht
ist ein derartiges Institut fremd. Die Schweiz hat deshalb zu Art. 23 HBewÜ70 (...)
einen „eingeschränkten Teilvorbehalt“ abgegeben (dieser Vorbehalt gilt entgegen
dem Wortlaut nicht nur für Staaten, welche direkt das "Common Law" kennen; der
Vorbehalt will vielmehr generell angewendet werden [ZR 101 Nr. 84]). Danach
werden Rechtshilfeersuchen, die ein „pre-trial-discovery-of-documents“-Verfahren
zum Gegenstand haben, abgelehnt,
a) die keine direkte oder notwendige Beziehung mit dem zugrundeliegenden
Verfahren aufweisen; oder
b) in welchen von einer Person verlangt wird, sie solle angeben, welche den
Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in ihren Besitz befinden; oder
c) in denen von einer Person verlangt wird, sie solle auch andere als die im
Rechtshilfebegehren spezifizierten Urkunden vorlegen, die sich vermutlich in
ihrem Besitz befinden; oder
d) die schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährden.

4.2 Während lit. a garantieren will, dass die Beweismassnahmen in einem hin-
reichend relevanten sachlichen Zusammenhang zum Prozessthema stehen, wol-
len lit. b und lit. c den klassischen Ausforschungsbeweis durch das Verlangen un-
bestimmter Urkunden verhindern (ANDREAS L. MEIER, a.a.O., S. 142f.; WALTER/JA-
METTI GREINER/SCHWANDER, a.a.O., N. 87 zu Ziffer 61b E). Die Vorbehalte lit. a bis
c schaffen an sich nichts Neues, sondern vielmehr die gleichen Voraussetzungen,
wie sie beispielsweise in der Zürcherischen Zivilprozessordnung (und in den
kantonalen Zivilprozessordnungen überhaupt) bereits gelten, nämlich, dass die zu
edierenden Urkunden mit genügender Bestimmtheit zu bezeichnen sind, damit
diese ohne weitere Schwierigkeiten ermittelt und zusammengestellt werden kön-
nen (vgl. § 183 ZPO und dazu FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO, N. 3
zu § 183 ZPO). Einzugehen ist einzig auf lit. d des Vorbehaltes (Gefährdung
schutzwürdiger Interessen), da sich die Rekurrentin ausschliesslich auf diese Zif-
fer stützt.
4.3 Sie führt diesbezüglich zur Hauptsache aus, die Schranke der Gefährdung
schutzwürdiger Interessen der Betroffenen stelle eine Generalklausel dar, welche
unter anderem dem Schweizerischen Bankgeheimnis Rechnung tragen soll. (...)
Es sei nicht mit dem Schweizerischen Vorbehalt zu Art. 23 HBewÜ70 vereinbar,
wenn vom Bankgeheimnis geschützte Informationen Dritter, welche in einem in-
nerstaatlichen Verfahren nicht offen zu legen wären, an ein ausländisches Gericht
(und damit an eine ausländische Steuerbehörde) ausgeliefert werden müssten.
4.4 Nach erwähntem Vorbehalt in lit. d der Schweiz zu Art. 23 HBewÜ70 sollen
Rechtshilfeersuchen, die ein „pre-trial-discovery-of-documents“-Verfahren zum
Gegenstand haben und schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährden, ab-
gelehnt werden. Von keinem anderen Staat als der Schweiz wurde bisher ein sol-
cher Vorbehalt in dieser generalklauselartigen Form erklärt (ANDREAS L. MEIER,
a.a.O., S. 144). Sinn und Zweck dieses Vorbehalts bestehen lediglich darin, der
den schweizerischen Interessen zuwiderlaufenden Gefahr von Editionsbegehren
mit Ausforschungscharakter zu begegnen (BOTSCHAFT, BBl 1993, Bd. III,
S. 1261ff., S. 1299). Ein solches liegt entgegen der Ansicht der Rekurrentin kla-
rerweise nicht vor, sind doch die von ihr herausverlangten Aktenstücke im
Rechtshilfeersuchen alle hinlänglich bezeichnet. Auch die allgemein gehaltene
Klausel des zitierten Vorbehaltes in lit. d stellt diesbezüglich keine Ausnahme dar.
Richtig ist, dass die Wegleitung des Bundesamtes für Justiz ausführt, lit. d stelle

eine Generalklausel dar und solle „etwa dem schweizerischen Bank- und Berufs-
geheimnis Rechnung tragen“ (a.a.O., S. 27; vgl. auch WALTER/JAMETTI GREI-
NER/SCHWANDER, a.a.O., N. 40f., N. 82ff. zu Ziffer 61b E). Die Wegleitung hält
aber auch fest, dass dies nicht dazu führen dürfe, dass Rechtshilfeersuchen, die
sich auf ein ‚discovery’-Verfahren stützen, generell abzulehnen seien (a.a.O., S.
27). Gemäss Botschaft (a.a.O., S. 1301) soll die Formulierung des Vorbehaltes
klarstellen, dass es der Schweiz um den Schutz des Betroffenen und nicht um
Gründe der Staatsraison geht, das heisst, nicht um den Schutz des Bankgeheim-
nisses an sich, weshalb also im Vorbehalt nicht ein absoluter Schutz des Bankge-
heimnisses statuiert werden soll. Einen generellen Ausschluss aller ‚pre-trial dis-
covery’-Verfahren zum Schutze des Bank- und Berufsgeheimnisses wie ihn die
Schweizerische Bankiervereinigung im Vernehmlassungsverfahren vorgeschla-
gen hatte, wurde denn auch abgelehnt (BOTSCHAFT, a.a.O., S. 1299). Der Schutz
des Betroffenen hingegen soll nur gewährleistet werden, wenn in einem konkreten
Fall eine konkrete Gefährdung besteht. Die Rekurrentin beruft sich lediglich auf
das Bankgeheimnis als solches und macht - soweit bis zu diesem Zeitpunkt er-
sichtlich - ausser pauschalen Einwänden (Zufügung eines erheblichen Schadens,
Offenlegung der Identität gegenüber Steuerbehörden) in keiner Weise darüber
hinausgehende schutzwürdige Interessen geltend. Klar ist jedenfalls, dass der
durch die Edition von Beweismitteln allenfalls drohende Prozessverlust einer Pro-
zesspartei (wie beispielsweise der Rekursgegnerin 2) keinesfalls ein schutzwürdi-
ges Interesse darstellt. Daraus folgt, dass der Schweizerische Vorbehalt in lit. d
im Sinne von Art. 23 HBewUe70 das vorliegende Rechtshilfeersuchen an sich
nicht hindert, wie dies auch der Einzelrichter im Ergebnis implizit erwog und der
Durchführung des Rechtshilfeersuchens stattgab.
5. Abschliessend braucht sich die Kammer hingegen nicht mit den Vorbringen
der Rekurrentin in Bezug auf das Bankgeheimnis auseinander zu setzen. Die ge-
äusserten Bedenken wird sie vielmehr dem Einzelrichter mitzuteilen haben, denn
offensichtlich hält sich die Rekurrentin für berechtigt, die Herausgabe der Urkun-
den zu verweigern. Genau zu diesem Zwecke setzte ihr der Einzelrichter im an-
gefochtenen Entscheid unter Verweis auf die §§ 184 und 158-160 ZPO aber eine
Frist an. Konkret verweist Art. 9 Abs. 1 HBewÜ70, was das Bankgeheimnis bei
Rechtshilfe zwischen Vertragsstaaten des HBewÜ70 betrifft, für die Erledigung
auf die ‚lex fori’, was bedeutet, dass das Zivilprozessrecht des ersuchten Staates
auch über ein allfälliges Auskunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht entscheidet

(vgl. auch Art. 11 HBewÜ70). In Art. 47 Ziff. 4 des Bankengesetzes (BankG, SR
952.0) wird sodann ausdrücklich festgehalten, dass die eidgenössischen und
kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht
gegenüber einer Behörde vorbehalten bleiben. Nicht zuletzt mangels eines Bun-
desgesetzes betreffend die Zivilrechtshilfe kann der hiesige Richter sich bei der
Erledigung von rechtshilfeweisen Editionsbegehren an die ihm vertrauten kanto-
nalen Verfahrensgrundsätze halten (vgl. Art. 122 Abs. 2 BV), wie dies der Einzel-
richter zutreffend erwog, indem er ausführte, das um Rechthilfe ersuchte Gericht
wende die geeigneten Zwangsmassnahmen in den Fällen und in dem Umfang an,
wie es das nationale bzw. eben das kantonale Recht für die Erledigung eines Er-
suchens inländischer Behörden oder eines zum gleichen Zwecke gestellten An-
trages einer Partei vorsieht (mit Verweis auf Art. 10 Abs. 1 HBewÜ70). Nach Zür-
cherischem Zivilprozessrecht kann dann gemäss § 184 Abs. 1 ZPO ein Dritter,
der zu einer Aktenedition angehalten wird, diese unter Berufung auf die Zeugnis-
verweigerungsrechte gemäss §§ 158 bis 160 ZPO verweigern. § 160 ZPO hält
insbesondere fest, dass das Gericht bei anderen Berufen, die mit einer Schwei-
gepflicht verbunden sind, als diejenigen, welche in § 159 ZPO ausdrücklich ge-
nannt sind (die sog. ‚klassischen Berufe’ wie Anwälte, Ärzte und Seelsorger), die
Aussagepflicht bzw. Editionspflicht erlassen kann, wenn Schutzmassnahmen
nach § 145 ZPO nicht ausreichen und das Interesse des Zeugen an der Geheim-
haltung dasjenige des Beweisführers an der Offenbarung überwiegt. Anders wäre
die Sachlage in Ehesachen, wo von Bundesrecht wegen eine Auskunftspflicht der
Bank besteht (Art. 170 Abs. 2 ZGB; SCHWARZ, Das Bankgeheimnis bei Rechts-
hilfeverfahren gemäss dem HBewÜ70, SJZ 91 [1995] S. 283 und S. 285), so dass
sich diese von vorneherein nicht auf das Bankgeheimnis berufen könnte. In der
vorliegenden Nachlass- bzw. Erbangelegenheit hingegen stellt sich die Frage, ob
die durch den angefochtenen Entscheid des Einzelrichters zur Edition verpflich-
tete Rekurrentin von ihrer Mitwirkungspflicht im geschilderten Sinne zu entbinden
ist, erst dann, wenn sie sich als betroffene Person, mithin als Geheimnisträgerin,
tatsächlich auf das Verweigerungsrecht nach den §§ 184 bzw. 160 ZPO (gegen-
über dem Einzelrichter) beruft. Gegebenenfalls dann und nicht bereits bei der
Frage, ob das Rechtshilfeersuchen als solches zulässig und daher durchzuführen
ist, ist demzufolge eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ob also Berufsge-
heimnisse, wie das Bankgeheimnis, geschützt oder gelüftet werden sollen, ist
letztlich durch die allenfalls noch vorzunehmende Interessenabwägung dem ein-

zelrichterlichen Ermessen anheim gestellt (vgl. ELIAS HOFSTETTER, Die internatio-
nale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen und das Bankgeheimnis, in: recht 2004,
S. 81ff., S. 90). Da der Einzelrichter darüber noch nicht entschieden hat, bildet
dies auch nicht Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens. (...)“
Obergericht des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer,
Beschluss vom 16. November 2004
Geschäfts-Nr. NV040009