zh_obergericht · PS260081 · 2026-03-26 · de
Konkurseröffnung / Nichtigkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS260081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 26. März 2026
in Sachen
A._____,
Gläubigerin
gegen
B._____,
Schuldnerin
betreffend Konkurseröffnung / Nichtigkeit
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes
Dietikon vom 27. Februar 2026 (EK251013)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ (fortan Gläubigerin) leitete gegen B._____ (fortan Schuldnerin)
persönlich die Betreibung-Nr. … über Fr. 40'826.45 (Schadenersatzverfügung
vom 15.12.2023 in Sachen C._____, D._____) ein. Der Zahlungsbefehl in der
genannten Betreibung erging am 5. März 2025 (act. 4/2/1). Die Betreibung wurde
in der Folge auf Konkurs fortgesetzt; die Konkursandrohung datiert vom
24. September 2025 (act. 4/2/2).
1.2. Die Gläubigerin stellte am 18. Dezember 2025 (Datum Poststempel) für die
Forderung von Fr. 41'039.45 das Konkursbegehren beim Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Dietikon (act. 4/1). Sie leistete einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'800.00 und die Parteien wurden in der Folge zur Verhandlung betreffend
Konkurseröffnung auf den 25. Februar 2026 vorgeladen (act. 4/3-5). Mit Urteil
vom 27. Februar 2026 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon
den Konkurs über die Schuldnerin (act. 4/6 = act. 3). Mit Telefonat vom 2. März
2026 teilte die Mobile Equipe Konkurs dem Konkursgericht mit, sie sei der Mei-
nung, dass die Schuldnerin nicht der Konkursbetreibung unterliege (act. 4/7).
2.
2.1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon gelangte daraufhin mit
Schreiben vom 2. März 2026 sowie unter Übersendung der Verfahrensakten
EK251013-M an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich; sie
stellt den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Urteils vom 27. Februar 2026
betreffend Konkurseröffnung (act. 4/8 = act. 2).
2.2. Mit Verfügung vom 3. März 2026 erteilte die Kammer von Amtes wegen die
aufschiebende Wirkung, und zwar in dem Sinne, dass die Wirkungen der Kon-
kurseröffnung aufgeschoben wurden resp. das Konkursverfahren nicht weiterge-
führt werden durfte. Zudem wurde der Gläubigerin eine zehntägige Frist ange-
setzt, um eine (freigestellte) schriftliche Stellungnahme zur Frage der Nichtigkeit
des Konkursdekrets einzureichen (act. 6). Die Gläubigerin äusserte sich innert der
ihr angesetzten Frist nicht (act. 7/1). Die Sache erweist sich als spruchreif.

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3.
3.1. Auf welchem Weg die Betreibung fortgesetzt wird, entscheidet das Betrei-
bungsamt von Amtes wegen. Wird eine Betreibung fälschlicherweise auf dem
Weg des Konkurses anstatt auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt, so ist die
Konkursandrohung nichtig (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, 3. Aufl. 2025,
Art. 159 N 6; BSK SchKG-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021, Art. 22 SchKG N 13 so-
wie BSK SchKG-MARKUS, a.a.O., Art. 159 N 4). Eine gültige Konkursandrohung
bildet Voraussetzung der Konkurseröffnung (vgl. Art. 166 Abs. 1 SchKG). Die
Nichtigkeit der Konkursandrohung zieht die Nichtigkeit aller nachfolgenden Betrei-
bungshandlungen und so auch der Konkurseröffnung nach sich (LORANDI, Betrei-
bungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 22 N 108 und 115;
BSK SchKG-SCHMID/BAUER, a.a.O., Art. 56 N 40 und BSK SchKG-GIROUD/SIMONI,
a.a.O., Art. 171 N 3l).
Soll die Nichtigkeit eines Konkursdekrets festgestellt werden, so sind die allgemei-
nen Regeln des Zivilprozessrechts über die Nichtigkeit gerichtlicher Urteile an-
wendbar (OGer ZH PS210050 vom 3. Mai 2021 E. 3.2. m.w.H.). Die Nichtigkeit ei-
nes Gerichtsentscheids ist von jeder Behörde, ohne Einhaltung einer Frist, von
Amtes wegen vorfrageweise zu beachten, wenn der zu treffende Entscheid davon
abhängt. Eine Feststellung der Nichtigkeit eines gerichtlichen Entscheids haupt-
frageweise im Dispositiv – die als solche Rechtskraft entfaltet und andere Behör-
den, denen sich diese Frage stellt, formell bindet – kann indessen nur von der un-
mittelbar übergeordneten Instanz getroffen werden, die im Allgemeinen zur Beur-
teilung von Rechtsmitteln gegen Entscheide der betroffenen unteren Instanz zu-
ständig ist. Für eine solche formelle Feststellung der Nichtigkeit eines Entscheids
durch die übergeordnete Rechtsmittelinstanz bedarf es keines formellen Rechts-
mittels, sondern es kann eine solche Feststellung – sofern die zuständige Rechts-
mittelbehörde im Rahmen ihrer Amtstätigkeit Kenntnis vom Mangel erhält – ohne
Einhaltung einer Frist und grundsätzlich auch von Amtes wegen getroffen werden,
etwa auf Anzeige eines nicht betroffenen bzw. nicht zu einem Rechtsmittel legiti-
mierten Dritten (OGer ZH PS230062 vom 8. Mai 2023 E. 2 mit Verweis auf OGer
ZH PS210050 vom 3. Mai 2021 E. 3.3.).

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3.2.1. Nach dem Gesagten kann durch die Vorinstanz die Feststellung der Nich-
tigkeit des Konkursdekrets verlangt werden und die Kammer ist als Rechtsmittel-
instanz gegen das Urteil vom 27. Februar 2026 zur Beurteilung zuständig. Da
Nichtigkeit jederzeit und von sämtlichen Behörden zu berücksichtigen ist, schadet
es nicht, dass die Schuldnerin gegen die Konkursandrohung keine Beschwerde
erhob. In einer klaren Situation der Nichtigkeit einer (vorangehenden) Betrei-
bungshandlung – wie vorliegend (vgl. nachfolgende Erwägungen) – kann sodann
davon abgesehen werden, den gerichtlichen Entscheid auszusetzen und die Sa-
che an die Aufsichtsbehörde zu überweisen (vgl. OGer ZH PS240009 vom
6. März 2024 E. II.3., S. 6, und siehe auch PS160063 vom 9. Mai 2016).
3.2.2. Gemäss Art. 39 Abs. 1 SchKG unterliegt ein Schuldner, der als Inhaber
einer Einzelfirma (Ziffer 1) oder als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Ziffer 2) im
Handelsregister eingetragen ist, der Konkursbetreibung. B._____ (die
Schuldnerin) ist im Handelsregister zwar für das Einzelunternehmen "E._____"
als einzelzeichnungsberechtigte Person eingetragen. Als Inhaber und ebenfalls
mit Einzelunterschriftsberechtigung eingetragen ist jedoch einzig F._____
(act. 5/1). Die Schuldnerin war im Weiteren als Gesellschafterin der Kollektivge-
sellschaft C._____, D._____ sowie auch als Inhaberin der Einzelunternehmung
"G._____" im Handelsregister eingetragen. Jedoch wurden die Kollektivgesell-
schaft und die Einzelunternehmung gelöscht. Die SHAB-Publikation der Löschung
der Einzelunternehmung erfolgte am bereits tt. Dezember 2016, jene der Kollek-
tivgesellschaft am tt. Januar 2021 (act. 5/2-3). Die Nachwirkungsfrist (sechs Mo-
nate nach der Streichung) des Handelsregistereintrages gemäss Art. 40 SchKG
kommt daher klarerweise nicht zum Tragen (der Zahlungsbefehl in der Betrei-
bung-Nr. … datiert erst vom 5. März 2025). Weitere Eintragungen der Schuldnerin
im Handelsregister, welche dazu führen, dass Betreibungen gegen sie persönlich
auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt werden könnten, sind nicht ersichtlich
und wurden auch (von der Gläubigerin) nicht vorgebracht.
3.3. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin in einer
der Eigenschaften nach Art. 39 SchKG im Handelsregister eingetragen und die
Betreibung-Nr. … gegen sie persönlich auf Konkurs fortzusetzen gewesen wäre.

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Die Betreibung gegen die Schuldnerin hätte auf dem Weg der Pfändung fortge-
setzt werden müssen (vgl. Art. 42 SchKG). Die Konkursandrohung vom 24. Sep-
tember 2025 (act. 4/2/2) ist deshalb nichtig und dementsprechend auch das dar-
auf gestützte resp. daraufhin erfolgte Konkursdekret. Es ist damit festzustellen,
dass das vorinstanzliche Urteil vom 27. Februar 2026 (Geschäfts-Nr. EK251013-
M/U) nichtig ist. Obwohl ein nichtiger Entscheid an sich von Anfang an keine
Rechtswirkungen entfaltet, ist die Konkurseröffnung der Klarheit halber (formell
und ex tunc) aufzuheben.
4.
4.1. Ist eine Verfügung im Vollstreckungsverfahren nach SchKG nichtig – wie
hier die Konkursandrohung –, so hätte das an sich bereits das Betreibungsamt
korrigieren sollen, und auch das erstinstanzliche Konkursgericht wäre gehalten
gewesen, die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen. Für den vorliegen-
den Entscheid rechtfertigt es sich demnach, keine Kosten zu erheben und die
Kosten der beiden gerichtlichen Instanzen sowie die Kosten des Konkursamtes
auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; vgl. so auch OGer ZH
PS240009 vom 6. März 2024 E. III.1.1). Die Kasse des Bezirksgerichts Dietikon
hat der Gläubigerin folglich den aus deren Barvorschuss bezogenen Betrag von
Fr. 500.00 zurückzuerstatten und das Konkursamt Dietikon hat den ihm überwie-
senen Rest des Barvorschusses (Fr. 1'300.00) an die Gläubigerin auszuzahlen.
4.2. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; es liegen einerseits keine
dahingehenden Anträge vor, andererseits sind der Schuldnerin wie auch der
Gläubigerin keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden.
Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts
Dietikon vom 27. Februar 2026, 10.00 Uhr (Geschäfts-Nr. EK251013-M/U),
nichtig ist. Die erfolgte Konkurseröffnung über die Schuldnerin wird aufgeho-
ben.

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2. Die Kosten beider gerichtlicher Instanzen werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Die Kasse des Bezirksgerichts Dietikon wird angewiesen, der Gläubigerin
den aus deren Barvorschuss bezogenen Betrag von Fr. 500.00 zurückzuer-
statten.
4. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, seine Kosten auf die Staats-
kasse zu nehmen und den ihm vom Konkursgericht Dietikon überwiesenen
Rest des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses (Fr. 1'300.00) an
die Gläubigerin auszuzahlen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Dietikon sowie die Mobile Equipe Konkurs, ferner im Ur-
teils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
27. März 2026