zh_obergericht · LB210031 · 2021-10-18 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 18. Oktober 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin X2._____,
gegen
B._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
20. April 2021; Proz. CG180022

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2):
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 470'812.50
zzgl. Zins zu 5% ab dem 21. Dezember 2016 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungskreises Altendorf Lachen (Zahlungsbefehl vom 19. April
2017) im Umfang von CHF 470'812.50 zzgl. Zins zu 5% ab dem
21. Dezember 2016 zu beseitigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten des Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichts:
(act. 120 S. 24)
1. Die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten wird abgewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 120 S. 24 f.)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 470'812.50 nebst Zins zu
5% p.a. seit 30. März 2017 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Altendorf Lachen, Zahlungsbefehl vom 19. April 2017, wird be-
seitigt für CHF 470'812.50 nebst Zins zu 5% p.a. seit 30. März 2017.
3. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 27'000.–.

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5. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang
von CHF 23'166.– aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen bezo-
gen. Im Übrigen (CHF 3'834.–) werden sie vom Beklagten bezogen.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 23'166.– und die Schlich-
tungskosten von CHF 950.– zu ersetzen.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 36'833.– (allfällige Mehrwertsteuer darin enthalten) zu bezahlen.
8. (Schriftliche Mitteilung).
9. (Rechtsmittel/Berufung).
Berufungsanträge:
(act. 119 S. 2):
"1. Der Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abtei-
lung, Geschäfts-Nr. CG180022-L/U vom 20. April 2021 sei bezüg-
lich folgender Ziffern des Dispositivs aufzuheben:
«1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 470'812.50
nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 30. März 2017 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag des Beklagten gegen die Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Altendorf Lachen, Zahlungsbefehl vom 19.
April 2017 wird beseitigt für CHF 470'812.50 nebst Zins zu 5% p.
a. seit 30. März 2017.»
2. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
3. Eventualiter: Die Klage sei abzuweisen.
4. Sub-Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
5. Gegenforderungen bleiben vorbehalten.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten."

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Erwägungen:
I.
1. Am 19. April 2018 gelangte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend Klägerin) ans Bezirksgericht Zürich und verlangte vom Beklagten und Beru-
fungskläger (nachfolgend Beklagter) eine Provision für den Nachweis eines Käu-
fers für dessen Grundstück am C._____-weg … in D._____. Nach zwei Schrif-
tenwechseln (act. 21, 17, 34, 42), Gewährung des Rechts auf Stellungnahme (act.
46), einer Instruktionsverhandlung mit Vergleichsgesprächen, welche erfolglos
verliefen (Prot.Vi S. 9 ff.), und einem Beweisverfahren sowie Schlussvorträgen
(Prot.Vi. S. 12 ff.), wies die Vorinstanz die örtliche Unzuständigkeitseinrede des
Beklagten ab und verpflichtete ihn, der Klägerin eine Mäklerprovision von
CHF 470'812.50 samt 5% Verzugszins zu bezahlen (act. 114 = act. 120).
2. Dagegen wehrt sich der Kläger mit Berufung vom 1. Juni 2021 bei der
Kammer und beantragt im Wesentlichen Nichteintreten auf die Klage, eventualiter
Aufhebung der Zahlungsverpflichtung (act. 119 S. 2). Die Akten der Vorinstanz
wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-117). Auf Weiterungen, namentlich
das Einholen einer Berufungsantwort, kann verzichtet werden, weil sich die Beru-
fung sogleich als unbegründet erweist (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Berufung wurde innert 30-tägiger Berufungsfrist begründet und mit An-
trägen versehen bei der Kammer eingereicht (Art. 311 ZPO). Der Kostenvor-
schuss wurde innert erstreckter Frist geleistet (act. 131 und 133), weshalb auf die
Berufung einzutreten ist.
2. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO); zu Ersterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Er-
messens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat sub-
stantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrich-
tig ist und wie er geändert werden muss. Denn das zweitinstanzliche Verfahren

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zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine gerichtliche Beurteilung des Streits
vorliegt. Entsprechend ist es an der Berufung erhebenden Partei, anhand der
erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen
Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Ge-
richts nicht aufrecht erhalten lassen (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E.
2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die
Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen
genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den
erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. A. 2017, Art. 312 N 15; ZK
ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra
102 [2013] Nr. 4).
Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw.
volle Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80,) und ist weder an die Argumente der
Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden,
sondern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; BGE 138 III 374 ff.
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4 und BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die volle Kognition
der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass sie alle sich stellenden Fra-
gen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Beru-
fungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungsinstanz – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl.
BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, 4A_418/2017
vom 8. Januar 2018, E. 2.3).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im
Falle unechter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die

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Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte
(vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; OGer ZH LB170050
vom 22. September 2017 E. II./3 und LB170028 vom 30. November 2017 E.
II./1.2).
3.
3.1 Die Klägerin hatte vor Vorinstanz vorgebracht, sämtliche Leistungen aus
dem schriftlichen Mäklervertrag der Parteien vom 3./4. Juli 2016 erfüllt zu haben.
Sie habe dem Beklagten einen solventen Kaufinteressenten nachgewiesen, wel-
cher das Grundstück auch gekauft habe. Der Beklagte habe den Mäklervertrag
erst nach erfolgtem Nachweis des späteren Käufers anfangs Dezember 2016 ge-
kündigt. Er schulde die vereinbarte Provision, auch wenn sich der Abschluss des
Kaufvertrags wegen einer Altlastenproblematik auf dem Grundstück, die der Be-
klagte gekannt habe, verzögert und die Beurkundung erst am 30. März 2017
stattgefunden habe. Der Beklagte sei die vereinbarte Provision bis heute schuldig
geblieben (act. 2, 34).
3.2 Der Beklagte hatte eingewendet, die Vorinstanz sei örtlich nicht zuständig,
weil der Mäklervertrag mangels Kollektivunterzeichnung seitens der Klägerin so-
wie Täuschung nicht zustande gekommen sei. Die darin enthaltene Gerichts-
standsklausel zugunsten der Gerichte in Zürich sei folglich nicht rechtswirksam.
Die Klägerin habe ihre vertraglichen Leistungen überdies nicht gehörig erbracht.
Sie habe den Interessenten einen zu tiefen Kaufpreis kommuniziert und die Altlas-
tenproblematik nicht erkannt, weshalb sich der Abschluss des Kaufvertrags ver-
zögert und ein zu geringer Verkaufspreis erzielt worden sei. Zudem habe sie un-
terlassen, die Interessenten auf die Bauhöhenbeschränkungen auf den Nachbar-
grundstücken hinzuweisen, was sich ebenfalls auf den Kaufpreis negativ ausge-
wirkt habe. Wegen der nicht gehörigen Vertragserfüllung habe er den Mäklerver-
trag am 1. Dezember 2016 und damit noch vor der Unterzeichnung durch den
Kollektivzeichnungsberechtigten der Klägerin gekündigt. Auch sei die verlangte
Provision in Anbetracht der geringen Bemühungen der Klägerin übersetzt. Er er-
hebt Schadenersatzansprüche aus Schlechterfüllung für den Fall der Gutheissung
der Klage (act. 17 und 42).

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4. Die Vorinstanz vertrat zusammengefasst die Auffassung, es sei ein gültiger
Mäklervertrag zustande gekommen. Es sei überdies rechtsmissbräuchlich, wenn
sich der Beklagte auf einen Formmangel berufe, obwohl er zugelassen habe,
dass die Klägerin Erfüllungshandlungen vornehme, und er die Provision habe re-
duzieren wollen. Die Vorinstanz erachtete die Vorwürfe des Beklagten, er sei
durch den Gesellschafter der Klägerin, E._____, getäuscht worden, weil dieser
angeblich vorgegeben habe, für die Klägerin einzelzeichnungsberechtigt zu sein,
als nicht stichhaltig. Der Beklagte müsse sich den Eintrag im Handelsregister über
die Kollektivzeichnungsberechtigung der beiden Gesellschafter der Klägerin,
E._____ und F._____, entgegenhalten lassen. Die Klägerin habe die vertraglichen
Verpflichtungen einer Nachweismäkelei erfüllt und dem Beklagten G._____ als
Käufer nachgewiesen. Der Beklagte schulde somit die vereinbarte Provision von
2,25% auf dem Kaufpreis von CHF 19'375'000.–. Diese sei für Zürich nicht unan-
gemessen hoch. Da der Klägerin keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden
könne, seien die Voraussetzungen der Gegenforderungen nicht erfüllt (act. 120).
5.
5.1 Der Berufungskläger hält vor der Kammer an der Einrede der örtlichen Un-
zuständigkeit der Vorinstanz fest. Der Mäklervertrag, einschliesslich Gerichts-
standsklausel, sei ungültig, weshalb die Gerichte an seinem Wohnort zuständig
seien (act. 119 Rz 7). Zur Begründung verweist er auf den Entscheid des Bun-
desgerichts vom 22. Juni 2000 (BGer 4C.73/2000). Es ist nicht ersichtlich, was er
daraus für sich ableiten möchte. Der Entscheid behandelt die Frage der Autono-
mie der Gerichtsstandsklausel. Ob der Mäklervertrag oder nur die Gerichts-
standsklausel ungültig sind, war, soweit ersichtlich, erstinstanzlich nicht zu prüfen
und wird im angefochtenen Entscheid nicht erörtert. Der Beklagte erklärt denn
auch sogleich, es sei der ganze Mäklervertrag nicht zustande gekommen (act.
119 S. 4). Seine diesbezüglichen Ausführungen (act. 119 Rz 7) sind daher nicht
nachvollziehbar und nicht weiter beachtlich. Folglich ist zu prüfen, ob der Mäkler-
vertrag rechtsverbindlich abgeschlossen wurde.
Der Beklagte beharrt darauf, er sei von E._____ beim Vertragsabschluss ge-
täuscht worden. Soweit er ausführt, er sei aufgrund seiner früheren Zusammenar-

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beit mit E._____ als Leiter Deutschschweiz der H._____ im Jahr 2011 davon aus-
gegangen, dieser habe sich selbständig gemacht und sei für die Klägerin einzel-
zeichnungsberechtigt, wiederholt er lediglich seine bereits vor Vorinstanz vertre-
tene Auffassung und befasst sich nicht mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid (act. 119 Rz 8 ff.). Die Vorinstanz wies den Täuschungsvorwurf im We-
sentlichen mit der Begründung ab, der Beklagte müsse sich den Eintrag zur Klä-
gerin im Handelsregister entgegenhalten lassen und konkrete Täuschungshand-
lungen von E._____ seien nicht behauptet (act. 120 S. 9). Der Beklagte zeigt nicht
auf, was an diesen Überlegungen falsch sein soll, und solches lässt sich auch
nicht erkennen. Art. 936b Abs. 1 OR (vormals Art. 933 Abs. 1 OR) bestimmt, dass
niemand einwenden könne, er habe eine Tatsache nicht gekannt, sofern diese ins
Handelsregister eingetragen wurde. Der Gesetzgeber statuiert damit die Vermu-
tung, dass der Registerinhalt allgemein bekannt ist (BGer 5C.219/2006 vom 16.
April 2007 E. 3.4; BK OR-SIFFERT, 2021, Art. 936b N 6). Die positive Publizitäts-
wirkung des Registers galt bereits unter der alten, im Wortlaut gleich formulierten
Normierung von Art. 933 Abs. 1 OR. Vorbehalten bleibt einzig der Nachweis, dass
die eingetragene Tatsache unrichtig ist oder ein täuschendes Verhalten vorliegt,
welches das Festhalten an der Publizitätswirkung als treuwidrig erscheinen liesse
(BSK OR II-ECKERT, 5. Auflage, Art. 933 N 7). Aus dem Handelsregistereintrag
(act. 4/1) lässt sich ersehen, dass es sich bei der am tt.mm. 2012 im Handelsre-
gister eingetragenen Klägerin um eine schweizerische GmbH mit Sitz in I._____,
Zürich, handelt und seit dem 4. Dezember 2013 E._____ und F._____ als Gesell-
schafter über Kollektivunterschrift zu zweien verfügen. Dieser Eintrag hat sich der
Beklagte, wie die Vorinstanz richtig festhielt, grundsätzlich anzurechnen. Der Be-
klagte hat weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren konkrete Verhal-
tensweisen von E._____ geschildert, die ein täuschendes Verhalten bedeuten
und eine Ausnahme von der positiven Publizitätswirkung rechtfertigen könnten.
Insbesondere behauptet er nicht, E._____ habe ihm trotz Registereintrag versi-
chert oder gar mit Belegen untermauert, er wolle und könne den Vertrag für die
Klägerin alleine abschliessen. Es sind damit keine Ausschlussgründe der Publizi-
tätswirkung vorgebracht. Seine Behauptungen, er sei von E._____ getäuscht
worden und habe nicht gewusst, dass F._____ den Vertrag ebenfalls unterzeich-

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nen müsse und sich der Mäklervertrag bis dahin in einem Schwebezustand befin-
de (act. 119 Rz 8 - 11), verfangen deshalb nicht. Im Übrigen fehlt ein nachvoll-
ziehbarer Grund dafür, weshalb für ihn entscheidend gewesen sein soll, den Ver-
trag mit E._____ als einzigem Vertreter der Klägerin abzuschliessen. Der Beklag-
te hat sich das Wissen um die Kollektivzeichnungsberechtigung von E._____ so-
mit entgegenzuhalten. Daran vermag auch der Einwand, E._____ habe durch den
Firmenzusatz "LLC" in E-Mails die wahre Rechtsform der Klägerin verschleiern
wollen (act. 119 S. 4), nichts zu ändern, zumal die Gesellschaftsform der Klägerin
als GmbH aus dem Handelsregistereintrag deutlich hervorgeht.
5.2 Der Beklagte bestreitet, dass F._____ den Mäklervertrag vor der Kündigung
unterzeichnet habe und eine Genehmigung nach der Kündigung noch möglich
sei. Das Schreiben vom 3. Dezember 2016, mit welchem die Klägerin die Kündi-
gung bestätigt habe, bedeute keine nachträgliche Genehmigung des Mäklerver-
trags (act. 119 S. 6).
Sowohl die Vorinstanz als auch der Beklagte gehen zutreffend davon aus,
dass der Mäklervertrag zur Rechtsverbindlichkeit das Einverständnis beider Ge-
sellschafter der Klägerin bedurfte. Der Mäklervertrag trägt die Unterschriften bei-
der (act. 4/2). Es ist unbestritten, dass am 4. Juli 2016 nur E._____ den Vertrag
zeichnete und die Unterschrift F._____s nachträglich erfolgte. Die Vorinstanz führ-
te zur Frage, wann F._____ den Vertrag unterschrieb, ein Beweisverfahren durch
(Prot.Vi S. 12 ff.; Hauptbeweissätze 1 und Gegenbeweissatz 4). Im Rahmen des
Beweisverfahrens erklärte der Beklagte an der Parteibefragung, zuerst habe Herr
E._____ den Vertrag unterzeichnet und nach Hinweis des Rechtsanwalts habe
noch Herr F._____ seine Unterschrift geleistet. Er wisse nicht mehr, wann die Un-
terschrift geleistet worden sei, auf jeden Fall vor der Auflösung des Verkaufsman-
dats (Prot.Vi S. 34). Die beiden Gesellschafter führten in ihren Parteibefragungen
übereinstimmend aus, F._____ habe den Mäklervertrag innert einiger Wochen
nach seiner Rückkehr aus den Sommerferien 2016, also vor der Kündigung durch
den Beklagten Anfang Dezember 2016, unterschrieben (Prot.Vi S. 24 und 29). Die
Vorinstanz stützte sich in ihren Erwägungen unter anderem auf diese Aussagen
und erwog, es sei einerlei, wie die Rechtslage bei nachträglicher Genehmigung im

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Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR bei Dauerschuldverhältnissen nach der Kündigung
des Vertrags zu beurteilen sei, nachdem alle Parteien ausgesagt hätten, die Un-
terschrift sei vor der Kündigung des Mäklervertrags erfolgt (act. 120 S. 6 E.
II/2.1.4). Der Beklagte nimmt auf diese schlüssigen Erwägungen keinen Bezug
und setzt sich mit den verschiedenen Aussagen im Beweisverfahren nicht detail-
liert auseinander. Er rügt insbesondere nicht, die Vorinstanz habe die Beweise
nicht oder unangemessen gewürdigt. Entgegen den Vorbringen in der Berufungs-
schrift beinhalteten die Aussagen des Beklagten in der vorinstanzlichen Beweis-
verhandlung nicht im Kern lediglich die Aussage, ihm sei nicht bekannt, wann der
Vertrag von Herrn F._____ genehmigt worden sei (act. 119 S. 7 Rz 11 i.f.). Dass
die Vorinstanz festhielt, auch der Beklagte habe ausgeführt, F._____ habe den
Vertrag noch vor dem 3. Dezember 2016 unterzeichnet (act. 120 E. 2.1.4. unter
Hinweis auf Prot.Vi S. 39) ist daher nicht zu bemängeln. Ebenso wenig wendet er
ein, die Vorinstanz habe von ihm korrekt angebotene Beweise nicht abgenom-
men. Zwar ist dem Beklagten insoweit Recht zu geben, dass beide Gesellschafter
den genauen Zeitpunkt, wann F._____ den Vertrag unterzeichnete, nicht nennen
konnten (act. 119 S. 7). Dieser Umstand beeinträchtigt die Glaubhaftigkeit der
Aussagen der beiden jedoch nicht, wäre doch gerade umgekehrt erstaunlich,
wenn sie sich rund vier Jahre später an das Datum exakt erinnern könnten, ob-
wohl ihnen im Sommer 2016 nicht bewusst gewesen sein musste, dass das Da-
tum eines Tages von Bedeutung sein würde. Gestützt auf die Parteiaussagen so-
wie aufgrund des allseits unterzeichneten Vertrags darf als erwiesen betrachtet
werden, dass der Mäklervertrag von beiden Gesellschaftern der Klägerin vor der
Kündigung vom 1. Dezember 2016 (act. 4/8) unterschrieben wurde. Die erneut mit
der Berufung erhobenen abweichenden Behauptungen bleiben damit pauschale,
nicht belegte Vermutungen des Beklagten. Die Rechtsfrage, ob eine nachträgliche
Genehmigung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR nach Beendigung des Dauer-
schuldverhältnisses erteilt werden kann, ist somit nicht bedeutsam. Ebenso
braucht nicht geklärt zu werden, ob die Bestätigung der Kündigung (act. 4/47) ei-
ne nachträgliche Genehmigung des Mäklervertrags durch F._____ bedeutete und
ob sich der Beklagte mit seiner Behauptung, der Vertrag sei ungültig, rechtsmiss-
bräuchlich verhält. Die Einwände des Beklagten zum Unterschriftenbild (act. 119

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S. 6 f.) sind ebenfalls nicht relevant. Ob auf dem Vertragsformular nur der Name
E._____ in Druckschrift aufgeführt wird und sich die Unterschriften der Kollektiv-
zeichnungsberechtigten nebeneinander oder übereinander befinden, ist für das
Erfordernis der Schriftlichkeit gemäss Art. 13 OR nicht massgeblich. Entschei-
dend ist einzig, ob beide Gesellschafter den Mäklervertrag eigenhändig unter-
zeichneten, was nachweislich der Fall ist. Sollte der Beklagte mit seinen Vorbrin-
gen die Echtheit der Unterschrift von F._____ anzweifeln wollen, so wäre die Be-
streitung im Sinne von Art. 178 ZPO nicht ausreichend begründet und, soweit er-
sichtlich, verspätet. Zusammenfassend sind die Einwände des Beklagten betref-
fend Ungültigkeit/Anfechtbarkeit des Mäklervertrags unbegründet.
5.3 Der Beklagte hält in der Berufung daran fest, es handle sich beim Vertrag
um eine Vermittlungs- und nicht um eine Nachweismäkelei und die Klägerin habe
den Vertrag mangelhaft erfüllt (act. 119 S. 8 f.). Die Vorinstanz äusserte sich
knapp, aber insoweit nachvollziehbar zum Inhalt des Vertrags. Gestützt auf den
Wortlaut von Ziff. 4 Abs. 2 lit. a des Vertrags sei die Provision geschuldet, wenn
infolge Nachweis oder Vermittlung durch die Klägerin ein Kaufvertrag zustande
komme. Es handle sich offensichtlich um alternative Voraussetzungen, weshalb
es genüge, wenn der Kaufvertrag mit einem nachgewiesenen Käufer geschlossen
werde. Daran würden auch die in Ziff. 8 des Vertrags vereinbarten Massnahmen
nichts ändern (act. 120 S. 10 f.).
Die Beklagte geht nicht näher auf die Ausführungen der Vorinstanz ein. Die
Tätigkeit des Nachweismäklers beschränkt sich auf die Bekanntgabe einer oder
mehrerer konkret bestimmter Abschlussgelegenheiten, während der Vermitt-
lungsmäkler auf den Vertragsabschluss aktiv hinwirkt (BGE 144 III 43 E. 3.1.1).
Die Parteien haben in Ziff. 2 des Mäklervertrags detailliert geregelt, wann die Pro-
vision geschuldet ist. Da der Mäkelvertrag bereits aufgelöst war, als der Kaufver-
trag am 30. März 2017 beurkundet wurde (vgl. act. 4/2 und 4/9), lässt sich entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz der Provisionsanspruch nicht auf Ziff. 4 Abs. 2
lit. a des Mäklervertrags stützen, setzt dieser doch voraus, dass der Kaufvertrag
während der Laufzeit des Vertrags abgeschlossen wird. Korrekt ist der Anspruch
deshalb aus Ziff. 4 Abs. 2 lit. c des Vertrags herzuleiten, gemäss welchem die

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Provision geschuldet ist, wenn die Liegenschaft während eines Jahres nach Be-
endigung des Auftrags an einen während des Auftrags von der Klägerin nachge-
wiesenen oder vermittelten Interessenten verkauft wird. Da die Parteien uneins
sind, welche Art der Mäkelei sie vereinbart haben, und sich ein übereinstimmen-
der wirklicher Wille der Parteien nicht feststellen lässt, sind die Willenserklärungen
der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. objektivierende oder
normative Auslegung). Dabei hat das Gericht durch eine objektivierende Ausle-
gung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt ha-
ben, wobei es als Vertragswillen anzusehen hat, was vernünftig und korrekt han-
delnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die
Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt
und folglich gewollt haben würden, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.; BGE
142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1). Gemäss Wortlaut von Ziff. 4
Abs. 2 lit. c des Vertrags wird der Klägerin ein Anspruch auf Provision sowohl
beim Nachweis als auch der Vermittlung des späteren Käufers eingeräumt. Der
soweit klare und unbestrittene Wortlaut lässt wenig Spielraum für eine abwei-
chende Auslegung. Der Beklagte behauptet denn auch keine konkreten Umstän-
de für seine dem Wortlaut widersprechende Auslegung, es sei nur eine Vermitt-
lungsmäkelei vereinbart gewesen. Auch die in Ziff. 8 des Vertrags unter dem Titel
"Dienstleistungen des Auftragnehmers im Rahmen der Provisionsregelung" auf-
geführten Tätigkeiten sprechen nicht gegen eine kombinierte Nachweis- und
Vermittlungsmäkelei, zumal die Vertragsklausel, wie nachfolgend noch erörtert
wird (E. II/5.4), keinen Katalog der von der Klägerin zwingend zu erbringenden
Vertragsleistungen darstellt. Die Auffassung der Vorinstanz, die Provision sei be-
reits beim Nachweis des späteren Käufers geschuldet, ist folglich nicht zu korri-
gieren. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet.
5.4 Der Beklagte bemängelt, im angefochtenen Urteil werde zu Unrecht ange-
nommen, die Klägerin habe ihre Vertragsleistungen gehörig erbracht (act. 119
Rz 15). Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Klägerin sei als Exklusivmäklerin zum
Tätigwerden verpflichtet. Sie sei aber in der Wahl ihrer Werbemittel frei. Es spiele

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keine Rolle, dass sie nicht alle in Ziff. 8 des Vertrags aufgeführten Massnahmen
vorgenommen habe, weil diese keine zwingend zu erbringenden Vertragsleistun-
gen der Klägerin darstellen würden, sondern in deren Ermessen lägen (act. 120
S. 11 und 14).
Die vom Mäkler zu erbringende Leistung wird gesetzlich nicht genau um-
schrieben (vgl. Art. 412 OR). Der Mäkler ist, allfällige vertragliche Abmachungen
vorbehalten, grundsätzlich frei, wie er den Vertrag erfüllen möchte, und sehr viel
freier in seiner Tätigkeit als der Beauftragte. Der Mäklervertrag ist rein erfolgsori-
entiert (BGE 144 III 43 E. 3.1.1 und BGE 131 III 268 E. 5.1.2). Eine Verpflichtung
zum Tätigwerden hat er nur, wenn eine Ausschliesslichkeitsklausel verabredet ist
(BGE 144 III 43 E. 3.1.1, BGE 103 II 129 E. 3 S. 133). Wird er für den Auftragge-
ber tätig, treffen ihn ähnliche Treue- und Sorgfaltspflichten wie den Beauftragten.
Er hat dann für die Interessen des Auftraggebers zu sorgen, d.h. alles zu tun, da-
mit dieser das angestrebte Ziel verwirklichen kann (BSK OR I-AMMANN, a.a.O.,
Art. 412 N 8). Die Klägerin war Exklusivmäklerin (act. 4/2 Ziff. 2) und damit zum
Tätigwerden im Interesse des Beklagten verpflichtet. In Ziff. 8 vereinbarten die
Parteien eine Liste von Leistungen, welche von der Provision erfasst sein sollen.
Die Regelung scheint darauf abzuzielen, den Umfang der von der Provision ge-
deckten Leistungen zu definieren und Unsicherheiten bezüglich einer zusätzlichen
Vergütung zu verhindern. Darin wird weiter ausdrücklich festgehalten, dass die
Dienstleistungen im Ermessen der Klägerin nach Absprache mit dem Beklagten
einzusetzen seien. Aufgrund des Wortlauts und des Charakters der Mäkelei kann
in Ziff. 8 des Vertrags keine Verpflichtung der Klägerin erblickt werden, jede der
aufgeführten Tätigkeit zwingend vorzunehmen, sondern sie kann eine Auslese im
Interesse des Beklagten und nach Rücksprache mit diesem treffen. Die Klägerin
hat zwei Verkaufsdossiers auf Deutsch und Englisch erstellt, worin die zu verkau-
fende Liegenschaft beschrieben, mit Fotos und Grundrissplänen illustriert wurde
(act. 4/22 und 4/23). Diese seien an Interessenten versandt und es seien mehr als
tausend bei der Klägerin registrierte Kunden angeschrieben worden. Weiter habe
sie ein Werbeinserat geschaltet (vgl. act. 2 S. 16 f. und act. 4/24 ff.). Belegt und
unbestritten ist, dass der Käufer G._____ aufgrund der Tätigkeit der Klägerin dem
Beklagten bekannt wurde (vgl. act. 4/32 f.) und nach Verhandlungen mit dem Be-

- 14 -
klagten die Liegenschaft am 30. März 2017 zu einem Kaufpreis von
CHF 19'375'000.– erwarb. Es ist daher erstellt, dass die Klägerin nicht untätig
blieb, sondern sich aktiv und erfolgreich um die Gewinnung von Kaufinteressen-
ten bemühte. Der E-Mail-Korrespondenz der Parteien lässt sich weiter entneh-
men, dass sie sich durchaus bei der Interessentensuche mit dem Beklagten be-
sprach (vgl. act. 4/29). Der Beklagte zeigt nicht auf, gegen welche konkreten Ver-
tragspflichten oder Weisungen die Klägerin mit ihrem erfolgreichen Tätigwerden
verstossen haben könnte. Vielmehr bemängelt er nur in allgemeiner Weise, die
Klägerin habe nicht ihr Bestes getan und der erzielte Kaufpreis sei zu gering. Aus
seinen Vorbringen bleibt deshalb verschwommen, was er am angefochtenen Ur-
teil rügen möchte und welche konkrete Vertragspflichtverletzung von der Vo-
rinstanz zu Unrecht nicht festgestellt worden sein soll. Seine diesbezüglichen
Ausführungen (act. 119 S. 9) sind im Weiteren weitgehend Wiederholungen der
vor ersten Instanz erhobenen Einwände und genügen insgesamt den Anforderun-
gen an eine hinreichende Berufungsbegründung nicht. Was die Höhe des Kauf-
preises betrifft, erwog die Vorinstanz, die Parteien hätten im Mäklervertrag einen
Angebotspreis von CHF 17,8 Mio. vereinbart, es sei nichts darüber abgemacht
worden, wie die Klägerin den Preis kommunizieren müsse. Dies habe ebenfalls im
pflichtgemässen Ermessen der Klägerin gelegen (act. 120 S. 17). Der Beklagte
zeigt nicht auf, was an dieser Argumentation falsch sein soll, und behauptet nicht,
die Klägerin habe den Interessenten einen tieferen Richtpreis als den in Ziff. 3
vertraglich festgelegten mitgeteilt (act. 119 S. 10). Im Vorgehen, den Richtpreis
erst auf Anfrage eines Interessenten und nicht bereits in der ersten Anzeige zu
kommunizieren, ist ebenfalls keine Verletzung einer Vertragsklausel ersichtlich.
Die Vorwürfe des Beklagten, die Klägerin habe bei der Kommunikation des Kauf-
preises vertrags- oder abredewidrig gehandelt, sind pauschal und nicht nachvoll-
ziehbar. Eine falsche Tatsachenfeststellung oder unrichtige Rechtsanwendung
der Vorinstanz lässt sich jedenfalls aufgrund der hier vorgebrachten Einwände
nicht erkennen (vgl. auch nachfolgend zur Gegenforderung: E. III/5.6.2 ).
5.5 Soweit der Beklagte die Höhe der Provision für unangemessen hoch erach-
tet, begnügt er sich damit, seine vor Vorinstanz geschilderte, abweichende Auf-
fassung vor Berufungsinstanz erneut zu präsentieren (act. 119 S. 10). Die Vo-

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rinstanz hielt dazu fest, der Beklagte schulde gemäss Vertrag eine Provision in
der Höhe von 2,25% des Kaufpreises von CHF 19'375'000.–, was rechnerisch un-
ter Einbezug von Mehrwertsteuern eine Provision von CHF 470'812.50 ergebe
(act. 120 S. 11). Der Beklagte bestreitet weder die Höhe des Kaufpreises noch,
dass ein Prozentsatz von 2,25% vereinbart worden sei. Letzterer entspricht dem
vom Beklagten offenbar einseitig und handschriftlich herabgesetzten Ansatz (vgl.
act. 4/2 Ziff. 4). Die Vorinstanz führte zur Angemessenheit der Provision unter
Verweis auf Entscheide des Bundesgerichts und des Steuerrekursgerichts des
Kantons Zürich aus, ein Ansatz von 2%, bei schwer verkäuflichen Objekten von
3%, sei im Kanton Zürich üblich, weshalb eine Provision von 2.25% nicht als un-
angemessen hoch erscheine (act. 120 S. 12). Der Einwand des Beklagten, die
Liegenschaft befinde sich im Kanton Schwyz und nicht im Kanton Zürich, weshalb
auf die Ansätze in D._____, SZ, abzustellen gewesen wäre, ist nicht stichhaltig.
Die Klägerin ist in J._____, Kanton Zürich, domiziliert und tätig. Es ist daher sach-
lich nachvollziehbar, wenn sich die Vorinstanz bei der Frage der Angemessenheit
der Provision nach der Usanz am Domizil der Klägerin, welche die charakteristi-
sche Leistung erbringt, richtet. Das Gericht kann gemäss Art. 417 OR auf Antrag
des Schuldners einen unverhältnismässig hohen vereinbarten Mäklerlohn auf ei-
nen angemessenen Betrag herabsetzen. Gemäss dem Grundgedanken der Be-
stimmung, analog zur Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige rechtsge-
schäftliche Bindungen des Auftraggebers als schwächere Partei des Mäklerver-
trags zu verhindern (BGE 117 II 286 E. 5b), gilt eine vereinbarte Provision, welche
nur geringfügig über dem üblichen Tarif liegt, noch nicht als übermässig hoch
(BGer 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005 E. 4.2). Ein Prozentsatz von 2% des Kauf-
preises ist in der Schweiz seit langem weit verbreitet und nicht übersetzt (BK OR-
GAUTSCHI, Bern 1964, Art. 417 N 4a). Entsprechend ist die Auffassung der Vo-
rinstanz, die Provision von 2,25% des Kaufpreises sei nicht übermässig, nicht zu
beanstanden. Verbandstarife, an die sich die Klägerin hätte halten müssen, be-
stehen im Bereich der gewerbsmässigen Immobilienmäkelei nicht. Der Arbeits-
und Zeitaufwand des Mäklers bildet entgegen der Ansicht des Beklagten nicht
Massstab für die Bemessung des Mäklerlohnes, dieser hängt einzig vom wirt-
schaftlichen Wert der Leistung des Mäklers sowie vom Erfolg ab (BSK OR I-

- 16 -
AMMANN, Art. 417 N 4; BGer 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005 E. 4.2). Die Vorbrin-
gen des Beklagten, die Provision sei wegen des bescheidenen Aufwands der
Klägerin herabzusetzen, führen deshalb ins Leere.
5.6 Der Beklagte hält an den vor erster Instanz erhobenen Gegenforderungen
fest (act. 119 S. 11 ff.). Vorauszuschicken ist, dass er vor Vorinstanz keine Wider-
klage erhob, weshalb anzunehmen ist, diese seien verrechnungsweise zu be-
rücksichtigen (vgl. act. 17 und 42).
5.6.1 Er hält dafür, die Klägerin schulde ihm einen Schadenersatz von
CHF 375'000.–, weil er wegen der Altlastenproblematik auf dem Grundstück, wo-
rüber ihn die Klägerin pflichtwidrig nicht informiert habe, einer Herabsetzung des
Kaufpreises um diese Höhe habe zustimmen müssen (act. 119 S. 16).
Die Vorinstanz führte dazu aus, es sei gemäss Mäklervertrag Sache des
Beklagten gewesen, der Klägerin einen Auszug aus dem Altlastenverdachtskatas-
ter zur Verfügung zu stellen. Der Eintrag sei ihm somit bekannt gewesen. Seine
Kenntnis ergebe sich zudem aus seiner Korrespondenz mit dem Amt für Umwelt-
schutz des Kantons Schwyz aus dem Jahr 2004 im Zusammenhang mit der Da-
tenerhebung für die Eintragung im Altlastenverdachtskataster (act. 68/4). Der Be-
klagte habe weiter anerkannt, dass sich früher auf der Liegenschaft ein Getränke-
handel mit Heizöltank und eine Tankstelle befunden hätten, so dass ihm die Alt-
lastenproblematik bewusst gewesen sein müsse. Es mangle damit am nötigen
Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Pflichtverletzung und dem
Schaden (act. 120 S. 14 ff.).
Der Beklagte setzt sich mit dieser Begründung nicht auseinander, sondern
bestreitet allgemein eine Kontaminierung des Bodens und bis zum Abschluss des
Kaufvertrags Kenntnis der Problematik "Altlasten" gehabt zu haben. Damit genügt
er seiner Begründungsobliegenheit wiederum nicht und es wäre auf seine Ausfüh-
rungen (act. 119 S. 11 f.) nicht näher einzugehen. Der Klarheit halber ist zu ver-
deutlichen, dass er gemäss Ziff. 7 des Mäklervertrags verpflichtet war, einen Aus-
zug aus dem Altlastenverdachtskataster zu beschaffen und der Klägerin zur Ver-
fügung zu stellen (act. 4/2). Freilich darf ihm aus dieser Verpflichtung das Wissen

- 17 -
um allfällige Einträge im Kataster angerechnet werden. Daran würde nichts än-
dern, wenn E._____ auf die Übergabe des Katasterauszugs verzichtet hätte, wie
der Beklagte behauptet. Die Vorinstanz stützte sich zudem auf eine Stelle in der
Duplik des Beklagten, worin er behauptet, den Auftrag zum Abbruch und zur Ent-
sorgung des sich auf dem Grundstück befindlichen Tanks erteilt zu haben (act.
120 E. III./3.7 und act. 42 S. 3). Seine Bestreitung, er habe keinen solchen Auf-
trag erteilt, widerspricht damit seinen eigenen Behauptungen im erstinstanzlichen
Verfahren und ist haltlos. Die Annahme der Vorinstanz, ihm sei die Problematik
von Altlasten bekannt gewesen, ist insgesamt schlüssig und zu bestätigen. Der
weiteren Argumentation des Beklagten, er hätte keine Kaufpreisreduktion hin-
nehmen müssen, wenn sich die Klägerin im Altlastenverzeichnis rechtzeitig kun-
dig gemacht hätte (act. 119 S. 12 f.), ist damit der Boden entzogen. Zudem über-
sieht er, dass nicht die Klägerin, sondern er die Verhandlungen mit dem Käufer
führte und den Kaufpreis aushandelte. Die Vorinstanz wies im Übrigen zu Recht
darauf hin, dass sich der Käufer selber frühzeitig über die "Altlastenfrage" infor-
miert habe, weshalb ein allfälliges Versäumnis der Klägerin nicht kausal gewesen
wäre (act. 120 S. 16 f.; Prot.Vi S. 22). Damit würden die Voraussetzungen für die
erhobene Schadenersatzforderung wegen Altlasten fehlen, so sich der Beklagte
hinreichend mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander setzen würde.
5.6.2 Der Beklagte verlangt weiter Schadenersatz von schätzungsweise
CHF 100'000.– bzw. in vom Gericht festzulegender Höhe, welcher durch die fal-
sche Verhandlungstaktik der Klägerin und die Nichtbefolgung von Weisungen
gemäss seiner E-Mail vom 6. Juli 2016 bezüglich der Kommunikation des Richt-
preises entstanden sei (act. 119 S. 13 f.).
Die Vorinstanz erwog, die gerichtliche Schätzung des Schadens gemäss
Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 OR setze die Existenz eines solchen mit einer
gewissen Überzeugungskraft voraus. Da der Beklagte den Schaden auf ca.
CHF 100'000.– schätze, der Kaufpreis jedoch mehr als CHF 1,5 Mio. über dem
Richtpreis liege, dränge sich die Annahme eines Schadens nicht mit der nötigen
Überzeugung auf. Die Klägerin habe das E-Mail vom 6. Juli 2016 erst nach dem
ersten Versand erhalten. Dieses enthalte zudem keine verbindliche Weisung an

- 18 -
sie, den Richtpreis nachträglich in Abänderung des Vertrags zu erhöhen, weshalb
eine Pflichtverletzung nicht ersichtlich sei. Der Gegenanspruch des Beklagten
scheitere auch am Nachweis der Kausalität, weil er gar keine tauglichen Beweis-
mittel dafür angerufen habe (act. 120 S. 17 ff.).
Bezüglich der Höhe des zu kommunizierenden Richtpreises und die Art der
Kommunikation kann zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vor-
stehenden Erwägungen zu den vertraglichen Pflichten der Klägerin (v.a. E. II/5.4)
verwiesen werden. Der Beklagte geht nur am Rande auf die Argumentation im
angefochtenen Entscheid ein. Im Wesentlichen hält er an seiner vor Vorinstanz
vorgebrachten Darstellung und Würdigung fest. Damit kommt er seiner Begrün-
dungspflicht im Berufungsverfahren erneut nicht nach. Er akzeptierte im Übrigen
mit der Unterzeichnung des Mäklervertrags den darin aufgeführten Richtpreis von
CHF 17,8 Mio. (act. 4/2). Es ist weder ersichtlich noch vom Beklagten nachvoll-
ziehbar begründet, weshalb seine früheren E-Mails vom 27. Mai (4/18) und 27.
Juni 2016 (4/19) unter diesen Umständen verbindliche Weisungen zum Richtpreis
darstellen sollen. Die E-Mail vom 6. Juli 2016 sandte er der Klägerin am Abend,
nachdem bereits auf den gleichentags erfolgten Versand diverse Interessenanfra-
gen eingegangen waren (act. 4/30). Bereits aufgrund der zeitlichen Abfolge lässt
sich für diese Mitteilungsrunde keine Pflichtverletzung der Klägerin erkennen. Der
Beklagte erklärt im Weiteren nicht, weshalb die vorinstanzliche Auslegung der E-
Mail vom 6. Juli 2016, es würden darin keine Weisungen an die Klägerin erteilt,
unrichtig sein soll. Eine falsche Auslegung ist nicht ersichtlich, zumal eine solche
Weisung eine Änderung der Ziff. 3 des Vertrags bedeuten würde, welche grund-
sätzlich der Schriftform bedurft hätte (act. 4/2 Ziff. 12). Die Annahme der Vo-
rinstanz, es fehle an einer Vertragsverletzung durch die Klägerin ist demnach zu-
zustimmen. Selbst wenn die Klägerin im Übrigen bei der Kommunikation des
Richtpreises Weisungen des Beklagten missachtet hätte, führte dies nicht zur
Gutheissung der Gegenforderung. Der Beklagte hat weder nachvollziehbar be-
hauptet noch nachgewiesen, dass ihm dadurch ein Schaden erwuchs. Er behaup-
tet nicht, es habe konkrete Interessenten gegeben, die bei Mitteilung eines Richt-
preises von CHF 20 Mio. in Anbetracht der damaligen Unsicherheiten bezüglich
Altlasten einen höheren Kaufpreis als CHF 19'375'000.– bezahlt hätten. Der er-

- 19 -
zielte Kauferlös liegt zudem nur knapp unter dem von ihm gewünschten Richt-
preis. Der Vorinstanz ist folglich Recht zu geben, wenn sie die Voraussetzungen
für Schadenersatz aus pflichtwidrigem Vorgehen der Klägerin bei der Kommuni-
kation des Richtpreises verneinte.
5.6.3 Im Weiteren hält der Beklagte am Schadenersatzanspruch über schät-
zungsweise CHF 100'000.– fest, der ihm zustehe, weil die Klägerin es unterlas-
sen habe, auf die Bauhöhenbeschränkung der Nachbargrundstücke hinzuweisen,
so dass ein geringerer Kaufpreis erzielt worden sei (act. 119 S. 14).
Der Beklagte befasst sich in der Berufung wiederum nicht mit den Erwägun-
gen der Vorinstanz, wonach der Käufer von der Klägerin den Grundbuchauszug
mit den Bauhöhenbeschränkungen erhalten habe und ihm diese deshalb bekannt
gewesen seien. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung der Klägerin sowie im
Weiteren am Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Pflichtverletzung
und dem Schaden (act. 120 S. 19). Der Beklagte erläutert nicht, was an diesen
Erwägungen falsch sein könnte. Angesichts der nachvollziehbaren Begründung
der
Vorinstanz und fehlender konkreter Rügen ist auf die Ausführungen des Beklag-
ten zur Schadenersatzforderung nicht näher einzugehen.
5.6.4 Mit seinen Behauptungen unter dem Titel "Schadenminderungsobliegen-
heit" (act. 119 S. 15) bringt der Beklagte keine konkreten Rügen am vorinstanzli-
chen Entscheid vor, sondern wiederholt seine Ansicht zur mangelhaften Ver-
tragserfüllung der Klägerin. Um welche Person es sich beim angeblichen Interes-
senten gehandelt habe, der anfänglich ein Angebot über CHF 20 Mio. abgegeben
habe, aber abgesprungen sei, konkretisiert er nicht. Ebenso begründet er nicht,
weshalb dieser an seinem Angebot nicht festgehalten habe. Auf seine pauschalen
Vorbringen ist nicht weiter einzugehen.
5.6.5. Der Beklagte ficht schliesslich den zugesprochenen Verzugszins an
(act. 119 S. 15 f.). Die Vorinstanz gewährte der Klägerin einen Verzugszins von
5% auf die gesamte Provision ab Beurkundung des Kaufvertrags am 30. März
2017. Sie führte dazu aus, die Klägerin habe den Beklagten bereits vorgängig mit

- 20 -
Schreiben vom 9. Dezember 2016 gemahnt. Der Verzug sei damit gleichzeitig mit
der Fälligkeit bei Abschluss des Kaufvertrags eingetreten. Der Beklagte habe die
relevanten Tatsachen dafür, dass der Verzug teilweise erst nach dem Vertrags-
schluss eingetreten sei, nicht behauptet (act. 120 S. 21 f.).
Der Beklagte wendet dagegen ein, eine vor Fälligkeit ausgesprochene Mah-
nung sei unwirksam. Der Kaufpreis habe gemäss Kaufvertrag nur
CHF 17'875'000.– betragen; der restliche Teil des Kaufpreises sei erst im Juni
2017 fällig geworden (act. 119 S. 15 f.).
Der Beklagte lässt offen, wie er das vorinstanzliche Urteil hier abgeändert
haben möchte und ab wann der Verzugszins seiner Meinung nach geschuldet sei.
Soweit er in der Berufung neu vorbringt, der Kaufpreis habe sich später mit der
Mitteilung des Entscheids des Amts für Umweltschutz am 5. Mai 2017 bzw. der
Rechtskraft dieses Entscheids am 4. Juni 2017 um CHF 1 Mio. erhöht und eine
weitere Erhöhung um CHF 0,5 Mio. habe sich ebenfalls erst im Juni 2017 ergeben
(act. 119 S. 15 f.), handelt es sich um neue, verspätete Vorbringen, zumal der
Beklagte nicht darlegt, weshalb er diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz einbringen konnte.
Es ist unbestritten, dass der Beklagte für die Liegenschaft einen Kaufpreis
von CHF 19'375'000.– erhielt und der vertragliche Provisionsanspruch von 2,25%
des Kaufpreises einschliesslich Mehrwertsteuer rechnerisch der eingeklagten
Forderung von CHF 470'812.50 entspricht (act. 2 N 14 f. und act. 17 S. 6). Eben-
so steht fest, dass die Fälligkeit des Provisionsanspruchs gemäss Ziff. 4 Abs. 3
Mäklervertrag spätestens mit Abschluss des Kaufvertrags eintrat (act. 4/2). Um-
stritten bleibt, ob vor Eintritt der Fälligkeit wirksam gemahnt und der Verzugszins
bereits ab Fälligkeit verlangt werden kann. Das Bundesgericht sowie der überwie-
gende Teil der Lehre bejahen dies (BK OR-WEBER/EMMENEGGER, 2. Auflage
2020, Art. 97-109 OR N 106; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, a.a.O., Art.
102 N 8; jeweils mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2704;
BGE 103 II 102 E. 1a). Denn der Wortlaut von Art. 102 Abs. 1 OR schliesst die
vorsorgliche Vornahme der Mahnung nicht aus. Der Beklagte hat keine Gründe
behauptet, die ein Abweichen von der vorherrschenden Meinung vorliegend

- 21 -
sachgerecht erscheinen liessen. Unklar bleibt, was er aus dem Bundesgerichts-
entscheid BGE 147 II 37 (recte wohl 147 III 37) für sich ableiten möchte. In jenem
Urteil wurde die Frage behandelt, ob die relative oder die absolute Berechnungs-
methode bei Begehren um Änderung eines indexierten Mietzinses per Ablauf der
Mindestmietdauer zur Anwendung gelangt. Die Frage der vorzeitigen Mahnung
wird darin nicht erörtert. Es ist folglich kein Grund ersichtlich, das vorinstanzliche
Urteil zu korrigieren. Die Klägerin durfte den Beklagten somit vor der Unterzeich-
nung des Kaufvertrags für ihre Provisionsforderung mahnen.
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläu-
bigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Bei der Mahnung nach Art. 102
Abs. 1 OR handelt es sich um eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des
Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt
(BGE 143 II 37 E. 5.2.2). Die Vorinstanz vertrat ohne nähere Begründung die Auf-
fassung, es handle sich beim Schreiben der Klägerin vom 9. Dezember 2016 um
eine solche Mahnung. Dies hat der Beklagte in seiner Berufung nicht explizit be-
stritten. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass zwischen den Parteien Unstim-
migkeiten über die Höhe des Mäklerhonorars bestanden und der Beklagte die ver-
traglich vereinbarte Provision einseitig reduzieren wollte. Mit besagtem Schreiben
machte die Klägerin ihm klar, dass sie an der Provision gemäss Mäklervertrag
festhalte, und setzte ihm eine Zahlungsfrist an (act. 4/10). Damit verlangte sie
unmissverständlich die Bezahlung der vertraglich vereinbarten Provision auf der
Grundlage des Kaufpreises, weshalb das Schreiben über eine blosse Rech-
nungsstellung hinausgeht und als Mahnung zu beurteilen ist. Auch wenn die Klä-
gerin darin den Provisionsanspruch nicht bezifferte bzw. beziffern konnte, war die
Forderung für den Beklagten im Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. bei Vertragsab-
schluss einfach bestimmbar, weil sich diese anhand des Kaufpreises errechnete,
den er ohne Beisein der Klägerin mit dem Käufer final vereinbarte. Die Auffassung
der Vorinstanz, es handle sich beim Schreiben vom 9. Dezember 2017 um eine
Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR ist somit nicht zu beanstanden. Die
Provision wurde demnach nicht nur per 30. März 2017 fällig, sondern es trat mit
diesem Zeitpunkt auch der Verzug ein.

- 22 -
Der Kaufpreis betrug letztendlich CHF 19'375'000.– und setzte sich aus einem
festen Anteil von CHF 17'875'000.– sowie suspensiv bedingten Kaufpreiserhö-
hungen von insgesamt CHF 1,5 Mio. zusammen. Eine Erhöhung von maximal
CHF 1 Mio. wurde bei Klärung der Altlastenproblematik und eine solche von
CHF 0,5 Mio. bei Erteilung einer Baubewilligung für eine Aufstockung vereinbart.
Die Erhöhungsgründe waren im Kaufvertrag exakt umschrieben. Der Käufer
übergab dem Beklagten zur Sicherstellung der bedingten Kaufpreisforderung an-
lässlich der Vertragsunterzeichnung ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen
einer Schweizer Bank (act. 4/9 S. 7 ff). Sämtliche suspensiv wirkenden Bedingun-
gen traten gemäss Beklagten bis Juni 2017 ein und der Käufer bezahlte unstrittig
den vollen Kaufpreis (act. 119 S. 9 f.; vgl. 2 Rz 14 und act. 17 S. 6). Dafür, dass
die Parteien für den suspensiv bedingten Kaufpreis eine andere Fälligkeit als den
Termin der Unterzeichnung des Kaufvertrags vereinbart hätten, fehlen aufgrund
der klaren Regelung in Ziff. 4 Abs. 3 Mäklervertrag (Die Fälligkeit tritt [...] spätes-
tens mit der Beurkundung des Kaufvertrags [ein.]) sowie fehlender abweichender
Behauptungen des Beklagten hinreichende Hinweise. Aus seiner E-Mail an
G._____ vom 28. November 2016 geht vielmehr hervor, dass er selber die Bezah-
lung des gesamten Kaufpreises vor Eintritt der Bedingungen wünschte und zusi-
cherte, bei Nichteintreten den zu viel bezahlten Anteil an den Käufer zurückzuer-
statten (act. 4/44). Die Parteien haben im Übrigen in Ziff. 4 Abs. 3 Mäklervertrag
vorgesehen, dass die Fälligkeit der Provision vor der Bezahlung des gesamten
Kaufpreises eintreten kann, nämlich wenn eine Reservationsbestätigung mit An-
zahlung unterzeichnet wird. Es besteht demnach kein Grund, die Auffassung der
Vorinstanz zu korrigieren, wonach die Provision für den gesamten Kaufpreis mit
der Unterzeichnung des Kaufvertrags fällig wurde und der Verzug eintrat. Recht-
lich galt für die Provision bezüglich des bedingten Kaufpreises ein Schwebezu-
stand, der mit Eintritt der Bedingungen endete. Wären die Bedingungen nicht ein-
getreten, hätte der Beklagte den zu viel bezahlten Anteil der Provision samt Ver-
zugszinsen von der Klägerin zurückfordern können.
6. Damit erweisen sich sämtlich Einwände des Beklagten als unbegründet,
weshalb die Berufung abzuweisen ist.

- 23 -
III.
1. Der Beklagte hat die Höhe der erstinstanzlich erkannten Entscheidgebühr
und Parteientschädigung nicht beanstandet. Aufgrund des Ausgangs des Beru-
fungsverfahrens drängt sich keine Änderung auf (act. 120 Dispositiv-Ziff. 4-7),
weshalb es dabei sein Bewenden hat.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem
unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Ent-
scheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von CHF
470'812.50 gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1
und 2 GebV OG auf CHF 10'000.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist im
Berufungsverfahren nicht zuzusprechen: dem Beklagten nicht, weil er unterliegt,
und der Klägerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände entstanden
sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss und das Urteil des Bezirksge-
richts Zürich, 2. Abteilung, vom 20. April 2021 werden bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt
und dem Berufungskläger auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der vom Berufungs-
kläger geleistete Vorschuss von CHF 20'000.– herangezogen; der Über-
schuss wird ihm zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech-
nungsanspruchs.
3. Es wird im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 119), sowie an das Bezirks-
gericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

- 24 -
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 470'812.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Würsch
versandt am: