zh_obergericht · SF120001 · 2012-11-26 · de
Ausstandsbegehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SF120001-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, und lic. iur. Ruggli, Ersatzober-
richter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Laufer
Beschluss vom 26. November 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, Oberrichter lic. iur. B._____, Oberrichter
lic. iur. C._____, Ersatzoberrichterin lic. iur. D._____, Gerichtsschreiberin lic. iur. E._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Ausstandsbegehren

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. März 2011 wur-
de der Gesuchsteller des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schul-
dig gesprochen und mit 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Poli-
zeihaft, bestraft. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Mai 2007 für eine
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– angesetzte Probezeit von zwei Jahren wurde um ein
Jahr verlängert. Die Verfahrenskosten wurden dem Gesuchsteller auferlegt, wobei die Kosten der
erbetenen Verteidigung aus der Gerichtskasse ausgerichtet wurden (Urk. 26 S. 15 f.).
2. Gegen das gleichentags mündlich eröffnete und im Dispositiv übergebene Urteil (Prot. I
S. 12) liess der Gesuchsteller mit Eingabe vom 28. März 2010 [recte 2011] fristgerecht die Beru-
fung anmelden (Urk. 21). Das begründete Urteil wurde von der Verteidigung am 23. Mai 2011 ent-
gegengenommen (Urk. 25/1). Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 liess der Gesuchsteller innert der
Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 90 StPO die Berufungserklärung einreichen (Urk. 28).
Am 8. September 2011 fand die Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts
Zürich statt (Prot. II S. 4 ff.). Anlässlich dieser machte die Verteidigung wie bereits vor Vorinstanz
geltend, dem Gesuchsteller sei es nicht möglich gewesen, Reisepapiere zu beschaffen. Zudem sei
er im Deliktszeitraum aufgrund seines gesundheitlichen Zustands nicht reisefähig gewesen (Urk.
41 S. 4 ff. i.V.m. Prot. II S. 8 ff.). Für den Fall, dass an der Reiseunfähigkeit des Gesuchstellers
gezweifelt werde, sei beim …spital eine entsprechende Bestätigung einzuholen (Prot. II S. 6). Im
Anschluss an die Berufungsverhandlung beschloss der Spruchkörper der I. Strafkammer (fortan:
Gesuchsgegnerin), das Beweisverfahren zu ergänzen (Prot. II S. 11).
3. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2011 wurde ein ärztliches Gutachten über die Reisefähigkeit
des Gesuchstellers aufgrund seines körperlichen und geistigen Zustands bei Dr. med. F._____ in
Auftrag gegeben. Den Parteien wurde Frist angesetzt, um sich zur Person der Gutachterin sowie
zu den gestellten Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen. Mit gleichem Beschluss
wurde das Bundesamt für Migration ersucht, der Gesuchsgegnerin einen Amtsbericht betreffend
die Möglichkeit einer Rückkehr des Gesuchstellers in den G._____ zuzustellen. Sodann wurden
das Bundesamt für Migration und das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich ersucht, Angaben
zum Verbleib von amtlichen Dokumenten des Gesuchstellers zu machen (Urk. 45/1).
Mit Eingabe vom 21. November 2011 teilte die Verteidigung innert erstreckter Frist mit, dass ge-
gen die Person der Gutachterin keine Einwendungen erhoben würden. Es sei jedoch ein Neurolo-

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ge als Zweitgutachter zu bestellen. Die Verteidigung stellte weiter den Antrag, es sei den Gutach-
tern in Ergänzung des gerichtlichen Fragekatalogs auch die Frage der subjektiven Reisefähigkeit
zu unterbreiten (Urk. 53). Mit Beschluss vom 28. November 2011 wies die Gesuchsgegnerin den
Antrag der Verteidigung auf Bestellung eines Neurologen als Zweitgutachter und die Zusatzfrage
betreffend subjektive Reisefähigkeit des Gesuchstellers ab (Urk. 57). Mit Schreiben vom gleichen
Datum erfolgte die Instruktion der Gutachterin (Urk. 58). Am 18. Januar 2012 wurde das vom Ge-
suchsteller am 22. Dezember 2011 gestellte Wiedererwägungsgesuch auf Zulassung einer Zu-
satzfrage an die Gutachterin abgewiesen (Urk. 67).
4. Am 27. Februar 2012 erstattete Dr. med. F._____ das Gutachten zur Reisefähigkeit
(Urk. 69), welches den Parteien in der Folge zugestellt wurde (Urk. 71). Mit Präsidialverfügung
vom 27. April 2012 wurde mit dem Einverständnis der Parteien (Urk. 75; Urk. 76) die schriftliche
Fortsetzung des Berufungsverfahrens angeordnet und dem Gesuchsteller Frist angesetzt, um zu
den Berichten des Strassenverkehrsamts und des Bundesamts für Migration sowie zum Gutach-
ten des Instituts für Rechtsmedizin Stellung zu nehmen und abschliessend seine Berufungsanträ-
ge zu stellen und zu begründen (Urk. 78). Mit Eingabe vom 8. Juni 2012 liess der Gesuchsteller
innert erstreckter Frist die Berufungsbegründung einreichen (Urk. 82). Der Gesuchsteller liess da-
rin unter anderem geltend machen, dass das Gericht aufgrund der umfassenden Nachforschun-
gen die Interessen und Aufgaben der Staatsanwaltschaft wahrzunehmen scheine. Dadurch ent-
stehe der Anschein der Vorbefasstheit. Dabei gehe es vor allem um Aufträge zu bisher fehlenden
Nachweisen der Handlungsmöglichkeit bzw. der Zumutbarkeit der Vornahme einer Ausreise. Ent-
lastenden Umständen bzw. der Frage der subjektiven Zumutbarkeit im Sinne der Vorwerfbarkeit
der Nichtausreise werde trotz entsprechender Beweisanträge nicht nachgegangen. Entsprechend
werde die von der Gewaltenteilung vorgegebene Aufgabenteilung verwischt. Die aktuelle Ge-
richtsbesetzung könne nicht mehr als unabhängig im Sinne der verfassungs- und konventions-
rechtlichen Bestimmungen gelten (Urk. 82 S. 1).
Mit Präsidialverfügung vom 11. Juni 2012 wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme
sowie zur Stellung und Begründung ihrer Berufungsanträge angesetzt sowie der Vorinstanz Gele-
genheit zur freigestellten Vernehmlassung gegeben. Weiter wurde der Verteidigung Frist ange-
setzt, um der Gesuchsgegnerin mitzuteilen, ob ihre Eingabe vom 8. Juni 2012 als Ausstandsge-
such zu verstehen sei (Urk. 84). Mit Eingabe vom 28. Juni 2012 reichte die Staatsanwaltschaft ihre
Stellungnahme ein (Urk. 90). Die Verteidigung teilte mit Schreiben vom 1. Juli 2012 mit, dass die
Eingabe vom 8. Juni 2012 als Ausstandsgesuch zu verstehen sei, da die Gesuchsgegnerin nicht
mehr unabhängig und unparteiisch erscheine (Urk. 91 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 12. Juli
2012 wurde das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers unter Beilage der Verfahrensakten sowie
der Stellungnahmen der Mitglieder des Spruchkörpers (Urk. 93/1-4 = Urk. 96/1-4) der
II. Strafkammer zum Entscheid überwiesen (Urk. 94 = Urk. 97).

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5. Mit Präsidialverfügung der II. Strafkammer des Obergerichts Zürich vom 7. August 2012
wurden die Stellungnahmen der mit dem Verfahren befassten Mitglieder der I. Strafkammer dem
Gesuchsteller zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 98). Mit Eingabe vom 27. August 2012 liess der
Gesuchsteller innert erstreckter Frist seine Stellungnahme einreichen (Urk. 101), welche der Ge-
suchsgegnerin zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt wurde (Urk. 102). Innert Frist ging
keine Stellungnahme ein.
II.
1. Am 1. Januar 2011 trat die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Die Aus-
standsvorschriften von Art. 56 ff. StPO gelten generell in jedem Verfahren und auf allen Verfah-
rensstufen sofort nach Inkrafttreten der StPO, es sei denn, das Verfahren werde gemäss den
Übergangsbestimmungen nach bisherigem Prozessrecht weitergeführt. Diesfalls gelten noch die
Ausstandsgründe nach altem Recht (Schmid, Übergangsrecht der schweizerischen Strafprozess-
ordnung, Zürich 2010, N 93). Auf das Berufungsverfahren ist vorliegend die schweizerische Straf-
prozessordnung anwendbar (Art. 454 Abs. 1 StPO), weshalb sich das Ausstandsverfahren eben-
falls nach neuem Prozessrecht richtet.
2. Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. a oder f StPO geltend gemacht oder widersetzt
sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf
Art. 56 Bst. b – e StPO abstützt, so entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig das
Berufungsgericht, sofern einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind (Art. 59 Abs. 1
lit. c StPO). Praxisgemäss erfolgt die Beurteilung von Ausstandsbegehren gegen Mitglieder einer
Strafkammer jeweils durch Mitglieder der anderen Strafkammer. Die Zuständigkeit der II. Straf-
kammer zur Behandlung des vorliegenden Ausstandsbegehrens ist deshalb gegeben.
3.1. Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Unparteilichkeit der involvierten Mitglieder der I.
Strafkammer im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht mehr bestehe bzw. nicht mehr bestehen kön-
ne. Er lässt zusammengefasst vorbringen, dass sich der Eindruck einer mangelnden Unparteilich-
keit dann aufdrängen könne, wenn kein Vertreter der Anklagebehörde an der Verhandlung anwe-
send sei und das Gericht die alleinige Herrschaft über das Verfahren habe. Dies insbesondere,
wenn das Gericht Ermittlungen in der Sache vornehme und Funktionen übernehme, die ansonsten
ein anwesender Vertreter der Anklagebehörde ausgeführt hätte. Die Staatsanwaltschaft sei bei
keiner Verhandlung aufgetreten, ein kontradiktorisches Verfahren sei nicht erfolgt. Der Sachver-
halt, wie er von der Staatsanwaltschaft vor beiden Gerichten präsentiert worden sei, hätte offen-
sichtlich zu einem Freispruch führen müssen. Die von der Gesuchsgegnerin beschlossenen zu-
sätzlichen Beweisabnahmen müssten vor diesem Hintergrund einseitig darauf ausgerichtet er-
scheinen, überhaupt einen Schuldspruch fällen zu können.

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Es sei zudem von massgeblicher Bedeutung, welche Institution weitere Abklärungen treffe. Um
nicht den Anschein einer Befangenheit hervorzurufen, hätte die Gesuchsgegnerin die Anklage zur
weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückweisen müssen. Der Beizug der gesam-
ten Migrationsakten, die Art und das Ausmass der gerichtlichen Befragung und die von der Ge-
suchsgegnerin angestrengten zusätzlichen Beweiserhebungen, einschliesslich der Haltung ge-
genüber den Zusatzanträgen der Verteidigung, liessen den Eindruck entstehen, dass die Ge-
suchsgegnerin geradezu auf einen Schuldspruch hin arbeite. Die Gesuchsgegnerin nehme keine
objektive bzw. unparteiische Haltung mehr ein. Eine nicht willkürliche Würdigung der getätigten
Abklärungen werde ihr kaum mehr möglich sein (Urk. 91 S. 1 ff.; Urk. 101 S. 1 ff.).
3.2. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Stellungnahme zum Ausstandsbegehren zusammenge-
fasst aus, dass sie sich in ihrer Entscheidung nach wie vor frei fühle. Bei den Beweisergänzungs-
aufträgen sei es lediglich um die Ermittlung der materiellen Wahrheit gegangen. Der Untersu-
chungsgrundsatz gelte auch für die Gerichte, sofern Unklarheiten bestünden. Die zusätzlichen
Beweise seien im Übrigen durch die Behauptungen des Gesuchstellers veranlasst worden
(Urk. 93/1-4 = Urk. 96/1-4).
4. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf einen un-
abhängigen und unparteiischen Richter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Um-
stände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten
einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 4 StPO übernimmt diese Grundsätze, indem
er bestimmt, dass die Strafbehörden in der Rechtsanwendung unabhängig und nur dem Recht
verpflichtet sind. Die Ausstandsvorschriften der Strafprozessordnung stehen in engem Zusam-
menhang mit dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Beurteilung durch einen unabhängigen
und unparteiischen Richter, da innere oder äussere Bindungen der in einer Strafbehörde tätigen
Person zu Verfahrensbeteiligten oder deren Standpunkten die Unabhängigkeit gefährden oder
aufheben (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009,
N 117 und 507).
Der Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person kann unter anderem verlangt werden,
wenn diese aus anderen als den in Art. 56 Bst. a bis e StPO genannten Gründen, insbesondere
wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein
könnte (Art. 58 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 56 Bst. f StPO). Die Befangenheit ist als innere Einstellung
einem Beweis kaum zugänglich. Die Ablehnung einer Person erfordert denn auch nicht den strik-
ten Nachweis, dass diese tatsächlich befangen ist. Es genügt schon die abstrakte Gefahr der Vor-
eingenommenheit. Es müssen mithin Umstände vorhanden sein, die den Anschein der Befangen-
heit oder Zweifel an der Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen. Blosse Vermutungen
reichen dazu nicht aus. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Befangenheit einer Ge-
richtsperson vor, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit
zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einer bestimmten persönlichen Einstellung

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zum Verfahrensgegenstand, einem persönlichen Verhalten der betreffenden Person oder in ge-
wissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder verfahrensorganisatorische Aspek-
te gehören, liegen. Wesentlich ist, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und
die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Ob der
Anschein der Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden
der Verfahrenspartei. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver
Weise und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt erscheinen (Boog, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, vor 56-60 N 6 ff.).
5.1. Wie bereits dargelegt, erachtet es der Gesuchsteller als problematisch, dass die Staatsan-
waltschaft im vorliegenden Verfahren bei keiner Verhandlung auftrat. Die Haltung und Vorge-
hensweise der Gesuchsgegnerin sei deshalb zu stark auf die Strafverfolgung ausgerichtet gewe-
sen. Durch ihr Vorgehen habe sie die Rolle und Arbeit der Staatsanwaltschaft wahrgenommen
(Urk. 91 S. 1 f.; Urk. 101 S. 2 f.).
5.2. Gemäss dem in Art. 9 StPO statuierten Anklagegrundsatz kann eine Straftat nur gerichtlich
beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person Anklage beim zu-
ständigen Gericht erhoben hat. Dem Anklagegrundsatz kommt unter anderem die Rollentren-
nungsfunktion zu. Derjenige, der den Strafanspruch geltend macht, und derjenige, der darüber
entscheidet, ob dieser Anspruch gerechtfertigt sei, dürfen nicht identisch sein. Ziel der Rollentren-
nung ist es, die Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Gerichts sicherzustellen. Insoweit be-
steht Kongruenz mit dem Prinzip des unabhängigen und unparteiischen Richters. Das Gericht soll
unbefangen und ohne Vorbefassung über die Vorwürfe urteilen (Niggli/Heimgartner, in: BSK StPO,
Art. 9 N 22 f.). Die Anklagebehörde ist indes nur in bestimmten Fällen verpflichtet, die Anklage
persönlich vor Gericht zu vertreten (Art. 337 StPO; Art. 405 Abs. 3 StPO). Vorliegend lag keine
dieser Konstellationen vor, weshalb es der Staatsanwaltschaft freistand, dem Gericht ihre Anträge
schriftlich zu unterbreiten und damit auf eine Teilnahme an der gerichtlichen Verhandlung zu ver-
zichten oder die Anklage vor Gericht persönlich zu vertreten. Der Umstand, dass die Staatsan-
waltschaft weder an der Haupt-, noch an der Berufungsverhandlung teilgenommen hat (Prot. I S.
3; Prot. II S. 4), kann in Bezug auf die Objektivität der Gesuchsgegnerin deshalb nicht per se als
problematisch eingestuft werden. Ein solches Vorgehen ist vom Gesetz vorgesehen.
Dem Gesuchsteller ist jedoch beizupflichten, dass die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft in Hin-
blick auf die vom Anklagegrundsatz geforderte Trennung von Ankläger und Richter in bestimmten
Fällen heikel sein kann. Die Rollentrennung und damit die Unparteilichkeit des Gerichts können
dadurch beeinträchtigt werden, dass die Staatsanwaltschaft ihre Rolle nicht oder ungenügend
wahrnimmt. Dies kann einerseits dadurch geschehen, dass das Gericht wichtige Beweise selbst
erhebt, aber auch dadurch, dass der Staatsanwalt nicht oder nur teilweise präsent ist, was das
Gericht zwingt, seine Rolle einzunehmen. Die Nähe des Richters zur Staatsanwaltschaft, welche
dadurch entstehen kann, dass er im Gerichtsverfahren staatsanwaltähnliche Handlungen vor-

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nimmt, ist rechtsstaatlich delikat (Ackermann/Vetterli, Brisante Aspekte der neuen Anklageschrift,
ZStrR 126 [2008], S. 199 f.).
5.3. Im Strafbefehl vom 5. November 2010 wird dem Gesuchsteller vorgeworfen, sich des
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht zu haben. Der Gesuchsteller sei trotz Erhalt und in
Kenntnis der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des Bundesamts für Flüchtlinge vom 28. Mai
2004 und obwohl er in der Schweiz über keine Aufenthaltsberechtigung mehr verfüge, weiterhin in
der Schweiz geblieben (Urk. 10 S. 1 f.).
Zur Beurteilung des Anklagevorwurfs war von den Strafbehörden in erster Linie abzuklären, ob der
Aufenthalt des Gesuchstellers in der Schweiz unrechtmässig ist. Der Beizug der Akten des Migra-
tionsamtes, welcher im Übrigen bereits durch die Vorinstanz erfolgte (Urk. 23), erwies sich des-
halb als unabdingbar. Der Gesuchsteller machte sodann sowohl vor Vorinstanz als auch im Beru-
fungsverfahren geltend, dass ihm eine Ausreise objektiv nicht möglich gewesen sei, da er die nöti-
gen Reisepapiere nicht habe beschaffen können. Er habe mehrfach auf der … Botschaft [des
Staates G._____] vorgesprochen. Weder sei ihm die Staatsangehörigkeit bestätigt noch sei ihm
irgendein Reisepapier ausgestellt worden. Die … Geburtsurkunde [des Staates G._____] sowie
den … Führerausweis [des Staates G._____], welche er bei seiner Einreise in die Schweiz bei
sich gehabt habe, habe er den Behörden bereits abgegeben. Die Ausreise sei ihm auch nicht zu-
mutbar gewesen, da er aufgrund einer schweren chronischen Nervenkrankheit reiseunfähig sei
(Urk. 17 S. 4 ff.; Urk. 41 S. 4 ff. i.V.m. Prot. II S. 6 ff.).
Der rechtswidrige Aufenthalt in der Schweiz ist bei objektiver Unmöglichkeit der Ausreise straf-
rechtlich nicht vorwerfbar, da das strafrechtliche Schuldprinzip die Freiheit voraussetzt, anders
handeln zu können (Zünd, in: Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, 3. Aufl., Zü-
rich 2012, Art. 115 N 7 mit Hinweisen). Dass die Gesuchsgegnerin im Anschluss an die Beru-
fungsverhandlung hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückkehr des Gesuchstellers in den G._____,
insbesondere dem Verbleib der amtlichen Dokumente des Gesuchstellers, sowie hinsichtlich sei-
nes gesundheitlichen Zustandes weitere Abklärungen tätigte (Urk. 45 S. 2 f.), erscheint nachvoll-
ziehbar, waren diese Umstände für die Urteilfindung doch wesentlich. Es trifft zwar zu, dass es
primär Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, den massgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und
entsprechende Beweismittel zu erheben. Das Gericht stützt seine Urteilsfindung im Wesentlichen
auf die Untersuchungsergebnisse (vgl. Art. 308 Abs. 3 StPO; vgl. auch Art. 389 Abs. 1 StPO).
Art. 6 Abs. 1, Art. 349 und Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO verpflichten jedoch auch die Strafgerichte,
von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen
Tatsachen abzuklären. Stellt sich nach der Anklageerhebung heraus, dass Beweise, die für die
Beurteilung des Anklagevorwurfs erheblich sind, im Untersuchungsverfahren nicht erhoben wur-
den, hat das Gericht diese – gegebenenfalls auch von Amtes wegen – abzunehmen. Der Wahr-
heits- bzw. Untersuchungsgrundsatz ist auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten. Dass die Ge-

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suchsgegnerin zusätzliche Beweise erhob, bedeutet für sich allein deshalb noch keine unzulässige
Vermischung der Funktionen von Ankläger und Gericht.
5.4. Vom Gesuchsteller wird weiter geltend gemacht, die von der Gesuchsgegnerin beschlosse-
nen zusätzlichen Beweisabnahmen seien einseitig darauf ausgerichtet gewesen, einen Schuld-
spruch fällen zu können. Der Sachverhalt, wie er von der Anklagebehörde vor beiden Gerichten
präsentiert worden sei, hätte offensichtlich zu einem Freispruch führen müssen (Urk. 91 S. 2; Urk.
101 S. 2 f.).
Aus der im Strafprozess geltenden Unschuldsvermutung ergibt sich, dass die Strafbehörden ver-
pflichtet sind, den Nachweis der Schuld zu führen. Gelingt dies nicht, hat der Staat die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen, d.h. es entfallen die Voraussetzungen für eine Verurteilung. Ziel des
Strafverfahrens ist insbesondere die Wahrheitsfindung. Ein Freispruch hat somit nicht bereits dann
zu erfolgen, wenn die Beweislage unklar oder lückenhaft ist. Wie bereits dargelegt, verpflichtet die
Untersuchungsmaxime die Strafbehörden in solchen Fällen vielmehr, von Amtes wegen die zur
Abklärung des Sachverhalts notwendigen Beweise zu erheben. Erst wenn sich nach Erschöpfung
aller Beweismittel und sorgfältiger Handhabung aller Erkenntnisquellen beim Gericht eine Über-
zeugung weder für die Existenz noch für die Nichtexistenz der beweisbedürftigen Tatsachen ein-
zustellen vermag, ist nach der den Beschuldigten begünstigenden Regel vorzugehen (Hochuli, in
dubio pro reo, SJZ 50 [1954] S. 255). Aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegnerin nicht einen
Freispruch fällte, sondern die zur Abklärung des Sachverhalts notwendigen Beweise abnahm,
kann demnach nicht abgeleitet werden, dass sie sich bereits ihre Meinung gebildet hätte und im
Ergebnis auf eine Verurteilung hinarbeite. Im Übrigen wurden die von der Gesuchsgegnerin ange-
ordneten Beweisergänzungen hauptsächlich durch die vom Gesuchsteller erhobenen Einwände
veranlasst, worauf die Gesuchsgegnerin in ihrer Vernehmlassung zu Recht hinwies (Urk. 93/1-3 =
Urk. 96/1-3).
5.5. Der Gesuchsteller lässt vorbringen, dass es sich vorliegend als problematisch erweise, dass
die Abklärungen vom Gericht selbst vorgenommen worden seien. Um nicht den Anschein von Be-
fangenheit hervorzurufen, hätte das Gericht die Anklage zur weiteren Untersuchung an die
Staatsanwaltschaft zurückweisen müssen (Urk. 101 S. 2).
Das Berufungsgericht kann die Anklage zur Ergänzung und Berichtigung an die Staatsanwalt-
schaft zurückweisen, wenn die Akten fehlerhaft oder ergänzungsbedürftig sind (Art. 405 Abs. 1
StPO i.V.m. Art. 329 StPO; Schmid, Praxiskommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung,
Zürich/St. Gallen 2009, Art. 405 N 1). Sind nach der Auffassung des Gerichts zusätzliche Beweise
abzunehmen, kann entgegen früheren kantonalen Ordnungen keine Rückweisung an die Staats-
anwaltschaft erfolgen. Weitere Beweise muss das Gericht vielmehr selbst abnehmen (Art. 389
Abs. 3 StPO). Eine Rückweisung zur Beweisergänzung ist daher nicht zulässig, es sei denn, es
seien klare Fehler bei der Beweisabnahme zu korrigieren (Schmid, Handbuch des schweizeri-

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schen Strafprozessrechts, N 1282, N 1315 [Fn. 62] und N 1339). Vorliegend waren Beweismittel
zu erheben, welche im Vorverfahren nicht abgenommen worden waren. Der Berufungsinstanz
stand die Rückweisungsmöglichkeit deshalb nicht offen, weshalb sie die ihr als wesentlich er-
scheinenden zusätzlichen Beweise selbst abzunehmen hatte. Abzuklären bleibt nachfolgend je-
doch, ob die Gesuchsgegnerin dadurch zu stark staatsanwaltliche Funktionen wahrgenommen hat
und deshalb nicht mehr als unvoreingenommen erscheint.
6.1. Der Gesuchsteller liess geltend machten, dass seine Befragung anlässlich der Berufungs-
verhandlung ungewöhnlich intensiv und in der Sache auf seine Überführung ausgerichtet gewesen
sei. Es seien bereits in der Befragung zur Person überwiegend sachverhaltsabklärende Momente
erfragt worden (Urk. 91 S. 1 f.; Urk. 101 S. 2 f.).
Wie bereits dargelegt, sind die Gerichte verpflichtet, den Tatvorwurf abzuklären und zu diesem
Zweck die Beweiserhebungen durchzuführen, die notwendig sind, um die materielle Wahrheit zu
erforschen. Die Einvernahme der beschuldigten Person dient, ebenso wie jeder andere Beweis,
der Ermittlung des strafrechtlich relevanten Sachverhalts. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb
die Gesuchsgegnerin den massgeblichen Sachverhalt nicht auch durch die Befragung des Ge-
suchstellers hätte feststellen dürfen, zumal dieser zu den relevanten Tatsachen, wie seinem Ge-
sundheitszustand und den unternommenen Bemühungen zur Papierbeschaffung, am besten Aus-
kunft geben kann. Es trifft zu, dass die Einvernahme der beschuldigten Person nicht einseitig zu
ihren Lasten durchgeführt werden darf. Den belastenden und entlastenden Umständen muss mit
gleicher Sorgfalt nachgegangen werden (Art. 6 Abs. 2 StPO). Allein aus dem Umfang und der In-
tensität der Befragung des Gesuchstellers kann indes nicht darauf geschlossen werden, dass die
Sachverhaltsabklärung durch die Gesuchsgegnerin nicht in neutraler Weise erfolgte, können sich
aus einer ausführlichen Befragung doch gleichermassen belastende wie entlastende Umstände
ergeben. Im Übrigen ist es der einvernehmenden Behörde nicht verwehrt, je nach Sachverhalt und
Ausgangslage zu versuchen, die beschuldigte Person zu überführen und von ihr ein Geständnis
zu erhalten (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005,
§ 61 N 4). Aus der Unschuldsvermutung folgt nicht, dass die Strafbehörden davon ausgehen müs-
sen, dass die beschuldigte Person unschuldig ist; in diesem Fall wäre bereits die Strafverfolgung
unzulässig. Sie verlangt allein, dass die staatlichen Stellen ihr Verhalten bis zum Zeitpunkt einer
rechtskräftigen Verurteilung daran orientieren, dass die Möglichkeit eines Freispruchs der be-
schuldigten Person im Raum steht (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 10 N 25 mit Hin-
weisen). Vorliegend lässt sich somit auch aus der gerichtlichen Fragestellung nicht ableiten, dass
sich die Gesuchsgegnerin bereits in einem Masse festgelegt hätte, die sie nicht mehr als unvor-
eingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen liesse.
6.2. Der Gesuchsteller verweist im Weiteren auf die während der Berufungsverhandlung erstellte
Protokollnotiz, in welcher festgehalten werde, dass äusserlich keine gesundheitlichen Probleme

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auffällig seien. Dies trotz Nachweis einer schweren chronischen Nervenkrankheit, welche eine um-
fangreiche Medikation erfordere und massive Beschwerden und Schwierigkeiten im Alltag verur-
sache (Urk. 101 S. 3 mit Verweis auf Prot. II S. 11). Aus der erwähnten Protokollnotiz kann indes
nicht abgeleitet werden, dass sich die Gesuchsgegnerin ihre Meinung über den Gesundheitszu-
stand des Gesuchstellers bereits gebildet hätte. In der Notiz wird festgehalten, dass die Verfah-
rensleitung feststelle, dass der Gesuchsteller seit mehr als zwei Stunden ruhig auf seinem Stuhl
gesessen sei und dem äusserlichen Anschein nach keine Probleme damit habe (Prot. II S. 11).
Damit wird der persönliche Eindruck der Verfahrensleitung über das Verhalten des Gesuchstellers
während der Berufungsverhandlung zum Ausdruck gebracht. Eine Einschätzung des Gesund-
heitszustandes des Gesuchstellers nimmt die Gesuchsgegnerin damit nicht vor. Mit Beschluss
vom 4. Oktober 2011 wurde denn auch festgestellt, dass die Beurteilung seiner Reisefähigkeit ein
besonderes Fachwissen benötige, über welches die Gesuchsgegnerin nicht verfüge, und ein Gut-
achten über den körperlichen und geistigen Zustand des Gesuchstellers in Auftrag gegeben
(Urk. 45).
6.3. Wie bereits erwähnt, beantragte der Gesuchsteller, es sei der Gutachterin auch die Frage
der subjektiven Reisefähigkeit, d.h. der Zumutbarkeit der Reise in den G._____ unterbreiten zu
lassen (Urk. 53 S. 2; Urk. 64), was von der Gesuchsgegnerin abgelehnt wurde (Urk. 57; Urk. 67).
Der Gesuchsteller ist der Auffassung, dass die Gesuchsgegnerin durch die Abweisung seiner Zu-
satzfrage zum Ausdruck bringe, dass sie auf einen Schuldspruch hinarbeite. So gehe die Ge-
suchsgegnerin entlastenden Umständen trotz entsprechender Beweisanträge nicht nach (Urk. 91
S. 2; Urk. 101 S. 3).
Ein Ausstandsgrund liegt nicht bereits dann vor, wenn das Gericht einen für die Partei ungünstigen
Entscheid erlässt. Mit der Tätigkeit des Richters ist untrennbar verbunden, dass er über Fragen zu
entscheiden hat, die weitgehend in sein Ermessen gestellt sind (Keller, in: Do-
natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 56 N 38 mit Hinweisen). Die Aufgabe eines Sachverständigen, der
den Sachverhalt feststellen soll, liegt sodann ausschliesslich darin, der Strafbehörde die diesbe-
züglichen erforderlichen Aufschlüsse zu ermitteln. Die Fragen an den Gutachter sind deshalb auf
dessen Fachgebiet zu beschränken und dürfen nicht die rechtliche Qualifikation der gutachterli-
chen Befunde betreffen (Schmid, Praxiskommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung,
Art. 184 N 8). Vorliegend hatte sich das Gutachten über den gesundheitlichen Zustand des Ge-
suchstellers sowie seine Reisefähigkeit auszusprechen (vgl. Urk. 58), da dem Gericht die zur
Feststellung dieser Tatsachen erforderlichen Sachkenntnisse fehlten. Nach Ansicht des Gesuch-
stellers hätte sich das Gutachten darüber hinaus dazu äussern müssen, ob dem Gesuchsteller vor
dem Hintergrund der diagnostizierten Krankheit und den dortigen Behandlungsmöglichkeiten eine
Rückreise in den G._____ zumutbar sei (Urk. 53 S. 2). Dabei handelt es sich indes nicht um eine
Frage, deren Beurteilung besonderes Fachwissen erfordert. Sie betrifft nicht den medizinischen

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Bereich, sondern stellt eine rechtliche Folge des gutachterlichen Abklärungsergebnisses dar, zu
welcher der Sachverständige wie bereits dargelegt grundsätzlich nicht Stellung zu beziehen hat.
Die Würdigung der vom Gutachter festgestellten Tatsachen fällt in die Zuständigkeit des mit der
Sache befassten Gerichts. Dass die Gesuchsgegnerin die Zusatzfrage der Verteidigung nicht zu-
gelassen hat, erscheint unter diesen Umständen nachvollziehbar und ist nicht geeignet, den An-
schein der Befangenheit zu begründen.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vom Gesuchsteller keinerlei Ausstandsgründe
vorgebracht werden, welche geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchsgegne-
rin zu erwecken. Allein aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegnerin zusätzliche Beweise erho-
ben hat, kann nicht darauf geschlossen werden, dass sie nicht mehr in der Lage ist, den Anklage-
vorwurf unvoreingenommen zu würdigen. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers begründet
auch die Verfahrensführung bei objektiver Betrachtung nicht den Anschein, die Gesuchsgegnerin
sei bereits von der Schuld des Gesuchstellers überzeugt. Das Ablehnungsbegehren des Gesuch-
stellers erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4
StPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Dieser Beschluss wird den Prozessparteien sowie der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben
werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfer-
tigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausan-

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ne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein-
zureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich
nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 26. November 2012
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Laufer