zh_obergericht · PS150058 · 2015-05-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 20. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 20. April 2015 (EK150089)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin ist seit dem tt. August 2012 im Handelsregister des Kantons
Thurgau eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Betreiben
eines Restaurants mit … sowie … (act. 6/4 = act. 4).
1.2. Mit Urteil vom 20. April 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Winterthur den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläu-
bigerin von Fr. 2'939.90 inklusive Zinsen und bisherige Betreibungskosten
(act. 6/5 = act. 5).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. April
2015 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2; act. 6/6). Nach Ein-
gang der vorinstanzlichen Akten (act. 6/1-6) wurde der Beschwerde mit Präsidial-
verfügung vom 28. April 2015 von Amtes wegen einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt
(act. 7). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt verstreichen, weshalb das
Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen ist
(Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldne-
rin wurde verzichtet.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch
Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla-
dung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von der
Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A, Basel
2014, Art. 174 N 7).

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2.2. Die Schuldnerin beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Sie macht
sinngemäss geltend, dass ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung und das Ur-
teil betreffend die Konkurseröffnung nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei-
en. Es sei eine Zustellung an die falsche Adresse, nämlich an die C._____-
Strasse ... in ... Winterthur erfolgt. Sie wohne jedoch an der D._____-Strasse ... in
Winterthur und sie sei zudem zur Zeit der Zustellungen im Ausland gewesen. In-
folge dessen habe sie nicht an der Verhandlung teilnehmen und sich nicht zur
Konkurseröffnung äussern können (act. 2 S. 2).
3.
3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht-
liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art.
168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden er-
folgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp-
fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wor-
den ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt,
sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.
3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung
zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. April 2015, 13.45 Uhr, zweimal
mit Gerichtsurkunde an die Schuldnerin verschickt wurde. Beide an die C._____-
Strasse ... in ... Winterthur adressierten Gerichtsurkunden wurden mit dem Ver-
merk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 6/3). Gemäss Auskunft der
Einwohnerkontrolle Winterthur hat sich die Schuldnerin bereits am 20. Juli 2011
an der C._____-Strasse ... in Winterthur abgemeldet. Sie sei heute an der
D._____-Strasse ... in Winterthur angemeldet (Prot. S. 2). Damit hatte die Schuld-
nerin von der anstehenden Konkursverhandlung nicht aktenkundig Kenntnis.
3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach
Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese
Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden

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muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be-
treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht
der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer-
den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht
jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht-
liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE
130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift
deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt
zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Konkurseröffnung entgegensteht.
Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung resp. Wiederho-
lung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
Die Schuldnerin hat zu beachten, dass dem Konkursbegehren der Gläubigerin
stattzugeben ist, wenn sie beim Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungs-
grund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. Die Schuldnerin führte in ihrer Be-
schwerde aus, dass sie – um den Konkurs abzuwenden – bereit sei, die ausste-
hende Forderung samt Kosten und Zinsen zu bezahlen (act. 2 S. 2). In der Til-
gung aller in der Konkursandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis zur effek-
tiven Zahlung gerechnet) würde ein gesetzlich vorgesehener Konkurshinderungs-
grund bestehen. Zudem ist die Schuldnerin darauf hinzuweisen, dass sie sich
– nachdem sie nun vom Verfahren Kenntnis hat – sorgfältig um ihre Post vom
Konkursgericht wird kümmern müssen. Würde sie die neue Vorladung zur Ver-
handlung nicht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abholfrist gül-
tig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
4.
Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuld-
nerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten
auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine gegenseitige Ent-
schädigungspflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der

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Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, 2. A., Zürich/Basel/
Genf 2013, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12; BGE 139 III
471).
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom
20. April 2015 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der
Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
– die Parteien,
– das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Winterthur (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten)
– das Konkursamt Wülflingen-Winterthur,
– das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Thurgau sowie an das
Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
21. Mai 2015