zh_obergericht · PS130082 · 2013-05-31 · de
Konkursandrohung (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130082-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 31. Mai 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Stiftung,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkursandrohung
(Beschwerde über das Betreibungsamt …)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 25. April
2013 (CB130015)

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Erwägungen:
1.1 In der Betreibung Nr. … gegen die Beschwerdeführerin wurde der Be-
schwerdegegnerin mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 18. Januar 2013 definitive Rechtsöffnung für die For-
derung im Betrag von Fr. 18'720.-- nebst Zins sowie für die Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten erteilt (act. 6/35). Eine dagegen erhobene Beschwerde
wies das Obergericht des Kantons Zürich am 12. Februar 2013 ab (act. 6/37).
Das Bundesgericht trat am 27. März 2013 auf eine gegen das Urteil des Oberge-
richts erhobene Verfassungsbeschwerde nicht ein (act. 6/38).
1.2 Nachdem die Beschwerdegegnerin die Fortsetzung der Betreibung ver-
langt hatte, wurde der Beschwerdeführerin am 9. April 2013 die Konkursandro-
hung des Betreibungsamts … (nachfolgend nur Betreibungsamt) zugestellt (act.
2/1). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Uster als unte-
rer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (nach-
folgend nur Bezirksgericht) Beschwerde und verlangte die Aufhebung der Kon-
kursandrohung (act. 1). Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss
vom 25. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat (act. 12).
1.3 Mit Beschwerde vom 10. Mai 2013 beantragt die Beschwerdeführerin
der Kammer die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Aufhebung
der Konkursandrohung (act. 13 S. 1 und 7). Die Akten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens wurden beigezogen (act. 1-10). Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen
wurden nicht eingeholt.
2. Das Verfahren der Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG
richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das
SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a
Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich verweist § 84 GOG für den Weiterzug an die
obere Aufsichtsbehörde auf Art. 319 ff. ZPO (Beschwerde). Art. 322 Abs. 1 ZPO
sieht die Möglichkeit einer Verfahrenserledigung ohne kontradikorisches Verfah-

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rens vor, wenn sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist (vgl. ZPO-
Rechtsmittel-Kunz, Art. 322 N 7; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 322 N 4).
3.1 Das Bezirksgericht hat die Beschwerde der Beschwerdeführerin im
Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass für die in Betreibung gesetz-
te Forderung in der Höhe von Fr. 18'720.– nebst Zinsen von 5% seit 16. Juni
2012 sowie für die Betreibungs- und die Rechtsöffnungskosten definitive Rechts-
öffnung erteilt worden sei. Die Spruchgebühr des Rechtsöffnungsurteils im Betrag
von Fr. 300.– sei der Beschwerdeführerin auferlegt worden. Weiter sei die Be-
schwerdeführerin verpflichtet worden, der Beschwerdegegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 740.– zu bezahlen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf
Art. 43 SchKG gehe fehl, denn sowohl bei den Betreibungs- als auch bei den
Rechtsöffnungskosten handle es sich nicht um Forderungen des Staates gegen-
über der Beschwerdeführerin. Diese Kosten seien von der Beschwerdegegnerin
im Sinne von Art. 68 Abs. 1 SchKG bevorschusst worden, und sie sei auch ohne
ausdrückliche Erteilung der Rechtsöffnung nach Art. 68 Abs. 2 SchKG und Art. 85
Abs. 2 OR berechtigt, von den Zahlungen der Beschwerdeführerin vorab die Be-
treibungs- und die Rechtsöffnungskosten zu erheben. Ob die in Betreibung ge-
setzte Forderung durch die Leistung der Beschwerdeführerin an das Betreibungs-
amt mit ihrer ausdrücklichen Anweisung, das Geld nicht an die Beschwerdegeg-
nerin auszubezahlen, tatsächlich getilgt worden sei, könne offen bleiben, da die
Beschwerdeführerin die Forderung nicht vollumfänglich getilgt habe. Da mit den
Zahlungen der Beschwerdeführerin vom 12. April 2013 über Fr. 12'988.– und vom
15. April 2013 über Fr. 6'416.50 zunächst die Betreibungs- und Rechtsöffnungs-
kosten getilgt worden seien, seien Fr. 1'400.– der Forderung offen geblieben. Da
die Forderung der Beschwerdegegnerin somit nicht vollständig getilgt worden sei,
sei die Konkursandrohung weiterhin gültig. Entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin sei die Beschwerdegegnerin im Rechtsöffnungsverfahren zu-
dem ordnungsgemäss vertreten gewesen. Das Bezirksgericht Zürich habe mit
Beschluss vom 25. Juni 2009 den gesamten Verwaltungsrat der Beschwerdegeg-
nerin suspendiert und Rechtsanwalt Dr. X._____ als Sachwalter bestellt. Am 14.
Juni 2011 habe der Sachwalter Rechtsanwalt Dr. X1._____ die Vollmacht betref-
fend Grundbuchberichtigung etc. sowie vorsorgliche Massnahmen ausgestellt

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(act. 6/2). Diese Vollmacht habe Rechtsanwalt Dr. X1._____ im Rechtsöffnungs-
verfahren eingereicht. Nachträglich habe die Beschwerdegegnerin eine von den
Stiftungsräten C._____ und X._____ unterzeichnete Vollmacht vom
14. November 2012 betreffend Grundbuchberichtigung etc. sowie vorsorgliche
Massnahmen/Rechtsöffnungsverfahren nachgereicht (act. 6/30), weil zwischen-
zeitlich der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 16. Mai 2012 neu bestellt worden sei. Dass D._____ am 18. März
2013 die Revision des Urteils des Bezirksgerichts Zürich verlangt habe (act. 2/2),
ändere an der ordnungsgemässen Vertretung der Beschwerdegegnerin nichts.
D._____ sei offensichtlich nicht mehr Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin und
könne die Vollmacht von Rechtsanwalt Dr. X1._____ deshalb nicht widerrufen.
Zudem sei das Schreiben von D._____ vom 10. April 2013 betreffend Widerruf
der Vollmacht von Rechtsanwalt Dr. X1._____ (act. 2/3) erst nach Abschluss des
Rechtsöffnungsverfahrens und Stellung des Fortsetzungsbegehrens erfolgt, wes-
halb die Vollmacht der Beschwerdegegnerin im Betreibungsverfahren selbst dann
gültig gewesen sei, wenn D._____ zum Widerruf berechtigt gewesen wäre. Eine
Stiftung sei im Übrigen dann handlungsfähig, wenn das oberste Organ, der Stif-
tungsrat, ordnungsgemäss bestellt sei. Da der Stiftungsrat der Beschwerdegegne-
rin neu bestellt worden sei, sei sie auch handlungsfähig. Das Revisionsgesuch
von D._____ ändere nichts an dieser Rechtslage. Von der Handlungsfähigkeit sei
die Rechtsfähigkeit zu unterscheiden. Die Beschwerdegegnerin habe die Persön-
lichkeit am 2. Januar 2004 erlangt und sei seither rechtsfähig. Ihr stehe deshalb
ohne Weiteres die ihr zugesprochene Parteientschädigung zu (act. 12 S. 3 ff.).
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Kern vor, mit den beiden
Zahlungen von Fr. 12'988.-- und Fr. 6'416.--, d.h. insgesamt Fr. 19'404.50 sowie
der Differenz infolge Kurswechsels von Fr. 92.90 (act. 15/2-3) habe sie die Schuld
vollständig getilgt. Für die Betreibungskosten – die nach Art. 43 SchKG nicht einer
Konkursbetreibung unterlägen – habe das Bezirksgericht willkürlich Rechtsöff-
nung erteilt. Zudem könne einer Partei nicht mehr zugesprochen werden als sie
verlange. Die Beschwerdegegnerin habe nicht geltend gemacht, dass sie die Be-
treibungskosten vorab erheben wolle. Die angeblichen Rechtsöffnungskosten von
Fr. 1'040.-- seien ebenfalls zu Unrecht in die Konkursandrohung aufgenommen

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worden. Fr. 740.-- davon beträfen die Parteientschädigung; dafür sei jedoch keine
Betreibung eingeleitet worden. Beim Restbetrag der Rechtsöffnungskosten von
Fr. 300.-- handle es sich um Gebühren, die wiederum aus der Konkursbetreibung
ausgeschlossen seien. Fraglich sei auch, wer die Beschwerdegegnerin vertrete.
Ausserdem sei die Beschwerdegegnerin als Familienstiftung rechtswidrig. Es ste-
he fest, dass das Bezirksgericht bei diesem Verfahren keinen fairen Prozess
durchgeführt habe, sondern einer rechtswidrigen und handlungsunfähigen Stif-
tung – der Beschwerdegegnerin – ermöglicht habe, mit einem Konkurs zu drohen.
Das Bezirksgericht habe nicht unparteiisch, sondern willkürlich gehandelt und die
Beschwerdeführerin diskriminiert (act. 13 passim).
4.1 Wie das Bezirksgericht richtig ausgeführt hat, handelt es sich bei den
Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten nicht um öffentlich-rechtliche Forderun-
gen des Staates im Sinne von Art. 43 SchKG. Diese Kosten wurden nämlich von
der Beschwerdegegnerin bevorschusst. Nach Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der
Schuldner die Betreibungskosten. Sie sind vom Gläubiger vorzuschiessen, der-
selbe ist aber nach Art. 68 Abs. 2 SchKG berechtigt, diese Kosten vorab von den
Zahlungen des Schuldners zu erheben. Zu den Betreibungskosten gehören nicht
nur die von den Vollstreckungsorganen in Anwendung der GebV SchKG verlang-
ten Gebühren und Auslagen. Auch die Gerichtskosten der betreibungsrechtlichen
Summarsachen nach Art. 25 lit. a ZPO wie diejenigen des Rechtsöffnungsgerichts
fallen darunter. Das gilt auch, ohne dass für diese Kosten selbständig Betreibung
eingeleitet und Rechtsöffnung erteilt wurde. Art. 68 Abs. 2 SchKG ist so zu ver-
stehen, dass diese Kosten im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und vom
Schuldner zusätzlich zu bezahlen sind. Die Parteikosten resp. die Parteientschä-
digung werden ebenfalls zu den Betreibungskosten gerechnet. Eine (eigene) Be-
treibung bzw. Rechtsöffnung für die Betreibungskosten ist nicht zulässig. Solange
der Schuldner die Betreibungskosten nicht ersetzt hat, kann er keine Teilzahlung
an die Kapitalforderung vornehmen (Art. 85 Abs. 1 OR). Auch die Frage der Til-
gung der nebst der Forderung in Betreibung gesetzten Zinsen stellt sich erst da-
nach. Der Schuldner haftet für die Betreibungskosten von Gesetzes wegen (BGE
85 III 124, E. I, S. 129; BGer 7B.196/2003 vom 27. Oktober 2003, E. 3.4.2; EVG K
144/03 vom 18. Juni 2004, E. 4.; BGE 130 III 520 E. 2.1, S. 522; BGE 133 III 687

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E. 2.3, S. 691 f.; BSK SchKG I-Emmel, 2. A. Zürich 2010, Art. 68 N 22;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. A. Bern
2003, § 13 Rz. 2, 9, 11, 25). Da die Beschwerdegegnerin die Rechtsöffnung "un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin
[=Beschwerdeführerin]" verlangt hat (act. 6/1), kann überdies nicht gesagt wer-
den, die Zusprechung einer Parteientschädigung durch das Rechtsöffnungsge-
richt widerspreche der Dispositionsmaxime. Wie das Bezirksgericht korrekt fest-
hält (vgl. act. 12 S. 5 f.), hat die Beschwerdeführerin mit ihren Zahlungen von total
Fr. 19'497.40 (vgl. act. 15/2-3) die Forderung der Beschwerdegegnerin nicht voll-
ständig getilgt. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie in der Beschwerde mit neuen
Behauptungen zu untermauern sucht (act. 13 S. 5 f.), berechtigt war, die betref-
fenden Geldbeträge nur sicherzustellen, statt an die Beschwerdeführerin abliefern
zu lassen (vgl. act. 15/2), ist hier daher nicht von Belang.
Davon abgesehen ist die Konkursandrohung auch dann nicht durch die Auf-
sichtsbehörde aufzuheben, wenn die Forderung nach der Mitteilung der Konkurs-
androhung vollständig bezahlt wird. Vielmehr hat sich damit nur ihr Zweck erfüllt
(vgl. Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; BSK SchKG II-Ottomann/Markus, 2. A. Basel
2010, Art. 159 N 1 und Art. 160 N 5).
4.2 Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdegegnerin steht ausser Frage; ihre
Löschung im Handelsregister (vgl. act. 6/31/2) erfolgte einzig, weil die Beschwer-
degegnerin als Familienstiftung nicht zur Eintragung verpflichtet ist (vgl. act. 6/29
S. 3). Der Einwand, dass die Beschwerdegegnerin keine Familienstiftung sei bzw.
als Familienstiftung rechtswidrig bestehe, wurde von der Beschwerdeführerin so-
dann bereits im Rechtsöffnungsverfahren erhoben und verworfen (vgl. act. 6/35 E.
2.2, S. 3; act. 6/37 E. 4, S. 4; vgl. ferner den Entscheid der Kammer vom 8. Juli
2008, Geschäfts-Nr. LB080002, act. 6/31/3 E. 3.1, S. 5 f.). Der Hinweis der Be-
schwerdeführerin, dass die Gerichte für Anstände privatrechtlicher Natur bei einer
klassischen Stiftung nicht zuständig seien (vgl. Art. 87 Abs. 2 ZGB e contrario),
kann ihr aber ohnehin nicht helfen. Die Rechtsöffnung ist definitiv; die Zuständig-
keit der Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter für Beschwerden gegen

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deren Verfügungen hängt nicht von der Rechtsnatur der in Betreibung gesetzten
Forderung bzw. der Person des Gläubigers oder des Schuldners ab.
4.3 Was weiter die Handlungsfähigkeit und Vertretung der Beschwerde-
gegnerin betrifft, weist das Bezirksgericht zutreffend darauf hin, dass der mit Be-
schluss des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Juni 2009 für die Beschwerdegegne-
rin bestellte Sachwalter Rechtsanwalt Dr. X1._____ am 14. Juni 2011 betreffend
Grundbuchberichtigung etc. sowie vorsorgliche Massnahmen bevollmächtigt hat
(act. 6/2). Im Rechtsöffnungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin wurde fer-
ner eine von den mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Mai 2012 neu be-
stellten Stiftungsräten Dr. C._____ und X._____ unterzeichnete Vollmacht vom
14. November 2012 betreffend Grundbuchberichtigung etc. sowie vorsorgliche
Massnahmen/Rechtsöffnungsverfahren eingereicht (act. 6/30). Dass der Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin, D._____, am 18. März 2013 gegen das Urteil
des Bezirksgerichts Zürich die Revision verlangt hat (act. 2/2), macht die genann-
ten Vollmachten und die gestützt darauf der Beschwerdegegnerin zuzurechnen-
den Handlungen nicht ungültig.
Wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren gegen die Handlungsfähigkeit
der Beschwerdegegnerin ins Feld führt, ihr Stiftungsrat sei nicht ordnungsgemäss
besetzt, weil mit dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Mai 2012 lediglich
zwei Stiftungsräte bestellt worden seien, während die Stiftungsurkunde vorsehe,
dass der Stiftungsrat aus drei Stiftungsräten bestehen müsse und es zudem an
einer Kontrollstelle fehle (act. 13 S. 6; vgl. act. 1 und act. 2/2), ist das unbehelflich.
Die Handlungsfähigkeit einer Stiftung im Sinne von Art. 54 ZGB wird (ausschliess-
lich) durch den Stiftungsrat gewährleistet (vgl. BSK ZGB I-Grüninger, 4. A. Basel
2011, Art. 83 N 3). Hat das Bezirksgericht Zürich den Stiftungsrat der Beschwer-
degegnerin neu bestellt, und ist der Entscheid in Rechtskraft erwachsen (darauf
lässt das Revisionsbegehren der Beschwerdeführerin schliessen), konnte die Be-
schwerdegegnerin durch die neu bestellten Stiftungsräte handeln. Die Beschwer-
deführerin behauptet zu Recht denn auch nicht, dass das Fortsetzungsbegehren
von anderen Personen als von den gerichtlich bestellten Stiftungsräten C._____
und X._____ gestellt worden sei. Richtig ist weiter, dass D._____ nicht mehr Stif-

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tungsrat der Beschwerdegegnerin ist und er die Vollmacht von Rechtsanwalt Dr.
X1._____ nicht mit Schreiben vom 10. April 2013 (vgl. act. 2/3) widerrufen konnte.
Dem Widerruf kommt zudem keine Rückwirkung zu.
Die Stellung des Fortsetzungsbegehrens durch die Beschwerdegegnerin
war deshalb gültig, und das Nämliche gilt für die Konkursandrohung.
4.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als richtig. Von
Willkür kann keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was ihren
Vorwurf der Parteilichkeit und der Diskriminierung durch das Bezirksgericht objek-
tivieren könnte. Die Beschwerde ist unbegründet und abzuweisen.
5. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen ist kostenlos; Parteientschädigungen sind nicht zuzu-
sprechen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 2 GebV
SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 13, an das Betreibungsamt … sowie – unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Uster, je
gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art.113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. V. Seiler
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