zh_obergericht · LZ190011 · 2019-05-31 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ190011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss und Urteil vom 31. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Bülach vom 29. Januar 2019 (FK180032-C)

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Erwägungen:
1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von C._____, geboren am
tt.mm.2016 (Urk. 5/3/3/3). Nachdem der Kläger und Berufungskläger (fortan Klä-
ger) die Vaterschaft am 1. Februar 2016 anerkannt hatte (Urk. 5/3/5/8), schlossen
die Parteien am 3. Mai 2016 unter Mitwirkung des Amtes für Jugend und Berufs-
beratung einen Unterhaltsvertrag ab (Urk. 5/3/3/1). Anfang Mai 2017 machte die
Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) ein gerichtliches Verfahren auf
Abänderung des Unterhalts und der Betreuungsregelung anhängig (Urk. 5/3/1
und 5/3/2). In jenem Verfahren schlossen die Parteien am 7. September 2017 un-
ter Mitwirkung der Vorinstanz eine Vereinbarung hinsichtlich der elterlichen Sorge,
der Obhut und des Besuchsrechts sowie der Unterhaltsbeiträge für C._____ ab
(Urk. 5/3/14), welche mit Urteil vom 26. September 2017 genehmigt wurde
(Urk. 5/3/15 = Urk. 5/2). Im April 2018 strebte der Kläger in einem weiteren Abän-
derungsverfahren eine Reduktion seiner Unterhaltspflicht an (Urk. 5/1), wobei die
Vorinstanz auf die Klage mit Verfügung vom 18. Juni 2018 mangels Zuständigkeit
nicht eintrat, da kein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden war (Urk. 5/10).
Schliesslich erhob der Kläger am 26. September 2018 - nunmehr unter Einreichen
der Klagebewilligung vom 28. August 2018 (Urk. 1) - bei der Vorinstanz erneut ei-
ne Klage betreffend Abänderung der mit Urteil vom 26. September 2017 gericht-
lich genehmigten Unterhaltsbeiträge und des Besuchsrechts (Urk. 1 und 2), wobei
die Rechtshängigkeit gestützt auf Art. 63 Abs. 1 ZPO auf den 23. April 2018 zu-
rückbezogen wurde (Urk. 36 S. 3). Zum weiteren erstinstanzlichen Prozessverlauf
kann auf die Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 36
S. 3f.).
2. Mit Urteil vom 29. Januar 2019 entschied die Vorinstanz wie folgt über
die Begehren des Klägers (Urk. 36 S.11):
1. Das Begehren des Klägers um Reduktion der Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.
2. Das Besuchsrecht von Ziff. 1.3 der Vereinbarung der Parteien vom 7. September
2017, genehmigt mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 26. September 2017
(FK170010-C), wird aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt:

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Der Kindsvater soll berechtigt sein, die Tochter jeden Sonntag von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr zu
sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen.
Ab Eintritt der Tochter in den Kindergarten soll der Beklagte berechtigt sein, die Tochter jedes
zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich oder mit sich auf eigene Kos-
ten sowie für zwei Wochen während der Schulferien auf Besuch zu nehmen. Das Ferienbe-
suchsrecht ist drei Monate im Voraus abzusprechen.
Ein weitergehendes Besuchsrecht des Beklagten nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbe-
halten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 450.– Dolmetscherkosten
Fr. 65.– Kosten des Schlichtungsverfahrens (bereits bezogen)
Fr. 3'515.– Total
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Kläger
wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'150.–
zu bezahlen.
Da diese Parteientschädigung vom Kläger voraussichtlich nicht erhältlich sein wird,
wird sie der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beklagten, lic. iur. X._____, direkt
aus der Gerichtskasse bezahlt. Die Forderung geht auf die Gerichtskasse über. Die
Nachforderung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
6. … (Schriftliche Mitteilung)
7. … (Berufung)
3. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingaben vom 1. und 4. April
2019, zur Post gegeben am 4. April 2019, innert Frist (Urk. 34) Berufung (Urk.
35). Sinngemäss beantragt er die Reduktion der Kinderunterhaltsbeiträge rück-
wirkend per 1. April 2018 auf Fr. 680.– monatlich und eine Ausdehnung des Be-
suchsrechts für seine Tochter auf vier Wochenenden pro Monat (Urk. 35 S. 3).

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Mit Eingabe vom 22. Mai 2019, gleichentags zur Post gegeben, ergänzte der
Kläger seine Berufungsschrift und stellte zugleich ein Gesuch um Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ (Urk. 39 S. 2).
4. Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet bzw. als unzuläs-
sig erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Gegenpartei ver-
zichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 des
vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vor-
instanzliche Urteil am 5. April 2019 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 34). Dies
ist vorzumerken.
2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im
Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale
Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen
nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,

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E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit
curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.2. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge zusammenge-
fasst, der Kläger habe sich durch Zustimmung zur Vereinbarung vom 7. Septem-
ber 2017 verpflichtet, innert einer Übergangsfrist von sechs Monaten sein Ein-
kommen zu erhöhen und seine Wohnkosten zu reduzieren. Der Kläger vermöge
indessen nicht genügend darzulegen und zu belegen, dass er sich ernsthaft um
eine Aufstockung seines Pensums bei seinem Arbeitgeber bemüht habe. Ernst-
hafte, qualitativ gute Bewerbungen auf tatsächlich in Frage kommende Stellen le-
ge der Kläger ebenfalls keine vor. Auch hinsichtlich der Wohnungssuche habe der
Kläger keine ernsthaften Suchbemühungen belegen können. Er habe sich daher
ungenügend um eine Verbesserung seines Einkommens und um eine Reduktion
seiner Wohnkosten bemüht. Eine Veränderung in den Lebensumständen, welche
die Annahme vom September 2017, er würde eine Stelle mit einem vollen Pen-
sum und eine günstigere Wohnung finden, als unhaltbar erscheinen liesse, mache
der Kläger nicht geltend und sei auch nicht ersichtlich. Ungenügende Bemühun-
gen - so die Vorinstanz weiter - gingen indessen zu Lasten des Klägers und recht-
fertigten keine Abänderung der Unterhaltsbeiträge (Urk. 36 S. 6f.).
3.1. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift lediglich seine eigenen be-
reits vor Vorinstanz vorgebrachten Standpunkte wiederholt (er sei der deutschen
Sprache nicht genügend mächtig, er suche seit Monaten eine neue Wohnung, er
schicke zweimal wöchentlich eine Bewerbung weg und sei stets bemüht um eine

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neue Stelle, er könne mit seinem aktuellen Einkommen die geschuldeten Unter-
haltsbeiträge nicht leisten etc.), ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen
dazu auseinanderzusetzen (Urk. 35 S. 1 und S. 3), kommt er den formellen Be-
gründungsanforderungen an eine Berufungsschrift nicht nach. Insoweit ist auf die
Berufung des Klägers nicht einzutreten.
3.2. Weiter bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe falsch kalkuliert und
angenommen, dass er einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'595.– pro Monat bezah-
len könne (Urk. 35 S. 2). Dies trifft indessen nicht zu; vielmehr ging die Vorinstanz
wie bereits ausgeführt davon aus, dass der Kläger sich nicht genügend darum
bemüht habe, ein höheres Einkommen zu erzielen und eine günstigere Wohnung
zu finden. Sie stellte daher fest, dass kein Abänderungsgrund vorliege, sondern
dem Kläger weiterhin ein hypothetisches (nämlich höheres als das tatsächlich er-
zielte) Einkommen und ein hypothetischer (nämlich tieferer als der tatsächliche)
Bedarf anzurechnen sei (Urk. 36 S. 6f.). Diesbezüglich ist die Berufung des Klä-
gers abzuweisen.
4.1. Hinsichtlich des Besuchsrechts macht der Kläger geltend, dass
C._____ momentan an zwei Wochenenden pro Monat zu ihm komme. Sie wolle
jeweils nicht zur Beklagten zurückkehren, "weil die Mutter macht mit de[r] Gross-
mutter des Kindes andauernd Streik". Er möchte daher, dass das Besuchsrecht
auf vier Wochenenden pro Monat ausgedehnt werde (Urk. 35 S. 3).
4.2. Die Vorinstanz erweiterte im angefochtenen Entscheid das Besuchs-
recht des Klägers auf jeden Sonntag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr sowie ab Kinder-
garteneintritt von C._____ auf jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis
Sonntagabend und gewährte dem Kläger ab jenem Zeitpunkt ein Ferienbesuchs-
recht von zwei Wochen pro Jahr. Ferner hielt die Vorinstanz fest, dass ein weiter-
gehendes Besuchsrecht der gegenseitigen Absprache der Parteien vorbehalten
bleibe (Urk. 36 S. 11, Dispositiv-Ziffer 2). Sie erwog zur Abänderung des Be-
suchsrechts, dass Übernachtungen beim nicht obhutsberechtigten Elternteil vor
dem Kindergartenalter unüblich seien und vorliegend kein Grund ersichtlich sei,
um von dieser Praxis abzuweichen. Das von der Beklagten beantragte Besuchs-

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recht an jedem Sonntag sei von ihr nachvollziehbar begründet worden und er-
scheine der vorliegenden Situation als angemessen (Urk. 36 S. 8f.).
4.3. Zum Einen legt der Kläger nicht dar, was er unter einem Besuchsrecht
an jedem Wochenende genau versteht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die
Frage, ob sein Berufungsantrag überhaupt genügend ist, zumal die Vorinstanz
dem Kläger ein Besuchsrecht an jedem Sonntag, und damit viermal pro Monat
einräumt. Die Behauptung des Klägers, wonach er seine Tochter nun jedes zwei-
te Wochenende sehe (Urk. 35 S. 3), stimmt damit nicht mit den im angefochtenen
Urteil festgelegten Anordnungen überein. Der Kläger äussert sich nicht, inwieweit
er ein darüber hinausgehendes Besuchsrecht verlangt. Damit stellt er keine An-
träge, welche präzise zum Ausdruck bringen, wie genau die Kammer entscheiden
soll (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34).
Zum Andern kommt der Kläger auch seiner Begründungspflicht nicht nach,
da er nicht darlegt, weshalb konkret Gründe vorliegen, welche es rechtfertigen
würden, von der gerichtlichen Praxis, vor Eintritt ins Kindergartenalter von Über-
nachtungen beim besuchsberechtigten Elternteil abzusehen, abzuweichen. Seine
Aussage, die Beklagte mache mit der Grossmutter zusammen "Streik" (Urk. 35
S. 3), ist sodann nicht verständlich. Insgesamt ist daher hinsichtlich des Besuchs-
rechts auf die Berufung des Klägers nicht einzutreten.
5. Die Ergänzung der Berufungsbegründung vom 22. Mai 2019 erfolgte
erst nach Ablauf der Berufungsfrist (Urk. 39). Im Berufungsverfahren können neue
Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht
wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-
gebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Nach Berufungsbegründung und
-antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens
bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersu-
chungsmaxime unterstehen (BGE 142 III 413 E. 2.2. mit weiteren Hinweisen;
BGE 138 III 625 E. 2.1 und 2.2.). Da der Kläger nicht darlegt, weshalb er seine
ergänzenden Ausführungen gemäss Eingabe vom 22. Mai 2019 nicht bereits
während der Berufungsfrist vorbringen konnte, sind diese, soweit es sich nicht
ohnehin um Wiederholungen handelt, verspätet und damit unzulässig. Es ist da-

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rauf - abgesehen vom Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters (Urk. 39 S. 2; vgl. dazu Erw. III.1. unten) - nicht mehr näher einzugehen.
6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Klägers als unbe-
gründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
III.
1. In der Ergänzung der Berufungsschrift ersucht der Kläger um Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person von Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____ (Urk. 39 S. 2). Wie bereits ausgeführt, kann die Berufungsschrift
nach Ablauf der Berufungsfrist nicht mehr ergänzt werden (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Weitere Ausführungen zum Sachverhalt oder zur rechtlichen Würdigung könnte
daher auch ein Rechtsvertreter des Klägers nicht mehr vorbringen. Da sodann
keine weiteren prozessualen Vorkehrungen mehr zu treffen sind, sondern das Be-
rufungsverfahren mit dem vorliegenden Urteil abgeschlossen wird, benötigt der
Kläger im vorliegenden Prozess keinen unentgeltlichen Rechtsbeistand mehr.
Sein Gesuch ist daher abzuweisen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens
(§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG) dem Kläger aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege stellt der Kläger auch mit der Ergänzung der Berufungsschrift vom 22. Mai
2019 nicht (Urk. 39 S. 2). Ein solches wäre aber infolge Aussichtslosigkeit der Be-
rufung ohnehin abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist
der Beklagten für das Rechtsmittelverfahren keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. Januar 2019 hinsichtlich der Dis-
positiv-Ziffern 3 bis 5 am 5. April 2019 in Rechtskraft erwachsen ist.

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2. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Dis-
positiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Bülach vom 29. Januar 2019 werden bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage je eines
Doppels von Urk. 35, 37 und 38/1-2 sowie je einer Kopie von Urk. 39 und
40/1-2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
am