zh_obergericht · PF130035 · 2013-09-05 · de
vorsorgliche Beweisabnahme (Gutachterkosten/Entschädigung der Sachverständigen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 19. Juli 2013 (EV080002)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 5. September 2013
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____AG,
3. D._____ AG,
4. E._____ + Partner AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerinnen,
Nr. 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____,
betreffend vorsorgliche Beweisabnahme
(Gutachterkosten / Entschädigung der Sachverständigen)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 19. Juli 2013 (EV080002)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die A._____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) reichte mit Eingabe
vom 6. November 2008 (Datum Poststempel; act. 1) beim Einzelgericht im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon ein Gesuch betreffend vor-
sorgliche Beweisabnahme bezüglich zweier defekter Plattenwärmetauscher in ei-
ner Wärmepumpe / Kältemaschine ein. Als Sachverständige schlug sie Dr.
F._____ von der F1._____ und Dr. G._____ von der Abteilung Korrosion und
Werkstoffintegrität der Eidg. Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) vor
(act. 1 S. 2). Die beiden erklärten sich bereit, ein Gutachten zu erstellen, wobei
mit Kosten von rund Fr. 10'000.-- zu rechnen sei (act. 5). Mit Verfügung vom 11.
November 2008 (act. 6 bzw. act. 14) wurde der Beschwerdeführerin eine Frist von
zehn Tagen angesetzt, um für die Kosten des Gutachtens einstweilen einen Bar-
vorschuss von Fr. 10'000.-- zu leisten. Eine spätere Erhöhung des Barvorschus-
ses wurde ausdrücklich vorbehalten.
Nachdem sich eine Gesuchsgegnerin gegen den Beizug eines Sachver-
ständigen von der EMPA ausgesprochen hatte (vgl. act. 10 S. 4 ff.), wurde Dr.
F._____ mit E-Mail-Nachricht vom 20. Januar 2009 eine Liste der von den Partei-
en vorgeschlagenen Experten zugestellt. Er erklärte darauf, dass er angesichts
der Fragen, welche im Gutachten zu behandeln seien, eine Zusammenarbeit mit
dem vorgeschlagenen H._____ von der H1._____ AG bevorzugen würde (act.
30). Dieser teilte dem Gericht telefonisch mit, dass er mit anfallenden Kosten für
eine Untersuchung in der Höhe von ca. Fr. 3'000.-- rechne (act. 38).
Mit Verfügung vom 7. April 2009 (act. 40) wurden Dr. F._____ von der
F1._____ und H._____ von der H1._____ AG als Gutachter ernannt. Zusätzlich
zu den Fragen gemäss Verfügung vom 11. November 2008 wurden – auf Antrag
einer Gesuchsgegnerin (vgl. act. 10 S. 6 f.) – weitere Fragen gestellt. Im separa-
ten Instruktionsschreiben an die Sachverständigen vom 7. April 2009 (vgl. act.

- 3 -
39/1+2) unterblieb ein ausdrücklicher Hinweis, dass sie sich bei einer drohenden
Überschreitung der Kostenschätzung an das Gericht zu wenden hätten.
1.2. Mit Schreiben vom 30. April 2009 (act. 45) teilten H._____ und I._____ von
der H1._____ AG dem Gericht mit, die Sachverständigen hätten am 28. April
2009 erstmals Akteneinsicht nehmen können. Dabei hätten sie festgestellt, dass
es sich um einen recht komplexen und langwierigen Streitfall handle. Solche Fälle
würden im konkreten Stadium der Auseinandersetzung ein Aktenstudium und ei-
ne Dateninterpretation durch die Experten bedingen und keine Laboranalysen.
Von Letzterem seien sie bei ihrer Zusage aber ausgegangen. Sie ersuchten da-
rum, H._____ von seinem Gutachtermandat zu entbinden und stattdessen
Dr.sc.nat. I._____, Chemiker ETH/SIA, mit der Aufgabe als Gutachter zu betrau-
en. Dr. F._____ sei mit diesem Wechsel einverstanden. In der Folge wurde dem
Sachverständigen H._____ vom Gericht telefonisch mitgeteilt, dass er ohne weite-
res jederzeit dazu befugt sei, unter seiner Verantwortung Mitarbeiter, die Exper-
tenwissen hätten, beizuziehen. Der ins Auge gefasste Expertenwechsel wurde
nicht vorgenommen.
1.3. Die Beschwerdeführerin reichte dem Gericht mit Eingabe vom 8. Mai 2009
weitere Fragen zu Handen der Gutachter ein (vgl. act. 48), welche ihnen mit Ver-
fügung vom 12. Mai 2009 (act. 51) unterbreitet wurden. Am 21. September 2009
fand der Augenschein durch die Experten statt (vgl. act. 55 und act. 56 S. 1). Die
Besprechungsnotiz, gemäss welcher die Experten anlässlich des Augenscheines
eine Liste mit zusätzlich gewünschten Unterlagen in Aussicht stellten, traf am
15. Dezember 2009 beim Gericht ein (vgl. act. 64 bis 66). Auf Betreiben der Be-
schwerdeführerin (vgl. act. 70) erkundigte sich das Gericht am 18. Juni 2010 bei
Dr. F._____, wann die fragliche Liste vorliege, worauf er diese per Ende Juni
2010 und das Gutachten bis August/September 2010 ankündigte (act. 72). Am
4. August 2010 traf die Liste beim Gericht ein (vgl. act. 74 und act. 75). Während
eine Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 17. August 2010 Unterlagen einreichte
(vgl. act. 78), stellte eine andere die Einreichung von solchen (statt wie verlangt
bis 30. August 2010) frühestens per 20. September 2010 in Aussicht (vgl. act. 82,
act. 84/1). Dr. F._____ wies mit Schreiben vom 27. August 2010 (act. 84/2) darauf

- 4 -
hin, dass sich der Abschluss des Gutachtens entsprechend verzögern werde. Auf
telefonische Nachfrage des Gerichts vom 28. Januar 2011 hielt er sodann fest,
dass nicht nur im September 2010 noch einmal viele Unterlagen dazugekommen
seien, sondern dass es sich auch um einen schwierigen Sachverhalt handle.
Eventuell liege Ende Februar 2011 das Gutachten vor (act. 85).
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 (act. 89) reichte die Beschwerdeführerin
einen weiteren Fragenkatalog betreffend eines erneuten Totalausfalls der (neuen)
Anlage vom 28. Oktober 2011 ein. Am 5. Januar 2012 fand deswegen auf Betrei-
ben der Bauherrschaft eine erneute Begehung der Anlage durch die Sachver-
ständigen statt. Diese unterbreiteten dem Gericht darauf einen Antrag für ergän-
zende Abklärungen (vgl. act. 92). Die Parteien wurden mit Verfügung vom 10. Ja-
nuar 2012 (act. 94) zur Stellungnahme aufgefordert. Eine Gesuchsgegnerin ver-
langte in diesem Rahmen die Erhöhung des Barvorschusses um mindestens
Fr. 10'000.-- (act. 98 S. 2 und S. 5). Auf telefonische Nachfrage des Gerichts er-
klärte Dr. F._____ am 25. Mai 2012, dass die Kosten des Gutachtens aufgrund
des grösseren Aufwands als ursprünglich vermutet wohl eher höher als
Fr. 10'000.-- ausfallen werden. Er gehe heute davon aus, dass sich die Kosten im
Bereich von Fr. 15'000.-- bewegen dürften (act. 100). Mit Verfügung vom 1. Juni
2012 (act. 101) wurden den Sachverständigen die neuen Fragen der Beschwer-
deführerin unterbreitet. Die Experten wurden, soweit nötig, ermächtigt, für die
Ausarbeitung des Gutachtens die erforderlichen Erhebungen durch die Firma
J._____ & Co. (Wasserprobenahmen, Durchführen eines normalen Analysepro-
gramms, Bestimmung des Ammonium-, Nitrit-, TOC- und Sulfidgehalts) durchfüh-
ren zu lassen. Überdies wurden die Gutachter unter anderem dazu verpflichtet,
den defekten K._____ Plattenwärmetauscher auf Kosten des Gutachtens unver-
züglich aus dem Gewahrsam der K._____ AG zu holen bzw. holen zu lassen und
bei der F1._____ zu verwahren. Schliesslich wurde von der Beschwerdeführerin
ein weiterer Barvorschuss von Fr. 5'000.-- gefordert. Dabei wurde eine weitere
Erhöhung zu einem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vorbehalten.
Dr. F._____ und Dr. L._____ ersuchten mit Schreiben vom 7. Juni 2012 da-
rum, die beim Gericht eingelagerten zwei Plattenwärmetauscher zur Lokalisierung

- 5 -
der Defektstelle und allenfalls zur lokalen Zerstörung genauer korrosionstechni-
scher Untersuchung der Schadstelle in die Räumlichkeiten der F1._____ zu über-
stellen bzw. von dieser abholen zu lassen. Die Beschwerdeführerin erklärte sich
mit diesem Vorgehen einverstanden (vgl. act. 104 und act. 106).
Am 25. Januar 2013 traf das Gutachten der Sachverständigen vom 22. Ja-
nuar 2013 samt Beilagen beim Gericht ein (vgl. act. 121 bis 123). Hierzu äusserte
sich die Beschwerdeführerin innert mehrfach erstreckter Frist mit Eingabe vom
2. Mai 2013 (act. 140; vgl. act. 124, act. 125/1, act. 126, act. 132, act. 136). Auch
eine Gesuchsgegnerin liess sich innert mehrfach erstreckter Frist vernehmen und
verlangte erneut eine Erhöhung des Barvorschusses um Fr. 10'000.-- (act. 138,
insbesondere S. 8; vgl. act. 125/7, act. 128, act. 130, act. 134). Die Stellungnah-
me der Beschwerdeführerin mit Erläuterungs- bzw. Ergänzungsanträgen zum
Gutachten wurde Dr. F._____ zugestellt, worauf er auf entsprechende Nachfrage
des Gerichts und nach Rücksprache mit H._____ bestätigte, dass sich an der
Einschätzung gemäss Gutachten nichts ändern würde und sie dieses nicht weiter
bearbeiten würden (act. 144). In der Folge reichte Dr. F._____ die Honorarnoten
der F1._____ und der H1._____ AG ein (vgl. act. 145 und act. 147), welche den
Parteien mit Schreiben vom 8. Juli 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden
(vgl. act. 147 S. 1).
1.4. Mit Verfügung vom 19. Juli 2013 (act. 148 = act. 152 = act. 154) wies das
Einzelgericht die Ergänzungs- bzw. Erläuterungsanträge der Beschwerdeführerin
sowie den Antrag der Gesuchsgegnerin auf Erhöhung des Barvorschusses ab. Es
schrieb das Geschäft ab. Überdies ordnete es an, dass die Sachverständigen
nach unbenutztem Ablauf der Rechtmittelfristen für ihre Arbeit mit Fr. 25'301.50
(F1._____) und Fr. 13'445.35 (H1._____ AG) entschädigt werden (Dispositivziffer
5). Ferner setzte es die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.-- fest und bemerkte, dass
die weiteren Auslagen Fr. 38'746.85 (Gutachterkosten) betragen würden (Disposi-
tivziffer 6). Die Kosten auferlegte es der Beschwerdeführerin, unter Anrechnung
der von ihr bereits geleisteten Vorschüsse (Dispositivziffer 7).
1.5. Die Beschwerdeführerin erhob darauf hierorts mit Eingabe vom 6. August
2013 (Poststempel unleserlich; Eingang am 8. August 2013; act. 153) rechtzeitig

- 6 -
Beschwerde (vgl. act. 150/1). Sie verlangt, es sei in Abänderung von Dispositivzif-
fer 5 der angefochtenen Verfügung die Entschädigung der Sachverständigen auf
insgesamt Fr. 15'000.-- (Fr. 10'000.-- F1._____ und Fr. 5'000.-- H1._____ AG) zu
reduzieren, und demgemäss in Abänderung von Dispositivziffer 6 der angefoch-
tenen Verfügung die Gutachterkosten / Gerichtsgebühr entsprechend zu reduzie-
ren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz bzw.
Staatskasse. Den mit Präsidialverfügung vom 13. August 2013 auferlegten Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'500.-- leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (vgl.
act. 157 und act. 158). Mangels Beschwer der Gegenparteien und der Sachver-
ständigen wurde auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da die vorinstanzliche Verfügung vom
19. Juli 2013 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die Zulässig-
keit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen für das
Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend. Der gerichtliche Entscheid
über die Entschädigung einer sachverständigen Person bzw. die Prozesskosten,
wozu auch die Kosten der Beweisführung gehören (Art. 95 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
lit. c ZPO), ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 und Art. 184 Abs. 3 ZPO vgl.
auch act. 153 S. 3).
2.2. Das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme zwischen den Par-
teien war bei Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar
2011 bereits rechtshängig (act. 1; vgl. § 205 ZPO/ZH). Für dieses gilt daher das
bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404
Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in
prozessualer Hinsicht zu prüfen, ob die für das erstinstanzliche Verfahren gelten-
den Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
(ZPO/ZH) etc. korrekt angewendet wurden (vgl. auch act. 153 S. 3).

- 7 -
3. Zur Beschwerde
3.1. Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320
lit. a und b ZPO).
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dass die Vorinstanz die
§§ 9 ff. der Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte und damit Recht
unrichtig angewendet habe. Der von den Sachverständigen fakturierte Aufwand
sei offensichtlich übersetzt. Er hätte daher von Amtes wegen gekürzt werden
müssen. Die festgelegte Entschädigung betrage das Zweieinhalbfache des Kos-
tenvoranschlages. Bei der Festsetzung der Entschädigung habe die Vorinstanz
auch missachtet, dass übermässiger und unnötiger Aufwand nicht zu entschädi-
gen sei. Darüber hinaus hätte die Vorinstanz die Entschädigung wegen Mangel-
haftigkeit des Gutachtens bzw. Schlechterfüllung kürzen müssen (act. 153 S. 3).
3.2. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die fraglichen Entschä-
digungen gemäss den Bestimmungen der Verordnung der obersten kantonalen
Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen, Auskunftspersonen
und Sachverständigen vom 11. Juni 2012 (Entschädigungsverordnung der obers-
ten Gerichte; LS 211.12, im Folgenden: Entschädigungsverordnung) festzusetzen
sind (vgl. § 1 Abs. 1 Entschädigungsverordnung).
Sachverständige werden in der Regel nach Aufwand entschädigt. Der An-
satz richtet sich nach den erforderlichen Fachkenntnissen und der Schwierigkeit
der Leistung, bei freiberuflich tätigen Sachverständigen in der Regel nach den
Ansätzen des jeweiligen Berufsverbandes (§ 9 Abs. 1 Entschädigungsverord-
nung). Für Reise- und Verpflegungsentschädigung sowie weitere Auslagen der
sachverständigen Person gelten, soweit nichts anderes vereinbart, die Ansätze
gemäss § 4 der Entschädigungsverordnung (§ 9 Abs. 2 Entschädigungsverord-
nung). Ist für das Gutachten mit einem erheblichen Aufwand zu rechnen, ist der
Auftrag in der Regel aufgrund eines Kostenvoranschlages zu erteilen (§ 9 Abs. 3
Entschädigungsverordnung).

- 8 -
Die Entschädigung wird aufgrund der vom Sachverständigen eingereichten
Honorarrechnung festgesetzt (§ 10 Abs. 1 Entschädigungsverordnung). Über-
steigt die Rechnung den Kostenvoranschlag oder erscheint sie als übersetzt, ist
sie zu überprüfen, und es kann die Entschädigung allenfalls herabgesetzt werden.
Soweit das Verfahren für die Parteien kostenlos ist, erfolgt die Herabsetzung von
Amtes wegen, in den übrigen Verfahren nach Anhörung der Parteien (§ 10 Abs. 2
Entschädigungsverordnung).
3.3. Die Parteien führten vor der Vorinstanz kein kostenloses Verfahren. Die
Honorarrechnungen der Gutachter überstiegen sodann die Vorschüsse bzw. Kos-
tenschätzungen der Experten erheblich. Eine Überprüfung der Honorarrechnun-
gen nach Anhörung der Parteien war daher geboten. Die Vorinstanz hat indessen
die Gutachterkosten ohne diese Anhörung festgesetzt und das rechtliche Gehör
der Parteien verletzt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechts-
mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei
überprüfen kann, und wenn ihr kein Nachteil erwächst. Unter dieser Vorausset-
zung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-
baren wären (BGE 137 I 197 f. mit Hinweis auf BGE 136 V 117, Erw. 4.2.2.2 und
BGE 133 I 201, Erw. 2.2). Erst bei einer besonders schwerwiegenden Verletzung
der Parteirechte ist eine Heilung ausgeschlossen (vgl. BGE 133 I 204 mit Hinweis
auf BGE 127 V 431, Erw. 3d/aa), was von Amtes wegen zu beachten ist. Denn
die Verletzung des rechtlichen Gehörs lässt einen Entscheid insoweit als nichtig
erscheinen.

- 9 -
Wie einleitend festgehalten, kann mit der Beschwerde unrichtige Rechtsan-
wendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 320 lit. a und b ZPO). Die Rechtsanwendung der Vorinstanz
ist somit voll überprüfbar (Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Stand 16. April 2012,
Art. 320 N 4). Demgegenüber ist die Kognition hinsichtlich des Sachverhalts be-
schränkt. Die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz
kann nur in qualifizierten Fällen gerügt werden, nämlich bei offensichtlicher Un-
richtigkeit (Blickenstorfer, a.a.O., Art. 320 N 8 und ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt,
Art. 320 N 5). Demzufolge kann die Kammer in ihrer Funktion als Rechtsmittelin-
stanz den für die Honorarfestsetzung massgeblichen Sachverhalt nicht frei über-
prüfen. Eine der vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen zur Heilung des
Mangels ist somit nicht erfüllt. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich insofern
als nichtig, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es erübrigt sich daher,
zum einen auf die Vorbringen in der Beschwerdeschrift einzugehen sowie zum
anderen die Gegenpartei anzuhören.
Vielmehr ist der angefochtene Entscheid lediglich noch formell aufzuheben
und die Sache ist zur Einholung von Stellungnahmen der Parteien sowie zur an-
schliessenden Honorarüberprüfung und -festsetzung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das kantonale Recht, namentlich die
Entschädigungsverordnung, vor der allfälligen Herabsetzung eines Gutachterho-
norars keine Anhörung des Sachverständigen verlangt. Ob sich ein Anspruch auf
Wahrung des rechtlichen Gehörs aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt, hat das Bundesge-
richt vor Inkrafttreten der neuen ZPO ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGE 134 I
162). Da der Entscheid über die Entschädigung gemäss der neuen bundesrechtli-
chen Regelung auch von den Sachverständigen mit Beschwerde angefochten
werden kann (vgl. Art. 184 Abs. 3 ZPO) und die Vorinstanz eine allfällige Herab-
setzung zu begründen hätte, wird diesen jedoch ebenfalls Gelegenheit zur Stel-
lungnahme zu geben sein.
3.4. Im Hinblick auf den neuen Entschädigungsentscheid der Vorinstanz ist der
Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass auch die ungefähr vereinbarte
Vergütung eine Aufwandvergütung ist. Es besteht kein Anspruch auf Vergütung

- 10 -
eines unnötigen Aufwandes, der bei sorgfältigem Vorgehen nicht erforderlich ge-
wesen wäre. Die darauf entfallenden Kosten wären bei der Ermittlung der nur
noch teilweise vergütungsberechtigten Mehrkosten auszuscheiden (vgl. Bühler,
a.a.O., S. 75 f.). In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz zu prüfen haben,
ob und inwieweit Verzögerungen in der Gutachtensbearbeitung auf ein Verhalten
der Parteien oder auf andere Faktoren (schleppende Bearbeitung durch die Gut-
achter usw.) zurückzuführen sind.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist keine Entscheidgebühr für
das Beschwerdeverfahren zu erheben. Mangels einer Rechtsgrundlage ist auch
keine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Dispositivziffer 5 und die dritte Zeile von Dispositivziffer 6 der Verfügung
des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäf-
fikon vom 19. Juli 2013 werden aufgehoben, und die Sache wird zur Ergän-
zung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.

- 11 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Sachverständigen (Dr.
F._____, F1._____, und H._____, H1._____ AG) sowie an das Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 23'746.85.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am:

- 12 -
4.1. Sowohl Dr. F._____ von der F1._____ als auch H._____ von der H1._____
AG unterbreiteten der Vorinstanz vor Erteilung des Gutachtensauftrages einen
unverbindlichen Kostenvoranschlag (Fr. 10'000.--, act. 5, bzw. Fr. 3'000.--,
act. 30). Wird auf diese Weise ein ungefährer Kostenansatz vereinbart, so bildet
der effektive Aufwand des Gerichtsgutachters und nicht die Kostenschätzung
Grundlage seines Vergütungsanspruches. Nach den für die werkvertragliche Be-
stimmung von Art. 375 Abs. 2 OR geltenden Faustregeln, die auftragsrechtlich
analog anwendbar sind, hat das Gericht das Preisrisiko für eine Überschreitung
des ungefähren Kostenansatzes bis zu einer Toleranzgrenze von 10 bis 20 Pro-
zent allein zu tragen. Nur für die darüber hinausgehenden (durch nötigen Auf-
wand angefallenen) Mehrkosten wird das Preisrisiko im Regelfall geteilt, so dass
sich der Gerichtsgutachter deren Herabsetzung um die Hälfte gefallen lassen
muss (vgl. Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht
und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff., S. 75 mit weiteren Hinweisen).
Hat ein Sachverständiger die zu erwartenden Mehrkosten ebenfalls nur
schätzungsweise (ungefähr) mitgeteilt und das Gericht sich damit begnügt, so
sind die erwähnten beiden Faustregeln lediglich für die Überschreitung der Mehr-
kosten massgebend (Bühler, a.a.O., S. 75). In diesem Zusammenhang ist zu be-
merken, dass Dr. F._____ dem Gericht am 25. Mai 2012 telefonisch mitteilte,
dass die Kosten des Gutachtens aufgrund des grösseren Aufwands als ursprüng-
lich vermutet wohl eher höher als Fr. 10'000.-- ausfallen werden. Er gehe heute
davon aus, dass sich die Kosten im Bereich von Fr. 15'000.-- bewegen dürften
(act. 100).
Es lägen folglich lediglich Gutachterkosten von Fr. 16'000.-- (Dr. F._____,
F1._____) bzw. Fr. 3'600.-- (H._____, H1._____ AG) im Toleranzbereich. Hinzu
kommt der Ersatz von Auslagen und Verwendungen, die in richtiger Ausführung
des Auftrages gemacht wurden (vgl. Art. 402 Abs. 1 OR; vgl. Bühler, a.a.O., S. 79
f.). Zu denselben gehören die Rechnungen der EMPA vom 13. August 2012 für
die Untersuchung von Ablagerungen und Wasser (Fr. 1'064.90; act. 147 S. 7), der
Wetter Stahlbau vom 28. August 2012 für das Trennen der Wärmetauscher
(Fr. 534.60; act. 147 S. 8) und der H1._____ AG vom 27. November 2012 für die

- 13 -
Wasseranalyse (Fr. 390.95, act. 147 S. 9). Die erwähnten Erhebungen wurden
mit Verfügung vom 1. Juni 2012 (act. 101) ausdrücklich genehmigt.
Überdies sind Fahrtkosten gemäss den Bestimmungen und Ansätzen der
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (LS 177.111) als
notwendige Barauslagen zu vergüten (§ 4 Abs. 1 lit. a Entschädigungsverord-
nung). Demnach können im Bereich des Zürcher Verkehrsverbundes Billette
zweiter Klasse, ausserhalb des Verbundgebietes erster Klasse verrechnet werden
(§ 66 Abs. 1). Die Kosten für den Gebrauch eines privaten Fahrzeuges werden
nur vergütet, wenn durch dessen Benützung eine wesentliche Zeit- oder Kosten-
ersparnis erzielt wird oder die Verwendung der öffentlichen Verkehrsmittel unzu-
mutbar ist oder solche nicht zur Verfügung stehen (§ 68 Abs. 2). Die Kilometer-
entschädigung für die Benützung eines Autos beträgt Fr. 0.70 (§ 68 Abs. 3). Der
geltend gemachte Transportspesenaufwand erscheint im Umfang von Fr. 319.90
(F1._____) bzw. Fr. 51.90 (H1._____ AG) – sofern notwendig – als angemessen.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass eine Honorarrechnung von
rund Fr. 18'310.-- (F1._____) bzw. Fr. 3'660.-- (H1._____ AG) die dem Gericht
unterbreiteten Kostenvoranschläge nicht wesentlich überstiegen hätte. Anders
verhält es sich mit den fakturierten Beträgen von Fr. 25'301.50 (F1._____) und Fr.
13'445.35 (H1._____ AG). Die Vorinstanz hätte daher – wie die Beschwerdefüh-
rerin zu Recht geltend macht (vgl. act. 153 S. 3 f.) – bereits aus diesem Grund ei-
ne Herabsetzung prüfen müssen. Zu diesem Zweck hätte sie die Parteien vor-
gängig anhören müssen (vgl. § 10 Abs. 2 Entschädigungsverordnung). Das Zu-
stellen der fraglichen Rechnungen zur Kenntnisnahme genügt hierfür nicht. Viel-
mehr wäre die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen dazu gehalten gewe-
sen, den Parteien mittels einer Verfügung Gelegenheit zur Stellungnahme einzu-
räumen. Indem sie dies unterliess, hat sie das rechtliche Gehör der Parteien ver-
letzt.