zh_obergericht · PS230065 · 2023-05-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
ter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 15. Mai 2023
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Uster vom 21. März 2023 (EK230084)

- 2 -
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 21. März 2023 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 2'512.65, Fr. 37.– Zins von 5 % auf
Fr. 1'667.90, Fr. 14.60 Gläubigerkosten sowie Betreibungskosten von Fr. 164.80,
total mithin Fr. 3'005.05, der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 8 = act. 9/8; nachfol-
gend zitiert als act. 8). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 3. April
2023 (überbracht) fristgerecht (vgl. Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 SchKG sowie
act. 9/9) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2).
1.2. Mit Verfügung vom 4. April 2023 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung einstweilen verweigert und der Schuldner darauf aufmerksam gemacht,
dass er seine Beschwerde innert Beschwerdefrist ergänzen könne (act. 11). Da-
raufhin machte der Schuldner mit Eingabe vom 19. April 2023 innert Beschwerde-
frist (vgl. Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 SchKG sowie act. 9/9) weitere Ausführun-
gen und reichte weitere Belege ein (act. 13 und act. 14/24-35). Mit Verfügung vom
21. April 2023 wurde der Beschwerde daraufhin die aufschiebende Wirkung erteilt
(act. 15).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-10). Die Sache er-
weist sich als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmit-
telfrist abschliessend zu begründen, was bedeutet, dass der Schuldner die im
Gesetz aufgezählten konkurshindernden Tatsachen bis zum Ende der Frist nach-
weisen bzw. glaubhaft machen muss, wobei er auch neue Behauptungen und

- 3 -
Beweismittel vorbringen kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl.
BGE 136 III 294 E. 3).
3. Der Schuldner hinterlegte am 3. April 2023 und damit vor Ablauf der Be-
schwerdefrist (vgl. Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 SchKG sowie act. 9/9)
Fr. 4'707.55 bei der Obergerichtskasse (act. 2 Rz 68; act. 5/12; act. 7/1). Damit
sind die Konkursforderung sowie die Zinsen und Kosten von insgesamt
Fr. 3'005.05 (vgl. act. 8 und act. 5/12; siehe auch act. 2 Rz 26 ff. und 72 sowie
act. 7/3) gedeckt. Zudem leistete der Schuldner beim Konkursamt Uster am
28. März 2023 und damit ebenfalls fristgerecht einen Vorschuss von Fr. 750.–,
der nach der Bestätigung des Konkursamts vom selben Datum ausreicht, um die
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und diejenigen des Konkursamts
sicherzustellen (act. 2 Rz 75; act. 5/23). Schliesslich bezahlte der Schuldner bei
der Obergerichtskasse am 3. April 2023 Fr. 750.– als Kostenvorschuss für das
Beschwerdeverfahren (act. 2 Rz 74; act. 5/12; act. 7/2). Damit weist der Schuld-
ner den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach. Da die Hinterlegung nach der Konkurseröff-
nung erfolgt ist, hat der Schuldner darüber hinaus seine Zahlungsfähigkeit glaub-
haft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen (vgl.
Art. 174 Abs. 2 SchKG).
4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der
Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich hingegen ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Auch das Vorhandensein von Verlustscheinen ist ein Indiz für die Zah-
lungsunfähigkeit (vgl. zu Letzterem BGer 5A_470/2012 vom 19. November 2021

- 4 -
E. 3.3). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum Gan-
zen vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom
20. April 2012 E. 3).
Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es grundsätzlich
aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Kon-
kursiten wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Erhöhte Anforderungen
an die Glaubhaftmachung sind dann zu stellen, wenn Betreibungen im Stadium
der Konkursandrohung oder Pfändungsankündigungen in Betreibungen nach
Art. 43 SchKG vorhanden sind. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen,
die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen
(BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; BGer 5A_181/2018 vom 30. April
2018 E. 3.1; BGer 5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1).
4.2. Der Schuldner führt das seit Januar 2019 im Handelsregister eingetragene
Einzelunternehmen C._____, Inh. A._____, das die Ausführung sämtlicher Arbei-
ten im Zusammenhang mit Garten- und Landschaftsbau sowie den Aus- und Um-
bau von Liegenschaften bezweckt (act. 5/4 und act. 6). Die Konkurseröffnung, so
der Schuldner, sei auf ein Versehen zurückzuführen: Die Gläubigerin habe gegen
ihn zwei Betreibungsverfahren eingeleitet, nämlich die Betreibungen Nr. 1 und
Nr. 2. In beiden Betreibungen habe die Gläubigerin im Frühjahr 2023 das Kon-
kursbegehren gestellt. In der Betreibung Nr. 1 sei daraufhin von der Vorinstanz
mit Anzeige vom 13. Februar 2023 zu einer Verhandlung am 21. März 2023 vor-
geladen worden, in der Betreibung Nr. 2 mit Anzeige vom 7. März 2023 auf den
28. März 2023. Die Forderung der Betreibung Nr. 2 über Fr. 1'592.90 habe er, der
Schuldner, mittels drei Überweisungen vom 31. Januar 2023 und vom 13. Februar
2023 – mithin am Tag der Zustellung der Vorladung betreffend die Konkursandro-
hung in der Betreibung Nr. 1 – getilgt, wobei allerdings die Zinsen und Kosten von
total Fr. 452.50 offen geblieben seien. Zudem habe er übersehen, dass er damit
die zeitlich später in Betreibung gesetzte Forderung getilgt habe. Nach Erhalt der
zweiten, "neuen" Vorladung sei er als in rechtlichen Belangen nicht sachkundiger
Laie irrtümlich davon ausgegangen, dass damit die Vorladung zur Verhandlung

- 5 -
vom 21. März 2023 aufgrund der Bezahlung der vermeintlichen ersten Forderung
abgenommen worden sei (act. 2 Rz 7 ff. sowie act. 5/5-7). Allgemein zu seinen
Zahlungsschwierigkeiten führt der Schuldner weiter aus, seine Kunden hätten oft
verspätet gezahlt, was dann zu Verzögerung bei der Begleichung seiner eigenen
Schulden geführt habe (act. 2 Rz 42). Insbesondere aber habe ihn ein tragischer
Unfall im September 2022 für ein paar Monate aus der Bahn geworfen: Am
7. September 2022 sei er mit seinem Geschäftslieferwagen mit einem Fussgän-
ger kollidiert, der später im Spital verstorben sei. Es sei gegen ihn ein Strafverfah-
ren eröffnet worden; gegen den am 18. Januar 2023 ausgestellten Strafbefehl ha-
be er Einsprache erhoben. Es sei für ihn, den Schuldner, ein riesiger Schock und
eine kaum aushaltbare Situation gewesen, für den Tod eines Menschen verant-
wortlich zu sein. Dies habe zu einer tiefen Trauer und einer mehrmonatigen An-
triebslosigkeit geführt, während der er nur noch das Nötigste habe tun können
bzw. für viele Aktivitäten keine Kraft oder Motivation aufzuwenden vermocht habe.
So habe er sich etwa nur schwer um ausstehende Debitoren kümmern und auch
nur eingeschränkt Arbeiten ausführen bzw. neue Projekte anreissen können.
Auch mit den in diesem Zeitraum eingeleiteten Betreibungen habe er sich nur
teilweise befassen können. Anfang Jahr habe er dank intensiver Unterstützung
aus seinem privaten Umfeld wieder mehr Lebensmut und Antrieb fassen und sich
in der Folge auch wieder um die Geschicke seines Betriebes kümmern können,
also insbesondere auch wieder neue Aufträge einholen, Arbeiten ausführen und
sich mit den Debitoren befassen können (act. 2 Rz 47 ff.; act. 5/15). Zudem habe
er auch erkannt, dass er bei grösseren Aufträgen aus Liquiditätsgründen von sei-
nen Kunden Akontozahlungen verlangen müsse. Auf Anraten seines Rechtsver-
treters nehme er nun ausserdem für die Buchhaltung die Hilfe eines Treuhänders
in Anspruch (act. 2 Rz 63 f.; act. 13 Rz 30).
4.3. Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines
Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf
Jahre. Daraus ergibt sich vorliegend, dass neben der zum Konkurs führenden Be-
treibung Nr. 1 drei weitere Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung über
total Fr. 11'531.10 offen sind. Eine Betreibung über Fr. 1'406.05 befindet sich im
Stadium der Pfändung und zwei weitere über insgesamt Fr. 5'282.71 wurden erst

- 6 -
eingeleitet. Die restlichen siebzehn Betreibungen – die erste wurde im August
2018 eingeleitet – sind aufgrund von Zahlungen an das Betreibungsamt oder an
die Gläubiger erloschen. Verlustscheine und frühere Konkurseröffnungen sind
keine registriert (act. 5/8). Allerdings kam es vor kurzem bereits zu einer Kon-
kurseröffnung; diese wurde mit Urteil der Kammer vom 27. Juni 2022 aufgehoben
(Geschäfts-Nr.: PS220083, act. 5/9; vgl. auch act. 5/4 und act. 6), wobei schon
damals darauf hingewiesen wurde, dass bei einem neuerlichen Konkurs in nähe-
rer Zukunft ein strengerer Massstab angewendet würde (OGer ZH PS220083 vom
27. Juni 2022, in act. 5/9 nicht eingereichte E. 7 S. 8; vgl. dazu auch unten, E.
4.10.).
Nebst der zur vorliegenden Konkurseröffnung führenden Betreibung Nr. 1,
für welche der Forderungsbetrag inklusive Zinsen und Kosten wie erwähnt hinter-
legt wurde (vgl. E. 3), kann auch die Forderung in der Betreibung Nr. 3 der
D._____ AG im Stadium der Konkursandrohung, welche zur erwähnten früheren
Konkurseröffnung geführt hatte, als getilgt gelten: Im damaligen Beschwerdever-
fahren wurde der entsprechende Betrag bei der Obergerichtskasse hinterlegt und
gemäss dem Urteil vom 27. Juni 2022 der D._____ AG ausbezahlt (vgl. act. 2
Rz 22 f.; act. 5/9). Ebenfalls bezahlt hat der Schuldner die Forderung in der Be-
treibung Nr. 4 im Stadium der Einleitung von E._____ über Fr. 2'037.10 (act. 2
Rz 24 f.; act. 5/10-11). Auch die bereits erwähnte weitere Forderung der Gläubi-
gerin in der Betreibung Nr. 2 kann als getilgt bzw. zumindest gedeckt angesehen
werden, hat der Schuldner doch wie erwähnt die Hauptforderung von Fr. 1'592.90
mittels Teilzahlungen von Fr. 758.95, Fr. 508.95 und Fr. 325.– an die Gläubigerin
beglichen und die Zinsen und Kosten von total Fr. 452.50 am 3. April 2023 zu
Gunsten der Gläubigerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 2 Rz 32 ff. und
70; act. 5/6-7; act. 7/1 und act. 7/3). Der Schuldner macht geltend, er habe die
Forderung von Fr. 3'245.61 der F._____ AG [Bank] in der Betreibung Nr. 5, die
erst eingeleitet worden war, in Raten bezahlt (act. 2 Rz 35 ff.; act. 5/14). Diesbe-
züglich fällt auf, dass die Betreibung am 4. Januar 2023 für einen Betrag von Fr.
3'245.61 eingeleitet wurde. Von den vom Schuldner belegten Ratenzahlungen
wurde ein Teilbetrag von Fr. 2'283.15 bereits vor Einleitung der Betreibung be-
zahlt (Fr. 713.15 am 3. Juni 2022 und je Fr. 392.50 am 26. Juli 2022, 30. August

- 7 -
2022, 11. Oktober 2022 und 7. November 2022). Da der Schuldner keine Raten-
zahlungsvereinbarung mit der F._____ AG eingereicht hat, ist aufgrund der einge-
reichten Belege glaubhaft, dass die Forderung von Fr. 3'245.61 zwischenzeitlich
im Betrag von Fr. 962.46 getilgt ist und noch ein Ausstand von Fr. 2'283.15 be-
steht. Mit der G._____ AG, welche die Betreibung Nr. 6 über Fr. 4'015.50 einge-
leitet hat, die sich derzeit im Stadium der Konkursandrohung befindet, hat der
Schuldner gemäss seinen Ausführungen eine Ratenzahlungsvereinbarung ge-
schlossen. Vier Raten à Fr. 500.– hat er nachweislich bereits geleistet (act. 2
Rz 29 ff.; act. 5/13), offen sind damit noch Fr. 2'015.50. Ebenfalls noch offen ist
die Betreibung Nr. 7 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich für eine
Forderung von Fr. 1'406.05, sie befindet sich im Stadium der Pfändung (act. 2
Rz 38 f.). Das Total der noch offenen Betreibungen beläuft sich damit auf Fr.
5'704.70 (Fr. 2'283.15 + Fr. 2'015.50 + Fr. 1'406.05), die entsprechenden Forde-
rungen sind zufolge des angedrohten Konkurses bzw. der angekündigten Pfän-
dung dringendst zu bezahlen.
Zusätzlich zu den im Betreibungsregister aufgeführten Schulden erwähnt der
Schuldner noch zwei weitere Kreditoren. Es handelt sich dabei um eine Rechnung
von H._____.ch über Fr. 839.95, welche am 7. April 2023 gemahnt worden sei,
sowie eine Rechnung des Friedensrichteramtes I._____ über Fr. 300.– für ein von
ihm gegen eine säumige Kundin eingeleitetes Verfahren. Diese Rechnungen ha-
be er, der Schuldner, noch nicht bezahlen können, weil zufolge der Konkurseröff-
nung sein Konto gesperrt worden sei (act. 13 Rz 17; act. 14/32). Im Übrigen, so
der Schuldner weiter, müsse er jeweils die normalerweise monatlich anfallenden
Verbindlichkeiten bezahlen (act. 13 Rz 15 mit Hinweis auf act. 13 Rz 9 ff.). Ange-
sichts dessen, dass der Schuldner diese Schulden von sich aus vorbringt, er-
scheint es als glaubhaft, dass sich seine derzeit ausstehenden Kreditoren ge-
samthaft auf Fr. 6'844.65 belaufen (Fr. 5'704.70 +Fr. 839.95 + Fr. 300.–). Im Fol-
genden ist zunächst zu prüfen, ob der Schuldner über ausreichende liquide Mittel
verfügt, um diese begleichen zu können. Auf die laufenden Verbindlichkeiten bzw.
die Frage, ob der Schuldner diesen jeweils nachkommen kann, ist sodann unter
Erwägungen 4.7 und 4.9 einzugehen.

- 8 -
4.4. Auf dem Privatkonto des Schuldners bei der L._____ AG, welches ange-
sichts der darauf erfolgenden Gutschriften und dem grössten Teil der Ausgaben
auch sein Geschäftskonto zu sein scheint, befanden sich am 31. März 2023
Fr. 6'971.30 (act. 5/20). Zudem hat der Schuldner noch Fr. 450.– für die Gerichts-
kosten des vorinstanzlichen Verfahrens bei der Obergerichtskasse hinterlegt
(act. 2 Rz 69, 72 f. sowie act. 5/12, act. 7/1 und act. 7/3). Da diese Kosten jedoch
bereits mit dem an das Konkursamt Uster geleisteten Vorschuss gedeckt sind
(vgl. E. 3), stehen die Fr. 450.– als zusätzliche Mittel zur Schuldentilgung zur Ver-
fügung. Dasselbe gilt für die ebenfalls bei der Obergerichtskasse hinterlegten
Fr. 700.– für unvorhergesehene Kosten (act. 2 Rz 71 ff. sowie act. 5/12, act. 7/1
und act. 7/3). Nicht als Guthaben berücksichtigt werden können demgegenüber
die zuhanden der Gläubigerin hinterlegten Fr. 100.– für die Gerichtskosten des
zweiten bei der Vorinstanz anhängig gemachten Konkurseröffnungsverfahrens
(Geschäfts-Nr. EK230127) betreffend die Betreibung Nr. 2, welches als gegen-
standslos abgeschrieben wurde (act. 2 Rz 70, 72 f. sowie act. 5/12, act. 7/1,
act. 7/3 und act. 5/22), zumal der Schuldner der Gläubigerin die fraglichen Kosten
zurück bezahlen will. Zur Tilgung der in Erwägung 4.3 erwähnten noch offenen
Kreditoren von Fr. 6'844.65 stehen dem Schuldner nach dem Gesagten jeden-
falls Fr. 8'121.30 (Fr. 6'971.30 + Fr. 450.– + Fr. 700.–) an liquiden Mitteln zur Ver-
fügung. Damit kann er seine Schulden sofort und vollumfänglich bezahlen.
Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass der Schuldner vorbringt, zum
Zeitpunkt der Einreichung seiner Beschwerde auch noch über Debitoren von rund
Fr. 72'000.– zu verfügen (act. 2 Rz 52 f.). Zwar fällt auf, dass gewisse der zu de-
ren Nachweis eingereichten Rechnungen mit einem Gesamtbetrag von
Fr. 18'120.50 (Fr. 11'400.– + Fr. 1'938.60 + Fr. 3'704.90 + Fr. 1'077.–) schon vor
gut einem Jahr bzw. in einem Fall einem halben Jahr gestellt wurden und zur Zah-
lung fällig gewesen wären (vgl. act. 5/16; Rechnungen Nrn. 8, 9, 10 und 11). Dies
passt zum vom Schuldner aufgeführten Grund seiner Zahlungsschwierigkeiten.
Da er jedoch glaubhaft dargelegte, dass er nun seine Buchhaltung von einem
Treuhänder führen lassen wird (vgl. E. 4.2), kann davon ausgegangen werden,
dass auch das Eintreiben dieser älteren Ausstände in Angriff genommen werden
wird. Die übrigen Rechnungen über total Fr. 47'667.75 (Fr. 667.75 + Fr. 10'000.–

- 9 -
+ Fr. 5'000.– + Fr. 30'000.– + Fr. 2'000.–) sind demgegenüber erst im Jahr 2023
gestellt worden (vgl. act. 5/16; Rechnungen Nrn. 12, 13, 14, 15 und 16) und es
sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht bezahlt werden sollten. Unter
Abzug eines Delkrederes von immerhin 10 % sowie unter Vernachlässigung eines
weiteren vom Schuldner erwähnten abgeschlossenen Projektes, bezüglich wel-
chem er die Rechnung über Fr. 6'000.– aber nicht einreichte (vgl. act. 2 Rz 53),
belaufen sich die Debitoren immer noch auf rund Fr. 59'200.– ([Fr. 18'120.50 +
Fr. 47'667.75] x 0.9). Spätestens nach Eingang der Debitoren kann der Schuldner
somit allfällige noch offene Kreditoren begleichen.
4.5. Es bleibt der Geschäftsgang zu prüfen. Da die Jahresrechnung für das Ge-
schäftsjahr 2022 noch nicht erstellt worden sei und während der Beschwerdefrist
keine Zwischenbilanz habe erstellt werden können (act. 2 Rz 59; act. 13 Rz 3 f.),
reichte der Schuldner die Jahresrechnung 2021 ein (act. 14/25). Wie er richtig
ausführt, weist diese einen Gewinn von rund Fr. 106'000.– aus, zudem ist ein
Umsatz von Fr. 373'000.– ersichtlich. Im Vergleich dazu hatte der Schuldner im
Jahr 2020 einen Gewinn von Fr. 53'000.– und einen Umsatz von Fr. 145'000.–.
Den Anstieg sowohl von Gewinn als auch von Umsatz im Jahr 2021 im Vergleich
zum Vorjahr führt der Schuldner auf die deutlich gestiegene Auftrags- und Kun-
denlage zurück (act. 13 Rz 3; act. 14/25). Zu beachten ist allerdings, dass die Bi-
lanz in beiden Jahren ein negatives Eigenkapital aufwies, mithin das Fremdkapital
die Aktiven überstiegen. Flüssige Mittel waren jedoch vorhanden, im Jahr 2021
rund Fr. 18'000.– (act. 14/25). Für das Jahr 2022 reichte der Schuldner sodann
eine provisorische Aufstellung der effektiv erhaltenen Einnahmen ein, wobei der
Monat August 2022 davon noch ausgenommen sei, da zufolge der Kontenblockie-
rung die nötigen Unterlagen dafür nicht greifbar gewesen seien. Der Schuldner
nahm demnach Fr. 208'875.55 ein (act. 13 Rz 4 f.; act. 14/26). Unter Berücksich-
tigung des Umstandes, dass bei dieser Zahl ein (umsatzstarker) Monat fehlt sowie
der persönlichen, sich auf seine Geschäftstätigkeit auswirkenden Schwierigkeiten
des Schuldners, erscheint diese Zahl, die zwischen den Umsätzen der beiden
Vorjahre anzusiedeln ist, als glaubhaft. Für das Jahr 2023 reichte der Schuldner
sodann den Kontoauszug seines bereits erwähnten Privatkontos bei der L._____
AG für den Zeitraum vom 1. Januar 2023 bis zum 31. März 2023 ein. Daraus sind

- 10 -
Gutschriften von total Fr. 53'448.25 und Ausgaben von Fr. 51'796.24 ersichtlich,
wobei der Schuldner zu bedenken gibt, dass im Gartenbau die Wintermonate wit-
terungs- und temperaturbedingt eher schwach seien (act. 2 Rz 57; act. 13 Rz 6 f.;
act. 5/20; vgl. auch act. 14/27-28). Auf das ganze Jahr hochgerechnet ergäbe sich
rein rechnerisch ein Umsatz von rund Fr. 213'000.–. Dieser dürfte aber angesichts
der Zahlen der beiden Vorjahre (unter Berücksichtigung der erwähnten Schwie-
rigkeiten im Jahr 2022) und weil in den Sommermonaten nach allgemeiner Le-
benserfahrung mit mehr Arbeit für einen Gärtner zu rechnen ist als im Winter, ef-
fektiv höher ausfallen.
4.6. In diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des Schuldners zur der-
zeitigen Auftragslage zu betrachten. Vier zugesagte Aufträge im Umfang von ge-
samthaft Fr. 89'223.40 erscheinen durch die entsprechenden Offerten Nrn. 147,
174, 10 und 182 als glaubhaft. Gemäss dem Schuldner sollen diese Projekte im
April und Mai 2023 ausgeführt werden und jeweils nach Abschluss umgehend in
Rechnung gestellt werden (act. 2 Rz 54; act. 13 Rz 21; act. 5/17). Eine weitere
Offerte, Nr. 185, mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 211'000.– für eine Gar-
tenneugestaltung einer Überbauung liege derzeit beim Architekt des entspre-
chenden Projektes zur Prüfung (vgl. act. 2 Rz 54; act. 13 Rz 21; act. 5/17). Ferner
erwähnt der Schuldner noch weitere Projekte, welche er jedoch nicht bzw. nur va-
ge mit Belegen untermauert: Ein anscheinend zugesagter, eintägiger Einsatz im
Mai 2023, der mit rund Fr. 1'110.– in Rechnung gestellt werden könne (act. 2
Rz 54; act. 13 Rz 21; act. 5/17); ein Projekt für einen Kunden in J._____ [Ort] mit
einem Auftragsvolumen von Fr. 9'000.–, das voraussichtlich Ende April 2023 in
Angriff genommen werden könne (act. 2 Rz 54; act. 13 Rz 21), sowie ein weiteres
Projekt für die K._____ über Fr. 24'000.–, für welches Mitte April 2023 bereits die
erste Akontorechnung gestellt werden könne. Für die K._____ habe er, der
Schuldner, zudem Mitte April 2023 einen Auftrag mit einem Auftragsvolumen von
Fr. 11'000.– fertiggestellt, die Schlussrechnung solle noch vor Ende April 2023
versandt werden (act. 13 Rz 21). Zudem macht der Schuldner glaubhaft, dass er
über einen Kundenstamm verfügt, den er als treu bezeichnet und der sich stets
auch durch Weiterempfehlungen erweitere (act. 2 Rz 55 und 63; act. 13 Rz 29;
act. 5/18). Selbst wenn (noch) nicht alle der erwähnten Aufträge sicher vergeben

- 11 -
und/oder lückenlos belegt sind, zeigen diese Ausführungen doch, dass der
Schuldner laufend Aufträge akquirieren und auch erheblichen Umsatz erzielen
kann. Würde angenommen, der Schuldner könne in den Monaten Juni bis Sep-
tember 2023 ähnliche Einnahmen erzielen wie derzeit für den Mai und April 2023
zu erwarten sind sowie in den Monaten Oktober bis Dezember 2023 denselben
Umsatz wie in den ersten drei Monaten des Jahres, käme er auf einen dem Jahr
2021 vergleichbaren Umsatz ([2 x Fr. 53'000.–] + [3 x Fr. 89'000.–]). Zudem zeigt
sich am geplanten Zeitrahmen, dass der Schuldner gut ausgelastet zu sein
scheint; er macht sogar geltend, auch Aufträge ablehnen zu müssen, weil er nicht
genügend Kapazität habe (act. 13 Rz 28).
4.7. Den zu erwartenden Einnahmen stehen gemäss dem Schuldner geschäftli-
che Ausgaben von rund Fr. 9'800.– pro Monat gegenüber, wobei darin noch kein
Lohn für ihn enthalten sei (act. 13 Rz 10 f.; vgl. auch act. 2 Rz 56 und act. 5/19
sowie act. 14/31-32). Werden die vom Schuldner im Einzelnen aufgelisteten Posi-
tionen mit den Angaben aus der Erfolgsrechnung des Jahres 2021 verglichen
(vgl. act. 14/25), so ergibt sich, dass sich die meisten Zahlen jeweils in der glei-
chen Grössenordnung bewegen, was sie als plausibel erscheinen lässt. Wesentli-
che Unterschiede bestehen – abgesehen von den höher als im Jahr 2021 ausfal-
lenden Mietkosten für Büro und Parkplätze, die jedoch belegt sind (vgl. act. 2
Rz 56 und act. 5/19 sowie act. 14/31) sowie den damals noch nicht erforderlichen
Rückzahlungen des Corona-Kredites mit Fr. 416.– pro Monat (vgl. act. 13 Rz 10),
welche vom Schuldner von sich aus erwähnt werden und damit als glaubhaft an-
zusehen sind – hinsichtlich des Fahrzeug- und des Materialaufwandes. So ent-
standen dem Schuldner im Jahr 2021 Fahrzeugkosten von rund Fr. 2'400.– mo-
natlich (vgl. act. 14/25), während er in seiner ergänzenden Eingabe zur Be-
schwerde vom 19. April 2023 von rund Fr. 1'000.– ausgeht (Fr. 225.– Fahrzeug-
versicherungen + Fr. 208.– Abgaben Strassenverkehrsamt + Fr. 600.– Benzinkos-
ten; act. 13 Rz 10). Waren- und Materialaufwand berücksichtigt der Schuldner in
seiner Berechnung gar nicht. Im Jahr 2021 schlug dies jedoch mit rund Fr. 9'900.–
pro Monat zu Buche (vgl. act. 14/25). Bei beiden Kategorien von Ausgaben ist al-
lerdings zu beachten, dass deren Höhe direkt von der geleisteten Arbeit abhängig
ist: Leistet der Schuldner mehr Einsätze, fallen die Kosten für Fahrzeuge und Ma-

- 12 -
terial höher aus, korrespondierend dazu dürfte er aber auch höhere Einnahmen
erzielen. Betrachtet man die Jahresrechnung 2021, so ist ersichtlich, dass sich
das Verhältnis von Aufwänden zu Einnahmen im Jahr 2020 auf 63 % und im Jahr
2021 auf 71 % belief (vgl. act. 14/25). Es ist – insbesondere auch unter Berück-
sichtigung der zu erwartenden Einnahmen – kein Grund ersichtlich, weshalb dies
aktuell, wo der Schuldner sich wieder erholt hat und grundsätzlich ohne Ein-
schränkungen arbeiten kann, wesentlich anders sein sollte. Selbst wenn also die
gesamten Auslagen des Schuldners zufolge der Fahrzeug- und Materialaufwände
höher ausfallen sollten als er in seiner Eingabe vom 19. April 2023 darlegt, ist zu
berücksichtigen, dass entsprechend auch seine Einnahmen höher ausfallen dürf-
ten und er mutmasslich wie bereits in den Jahren 2020 und 2021 einen Gewinn
erzielen wird.
4.8. Vom erzielten Gewinn zahlte sich der Schuldner jeweils einen Lohn aus. Im
Jahr 2021 waren dies Fr. 67'080.– (act. 13 Rz 12). Beim erwähnten Verhältnis
von Auslagen zu Einnahmen würde ein Umsatz von Fr. 225'000.– ausreichen, um
einen Gewinn von Fr. 67'000.– zu erzielen und so den erwähnten Lohn ausrichten
zu können. Nach den oben getätigten Ausführungen zu den Einnahmen des
Schuldners sollte es ihm ohne weiteres möglich sein, einen solchen Umsatz zu
erreichen. Sollte der Schuldner, was nicht unwahrscheinlich ist, einen höheren
Umsatz und damit einen höheren Gewinn erzielen, stünden ihm zudem finanzielle
Mittel zur Verfügung, um sein Fremdkapital zu reduzieren und die buchhalterische
Überschuldung aufzulösen, insbesondere die beiden Darlehen über total
Fr. 46'000.– abzubezahlen (vgl. act. 14/25). In diesem Zusammenhang ist anzu-
merken, dass der Schuldner den ihm gewährten Corona-Kredit ohnehin bereits
am Tilgen ist (vgl. E. 4.7).
4.9. Da der Schuldner ein Einzelunternehmen führt, ist auch seine private finan-
zielle Situation zu prüfen. Dabei ist gestützt auf die entsprechenden Ausführungen
des Schuldners davon auszugehen, er werde sich erneut ein Einkommen wie in
den letzten beiden Jahren ausbezahlen, nämlich rund Fr. 67'000.– bzw.
Fr. 5'600.– monatlich (vgl. act. 13 Rz 12 f.). Nach den obigen Ausführungen darf
angenommen werden, dass der Schuldner hierzu über genügend Mittel verfügen

- 13 -
wird. Weitere Einnahmen sind Kinderzulagen von insgesamt Fr. 650.– monatlich
sowie das Einkommen der Ehefrau des Schuldners von Fr. 1'300.– pro Monat.
Insgesamt stehen der Familie folglich Einkünfte von total Fr. 7'550.– zur Verfü-
gung (act. 13 Rz 12 f.).
Die Ausgaben des Schuldners und seiner Familie belaufen sich gemäss sei-
nen Angaben auf Fr. 5'107.– (act. 13 Rz 9). Die darin enthaltenen Mietkosten von
Fr. 1'671.–, die Krankenkasse für die Familie von total Fr. 834.– sowie die Raten-
zahlungen an die F._____ von Fr. 392.– sind belegt (vgl. act. 13 Rz 9 und
act. 14/29-30, act. 5/14). Sodann erscheinen Fr. 550.– Fahrtwegkosten sowie
Fr. 390.– für Telefonie, Internet, TV/Radio (vgl. act. 13 Rz 9) für die fünfköpfige
Familie angesichts der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend: Richtlinien) als plau-
sibel. Die für Essen/Körperpflege/Kinder eingesetzten Fr. 1'100.– (vgl. act. 13
Rz 9) erscheinen jedoch als deutlich zu tief veranschlagt; gestützt auf die Richtli-
nien wären Grundbeträge von Fr. 1'700.– für den Schuldner und seine Ehefrau
sowie Fr. 400.– bzw. ab einem Alter von 10 Jahren Fr. 600.– pro Kind einzurech-
nen. Strom- und Wasserkosten wären gemäss den Richtlinien in diesem Grund-
betrag enthalten; der Schuldner bezieht in seiner entsprechenden Position, die er
mit Fr. 170.– beziffert, jedoch auch Nebenkosten mit ein (vgl. act. 13 Rz 9). Da
unklar ist, wie hoch diese genau ausfallen, sind die Fr. 170.– vollumfänglich zu
berücksichtigen. Hinzu kommt schliesslich ein Betrag für Steuern, hier ist ausge-
hend von der Steuererklärung 2021 sowie unter Berücksichtigung des im Ver-
gleich zu damals zusätzlichen Einkommens der Ehefrau des Schuldners mit ei-
nem Betrag von monatlich Fr. 200.– zu rechnen (vgl. act. 5/21; act. 14/33;
act. 14/35). Gesamthaft beläuft sich der Bedarf für den Schuldner und seine Fami-
lie somit auf Fr. 7'507.–. Diesen Bedarf können der Schuldner und seine Ehefrau
mit den erwähnten Einkünften gerade decken.
4.10. Gesamthaft gewürdigt entsteht aus den geschilderten Umständen der Ein-
druck, dass der in administrativen Angelegenheiten unbeholfene Schuldner durch
seinen Verzicht auf das Stellen von Akontorechnungen und allenfalls auch eine
Vernachlässigung seiner Buchhaltung Liquiditätsprobleme erhielt, welche zu ver-

- 14 -
späteten Zahlungen führte. Es kam zu einer ersten Konkurseröffnung und deren
Aufhebung durch die Kammer Ende Juni 2022, unter anderem, weil sämtliche
damals offenen Betreibungen getilgt worden waren (vgl. OGer ZH PS220083 vom
27. Juni 2022 E. 5.1, act. 5/9). Dass es dem Schuldner nicht gelang, in der Folge
weitere Betreibungen zu verhindern, erscheint angesichts des Unfalls mit tödli-
chem Ausgang Anfangs September 2022, welcher den Schuldner offenbar
schwer belastete und ihn seine Geschäftstätigkeit vernachlässigen liess, jedoch
als nachvollziehbar und kann ihm insofern nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Dass die gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 3. April 2023 noch offenen
Betreibungen praktisch alle schon sehr weit fortgeschritten sind bzw. waren, zeigt
allerdings die Dringlichkeit des Problems und führt zusammen mit dem Umstand,
dass es bereits einmal zu einer Konkurseröffnung kam dazu, dass erhöhte Anfor-
derungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu stellen sind. Immer-
hin deuten die vom Schuldner im Jahr 2023 akquirierten neuen Aufträge und der
Geschäftsgang seither wie er auch selbst ausführt darauf hin, dass er sich nun
wieder gefangen hat und sich auf seine berufliche Tätigkeit konzentrieren kann.
Zudem hat der Schuldner durch die Einstellung eines Buchhalters und das Stellen
von Akontorechnungen auch hinsichtlich den anderen Gründen für seine Zah-
lungsschwierigkeiten Abhilfe geschaffen. Auch erscheint er bemüht, seine Aus-
stände zu tilgen, sind die Betreibungen doch bis auf zwei Ausnahmen durch Zah-
lung erloschen bzw. inzwischen getilgt worden und erhob der Schuldner auch
nicht systematisch Rechtsvorschlag und liess es nicht zu Verlustscheinen kom-
men. Die vorliegende Konkurseröffnung beruhte zudem auf einem Irrtum des
Schuldners und nicht auf fehlender Liquidität – wie gezeigt, ist er in der Lage, sei-
ne Kreditoren umgehend vollumfänglich zu tilgen. Da es sich bei seinem Betrieb
um ein grundsätzlich gut laufendes Gartenbaugeschäft mit regelmässigen Aufträ-
gen handelt und zu erwarten ist, dass der Schuldner auch in Zukunft Gewinne er-
wirtschaften können wird, sollte es bei entsprechendem Management der admi-
nistrativen Angelegenheiten gelingen, die laufenden Verbindlichkeiten stets ter-
mingerecht zu decken und zudem Fremdkapital zu reduzieren. Im Übrigen stehen
dem Schuldner und seiner Familie auch privat genügend finanzielle Mittel zur Ver-
fügung, um ihre Lebenshaltungskosten bezahlen zu können. Es bestehen somit

- 15 -
wesentliche Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Situation des
Schuldners, sodass seine Zahlungsschwierigkeiten noch einmal als vorüberge-
hend erscheinen und die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungs-
unfähigkeit. Sollte es in näherer Zukunft allerdings ein weiteres Mal zu einer Kon-
kurseröffnung kommen, so müsste dies als kaum mehr zu überwindendes Indiz
seiner Zahlungsunfähigkeit gewertet werden. Entsprechend ist die Beschwerde
gutzuheissen.
4.11. Von den bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 4'707.55 (vgl. E. 3) ste-
hen Fr. 3'557.55 (Fr. 3'005.05 [für die Konkursforderung hinterlegter Betrag] +
Fr. 452.50 [Zinsen und Kosten betreffend die Betreibung Nr. 2, vorinstanzliches
Verfahren EK230127] + Fr. 100.– [Ersatz der Gerichtskosten des Verfahrens
EK230127]) der Gläubigerin zu und Fr. 1'150.– (Fr. 450.– [Entscheidgebühr Vo-
rinstanz] + Fr. 700.– [unvorhergesehene Kosten]) dem Schuldner. Die Kasse ist
zu entsprechenden Auszahlungen anzuweisen.
5. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis des Schuldners verursacht und sind daher ihm auf-
zuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben wird. Der Gläubigerin ist
mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 21. März 2023 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

- 16 -
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom für die Forderung hinterlegten
Betrag von total Fr. 4'707.55 der Gläubigerin Fr. 3'557.55 und dem Schuld-
ner Fr. 1'150.– auszubezahlen.
5. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 750.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangs-
schein.

- 17 -
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
15. Mai 2023