zh_obergericht · RT190211 · 2020-05-07 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT190211-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 7. Mai 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____,
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts Audienz am
Bezirksgericht Zürich vom 9. Dezember 2019 (EB190896-L)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Arrestbefehl des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2019 wurde ein Ar-
restgesuch der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin)
gutgeheissen, und es wurde auf diverse Vermögensgegenstände des Gesuchs-
gegners und Beschwerdegegners (fortan Gesuchsgegner) Arrest gelegt. Mit Ein-
gabe vom 20. Mai 2019 setzte die Gesuchstellerin die Forderung von
Fr. 101'293.– in Betreibung. Am 31. Mai 2019 erhob der Gesuchsgegner im
Fr. 9'693.– übersteigenden Betrag Rechtsvorschlag (Urk. 1 S. 4). Mit Eingabe
vom 6. August 2019, eingegangen bei der Vorinstanz am 8. August 2019, stellte
die Gesuchstellerin das Begehren, es sei ihr in der Betreibung Nr. 1 des Stadt-
ammannamts und Betreibungsamts der Stadt Zürich Kreis … definitive Rechtsöff-
nung zu erteilen für Fr. 91'600.– sowie für Fr. 2'675.50, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (Urk. 1a). Mit Verfügung vom 9.
August 2019 setzte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner Frist an, um zum Gesuch
Stellung zu nehmen (Urk. 9). Mit Eingabe vom 22. August 2019 beantragte der
Gesuchsgegner, das Rechtsöffnungsbegehren sei abzuweisen (Urk. 11 S. 2). Mit
Verfügung vom 9. Dezember 2019 trat die Vorinstanz auf das Rechtsöffnungsbe-
gehren nicht ein (Urk. 17 S. 5).
2. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2019 erhob die Gesuchstellerin Beschwerde
mit den folgenden Anträgen (Urk. 16 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezem-
ber 2019 aufzuheben.
2. Es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3. EVENTUALITER sei der Beschwerdeführerin in der Betreibung
des Stadtammannamts und Betreibungsamts der Stadt Zürich
Kreis … Nr. 1 definitive Rechtsöffnung zu erteilen für
CHF 91'600.00 sowie für CHF 2'675.50.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulas-
ten des Beschwerdegegners."

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3. Der Kostenvorschuss von Fr. 750.– gemäss Verfügung vom 24. Januar
2020 ging fristgerecht ein (Urk. 20, 21). Mit Verfügung vom 11. Februar 2020
wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten
(Urk. 22). Die Beschwerdeantwort datiert vom 24. Februar 2020 und wurde mit
Verfügung vom 26. Februar 2020 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 23, 26). Mit Eingabe vom 9. März 2020 nahm die Gesuchstellerin ihr Replik-
recht wahr, was der Gegenpartei am 11. März 2020 zur Kenntnis gebracht wurde
(Urk. 27). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei
hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung,
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Ent-
scheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwer-
deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfas-
send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470
E. 4.5.3).
2.1 Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO-
Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantra-
gen. Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag,
aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittel-
instanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hunger-
bühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Ausnahmsweise ist auf eine Beru-
fung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus der
Begründung ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137 III
617 E. 6.2).

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2.2 Im Hauptstandpunkt beantragt die Gesuchstellerin die Aufhebung der Verfü-
gung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Urk. 16 S. 2). Aus der
Begründung geht indessen hervor, dass die Gesuchstellerin ein Eintreten auf das
Rechtsöffnungsgesuch anstrebt (Urk. 16 S. 19) und aus dem Eventualstandpunkt
erhellt, dass die Gesuchstellerin Rechtsöffnung in einem bestimmten Betrag be-
antragt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. Die Vorinstanz trat auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht ein, da es an der
Prozessvoraussetzung der rechtzeitigen Arrestprosequierung fehle. Zusammen-
gefasst erwog sie, für das Rechtsöffnungsverfahren im Rahmen der Arrestprose-
quierung sei nur dann ein Gerichtsstand am Arrestort gegeben, wenn der Arrest
aufrechterhalten werden könne, mithin die Prosequierungsfristen eingehalten sei-
en. Der eingereichte Zahlungsbefehl datiere vom 21. Mai 2019 und sei dem Ge-
suchsgegner am 23. Mai 2019 zugestellt worden, worauf dieser am 31. Mai 2019
Teilrechtsvorschlag erhoben habe. Diesen Rechtsvorschlag habe die Gesuchstel-
lerin am 18. Juli 2019 zugestellt erhalten. Die zehntägige Prosequierungsfrist wä-
re am Montag, 29. Juli 2019, abgelaufen und habe sich wegen der Betreibungsfe-
rien bis zum 6. August 2019 verlängert. Der Briefumschlag des vorliegenden
Rechtsöffnungsgesuchs trage den Poststempel des 7. August 2019. Darauf sei
vermerkt, dass der Umschlag bereits am Vortag, am 6. August 2019, 23:45 Uhr,
der Schweizerischen Post übergeben worden sei. Da der Poststempel vom 7. Au-
gust 2019 datiere, hätte die Gesuchstellerin dartun und beweisen müssen, dass
sie die Sendung bereits am 6. August 2019 der Post übergeben habe. Im Gesuch
würden sich dazu keine Ausführungen finden und die Gesuchstellerin habe sich
im Nachhinein nicht dazu geäussert. Auf dem Umschlag mit dem genannten Ver-
merk stehe eine nicht leserliche Unterschrift. Es sei fraglich, ob darin eine taugli-
che Behauptung liege, dass die Sendung rechtzeitig am 6. August 2019 zuhan-
den der Schweizerischen Post übergeben worden sei, da Behauptungen in den
Rechtsschriften aufzustellen seien, nicht in den dazu angerufenen Beweismitteln.
Was die Frage der genügenden Beweisofferte angehe, habe die Gesuchstellerin
weder auf dem Umschlag noch in ihren Rechtsschriften den Namen und die Ad-
resse der unterzeichnenden Person genannt. Damit habe sie keinen Beweisan-
trag gestellt, der es dem Gericht ermöglichen würde, die Person als Zeuge vorzu-

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laden, um deren Angaben zu verifizieren. Im Übrigen habe die Gesuchstellerin
hinsichtlich Fristwahrung nichts begründet und auch keine sonstigen Beweismittel
vorgelegt, die den auf dem Umschlag behaupteten Sachverhalt belegen würden.
Somit liege weder eine Behauptung noch ein Beweis vor, dass das Rechtsöff-
nungsgesuch bereits am 6. August 2019 vor 24:00 Uhr der Schweizerischen Post
übergeben worden sei. Folglich sei davon auszugehen, dass das Datum gemäss
Poststempel vom 7. August 2019 korrekt sei. Damit habe die Gesuchstellerin das
Gesuch erst nach Ablauf der zehntägigen Prosequierungsfrist gestellt (Urk. 16
S. 4).
4.1 Als Erstes rügt die Gesuchstellerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
und verweist auf die mehrfach publizierte Rechtsprechung zum sog. Replikrecht.
Die Vorinstanz habe ihr, der Gesuchstellerin, die Stellungnahme des Gesuchs-
gegners sowie die dazugehörigen Beilagen erst mit dem angefochtenen Ent-
scheid zugestellt. Mit dieser Art der Prozessleitung habe die Vorinstanz verhin-
dert, dass sich die Gesuchstellerin zur Stellungnahme des Gesuchsgegners hätte
äussern können, und sie habe damit ihr Replikrecht verletzt. Die Vorinstanz habe
die elementarsten Verfahrensrechte in eklatanter Weise verletzt und offensichtlich
kurzen Prozess mit der Gesuchstellerin gemacht. Die Verletzung des rechtlichen
Gehörs führe ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Dies müsse zwin-
gend zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, zumal der Mangel im
vorliegenden Beschwerdeverfahren infolge der beschränkten Kognition des ange-
rufenen Gerichts nicht geheilt werden könne (Urk. 16 S. 9 ff.).
4.2 Der Gesuchsgegner widerspricht. Die Vorinstanz habe das Replikrecht nicht
missachtet; es sei ein Nichteintretensentscheid erfolgt, weil eine Prozessvoraus-
setzung nicht erfüllt gewesen sei (Urk. 23 S. 7).
4.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines
Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch
das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu er-
halten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht). Das Replikrecht
hängt nicht von der Entscheidrelevanz der Eingaben ab (BGE 138 I 154 E. 2.3.3).

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Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die von den übrigen Ver-
fahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei vor Erlass des Entscheids
zugestellt werden, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu
äussern will oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.1).
4.4 Wie die Gesuchstellerin ausführt, hat es die Vorinstanz vor Erlass der ange-
fochtenen Verfügung unterlassen, die Eingabe des Gesuchsgegners vom 22. Au-
gust 2019 (Urk. 11) zur Kenntnisnahme zuzustellen. Darin ist nach dem Gesagten
grundsätzlich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs zu erblicken.
Da das Verfahren ohnehin zurückzuweisen ist (nachfolgend Erw. 7), kann offen-
bleiben, ob allein die Verletzung des Replikrechts zur Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids und zur Rückweisung an die Vorinstanz geführt hätte.
5.1 Als Zweites kritisiert die Gesuchstellerin die Berechnung des Fristenlaufs
durch die Vorinstanz. Richtig sei einzig, dass der fragliche Zahlungsbefehl vom
21. Mai 2019 der Gesuchstellerin am 18. Juli 2019 zugestellt worden sei (Urk. 16
S. 13). Gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG dürften während der Betreibungsferien kei-
ne Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Als Betreibungshandlung i.S.v.
Art. 56 Abs. 2 SchKG würden nach der Rechtsprechung sämtliche Betreibungs-
handlungen gelten, die den Gläubiger seinem Ziel, auf das Vermögen des
Schuldners zugreifen und sich daraus befriedigen zu können, näherbringen wür-
den. Nach der ständigen, langjährigen Praxis der Betreibungsämter des Kantons
Zürich zur Auslegung von Art. 56 Abs. 2 SchKG gelte auch die Zustellung des
Zahlungsbefehls an den Gläubiger als Betreibungshandlung i.S.v. Art. 56 Abs. 2
SchKG, da sie den Gläubiger seinem Ziel, sich aus dem Vermögen des Schuld-
ners zu befriedigen, näher bringe. Diese Rechtsauffassung sei auch vom Stadt-
ammann und Betreibungsbeamten der Stadt Zürich gegenüber dem Rechtsvertre-
ter der Gesuchstellerin so bestätigt worden. Dementsprechend hätte die Zustel-
lung des Doppels des Zahlungsbefehls an die Gesuchstellerin nicht während der
Betreibungsferien erfolgen dürfen. Die zehntägige Prosequierungsfrist habe daher
erst am 1. August 2019 zu laufen begonnen und habe am 12. August 2019 geen-
det. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die Frist in jedem Fall gewahrt
und die Vorinstanz hätte auf das Gesuch eintreten müssen (Urk. 16 S. 13 f.).

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5.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, die Gesuchstellerin nenne die Ausnah-
me der Betreibungsferien nicht. Gestützt auf Art. 56 SchKG würden die Betrei-
bungsferien im Arrestverfahren nicht gelten. Das Arrestverfahren sei eben für den
Schuldner mit besonders schweren Eingriffen in seine Vermögensrechte verse-
hen, weshalb sich der Ausschluss der Betreibungsferien rechtfertige. Als Korrektiv
dazu diene die Vorschrift von Art. 63 SchKG mit der Verlängerung bis drei Tage
nach dem Ende der Betreibungsferien (Urk. 23 S. 8).
5.3 Art. 56 SchKG hat folgenden Wortlaut: Ausser im Arrestverfahren oder
wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögens-
gegenständen handelt, dürfen Betreibungshandlungen nicht vorgenommen wer-
den:
1. (...)
2. während der Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und sieben Tage
nach Ostern und Weihnachten sowie vom 15. Juli bis zum 31. Juli; in der
Wechselbetreibung gibt es keine Betreibungsferien;
3. (…)
Im Arrestprosequierungsverfahren sind die Bestimmungen von Art. 56 SchKG zu
beachten, da nach vollzogenem Arrest der Rechtsschutz des Schuldners gegen
den Arrest einsetzt (KUKO SchKG-Sarbach, Art. 56 N 3; BSK SchKG I-Bauer,
Art. 56 N 46). Gemäss Rechtsprechung liegt eine Betreibungshandlung im Sinne
von Art. 56 SchKG nur vor, wenn eine Amtshandlung der hiefür zuständigen Be-
hörde den Betreibenden seinem Ziel näherbringt und in die Rechtsstellung des
Betriebenen eingreift (BGE 121 III 88 E. 6 c). Die in Frage stehende Schonzeit
soll allein den Schuldner schützen (BGE 127 III 173 E. 3b). So bringt die Entge-
gennahme des Betreibungsbegehrens durch das Betreibungsamt und die Ausstel-
lung (d.h. die Ausfertigung) des Zahlungsbefehls den Betreibenden seinem Ziel
noch nicht näher und greift noch nicht in die Rechtsstellung des Schuldners ein.
Diese Handlungen stellen keine Betreibungshandlungen i.S.v. Art. 56 SchKG dar,
wohl aber die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner (BGE 121 III 284
E. 2; BSK SchKG I-Bauer, Art. 56 N 28). Die blosse Zustellung des Zahlungsbe-
fehlsdoppels an den Gläubiger ist nicht als Betreibungshandlung im Sinne von
Art. 56 SchKG zu qualifizieren, da die Zustellung an den Gläubiger erfolgt und

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sich nicht direkt an den Schuldner richtet. Sie bringt den Betreibenden seinem Ziel
(noch) nicht näher und greift nicht in die Rechtsstellung des Betriebenen ein. Da-
her begann - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - die 10-tägige Prosequie-
rungsfrist am 19. Juli 2019 zu laufen und ist unter Berücksichtigung der Betrei-
bungsferien am 6. August 2019 abgelaufen (Art. 63 SchKG).
6.1 Als Drittes moniert die Gesuchstellerin die Eröffnung des Entscheids und die
lange Verfahrensdauer. Es sei in aller Form zu bemängeln, dass die Vorinstanz
den angefochtenen Entscheid - wohl zwecks Einsparung der Posttaxe - zusam-
men mit einem anderen, vom vorliegenden Verfahren völlig unabhängigen Pro-
zess mit einer einzigen Postsendung im selben Umschlag zugestellt habe. Dies
habe dazu geführt, dass der angefochtene Entscheid aufgrund des anderen Ent-
scheids zunächst unentdeckt geblieben sei und erst bei Durchsicht der Akten im
anderen Verfahren überhaupt erst entdeckt worden sei. Diese in jeder Hinsicht
mangelhafte Eröffnung hätte zu gravierenden Konsequenzen führen können. Des
Weiteren habe sich die Vorinstanz entgegen Art. 84 Abs. 2 SchKG für die Fällung
des angefochtenen Entscheids sage und schreibe dreieinhalb Monate nach Ein-
gang der Stellungnahme des Gesuchsgegners Zeit gelassen. Die Vorinstanz ha-
be die Vorschrift in grober Weise missachtet (Urk. 16 S. 15 f.).
6.2 Gemäss Empfangsschein in den erstinstanzlichen Akten wurden die Ent-
scheide der Verfahren EB190896-L und EB190895-L in der gleichen Sendung
spediert (Urk. 15a). Der Prozess EB-190896-L entspricht dem vorliegenden Be-
schwerdeverfahren RT190211-O, der Prozess EB190895-L dem Beschwerdever-
fahren RT190212-O. Der Vermerk auf dem Empfangsschein lautet wie folgt:
"EB190895-L / EUU2 - Urteil vom 09.12.2019 + Doppel act. 11 samt Beilagen (+EB190896-L) / Frist"
Das Vorgehen erscheint unüblich und ist - wie sich vorliegend zeigt - auch fehler-
anfällig. Der Zusatz "Doppel act. 11 samt Beilagen" gehört nämlich ins Verfahren
EB190896-L, mit anderen Worten ins vorliegende erstinstanzliche Verfahren. Die
erst mit dem Endentscheid erfolgte Zustellung von Urk. 11 wurde - wie unter
Erw. 4. ausgeführt - durch die Gesuchstellerin auch gerügt. Da der Rechtsvertre-
ter der Gesuchstellerin auch der Rechtsvertreter des Gesuchstellers im Verfahren
EB190895-L ist, wurde das Amtsgeheimnis gewahrt. Sodann hat die Gesuchstel-

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lerin die Beschwerde rechtzeitig erhoben, weshalb ihr aus der kritisierten Eröff-
nung der Verfügung kein Nachteil erwachsen ist. Weiterungen erübrigen sich da-
her.
6.3 Gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG gibt der Richter dem Betriebenen sofort nach
Eingang des Gesuches Gelegenheit zur mündlichen oder schriftlichen Stellung-
nahme und eröffnet danach innert fünf Tagen seinen Entscheid. Beim zweiten
Teilsatz dieser Bestimmung handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift (BGE
104 Ia 465 E. 3). Eine Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung lässt sich daher
aufgrund einer längeren Bearbeitungsdauer nicht ableiten. Nichteinhaltung der
Ordnungsfrist muss mit der Rechtsverzögerungsbeschwerde gerügt werden (BSK
SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 62). Konkrete Einwendungen hinsichtlich einer
Rechtsverzögerung bringt die Gesuchstellerin nicht vor. Folglich ist nicht weiter
darauf einzugehen.
7.1 Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, die Vorinstanz sei in über-
spitzten Formalismus verfallen mit der Auffassung, es liege keine genügende Be-
weisofferte für die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe am 6. August 2019 vor. Aus
diesem Umschlag ergebe sich eindeutig, dass ein Zeuge bestätige, dass das Ge-
such am 6. August 2019 um 23:45 Uhr der Schweizerischen Post übergeben
worden sei. Der Briefumschlag stelle mit Bezug auf den Zeitpunkt der Übergabe
an die Schweizerische Post eine Urkunde dar. Damit sei nicht erforderlich, dies in
der Rechtsschrift selbst darzulegen. Denn auch die Vorinstanz sei an den Grund-
satz von Treu und Glauben gebunden. Wenn - wie hier - wenige selbsterklärende
Beilagen vorliegen würden, sei es überspitzt formalistisch, deren Abschreiben in
der Rechtsschrift zu fordern, wie dies die Vorinstanz getan habe. Die Vorinstanz
lege nicht dar, weshalb sämtliche Angaben bereits im Zeitpunkt der Beweisofferte
hätten lückenlos vorliegen müssen. Wenn die Vorinstanz ausführe, die Adresse
sei erforderlich gewesen, um "die unterzeichnende Person als Zeugen vorzula-
den, um deren Angaben zu verifizieren", so verkenne die Vorinstanz, dass im
Rechtsöffnungsverfahren grundsätzlich nur der Urkundenbeweis zulässig sei und
gerade keine Zeugen einvernommen würden. Die Vorinstanz wäre in jedem Fall
gehalten gewesen, vor Erlass eines Nichteintretensentscheids die Gesuchstellerin

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aufzufordern, die genauen Angaben des Zeugen bekannt zu geben. Die Vor-
instanz habe das Recht auf Beweis sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt. Da erst der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gegeben habe, die de-
taillierten Angaben des auf dem Umschlag unterzeichnenden Zeugen bzw. die
Umstände für die Postaufgabe darzulegen, müssten diese Angaben als Novum im
Beschwerdeverfahren zulässig sein. C._____, … [Adresse], könne die rechtszeiti-
ge Übergabe des Gesuchs am 6. August 2019 um 23:45 Uhr in den Briefkasten
der Schweizerischen Post am D._____-weg ... in Zürich bezeugen (Urk. 16 S. 16
ff.).
7.2 Der Gesuchsgegner lässt vortragen, die Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum Beweis der Wahrung einer Frist sei klar. Der Absender könne den ent-
sprechenden Nachweis insbesondere mit dem Vermerk auf dem Briefumschlag
erbringen, wonach die Postsendung vor Fristablauf in Anwesenheit von Zeugen in
einen Briefkasten gelegt worden sei. Dabei seien nicht überprüfbare Angaben der
auf dem Umschlag angebrachten Zeugen grundsätzlich nicht geeignet, den recht-
zeitigen Einwurf der Eingabe in den Briefkasten zu beweisen. Das Bundesgericht
habe ausdrücklich festgehalten, dass die blosse Unterschrift der Zeugen auf dem
Briefumschlag grundsätzlich nicht genüge, um den Beweis der Rechtzeitigkeit zu
erbringen. Es obliege den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, d.h. vor Ablauf
der Rechtsmittelfrist, zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu be-
zeichnen. Die Vorinstanz habe sich an die Gerichtspraxis zum Beweis- und Be-
hauptungserfordernis bei der Einlegung einer Eingabe in einen Briefkasten gehal-
ten, es könne ihr kein überspitzter Formalismus vorgeworfen werden (Urk. 23
S. 8 ff.).
7.3 Die Einhaltung von Fristen ist von Amtes wegen zu beachten (BK ZPO-Frei,
Art. 143 N 23). Wer eine fristgebundene Prozesshandlung ausüben muss, trägt
die Beweislast für die fristgerechte Ausübung (BGer 5A_355/2013 vom 8. Juli
2013, E. 2.3.3; BK ZPO-Frei, Art. 143 N 23). Ergibt sich aus den Akten ohne
Zweifel, dass eine Beschwerdefrist nicht eingehalten worden ist, kann das Gericht
– ohne Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen – entscheiden, ohne dem Beschwerdefüh-
rer vorgängig eine Frist anzusetzen, um sich zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde

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zu äussern und entsprechende Beweise einzureichen. Hat das Gericht hingegen
Zweifel oder müsste es aufgrund der Umstände Zweifel haben, ob die Beschwer-
defrist tatsächlich verpasst worden ist, muss dem Beschwerdeführer zur Wahrung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör grundsätzlich eine Frist angesetzt wer-
den, um ihm die Gelegenheit zu geben, sich zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde
zu äussern und entsprechende Beweise einzureichen (BGer 1C_589/2015 vom
16. März 2016, E. 2.3.1, mit Verweis auf BGE 94 I 15 E. 2). Wer behauptet, er
habe einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung in einen Postbriefkasten
eingeworfen, hat das Recht, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung
verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen. Der
Absender kann den entsprechenden Nachweis insbesondere mit dem Vermerk
auf dem Briefumschlag erbringen, wonach die Postsendung vor Fristablauf in An-
wesenheit von Zeugen in einen Briefkasten gelegt worden ist (statt vieler: BGE
142 V 389 E. 2.2 mit Hinweisen). Allerdings genügt die blosse Unterschrift auf
dem Briefumschlag grundsätzlich nicht, um den Beweis der Rechtzeitigkeit zu er-
bringen; der Beweis kann nur mit Zeugnis der unterzeichnenden Person selbst
geleistet werden (BGer 6B_157/2020 vom 7. Februar 2020, E. 2.3).
7.4 Mit dem handschriftlich angebrachten Vermerk auf der Vorderseite des Cou-
verts "Diese Sendung wurde am 6. August 2019 um 23:45 Uhr der Schweizeri-
schen Post übergeben." wird die (noch rechtzeitige) Übergabe der Sendung an
die Post am 6. August 2019 behauptet. Unterhalb der Bestätigung findet sich eine
unleserliche Unterschrift, die nach Treu und Glauben einer Drittperson zuzuord-
nen ist. Sinngemäss wird damit geltend gemacht, dass diese Person bei der
Übergabe der Sendung bzw. dem Einwurf in den Briefkasten durch den Rechts-
anwalt zugegen gewesen sein soll. Damit liegt eine Beweisofferte vor, dass diese
Person den Einwurf am 6. August 2019 um 23:45 Uhr bezeugen könne.
7.5 Die Vorinstanz erachtete die Beweisofferte, wie unter Erw. 3 erwähnt, als
nicht genügend. Sie erwog, damit ein Beweisabnahmeanspruch bestehe, müsse
ein Beweisantrag form- und fristgerecht gestellt werden. Er müsse so bestimmt
sein, dass er ohne gerichtliches Dazutun abgenommen werden könne. Werde die
Einvernahme eines Zeugen beantragt, müsse dessen Name und Adresse voll-

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ständig angegeben werden. Die Gesuchstellerin habe weder auf dem Umschlag
noch in den Rechtsschriften den Namen und die Adresse der unterzeichnenden
Person genannt. Damit habe sie keine Beweisantrag gestellt, der es dem Gericht
ermögliche, die unterzeichnende Person als Zeugen vorzuladen, um deren Anga-
ben zu verifizieren (Urk. 17 S. 4).
7.6 Gemäss den einschlägigen Bestimmungen in der Zivilprozessordnung
(Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO) ist ein Beweismittel nur dann
formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu be-
weisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt (BGer 4A_262/2016 vom
10. Oktober 2016, E. 4.1). Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass Art. 152 ZPO in
Zusammenhang mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO zu lesen ist, welcher statuiert, dass
die Klage die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tat-
sachen enthält. Verlangt wird, dass die Beweismittel den behaupteten Tatsachen
zuzuordnen und im Einzelnen genau und vollständig zu bezeichnen sind. Wird ein
Antrag auf Einvernahme von Zeugen gestellt, sind die entsprechenden Personen
so genau zu bezeichnen, dass sie ohne Weiteres identifiziert und vorgeladen
werden können (insbesondere mit Name, Vorname und Adresse; Leuenberger, in:
Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 221 N 56a).
7.7 Diesem Grundsatz ist die Vorinstanz gefolgt. Aus dem Verbot des überspitz-
ten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) folgt indes die Pflicht des Gerichtes, der Par-
tei, deren Eingabe mangelhaft ist, nach Erhalt eine Nachfrist zu Verbesserung an-
zusetzen; diese Pflicht wird in der Lehre teils als Folge der richterlichen Frage-
pflicht verstanden. Als allgemeiner prozessualer Rechtsgrundsatz soll das Verbot
des überspitzten Formalismus eine prozessuale Formstrenge abwenden, die als
exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum
blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in un-
haltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Zu den formellen Mängeln gehö-
ren die fehlende Unterschrift und die fehlende Vollmacht. Ebenso können unleser-
liche, ungebührliche, unverständliche oder weitschweifige Eingaben verbessert
werden (Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Aufzählung behebbarer Mängel im Ge-
setz ist nicht abschliessend. In Frage kommen die typischen Versehen, die voral-

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lem bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien vorkommen (BGer 5A_23/2019 vom
3. Juli 2019, E. 3.2.2 mit Hinweisen).
7.8 Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Vermutung
der verspäteten Postaufgabe widerlegt werden, indem beispielsweise auf dem
Briefumschlag vermerkt wird, die Postsendung sei kurz vor Fristablauf in Anwe-
senheit von Zeugen in einen Briefkasten gelegt worden (BGE 142 V 389 E. 2.2).
Damit muss es genügen, dass der Zeuge auf dem Briefumschlag unterzeichnet
hat. Die unleserliche Unterschrift ist als behebbarer Mangel im Sinne von Art. 132
ZPO zu qualifizieren, sind doch in Art. 132 Abs. 2 ZPO explizit unleserliche Ein-
gaben erwähnt, was auch für unleserliche Namenszeichnungen wie Unterschrif-
ten gelten muss. Daher hätte die Vorinstanz eine Nachfrist zur Behebung des
Formmangels ansetzen müssen unter Androhung der gesetzlichen Säumnisfol-
gen.
7.9 Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder un-
vollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur
Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Dazu gehören nicht nur Ausfüh-
rungen zum Sachverhalt, sondern auch Beweisanträge und rechtliche Darlegun-
gen. Die richterliche Fragepflicht greift nur bei klaren Mängeln und soll verhindern,
dass eine Partei wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig geht. Hingegen
dient sie nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen.
Zudem darf sie nicht zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
der Parteien führen. Wie weit das Gericht eingreifen soll und in welcher Weise,
hängt vom Verfahren und von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich vom
Grad der Unbeholfenheit der betroffenen Partei. Bei anwaltlich vertretenen Partei-
en hat die richterliche Fragepflicht nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung (BGer
5A_2019 vom 3. Juli 2019, E. 3.2.1 mit Hinweisen). Deswegen kommt die gericht-
liche Fragepflicht – jedenfalls bei anwaltlicher Vertretung – nicht zur Anwendung,
wenn eine Partei für eine wesentliche Behauptung überhaupt kein Beweismittel
offeriert. Dagegen liegt ein mangelhaftes Beweisangebot im Sinne von Art. 56
ZPO beispielsweise vor, wenn die Partei vergisst, die Adresse eines angerufenen

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Zeugen anzugeben. Hier kann der Richter nachfragen, um die Abnahme des Be-
weises zu ermöglichen (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014, E. 6.3.3).
7.10 Im zu beurteilenden Fall kann nicht gesagt werden, dass mit dem auf dem
Briefumschlag angebrachten Vermerk der Übergabe an die Schweizerische Post
zusammen mit der Unterschrift des (potentiellen) Zeugen kein Beweismittel offe-
riert worden ist. Vielmehr ist nach dem Ausgeführten die fehlende Adresse des
Zeugen als mangelhaftes Vorbringen im Sinne von Art. 56 ZPO zu behandeln.
Damit hätte Anlass bestanden zu einer klärenden Nachfrage in Ausübung der
richterlichen Fragepflicht und der Gesuchstellerin Gelegenheit zu geben, ihr Be-
weisangebot zu vervollständigen und die Beweismittel korrekt zu benennen.
7.11 Zusammenfassend hat die Vorinstanz Art. 132 ZPO und Art. 56 ZPO unrich-
tig angewandt und damit auch Art. 29 Abs. 1 und 2 BV verletzt. Insoweit hat die
Vorinstanz den Beschwerdegrund von Art. 320 lit. a ZPO gesetzt. Die Beschwer-
de erweist sich als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben. Bei diesem Ergebnis ist auf das weitere Vorbringen der Ge-
suchstellerin (Urk. 16 S. 18) nicht einzugehen.
8. Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut, entscheidet sie neu,
wenn die Sache spruchreif ist; andernfalls hebt sie den angefochtenen Entscheid
auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Nach-
dem die Personalien des angerufenen Zeugen nunmehr feststehen (Urk. 16
S. 18), erübrigt sich ein Nachfristansetzung zur Bekanntgabe von dessen Identität
und Adresse. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und zur Einvernahme
des Zeugen C._____ an die Vorinstanz zurückzuweisen. Danach wird die Vo-
rinstanz über die Rechtzeitigkeit der Arrestprosequierung neu zu befinden und
gegebenenfalls über das Gesuch der Gesuchstellerin materiell zu entscheiden
haben.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtfertigt es sich, ledig-
lich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die

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Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die
Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h.
vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4
ZPO; KUKO ZPO-Schmid Art. 104 N 7).
2. Die Bemessung der Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebührenverord-
nung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) und
ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.--
festzusetzen. Zudem ist vorzumerken, dass die Gesuchstellerin einen Kostenvor-
schuss von Fr. 750.-- geleistet hat.
IV.
Mit der Beschwerdeantwort reichte die Rechtsanwältin des Gesuchsgegners eine
Kostennote für das vorliegende Verfahren ein mit der Bitte um Prüfung und Ge-
nehmigung (Urk. 25). Es liegt kein Fall der unentgeltlichen Rechtspflege vor und
daher auch kein Fall der gerichtlichen Bestellung einer Rechtsbeiständin im Sinne
von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO. Die angerufene Kammer hat deshalb die Kostenno-
te weder zu prüfen noch zu genehmigen. Diese verbleibt ohne Weiterungen bei
den Akten.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts Au-
dienz des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezember 2019 aufgehoben und
die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerdever-
fahren und die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

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4. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist der Vorinstanz zugestellt.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt mehr
als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Mai 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
am