zh_obergericht · PF230034 · 2023-07-03 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF230034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss vom 3. Juli 2023
in Sachen
1. A._____,
2. ...
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 5. Mai 2023 (ER230026)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2, sinngemäss)
1. Es sei den Gesuchsgegnern 1 und 2 unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, die von
ihnen genutzte Wohnung inkl. Keller Nr. 1 in der Liegenschaft
C._____-strasse …, D._____, ordnungsgemäss geräumt und ge-
reinigt umgehend zu verlassen und der Gesuchstellerin zu überge-
ben.
2. Das zuständige Stadtammannamt sei anzuweisen, den zu erlas-
senden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegner 1 und 2.
Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer)
und E._____ sind Mieter einer 3-Zimmer-Wohnung an der C._____-strasse … in
D._____ zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'549.– (act. 3/1). Am 23. Februar
2023 kündigte die Vermieterin, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Beschwerdegegnerin) das Mietverhältnis wegen Zahlungsrückstands auf den
31. März 2023 (act. 3/6) und machte am 12. April 2023 beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur (fortan Vorinstanz) das
Ausweisungsverfahren mit den eingangs genannten Rechtsbegehren gegen die
beiden Mietparteien anhängig (act. 1 inkl. Beilagen act. 3/1-13). Mit Verfügung
vom 14. April 2023 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer und E._____
Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren an, verbunden
mit dem Hinweis, dass im Säumnisfall aufgrund der Akten entschieden werde
(act. 4). Die Verfügung konnte ihnen je am 17. April 2023 zugestellt werden
(act. 5). Sie liessen sich nicht vernehmen. In der Folge hiess die Vorinstanz das
Gesuch der Beschwerdegegnerin mit Urteil vom 5. Mai 2023 gut und verpflichtete
den Beschwerdeführer und E._____ zur unverzüglichen Räumung und ordnungs-

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gemässer Übergabe der Wohnung, unter Androhung der Vollstreckung im Unter-
lassungsfall (act. 7 = act. 12).
2.1 Dagegen erhob Rechtsanwalt lic. iur. X._____ im Namen des Be-
schwerdeführers (vgl. act. 11 S. 1) mit Eingabe vom 26. Mai 2023 innert Frist Be-
schwerde bei der Kammer (zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 8 und act. 13-15) und stell-
te die folgenden Anträge (act. 11 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 5. Mai 2023
(Geschäfts-Nr. ER230026-K) sei aufzuheben und das Auswei-
sungsbegehren der Gesuchstellerin vom 12. April 2023 abzuwei-
sen;
2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner und seiner Ehefrau eine
letztmalige Auszugsfrist bis Ende August 2023 zu gewähren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) sowohl für
das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfah-
ren zulasten der Gesuchstellerin."
2.2 Da für Rechtsanwalt lic. iur. X._____ keine Vollmacht des Beschwerde-
führers vorlag, wurde Letzterem sowie Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit Verfü-
gung der Kammer vom 1. Juni 2023 in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO Frist
angesetzt, um dem Gericht eine Originalvollmacht einzureichen, unter Androhung,
dass im Säumnisfall die Eingabe vom 26. Mai 2023 als nicht erfolgt gelte. Des
Weiteren wurde die Prozessleitung delegiert (act. 16). Die Prozessvollmacht
(act. 19) wurde innert Frist eingereicht (vgl. act. 17).
3. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-8). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 Abs. 1 ZPO) und auf das Einholen eines Kostenvorschusses (Art. 98
ZPO) umständehalber verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif. Der Beschwerde-
gegnerin ist mit vorliegendem Entscheid eine Kopie von act. 11 zuzustellen.
II.
1. Aktenkundig und im Beschwerdeverfahren unbestritten (vgl. act. 7
S. 2 f. und act. 11 S. 3) ist folgender Sachverhalt: Der Beschwerdeführer und
E._____ mieteten von der Beschwerdegegnerin mit Mietvertrag vom 20. bzw.

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27. Dezember 2022 eine 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und den Keller Nr. 1
an der C._____-strasse … in D._____ zu einem monatlichen Mietpreis von brutto
Fr. 1'549.– (act. 3/1). Mit Einschreiben vom 12. Januar 2023 setzte die Be-
schwerdegegnerin den beiden Mietparteien je eine Frist von 30 Tagen zur Beglei-
chung der ausstehenden Mietschulden von total Fr. 11'823.70 für die Zeit ab Juni
2022 (aus dem früheren Mietverhältnis zwischen den Parteien mit unverändertem
Mietzins) bis Januar 2023 und drohte ihnen gleichzeitig die Kündigung bei Nicht-
bezahlung an (act. 1 S. 3 f., 6; act. 3/2-3). Mit Datum vom 23. Februar 2023 liess
die Beschwerdegegnerin den beiden Mietparteien schliesslich den Mietvertrag je
mittels offiziellen Formulars per 31. März 2023 unter Hinweis auf Art. 257d OR
kündigen (act. 1 S. 4; act. 3/6-7).
2. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
Fällen nach Art. 257 ZPO sowie zur Zahlungsverzugskündigung im Sinn von
Art. 257d OR kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (act. 12 S. 3 f.). Diese erwog sodann zusam-
mengefasst, gemäss unbestrittener Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin
hätten sich der Beschwerdeführer und E._____ zum Zeitpunkt der Kündigungs-
androhung nach Art. 257d OR für Mietzinsen in der Höhe von Fr. 11'823.70 in
Zahlungsverzug befunden. Die Kündigungsandrohungen nach Art. 257d OR seien
den Mietparteien je eingeschrieben und je separat am 12. Januar 2023 zugesandt
und je am 16. Januar 2023 zugestellt worden. Innert Frist (bis spätestens 15. Feb-
ruar 2023) sei der rückständige Mietzins unbestrittenermassen nicht bezahlt wor-
den, worauf am 23. Februar 2023 die Kündigung per 31. März 2023 ausgespro-
chen worden sei. Die Kündigungsschreiben seien den Mietparteien am
23. Februar 2023 unbestrittenermassen je eingeschrieben und je separat zuge-
sandt und am 24. Februar 2023 ins Postfach avisiert worden zur Abholung am
Schalter, womit die Kündigungen gemäss der absoluten Empfangstheorie seit
dem 25. Februar 2023 als zugestellt gegolten hätten. Dass die endgültige Zustel-
lung erst am 8. März 2023 erfolgt sei, sei unbeachtlich. Damit sei das Mietverhält-
nis gültig per 31. März 2023 aufgelöst worden. Gemäss den unbestrittenen Aus-
führungen der Beschwerdegegnerin sei das Mietobjekt bislang nicht ordnungs-

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gemäss zurückgegeben worden. Entsprechend sei ihr Ausweisungsanspruch
ausgewiesen (act. 12 S. 4 f.).
3. Der Beschwerdeführer macht in der Rechtsmitteleingabe geltend, es
liege eine treuwidrige Zahlungsverzugskündigung vor, weshalb das Auswei-
sungsbegehren abzuweisen sei. Unter diesen Umständen liege kein klarer Fall
vor. Zur Begründung liess er vorbringen, das Mietverhältnis bestehe seit 2016,
wobei im Dezember 2022 ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden sei. Der
Beschwerdeführer habe unter diesen Umständen darauf vertraut, dass angesichts
des langjährigen Mietverhältnisses keine Zahlungsverzugskündigung erfolgen
werde. Es erscheine unfair, dass nur gerade mal zwei Monate nach Unterzeich-
nung des neuen Mietvertrags eine solche ergangen sei. Deshalb habe der Be-
schwerdeführer die Kündigung auch angefochten, welches Verfahren einstweilen
bis zum Abschluss des vorliegenden Ausweisungsverfahrens sistiert worden sei
(act. 11 S. 3). Eventualiter sei dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau eine
Auszugsfrist bis Ende August 2023 einzuräumen. Es lägen humanitäre Gründe
vor. So habe der Beschwerdeführer auf das Ausbleiben einer Zahlungsverzugs-
kündigung vertraut, weshalb er sich nicht sogleich um eine neue Wohnung be-
müht habe (act. 11 S. 4).
4.1 Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das absolute No-
venverbot gilt auch für die Partei, welche – wie hier der Beschwerdeführer – im
vorinstanzlichen Verfahren säumig geblieben ist (vgl. OGerZH LF180101 vom
15. Februar 2019, E. III.3.1). Die Vorbringen und Anträge des Beschwerdeführers
sind somit verspätet und haben unberücksichtigt zu bleiben. Auf die Beschwerde
ist somit nicht einzutreten.
4.2 Und selbst wenn man sie berücksichtigen wollte, könnte der Be-
schwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Aktenkundig und un-
bestritten ist, dass er bereits vor Abschluss des Mietvertrages vom 20. bzw. 27.
Dezember 2022 aus dem vorausgehenden Mietvertragsverhältnis zwischen den
Parteien mit der Mietzinszahlung in Verzug war, nämlich seit Juni 2022 (vgl. act. 1
S. 3 und act. 3/2-3). Auch nach Abschluss des vorerwähnten Mietvertrages mit

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Mietbeginn am 1. Dezember 2022 und Fälligkeit des Mietzinses jeweils am 1. Tag
des Monats (vgl. act. 3/1 S. 1 f.) geriet der Beschwerdeführer unbestritten mit der
Zahlung des Mietzinses für die Monate Dezember 2022 und Januar 2023 in Ver-
zug, weshalb ihm und seiner Ehefrau wie vorstehend dargelegt unter ausdrückli-
cher Androhung der Kündigung eine Zahlungsfrist zur Begleichung der Mietaus-
stände u.a. für die Monate Dezember 2022 und Januar 2023 angesetzt wurde
(vgl. act. 3/2-3). Allein aus dem Umstand, dass trotz vorbestehendem Zahlungs-
verzug im Dezember 2022 der vorerwähnte Mietvertrag abgeschlossen wurde –
gemäss unbestrittener Darstellung der Beschwerdegegnerin sei das vorausge-
gangene Mietverhältnis wegen Zahlungsverzug gekündigt worden und habe sie
sich auf Wunsch des Beschwerdeführers bereit erklärt, ab 1. Dezember 2022 ein
neues Mietverhältnis einzugehen (vgl. act. 1 S. 3) –, bestand mitnichten ein be-
rechtigtes Vertrauen des Beschwerdeführers darauf, er könne auch weiterhin die
Mietzinsen unbezahlt lassen und werde vom Vermieter hierfür nicht rechtlich be-
langt werden. Eine treuwidrige Zahlungsverzugskündigung ist zu verneinen, der
Vorwurf der Treuwidrigkeit fällt vielmehr auf ihn zurück. Gerade wenn bereits zu-
vor das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzug gekündigt worden war, konnte der
Beschwerdeführer keinesfalls damit rechnen, dass das neue Mietverhältnis bei
erneutem Zahlungsverzug nicht ebenfalls gekündigt würde. Der Ausweisungsbe-
fehl wurde zu Recht erteilt. Die Beschwerde wäre somit, selbst wenn auf die neu-
en Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen werden könnte, abzuweisen.
5.1 Über das Gesuch um Mieterstreckung kann nicht entschieden werden,
weil eine solche nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses ist; darüber wäre
im Kündigungsschutzverfahren zu befinden. Auf das entsprechende Begehren ist
daher nicht einzutreten. Bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstandes des
Mieters ist eine Erstreckung des Mietverhältnisses ohnehin ausgeschlossen
(vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Es bleibt folglich beim Entscheid der Vorinstanz.
5.2 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Beschwerdegegnerin
keine soziale Verpflichtung trifft, dem Beschwerdeführer weiterhin die Wohnung
zur Verfügung zu stellen. Insbesondere ist keine Güterabwägung bezüglich der
Auswirkungen der Kündigung auf den Mieter bzw. jener bei Aufrechterhaltung des

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Mietverhältnisses auf den Vermieter vorzunehmen. Für eine allfällige Notwohnung
wird sich der Beschwerdeführer an die zuständige Sozialbehörde seiner Wohnge-
meinde zu wenden haben.
III.
1. Mit der Vorinstanz ist von einem Streitwert von Fr. 9'294.– auszugehen
(vgl. act. 12 S. 5 f.), die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 4 Abs. 1-3 sowie § 8 GebV OG auf Fr. 900.– festzusetzen und ausgangs-
gemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Entschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer
nicht, weil er unterliegt und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine Umtriebe
entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erstreckung des Mietverhältnis-
ses wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Bei-
lage einer Kopie von act. 11, sowie an das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'294.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
4. Juli 2023