zh_obergericht · PS170083 · 2017-04-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170083-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 6. April 2017
in Sachen
A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
C1._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. März 2017 (EK170267)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vor-
instanz) vom 23. März 2017 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin
(fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 2'526.20 nebst Zins zu 5% seit 12. September 2016, Umtriebsspesen von
Fr. 400.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 171.60 (act. 3 = act. 6 = act. 7/8).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 30. März
2017 (überbracht am 31. März 2017) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die
Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2 S. 1; act. 7/11). Mit Eingabe vom 31. März 2017 (Datum Poststempel)
teilte die Schuldnerin unter Beilage einer Zahlungsquittung mit, nun auch die noch
ausstehenden Zinsen von Fr. 66.45 bezahlt zu haben (act. 8-9). Mit Präsidialver-
fügung vom 3. April 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 10). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kosten-
vorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 4/3). Die
Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-11). Das Verfahren ist spruch-
reif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläu-
bigerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht
werden (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist

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um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw.
einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin belegt mittels Zahlungsquittungen, die Konkursforderung
samt Zinsen, Umtriebsspesen und Betreibungskosten nach der Konkurseröffnung
an die Gläubigerin bezahlt zu haben (act. 4/1 und act. 9). Die Schuldnerin hat so-
dann die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Kon-
kursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des
Konkurses im Beschwerdeverfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren
einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 4/2-3). Damit gelingt es der
Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldne-
rin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens
zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtra-
gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).

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2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 4 vom 31. März 2017 weist insgesamt vier zwischen dem 28. September
2016 und dem 8. März 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 4/5). Darunter
befindet sich die nun beglichene Konkursforderung der Gläubigerin. Die drei wei-
teren gemäss Betreibungsregisterauszug noch offenen Betreibungen belaufen
sich auf einen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 5'549.89. In der Betreibung-
Nr. 1 der Schweizerischen Eidgenossenschaft wurde der Zahlungsbefehl zuge-
stellt. Die anderen beiden Betreibungen der C._____ AG mit den Nummern 2 und
3 sind bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen.
2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem 3. Mai 2013 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb einer medizinischen Massage-
Praxis sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen
(act. 5). Die Schuldnerin bestreitet die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung – und wohl auch diejenigen aus den Betreibungen-Nr. 2 sowie Nr. 3 –
in der Höhe. Sie führt aus, die C2._____ AG habe die Lohnsumme der Kranken-
taggeld- und der Unfallversicherung bei der Schlussrechnung zum Beitragsjahr
2015 willkürlich zu hoch eingeschätzt. Die Jahreslohnsumme sei nicht verifiziert
worden. Diese betrage Fr. 6'040.00 und nicht wie von der Gläubigerin geschätzt
Fr. 147'600.00. Die Konkursforderung sei nun aber inklusive Zinsen und Kosten
beglichen worden (act. 2). Die Schuldnerin bestreitet sinngemäss auch den Be-
stand der Forderung aus der Betreibung-Nr. 1 (act. 4/6). Sie reicht hierzu aber
keine Belege ein. Die Schuldnerin führt weiter aus, gemäss Kontoauszug über ein
Guthaben von über Fr. 80'000.00 zu verfügen, womit die Weiterführung ihrer Ge-
schäftstätigkeit – selbst ohne Einnahmen – für ein weiteres Jahr gewährleistet sei.
Sie werde ihren Zahlungsverpflichtungen auch in Zukunft nachkommen, sofern
die Forderungen korrekt seien und dem Gesetz entsprechen würden (act. 4/7).
2.3.4. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren-
listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen
oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung er-

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schwert. Zu beachten ist jedoch, dass die Schuldnerin in der Lage war, innert kur-
zer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um die Konkursforderung samt
Zinsen und Kosten zu begleichen, beim Konkursamt Fr. 1'200.00 zu hinterlegen
und die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen (vgl. act. 4/2-4 und
act. 9). Gegenüber der Schuldnerin bestehen drei offene Betreibungsforderungen,
welche sie ohne weitere Belege einzureichen in der Höhe resp. dem Bestand be-
streitet. In zwei Betreibungen ist bereits die Konkursandrohung erfolgt, was – um
eine erneute Konkurseröffnung zu verhindern – bedingt, dass die Schuldnerin
über genügend flüssige Mittel verfügt. Dass dies der Fall ist, scheint durch den
von ihr eingereichten Kontoauszug belegt, welcher einen aktuellen Saldo des
Kontokorrentkontos von rund Fr. 84'000.00 aufweist (act. 4/8). Der Schuldnerin
scheint es jedenfalls möglich zu sein, daraus die noch offenen Betreibungen über
insgesamt Fr. 5'549.89 zu begleichen, unbeschadet dessen, dass über ihre weite-
ren laufenden Verbindlichkeiten (wie z.B. Miete, Löhne) nichts bekannt ist. Inso-
weit glaubhaft erscheint es ebenso, dass diese Mittel es der Schuldnerin erlauben
werden, in Zukunft den laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen.
Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist
sich trotz der wenigen vorliegenden Belege als gerade noch hinreichend glaubhaft
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine
Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden
kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge-
stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest
dann, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses
über die Schuldnerin.

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3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2017, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung der Schuldne-
rin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge-
leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin
einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 4, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
6. April 2017