zh_obergericht · LF130015 · 2013-04-30 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF130015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Beschluss und Urteil vom 30. April 2013
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Berufungskläger,
gegen
C._____,
Berufungsbeklagte,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von D._____, geboren tt.mm.1932, von …, gestorben
tt.mm.2013, wohnhaft gewesen in E._____
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 14. März 2013 (EL130074)

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Erwägungen:
I.
1. Am tt.mm.2013 verstarb D._____, geboren tt. mm.1932 (Erblasser), mit
letztem Wohnsitz in E._____. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau
C._____ (die Berufungsbeklagte), sowie die beiden Nachkommen A._____ und
B._____ (Berufungsklägerin 1 und Berufungskläger 2; vgl. act. 8, 13).
2. Mit Urteil vom 14. März 2013 eröffnete das Einzelgericht in Erbschafts-
sachen am Bezirksgericht Winterthur eine letztwillige Verfügung des Erblassers
vom 28. November 1979 (mit Schreibmaschine geschrieben, handschriftlich un-
terzeichnet) und nahm davon Vormerk, dass die als Willensvollstreckerin einge-
setzte Ehefrau des Erblassers (die Berufungsbeklagte) das Mandat angenommen
hatte.
Zusätzlich zur erwähnten Einsetzung einer Willensvollstreckerin hatte der
Erblasser in der genannten Verfügung die pflichtteilsgeschützten Erben (die Beru-
fungskläger) zugunsten seiner Ehefrau (der Berufungsbeklagten) auf den Pflicht-
teil gesetzt (act. 8).
3. Mit Schreiben vom 21. bzw. 25. März 2013, gleichzeitig der Vorinstanz
und der Kammer eingereicht, beantragten die Berufungskläger sinngemäss was
folgt (act. 9A, 9B):
1. Es sei das Urteil vom 14. März 2013 wie folgt zu berichtigen: Der Verweis in Disposi-
tiv Ziffer 3 auf Ziffer II. der Erwägungen sei durch einen Verweis auf Ziffer I. der Er-
wägungen zu ersetzen.
2. Es sei das zweite Testament des Erblassers, welches auf dem nur ihm zugänglichen
Computer in Form einer seit dem Jahre 2002 nicht mehr veränderten Word-Datei mit
dem Titel "Testament" und dem Datum 26. Juni 2001 vorgefunden wurde, ebenfalls
zu eröffnen.
3. Das zweite Testament des Erblassers vom 26. Juni 2001 sei gleichberechtigt mit dem
Entwurf von 1979 zu behandeln.

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4. Es sei von der Einsetzung einer Willensvollstreckerin im Nachlass des Erblassers ab-
zusehen. Entsprechend sei vorzumerken, dass die Erben berechtigt seien, die Erbtei-
lung gleichberechtigt mit Hilfe eines Beraters zu besorgen.
Als Beilage reichte die Berufungsklägerin 1 einen PC-Ausdruck einer Word-
Datei mit dem Titel "Testament" und dem Datum 26. Juni 2001 zu den Akten
(act. 10).
4. Mit Verfügung vom 4. April 2013 berichtigte die Vorinstanz das Urteil
vom 14. März 2013, zum einen wie von den Berufungsklägern beantragt hinsicht-
lich des fehlerhaften Verweises in Dispositiv Ziffer 3 (Verweis auf Ziffer I. der Er-
wägungen). Zum anderen berichtigte die Vorinstanz von Amtes wegen die Formu-
lierung in Dispositiv Ziffer 2 und bestimmte, dass die Durchführung der Erbteilung
Sache der Willensvollstreckerin sei (und nicht, wie im Urteil vom 13. März 2013
irrtümlich angegeben, Sache der Erben).
Den erwähnten PC-Ausdruck "Testament" vom 26. Juni 2001 stellte die Vor-
instanz im Sinne einer nachträglichen Eröffnung den Parteien zu. Diesbezüglich
erwog die Vorinstanz, für die getroffenen Anordnungen sei allein auf das Testa-
ment vom 28. November 1979 abgestellt worden, und dem genannten Ausdruck
sei nicht die Bedeutung einer letztwilligen Verfügung zugemessen worden. Ob
dies zutreffend gewesen sei, hätte die bereits angerufene Rechtsmittelinstanz zu
entscheiden (act. 13).
5. Die Verfügung der Vorinstanz vom 4. April 2013 wurde den Parteien
am 10. bzw. 15. April 2013 zugestellt (act. 15/1-3).
6. Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde abgesehen (Art. 312
Abs. 1 ZPO). Die Akten der vorinstanzlichen Verfahren (EL130074 betreffend
Testamentseröffnung und EL130129 betreffend nachträgliche Eröffnung eines
Testaments) wurden beigezogen (act. 1-6). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.

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II.
1. Mit dem erwähnten Entscheid der Vorinstanz über das Berichtigungs-
begehren ist das Berufungsverfahren diesbezüglich gegenstandslos geworden.
Es ist daher abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Dasselbe gilt betreffend den Antrag
der Berufungskläger auf Eröffnung des PC-Ausdrucks der erwähnten Word-Datei
vom 26. Juni 2001 (vgl. act. 13).
2. Im verbleibenden Umfang bezwecken die Berufungskläger mit ihrer Be-
rufung die Absetzung der Berufungsbeklagten als Willensvollstreckerin, zum ei-
nen gestützt auf eine neuere Verfügung des Erblassers, zum anderen unter Hin-
weis auf die fehlenden Qualifikationen der Willensvollstreckerin (act. 9A, 9B).
3. Zu entscheiden ist zunächst, ob die Vorinstanz zu Recht nur auf die
letztwillige Verfügung des Erblassers vom 28. November 1979 abstellte und nicht
auf den erwähnten PC-Ausdruck "Testament" vom 26. Juni 2001. Während der
Erblasser in der Verfügung vom 28. November 1979 wie erwähnt seine Ehefrau
als Willensvollstreckerin einsetzte, beinhaltet die Formulierung gemäss dem PC-
Ausdruck "Testament" vom 26. Juni 2001 keine derartige Anordnung (vgl. act. 8,
10).
3.1 Findet sich beim Tod des Erblassers eine letztwillige Verfügung, so ist
sie der Behörde einzuliefern und von dieser zu eröffnen (Art. 556 f. ZGB). Einzu-
liefern und zu eröffnen sind sämtliche Verfügungen, also auch solche, welche als
formungültig oder nichtig betrachtet werden. Liegen mehrere Verfügungen vor, so
sind alle einzuliefern und zu eröffnen. Einzig bei blossen Notizen, Vermögensauf-
stellungen oder offensichtlich von einer Drittperson erstellten Entwürfen wird die
Einlieferungs- und Eröffnungspflicht verneint. Im Zweifel sind diese Pflichten weit
zu verstehen und sind alle Willenserklärungen einzureichen (BSK ZGB II-Karrer/
Vogt/Leu, 4. Auflage 2011, Art. 556 N 5, 7, sowie Art. 557 N 10).
3.2 Wenn die eingelieferten letztwilligen Verfügungen verschiedene Anord-
nungen beinhalten, so stellt sich für die Eröffnungsbehörde regelmässig die Fra-
ge, auf welche Verfügung abzustellen ist. So liegt etwa der Ausstellung der Erb-

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bescheinigung stets ein Entscheid darüber zugrunde, wer prima facie als am
Nachlass berechtigt erscheint. Dieser Entscheid ist provisorischer Natur. Er steht
unter dem Vorbehalt der erbrechtlichen Klagen, auch wenn diese in der Beschei-
nigung nicht ausdrücklich erwähnt werden (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 4. Aufla-
ge 2011, Art. 559 N 3, 45).
Betreffend die Erbberechtigung ergeben sich vorliegend keine Probleme, da
die eröffneten Verfügungen diesbezüglich denselben Inhalt haben. Hingegen un-
terscheiden sich die beiden Dokumente wie gesehen hinsichtlich der angeordne-
ten Willensvollstreckung. Angesichts dieser Diskrepanz war die Vorinstanz gehal-
ten, im Sinne eines prima facie-Entscheids auf die eine oder auf die andere Ver-
fügung abzustellen. Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz auf die Verfügung
vom 28. November 1979 abgestellt. Dem PC-Ausdruck der erwähnten Worddatei
von 2001 mass sie dagegen nicht die Bedeutung einer letztwilligen Verfügung zu
(act. 13).
3.3 Diesem Entscheid der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die Berufungsklä-
ger machen zwar richtig geltend, dass beide Verfügungen nicht der gesetzlichen
Formvorschrift entsprechen würden (act. 9A, 9B). Die nicht handschriftlich ver-
fasste Verfügung vom 28. November 1979 ist indessen immerhin angesichts der
Unterschrift des Erblassers objektiv klar als von ihm verfasste und ihm zuzuord-
nende Willenserklärung erkennbar. Beim neueren PC-Ausdruck geht dagegen die
Urheberschaft des Erblassers prima facie nicht aus der Urkunde hervor, da das
Dokument weder eine Unterschrift trägt noch einen expliziten Hinweis auf seinen
Verfasser beinhaltet.
Mithin hat die Vorinstanz bei der Einsetzung der Ehefrau des Erblassers als
Willensvollstreckerin zu Recht prima facie auf die letztwillige Verfügung vom
28. November 1978 abgestellt. Der Antrag der Berufungskläger, der PC-Ausdruck
"Testament" vom 26. Juni 2001 sei als gleichberechtigt neben dem Testaments-
entwurf von 1979 zu behandeln, ist daher abzuweisen.
3.4 Die Berufungskläger sind, wenn sie die Anordnungen in der letztwilli-
gen Verfügung vom 28. November 1979 umstossen wollen, auf den Weg der erb-

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rechtlichen Klagen zu verweisen, insbesondere auf die Ungültigkeitsklage gemäss
Art. 519 ff. ZGB
4. Weiter stellen sich die Berufungskläger auf den Standpunkt, die Beru-
fungsbeklagte habe ausgeführt, sie habe keine Ahnung, was ein Willensvollstre-
cker zu tun habe, und sie "könne diese Sachen nicht". Es seien bei der Beru-
fungsbeklagten weder die Fähigkeiten noch die Prioritäten vorhanden, um als Wil-
lensvollstreckerin zu fungieren (act. 9A, 9B).
4.1 Als Willensvollstreckerin kann jede handlungsfähige Person eingesetzt
werden. Fehlende fachliche oder persönliche Qualifikationen, mangelnde Ver-
trauenswürdigkeit oder schwerwiegende Interessenkollisionen können indes zu
einer Absetzung des Willensvollstreckers Anlass geben (je nach Konstellation im
Zivilverfahren mit Ungültigkeitsklage nach Art. 519 ff. ZGB oder im aufsichtsrecht-
lichen Beschwerdeverfahren; vgl. im Einzelnen BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu,
4. Auflage 2011, Art. 517 N 10, sowie Iten, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit
des Willensvollstreckers, Diss. Luzern 2012, S. 76 ff.). Denkbar ist, in krassen Fäl-
len bereits im Rahmen der Testamentseröffnung einer als Willensvollstrecker ein-
gesetzten Person die Ernennung zu verweigern, weil bereits prima facie offen-
kundig ist, dass die ernannte Person die erwähnten Voraussetzungen nicht erfüllt
(etwa im Fall der fehlenden Handlungsfähigkeit). Von einem derart klaren Fall
konnte vorliegend im Zeitpunkt der Testamentseröffnung indes nicht die Rede
sein. Vielmehr sprach prima facie nichts gegen die Einsetzung der Berufungsbe-
klagten als Willensvollstreckerin. Der entsprechende Entscheid der Vorinstanz ist
daher nicht zu beanstanden. Auch diesbezüglich ist die Berufung somit abzuwei-
sen.
Den Berufungsklägern stehen indes, wenn sie die Absetzung der Beru-
fungsbeklagten als Willensvollstreckerin bewirken wollen, die erwähnten Rechts-
behelfe offen.
4.2 Nebenbei (und mit Blick auf das Anliegen der Berufungskläger, act. 9A
und 9B je S. 2) ist an die Adresse der Berufungsbeklagten darauf hinzuweisen,
dass für die Willensvollstreckerin kein Amtszwang besteht. Die Willensvollstrecke-

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rin kann daher, wenn sie selber der Auffassung ist, für das Amt nicht geeignet zu
sein, jederzeit von ihrem Amt zurücktreten (allenfalls unter Vorbehalt eines Rück-
tritts zur Unzeit).
Eine allfällige Rücktrittserklärung wäre schriftlich bei der zuständigen Behör-
de einzureichen, d.h. beim Einzelgericht in Erbschaftssachen am örtlich zuständi-
gen Bezirksgericht. Der Rücktritt hätte zur Folge, dass die Willensvollstreckung
als solche vollständig dahinfiele. Entsprechend wäre die Erbteilung sodann Sache
der Erben (vgl. BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 4. Auflage 2011, Art. 517 N 25 f.).
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Beru-
fungsklägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Gemäss den Abklärungen der Vorinstanz ist von einem (Brutto-)Nachlass
von rund Fr. 986'000.00 auszugehen (vgl. act. 4). Bei der Festsetzung der Ent-
scheidgebühr nach Massgabe der §§ 4 ff. GebV OG ist indes zu bedenken, dass
mit der Willensvollstreckung und der Eröffnung eines weiteren Testaments ledig-
lich ein Teilbereich der Nachlassabwicklung Verfahrensgegenstand war und ins-
besondere die Berechtigung am Nachlass nicht strittig war.
2. Der Berufungsbeklagten ist mangels erheblicher Aufwendungen im vor-
liegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird betreffend das Berichtigungsbegehren und be-
treffend die Eröffnung der Verfügung vom 26. Juni 2001 abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird betreffend die beantragte Gleichbehandlung der Verfü-
gung vom 26. Juni 2001 mit der früheren Verfügung sowie betreffend den
beantragten Verzicht auf die Einsetzung einer Willensvollstreckerin abge-
wiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Berufungsklä-
gern je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung beider je für den
ganzen Betrag.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge je eines Doppels von act. 9A und 9B, sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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