zh_obergericht · LF140078 · 2014-10-17 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140078-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer.
Urteil vom 17. Oktober 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 10. September 2014 (ER140177)

- 2 -
Rechtsbegehren (act. 1):
"1. Es seien die Beklagten unter Androhung von Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall zu verpflichten und es sei ihnen dem-
zufolge zu befehlen, die von ihnen gemietete 3 ½- Zimmer-
Wohnung (Nr. …), Erdgeschoss, samt dazugehörigem Kellerab-
teil, an der D._____-Strasse ..., ... Zürich, ordnungsgemäss ge-
räumt und gereinigt, umgehend zu verlassen und dem Kläger zu
übergeben;
2. Das zuständige Gemeindeammannamt Zürich ... sei anzuweisen,
den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechts-
kraft auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwst.) zu-
lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz,
vom 10. September 2014 (act. 19):
"1. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, die 3 ½-Zimmer-
Wohnung (Nr….) im Erdgeschoss, samt dazugehörigem Kellerab-
teil, an der D._____-Strasse ..., ... Zürich, unverzüglich zu räumen
und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben, unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich ... wird angewiesen, nach Eintritt
der Rechtskraft auf Verlangen des Gesuchstellers die Verpflich-
tung der Gesuchsgegner gemäss Ziffer 1 dieses Entscheids zu
vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Gesuch-
steller vorzuschiessen. Sie sind ihm aber von den Gesuchsgeg-
nern unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- wird vom Gesuchsteller be-
zogen, ist ihm aber von den Gesuchsgegnern unter solidarischer
Haftbarkeit zu ersetzen.
4. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit ver-
pflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von
Fr. 1'080.-- zu bezahlen."
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegner und Berufungskläger (act. 20):

- 3 -
"1. Es sei das Urteil vom 10. September 2014, des Bezirksgerichts
Zürich (Einzelgericht Audienz) aufzuheben.
2. Es sei die Ausweisung und Kündigung der gegnerischen Partei
aufzuheben.
3. Das zuständige Gemeindeammannamt Zürich ... sei zu anweisen,
dass der Urteil aufgehoben und der Ausweisungsbefehl nicht
Rechtskräftig sei.
4. alles Unterkosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Geg-
nerischen Partei.
5. es sei, die Kosten- und Entschädigungsfolgen aus dem Urteil vom
10. September 2014, von dem Bezirksgericht zur Entlastung des
Gesuchstellers aufzuheben."
Erwägungen:
1. a) Der monatliche Mietzins der von den Gesuchsgegnern und Berufungsklä-
gern (Mietern) beim Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (Vermieter) gemiete-
ten Wohnung betrug seit 1. April 2010 Fr. 1'924.-- netto plus Fr. 200.-- Akontozah-
lung für Heiz- und Nebenkosten (act. 4/5). In den Monaten September, Oktober
und November des Jahres 2013 kam es zu Mahnungen wegen ausstehender
Mietzinse (act. 4/6-9). Mit der Heiz- und Nebenkostenabrechnung vom 5. Dezem-
ber 2013 für den Zeitraum 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2013 verlangte der Vermieter
von den Mietern die Bezahlung des Saldos von Fr. 1'007.10 zu seinen Gunsten
innert 30 Tagen (act. 4/11). Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 mahnte der
Vermieter die Mieter wegen dieser ausstehenden Heiz- und Nebenkostenforde-
rung und setzte ihnen unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung ge-
mäss Art. 257d OR bei unbenütztem Fristablauf eine 30-tägige Zahlungsfrist an
(act. 4/12-13). Am 25. Juni 2014 kündigte er ihnen sodann per 31. Juli 2014 mit
dem amtlichen Formular wegen Zahlungsverzugs (act. 6/16, 6/17), nachdem er
zuvor am 21. März 2014 eine als verfrüht beurteilte Kündigung ausgesprochen
hatte (act. 1 S. 6).

- 4 -
b) Mit Eingabe vom 12. August 2014 stellte der Vermieter bei der Vorinstanz das
vorliegende Ausweisungsbegehren (act. 1). Diese hiess nach durchgeführter
Hauptverhandlung (Prot. I S. 3-6) das Gesuch des Vermieters gut und erteilte am
10. September 2014 den beantragten Ausweisungsbefehl (act. 19).
c) Gegen diesen Entscheid erhoben die Mieter rechtzeitig (act. 16/b i.V. mit act.
20) Berufung und verlangten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids (An-
trag 1). Zudem beantragten sie die Abweisung des Ausweisungsbegehrens (An-
trag 2), die Ungültigerklärung der Kündigung (Antrag 2), die Anweisung an das
Gemeindeammannamt (Antrag 3), die Aufhebung des vorinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsdispositivs (Antrag 5) und verlangten eine Parteientschädi-
gung sowie Kostenauflage an den Berufungsbeklagten (Antrag 4).
d) Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-17). Eine Berufungs-
antwort ist nicht einzuholen, da sich die Berufung sogleich als unbegründet er-
weist (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz erwog, die Mieter führten im Wesentlichen an, sie hätten die
Mietzinse grundsätzlich immer, wenn auch ab und zu verspätet, bezahlt. Die Mie-
ter erachteten den ausstehenden Betrag der Heiz- und Nebenkosten als derart
gering, dass er eine ausserordentliche Kündigung nicht rechtfertige. Die Vorin-
stanz hielt sodann fest, dass der Vermieter mit Schreiben vom 11. Februar 2013
die Mieter wegen der ausstehenden Heiz- und Nebenkosten gemahnt und ihnen
unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung eine 30-tägige Zahlungsfrist
angesetzt habe. Nachdem diese Frist unbenützt abgelaufen gewesen sei, habe er
den Mietern am 25. Juni 2014 unter Verwendung des amtlichen Formulars per 31.
Juli 2014 gekündigt. Der Vermieter habe die Formen und Fristen von Art. 257d
und 266l OR eingehalten und das Mietverhältnis gültig per 31. Juli 2014 aufgelöst.
Die Vorinstanz wies die Mieter darauf hin, dass das ausserordentliche Kündi-
gungsrecht des Vermieters auch dann bestehe, wenn Heiz- und Nebenkosten
nicht bezahlt würden und dass das Gesetz für das ausserordentliche Kündigungs-
recht keine Mindesthöhe der offenen Forderungen des Vermieters vorsehe.

- 5 -
3. Die Berufungskläger beantragen zunächst die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (Antrag 1). Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie oh-
ne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der
ersten Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
a) Die Berufungskläger bringen zur Begründung ihrer Berufung (ebenso wie vor
der Vorinstanz) vor, sie hätten vor der Verhandlung vor der Vorinstanz alle Miet-
zinse beglichen (act. 20 S. 2 i.V. mit Prot. I S. 4). Dies ist vorliegend jedoch irrele-
vant. Entscheidend ist hier folgendes: Mit unbenütztem Ablauf der ihnen vom Be-
rufungsbeklagten angesetzten dreissigtägigen Zahlungsfrist (Art. 257d Abs. 1 OR)
konnte der Berufungsbeklagte das Mietverhältnis mit einer Frist von dreissig Ta-
gen auf das Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Die Berufungs-
kläger hätten demnach einzig mit der rechtzeitigen Zahlung der ausstehenden
Heiz- und Nebenkostenforderung von Fr. 1'007.10 innerhalb der ihnen vom Beru-
fungsbeklagten mit Schreiben vom 11. Februar 2014 angesetzten 30-tägigen Zah-
lungsfrist das ausserordentliche Kündigungsrecht des Berufungsbeklagten ge-
mäss Art. 257d Abs. 2 OR abwenden können. Sie führten selbst aus, sie hätten
die Heiz- und Nebenkosten erst Anfang September 2014, d.h. nach Ablauf der
Zahlungsfrist gemäss Art. 257d Abs. 1 OR, bezahlt (Prot. I S. 4).
b) Die Berufungskläger führen in ihrer Berufungsbegründung aus, der Berufungs-
beklagte habe auch nach der Kündigung ihre Zahlungen der Mietzinse als solche
angenommen und nicht als Schadenersatz. Damit sei das Mietverhältnis weiter-
geführt worden und die Kündigung sei nichtig (act. 20).
Es ist anzunehmen, dass mit diesen Ausführungen geltend gemacht werden will,
dass die Berufungskläger nach der Kündigung weiterhin Miete gezahlt hätten und
dass der Beschwerdebeklagte solche Zahlungen entgegengenommen habe. Die
Berufungskläger sind offenbar der Meinung, dass deswegen das Mietverhältnis
fortgeführt worden sei. Dieses Vorbringen ist zweitinstanzlich neu und, da die Vo-
raussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht dargetan wurden, nicht zu be-
rücksichtigen. Ausserdem ist es auch nicht zutreffend. Nach erfolgter Kündigung

- 6 -
des Mietvertrages – solange die Mieterschaft noch nicht aus dem gekündigten
Mietobjekt ausgezogen ist – wird von einem sog. "faktischen Mietverhältnis" oder
von einem "mietvertragsähnlichen Verhältnis" ausgegangen. Insbesondere ist
auch in einem solchen Verhältnis eine Gegenleistung für den ausgeübten Ge-
brauch geschuldet. Bei Mietern, die nach der Kündigung des Mietvertrages im
Mietobjekt geblieben sind, ist mindestens der Betrag geschuldet, der dem bisheri-
gen vertraglichen Mietzins entspricht. Eine Entgegennahme einer solchen "Miet-
zinszahlung" durch den Hauseigentümer ändert an der Rechtswirksamkeit der
Kündigung nichts (SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Auflage,
Zürich 2008, Rz 33 f. zu Vorbemerkungen zu Art. 253-274g).
c) Weiter führen die Berufungskläger aus, die ausstehende Heiz- und Nebenkos-
tenforderung des Vermieters von Fr. 1'007.10 sei zu gering gewesen, um eine
Ausweisung zu rechtfertigen (act. 20). Die Vorinstanz wies die Berufungskläger in
ihren Erwägungen darauf hin, dass Art. 257d OR dem Vermieter das Recht auf
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs auch dann einräumt, wenn
die Mieter mit der Zahlung fälliger Nebenkosten im Rückstand sind. Ferner hielt
die Vorinstanz fest, dass das Gesetz keinen Mindestbetrag an offenen Mietzins-
oder Nebenkostenforderungen vorsieht (act. 19 S. 4). Die Gesetzesbestimmung
lautet: "Ist der Mieter (..) mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im
Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und
ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekün-
digt werde" (Art. 257d Abs. 1 OR). Die Berufungskläger setzen sich mit den zu-
treffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander und vermögen nicht
darzutun, dass die Vorinstanz das Recht unrichtig angewandt habe.
d) Die Berufungskläger machen sodann geltend, der Berufungsbeklagte habe das
Betreibungsamt nicht darüber informiert, dass sie alle Forderungen schon länger
beglichen hätten. Es seien daher immer noch mehrere Zahlungsbefehle gegen sie
vorhanden, sogar eine Pfändung, welche zu einem Verlustschein geführt habe
(act. 20). Diese Behauptungen sind zweitinstanzlich neu und gestützt auf Art. 317
Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Sie sind im vorliegenden Verfahren auch
nicht relevant. Ein Pfändungsverlustschein vermöchte die Tilgung der entspre-

- 7 -
chenden Forderung ohnehin nicht zu beweisen. Ausserdem besteht keine Pflicht
des Gläubigers, Zahlungen seiner Schuldner ans Betreibungsamt zu melden.
d) Die (sinngemässe) Behauptung der Berufungskläger, sie hätten die Vermieter-
seite gebeten, eine detaillierte Kostenabrechnung sowie eine Rechnung mit Be-
weisen vorzulegen, aber lediglich eine irreführende Antwort ohne "nachhaltige"
Beweise erhalten (act. 20 S. 3), ist zweitinstanzlich neu, verspätet und daher ge-
stützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Sie ist im übrigen unsub-
stantiiert.
e) Auch die weitere Behauptung der Berufungskläger, sie hätten im Jahr 2013
dreizehnmal statt zwölfmal den Betrag von Fr. 2'124.-- bezahlt, wurde vorinstanz-
lich nicht vorgebracht und ist, da die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO
nicht dargetan wurden, nicht zu berücksichtigen.
f) Mit den - neuen - Vorbringen, dass sie infolge der Betreibungen kaum eine
neue Wohnung finden könnten, dass das Sozialamt ihnen keine Hoffnung für Un-
terstützung oder Hilfe für eine Stadtwohnung mache (act. 20 S. 3), vermögen die
Berufungskläger nicht darzutun, dass die Berufungsgründe gemäss Art. 310 ZPO,
d.h. unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch
die Vorinstanz, erfüllt wären.
Damit erweist sich die Berufung der Berufungskläger hinsichtlich ihres ersten An-
trages auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils als unbegründet.
4. Zu den weiteren Anträgen der Berufungskläger ist folgendes festzuhalten:
a) Eine Anfechtung der Kündigung (Antrag 2) hätte nicht bei der Kammer zu er-
folgen, welche dafür nicht zuständig ist, sondern bei der Schlichtungsbehörde, wie
dies den Berufungsklägern vom Berufungsbeklagten mit der Kündigung auf dem
amtlichen Kündigungsformular mitgeteilt worden war (act. 16/1, 17/1). Auf das
(sinngemäss gestellte) Begehren der Berufungskläger ist daher nicht einzutreten.
b) Eine Anweisung an das Gemeindeammannamt (Antrag 3) kommt von vornhe-
rein nicht in Betracht. Einerseits ist das angefochtene Urteil zu bestätigen und an-

- 8 -
derseits hätte bei dessen Aufhebung lediglich eine entsprechende Mitteilung, aber
keine Anweisung zu erfolgen. Der Antrag 3 ist daher abzuweisen.
c) Der Antrag der Berufungskläger, dem Berufungsbeklagten die Kosten aufzuer-
legen und ihn zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten (Antrag 4),
ist abzuweisen. Die Berufungskläger unterliegen erst- und zweitinstanzlich. Die
Prozesskosten, d.h. die Gerichtskosten beider Instanzen sowie die erstinstanzli-
che Parteientschädigung für den obsiegenden Berufungsbeklagten (Art. 95 Abs. 1
und Abs. 3 lit. a, b ZPO), sind daher ihnen als unterliegender Partei aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
d) Der Antrag, das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv aufzu-
heben (Antrag 5), ist aus den soeben (zu Antrag 4) erwähnten Gründen abzuwei-
sen.
Die Berufung ist daher abzuweisen.
5. Es bleibt auch zweitinstanzlich beim Unterliegen der Berufungskläger. Das
vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 3 und 4)
mit der Anordnung, dass die Berufungskläger unter solidarischer Haftbarkeit ei-
nerseits die vorinstanzlichen Kosten zu tragen bzw. dem Berufungsbeklagten zu
ersetzen und anderseits auch dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung
zu bezahlen haben, ist daher zu bestätigen.
6. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gemäss dem Streitwert bzw. dem
tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierig-
keit des Falles zu bemessen (Art. 96 ZPO, § 2 Abs. 1 lit. a, c, d GebV OG). Der
Streitwert bemisst sich im Falle einer Ausweisung nach dem geschuldeten Miet-
zins für die Zeit ab Einleitung des Verfahrens bzw. angefochtenem Entscheid bis
zur effektiven Ausweisung (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 45 mit Ver-
weis auf BGer 4A_266/ 2007). Bei einer geschätzten Dauer von sechs Monaten
und einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'124.--, rechtfertigt es sich demnach,
von einem Streitwert von Fr. 12'744.-- auszugehen. Die Entscheidgebühr ist da-

- 9 -
her auf Fr. 600.-- festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1, 2 und 3, ferner 8 Abs. 1
GebV OG).
b) Entsprechend ihrem Unterliegen sind den Berufungsklägern auch die zweitin-
stanzlichen Kosten aufzuerlegen.
c) Mangels notwendiger Umtriebe ist dem Berufungsklagten für das Berufungs-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Ein-
zelgericht Audienz, vom 10. September 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beru-
fungsklägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels von act. 20, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelge-
richt Audienz, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 12'744.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am: