zh_obergericht · LF110059 · 2011-08-31 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110059-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Beschluss vom 31. August 2011
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirkes Zürich vom
8. April 2011 (ET110005)

- 2 -
Erwägungen:
I. Rechtsbegehren und Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 8. Februar 2011 (Poststempel) beantragte die Kläge-
rin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) beim Einzelgericht
(Audienz) des Bezirkes Zürich (Vorinstanz) eine vorsorgliche Beweisabnahme
und stellte folgende Anträge (act. 1 S. 2 f.):
"I. Es sei hinsichtlich der Liegenschaft …strasse …, …
C._____, vorsorglich ein Sachverständiger zu bestellen
und es sei
II. durch diesen unverzüglich, jedenfalls raschmöglichst, mit-
tels Gutachten vorsorglich Beweis zu folgenden Beweis-
fragen abzunehmen:
1.1. Aus welchen Materialien bestehen die ostseitige
und südseitige Wand des süd-ostseitigen, einge-
schossigen, unterirdischen Anbaus der Liegenschaft
…strasse … in … C._____ (nachfolgend als Anbau
bezeichnet)?
1.2. Haben die ostseitige und die südseitige Wand des
Anbaus eine tragende Funktion?
1.3. Befindet sich bei der ostseitigen Wand des Anbaus
eine Abgrabung? Wenn ja, wo und in welcher Ent-
fernung? Welche Höhe hat die Abgrabung?
1.4. Falls eine Abgrabung bei der ostseitigen Wand vor-
handen ist, führt diese für den Anbau zu einer Ge-
fahr durch Bergdruck und/oder eindringendem
Wasser? Wenn ja, wie gross ist diese Gefahr?
1.5. Befindet sich bei der südseitigen Wand des Anbaus
eine Aufschüttung? Wenn ja, wo und in welcher Ent-
fernung? Welche Höhe hat die Aufschüttung?
1.6. Falls eine Aufschüttung bei der südseitigen Wand
vorhanden ist, führt diese für den Anbau zu einer
Gefahr durch Bergdruck und/oder eindringendem
Wasser? Wenn ja, wie gross ist diese Gefahr?
1.7. Wurden bei der ostseitigen Wand und bei der süd-
seitigen Wand des Anbaus bauliche Massnahmen
gegen Bergdruck und eindringendes Wasser ergrif-
fen? Wenn ja, welche und sind diese aus baulich
technischer Sicht ausreichend? Wenn nein, wieso
nicht?

- 3 -
1.8. Wurde bei der ostseitigen Wand des Anbaus Bau-
plastik vorgehängt? Falls ja, ist dieser Bauplastik ei-
ne in technischer Hinsicht ausreichende und baulich
geeignete Massnahme gegen Bergdruck und/oder
eindringendes Wasser?
1.9. Wurde bei der südseitigen Wand des Anbaus Bau-
plastik vorgehängt? Falls ja, ist dieser Bauplastik ei-
ne in technischer Hinsicht ausreichende und baulich
geeignete Massnahme gegen Bergdruck und/oder
eindringendes Wasser?
1.10. Verfügt die ostseitige Wand des Anbaus über eine
Unterfangung?
1.11. Verfügt die südseitige Wand des Anbaus über eine
Unterfangung?
1.12. Wie ist die bauliche Qualität der Konstruktion der
ostseitigen sowie der südseitigen Wand des Anbaus
generell zu beurteilen? Handelt es sich um eine
Konstruktion von mittlerer Qualität oder weicht sie
davon ab? Wenn ja, in welchem Umfang?
1.13. Sind Sanierungsmassnahmen bei der ostseitigen
und bei der südseitigen Wand des Anbaus notwen-
dig? Wenn ja, welche, wie schnell haben diese zu
erfolgen? Mit welchen Kosten ist zu rechnen?
1.14. Weitere Bemerkungen zur ostseitigen sowie zur
südseitigen Wand des Anbaus?
2.1. Ist die Decke des Anbaus undicht?
2.2. Verfügt die Decke des Anbaus über eine Wasser-
sperre?
2.3. Ist die Decke des Anbaus mit Bauplastik abge-
deckt? Wenn ja, kann dieser die Funktion einer
bauüblichen Wassersperre ausreichend und auf
Dauer erfüllen?
2.4. Sind die Wände des Anbaus unterfangen? Wenn ja,
welche und in welchen Bereichen?
2.5. Falls der Anbau nicht oder nur zum Teil unterfangen
ist, besteht dadurch Einsturzgefahr und wie gross ist
diese?
2.6. Sind Sanierungsmassnahmen beim Anbau notwen-
dig? Wenn ja, welche, wie schnell haben diese zu
erfolgen? Mit welchen Kosten ist zu rechnen?
2.7. Weitere Bemerkungen zum Anbau?
III. Die Experteninstruktion sei mündlich auf dem Lokal vor-
zunehmen.
IV. Mit der Beantwortung der Beweisfragen sei ein ausgewie-
sener Experte zu beauftragen."

- 4 -
2. Mit Eingabe vom 7. März 2011 (Poststempel) reichte der Beklagte und
Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagter) seine Stellungnahme ein
und stellte folgende Anträge (act. 13 S. 1 f.):
"1. Das Gesuch sei abzuweisen;
2. Eventualiter sei dem richterlich bestellten Experten fol-
gende Frage zu stellen:
Befindet sich das dritte Untergeschoss in einem fertigen
Zustand? Oder handelt es sich um ein Provisorium, d.h.
einen nicht fertig gebauten Keller?
Ist es für Dritte erkennbar, dass es sich beim dritten Un-
tergeschoss um ein Provisorium handelt (namentlich an-
hand der Eisenstützen, des fehlenden Verputzes, der feh-
lenden Farbe, der halb-fertigen Mauer und der Bau-
abschrankungen etc.)?
3. Eventualiter seien die Kosten des richterlich bestellten
Experten unter den Parteien nach Massgabe des Obsie-
gens in einem späteren Gewährleistungsprozess zu ver-
teilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Gesuchstellerin, zzgl. MWST."
3. Mit Urteil vom 8. April 2011 wies die Vorinstanz das Begehren der Be-
rufungsklägerin um vorsorgliche Beweisabnahme ab (act. 19a = act. 20). Hierge-
gen erhob die Berufungsklägerin am 29. April 2011 (Poststempel) fristgerecht Be-
rufung mit den folgenden Anträgen (act. 22 und act. 19b):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. April
2011 (Geschäfts-Nr. ET110005-L) aufzuheben und die
vorsorgliche Beweisabnahme durch das Obergericht des
Kantons Zürich entsprechend den Anträgen in der Einga-
be der Klägerin an das Bezirksgericht Zürich vom
8. Februar 2011 anzuordnen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das erst-
instanzliche Verfahren eine angemessene Prozessent-
schädigung (zuzüglich 8% MWST) zu bezahlen sowie
seien ihm die Prozesskosten aufzuerlegen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
8. April 2011 (Geschäfts-Nr. ET110005-L) aufzuheben,
die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Be-
zirksgericht Zürich zurück zu weisen, wobei im Urteil fest-
zulegen sei, dass im Endentscheid der Beklagte zu ver-
pflichten sei, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine angemessene Prozessentschädigung (zuzüglich
8 % MWST) zu bezahlen und ihm die Prozesskosten auf-
zuerlegen seien.

- 5 -
3. Subeventualiter sei Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich vom 8. April 2011 (Geschäfts-Nr.
ET110005-L) aufzuheben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 %
MWST) zulasten der Staatskasse, eventuell des Beklag-
ten."
4. Mit Verfügung vom 11. Mai 2011 setzte die Präsidentin der II. Zivil-
kammer der Berufungsklägerin Frist an, um für die Gerichtskosten einen Vor-
schuss von Fr. 2'000.– zu leisten (act. 24). Die Berufungsklägerin leistete den
Vorschuss rechtzeitig (act. 26).
5. Mit Verfügung vom 11. Juli 2011 setzte die Präsidentin der II. Zivil-
kammer dem Berufungsbeklagten Frist an, um die Berufung schriftlich im Doppel
zu beantworten (act. 27). Mit Eingabe vom 25. Juli 2011 reichte der Berufungsbe-
klagte die Berufungsantwort fristgerecht ein und beantragte (act. 29 S. 1 und
act. 28):
"1. Die Berufung sei abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Ge-
suchstellerin, zzgl. MWST."
6. Der Berufungsklägerin wurde die Berufungsantwort am 28. Juli 2011
zugestellt (act. 31). Das Verfahren ist somit spruchreif.
II. Sachverhalt und Erwägungen
1. Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hat das Gericht sofort Beweis abzu-
nehmen, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder
ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Das Instrument der vorsorglichen
Beweisführung dient primär der Beweissicherung. Es soll aber auch zur Abklä-
rung der Beweis- und Prozessaussichten eingesetzt werden können (vgl. Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7315; ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 4). Das Insti-
tut der vorsorglichen Beweisführung ermöglicht die zeitliche Vorverlegung der
Beweisabnahme (ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 6). Eine Gefährdung der Be-
weismittel liegt etwa vor, wenn ein bestimmter Beweis in einem nachfolgenden
Prozess nicht mehr erhoben werden kann, weil das Beweismittel verloren ging

- 6 -
oder sich die Situation verändert hat, die mit dem Beweismittel nachgewiesen
werden sollte (ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 12 m.w.H.). An das Bestehen eines
schutzwürdigen Interesses sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es ge-
nügt, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder
tatsächliche Situation glaubhaft macht. Ein solcher Nutzen liegt beispielsweise
vor, wenn die vorsorgliche Beweisführung eine Unsicherheit beseitigt und eine
Grundlage für weitere Dispositionen schafft (ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 19).
2. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom tt.mm.2010 kaufte die Be-
rufungsklägerin vom Berufungsbeklagten die Stockwerkeigentumseinheiten
2 – 5 (Grundbuchblätter …, …, … und …, Stockwerkeigentum …strasse …) und
damit auch das dritte Untergeschoss (3. UG), welches im vorliegenden Verfahren
den Stein des Anstosses bildet (vgl. act. 1 S. 4 ff.; act. 13 Rz. 9 ff.; act. 22 S. 4;
act. 29 Rz. 4 und Rz. 11; vgl. auch act. 4/1). Die Berufungsklägerin gründete ihr
Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme im Wesentlichen darauf, dass im Zu-
sammenhang mit Abklärungen und Untersuchungen im Hinblick auf den Umbau
der Vertragsobjekte (Stockwerkeigentumseinheiten 2 – 5) vom beigezogenen
Bauingenieur D._____ im 3. UG verschiedene Mängel festgestellt worden seien.
Der Berufungsbeklagte sei als Bauingenieur tätig (gewesen) und habe seine
Stockwerkeigentumseinheiten selber umgebaut beziehungsweise unter seiner
Leitung und Planung umbauen lassen. Bei den Mängeln handle es sich um ver-
steckte Mängel, welche der Berufungsbeklagte ihr gegenüber absichtlich oder
zumindest grobfahrlässig beim Kauf verschwiegen habe. Der Berufungsklägerin
seien die Mängel daher nicht bekannt gewesen, und die Mängel seien auch nicht
erkennbar gewesen. In seinem Bericht vom 4. Februar 2011 halte der Bauingeni-
eur D._____ fest, dass die Ausführung des eingeschossigen, unterirdischen An-
baus durch den Berufungsbeklagten höchst unfachmännisch und gefährlich sei,
dass zudem erhebliche Einsturzgefahr bestehe und rasch bauliche Gegenmass-
nahmen getroffen werden müssten. Auch der Architekt E._____ halte die Behe-
bung der dargelegten Mängel für dringend und habe erklärt, dass bis zur Behe-
bung dieser Mängel keine das 3. UG beeinträchtigenden baulichen Um- und Er-
neuerungsbauten vorgenommen werden dürften. Die Berufungsklägerin habe ein
schutzwürdiges Interesse an einer Beweissicherung im Sinne von Art. 158 ZPO,

- 7 -
damit die geplanten Bauarbeiten und die Vermietung der drei Wohnungen in den
erworbenen Stockwerkeigentumseinheiten nicht noch weiter hinausgezögert wür-
den. Die geplanten baulichen Massnahmen würden die behaupteten Mängel be-
seitigen und eine künftige Beweisabnahme verunmöglichen. Ein ordentlicher Pro-
zess würde die Bauarbeiten sehr lange blockieren (vgl. act. 22 S. 3 ff. und act. 1
S. 4 ff.).
3. Die Vorinstanz wies das klägerische Gesuch um vorsorgliche Beweis-
abnahme ab. In ihrer Begründung gab sie im Wesentlichen die Ausführungen des
Berufungsbeklagten in seiner Eingabe (act. 13) wieder und erwog, die Darstellung
der Berufungsklägerin gründe auf der Annahme, dass sie vom Berufungsbeklag-
ten ein fertiges Bauwerk erworben habe und dieser folglich als Verkäufer für allfäl-
lige versteckte Mängel hafte. Das Thema eines allfälligen ordentlichen Prozesses
sei aber nicht die Frage nach dem Vorliegen versteckter Mängel, sondern die
Grundsatzfrage, ob es sich beim Kaufgegenstand um ein fertig erstelltes Bauwerk
oder um ein blosses Provisorium gehandelt habe. Der Berufungsbeklagte habe
geltend gemacht, bei den verkauften Stockwerkeigentumseinheiten habe es sich
lediglich um ein Bauprovisorium gehandelt. Dass der Zustand des unterirdischen
Anbaus der Umschreibung gemäss klägerischem Fragenkatalog entsprochen ha-
be, sei im Ergebnis unbestritten geblieben. Es gelte aber der Grundsatz, wonach
nur über bestrittene Behauptungen Beweis abgenommen werden müsse. Die Be-
rufungsklägerin beantrage die Abnahme von Beweisen über unbestrittene Tatsa-
chen. Es habe deshalb weder ein schutzwürdiges Interesse noch eine Gefähr-
dung relevanter Beweismittel glaubhaft gemacht werden können (act. 20 S. 4 f.).
4. Die Berufungsklägerin brachte vor der Berufungsinstanz vor, das Ge-
richt habe keine antizipierte Beweiswürdigung vorzunehmen. Es rechtfertige sich
nicht, die Zulässigkeit der vorsorglichen Beweisabnahme davon abhängig zu ma-
chen, ob der gesicherte Sachverhalt in einem späteren Prozess beweistauglich
sei oder nicht (act. 22 S. 5). Der Berufungsklägerin ist insofern zuzustimmen, als
nur eine Gefährdung der Beweismittel bzw. ein schutzwürdiges Interesse glaub-
haft zu machen ist, nicht hingegen die wahrscheinliche Begründetheit des Haupt-
anspruchs (vgl. ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 23). Die Vorinstanz wies das Ge-

- 8 -
such um vorsorgliche Beweisabnahme ab, weil sie zum Schluss gelangte, über
unbestrittene Tatsachen seien keine Beweise zu erheben (act. 20 S. 5). Nicht
ganz klar ist, wie bzw. weshalb die Vorinstanz zu diesem Schluss gelangte:
– Ging die Vorinstanz davon aus, dass keine unbestrittenen Tatsa-
chen vorlagen, weil der Berufungsbeklagte anerkannt haben soll, es habe sich
beim 3. UG um ein blosses Provisorium gehandelt? Eine solche Anerkennung
durch den Berufungsbeklagten entspräche zwar einer richtigen Feststellung des
Sachverhalts (vgl. act. 13 Rz. 7). Allerdings hätte die Vorinstanz dann eine unzu-
lässige Beurteilung des Hauptanspruchs vorgenommen; die Annahme, es habe
eine unbestrittene Behauptung vorgelegen, setzte voraus, dass die Vorinstanz
das 3. UG als Provisorium und nicht als fertig erstellte Baute qualifizierte. Damit
verletzte die Vorinstanz Art. 158 ZPO, was eine unrichtige Rechtsanwendung dar-
stellt. Der Vollständigkeit halber soll kurz aufgezeigt werden, weshalb sich das
Kriterium der Unterscheidung zwischen fertig erstellter Baute und Provisorium
(vgl. act. 20 S. 4 f.) von vornherein bereits als untauglich erwies: Die Berufungs-
klägerin gründete ihren behaupteten Mängelanspruch nicht darauf, dass sie ein
fertig erstelltes Bauwerk erworben hatte und sich dieses dann als Provisorium
herausstellte. Die Berufungsklägerin machte bzw. macht versteckte Mängel gel-
tend, welche ihr bei der Übernahme nicht bekannt gewesen und vom Berufungs-
beklagten absichtlich oder grobfahrlässig bzw. arglistig verschwiegen worden sei-
en (vgl. act. 1 S. 4 und act. 22 S. 4). Versteckte Mängel wären nicht nur bei einer
fertig erstellten Baute denkbar, sondern auch bei einem Provisorium. Wird ein
Provisorium beispielsweise im Sinne eines unvollendeten Bauwerks und nicht im
Sinne einer baufälligen Ruine verkauft, darf grundsätzlich erwartet werden, dass
später keine statischen Mängel auftreten. Selbst wenn also im vorliegenden Fall
mit blossem Auge erkennbar war, dass es sich beim 3. UG nicht um ein fertig er-
stelltes Kellerabteil handelte (act. 29 Rz. 13) und die Berufungsklägerin darum
wusste (act. 29 Rz. 15), schliesst dieser Umstand versteckte Mängel nicht aus.
Aus den dargelegten Gründen sind auch die Vorbringen des Berufungsbeklagten
zur Unterscheidung zwischen fertig erstellter Baute und Provisorium in seiner Be-
rufungsantwort unbeachtlich (act. 29 Rz. 4 – 15 und Rz. 20 – 24).

- 9 -
– Ging die Vorinstanz davon aus, dass der Berufungsbeklagte den
Zustand des unterirdischen Anbaus gemäss Umschreibung im klägerischen Fra-
genkatalog anerkannte? In diesem Fall nahm die Vorinstanz keine unzulässige
Beurteilung des Hauptanspruchs vor, weil eine derartige Anerkennung unabhän-
gig von der Qualifizierung des Zustands des 3. UG möglich war. Die Vorinstanz
stellte aber den Sachverhalt nicht richtig fest, da es nicht zutrifft, dass der Zustand
des unterirdischen Anbaus gemäss Umschreibung im klägerischen Fragenkatalog
unbestritten geblieben ist. Dies räumt auch der Berufungsbeklagte in seiner Beru-
fungsantwort ein (act. 29 Rz. 30).
Im einen wie im anderen Fall kann der Begründung der Vorinstanz
nicht gefolgt werden. Es liegt eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine un-
richtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 310 ZPO) vor.
5. a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO hat das Gericht sofort Beweis
abzunehmen, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel
oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
b) Die Berufungsklägerin führte ins Feld, es seien dringend Sanie-
rungsmassnahmen im 3. UG vorzunehmen, damit die Vermietung der drei Woh-
nungen in den erworbenen Stockwerkeigentumseinheiten nicht weiter verunmög-
licht werde und ihr finanzieller Schaden aufgrund der mangelhaften Kaufsache
und den laufend geschuldeten Hypothekarzinsen nicht weiter anwachse. Es sei
offensichtlich, dass im Zuge der von der Berufungsklägerin vorzunehmenden bau-
lichen Massnahmen die festgestellten Mängel behoben und damit beseitigt wür-
den. Die Berufungsklägerin habe Einnahmeausfälle aus Mietzinszahlungen von
mindestens Fr. 8'000.– pro Monat zu gewärtigen, womit eindeutig eine Beweisge-
fährdung vorliege (act. 22 S. 5).
c) Die Beweisgefährdung bzw. die zeitliche Dringlichkeit begründet
die Berufungsklägerin nicht mit einer unmittelbar drohenden Einsturzgefahr des
3. UG oder eines weiteren Teils des Gebäudes, sondern mit Mietzinsausfällen
durch die Verzögerung der baulichen Massnahmen. Ob eine Beweisgefährdung
zu bejahen ist, wenn die Beweismittel letztlich von der Gesuchstellerin selbst be-

- 10 -
seitigt werden, ist fraglich. Es kann aber die Meinung vertreten werden, eine vor-
sorgliche Beweisabnahme aus prozessökonomischen Gründen zuzulassen, wenn
die spätere Abnahme nicht unmöglich, aber mit erheblich grösserem Zeit- und
Kostenaufwand verbunden ist (Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme
nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010 S. 6).
Die Frage, ob die Erschwerung der späteren Beweisabnahme unter den Begriff
der Gefährdung subsumiert werden kann, kann hier letztlich offen gelassen wer-
den, da auch das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses genügt, an welches
keine hohen Anforderungen zu stellen ist (vgl. ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 19;
Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7315; Mark Schweizer, a.a.O., S. 6 ff.).
d) Als erstes hat die Berufungsklägerin glaubhaft zu machen, dass
ein Sachverhalt vorliegt, bei dessen Verwirklichung ihr das materielle Privatrecht
einen Anspruch gegen den Berufungsbeklagten gewährt, und zu dessen Beweis
das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. Mark Schweizer, a.a.O., S. 7).
Diese Glaubhaftmachung gelingt ihr: Es ist unbestritten, dass sie vom Berufungs-
beklagten mit Kaufvertrag vom 22. Juli 2010 die Stockwerkeigentumseinheiten 2 –
5 (Grundbuchblätter …, …, … und …, Stockwerkeigentum …strasse …) und da-
mit auch das 3. UG kaufte. Bei den von der Berufungsbeklagten geltend gemach-
ten Mängeln handelt es sich zumindest teilweise um versteckte Mängel, welche
selbst bei einem Provisorium nicht ausgeschlossen werden können (vgl. Ziffer
II/4). Würde in einem ordentlichen Prozess festgestellt, dass versteckte Mängel
vorlägen, welche die Berufungsklägerin nicht kannte und welche der Berufungs-
beklagte ihr arglistig verschwiegen hatte, so käme eine Haftung des Berufungs-
beklagten trotz deren Wegbedingung gemäss Art. 199 OR (vgl. Ziff. 5 der weite-
ren Bestimmungen des Kaufvertrags vom 22. Juli 2010, act. 4/1 S. 7) in Frage.
Damit ist glaubhaft gemacht, dass ein Sachverhalt vorliegt, bei dessen Verwirkli-
chung das materielle Privatrecht der Berufungsklägerin einen Anspruch gegen
den Berufungsbeklagten gewähren würde. Das von der Berufungsklägerin bean-
tragte Beweismittel des Gutachtens eignet sich zur Feststellung, ob die behaupte-
ten statischen Mängel vorliegen oder nicht, da nur ein ausgewiesener Experte
über die notwendigen Kenntnisse verfügt, um sich hierüber ein Urteil zu bilden.
Ebenfalls eignet sich eine von der Berufungsklägerin verlangte mündliche Exper-

- 11 -
teninstruktion auf dem Lokal (act. 22 S. 2 mit Verweis auf act. 1 S. 2 f.), das heisst
ein Augenschein (Art. 181 ZPO). In einem allfälligen ordentlichen Prozess wäre
eine Würdigung des Beweisergebnisses vorzunehmen, wobei – auch wenn es
sich beim ordentlichen Gericht nicht um dasselbe Gericht handeln würde – das
über den Augenschein erstellte Protokoll (Art. 182 ZPO) von Amtes wegen beige-
zogen werden könnte (vgl. ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 48). Nach den von der
Berufungsklägerin beabsichtigten Sanierungsarbeiten wäre die Durchführung ei-
nes Augenscheins hingegen nicht mehr möglich.
Die Ausführungen des Berufungsbeklagten zum Instrument der vor-
sorglichen Beweisabnahme sind nicht nachvollziehbar: Er bringt vor, die vorsorg-
liche Beweisabnahme könne die Frage der Einsturzgefahr nicht beantworten. Ei-
ne solche Frage könne nur durch ein Gutachten beurteilt werden. Eine vorsorgli-
che Beweisabnahme sei kein Gutachten, weshalb eine allfällige Einsturzgefahr
nicht mittels vorsorglicher Beweisabnahme festgestellt werden könne. Es müsse
sich ein Gutachter zur Frage der Einsturzgefahr äussern, nicht derjenige, der eine
vorsorgliche Beweisabnahme durchführe (d.h. der Stadtammann). Die statischen
Werte eines Gebäudes könnten nur im Rahmen eines komplexen Gutachtens er-
mittelt werden, nicht im Rahmen einer summarischen Beweisabnahme (act. 29
Rz. 16.2). Der Berufungsbeklagte verkennt das Instrument der vorsorglichen Be-
weisführung. Im Rahmen der vorsorglichen Beweisabnahme kann der Beweis mit
einem Zeugnis, mit Urkunden, mit Augenschein, Gutachten, schriftlicher Auskunft
oder mit Parteibefragung und Beweisaussage aufgenommen werden (Art. 168
ZPO). Ausserdem sind auf die vorsorgliche Beweisabnahme die Bestimmungen
des 10. Titels (Art. 150 – 193 ZPO) über den Beweis anwendbar (ZK ZPO-
Fellmann, Art. 158 N. 30). Der Berufungsbeklagte verwechselt die vorsorgliche
Beweisführung wohl mit dem amtlichen Befund (vgl. § 234 des am 31. Dezember
2010 ausser Kraft getretenen zürcherischen Gesetzes über den Zivilprozess
[ZPO/ZH] vom 13. Juni 1976 beziehungsweise § 143 des am 1. Januar 2011 in
Kraft getretenen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil-
und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010).

- 12 -
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungs-
klägerin das Vorliegen der behaupteten Tatsachen (in casu der Mängel), welche
sie mit dem abzunehmenden Beweismittel beweisen will, nicht glaubhaft machen
muss. Andernfalls würde der Zweck der vorsorglichen Beweisführung, die Be-
weisaussichten abzuklären, vereitelt (vgl. Mark Schweizer, a.a.O., S. 7). Die
Bestreitung der Einsturzgefahr des 3. UG durch den Berufungsbeklagten (act. 29
Rz. 16) und auch das von ihm eingereichte Schreiben des Amts für Baubewilli-
gungen vom 21. Juni 2011 (sofern es sich bei diesem denn überhaupt um ein zu-
lässiges Novum handeln würde) sind deshalb unbeachtlich. Davon abgesehen
würde das Schreiben des Amtes für Baubewilligungen die von der Berufungsklä-
gerin geltend gemachten Mängel nicht widerlegen. Zum einen bestätigt es zwar,
dass keine latente Einsturzgefahr bestehe, was von der Berufungsklägerin aber
gar nicht behauptet wurde. Zum anderen weist es darauf hin, dass eine Prüfung
der gesamten Statik des Gebäudes nicht durch die Baukontrolleure des Amts für
Baubewilligungen erfolge, sondern als privater Auftrag im Namen der Bauherr-
schaft durch eine Fachperson (act. 30). Unbeachtlich sind auch die Vorbringen
des Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin habe im Rahmen der Bauabnah-
me nicht direkt danach gefragt, ob das 3. UG einsturzgefährdet sei (act. 29
Rz. 17) bzw. es habe der Berufungsklägerin oblegen, entweder eine Zusicherung
über die Materialien zu verlangen oder die Materialien selber abzuklären (act. 29
Rz. 28) und die Ausführungen dazu, ob die Wand eine tragende sei oder nicht
(act. 29 Rz. 29), denn über die Mangelhaftigkeit des 3. UG sowie über das Vorlie-
gen der Voraussetzungen einer allfälligen Haftung ist nicht in diesem Verfahren
zu befinden.
e) Die Berufungsklägerin kann weiter glaubhaft machen, dass ihr ein
erheblich grösserer Zeit- und Kostenaufwand droht, wenn sie einen ordentlichen
Prozess anstrebt. Sie beabsichtigt, die erworbenen Stockwerkeigentumseinheiten
umzubauen und zu vermieten. Dies bestreitet der Berufungsbeklagte zwar
(act. 29 Rz. 4); eine Absicht zum Umbau ergibt sich aber bereits aus der Ziff. 6
der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages vom tt.mm.2010 ("Der Verkäufer
bestätigt gegenüber der Käuferin, dass bezüglich der Vertragsobjekte die Aufla-
gen in den Bauentscheiden Nrn. …/02 und …/04 vollständig erfüllt sind und die

- 13 -
Baufreigabe vorliegt."; vgl. act. 4/1 S. 7). Der Einwand des Berufungsbeklagten,
es gebe keinen vernünftigen Grund, die obersten Wohnungen zu vermieten und
die unteren nicht, wenn die Berufungsklägerin doch behaupte, der Keller könne
einstürzen (act. 29 Rz. 26), überzeugt nicht. Der Architekt der Berufungsklägerin
weist darauf hin, die statischen Mängel seien zu beheben, bevor in den oberen
Geschossen Um- und Erneuerungsbauten vorgenommen werden könnten
(act. 4/6). Es bestehe Einsturzgefahr für die Decke des 3. UG (vgl. act. 1 S. 5).
Weder er noch der Bauingenieur behaupten, es bestehe Einsturzgefahr für das
gesamte Haus. Eine wesentliche Verzögerung durch ein ordentliches Verfahren
geht daher mit entgangenen Mietzinseinnahmen aus den vom Umbau betroffenen
Stockwerkeigentumseinheiten einher, was einen erheblichen Kostenaufwand dar-
stellt. Ein erheblicher Kostenaufwand begründet ein schutzwürdiges Interesse an
einer vorsorglichen Beweisabnahme.
6. Im Sinne der dargelegten Erwägungen ist die Berufung gutzuheissen,
der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren zur
vorsorglichen Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. a) Die Vorinstanz wird nach der Durchführung der vorsorglichen
Beweisabnahme im Endentscheid über die Kosten- und allenfalls Entschädi-
gungsfolge zu befinden haben.
b) Hierbei hat sie Folgendes zu beachten: Die Berufungsklägerin hat
die Gerichts- und die Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung grundsätz-
lich selbst zu tragen. Wird die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Beru-
fungsbeklagten ausgedehnt, hat er für die daraus entstehenden Mehrkosten auf-
zukommen (vgl. ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N. 37). Das Prinzip, wonach die Ge-
richtskosten für die vorsorgliche Beweisabnahme vom Gesuchsteller grundsätz-
lich selbst zu tragen sind, ist dann zu durchbrechen, wenn der Gesuchsgegner
den Anspruch auf eine vorsorgliche Beweisabnahme als solchen bestreitet und
dadurch ein Verfahren über diese Frage anstrengt (vgl. auch Mark Schweizer,

- 14 -
a.a.O., S. 25). In solchen Fällen gilt der übliche Grundsatz der Kostenauferlegung
nach dem Unterliegen beziehungsweise Obsiegen der Parteien. Die Vorinstanz
darf somit bei der Kostenregelung in ihrem Endentscheid die bisher gewärtigten
Kosten von Fr. 2'500.– (vgl. Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids)
nicht der Berufungsklägerin auferlegen, sondern – wenn überhaupt – nur dem Be-
rufungsbeklagten. Ferner hat die Vorinstanz zu beachten, dass der Berufungsklä-
gerin durch das vorliegende Rechtsmittelverfahren im vorinstanzlichen Verfahren
keine prozessualen Kosten entstanden sind und sie deshalb die Kosten für die
Stellung des Gesuchs (vorläufig) selbst zu tragen hat.
2. a) Die Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren
richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (Obsiegen/Unterliegen).
b) Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsum-
me, so setzt das Gericht den Streitwert gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO fest, sofern
sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig
sind. Da das Rechtsbegehren der Berufungsklägerin nicht auf eine bestimmte
Geldsumme lautete, wurde den Parteien von der Vorinstanz mit Verfügung vom
10. Februar 2011 Frist angesetzt, um zum Streitwert Stellung zu nehmen
(act. 5a). Mit Eingabe vom 21. Februar 2011 äusserte sich die Berufungsklägerin
zum Streitwert und gab an, dass dieser den Betrag von Fr. 20'000.– übersteigen
werde (act. 6). Der Berufungsbeklagte machte keine Angaben (act. 13). Daraufhin
setzte die Vorinstanz den Streitwert auf Fr. 30'000.– an, da die Berufungsklägerin
Mängelbehebungskosten in mindestens dieser Höhe erwähnt hatte (act. 20 S. 5).
Dagegen opponierten die Parteien im Berufungsverfahren nicht, weshalb auf den
vorinstanzlich festgesetzten Streitwert abzustellen ist.
c) Bei einem Streitwert von Fr. 30'000.– ist die Gerichtsgebühr für
das Berufungsverfahren auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 in
Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsge-
mäss sind die Gerichtskosten dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und aus
dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Der
Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, der Berufungsklägerin den geleisteten Vor-
schuss von Fr. 2'000.– zu bezahlen.

- 15 -
d) Der Berufungsbeklagte ist zu verpflichten, der Berufungsklägerin
für das Berufungsverfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Art. 95
Abs. 3 ZPO). Die Parteientschädigung wird im Kanton Zürich nach der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010 festgesetzt.
Gemäss § 2 Abs. 1 lit. a der AnwGebV bildet im Zivilprozess der Streitwert bezie-
hungsweise der Interessewert Grundlage für die Festsetzung der Gebühr. Beim in
Frage stehenden Streitwert von Fr. 30'000.– beträgt die Parteientschädigung
Fr. 1'000.– (§§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1
und 9 AnwGebV). Die Berufungsklägerin verlangt die Zusprechung der Mehr-
wertsteuer (act. 22 S. 2). Hiergegen opponiert der Berufungsbeklagte nicht. Der
Berufungsbeklagte ist somit zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Prozess-
entschädigung von Fr. 1'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen (vgl. Kreis-
schreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006).
Es wird beschlossen
1. Das Urteil des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirkes Zürich vom 8. April
2011 wird aufgehoben, und die Sache wird zur vorsorglichen Beweisabnah-
me im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.– festge-
setzt.
3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungsbeklagten
auferlegt und aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklä-
gerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– zu bezahlen.
4. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zzgl. 8% Mehr-
wertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

- 16 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: