zh_obergericht · PS120248 · 2012-12-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120248-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 31. Dezember 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 11. Dezember 2012 (EK120329)

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Erwägungen:
1.
Am 11. Dezember 2012, 11.00 Uhr, wurde über die Schuldnerin für eine Forde-
rung von Fr. 2'122.55 der Konkurs eröffnet (act. 4 = act. 7/6). Der Entscheid wur-
de der Schuldnerin am 17. Dezember 2012 zugestellt (act. 7/7). Mit Beschwerde
vom 21. Dezember 2012 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin rechtzeitig die
Aufhebung des Konkurses (act. 3).
Da die Eingabe vom 21. Dezember 2012 keine Unterschrift trug, wurde C._____
(Geschäftsführer der Schuldnerin) am 28. Dezember 2012 telefonisch kontaktiert,
um ihm mitzuteilen, dass schriftlich eine Frist zur Verbesserung (Unterzeichnung
der Beschwerde) angesetzt werde (act. 8). C._____ sprach gleichentags persön-
lich vor, unterzeichnete die Beschwerde und leistete den Kostenvorschuss für das
Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– (act. 8 und act. 9).
2.
Bei der Gläubigerin handelt es sich um eine nach privatem Recht organisierte
Auffangeinrichtung BVG. Es ist deshalb zu erwähnen, dass Art. 43 Ziff. 1 SchKG
einer Konkurseröffnung nicht im Wege steht. Die Bestimmung ist nicht anwend-
bar, wenn als Stiftung privaten Rechts organisierte Auffang- oder Vorsorgeeinrich-
tungen BVG-Beiträge für Arbeitnehmer eintreiben (vgl. BSK SchKG I-Accocella,
2. Aufl. 2010, Art. 43 N. 6).
3.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Tilgung berufen
will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkursandrohung

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aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Konkursrichters
und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann dem Gläubiger
bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter geleistete Kosten-
vorschuss unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli
2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18).
4.
4.1. Den Kostenvorschuss leistete die Schuldnerin fristgerecht (act. 9), auf die
Beschwerde kann demnach eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO).
4.2. Aus den bei der Kammer eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass die
Schuldnerin der Gläubigerin den Forderungsbetrag von Fr. 2'122.55, für welchen
der Konkurs eröffnet wurde, am 17. Dezember 2012 per Einzahlungsschein
überwies (vgl. act. 4 und act. 5/1). Ausserdem überwies die Schuldnerin am sel-
ben Tag und per Einzahlungsschein Fr. 250.– an die Bezirksgerichtskanzlei Uster
(act. 5/2). Ferner bezahlte die Schuldnerin dem Konkursamt D._____ Fr. 500.–
(act. 5/3). Dieses bestätigte den Erhalt des Betrages und dass damit die bei einer
Aufhebung des Konkurses anfallenden Gebühren und Auslagen des Konkursver-
fahrens (inkl. Kosten des Bezirksgerichts Uster) gedeckt seien (act. 5/4; dass das
Konkursamt für seine Tätigkeit nur Fr. 50.– beansprucht, ist bemerkenswert, doch
ist es nicht Sache der Kammer, das zu hinterfragen).
Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachgewiesen. In diesem Sinne wurde der
Beschwerde mit Verfügung vom 28. Dezember 2012 die aufschiebende Wirkung
einstweilen zuerkannt (act. 10).
5.
5.1. Neben dem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin auch ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen ausreichende liquide Mittel
vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt

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werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage
ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch
die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es
sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanzi-
ellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid er-
scheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden,
darf als Indiz für bloss temporäre Zahlungsschwierigkeiten berücksichtigt werden.
5.2. Aus dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom
21. Dezember 2012 (act. 5/5) ergibt sich Folgendes: Im Jahr 2010 wurden gegen
die Schuldnerin keine Betreibungen eingeleitet, im Jahr 2011 wurden gegen sie
fünf Betreibungen im Umfang von Fr. 6'998.70 eingeleitet, jedoch vollständig be-
zahlt. Im Jahr 2012 wurden zwölf Betreibungen von insgesamt Fr. 15'698.57 ein-
geleitet, wovon zehn Betreibungen im Betrag von Fr. 13'001.02 bereits wieder be-
zahlt wurden. Konkursandrohungen lagen über einen Gesamtbetrag von
Fr. 2'184.47 vor, Fr. 2'122.55 wurden für die gegenständliche Konkursforderung
bezahlt.
5.3. Es bestehen somit noch offene Betreibungen (über deren Stadien nichts be-
kannt ist) von Fr. 2'697.55 (Fr. 15'698.57 abzüglich Fr. 13'001.02) sowie eine Be-
treibung mit Konkursandrohung von Fr. 61.92 (Fr. 2'184.47 abzüglich
Fr. 2'122.55). Kurzfristige Verbindlichkeiten, welche unmittelbar zu bedienen sind,
sind in erster Linie Betreibungen mit Konkursandrohung. Obwohl grundsätzlich
bei (noch) bestehenden Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung keine
gute Prognose gestellt werden kann, ist hier angesichts der bescheidenen Forde-
rung von Fr. 61.92 von der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin auszugehen. Es
bestehen keine weiteren unmittelbar zu bedienende Verbindlichkeiten. Die Be-
schwerde ist damit gutzuheissen.

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6.
6.1. Die Schuldnerin hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen für die
Aufhebung des Konkurses geschaffen, und es sind ihr daher alle Kosten aufzuer-
legen.
6.2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen, der
Schuldnerin aufzuerlegen und von dem von ihr geleisteten Barvorschuss zu be-
ziehen. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
von Fr. 450.– ist der Schuldnerin aufzuerlegen.
6.3. Die Kasse des Bezirksgerichts Uster ist anzuweisen, den Betrag von
Fr. 250.– (vgl. Ziff. 4.2. vorstehend) der Schuldnerin auszuzahlen.
6.4. Das Konkursamt D._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'550.– Rest des
von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubi-
gerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 11. Dezember 2012, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr von Fr. 450.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Bezirksgerichts Uster wird angewiesen, den Betrag von
Fr. 250.– der Schuldnerin auszuzahlen.

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4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'550.–
Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschus-
ses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach Abzug sei-
ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie (mit besonderem Hinweis auf
die Dispo-Ziffer 3) an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster (mit be-
sonderem Hinweis auf die Dispo-Ziffer 4) an das Konkursamt D._____ und
an die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je ge-
gen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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