zh_obergericht · PS200239 · 2020-12-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200239-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 22. Dezember 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Horgen vom 24. November 2020 (EK200343)

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 24. November 2020 (act. 9/8 = act. 5 = act. 8 [Akten-
exemplar]) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin)
von Fr. 59'940.– nebst Zins zu 6 % seit 10. November 2018, Fr. 18.90 Mahnge-
bühren, Fr. 3'296.70 Umtriebsspesen gem. Art. 106 OR und Fr. 346.60 Betrei-
bungskosten den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfol-
gend: Schuldner).
1.2 Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 (act. 4) erhob Rechtsanwalt lic. iur.
HSG X._____ für den Schuldner Beschwerde gegen dieses Urteil. Diese Be-
schwerdeeingabe wurde am 7. Dezember 2020 um 22:30 Uhr der Stadtpolizei
St. Gallen übergeben (vgl. act. 2-3), welche diese an das Obergericht des Kan-
tons Zürich weiterleitete, wo die Eingabe am 11. Dezember 2020 einging (vgl.
Eingangsstempel, act. 2).
Der Schuldner beantragt darin, es sei das Urteil betreffend Konkurseröff-
nung der Vorinstanz aufzuheben, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
zu erteilen und die Frist zur Hinterlegung der Forderung sei wiederherzustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) (vgl. act. 4 S. 2). Da-
neben reichte er Beilagen ins Recht (vgl. act. 6/2-13). Am 11. Dezember 2020
reichte Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____ die vorab telefonisch nachgeforderte
Vollmacht ein (act. 11 und 13).
1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 9/1-10). Vorab telefonisch (vgl. act. 11) und im Nachgang mit Verfügung vom
14. Dezember 2020 (act. 14) wurde der Schuldner darauf aufmerksam gemacht,
dass die Beschwerdefrist erst am Montag, 14. Dezember 2020 ablaufe und sich
die Frage der Fristwiederherstellung derzeit nicht stelle. Weiter wurde der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht zuerkannt, weil der
Schuldner noch keinen Konkurshinderungsgrund nachgewiesen hatte, und dem
Schuldner Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfah-
ren angesetzt.

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1.4 Mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 (act. 16) reichte der Schuldner eine
weitere Eingabe mit Beilagen ins Recht (act. 17/14-15).
1.5 Die Frist zur Leistung des mit Verfügung vom 14. Dezember 2020 (act. 14)
vom Schuldner einverlangten Kostenvorschusses läuft zwar noch und der Vor-
schuss wurde noch nicht geleistet (vgl. act. 19). Da sich die Beschwerde jedoch
– wie nachfolgend darzulegen sein wird – von vornherein als unbegründet erweist
und die Beschwerdefrist nicht wiederherzustellen ist, ist dem Schuldner diese
Frist abzunehmen.
2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe-
ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu-
biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-
deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG, vgl. zur
Ausnahme vom Grundsatz des Glaubhaftmachens der Zahlungsfähigkeit ZR 110
[2011] Nr. 79).
2.2 Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG lief bis und mit
Montag, 14. Dezember 2020 (vgl. act. 14 E. 2.2 m.w.H.). Der Schuldner hat innert
der Beschwerdefrist einzig die Bestätigung des Konkursamtes eingereicht, wo-
nach der sichergestellte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.– ausreiche,
um die Kosten des Konkursverfahrens inklusive Kosten des Bezirksgerichts Hor-

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gen für die Konkurseröffnung zu decken, falls der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt oder das angefochtene Konkurseröffnungsurteil gutgeheissen
werde (vgl. act. 6/2). Gemäss Mitteilung des Konkursamtes vom 21. Dezember
2020 reicht dieser Kostenvorschuss mittlerweile jedoch nicht mehr zur Deckung
der erwähnten Kosten aus (vgl. act. 20).
Der Schuldner hat somit weder mit seiner Eingabe vom 7. Dezember 2020
noch mit jener vom 14. Dezember 2020 innert der Beschwerdefrist einen der ge-
setzlichen Konkurshinderungsgründe nachgewiesen (vgl. act. 4, 6/2-13, 16,
17/14-15 und act. 10 sowie act. 19).
2.3 Somit stellt sich nun die Frage der Fristwiederherstellung, weshalb das ent-
sprechende Gesuch des Schuldners (act. 4 S. 2) zu prüfen ist.
Der Schuldner brachte in der Eingabe vom 7. Dezember 2020 dazu insbe-
sondere vor, am 2. Dezember 2020 sei die Zahlung an das Obergericht Zürich in
Höhe von Fr. 75'000.– zum Zweck der Hinterlegung beim angerufenen Gericht
zuhanden der Gläubigerin in Auftrag gegeben worden. Die Zahlung erfolge von
einer Geschäftspartnerin in Deutschland, welche ihm noch eine beachtliche
Summe schulde. Die Unternehmung sei am 1. Dezember 2020 angewiesen wor-
den, Fr. 75'000.– zu überweisen. Da es sich um eine grössere Summe handle,
habe die Bank eine Compliance-Prüfung durchführen müssen. Diese sei am
4. Dezember 2020 beendet worden und die Bank habe das Recht, die Zahlung
erst nach Prüfung innerhalb von drei Werktagen auszulösen. Die Bank habe sich
nicht dazu bewegen lassen, die Überweisung rechtzeitig zu tätigen, damit die
Forderung vor Ablauf der Frist hinterlegt werden könne. Da er die Frist unver-
schuldet nicht habe einhalten können und die Hinterlegung am 8. Dezember 2020
vorgenommen werden könne, sei die Frist wiederherzustellen (act. 4 Rz. 8 f.). In
seiner Eingabe vom 14. Dezember 2020 führt der Schuldner aus, vom 7. bis
15. Dezember 2020 100 % arbeitsunfähig gewesen zu sein, weshalb die Einrei-
chung der Beweismittel verzögert erfolgt sei (act. 16 Rz. 5).
Sinngemäss begründet der anwaltlich vertretene Schuldner sein Fristwie-
derherstellungsgesuch somit mit der unverschuldeten Unmöglichkeit.

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2.4 Wer durch ein (absolut bzw. gänzlich) unverschuldetes Hindernis davon ab-
gehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann nach Art. 33 Abs. 4 SchKG die
Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige gerichtliche Behörde um Wie-
derherstellung der Frist ersuchen. Gleichzeitig muss, vom Wegfall des Hindernis-
ses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einge-
reicht und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachge-
holt werden. Ein Restitutionsgesuch ist nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer
Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit bzw. entschuldbarem Frist-
versäumnis gutzuheissen. Als unverschuldetes Hindernis, das für die entspre-
chende Fristversäumnis verantwortlich war, kommen insbesondere ein Unfall oder
eine schwere plötzliche Erkrankung in Frage. Für den Fall, dass die Frist aufgrund
einer Krankheit versäumt wurde, muss diese dergestalt sein, dass der Rechtssu-
chende infolge der Krankheit selbst davon abgehalten wurde, innert Frist zu han-
deln oder unfähig war, eine Drittperson mit der entsprechenden Handlung zu be-
trauen. Als unverschuldet gelten alle Umstände, welche es einem gewissenhaften
Verfahrensbeteiligten verunmöglicht hätten, innert Frist zu handeln (vgl. BSK
SchKG-NORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 33 N 10 f.; OFK SchKG-KREN KOSTKIEWICZ,
19. Aufl. 2016, Art. 33 N 10; SK SchKG-BAERISWYL/MILANI/SCHMID, 4. Aufl. 2017,
Art. 33 N 46 und 48 je m.w.H.).
2.5 Wie bereits in der Verfügung vom 14. Dezember 2020 (act. 20) dargelegt
wusste der Schuldner mit Zustellung der Vorladung zur Konkurseröffnung am
2. November 2020 von der Rechtshängigkeit des Gerichtsverfahrens betreffend
Konkurseröffnung und im Übrigen auch davon, dass er die Konkurseröffnung na-
mentlich mittels Tilgung der Schuld samt Zinsen und Kosten abwenden konnte
(vgl. 9/4/2 Rückseite Ziff. 5 i.V.m. act. 9/5).
Im eingereichten Zeugnis vom 9. Dezember 2020 (act. 17/15) wird dem
Schuldner von einer Fachärztin für Rheumatologie eine 100 %-ige Arbeitsunfä-
higkeit vom 7. bis 15. Dezember 2020 bescheinigt. Zum einen geht daraus jedoch
nicht hervor, dass dieser Arbeitsunfähigkeit ein Unfall oder eine schwere plötzli-
che Erkrankung zugrunde lag, die den Schuldner davon abhielt, den geschuldeten
Betrag rechtzeitig (bis 14. Dezember 2020) zu hinterlegen oder eine Drittperson

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mit der rechtzeitigen Hinterlegung zu betrauen. Zum anderen führte der Schuldner
selber aus, die Hinterlegung am 1./2. Dezember 2020 veranlasst zu haben und
dass diese am 8. Dezember 2020 vorgenommen werden könne (vgl. act. 4 Rz. 9).
Aus welchen Gründen diese trotz entsprechenden Hinweises auf den Lauf der
Beschwerdefrist sowie entgegen seiner Ausführungen auch bis zum
14. Dezember 2020 (bzw. auch bis zum 21. Dezember 2020, vgl. act. 19) nicht er-
folgt ist, legt er in seinen Eingaben nicht dar.
Damit fehlt es bereits an konkreten Behauptungen zu einem unverschulde-
ten Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG, das den Schuldner an der
rechtzeitigen Hinterlegung gehindert hätte. Zwar kann aus diesem Grund auch
nicht beurteilt werden, bis wann die Frist laufen würde, innert derer die versäumte
Rechtshandlung (Hinterlegung) nachzuholen wäre. Doch diente die offerierte per-
sönliche Befragung des Schuldners als Beweismittel jedenfalls nicht dazu, ent-
sprechende (in den Eingaben nicht enthaltene) Behauptungen zum unverschulde-
ten Hindernis noch aufzustellen.
2.6 Nach dem Gesagten ist das Gesuch des Schuldners um Wiederherstellung
der Beschwerdefrist zum Zwecke der Hinterlegung abzuweisen.
3. Somit fehlt es am Nachweis eines gesetzlichen Konkurshinderungsgrundes
durch Urkunden innert der Beschwerdefrist. Die Beschwerde ist daher von vorn-
herein abzuweisen.
4. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist abzuschreiben.
5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin sind im Zusammenhang mit dem Be-
schwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wären. Es ist
ihr deshalb für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.

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Es wird beschlossen:
1. Die dem Schuldner mit Verfügung vom 14. Dezember 2020 angesetzte Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses wird abgenommen.
2. Das Gesuch um Fristwiederherstellung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
4. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Konkursamt Thalwil wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und dem Konkursamt Thalwil zur Kollokation angemel-
det.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 4
und act. 16,
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
− das Konkursamt Thalwil
ferner mit besonderer Anzeige an
− das Handelsregisteramt des Kantons Zug und
− das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg
je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
22. Dezember 2020