zh_obergericht · LB200033 · 2021-01-22 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB200033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli
Urteil vom 22. Januar 2021
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
10. Juli 2020; Proz. CG190033

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 100'000 nebst Zins
zu 5% seit 22. November 2017 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlichem
Mehrwertsteuerzuschlag sowie der Kosten des Schlichtungsverfahrens
von CHF 615.00, zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 28 S. 15 f.)
1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, dem Kläger CHF 100'000.– zuzüglich
Zins zu 5% seit 1. Januar 2019 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 7'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit dem ge-
leisteten Vorschuss der klagenden Partei verrechnet. Der Fehlbetrag von
CHF 2'600.– wird von der beklagten Partei eingefordert.
Zudem hat die beklagte Partei der klagenden Partei den Kostenvorschuss
im Umfang von CHF 4'400.– zu ersetzen.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteient-
schädigung von CHF 9'800.70 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei die Kosten des
Schlichtungsverfahrens von CHF 615.– zu erstatten.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 25 S. 2):

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1. Das Urteil vom 10. Juli 2020 des Bezirksgerichts Zürich, 5.
Abteilung, sei aufzuheben und das vor erster Instanz ge-
stellte Klageantwortbegehren vollumfänglich gutzuheis-
sen, welches lautet:
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen,
zzgl. Mehrwertsteuerzuschlag sowie der Kosten
des Schlichtungsverfahrens, zu Lasten des
Klägers.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl.
Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten des Berufungsbeklag-
ten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 34 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirks-
gerichts Zürich vom 10. Juli 2020 (Proz. Nr. CG190033)
sei vollumfänglich zu bestätigen.
Entsprechend sei die Beklagte und Berufungsklägerin zu
verpflichten, dem Kläger und Berufungsbeklagten
CHF 100'000 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar
2019 zu bezahlen sowie die vom Bezirksgericht Zürich für
das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten Beträge für
Ersatz des Gerichtskostenvorschusses von CHF 4'400,
Parteientschädigung von CHF 9'800.70 und Kosten des
Schlichtungsverfahrens von CHF 615.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich
gesetzlichem Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Be-
klagten und Berufungsklägerin.

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Erwägungen:
I.
(Übersicht Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Die Parteien schlossen am 17. November 2017 einen bis 31. Dezember
2018 befristeten Darlehensvertrag (act. 4/2). Der Kläger und Berufungsbeklagte
(nachfolgend Kläger) überwies als Darlehensgeber der Beklagten und Berufungs-
klägerin (nachfolgend Beklagte) als Darlehensnehmerin am 22. November 2017
den Betrag von CHF 100'000.–. Der Vertrag enthielt am Ende der Ziffer 3 unter
dem Titel Darlehensdauer eine Klausel, wonach die Beklagte das Darlehen in Ak-
tien wandeln könne zu einem Preis von CHF 12.– pro Aktie, falls sie dies wün-
sche. Nachdem der Kläger die Beklagte mit E-Mail vom 10. Januar 2019 auf die
ausstehende Rückzahlung hingewiesen und diese verlangt hatte, informierte ihn
die Beklagte mit Schreiben vom 11. Januar 2019 (versandt am 13. Januar 2019),
dass sie vom Wandlungsrecht Gebrauch mache, die Darlehensschuld in 8'333
Aktien wandle, die Aktien rückwirkend per 1. Januar 2019 übertrage und ins Ak-
tienbuch eintragen lasse (act. 4/5 und 4/6). Mit Schreiben vom 30. Januar 2019
lehnte der Kläger die Wandlung ab (act. 4/7). Am 29. August 2019 erteilte die Be-
klagte ihrer Bank den Auftrag, die Aktien auszuliefern (act. 15/2-4). Der Kläger
refusierte die Einlieferung.
2. Am 17. Mai 2019 erhob der Kläger Klage beim Bezirksgericht Zürich auf
Rückzahlung des Darlehens. Nach Einholung der Klageantwort und Durchführung
der Hauptverhandlung hiess die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 10. Juli 2020
im Forderungsbetrag gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger
CHF 100'000.– zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2019 zu bezahlen (act. 20 =
act. 27/2 = act. 28).
3. Dagegen wehrt sich die Beklagte mit Berufung bei der Kammer und stellt die
eingangs erwähnten Anträge (act. 25). Nachdem sie den Kostenvorschuss be-
zahlt hatte (act. 31), wurde dem Kläger Frist zur Berufungsantwort angesetzt

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(act. 32). Diese ging am 14. Oktober 2020 ein (act. 34) und wurde der Beklagten
am 9. Dezember 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 35). Diese machte von
ihrem (unbedingten) Replikrecht keinen Gebrauch.
4. Der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel ist durchgeführt (Art. 312
ZPO). Die Sache ist spruchreif.
II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Die Erwägungen der Vorinstanz zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit
des Bezirksgerichts Zürich (act. 28 S. 3) wurden nicht beanstandet und sind zu-
treffend. Auch die formalen Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt (vgl. Art. 311
ZPO). Die Berufung wurde fristgerecht erhoben und mit Anträgen sowie einer Be-
gründung versehen. Der Kostenvorschuss wurde ebenfalls fristwahrend bezahlt
und der Streitwert für die Berufung ist mit CHF 100'000.– erreicht. Auf die Beru-
fung ist deshalb einzutreten.
2. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl.
Art. 310 ZPO); zu letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtge-
mässen Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast.
Sie hat substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Ent-
scheid unrichtig ist und wie er geändert werden muss. Denn das zweitinstanzliche
Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine gerichtliche Beurteilung
des Streits vorliegt. Entsprechend ist es an der Berufung erhebenden Partei, an-
hand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen
rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstin-
stanzlichen Gerichts nicht aufrecht erhalten lassen (Urteil 4A_418/2017 vom
8. Januar 2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse
Verweise auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten In-
stanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinrei-
chende Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Ent-
scheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-KARL SPÜHLER,

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3. Auflage, Art. 312 N 15; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.;
BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. vol-
le Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102
[2013] Nr. 4). Sie hat den Entscheid einer unabhängigen neuen Beurteilung zu
unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Deshalb kann die
Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewiesen wer-
den (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom
30. November 2016, E. 3.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet
allerdings nicht, dass die Berufungsinstanz alle sich stellenden Fragen zu unter-
suchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz
nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungsinstanz – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbe-
gründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff.,
E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1 und 4A_418/2017 vom 8.
Januar 2018 E. 2.3).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige
Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat
die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im Falle un-
echter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (vgl. BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; u.a. OGer ZH LB170050 vom
22. September 2017, E. II./3 und LB170028 vom 30. November 2017, E. II./1.2).

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3.
3.1 Der Kläger begründete seine Klage vor Vorinstanz im Wesentlichen damit,
er habe sich bezüglich der Wandlungsklausel in einem Grundlagenirrtum befun-
den. Das Wandlungsrecht sei nie besprochen worden und er habe bei Unter-
zeichnung des Vertrags davon keine Kenntnis genommen, ansonsten er die
Streichung verlangt hätte. Er habe den Vertrag bezüglich dieser Klausel am
30. Januar 2019 angefochten; die Vereinbarung sei in diesem Punkt teilungültig.
Eventualiter stellte er sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe das Wand-
lungsecht verspätet ausgeübt; dieses sei verwirkt (act. 2 und 18).
3.2 Die Beklagte hielt dem zusammengefasst entgegen, sämtliche Vertrags-
klauseln seien ausführlich besprochen worden. Das Wandlungsrecht habe unbe-
fristet gegolten und sie habe es umgehend nach der Aufforderung des Klägers zur
Rückzahlung des Darlehens ausgeübt (act. 14 und Prot. Vi S. 6 ff.).
4. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Beklagte sei am 31. Dezember
2018 mit der Rückzahlung des Darlehens in Verzug geraten. Sie behaupte zwei
unterschiedliche Vereinbarungen bezüglich des Verfalls des Darlehens und des
Wandlungsrechts. Dies könne sie indes nicht beweisen, weshalb davon auszuge-
hen sei, dass für das Verfalldatum des Wandlungsrechts kein Zeitpunkt vereinbart
worden sei. Es bestehe diesbezüglich eine vom Gericht zu füllende Vertragslücke.
Zur Vertragsergänzung zog die Vorinstanz die Grundsätze von Art. 5 Abs. 1 OR
zur Annahmefrist unter Abwesenden zu Rate und kam zum Schluss, der Beklag-
ten sei eine Frist zur Überlegung, ob sie das Wandlungsecht ausüben wolle, und
zur Übermittlung der Erklärung einzuräumen. Sie erwog dabei, dass die Beklagte
ihr Wandlungsrecht seit über einem Jahr gekannt habe und ihr die Entscheid-
grundlagen im Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehens hätten bekannt sein müs-
sen. Der Kläger habe damit rechnen dürfen, dass die Beklagte ihr Recht spätes-
tens am 31. Dezember 2018 wahrnehme. Als sich die Beklagte 10 Tage nach der
Fälligkeit des Darlehens erst mit der Frage über die Ausübung des Wandlungs-
rechts zu befassen begonnen habe, sei das Recht bereits verwirkt gewesen. In
einer Eventualbegründung führte die Vorinstanz aus, die Klausel enthalte eine Al-
ternativermächtigung zu Gunsten der Beklagten. Die Hauptforderung (Darlehen)

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gehe dabei erst unter, wenn die Beklagte die Ersatzleistung (Übergabe von Ak-
tien) erbracht oder tatsächlich angeboten habe. Die Beklagte habe mit ihrem
Schreiben vom 11. Januar 2019 jedoch nur über ihre Wahl informiert. Dies bedeu-
te kein rechtsgenügendes Angebot, das Darlehen statt in Geld in Form von Aktien
zurückzuzahlen. Sie habe das Wahlrecht somit am 11. Januar 2019 noch nicht
rechtgenügend ausgeübt. Erst Mitte September 2019 habe sie den Auftrag zur
Aktienauslieferung und Einbuchung erteilt (act. 28).
5.
5.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz in der Berufung eine unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung vor. Die Vorinstanz
gehe zu Unrecht davon aus, die Beklagte habe ihr Wandlungsrecht verspätet
ausgeübt. Die Parteien hätten explizit darauf verzichtet, einen Zeitpunkt, bis wann
das Gestaltungsrecht ausgeübt werden müsse, zu vereinbaren. Die Parteien hät-
ten damit der Beklagten als Start-up Unternehmen mehr Freiheit in der Liquidi-
tätsplanung einräumen wollen. Die Vorinstanz stelle den Sachverhalt diesbezüg-
lich falsch fest und es bestehe keine vom Gericht zu füllende Vertragslücke. Ab-
gesehen davon, dass keine Vertragslücke vorliege, wende die Vorinstanz das
Recht bei der Lückenschliessung, konkret Art. 5 Abs. 1 OR, unrichtig an. So gehe
sie fälschlicherweise davon aus, es müsse von einer relativ kurzen Überlegungs-
frist von einigen wenigen Tagen ausgegangen werden. Die Beklagte habe davon
ausgehen dürfen, dass das Darlehen verlängert werde, nachdem dieses bis Ende
2018 nicht gekündigt worden sei. Zudem seien ihre Büros vom 24. Dezember
2018 bis 3. Januar 2019 betriebsbedingt geschlossen und die Mitarbeiter ferien-
halber abwesend gewesen. Schliesslich habe der Entscheid als solcher sowie die
Abklärung, ob die notwendigen 8'333 Aktien verfügbar seien, weitere Zeit benö-
tigt. Die Wandlungserklärung vom 11. Januar 2019 sei deshalb rechtzeitig erfolgt.
Bezüglich der Eventualbegründung wendet die Beklagte ein, sie habe das Wahl-
recht vollständig und rechtsgenügend ausgeübt. Sie habe alles unternommen, um
dem Kläger die Aktien zu übertragen und ihn als Aktionär im Aktienbuch einzutra-
gen. Die Vorinstanz übersehe, dass dieser die Einlieferung der Aktien mit Schrei-
ben vom 30. Januar 2019 abgelehnt habe (act. 25).

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5.2 Der Kläger hält die Erwägungen der Vorinstanz für zutreffend. Es liege we-
der eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts noch eine unrichtige Rechtsan-
wendung vor. Er habe die Beklagte bereits mit Schreiben vom 10. Dezember
2018 sowie mündlich auf die bevorstehende Fälligkeit des Darlehens hingewiesen
Er moniert zudem, diverse von der Beklagten in der Berufung vorgebrachten Be-
hauptungen seien neu, verspätet und deshalb unzulässig. Weiter führt er aus, die
Vorinstanz habe die Frage, ob er einem Willensmangel unterlegen sei, nicht mehr
geprüft, weil sie das Wandlungsrecht im Zeitpunkt der Ausübung durch die Be-
klagte als verwirkt betrachtet habe. Dies ändere nichts daran, dass er bezüglich
des Wandlungsrechts einem Grundlagenirrtum unterlegen sei. Im Weitern wie-
derholt er in der Berufungsantwort seine im erstinstanzlichen Verfahren erhobe-
nen Behauptungen zu diesem Punkt und folgerte, die Beklagte sei auch wegen
Ungültigkeit der Vertragsklausel zur Rückzahlung des Darlehens zu verpflichten
(act. 34).
6.
6.1 Nachdem die Vorinstanz die Frage des Willensmangels nicht behandelt hat,
ist im Berufungsverfahren hauptsächlich abzuklären, ob die Beklagte das Wand-
lungsrecht rechtzeitig, eventuell ungenügend ausgeübt hat. Damit verknüpft ist die
Frage, bis zu welchem Zeitpunkt das Gestaltungsrecht auszuüben war.
6.2 Die Beklagte behauptet zunächst eine falsche Tatsachenfeststellung durch
die Vorinstanz und bestreitet, dass eine Vertragslücke bestanden habe, legt indes
nicht dar, weshalb die Erwägungen der Vorinstanz, die Beklagte habe nicht be-
weisen können, dass die Parteien bezüglich der Frist für die Wandelung eine se-
parate Vereinbarung getroffen haben, unzutreffend sein soll. Wenn die Beklagte
im vorinstanzlichen Verfahren plädiert, die Parteien hätten ausdrücklich auf die
Vereinbarung eines Fälligkeitsdatums für das Wandlungsrecht verzichtet (act. 28
S. 7, vgl. auch act. 25 Rz 12), kann darin durchaus eine separate Abrede betrach-
tet werden, die von der Beklagten im Bestreitungsfall zu beweisen ist. Die Erwä-
gung der Vorinstanz, die Beklagte behaupte zwei unterschiedliche Vereinbarun-
gen für die Rückzahlung des Darlehens und die Ausübung des Wandlungsrechts
(act. 28 S. 7), ist daher nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch

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nicht substantiiert gerügt. Die Beklagte bemängelt sodann nicht, die Vorinstanz
habe es unterlassen, von ihr rechtzeitig angebotene Beweise zur behaupteten Ab-
rede abzunehmen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, die Beklagte
habe keine Beweise angeboten (act. 28 S. 7), was in der Berufung unwiderspro-
chen blieb. Eben so wenig offeriert die Beklagte im Berufungsverfahren im Sinne
von Art. 317 ZPO zulässige Beweise für ihre Behauptung einer separaten Verein-
barung betreffend Zeitpunkt der Ausübung des Wandlungsrechts. Damit ist nicht
ersichtlich, worin eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz
liegen könnte. Deren Schlussfolgerung, die von der Beklagten behauptete Abre-
de, keine Befristung für das Wandlungsrecht vorzusehen, sei unbewiesen geblie-
ben (act. 28 S. 7 unten), ist daher nicht zu korrigieren. Die Rüge der unrichtigen
Sachverhaltsfeststellung ist folglich unbegründet. Zu ergänzen bleibt, dass die
Beklagte eine solche Abrede weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren
hinreichend substantiiert hätte.
6.3 Die Vorinstanz zieht aus der Erkenntnis, es habe eine Abrede über ein über
die Vertragsdauer des Darlehens hinausgehendes Wandlungsrecht gefehlt, un-
mittelbar den Schluss, es sei für das Verfallsdatum des Wandlungsrechts nichts
vereinbart worden, und schloss auf eine Vertragslücke (act. 28 S. 8). Wie nach-
folgend behandelt (Er. II./6.5), ist diese Vorgehensweise nicht korrekt, ändert in-
dessen am Ergebnis nichts.
6.4 Die Beklagte bemängelt die Lückenschliessung des Vertrags durch die Vor-
instanz zunächst mit dem Argument, es bestehe keine Vertragslücke, da (sinn-
gemäss) eine mündliche Vereinbarung vorliege. Letzteres trifft, wie vorstehend
erwogen, nicht zu, weshalb dieses Argument nicht verfängt. Die Vorinstanz hat
sodann die rechtlichen Voraussetzungen der gerichtlichen Vertragsergänzung
grundsätzlich korrekt dargestellt (act. 28 S. 8). Mit diesen Erwägungen hat sich
die Beklagte nicht auseinandergesetzt, sondern hat es dabei belassen, die An-
wendung von Art. 5 Abs. 1 OR betreffend Frist zur Übermittlung des Akzepts un-
ter Abwesenden pauschal in Frage zu stellen (act. 25 Rz 28). Dabei wirft sie der
Vorinstanz vor, diese habe das Recht falsch angewendet, indem sie angenom-
men habe, die Frist zur Ausübung des Gestaltungsrechts sei am 11. Januar 2019

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abgelaufen und das Recht sei damals verwirkt gewesen. Die Vorinstanz erwog in
diesem Zusammenhang unter anderem, die Beklagte sei sich seit mehr als einem
Jahr bewusst gewesen, dass ihr das Wandlungsrecht zustehe. Sie hätte deshalb
die Grundlagen für ihren Entscheid über das Wandlungsrecht schon am 31. De-
zember 2018 kennen müssen; der Beklagten habe nach der Vertragsdauer nur
eine relativ kurze Frist zur Ausübung des Wandlungsrechts zur Verfügung ge-
standen (act. 28 S. 9). Auf diese Erwägungen geht die Beklagte wiederum nicht
substantiiert ein und zeigt nicht auf, weshalb diese falsch sein sollen. Die Überle-
gungen der Vorinstanz leuchten im Grundsatz ein und sind zu belassen.
Auch die weiteren Rügen der Beklagten verfangen nicht. So wendet sie zwar ein,
sie habe anfangs Januar 2019 mangels einer Zahlungsaufforderung des Klägers
annehmen dürfen, die Darlehenslaufzeit werde verlängert (act. 25 Rz 25). In Ziffer
3 des Darlehensvertrags haben die Parteien indessen unmissverständlich verein-
bart, dass das Darlehen längstens bis zum 31. Dezember 2018 gewährt wird, und
abgemacht: "Sofern und soweit es bis dahin nicht zurückbezahlt wurde, ist es
nach diesem Datum ohne weitere Aufforderung umgehend und vollumfänglich zur
Rückzahlung fällig" (act. 4/2 Ziffer 3). Dass diese Ziffer nachträglich von den Par-
teien schriftlich (vgl. act. 4/2 Ziffer 5) geändert worden sei oder der Kläger der Be-
klagten eine Verlängerung mündlich zugesichert habe, behauptet die Beklagte
nicht. Entgegen ihrer Auffassung war für den Eintritt der Fälligkeit des Darlehens
somit weder eine Kündigung noch eine Zahlungsaufforderung durch den Kläger
erforderlich. Ihre Annahme, sie habe von einer (konkludenten) Vertragsverlänge-
rung ausgehen dürfen, erweist sich vielmehr als haltlos (vgl. auch act. 4/2 Ziffer 5,
wonach Vertragsänderungen zur Gültigkeit der Schriftlichkeit bedürfen).
Unbehelflich sind überdies ihre Vorbringen, ihre Büros seien über die Festtage bis
3. Januar 2019 betriebsbedingt geschlossen gewesen (act. 25 Rz 25). Es ist nicht
einzusehen, wie sich dieser Umstand auf den Fristenlauf des vertraglichen Ge-
staltungsrechts auswirken soll, zumal der Beklagten - wie bereits die Vorinstanz
erwog - das Vertragsende seit längerem bekannt gewesen war. Der Kläger wen-
det diesbezüglich ein, die Beklagte habe den Einwand, sie habe vor dem Ent-
scheid über die Ausübung des Wandlungsrechts zuerst abklären müssen, ob die

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Liquidität oder die nötige Anzahl Aktien vorhanden seien, sowie der Hinweis auf
die Schliessung der Büros über die Festtage erstmals in der Berufung und damit
verspätet erhoben (act. 34 Rz 24 und 25). Es wäre angesichts dieses Einwands
an der Beklagten gewesen, im Rahmen der Replik im Berufungsverfahren aufzu-
zeigen, dass und an welcher Stelle sie ihre Behauptungen vor Vorinstanz erhoben
hat. Dies hat sie unterlassen, weshalb ihre Einwände verspätet und folglich unbe-
achtlich sind. Unklar bleibt, was die Beklagte mit ihrer Behauptung, der Kläger sei
vor Abschluss des Darlehensvertrags über die finanzielle Situation des Start-Up
informiert worden (act. 25 Rz 20), für ihren Standpunkt ableiten möchte. Um wel-
che Informationen es sich dabei gehandelt hat und welche rechtlichen Auswirkun-
gen diese auf das Wandlungsrecht haben sollen, erläutert sie nicht.
Zusammenfassend ist anhand der vorgebrachten Einwände der Beklagten die
Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, das Recht auf Wandlung sei
verwirkt gewesen, als die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 11. Januar
2019 (versandt am 13. Januar 2019) darüber informierte.
6.5 Die Vorinstanz hat einen subjektiven Konsens der Parteien darüber, den
Zeitpunkt der Ausübung des Wandlungsrechts offenzulassen, verneint. Daraus
folgerte sie sogleich, es bestehe keine Vereinbarung über ein Verfalldatum des
Wandlungsrechts, und beschritt den Weg der gerichtlichen Vertragsergänzung.
Der Kläger rügt diese Vorgehensweise sinngemäss, indem er darlegt, die Ausle-
gung des Darlehensvertrags nach dem Vertrauensprinzip führe zum Ergebnis,
das Wandlungsrecht müsse spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückzah-
lung des Darlehens bzw. am 31. Dezember 2018 ausgeübt werden (act. 34 Rz.
19 und 22 ff.). Diese Auffassung hat er bereits vor Vorinstanz vertreten (act. 2 Rz
27 und 18 Rz 58).
Das Gericht hat nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen
der Auslegung von Willenserklärungen zunächst den übereinstimmenden wirkli-
chen Willen der Parteien festzustellen (sog. subjektive oder empirische Ausle-
gung; BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff.
E. 4.1; BGE 132 III 268 ff. E. 2.3.2). Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw.
beweisen, so sind die Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprin-

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zip auszulegen (sog. objektivierende oder normative Auslegung). Bei der Prüfung
nach dem Vertrauensgrundsatz hat das Gericht durch eine objektivierende Ausle-
gung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt ha-
ben, wobei es als Vertragswillen anzusehen hat, was vernünftig und korrekt han-
delnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die
Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt
und folglich gewollt haben würden, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2; BGE 142 III
239 ff. E. 5.2.1; BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1). Nur wenn auch ein normativer Kon-
sens fehlt, liegt möglicherweise eine Vertragslücke vor. Die objektivierte Ausle-
gung betrifft eine rechtliche Frage, die im Berufungsverfahren frei erörtert werden
kann.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz, nachdem sie einen subjektiven
Konsens bezüglich einer speziellen Abrede über den Zeitpunkt der Wahrnehmung
des Wandlungsrechts verneint hatte, als nächsten Schritt hätte abklären müssen,
ob durch normative Vertragsauslegung des Vertragstextes ein (objektivierter)
Konsens bezüglich der Zeitpunkts, bis wann das Wandlungsrecht auszuüben ist,
vorliegt. Vom schriftlichen Vertrag abweichende konkrete mündliche Wil-
lensäusserungen der Parteien, welche auszulegen wären, hat die Beklagte nicht
substantiiert, weshalb sich die Auslegung auf den Vertragstext beschränkt.
Der Wortlaut erweist sich bezüglich der Vertragsdauer als unmissverständlich
(act. 4/2, Ziffer 3). Danach handelt es sich um ein bis 31. Dezember 2018 befriste-
tes Darlehen. Die Möglichkeit, das Wandlungsrecht nach der Vertragsdauer aus-
zuüben, fehlt. Der Kläger hat den Charakter des Wandeldarlehens im erstinstanz-
lichen wie im Berufungsverfahren unter Verweis auf die Lehre zutreffend umrissen
(act. 34 S. 4 ff., act. 18 Rz 13 und 21) und aufgezeigt, dass das Wandlungsrecht
grundsätzlich während der Laufzeit des Darlehens auszuüben ist (act. 34 Rz 21
ff.). Zudem hat er ausführlich dargelegt, weshalb eine Vertragsklausel, welche die
Darlehensnehmerin einseitig über die Laufzeit des Darlehens unbeschränkt hin-
aus berechtigen würde, das Wandlungsrecht auszuüben, für einen vernünftigen

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Darlehensgeber keinen Sinn machen würde (act. 34 S. 5 f. und act. 18 Rz 22).
Auch schilderte er nachvollziehbar, dass die Beklagte aufgrund ihrer damals we-
nig rosigen finanziellen Lage als Start-Up Unternehmen auf das Darlehen ange-
wiesen war und den Darlehensvertrag auch ohne Wandlungsrecht über die Lauf-
zeit des Darlehens hinaus abgeschlossen hätte (u.a. act. 18 Rz 27 ff.; vgl. auch
act. 34 S. 9). All diese Ausführungen werden von der Beklagten im Berufungsver-
fahren nicht in Frage gestellt. Die Vorbringen des Klägers sind ferner schlüssig
und überzeugen. Ohne auf die Problematik eines Willensmangels einzugehen, ist
aufgrund der klaren vertraglichen Regelung zur Vertragsdauer, der Zielsetzung
der Vereinbarung sowie der Interessenlagen der Parteien ohne weiteres anzu-
nehmen, dass diese als vernünftige Geschäftspartner vereinbaren wollten, dass
das Wandelungsrecht während der Dauer des Darlehensvertrags auszuüben ist.
Auch nach dieser Argumentation war das Gestaltungsrecht der Beklagten am 11.
Januar 2019 bereits verwirkt.
7. Der Vollständigkeit halber ist auf die Eventualbegründung der Vorinstanz
einzugehen. Diese argumentierte, die Beklagte habe mit Schreiben vom 11. Ja-
nuar 2019 den Kläger bloss über die Ausübung des Wahlrechts informiert, damit
jedoch nur ungenügend "angeleistet" und das Wahlrecht nicht ausgeübt. Die Rea-
lobligation bei der Alternativermächtigung setze voraus, dass die Schuldnerin al-
les unternehme, damit es nur noch am Gläubiger liege, ob sich der Leistungser-
folg verwirkliche. Die Beklagte habe den Auftrag zur Auslieferung und Einbuchung
der Aktien erst Mitte September 2019 erteilt (act. 28 S. 10 f.).
Die Beklagte stellt die rechtlichen Überlegungen der Vorinstanz zur Alternativer-
mächtigung zu Recht nicht in Frage. Das Gestaltungsrecht bei der alternativen
Ermächtigung wird nicht durch die blosse Erklärung, sondern durch das tatsächli-
che Angebot des Schuldners (Realoblation) ausgeübt (GAUCH/SCHLUEP/-
EMMENEGGER, OR AT, 10. Auflage, Rz 2269 ff.; BK OR-ROLF H. WEBER, Bd IV,
2005, Art. 72 N 73). Die Beklagte behauptet zwar in der Berufung, mit Schreiben
vom 11. Januar 2019 alles unternommen zu haben, um das Wahlrecht gehörig
auszuüben (act. 25 Rz 14 ff.), bestreitet indessen nicht, dass sie den Auftrag zur
Aktienauslieferung erst vorgenommen hat, nachdem sie von der Klageeinreichung

- 15 -
bei der Vorinstanz erfahren hatte. Ihr Einwand, sie habe dies unterlassen, weil der
Kläger die Aktieneinbuchung mit Schreiben vom 30. Januar 2019 abgelehnt habe,
ist nicht nachvollziehbar. Auch Ende August 2019, als sie den Auftrag zur Aktien-
auslieferung erteilte, war der Kläger damit nicht einverstanden. Die Realerfüllung
durch Übereignung von Aktien setzt konkret voraus, dass die Beklagte als Eigen-
tümerin der Aktien alle nötigen Erklärungen zur Eigentumsübertragung der Wert-
papiere und zur Ausübung der Aktionärsrechte durch den Kläger abgegeben hat.
Gemäss HR-Eintrag der Beklagten bestehen Namenaktien (act. 4/1). Im Gegen-
satz zu Inhaberaktien ist die Übertragung der Namenaktien komplizierter. Neben
der Übergabe der Titel sind die Aktien zu indossieren oder es ist eine Abtretungs-
erklärung beizubringen (u.a HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern
2014, § 3 N 43; FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht,
Bern 1996, § 44 N 90). Zudem sind die Aktionäre bei Namenaktien im Aktienbuch
einzutragen, damit sie ihre Rechte gegenüber der Gesellschaft ausüben können
(vgl. Art. 686 OR). Um die Realerfüllung genügend anzubieten, hätte die Beklagte
daher alles vorkehren müssen, um dem Kläger das Eigentum an den Namenak-
tien zu verschaffen bzw. diese aus ihrem Depot bei der C._____ [Bank] in dessen
Depot zu übertragen und zu indossieren. Dies gilt unabhängig davon, ob der Klä-
ger als Gläubiger gewillt war, die Erfüllung anzunehmen oder nicht. Der Auftrag
an die C._____, die Aktien ins Depot des Klägers auszuliefern, erfolgte unbestrit-
ten erst im September 2019. Ob eine Indossierung erfolgte, bleibt aufgrund der
Behauptungen unklar. Demnach ist die Auffassung der Vorinstanz, die Beklagte
habe das Wahlrecht mit Schreiben vom 11. Januar 2019 noch nicht rechtsgenü-
gend ausgeübt, nicht zu beanstanden.
8. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Rügen der Beklagten unbegründet
sind und die Berufung abzuweisen ist.
III.
(Kosten und Entschädigung)
1. Die Beklagte unterliegt im Berufungsverfahren vollumfänglich. Ausgangs-
gemäss hat sie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungs-
verfahrens zu tragen (Art. 106 ZPO).

- 16 -
2. Die Beklagte hat die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils ver-
langt, indessen die Höhe, die Auferlegung sowie Liquidation der erstinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 7'000.– nicht beanstandet, weshalb es dabei sein Be-
wenden hat. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt CHF 100'000.–. Die
gemäss §§ 4 und 12 GebV OG zu berechnenden Gerichtskosten für das Beru-
fungsverfahren sind auf CHF 6'000.– zu veranschlagen.
3. Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung an die Beklagte im
Betrag von CHF 9'800.70.– (inkl. MWSt.) wird ebenfalls nicht substantiiert gerügt.
Auch Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz ist demnach zu belassen. Die
Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV für das Berufungsverfahren ei-
ne Parteientschädigung von CHF 4'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 5. Ab-
teilung, vom 10. Juli 2020 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 6'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin/Beklagten auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der Be-
rufungsklägerin/Beklagten geleisteten Vorschuss von CHF 8'000.– verrech-
net; der Überschuss wird ihr zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen
Verrechnungsanspruchs.
3. Die Berufungsklägerin/Beklagte wird verpflichtet, dem Berufungsbeklag-
ten/Kläger eine Parteientschädigung von CHF 4'000.– (inkl. MWSt.) zu zah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.

- 17 -
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. M. Häfeli
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