zh_obergericht · LE160073 · 2016-12-22 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 22. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 29. September 2016 (EE160096-K)

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Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 29. September 2016:
1. Die Gesuchstellerin wird zum Getrenntleben berechtigt.
2. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 20. Mai 2016 getrennt leben.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 3'390.– zuzüglich
allfällige Kinderzulagen für den vorehelichen Sohn der Gesuchstellerin,
C._____, geboren am tt.mm.2011, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind
im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,
erstmals auf den 1. Juni 2016.
Diesem Entscheid liegt ein Einkommen des Gesuchstellers von CHF 7'660.–
(inkl. 13. ML; zzgl. allfällige Kinderzulagen) bei einem Notbedarf von
CHF 4'084.– zu Grunde. Die Gesuchstellerin ist ohne Einkommen und Ver-
mögen und hat mit ihrem vorehelichen Sohn einen Notbedarf von
CHF 3'405.–.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 190.00 Übersetzung
Fr. 1'090.00
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Verzichten die Parteien auf eine Begründung des Entscheids, wird die Ent-
scheidgebühr um einen Drittel reduziert.
5. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner aufer-
legt.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die
eine Begründung verlangt.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 1'583.20 (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen, wobei die Parteientschädigung infolge voraussichtlicher Uneinbring-
lichkeit direkt von der Gerichtskasse an die unentgeltliche Rechtsvertreterin
der Gesuchstellerin (Rechtsanwältin lic. iur. Y._____) ausbezahlt wird. Es
wird festgehalten, dass mit der Zahlung der Gerichtskasse der Anspruch auf
Parteientschädigung auf den Kanton Zürich übergeht.
7. [Schriftliche Mitteilung]
8. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Es sei die Ziffer 3 des Urteils vom 29. September 2016 des Be-
zirksgerichts Winterthur aufzuheben.

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2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten
für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge
von CHF 2'968.00 zuzüglich allfällige Kinderzulagen für den vor-
ehelichen Sohn der Berufungsbeklagten, C._____, geboren am
tt.mm.2011, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus
zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats
erstmals auf den 1. Juni 2016.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit tt. Februar 2016 verheiratet; die Gesuch-
stellerin hat einen vorehelichen, im Januar 2011 geborenen Sohn. Am 14. Juli
2016 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Winterthur (Vorinstanz) ein
Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Am 22. Juli 2016
wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 20. September 2016 vorgela-
den (Urk. 4). Zu dieser ist der Gesuchsgegner nicht erschienen (Vi-Prot. S. 3).
Am 29. September 2016 erliess die Vorinstanz den Endentscheid (nachträglich
begründet, Urk. 16 = Urk. 19; Entscheid eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen hat der Gesuchsgegner, nunmehr anwaltlich vertreten, am
25. November 2016 fristgerecht Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten
Berufungsanträge gestellt (Urk. 18 S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-

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richtig sein soll. Das Obergericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von
sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei gera-
dezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten. Sodann sind im
Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig, wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche – wie
das vorliegende Eheschutzverfahren – erstinstanzlich der Untersuchungsmaxime
unterstehen (BGE 138 III 625 E. 2.2). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu,
vor Erstinstanz begangene Versäumnisse zu beheben.
b) Im Berufungsverfahren umstritten sind die vom Gesuchsgegner zu leis-
tenden Unterhaltsbeiträge; einzig umstritten ist dabei das Einkommen des Ge-
suchsgegners. Die Vorinstanz erwog hierzu, der Gesuchsgegner arbeite als Me-
chaniker in Winterthur. Aus dem Steuerregisterauszug ergebe sich für das Jahr
2015 ein Nettoeinkommen von Fr. 91'900.-- (inklusive 13. Monatslohn), mithin ge-
rundet Fr. 7'660.-- netto pro Monat (Urk. 19 S. 6).
c) Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufung geltend, sein Einkom-
men sei tiefer als von der Vorinstanz angenommen. In den neun Monaten Januar
bis September 2016 habe er infolge unterschiedlich angefallener Überstunden un-
terschiedlich hohe Einkünfte zwischen Fr. 5'783.-- und Fr. 7'027.-- erzielt. Inklusi-
ve Anteil 13. Monatslohn und Bonus habe er so im Jahre 2016 ein massgebliches
Nettoeinkommen von Fr. 7'052.-- erzielt (Urk. 18 S. 5 f.).
d) Das Berufungsvorbringen des tieferen Einkommens im Jahre 2016 be-
schlägt Tatsachen, welche schon vor dem Erlass des angefochtenen Urteils be-
standen haben sollen; sie wurden jedoch im vorinstanzlichen Verfahren nicht vor-
getragen. Sie sind daher nicht zu berücksichtigen, wenn deren Geltendmachung
im vorinstanzlichen Verfahren bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen wäre
(Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; oben Erw. 2.a). Der Gesuchsgegner macht hierzu in
seiner Berufung geltend, er sei aufgrund der durch die falschen Anschuldigungen
der Gesuchstellerin eingeleiteten Strafuntersuchung unter einem solchen psychi-
schen Druck gewesen, dass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich mit der

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Post auseinanderzusetzen; ausserdem sei er fälschlicherweise davon ausgegan-
gen, dass seine amtliche Vertretung im Strafverfahren ihn in allen rechtlichen An-
gelegenheiten vertrete (Urk. 18 S. 3 f.). Diese Vorbringen stellen jedoch blosse
Parteibehauptungen dar und werden – abgesehen von der tatsächlich erfolgten
Anzeige der Gesuchsgegnerin und den entsprechenden Gewaltschutzmassnah-
men (vgl. Urk. 5) – durch keine objektiven Anhaltspunkte oder Belege gestützt; sie
sind daher nicht glaubhaft gemacht, weshalb von einer unentschuldigten Abwe-
senheit des Gesuchsgegners von der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auszu-
gehen ist. Die Tatsachenbehauptung des tieferen Einkommens im Jahre 2016
hätte daher schon im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können und
kann demnach im Berufungsverfahren nicht (mehr) berücksichtigt werden. Dass
die Vorinstanz für das Jahr 2015 von einem zu hohen Einkommen des Gesuchs-
gegners ausgegangen wäre, macht der Gesuchsgegner in seiner Berufung nicht
geltend. Damit bleibt es bezüglich des Einkommens des Gesuchsgegners bei den
entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen. Die rechtlichen Folgerungen der
Vorinstanz – insbesondere die von einem Einkommen des Gesuchsgegners von
Fr. 7'660.-- ausgehende Berechnung der Höhe der Unterhaltsbeiträge – wird vom
Gesuchsgegner nicht beanstandet.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Gesuchsgegners
als unbegründet; sie ist demgemäss abzuweisen und das angefochtene Urteil zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO)
3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5, § 8, § 10 und § 12 der Gerichtsge-
bührenverordnung auf Fr. 1'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsgegner hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt (Urk. 18 S. 2 Ziff. 4, S. 7). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der
Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).

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d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, der Gesuchstellerin
mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 29. September 2016
wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von Urk. 18, 21 und 22/3-5, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am: jo