zh_obergericht · PC230009 · 2023-06-09 · de
Abänderung Scheidungsurteil / Entlassung unentgeltliche Rechtsbeiständin


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw T. Rumpel
Urteil vom 9. Juni 2023
in Sachen
X1._____, MLaw, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführerin
substituiert durch Rechtsanwältin MLaw X2._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil / Entlassung unentgeltliche
Rechtsbeiständin
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerich-
tes Bülach vom 1. März 2023; Proz. FP210011

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Parteien (des vorinstanzlichen Verfahrens) stehen sich seit Juni 2021
in einem Verfahren betreffend Abänderung Scheidungsurteil vor dem Einzelge-
richt des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vorinstanz) gegenüber (vgl. act. 6/1). Der
Beklagte wird im vorinstanzlichen Verfahren seit 7. September 2021 durch
Rechtsanwältin MLaw X1._____ vertreten (act. 6/22-23). Mit Verfügung vom
17. Dezember 2021 wurde dem Beklagten auf entsprechendes Gesuch hin u.a.
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin MLaw X1._____ als
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (act. 6/22; act. 6/34). Am 20. Dezember
2022 bewilligte die Vorinstanz das Gesuch von Rechtsanwältin MLaw X1._____
um Substitution durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ (act. 6/51-52).
1.2. Mit Eingabe vom 1. Februar 2023 und unter Beilage einer (neuen) Voll-
macht des Beklagten an Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ von Gunten ersuchte
Rechtsanwältin MLaw X2._____ aufgrund eines Interessenkonflikts um Entlas-
sung von Rechtsanwältin MLaw X1._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin
und Abnahme der sie (Rechtsanwältin MLaw X2._____) betreffenden Substituti-
onsvertretung (act. 6/68-69). Mit Verfügung vom 6. Februar 2023 wurde Rechts-
anwältin MLaw X2._____, Rechtsanwältin MLaw X1._____, Rechtsanwalt
Dr. iur. Y._____ von Gunten sowie dem Beklagten persönlich Frist zur Stellung-
nahme in Bezug auf den geltend gemachten Interessenkonflikt angesetzt
(act. 6/70). Sowohl Rechtsanwältin MLaw X2._____ – in eigenem Namen sowie
stellvertretend für Rechtsanwältin MLaw X1._____ – als auch Rechtsanwalt
Dr. iur. Y._____ von Gunten liessen sich vernehmen (act. 6/76; act. 6/78). Letzte-
rer führte aus, keine Auskunft über den Interessenkonflikt geben zu können
(act. 6/76). Rechtsanwältin MLaw X2._____ hielt unter Hinweis auf das Berufsge-
heimnis fest, dass der Beklagte sie anlässlich einer Besprechung vom 19. Januar
2023 darauf hingewiesen habe, dass die "Person X" im Zusammenhang mit dem
laufenden Verfahren vor Vorinstanz von Bedeutung sei. Nachfolgende Abklärun-
gen hätten ergeben, dass diese für das Verfahren relevante "Person X" von ihrem
Bürokollegen, Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, vertreten werde. Damit liege eine In-

- 3 -
teressenkollision vor und sie bzw. Rechtsanwältin MLaw X1._____ dürfe das
Mandat aus berufsrechtlichen Gründen nicht weiterführen, was auch dem Beklag-
ten umgehend mitgeteilt worden sei. Sollten noch weitergehende Informationen
notwendig sein, sei Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ bereit, diese zu geben, soweit
er vom Berufungsgeheimnis entbunden würde (act. 6/78). Mit Verfügung vom
1. März 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch um Auswechslung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung ab (act. 6/80 = act. 4/2 = act. 5 [Aktenexemplar],
nachfolgend zitiert als act. 5).
1.3. Mit Eingabe vom 13. März 2023 (Datum Poststempel) erhob Rechtsanwäl-
tin MLaw X1._____, substituiert durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ (fortan
Beschwerdeführerin, vgl. nachfolgend E. 2.1), Beschwerde bei der Kammer
(act. 2). Sie beantragt (act. 2 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 1. März 2023 sei aufzu-
heben und es sei das Gesuch um Entlassung von Rechtsanwältin MLaw
X1._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin von Herrn A._____ zu be-
willigen.
2. Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
7.7% MWST)."
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-81). Mit Schreiben
vom 15. März 2023 wurde den Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens der Ver-
fahrenseingang angezeigt (act. 7/1-2). Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 wurde der
Klägerin, die im vorliegenden Verfahren nicht Gegenpartei bzw. Beschwerdegeg-
nerin ist, Frist angesetzt, um zur in Frage stehenden Entlassung der unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin des Beklagten Stellung zu nehmen (act. 8). Die Eingabe
der Klägerin vom 19. Mai 2023 ging fristgerecht ein (act. 9/2; act. 10). Darin be-
fürwortet sie grundsätzlich eine Entlassung der Rechtsbeiständin. Der Beschwer-
deführerin und dem Beklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel da-
von zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Der Entscheid über den Wechsel bzw. die Entlassung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung ist mit Beschwerde nach Art. 121 ZPO anfechtbar (OGer ZH
vom 19. Mai 2020 PC200017 E. 3; vgl. auch BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl.

- 4 -
2017, Art. 118 N 15; BK ZPO-BÜHLER, Bern 2012, Art. 118 N 74 und Art. 121
N 4e; DIKE Komm. ZPO-HUBER, 2. Aufl. 2016, Art. 118 N 15;
a.M. WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zü-
rich/St. Gallen 2019, Rz. 540 und 984, wonach Entscheide betreffend Auswechs-
lung des unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht vom Wortlaut von Art. 121 ZPO
erfasst und deshalb nach Art. 319 ZPO anzufechten seien und u.a. ein nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO darzutun sei).
Soweit die von der unentgeltlichen Rechtsvertretung beantragte Auswechslung
verweigert worden ist, ist deren Rechtsstellung selbst tangiert, womit sie den ent-
sprechenden Entscheid in eigenem Namen anfechten kann (vgl. BK ZPO-BÜHLER,
a.a.O., Art. 118 N 72 ff. sowie Art. 121 N 12d; WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 984),
was denn auch Rechtsanwältin X1._____, substituiert durch Rechtsanwältin
X2._____, ausdrücklich so gemacht hat (act. 2 Rz 1). Demnach ist sie als Be-
schwerdeführerin aufzuführen und das Rubrum entsprechend anzupassen.
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich,
begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 Abs. 1
und 2 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO).
2.2. Die durch die Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde vom 13. März
2023 (act. 2) erfolgte rechtzeitig (act. 6/81 S. 1).
3.
3.1.1. Beim Auswechseln unentgeltlicher Rechtsbeistände ist wegen den damit
regelmässig verbundenen Mehrkosten zulasten des Staates grundsätzlich Zu-
rückhaltung zu üben (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 118 N 15
m.w.H.; WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 539; vgl. auch BGE 114 Ia 101 E. 3). Ein
Wechsel der unentgeltlichen Rechtsbeiständin vor Prozessende – auf entspre-
chendes Gesuch hin – kommt dann in Betracht, wenn die bisherige Rechtsbei-

- 5 -
ständin die wesentlichen Interessen ihrer Partei nach objektiven Kriterien nicht
mehr wahrnehmen kann und eine sachgerechte Vertretung nicht mehr gewähr-
leistet ist (BGE 141 I 70 E. 6. 2; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., Art. 118 N 15).
3.1.2. Gemäss Art. 12 lit. c BGFA müssen Anwältinnen und Anwälte jeden Konflikt
zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie ge-
schäftlich oder privat in Beziehung stehen, vermeiden. Ein verbotener Interessen-
konflikt liegt vor, wenn der Anwalt die Wahrung der Interessen eines Klienten
übernommen hat und dabei Entscheidungen zu treffen hat, mit denen er sich po-
tenziell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Inte-
ressen begibt. So darf der Anwalt beispielsweise keinen Dritten vertreten, dessen
Interessen diejenigen eines Klienten in irgendeiner Weise beeinträchtigen könn-
ten (FELLMANN, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Bundesge-
setz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2. Aufl. 2011, Art. 12
N 84 [nachfolgend zitiert: Kommentar BGFA-BEARBEITER, Art. X N X]). Eine unzu-
lässige Doppelvertretung liegt bei gleichzeitiger Vertretung zweier Parteien mit
sich entgegengesetzten Interessen vor, da es dem Anwalt nicht mehr möglich ist,
seine Treue- und Sorgfaltspflicht vollumfänglich zu erfüllen (BGE 135 II 145
E. 9.1, Kommentar BGFA-FELLMANN, Art. 12 N 96 ff.). Dabei kann eine unzulässi-
ge Doppelvertretung sowohl vorliegen, wenn es bei den betroffenen Mandanten
um die gleiche Streitsache geht, als auch wenn Gefahr besteht, die Interessen
eines Dritten, der bereits vertreten wird, zu verletzen (Kommentar BGFA-
FELLMANN, Art. 12 N 96a), zumal die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht
unbeschränkt ist (BGE 134 II 108 E. 3). Nur bei einem konkreten Risiko eines In-
teressenkonflikts liegt eine unzulässige Interessenkollision vor; die bloss abstrakte
Möglichkeit einer Interessenkollision ist nicht ausreichend (BGE 134 II 108 E. 4.2).
Umgekehrt ist aber nicht erforderlich, dass sich das konkrete Risiko realisiert hat
und der Anwalt sein Mandat schlecht oder zum Nachteil des Klienten ausgeführt
hat (BGer 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.1).
In Bezug auf das Verbot von Interessenkollisionen sind alle in einer Kanzlei
oder Bürogemeinschaft zusammenarbeitenden Anwälte wie ein einziger Anwalt
zu behandeln. Sie dürfen folglich in der gleichen Sache keine Klienten mit gegen-

- 6 -
sätzlichen Interessen vertreten und haben alles zu vermeiden, was die Gefahr
eines Interessenkonflikts zwischen verschiedenen Mandanten begründen könnte
(vgl. BGE 145 IV 218 E. 2.2 m.w.H.; Kommentar BGFA-FELLMANN, Art. 12 N 88).
Bei Feststellung eines verbotenen Interessenkonflikts während der Mandatsfüh-
rung muss der Anwalt das Mandat bzw. die betroffenen Mandate unverzüglich
niederlegen (Kommentar BGFA-FELLMANN, a.a.O., Art. 12 N 85). Gleiches gilt
wiederum für in einer Kanzlei oder Bürogemeinschaft zusammenarbeitende An-
wälte.
3.2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um Auswechslung
der unentgeltlichen Rechtsbeiständin bzw. Entlassung der Beschwerdeführerin
damit, dass kein Interessenskonflikt dargetan sei. Im Wesentlichen sei das gel-
tend gemachte zweite Vertretungsverhältnis betreffend eine "Person X" durch den
Bürokollegen Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ nicht ansatzweise – etwa durch Ein-
reichung einer (geschwärzten) Vollmacht – belegt worden, wobei auch die Rele-
vanz und die Rolle der "Person X" innerhalb des vorinstanzlichen Verfahrens zwi-
schen den Parteien vollkommen unbestimmt geblieben sei. Diesbezügliche Anga-
ben hätten ohne Verletzung des Anwaltsgeheimnisses gemacht werden können.
Zudem sei nicht dargelegt worden, weshalb nicht Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
das ihn betreffende Mandatsverhältnis auflösen und so den Interessenkonflikt hät-
te beseitigen können (act. 5 S. 3).
3.3. Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde insbesondere aus, es hät-
ten – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – ohne entsprechende Entbindung kei-
ne weiteren Ausführungen bezüglich Relevanz und Rolle der Person X innerhalb
des Verfahrens gemacht werden können, ohne dadurch nicht das Berufsgeheim-
nis zu verletzen. Zudem sei einerseits nicht ersichtlich, welchen Beweiswert eine
geschwärzte Vollmacht haben sollte. Andererseits verkenne die Vorinstanz, dass
auch die – im Übrigen umgehend nach Kenntnisnahme des Interessenkonflikts
stattgefundene – Auflösung des durch Kollege Z._____ geführten Mandatsver-
hältnisses den Interessenkonflikt nicht mehr hätte beseitigen können (act. 2
Rz. 8 ff.).

- 7 -
3.4. Die Klägerin verzichtete auf eine einlässliche Stellungnahme und teilte mit,
einen Wechsel der unentgeltlichen Rechtbeistandschaft aufgrund Interessenkolli-
sion grundsätzlich als nachvollziehbar zu befürworten (act. 10).
4.
4.1. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Ausführungen der Beschwer-
deführerin zum geltend gemachten Interessenkonflikt vage geblieben sind (vgl.
obige E. 1.2). Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen (act. 5 S. 3) – und wie
in der Beschwerde ausgeführt (vgl. act. 2 Rz. 8 f.) – wären jedoch vermutlich ohne
entsprechende Entbindung keine näheren Darlegungen des zweiten Vertretungs-
verhältnisses (zwischen Rechtsanwalt Z._____ und "der Person X"), worauf
Rechtsanwältin MLaw X2._____ erst durch kanzleiinterne Nachforschungen ges-
tossen zu sein scheint (vgl. obige E. 1.2), sowie der Relevanz und Rolle dieser
"Person X" innerhalb des vorinstanzlichen Verfahrens möglich gewesen, ohne
das Berufsgeheimnis zu verletzen. Wie in der Beschwerde geltend gemacht
(act. 2 Rz. 9), wäre bei Hinweisen zur Relevanz und Rolle der Person X innerhalb
des vorinstanzlichen Verfahrens diese allenfalls für die weiteren am Verfahren Be-
teiligten identifizierbar gewesen. Damit wäre eine Berufsgeheimnisverletzung ein-
hergegangen, da bereits das Vertretungsverhhältnis an sich vom Anwaltsgeheim-
nis gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA geschützt ist.
4.2. Zur Darlegung des Interessenkonflikts nicht weitergeholfen hätte sodann
die Einreichung einer geschwärzten Vollmacht, worin der Beschwerdeführerin zu-
zustimmen ist. Ebenso ändert die Auflösung des Mandatsverhältnisses durch
Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ – wie in der Beschwerde zu Recht vorgebracht wird
– nichts an diesem allfällig bestehenden Interessenkonflikt, da alle von diesem In-
teressenkonflikt betroffenen Mandate niederzulegen sind, sobald ein solcher ent-
deckt wird und die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt gilt,
d.h. auch über die Beendigung des Mandates hinaus (vgl. obige E. 3.1.2).
4.3. Auch wenn die Ausführungen zum Interessenkonflikt vage geblieben sind
(vgl. obige E. 4.1 und 1.2), so wurden vor Vorinstanz doch immerhin weitere In-
formationen von Rechtsanwalt lic iur. Z._____, soweit dieser vom Berufsgeheim-

- 8 -
nis entbunden würde, offeriert (vgl. obige E. 1.2; act. 6/78). Gestützt darauf wäre
die Vorinstanz vor ihrem Entscheid in Anwendung von Art. 56 ZPO gehalten ge-
wesen, nochmals Gelegenheit zu geben, die Vorbringen – nach vorgängiger Ent-
bindung von Rechtsanwalt Z._____ vom Anwaltsgeheimnis gemäss § 33 AnwG –
zu ergänzen. Diese Vorgehensweise wäre insbesondere unter Berücksichtigung
der Konsequenzen der Gesuchabweisung für die unentgeltliche Rechtsvertretung
persönlich, wonach die Beschwerdeführerin bei tatsächlichem Vorliegen eines In-
teressenkonflikts durch die Verpflichtung zur Fortführung der Rechtsvertretung
gegen die Berufsregeln gemäss BGFA verstiesse, sowie aufgrund des Anspruchs
des Beklagten auf eine angemessene, insbesondere wirksame und unabhängige,
Rechtsvertretung unerlässlich gewesen.
4.4. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb das Gesuch um Ent-
lassung als unentgeltliche Rechtsbeiständin nicht in guten Treuen gestellt worden
sein sollte. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass auch die Klä-
gerin die Entlassung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Beklagten befür-
wortet. Ob sich bei Einverlangen einer entsprechenden Gesuchsergänzung weite-
re Erkenntnisse zum Interessenkonflikt ergäben, bleibt sehr unklar. Das Entlas-
sungsgesuch wäre – gestützt auf das soeben Ausgeführte zum Verstoss gegen
die Berufsregeln – auch dann gutzuheissen, wenn einschlägige Erkenntnisse
nicht zu Tage treten sollten. Anderes führte möglicherweise zur unangemessenen
Folge, die Beschwerdeführerin einer unzulässigen Verletzung der anwaltlichen
Treuepflicht auszusetzen. Unter diesen Umständen ist von einer Rückweisung
zwecks Ergänzung des Verfahrens abzusehen.
4.5. Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die Verfügung
des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 1. März 2023 aufzuheben und
die Beschwerdeführerin in Bewilligung ihres Gesuchs um Entlassung als unent-
geltliche Rechtsbeiständin zu entlassen, womit auch die Substitution durch
Rechtsanwältin MLaw X2._____ obsolet wird. Die Bestellung einer neuen unent-
geltlichen Rechtsvertretung ist der Vorinstanz zu überlassen.

- 9 -
5. Bei diesem Verfahrensausgang fallen die Kosten für das Beschwerdever-
fahren ausser Ansatz (vgl. § 200 lit. a GOG). Es rechtfertigt sich unter den vorlie-
genden Umständen, der Beschwerdeführerin aus der Gerichtskasse eine Ent-
schädigung von insgesamt Fr. 800.– zzgl. MwSt. zu entrichten. Im Übrigen sind –
bereits mangels Geltendmachung – keine weiteren Entschädigungen zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts des
Bezirksgerichts Bülach vom 1. März 2023 aufgehoben und die Beschwerde-
führerin als unentgeltliche Rechtsbeiständin entlassen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Der Beschwerdeführerin wird für das Rechtsmittelverfahren aus der Ge-
richtskasse eine Entschädigung von Fr. 800.– zzgl. 7.7% MwSt. zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Dop-
pels von act. 10 (in dreifacher Ausfertigung für sich und zuhanden von
Rechtsanwältin MLaw X2._____ sowie des Beklagten des vorinstanzlichen
Verfahrens), an die Klägerin des vorinstanzlichen Verfahrens sowie an das
Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw T. Rumpel
versandt am: