zh_obergericht · LQ090053 · 2010-06-17 · de
Eintreten, Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LQ090053/U
1. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Hug
Beeli und Ersatzoberrichterin lic. iur. 1. Erb-Frischknecht sowie der
juristische Sekretär lic. iur. R. Kokotek
Beschluss vom 17. Juni 2010
in Sachen
A._____
Kläger und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____
Beklagte und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____

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betreffend Eintreten, Kosten- und Entschädigungsfolgen
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 23. Juni 2009 (FE050952)
Das Gericht erwägt:
1.
1. Vorab ist auf die in der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. Juni 2009 dar
gestellte Prozessgeschichte zu verweisen (Urk. 3 S. 2 f.). Nachfolgend finden nur
die für das Rekursverfahren bedeutsamen Prozesshandlungen Erwähnung.
2. Der Kläger machte mit Einreichung einer vom 6. Juni 2005 datierenden Wei
sung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise ... und ... am 30. Juni 2005
ein Scheidungsverfahren vor Vorinstanz anhängig (Vi Urk. 1) . Mit Verfügung vom
5. Dezember 2005 sistiefrte die Vorinstanz - unter Hinweis auf ein am Rabbini
schen Bezirksgericht Jerusalem hängiges Scheidungsverfahren (Vi Urk. 24 S. 7)
- das Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 9 Abs. 1 IPRG (Vi Urk. 24).
3. Am 16. März 2007 reichte die Beklagte eine Kopie eines am 31. Januar
2007 ergangenen Urteils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem mit einer
amtlich beglaubigten Übersetzung ein (Vi Urk. 35 und 36). Mit Verfügung vom
10. Oktober 2007 nahm die Vorinstanz das Verfahren wieder auf (Vi Urk. 52) und
führte am 17. April 2008 eine Hauptverhandlung durch (Vi Prot. S. 8 ff.). In der
selben Verfügung gewährte die Vorinstanz der Beklagten die unentgeltliche
Rechtspflege (Vi Urk. 52).

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4. Mit Verfügung vom 23. Juni 2009 trat die Vorinstanz auf die Scheidungskla
ge nicht ein, gewährte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und verpflich
tete ihn, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beklagten eine· Prozessent
schädigung von Fr. 3'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6%) zu bezahlen
(Urk. 3).
5. Gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 23. Juni 2009 erhob der Kläger
fristgerecht Rekurs und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2):
„ 1. Ziffer 4 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom
23. Juni 2009 im Prozess Nr. FE050952 sei aufzuheben und es sei das Bezirksge
richt Zürich anzuweisen, auf die Scheidungsklage von A._____ gegen
B._____ einzutreten und (ohne Sistierung) zu behandeln.
2. Insbesondere sei der Entscheid des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom
31. Januar 2007 (Akte Nr. 327103990-21-1) nicht zu anerkennen.
3. Dementsprechend seien die Ziffern 5-7 der angefochtenen Verfügung betreffend Ge
richts- und Parteikosten ersatzlos aufzuheben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
6. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten erhob Rekurs gegen die
in der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. Juni 2009 zugesprochene Prozessent
schädigung (Dispositiv-Ziffer 7, Urk. 3 S. 22) und verlangte die Zusprechung einer
Prozessentschädigung von Fr. 17'468.15 (Urk. 2 in LQ090054). Für diesen Re
kurs wurde das Rekursverfahren LQ090054 angelegt. Mit Beschluss der Kammer
vom 16. Oktober 2009 wurde das Rekursverfahren LQ090054 bis zum Abschluss
des vorliegenden Rekursverfahrens sistiert (Urk. 13).
7. Am 26. August 2009 reichte der Kläger eine Ergänzung des Rekurses ein
(Urk. 7 und 9).
8. Am 19. Oktober 2009 verzichtete die Vorderrichterin auf Vernehmlassung
(Urk. 14).
9. Innert einmal erstreckter Frist reichte die Beklagte die Rekursantwort ein und
beantragte, der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen (Urk. 16 S. 2). Des Weite
ren beantragte die Beklagte, Dispositiv-Ziffer 7 der vorinstanzli9hen Verfügung
(Prozessentschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten im

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Betrag von Fr. 3'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6%, Urk. 3 S. 22) sei auf
zuheben und der Kläger sei zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin
der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 17'468.15 (inklusive Mehr
wertsteuer von 7,6%) zu bezahlen (Urk. 16 S. 2). Letzteren Antrag zog die Be
klagte am 26. November 2009 zurück (Urk. 23), wovon mit Präsidialverfügung
vom 30. November 2009 Vormerk genommen wurde (Urk. 24).
10. Mit Eingabe vom 19. November 2009 beantragte die Beklagte, dem Kläger
sei die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen und es sei die Nachzahlungs
pflicht für die bisherige unentgeltliche Rechtspflege anzuordnen (Urk. 20).
11. Es folgte ein Schriftenwechsel betreffend Noven (Urk. 19; Urk. 25-42).
II.
1. Die Vorinstanz erachtete alle Voraussetzungen für die Anerkennung des Ur
teils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 gemäss
Art. 25 ff. und 65 IPRG als erfüllt (Urk. 3 S. 5 ff.) und trat in Anwendung Art. 9
Abs. 3 IPRG auf die Scheidungsklage nicht ein (Urk. 3 S. 15).
2. Der Kläger bestreitet rekursweise, dass das Urteil des Rabbinischen Be
zirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 eine anerkennbare Entscheidung
im Sinne von Art. 25 ff. und Art. 65 Abs. 1 IPRG ist (Urk._ 2 S. 7 ff.; Urk. 9 S. 2 ff.).
Diese Frage ist im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 IPRG zu prüfen. Art. 9 IPRG ist
eine der Vorschriften des IPRG über die Zuständigkeit (Art. 2-12 IPRG). Die Zu~
ständigkeit ist eine Prozessvoraussetzung, deren Vorhandensein von Amtes we
gen geprüft wird (§ 108 ZPO). Noven sind daher unbeschränkt zulässig (§ 115
Ziff. 4 ZPO; vgl. diesbezüglich Urk. 28 S. 3 f.).
Auf Vorbringen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Ent
scheidfindung notwendig ist.
3. Der bei den Akten liegenden Übersetzung des Urteils des Rabbinischen Be-
zirksgerichts Jerusalem ist wörtlich zu entnehmen (Vi Urk. 36 S. 3):

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„Das Gericht fällt hiermit das Urteil, dass der Ehemann zur Scheidung zu
zwingen ist mit allen gesetzlichen Mitteln, wie es vom Gesetz aus verpflichtet wird
[ .. ],"
Dieser Wortlaut ist so zu verstehen: Dem jüdischen Scheidungsrecht liegt
das Prinzip der Privatscheidung zugrunde (CHRISTOPH HERFARTH, Die Scheidung
nach jüdischem Recht im internationalen Zivilverfahrensrecht, Heidelberg 2000,
S. 5 und S. 37 f.). Die Ehe wird durch die Ehegatten selbst geschieden, indem der
Ehemann der Frau einen Scheidebrief - den sog. Get - übergibt (HERFARTH,
S. 5). Die Übergabe des Scheidebriefes hat zwar grundsätzlich unter Aufsicht ei
nes Rabbinatsgerichts zu erfolgen (zum detaillierten Ablauf siehe HERFARTH, S.
27 f.; vgl. auch SCHEFTELOWITZ, S. 109 in: BERGMANN/FERID, Internationales Ehe
und Kindschaftsrecht, 93. Lieferung, 1987), die Ehe wird aber nicht durch dessen
Urteil geschieden: Der konstitutive Scheidungsakt ist allein die Übergabe des
Scheidebriefes durch den Mann an die Frau (HERFARTH, S. 5 und S. 190 f.). Das
Rabbinatsgericht kann diesen Akt nicht durch ein Urteil ersetzen (HERFARTH, S.
38, 190 f. und 439 f.). Weigert sich der Ehemann, den Scheidebrief zu übergeben,
blei.bt die Ehe bestehen (HERFARTH, S. 11 und S. 275 f.). Das Gericht kann. die
Übergabe des Scheidebriefes erzwingen, indem es gegenüber dem Ehemann
Zwangsmassnahmen in Form von höheren Unterhaltsleistungen oder Beugehaft
anordnet (HERFARTH, S. 32 f.). Weigert sich der Ehemann trotz dieser Massnah
men, den Scheidebrief zu übergeben, bleibt die Ehe dennoch bestehen (HER
FARTH, S. 33).
Der Kläger hat sich bis anhin geweigert, den Scheidebrief zu übergeben
(Urk. 3 S. 5). Damit ist der konstitutive Scheidungsakt noch nicht vollzogen und
die Ehe der Parteien ist noch nicht geschieden. Das Rabbinische Bezirksgericht
Jerusalem entschied zwar, der Kläger sei zur Übergabe des Scheidebriefes zu
zwingen (Vi 36 S. 3), und verurteilte ihn mit Urteil vom 2. September 2007 zu ei
nem Jahr Beugehaft (Vi Urk. 51/4), aber das vermag nichts daran zu ändern, dass
das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 als
solches keine eheauflösende Wirkung hat und daher keine ausländische Ent
scheidung über die Scheidung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 IPRG ist (HERFARTH,

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S. 84, S. 420 ff. und 439 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 109; KURT SIEHR, Das Internationa
le Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 55 ff.; BOPP, Basler Kommentar zum
IPRG, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 65 N 5; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum
IPRG, 2. Auflage, Zürich 2004, Art. 65 N 16; so auch im deutschen Recht: Urteil
des deutschen Bundesgerichtshofes vom 28. Mai 2008, XII ZR 61/06, in: IPRax
2009, S. 347-351, Urk. 11/1). Damit erweisen sich die Vorbringen des Klägers in
Urk. 2 S. 12 f. und Urk. 9 S. 2 f. als richtig.
Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar
2007 kann somit nicht als ausländisches Scheidungsurteil im Sinne von Art. 65
Abs. 1 IPRG anerkannt werden.
4. Zu prüfen ist, ob das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem als
ausländische Entscheidung im Sinne von Art. 25 ff. IPRG anerkannt werden kann.
Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 ver
pflichtet den Kläger, den Scheidebrief zu übergeben und ordnet dazu Zwangs
massnahmen an (Vi Urk. 36 S. 3). Damit das Urteil seine Wirkung in der Schweiz
entfalten kann, bedarf es der Vollstreckbarerklärung im Sinne von Art. 28 IPRG
(sog. rechtsbegründendes Gestaltungsurteil; GERHARD WALTER, Internationales
Zivilprozess der Schweiz, 4. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien, S. 378). Die Anerken
nung und Vollstreckung des Urteils in der Schweiz bedeutet, dass der Kläger mit
gerichtlich anzuordnenden Massnahmen zur Übergabe des Scheidebriefes in der
Schweiz zu zwingen ist. Als solche Massnahmen kommen die Vollstreckungsmit
tel gemäss § 306 ZPO (Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art.
292 StGB) und § 308 ZPO (Abgabe einer Willenserklärung) in Frage.
a) Auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwangsmassnahmen
gemäss § 306 ZPO (Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292
StGB) sind nicht zum Vornherein auszuschliessen: Das jüdische Recht lässt
Zwangsmassnahmen eines nichtjüdischen Gerichts zu, sofern - wie vorliegend
(Vi Urk. 36 und 51/4) - ein Rabbinatsgericht den Ehemann vorgängig zur Über
gabe des Scheidebriefes verurteilt hat (HERFARTH, S. 406 mit zahlreichen Hinwei
sen aufjüdische Rechtsquellen).

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Der Kläger machte vor Vorinstanz und im Rekursverfahren sinngemäss
geltend, er wolle - unter Berufung auf Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss
Art. 15 BV und Art. 9 EMRK - keine Scheid~ng nach jüdischem Recht und ver
weigere daher die Übergabe des Scheidebriefes (Urk. 2 S. 8 ff.; Urk. 3 S. 11).
In der Lehre ist es umstritten, ob es sich beim blassen Übergabeakt
des Scheidebriefes innerhalb des gesamten Scheidungsverfahrens nach jüdi
schen Recht um einen religiösen Akt handelt (HERFARTH, S. 71 ff. und S. 242 ff.).
Unbestritten ist indessen, dass das jüdische Recht eine „theonome, ganzheitliche
Rechtsordnung und durch die Einheit von Recht und Religion gekennzeichnet ist"
und es sich daher bei der Scheidung nach jüdischem Recht um einen religiösen
Vorgang handelt (so HERFARTH, S. 75, nach eingehender Analyse der Religiosität
des jüdischen Scheidungsrechts aus der Perspektive des säkularen Rechts, S. 53
ff.). Da die Übergabe des Scheidebriefes der konstitutive Scheidungsakt nach jü
dischem Recht ist, ist jeder auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwang
nicht nur ein Zwang zu einem (privaten) Rechtsakt, sondern auch ein Zwang zu
einer Scheidung nach jüdischem Recht und damit zu einem religiösen Vorgang.
Ein solcher von Seiten des Staates ausgeübter Zwang ist mit der Glaubens- und
Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK nicht vereinbar, da diese
dem Einzelnen das Recht verschafft, „sich eine religiöse Überzeugung frei von
jeglicher staatlichen Beeinflussung zu bilden, zu wählen und zu wechseln, zu
praktizieren und zu verbreiten oder auch abzulehnen und nach der gewonnen
Einsicht sein Leben zu gestalten" (CAVELTI/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15
BV, Rz. 10 und 12 f.; BGE 97 1 221 E. 4d, 230). Die Glaubens- und Gewissens
freiheit verpflichtet den Staat zu einem religiös neutralen Verhalten, da Erstere
nicht nur ein Individualrecht ist, sondern auch eine objektivrechtliche Norm ist, an
der sich die gesamte Staatstätigkeit zu orientieren hat (Art. 35 Abs. 1 BV; CAVEL
Tl/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15 BV, Rz. 17).
Der Kläger hat nach jüdischem Recht in Zürich geheiratet (Urk. 16
S. 13 f. und S. 24; Urk. 18/4); jüdisches Eheschliessungs- und Ehescheidungs
recht ist religiöses Recht (HERFARTH, S. 50 ff. und S. 75; SCHEFTELOWITZ, S. 109).
Er verhält sich zwar widersprüchlich, wenn er die Scheidung nach jüdischem

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Recht nun aus religiösen Gründen verweigert, aber daraus kann nichts abgeleitet
werden, weil der Schutzbereich des Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss
Art. 15 BV und Art. 9 EMRK auch das Recht beinhaltet, die religiöse Überzeugung
zu wechseln (CAVELTl/KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 15 BV, Rz. 10; vgl. dazu
die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten in Urk. 16 S. 7 ff. und 13 f.).
Auf die Übergabe des Scheidebriefes zielende Zwangsmassnahmen in
Form von Ordnungsbusse oder Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB ver
stossen somit gegen Art. 15 BV und Art. 9 EMRK (so auch HERFARTH für das
deutsche Recht, S. 412). Die Bundesverfassung und die Europäische Menschen
rechtskonvention sind grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechts
ordnung und gehören daher zum schweizerischen Ordre public im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 IPRG (BOPP, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Basel 2007,
Art. 27 N 5).
b) Die Anwendung von § 308 ZPO bei der Vollstreckung des Urteils des
Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 bedeutet, dass die
Übergabe des Scheidebriefes durch richterlichen Entscheid ersetzt wird. Eine sol
che Vollstreckung lässt sich sowohl mit dem Schweizer Recht als auch mit dem
jüdischen Recht nicht vereinbaren: Nach bundesgerichtlicher Praxis gilt die Klage
auf Ehescheidung als absolut höchstpersönliches Recht (BGE 78 II 101; BGE 85
II 223; BGE 116 II 387), so dass auch die Übergabe des Scheidebriefes als kon
stitutiver Scheidungsakt als absolut höchstpersönlich zu qualifizieren ist. Nach jü
dischem Recht kann die Übergabe des Scheidebriefes nicht durch ein Urteil er
setzt werden (HERFARTH, S. 38, 190 f. und 439 f.). Die Vollstreckung nach § 308
ZPO vermag also den nach jüdischem Recht konstitutiven Scheidungsakt nicht
herbeizuführen und ist daher eine untaugliche Vollstreckungsmassnahme.
5. Das Urteil des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar
2007 kann somit in der Schweiz nicht vollstreckt werden, da die in Frage kom
menden Vollstreckungsmittel entweder mit dem schweizerischen Ordre public
nicht zu vereinbaren(§ 306 ZPO) oder untauglich(§ 308 ZPO) sind. Da das Urteil
als rechtsbegründendes Gestaltungsurteil ohne Vollstreckbarkeit keine Wirkungen

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in der Schweiz entfalten kann, bedarf es auch keiner Anerkennung (WALTER,
S. 378).
6. Das jüdische Recht unterscheidet sich im Zusammenhang mit der Vollstre
ckung des Urteils des Rabbinischen Bezirksgerichts Jerusalem also nur hinsicht
lich der auf die Übergabe des Scheidebriefes zielenden Zwangsmassnahmen
vom schweizerischen Recht. Selbst wenn das Schweizer Recht solche Zwangs
massnahmen zulassen würde, so würde dieselbe Situation wie nach jüdischem
Recht resultieren, wenn der Kläger trotz solcher Zwangsmassnahmen die Über
gabe des Scheidebriefes weiterhin verweigert: Die Ehe zwischen den Parteien .
bliebe bestehen. Diese Situation ist allein im jüdischen Recht begründet. Soweit
die Beklagte diese Situation als völkerrechtswidrig kritisiert (Urk. 16 S. 9 ff.), so
richtet sich diese Kritik an das jüdische, und nicht an das schweizerische Recht.
III.
1. Da die Ehe zwischen den Parteien noch besteht und das Urteil des Rabbini
schen Bezirksgerichts Jerusalem vom 31. Januar 2007 nicht anerkannt werden
kann, ist Art. 9 Abs. 3 IPRG nicht anwendbar. Es besteht vielmehr ein Rechts
schutzinteresse des Klägers für die von ihm vor Vorinstanz angehobene Schei
dungsklage. Die Vorinstanz ist - auch wenn der Kläger seit 30. Juni 2008 in
Frankreich lebt (Urk. 18/3; Urk. 28 S. 12) - örtlich und sachlich zuständig und
Schweizer Recht ist anwendbar (Art. 1 IPRG; Art. 59 lit. a IPRG; Art. 61 Abs. 1
IPRG; § 21 Abs. 2 Ziff. 4 GVG). Der Rekurs des Klägers ist daher gutzuheissen
und die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juni 2009 vollumfänglich aufzuheben
und der Prozess zur Anhandnahme und Durchführung des Verfahrens an die Vor
instanz zurückzuweisen.
2. Der Kläger lässt in der Rekursschrift ausführen, dass er den Scheidebrief
auch in Zukunft nicht übergeben werde, und zwar unter Berufung auf Glaubens
und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV und Art. 9 EMRK (Urk. 2 S. 8 f.; Urk. 3
S. 11). Tatsache ist aber, dass er den Scheidebrief nach wie vor übergeben und
damit die Scheidung nach jüdischem Recht vollziehen kann. Das ist angesichts

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der Tatsache, dass die Rabbinatsgerichte in Israel eine ausländische Zivilschei
dung nicht anerkennen (eine solche wird nur in das staatliche Bevölkerungsregis
ter.eingetragen), nicht undenkbar (HERFARTH, S. 39 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 42). Die
Parteien müssen zwingend nach jüdischem Recht geschieden werden (also durch
Übergabe des Scheidebriefes vor einem Rabbinatsgericht), wenn sie religionsge
setzlich wieder heiraten wollen (HERFARTH, S. 39 f.; SCHEFTELOWITZ, S. 42)
übergibt der Kläger den Scheidebrief vor Abschluss des von der Vorinstanz
durchzuführenden Scheidungsverfahrens, wird dieses dadurch gegenstandslos;
der Anerkennung einer nach jüdischem Recht (vollständig) vollzogenen Schei
dung steht nichts entgegen (SIEHR, S. 55 ff.; BOPP, Art. 65 N 6). übergibt der Klä-.
ger hingegen den Scheidebrief nachdem das von der Vorinstanz durchzuführende
Scheidungsverfahren mit einem rechtskräftigen Scheidungsurteil abgeschlossen
ist, bestehen zwei - sich allenfalls hinsichtlich der Nebenfolgen widersprechende
- Scheidungsurteile. Diese Situation lässt sich aufgrund der dargelegten Rechts
lage nicht vermeiden. Der Kläger ist daher an dieser Stelle darauf hinzuweisen,
dass das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz zur Wahrung seiner Glaubens- und
Gewissensfreiheit durchgeführt wird und er sich rechtsmissbräuchlich verhielte,
wenn er nach Abschluss des hiesigen Scheidungsverfahrens den Scheidebrief
übergäbe, um sich hinsichtlich der Nebenfolgen auf die nach jüdischem Recht
vollzogene Scheidung zu berufen.
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekursver
fahren zu regeln (§ 64 Abs. 2 und § 66 Abs. 2 ZPO). Da der Kläger vollständig
obsiegt und die Beklagte sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert hat,
sind ihr die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen. Die Beklagte ist zudem
zu verpflichten, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.- zuzüglich
Fr. 266.- (7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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V.
1. Die Beklagte beantragte, dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
entziehen und es sei die Nachzahlungspflicht gemäs~ § 92 ZPO anzuordnen (Urk.
20 S. 2). Zur Begründung liess sie unter Hinweis auf das Urteil des Bundesge
richts vom 5. August 2009 (5A_396/2009, nunmehr publiziert: BGE 135 1 288) im -
Wesentlichen ausführen, dass der Kläger nach Frankreich gezogen sei und sein
Freizügigkeitsguthaben beziehen könne (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG).
2. Der Kläger liess dagegen ausführen, dass einerseits er die Schweiz nicht
endgültig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG verlassen habe und anderseits in
Frankreich weiterhin pflichtversichert sei, so dass er gemäss Art. 25f Abs. 1 lit. a
FZG die Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens nicht verlange könne (Urk.
29 S. 5).
3. a) Über die Zulässigkeit von Noven (vgl. dazu die Vorbringen der Parteien
in Urk. 20 S. 1 und Urk. 29 S. 2 f.) ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen des
Armenrechts aufgrund der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs grundsätz
lich von Amtes wegen zu prüfen sind. Es gilt die Offizialmaxime (ZR 90 Nr. 57),
weswegen Noven im Rechtsmittelverfahren uneingeschränkt zulässig sind (§ 115
Ziff. 4 ZPO).
b) Die Vorderrichterin bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege (Dispositiv-Ziffern 1-3 der Verfügung vom 23. Juni 2009, Urk. 3 S.
21; Vi Urk. 52). Dem Kläger wurden für das vorinstanzliche Verfahren Rechtsan
walt lic. iur. X1._____ und Rechtsanwalt Dr. i':JL X2._____ als unentgelt
liche Rechtsvertreter bestellt (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 23. Juni 2009,
Urk. 3 S. 21). Da die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ad perso
nam erfolgt (ZR 102 Nr. 37), erstreckt sich die von der Vorderrichterin bewilligte
unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht auf die im vorliegenden Rekursverfah
ren als Rechtsvertreterin des Klägers auftretende Rechtsanwältin lic. iur. X.____ _
Da der Kläger die Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als
s·.
unentgeltliche Rechtsvertreterin nicht beantragte (Urk. 2 S. 2; Urk. 29 4), ist

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vorliegend nur der Entzug der dem· Kläger gewährten unentgeltlichen Prozessfüh
rung zu prüfen.
c) Aus Urk. 18/3 geht hervor, dass der Kläger seit 30. Juni 2008 in Frank-
reich wohnt ( ... [Adresse]) Der Kläger reichte kei
nen Beleg ein, aus welchem hervorgeht, dass er in Frankreich pflichtversichert im
Sinne von Art. 25f Abs. 1 lit. a FZG ist. In der Eingabe vom 11. Februar 2010 liess
er ausführen, dass er versucht habe, eine Bestätigung der Caisse nationale de
l'assurance vieillesse (CNAV) zu erhalten, welche seine obligatorische Versiche
rung aufzeige (Urk. 37 S. 1). Die CNAV habe ihm jedoch mitgeteilt, dass ihnen ein
Fehler betreffend das Geburtsdatum unterlaufen sei, was dazu führe, dass die
Sozialversicherungsnummer angepasst werden müsse und er eine Bestätigung
somit erst in ca. 3 Monaten erhalten könne (Urk. 37 S. 1 f.). Die Bestätigung kön
ne dann nachgereicht werden (Urk. 37 S. 2).
d) Der Kläger hat im vorliegenden Rekursverfahren keine Kosten zu tra-
gen, so dass ein allfälliger Entzug der unentgeltlichen Prozessführung keine Be
deutung für die anfallenden Kosten des vorliegenden Rekursverfahrens hat. Die
Frage des Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung spielt vielmehr in dem
vor Vorinstanz durchzuführenden Scheidungsverfahren eine Rolle. Es rechtfertigt
sich daher, die vom Kläger erwähnte Bestätigung der CNAV nicht einzuholen und
die Frage des Entzugs der unentgeltlichen Prozessführung der Vorinstanz im
Rahmen des durchzuführenden Scheidungsverfahrens zu überlassen. Auf die An
träge der Beklagten auf Entzug der dem Kläger gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege und auf Anordnung der Nachzahlung der bisherigen unentgeltlichen
Rechtspflege ist daher nicht einzutreten.
4. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Begründung der der Beklagten ge
währten unentgeltlichen Rechtspflege erweisen sich als zutreffend, weswegen auf
dieselben verwiesen werden kann (Vi Urk. 52; § 161 GVG). Die der Beklagten von
der Vorinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege gilt grundsätzlich auch für
das Rekursverfahren (FRANKISTRÄULl/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 90 N 3). Es besteht vorliegend

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kein Anlass für einen (abweichenden) selbstständigen Entscheid im Sinne von
§ 90 Abs. 2 ZPO.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Anträge der Beklagten auf Entzug der dem Kläger gewährten unent
geltlichen Rechtspflege und auf Anordnung der Nachzahlung der dem Klä
ger bis anhin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird nicht eingetreten.
2. In Gutheissung des Rekurses des Klägers wird die Verfügung der Einzelrich
terin am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 23. Juni 2009 vollumfäng
lich aufgehoben und der Prozess zur Anhandnahme und Durchführung des
Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.-.
4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beklagten auferlegt, jedoch
infolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt
vorbehalten.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Rekursverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 3'766.- zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
4. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine
dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-

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pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer
den.
Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde ge
gen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundesge
setzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). Ei
ne allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtlichen Be
schwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des Ent
scheides des Kassationsgerichtes.
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
1. Zivilkammer
Der juristische Sekretär:
1.UJvl
lic. iur. R. Kokotek
versandt am:
mc