zh_obergericht · LB140069 · 2014-09-29 · de
Forderung / Rückweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil.
Urteil vom 29. September 2014
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
betreffend Forderung / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 31. Januar 2013; Proz. CG130008
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
5. Februar 2014; Proz. LB130016
Urteil Bundesgericht vom 5. August 2014; Proz. 4A_155/2014

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Rechtsbegehren:
"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin
CHF 2'066'576.-- nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1 und 2."
Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 45 S. 2)
"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin
CHF 2'048'576.-- nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1 und 2."
Rechtsbegehren gemäss act. 71 S. 2:
"Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit und unter
dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen, der Klägerin
CHF 2'049'224.70 nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1 und 2."
Rechtsbegehren gemäss act. 86 (sinngemäss):
"Der Beklagte 1 sei unter dem Vorbehalt der Nachklage zu verurteilen,
der Klägerin CHF 2'049'224.70 nebst Zins zu 5% seit 25. Juni 2004 zu
bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag-
ten 1."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'000.-- festgesetzt. Allfällige weitere Ko-
ten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung
von Fr. 64'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 155 S. 2):
"Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2013 im Verfahren
CG130008 aufzuheben, und die Sache sei zur Fortsetzung des Beweisverfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2013 im
Verfahren CG130008 aufzuheben, und der Beklagte sei unter dem Vorbehalt der
Nachklage zu verurteilen, der Klägerin CHF 2'049'224.70 nebst 5% Zins seit
25. Juni 2004 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt. zu Lasten des Be-
rufungsbeklagten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 163 S. 2):
"Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
31. Januar 2013 zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las-
ten der Klägerin."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:

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1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) ist eine Akti-
engesellschaft mit Sitz in Zürich; sie ist im Bereich der Softwareherstellung und
EDV-Beratung tätig. Sie ist aus Fusionen und einer Firmenänderung hervorge-
gangen (ehemals C._____ AG und Rechtsnachfolgerin infolge Fusion der
CD._____ AG und der C._____ Holding AG). Für Einzelheiten sei auf das ange-
fochtene Urteil verwiesen (act. 156 S. 5).
Der Beklagte 1 und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbeklagter) und der ur-
sprüngliche Beklagte 2 (E._____) sind ehemalige Verwaltungsräte der Berufungs-
klägerin (bzw. von deren Rechtsvorgängerinnen). Mit der Klage macht die Beru-
fungsklägerin im Wesentlichen geltend, die Beklagten hätten als Verwaltungsräte
pflichtwidrig nicht geschäftlich begründete Auslagen getätigt, veranlasst oder ge-
duldet, wofür sie ihr unter solidarischer Haftung Ersatz zu leisten hätten. Der Be-
rufungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Klage.
Der Berufungsbeklagte mit Wohnsitz in Zürich und der ursprüngliche Beklagte 2
mit Wohnsitz in Muttenz waren Hauptaktionäre und Verwaltungsräte von Rechts-
vorgängerinnen der Berufungsklägerin und hielten an diesen Gesellschaften Akti-
enanteile von 58% bis 100%. Für Details sei auf das angefochtene Urteil verwie-
sen (act. 156 S. 5 f.).
2. Die Berufungsklägerin wirft dem Berufungsbeklagten und dem ursprüngli-
chen Beklagten 2 im Wesentlichen vor, sie hätten in den Jahren 2000 bis Anfang
2004 als Verwaltungsräte auf Geschäftskosten ungerechtfertigte, d.h. nicht ge-
schäftsbezogene und nicht im Interesse der Berufungsklägerin stehende Ausla-
gen getätigt, veranlasst oder geduldet, namentlich die folgenden:
- der Berufungsbeklagte habe seine Geschäftskreditkarten für private, im Inte-
resse der F._____ AG liegende Ausgaben (Restaurations-, Reise- und
Übernachtungsspesen) benutzt sowie Zahlungen im Zusammenhang mit
F._____ zulasten der Berufungsklägerin getätigt oder autorisiert (vgl. act. 45
Rz. 54 ff., Rz. 285 ff.);

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- der Berufungsbeklagte habe der F._____ AG zu Lasten der Berufungskläge-
rin Zahlungen zukommen lassen, ohne dass ein Sponsoring-Vertrag vorge-
legen habe (vgl. act. 45 Rz. 292 ff.);
- der Berufungsbeklagte habe die Saläre von F._____-Spielern über die Beru-
fungsklägerin begleichen lassen (vgl. act. 45 Rz. 297 ff.);
- der Berufungsbeklagte und der ursprüngliche Beklagte 2 hätten auf Kosten
der Berufungsklägerin teure Autos geleast (vgl. act. 45 Rz. 300 ff.);
- der Berufungsbeklagte und der ursprüngliche Beklagte 2 hätten persönliche
Aufwendungen über die Berufungsklägerin beglichen bzw. begleichen las-
sen (vgl. act. 2 Rz. 29; act. 45 Rz. 144 ff.).
Die Berufungsklägerin macht gestützt hierauf primär Schadenersatzansprüche
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend. Darüber hinaus fordert sie einen
"Kontokorrentsaldo".
3. Der Berufungsbeklagte verneint eine Haftung. Er bestreitet insbesondere
eine Verletzung der Pflichten als Verwaltungsrat sowie das Vorliegen eines Scha-
dens. Im Weiteren erhebt er verschiedene Einreden und Einwendungen (Verjäh-
rung, Genehmigung, Décharge, Verrechnung). Auch die Forderung aus Kontokor-
rentsaldo bestreitet er. Mit Urteil vom 31. Januar 2013 wies die Vorinstanz die
Klage ab.
4. Gegen diesen Entscheid richtete sich die fristgerecht erhobene Berufung der
Berufungsklägerin, womit sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und
Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens, eventualiter die
Gutheissung der Klage verlangte (act. 155). Den ihr mit Verfügung vom 23. April
2013 auferlegten Prozesskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 40'000.00 hat sie
rechtzeitig geleistet (act. 160). Der Berufungsbeklagte schloss seinerseits auf
Abweisung der Klage (act. 163). Mit Urteil vom 5. Februar 2014 wies die Kammer
die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil der Vorinstanz. Gegen
diesen Entscheid führte die Berufungsklägerin Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht. Mit Urteil vom 5. August 2014 hiess das Bundesgericht die Be-

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schwerde teilweise gut, hob das Urteil der Kammer vom 5. Februar 2014 auf und
wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne seiner Erwägungen an die Kammer
zurück.
II. Formelles:
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht abgelöst hat.
Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechtsmittelverfah-
ren das Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfah-
ren, die beim Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, gilt demgegenüber nach
Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor
der betroffenen Instanz.
Das angefochtene Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich erging am
31. Januar 2013, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das Rechtsmittelverfahren
untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den dazugehörigen ergänzen-
den kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebV OG und der AnwGebV).
Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz (7. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig ge-
macht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem GVG/ZH
und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und Anwaltsent-
schädigungen).
2. Die Berufungsklägerin verlangt mit ihrem Hauptantrag, es sei das vor-
instanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfah-
rens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Rückweisung ist nach der im Beru-
fungsverfahren anwendbaren ZPO möglich, wenn ein wesentlicher Teil der Klage
nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständi-
gen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO). Der entsprechende Antrag der Be-
rufungsklägerin ist damit grundsätzlich möglich. Wie sich aus den nachstehenden
Erwägungen ergibt, ist er aber abzuweisen.
III. Materielles:

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1. Das Bundesgericht befand, die Beschwerde sei unbegründet, soweit sie sich
gegen die Abweisung der auf aktienrechtliche Verantwortlichkeit gestützten Klage
richte. Hingegen sei die Beschwerde begründet und daher teilweise gutzuheissen,
soweit sie die eingeklagte Forderung von Fr. 77'085.00 betreffe, welche dem Sal-
do entspreche, der sich aus den verbuchten Transaktionen auf dem "Konto ... KK
B._____" ergeben habe. Die Kammer habe hinsichtlich dieser Forderung zu-
nächst darüber zu befinden, ob die Behauptungen der Berufungsklägerin hinrei-
chend substantiiert bestritten worden seien, so dass darüber ein Beweisverfahren
durchzuführen sei. Gemessen am Streitwert von Fr. 2'049'224.70 komme dies ei-
nem Obsiegen der Berufungsklägerin von aufgerundet 4% und des Berufungsbe-
klagten von 96% gleich. Im entsprechenden Verhältnis seien die Gerichtskosten
und Parteientschädigungen zu verteilen.
2. Die Vorinstanz stellte zu den von der Berufungsklägerin geltend gemachten
Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit vorab fest, neben weiteren
Einreden und Einwendungen bringe der Berufungsbeklagte vor, dem Verwal-
tungsrat sei für die Geschäftsjahre 2000 bis 2004 Décharge erteilt worden, wes-
halb die der Gesellschaft bekannten Tatsachen, und dazu gehörten auch die un-
ter anderem in der Jahresrechnung der Gesellschaft ausgewiesenen Spesen und
Auslagen des Berufungsbeklagten, genehmigt worden seien. Aus diesem Grund
sei der Anspruch auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen
verwirkt.
3.a) Die Vorinstanz hat das Wesen der Décharge unter Hinweis auf Lehre und
Rechtsprechung korrekt dargestellt (act. 156 S. 9 f.). Hier sei nochmals betont,
dass Schadenersatzansprüche der Gesellschaft ausgeschlossen sind, wenn die
Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR
die Décharge erteilt hat. Der Entlastungsbeschluss hat den Charakter einer nega-
tiven Schuldanerkennung, mit der festgestellt wird, dass keine Forderung der Ge-
sellschaft gegenüber den Verantwortlichen aus ihrer Tätigkeit besteht, bzw. dass
auf die Geltendmachung eines (allfälligen oder effektiven) Anspruchs verzichtet
wird (BGE 131 III 640, E. 4.2.1). Eine Décharge-Erklärung kann sich auf einzelne
Geschäftsvorfälle erstrecken oder allgemeiner Art sein. Die Décharge-Wirkung ist

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in sachlicher und zeitlicher Hinsicht durch den Antrag bestimmt, der dem Be-
schluss zu Grunde liegt. Hierbei erstreckt sich die Entlastung auf „bekanntgege-
bene Tatsachen“ bzw. solche, die den Aktionären zur Zeit des Entlastungsbe-
schlusses bekannt waren oder sein mussten. Die Aktionäre müssen über die rele-
vanten Umstände mindestens in den Grundzügen informiert gewesen sein. In
zeitlicher Hinsicht erfasst die Entlastung grundsätzlich die Geschäftstätigkeit der
Geschäftsperiode, für welche Rechnung gelegt und um Décharge ersucht wird.
b) Die Vorinstanz erwog, die Berufungsklägerin räume ein, im Frühjahr 2004
Kenntnis von den der Klage zu Grunde liegenden Geschäften gehabt zu haben.
Sie verweise auf im Februar 2004 durch G._____ geführte Untersuchungen, in
deren Rahmen entdeckt worden sei, dass der Berufungsbeklagte ihr, der Beru-
fungsklägerin, ungerechtfertigte Spesen und Auslagen belastet habe. Insbeson-
dere sei aufgefallen, dass einige ihrer Mitarbeiter zwar Lohn bezogen hätten, aber
nie zur Arbeit erschienen seien. Auffällig gewesen sei sodann die Bezahlung von
Rechnungen durch sie (die Berufungsklägerin) für Dienstleistungen, welche sie
nie bezogen habe und welche auch in keinem Zusammenhang mit ihrem Ge-
schäftszweck gestanden seien. Der Verdacht sei nahe gelegen, dass der Beru-
fungsbeklagte ihre Mittel treuwidrig dazu verwendet habe, die ihm nahestehende
...sektion des F._____ Clubs (F._____ AG) zu unterstützen. Dies sei der Anlass
gewesen, die Spesen der Beklagten im Mai 2004 einer genauen Prüfung zu un-
terziehen. Die vorliegende Klage basiere auf den Ergebnissen dieses Berichts
von G._____ vom 24. Mai 2004 (act. 2 Rz. 22 mit Hinweis auf act. 5/4).
Die Vorinstanz stellte sodann fest, die Berufungsklägerin (bzw. ihre Alleinaktionä-
rin) habe mithin spätestens im Mai 2004 umfassende Kenntnis von den dieser
Klage zu Grunde liegenden (von ihr behaupteten) Tatsachen gehabt. Wenn sie
gleichwohl dem Berufungsbeklagten nicht nur in den Jahren 2000 bis 2002, son-
dern auch für die Jahre 2003 und 2004 die Décharge erteilt habe, sei sie nach
dem Ausgeführten mit Schadenersatzansprüchen gegen den Berufungsbeklagten
ausgeschlossen. Die Berufungsklägerin sei nämlich in der Replik auf die vom Be-
rufungsbeklagten erhobene Einrede der Décharge nicht eingegangen und habe
es unterlassen, die entsprechende Behauptung zu bestreiten (vgl. act. 45 S. 163

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Rz. 717, wo "Ad KA 1 Ziff. 51-60" nur pauschal festgehalten werde: "Die rechtli-
chen Ausführungen des Beklagten 1 werden unter Hinweis auf die rechtlichen
Ausführungen unter Rz. (306) ff. der vorliegenden Replik als unzutreffend zurück-
gewiesen."). Erst im Rahmen der Stellungnahme zu Noven in der Duplik habe die
Berufungsklägerin mit Bezug auf die vom Beklagten 2 in der Duplik erhobene ent-
sprechende Einrede vorgebracht, für die Jahre 2003 und 2004 sei den Beklagten
keine Décharge erteilt worden (act. 71 Rz. 47). Die Vorinstanz erwog, nach § 114
ZPO/ZH seien die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen,
Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag
oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht hätten. § 115 ZPO/ZH sehe
Ausnahmen von dieser Regel vor. Da die Berufungsklägerin die vom Berufungs-
beklagten in der Klageantwort vorgebrachte Behauptung der Décharge-Erteilung
(act. 25 S. 24 Rz. 58) im Rahmen der Replik nicht bestritten habe, sondern dies
erst in der Stellungnahme zu Dupliknoven erfolgt sei, wäre das in diesem Zeit-
punkt nur noch unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO/ZH zulässig gewesen
(worauf mit Beschluss vom 19. August 2010 ausdrücklich hingewiesen worden
sei; act. 64). Da das Vorliegen einer entsprechenden Ausnahme von der Beru-
fungsklägerin aber nicht behauptet worden und auch nicht ersichtlich sei, sei die
Décharge-Erteilung verspätet bestritten worden. Entsprechend sei mangels
(rechtzeitiger) Bestreitung davon auszugehen, dass dem Berufungsbeklagten
auch für die Jahre 2003 und 2004 die Décharge erteilt worden sei.
Die Vorinstanz stellte weiter fest, im Beweisauflagebeschluss vom 14. Mai 2012
sei dem Berufungsbeklagten (dennoch) der Hauptbeweis auferlegt worden, dass
ihm für die Geschäftsjahre 2003 bis 2004 von der Berufungsklägerin die Déchar-
ge erteilt worden sei. In der Folge habe der Berufungsbeklagte in der Beweisan-
tretung eine Edition der Protokolle der ordentlichen Generalversammlungen 2003
und 2004 verlangt (act. 127 S. 7). Die Berufungsklägerin habe sich ihrerseits im
Rahmen ihres Gegenbeweises ebenfalls auf die entsprechenden Generalver-
sammlungsprotokolle berufen, habe sie indessen nicht eingereicht, sondern habe
festgehalten, sie würden nachgereicht (act. 128 S. 48). Mit Beweisabnahmebe-
schluss vom 8. November 2012 sei der Berufungsklägerin entsprechend Frist an-
gesetzt worden, um die Protokolle der Generalversammlungen 2003 und 2004

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nachzureichen, unter der ausdrücklichen Androhung, dass Säumnis bei der Be-
weiswürdigung gemäss § 148 ZPO/ZH berücksichtigt werde (act. 139, Dispositiv-
Ziffer III/3). Die Berufungsklägerin habe es in der Folge unterlassen, die Protokol-
le einzureichen, mit dem lapidaren Hinweis, sie seien "in den Gesellschaftsakten
leider derzeit nicht auffindbar" (act. 145 S. 1).
c) Im Sinne einer Eventualbegründung führte die Vorinstanz weiter aus, ge-
mäss § 148 ZPO/ZH würdige das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung.
Es berücksichtige dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die
Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Indem die Berufungsklä-
gerin die Protokolle der Generalversammlung 2003 und 2004 – trotz gerichtlicher
Aufforderung und trotz Androhung von Säumnisfolgen – nicht eingereicht und sich
nicht einmal die Mühe gegeben habe, eine nachvollziehbare Begründung zu lie-
fern, müsse eine wider Treu und Glauben erfolgende Verweigerung der Mitwir-
kung bei der Beweiserhebung angenommen werden. Das Verhalten der Beru-
fungsklägerin könne nicht anders ausgelegt werden, als dass die in Frage ste-
hende Décharge-Erteilung eben tatsächlich erfolgt sei.
d) Zusammenfassend hielt die Vorinstanz fest, sowohl mangels rechtzeitiger
Bestreitung als auch mangels Mitwirkung der Berufungsklägerin bei der Beweis-
erhebung sei davon auszugehen, dass dem Berufungsbeklagten auch für die Jah-
re 2003 und 2004 die Décharge erteilt worden sei. Die Berufungsklägerin habe
damit dem Berufungsbeklagten in Kenntnis der Grundlage der vorliegenden Klage
bildenden Tatsachen die Décharge erteilt. Sie sei mit Verantwortlichkeitsansprü-
chen ausgeschlossen und die Klage sei abzuweisen. Die Vorinstanz stellte weiter
fest, die Ausschlusswirkung des Entlastungsbeschlusses – als negativer Schuld-
anerkennung – erstrecke sich selbstredend auch auf die weiteren von der Beru-
fungsklägerin "der Vollständigkeit halber" (act. 45 Rz. 306) zusätzlich erwähnten
Anspruchsgrundlagen (aktienrechtliche Rückerstattungsklage [Art. 678 OR;
act. 45 Rz. 442 ff.]; unerlaubte Handlung [Art. 41 ff. OR; act. 45 Rz. 469 ff.]; unge-
rechtfertigte Bereicherung [Art. 62 ff. OR; act. 45 Rz. 513 ff.]), bezögen sich diese
doch auf die gleichen Tatsachen bzw. Vorwürfe.

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4. Die Berufungsklägerin rügt in erster Linie, die Vorinstanz habe ihr (und dem
Berufungsbeklagten) das rechtliche Gehör verweigert, indem sie zwar einen Be-
weisauflage- und einen Beweisabnahmebeschluss erlassen, aber den Parteien
unter Verletzung des § 147 ZPO/ZH keine Möglichkeit gegeben habe, zum Be-
weisergebnis Stellung zu nehmen, obschon sie im Urteil wesentlich auf die zum
Beweissatz II.1. abgenommenen Beweismittel abgestellt habe. Da die Verweige-
rung der gesetzlich vorgesehenen Stellungnahme zum Beweisergebnis eine gra-
vierende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle, sei eine Heilung im Beru-
fungsverfahren nicht möglich, weshalb das Urteil aufzuheben und das Verfahren
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen sei
(act. 155 S. 7).
Der in § 56 ZPO/ZH bzw. Art. 29 Abs. 2 BV statuierte Grundsatz des rechtlichen
Gehörs umfasst den Anspruch auf Stellungnahme zum Beweisergebnis. Der
Grundsatz erfährt jedoch insoweit eine Einschränkung, als er nur dann anzuwen-
den ist, wenn das Gericht ein Beweisverfahren durchführt und auch tatsächlich
auf das Beweisergebnis abstellt. Der Anspruch auf Stellungnahme bedeutet zu-
dem nicht, dass die Parteien einen Anspruch darauf hätten, sich zur rechtlichen
Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders auszu-
sprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 147 ZPO/ZH). Hier hat die
Vorinstanz dem Berufungsbeklagten den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass ihm
die Berufungsklägerin für die Geschäftsjahre 2003 bis 2004 die Décharge erteilt
habe, obschon sie dann im Urteil davon ausging, diese vom Berufungsbeklagten
in der Klageantwort aufgestellte Behauptung sei von der Berufungsklägerin nicht
in der Replik, sondern erst im Rahmen der Stellungnahme zu Noven in der Duplik
und damit prozessual verspätet bestritten worden. Die Berufungsklägerin ging auf
die Einrede des Berufungsbeklagten in der Replik nicht substantiiert ein – wie be-
reits dargelegt – und unterliess es, die fragliche Behauptung zu bestreiten. Sie
begnügte sich mit dem Hinweis, "Die rechtlichen Ausführungen des Beklagten 1
[Berufungsbeklagter] werden unter Hinweis auf die rechtlichen Ausführungen un-
ter Rz. (306) ff. der vorliegenden Replik als unzutreffend zurückgewiesen." Es war
der Vorinstanz unter prozessualen Gesichtspunkten unbenommen, im Urteil auf
ihre in der Beweisauflage vertretene Auffassung zurückzukommen und die fragli-

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che Behauptung – im Einklang mit der Aktenlage – als unbestritten zu werten, oh-
ne dass sie den Parteien vorgängig hätte hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme
einräumen müssen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist mithin insoweit
nicht ersichtlich. Es ist ohne Belang, weshalb die Vorinstanz über diese Frage zu-
nächst ein Beweisverfahren durchführte. Es kann dem Berufungsbeklagten auch
nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er habe nicht geltend gemacht, seine
Behauptung, es sei ihm die Décharge erteilt worden, sei unbestritten geblieben,
weshalb darüber kein Beweisverfahren durchzuführen sei. Die prozessuale Sorg-
faltspflicht gebot es ihm, hierzu Beweismittel zu bezeichnen. Die Berufungskläge-
rin macht weiter geltend, der Berufungsbeklagte habe lediglich behauptet, sie (al-
so die ehemalige C._____ AG) habe ihm die Décharge erteilt. Die Behauptung
umfasse nicht ihre Rechtsvorgängerinnen (act. 155 S. 8). Der Berufungsbeklagte
entgegnet zu Recht, die Berufungsklägerin unterscheide in ihren Rechtsschriften
nicht, welcher Teil der geltend gemachten Auslagen und Spesen bei welcher
Konzerngesellschaft oder bei welcher Rechtsvorgängerin entstanden sei (act. 163
S. 11). Die Berufungsklägerin behauptet, der Berufungsbeklagte schulde ihr die
eingeklagte Summe. Bei einer Fusion gehen von Gesetzes wegen sämtliche Akti-
ven und Passiven und somit sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden
Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über. Der Berufungsbeklagte
konnte sich deshalb mit der Behauptung begnügen, die Berufungsklägerin habe
ihm die Décharge erteilt, in der Meinung, dass auch die Rechtsvorgängerinnen
umfasst seien.
5. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, vertieft auf die von der Berufungskläge-
rin gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz erhobenen Rügen einzugehen.
Immerhin sei festgehalten, dass die Berufungsklägerin die fraglichen Protokolle
der verschiedenen Generalversammlungen nicht eingereicht hat, obschon diese
von beiden Parteien als Beweis- bzw. Gegenbeweismittel bezeichnet und von der
Vorinstanz im Beweisabnahmebeschluss abgenommen worden waren und des-
halb von der Berufungsklägerin gestützt auf § 183 ZPO/ZH einzureichen gewesen
wären.

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6. Das Bundesgericht verwarf sämtliche von der Berufungsklägerin gegen das
Urteil der Kammer erhobenen, oben wiedergegebenen Rügen, soweit sie sich ge-
gen die Abweisung der auf aktienrechtlicher Verantwortung gründenden Klage
richteten. So verneinte das Bundesgericht im Urteil vom 5. August 2014 den von
der Berufungsklägerin mehrfach erhobenen Willkürvorwurf, eine Verletzung der
Begründungspflicht sowie eine Verletzung von Art. 758 OR. Mithin ist die Klage
abzuweisen, soweit sie auf aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gründet.
7. Das Bundesgericht prüfte schliesslich die letzte Rüge der Berufungsklägerin,
womit sich diese gegen die Abweisung der Klage mit Bezug auf den geltend ge-
machten Saldo von Fr. 77'085.00 wandte, und erwog, es frage sich, ob die Kam-
mer übertriebene Substantiierungsanforderungen gestellt habe, indem sie ver-
langt habe, dass die ganze, zum betreffenden Saldo führende Abrechnung, ein-
geschlossen alle Einzelpositionen, dargelegt werde.
Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substantiieren, bedeu-
tet, dass die Partei die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so um-
fassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden
kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substantiie-
ren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert wer-
den kann. Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom pro-
zessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Tatsachenbehauptungen müssen so
konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der
Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; 108 II 337 E. 2b
S. 339). Stellt der Richter überhöhte Anforderungen an die Substantiierungslast,
indem er detailliertere Tatsachenbehauptungen verlangt als für die Beurteilung
des anspruchsbegründenden Sachverhalt nötig ist, verletzt er Art. 8 ZGB (BGE
114 II 289 E. 2a).
Da nicht dargetan sei, dass die Parteien einen Kontokorrentvertrag abgeschlos-
sen hätten und ebenso wenig, dass im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR der Saldo
gezogen und anerkannt worden sei, habe die Kammer kein Bundesrecht verletzt,
wenn sie gefordert habe, dass die Berufungsklägerin die ganze zum betreffenden
Saldo führende Abrechnung darlege. Dies werde von der Berufungsklägerin denn

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auch nicht beanstandet. Hingegen sei sie der Auffassung, sie sei dieser Pflicht zur
Darlegung der einzelnen Positionen hinreichend nachgekommen. Sie habe Rand-
ziffer 713 ihrer erstinstanzlichen Replik zitiert, wo sie Folgendes ausgeführt habe:
"Per 31. Dezember 2002 war das KK des Beklagten 1 ausgeglichen. Der geltend
gemachte Saldo resultiert aus einem Barbezug im Betrag von Fr. 14'999.40 am
4. September 2003 und einer Rechnung der H._____-Bar vom 20. November
2003 im Betrag von Fr. 1'659.00. Der Anstieg im Jahr 2004 ist auf die folgenden
Transaktionen zurückzuführen, welche allesamt privater Natur waren und deshalb
dem Kontokorrent des Beklagten 1 belastet wurden:
Datum Betrag Text/Beleg
21.1.04 4'852.05 Cash Bezug Spielbank I._____/...
21.1.04 1'000.00 Cash Bezug Spielbank I._____/...
31.1.04 6'488.40 Belastung Privatgebrauch/…
10.2.04 310.00 Kassenbezug/
11.2.04 10'000.00 F._____/J._____ Nachwuchs/…
17.2.04 28'500.00 K._____ Sport/…
17.2.04 4'469.20 Privatauslagen Visa-Karte/…
21.2.04 4'766.40 Privatauslagen Eurocard/…"
Laut Berufungsklägerin ergäben die aufgeführten Belastungen den geltend ge-
machten Totalbetrag von Fr. 77'085.00 (recte aber bloss Fr. 77'044.45). Zum Be-
leg dieser Angaben habe die Berufungsklägerin den Auszug aus ihrer Buchhal-
tung zum Konto "... KK B._____" eingereicht und ihre Buchhaltungsunterlagen
sowie den Zeugenbeweis ihrer Buchhalterin offeriert. Das Bundesgericht befand
nun, damit habe die Berufungsklägerin die Substantiierungsanforderungen erfüllt.
Diese von der Berufungsklägerin aufgestellten Behauptungen seien genügend
bestimmt, so dass eine substantiierte Bestreitung möglich sei und darüber Beweis
abgenommen werden könne. Sei aber von hinreichend substantiierten Sachvor-
bringen auszugehen, müsse über diese Beweis abgenommen werden, sofern sie
denn vom Berufungsbeklagten überhaupt substantiiert bestritten worden seien.
Das Bundesgericht fügte abschliessend bei, die Kammer habe mit Bezug auf die
Forderung von Fr. 77'085.00 zunächst darüber zu befinden, ob die Behauptungen
der Berufungsklägerin hinreichend substantiiert bestritten worden seien, so dass
darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sei.

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Nachdem die Berufungsklägerin in der Klagebegründung lediglich ausgeführt hat-
te, für den Berufungsbeklagten resultiere aus dem Abschluss des Kontokorrents
(Konto ...) ein Saldo zu ihren Gunsten im Betrage von Fr. 77'085.00, welcher zu-
rückzuführen sei (act. 2 S. 14 Randziffer 37), und der Berufungsbeklagte in der
Klageantwort vorgebracht hatte, es werde bestritten, dass die Kontokorrentbezü-
ge ungerechtfertigt getätigt worden seien, und weiter darauf hingewiesen hatte,
die Position sei zu wenig substantiiert (act. 25 S. 20 Randziffer 47), beseitigte die
Berufungsklägerin diesen Mangel in der Replik in der oben wiedergegebenen
Weise (act. 45 S. 162 Randziffer 713). In der Duplik begnügte sich der Beru-
fungsbeklagte mit einer allgemeinen Bestreitung. Zu den Ausführungen der Beru-
fungsklägerin in den Randziffern 677 - 770 ihrer Replik entgegnete der Beru-
fungsbeklagte lediglich, es werde auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen,
die sich indes nirgends auf den geltend gemachten Saldo beziehen, und es wür-
den sämtliche Ausführungen der Berufungsklägerin als unzutreffend zurückge-
wiesen (act. 58 S. 86 Randziffer 337). Diese generelle Bestreitung genügt den
prozessualen Anforderung, die an eine substantiierte Bestreitung gestellt werden,
nicht, weshalb die Sachdarstellung der Berufungsklägerin insoweit als unbestrit-
ten zu gelten hat. Ein Beweisverfahren ist daher unnötig. Die Berufung ist somit in
diesem Punkt gutzuheissen und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beru-
fungsklägerin den Betrag von Fr. 77'085.00 zu bezahlen. Die Berufungsklägerin
hat die Zinsforderung nicht begründet, weshalb kein Zins zuzusprechen ist.
8. Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Berufung der Beru-
fungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin den Betrag von
Fr. 77'085.00 zu bezahlen. Im Mehrbetrag sind Klage und Berufung abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die erstinstanzlichen
Kosten zu 96% der Berufungsklägerin sowie zu 4% dem Berufungsbeklagten

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aufzuerlegen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Der Streitwert beträgt Fr. 2'049'224.70
(act. 156 S. 2, 14, act. 155 S. 2 und act. 163 S. 8), weshalb die Vorinstanz die
Gerichtsgebühr gestützt auf § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG in der
Fassung vom 4. April 2007 zu Recht auf Fr. 55'000.00 sowie die volle Parteient-
schädigung gestützt auf § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 1 lit. b AnwGebV in
der Fassung vom 21. Juni 2006 mit Grund auf Fr. 64'000.00 (inklusive 8% Mehr-
wertsteuer) festgesetzt hat. Nach Kompensation der gegenseitigen Ansprüche
sind dem Berufungsbeklagten als Parteientschädigung Fr. 58'880.00 (inklusive
8% Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
2. Im Berufungsverfahren sind die Kosten ausgangsgemäss ebenfalls zu 96%
der Berufungsklägerin und zu 4% dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106
ZPO). Die Entscheidgebühr richtet sich nach § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 12
Abs. 1 GebV OG. Sie ist auf Fr. 40'000.00 festzusetzen. Die volle Parteientschä-
digung ist gestützt auf § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV
auf Fr. 27'000.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bemessen. Nach Kompensa-
tion der gegenseitigen Ansprüche sind dem Berufungsbeklagten als Parteient-
schädigung Fr. 24'840.00 zuzusprechen. Der Berufungsbeklagte hat auch zweit-
instanzlich den Ersatz der Mehrwertsteuer verlangt, weshalb ihm ein solcher zu-
zusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird das Urteil
des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 31. Januar 2013 aufgehoben,
und es wird der Berufungsbeklagte verpflichtet, der Berufungsklägerin
Fr. 77'085.00 zu bezahlen.
Im Übrigen werden Klage und Berufung abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'000.00 festgesetzt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.00 festgesetzt.

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4. Die Gerichtskosten beider Instanzen werden der Berufungsklägerin zu 96%,
dem Berufungsbeklagten zu 4% auferlegt.
5. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 58'880.00 (in-
klusive 8% Mehrwertsteuer) sowie für jenes der Berufungsinstanz eine sol-
che von Fr. 24'840.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
7. Abteilung und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'049'224.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein MLaw D. Weil
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