zh_obergericht · RB210010 · 2021-06-10 · de
Forderung (Ausstand Gutachter)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB210010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 10. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecherin B._____
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung (Ausstand Gutachter)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
3. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 07. April 2021 (CG160086-L)

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Erwägungen:
1. a) Am 27. August 2013 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü-
rich (Vorinstanz) eine Forderungsklage über Fr. 407'917.-- nebst Zins und Kosten
ein; diese wurde mit einem Verkehrsunfall vom 14. Juni 2005 und daraus hervor-
gehender Einschränkung der Erwerbsfähigkeit begründet (Vi-Urk. 1). Mit Urteil
vom 16. Dezember 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab (Vi-Urk. 43). Auf Beru-
fung der Klägerin hob die Kammer dieses Urteil mit Beschluss vom 17. Juni 2016
auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens (Beweisverfahren) und zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Vi-Urk. 48). Am 27. April 2019 erstat-
tete Univ.-Prof. Dipl-Ing. Dr. techn. D._____ sein unfallanalytisches und biome-
chanisches Gutachten (Vi-Urk. 140). Am 14. Januar 2020 nahm die Klägerin zu
diesem Stellung und reichte eine physikalische Stellungnahme von Dr. E._____
ein (Vi-Urk. 160 f.). Das in der Folge eingeholte Ergänzungsgutachten von Prof.
D._____ datiert vom 5. November 2020 (Vi-Urk. 177). Am 17. Dezember 2020
reichte die Klägerin eine erneute Stellungnahme von Dr. E._____ ein, stellte ein
Ausstandsgesuch gegen Prof. D._____ und verlangte, dessen Gutachten und Er-
gänzungsgutachten als fachlich unvollständig und unbeachtlich zu erklären (Vi-
Urk. 181). Zu diesen Anträgen erwog die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
12. Februar 2021 (betreffend Gutachterinstruktion für ein polydisziplinäres Gut-
achten), die Begründung hierzu erfolge im Endentscheid (Vi-Urk. 183). Mit Einga-
be vom 11. März 2021 machte die Klägerin geltend, ihre Anträge dürften nicht un-
behandelt bleiben; den medizinischen Gutachtern würden sonst falsche, nicht ge-
klärte Tatsachen unterbreitet (Vi-Urk. 185). Mit Beschluss vom 7. April 2021 wies
die Vorinstanz das Ausstandsgesuch und die weiteren klägerischen Anträge ge-
mäss Eingabe vom 11. März 2021 ab (Vi-Urk. 185A = Urk. 2).
b) Gegen diesen ihr am 12. April 2021 zugestellten (Vi-Urk. 185/2) Be-
schluss erhob die Klägerin am 20. April 2021 fristgerecht Beschwerde und stellte
die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2021 sei aufzu-
heben, und der Gutachter D._____ sei als befangen zu erklären und in
den Ausstand zu versetzen.

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2. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2021 sei aufzu-
heben, und die Gutachten D._____ vom 27.4.2019 und 5.11.2020 seien
als fachlich unrichtig und unvollständig, und damit als unbeachtlich zu
erklären.
3. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2021 sei aufzu-
heben, und es sei ein neues unfalltechnisches / biomechanisches /
physikalisches gerichtliches Gutachten einzuholen.
4. Eventualiter sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, den – im Be-
weisverfahren als nächstes zu beauftragenden – medizinischen Ge-
richtsgutachtern keines der beiden bzw. keines von allen Gutachten und
Ergänzungsgutachten D._____ (27.4.2019 und 5.11.2020) und E._____
(7.2.2020 und 14.12.2020) zu unterbreiten.
5. Subeventualiter sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, den – im
Beweisverfahren als nächstes zu beauftragenden – medizinischen Ge-
richtsgutachtern beide / alle Gutachten und Ergänzungsgutachten
D._____ (27.4.2019 und 5.11.2020) und E._____ (7.2.2020 und 14.12.
2020) zu unterbreiten, mit dem Hinweis, dass hier noch eine nicht ge-
klärte Differenz bestehe.
6. Der Beschwerdeführerin sei im vorliegenden Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und die unterzeichnende
Anwältin sei für die Beschwerdeführerin als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin einzusetzen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl./zuzüglich 7.7%
MWSt."
c) Das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (Urk. 1 S. 3) wurde mit Verfügung vom 23. April 2021 abgewie-
sen (Urk. 6). Am 3. Mai 2021 reichte die Klägerin Unterlagen zu ihrem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege nach (Urk. 7). Am 25. Mai 2021 reichte die Klägerin
eine Ergänzung ihrer Beschwerde ein (Urk. 11).
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer-
de sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen ver-
zichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Beschwerdeergänzung vom 25. Mai 2021 bezieht sich zwar
inhaltlich auf den Beschluss der Vorinstanz vom 19. Mai 2021, ist jedoch aus-
drücklich als "Ergänzung der Beschwerde vom 20. April 2021" überschrieben
(Urk. 11 S. 1). Sie wurde daher als solche und nicht als Beschwerde gegen den
vorinstanzlichen Beschluss vom 19. Mai 2021 entgegengenommen.

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b) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist vollständig begründet
einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die am 25. Mai 2021 und damit (weit) nach
Ablauf der Beschwerdefirst (22. April 2021) nachgereichte Beschwerdeergänzung
ist somit verspätet und für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich.
c) Die am 3. Mai 2021 nachgereichten Unterlagen können dagegen für
den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege berücksichtigt werden.
3. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerdeschrift
konkret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen
Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren dient der Überprüfung
des angefochtenen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean-
standungen; was nicht beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz
nicht überprüft zu werden. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet
die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist we-
der an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen
Entscheids gebunden (vgl. zu alledem: BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.Hinw.; Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.).
b) Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Ausstandsgesuchs im Wesentli-
chen, die Klägerin mache vorab geltend, dass das Gutachten D._____ und des-
sen Ergänzung fachlich inkorrekt sei, denn es berücksichtige zentrale Aspekte der
Mechanik und der Kollision nicht; da Gutachter D._____ trotzdem auf deren Rich-
tigkeit beharre, erwecke er den Anschein der Befangenheit. Die Klägerin mache
weiter geltend, Gutachter D._____ habe im ersten Gutachten gemeint, er habe
nur den Normalfall besprechen müssen und nicht den ungünstigsten möglichen
Fall; dass er den Auftrag nicht richtig verstanden habe, wäre hinzunehmen gewe-
sen, wenn er dann bereit gewesen wäre, dies einzuräumen und den ungünstigs-
ten möglichen Fall in seinem Ergänzungsgutachten zu diskutieren, stattdessen
habe er geschrieben, er habe dies alles bereits berücksichtigt, weil er gemeint

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habe, er müsse sonst einen fachlichen Fehler eingestehen; dies lasse ihn als be-
fangen erscheinen und seine Gutachten seien nicht verwertbar. Mit diesen Vor-
bringen nenne die Klägerin keine befangenheitsbegründenden Umstände, welche
in der Person des Gutachters liegen würden, auch nicht solche, welche auf
äusseren Gegebenheiten beruhen würden, wie Beziehungen zur Klägerin oder zu
Dr. E._____. Ebensowenig werde dargetan, dass der Gutachter sich unsachlich
über die Klägerin oder Dr. E._____ geäussert hätte. Die klägerische Begründung,
der Gutachter habe einen Fehler nicht eingestehen wollen und an seiner Ein-
schätzung festgehalten, reiche nicht für den Anschein der Befangenheit, sei es
doch gerade der Zweck einer Rückfrage, dass ein Sachverständiger nach Vorlage
einer Zweitmeinung an seiner Einschätzung festhalte, wenn er die Zweitmeinung
nicht teile. Die Klägerin begründe ihr Ausstandsbegehren mit ihrer Ansicht nach
bestehender fachlicher Mangelhaftigkeit des Gutachtens; eigentliche Ausstands-
gründe würden dagegen nicht genannt und seien auch nicht ersichtlich. Das Aus-
standsgesuch sei dementsprechend abzuweisen (Urk. 2 S. 5 f.).
Hinsichtlich der übrigen Anträge der Klägerin in deren Eingabe vom
11. März 2021 erwog die Vorinstanz zusammengefasst, soweit die Klägerin mit ih-
rem Begehren auf Unbeachtlicherklärung der Gutachten D._____ abermals die
Erstellung eines Obergutachtens beantrage, sei auf die Erwägungen in den Ver-
fügungen vom 21. Februar 2020 und 14. Mai 2020 zu verweisen. Die seitens des
Gerichts gestellten Fragen erschienen im Ergänzungsgutachten vollständig und
schlüssig beantwortet, selbst wenn sich der Gutachter nicht zu allen Vorbringen in
der Stellungnahme E._____ geäussert und zusammenfassend festgehalten habe,
dass der Einfluss der Effekte gemäss Stellungnahme E._____ umfassend simu-
liert und diskutiert worden sei und keiner weiteren Diskussion bedürfe. Beide Par-
teien hätten die Erstellung eines unfalltechnischen und biomechanischen Gutach-
tens beantragt und dafür sei im Einverständnis beider Parteien Univ.-Prof. Dipl-
Ing. Dr. techn. D._____, der einen ausgezeichneten Leistungsausweis habe, be-
stellt worden. Der Leistungsausweis von Dr. E._____ sei nicht bekannt. Dieser
nehme zum Gutachten als Physiker Stellung; die Physik stelle indes lediglich ei-
nen Teilbereich der Unfalltechnik und Biomechanik dar. Auch vor diesem Hinter-
grund rechtfertige es sich, von einer weiteren Ergänzung des Gutachtens

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D._____ bzw. von der Erstellung eines Obergutachtens derzeit abzusehen (Urk. 2
S. 6 f.).
c) Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde hinsichtlich des Ausstandsge-
suchs im Wesentlichen geltend, bei den Stellungnahmen E._____ handle es sich
nicht einfach um Zweitmeinungen, sondern um Fakten. Es genüge der Anschein
der Befangenheit. Der Gutachter sei nicht bereit gewesen, zuzugeben, dass er die
Fragestellung falsch verstanden habe oder dass er potenziell entscheidende phy-
sikalische Aspekte nicht berücksichtigt habe. Da der Gutachter nicht bereit sei, ei-
ne Beschränktheit der Gültigkeit seiner Analyse anzuerkennen, erwecke er den
Anschein der Befangenheit. Das Beharren stelle ein persönliches Interesse in der
Sache und am Stehenlassen seiner eigenen Feststellungen sowie eine einseitige,
nicht mehr neutrale Betrachtungsweise zu Lasten der Klägerin dar. Der Gutachter
schreibe, es sei unmöglich, dass die Klägerin beim Unfall vom 14. Juni 2005 den
Kopf angeschlagen habe; dies sei keine Fachmeinung, sondern wissenschaftlich
falsch, denn er würdige nicht, dass bei jeder Modellierung realer physikalischer
Prozesse komplexitätsreduzierende vereinfachende Annahmen und Approximati-
onen notwendig seien und deren Auswirkungen nicht abschliessend quantifiziert
werden könnten. Wenn der Gutachter schreibe, er habe den Unfall x-mal auf sei-
nem Computerprogramm simuliert und es sei nie zu einer Nickbewegung des
Fahrzeugs gekommen, bei der die Klägerin den Kopf angeschlagen habe, wes-
halb es unmöglich sei, dass sie beim Unfall vom 14. Juni 2005 den Kopf heftig
angeschlagen habe, so sei dies falsch; denn damit werde nur der Normalfall be-
sprochen und nicht der ungünstigste mögliche Fall. Die Stellungnahme E._____
zeige aufgrund von Fakten, nämlich den Gesetzen der Physik, dass im ungüns-
tigsten Fall die bei der Klägerin vorhandenen Verletzungen als Ergebnis des Un-
falls plausibel seien und es nicht unmöglich sei, dass die Klägerin beim Unfall den
Kopf äusserst heftig angeschlagen habe. Weil der Gutachter als Naturwissent-
schaftler dies nicht einräume, versuche er von den eigenen Unterlassungen abzu-
lenken und habe damit ein persönliches Interesse, nicht das Gesicht zu verlieren.
Er begutachte einseitig und weiche der entscheidenden Frage aus. Damit erwe-
cke er mindestens den Anschein der Befangenheit. Entgegen der Vorinstanz ge-
he es nicht lediglich um Mängel des Gutachtens D._____. Die Missachtung von

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naturwissenschaftlichen Fakten dürfe nicht ungeklärt stehen gelassen werden.
Aufgrund der naturwissenschaftlich offensichtlichen Unrichtigkeit der Gutachten
D._____ seien diese entgegen der Vorinstanz als fachlich unvollständig, unkorrekt
und damit unbeachtlich zu erklären. Der Kopfanprall möge nicht den Normalfall
darstellen, könne aber kaum vollständig ausgeschlossen werden. Eine kategori-
sche Festlegung, dass bei einer Kollision von relativ geringer Intensität eine be-
stimmte Verletzung ausgeschlossen sei, sei nach aktuellem wissentschaftlichem
Erkenntnisstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung kaum möglich. Die
Gutachten D._____ müssten somit als fachlich inkorrekt beurteilt werden. Auf ei-
nem naturwissenschaftlich falschen Fundament dürfe nicht das weitere Beweis-
verfahren aufgebaut werden; damit würde das Recht auf ein faires Verfahren ver-
letzt. Eine Wiederholung des Beweisverfahrens sei der Klägerin gesundheitlich
und prozessökonomisch nicht zumutbar. Zumindest müssten den zu bestellenden
medizinischen Gutachtern auch die Gutachten E._____ vorgelegt werden. Indem
die Vorinstanz ihre Anträge, den vorgesehenen medizinischen Gutachtern entwe-
der keine der Gutachten D._____ und E._____ oder aber beide zu unterbreiten,
ohne Begründung abgewiesen habe, habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt. Die Vorinstanz habe auch nicht genügend begründet, dass und wieso
sie allein auf das Gutachten D._____ abstellen wolle (Urk. 1 S. 7 ff.).
d) Hinsichtlich der Ausstandsgründe für eine sachverständige Person
kann vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 4 f.;
oben in Erw. 3.b nicht wiedergegeben, da nicht gerügt). Die Beschwerdevorbrin-
gen der Klägerin lassen sich sodann auf folgenden Kern zusammenfassen: Der
Gutachter sei befangen, weil sein Gutachten falsch (wissenschaftlich unhaltbar)
sei und er dies nicht einsehen wolle. Dies geht jedoch ins Leere. Ob ein Gutach-
ten zutreffend bzw. schlüssig ist (was im Übrigen von der Frage zu trennen ist, ob
im Gutachten alle dem Gutachter gestellten Fragen vollständig beantwortet wur-
den), ist eine Frage der Beweiswürdigung. Diese wird im Sachentscheid (Urteil)
vorzunehmen sein und kann nicht zum Thema des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens gemacht werden. Wenn schliesslich ein Gutachter nach Erstattung seines
Gutachtens mit einer anderen Auffassung konfrontiert wird und er dennoch an
seiner eigenen, im Gutachten geäusserten Auffassung festhält, so ist dies auch

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dann kein Grund für eine Befangenheit, wenn eine Partei diese Auffassung als
wissenschaftlich unzulässig bzw. unhaltbar bezeichnet. Letzteres ist, wie gesagt,
eine Frage der Würdigung des Gutachtens und damit der Beweiswürdigung.
e) Hinsichtlich der übrigen Anträge der Klägerin stellt die entsprechende
Abweisung im angefochtenen Beschluss eine prozessleitende Verfügung dar
(wovon, mindestens implizit, auch die Klägerin ausgeht; vgl. Urk. 1 Rz. 45 a.i.).
Hiergegen ist die Beschwerde (nur) zulässig, wenn durch die Verfügung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein sol-
cher liegt vor, wenn er auch durch einen für die beschwerdeführende Partei güns-
tigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann oder wenn die Lage der be-
troffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird.
Dabei ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung geboten; der Gesetzgeber hat die selbst-
ständige Anfechtung prozessleitender Verfügungen absichtlich erschwert, denn
der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur
ZPO, BBl 2006 S. 7221, 7377). Ein solcher Nachteil ist sodann in der Beschwerde
zu behaupten und nachzuweisen, soweit er nicht offensichtlich ist (BK ZPO II-
Sterchi, Art. 321 N 17, Art. 319 N 15). Die Klägerin legt jedoch in ihrer Beschwer-
de nicht konkret dar, worin ein solcher Nachteil zu erblicken wäre. Insbesondere
legt sie nicht dar, dass und wieso allfällige Nachteile nicht mit einem Rechtsmittel
gegen den Endentscheid korrigiert werden könnten. Sie macht zwar geltend, eine
"dritte Runde" [gemeint: eine Wiederholung des Beweisverfahrens] sei ihr "ge-
sundheitlich und prozessökonomisch nicht zumutbar" (Urk. 1 Rz. 46). Wieso dies
so sein sollte, wird jedoch nicht substantiiert, und objektive Anhaltspunkte dafür
werden nicht angeführt. Hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Be-
schlusses kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie
ist demgemäss abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
4. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine Streitigkeit mit einem
Streitwert von Fr. 407'917.--. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwen-

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dung von § 9 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.--
festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Klägerin hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2, S. 17 f.). Dieses ist abzuweisen, denn
ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch
voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b
ZPO). Die Beschwerde ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. oben Erw. 3).
d) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwer-
deverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen-
dem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin aufer-
legt.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 4, 5/3-15, 7, 8, 9/16-29, 11, 12 und 13/30-34, sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 und 93 BGG. Es handelt sich um
eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 407'917.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Juni 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer lic. iur. F. Rieke
versandt am:
st