zh_obergericht · SB190287 · 2019-11-15 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190287-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Stiefel, der Er-
satzoberrichter lic. iur. Castrovilli sowie der Gerichtsschreiber MLaw
Andres
Urteil vom 15. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom
26. Februar 2019 (GB180015)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 20. November 2018
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 7).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten, wo-
von 2 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'400.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'095.– Kosten amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
5. Der amtliche Verteidiger wird für seine Bemühungen und Barauslagen mit
Fr. 2'095.– (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-
jenigen der amtlichen Verteidigung und der Übersetzung, werden dem Be-
schuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die
Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.

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Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 35 schriftlich; Urk. 46 S. 2)
" 1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte/
Berufungskläger vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG vollumfänglich freizusprechen.
2. Aufzuheben sind mithin Ziff. 1, 2 und 3 des Urteilsdispositivs so-
wie Ziff. 6, insofern die Kosten der Untersuchung des gerichtli-
chen Verfahrens dem Beschuldigten / Berufungskläger auferlegt
wurden und hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung
eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten
wurde.
3. Ferner wird beantragt, im Berufungsverfahren die in der nachfol-
genden Begründung bezeichneten Beweismittel zu berücksichti-
gen.
Unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 39 schriftlich, sinngemäss)
− Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils;
− Verzicht auf Beweisanträge;
− Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung.
_________________________
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Hinsichtlich des Prozessverlaufs bis zum Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid des Einzelge-
richts in Strafsachen am Bezirksgericht Horgen verwiesen werden. Mit dem vor-
stehend wiedergegebenen Urteil vom 26. Februar 2019 sprach die Vorinstanz den

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Beschuldigten anklagegemäss des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig und verur-
teilte ihn zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 4 Monaten, unter
Anrechnung von 2 Tagen erstandener Haft (Urk. 33).
2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 19) meldete die Verteidigung
mit Eingabe vom 1. März 2019 rechtzeitig Berufung an (Urk. 29). Am 14. Mai
2019 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (Urk. 32/1-3)
und übermittelte die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem
Obergericht. Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte die Verteidigung am
6. Juni 2019 fristgerecht die Berufungserklärung unter Beilage diverser Unterla-
gen ein (Urk. 35; Urk. 36/1-10).
3. Mit Präsidialverfügung vom 7. Juni 2019 wurde der Staatsanwaltschaft Lim-
mattal / Albis die Berufungserklärung des Beschuldigten zugestellt und Frist für
eine Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt (Urk. 37). Mit
Eingabe vom 3. Juli 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils (Urk. 44).
4. Am 31. Juli 2019 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 15. November
2019 vorgeladen (Urk. 50). Nachdem der Staatsanwaltschaft das Erscheinen ge-
stützt auf Art. 337 StPO freigestellt worden war (Urk. 43/6/1) und diese bereits
vorweg auf eine Teilnahme an der Verhandlung verzichtet hatte (Urk. 39), der
amtliche Verteidiger für sich und den Beschuldigten am 8. November 2019 ein
Dispensationsgesuch gestellt hatte (Urk. 44), welches am 11. November 2019
bewilligt worden war (Urk. 44 S. 2), und der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom
13. November 2019 seine Plädoyernotizen samt Beilagen eingereicht hatte (Urk.
46; Urk. 47/1-4), fand am 15. November 2019 die Beratung des Urteils statt
(Prot. II S. 3 ff.).
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-

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fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (BSK STPO II-EUGSTER, Art. 402 N 2).
Die Berufung des Beschuldigten zielt auf einen Freispruch vom Anklagevorwurf
des rechtswidrigen Aufenthalts ab (Urk. 39). Demgemäss steht im Rahmen des
Berufungsverfahrens grundsätzlich der gesamte erstinstanzliche Entscheid zur
Disposition. Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist das vor-
instanzliche Urteil nur hinsichtlich Dispositivziffer 4 betreffend Kostenfestsetzung
sowie hinsichtlich Dispositivziffer 5 betreffend Bemessung der Entschädigung der
amtlichen Verteidigung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Prozesses, was
vorab festzuhalten ist.
2. In formeller Hinsicht ist ferner anzumerken, dass sich der Beschuldigte im
Verlaufe des Strafverfahrens auf den Standpunkt gestellt hat, dass sein bis anhin
registrierter Vorname A'._____ nicht korrekt sei; richtigerweise laute sein Vorna-
me A._____ (Prot. I S. 6 und S. 12). Diese Behauptung deckt sich mit den nun-
mehr gesicherten Personalien gemäss dem von ihm vorgelegten algerischen Rei-
sepass (vgl. Urk. 36/3). Entsprechend wurde der Vorname des Beschuldigten im
Rubrum des vorliegenden Entscheids auf A._____ angepasst.
3. Im Berufungsverfahren reichte die Verteidigung sodann zusätzliche Unterla-
gen als Beweismittel ein, welche antragsgemäss zu den Akten genommen wur-
den (Urk. 36/1-10; Urk. 47/1-4). Im Übrigen wurden von keiner Seite Beweisan-
träge gestellt. Folglich erweist sich das Verfahren als spruchreif, wobei bereits an
dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass sich das urteilende Gericht nicht mit al-
len Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des Bundes-
gerichts Nr. 6B_1130/2014 vom 8. Juni 2015, E. 4). Die Berufungsinstanz kann
sich somit im Folgenden auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1.1. Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 20. No-
vember 2018, der vorliegend als Anklageschrift gilt, soll sich der Beschuldigte der
Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht haben, indem

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er sich trotz Kenntnis seines fehlenden Bleiberechts im Zeitraum vom
21. September 2018 bis am 19. November 2018 wissentlich und willentlich in der
Schweiz aufgehalten habe (Urk. 7 S. 2).
1.2. Zu beachten ist, dass am 1. Januar 2019 das Ausländer- und Integrations-
gesetz (AIG) in Kraft getreten ist, dessen Strafbestimmung zum rechtswidrigen
Aufenthalt (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) indessen identisch ist mit derjenigen, die
zum Zeitpunkt des anklagerelevanten Sachverhalts galt (Art. 115 Abs. 1 lit. b
AuG). Damit erscheint das heutige Recht nicht als das mildere, weshalb es bei
der Anwendung des AuG bleibt (vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG).
2.1. Angesichts der mit Blick auf die Beurteilung der Strafbarkeit zu klärenden
ausländerrechtlichen Vorfragen rechtfertigt es sich im Folgenden, vorab einen Ab-
riss über den Gang der verschiedenen verwaltungsrechtlichen Verfahren zu ge-
ben, welche teilweise parallel zum vorliegenden Strafprozess ihren Lauf nahmen.
Zugleich ist diesbezüglich allerdings darauf hinzuweisen, dass keine vollständigen
Verwaltungsverfahrensdossiers vorliegen, sodass sich die entsprechenden Vor-
gänge nicht lückenlos rekonstruieren lassen, was sich strafprozessual allerdings
nicht zu Ungunsten des Beschuldigten auswirken darf.
2.2. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen algerischen Staatsangehöri-
gen, der am 16. August 2009 in die Schweiz eingereist und auf dessen Asylge-
such – nach einem ersten ablehnenden Entscheid vom 26. März 2010 (vgl.
Urk. 16/2/5) – am 14. Februar 2013 rechtskräftig nicht eingetreten wurde
(Urk. 4/1; Urk. 4/2). Dessen ungeachtet reiste er nicht aus; vielmehr lässt sich
dem Strafregisterauszug entnehmen, dass er in den Jahren 2013 und 2014 meh-
rere strafrechtliche Verurteilungen erwirkte (vgl. Urk. 34). Als Folge davon befand
er sich während mehreren Monaten im ordentlichen Strafvollzug und in ausländer-
rechtlicher Ausschaffungshaft. Sodann scheiterten in den Jahren 2014 und 2015
mehrere Versuche, ihn in sein Heimatland zurückzuschaffen, an seiner Verweige-
rungshaltung (Urk. 10/3).
2.3. Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass der Beschuldigte am 4. No-
vember 2016 bei den Zivilstandsbehörden zwecks Heirat mit der Schweizer

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Staatsbürgerin B._____ ein Gesuch um Durchführung des Ehevorbereitungsver-
fahrens eingeleitet hat (vgl. Urk. 16/12 S. 2). In diesem Zusammenhang liess er
am 9. Februar 2017 bei der kantonalen Migrationsstelle ein Begehren um Ertei-
lung einer Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. Duldung seines Aufenthalts während
der Dauer des Eheschliessungsverfahrens stellen, welches jedoch – nach einem
negativen Bescheid der erstinstanzlichen Behörde vom 27. März 2017
(Urk. 16/2/8) – erst mit Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zü-
rich vom 25. Januar 2018 bewilligt wurde (Urk. 16/5).
2.4. In der Folge nahm das Zivilstandsamt C._____ das Ehevorbereitungsverfah-
ren wieder auf, verweigerte aber mit Verfügung vom 27. März 2018 dessen
Durchführung mit der Begründung, dass der Beschuldigte nach dem behaupteten
Verlust seiner algerischen Identitätskarte einen neu ausgestellten Ausweis vorge-
legt habe, der sich als Totalfälschung erwiesen habe (Urk. 20/2). Dieser Ent-
scheid wurde vom Beschuldigten umgehend angefochten (Urk. 20/3). Parallel da-
zu ersuchte der Beschuldigte bei der Ausländerbehörde um Verlängerung seiner
Duldung des Aufenthalts bis zur Klärung der Sachlage im Zivilstandsverfahren,
welches Begehren jedoch vom kantonalen Migrationsamt mit Verfügung vom
30. Mai 2018 wiederum erstinstanzlich abgewiesen wurde (Urk. 4/7). Auch in die-
sem Fall wandte sich der Beschuldigte mit Rekurs an die Sicherheitsdirektion,
welche am 24. Juli 2018 die ihr unterstellte Behörde anwies, während der Dauer
des Rechtsmittelverfahrens sämtliche Vollzugshandlungen betreffend Wegwei-
sung des Beschuldigten zu unterlassen. Zugleich stellte sie in Aussicht, den Re-
kurs als gegenstandslos abzuschreiben, sollte bis am 11. September 2018 noch
kein Sachentscheid im zivilstandsamtlichen Verfahren ergangen sein (Urk. 26/4).
In Ermangelung eines solchen schrieb die Sicherheitsdirektion ihr Rekursverfah-
ren ankündigungsgemäss am 20. September 2018 infolge Gegenstandslosigkeit
ab (Urk. 4/8 = Urk. 20/6).
2.5. In der Annahme, dass bis zum Termin, der von der ausländerrechtlichen
Rekursbehörde vorgeschrieben war, kein materieller Entscheid im zivilstandsamt-
lichen Verfahren zu erwarten war, hatte der Beschuldigte bereits am 7. Septem-
ber 2018 beim kantonalen Migrationsamt ein erneutes Begehren um Ausstellung

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einer weiteren Duldungserklärung bis zur definitiven Bewilligung der Eheschlies-
sung deponiert. Darin brachte der Beschuldigte vor, dass es ihm zwischenzeitlich
gelungen sei, sich eine Kopie seiner abhanden gekommenen algerischen Identi-
tätskarte zu beschaffen und dass das Generalkonsulat von Algerien ihn nunmehr
als eigenen Staatsangehörigen anerkenne sowie die Ausstellung eines Reisepas-
ses einzig davon abhängig mache, dass er einen gültigen schweizerischen Auf-
enthaltstitel vorlege (Urk. 20/1). Die angerufene Migrationsbehörde wies den An-
trag des Beschuldigten allerdings am 9. November 2018 wiederum formell ab,
wobei zur Begründung diesmal erwogen wurde, dass die Sicherheitsdirektion zum
Zeitpunkt des Erlasses des Rekursentscheids am 20. September 2018 von der
Eingabe vom 7. September 2018 nachweislich Kenntnis gehabt habe, weshalb
davon auszugehen sei, dass die darin aufgeführten Umstände bereits im Rekurs-
verfahren mitberücksichtigt worden seien (Urk. 4/10 = Urk. 20/8). Auch dagegen
kündigte der Beschuldigte die Erhebung eines Rekurses an (Urk. 3/1 = Urk. 20/9).
2.6. Anhand der vorhandenen Akten lässt sich sodann für den weiteren Verlauf
lediglich noch bruchstückhaft rekonstruieren, dass die Beschwerde des Beschul-
digten gegen die Verweigerung der Eheschliessung durch die Zivilstandsbehör-
den zwar erfolglos blieb, dass er aber kurz darauf die Ausstellung eines Reise-
passes seitens des algerischen Generalkonsulats erwirken konnte (vgl. Urk. 35
S. 2 f.). Daraufhin beantragte der Beschuldigte beim Zivilstandsamt C._____ um-
gehend die Wiederaufnahme des Ehevorbereitungsverfahrens, in dessen Verlauf
das Forensische Institut Zürich jedoch am 4. Februar 2019 den Befund aus-
sprach, beim vorgelegten Pass handle es sich um ein gefälschtes Dokument
(Urk. 36/4). Entsprechend lehnte das Zivilstandsamt die Wiederaufnahme des
Eheschliessungsverfahrens zunächst ab (Urk. 36/9). Zudem wurde im Anschluss
daran von der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis eine Strafuntersuchung gegen
den Beschuldigten betreffend Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252
StGB eröffnet. Die diesbezüglich vorgenommenen Abklärungen widerlegten in-
dessen die Beurteilung des Forensischen Instituts und ergaben, dass der vom
Beschuldigten vorgelegte Reisepass echt ist, weshalb das Strafverfahren am
21. März 2019 eingestellt wurde (Urk 36/7). Aufgrund dieses Ergebnisses nahm
die Zivilstandsbehörde am 7. Mai 2019 das Ehevorbereitungsverfahren wieder auf

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(Urk. 36/10). Parallel dazu stellte das Migrationsamt für den Beschuldigten am
3. Mai 2019 erneut eine Duldungserklärung zwecks Vorbereitung der Eheschlies-
sung aus (Urk. 36/8).
2.7. Gestützt auf die am 13. November 2019 eingereichten Unterlagen ergibt
sich schliesslich, dass der Beschuldigte am 5. Juli 2019 die Ehe mit vorgenannter
B._____ geschlossen hat (Urk. 47/2) und ihm in der Folge am 10. September
2019 eine Aufenthaltsbewilligung (B) erteilt wurde (Urk. 47/3). Ferner ist der Be-
schuldigte seit 16. September 2019 im Bereich Umzug und Reinigung stunden-
weise auf Abruf erwerbstätig (Urk. 47/4).
3.1. Gemäss Anklage soll sich der Beschuldigte ab dem Tag nach dem Rekurs-
entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 20. September 2018
(Urk. 4/8 = Urk. 20/6) bis am 19. November 2018, als er im Rahmen einer Ausrei-
sekontrolle in Haft genommen wurde (Urk. 5/1), illegal in der Schweiz aufgehalten
haben (Urk. 7). Der Beschuldigte hat nie in Abrede gestellt, dass er während des
eingeklagten Zeitraums im Land geblieben ist (vgl. Urk. 2/1 S. 1 ff.; Urk. 2/4 S. 2;
Prot. I S. 10 ff.). Zu seiner Verteidigung beruft er sich indessen darauf, dass er be-
reits im November 2016 bei den Zivilstandsbehörden ein Verfahren zur Vorberei-
tung der Ehe mit B._____ eingeleitet habe. Als Folge davon habe ihm die Sicher-
heitsdirektion schon am 25. Januar 2018 eine befristete Aufenthaltsbewilligung
zur Durchführung der Eheschliessung erteilt. Als er vor Ablauf der Gültigkeitsdau-
er ein neuerliches Gesuch um Duldung des Aufenthalts eingereicht habe, welches
das kantonale Migrationsamt abgelehnt habe, habe er wiederum die Sicherheits-
direktion angerufen, welche ihn am 24. Juli 2018 schriftlich darüber informiert ha-
be, dass während der Dauer des Rekursverfahrens sämtliche Vollzugshandlun-
gen betreffend seine Wegweisung zu unterlassen seien. Noch vor Abschluss des
Rekursverfahrens habe er am 7. September 2018 beim zuständigen Migrations-
amt ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Duldungserklärung gestellt. Dieses
habe das Begehren erst am 9. November 2018 formell abgewiesen, wobei gegen
diesen Entscheid abermals ein Rekurs offen gestanden habe. Demnach sei sein
Gesuch vom 7. September 2018 um nochmalige Erteilung einer Duldungserklä-
rung bis zum Ende des eingeklagten Zeitraums am 19. November 2018 noch

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nicht rechtskräftig beurteilt gewesen. Angesichts dessen, dass das Verfahren be-
treffend Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldungserklärung bis zu diesem
Zeitpunkt pendent gewesen sei, könne sein Aufenthalt in der Schweiz also nicht
rechtswidrig gewesen sein. Die Behörden wären damals gestützt auf Art. 17
Abs. 2 AuG und die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung verpflich-
tet gewesen, ihm mit Blick auf die bevorstehende Eheschliessung für den fragli-
chen Zeitraum einen provisorischen Aufenthaltstitel bzw. eine Duldungserklärung
auszustellen. Überdies sei der Beschuldigte stets bemüht gewesen, den Zivil-
standsbehörden die notwendigen Identitätsdokumente vorzulegen, welche von
ihm zur Bewilligung der Eheschliessung angefordert wurden. Entsprechend sei
ihm auch in subjektiver Hinsicht ohnehin nicht bewusst gewesen, dass er sich
während des Ehevorbereitungsverfahrens illegal im Land aufgehalten haben soll
(Prot. I S. 14 ff.; Urk. 35 S. 2 ff.; Urk. 46 S. 4 ff.).
3.2. Mit seiner Argumentation wirft der Beschuldigte die Frage des Anspruchs
auf prozeduralen Aufenthalt aufgrund der geplanten Heirat auf. In der Tat setzt die
Strafbarkeit nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG voraus, dass sich die beschuldigte
Person rechtswidrig in der Schweiz aufhält. Umgekehrt ist der Aufenthalt recht-
mässig, wenn er individuell bewilligt ist oder wenn eine gesetzliche Vorschrift die
Anwesenheit erlaubt. Gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 17 Abs. 1 AuG
muss zwar, wer nachträglich um eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt
ersucht, den Entscheid grundsätzlich im Ausland abwarten. Die Behörde kann je-
doch dem Ausländer nach Art. 17 Abs. 2 AuG den Aufenthalt während des betref-
fenden Bewilligungsverfahrens gestatten, so etwa wenn die Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 32 AuG oder die Ausstellung einer Dul-
dungserklärung zur Vorbereitung eines Eheschlusses verlangt wird. Der Zweck
dieses prozeduralen Aufenthalts besteht darin, die Ausreisepflicht gemäss Art. 17
Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilli-
gung letztlich zu erteilen sein wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4). Als Ausfluss des all-
gemeinen Verhältnismässigkeitsprinzips werden solche Kurzaufenthaltsbewilli-
gungen oder Duldungserklärungen jeweils im Rahmen des pflichtgemässen Er-
messens der Ausländerbehörde auf Zusehen hin erteilt. Das verfassungskonform
auszuübende Ermessen kann sich unter Umständen aber durchaus zu einem An-

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spruch verdichten (Urteil des Bundesgerichts Nr. 2C_72/2018 vom 15. Juni 2018,
E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts Nr. 2C_253 vom 30. Mai 2017, E. 4.2). Diese
Praxis findet auch auf abgewiesene – und damit an sich illegal anwesende –
Asylbewerber Anwendung, welche erst mittels Heirat eine ausländerrechtliche
Daueraufenthaltsbewilligung beanspruchen, weil ihnen bei einer ernstlich gewoll-
ten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet
werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreise-
bewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 139 I 37 E. 3.5.2). In der Lehre wird
deshalb allgemein die Auffassung vertreten, dass der Aufenthalt eines Ausländers
in der Schweiz nicht strafbar sein kann, solange ein Verfahren um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung oder einer Duldungserklärung läuft und noch kein
rechtskräftiger Entscheid darüber vorliegt (OFK StGB-MAURER, Art. 115 AIG N 19;
OFK Migrationsrecht-ZÜND, Art. 115 AuG N 7; CARONI/SCHREBER/PREISIG/ZOETE-
WEIJ, Migrationsrecht, Bern 2018, S. 319; SHK-VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO,
Art. 115 AuG N 21).
3.3. Vorliegend trifft es zwar zu, dass die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
das bei ihr pendente Rekursverfahren betreffend Erteilung einer Kurzaufenthalts-
bewilligung für den Beschuldigten am 20. September 2018 infolge Gegenstands-
losigkeit abgeschrieben hat, womit gleichzeitig auch die Anordnung, während der
Dauer des Rekursverfahrens sämtliche Wegweisungshandlungen zu unterlassen,
hinfällig wurde. Indessen hatte der Beschuldigte bereits mit Eingabe vom 7. Sep-
tember 2018 beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein neues Verfahren auf Er-
teilung einer Duldungserklärung eingeleitet. Darin präsentierte er eine neue Sach-
lage, die im Wesentlichen darin bestand, dass es ihm zwischenzeitlich gelungen
war, eine Kopie seiner algerischen Identitätskarte erhältlich zu machen und vom
algerischen Generalkonsulat die Bestätigung erhalten zu haben, dass man ihm
einen Reisepass ausstellt. Mit überzeugender Begründung hat schon die Vorin-
stanz diesbezüglich festgehalten, dass diese neuen Umstände entgegen der Auf-
fassung des Migrationsamts keineswegs im Rekursentscheid der Sicherheitsdi-
rektion mitberücksichtigt wurden, sondern dass der Beschuldigte richtig vorge-
gangen ist, indem er gestützt auf die von ihm neu geltend gemachten Vorbringen
bei der erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde, d.h. beim Migrationsamt, ein er-

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neutes Gesuch um Ausstellung einer Duldungserklärung gestellt hat (Urk. 33
S. 12 f.). Auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz kann hier deshalb
zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen vollumfänglich verwiesen
werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). In der Folge fällte das Migrationsamt zwar formell
am 9. November 2018 einen negativen Entscheid, wobei aus den vorhandenen
Akten nur hervorgeht, dass der Beschuldigte einen Rekurs dagegen angekündigt
hat, nicht aber, ob ein solcher tatsächlich angehoben wurde und wie das allfällige
Rekursverfahren ausgegangen ist. Unabhängig davon muss jedoch festgehalten
werden, dass die 30-tägige Rekursfrist gegen den migrationsamtlichen Entscheid
noch lief, als der Beschuldigte am 19. November 2018 im Rahmen der Ausreise-
kontrolle inhaftiert wurde. Daraus muss geschlossen werden, dass sein Gesuch
um Ausstellung einer neuerlichen Duldungserklärung noch in der Schwebe war
und dass darüber bis zum Ende des eingeklagten Zeitraums noch nicht rechts-
kräftig entschieden war.
3.4. Nach dem Gesagten verfügte der Beschuldigte demnach für die Zeit nach
dem Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 20. Sep-
tember 2018 an sich über keinen behördlich erlassenen Aufenthaltstitel mehr.
Aufgrund der Regelung des prozeduralen Aufenthalts im Sinne von Art. 17 Abs. 2
AuG kann sich der Beschuldigte indessen auf ein gesetzliches Anwesenheitsrecht
berufen, sofern er infolge seiner damals geplanten Heirat mit der Schweizerin
B._____ und gestützt auf sein hängiges Gesuch vom 7. September 2018 einen
offensichtlich schützenswerten Anspruch auf Erteilung einer auch nur temporären
Aufenthaltsbewilligung hatte. Auch wenn die Frage der Ausstellung einer auslän-
derrechtlichen Duldungserklärung selbstredend nicht Gegenstand des vorliegen-
den Strafprozesses bildet, erscheint es deshalb – wie dies bereits im angefochte-
nen Entscheid geschehen ist – als unumgänglich, nachstehend zu prüfen, ob
während des eingeklagten Zeitraums hinsichtlich des Gesuchs des Beschuldigten
vom 7. September 2018 klare Erfolgsaussichten vorlagen. In diesem Zusammen-
hang ist zu beachten, dass die Migrationsbehörden nach der massgeblichen ver-
waltungsrechtlichen Rechtsprechung gehalten sind, eine Kurzaufenthaltsbewilli-
gung zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen, sofern keine Hinweise bestehen, dass
die ausländische Person mit ihrem Vorhaben eine Scheinehe einzugehen beab-

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sichtigt oder die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen will, und wenn
feststeht, dass sie nach der Heirat die Zulassungsvorschriften in der Schweiz of-
fensichtlich erfüllt, indem die heiratswillige ausländische Person in Zukunft mit
dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehegatten recht-
mässig wird leben dürfen. Darüber hinaus soll die Kurzaufenthaltsbewilligung
zwecks Vorbereitung des Eheschlusses nur erteilt werden, wenn mit der Beschaf-
fung der dafür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehba-
rer Zeit zu rechnen ist (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts Nr. 2C_880/2017
vom 3. Mai 2018, E. 4.2 und E. 4.3 m.w.H.).
3.5. Im angefochtenen Entscheid ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen,
dass die Voraussetzungen zur Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldungser-
klärung zwecks Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens beim Beschuldig-
ten nicht offensichtlich erfüllt waren. Denn obschon die Eheschliessung seit No-
vember 2016 beantragt gewesen sei, sei es dem Beschuldigten nicht gelungen,
seine Identität gegenüber den Zivilstandsbehörden rechtsgenüglich nachzuwei-
sen. Zudem habe der Beschuldigte gefälschte Ausweise eingereicht. Die daraus
resultierende zeitliche Verzögerung bei der Abwicklung des zivilstandsamtlichen
Verfahrens sei daher hauptsächlich selbstverschuldet und auf das rechtsmiss-
bräuchliche Verhalten des Beschuldigten zurückzuführen. Unter diesen Umstän-
den habe man davon ausgehen dürfen, dass das Ehevorbereitungsverfahren
kaum in absehbarer Zeit abgeschlossen werden könne, weshalb es im pflichtge-
mässen Ermessen der Migrationsbehörden gestanden habe, das Gesuch des Be-
schuldigten vom 7. September 2018 um Duldung des weiteren Verbleibs in der
Schweiz abzulehnen (Urk. 33 S. 13 f.). Diese vorinstanzliche Auffassung er-
scheint zwar aufgrund des damaligen Erkenntnisstands als nachvollziehbar.
Gleichwohl kann ihr im Lichte der heutigen Faktenlage nicht gefolgt werden. Zu
beachten ist dabei insbesondere, dass das Zivilstandsamt C._____ offenbar noch
im Januar 2018 davon ausging, dass die vom Beschuldigten eingereichten Do-
kumente für eine Trauung ausreichen würden und dass man das Ehevorberei-
tungsverfahren durchführen werde, sobald dessen Aufenthaltsstatus geregelt sei
(vgl. Urk. 16/5 S. 12). Erst als der Beschuldigte in der Folge dem Zivilstandsamt
anstelle seines ursprünglichen, anscheinend verloren gegangenen Ausweises ei-

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ne neu ausgestellte algerische Identitätskarte einreichte, die als Fälschung beur-
teilt wurde, wurde das Eheschliessungsverfahren am 27. März 2018 abgebro-
chen. Fortan bekundete der Beschuldigte grosse Mühe, ein Identitätsdokument
beizubringen, welches von den Zivilstandsbehörden als gültig angesehen wird. So
wurde auch der Reisepass, den ihm das algerische Generalkonsulat im Januar
2019 ausgestellt hat, vom Zivilstandsamt dem Forensischen Institut Zürich zur
Echtheitsüberprüfung unterbreitet und dort am 4. Februar 2019 für eine Fälschung
gehalten. Dieser Befund musste jedoch im Nachhinein umgestossen werden,
nachdem sich die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis eingeschaltet hatte, die
vom algerischen Generalkonsulat die Bestätigung erhielt, dass der Pass recht-
mässig ausgestellt worden sei. Zwar gilt diese Verifizierung der Echtheit streng
genommen nur für den Reisepass, den der Beschuldigte im Januar 2019 und da-
mit erst nach dem hier relevanten Anklagezeitraum erhältlich machen konnte, wo-
hingegen in Bezug auf die ursprüngliche Identitätskarte, welche Gegenstand der
negativen zivilstands- und migrationsamtlichen Entscheide aus dem Jahr 2018
bildete, keine entsprechenden Abklärungen aktenkundig sind. Mangels Angaben
lässt sich jedoch zum einen nicht überprüfen, auf welcher Grundlage die Behör-
den das damals eingereichte Dokument als Fälschung einstuften. Zum anderen
kann nach der Widerlegung des Befunds des Forensischen Instituts hinsichtlich
des Reisepasses auch nicht ausgeschlossen werden, dass in Bezug auf die
Echtheit der seinerzeit vorgelegten Identitätskarte ebenfalls eine Falschbeurtei-
lung vorgenommen wurde. Dies zumal bei den Akten eine Kopie der betreffenden
Identitätskarte liegt (vgl. Anhang zu Urk. 20/1), welche exakt dieselben Persona-
lien aufweist wie der unzweifelhaft gültige Reisepass (vgl. Urk. 36/3) und auch die
schliesslich am 10. September 2019 ausgestellte Aufenthaltsbewilligung
(Urk. 47/3). Entsprechend lässt sich aufgrund der heutigen Beweislage dem Be-
schuldigten nicht rechtsgenügend nachweisen, dass er im Ehevorbereitungsver-
fahren gefälschte Dokumente eingereicht hat. Infolgedessen ist unter Berücksich-
tigung dieser neuen Umstände festzuhalten, dass die lange Dauer des Ehe-
schliessungsverfahrens bis anhin eher auf die unklare Situation hinsichtlich der
Echtheit der vorgelegten Ausweise denn auf die Untätigkeit des Beschuldigten bei
der Papierbeschaffung zurückzuführen ist. Kommt hinzu, dass das Verfahren sich

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nicht zuletzt auch deshalb in die Länge zog, weil der Beschuldigte im ausländer-
rechtlichen Bereich mehrmals ein Rechtsmittel ergreifen musste, um negative
Entscheide der vorgelagerten Migrationsbehörde umzustossen. Insofern kann
dem Beschuldigten nicht angelastet werden, für die Verzögerungen im Ehevorbe-
reitungsverfahren hauptsächlich selber verantwortlich gewesen zu sein. Schliess-
lich ist beizufügen, dass bereits die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich in ih-
rem ersten Rekursentscheid vom 25. Januar 2018 ausführlich begründet hat,
dass im Falle des Beschuldigten auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, welche
der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung entgegen stehen. In Würdigung al-
ler aufgeführten Umstände ist deshalb rückblickend zugunsten des Beschuldigten
anzunehmen, dass die Erfordernisse an die Erteilung einer Duldungserklärung
auch im Zeitraum nach dem zweiten Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion
vom 20. September 2018 bis zur Verhaftung vom 19. November 2018 als offen-
sichtlich erfüllt zu betrachten sind.
4. Schlussfolgernd ergibt sich mithin, dass der Beschuldigte nach der Rege-
lung des prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG ein gesetzliches
Anwesenheitsrecht für sich in Anspruch nehmen kann, den er mit seinem Gesuch
vom 7. September 2018 um Ausstellung einer erneuten Duldungserklärung frist-
gerecht geltend gemacht hatte. Damit entfällt hinsichtlich des gesamten einge-
klagten Zeitraums die Rechtswidrigkeit seines Aufenthalts, was eine objektive
Tatbestandsvoraussetzung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG darstellt. Überdies kann
bei dieser Sachlage auch nicht gesagt werden, dass der Beschuldigte seinerzeit
beabsichtigt oder auch nur in Kauf genommen hätte, sich illegal in der Schweiz
aufzuhalten, sodass auch der subjektive Tatbestand der Strafnorm nicht erfüllt ist.
Demgemäss ist der Beschuldigte vom Anklagevorwurf freizusprechen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. In Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte mit seinen Berufungsbegehren
vollumfänglich durchdringt und heute ein Freispruch vom Anklagevorwurf zu er-
gehen hat, sind die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsver-
fahrens und des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dassel-

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be gilt mit Bezug auf die Kosten der amtlichen Verteidigung für beide Instanzen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz (Art. 426 Abs. 1 und 2
StPO sowie Art. 428 Abs. 1 StPO).
2. Die amtliche Verteidigung macht für ihre Aufwendungen und Barauslagen im
Berufungsverfahren Fr. 4'207.60 geltend (Urk. 48). Der geltend gemachte Auf-
wand erscheint angemessen. Demgegenüber erweist sich der veranschlagte
Stundenansatz von Fr. 300.– als überhöht. Gemäss Art. 3 AnwGebV ist ein An-
satz von Fr. 220.– zu gewähren. Mithin ist der amtliche Verteidiger mit einem Ho-
norar von gerundet Fr. 3'110.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse
zu entschädigen.
3. Darüber hinaus ist dem freizusprechenden Beschuldigten eine Genugtuung
für den erlittenen Freiheitsentzug zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO in
Verbindung mit Art. 431 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden haben diesen Anspruch
von Amtes wegen zu prüfen (Art. 429 Abs. 2 StPO). Bei kürzeren Freiheitsentzü-
gen ist die Genugtuung praxisgemäss auf Fr. 200.– pro Tag festzulegen, sofern
nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringe-
re Entschädigung rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts Nr. 6B_196/2014 vom
5. Juni 2014, E. 1.2). Vorliegend befand sich der Beschuldigte vom 19. November
2018, 08.00 Uhr (Urk. 5/1), bis 20. November 2018, 16.10 Uhr (Urk. 5/5), in Haft,
was einer Dauer von rund 2 Tagen gleichkommt. Besondere Umstände, welche
ein Abweichen vom vorstehend zitierten Regeltagesansatz nahelegen würden,
wurden von keiner Seite vorgebracht und sind im Übrigen auch aufgrund der Ak-
ten nicht ersichtlich. Folgerichtig ist dem Beschuldigten eine Genugtuung von
Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge-
richt, vom 26. Februar 2019 bezüglich Dispositivziffer 4 (Kostenfestsetzung)
sowie Dispositivziffer 5 (Bemessung der Entschädigung der amtlichen Ver-

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teidigung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts
vollumfänglich freigesprochen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen:
Fr. 3'110.– amtliche Verteidigung.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der Untersuchung
und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten;
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis;
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern;
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz;
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG);

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− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils;
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA-V mittels Kopie von Urk. 45.
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 15. November 2019
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann MLaw Andres