zh_obergericht · PS120126 · 2012-07-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120126-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 24. Juli 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 28. Juni 2012 (EK120861)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 28. Juni 2012 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Zürich für eine Forderung von Fr. 2'061.85 nebst 5% Zins seit 13. Mai
2011 abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 96.90 zuzüglich Fr. 20.-- Mahn- und
Fr. 194.-- Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7); dies,
nachdem die Kammer die Beschwerde gegen eine bereits im Februar 2012 er-
folgte Konkurseröffnung gutgeheissen hatte. Mit rechtzeitig eingereichter Be-
schwerde beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkursdekretes sowie
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter reichte sie zahlreiche Beilagen
ein (act. 2 und 5/3-12).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen, wie sie der Vertreter der Schuldnerin verlangt, sind hingegen keine
zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde wies die Schuldnerin die Zahlung der
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt C._____ nach.
Ebenso stellte sie die Kosten des Konkursamtes sicher (act. 5/5/1, act. 5/6). Die
Zahlung an das Betreibungsamt tilgt die Forderung unmittelbar (Art. 12 SchKG).
Da somit der Konkurshinderungsgrund der Tilgung vorliegt, wurde der Beschwer-
de am 9. Juli 2012 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der
Schuldnerin Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.-- für die zweit-

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instanzliche Gerichtsgebühr angesetzt (act. 9). Der Vorschuss ging rechtzeitig bei
der Gerichtskasse ein (act. 11).
4. Überdies hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen
Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be-
glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich-
tigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ (act. 5/4)
wurden in der Zeit vom 7. September 2009 bis zum 6. Juli 2012 56 Betreibungen
eingeleitet, wovon 30 durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen sowie
der Umstand, dass es in 18 Fällen zur Verwertung – wenn auch mit voller Befrie-
digung – kam (am 6. Juli 2012 leistete die Schuldnerin in 34 Betreibungen insge-
samt Fr. 53'000.-- an das Betreibungsamt, act. 5/3 und 5/5/1-34), lassen auf min-
destens zeitweise erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt
wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Betreibung Nr. … inzwi-
schen ebenfalls getilgt; sie ist im Auszug bereits als bezahlt ausgewiesen. In den
acht noch offenen Betreibungen von total Fr. 17'979.55 leistete die Schuldnerin
anerkanntermassen noch keine Zahlungen (act. 2 S. 3). Damit verbleiben gegen-
wärtig offene in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 17'979.55. Das sind –

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offenbar gezielt – die Forderungen der öffentlich-rechtlichen Gläubiger. Von
ihnen droht keine Konkursgefahr (Art. 43 SchKG). Für die Beurteilung der Zah-
lungsfähigkeit sind sie aber sehr wohl von Bedeutung (KuKo SchKG Diggelmann /
Müller, Art. 174 N 14), allenfalls auch bei einer Konkurseröffnung wegen Zah-
lungseinstellung (OGerZH NN100104 vom 28. September 2010).
b) Die Schuldnerin reichte weder eine Kreditoren- noch eine Debitoren-
liste ein. Sie erklärt, sie habe unter Berücksichtigung der noch nicht bezahlten Be-
treibungen Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt rund Fr. 45'000.-- (act. 2 S.
3). In der Bilanz per Ende 2010 und dem allerdings erst provisorischen Abschluss
2011 (act. 5/7-8, vgl. auch act. 5/10) – beide mangels Aktualität bzw. Verbindlich-
keit nur beschränkt aussagekräftig – erscheinen kurzfristige Verpflichtungen von
ca. Fr. 65'000.-- und Fr. 89'000.--. Angesichts der unterschiedlichen Stichtage der
Abschlüsse und der Beschwerdeschrift sowie des Umstandes, dass die Schuldne-
rin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ihre Verbindlichkeiten um rund
Fr. 53'000.-- reduzierte, erscheint der Betrag von Fr. 45'000.-- plausibel. Anhalts-
punkte für weitere bedeutsame Ausstände liegen keine vor. Insbesondere dürften
die Darlehen der D._____ AG und von E._____, Gesellschafter der Schuldnerin
(act. 6), kaum kurzfristig zurückzuzahlen sein. Ersteres bestand bereits im Vorjahr
in ähnlicher Höhe und letzteres wurde der Schuldnerin von einer ihr nahe stehen-
den Person gewährt. Die Schuldnerin hat somit offene Verbindlichkeiten von rund
Fr. 45'000.--. Demgegenüber macht sie Debitoren von mindestens Fr. 63'000.--
geltend und verweist auf eine "Rechnungsübersicht Debitoren" (act. 2 S. 3ff. und
act. 5/9), welche allerdings nur die seit Januar 2011 bis Februar 2012 gestellten
Rechnungen enthält. Im Februar 2012 waren rund Fr. 95'000.-- noch nicht begli-
chen. Welche Beträge seither fakturiert worden bzw. eingegangen sind, bleibt of-
fen. Ebenso ist fraglich, inwieweit die letztjährigen Rechnungen noch einbringlich
sind. Dennoch darf von Debitoren in der Grössenordnung von Fr. 63'000.-- aus-
gegangen werden: Dieser Betrag ist angesichts der in den Vorjahren unter dieser
Position bilanzierten Fr. 57'000.-- respektive Fr. 73'000.-- sowie des gemäss der
genannten Übersicht mehr oder weniger gleichmässigen Umsatzes (monatlich
werden durchschnittlich Fr. 25'000.-- in Rechnung gestellt) glaubhaft. Es ist weiter
anzunehmen, dass diese Zuflüsse innert nützlicher Frist erfolgen werden. We-

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sentliche flüssige Mittel scheinen keine vorhanden zu sein. In den Abschlüssen
sind flüssige Mittel von ca. Fr. 450.-- bzw. Fr. 335.-- aufgeführt, aktuelle Konto-
auszüge reichte die Schuldnerin nicht ein. Die Vorräte und Sachanlagen (Mobiliar,
Einrichtungen, Fahrzeuge und Werkzeuge) sind für die Liquiditätsprüfung unbe-
achtlich, da sie für den Betrieb wohl grösstenteils erforderlich sind. Im Übrigen
scheint fraglich, ob bei einem Verkauf unter Zeitdruck ein nennenswerter Erlös
realisiert werden könnte. Demnach vermögen die Debitoren die ausstehenden
Verbindlichkeiten zu decken. Stellt man gestützt auf den provisorischen Ab-
schluss dem Fremdkapital (Fr. 170'195.63) die Aktiven (Fr. 210'971.80) gegen-
über, so ergibt sich eine Deckung. Gleich verhielt es sich im Vorjahr. Eine Über-
schuldung liegt somit weder 2010 noch 2011 vor. Obwohl die Guthaben der
Schuldnerin zur Hauptsache in Debitoren und nicht in vorhandenen flüssigen Mit-
teln bestehen, scheint die Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden
Verpflichtungen regelmässig nachzukommen sowie ihre Schulden innert nützli-
cher Frist abzutragen, als gegeben; dies umso mehr, als nicht alle Kreditoren auf
einmal befriedigt werden müssen. Die Konkurseröffnung dürfte somit auch auf Ar-
beitsüberlastung der Schuldnerin zurückzuführen sein (act. 2 S. 3). Wie erwogen
liegt ein regelmässiger Geschäftsgang mit einem Umsatz von rund Fr. 390'000.--
im (16 Monate langen) Steuerjahr 2010 bzw. von Fr. 258'000.-- im letzen Jahr vor.
So konnte der Gewinn denn auch von ca. Fr. 4'000.-- auf immerhin rund Fr.
11'400.-- gesteigert werden, was zumindest teilweise auf die durch die Anstellung
zweier Lehrlinge reduzierten Personalkosten zurückzuführen sein dürfte (act. 2 S.
5 f., act. 5/10-11). Schliesslich ist zu Gunsten der Schuldnerin anzumerken, dass
sie wie erwähnt im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren innert Kürze
rund Fr. 53'000.-- aufzubringen vermochte.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit derzeit als hinrei-
chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. Letzte-
re darf indes nicht davon ausgehen, dass dies in einem künftigen Beschwerdever-
fahren wiederum der Fall sein werde, wäre doch eine erneute Konkurseröffnung
ein kaum mehr zu widerlegender Hinweis auf anhaltende Zahlungsschwierigkei-
ten.

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6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch
ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Der Antrag "unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin" dürfte irrtümlich gestellt worden
sein.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Juni 2012, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'150.-- (Fr. 750.-- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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