zh_obergericht · PS190140 · 2019-10-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190140-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 1. Oktober 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin
Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 13. August 2019 (EK190315)

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Erwägungen:
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin)
bezweckt die Führung von Restaurations- und Hotelleriebetrieben und die Erbrin-
gung aller damit zusammenhängender Dienstleistungen (act. 5).
1.2 Das Konkursgericht Dielsdorf eröffnete mit Urteil vom 13. August 2019,
10:00 Uhr, den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 2'250.70 nebst Zins
zu 5 % seit 17. Februar 2019, Fr. 150.– bisherige Umtriebsspesen und Fr. 146.60
Betreibungskosten (act. 3).
1.3 Dagegen führt die Schuldnerin rechtzeitig (act. 6/5 i.V.m. act. 12 S. 1)
Beschwerde und beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung sowie die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (act. 12 S. 2; act. 2).
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-5). Mit Verfü-
gung vom 26. August 2019 (act. 17) wurde der Beschwerde der Schuldnerin die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde innert
Frist geleistet (act. 23). Die nach Ablauf der Beschwerdefrist (26. August 2019,
act. 6/5, Art. 174 SchKG) noch eingereichten Unterlagen (act. 21 und act. 22)
können nicht berücksichtigt werden. Das Verfahren ist spruchreif.
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon-
kurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen
und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan-
den des Gläubigers hinterlegt ist, oder der Gläubiger auf die Durchführung des
Konkurses verzichtet. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin
sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursaufhebungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzu-
weisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde

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Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach
dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind. Nachfristen sind hingegen kei-
ne zu gewähren (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).
2.2 Die Schuldnerin belegt mittels einer Zahlungsquittung, dass sie in der
Betreibung Nr. … am 19. August 2019 einen Betrag von Fr. 2'617.20 beim zu-
ständigen Betreibungsamt Furttal bezahlt hat (act. 4/2 = act. 15/4 und act. 7). Die-
ser Betrag deckt die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung ein-
schliesslich Zinsen und Betreibungskosten. Die Kosten des Konkursgerichtes und
des Konkursamtes hat die Schuldnerin beim Konkursamt Dielsdorf mit einer Zah-
lung von Fr. 1'140.– sichergestellt (act. 4/3). Damit hat die Schuldnerin den Kon-
kursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nachgewiesen.
2.3.1 Neben dem Konkursaufhebungsgrund der Tilgung hat die
Schuldnerin aber auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren
aktuellen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden
Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zah-
lungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell drin-
gendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben
den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird ab-
tragen können (statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts-
punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die
Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beur-
teilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnhei-
ten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3 je m.w.H.).

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Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnisse zumindest in gro-
ben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der li-
quiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die
Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur
Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn
das Gegenteil noch für möglich gehalten wird. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsa-
che mit anderen Worten dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 ff., E. 3.1). Im Hinblick auf die
Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des
Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem
Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere
wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzule-
gen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen
(BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3 m.w.H.).
2.3.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die fi-
nanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aus
dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 15. Au-
gust 2019 (act. 9) ergeben sich keine Verlustscheine, aber – neben der Konkurs-
forderung – weitere sechs im Jahre 2019 eingeleitete Betreibungen sowie eine
von Februar 2017. Von diesen sieben Betreibungen befindet sich eine im Stadium
der Konkursandrohung und sechs im Stadium des Rechtsvorschlages.
In der Betreibung, in welche der Konkurs angedroht wurde, hat die Schuld-
nerin per 19. August 2019 beim Betreibungsamt Furttal den Endbetrag bezahlt,
sodass nun der in Betreibung gesetzte Betrag samt Zinsen, Betreibungs- und In-
kassokosten vollumfänglich bezahlt ist (act. 15/5).
In Bezug auf die Betreibung über Fr. 4'452.15 bestätigte die Gläubigerin der
Schuldnerin mit Schreiben vom 17. Juni 2019 die vollumfängliche Begleichung

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der Betreibung und erklärte sich damit einverstanden, dass die Schuldnerin unter
Vorlage jenes Schreibens und unter Übernahme sämtlicher daraus entstehender
Kosten beim Betreibungsamt die Löschung dieser Betreibung beantrage (act. 9 S.
3 i.V.m. act. 15/6).
In Bezug auf die Betreibung der Kontrollstelle für den L-GAV des Gastge-
werbes in der Höhe von Fr. 860.50 macht die Schuldnerin zwar geltend, alle offe-
nen Betreibungen seien entweder bezahlt, erloschen oder sie habe eine (andere)
Lösung gefunden (act. 12 Rz. 7). Den in Aussicht gestellten Beleg ("Beilage 6a")
reichte sie jedoch trotz entsprechenden Hinweises (act. 16) nicht ein.
Die Wahrscheinlichkeit, dass die Betreibung von Februar 2017 über
Fr. 602.10 noch fortgesetzt werden könnte, ist mit Blick auf Art. 88 Abs. 2 SchKG
gering. Dasselbe gilt auch für die Betreibung über Fr. 6'000.–, zumal die betrei-
bende Gläubiger (C._____ in Liquidation) selber in Liquidation ist (act. 9 S. 2) und
die Schuldnerin geltend macht, diese habe die Buchhaltung für sie erstellt und
dies nur ungenügend, namentlich habe sie die Steuererklärungen nicht einge-
reicht (act. 12 Rz. 7). Da von den betreffenden Gläubigerinnen zumindest bis zum
15. August 2019 keine weiteren registerwirksamen Inkassoschritte unternommen
worden sind, können diese Betreibungen unberücksichtigt bleiben.
In Bezug auf die beiden grössten Betreibungen, beide von der Eidgenössi-
schen Steuerverwaltung (nachfolgend: ESTV) über insgesamt Fr. 31'531.24
(Fr. 17'600.– + Fr. 13'931.24), macht die Schuldnerin geltend, diese beträfen ihre
Mehrwertsteuerpflicht der Jahre 2017 und 2018. Sie sei in diesen Jahren zu hoch
eingeschätzt worden, da die damalige Buchhaltung (D._____) die Steuererklärun-
gen nicht eingereicht gehabt habe. Am 23. August 2019 seien die Abrechnungen
für 2017 und 2018 eingereicht worden. Die effektive Steuer betrage für das Jahr
2017 nur Fr. 7'688.40 und für das Jahr 2018 nur Fr. 14'911.85, das heisst total
Fr. 22'600.25. Sie bezahle schon seit 2017 Akontobeiträge für die MWST, insge-
samt habe sie Fr. 2'141.11 bezahlt (act. 12 Rz. 7). - Aus dem eingereichten Kon-
toauszug der ESTV (act. 15/9a) geht hervor, dass die Schuldnerin im Jahre 2019
die beiden Betreibungsforderungen im Umfang von Fr. 2'141.11 getilgt hat. Aus
den Schreiben der ESTV vom 13. Dezember 2018 und 4. Januar 2019 ist ersicht-

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lich, dass die Schuldnerin mangels eingereichter Abrechnungen für das zweite
Semester 2017 und für das erste Semester 2018 auf Fr. 15'400.– und
Fr. 17'600.– eingeschätzt worden war. Diese Schätzungen können mittels nach-
träglich eingereichter Abrechnungen innerhalb der Verjährungsfrist gemäss
Art. 42 Abs. 1 MWSTG korrigiert werden (act. 15/9). Die Schuldnerin reichte of-
fenbar eine solche nachträgliche Abrechnung mit Datum vom 23. August 2019 ein
(act. 15/10). Darin deklarierte sie Umsätze von Fr. 150'753.– resp. Fr. 292'389.–,
der zu dem von ihr berechneten Mehrwertsteuerbetrag von insgesamt Fr.
22'600.25 führte (act. 15/10 i.V.m. act. 15/9 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 MWSTG). Da die
Betreibungsforderungen auf einer Ermessens-Einschätzung der Schuldnerin ba-
sieren und die Schuldnerin mit Eingabe vom 23. August 2019 erstmals konkrete
Umsatzzahlen der erwähnten Semester deklarierte, ist glaubhaft, dass sich die
Schuld gegenüber der ESTV insgesamt auf (nur) Fr. 20'459.14 (Fr. 7'688.40 +
Fr. 14'911.85 - Fr. 2'141.11) beläuft.
Somit ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin bestehende Schulden
von etwas über Fr. 20'000.– abzutragen hat.
2.4 Zu ihren aktuellen finanziellen Verhältnissen äussert sich die Schuldne-
rin nicht, und auch nicht in groben Zügen. Sie legt auch nicht dar, welchen aktuell
dringendsten Verpflichtungen sie nachkommen muss und welche liquiden Mitteln
ihr hierfür zur Verfügung stehen. Sie behauptet zwar, die Inhaberin – einzige Ge-
sellschafterin und Geschäftsführerin der Schuldnerin (act. 5, nachfolgend: Ge-
schäftsführerin) – betreibe das Restaurant seit Frühling 2011 und das Geschäft
laufe gut; vor allem über Mittag sei das Restaurant stets voll besetzt (act. 12 Rz.
6; das entspricht einer informellen Mitteilung des zuständigen Konkurs-Sachbear-
beiters, welche dieser noch während der Beschwerdefrist gegenüber dem Ober-
gericht machte: act. 11). Das gibt aber erst einen sehr vagen Hinweis - auch ein
Geschäft mit ansprechendem Publikums-Interesse kann defizitär sein. Immerhin
weist der eingereichte Auszug über ein Bankkonto bei der Sparkasse E._____
durchwegs einen positiven Saldo auf - bis zu einem Maximum im Juli dieses Jah-
res von Fr. 12'200.-- (act. 10). Der Auszug aus dem Betreibungsregister zeigt kei-
ne Zunahme der Betreibungen, also keine zunehmende Verschlechterung der Si-

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tuation. Nicht schön ist das Bild, dass sie offenbar die laufenden Einkäufe für Le-
bensmittel und Getränke, für Verbrauchsmaterial und den Lohn des Kochs be-
zahlt, während sie Verpflichtungen gegenüber dem Staat und den Sozialversiche-
rungen tendenziell vernachlässigt. Immerhin scheint sie - die erste der oben dar-
gestellten Voraussetzungen - für den laufenden Betrieb über die Runden zu
kommen.
Zum Zweiten, dem Abtragen der offenen Verpflichtungen: Die Schuldnerin
reicht einen provisorischen Abschluss 2018 ein (act. 15/11). Dieser weist Ende
2018 flüssige Mittel von rund Fr. 51'000.-- aus neben Guthaben aus Kreditkarten-
zahlungen von Fr. 2'300.--. Der Abschluss vermerkt, es werde keine Kreditoren-
buchhaltung geführt; das ist darum jedenfalls nicht unplausibel, weil im Gastro-
Bereich Vieles bar abgewickelt zu werden pflegt - und wie bereits dargestellt, gibt
es auch nicht allzu viele Betreibungen, und das ist ein Hinweis dafür, dass die
Schuldnerin neben dem Lohn für ihren Angestellten die Lieferanten bezahlen
kann (die registrierten Betreibungen betreffen Sozial-/Kontroll-Abgaben, Steuern
und Versicherungen). Als Brutto-Ertrag für 2018 werden rund Fr. 292'000.-- ge-
nannt, neben einem Aufwand von rund Fr. 195'000.--. Ohne eine detaillierte
Buchhaltung kann das nicht überprüft werden. Auffällig ist, dass unter den Ausga-
ben keine Miete ausgewiesen wird. Diese dürfte zu den Ausgaben hinzu kommen.
Immerhin ist der eingereichte, wenn auch wohl unvollständige Abschluss un-
terzeichnet und kann daher für eine gewisse Glaubhaftigkeit stehen. Damit ist der
objektive Mangel, dass die liquiden Mittel nicht belegt sind, etwas weniger gravie-
rend (die Schuldnerin sagt, sie habe wegen des Konkursbeschlages keine aktuel-
len Kontounterlagen erhältlich machen können - das ist nicht recht einzusehen,
kann aber auch nicht vollständig ausgeschlossen werden, weil die Banken mitun-
ter sehr und für Aussenstehende nicht letztlich verständlich restriktiv sind).
Nun ist der Ertragsüberschuss von rund Fr. 100'000.-- wie bereits erwähnt
kaum der Gewinn. Drei Posten dürften anfallen: zum Einen sind die direkten
Steuern überhaupt nicht erwähnt, und auch wenn diese vielleicht am Ende nicht
sehr hoch sind, müssen sie berücksichtigt werden. Zum Anderen sind "Löhne"
von Fr. 34'500.-- in einem ganzen Rechnungsjahr für ein Restaurant offenkundig

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nicht ausreichend. Nach Darstellung der Schuldnerin beschäftigt sie in Service
und Küche eine Person mit einem Pensum von 60% - das passt gut mit den aus-
gewiesenen Löhnen zusammen. Offenbar arbeitet aber auch sie persönlich sehr
massgeblich im Betrieb mit (act. 12 Rz. 6). Die Schuldnerin führt denn auch aus,
die Position Sozialversicherungsbeiträge enthalte jene für den Koch und für sie
selbst, die Position "Löhne" umfasse aber nur den Lohn des zu 60% angestellten
Kochs, sie selber zahle sich ihren Lohn nicht aus (act. 12 Rz. 8). Aus dem Brutto-
Ertragsüberschuss muss also auch sie selber den Lebensunterhalt finanzieren.
Die grösste Lücke in der Darstellung der Zahlungsfähigkeit betrifft denn auch die-
se Lebenskosten. Und die Kosten für die Miete des Lokals sind unbekannt, dürf-
ten aber ebenfalls anfallen. Allerdings ist beim Brutto-Ertragsüberschuss von rund
Fr. 100'000.-- jedenfalls nicht unplausibel, dass die Schuldnerin ihren Unterhalt
daraus bestreiten kann, auch wenn sie noch Miete und die direkten Steuern be-
zahlen muss.
Die Schuldnerin macht geltend, die Gesellschafterin wolle und werde in Zu-
kunft monatlich Fr. 1'000.-- aus privaten Mitteln die Ratenzahlung für die ausste-
henden Mehrwertsteuerschulden verwenden (act. 20/1). Dabei ist nicht klar und
etwas widersprüchlich, aus was für Mitteln sie das tun will. Die Schuldnerin liess
ihren Vertreter ausführen, die Fr. 1'000.-- werde die Gesellschafterin von deren
Konto nehmen, welches "laufend mit Lohn gespiesen" werde (act. 19). Das wider-
spricht der Angabe, sie zahle sich ihren Lohn nicht aus - es dürfte allerdings nur
eine ungeschickte Formulierung sein, weil die Schuldnerin ja erklärt hatte, der Be-
trieb zahle für sie Sozialabgaben. Vermutlich wollte sie sagen, sie zahle sich nicht
regelmässig einen festen Lohn aus - aber weil sie offenbar vollzeitlich das Res-
taurant führt und auch Sozialangaben abführt, bestreitet sie ihren Lebensunterhalt
offenkundig aus dem Ertrag des Restaurants. Dass die Gesellschafterin bis zu
Fr. 1'000.-- monatlich erübrigen kann, ist nicht weiter belegt, aber angesichts der
ganzen Umstände nicht unplausibel. Überdies bedürfte es nicht einer fixen Ver-
pflichtung zum Glaubhaftmachen, dass die aktuell offenen gut Fr. 20'000.-- innert
längstens zweier Jahre abbezahlt werden können.

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Alles in allem sind die Unterlagen zwar offenkundig unvollständig. Ange-
sichts der Praxis, bei einer erstmaligen Konkurseröffnung noch einen nicht allzu
strengen Massstab anzulegen, kann die Zahlungsfähigkeit immerhin als gerade
noch glaubhaft gemacht gelten. Die Schuldnerin muss sich aber bewusst sein,
dass ein neuer Konkurs innert absehbarer Zeit ein gewichtiges Indiz gegen ihre
Zahlungsfähigkeit bilden würde.
2.5 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Aufhebung der
Konkurseröffnung erfüllt und ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen.
3. Die Gerichtskosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, welche durch
die verspätete Zahlung das Verfahren in erster und zweiter Instanz verursacht
hat.
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird auf-
gehoben, und das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Dielsdorf wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten
Fr. 2'740.-- (Fr. 1'140.-- Zahlung der Schuldnerin; Fr. 1'600.-- vom Konkurs-
gericht nach Abzug seiner Kosten überwiesener Vorschuss der Gläubigerin)
der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allenfalls verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von Kopien der act. 2
act. 12,
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Dielsdorf,
ferner mit besonderer Anzeige an
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Furttal,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
3. Oktober 2019