zh_obergericht · PS190070 · 2019-05-08 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 8. Mai 2019
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. X1._____ und / oder Rechtsanwalt
Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 26. März 2019 (EQ190081)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) schloss mit der
B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) zwischen dem 3. Mai 2018 und
dem 2. August 2018 vier Kaufverträge, in denen sich die Beschwerdegegnerin zur
Lieferung von insgesamt 15'700 metrische Tonnen Schrott in den russischen Ha-
fen C._____ sowie zur Verschiffung dieses Materials verpflichtete (vgl. act. 3/7-
10). Mit Schreiben vom 22. Januar 2019 erklärte die Beschwerdeführerin wegen
nicht eingehaltener Liefertermine die Aufhebung sämtlicher Kaufverträge für die
Zukunft und verlangte die Rückerstattung des im voraus gezahlten, aus ihrer Sicht
zu viel geleisteten Kaufpreisanteils in Höhe von USD 1'963'035.56 (vgl. act. 3/23).
Eine Zahlung seitens der Beschwerdegegnerin erfolgte nicht.
1.2. Mit Gesuch vom 21. März 2019 (act. 1) beantragte die Beschwerdeführerin
beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) die Verarrestierung sämtli-
cher Guthaben und Forderungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der
D._____ (Schweiz) AG bis zur Deckung der Arrestforderung von Fr. 1'982'665.95
(entsprechend USD 1'963'035.56), nebst Zins in Höhe von 8.58 % pro Jahr seit
1. Februar 2019, sowie Fr. 46'598.70 (entsprechend USD 46'137.29 = Verzugs-
zins bis zum Datum der Aufhebungserklärung, vgl. act. 1 N 74). Mit Urteil vom
26. März 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch mit der Begründung ab, es sei
nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegne-
rin über die behauptete Arrestforderung verfüge (vgl. act. 7 E. 3.6).
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 8. April 2019 rechtzeitig die
Beschwerde (act. 8; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 5). Den Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– für das Beschwerdeverfahren leistete sie auf erste Aufforderung hin
(act. 12-14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-5). Eine Be-
schwerdeantwort wurde aufgrund der Natur des Arrestverfahrens als Siche-
rungsmassnahme nicht eingeholt. Das Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Aus-
schlusses der Berufung in Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO einzig die Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO zulässig. Dies gilt sowohl für das Rechtsmittel des Gläubigers
gegen den ablehnenden Entscheid über sein Arrestbegehren als auch für das
Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid nach Art. 278 SchKG. Als Be-
schwerdegründe können unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrich-
tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und
begründet bei der Kammer als zuständige Instanz eingereicht. Die Beschwerde-
führerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
3.1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe
gegeben ist, für eine fällige Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt
ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Ar-
rest belegen lassen (Art. 271 SchKG). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubi-
ger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und
Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272
Abs. 1 SchKG). Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht auf-
grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit
des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass
dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch
anders gestalten könnten (BGE 142 II 49 E. 6.2).
3.2. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, sie habe in ihrem
Arrestgesuch darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin in der anwaltli-
chen Vorkorrespondenz die Arrestforderung weder dem Grunde noch der Höhe
nach bestritten und dementsprechend gegen den Zahlungsbefehl vom
27. Februar 2019 auch keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Dennoch erwähne
das angefochtene Urteil das Argument, die Arrestforderung sei unstreitig, ebenso

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wenig wie die dazu eingereichten Unterlagen. Darüber hinaus habe die Vorin-
stanz den bezeichnenden Umstand, dass die Verwaltungsräte der Beschwerde-
gegnerin nicht nur keinen Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl erhoben,
sondern im Anschluss ihre Verwaltungsratsmandate niedergelegt und der Be-
schwerdegegnerin das Domizil gekündigt hätten, bei der Prüfung, ob das Beste-
hen der Arrestforderung glaubhaft sei, ebenfalls unberücksichtigt gelassen. Die
Vorinstanz habe daher den relevanten Sachverhalt offensichtlich unrichtig festge-
stellt (vgl. act. 8 N 32, 34, 36 und 38).
3.3. Im Schreiben vom 31. Januar 2019 schrieb die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin, nach Abstimmung des Betrages könne man, um dem
Wunsch der Beschwerdeführerin entgegenzukommen, prinzipiell eine Rückzah-
lung der Anzahlungen ins Auge fassen (act. 3/24). Ein Anspruch der Beschwerde-
führerin auf Rückzahlung der Anzahlungen wird somit prinzipiell nicht in Abrede
gestellt. Die Abstimmung des Betrages wird jedoch vorbehalten. Im Schreiben
vom 11. Februar 2019 bestätigte die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Rückzahlung der angezahlten Gelder. Zur Höhe des An-
spruchs äusserte sie sich nicht (vgl. act. 3/26). Aus diesen beiden Schreiben
ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin zwar eine Rückzahlungspflicht im
Grundsatz anerkennt, nicht aber die konkrete Höhe der Arrestforderung. Gegen
den Zahlungsbefehl vom 27. Februar 2019 hinsichtlich der Forderung von
Fr. 1'982'665.95 zuzüglich 8.58 % Zins seit 1. Februar 2019 sowie Fr. 46'598.70
erhob die Beschwerdegegnerin keinen Rechtsvorschlag (vgl. act. 3/28). Das Feh-
len eines Rechtsvorschlags hat jedoch keine Wirkung auf das materiellrechtliche
Verhältnis; es bedeutet insbesondere keine Anerkennung der Schuld (BGer
5A_812/2010 vom 24. November 2011 E. 3.2.4 = Pra 101 [2012] Nr. 78). Am
18. März 2019 legten die beiden ehemaligen Verwaltungsräte der Beschwerde-
gegnerin ihre Mandate nieder und kündigten das Domizil der Beschwerdegegne-
rin (vgl. act. 3/4). Auch damit hat die Beschwerdegegnerin jedoch die Höhe der
Arrestforderung nicht anerkannt.
Die Beschwerdeführerin hätte folglich in ihrem Arrestgesuch die Höhe der Arrest-
forderung glaubhaft machen müssen (vgl. OGer ZH PS110169 vom 8. November

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2011 E. III.9, sowie Daniel Peyer, Substanziierung und Beweis im Arrestrecht,
ZZZ 41/2017, S. 61). Sie unterliess es jedoch, hierzu genügend substantiierte, mit
geeigneten Urkunden belegte Behauptungen aufzustellen. Es kann diesbezüglich
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 7
E. 3.5). Die Ausführungen in der Beschwerde zum ICC–Incoterm "CFR" bzw. zum
Gefahrenübergang (vgl. act. 8 N 39-47) ändern nichts daran, dass die Beschwer-
deführerin die Höhe der Forderung nicht glaubhaft gemacht hat. Die Vorinstanz
hat das Arrestgesuch zu Recht abgewiesen.
3.4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Es ist jedoch darauf
hinzuweisen, dass der Entscheid des Arrestgerichts nicht in materielle Rechtskraft
erwächst, weshalb ein abgewiesenes Arrestbegehren mit ergänzter Begründung
jederzeit erneut eingereicht werden kann (vgl. BGE 138 III 382 E. 3.2.2).
4.
4.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten be-
rechnen sich in betreibungsrechtlichen Summarsachen nach den Bestimmungen
der GebV SchKG (vgl. BGE 139 III 195 E. 4.2.2), welche streitwertabhängige Ge-
bühren vorsieht.
4.2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Verarrestierung für Forderungen von
Fr. 2'029'264.65 (vgl. act. 1). Ausgehend von einem Streitwert in dieser Höhe be-
trägt die Gebühr Fr. 120.– bis Fr. 2'000.– (vgl. Art. 48 GebV SchKG). Das obere
Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache weitergezogen wird,
kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfa-
che der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt (Art. 61 Abs. 1 GebV
SchKG). In Anwendung dieser Bestimmungen ist die Entscheidgebühr für das
Beschwerdeverfahren auf Fr. 2'400.– festzusetzen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beschwerdeführe-
rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Der Überschuss
wird der Beschwerdeführerin zurück erstattet, unter Vorbehalt eines allfälli-
gen Verrechungsanspruches.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an die Vorinstanz
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'029'264.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
9. Mai 2019