zh_obergericht · PS150065 · 2015-05-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming.
Urteil vom 27. Mai 2015
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 21. April 2015 (EK150070)

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Erwägungen:
I.
1.1 Mit Urteil vom 21. April 2015, nach Bezahlung des Kostenvorschusses
von Fr. 1'800.-- durch die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend:
Gläubigerin), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf den
Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldne-
rin). Dies geschah für eine Forderung von Fr. 17'500.-- nebst 5% Zins seit 11. De-
zember 2014 zuzüglich Fr. 100.-- Betreibungskosten, Fr. 50.-- Mahnkosten sowie
Fr. 211.60 weitere Betreibungskosten (Betreibungsnummer … des Betreibungs-
amtes Dielsdorf-Nord, act. 8/6).
1.2 Die Vorinstanz berichtigte ihr Urteil mit weiterem Urteil vom 21. April
2015 mit dem (im ersten Urteil unterbliebenen) Hinweis auf von der Konkursforde-
rung abgezogene Teilzahlungen von total Fr. 14'350.-- sowie auf die bis zum Ver-
handlungstermin erfolgte Zahlung von Fr. 3'551.70. Unter Hinweis auf die nicht
bezahlten Kosten des Konkursgerichtes hielt die Vorinstanz an der Konkurseröff-
nung fest (act. 7 = act. 8/8).
2. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 30. April 2015 (Datum
Poststempel) liess die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2; act. 9/1 und act. 10/1). Der
Beschwerde wurde mit Verfügung vom 4. Mai 2015 einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin aufgefordert, für das Be-
schwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- zu bezahlen (act. 9).
Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 10/1 und act. 11).

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II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-
gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge-
macht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht
haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröff-
nung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat
die Schuldnerin zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch ihre Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu erfolgen.
2. Auch wenn die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren nachweist, dass
sie die Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten be-
reits vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die
Gutheissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes
sichergestellt werden. Bei Ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es
sich um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezah-
lung oder Sicherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Kon-
kurseröffnung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einord-
nung hätte nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, dass zu-
sätzlich zum Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen wäre.
Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er-
fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass die Schuldnerin
sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Konkursam-

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tes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes – auf erst nach der Konkurseröff-
nung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl. zum Gan-
zen ZR 110/2011 Nr. 79).
3. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe den im Zeitpunkt des Kon-
kurseröffnungsbegehrens noch offenen Restsaldo von Fr. 3'511.60 und zusätzlich
eine Akontozahlung für zukünftige Vorsorgebeiträge in Höhe von Fr. 3'000.-- be-
reits nach Erhalt der Vorladung zur Verhandlung über das Konkursbegehren an
die Gläubigerin bezahlt. Mit Schreiben vom 7. April 2015 habe sie die Gläubigerin
aufgefordert, das Konkurseröffnungsbegehren zurückzuziehen. Gleichentags sei
das Bezirksgericht Dielsdorf über die Zahlung orientiert und sei darum ersucht
worden, ihr die entstandenen Kosten in Rechnung zu stellen. Sie, die Schuldne-
rin, sei davon ausgegangen, an der Verhandlung vom 21. April 2015 über die ef-
fektiven Kosten in Kenntnis gesetzt zu werden und diese gleich vor Ort bezahlen
zu können. Aus gesundheitlichen Gründen habe ihr Vertreter an der Verhandlung
kurzfristig nicht teilnehmen können. Der Entscheid der Vorinstanz, den Konkurs
zufolge nicht bezahlter Gerichtskosten zu eröffnen, sei falsch und überspitzt for-
malistisch, zumal die Gerichtskosten von der Gläubigerin bezogen worden seien,
somit kein Ausstand mehr bestanden habe, und zumal die Schuldnerin vorgängig
um eine definitive Abrechnung der Kosten gebeten habe. Die Gerichtskosten sei-
en mit Valuta 23. April 2015 beglichen worden und somit vor Erhalt des am
23. April 2015 erfolgten Versandes des berichtigten Urteils (act. 2 S. 3 - 5).
4.1 Die Schuldnerin belegt mit Einreichung einer Belastungsanzeige vom
7. April 2015, dass sie an diesem Datum Fr. 3'551.70 und Fr. 3'000.-- an die
Gläubigerin überwiesen hat (act. 5/5). Die entsprechenden Zahlungseingänge
sind auf dem Kontoauszug der Gläubigerin über die Schuldnerin per 8. April 2015
ersichtlich (act. 5/10).
Der Restsaldo von Fr. 3'511.60 (exkl. Zinsen, aber inkl. Betreibungskosten
und weitere Kosten) gemäss Konkurseröffnungsbegehren (act. 5/4) ergibt unter
Einschluss der Zinsen auf den Forderungsbetrag bis zum 7. April 2015 zwar mehr
als den für die Rückstände bezahlten Betrag von Fr. 3'551.70 (inkl. Zins resultiert
unter Berücksichtigung der Teilzahlungen ein Betrag von Fr. 3'691.--). Unter Be-

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rücksichtigung der Akontozahlung für zukünftige Beiträge kann die Konkursforde-
rung aber als getilgt gelten. Dem entspricht der Kontoauszug der Gläubigerin über
die Schuldnerin (Betreibungskonto), der per 8. April 2015 einen Saldo von
Fr. 0.00 aufweist (act. 5/10).
4.2 Ferner hat die Schuldnerin am 23. April 2015 beim Konkursamt Nie-
derglatt mit Bezahlung von Fr. 700.-- die Kosten des Konkursamts sichergestellt.
Dieser Betrag würde auch zur Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes
reichen (act. 5/11). Diese wurden indes von der Schuldnerin bereits am 23. April
2015 direkt an das Bezirksgericht Dielsdorf bezahlt (act. 5/9).
5. Die Schuldnerin hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne
von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurser-
öffnung eingetreten ist. Sodann hat sie inzwischen sowohl die Kosten des Kon-
kursamtes als auch die zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt und die
erstinstanzliche Spruchgebühr bezahlt. Dies führt nach der aufgezeigten Praxis
zur Aufhebung der Konkurseröffnung, ohne dass es einer weiteren Prüfung der
Zahlungsfähigkeit bedarf.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
1. Der Schuldnerin ist insofern beizupflichten, als die Gläubigerin ihr Kon-
kurseröffnungsbegehren vom 10. März 2015 (Poststempel) auf eine Forderung
von Fr. 3'511.60 und nicht Fr. 17'500.-- stützte und sie, die Schuldnerin, die am
7. April 2015 und somit vor der Konkurseröffnungsverhandlung vom 21. April
2015 erfolgte Zahlung an die Gläubigerin im Umfang von Fr. 3'551.70 und
Fr. 3'000.-- der Vorinstanz umgehend mitgeteilt hat (act. 8/5), welche Umstände
diese im Urteil vom 21. April 2015 übersehen hat. Dies wurde indes mit Urteil
gleichen Datums berichtigt. Entgegen der Darstellung der Schuldnerin hat die
Vorinstanz im berichtigten Urteil vom 21. April 2015 zurecht an der Konkurseröff-

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nung festgehalten, da die konkursgerichtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 200.--
unbezahlt geblieben sind.
Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist das Konkursbegehren abzuweisen, wenn
die Schuldnerin durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten in-
begriffen, getilgt ist. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes in Höhe
von Fr. 200.-- wurden bis zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 21. April 2015
nicht beglichen bzw. erfolgte eine entsprechende Zahlung eigenen Angaben zu-
folge erst am 23. April 2015 (act. 2 S. 4 und act. 5/9). In der Beschwerdeschrift
macht die Schuldnerin geltend, sie habe im Schreiben an die Vorinstanz vom
7. April 2015 eine entsprechende Abrechnung der Kosten verlangt und sei davon
ausgegangen, an der Verhandlung vom 21. April 2015 über die effektiven Kosten
in Kenntnis gesetzt zu werden und diese gleich vor Ort bezahlen zu können. Aus
gesundheitlichen Gründen habe ihr damaliger Vertreter kurzfristig an der Ver-
handlung nicht teilnehmen können (act. 2 S. 4 f.).
Dem ist entgegen zu halten, dass die Schuldnerin bereits in der Vorladung
vom 11. März 2015 über die Höhe der Gerichtskosten von Fr. 200.-- informiert
worden war (act. 8/4 S. 2 Ziff. 3). Diese waren somit bekannt und deren Zahlung
hätte gemäss der Vorladung – nebst der Tilgung der Hauptforderung – spätestens
bis zur Konkurseröffnungsverhandlung mit Urkunde belegt werden müssen, um
die Konkurseröffnung zu verhindern (act. 8/4 S. 2 Ziff. 3). Dies ist nicht erfolgt und
es wurde überdies weder geltend gemacht noch ist aktenkundig, dass die Vor-
instanz über die – wie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht – kurzfristige
Verhinderung des damaligen Vertreters der Schuldnerin an der Verhandlung vom
21. April 2015 informiert worden war (act. 2 S. 4). Vielmehr reichte die Schuldne-
rin erst im Beschwerdeverfahren ein vom 24. April 2015 datiertes Arztzeugnis ein,
gemäss welchem ihr damaliger Vertreter "aus gesundheitlichen Gründen" nicht
fähig gewesen sei, an der Gerichtsverhandlung vom 21. April 2015 teilzunehmen
(act. 5/8). Die Versäumnisse ihres Vertreters hat sich die Schuldnerin anzurech-
nen. Die erst mit Valuta 23. April 2015 erfolgte Zahlung (act. 5/9) war somit ver-
spätet. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz ihr mit Datum 21. April
2015 berichtigtes Urteils erst am 23. April 2015 versandt hat.

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Dass die Kosten wie geltend gemacht von der Gläubigerin bezogen wurden
(act. 2 S. 4), stellt entgegen der Ansicht der Schuldnerin keine Tilgung im Sinne
von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dar und durfte Letztere auch nicht ohne Weiteres da-
von ausgehen, die von der Gläubigerin erbetene Rückzugserklärung würde erfol-
gen, zumal die Gläubigerin diesfalls ohne eine entsprechende Vereinbarung zwi-
schen den Parteien die Kosten des Konkurserkenntnisses, welche aus ihrem Vor-
schuss bezogen wurden, letzten Endes selber zu tragen hätte.
Nach dem Gesagten muss sich die Schuldnerin die nicht rechtzeitig erfolgte
Zahlung der Kosten des Konkursgerichtes in Höhe von Fr. 200.-- entgegenhalten
lassen.
2. Die Schuldnerin hat durch die verspätete Zahlung der Hauptforderung
die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch zufolge der nicht vollständigen Til-
gung das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des
Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und
die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wur-
de bereits durch Zahlung an die Vorinstanz beglichen (act. 5/9). Die Gebühr für
das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
3. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das (berichtigte) Urteil des Konkursge-
richtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 21. April 2015, mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.

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3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 200.-- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt,
dass die Gebühr durch die Schuldnerin bereits beglichen wurde.
4. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'300.-- (Fr. 700.-- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Diels-
dorf-Nord, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
28. Mai 2015