zh_obergericht · PS170251 · 2017-12-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170251-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 12. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 27. Oktober 2017 (EK171619)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des
seit dem 25. Juni 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Einzelunternehmens "C._____, Inhaber A._____". Gemäss Handelsregisteraus-
zug bezweckt das Einzelunternehmen den Betrieb einer Metzgerei, Handel mit
Fleischprodukten, Lebensmitteln und Backwaren sowie Handel mit Waren aller
Art (act. 7).
1.2. Mit Urteil vom 27. Oktober 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine For-
derung der Gläubigerin von Fr. 558.80 nebst 5 % Zins seit 13. Mai 2017, Fr. 12.45
Zinsen, Fr. 60.00 Mahngebühren und Fr. 106.60 Betreibungskosten (act. 3 =
act. 6/10).
1.3. Gegen das Urteil vom 27. Oktober 2017 (zugestellt am 2. November 2017,
act. 6/13) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 13. November 2017 (Datum
Poststempel, eingegangen am 15. November 2017) fristgerecht Beschwerde
(act. 2 und act. 5/2-16). Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben,
ihm in diesem Verfahren keine Kosten aufzuerlegen und der Gläubigerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen, und ersucht um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, welche ihm mit Verfügung vom 16. November 2017 (act. 8) gewährt
wurde.
1.4. Da der Schuldner bereits am 6. November 2017 Fr. 750.– an die Oberge-
richtskasse überwiesen hatte (vgl. act. 5/4), konnte von einer Fristansetzung zur
Leistung des Kostenvorschusses abgesehen werden. Die Akten des vorinstanzli-
chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Eine Beschwerdeantwort war
nicht einzuholen; das Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein.
2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei-
sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-
sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 E. 3. S. 294 ff. und 139 III
491 E. 4 S. 492 ff.).
3.
3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 750.65 (inkl. Zinsen von
5 % auf dem Betrag von Fr. 558.80 vom 13. Mai 2017 bis 27. Oktober 2017 sowie
Fr. 106.60 Betreibungskosten, Fr. 12.45 Zinsen und Fr. 60.00 Mahngebühren) zu
Grunde (act. 3). Der Schuldner belegt mittels Abrechnung des Betreibungsamtes
Zürich 4, diese Forderung am 1. November 2017 bezahlt zu haben (act. 5/2).
Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
(Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 4) samt Zinsen und Betreibungs-
kosten bezahlt. Im Weiteren hat der Schuldner am 1. November 2017 einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'000.– an das Konkursamt Aussersihl-Zürich bezahlt. Das
Konkursamt bestätigte gleichentags, dass dieser Betrag sowohl die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens als auch die konkursamtlichen Kosten zu decken
vermöge, falls der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende
Wirkung erteilt oder das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werde (vgl. act. 5/3).

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Ebenso hat der Schuldner, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 5/4, oben E. 1.4). Der
Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit
innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li-
quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderun-
gen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukom-
men sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsun-
fähig erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandrohungen an-
häufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge
nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuld-
ner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass of-
fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss
temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind
und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der
vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeit-
punkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer
5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4).
3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-
richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner
die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei

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Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen
können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom
Schuldner eingereichte aktuelle Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes
Zürich 4 führt nebst der dieser Konkurseröffnung zugrunde liegenden, nun bezahl-
ten Forderung noch eine weitere Forderung derselben Gläubigerin auf, welche
der Schuldner mittlerweile ebenfalls bezahlt hat. Offen sind somit drei Forderun-
gen der SVA des Kantons Zürich im Gesamtbetrag von Fr. 6'250.30 sowie eine
Forderung des Steueramtes der Stadt Zürich in Höhe von Fr. 2'519.30 (vgl.
act. 5/5). Gemäss Auszug über die offenen Betreibungen des Betreibungsamtes,
ebenfalls vom selben Datum, belaufen sich die offenen Forderungen per 6. No-
vember 2017 insgesamt auf Fr. 8'662.35. Für zwei dieser Forderungen (Forde-
rung des Steueramtes und Forderung der SVA in Höhe von Fr. 1'183.50) wurde
bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt. Der Schuldner führt dazu aus, am
10. November 2017 eine Zahlung von Fr. 1'642.85 an die SVA geleistet zu haben
(vgl. act. 2 S. 2 und act. 5/6). Die Schuld hat sich damit seiner Ansicht nach auf
insgesamt Fr. 7'019.50 reduziert. Trotz entsprechendem Zahlungsbeleg kann je-
doch aus den eingereichten Unterlagen nicht abschliessend beurteilt werden, ob
es sich bei der Zahlung um eine Abzahlung der offenen, im Betreibungsregister
erfassten Schulden, oder aber um die Bezahlung einer weiteren, neuen Forde-
rung der SVA handelt. Belegt ist hingegen, dass der Schuldner sich bei der SVA
über die Möglichkeit von Ratenzahlungen erkundigte und die SVA ihm mit (noch
nicht näher bekannten) Zahlungserleichterungen entgegenkommen will (vgl.
act. 5/8). Es ist daher aktuell von offenen Forderungen gegenüber dem Schuldner
von zwischen rund Fr. 7'020.00 und Fr. 8'665.00 auszugehen. Was die Aktiven
des Schuldners betrifft, so verweist er auf sein Postfinance Konto mit einem Saldo
von Fr. 2'511.08 per 10. November 2017 (vgl. act. 5/9). Ebenso weist er darauf
hin, dass die Einzelunternehmung per Ende Oktober 2017 einen Gewinn von
Fr. 2'313.81 aufweise (act. 5/10). Aus den eingereichten Jahresrechnungen für
die Jahre 2015 und 2016 ergibt sich ein Gewinn von gerundet knapp
Fr. 21'000.00 im Jahr 2015 (wobei in diesem Jahr keine Löhne ausgerichtet wur-

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den) und Fr. 20'725.00 im Jahr 2016. Im Sinne einer "Sanierungsmassnahme"
reicht der Schuldner eine Erklärung seiner Frau ein, welche bestätigt, bei der Ein-
zelunternehmung in einem 50%-Pensum angestellt zu sein und während eines
Jahres eine Kürzung ihres Lohnes von Fr. 1'700.00 auf Fr. 1'200.00 hinzunehmen
(jährliche Ersparnisse von Fr. 6'000.00). Der Schuldner, welcher offenbar im Ein-
zelunternehmen nicht operativ tätig ist, bestätigt, dass von seinem Lohn, welchen
er aus einer Anstellung beim Restaurant Pizzeria D._____ in E._____ verdiene
(Fr. 4'387.00 netto, vgl. act. 5/15 und 5/16), künftig im Sinne einer "freiwilligen
Lohnpfändung", erstmals per Ende November und für die Dauer eines Jahres,
Fr. 500.00 direkt an das Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt werde (vgl. act. 5/11).
Mit dieser direkten Zahlung von Fr. 500.00 monatlich an das Betreibungsamt wird
der Schuldner seine offenen Forderungen in einem Jahr um Fr. 6'000.00 abtragen
können. Auch wenn die freiwillige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber theoretisch
widerrufen werden könnte, zeigen die verschiedenen Massnahmen des Schuld-
ners zumindest dessen Bemühungen, sich für das wirtschaftliche Fortkommen
seiner Einzelunternehmung und für die Begleichung der offenen Schulden einzu-
setzen. Zu würdigen ist weiter, dass der Schuldner unabhängig von seiner Einzel-
unternehmung bei einem anderen Arbeitgeber den besagten Lohn verdient und in
den letzten Betriebsjahren mit seiner Einzelunternehmung einen Gewinn erzielen
konnte.
3.5. Kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dürfen keine allzu strengen
Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E. 3.3)
gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Zusam-
mengefasst ist nach dem Dargestellten daher glaubhaft, dass der Schuldner mit
dem erwarteten Gewinn für das Jahr 2017 sowie seinen "Sparmassnahmen" die
offenen Betreibungen innert nützlicher Frist ratenweise wird abtragen können. Die
Zahlungsfähigkeit des Konkursiten erscheint daher wahrscheinlicher als seine
Zahlungsunfähigkeit; die bloss temporäre Illiquidität des Schuldners ist hinrei-
chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Damit ist die Beschwerde
gutzuheissen und der am 27. Oktober 2017 über den Schuldner eröffnete Kon-
kurs aufzuheben.

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4.
Was die Kostenfolge betrifft, so hat der Schuldner trotz der Gutheissung seiner
Beschwerde die Kosten beider Instanzen zu tragen, da er durch die verspätete
Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2017, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das
Konkursamt Aussersihl-Zürich und die Obergerichtskasse, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Be-
treibungsamt Zürich 4 und das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
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