zh_obergericht · PS120210 · 2012-11-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120210-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 21. November 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2012 (EK120447)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil
vom 25. Oktober 2012 für eine Forderung von Fr. 2'208.90 nebst Zins zu 5% seit
30. September 2010 zzgl. Fr. 80.-- Spesen und Fr. 161.-- Betreibungskosten, ab-
züglich der geleisteten Zahlungen von Fr. 154.50 am 7. März 2011 und Fr. 51.50
am 11. Januar 2012 (in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____)
über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) den Kon-
kurs (act. 5 = act. 6/9). Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde vom 6. November
2012 (Poststempel) beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses mit
der Begründung, die Konkursforderung sei samt Zinsen und Kosten beglichen
worden (act. 2 und 4; act. 6/10). Mit Verfügung der Kammer vom 8. November
2012 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass seine Beschwerdeschrift in
Bezug auf die Tilgung bzw. Sicherstellung der Konkurskosten unvollständig sei
und er überdies innert der Rechtsmittelfrist auch seine Zahlungsfähigkeit glaub-
haft machen müsse und welche Dokumente hiefür in der Regel erforderlich seien.
Sodann wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verwei-
gert und wurde dem Schuldner eine 10-tägige Frist zur Zahlung des Kostenvor-
schusses für das Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 750.-- angesetzt (act. 7).
Parallel zur Zustellung der Verfügung mit Gerichtsurkunde erfolgte am
8. November 2012 eine informelle Zustellung mit A-Post, damit der Schuldner
möglichst umgehend von den noch nötigen Ergänzungen der Beschwerde Kennt-
nis erhält (act. 7 S. 5). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 8/1;
act. 15). Sodann reichte der Schuldner am 9. November 2012 (Poststempel) und
somit innert der Rechtsmittelfrist zusätzliche Unterlagen ein (act. 10 und 11/A-F).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner innert der Rechts-
mittelfrist seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei gesetzlich vorgesehe-
nen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
glaubhaft macht und durch Urkunden nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist
aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan-

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gen sind. Nachfristen werden nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR
110/2011 Nr. 5).
3. Die Konkursforderung zzgl. Zinsen und Spesen abzüglich der geleiste-
ten Teilzahlungen wurde durch am 5. November 2012 erfolgte Einzahlung von
Fr. 2'500.-- bei der Poststelle C._____ zuhanden der Gläubigerin und somit nach
der Konkurseröffnung beglichen (act. 4; act. 11/A Blatt 2). Die Sicherstellung der
Konkurskosten konnte der Schuldner innert der Beschwerdefrist mit Urkunden
nachweisen. Er hinterlegte am 9. November 2012 beim Konkursamt D._____ den
Betrag von Fr. 700.--, welcher die Kosten des Konkursgerichtes sowie die aufge-
laufenen Kosten des Konkursamtes zu decken vermag (act. 11/C). Der Kon-
kurshinderungsgrund der Tilgung ist somit ausgewiesen. Damit bleibt nachfolgend
die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-
stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh-
bare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorü-
bergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli-
chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt
werden.
4.2 Der Schuldner machte in der Beschwerdeergänzung geltend, er werde
von seiner Mutter einen Erbvorbezug in Höhe von Fr. 250'000.-- erhalten, um den
Konkurs abzuwenden. Diese Mittel würden ausreichen, um all seinen Verpflich-
tungen nachzukommen (act. 10). Zum Beleg reichte er die Kopie einer Vereinba-
rung zwischen ihm und seiner Mutter, E._____, ein, in welcher sie sich bereit er-

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klärt, dem Schuldner im Sinne eines Erbvorbezuges Fr. 276'000.-- zukommen zu
lassen. Davon seien ihm am 25. Oktober 2012 bereits Fr. 26'000.-- überwiesen
worden. Die Überweisung des Restbetrages werde innert Wochenfrist nach Erhalt
der unterzeichneten Vereinbarung erfolgen (act. 11/D). Die Erbvorbezugs-
Vereinbarung ist mit "Ende Oktober 2012" datiert und von E._____ und dem
Schuldner unterzeichnet (act. 11/D). Dass dem Schuldner der Erbvorbezugsbe-
trag tatsächlich überwiesen wurde oder zumindest ein unwiderruflicher Zahlungs-
auftrag seitens E._____ erfolgte, belegte der Schuldner innert Rechtsmittelfrist
nicht. Gleichwohl kann der Bestand der behaupteten Vereinbarung als glaubhaft
gelten. Sodann reichte er einen Einschätzungsentscheid für Staats- und Gemein-
desteuern, Veranlagungsverfügung für die Direkte Bundessteuer, ein, welchem zu
entnehmen ist, dass sein steuerbares Einkommen im Jahr 2011 Fr. 130'000.-- be-
trug (act. 11/F). Die Einreichung weiterer Unterlagen (act. 12 und 13) erfolgte
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und hat daher unberücksichtigt zu bleiben.
4.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage des Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. …
aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ vom 29. Oktober 2012, wel-
ches den Zeitraum 29. Oktober 2007 bis 29. Oktober 2012 umfasst, wurden ohne
die in Betreibung gesetzte Konkursforderung gegen den Schuldner 55 Betreibun-
gen im Gesamtbetrag von knapp Fr. 270'000.-- eingeleitet (act. 11/E). Forderun-
gen aus 24 Betreibungen (ohne die vorliegende Konkursforderung) im Umfang
von ca. Fr. 104'000.-- wurden durch Zahlung beglichen (acht davon im Jahre
2012, die anderen davor), vier Betreibungen im Betrag von ca. Fr. 16'600.-- sind
erloschen. Der Schuldner konnte sodann mit Urkunde belegen, dass die Konkurs-
forderung der Beschwerdegegnerin (Betreibungs-Nr. …) in der Zwischenzeit be-
glichen wurde (act. 4 und 11/A Blatt 2).
Auf dem Betreibungsregisterauszug vermerkte der Schuldner handschriftlich
neben den Betreibungen Nr. … in Höhe von Fr. 2'175.80, Nr. … in Höhe von Fr.
768.60, Nr. … in Höhe von Fr. 2'288.90, Nr. … in Höhe von Fr. 219.90 "erledigt"
und neben den Betreibungen Nr. … in Höhe von Fr. 7'955.-- und Nr. … in Höhe
von Fr. 4'536.70 "keine offenen Forderungen" sowie neben den Betreibungen Nr.

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… in Höhe von Fr. 165.-- und Nr. … in Höhe von Fr. 665.25 "unberechtigt" (act.
11/E). Die mit keinerlei Dokumenten belegte Darstellung des Schuldners reicht
nicht aus, um die vorerwähnten Betreibungsforderung unberücksichtigt zu lassen.
Auch der Hinweis, bei der AHV und den Steuern sei unklar, welche Forderungen
noch offen seien, weshalb er (der Schuldner) einen aktuellen Kontoauszug ange-
fordert habe (act. 11/E S. 4), ist unbehelflich. Der Nichtbestand der gemäss Be-
treibungsregister ausgewiesenen Forderungen konnte vom Schuldner somit nicht
glaubhaft dargetan werden.
Nach dem Gesagten sind somit Betreibungsforderungen im Umfang von
knapp Fr. 150'000.-- zu berücksichtigen.
4.4 Zur finanziellen Lage des Einzelunternehmens F._____, dessen Inha-
ber der Schuldner ist (act. 6/5), welcher somit unbeschränkt mit seinem gesamten
Vermögen haftet, ohne Rücksicht darauf, ob die Verpflichtung im Unternehmens-
oder im Privatbereich entstanden ist, äussert sich der Schuldner mit keinem Wort.
Bei den aus dem Betreibungsregister ersichtlichen Gläubigern handelt es sich
hauptsächlich um die B._____ AG, die Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich, die G._____ sowie Staat Zürich und Stadt C._____. Es ist davon auszu-
gehen, dass es sich um Privat- und nicht um typische Firmenschulden wie z.B.
Lieferantenschulden handelt und dass somit neben den im Betreibungsregister
ausgewiesenen Schulden nicht noch weitere Schulden z.B. aus der Tätigkeit des
Einzelunternehmens vorhanden sind.
4.5 Mit dem Erbvorbezug ist es dem Schuldner möglich, seine restlichen
Schulden in Höhe von ca. Fr. 150'000.-- innert nützlicher Frist abzutragen und mit
dem Restbetrag und seinem doch stattlichen Einkommen auch seine laufenden
Verpflichtungen zu decken. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begrün-
det und ist der über den Schuldner am 25. Oktober 2012 eröffnete Konkurs auf-
zuheben.
5. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch
die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2012, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.-- (Fr. 700.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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