zh_obergericht · LX020026 · 2003-03-20 · de
Bewilligung einer Teilbarauszahlung der Austrittsleistung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren


Sachverhalt:
Im Rahmen eines Scheidungsverfahrens stellte der Beklagte ein Gesuch um An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen mit dem Begehren, es sei ihm gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 FZG gerichtlich zu bewilligen, auch ohne Zustimmung der Klägerin
eine Teilbarauszahlung seiner Austrittsleistungen in der Höhe von Fr. 222'196.--
wegen endgültigen Verlassens der Schweiz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
zu erwirken. Das Begehren wurde gutgeheissen und die dagegen erhobene Nich-
tigkeitsbeschwerde abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
«II. B. Verletzung des Art. 178 ZGB, Art. 5 Abs. 3 FZG und des Kindeswohls
1. a) Der Beklagte hat die Schweiz unbestrittenermassen per 31. Juli
2002 definitiv verlassen und in Deutschland einen neuen Wohnsitz begründet.
Entsprechend steht ihm grundsätzlich ein Anspruch gegenüber seiner Pensions-
kasse auf Auszahlung der Austrittsleistung zu (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). Die Kläge-
rin verweigert ihre Zustimmung zur Auszahlung (vgl. Art. 5 Abs. 2 FZG). Wird die
Zustimmung ohne triftigen Grund verweigert, so kann das Gericht angerufen wer-
den (Abs. 3). Dies wurde vorliegend getan, wobei die Vorinstanz die Verweige-
rung der Klägerin aus triftigem Grund verneinte und eine Teilauszahlung veran-
lasste.
b) Die Klägerin legt dar, dass sie durchaus triftige Gründe habe, sich
einer Barauszahlung zu widersetzen. Indem nun indes die Vorderrichterin ent-
schieden habe, dass keine solche bestehen, habe sie Art. 5 Abs. 3 FZG, Art. 178
ZGB und das Prinzip des Kindeswohls verletzt. Entsprechend macht sie eine
Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne des § 281 Ziffer 3 ZPO geltend.
2. Konkret bringt die Klägerin vor, dass sie sich einer Barauszahlung wider-
setze, weil sie sich grosse Sorgen um die finanzielle Versorgung von sich selber
und des gemeinsamen Sohnes mache. So würden sich die Parteien in einem
laufenden Scheidungsverfahren befinden, wobei noch nicht über künftige Unter-
haltsbeiträge oder Aufteilung von Güterrecht und Pensionskasse entschieden

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worden sei. Erst nach einer güterrechtlichen Auseinandersetzung und Aufteilung
der Pensionskassen werde sich ergeben, wieviel der Beklagte ihr und dem Sohn
schulde. Sie gehe davon aus, dass sie erhebliche Forderungen aus Güterrecht
und Unterhalt etc. gegenüber dem Beklagten erheben könne. Sie rechne auch
damit, dass ihr der Beklagte Parteientschädigungen aus den verschiedenen noch
laufenden Verfahren bezahlen müsse. Die gegenseitigen Forderungen seien noch
nicht ausgeglichen worden. Bereits nach einer allerdings von beiden Parteien an-
gefochtenen Entscheidung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 9. Juli 2002
schulde der Beklagte ihr und dem Sohn Emanuel einen Betrag von mehr als Fr.
18'000.-- im Zusammenhang mit rückwirkend zu bezahlenden Unterhaltsbeiträ-
gen. Wenn der Beklagte sein Freizügigkeitsguthaben abziehen könne und dieses
Geld zu seiner freien Verfügung stehe, seien sämtliche obgenannten Forderun-
gen gefährdet, da er sein gesamtes Einkommen und Vermögen verprasse. Es
wäre nicht mehr gewährleistet, dass der Beklagte die Schuld ihr gegenüber be-
gleichen könnte. Wenn er sich in Deutschland oder in der Schweiz nicht genü-
gend für Alter, Invalidität und Tod absichern werde, das heisst die Freizügigkeits-
leistung nicht auf einem Sperrkonto verbleibe, leide auch die Familie darunter.
Das Pensionskassenguthaben sei dafür da, für sich und die Familie eine ange-
messene Altersvorsorge zu sichern. Würde man diese Gelder hier in der Schweiz
auf einem blockierten Konto belassen, würde dies denn auch die nötige Siche-
rung im Sinne des Art. 178 ZGB darstellen.
3. Soweit es die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder
die Erfüllung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung aus der ehelichen Ge-
meinschaft erfordert, kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Verfü-
gung über bestimmte Vermögenswerte von dessen Zustimmung abhängig ma-
chen (Art. 178 Abs. 1 ZGB). Ein solches Begehren wurde von der Klägerin nie
gestellt, weshalb die Vorinstanz auch keinerlei Veranlassung hatte, eine Sicher-
stellung im Sinne dieses Artikels vorzunehmen. Hinzukommt, dass zukünftige An-
sprüche im Sinne des Art. 125 ZGB von Art. 178 ZGB ausgeschlossen bleiben
und sie in Bezug auf Ansprüche aus dem Güterrecht nur anwendbar ist, wenn
sich die güterrechtliche Auseinandersetzung im Zeitpunkt des Begehrens bereits
hinreichend konkretisiert hat (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum

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Familienrecht, Bern 1999, N 7b f. zu Art. 178), was vorliegend bei Weitem nicht
der Fall ist. Eine Verletzung von Art. 178 ZGB liegt somit nicht vor.
4. a) Gemäss Art 122 ZGB hat bei Scheidung jeder Ehegatte grundsätz-
lich Anspruch auf die Hälfte der nach Freizügigkeitsgesetz für die Ehedauer zu
ermittelnden Austrittleistung des anderen. Ist bereits ein Vorsorgefall eingetreten
oder können aus andern Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge nicht
geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (Art. 124 Abs.
1 ZGB). Einer dieser Gründe ist die Barauszahlung. So können Versicherte unter
anderem die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz
endgültig verlassen (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). Hat sich ein Ehegatte während der
Dauer der Ehe eine Austrittsleistung gestützt auf Art. 5 FZG bar auszahlen las-
sen, wird eine solche Barauszahlung während der Ehedauer bei der Teilung der
Austrittsleistungen nicht berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 FZG). Mit der Barauszah-
lung scheidet das entsprechende Vorsorgeguthaben aus dem System der berufli-
chen Vorsorge aus. Daraus kann nun aber nicht geschlossen werden, dass dem
anderen Ehegatten keine Entschädigung für die nicht mehr vorhandene Austritts-
leistung zu gewähren ist. Eine Barauszahlung rechtfertigt es im Grundsatz, dem
anderen Ehegatten einen Ausgleichsanspruch zuzuerkennen im Sinne einer an-
gemessenen Entschädigung im Rahmen von Art. 124 Abs. 1 ZGB (BGE 127 III
437 ff.; Walser in: Basler Kommentar, 2. Aufl., 2002, N 19 zu Art. 122). Entspre-
chend trifft eine solche Barauszahlung immer beide Ehepartner und hat auch
Auswirkungen auf ihre Kinder. Zum Schutze der Familie wird deshalb die Baraus-
zahlung von Austrittsleistungen von der schriftlichen Zustimmung des andern
Ehegatten abhängig gemacht (Art. 5 Abs. 2 FZG). Selbstredend entfällt das Zu-
stimmungserfordernis mit der Scheidung.
b) Der Beklagte gehört seit seinem Wegzug aus der Schweiz am 31.
Juli 2002 nicht mehr der Versicherungskasse X an. So wurde in der Folge sein
gesamtes Guthaben von Fr. 271'697.45 per 1. Oktober 2002 an die Freizügig-
keitsstiftung der Bank Y überwiesen. Die Vorderrichterin verfügte nun eine teilwei-
se Auszahlung in der Höhe von Fr. 221'196.--, was demjenigen Teil entspricht,

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welcher der Klägerin bei einer Scheidung keinesfalls zusteht. So wurde folgende
Rechnung angestellt:
Stand der gesamten Austrittsleistung per 31.7.2002: Fr. 271'697.45
- davon vorehelich erworben (inkl. Zins) Fr. 170'694.50
= während der Ehe erworbene Austrittsleistung Fr. 101'002.95
./. 2 (Anspruch der Klägerin daran) Fr. 50'501.45
Entsprechend steht dem Beklagten ein Anteil von Fr. 221'196.-- zu. Dies
wird denn in dieser Höhe von der Klägerin auch nicht bestritten. Somit liegt aber
auch kein "klassischer" Fall des Art. 5 Abs. 3 FZG mit entsprechenden Konse-
quenzen vor, wurde doch nicht die gesamte Vorsorge ausbezahlt, sondern ledig-
lich der dem Beklagten mutmasslich bei einer allfälligen Scheidung zustehende
Teil seiner eigenen Vorsorge im Sinne des Art. 122 ZGB. Somit muss die Klägerin
nicht um ihren Anteil an der Vorsorge des Beklagten bangen, wird doch trotz er-
folgter (teilweiser) Barauszahlung Art. 124 ZGB vorliegend nicht zum Tragen
kommen. Die Ansprüche der Klägerin aus Art. 122 ff. ZGB sind somit gesichert
und nicht in Gefahr.
c) Die Freizügigkeitsleistung des Beschwerdeführers fliesst nach deren
Auszahlung nicht ins Güterrecht und somit nicht in die Errungenschaft. Der durch
den Vorsorgeausgleich ermittelte Teilungsanspruch ist weder dem Güterrecht
noch dem nachehelichen Unterhalt zuzuordnen. Der Vorsorgeausgleich vermittelt
einen selbständigen Anspruch (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 15. November 1996, BBl 1996, S. 100). Da - wie oben
dargelegt - die Vorderrichterin vorsorglich eine Teilung der Austrittsleistung des
Beklagten vorgenommen hat, steht ihm der ihm zugewiesene Anteil vollends zu.
Ein Miteinbezug in die güterrechtliche Auseinandersetzung würde - entgegen der
Ansicht der Klägerin - einer unzulässigen Doppelberücksichtigung gleichkommen,
was selbstredend nicht angeht. Entsprechend ist es - wie die Vorinstanz richtig
ausführte - dem Beklagten anheim gestellt, wie er die Gelder verwendet. Zu be-
achten gilt es dabei denn auch, dass der Beklagte unmittelbar nach Rechtskraft
eines allfälligen Scheidungsurteils die Barauszahlung seines Anteils ohnehin, das
heisst ohne Zustimmung der Klägerin, sofort verlangen und nach seinem Gutdün-
ken verwenden könnte. Auch in diesem Falle könnte die Klägerin dem Beklagten

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keinerlei Vorschriften über die weitere Verwendung der Gelder machen. Er ist
mithin auch nicht verpflichtet, dies für seine eigene Vorsorge wieder einzusetzen.
Weshalb dem Beklagten nun eine frühzeitige Auszahlung verweigert werden soll,
ist entsprechend nicht einzusehen, ist doch auch zum jetzigen Zeitpunkt äusserst
unklar, wie lange sich der Scheidungsprozess noch hinziehen wird. Die Baraus-
zahlung bei endgültigem Verlassen der Schweiz soll dem "Auswanderer" denn
ermöglichen, sich im Ausland eine neue Existenz aufzubauen (vgl. Schwenzer,
Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel, Genf, München 2000, N 45 zu
Art. 145). Sie ist primär deshalb zugelassen worden, weil die zweite Säule in die-
sen Fällen häufig keine angemessene Form der Altersvorsorge mehr ist.
5. Schliesslich ist zu bemerken, dass die Bedenken der Klägerin, ihre mut-
masslichen zahlreichen Forderungen, insbesondere fällige Unterhaltsbeiträge,
güterrechtliche Ansprüche sowie Prozessentschädigungen, wären bei einer so-
fortigen Barauszahlung in Gefahr, auch aus anderem Grunde nicht nachvollzieh-
bar sind. Würde nämlich die Barauszahlung verweigert bzw. eine bestimmte Bin-
dung der Mittel zur Sicherung der Altersvorsorge angeordnet, stünden dem Be-
klagten noch viel weniger wenn nicht gar keine liquiden Mittel zur Tilgung aktueller
bzw. bei einer allfälligen Scheidung fälliger Forderungen zur Verfügung.
6. Aufgrund all dieser Überlegungen erwächst der Klägerin kein Nachteil,
wenn dem Beklagten der Anteil an seiner eigenen Vorsorge bereits zum jetzigen
und nicht zu einem späteren Zeitpunkt ausbezahlt wird. Somit liegen keine triftige
Gründe vor, die die Klägerin zur Verweigerung der Zustimmung berechtigen,
weshalb Art. 5 Abs. 3 FZG nicht verletzt wurde. Entsprechend ist kein Nichtig-
keitsgrund gegeben.
7. a) Weiter bringt die Klägerin vor, dass ihr ein nicht wiedergutzuma-
chender Nachteil erwachsen würde, wenn das Pensionskassengeld bereits aus-
bezahlt würde. Es sei offenbar das erklärte Ziel des Beklagten, das Geld unter
anderem zur Schuldentilgung zu verwenden und wäre dann für sie und den Sohn
nicht verfügbar. Bei Entscheidungen betreffend Vorbezug des Pensionskassen-
geldes müsse gemäss § 216 ZPO i.V.m. Art. 139 ZGB der Offizial- und Untersu-

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chungsgrundsatz beachtet werden. Unter den vorliegenden Umständen sei somit
auch auf das Kindeswohl Rücksicht zu nehmen (Urk. 2 S. 4, Urk. 6 S. 2).
b) Inwiefern konkret die Gesundheit, das Wohlergehen, die Entwick-
lung und der Lebensinhalt des zweijährigen Emanuel als kausale Folge der sofor-
tigen Ausbezahlung der Austrittleistung an den Beklagten in Gefahr sein sollen,
legte die Klägerin nicht dar und ist auch nicht offensichtlich erkennbar. Entspre-
chend erübrigen sich Weiterungen zu diesem Einwand. Ein Nichtigkeitsgrund liegt
nicht vor.
C. Sachliche Zuständigkeit/Verfahrensart
1. Weiter rügt die Klägerin, dass die Einzelrichterin in Scheidungssachen für
eine Entscheidung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 FZG gemäss § 215 lit. b) Ziff. 7a
ZPO sachlich nicht zuständig sei. Entsprechend sei ein wesentlicher Verfahrens-
grundsatz im Sinne des § 281 Ziffer 1 ZPO verletzt worden. Ein solcher Entscheid
müsste vom "ordentlichen" Richter im summarischen Verfahren, das heisst vom
Audienzrichter oder eventuell vom Eheschutzrichter ergehen. Die Entscheidung
über Art. 5 FZG stelle keine vorsorgliche Massnahme dar, sondern einen definiti-
ven Entscheid, der unabhängig von einem laufenden Scheidungsverfahren Be-
stand haben müsse. Im Ergebnis ergehe ein Endentscheid in der Sache. Dieses
Anliegen habe mit dem Scheidungsverfahren nichts zu tun. Zufälligerweise sei
nun auch ein Scheidungsverfahren hängig. Der Beklagte würde seine Austrittslei-
stung aber auch dann beanspruchen wollen, wenn ein solches Verfahren nicht
hängig wäre. Vorsorgliche Massnahmen indes fallen gemäss § 110 Abs. 3 ZPO
mit der Rechtskraft des Endentscheides sowie bei einem allfälligen Klagerückzug
in der Hauptsache dahin. Der Beklagte würde die ausbezahlten Gelder nicht wie-
der zurückzahlen, wenn das Hauptverfahren ein Ende nehmen oder die Klage zu-
rückgezogen würde. Schliesslich wäre das massgebliche Rechtsmittel gegen eine
Entscheidung über Freigabe der Pensionskassengelder denn auch nicht nur die
Nichtigkeitsbeschwerde, sondern der Rekurs, welchem automatisch die aufschie-
bende Wirkung zukomme.

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2. a) Das Gesetz bestimmt nicht, welches Gericht für eine Entscheidung
im Sinne des Art. 5 Abs. 3 FZG zuständig ist. Gemäss § 215 Ziffer 7a ZPO ent-
scheidet der Einzelrichter im summarischen Verfahren über Streitigkeiten unter
Eheleuten über die Barauszahlung von Austrittsleistungen der Vorsorgeeinrich-
tungen gemäss Art. 5 FZG. Zu beachten gilt es aber, dass sich die sachliche Zu-
ständigkeit des erkennenden Richters im ordentlichen Verfahren auch auf Anord-
nungen erstreckt, die als selbständige Begehren in den Zuständigkeitsbereich des
summarischen Richters gehören, zum Beispiel im Scheidungsprozess solche
nach § 215 Ziffer 6a und Ziffer 8-10 (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 63 zu §
110). § 215 Ziffer 7a ZPO ist in dieser exemplarischen Aufzählung zwar nicht er-
wähnt. Weshalb dieser Grundsatz nun aber nicht auch für den Entscheid im Sinne
des Art. 5 Abs. 3 FZG Geltung haben soll, ist nicht einzusehen. Dies macht denn
auch aus Praktikabilitätsüberlegungen Sinn, muss sich doch der Scheidungsrich-
ter ohnehin mit der Vorsorgefrage sowie der gesamten finanziellen Situation der
Parteien befassen und schliesslich beurteilen. Gleicher Ansicht ist Schwenzer
(a.a.O., N 52 zu Art. 137), welche explizit ausführt, dass der Massnahmerichter im
Rahmen eines Scheidungsprozesses für die gerichtliche Ermächtigung gemäss
Art. 5 Abs. 3 FZG zuständig sei. Es ist zutreffend, dass die zur Verfügung stehen-
den Rechtsmittel je nachdem, ob ein Scheidungsprozess bereits eingeleitet wor-
den ist oder nicht, sich in den Voraussetzungen und Anforderungen grundlegend
unterscheiden. Auch Kinderbelange oder die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen
sind indessen im Rahmen des Eheschutzes mit Rekurs und im Rahmen vorsorgli-
cher Massnahmen lediglich mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar - selbst wenn
sich der Scheidungsprozess über Jahre hinzieht. Auch die von
Frank/Sträuli/Messmer explizit erwähnten Anordnungen gemäss § 215 Ziffer 6a
und 8-10 ZPO unterliegen dieser gesetzlich vorgeschriebenen Differenzierung.
Entsprechend ist dies auch im vorliegenden Fall kraft ausdrücklicher gesetzlicher
Regelung so hinzunehmen.
c) Zwar ist der Klägerin grundsätzlich zuzustimmen, dass die Baraus-
zahlung im Sinne des Art. 5 FZG eine definitive Anordnung darstellt. Vorliegend
wurde indes keine Auszahlung im eigentlichen Sinne verfügt, da - wie oben aus-
führlich dargelegt - nur der dem Beklagten bei einer allfälligen Scheidung zuste-

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hende Teil, dessen Höhe im Übrigen nicht bestritten wird, ausbezahlt werden soll.
Im Zuge dessen hat die Erstrichterin in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Sin-
ne des Art. 122 ZGB sehr wohl eine vorläufige Anordnung getroffen, indem sie die
Teilung der Austrittsleistungen des Beklagten bereits vorgenommen hat. Im Rah-
men eines dannzumaligen Scheidungsurteils wird sie sodann eine definitive Re-
gelung allenfalls unter Einbezug der klägerischen Vorsorge treffen müssen. Inso-
fern ist die verfügte Auszahlung durchaus als vorsorgliche Massnahme im laufen-
den Scheidungsprozess anzusehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass
vorsorgliche Massnahmen nach einem Klagerückzug oder bei Abweisung der
Scheidungsklage grundsätzlich dahinfallen. Dass dies im vorliegenden Fall nicht
so sein würde, ist selbstredend, liegt aber bei dieser Konstellation schlicht in der
Natur der Sache.
3. Entsprechend war die Vorderrichterin für den Erlass ihrer Verfügung vom
23. Oktober 2002 sachlich zuständig, weshalb kein wesentlicher Verfahrens-
grundsatz verletzt wurde; ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 281 Abs. 1 ZPO
liegt nicht vor.»
(Hinweis: Seit dem 1. Juli 2003 ist gegen Entscheide betreffend Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren wieder der Rekurs zulässig,
weshalb einige Erwägungen speziell in Bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde
nicht mehr aktuell sind.)
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer,
Beschluss vom 20. März 2003
(Mitgeteilt von lic. iur. K. Mordasini)