zh_obergericht · LE140062 · 2015-02-10 · de
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE140062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 10. Februar 2015
in Sachen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller
vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte,
gegen
A._____,
Gesuchsgegnerin
betreffend Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
Verfahren LP040085

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2014 stellte der Gesuchsteller hierorts das
Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO über eine
Gesamtforderung von Fr. 4'254.90 in Bezug auf die Gesuchsgegnerin. Er führte
dazu aus, dass mit Beschluss vom 28. Oktober 2005 des Obergerichts des Kan-
tons Zürich im Verfahren LP040085-O der Gesuchsgegnerin Gerichtskosten von
insgesamt Fr. 1'156.– auferlegt worden seien. Zudem sei ihre Rechtsanwältin
lic. iur. X._____ mit Beschluss vom 16. Dezember 2005 in diesem Verfahren mit
Fr. 3'098.90 entschädigt worden. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung seien die Gerichtskosten und die Kosten für die anwaltliche Vertretung im
Gesamtbetrag von Fr. 4'254.90 einstweilen auf die Gerichtskasse abgeschrieben
worden (Urk. 1 S. 1).
2. Der Entscheid über die Nachzahlungspflicht für die einstweilen auf die
Staatskasse genommenen Gerichtskosten ergeht in einem neuen Verfahren und
bildet nicht Teil des ursprünglichen Prozesses, in welchem die unentgeltliche
Rechtspflege und die einstweilige Kostenübernahme bewilligt wurde. Demnach
gilt für das vorliegende Verfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung, da die
Verfahrenseinleitung nach deren Inkrafttreten stattfand (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO).
3. a) Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf ein Gesuch ein, sofern
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Als Prozessvoraussetzung gilt unter an-
derem die sachliche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), welche
von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit legt
fest, welches der an einem Ort bestehenden (erstinstanzlichen) Gerichte zur Ent-
scheidung einer Streitsache berufen ist (Wey, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 4 N 6).
b) Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Gemäss § 7 der Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der
Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über das zentrale Inkasso (LS

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211.14) prüft die Zentrale Inkassostelle am Obergericht regelmässig, ob Parteien,
denen die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, zur Nachzahlung oder
Rückerstattung im Sinne von Art. 123 ZPO verpflichtet werden können (Abs. 1).
Leisten die Parteien entsprechende Nachforderungen nicht freiwillig, stellt sie
beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines nachträglichen Entscheides
(Abs. 2).
Unklar bleibt im Kanton Zürich aufgrund der gesetzlichen Regelung, welches
Gericht für den Erlass eines nachträglichen Entscheids im Sinne von Art. 123
Abs. 1 ZPO sachlich zuständig ist. Dies wird in der Folge zu klären sein.
c) Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte im Verfah-
ren PS130199-O in der Erwägung 4 des Urteils vom 25. November 2013 aus,
dass das kantonale Recht bestimme, welche Behörde für die Anordnung der
Nachzahlung zuständig sei (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Mangels kantonaler Vorschriften
sei dafür wohl der gleiche Spruchkörper zuständig, wie für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (unter Hinweis auf Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 123 N 12; ZK ZPO-Emmel, Art. 123 N 4). Die Verordnung des Obergerichts
über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über
das zentrale Inkasso vom 9. April 2003 regle in § 7 Abs. 1, dass die Zentrale In-
kassostelle am Obergericht regelmässig prüfe, ob Parteien, denen die unentgeltli-
che Rechtspflege oder die amtliche Verteidigung bewilligt worden sei, zur Nach-
zahlung oder Rückerstattung im Sinne von Art. 123 ZPO bzw. 135 Abs. 4 StPO
verpflichtet werden könnten. Leisteten die Parteien entsprechende Nachforderun-
gen nicht freiwillig, stelle sie beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines
nachträglichen Entscheides (§ 7 Abs. 2). Die II. Zivilkammer erklärte sich in der
Folge implizit als sachlich zuständig, ohne diesbezüglich näher auf ihre vorge-
nannten Erwägungen einzugehen.
Das Bezirksgericht Bülach erwog im Verfahren CU140001-C in der Erwä-
gung 4 des Urteils vom 27. November 2014 zur sachlichen Zuständigkeit, dass
gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt worden sei, zur Nachzahlung verpflichtet sei, sobald sie dazu in der Lage
sei. Die zuständige Behörde richte sich nach kantonalem Recht (Art. 4 ZPO),

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doch mangle es im Kanton Zürich an einer entsprechenden Bestimmung. Es kön-
ne sich aber sinnvollerweise nur um den gleichen Spruchkörper handeln, der den
seinerzeitigen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege getroffen habe (mit
Hinweis auf Beschluss Obergericht Kanton Zürich 25. November 2013,
PS130199-O).
Alfred Bühler vertritt im Berner Kommentar die Ansicht, dass im Regelfall der
erstinstanzliche Richter, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat, auch
sachlich zuständig sein werde, über das Vorliegen der Nachzahlungsfähigkeit und
die Modalitäten der Nachzahlung zu entscheiden. Soweit die unentgeltliche
Rechtspflege nicht für ein Verfahren vor einer einzigen kantonalen Instanz (Art. 5-
8 ZPO) bewilligt worden sei, werde deshalb der erstinstanzliche Bewilligungsrich-
ter zwecks Wahrung des doppelten Instanzenzuges (Art. 75 Abs. 2 BGG) auch für
den Entscheid über die Nachzahlung der im kantonalen Rechtsmittelverfahren
vom Kanton übernommenen Gerichts- und Verbeiständungskosten sachlich und
funktionell zuständig sein (Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Band I, Bern 2012, Art. 123 N 23).
Lukas Huber ist der Auffassung, dass mangels kantonaler Vorschriften für
die Anordnung der Nachzahlung wohl der gleiche Spruchkörper zuständig sei wie
für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (DIKE-Komm-ZPO, Art. 123
N 12 [Online-Stand 18.10.2011]). Auch Frank Emmel vertritt unter Hinweis auf
Thomas Geiser im Basler Kommentar zum Bundesgesetz über das Bundesgericht
(BGG) diese Meinung (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], a.a.O., Art. 123 N 4).
Viktor Rüegg äussert sich im Basler Kommentar nicht dazu, wie die sachli-
che Zuständigkeit zu regeln ist, wenn dies das kantonale Recht nicht getan hat
(Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, Art. 123 N 1a). Auch Roland Köchli (Stämpflis Handkommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 123 N 2) und Florian Mohs
(Gehri/Kramer, Orell Füssli-ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 123 N 1) nehmen
hierzu nicht explizit Stellung. Schliesslich sagt auch die Botschaft nichts über die
sachliche Zuständigkeit aus, wenn diese vom kantonalen Recht nicht geregelt

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wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl
2006, S. 7305 oben).
Ingrid Jent-Sørensen hingegen vertritt die Ansicht, dass die übliche Zustän-
digkeitsordnung des Zivilverfahrensrechtes gelte, für den Fall, dass die sachliche
Zuständigkeit im kantonalen Recht nicht besonders geregelt sei. Der Nutzen der
von Alfred Bühler im Berner Kommentar vorgeschlagenen Regelung sei fraglich.
Dies führe dazu, dass – wenn Nachzahlungen über zwei kantonale Instanzen zu-
rückgefordert werden sollen, zwei verschiedene Verfahren zu führen seien. Aus-
serdem könnte eine solche kantonale Regelung für die Nachzahlungspflicht bei
der Rechtsmittelinstanz mit Blick auf die "double instance" nach BGG problema-
tisch sein (Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 123 N 3a).
d) Im vorliegenden Fall gilt es darüber zu entscheiden, welches Gericht
sachlich für die Behandlung von Gesuchen gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zustän-
dig ist, sofern die unentgeltliche Rechtspflege in Anwendung der Zivilprozessord-
nung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) gewährt worden ist. Gewährte das erstin-
stanzliche Sachgericht die unentgeltliche Rechtspflege, galt diese – im Gegensatz
zur Regelung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 119 Abs. 5
ZPO) – grundsätzlich für das ganze kantonale Verfahren, also auch für das kan-
tonale Rechtsmittelverfahren, sofern die Rechtsmittelinstanz die durch die Vor-
instanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege nicht wieder entzog (vgl. §§ 90 f.
ZPO/ZH). Üblicherweise formulierte die Rechtsmittelinstanz dies folgendermas-
sen: "Es besteht kein Anlass, den Parteien das ihnen erstinstanzlich gewährte
Armenrecht für das Rechtsmittelverfahren zu entziehen (§ 90 Abs. 2 ZPO/ZH)".
Im Dispositiv wurde in einem solchen Fall die unentgeltliche Rechtspflege nicht
nochmals explizit gewährt. Auch in dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde-
liegenden Beschluss der Kammer vom 28. Oktober 2005 bestand kein Anlass da-
für, den Parteien das ihnen erstinstanzlich gewährte Armenrecht für das Rekurs-
verfahren zu entziehen (Urk. 3/1 S. 13 f. E. III.1), weshalb in Dispositivziffer 3 die
Kosten für dasselbe "infolge der gewährten unentgeltlichen Prozessführung"
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen wurden (Urk. 3/1 S. 14). So stellt

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sich nun die Frage, ob das Obergericht des Kantons Zürich oder das damals die
unentgeltliche Rechtspflege gewährende erstinstanzliche Sachgericht zur Be-
handlung des Gesuchs gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO sachlich zuständig ist.
In Verfahren, in denen die unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf die Zivil-
prozessordnung des Kantons Zürich gewährt wurde, ist vorliegend davon auszu-
gehen, dass diejenige Instanz über die Gesuche gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zu
entscheiden hat, welche die unentgeltliche Rechtspflege explizit bewilligt hat.
Dies, da es bei der Rückerstattung um die Frage geht, ob eine Voraussetzung für
die Gewährung, nämlich die Bedürftigkeit, noch gegeben ist. Folglich ist es ange-
zeigt, dass die gleiche Zuständigkeit gilt wie für die Gewährung selber (vgl.
Geiser, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011,
Art. 64 N 44). Sofern zudem ursprünglich die erste Instanz für ihr Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt hat, ist es nicht einsichtig, wieso für die Fra-
ge der Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO kein kantonales Rechtsmittel
zur Verfügung stehen sollte. Hat somit die erste Instanz in Anwendung der Zivil-
prozessordnung des Kantons Zürich für ihr Verfahren einer Partei die unentgeltli-
che Rechtspflege gewährt und hat im damit zusammenhängenden Rechtsmittel-
verfahren die Rechtsmittelinstanz ihr diese nicht entzogen, so ist die erste Instanz
für die Beurteilung der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO sowohl
in Bezug auf ihr ursprüngliches Verfahren als auch das damalige Rechtsmittelver-
fahren sachlich zuständig.
Auf das vorliegende Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht ist
daher mangels sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten.
4. Aufgrund von Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 200 lit. a GOG
werden für das vorliegende Verfahren keine Kosten erhoben. Mangels wesentli-
cher Umtriebe ist der Gesuchsgegnerin keine Entschädigung zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch des Gesuchstellers um Feststellung der Nachzahlungs-
pflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO über eine Gesamtforderung von
Fr. 4'254.90 wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge der Doppel der Urk. 1 bis Urk. 3/8, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'254.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
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