zh_obergericht · UH160307 · 2016-11-08 · de
Herausgabe


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH160307-O/U/BUT
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin lic. iur. F.
Schorta und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichts-
schreiberin Dr. iur. S. Zuberbühler Elsässer
Beschluss vom 8. November 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
gegen
1. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
2. B._____,
Beschwerdegegner
2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Herausgabe
Beschwerde gegen eine mündliche Verfügung der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 29. September 2016, 11:45 Uhr
Beschwerde gegen die Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 6. Oktober 2016, A-3/2015/10017804

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (vgl. in Urk. 16: Übernahmever-
fügung vom 4. Oktober 2016) führt auf Anzeige von B._____ eine Strafuntersu-
chung wegen Nötigung etc. gegen A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer).
Letzterer habe am 23. September 2016 das Motorrad Aprilia Mojito 125 Custom
mit der Nummer ZH …, samt zwei Motorradhelmen und einem Paar Motorrad-
handschuhe, ab einem Standort am Sihlquai in 8005 Zürich abgeschleppt, obwohl
dieses weder jemanden behindert noch die Verkehrssicherheit gefährdet habe. Im
Folgenden habe er es dem Halter, B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner 2),
nur gegen Bezahlung einer Gebühr von mindestens Fr. 650.– (gemäss Be-
schwerdeführer Fr. 675.- [Urk. 12/6]) herausgeben wollen (Urk. 12/2; in Urk. 16:
Strafanzeige vom 26. September 2015 [recte 2016]).
Am 6. Oktober 2016 verfügte die Staatsanwaltschaft eine Hausdurchsuchung auf
den Arealen des Beschwerdeführers sowie die Beschlagnahme der fraglichen
Gegenstände (Urk. 12/1+2). Gleichentags ordnete sie deren Herausgabe an den
Beschwerdegegner 2 an (Urk. 12/3, Disp.-Ziff. 1a-c).
2. Bereits mit Eingabe vom 29. September 2016 an die hiesige Kammer erhob
der Beschwerdeführer persönlich eine "Dringende Beschwerde" gegen die "münd-
liche Herausgabeverfügung vom 29. September 2016 11.45 UHR" und beantragte
die aufschiebende Wirkung (Urk. 2). Nachdem die Staatsanwaltschaft erklärt hat-
te, es sei keine entsprechende mündliche oder schriftliche Verfügung ergangen
(Urk. 4 und Urk. 5/3; Prot. S. 3 f.), wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung
mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 abgewiesen und sowohl dem Beschwerde-
führer persönlich als auch seinem amtlichen Verteidiger Frist angesetzt, um sich
zur Frage des Anfechtungsobjekts zu äussern (Urk. 6). Der amtliche Verteidiger
nahm hierzu mit Eingabe vom 13. Juni [recte Oktober] 2016 Stellung (Urk. 8). Mit
Eingabe vom 17. Oktober 2017 [recte 2016] liess der Beschwerdeführer sodann
rechtzeitig Beschwerde gegen die Herausgabeverfügung vom 6. Oktober 2016

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erheben. Er beantragt die rückwirkende Aufhebung der Verfügung zur Herausga-
be des Motorrads. Eventualiter sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, den Betei-
ligten Frist zur Anhebung von Zivilklagen anzusetzen und bis zum Ablauf der Frist
den Vollzug der Herausgabeverfügung aufzuschieben (Urk. 11 S. 2, Anträge
Ziff. 1 und 2).
3. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde in Anwendung von
Art. 390 Abs. 2 StPO verzichtet.
II.
Gegen die schriftliche Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft vom
6. Oktober 2016 ist die Beschwerde zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Somit
erübrigt sich die Frage nach dem Vorliegen eines gültigen Anfechtungsobjekts im
Zusammenhang mit einer allfälligen mündlichen Herausgabeverfügung. Die fragli-
che Verfügung vom 6. Oktober 2016 wurde bisher nicht vollstreckt (vgl. Urk. 11
S. 3; in Urk. 16: nicht unterzeichneter Empfangsschein vom 6. Oktober 2016 betr.
Erhalt Motorrad etc.). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben somit zu
keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
III.
1. Die Restitutionsbeschlagnahme nach Art. 263 Abs. 1 lit. c StPO bezweckt
die vorläufige Sicherstellung von Sachen und Vermögenswerten im Hinblick auf
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Rückgabebeschlagnah-
me dient der Verwirklichung des materiellen Rechts auf Restitution gemäss
Art. 70 Abs. 1 in fine StGB. Eine Restitution kommt nur hinsichtlich des unmittel-
baren Deliktsguts oder der sog. unechten Surrogate in Betracht.
Gemäss Art. 267 Abs. 2 StPO kann ein Gegenstand vor Abschluss des Verfah-
rens der berechtigten Person zurückgegeben werden, sofern unbestritten ist, dass
er ihr durch die Straftat unmittelbar entzogen worden ist. Das Erfordernis, wonach
der strafrechtliche Entzug eines Objekts durch den Täter unbestritten sein muss,
verlangt nicht zwingend ein Geständnis oder die Anerkennung des Anspruchs des
Geschädigten auf Rückgabe des Gegenstandes. Bei objektiver Betrachtungswei-

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se dürfen aber keine Zweifel darüber besteht, dass der Restitutionsanspruch be-
gründet ist. Materiell ist zudem vorausgesetzt, dass die tatsächlichen und rechtli-
chen Verhältnisse für eine Restitution gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB erfüllt
sind. Die Sach- und Rechtslage müssen sich somit als hinreichend liquid erwei-
sen (Heimgartner, Strafprozessuale Beschlagnahme, Habil. Zürich 2011,
S. 313 f., m.w.H.).
2. Die Staatsanwaltschaft gelangte zum Schluss, es sei unbestritten, dass die
beschlagnahmten Gegenstände (Motorroller, 2 Motorradhelme und 1 Paar Motor-
handschuhe) durch eine Straftat (Nötigung nach Art. 181 StGB) unmittelbar dem
an diesen Berechtigten entzogen wurden (Urk. 12/3).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner 2 Halter des fraglichen Motorrads ist
und dieses am 23. September 2016 am Sihlquai parkierte (in Urk. 16: Strafanzei-
ge sowie Beilagen [Urk. 2]). Der Beschwerdeführer bestreitet sodann nicht, das
Motorrad am fraglichen Abend abgeschleppt und dem Beschwerdegegner 2 ge-
genüber die Herausgabe verweigert und auf der (vorgängigen) Bezahlung der
Abschleppkosten in der Höhe von Fr. 675.– beharrt zu haben (Urk. 2 S. 3 f. und
Urk. 11 S. 4; Urk. 12/6).
Der Beschwerdeführer stützt sich in Bezug auf das Abschleppen und die Kosten-
eintreibung auf den ihm mit Vertrag vom 20. März 2014 von der C._____ AG er-
teilten Abschleppauftrag, unter gleichzeitiger Zession der Schadenersatzforde-
rungen ("Globalzession und Abschleppauftrag" [Urk. 12/4]; Urk. 11 S. 4 f.). Er ver-
tritt im wesentlichen die Ansicht, es mangle bereits an der Voraussetzung des
unmittelbaren Entzugs des Motorrads durch eine strafbare Handlung. Das Ab-
schleppen sei in Wahrnehmung zulässiger Selbsthilfe erfolgt, da das Motorrad
vom Eigentümer widerrechtlich auf Privatgrund abgestellt worden sei. Er habe ei-
ne rechtmässige Forderung gegen den Falschparker auf Bezahlung der Ab-
schleppkosten und könne sich folglich bezüglich der Zurückbehaltung des Motor-
rads auf ein obligatorisches Retentionsrecht berufen. Solange er sich auf ein sol-
ches berufe, sei jedenfalls die bedingungslose Herausgabe ohne Begleichung der
Abschleppkosten in Frage zu stellen. Zumindest müsste ein Zivilgericht darüber
entscheiden, ob ein obligatorisches Retentionsrecht bestehe, weshalb dem Eigen-

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tümer des Motorrollers gestützt auf Art. 267 Abs. 5 StPO Frist zur zivilrechtlichen
Klärung dieser Frage anzusetzen sei. Die Staatsanwaltschaft sei gemäss der Re-
gelung von Art. 267 Abs. 4 StPO nicht dazu befugt, über umstrittene Ansprüche
zu entscheiden (Urk. 11 S. 4 ff. und Urk. 2 S. 5 ff.).
3.
3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft den Tatbestand der
Nötigung (Art. 181 StGB) als erfüllt erachtet (Urk. 12/3), weil der Beschwerdefüh-
rer das Motorrad dem Eigentümer nur gegen Bezahlung der geforderten Ab-
schleppkosten zurückgeben wollte (vgl. Urk. 12/2). Die Argumentation, das Motor-
rad sei aufgrund des nach Ansicht des Beschwerdeführers rechtmässigen Ab-
schleppens dem Beschwerdegegner 2 nicht im Sinne von Art. 267 Abs. 2 StPO
durch eine strafbare Handlung unmittelbar entzogen worden (Urk. 11 S. 6), geht
insofern an der Sache vorbei. Vielmehr stellt sich ab dem Zeitpunkt der aktiven
Weigerung, das Motorrad dem Eigentümer zurückzugeben, die Frage nach einer
strafbaren Handlung.
3.2 In objektiver Hinsicht setzt Art. 181 StGB voraus, dass der Täter jemanden
durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung
seiner Handlungsfähigkeit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbe-
tätigung des Einzelnen (BGE 129 IV 6, 8 f. Erw. 2.1). Das Opfer muss durch die
Anwendung der genannten Zwangsmittel in seiner Handlungsfreiheit beeinträch-
tigt und auf diese Weise - gegen seinen Willen - zu einem bestimmten Verhalten
veranlasst werden. Misslingt die Bestimmung von Willensbildung oder Willensbe-
tätigung, bleibt es beim Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB (BGE 106 IV
125, 129 Erw. 2/b).
Wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung jemanden durch die Androhung
ernstlicher Nachteile zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich am Ver-
mögen schädigt, begeht den qualifizierten Tatbestand der Erpressung nach
Art. 156 Ziff. 1 StGB. Dieser Tatbestand enthält eine Nötigung als Tatbestands-
merkmal (Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl., Zürich
u.a. 2013, S. 289 und 438).

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3.3 Vorliegend behändigte der Beschwerdeführer das Motorrad und verbrachte
es an einen ausserhalb des Zugriffbereichs des Eigentümers liegenden Ort. Im
Folgenden verweigerte er die bedingungslose Herausgabe. Damit beschränkte
der Beschwerdeführer zum einen die Verfügungsmacht des Eigentümers. Zum
anderen drohte er diesem an, den zuvor geschaffenen Zustand (Entzug des
Fahrzeugs) aufrechtzuerhalten, wobei er zu erkennen gab, darauf einen Einfluss
zu haben. Das Verhalten ist somit unter die Tatbestandsvariante der Androhung
eines ernstlichen Nachteils zu subsumieren. Ernstlich ist ein Nachteil dann, wenn
dessen Androhung nach einem objektiven Massstab geeignet ist, auch eine be-
sonnene Person in der Lage des Betroffenen gefügig zu machen und so seine
freie Willensbildung und Willensbetätigung zu beschränken (BGE 122 IV 322,
324 f. Erw. 1/a). Der Beschwerdegegner 2 war vor die Wahl gestellt, entweder die
Bedingungen des Beschwerdeführers (hier: Bezahlung der geforderten Ab-
schleppkosten) umgehend zu erfüllen oder ab sofort und bis auf Weiteres auf sein
Fahrzeug zu verzichten. Insbesondere im drohenden längeren Entzug des Fahr-
zeugs ist ein ernstlicher Nachteil zu erblicken. Zudem stellte sich diese Situation
vorliegend kurz vor Mitternacht (vgl. in Urk. 16: Strafanzeige, Ziff. I/2). Ein Fahr-
zeughalter hat in der Regel ein erhebliches Interesse daran, sein Fahrzeug so
schnell als möglich wieder benutzen zu können, zumal er auch nicht ohne Weite-
res und jedenfalls nicht ohne nennenswerten finanziellen Aufwand Ersatz be-
schaffen kann. Die Betroffenen dürften meist auch vor der Anhebung eines sie
unter Umständen teuer zu stehen kommenden Zivilprozesses zurückschrecken.
Diese Möglichkeit lässt daher die Ernstlichkeit des Nachteils nicht entfallen (vgl.
BGE 122 IV 322, 325 Erw. 1/a; BGE 115 IV 207, 212 Erw. 2/a). Die vorliegend
fragliche Androhung beeinflusst demnach fehlbare Fahrzeughalter bei ihrem Ent-
scheid, ob sie die verlangten Abschleppkosten bezahlen wollen. Darin liegt eine
Einschränkung ihrer Willensbildung und Willensbetätigung.
Der Beschwerdeführer setzte seine Drohung bewusst dazu ein, um den Be-
schwerdegegner 2 zum gewünschten Verhalten zu bringen, und manifestierte mit
der Mitteilung seiner Position den entsprechenden Willen. Er handelte folglich mit
direktem Vorsatz. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 2 S. 6
Rz. 22) liegt ein Vorsatzmangel nur dann vor, wenn der Täter hinsichtlich der tat-

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sächlichen Umstände einer - wäre sie wirklich gegeben - rechtfertigenden Sach-
lage irrt. Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschwerdeführer glaubt in Kenntnis der
wahren Sachlage, sich auf ein Retentionsrecht berufen zu können. Die irrige An-
nahme, ein Verhalten sei ausnahmsweise erlaubt, beschlägt jedoch den subjekti-
ven Tatbestand nicht. Das Unrechtsbewusstsein ist nach der Konzeption des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vielmehr Teil der Schuld. Ein tatsächlicher
Rechtsirrtum stellt nach Art. 21 StGB ein Schuldausschluss- bzw. - bei Vermeid-
barkeit des Irrtums - ein Strafmilderungsgrund dar. Die Restitution gemäss Art. 70
Abs. 1 in fine StGB setzt den Entzug des fraglichen Gegenstandes durch eine
"Straftat" voraus (vgl. auch Art. 267 Abs. 2 StGB). Es genügt das Vorliegen einer
objektiv und subjektiv tatbestandsmässigen sowie rechtswidrigen Handlung. Ein
schuldhaftes Handeln ist nicht erforderlich; die Einziehung von Vermögenswerten
ist auch zulässig, wenn die beschuldigte Person in Bezug auf die Anlasstat etwa
einem schuldausschliessenden Rechtsirrtum (Art. 21 StGB) erlegen ist (vgl. BGE
129 IV 305, 310 Erw. 4.2.1; Hug, OFK-StGB, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 70 N 3).
Somit ist von einem objektiv und subjektiv tatbestandsmässigen Verhalten im
Sinne von Art. 181 StGB (i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) auszugehen. Die abschlies-
sende rechtliche Würdigung hinsichtlich der Anwendung allenfalls des qualifizier-
ten Tatbestands der Erpressung wird vom Sachgericht vorzunehmen sein. Im vor-
liegenden Zusammenhang braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
4.
4.1 Die Tatbestandsmässigkeit der - vorliegend versuchten - Nötigung indiziert
noch nicht deren Rechtswidrigkeit. Eine nötigende Handlung ist nur unrechtmäs-
sig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt sind oder wenn das Mittel zum er-
strebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung
zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechts-
missbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 122 IV 322, 326 Erw. 2/a). Ob die Be-
schränkung der Handlungsfreiheit einer Person eine rechtswidrige Nötigung dar-
stellt, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten
Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab (BGE 108 IV 165, 168 Erw. 3).

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4.2 Der Eigentümer ist innerhalb der Schranken der Rechtsordnung in seiner
Verfügungsmacht über eine Sache geschützt (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Zudem ist er
zur Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen befugt (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Daraus
folgt der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Sache gegenüber je-
dermann, der sie ihm unberechtigterweise vorenthält. Die Eigentumsverhältnisse
in Bezug auf das Motorrad sind nicht umstritten. Indem der Beschwerdeführer
dessen Herausgabe an den Beschwerdegegner 2 verweigerte bzw. diese an Be-
dingungen knüpfte, handelte er grundsätzlich rechtswidrig. Er macht jedoch gel-
tend, es stehe ihm am gestützt auf erlaubte Selbsthilfe abgeschleppten Fahrzeug
ein Retentionsrecht zu, weshalb sein Verhalten gerechtfertigt sei (Urk. 11 S. 7 ff.).
Zunächst ist festzuhalten, dass Selbsthilfemassnahmen generell nur soweit und
solange zulässig sind, als die gesetzlichen Mittel nicht genügen. Die Auseinan-
dersetzung um die im Zusammenhang mit der Anwendung des Selbsthilferechts
nach Art. 926 ZGB bzw. Art. 52 Abs. 3 OR entstandenen Kosten ist jedenfalls auf
dem Wege der Schuldbetreibung und des Zivilprozesses zu führen. Nach einhelli-
ger Auffassung berechtigt das Selbsthilferecht die an einem Grundstück berech-
tigte Person keinesfalls auch dazu, ein abgeschlepptes Fahrzeug zwecks Inkasso
der Abschleppkosten zurückzubehalten (ZR 84 [1985] Nr. 96, Erw. 2, m.w.H.; vgl.
sodann Rusch/Klaus, a.a.O., S. 9). Name und Adresse von Inhabern eines Kon-
trollschildes werden sodann gegenüber jedermann bekannt gegeben (Art. 126
Abs. 1 VZV/ZH). Der Beschwerdeführer war somit ohne Weiteres in der Lage, den
Halter abzuklären, um ihm gegenüber Kostenersatz geltend zu machen. Er be-
streitet denn auch nicht, dass ihm die Person des mutmasslichen Falschparkers
tatsächlich namentlich bekannt war (vgl. Urk. 2 S. 3). Zwar weigerte sich der Be-
schwerdegegner 2, die Kosten sofort zu begleichen, da er davon ausging, den
geltend gemachten Betrag nicht zu schulden. Der Umstand, dass der Beschwer-
deführer zur Eintreibung umstrittener Kosten einen Zivilprozess führen müsste
(vgl. Urk. 11 S. 8), vermag aber kein weitergehendes Selbsthilferecht zu begrün-
den.
Für die Beanspruchung eines dinglichen Retentionsrechts ist gemäss der soweit
eindeutigen gesetzlichen Regelung vorausgesetzt, dass sich der Retentionsge-

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genstand mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers befindet (Art. 895
Abs. 1 ZGB). Der Falschparker stellt zwar sein Fahrzeug widerrechtlich auf frem-
dem Grund ab und muss damit rechnen, dass der Grundstücksbesitzer das Fahr-
zeug abschleppen lassen wird und dass er für Schadenersatz belangt wird. Von
einer willentlichen Übertragung des Besitzes am Fahrzeug an die am Grundstück
berechtigte Person, kann aber dennoch nicht ausgegangen werden. Folglich steht
auch dem Abschleppunternehmer, dem die Schadenersatzforderung zediert wur-
de, kein dingliches Retentionsrecht am abgeschleppten Fahrzeug zu.
Ein ungeschriebenes obligatorisches Retentionsrecht ist in Literatur und Recht-
sprechung für jene Fälle anerkannt, in denen das dingliche Retentionsrecht daran
scheitert, dass die spezifischen Voraussetzungen für ein Fahrnispfand nicht erfüllt
sind, d.h. wenn es insbesondere an einer fremden beweglichen Sache mangelt.
Umstritten ist zudem, ob ein obligatorisches Retentionsrecht auch an nicht ver-
wertbaren Sachen bestehen soll (CHK-Koller, 3. Aufl., Zürich u.a. 2016, ZGB 895-
898 N 14 f.; vgl. sodann BGE 122 IV 322, 327 ff. Erw. 3/c; Wey, Das obligatori-
sche Retentionsrecht, LBR Bd. 23, Dissertation, Zürich u.a. 2007, S. 14 ff.). In der
vorliegenden Konstellation mangelt es aber weder an der Voraussetzung einer
fremden beweglichen Sache noch an derjenigen der Verwertbarkeit des fraglichen
Gegenstandes. Für ein obligatorisches Retentionsrecht bleibt somit kein Raum.
Gemäss der eindeutigen Regelung von Art. 895 Abs. 1 ZGB soll es einem Gläu-
biger gerade nicht möglich sein, sich ein Faustpfand selber zu verschaffen. Ent-
gegen der Ansicht des Beschwerdeführers führt eine einzelne andere Litera-
turmeinung (vgl. Rusch/Klaus, a.a.O., S. 9 f.) nicht zwingend zur Annahme einer
unklaren Rechtslage.
4.3 Im Weiteren geht auch der Beschwerdeführer davon aus, es müsse für das
Bestehen eines (obligatorischen) Retentionsrechts eine "rechtmässige Forderung
des Abschleppunternehmers gegen den Fahrzeughalter" bestehen. Die für die
Annahme eines Retentionsrechts geforderte Konnexität zwischen der Forderung
auf Herausgabe des Fahrzeugs und der Bezahlung der Abschleppkosten sei zu-
mindest für eine "branchenübliche Grundgebühr" gegeben (Urk. 11 S. 7) (Urk. 11
S. 7). Ob das Abschleppen auf erlaubter Selbsthilfe beruhte und sich der Be-

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schwerdeführer auf eine damit in Zusammenhang stehende berechtigte Scha-
denersatzforderung gegenüber dem Beschwerdegegner 2 berufen konnte, be-
schlägt die Frage nach einem rechtmässigen Zweck der nötigenden Handlung.
a) Der Beschwerdegegner 2 glaubte, nicht oder jedenfalls nicht im geltend ge-
machten Umfang für die Abschleppkosten aufkommen zu müssen. Das Ab-
schleppen ab der fraglichen Stelle sei unverhältnismässig gewesen, da das Mo-
torrad nichts und niemanden behindert habe. Überdies habe der Beschwerdefüh-
rer für das Abschleppen einen übersetzten Betrag gefordert (Urk. 16/Strafanzeige,
Ziff. II/1.2). Auch die Staatsanwaltschaft erachtete grundsätzlich bereits das Ab-
schleppen als unverhältnismässig (vgl. Urk. 12/2).
Dagegen wendet der Beschwerdeführe ein, beim Abschleppen ab Privatgrund
diene einzig und allein die Eigentumsverletzung als Rechtfertigung sowohl für das
Recht zum Abschleppen, als auch für die damit verknüpfte Schadenersatzforde-
rung aufgrund der durch das Abstellen des Fahrzeugs verursachten Eigentums-
verletzung. Das Abschleppen sei auch zulässig, wenn kein konkretes Bedürfnis
am Parkplatz bzw. keine Behinderung durch das fragliche Fahrzeug vorliege
(Urk. 11 S. 4 f.).
b) Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers soll das Motorrad auf einem
von der C._____ AG "gemieteten" Parkplatz gestanden haben (Urk. 11 S. 4). Der
konkrete Standort wurde von beiden Seiten bildlich dokumentiert. Das Motorrad
war - in Fahrtrichtung Innenstadt gesehen - auf der rechten Seite des Sihlquais
vor dem Lettenviadukt direkt entlang der Viaduktmauer abgestellt. Der hintere Teil
ragte über ein Gittertor hinaus. Das Vorderrad befand sich teilweise auf dem As-
phaltstreifen zwischen dem eigentlichen Parkfeld und der Strasse. Die Vidadukt-
mauer ist an der fraglichen Stelle abgeschrägt und verläuft nicht parallel zu den
Parkfeldern (vgl. Urk. 12/5; in Urk. 16: Beilagen [Urk. 1b]; vgl. sodann
www.openstreetmap.org/#map=20/47.3883048761506/8.52851415810599, zu-
letzt besucht am 1. November 2016). Vom Abschleppauftrag umfasst waren die
Parkfelder "gegenüber Sihlquai 1, 8005 Zürich, entlang der Gleise" (Urk. 12/4).
Letztere enden ca. auf der Höhe Sihlquai 2 und mithin einige Meter vor dem Via-
dukt. Auf der vom Beschwerdeführer für das Abschleppen des fraglichen Motor-

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rads erstellten Rechnung ist als Standort des Motorrads "Parkfeld Sihlquai 2 geg."
angegeben (Urk. 12/6). Das Motorrad befand sich aber unbestrittenermassen
nicht auf dem Parkplatz gegenüber Sihlquai 2, sondern wie erwähnt direkt neben
der Viaduktmauer. Somit ist bereits äusserst fraglich, ob das Abschleppen des
Motorrads vom Pauschalauftrag erfasst war.
Die an einem Parkplatz Berechtigten können sich hinsichtlich des Abschlep-
penlassens eines darauf unberechtigterweise parkierten Fahrzeugs grundsätzlich
auf das Selbsthilferecht gemäss Art. 926 ZGB bzw. Art. 52 Abs. 3 OR berufen,
wobei die Kosten für das Abschleppen als Schadenersatz (Art. 928 Abs. 2 ZGB
und Art. 41 OR) gegen den Falschparker geltend gemacht werden können. Im
Falle einer gültigen Zession des Schadenersatzanspruchs kann das Abschlep-
punternehmen die Kosten selber einfordern (vgl. Rusch/Klaus, Der zugeparkte
Parkplatz, Jusletter vom 28. September 2015, S. 5 ff.; ZR 84 [1985] Nr. 96; Urteil
OGer ZH SB130145 vom 23. August 2013 Erw. 3/c/bb). Der Besitzer ist dazu be-
rechtigt, einen Parkplatz auch dann räumen zu lassen, wenn er ihn nicht selber
benötigt. Zweck des Selbsthilferechts ist aber lediglich die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands, mithin die Beseitigung der Besitzstörung. Exzesse sind
nicht geschützt. Der sich selbst wehrende Besitzer hat sich jeder nach den Um-
ständen nicht gerechtfertigten Gewalt zu enthalten (Art. 926 Abs. 3 ZGB). Die Stö-
rungsabwehr muss verhältnismässig sein. Insbesondere darf zwischen dem Inte-
resse des Besitzers und dem durch Ausübung des Selbsthilferechts dem Störer
erwachsenden Schaden kein Missverhältnis bestehen, was sich auch aus dem
Gebot von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergibt. Demnach muss der Besitzer
diejenige Abwehrmöglichkeit wählen, welche die Rechtsgüter des Angreifers am
wenigsten verletzt. Er ist nicht dazu berechtigt, unnötige Eingriffe vorzunehmen
(vgl. Landmann, Notwehr, Notstand, Selbsthilfe im Privatrecht, Dissertation, Zü-
rich 1975, S. 90). In Fällen, in denen keinerlei Gefahr droht, ist anstatt der Aus-
übung des Faustrechts staatliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, sofern diese Mög-
lichkeit existiert (BK-Stark/Lindenmann, Der Besitz, Art. 919-941 ZGB, Bern 2016,
Art. 926 N 18 ff., m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, welche Handlungen
nach den Umständen angemessen sind, ist von denjenigen Verhältnissen auszu-

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gehen, wie sie der betroffene Besitzer erkannte bzw. erkennen konnte (BK-
Stark/Lindenmann, a.a.O., Art. 926 N 18; Landmann, a.a.O., S. 89).
Es ist grundsätzlich zulässig, einen Abschleppunternehmer pauschal damit zu
beauftragen, falsch parkierte Fahrzeuge abzuschleppen (vgl. Rusch/Klaus, a.a.O.
S. 14 f.). Die tatsächliche Ausübung des Selbsthilferechts im konkreten Fall muss
aber dennoch verhältnismässig sein. Der Abschleppunternehmer erhält mit einem
Pauschalauftrag keinen Freipass, zur Befriedigung finanzieller Eigeninteressen
übermässige Selbsthilfe zu üben. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
(Urk. 11 S. 4 f.) sind demnach die konkreten Umstände, unter denen ein Fahr-
zeug abgeschleppt wird, nicht völlig unerheblich. Vorliegend standen sich das In-
teresse der Mieterin der Parkplätze an der Möglichkeit einer ungestörten Nutzung
und der aufgrund des Abschleppens für den Falschparker resultierende Schaden
gegenüber. Weder die Parkplätze gegenüber Sihlquai 2-1 noch der hinterste
Parkplatz seitlich vor der Viaduktmauer wurden durch das Motorrad zugeparkt.
Das Motorrad war vielmehr so platziert, dass auf dem fraglichen hintersten Park-
platz ohne Weiteres ein Personenwagen hätte abgestellt werden können. Auch
die Zufahrt zu sämtlichen anderen Parkplätzen war nach wie vor möglich. Dies
wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er wendet jedoch ein, die Zufahrt
zum Gittertor sei versperrt gewesen, so dass sich das Tor nicht mehr vollständig
habe öffnen lassen (Urk. 11 S. 4, Rz. 9 und 11). Inwiefern die C._____ AG als
Mieterin in ihrem Besitz betreffend die Parkfelder "gegenüber Sihlquai 1" gestört
war, ist damit nicht dargetan. Überdies hätte das Motorrad auch etwas nach vorne
aus dem Bereich des Gittertors verschoben werden können, ohne dass dies zu
einer Behinderung der Strasse geführt hätte. Die vollständige Räumung des ge-
samten Platzes mittels Abschleppservice war unter den gegebenen Umständen
klarerweise nicht erforderlich. Die entsprechende Ausübung des Selbsthilferechts
ist daher als grundsätzlich übermässig zu qualifizieren.
Im Weiteren hat ein Besitzer im Zusammenhang mit der Ausübung des Selbsthil-
ferechts zwar einen Anspruch auf Ersatz der dadurch verursachten Aufwendun-
gen gegen den Störer (Art. 928 Abs. 2 ZGB und Art. 41 OR). Es besteht aber le-
diglich Anspruch auf Schadenersatz und den von der Störung Betroffenen trifft ei-

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ne Schadenminderungspflicht (vgl. Art. 44 Abs. 1 OR). Übersetzte Tarife etwa für
das Abschleppen des Fahrzeugs können somit nicht geltend gemacht bzw. auf
den Falschparker überwälzt werden (vgl. auch Rusch/Klaus, a.a.O., S. 8, m.w.H.).
Demnach verfügt der Beschwerdeführer insbesondere über kein Recht, gestützt
auf die Globalzession der Schadenersatzansprüche durch die C._____ AG ge-
genüber Falschparkern jede x-beliebige Summe für das Abschleppen einzufor-
dern. Die Gebühr für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die Stadtpolizei Zü-
rich oder von dieser beauftragte private Unternehmen beträgt pauschal Fr. 200.–,
wobei eine zusätzliche Gebühr für die Administration der Fahrzeugrückgabe von
Fr. 90.– verlangt wird (Gebühren für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die
Stadtpolizei, Stadtratsbeschluss vom 6. Juli 1994 [Amtliche Sammlung der Stadt
Zürich Nr. 551.340]). Für das gedeckte Einstellen eines Motorrads verrechnet die
Stadtpolizei zudem einen Betrag von Fr. 5.– pro Tag (Gebührenordnung für die
Verwahrung fremder Fahrzeuge durch die Stadtpolizei, Stadtratsbeschluss vom
23. Dezember 1992 [Amtliche Sammlung der Stadt Zürich Nr. 551.350]). Gemes-
sen an diesen Gebühren liegt der vom Beschwerdeführer im konkreten Fall ver-
langte, mehr als doppelt so hohe Betrag von Fr. 675.–, beinhaltend unter ande-
rem eine reine Abschlepppauschale von bereits Fr. 410.– (Urk. 12/6), klar aus-
serhalb eines allfälligen Schadenersatzanspruchs des Parkplatzbesitzers. Spezi-
elle Umstände, die einen derart höheren Tarif rechtfertigen würden, macht der
Beschwerdeführer nicht geltend und sind vorliegend auch nicht ersichtlich. Dies
gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass ein im Vergleich etwa zu einem Perso-
nenwagen deutlich kleineres Motorrad abgeschleppt wurde. Für die "Nachtarbeit"
wurde sodann ein Zuschlag von Fr. 95.– verrechnet (Urk. 12/6).
Das Vorgehen des Beschwerdeführers - Zurückbehaltung des Motorrads bis zur
vollständigen Tilgung des eingeforderten Betrags - erweist sich unter den darge-
legten Aspekten nicht mehr als von einem rechtmässigen Zweck getragen.
5. Nach dem Gesagten darf ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass
dem Beschwerdegegner 2 das Motorrad durch eine tatbestandsmässige und
rechtswidrige Straftat entzogen wurde. Es besteht mithin keine begründete Veran-
lassung, am Restitutionsanspruch des Beschwerdegegners 2 zu zweifeln. Die

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Verfügung der vorzeitigen Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände ist nicht
zu beanstanden. Anders zu entscheiden hiesse, die nötigende Situation aufrecht-
zuerhalten. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
grundsätzlich lediglich in Bezug auf die Herausgabe des Motorrads (vgl. Urk. 11
S. 2, Antrag Ziff. 1). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass für eine Zu-
rückbehaltung der Motorradhelme und der Motorradhandschuhe ohnehin keinerlei
Rechtsgrund bestünde. Es handelt sich um selbständige, vom Motorrad trennbare
Gegenstände, die selbst bei grundsätzlicher Bejahung eines Retentionsrechts
nicht zusätzlich zurückbehalten werden könnten.
IV.
Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb er die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwie-
rigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 1'800.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten der
amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt sind, unter Vorbehalt der
Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO, auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Bemühungen im
Beschwerdeverfahren wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Ge-
richt am Ende des Verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch
auf Prozessentschädigung. Dem Beschwerdegegner 2 ist mangels Aufwandes im
Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'800.– fest-
gesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Diejenigen der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4
StPO.
4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und zuhanden des
Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, unter gleichzeitiger
Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 16] und unter Beilage von
Urk. 2, 8, 11 und 12 in Kopie (gegen Empfangsbestätigung)
− Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, zweifach, für sich und zuhanden des
Beschwerdegegners 2, unter Beilage von Urk. 2, 8, 11 und 12 in Kopie
(per Gerichtsurkunde)
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei
der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-
nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei-
teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen
Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

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Zürich, 8. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Th. Meyer Dr. S. Zuberbühler Elsässer