zh_obergericht · LB060001 · 2007-02-06 · de
Substanzierung


ZPO 113, Substanzierung. Anforderung an die Substanzierung eines Schadens,
der einer Bank aus pflichtwidrigen Börsen-Geschäften eines Organs für Rech-
nung von Kunden entstanden sein soll. Keine Schätzung des Schadens, wenn
dieser konkret substanziert und ermittelt werden könnte.
(Sachverhalt:)
Ab Sommer 1995 tätigte die Bank S. für ihre Kunden über eine andere Bank
an der (damaligen) Swiss Options and Financial Futures Exchange/SOFFEX so
genannte "short strangle"-Transaktionen. Dabei werden gleichzeitig und "short",
d.h. ohne vorhandene Deckung, Call- und Put-Optionen mit unterschiedlichen
Ausübungspreisen auf einen bestimmten Basiswert verkauft, hier auf den Swiss
Market Index/SMI. Wenn sich der Basiswert zwischen den beiden Ausübungs-
preisen für Put resp. Call bewegt, bleibt dem Kunden die beim Schreiben der Op-
tionen vereinnahmte Prämie als Gewinn erhalten. "Short"-Optionen sind aber risi-
koreich; beim "Call" (der Spekulant muss auf Verlangen den Basiswert zum ver-
einbarten Preis liefern resp. die Differenz bezahlen, wie hoch der Kurs auch ge-
stiegen sein mag) ist das Risiko theoretisch unbegrenzt, beim "Put" (der Speku-
lant muss den Basiswert übernehmen, auch wenn dieser wertlos geworden ist)
immerhin auf den Ausübungspreis beschränkt. Die Eidgenössische Bankenkom-
mission betrachtete das als Risiko auch für die Bank und drängte auf Einstellung
der "short strangle"-Geschäfte per Mitte 1996. Gleichwohl tätigte die Bank weiter
in grossem Stil solche Geschäfte, namentlich für Anleger, die in einem liechten-
steinischen Trust zusammengeschlossen waren und gegenüber der Bank von ei-
nem so genannten Treuhänder namens ... (zum Teil diskret auch nur "H." ge-
nannt) vertreten wurden. Per Ende Juli 1997 lauteten von im Ganzen 25'000 einer
bei der SOFFEX laufenden bestimmten Art von "short strangle"-Geschäften deren
22'800 auf die S.
Der Kurs des SMI, auf welchen die Kunden der S. mit deren Hilfe gewettet
hatten, entwickelte sich nach Darstellung der Klägerin anders als erhofft. Als Fol-
ge davon musste die Bank hohe zusätzliche Margendeckungen leisten, für welche
sie intern seitens der Kunden nicht gesichert war. Diese ungedeckten Forderun-
gen machten über vier Fünftel der eigenen Mittel der Bank aus. Die Eidgenössi-
sche Bankenkommission verfügte in dieser Situation zunächst die Begleitung des
Geschäftes durch einen bankengesetzlichen Beobachter, dann die Liquidation der
Bank.
Die Klägerin liess sich von der Bank S. deren Ansprüche gegen den Be-
klagten, ehemaliges Organ der Bank, abtreten. Sie macht ihn für den Schaden
verantwortlich, welcher der Bank aus den "short strangle"-Transaktionen entstan-
den ist.

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(Aus den Erwägungen:)
5. Das Bezirksgericht weist die Klage unter anderem aus dem Grund ab,
dass die Klägerin nicht ausreichend substanziert habe. Es genüge nicht zu be-
haupten, die Bank habe den Kunden bestimmte Beträge vergleichsweise bezahlt
und andere Beträge nicht mehr geltend machen können. Grundlage für das Ver-
hältnis der Bank zu den Kunden sei der einzelne Vertrag, wohl jeweils ein Auftrag,
und es komme im Einzelnen darauf an, was der konkrete Inhalt dieser Verträge
gewesen sei und ob vereinbarte oder gesetzliche Pflichten verletzt worden seien.
Das lasse sich den Vorträgen der Klägerin nicht entnehmen, und daher wäre die
Klage auch aus diesem Grund abzuweisen.
Die Klägerin lässt das in der Berufung nicht gelten. Unter dem Titel "Scha-
den" erläutert sie, wie hoch die offenen Margen-Nachforderungen und die reali-
sierten Verluste waren, dass Treuhänder H. geltend machte, Margennachforde-
rungen seien vertragswidrig und gewisse "short strangle"-Transaktionen seien
ohne Autorisierung getätigt worden. Nach langwierigen Verhandlungen und ent-
sprechend der Einschätzung ihres Rechtsberaters habe die Bank in Zahlungen
von Fr. 2,2 Mio. eingewilligt und auf Fr. 32'300'636.70 oder Fr. 32'506'576.05 oder
Fr. 32'507'887.75 verzichtet. "Damit ist aber der in der Berufung geltend ge-
machte Schaden von CHF 2 Mio. in jedem Fall ausgewiesen". An anderer Stelle
ergänzt sie, es seien von dem geltend gemachten Schaden zwar Fr. 8 Mio. abzu-
ziehen. Auch so bleibe aber ein Schaden in mehr als zehnfacher Höhe der einge-
klagten Summe. Es sei in dieser Situation "rechtslogisch" kein Raum "für eine
objektive Beweislast in dem Sinne, dass der Geschädigte die Folgen der Beweis-
losigkeit auf sich nehmen müsste". Der Schaden sei vielmehr nach Art. 42 Abs. 2
OR zu schätzen, eventuell müsse ein Gutachten Klarheit schaffen.
Gemäss § 54 Abs. 1 ZPO ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tat-
sächliche des Rechtsstreits darzulegen. Das ist freilich nicht Selbstzweck, son-
dern dient der Rechtsanwendung. Damit ein Rechtssatz angewendet werden
kann, muss ein Sachverhalt vorliegen. Die zulässigen Anforderungen an die Sub-
stanzierung eines mit Bundesrecht begründeten Anspruchs werden daher als eine
Frage des Bundesrechts verstanden (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess-

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rechts 8. Aufl. 2006, 10/55 f.). Ausreichende Substanzierung bedeutet, dass die
Parteien die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern
so umfassend und klar darzulegen haben, dass darüber nach den Regeln des
kantonalen Prozessrechts Beweis abgenommen werden kann. Zudem soll die
Substanzierung der Klage die beklagte Partei in die Lage versetzen, eine sinn-
volle Bestreitung anzubringen (dazu ZR 90/1991 Nr. 3 S. 8 linke Spalte). Das
Bundesrecht enthebt den Kläger ausnahmsweise von der Last zum strikten Sub-
stanzieren: dann nämlich, wenn ein Anspruch "nicht ziffernmässig nachweisbar"
ist (Art. 42 Abs. 2 OR). Das ist regelmässig der Fall, wenn der Anspruch mit ei-
nem hypothetischen Kausalverlauf begründet wird: typisch dafür ist die Frage, wie
sich das Leben und insbesondere die ökonomische Situation einer am Körper
verletzten oder getöteten Person ohne dieses Ereignis entwickelt hätte, aber auch
die Entwicklung eines Betriebes ohne die als unlauter erkannte Konkurrenzierung
durch einen Mitbewerber oder ohne den unrechtmässig erschwerten Zugang zu
einem Laden. Ausnahmsweise kommt die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
auch zum Zug, wenn die strikte Substanzierung dem Kläger nicht zumutbar ist
(BGE 105 II 89 unten). Das muss im einzelnen Fall entschieden werden. Nach
kantonalem Recht beurteilt sich, bis zu welchem Verfahrensstadium die nötigen
Vorbringen der Parteien aufgestellt werden können resp. müssen (Vogel/Spühler,
op. cit., Kap. 10 Rz. 56).
Nach zürcherischem Recht ist das Streitverhältnis im Hauptverfahren darzu-
stellen und das Begehren zu begründen (§ 113 ZPO). Das Hauptverfahren um-
fasst die Parteivorträge bis zur Duplik, ausnahmsweise bis zu einer Stellungnah-
me zu neuen Behauptungen im letzten Vortrag (§§ 127 f. und 121 ZPO). Tatsäch-
liche Behauptungen sind nach dem letzten Vortrag im Hauptverfahren nicht mehr
zulässig (§ 114 ZPO). Das Beweisverfahren ist ein vom Hauptverfahren völlig ver-
schiedener Verfahrensabschnitt (§ 134 ZPO), und sein Gegenstand "erhebliche
streitige Tatsachen" (§ 133 ZPO) setzt entsprechende Behauptungen im Haupt-
verfahren voraus. In der Berufung sind neue Vorbringen grundsätzlich nicht zu-
lässig (§ 267 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht betrachtet es als einen der Ausnah-
mefälle, wenn eine Partei ihr Begehren in erster Instanz nicht ausreichend sub-
stanziierte und erst das angefochtene Urteil auf den Mangel hinwies. Das wird als

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Hinweis im Sinne von § 55 ZPO verstanden, und diesfalls darf die Partei ihren
Vortrag in der ersten Rechtsschrift des Berufungsverfahrens gestützt auf § 115
Ziff. 5 ZPO ergänzen (ZR 100/2001 Nr. 27).
Mit der Klage trug die Klägerin vor, verschiedene Kunden seien durch die
"short strangle"-Geschäfte zu Verlust gekommen und hätten die Bank dafür be-
langt, ferner hätten die Verluste dazu geführt, dass bei diversen Kunden zu wenig
Deckung vorhanden war, was wiederum Verluste der Bank zur Folge hatte. Die
Bank habe sich mit zahlreichen Kunden einigen können und in diesem Zusam-
menhang erhebliche Zahlungen geleistet. Diese Zahlungen und die Abschreibun-
gen wegen ungenügender Margendeckung beziffert die Klägerin im Einzelnen
und auf den Rappen genau mit einer Aufstellung vom 6. April 1998. In einem er-
sten Block sind fünf Kunden aufgeführt, mit zusammengefassten Zahlen zu "debt"
(=uneinbringliche Deckungslücke) Fr. 3'292'163.90 und "payment"
(=vergleichsweise Zahlung) Fr. 2'015'000.--. Dann folgen 27 weitere Zeilen mit
den Code-Nummern einzelner Kunden resp. im einen Fall der Angabe "diverse"
und in einem anderen "div. H-Kunden" und entsprechenden Zahlen in den Kolon-
nen "debt" und "payment"; alle diese Zahlen sind auf den Rappen genau angege-
ben. In der Klageantwort bemängelte der Beklagte diese Darstellung: einerseits
werde nicht offen gelegt, aufgrund welcher Vorgänge im Einzelnen die Kunden
einen Schadenersatzanspruch gehabt haben sollten und warum offene Margen-
forderungen nicht einbringlich waren, sodann sei ein Vergleich immer auch mit ei-
nem Nachgeben verbunden, sodass es insoweit an der Unfreiwilligkeit einer Ver-
mögensminderung fehle. Die Klägerin ergänzte ihre Darstellung in der Replik
durch die Beschreibung jeder einzelnen Kundenbeziehung, um die tatsächlichen
Einzahlungen der Kunden und teilweise um die Angabe, was für Geschäfte getä-
tigt wurden. Im Einzelnen stellte sie Behauptungen dazu auf, welche Kundenkonti
sich mit welchen Beträgen im Soll befanden. Sie führte aus, für gewisse ohne
ausdrücklichen Auftrag der Kunden ausgeführte Geschäfte hätten keine Voll-
machten vorgelegen resp. vorhandene Vollmachten hätten insbesondere die
"short strangle"-Spekulationen nicht gedeckt; sie beschrieb aber nach wie vor
nicht, aus welchen konkreten Geschäften den Kunden welche Schadensposten
entstanden seien. Für die Gruppe der "div. H.-Kunden" erläuterte die Klägerin,

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"H." habe das Vermögen diverser Kunden der Bank verwaltet, zudem sei er Or-
gan eines liechtensteinischen Trust "S." gewesen, der seinerseits bei der Bank
Konti für diverse Berechtigte unterhielt. Sie legt mehrere Dutzend Vergleichsver-
einbarungen ins Recht, wonach die Kunden und die Bank gegenseitig auf alle
Forderungen verzichten; begründet wird das damit, es seien Verluste entstanden
"insbesondere durch Optionsgeschäfte auf den Swiss Market Index". Entspre-
chend ist der Vergleich mit dem genannten Trust dokumentiert (die der Bank of-
fenbar namentlich bekannten Berechtigten haben die Vereinbarung gemäss den
beigefügten teilweise abgedeckten Kopien selber mit unterzeichnet). Dem Trust
hat die Bank nach Darstellung der Klägerin (und belegt durch den genannten
Vergleich) insgesamt Fr. 2,2 Mio. bezahlt; die Aufteilung auf die einzelnen Kunden
sei ihr nicht bekannt.
Zutreffend hat das Bezirksgericht gefunden, damit sei ein allfälliger Schaden
nicht genügend substanziert. Auch wenn alle (bestrittenen) Sorgfaltspflichtverlet-
zungen des Beklagten unterstellt werden, ferner angenommen, die Kunden hätten
gewisse spekulative Transaktionen nicht gegen sich gelten lassen müssen, und
falls die Auffassung des Bezirksgerichtes nicht richtig ist, die Klägerin habe über
ihren beherrschenden Aktionär Q. auch nach dessen formellem Ausscheiden aus
der Bank deren Geschicke faktisch bestimmt - auch in diesem Fall muss die Klä-
gerin einen Schaden behaupten. Das hat sie jedenfalls gegenüber dem Bezirks-
gericht nicht getan. Dieses hält ihr zutreffend vor, wenn ein Schadenersatz ge-
schuldet wäre, käme es darauf an, welche Beträge die Bank ihren Kunden auf-
grund einer rechtlichen Pflicht schuldete (resp. an Buchforderungen erliess). Nach
den allgemeinen Ausführungen der Klägerin leiten sich solche Beträge aus "short
strangle"-Geschäften her, welche die Bank ohne (oder in Überschreitung einer ihr
erteilten) Vollmacht für Rechnung von Kunden eingegangen war. Dann führte
aber kein Weg daran vorbei, dass die Klägerin konkret sagte, wann und mit wel-
chen konkreten Bedingungen sie solche Geschäfte tätigte, welche Verpflichtun-
gen daraus resultierten und wie sich diese Verpflichtungen auf das Konto des
Kunden auswirkten. Erst dann hätte sich der Beklagte gegen die Klage sinnvoll
verteidigen und hätte das Bezirksgericht überhaupt beurteilen können, ob ein
Schaden vorlag. Wie vorstehend ausgeführt, konnte ein Gutachten diese Be-

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hauptungen der Klägerin nicht ersetzen, da ein Gutachten erst im Beweisverfah-
ren angeordnet wird, wenn es bestrittene Behauptungen zu erhärten gilt.
Nach der vorstehend zitierten Praxis des Obergerichtes hätte die Klägerin
die fehlenden Behauptungen trotz der Einschränkung von § 267 Abs. 1 ZPO auch
noch in der ersten Rechtsschrift des Berufungsverfahren nachbringen dürfen,
wenn das Bezirksgericht sie zu Unrecht nicht nach § 55 ZPO schon im laufenden
Verfahren, sondern erst im Urteil auf den Mangel hinwies. Nachdem die Klägerin
schon in erster Instanz anwaltlich vertreten war und die Beklagten die mangelnde
Substanzierung in der Klageantwort ausdrücklich und detailliert gerügt hatten,
mag man sich fragen, ob es noch eines ausdrücklichen Hinweises durch das Be-
zirksgericht bedurfte. Das kann freilich offen bleiben, denn die Klägerin setzt sich
in der Berufungsbegründung zwar mit dem Problem der Substanzierung ausein-
ander, legt aber nicht die nötigen Zahlen vor, sondern argumentiert, weshalb sie
das gerade nicht tun müsse.
Die Klägerin legt in der Berufung neu eine Aufstellung ins Recht, welche per
Ende Januar 1997 offenbar zu internen Zwecken erstellt wurde: es sind jeweils
dem "Marktwert der Option" ein Wert "Marge" und eine Zahl "Konto" zugeordnet.
Das machte Sinn zur Bewertung des für die Bank bestehenden Risikos, sagt aber
nichts Genaues darüber aus, wie sich die Situation konkret beim - erst später er-
folgten - Auslaufen oder Glattstellen der einzelnen Spekulationen darstellte. Im
Übrigen kommt die Klägerin ihrer Obliegenheit zur Substanzierung des behaup-
teten Schadens nach wie vor nicht nach. Dabei wäre es unter diesem Aspekt
nicht entscheidend, dass die Klägerin Mühe hat, sich für bestimmte Zahlen zu
entscheiden. Wenn sie die Sollpositionen auf den Konti, welche sie den Kunden
erlassen habe, abwechselnd mit Fr. 32, 33 oder 34 Mio. angibt, macht das keinen
sehr verlässlichen Eindruck, stünde aber einem Beweisverfahren nicht unbedingt
entgegen, wenn das die nötigen Behauptungen zum effektiven Schaden wären.
Das ist aber nicht der Fall, wie vorstehend ausgeführt worden ist. Entgegen der
Auffassung der Klägerin liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR
vor. Einen allfälligen Schaden durch detaillierte Behauptungen zu den (angeblich)
unrechtmässig für Rechnung der Kunden getätigten Spekulationen und mit kon-

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kreten Zahlen zu substanzieren, ist keinesfalls unmöglich wie etwa bei der Beein-
trächtigung eines Geschäftes durch unlauteren Wettbewerb oder bei einem un-
fallbedingten Personenschaden. Es wäre auch zumutbar, und das umso mehr, als
die Klägerin ursprünglich von einem Schaden von über Fr. 52 Mio. sprach, von
dem sie heute noch gerade Fr. 2 Mio. strikte nachzuweisen hätte, und dabei geht
es nicht um hunderte oder tausende von Kleinstpositionen, sondern zahlreiche
der Kundenkonti waren nach den Aufstellungen [der Klägerin] mit Millionenbeträ-
gen im Soll, und es ging nach der Darstellung der Klägerin auch um grosse
Transaktionen (nämlich um nicht autorisierte Verlängerungen oder Umlagerungen
von "short strangle"-Optionen auf lange Dauer; deren "Marktwerte" waren Ende
Januar 1997 grösstenteils fünf- und sechsstellig), welche behauptet werden
könnten und müssten. Gewiss darf vernünftigerweise ausgeschlossen werden,
dass die Bank ihren Kunden insgesamt über Fr. 52 Mio. ohne jede Veranlassung
zahlte resp. erliess, also wirtschaftlich gesehen schenkte. Dass das Vorliegen ei-
nes Schadens einigermassen plausibel erscheint, kann die Klägerin freilich nicht
vom präzisen Nachweis entbinden, wenn dieser wie soeben dargelegt möglich
und zumutbar ist. Ob der Rechtskonsulent der Bank zu den Vergleichsabschlüs-
sen riet, wie die Klägerin behauptet, ist unerheblich, ersetzt die Prüfung durch das
Gericht nicht und kann der Klägerin die Substanzierungslast nicht abnehmen. Es
bleibt daher dabei, dass die Forderung der Klägerin ungenügend substanziert ist.
Das führt zur Abweisung der Klage, ohne dass deren weiteren Voraussetzungen
näher zu prüfen wären.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 6. Februar 2007
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