zh_obergericht · PQ140002 · 2013-02-27 · de
Zuständigkeit, Leihmutterschaft


Art. 85 IPRG, Art. 5 HKsÜ, Zuständigkeit. Keine Zuständigkeit (mehr) für Kin-
desschutzmassnahmen, wenn das von einer Leihmutter geborene Kind dauernd
aus der Schweiz ins Ausland gebracht wird - E. 3.3 und 3.4. Art. Art. 119 Abs. 2
lit. d BV, Art. 4 FMedG, Leihmutterschaft. Aktuelle Probleme bei einer Leihmut-
ter-Geburt im Ausland - E 3.5.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Am 27. Februar 2013 kam in … (Ohio/USA) der kleine Moritz1 zur
Welt. Die Frau, die ihn gebar, ist allerdings nicht seine genetische Mutter. Moritz'
biologischer Vater ist Lukas Stein, seine biologische Mutter ist eine in diesem Ver-
fahren unbekannte Frau, deren Ei mit Lukas Steins Sperma befruchtet und dann
der gestational carrier (auf deutsch: Leihmutter) implantiert wurde. Bereits am 26.
Dezember 2012 hatte die unter anderem für Jugend-Sachen zuständige Abteilung
des court of common pleas der Gallia county (Ohio) entschieden, da die Ei-
Spenderin, die schwangere Frau und deren Ehemann entsprechende Erklärungen
abgegeben hätten, seien ihre allfälligen Rechte in Bezug auf das werdende Kind
nicht existent (non-existent) und würden daher durch das Gericht beendet (hence
terminated by the Court). Auf Begehren von Lukas und Rita Stein und gestützt auf
den dem Gericht vorgelegten Leihmuttervertrag hatte das Gericht erkannt, das F.
Medical Center, wo die Geburt des Kindes vorgesehen war, und das zuständige
Zivilstandsamt sollten die Eheleute Stein im Geburtsschein als Vater und Mutter
des Kindes registrieren. Die Letzteren sollten die ausschliessliche Sorge für das
Kind haben und alle medizinischen Entscheidungen treffen.. So geschah es. Das
Ohio Department of Health, vital statistics, bescheinigte die Lebendgeburt von
Moritz Peter am 27. Februar 2013 um 14.55 Uhr im F. medical center, als Kind
von Rita und Lukas Stein. Gestützt darauf stellte die schweizerische Vertretung in
Chicago am 4. April 2013 einen Geburtsschein für Moritz aus, der als Eltern die
Eheleute Stein nennt .
Nach dem in den Vereinigten Staaten geltenden so genannten ius soli ist
Moritz Bürger der USA; er hat einen entsprechenden Pass. Die schweizerische
Vertretung in Chicago sandte den erwähnten Geburtsschein dem Bundesamt für
1 alle Namen und Orte sind verändert

Justiz, dieses stellte ihn in Anwendung von Art. 22 IPRG und Art. 271 Abs. 1 ZGB
der Zivilstandsbehörde für Seldwyla/ZG als dem Heimatort der Eheleute Stein zu.
Der Zivilstands- und Bürgerrechtsdienst der Direktion des Innern des Kantons Zug
nahm allerdings die Eintragung Moritz' als Bürger von Seldwyla nicht vor, sondern
setzte den Eheleuten Stein Frist zur Stellungnahme, ob es sich um eine Leihmut-
ter-Geburt handle. Das Verfahren ist offenbar pendent. Parallel wandten sich die
Zuger Behörden mit einem als "Gefährdungsmeldung" überschriebenen Brief an
die für die Wohnsitzgemeinde der Eheleute Stein, Bergdorf/ZH, zuständige Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörde B.
1.2 Die Eheleute teilten den Zuger Behörden mit, dass Moritz von einer
Leihmutter ausgetragen und geboren worden sei. Die Behörde ersuchte sie da-
raufhin, ein rechtskräftiges Gerichtsurteil über ihre Elternschaft einzureichen, so-
wie eine mindestens sechs Wochen nach der Geburt abgegebene Bestätigung
der "gebärenden Mutter", dass sie auf ihre Rechte als Mutter verzichte. Aus den
Akten ergibt sich nicht, dass diese Auflage erfüllt worden wäre. Parallel dazu wur-
den die Gemeinde Bergdorf und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
aktiv und suchten abzuklären, ob Moritz bei den Eheleuten Stein gefährdet sei -
die Letzteren verbaten sich allerdings solche Abklärungen und auch Besuche bei
sich zu Hause. Sie wiesen darauf hin, dass sie keine Kinder bekommen könnten
und daher in Ohio einen nach jenem Recht gültigen Leihmutter-Vertrag abge-
schlossen hätten, wobei die Leihmutter ihren Beitrag aus religiösen Motiven (in
Anlehnung an Gen 16, 1 - 15) und ohne finanziellen Vorteil erbracht habe.
Am 24. Juli 2013 beschloss die Kindes- und Erwachsenenbehörde, für Mo-
ritz eine Vormundschaft im Sinne der Art. 327 a-c ZGB zu errichten und ernannte
Diana Hell vom Kindes- und Jugendhilfezentrum B. zur Vormundin; damit diese
sofort tätig werden könne, wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entzogen. Parallel leitete die Behörde Abklärungen ein für das Erteilen
einer Pflegeplatzbewilligung, und das kantonale Amt für Jugend und Berufsbera-
tung forderte die Eheleute Stein auf, die erforderlichen Unterlagen für eine "vor-
läufige Bewilligung zur Aufnahme eines Kindes aus dem Ausland zweck Adopti-
on" einzureichen. Dem kamen die Angesprochenen nicht nach. Am 29. August

2013 schaltete sich das Migrationsamt ein und wies die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde darauf hin, dass alle den US-Bürger Moritz betreffenden Mas-
snahmen der Ausländerbehörde zu melden seien. Die beim kjz B. "fallführende
Fachperson" - was das ist, entzieht sich der Kenntnis des Obergerichts, es
scheint jedenfalls nicht die eingesetzte Vormundin zu sein - hielt am 6. September
2013 fest, dass Lukas Stein aufgrund einer DNA-Analyse Moritz' leiblicher Vater
sei. Er und seine Frau könnten keine Kinder bekommen und hätten sich daher für
die Leihmutterschaft entschieden (was die Behörden auch bezüglich des älteren
Sohnes des Paares vermuten). Im Leihmuttervertrag sei vereinbart worden, dass
der Name der gestational carrier nicht bekannt gegeben werde. Die Eheleute
Stein verstünden sich als die Eltern Moritz', der sich gut entwickle und in der Fa-
milie und im Freundeskreis der Familie Stein fest integriert sei, unter anderem mit
Patenschaften einer Freundin und Nachbarin resp. eines Bruders von Lukas
Stein, und mit Betreuungsaufgaben der Grosseltern. Die "fallführende Fachper-
son" empfahl, die vorgesehene Pflegeplatzbewilligung ohne Weiteres zu erteilen.
Die Eheleute unterzeichneten allerdings den entsprechenden Antrag nicht.
2.1 Die Eheleute Stein fochten die Errichtung der Vormundschaft beim
Bezirksrat an. Dieser holte eine Vernehmlassung der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde ein (welche mit sechs eng beschriebenen Seiten dreimal so lang
ausfiel wie der angefochtene Entscheid) und eine Stellungnahme der Eheleute
Stein dazu. Er nahm ferner den Bericht der Vormundin per 31. Oktober 2013 zu
seinen Akten, dass es Moritz in der Familie Stein nach Auskunft der Kinderärztin
sehr gut gehe und er von den Eheleuten Stein fürsorglich betreut werde. Per En-
de Jahr sei die Auswanderung der ganzen Familie nach den USA geplant, und die
Vormundin ersuchte um Mitteilung, was sie in diesem Fall noch für Pflichten zu
erfüllen habe. Mangels Kooperation mit den Eheleuten Stein habe sie bisher kein
Inventar erstellen und auch sonst keine Tätigkeit aufnehmen können.
Am 11. Dezember 2013 wies der Bezirksrat die Beschwerde gegen die Er-
richtung der Vormundschaft ab. Auf die Begründung ist so weit erforderlich zu-
rückzukommen.

2.2 Das Urteil des Bezirksrates wurde noch am 11. Dezember 2013
spediert. Die am Montag, 13. Januar 2014 zur Post gegebene Beschwerde ist
daher auf jeden Fall rechtzeitig. Die Eheleute Stein beantragen, die Vormund-
schaft aufzuheben und keine Kindesschutzmassnahme anzuordnen, sowie die
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs festzustellen.
Über die aufschiebende Wirkung entschied die Kammer mit Beschluss vom
24. Januar 2014; unter Hinweis auf die verfahrensrechtliche Situation und die laut
Beschwerde bereits erfolgte Auswanderung der Familie wurde der Antrag abge-
wiesen.
Die Vormundin berichtete auf Anfrage des Gerichts, dass sie der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde neuestens unter anderem den Antrag gestellt
habe, die Vormundschaft aufzuheben; auf entsprechenden Wunsch lieferte sie
den Bericht als Ganzes nach.
Die Akten sind nach wie vor unvollständig. So wird zwar erwähnt, Rita Stein
könne keine eigenen Kinder haben, doch ist das ein Bericht aus zweiter oder drit-
ter Hand - die entsprechende Äusserung der Ärztin lässt sich nicht verifizieren.
Auch der Bericht der Vormundin an die Kindes- und Erwachsenenbehörde vom 4.
Februar 2014 gelangte nicht direkt ans Obergericht, wo die Akten der Behörde zur
Zeit liegen. Es wird sich zeigen, dass Weiterungen nicht erforderlich sind. In künf-
tigen Fällen wäre aber mehr Wert auf Vollständigkeit der Akten zu legen und wä-
ren die Rechtsmittelinstanzen (denen das Dossier der ersten Instanz als Grundla-
ge dient) mit wesentlichem Neuem unaufgefordert zu bedienen.
3.1 Die Kindes- und Erwachsenenbehörde tat sich schwer mit der Legi-
timation Moritz' resp. dessen Vertretung durch die Eheleute Stein, und der Be-
zirksrat fand es "abwegig", dass diese als Vertreter des Kindes auftraten. Nach
der formalen Logik war diese Auffassung nicht falsch; wegen des Entzuges der
aufschiebenden Wirkung lag die Vertretungsmacht grundsätzlich allein bei der
Vormundin. Im Bereich von Verfahren um die Handlungsfähigkeit hat die Praxis
allerdings bisher dogmatische Bedenken überwunden und etwa die Bevollmächti-
gung eines Anwaltes durch den Interdizenden auch dann als gültig angesehen,

wenn die Urteilsunfähigkeit aktenkundig war. Man konnte das mit der Schwere
des Eingriffs begründen, mit dem Bedürfnis nach Rechtsschutz in einer höchst
persönlichen Angelegenheit, oder prozessual in Analogie zu den so genannten
doppelt relevanten Tatsachen. Mit der Revision des ZGB haben diese Überlegun-
gen nicht an Bedeutung eingebüsst. Es wäre von da her sicher auch zulässig ge-
wesen, die Vertretung Moritz' durch seine auch nach schweizerischer Auffassung
mindestens faktischen und nach amerikanischem Recht auch rechtlichen Eltern
für dieses Verfahren zu anerkennen. Vor Obergericht ist die Frage kein Thema
mehr:
Die Legitimation der nun alleine auftretenden Eheleute Stein zur Beschwer-
de ist zweifelsfrei, und zwar nach allen drei der in Art. 450 Abs. 2 ZGB genannten
Kriterien: Beteiligung am Verfahren der Vorinstanz, dem Interdizenden nahe Ste-
hende, aus eigenem Recht Interessierte.
3.2 Die Beschwerde verlangt das Feststellen einer Gehörsverletzung
aus zwei Gründen: es sei ihnen vor der Anhörung am 22. Juli 2013 nicht im Vo-
raus bekannt gegeben worden, dass eine Vormundschaft in Frage stehe, und sie
hätten sich daher nicht angemessen vorbereiten können. Zudem habe der Be-
zirksrat in seinem Urteil nicht alle ihre Rügen behandelt.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ein Verfahrensmangel und kann
zur Aufhebung eines Entscheides führen. Er kann allerdings geheilt werden, wenn
er nicht besonders schwer wiegt, und wenn die Rechtsmittelinstanz die Sache frei
und unter Einbezug der dem Rechtsmittelkläger in erster Instanz nicht möglichen
Vorbringen entscheiden kann. Unbekannt ist dem schweizerischen Recht ein An-
spruch auf Feststellung der Gehörsverletzung. Namentlich verschafft diese der
Partei keinen Anspruch auf Genugtuung, welche in einer ausdrücklichen Feststel-
lung allenfalls liegen könnte. Schon aus diesem Grund ist der Antrag abzuweisen.
Hinzu kommt Folgendes:
Die Anforderungen an die Begründung eines Entscheides dürfen nicht über-
dehnt werden. Namentlich muss sich eine Entscheidbegründung nicht mit sämtli-
chen Ausführungen der Parteien befassen, und sie darf auch stillschweigend über

etwas hinweg gehen, das sie als unwesentlich ansieht. Der Bezirksrat hat sich mit
den ihm vorgelegten Problemen ausführlich und sorgfältig befasst. Wenn er der
Auffassung war, dass eine Vormundschaft zwingend anzuordnen sei, konnte er
darauf verzichten, die Prinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit
ausdrücklich abzuhandeln.
Als die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am 22. Juli 2013 die Ehe-
leute Stein anhörte, lag deren Vollmacht für Rechtsanwältin Hodel bereits im Dos-
sier. Die Angehörten hatten schon durch die Mitteilung an ihre Anwältin Kenntnis
von der Rechtsauffassung der Zuger Behörden, dass Kindesschutzmassnahmen
zu prüfen seien. Sie verlasen lange Texte zur rechtlichen Situation Moritz', die sie
zu Hause vorbereitet hatten. Es wurde an der Anhörung ausdrücklich thematisiert,
dass eine Vormundschaft für Moritz in Frage stehe, und das auch als vorsorgliche
Massnahme. Nur beiläufig kam zur Sprache, ob auch der Sohn Florian von einer
Leihmutter geboren worden sei. Wenn dann für Florian eine sofort in Kraft gesetz-
te Vormundschaft errichtet worden wäre, hätte der Vorwurf einer Gehörsverlet-
zung oder der Verletzung von Treu und Glauben im Verfahren erhoben werden
können. Mit Bezug auf Moritz war das nicht der Fall. Die anwaltlich beratenen An-
gehörten konnten sich äussern, und das Thema war klar. Wenn sie sich Bedenk-
zeit ausbedungen hätten, um sich mit ihrer Anwältin noch einmal zu besprechen,
hätte die Behörde dem wohl statt geben müssen. Ein solches Begehren ist aber
nicht protokolliert und wird nicht behauptet. Die Verfahrensrüge der Gehörsverlet-
zung ist daher auch in diesem Punkt unberechtigt.
3.3 Art. 85 IPRG verweist für die Zuständigkeit im Kindesschutz auf das
Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ, SR 0.211.231.011). Die
USA sind Vertragsstaat des Übereinkommens. Durch den Verzicht auf jede ande-
re Regelung verlangt das IPRG allerdings die Anwendung der im Abkommen ent-
haltenen Regeln auch dort, wo der Sachverhalt einen Nicht-Vertragsstaat betrifft
(Handkommentar zum Schweizer Privatrecht [ZK PR] Bd. 10/IPRG-Prager, 2.
Aufl. 2012, Art. 85 N. 28). Gemäss Art. 5 HKsÜ werden Massnahmen zum Schutz
der Person oder des Vermögens eines Kindes von den Behörden des Staates
getroffen, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; beim Wech-

sel des gewöhnlichen Aufenthaltes in einen anderen Staat geht auch die Zustän-
digkeit über. Der Begriff der Schutzmassnahmen ist im Lichte des Übereinkom-
mens zu verstehen und nicht danach, was der Terminus im schweizerischen
Recht (z.B. in Art. 307 ZGB) bedeutet. Er umfasst namentlich die Regelung der
Sorge für das Kind einschliesslich Bestimmung des persönlichen Verkehrs, und
Anordnungen zu dem, was in der Schweiz als Vormundschaft/Beistandschaft be-
zeichnet wird (ZK PR a.a.O. N. 21).
Die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden für Massnahmen des Kin-
desschutzes war zunächst ohne Weiteres gegeben, da die Eheleute Stein mit Flo-
rian und Moritz in Bergdorf Wohnsitz und damit im Sinne des Abkommens ihren
"gewöhnlichen Aufenthalt" hatten. Durch den Wegzug der Familie nach Abbott in
den USA ist die Zuständigkeit entfallen.
Die Vormundin Moritz' hat der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde den
Wohnsitzwechsel mitgeteilt. Es ist ihr ohne Weiteres darin zuzustimmen, dass sie
unter diesen Umständen ihre Aufgaben als Vormundin nicht mehr wahrnehmen
kann (es wäre denn, im Verfahren der Zuger Behörden wäre eine Verbeiständung
Moritz' vonnöten; dafür brauchte es allerdings keine eigentliche Vormundschaft),
und ihr Antrag, von diesem Amt entlastet zu werden, ist begründet. Möglicher-
weise in Anlehnung an Art. 5 Abs. 2 des Abkommens regt sie an, die Behörden
am neuen Wohnort in den USA geeignete Kindesschutzmassnahmen prüfen zu
lassen und die [laufende] Massnahme in die USA zu übertragen. Das Letztere
käme in Frage, wenn es tatsächlich um den Kindesschutz im engeren Sinne gin-
ge, wenn also für das Kind das Leben in der Familie Stein ohne behördliche
Überwachung eine Gefahr darstellte. So ist es aber nicht (vgl. auch dazu den Be-
richt der Vormundin vom 4. Februar 2014). Moritz erhielt einen Vormund, weil
nach Auffassung der Behörden die Eheleute Stein nicht für ihn handeln können
und jeder Mensch einen Vertreter haben muss, wenn er selber handlungsunfähig
ist. Es existieren aber das gerichtliche Urteil und die Bescheinigung, dass die
Eheleute Stein (wie) die Eltern Moritz' seien. Dafür, dass der Staat New York (wo
sich Abbott befindet) diese in Ohio ausgestellten Dokumente nicht anerkennte,
gibt es keine Anhaltspunkte. Eine (weitere) "Gefährdungsmeldung", dieses Mal

nach Abbott, und die Übertragung der Vormundschaft an jenen Ort kommen nicht
in Frage. Die Vormundschaft wurde durch den Entzug der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde sofort in Kraft gesetzt und ist nun in teilweiser Gutheissung
der Beschwerde formell aufzuheben. Die administrative Abwicklung obliegt der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.
3.4 Die Eheleute Stein beantragen, es sei in jedem Fall über die Recht-
mässigkeit der angeordneten Vormundschaft zu entscheiden. Im Fall einer allfälli-
gen Rückkehr in die Schweiz würde sonst wohl wieder eine Kindesschutzmass-
nahme angeordnet, wenn bis dann das Verfahren der Anerkennung vor den Zu-
ger Behörden noch nicht abgeschlossen sein sollte.
Die Familie Stein hat sich nach den USA abgemeldet, und die Beschwerde
lässt argumentieren, durch den Wechsel des Wohnsitzes sei die Zuständigkeit der
hiesigen Behörden für Kindesschutzmassnahmen dahingefallen. Das ist richtig.
Der Wechsel des Wohnsitzes beruht darauf, dass sich die Eheleute Stein mit der
Absicht dauernden Verbleibens in den USA niedergelassen haben, und sie nen-
nen denn auch keine konkreten Rückkehrpläne und sprechen von einer Rück-
wanderung in unbestimmter "allfällig"-Form. Dann besteht aber auch kein aktuel-
les und rechtlich geschütztes Interesse an der Beantwortung der insoweit ab-
strakten Frage, ob eine Leihmutterschaft in der Schweiz anerkannt wird. Auf die-
sen Antrag ist vielmehr nicht einzutreten.
Immerhin seien einige wenige Bemerkungen zur Sache angefügt:
3.5 Vorerst fragt sich, wie weit die Behörden des Kantons Zürich eine
eigene Prüfung der Dokumente aus den USA hätten vornehmen dürfen oder sol-
len. Jedenfalls im Zivilprozess gilt der Grundsatz, dass Vorfragen und Einreden
vom urteilenden Gericht zu beurteilen sind, auch wenn sie für sich allein nicht in
dessen Zuständigkeit fallen würden. So muss etwa für die Auslegung von privat-
rechtlichen Dienstbarkeiten mitunter auf öffentlich-rechtliche Fragen des Stras-
sen-
oder des Baurechts eingegangen werden. Aber auch im Verfahren der Behörden
kann sich diese Konstellation ergeben: Kommt ein ausländisches Paar in die

Schweiz und entsteht um die Kinder Streit, bestimmt sich die Zuständigkeit für
gewisse Anordnungen danach, ob die Eltern verheiratet sind oder nicht. Unter
diesem Aspekt liesse sich vertreten, die Kindesschutzbehörde selbständig und als
Vorfrage über die Anerkennung einer ausländischen Geburtsurkunde entscheiden
zu lassen. Klar unzulässig ist die eigene Entscheidung überall dort, wo ein Regis-
tereintrag rechtsbegründend ist: beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Eigentum,
bei der Entstehung einer Aktiengesellschaft durch den Eintrag im Handelsregister.
Der Eintrag im Zivilstandsregister ist nicht konstitutiv: ein Kind ist geboren und
damit rechtsfähig, bevor seine Geburt im Register eingetragen ist. Es gibt auch
keine Vorschrift, wonach etwa die Rechtskraft eines Vaterschaftsurteils zum Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist hinzu des Eintrags im Zivilstandregister bedürfte. Ander-
seits verwendet das Gesetz mit "Beurkundung des Personenstandes" einen Ter-
minus, der sich vom blossen Registrieren offenbar bewusst abhebt. Die vorfrage-
weise Prüfung von bestimmten Fragen (welche keine materielle Rechtskraft nach
sich zieht) zieht notwendigerweise das Risiko widersprüchlicher Entscheidungen
nach sich. Gerade im Bereich des Personenstandes sind widersprüchliche Ent-
scheidungen besonders unerwünscht. Die Zürcher Behörden haben daher zu
Recht keine eigene Entscheidung zur Anerkennung des US-amerikanischen Ur-
teils und des certificate of birth vorgenommen, sondern sie sind vielmehr davon
ausgegangen, dass die zuständige Zivilstandsbehörde am Heimatort diese Aner-
kennung einstweilen nicht ausgesprochen hatte.
Die Sache war und ist auch keineswegs so klar, dass das Abwarten des
formellen Entscheides der Zuger Instanzen einen blossen sinnlosen Leerlauf be-
deutet hätte. Die Leihmutterschaft ist in der Schweiz noch verboten (Art. 119
Abs. 2 lit. d BV). Offen ist, ob das als Bestandteil des schweizerischen ordre
public zu betrachten ist [was die Anerkennung eines ausländischen Entscheides,
der dieses Verbot verletzte, unmöglich machte]. Dass das Verbot Verfassungs-
rang hat, kann nicht entscheidend sein. Wie sich gerade jüngst zeigte, können
auch Verfassungsinhalte lebhaft umstritten und mit Zufallsmehrheiten beschlos-
sen werden. Es sind Bestrebungen verschiedener Gremien und Instanzen im
Gang, die einschlägigen Bestimmungen zu revidieren. Der Bundesrat schlägt Än-
derungen im Bereich der Präimplantationsdiagnostik vor (Botschaft vom 7. Juni

2013), die in der ständerätlichen Kommission zwar kontrovers, aber ernsthaft dis-
kutiert werden (Medienmitteilung vom 3. September 2013). Die eidgenössischen
Räte beraten eine parlamentarische Initiative Neyrinck, welche die Ei-Spende er-
lauben will - die zuständige Kommission des Nationalrates hat den Vorstoss be-
reits zur Annahme empfohlen. Und der Bundesrat hielt in seiner Antwort auf ein
Postulat Fehr am 29. November 2013 fest, die Leihmutterschaft sei eine Realität,
nehme zu und sollte international geregelt werden; zudem hat neuestens die nati-
onale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin die Zulassung der Leihmutter-
schaft unter sichernden Auflagen empfohlen (Pressemeldungen vom 13. Februar
2014). Wie in fast allen solchen grundlegenden und auch weltanschaulich gewich-
tigen Fragen kann man den Inhalt einer mehrheitsfähigen Lösung kaum antizipie-
ren, und es lässt sich nicht eindeutig sagen, welche Bestimmungen des geltenden
Rechts zum unverzichtbaren Kerngehalt der nationalen Gesetzgebung zählen
(werden), also bei der Anerkennung eines ausländischen Entscheides zwingend
erfüllt sein müssen. Daran kann nichts ändern, dass die Eheleute Stein möglich-
erweise mit keinen Schwierigkeiten für die Anerkennung ihrer Elternschaft bei Mo-
ritz rechneten, nachdem die Registrierung des älteren Sohnes Florian seinerzeit
offenbar problemlos verlaufen war (Florian wurde mit einiger Wahrscheinlichkeit
von einer Leihmutter ausgetragen: er kam in Ohio zur Welt, und Rita Stein soll
selber keine Kinder haben können. Das wäre ein Beispiel für die vom Bundesrat
erwähnte erhebliche Dunkelziffer von Leihmutterschaften, welche die Schweiz
betreffen).
Mit Recht bezeichnet es der Bundesrat als problematisch, wenn bestimmte
fortpflanzungsmedizinische Praktiken in verschiedenen Staaten unterschiedlich
geregelt sind, da sich dann ein eigentlicher "Tourismus" entwickeln kann - wie er
offenbar im Bereich der Leihmutterschaft bereits existiert. Und Missbräuchen wie
der Ausbeutung von sozial benachteiligten Leihmüttern (in der Presse werden
etwa Frauen aus Indien oder der Ukraine genannt) kann möglicherweise mit einer
expliziten Regelung besser gewehrt werden als mit einem reinen Verbot. Eine
konkrete Regelung wird zahlreiche Aspekte berücksichtigen müssen: einerseits
dürfte es Bereiche geben, wo eine Mehrheit Regelungsbedarf sieht - etwa den
Schutz der Leihmütter vor Ausbeutung. Wie weit es der Staat regeln soll, ob eine

berufstätige Frau, die an sich Kinder haben könnte, eine Leihmutter engagieren
darf, wird wohl bereits kontrovers sein. Im Adoptionsrecht ist sodann geregelt,
dass das Kind Anrecht darauf hat, seine biologischen Eltern zu kennen. Wie weit
kann oder soll das auf die Leihmutterschaft übertragen werden? Ist "Mutter" die
donor of the ova oder die gestational carrier, oder sind es beide? Und können die
Ei-Spenderin und die Frau, die das Kind austrägt und gebiert, schon vor der Ge-
burt gültig auf ihre Rechte verzichten? Um noch eine Analogie zum Adoptions-
recht heranzuziehen, seien Art. 265a und 265b ZGB genannt, wonach die Zu-
stimmung der Eltern zur Adoption nicht vor Ablauf von sechs Wochen seit der
Geburt des Kindes gültig abgegeben werden kann - das ist eine Anwendung der
grundlegenden und wohl dem ordre public zuzurechnenden Bestimmung von Art.
27 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit in einer die Sittlichkeit verletzenden
Weise entäussern kann. Das von den Eheleuten Stein vorgelegte Urteil des ame-
rikanischen Gerichts erging nun gerade vor der Geburt Moritz', was die Zustim-
mung der Ei-Spenderin und der tragenden/gebärenden Frau aus schweizerischer
Sicht problematisch macht. Es schwächt auch die Überlegung, das mit der Aner-
kennung des certificate of birth angestrebte Resultat hätte sich durch eine Adopti-
on nach schweizerischem Recht problemlos erreichen lassen. - In dieser sehr
schwierigen Situation hat der Zivilstands- und Bürgerrechtsdienst des Kantons
Zug pragmatisch und verhältnismässig die Eheleute Stein aufgefordert, das Ge-
richtsurteil im Original beizubringen und eine Erklärung der "gebärenden Mutter"
vorzulegen, dass sie auch mehr als sechs Wochen nach der Geburt mit der Be-
gründung des Elternverhältnisses zu den Eheleuten Stein noch einverstanden sei.
Dass diese der Auflage nicht folgen wollten (oder faktisch nicht konnten, weil sie
der Leihmutter Anonymität zugesichert haben), änderte an der Zulässigkeit des
Vorgehens nichts.
Die Behörden des Kantons Zürich fanden sich also in der Situation, dass ein
Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz ( Art. 5 HKsÜ) keiner elterli-
chen Sorge unterstand. Die biologische Vaterschaft Lukas Steins war zunächst
nicht wissenschaftlich erstellt (mittlerweile befindet sich das Gutachten in den Ak-
ten), und er hatte keine Anerkennung (Art. 260 ZGB) erklärt - wobei offen bleiben
kann, ob das zulässig ist, wenn noch kein rechtliches Kindesverhältnis zu einer

Mutter besteht. Rita Stein ist anerkanntermassen weder die biologische Mutter
Moritz' noch hat sie diesen ausgetragen und geboren. Damit waren die Voraus-
setzungen von Art. 327a ZGB erfüllt: wenn ein Kind nicht unter elterliche Sorge
steht, erhält es einen Vormund. Das Vorgehen der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde war also richtig. Es wäre im Rahmen des fast immer bestehenden
Ermessens der Behörde wohl auch nicht falsch gewesen, auf eine formelle Vor-
mundschaft auf Zusehen hin zu verzichten und Lukas oder Rita Stein eine Vertre-
tungsbeistandschaft für notwendige medizinische Entscheidungen zu übertragen.
In diesem Bereich wären ja gewiss keine Interessenkollisionen zu befürchten ge-
wesen. Das hätte allerdings eine zuverlässige Kooperation der Familie mit der
Behörde vorausgesetzt, und das war nach den Akten nicht gegeben.
4. Die faktische Gegenstandslosigkeit der Sache haben die Eheleute
Stein mit der Auswanderung selbst herbeigeführt. Verfahrensmängel sind nicht
festzustellen, gegenteils wäre die angeordnete Vormundschaft wohl bestätigt
worden, wenn die Familie ihren Wohnsitz in Bergdorf beibehalten hätte. Bei die-
sem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführern aufzuerle-
gen. Damit entfallen Parteientschädigungen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 21. Februar 2014
Geschäfts-Nr.: PQ140002-O/U