zh_obergericht · PC120004 · 2012-02-24 · de
Ehescheidung / Abänderung vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC120004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Beschluss und Urteil vom 24. Februar 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung / Abänderung vorsorgliche Massnahmen
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. Januar 2012; Proz. FE100140

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. September 2007 in C._____ geheiratet und
sind Eltern des am tt.mm. 2007 geborenen Kindes D._____ (act. 4/13/3). Mit ge-
meinsamen Scheidungsbegehren machten die Parteien das Scheidungsverfahren
am 6. Juli 2010 beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerich-
tes Dietikon anhängig (act. 4/1). Am 29. September 2010 wurde die Anhörung
und Hauptverhandlung durchgeführt. Dabei schlossen die Parteien eine Vereinba-
rung betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfah-
rens. Ausgehend von einem hypothetischen Einkommen der Beschwerdeführerin
in Höhe von Fr. 3'500.-- wurde diese verpflichtet, dem Beschwerdegegner an die
Kosten der Erziehung des gemeinsamen Kindes einen monatlichen Unterhaltsbei-
trag von Fr. 200.-- zu bezahlen (act. 4/11-12).
2. Am 10. August 2011 wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt. Anläss-
lich dieser Verhandlung stellte die Beschwerdeführerin einen sinngemässen An-
trag auf Abänderung der vereinbarten vorsorglichen Massnahmen, indem sie ver-
langte, sie sei von der Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zu ent-
binden (act. 4/26 S. 10). Mit Eingabe vom 21. September 2011 begründete und
dokumentierte die Beschwerdeführerin diesen Antrag (act. 4/34-35). Der Be-
schwerdegegner beantragte die Abweisung dieses Antrages (act. 4/45). Mit Ver-
fügung vom 4. Januar 2012 wies das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des
Bezirksgerichtes Dietikon das Begehren der Beschwerdeführerin ab (act. 3 =
act. 4/52 = act. 5).
3. Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin am 16. Januar 2012 rechtzei-
tig Berufung, die als Beschwerde entgegenzunehmen ist (vgl. E. II.2 nachfol-
gend). Sie beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das
vorinstanzlich gestellte Begehren um Abänderung der vorsorglichen Massnahme
gutzuheissen (act. 2). Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

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4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4). Auf das Einho-
len einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Eröffnung des angefochtenen Entscheides erfolgte nach dem
1. Januar 2011 und somit nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich daher nach
neuem Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Kommt die schweizerische ZPO zur Anwen-
dung, so sind auch die neuen kantonalen Ausführungsgesetze, wie das Gesetz
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom
10. Mai 2010 (GOG) und die Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV), anzuwenden. Der angefochtene Entscheid in der Sa-
che selbst ist aber im Lichte der bisher geltenden Rechtsgrundlagen, insbesonde-
re der zürcherischen Zivilprozessordung (ZPO/ZH), dem Gerichtsverfassungsge-
setz (GVG) und der aArt. 135-149 ZGB zu prüfen.
2.1 Nach der Praxis der Kammer wird ein unrichtig bezeichnetes Rechts-
mittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen
Regeln behandelt (OGerZH NQ110026 vom 23. Juni 2011). Die Beschwerdefüh-
rerin erhob vorliegend Berufung. Gegen einen erstinstanzlichen Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen ist jedoch Beschwerde zu erheben, wenn die Streit-
wertgrenze von Fr. 10'000.-- nicht erreicht wird (Art. 308 Abs. 2 und Art. 319
lit. a ZPO). Für die Streitwertgrenze massgebend sind die zuletzt aufrecht erhal-
tenen Rechtsbegehren betreffend die umstrittene vorsorgliche Massnahme (ZK
ZPO-REETZ/THEILER, Art. 308 N 39 und N 41).
2.2 Die der beantragten Abänderung zugrunde liegende Vereinbarung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen vom 29. September 2010 verpflichtet die Be-
schwerdeführerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens, dem Beschwerdegeg-
ner für die Kosten der Erziehung des gemeinsamen Kindes einen monatlichen
Betrag von Fr. 200.-- zu bezahlen (act. 4/11-12). Vor Vorinstanz lag die Entbin-
dung der Beschwerdeführerin von dieser Verpflichtung im Streit (act. 4/26 S. 10).

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Der massgebliche Streitwert beträgt unter Berücksichtigung des strittigen Unter-
haltsbeitrags in Höhe von Fr. 200.-- pro Monat und einer geschätzten Verfahrens-
dauer von drei Jahren somit Fr. 7'200.--. Die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.--
wird damit nicht erreicht, weshalb das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel als
Beschwerde zu behandeln ist.
3.1 Einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, ist die unentgeltliche Rechtspflege
zu bewilligen (Art. 117 ZPO).
3.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführe-
rin kein eigenes Einkommen erzielt und gegenwärtig von Verwandten und der So-
zialhilfe unterstützt wird (act. 4/27/4). Ein bloss fiktives (hypothetisches) Einkom-
men ist im Rahmen der Bedürftigkeit nicht zu berücksichtigen (ZK ZPO-EMMEL,
Art. 117 N 4). Die Beschwerdeführerin gilt damit ohne Weiteres als mittellos im
Sinne von Art. 117 ZPO. Überdies erscheint das Rechtsmittelverfahren nicht von
vornherein als aussichtslos, weshalb der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtspflege gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. a-b ZPO zu gewähren und Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist.
III.
1. Gemäss aArt. 137 Abs. 2 ZGB sind für vorsorgliche Massnahmen wäh-
rend des Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum
Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Auf das Eheschutz-
verfahren gemäss Art. 172 ff. ZGB finden die Vorschriften über das summarische
Verfahren im Sinne von §§ 204 ff. ZPO/ZH Anwendung (§ 215 lit. b
Ziff. 7 ZPO/ZH). Zudem gelten gemäss § 204 ZPO/ZH für das summarische Ver-
fahren die vorstehenden Teile der ZPO/ZH sinngemäss, soweit nichts anderes
bestimmt wird. Die Beweismittel sind ferner beschränkt (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZH)
und die tatsächlichen Verhältnisse sind nicht bis in alle Einzelheiten zu klären; es
genügt deren Glaubhaftmachung. Dies bedeutet, dass das Gericht nicht von der
Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein
braucht (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

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ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 148 N 8). Glaubhaftmachung ist jedoch nicht
gleichzusetzen mit nachdrücklichem Behaupten. Glaubhaftmachen heisst viel-
mehr, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit
für das Vorliegen der fraglichen Tatsache spricht. Ungenügend sind bloss unbe-
stimmte oder entfernte Möglichkeiten. Die genaue Abklärung des Sachverhalts
bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 110
N 5). Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Ent-
scheidfindung erforderlich ist. Betreffend vermögensrechtliche Belange der Ehe-
gatten gilt im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die Dispositionsmaxime;
für die Ermittlung des Sachverhalts der Untersuchungsgrundsatz (ZK ZPO-KOBEL,
Art. 276 N 42).
2. Für die Voraussetzungen der Abänderung von vorsorglichen Mass-
nahmen kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffen-
den rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 5 S. 3 f.).
3. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Beschwerdeführerin im Wesentli-
chen mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin vermöge nicht glaubhaft zu
machen, dass sich die getroffene Annahme, sie könne ein hypothetisches Ein-
kommen von Fr. 3'500.-- erzielen, als falsch erweise. Im Einzelnen erwog sie, es
sei nicht ersichtlich, inwiefern das gemeinsame Kind die Chancen des Beschwer-
deführerin auf dem Arbeitsmarkt beeinträchtigen solle, zumal es gegenwärtig
beim Vater untergebracht sei. Zudem bedeute nicht, dass die Beschwerdeführerin
auch bei fehlender abgeschlossener Ausbildung nicht eine niedrig qualifizierte Ar-
beit finden könne. An dieser Tatsache würden auch die eingereichten Absagen
auf Bewerbungen, von denen zahlreiche von vornherein als eher aussichtslos er-
scheinen würden, nichts ändern. Es erscheine zudem fraglich, warum sich die
Beschwerdeführerin nicht auf Stellen in der Pflege, der Kinderbetreuung, im
Gastgewerbe, als Reinigungskraft oder als Hilfskraft bei einem Grossverteiler be-
worben habe (act. 5 S. 4 f.).
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Vorinstanz verkenne,
dass sie weder über eine gute schulische Ausbildung noch über eine Berufsaus-
bildung verfüge. Mit diesem Hintergrund sei es ihr nicht möglich eine Arbeitsstelle

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zu finden, mit welcher sie Fr. 3'500.-- erzielen könne. Das sei willkürlich, unrealis-
tisch und utopisch. Es gebe zudem keine beliebige Anzahl solcher Stellen, wie sie
die Vorinstanz vorschlage, und bei diesen würde man nicht Fr. 3'500.--, was über
dem gesetzlichen Mindestlohn liege, verdienen (act. 2 S. 4 f.). Absurd sei auch,
dass die Vorinstanz ihr einen Beruf in der Kinderbetreuung vorschlage, während
sie der Beschwerdeführerin vorwerfe, sie sei nicht im Stande ihr eigenes Kind zu
betreuen (act. 2 S. 5). Weiter rügt die Beschwerdeführerin zusammengefasst, die
Vorinstanz habe sich nicht mit den eingereichten Stellenbewerbungen, der Leis-
tungsfähigkeit sowie der Lebenssituation der Beschwerdeführerin auseinanderge-
setzt und es unterlassen, die von ihr als Zeugin offerierte Sozialarbeiterin des So-
zialamtes F._____ zu befragen (act. 2 S. 5 f.). Die Beschwerdeführerin verfüge
über einen Arbeitswillen, was sie während des absolvierten Programms des Ar-
beitslosenamtes gezeigt habe. Sie habe sich auch im Baunebengewerbe bewor-
ben, wo die Aussicht auf eine Stelle am grössten sei (act. 2 S. 5 f.). Ferner sei der
Umstand des Kindes zu berücksichtigen. Indem die Vorinstanz das nicht getan
habe, sei sie bereits davon ausgegangen, dass das Kind beim Beschwerdegeg-
ner verbleiben werde (act. 2 S. 6).
4.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz
in Erwägung II.4.2 des angefochtenen Entscheides mit den von der Beschwerde-
führerin eingereichten Stellenbewerbungen auseinandergesetzt (act. 5 S. 4 f.).
Auffällig ist, dass sich die Bewerbungen überwiegend auf eine Lehrstelle und
nicht auf eine volle Stelle beziehen (act. 4/35/4/3, 4, 6-8, 10-11, 14, 16, 18, 20,
23-24, 26-35). Darüber hinaus waren die avisierten Vollstellen solche als Klei-
dungs- und Sportartikelverkäuferin (act. 4/35/4/1-2, 4-5, 15, 19), Malerin
(act. 4/35/4/9, 12-13, 17), Bodenlegerin (act. 4/35/4/21-22, 25) und Carrossierin
(act. 4/35/4/36), welche Erfahrung, wenn nicht gar eine berufliche Ausbildung, vo-
raussetzen. Über eine entsprechende Ausbildung oder Erfahrung verfügt die Be-
schwerdeführerin in diesen Bereichen bekanntermassen nicht, zumal auch ihre
Tätigkeit als Allrounderin in der Holzwerkstatt und der Naturschutzpflege lediglich
im Rahmen des Beschäftigungsprogramms des E._____ stattgefunden hat (vgl.
act. 4/35/5). Dementsprechend nicht nachvollziehbar und im Übrigen von der Be-
schwerdeführerin auch nicht weiter begründet ist ihre Behauptung, die Aussicht

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auf eine Stelle sei im Baunebengewerbe am grössten, weshalb eine Auseinan-
dersetzung mit diesem Argument unterbleiben kann. Die Absagen waren voraus-
sehbar und die Bewerbungen sind nicht als realistisch zu qualifizieren. Die Vo-
rinstanz hält in der Folge zutreffend fest, dass die eingereichten Unterlagen sich
von vornherein nicht eignen, glaubhaft zu machen, es sei der Beschwerdeführerin
nicht möglich eine Arbeitsstelle zu finden; weitergehende Ausführungen sind nicht
notwendig.
4.3 Dem Lebenslauf der Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass sie
sich nach der obligatorischen Schulzeit im sozialen Bereich weitergebildet (Sozial-
jahr Schulung & Beratung) sowie Pflegepraktika, diverse Familienpraktika und ein
Praktikum als Kleinkinderzieherin absolviert hat (act. 4/35/3). Dementsprechend
verfügt die Beschwerdeführerin zumindest in diesen Bereichen bereits über ge-
wisse Erfahrungen, die ihr den Einstieg in die entsprechende Arbeitswelt erleich-
tern dürften. Zudem ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass es auf dem Markt
auch Stellen gibt, die keine Ausbildung oder spezifische Erfahrung voraussetzen,
wie beispielsweise Tätigkeiten in bestimmten Bereichen des Gastgewerbes, als
Reinigungskraft oder als Hilfskraft bei einem Grossverteiler. Dass dem nicht so
ist, hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht.
4.4 Insgesamt erscheint es fraglich, warum sich die Beschwerdeführerin
nicht für eine Stelle im sozialen Bereich oder für andere Stellen, welche keine Er-
fahrungen voraussetzen, beworben hat. Mit den Worten der Beschwerdeführerin
könnte auch gefragt werden, ob sie sich deshalb nicht im Bereich der Kleinkinder-
ziehung beworben hat, weil sie sich das selber nicht zutraut. Auch wenn sich das
Arbeitszeugnis für die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Beschäftigungspro-
gramm des E._____ in Bezug auf ihre Motivation zwar positiv äussert
(act. 4/35/5), lässt sich ein konkreter Arbeitswille und damit die fehlende Möglich-
keit eine Arbeitsstelle zu finden aus den unqualifizierten Bewerbungen gerade
nicht erkennen – im Gegenteil. Daran vermöchten auch die von der Beschwerde-
führerin vorgeschlagenen Aussagen der Sozialarbeiterin nichts ändern. Dement-
sprechend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, die Beschwerdeführerin

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habe eine Änderung der Verhältnisse bzw. eine falsche Annahme in Bezug auf
die Arbeitsmöglichkeit nicht glaubhaft gemacht.
4.5 Inwiefern die tatsächliche Leistungs- und Lebenssituation damit nicht
berücksichtigt wird, ist nicht ersichtlich. Dass bei der Beschwerdeführerin psychi-
sche Probleme vorhanden sind, die ihr das Arbeiten verunmöglichen würden, wird
darüber hinaus nur behauptet und in keiner Weise substantiiert. Im Weiteren irrt
die Beschwerdeführerin, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, mit der Nichtbe-
rücksichtung des Kindes präjudiziere die Vorinstanz den Entscheid über die Ob-
hutszuteilung. Tatsache ist, dass sich das Kind gegenwärtig in der Obhut des Be-
schwerdeführers befindet und die Beschwerdeführerin keine Betreuungspflichten
treffen, die es ihr verunmöglichen oder erschweren würden, vollzeit oder generell
flexibel arbeitstätig zu sein. Das Kind schränkt ihre momentanen Arbeitsmöglich-
keiten nicht ein, weshalb es bei der vorliegenden Beurteilung nicht zu berücksich-
tigen ist. Wenn sich das bei einer anderen Zuteilung der Obhut über das Kind än-
dern würde, namentlich wenn die Obhut der Beschwerdeführerin zugesprochen
werden sollte, so wäre dies in einem allenfalls dann neu einzuleitenden Abände-
rungsverfahren zu beurteilen.
4.6 Vor dem Hintergrund fehlender geeigneter Bewerbungsbemühungen
kann schliesslich auch die Frage unbeantwortet bleiben, ob mit einer Stelle, wie
sie die Vorinstanz als Möglichkeit aufzählt, überhaupt Fr. 3'500.-- netto erzielt
werden können. Es könnte das dann eine Rolle spielen, wenn die Beschwerde-
führerin ihre Arbeitsmöglichkeiten konkret ausschöpfte und dennoch den festge-
setzten Betrag nicht erreichte. Es ist aber bereits darauf hinzuweisen, dass die
Kammer in der bisherigen Praxis grosse Anstrengungen unterhaltspflichtiger El-
tern verlangt. Bisher traf es immer die Väter, aber es gilt nicht weniger auch für
eine Mutter wie die Beschwerdeführerin.
5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

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IV.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von
Fr. 7'200.-- ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und
12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen und zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen.
2. Mangels entstandener Umtriebe ist dem Beschwerdegegner keine Par-
teientschädigung zuzusprechen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren nach Vorlage seiner Hono-
rarnote mit separatem Beschluss zu entschädigen sein.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli-
che Prozessführung bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unent-
geltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Sodann wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt
lic. iur. X._____, wird nach Vorlage seiner Honorarnote mit separatem Be-
schluss entschädigt werden.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon und an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 7'200.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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