zh_obergericht · SB220619 · 2024-11-20 · de
Diebstahl etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220619-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Cas-
trovilli und Ersatzoberrichterin Dr. iur. Schoder sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw Matic
Urteil vom 20. November 2024
in Sachen
A._____,
Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend Diebstahl etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung - Einzel-
gericht, vom 5. September 2022 (GB220004)

- 2 -
Strafbefehl:
Der Strafbefehl vom 8. Dezember 2021 sowie dessen Berichtigung vom 13. De-
zember 2021 der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sind diesem Urteil beigeheftet
(Urk. D1/12 und Urk. D1/14).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 49 S. 32 f.)
1. Der Beschuldigte ist schuldig
des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB;

der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäu-

bungsmittel und die psychotropen Stoffe im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG.
2. Vom Vorwurf der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB wird der Be-
schuldigte freigesprochen.
3. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 25. September 2021 ausgesprochenen Freiheitsstrafe
von 120 Tagen wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird – unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss
Dispositiv-Ziffer 3 – mit einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen als Gesamts-
trafe (wovon bis und mit heute 45 Tage durch Haft erstanden sind) sowie ei-
ner Busse von Fr. 200.– bestraft.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
6. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl des Ministère public du canton de Ge-
nève vom 2. September 2021 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 40

- 3 -
Tagessätzen zu je Fr. 10.– wird verzichtet. Die Probezeit von 2 Jahren wird
um 1 Jahr verlängert.
7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 900.00 die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'600.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 5'291.15 amtliche Verteidigung RAin X._____
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenom-
men diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu
zwei Dritteln auferlegt und zu einem Drittel definitiv auf die Gerichtskasse
genommen.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO im Umfang von zwei Dritteln.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung:
(Urk. 50 S. 2; Urk. 63 S. 2)
1. Es seien die Dispositiv-Ziffer 1, 3 (und nochmals 3), 4 und 5 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 5. September 2022 (G-Nr. DG200031-
M) aufzuheben. Der Beschuldigte sei des Diebstahls schuldig zu spre-
chen, aber es sei gleichzeitig auf eine Strafe zu verzichten. Der Be-
schuldigte sei der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmit-
telgesetz freizusprechen.
2. Es seien Dispositiv-Ziffer 8 und 9 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 5. September 2022 (G-Nr. DG200031-M) aufzuheben und es
seien die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens
vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es seien zudem die

- 4 -
Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 53 S. 2; Urk. 70 S. 3)
1. Es sei der Beschuldigte der Hehlerei (Dossier 2) schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Ta-
gen als Gesamtstrafe zu bestrafen.

- 5 -
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Einzelgerich-
tes in Strafsachen auf der 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Sep-
tember 2022, welches mündlich eröffnet wurde (Prot. I S. 12), liess der Beschul-
digte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 46; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begrün-
dete Urteil wurde dessen Verteidigung am 23. November 2022 zugestellt (vgl.
Urk. 49/2), woraufhin diese am 13. Dezember 2022 (Datum Poststempel) fristge-
recht die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO beim hiesigen
Gericht einreichte (Urk. 50).
2. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2022 wurde die Berufungserklä-
rung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberu-
fung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt. Mit Eingabe vom 20. Dezember
2022 erklärte die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung und beantragte einen
Schuldspruch wegen Hehlerei (Dossier 2) sowie die Ausfällung einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 180 Tagen als Gesamtstrafe (Urk. 53), was dem Beschuldig-
ten bzw. dessen Verteidigung zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 55).
3. Mit Präsidialverfügung vom 16. Januar 2023 wurde − nachdem sich die
Parteien damit explizit einverstanden erklärt hatten (Urk. 57/1-2) − die Durchfüh-
rung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet und der Beschuldigte auf-
gefordert, die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 58). Innert er-
streckter Frist wurde die Berufungsbegründung am 3. April 2023 eingereicht
(Urk. 63), welche mit Präsidialverfügung vom 19. April 2023 der Staatsanwalt-
schaft zur Einreichung der Berufungsantwort sowie Begründung der Anschlussbe-
rufung zugestellt wurde (Urk. 67). Mit Eingabe vom 10. Mai 2023 reichte die
Staatsanwaltschaft ihre Berufungsantwort samt Begründung ihrer Anschlussberu-
fung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen ein (Urk. 70), welche der Ver-
teidigung zugestellt wurde (Urk. 71). Unter dem Datum 7. August 2023 liess der
Beschuldigte die Stellungnahme zur Berufungsantwort sowie die Beantwortung

- 6 -
der Anschlussberufung einreichen (Urk. 76). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas-
sung verzichtet (Urk. 69).
4. Mit Eingabe vom 16. August 2023 beantragte die Staatsanwaltschaft in ih-
rer Berufungsduplik, dass auf die Hauptberufung des Beschuldigten und damit
auch auf die eigene staatsanwaltschaftliche Anschlussberufung nicht einzutreten
sei. Sie begründete dies zusammengefasst damit, dass der Beschuldigte keinen
festen Wohnsitz habe und für die Verteidigerin offenbar nicht mehr erreichbar und
dass deshalb nach aktuellster bundesgerichtlicher Rechtsprechung sinngemäss
von einer konkludenten Rückzugserklärung des Beschuldigten auszugehen sei
(Urk. 82). Mit anschliessender Präsidialverfügung vom 18. August 2023 wurde
dieser Antrag dem Beschuldigten zur Stellungnahme zugestellt, wobei die Vertei-
digung gleichzeitig aufgefordert wurde, dem Gericht darzulegen, ob sie seit dem
erstinstanzlichen Entscheid Kontakt zum Beschuldigten hatte (Urk. 83). Innert er-
streckter Frist erfolgte die Stellungnahme der Verteidigung am 9. Oktober 2023,
worin beantragt wurde, dass auf die Hauptberufung einzutreten sei (Urk. 86). Mit
Eingabe vom 10. Oktober 2023 reichte die Verteidigung sodann eine E-Mail des
Beschuldigten an sie vom 9. Oktober 2023 ein, in der steht, dass dieser nach wie
vor an der Durchführung des Berufungsverfahrens interessiert sei (Urk. 87 f.). Im
Rahmen der abschliessenden Vernehmlassung vom 16. Oktober 2023 hielt die
Staatsanwaltschaft an ihrem Antrag auf Nichteintreten fest (Urk. 92). Mit Be-
schluss vom 30. Oktober 2023 wurde das Nichteintretensbegehren der Staatsan-
waltschaft abgewiesen und auf die Berufung des Beschuldigten eingetreten
(Urk. 93).
5. In der Folge wurde von Amtes wegen ein aktueller Strafregisterauszug
über den Beschuldigten eingeholt (Urk. 95). Aufgrund der darin eingetragenen
Verurteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 19. Januar 2023
wurde auch der entsprechende Strafbefehl beigezogen (Urk. 97) und der Verteidi-
gung zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 98).
6. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2024 machte die Verteidigung geltend, dass
der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 19. Januar 2023 dem Be-
schuldigten nicht korrekt eröffnet worden und daher nicht in Rechtskraft erwach-

- 7 -
sen sei. Im vorliegenden Verfahren sei deshalb der Strafregisterauszug des Be-
schuldigten ohne die zu Unrecht erfolgte Eintragung des Strafbefehls vom 19. Ja-
nuar 2023 zu würdigen. Diese Eingabe wurde der Staatsanwaltschaft zur freige-
stellten Vernehmlassung zugestellt (Urk. 101), diese liess sich nicht vernehmen.
7. Mit Eingabe vom 7. November 2024 erklärte die Verteidigung, dass sie ge-
gen den Strafbefehl vom 19. Januar 2023 der Staatsanwaltschaft Solothurn Ein-
sprache erhoben habe und die Gültigkeit der Einsprache bereits durch die zustän-
dige Stelle bestätigt worden sei (Urk. 103; Urk. 104/2).
II. Prozessuales
1. Das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes in Strafsachen am Bezirksge-
richt Zürich erging am 5. September 2022 (Urk. 49). Das Berufungsverfahren rich-
tet sich somit nach den bis zum 31. Dezember 2023 geltenden Bestimmungen der
Strafprozessordnung (Art. 453 Abs. 1 StPO). Die auf den 1. Januar 2024 in Kraft
getretene StPO-Revision hat hingegen keine Auswirkungen auf den vorliegenden
Entscheid.
2.1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts-
kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Das Beru-
fungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.2. Die Hauptberufung des Beschuldigten richtet sich zum einen gegen den
erstinstanzlichen Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungs-
mittelgesetzes (Dispositivziffer 1, 2. Spiegelstrich, des angefochtenen Urteils).
Zum anderen wird mit Bezug auf den Schuldspruch wegen Diebstahls eine Straf-
befreiung im Sinne von Art. 53 StGB gefordert. Ferner wendet sich der Beschul-
digte gegen die unter Einbezug des Widerrufs der Vorstrafe aus dem Jahr 2021
ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe samt Busse (Dispositivziffer 3 [die im vor-
instanzlichen Entscheid irrtümlicherweise sowohl hinsichtlich des Widerrufs wie
auch hinsichtlich der Gesamtstrafe verwendet wurde]) und die Vollzugsregelung
(Dispositivziffern 4 und 5) sowie gegen die Kostenauflage (Dispositivziffern 8

- 8 -
und 9) (Urk. 50 S. 2; Urk. 63). Die Staatsanwaltschaft zielt mit ihrer Anschlussap-
pellation demgegenüber auf eine Abänderung der Dispositivziffern 2 (Freispruch
vom Vorwurf der Hehlerei) und 3 (wobei hiermit die von der Vorinstanz ausgefällte
Gesamtfreiheitsstrafe gemeint ist) des erstinstanzlichen Entscheids ab. Infolge-
dessen möchte sie eine schärfere rechtliche Beurteilung sowie ein höheres Straf-
mass erreichen (Urk. 53 S. 2; Urk. 70 S. 3). In diesem Umfang steht das Urteil der
Vorinstanz im Rahmen des Berufungsverfahrens mithin zur Disposition. In den
übrigen Punkten, konkret hinsichtlich Dispositivziffer 1, 1. Spiegelstrich (Schuld-
spruch wegen Diebstahls), 6 (Verlängerung der Probezeit bezüglich der bedingten
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.– gemäss Strafbefehl des Ministère pu-
blic du canton de Genève vom 2. September 2021) und 7 (Festsetzung der Kos-
ten bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens), ist der erstin-
stanzliche Entscheid hingegen in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Be-
schluss festzustellen ist (vgl. BSK StPO II-BÄHLER, Art. 402 StPO N 1 f.).
3. Im Berufungsverfahren wurden von keiner Seite Beweisanträge gestellt oder
Vorfragen aufgeworfen. Demgemäss erweist sich die Sache als spruchreif. Ergän-
zend ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Par-
teistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich das Berufungsgericht auf die
für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297
E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil Bundesgericht
6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 m.w.H.).
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Dossier 2: Hehlerei
1.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, dass er sich der Heh-
lerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht habe, indem er ein Mo-
biltelefon deliktischer Herkunft erworben habe. Dass das Mobiltelefon deliktischer
Herkunft gewesen sei, habe der Beschuldigte wissen müssen bzw. habe er be-
wusst in Kauf genommen (Urk. D1/1/12 S. 4).

- 9 -
1.2. Der im Strafbefehl umschriebene äussere Sachverhaltsablauf wird vom Be-
schuldigten nicht bestritten, weswegen diesbezüglich sowie im Hinblick auf die
Aussagen des Beschuldigten und die vorhandenen Beweismittel auf die korrekten
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urk. 49 S. 12 ff.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Uneinigkeit besteht dahingehend, ob der Beschuldigte den subjekti-
ven Tatbestand der Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB erfüllt hat, was es im
Folgenden zu prüfen gilt.
1.2.1. Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Anschlussberufung aus, die Vorinstanz
begründe den Freispruch vom Hehlereivorwurf im Wesentlichen damit, dass die
Umstände des Diebstahls, d.h. der Vortat, illiquide seien, dies gelte jedoch nicht
für den Tatbestand der Hehlerei. Die Umstände dafür seien sehr wohl bekannt,
schliesslich habe der Beschuldigte diesbezüglich detailliert ausgesagt, indem er
u.a. den Ort des Kaufes, die ungefähre Zeit des Kaufes, den Namen und den Auf-
enthaltsstatus des Verkäufers sowie den Kaufpreis gekannt habe. Weder die Um-
stände des vorangegangenen Vermögensdelikts noch der Täter müssten bekannt
sein. Zudem sei es falsch, davon auszugehen, dass der Kaufpreis von Fr. 400.–,
was immerhin 28 % des Wertes des erworbenen Mobiltelefongeräts ausmache,
tief sei. Des Weiteren sei der Preis nur ein Faktor von vielen, welcher den Be-
schuldigten hätte stutzig machen müssen, und es sei zudem absolut unglaubhaft,
dass der Beschuldigte überhaupt je über Fr. 400.– verfügt habe (Urk. 70 S. 3).
1.2.2. Die Verteidigung macht unter Hinweis auf die im vorinstanzlichen Urteil
enthaltenen Feststellungen geltend, die einzigen den Beschuldigten belastenden
Aussagen seien diejenigen von B._____, welche jedoch mangels Konfrontations-
einvernahme nicht zulasten des Beschuldigten ausgelegt werden dürfen. Des
Weiteren sei bei einem Preis von Fr. 400.– nicht von einem offensichtlich tiefen
Preis bzw. von einem Diebstahl auszugehen. Gemäss Internetrecherchen gebe
es das Mobiltelefon "Samsung Galaxy Note 10" ab Fr. 259.– zu kaufen. Ein Occa-
sionshandy sei üblicherweise einiges günstiger als ein Neukauf. Die Staatsanwalt-
schaft habe es zudem unterlassen, die Angaben von B._____ über den eigentli-
chen Dieb zu überprüfen. Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 habe sie geschrie-
ben: "(…) Ich gehe davon aus, dass es die Fotos von dem eigentlichen Dieb mei-

- 10 -
nes Mobiltelefons handelt, da er einen anderen Namen trägt als der Beschuldigte
im Strafbefehl. Dabei sind sogar Fotos eines Reisepasses, Dokumente wo er aus
Frankreich ausgewiesen wurde, Fotos von Drogenkonsum und dem Umgang mit
Waffen…". Auf dieser Beweisgrundlage sei sinngemäss eine Verurteilung nicht
möglich und der Beschuldigte folglich − übereinstimmend mit dem vorinstanzli-
chen Urteil − freizusprechen (vgl. Urk. 76 S. 7 f.).
1.3. Gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB macht sich der Hehlerei strafbar, wer eine
Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine
strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken
lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft. Im Hinblick auf die
Vortat muss diese lediglich tatbestandmässig und rechtswidrig begangen worden
sein, sie muss weder schuldhaft begangen noch strafbar noch verfolgbar sein, es
ist kein strikter Nachweis der Vortat erforderlich. Hehlerei ist selbst denkbar, wenn
der Vortäter nicht bekannt ist, sich aber beweisen lässt, dass der aktuelle Besitzer
einer Sache diese bspw. von einem unbekannten Dieb erworben haben muss
(BGE 120 IV 323 E. 3d; Urteile Bundesgericht 6B_115/2007 vom 24. September
2007 E. 3.3.3; 6B_728/2010 vom 1. März 2011 E. 2.2). Im Übrigen kann der Heh-
ler bestraft werden, auch wenn der Vortäter nicht bestraft wird, z. B. weil er ver-
storben, unbekannt flüchtig, schuldunfähig oder noch nicht strafmündig ist, im
Verbotsirrtum handelte oder die Rechtsfolgen von Art. 54 StGB eintreten (vgl.
BSK StGB II-WEISSENBERGER, Art. 160 N 21 f.). Hehlerei setzt nach dem Geset-
zeswortlaut die Vortat eines anderen voraus. Der Vortäter kann jedoch nicht sein
eigener Hehler sein (BSK StGB II-WEISSENBERGER, Art. 160 N 92).
1.3.1. Dass ein Diebstahl zum Nachteil von B._____ begangen wurde, d.h. ob
das Vortatenerfordernis erfüllt worden ist, kann vorliegend offen bleiben. Denn un-
abhängig davon erscheint die Aussage des Beschuldigten, wonach er das Mobil-
telefon von einem Bekannten abgekauft habe, in Übereinstimmung mit den vorin-
stanzlichen Erwägungen nicht von vornherein als unglaubhaft. Es ist nicht ersicht-
lich, inwiefern der Umstand, dass der Kauf in einem Asylzentrum stattgefunden
hat, die deliktische Herkunft des Mobiltelefons besiegelt. In der heutigen Zeit ist
das Mobiltelefon ein nicht mehr wegzudenkendes Kommunikationsmittel, welches

- 11 -
namentlich Computer, Festnetztelefon und sogar das Portemonnaie ersetzen
kann. Ein Asylbewerber kann unter Umständen noch mehr darauf angewiesen
sein, da damit der Kontakt zu anderen (allenfalls ebenfalls flüchtenden) Personen
(darunter auch Familienmitgliedern) aufrechterhalten wird oder dieses zur örtli-
chen Orientierung dienen kann. Es gibt ausweislich der Akten keine weiteren Hin-
weise, welche Aufschluss über die Umstände des vorliegenden Kaufvertrages
und damit die Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Beschuldigten hätten geben können
(bspw. weshalb der Beschuldigte ein neues Mobiltelefongerät habe beschaffen
müssen oder wie seine bisherige Kommunikation stattgefunden hat).
1.3.2. Auch im Hinblick auf den Kaufpreis von Fr. 400.– ist übereinstimmend mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass dieser nicht derart tief ist, dass der Be-
schuldigte davon hätte ausgehen müssen, dass das Mobiltelefon deliktischer Her-
kunft ist. Die Staatsanwaltschaft machte zwar in ihrer Anschlussberufung geltend,
dass es absolut unglaubhaft sei, dass der Beschuldigte jemals über Fr. 400.– ver-
fügt habe, es sich demnach sinngemäss um eine Schutzbehauptung handeln
müsse. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch im Vorhalt gemäss Strafbe-
fehl steht, dass der Beschuldigte das Mobiltelefon für Fr. 400.– erwarb, er mithin
über diesen Geldbetrag verfügte. Zusammenfassend ist festzustellen, dass nicht
hinreichend Anhaltspunkte bestehen, die den rechtsgenügenden Nachweis erbrin-
gen können, dass der Beschuldigte um die deliktische Herkunft des Mobiltelefons
hätte wissen müssen, zumal der Kaufpreis von Fr. 400.– für ein gebrauchtes Ge-
rät notorischerweise sogar eher im oberen Preissegment anzusiedeln ist. Es wird
sodann von keiner Partei bestritten, dass der Beschuldigte das Mobiltelefon von
einer unbekannten Person abgekauft hat, die vorhandene Beweislage vermag je-
doch insgesamt die Vermutung nicht umzustossen, dass der Beschuldigte das
Mobiltelefon gutgläubig erworben hat.
1.4. Zusammenfassend lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte sich
der Hehlerei strafbar gemacht hat, womit der Beschuldigte vom Vorwurf, sich
nach Art. 160 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, freizusprechen ist.

- 12 -
2. Dossier 3: Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
2.1. Hinsichtlich des Vorwurfs des mehrfachen Betäubungsmittelkonsums ist
bezüglich der Sachverhaltsdarstellung, der Aussagen des Beschuldigten sowie
der vorhandenen Beweismittel vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz hinzu-
weisen (Urk. 49 S. 18 f.).
2.2. In ihrer Berufungsbegründung führt die Verteidigung aus, die Vorinstanz
verletze mit dem Schuldspruch betreffend mehrfachen Betäubungsmittelkonsum
das Doppelbestrafungsverbot. Der Beschuldigte sei schliesslich mit Strafbefehl
vom 2. September 2021 des Ministère public du canton de Genève wegen Über-
tretung von Art. 19a BetmG für den Zeitraum vom 15. August 2021 bis zum
1. September 2021 verurteilt worden. In diesem Zeitraum gelte der Sachverhalt
bereits als abgeurteilt. Des Weiteren könne ein Kokainkonsum zwischen dem
2. September 2021 und dem 25. Oktober 2021 nicht rechtsgenüglich erstellt wer-
den. Der Beschuldigte habe geäussert, dass er Kokain konsumiere, wenn es ihm
schlecht gehe, wann dies der Fall gewesen sei, sei vom Beschuldigten nicht aus-
geführt worden. Demnach habe ein Freispruch zu ergehen.
2.3.1. Ausweislich der Akten wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 2. Sep-
tember 2021 des Ministère public du canton de Genève wegen Übertretung von
Art. 19a BetmG verurteilt (Urk. 95). Allerdings geht aus diesem Strafbefehl hervor,
dass der Beschuldigte am 1. September 2021 ca. 0.59 Gramm Cannabis zum Ei-
genkonsum auf sich getragen habe und während seines Aufenthaltes in der
Schweiz, d.h. im Zeitraum vom 15. August 2021 bis zum 1. September 2021 re-
gelmässig Cannabis konsumiert habe (Urk. D1/16/12). Im vorliegenden Verfahren
geht es indessen um das Mitführen und den mehrmaligen Konsum von Kokain.
Es handelt sich demnach nicht um einen identischen Sachverhalt im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 StPO, weshalb keine Verletzung des Doppelbestrafungsverbots ge-
geben ist. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich und es kann gänzlich auf
die korrekten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 18 ff.;
Art. 82 Abs. 4 StPO).

- 13 -
2.3.2. Betreffend das Vorbringen der Verteidigung, wonach der Kokainkonsum
nicht rechtsgenüglich erstellt sei, besagt der Tatvorhalt gemäss Strafbefehl, dass
der Beschuldigte im Zeitraum vom 15. August 2021 bis 25. Oktober 2021 täglich
Kokain konsumiert habe (Urk. D1/12). Dies wurde vom Beschuldigten anlässlich
der polizeilichen Erstbefragung ausdrücklich so eingestanden (Urk. D1/2/1 F/A 10
f.). Erst in der nachfolgenden staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme hat er die
anfänglichen Zugaben etwas abgeschwächt, wobei er immerhin eingestanden
hat, wenn auch nicht täglich, so doch seit zwei Jahren Kokain zu konsumieren
Urk. D1/2/3 F/A 24). Darauf ist er zu behaften.
2.4.1. Art. 19a Ziff. 1 BetmG sieht vor, dass wer unbefugt Betäubungsmittel vor-
sätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne
von Artikel 19 begeht, mit Busse bestraft wird. Die Quantität des konsumierten
Betäubungsmittels spielt für die Prüfung der objektiven Tatbestandselemente
keine Rolle. Es ist auch ohne Bedeutung, für welchen Zeitraum sich ein Konsu-
ment mit Betäubungsmitteln versorgt und eindeckt. Andererseits ist selbst der ein-
malige Gebrauch einer geringfügigen Menge strafbar (BetmG-Komm-HUG-BEELI,
Art. 19a N 274).
2.4.2. Auch wenn vorliegend der Konsum nicht täglich stattgefunden hat, so geht
nach dem hiervor Ausgeführten hervor, dass der Beschuldigte mit einer gewissen
Regelmässigkeit im Zeitraum vom 15. August 2021 bis 25. Oktober 2021 Kokain
konsumiert hat. Nichts anderes geht auch aus der Berufungsbegründung der Ver-
teidigung hervor, gemäss welcher der Beschuldigte im anklagegegenständlichen
Zeitraum jeweils konsumiert haben soll, wenn es ihm schlecht ging. Insofern hat
die erstinstanzliche Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG auch im Berufungsverfahren Bestand.
IV. Strafzumessung, Widerruf und Vollzug
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 150 Tagen sowie einer Busse von Fr. 200.– bestraft (Urk. 49 S. 32).

- 14 -
1.2. Die Verteidigung beantragt betreffend Diebstahl einen Strafverzicht sowie
infolge des verlangten Freispruchs hinsichtlich der mehrfachen Übertretung gegen
das Betäubungsmittelgesetz ein Absehen von Busse. Für den Fall der Verurtei-
lung des Beschuldigten hat sie keinen Eventualantrag zur Strafe gestellt (vgl.
Urk. 50 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung für
die vom Beschuldigten begangenen Verbrechen – allerdings unter Einbezug einer
Verurteilung wegen Hehlerei, bei der es allerdings beim erstinstanzlichen Frei-
spruch bleibt – die Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen.
Zur Übertretungsbusse äussert sich die Staatsanwaltschaft nicht (Urk. 53 S. 2;
Urk. 70 S. 3).
2. Antrag auf Strafbefreiung
2.1. Die Verteidigung beantragt, dass auf eine Bestrafung des Beschuldigten im
Zusammenhang mit dem von ihm begangenen Diebstahl zu verzichten sei. Zur
Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Strafbefreiung rechtfertige sich
aufgrund Wiedergutmachung im Sinne von Art. 53 StGB, die von der Vorinstanz
vorgenommene Interessenabwägung sei falsch. Es sei unbestritten, dass der Be-
schuldigte alles in seiner Macht Stehende unternommen habe, um das von ihm
bewirkte Unrecht auszugleichen. Er habe sich noch vor Ort beim Geschädigten
entschuldigt, ihm das Mobiltelefon zurückgegeben und ihm anschliessend seine
Entschuldigung auch noch schriftlich mitgeteilt. Der direkt betroffene Geschädigte
sei bereit gewesen, die Entschuldigung anzunehmen, und habe den Strafbehör-
den sinngemäss mitgeteilt, dass er keine Bestrafung des Beschuldigten wünsche.
Des Weiteren liege ein besonders leichter Diebstahl vor. Bagatelldelikte seien
zwar gesellschaftlich unerwünscht, doch in Fällen, in denen der Geschädigte
selbst kein Interesse an der Bestrafung des Beschuldigten zeige, liege es nicht an
den Strafbehörden, das Verfahren gegen den ausdrücklichen Willen des Geschä-
digten weiterzuführen. Bei Straftaten gegen individuelle Interessen, wie dies vor-
liegend der Fall sei, und einem Geschädigten, der die Wiedergutmachungsleis-
tung akzeptiere, entfalle das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung (zum
Ganzen: Urk. 63 S. 5 ff.).

- 15 -
2.2. Gemäss Art. 53 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfol-
gung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Tä-
ter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat,
und wenn als Strafe eine bedingte Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, eine be-
dingte Geldstrafe oder eine Busse in Betracht kommt (lit. a); das Interesse der Öf-
fentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind (lit. b); und
der Täter den Sachverhalt eingestanden hat (lit. c). Die Voraussetzungen müssen
kumulativ erfüllt sein. Die Wiedergutmachung appelliert an das Verantwortungs-
bewusstsein des Täters und soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen führen
(vgl. auch Art. 42 Abs. 3 StGB und Art. 48 lit. d StGB). In diesem Sinne wird vor-
ausgesetzt, dass der Täter die Normverletzung anerkennt (Urteil Bundesgericht
6B_344/2013 vom 19. Juli 2013 E. 4.3). Durch geleistete Wiedergutmachung soll
auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öf-
fentlichen Frieden wiederherstellt (BGE 136 IV 42 E. 1.2.1; 135 IV 21 E. 3.4.1),
wobei es im Ermessen der zuständigen Strafbehörde liegt, das Verfahren allen-
falls auch ohne Zustimmung der geschädigten Person einzustellen (BGE 136 IV
42 E. 1.2.2; vgl. zum Ganzen statt vieler OFK StGB-HEIMGARTNER, Art. 53 N 1).
2.3. Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann vorliegend kein Anwendungs-
fall von Art. 53 StGB erkannt werden. Ausweislich der Akten ergibt sich nämlich,
dass der Beschuldigte den ihm vorgeworfenen Diebstahl vom 25. Oktober 2021 in
keiner seiner Einvernahmen eingestanden hat (Urk. D1/2/1, D1/2/3, D1/2/4 sowie
D1/2/5). Der von der Verteidigung geltend gemachte handschriftlich verfasste
Brief an den Geschädigten ist nicht aktenkundig. Es liegt einzig ein Brief des Ge-
schädigten vor, in welchem geschildert wird, wie die Verteidigung ihn in einem
persönlichen Gespräch von der Reue des Beschuldigten habe überzeugen kön-
nen (vgl. Urk. D1/6/3). Dass der Beschuldigte (persönlich) eine Wiedergutma-
chung geleistet hat, ist nicht ersichtlich. Es bleibt zudem anzumerken, dass der
Antrag der Verteidigung auf Schuldigsprechung des Beschuldigten – sofern sie
dies mit ihrem Vorgehen bezwecken wollte – nicht mit einem Schuldeingeständnis
des Beschuldigten gleichgesetzt werden kann. Das Geständnis hätte durch den
Beschuldigten persönlich geäussert werden müssen, denn nur so hätte geprüft
werden können, ob der Beschuldigte die Verantwortung für sein Verhalten über-

- 16 -
nommen hat und ob er tatsächlich – wie von der Verteidigung behauptet – aufrich-
tig einsichtig und reuig ist. Eine Strafbefreiung gestützt auf Art. 53 StGB kommt
demnach nicht in Frage. Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, fehlt es vorlie-
gend auch an der Voraussetzung einer bedingt ausgesprochenen Strafe.
2.4. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzumerken, dass auch ge-
stützt auf Art. 52 StGB keine Strafbefreiung erfolgen kann. Die Strafbefreiung ist
von der kumulativen Bedingung abhängig, dass sowohl die Schuld als auch die
Tatfolgen geringfügig sind (BSK StPO I-FIOLKA/RIEDO, Art. 8 N 29, BGE 138 IV 13
E. 9). Die Tatfolgen des in Frage stehenden Verhaltens mögen als geringfügig
eingestuft werden, es wird indessen nachfolgend aufzuzeigen sein, weshalb dies
für die Schuld vorliegend nicht gelten kann.
3. Grundsätze der Strafzumessung
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB
und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE
136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1; 144 IV 217
E. 2.3 ff.; 142 IV 265 E. 2.3 ff.). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz-
und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperations-
prinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1; 144 IV 217 E. 2.2 und E. 3; 142 IV 265 E. 2.3.2;
141 IV 61 E. 6.1.2; je m.w.H.) und die methodischen Grundsätze betreffend die
Bemessung einer Zusatzstrafe (BGE 145 IV 1 E. 1.2; 142 IV 329 E. 1.4; je mit
Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden theoretischen Ausführungen der
Vorinstanz (Urk. 49 S. 20 ff.) ist vorab zu verweisen.
4. Sanktion Diebstahl
4.1.1. Der Tatbestand des Diebstahls sieht als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis
zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe
führen nur bei aussergewöhnlichen Umständen dazu, die Grenzen des ordentli-
chen Strafrahmens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE
136 IV 55 E. 5.8 mit Hinweisen; relativierend: BGE 148 IV 96 E. 4.8). Solche lie-

- 17 -
gen hier nicht vor. Die Strafe ist folglich mit der Vorinstanz innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens festzusetzen.
4.1.2. Unter Berücksichtigung der nachfolgenden Verschuldensbewertung im
konkreten Fall ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie in Bezug auf den Diebstahl
eine Freiheitsstrafe ausgesprochen hat (Urk. 49 S. 25). Die Wahl der Sanktionsart
darf davon abhängig gemacht werden, dass eine frühere Geldstrafe den Täter
nicht genügend beeindruckt hat (Urteil Bundesgericht 6B_1005/2017 vom 9. Mai
2018 E. 3.2.3). So kann im Falle der Wirkungslosigkeit früherer Geldstrafen als
Sanktion für die neu zu beurteilenden Delikte einzig eine Freiheitsstrafe als
zweckmässig erscheinen (Urteil Bundesgericht 6B_1137/2016 vom 25. April
2017). Hinsichtlich der Strafart ist festzuhalten, dass der Beschuldigte gemäss
Strafregisterauszug drei bzw. gemäss Eingabe der Verteidigung vom 7. Novem-
ber 2024 (Urk. 103), zwei Verurteilungen aufweist. Auf die in diesem Zusammen-
hang von der Verteidigung aufgeworfene Kontroverse, ob der Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Solothurn vom 19. Januar 2023 rechtsgültig ergangen ist und
ob dieser in die hier vorzunehmende Strafzumessung miteinbezogen werden darf,
ist nicht weiter einzugehen, da beim Beschuldigten nunmehr aus den nachfolgend
darzulegenden Gründen auch ohne Berücksichtigung des zitierten Strafbefehls
einzig eine Freiheitsstrafe in Betracht zu ziehen ist. So geht die zeitlich älteste
Vorstrafe auf einen Strafbefehl des Ministère public du canton de Genève vom
2. September 2021 zurück, mit welchem der Beschuldigte wegen rechtswidriger
Einreise (Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG) und rechtswidrigen Aufenthaltes (Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG) sowie Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen unter Ansetzung einer dreijährigen Pro-
bezeit und Fr. 100.– Busse verurteilt wurde. Mit weiterem Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Zürich-Limmat wurde er sodann am 25. September 2021 wegen
rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthaltes sowie einfachen Diebstahls
(Art. 139 Ziff. 1 StGB) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 120 Tagen unter An-
setzung einer zweijährigen Probezeit verurteilt (Urk. 95). Zum Zeitpunkt des heute
zu beurteilenden Diebstahls, d.h. am 25. Oktober 2021, war der Beschuldigte so-
mit bereits einschlägig vorbestraft. Dies zeigt, dass selbst die diesbezügliche Ver-
urteilung vom 25. September 2021 ihn nicht davon abhalten konnte, erneut einen

- 18 -
Diebstahl zu begehen. Zur effektiven Deliktprävention erscheint unter diesen Um-
ständen eine Geldstrafe in keiner Weise geeignet, um den Beschuldigten von wei-
terer Straffälligkeit abzuhalten.
4.2.1. Verschuldensmässig ist mit Blick auf die Tatkomponente zu berücksichti-
gen, dass der Beschuldigte einen einfachen, nicht besonders raffinierten Trick-
diebstahl begangen hat, indem er den Geschädigten, welcher bereits anderweitig
mit seinem Laptop beschäftigt war, zusätzlich ablenkte und so das auf dem Sitz
deponierte Mobiltelefon entwendete. Der Beschuldigte scheint spontan gehandelt
zu haben, weshalb die kriminelle Energie insgesamt geringfügig erscheint. Als der
Beschuldigte erwischt wurde, legte er das Mobiltelefon auf einen anderen Sitz und
versuchte folglich den Tatverdacht von sich abzuwenden. In subjektiver Hinsicht
handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich. Im Ergebnis wiegt das objektive Tat-
verschulden leicht. Die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 30 Ta-
gen erscheint angemessen.
4.2.2. Zur Beurteilung der Täterkomponenten kann vorab festgestellt werden,
dass die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten von der Vorinstanz detail-
liert wiedergegeben wurden. Darauf und auf die Ausführungen zum Vorleben
kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (Urk. 49 S. 23 ff.).
Die Vorstrafen sowie die Delinquenz während laufender Probezeit sind insgesamt
straferhöhend zu berücksichtigen. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden,
wenn sie das Nachtatverhalten des Beschuldigten aufgrund von vermeintlicher
Reue strafmindernd berücksichtigt hat. Dass aus den Akten die angebliche Reue
des Beschuldigten nicht ersichtlich ist, wurde bereits hiervor eingehend behandelt
(s. dazu vorn Erw. III. 2.3.). Im Ergebnis ist der Vorinstanz indessen dahingehend
zu folgen, als unter Berücksichtigung der Täterkomponenten und damit insbeson-
dere in Beachtung der mehrmaligen, teilweise einschlägigen Vordelinquenz sowie
der Tatbegehung während laufender Probezeit eine Strafschärfung von 15 Tagen
zu erfolgen hat. Die Einsatzstrafe steigt dadurch auf 45 Tage.
4.3.1. Was den Widerruf der bedingten Freiheitsstrafe von 120 Tagen gemäss
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 25. September 2021 anbe-
langt, so wurden im vorinstanzlichen Urteil die rechtlichen Grundlagen zu Art. 46

- 19 -
StGB zutreffend dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen einlei-
tend verwiesen werden kann (Urk. 49 S. 29). Im Berufungsverfahren stellt sich die
Verteidigung auf den Standpunkt, dass der Widerruf zu Unrecht erfolgt sei, weil
die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben seien (Urk. 63 S.8). Die Staats-
anwaltschaft beantragt hingegen, dass die 120 Tage Freiheitsstrafe zu widerrufen
seien und dass zusammen mit der Strafe für den heute zu beurteilenden Dieb-
stahl eine Gesamtstrafe zu bilden sei (Urk. 70 S. 3).
4.3.2. Ist über den Widerruf des in einem früheren Urteil gewährten bedingten
Strafvollzugs zu befinden, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten beim Entscheid über
den Widerruf einer bedingten Strafe bzw. eines bedingten Strafteils ist auch mit-
einzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird.
Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Voll-
zugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzo-
gen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen
wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtpro-
gnose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese
folglich bedingt ausgesprochen werden (BGE 144 IV 277 E. 3.2; 134 IV 140 E. 4.5
je mit Hinweisen; Urteile Bundesgericht 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020
E. 1.3.1; 6B_677/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 1.1.1). Mit der Vorinstanz ist
dem Beschuldigten mit Blick auf die Strafe gemäss Strafbefehl vom 25. Septem-
ber 2021 eine ungünstige Prognose zu stellen (vgl. Urk. 49 S. 30). Obschon der
Beschuldigte bereits damals einen Tag lang inhaftiert war und zu einer Freiheits-
strafe von immerhin 120 Tagen verurteilt worden war, delinquierte er nur gerade
einen Monat später in demselben Stil weiter, indem er erneut einen Diebstahl be-
ging. Wie aufgezeigt, ist der Verteidigung sodann zu widersprechen, dass der Be-
schuldigte für seine Taten inzwischen Einsicht oder Reue gezeigt hätte (s. dazu
vorn Erw. IV. 4.2.2.). Infolge Nichtbewährung ist der bedingte Strafvollzug für die
120 Tage Freiheitsstrafe somit zu widerrufen.
4.3.3. In Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz ist einem nächs-
ten Schritt sodann gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB aus der Strafe für den

- 20 -
hier inkriminierten Diebstahl und der gleichartigen Strafe für die bereits mit Straf-
befehl vom 25. September 2021 abgeurteilten Straftaten eine Gesamtstrafe zu bil-
den. Vor dem Hintergrund, dass ein in der Probezeit delinquierender Täter nicht
über Mass privilegiert werden soll (vgl. Urteil Bundesgericht 6B_632/2009 vom
26. Oktober 2009 E. 1.3), erweist sich die von der Vorinstanz vorgenommene Er-
höhung der für die früheren Delikte bemessenen Freiheitsstrafe von 120 Tagen
um 30 Tage als angemessen. In Bestätigung des angefochtenen Entscheids ist
die Gesamtfreiheitsstrafe daher auf 150 Tage festzusetzen.
4.4. Richtig ist sodann, dass sich der Beschuldigte im Verlaufe des vorliegen-
den Verfahrens vom 25. Oktober 2021 bis zum 8. Dezember 2021, mithin wäh-
rend 45 Tagen, in Haft befand (act. D1/8/1; Urk. D1/8/14). Hinzu kommt jedoch
der weitere Hafttag vom 24./25. September 2021 im Rahmen der Strafuntersu-
chung, die mit Strafbefehl vom 25. September 2021 abgeschlossen wurde (vgl.
Urk. D1/16/5 S. 1). Zusammengerechnet sind damit 46 Tage an die heute auszu-
fällende Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
4.5. In Anbetracht der Schlechtprognose, die zum Widerruf der mit Strafbefehl
vom 25. September 2021 verhängten Freiheitsstrafe von 120 Tagen führt (s. dazu
vorn Erw. IV. 4.3.2), verbleibt für die vorstehend ermittelte Gesamtstrafe von vorn-
herein kein Raum für die Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs (Urteil Bun-
desgericht 6B_1421/2021 vom 25. Mai 2022 E. 5.2 m.w.H.). Ebenso wenig ist bei
der unter Einbezug der zu widerrufenden Strafe auf 150 Tage festzulegende Ge-
samtstrafe ein teilbedingter Vollzug möglich, da dafür die in Art. 43 Abs. 1 StGB
objektive Voraussetzung (Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) nicht erfüllt
ist. Die auszufällende Freiheitsstrafe ist demnach zu vollziehen.
5. Sanktion mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
5.1. Für die heute zu beurteilende Drogendelinquenz ist in Anwendung von
Art. 106 Abs. 1 StGB eine separate Übertretungsbusse, deren Höhe bis zu
Fr. 100'000.– reichen kann, auszusprechen.

- 21 -
5.2.1. Mit Bezug auf die Verurteilung wegen mehrfacher Übertretung des Betäu-
bungsmittelgesetzes, die nach Massgabe des erstellten Sachverhalts auf Kon-
sumhandlungen im Zeitraum vom 15. August 2021 bis 25. Oktober 2021 zurück-
zuführen ist, ist indessen in Korrektur der vorinstanzlichen Erwägungen anzufüh-
ren, dass der Beschuldigte bereits mit Strafbefehl des Ministère public du canton
de Genève vom 2. September 2021 wegen desselben Tatbestands mit einer
Busse von Fr. 100.– bestraft wurde (Urk. D1/16/12).
5.2.2. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Diese Be-
stimmung ist auch auf Übertretungsbussen anwendbar. Da ein Teil des heute zu
beurteilenden Kokainkonsums zeitlich vor der Verurteilung durch die Genfer Straf-
behörden erfolgt ist, liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor und es ist eine
teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 2. September 2021 auszufällen.
5.2.3. Bei der Bemessung der Teilzusatzstrafe stellt sich die Frage, welche Strafe
ausgesprochen worden wäre, wenn beim Erlass des Strafbefehls vom 2. Septem-
ber 2021 neben dem Cannabis- auch der Kokainkonsum im Zeitraum vom 15. Au-
gust 2021 bis zum 2. September 2021 beurteilt worden wäre. Es ist anzunehmen,
dass der Beschuldigte diesfalls mit einer Busse von insgesamt Fr. 200.– bestraft
worden wäre, handelt es sich doch im Vergleich mit Cannabis bei Kokain um eine
härtere Droge, deren Konsum regelmässig strenger bestraft wird.
5.3. Nach Abzug der rechtskräftig bemessenen Busse von Fr. 100.– beträgt die
heute auszufällende Teilzusatzbusse zum Strafbefehl des Ministère public du
canton de Genève vom 2. September 2021 demnach Fr. 100.–.
5.4. Übertretungsbussen sind von Gesetzes wegen zu bezahlen, wobei die in
Anwendung von Art. 106 Abs. 2 StGB für den Fall der schuldhaften Nichtbezah-
lung zum Zuge kommende Ersatzfreiheitsstrafe ausgehend vom Regelumwand-
lungssatz von Fr. 100.–/Tag auf einen Tag festzulegen ist.

- 22 -
V. Kostenfolgen
1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet. Gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn
sie verurteilt wird. Nachdem es auch im Berufungsverfahren bei den beiden
Schuldsprüchen wegen Diebstahls und mehrfacher Übertretung des Betäubungs-
mittelgesetzes bei gleichzeitigem Freispruch vom Hehlereivorwurf bleibt, besteht
kein Anlass, von der vorinstanzlich vorgenommenen Regelung abzuweichen, die
dem Beschuldigten zwei Drittel der Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahrens auferlegt und hinsichtlich der Kosten der amtlichen Ver-
teidigung einen Nachzahlungsvorbehalt von zwei Dritteln festgelegt hat (Urk. 49
S. 31 f.). Demgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 8
und 9) zu bestätigen.
2.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 GebV OG sowie § 14 Abs. 1 lit. a
GebV OG unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles so-
wie des Zeitaufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 3'600.– festzuset-
zen.
2.2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine
Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen
werden (Urteil Bundesgericht 6B_791/2023 vom 23. August 2023 E. 1.4). Soweit
die Staatsanwaltschaft unterliegt, trägt hingegen der Kanton die Kosten (vgl. JO-
SITSCH/SCHMID, Praxiskommentar StPO, Art. 428 StPO N 3). Der Beschuldigte un-
terliegt mit seiner Hauptberufung (abgesehen von der marginalen Bussenreduk-
tion) vollumfänglich und umgekehrt dringt auch die Staatsanwaltschaft mit ihrer
Anschlussberufung nicht durch. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die
Kosten des Berufungsverfahrens demzufolge zur Hälfte aufzuerlegen und zur
Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen.

- 23 -
2.3. Die amtliche Verteidigung macht für ihre Aufwendungen und Barauslagen
im Berufungsprozess Fr. 4'480.70 (inkl. MWST) geltend (Urk. 66; Urk. 79; Urk. 89;
Urk. 100). Das geforderte Honorar steht im Einklang mit den Ansätzen der An-
waltsgebührenverordnung und erweist sich grundsätzlich als angemessen. Mithin
ist die amtliche Verteidigerin antragsgemäss aus der Gerichtskasse zu entschädi-
gen. Analog zur Verteilung der übrigen Berufungskosten ist beim Beschuldigten
hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren so-
dann gestützt auf Art. 135 Abs. 4 aStPO (in der bis zum 31. Dezember 2023 gülti-
gen Fassung) ein Nachforderungsvorbehalt im hälftigen Umfang anzubringen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung
- Einzelgericht, vom 5. September 2022 bezüglich der Dispositivziffern 1 teil-
weise (Schuldspruch wegen Diebstahls), 6 (Verlängerung Probezeit Strafbe-
fehl Ministère public du canton de Genève vom 2. September 2021) sowie
7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig der mehrfachen Übertretung
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Vom Vorwurf der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB wird der Be-
schuldigte freigesprochen.
3. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 25. September 2021 ausgesprochenen Freiheitsstrafe
von 120 Tagen wird widerrufen.
4. Der Beschuldigte wird – unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss
Dispositivziffer 3 – mit einer Gesamtstrafe von 150 Tagen Freiheitsstrafe,
wovon insgesamt 46 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie

- 24 -
mit Fr. 100.– Busse, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Ministère
public du canton de Genève vom 2. September 2021, bestraft.
5. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
6. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.
7. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8 und 9) wird bestätigt.
8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'480.70 amtliche Verteidigung (inkl. 7.7 % bzw. 8.1 % MWST).
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur
Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang der Hälfte vorbehalten.
10. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-

schuldigten
die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, unter Beilage eines Doppels von

Urk. 103 und Urk. 104/1-2
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
die Vorinstanz

den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und

Vollzugsdienste
das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a

Abs. 1 PolG) betreffend vorstehende Disp.-Ziff. 2
die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (D-8/2021/32914), Nr. BM 20

49545 betreffend vorstehende Disp-Ziff. 3

- 25 -
die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung

des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung
des DNA-Profils
die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.

11. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-
setzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 20. November 2024
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichterin lic. iur. Bertschi MLaw Matic