zh_obergericht · PP170004 · 2017-05-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil.
D. Glur sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Urteil vom 26. Mai 2017
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 3. Januar 2017; Proz. FV150028

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Rechtsbegehren (act. 2):
" Die beklagte Partei sei zu verpflichten, der klagenden Partei folgende
Beträge zu bezahlen:
Fr. 155.25 nebst 5 % Zins seit 28. April 2014
Fr. 259.20 nebst 5 % Zins seit 19. Mai 2014
Fr. 626.40 nebst 5 % Zins seit 19. Mai 2014
Fr. 588.60 nebst 5 % Zins seit 19. Mai 2014
Total Fr. 1'629.45
In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Meilen (Zahlungsbefehl
vom 25. Juli 2014) sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der beklagten Partei."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren des
Bezirksgerichts Meilen vom 3. Januar 2017
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 74.40 nebst Zins
zu 5 % seit 28. April 2014, CHF 259.20 nebst Zins zu 5 % seit 19.
Mai 2014, CHF 270.– nebst Zins zu 5 % seit 19. Mai 2014 und
CHF 588.60 nebst Zins zu 5 % seit 19. Mai 2014 zu bezahlen.
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. 1 des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zah-
lungsbefehl vom 25. Juli 2014) beseitigt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 400.–.
4. Die Entscheidgebühr und die Kosten des Schlichtungsverfahrens
von CHF 300.– werden der Beklagten zu 3/4 und dem Kläger zu
1/4 auferlegt.
5. Die Entscheidgebühr wird mit dem vom Kläger geleisteten Kos-
tenvorschuss in der Höhe von CHF 400.– verrechnet. Die Beklag-
te wird verpflichtet, dem Kläger 3/4 der Entscheidgebühr (=
CHF 300.–) sowie 3/4 der Kosten des Schlichtungsverfahrens (=
CHF 225.–) zu ersetzen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Um-
triebsentschädigung von CHF 200.– zu bezahlen.
(7./8. Mitteilungen, Rechtsmittel)

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Beschwerdeanträge:
der Beschwerdeführerin (act. 127 sinngemäss):
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Mängelrüge sei als
gültig zu beurteilen. Die Sache sei neu zu beurteilen entweder durch
das Obergericht selber oder sie sei zur Neubeurteilung an das Bezirks-
gericht Meilen zurückzuweisen.
Erwägungen:
1. a) Die Beklagte und Beschwerdeführerin (im folgenden: Beklagte) ist die Eigen-
tümerin einer Liegenschaft an der Adresse … [Adresse]. Im Januar 2014 fiel dort
an mehreren Tagen die Heizung aus. Der Kläger und Beschwerdegegner (im fol-
genden: Kläger) wurde jeweils mit der Reparatur beauftragt. Am 6. Januar 2014
baute er die Öluhr aus und setzte einen automatischen Entlüfter ein (Rechnungs-
betrag: Fr. 626.40). Am 13. Januar 2014 überprüfte er die Heizung nach einer
weiteren Störung (Rechnung im Betrag von Fr. 259.20). Am 17. Januar 2014 er-
setzte er die Ölleitung und nahm Arbeiten an der Tankarmatur vor (Rechnung im
Betrag von Fr. 588.60). Am 29. Januar 2014 und 7. Februar 2014 ersetzte er das
Flammrohr, das ein Loch aufwies, sowie die Pumpe und das Düsengestänge.
Diesbezüglich fordert der Kläger - nach Abzug einer Teilzahlung der Beklagten -
noch Fr. 155.25.
b) Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass der Kläger schon am 6. Januar 2014
das Flammrohr hätte ersetzen sollen, denn er habe schon am 6. Januar 2014 ge-
sehen, dass dieses ein Loch habe. Sie bestreitet mit Ausnahme des Ersetzens
des Flammrohrs alle Arbeiten des Klägers als überflüssig und verweigert deren
Entgelt. Als Beweis für ihren Standpunkt führt sie an, jedes Mal, nachdem der
Kläger an der Heizung gearbeitet habe, habe sie nicht funktioniert (act. 128 S. 2).
c) Die Vorinstanz hiess die Forderungen für die Arbeiten vom 13. Januar 2014
(Fr. 259.20) sowie vom 17. Januar 2014 (Fr. 588.60) vollumfänglich gut. Hingegen
schützte sie die Restforderung für die am 29. Januar 2014 sowie 7. Februar 2014
vorgenommenen Arbeiten lediglich im Betrag von Fr. 74.40 (statt der verlangten

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Fr. 155.25). Ebenso sprach sie dem Kläger für die am 6. Januar 2014 geleisteten
Arbeiten nur Fr. 270.-- zu (statt der verlangten Fr. 626.40). Im Übrigen wies die
Vorinstanz die Klage ab.
d) Gegen dieses Urteil erhebt die Beklagte rechtzeitig Beschwerde und beantragt
die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie sinngemäss die Abweisung der
Klage, eventualiter die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz (act. 127,
124/1). Die Beschwerdeführerin leistete den ihr mit Verfügung des Vorsitzenden
vom 20. Februar 2017 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 300.-- (act. 129) in-
nert der Nachfrist (act. 136, 137,138).
Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1
ZPO). Sie hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten, aus denen hervorgeht, in
welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird (ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 14). Als Beschwerdegründe können unrichtige
Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Bei Laien wird zur Erfüllung des Erfor-
dernisses, einen Antrag zu stellen und zu begründen, sehr wenig verlangt. Es ge-
nügt, wenn sich aus der gesamten Eingabe herauslesen lässt, welche Abände-
rung des angefochtenen Entscheids verlangt wird und auf welche tatsächlichen
und rechtlichen Grundlagen sich die Beschwerde stützt. Diese Kriterien sind vor-
liegend knapp erfüllt, so dass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
b) Als Novum bringt die Beklagte zweitinstanzlich vor, Ende Januar 2017 sei die
Heizung wieder ausgefallen. Sie habe einen anderen Brennermonteur beauftragt.
Dieser habe sofort festgestellt, dass das (seinerzeit) vom Kläger montierte
Flammrohr zwei Löcher habe. Er habe das Flammrohr durch ein neues ersetzt
und dafür Fr. 469.80 (inkl. MWSt) in Rechnung gestellt (act. 127 S. 1 f.). Die Hei-
zung funktioniere seither. Dies sei der Beweis für ihre Vorbringen. Diese Behaup-
tung der Beklagten kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt wer-
den. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

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c) Die Beklagte führt an (act. 127 S. 12), die Vorinstanz stütze sich zu Unrecht auf
ein Urteil des Bundesgerichts vom 26. August 2016 (act. 128 S. 5), obwohl ihre
Sache sich im Januar 2014 ereignet habe. Es sei unzulässig, auf eine in der Zwi-
schenzeit geänderte Praxis abzustellen. Eine unrichtige Rechtsanwendung ver-
mag die Beklagte mit diesem Vorbringen von vornherein nicht darzutun. Die Vor-
instanz bezog sich auf die im vereinfachten Verfahren seit Jahren unverändert
geltende verstärkte richterliche Fragepflicht, welche die Parteien nicht von der
Pflicht befreit, die Tatsachen und Beweismittel vorzutragen (ZK ZPO-Hauck,
Art. 247 N 15). Daran ändert der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsent-
scheid nichts. Die Vorinstanz bestellte der Beklagten mit Verfügung vom 20. No-
vember 2015 zudem einen Rechtsbeistand (act. 40, 41 S. 15), der für sie die rele-
vanten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel hätte vortragen sollen. Die Be-
klagte erstritt jedoch das Recht, ihren Prozess ohne anwaltliche Vertretung zu
führen (act. 48). Die von der Beklagten bemängelte Erwägung erweist sich als zu-
treffend. Im Übrigen sind Änderungen der Rechtsprechung - im Unterschied zu
Gesetzesänderungen, wo in der Regel Übergangsbestimmungen gelten - grund-
sätzlich in laufenden Verfahren sofort zu beachten.
3. a) Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen hät-
ten, sich die Forderung des Klägers mit auf einen gültigen Werkvertrag stütze, so
dass die Beklagte ihm grundsätzlich eine Vergütung schulde. Die Beklagte trage
den Beweis dafür, dass sie ihre Mängelrüge rechtzeitig vorgenommen habe. Die
Mängelrüge müsse explizit hervorheben, dass der Besteller das Werk nicht als
vertragsgemäss anerkenne und den Unternehmer haftbar machen wolle. Bei
(stillschweigender) Genehmigung sei der Unternehmer von seiner Haftpflicht be-
freit, soweit es sich nicht um Mängel handle, welche bei ordnungsgemässer Prü-
fung nicht erkennbar waren oder absichtlich verschwiegen wurden. Diese müss-
ten sofort nach der Entdeckung gerügt werden. Die Beklagte habe zwar angege-
ben, sie habe jeweils beim Kläger nach Beenden der Arbeiten telefonisch rekla-
miert, aber sie habe trotz mehrfacher Ausübung der richterlichen Fragepflicht an-
lässlich der Hauptverhandlung den Inhalt der Telefonate nicht substantiiert und
gar nicht behauptet, den Kläger im Rahmen der Telefonate explizit für die Störun-
gen verantwortlich gemacht zu haben. Die Beklagte habe auch keine substantiier-

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te Mängelrüge behauptet, wonach sie - zumindest im Zeitpunkt, als sie vom
Flammrohr erfuhr - dem Kläger explizit vorgeworfen habe, er hätte das Flammrohr
von Beginn an auswechseln müssen und er werde dafür haftbar gemacht. Die Vo-
rinstanz kam daher zum Schluss, die Beklagte habe das Werk stillschweigend
genehmigt und ihre Mängelrechte verwirkt.
Zweitinstanzlich beharrt die Beklagte auf ihren vorinstanzlichen Vorbringen, wel-
che sie wiederholt. So macht sie (ironisch, wie sie selber schreibt; act. 127 Be-
gründung S. 1) erneut geltend, die Heizung habe selbst reklamiert, indem sie
nicht funktioniert habe. Die Vorinstanz hatte ihr bereits auseinandergesetzt, dass
sie damit keine gültige Mängelrüge dartun kann. Die Beklagte setzt sich mit den
vorinstanzlichen Erwägungen diesbezüglich nicht auseinander und vermag nicht
darzutun, dass eine unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts vorliege. Wenn die Beklagte anführt, zwei Anwälte
hätten ihr gesagt, die Tatsache, dass der Kläger immer wieder für dasselbe Prob-
lem mit der Heizung habe gerufen werden müssen, sei eine Mängelrüge (act. 17
S. 4), so vermag dies keine unrichtige Rechtsanwendung darzutun. Die Vorin-
stanz ging ausführlich darauf ein, was eine genügende Mängelrüge sei und wes-
halb die Beklagte keine derartige Mängelrüge dargetan habe (act. 128 S. 12-18).
Es ist auf diese zutreffenden Ausführungen zu verweisen. Die Beklagte hat sich
damit nicht auseinandergesetzt und diesbezüglich keine Unrichtigkeit dargetan.
b) Die Beklagte machte nach der vorinstanzlichen Hauptverhandlung diverse Ein-
gaben an die Vorinstanz (vgl. act. 73-119). Die Vorinstanz erachtete diese Einga-
ben als verspätet oder aus anderen Gründen als unbeachtlich und hielt dazu fest,
es obliege der Partei, die das Novenrecht beanspruche, die Zulässigkeit der No-
ven darzutun, d.h. im Einzelnen darzulegen, dass die Verspätung entschuldbar
sei bzw. warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war. Dazu im einzelnen:
Die Beklagte wandte ein, sie habe bis tief in den Nachmittag des Vortages nicht
gewusst, ob die Hauptverhandlung am 27. April 2016 stattfinde und deswegen die
Nacht durchgearbeitet, sei aber nicht mehr dazu gekommen, ihre mitstenogra-
phierten Telefongespräche mit Fachleuten durchzulesen. Die Vorinstanz erwog,
falls dieser Einwand die Unmöglichkeit der genügenden Vorbereitung der Fortset-

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zung der Hauptverhandlung geltend machen wolle, sei er verspätet und unbe-
gründet. Die Beklagte habe Derartiges an der Hauptverhandlung nicht angedeu-
tet, sondern erst zwei Monate später vorgebracht. Die Vorladung zur Hauptver-
handlung sei nicht widerrufen worden, so dass die Beklagte davon ausgehen
musste, die Hauptverhandlung finde statt. Die Beklagte habe die Tatsachenbe-
hauptungen und Beweismittel des Klägers seit dem 20. November 2015 gekannt.
Die Hauptverhandlung habe im Zeitraum von 10:30 Uhr bis 12:00 Uhr stattgefun-
den, d.h. im Zeitrahmen, in dem sie ihren Angaben zufolge arbeits- und verhand-
lungsfähig sei. Die Beklagte wiederholt zweitinstanzlich ihre vorinstanzlichen Vor-
bringen (act. 127 S. 11) und setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander.
Damit vermag sie eine unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung nicht darzutun.
Die Vorinstanz ging auf mehrere Kostenforderungen ein, welche die Beklagte mit
ihren Eingaben nach der Hauptverhandlung noch zur Verrechnung bringen wollte
und erachtete sie als verspätet sowie infolge unterlassener Mängelrüge als ver-
wirkt (act. 128 S. 18 f.). Die Beklagte setzt sich mit diesen Erwägungen nicht aus-
einander und vermag deren Unrichtigkeit nicht darzutun.
Die Beklagte reichte bei der Vorinstanz am 2. September 2016 ohne Erklärung
drei Anwaltsrechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'240.-- ein, datierend vom
1. April 2016, 6. und 21. Juni 2016. Die Vorinstanz erachtete diese als verspätet
bzw. nicht "ohne Verzug" eingereicht und somit unbeachtlich. Die Beklagte setzt
sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und vermag deren Unrichtigkeit
nicht darzutun (act. 127 S. 12).
Am 5. Oktober 2016 reichte die Beklagte eine Bestätigung von C._____ ein, wo-
nach der Kläger am 4. Februar 2014 mit einem falschen Flammrohr, das nicht ge-
passt habe, erschienen sei und danach unverrichteter Dinge habe gehen müssen.
Die Vorinstanz erachtete diese Bestätigung als unbeachtlich, als verspätet vorge-
bracht und als irrelevant, weil das falsche Flammrohr vom Kläger nicht verrechnet
wurde. Die Beklagte setzt sich mit dieser Erwägung nicht auseinander und ver-
mag keine Unrichtigkeit darzutun.

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c) Die Vorinstanz beurteilte sodann die Höhe des Werklohns und ging auf die ein-
zelnen Rechnungspositionen ein, die sie teilweise kürzte (act. 128 S. 21-26). Die
Beklagte geht auf diese Erwägungen nicht ein und tut nicht dar, dass sie unrichtig
seien.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist daher abzuweisen.
4. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Beschwerdeverfahren kostenpflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 300.-- festzusetzen und
aus dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Parteient-
schädigungen sind mangels erheblicher Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten und
Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Beschwerdegeg-
ner unter Beilage eines Doppels von act.127, sowie an das Bezirksgericht
Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, und an die Obergerichts-
kasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist von der
Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'192.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
versandt am: