zh_obergericht · LF150062 · 2015-12-18 · de
Herausgabebefehl Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. September 2015 (ER150021)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF150062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 18. Dezember 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Herausgabebefehl
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. September 2015 (ER150021)

- 2 -
Inhaltsübersicht:
1. Prozessgeschichte .....................................................................................................2
2. Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen ...................................... 5
3. Erwägungen der Vorinstanz .....................................................................................7
4. Zur Berufung .............................................................................................................10
5. Würdigung .................................................................................................................15
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................19
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Am 23. Juni 2015 machte der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan
Gesuchsteller) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Dielsdorf (fortan Vorinstanz) ein Gesuch betreffend Herausgabebefehl im Verfah-
ren um Rechtsschutz in klaren Fällen gegen den Gesuchsgegner und Berufungs-
kläger (fortan Gesuchsgegner) mit folgendem Rechtsbegehren anhängig (act. 1
S. 2):
1. Dem Beklagten sei unter Androhung des Zwangsvollzuges
(Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO) zu befehlen, dem Kläger das Fahrzeug
Volvo P120, weiss, Kennzeichen ..., Fahrgestell-Nr. ... umgehend
herauszugeben.
2. Dem Beklagten sei eine angemessene Frist anzusetzen, seine
(bestrittenen) Ansprüche auf dem ordentlichen Prozessweg gel-
tend zu machen. Dies unter Androhung der Freigabe nachfolgen-
der Alternativsicherheit im Säumnisfall (Bankcheck UBS AG Nr. ...
v. ...).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Gesuchsteller Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses im Betrag von Fr. 2'300.– an (act. 4). Den
Kostenvorschuss leistete der Gesuchsteller fristgerecht (act. 5). Mit Verfügung
vom 13. Juli 2015 setzte die Vorinstanz dem Gesuchsgegner Frist zur schriftli-
chen Stellungnahme an (act. 7). Mit Eingabe vom 22. Juli 2015 (Datum Post-
stempel 23. Juli 2015) nahm der Gesuchsgegner fristgerecht Stellung (act. 10 und
11/1-3). Da unklar war, ob der (dannzumal nicht anwaltlich vertretene) Gesuchs-
gegner ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme stellen wollte, wandte sich

- 3 -
die Vorinstanz mit Schreiben vom 24. August 2015 an den Gesuchsgegner
(act. 12). Daraufhin nahm der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 2. September
2015 Stellung (act. 14). Am 10. September 2015 nahm der Gesuchsteller telefo-
nisch mit der Vorinstanz Kontakt auf und erkundigte sich über den Stand des Ver-
fahrens. Er führte anlässlich des Telefonats aus, dass es sich seines Erachtens
bei der leicht höheren Bezifferung der Forderung durch den Gesuchsgegner in
dessen Stellungnahme vom 22. Juli 2015 um ein Novum handle (act. 16).
Am 29. September 2015 erliess die Vorinstanz folgendes Urteil (act. 18 = 24 = 27
S. 9 ff.):
1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller das
Fahrzeug Volvo P120, weiss, Kennzeichen ..., Fahrgestell-Nr. ...,
herauszugeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall.
2. Das Rechtsbegehren 2 des Gesuchstellers, wonach dem Ge-
suchsgegner eine angemessene Frist anzusetzen sei, um seine
Ansprüche auf dem ordentlichen Prozessweg geltend zu machen,
unter Androhung der Freigabe des als alternative Sicherheit beim
Gericht hinterlegten Bankchecks (UBS AG Nr. ... vom 8. Juni
2015), wird abgewiesen.
3. Der als alternative Sicherheit für die Forderung des Gesuchsgeg-
ners einstweilen beim Gericht hinterlegte Bankcheck (UBS AG
Nr. ... vom 8. Juni 2015) wird dem Gesuchsgegner nach Eintritt
der Vollstreckbarkeit des vorliegenden Entscheids herausgege-
ben.
4. Das Gemeindeammannamt Rümlang wird angewiesen, gegen
Vorlage des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehe-
nen Entscheids die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss
Dispositivziffer 1 dieses Urteils auf erstes Verlangen des Gesuch-
stellers zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Die
Kosten für die Vollstreckung sind auf Verlangen vom Gesuchstel-
ler vorzuschiessen, sind ihm aber vom Gesuchsgegner zu erset-
zen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. Allfällige
weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, aber
mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller
diesen Betrag (Fr. 1'200.–) zu ersetzen.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine
Parteientschädigung von Fr. 1'875.– zu bezahlen.

- 4 -
8./9. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel
1.2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 9. Novem-
ber 2015 fristgerecht Berufung mit folgenden Anträgen (act. 25):
1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1-4 des Urteils des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf
(ER150021) vom 29.09.2015 aufzuheben und es sei auf das Ge-
such nicht einzutreten.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf (ER150021)
vom 29.09.2015 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens (CHF 1'200.00) dem Gesuchsteller
und Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 des Urteils des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf (ER150021)
vom 29.09.2015 aufzuheben und es sei der Gesuchsteller und
Berufungsbeklagten zu verpflichten, dem Gesuchsgegner und Be-
rufungskläger eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren von Fr. 1'000.– (zuzügl. MwSt) zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuch-
stellers und Berufungsbeklagten.
Mit Verfügung vom 17. November 2015 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'500.– angesetzt (act. 28).
Nach Eingang des Kostenschusses (act. 30) wurde dem Gesuchsteller mit Verfü-
gung vom 4. Dezember 2015 Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 31), wel-
che der Gesuchsteller mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 fristgerecht erstattete
(act. 33 i.V.m. act. 32). Der Gesuchsteller beantragt, die Berufung sei abzuweisen
und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts
Dielsdorf (Geschäfts-Nr. ER150021) sei zu bestätigen; unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Gesuchsgegners und Beru-
fungsklägers (act. 33 S. 2).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-22). Das Verfahren ist
spruchreif.

- 5 -
2. Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen
2.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlen die Voraussetzungen für dieses Verfahren, na-
mentlich weil der Sachverhalt nicht liquid ist oder kein klares Recht vorliegt, hat
ein Nichteintretensentscheid zu ergehen; die Abweisung fällt ausser Betracht (vgl.
BGE 140 III 315, E.5). In einem solchen Fall ergeht somit kein materieller Ent-
scheid, weshalb der Streitgegenstand noch nicht abgeurteilt ist und es dem Ge-
suchsteller freisteht, einen Prozess im vereinfachten oder ordentlichen Verfahren
anzustreben. Dass die beiden Voraussetzungen im Sinne von Art. 257 Abs. 1
ZPO vorliegen, hat die gesuchstellende Partei zu beweisen. Dabei ist zu beach-
ten, dass der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beschränkung der Beweis-
strenge unterliegt, sondern der volle Beweis zu erbringen ist (ZK ZPO-SUTTER-
SOMM/LÖTSCHER, 2. Aufl., Art. 257 N 6 und 31).
2.2. Bestreitet der Gesuchsgegner die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsa-
chen (Sachverhalt), muss er seine Bestreitungen, Einwendungen und Einreden
lediglich substantiiert vorbringen. Er hat seine Einwendungen und Einreden nicht
einmal glaubhaft zu machen (BSK ZPO-HOFMANN, Art. 257 N 10). Den Gesuchs-
gegner trifft somit lediglich eine Behauptungslast.
Offensichtlich haltlose Bestreitungen (sog. Schutzbehauptungen), Einwendungen
und Einreden des Gesuchsgegners genügen hingegen nicht, um Illiquidität des
Sachverhalts zu bewirken. Haltlos ist ein Vorbringen dann, wenn es sich aufgrund
der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Es genügt aber nicht
zur Haltlosigkeit, wenn die Wahrheit der Ausführungen fraglich erscheint. Viel-
mehr muss das Vorbringen zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchs-
ten Grad unwahrscheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein.
Entsprechend ist nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (R. EGLI, Rechts-
schutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, Band 2, Zivilprozess – aktuell, Zürich 2013,
S. 1 ff., 4.4.1.).

- 6 -
2.3. Für den Gesuchsteller bedeutet der Umstand, dass der Gesuchsgegner le-
diglich einer Behauptungslast unterliegt, dass er – entgegen Art. 8 ZGB – zusätz-
lich die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmenden und rechtsaufhe-
benden Tatsachen trägt (BGE 138 III 620 E. 6.2; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN,
Art. 257 N 11).
Aus dem Erfordernis, dass die bestrittenen Tatsachen durch sofort verfügbare
Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden, folgt sodann, dass sich das Ge-
richt bei der Abnahme von Beweismitteln – entsprechend den Regeln des sum-
marischen Verfahrens i.S. von Art. 248 ff. ZPO (vgl. Art. 254 ZPO) – grundsätzlich
auf Urkunden zu beschränken hat (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 2. Aufl.,
Art. 257 N 5; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, Art. 257 N 12; GÖKSU, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 257 N 8).
2.4. Liegen divergierende (und seitens des Gesuchsgegners nicht haltlose)
Sachverhaltsdarstellungen vor und kann der Gesuchsteller keine Urkunden vorle-
gen, welche die Darstellung des Gesuchsgegners zu widerlegen vermögen, bleibt
zu prüfen, ob basierend auf der Sachverhaltsdarstellung des Gesuchsgegners der
klare Rechtsanspruch des Gesuchstellers allenfalls noch besteht.
2.5. Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein
begründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Eine klare Rechtslage ist
somit nicht nur dann gegeben, wenn bereits der Gesetzeswortlaut die genaue
Bedeutung einer Vorschrift ergibt, sondern auch dann, wenn die Auslegung nach
bewährter Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BSK
ZPO-HOFMANN, Art. 257 N 11). Räumen Rechtssätze Ermessen ein, spielt bei-
spielsweise Treu und Glauben eine Rolle, liegt hingegen grundsätzlich kein klares
Recht vor (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 2. Aufl., Art. 257 N 7). Etwas anderes ist
nur dann denkbar, wenn die Interessenabwägung im Einzelfall zu einem klaren
Resultat führt (R. EGLI, Rechtsschutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, Band 2, Zivilpro-
zess – aktuell, Zürich 2013, S. 1 ff., 3.4.). Liegen jedoch gute Argumente für beide
Richtungen vor, muss sich das Gericht mangels klaren Rechts für unzuständig er-
klären (M. TANNER, Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen,
ZZZ 2010, S. 263 ff., S. 285).

- 7 -
Bestreitet der Gesuchsgegner die rechtliche Würdigung des Gesuchstellers, ist
dies für die Frage, ob klares Recht vorliegt, nicht relevant, da das Gericht das
Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO).
2.6. Die Abgrenzung von Sachverhalt und Recht ist sodann nicht immer ganz
leicht, beinhalten doch Ausführungen der Parteien regelmässig Sachverhaltsdar-
stellung und Rechtsauffassung zugleich. Eine gewisse Vermischung ist somit oft
unvermeidlich. Zu beachten ist, dass lediglich bezüglich des Tatsächlichen sub-
stantiierte und nicht haltlose Ausführungen vorliegen müssen. In rechtlicher Hin-
sicht kommt es darauf hingegen wie ausgeführt nicht an.
3. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz führte aus, folgender Sachverhalt sei unbestritten: Der Gesuchstel-
ler habe am 22. Dezember 2014 in Deutschland den streitgegenständlichen
Volvo-Oldtimer zu einem Preis von € 19'000.– gekauft. Nach dem Kauf und der
Überführung in die Schweiz habe der Gesuchsteller das Fahrzeug, welches nur in
Deutschland zugelassen gewesen sei, Mitte Februar 2015 dem Gesuchsgegner
übergeben, damit dieser den Oldtimer in fahrbereiten, zulassungsfähigen Zustand
bringe und abschliessend beim zuständigen Strassenverkehrsamt zum Erhalt ei-
ner Fahrzeugzulassung in der Schweiz vorführe. Daraufhin sei es zwischen dem
Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner zu Differenzen über die vorzunehmenden
Arbeiten sowie den dafür notwendigen Zeitrahmen und Aufwand gekommen. Am
8. Mai 2015 habe der Gesuchsgegner seinen Aufwand auf Fr. 5'472.36 beziffert.
Anschliessend habe der Gesuchsgegner seine Arbeiten am Fahrzeug eingestellt
und dem Gesuchsgegner mit E-Mail vom 19. Mai 2015 Rechnung über
Fr. 2'573.10 gestellt. Das Fahrzeug befinde sich weiterhin beim Gesuchsgegner,
der sich unter Hinweis auf das gesetzliche Retentionsrecht weigere, dem Ge-
suchsteller ohne vorgängige Begleichung seiner Forderung das Fahrzeug her-
auszugeben. Am 24. Juni 2015 habe der Gesuchsteller einen auf den Gesuchs-
gegner als Begünstigten und ohne jede Bedingung versehenen Check der UBS
AG vom 8. Juni 2015 über Fr. 2'573.10 als alternative Sicherheit eingereicht (act.
18 = 24 = 27 S. 3 f.).

- 8 -
Die Vorinstanz erwog, dass sich der Gesuchsgegner auf ein Retentionsrecht im
Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB stütze. Nach Art. 898 Abs. 1 ZGB sei eine Verwer-
tung der zurückbehaltenen Sache nur zulässig, wenn der Gläubiger nicht ander-
weitig hinreichend sichergestellt worden sei. Mit hinreichender Sicherstellung der
Retentionsforderung erlösche das Retentionsrecht. Sobald eine Sicherstellung er-
folgt sei, sei der Gläubiger daher zur Herausgabe der Gegenstände an den
Schuldner verpflichtet. Im Gegenzug erwerbe der Gläubiger an der hinterlegten
Sicherheit ein Pfandrecht, welches dem untergegangenen Retentionsrecht inhalt-
lich entspreche. Voraussetzung sei, dass die Sicherstellung in quantitativer und
qualitativer Hinsicht hinreichend sei. Die Sicherstellung soll zunächst in ihrem
Wert für eine vollumfängliche Deckung der Forderung des Gläubigers Gewähr
bieten, wobei eine Sicherheitsleistung in Höhe der Forderung ausreichend sei. Ein
blosses Angebot einer Sicherstellung sei für das Erlöschen des Retentionsrechts
jedoch nicht ausreichend, vielmehr müsse die Sicherstellung auch tatsächlich
vollzogen sein (act. 18 = 24 = 27 S. 4 f.).
Der Gesuchsteller habe am 24. Juni 2015 dem Gericht einen auf den Gesuchs-
gegner als Begünstigten lautenden Check der UBS AG in der Höhe von
Fr. 2'573.10 als alternative Sicherheit eingereicht. Dieser Betrag entspreche der
vom Gesuchsgegner am 19. Mai 2015 geltend gemachten Forderung. Dass der
Gesuchsgegner später höhere Forderungen vorgebracht habe, habe unbeachtlich
zu bleiben, da er ansonsten durch eine stetige Erhöhung seiner Forderungen eine
hinreichende Sicherstellung durch den Gesuchsgegner schlicht verunmöglichen
könne. Der Check biete somit vollen Ersatz für die Sachretention. Ferner sei die
Sicherstellung nicht nur bloss angeboten, sondern dem Gericht auch tatsächlich
eingereicht. In qualitativer Hinsicht gelte zu beachten, dass aus dem Gesetz keine
Regelung bezüglich des Ortes hervorgehe, wo die Sicherheit zu leisten sei. Eine
Hinterlegung am Ort des Retentionsgegenstandes sei jedenfalls hinreichend,
nicht aber zwingend erforderlich. Die Beurteilung, ob eine Sicherstellung an einem
anderen Ort als derjenige der zurückbehaltenen Sache als hinreichend betrachtet
werden könne, liege im richterlichen Ermessen. Vorliegend sei der Bankcheck
dem Gericht eingereicht worden und damit nicht am Ort, wo sich das Fahrzeug
befinde. Zudem habe der Gesuchsteller beantragt, es sei dem Gesuchsgegner

- 9 -
Frist anzusetzen, um seine Forderung auf dem ordentlichen Prozessweg geltend
zu machen, unter der Androhung der Freigabe im Unterlassungsfall. Ob am Ort
des Gerichtes hinreichend sichergestellt werden könne, liege im richterlichen Er-
messen; diesbezüglich fehle es am klaren Recht. Keine Stütze in der Lehre und
Rechtsprechung finde sodann die anbegehrte Fristansetzung, weshalb es sich
dabei auch nicht um klares Recht handle. Ohnehin wäre bei der Frage, welche
Frist zur Klageeinleitung denn angemessen wäre, wiederum auf das richterliche
Ermessen zurückzugreifen, was im vorliegenden Verfahren unzulässig sei.
Schliesslich werde im Gesuch auch nicht ausgeführt, was mit dem Check ge-
schehen solle, wenn der Gesuchsgegner innert Frist eine Klage einleite. Anders
verhielte es sich allenfalls, wenn der Gesuchsteller dem Gericht eine Bankgaran-
tie eingereicht hätte, wonach der Gesuchsgegner auf erste Aufforderung hin von
der Bank befriedigt würde, wenn er ein Urteil oder ein Vergleich vorlege, worin
ihm die sichergestellte Forderung zugesprochen werde. Der vorliegende Fall un-
terscheide sich jedoch grundlegend von dieser Konstellation. Im Ergebnis könne
dem Rechtsbegehren 2 des Gesuchstellers somit nicht stattgegeben werden.
Vielmehr sei der Check ohne Fristansetzung dem Gesuchsgegner herauszuge-
ben, sodass er sich am Ort des Retentionsgegenstandes, nämlich im Besitze des
Gesuchsgegners, befinde und klares Recht vorliege. Damit sei die Forderung des
Gesuchsgegners sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht hinrei-
chend sichergestellt, weshalb das Retentionsrecht am zurückbehaltenen Volvo-
Oldtimer erlösche (act. 18 = 24 = 27 S. 5 f.).
Der Herausgabeanspruch bezüglich des retinierten Gegenstandes sei mit der
Vindikationsklage geltend zu machen, so die Vorinstanz weiter. Der Eigentümer
könne die Rückgabe der Sache jedoch nicht verlangen, wenn dem Gesuchsgeg-
ner ein Retentionsrecht zustehe. Wie dargelegt worden sei, könne der Gesuchs-
gegner nach Herausgabe des Checks kein Retentionsrecht am Volvo-Oldtimer
mehr geltend machen. Somit könne der Gesuchsteller das Fahrzeug herausver-
langen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, das Fahrzeug herauszugeben
(act. 18 = 24 = 27 S. 7).

- 10 -
Der Gesuchsgegner habe mit Eintritt der Vollstreckbarkeit der Herausgabepflicht
in den Besitz des Checks zu kommen. Dieser sei ihm daher nach Eintritt der Voll-
streckbarkeit des vorliegenden Entscheides zuzustellen. Nachdem der Gesuchs-
gegner auf die Durchführung eines Verfahrens zur vorsorglichen Beweisabnahme
verzichtet habe, sei sein Einwand, durch eine Herausgabe des Fahrzeuges drohe
ein Beweisverlust, nicht mehr zu hören (act. 18 = 24 = 27 S. 7 f.).
Zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen erwog die Vorinstanz, dass es sich
rechtfertige, dem Gesuchsgegner die Kosten gänzlich aufzuerlegen und ihn zu
verpflichten, eine Parteientschädigung zu bezahlen, da er im Hauptpunkt unterlie-
ge (act. 18 = 24 = 27 S. 8 f.).
4. Zur Berufung
4.1. Mit Berufung können gemäss Art. 310 ZPO (a) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den. Dabei muss der Berufungskläger im Einzelnen darlegen, was am angefoch-
tenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III
374, E. 4.3.1). Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zuläs-
sig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht wer-
den konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht
werden (Art. 317 ZPO).
4.2. Der Gesuchsgegner bringt im Wesentlichen vor, dass im vorliegenden Fall
zum Urteilszeitpunkt weder ein unbestrittener Sachverhalt noch eine klare Rechts-
lage vorgelegen habe. Richtigerweise hätte somit auf das Gesuch nicht eingetre-
ten werden dürfen. Prozessual fehlerhaft sei auch Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils,
mit welchem das Rechtsbegehren 2 des Berufungsbeklagten abgewiesen worden
sei. Im Detail führt der Gesuchsgegner Folgendes aus:
4.2.1. Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz habe ein wesentliches und sub-
stantiiert von ihm in den Prozess eingeführtes Sachverhaltselement übersehen
oder zu Unrecht nicht beachtet, nämlich dass die Forderung Fr. 2'882.80 betrage
und nicht bloss Fr. 2'573.10. In Bezug auf die quantitative Hinsicht der Sicherstel-

- 11 -
lung fehle es somit an einem unbestrittenen Sachverhalt. Der Gesuchsteller habe
sich in seinem Gesuch vom 23. Juni 2015 ausschliesslich auf das Mail des Ge-
suchsgegners vom 19. Mai 2015 kapriziert. Er (der Gesuchsgegner) habe sich in
seiner Stellungnahme unter Verweis auf die beigefügte Schlussrechnung auf eine
Forderungssumme von Fr. 2'882.80 berufen. Bereits der vom Gesuchsteller ins
Recht gelegten E-Mail des Gesuchsgegners vom 19. Mai 2015 könne entnommen
werden, dass zusätzlich die Aufwände für das Vorführen des Wagens beim Stras-
senverkehrsamt am 8. Mai 2015 in Rechnung gestellt würden. Dem Gesuchsteller
habe also bereits damals klar gewesen sein müssen, dass es sich bei dem im
Mail aufgeführten Rechnungsbetrag von Fr. 2'573.10 um eine noch provisorische
Aufstellung gehandelt habe. In der selben Urkunde sei sodann auch das Mail von
20:37 Uhr enthalten, mit welchem C._____ im Auftrag und im Namen des Ge-
suchsgegners zur vorherigen Mailantwort des Gesuchstellers (18:07 Uhr) Stellung
bezogen habe. Dort sei folgender Schlusssatz enthalten: "Im Übrigen erhöht sich
unten angeführte Rechnung um CHF 280.– für die erste Vorführung am
08.05.2015." Dabei sei klar, dass sich die kommunizierte Erhöhung des Rech-
nungsbetrages auf die einige Stunden zuvor per Mail übermittelte Aufstellung be-
zogen habe. Bereits einen Tag nach dem beschriebenen Mailaustausch, nämlich
am 20. Mai 2015, habe der Gesuchsgegner dem Gesuchsteller die Schlussrech-
nung über Fr. 2'882.80 zukommen lassen, welche die Position der Fahrzeugkon-
trolle im Betrag von Fr. 280.– beinhaltet habe. Damit habe der Gesuchsgegner
dem Gesuchsteller bereits zu einem Zeitpunkt, als letzterer sich noch gar nicht mit
einer Sicherstellung befasst habe (der Check datiere vom 8. Juni 2015), klar
kommuniziert, dass sich die behauptete Forderung auf mindestens Fr. 2'882.80
belaufe und dieser nur gegen volle Bezahlung dieses Betrages zur Herausgabe
des Fahrzeuges bereit gewesen sei. Er (der Gesuchsgegner) habe in seiner Stel-
lungnahme vom 22. Juli 2015 ausdrücklich auf die ebenfalls ins Recht gelegten
Dokumente verwiesen und sich wie folgt vernehmen lassen: "Ich stellte daraufhin
meine Arbeiten am Fahrzeug ein und stellte per Mail am 19. Mai 2015 eine neue
Rechnung für die von ihm akzeptierten Arbeiten mit dem Hinweis, dass die Kos-
ten des Strassenverkehrsamtes, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt wa-
ren, hinzukommen würden (siehe Anlage 3)." Die Vorinstanz unterschlage diese

- 12 -
Diskrepanz. Der Sachverhalt sei – entgegen der Annahme der Vorinstanz – we-
der unbestritten noch vom Gesuchsteller sofort beweisbar (act. 25 S. 4 ff.).
Da von einer Forderung von Fr. 2'882.80 auszugehen sei, fehle es neben dem
unbestrittenen Sachverhalt auch an einer genügenden Sicherstellung und damit
an der geforderten klaren Rechtslage (act. 25 S. 8).
4.2.2. Weiter rügt der Gesuchsgegner, der Vorinstanz sei bei der Beurteilung, zu
welchem Zeitpunkt klares Recht vorliegend müsse, ein Fehler unterlaufen, habe
sich der Check doch im Urteilszeitpunkt beim Gericht befunden und nicht am Ort
des Retentionsgegenstandes. Es treffe zu, wenn die Vorinstanz ausführe, dass
lediglich sicher sei, dass eine Hinterlegung am Ort des Retentionsgegenstandes
hinreichend sei, andere Orte hingegen im richterlichen Ermessen liegen. Von den
weiteren Umständen, dass die Sicherheit dem Gericht eingereicht wurde und da-
mit nicht am Ort des Retentionsgegenstandes, dass damit ein richterlicher Er-
messensentscheid provoziert werde, ob diese Hinterlegung hinreichend sei, und
dass diesfalls kein klares Recht mehr vorliegen könne, leite die Vorinstanz
schliesslich ab, dass dem Rechtsbegehren 2 nicht stattgegeben werden könne.
Unbesehen dieser Subsumtionen lasse die Vorinstanz die Grundsätze wieder fal-
len, als sie sich Rechtsbegehren 1, also dem Herausgabefehl, widmete. Obwohl
der Check dem Gericht eingereicht worden sei, sollen die Voraussetzungen für
eine klare Rechtslage nun gleichwohl erfüllt sein. Die Vorinstanz begründe dies
damit, dass der Check ohne Fristansetzung dem Gesuchsgegner herauszugeben
sei. Dabei verkenne die Vorinstanz den fundamentalen Grundsatz, wonach bei
der Urteilsfällung auf den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Sachverhalt abzustel-
len sei. Das Urteil sei am 29. September 2015 gefällt worden und der Check sei
damals (wie auch heute) beim Gereicht gelegen. Es gehe nicht an, die klare
Rechtslage mit der Zustellung nach Rechtskraft des Entscheides herzustellen
(act. 25 S. 9 ff.).
4.2.3. Entsprechend seiner Ausführungen, so der Gesuchsgegner weiter, seien
auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen vom Gesuchsteller zu tragen. Ohne-
hin sei der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich nicht nachvollziehbar, habe
doch der Gesuchsteller das Verfahren veranlasst ohne dem Gesuchsgegner zu-

- 13 -
vor eine Sicherheit anzubieten, geschweige denn zu leisten. Somit wäre eine volle
Kostenauflage selbst entsprechend dem vorinstanzlichen Verfahrensausgang
nicht gerechtfertigt gewesen (act. 25 S. 11).
4.3. Der Gesuchsteller hält den Vorbringen des Gesuchsgegners in seiner Beru-
fungsantwort Folgendes entgegen:
4.3.1. Der Gesuchsteller führt aus, die einzige einigermassen nachvollziehbare
Aufstellung des Gesuchsgegners über seine Forderung, welche ihm bei Klageein-
leitung am 23. Juni 2015 vorgelegen habe, sei jene in der E-Mail vom 8. Mai 2015
gewesen bzw. die gleichlautende E-Mail vom 19. Mai 2015, 16:29 Uhr. Insbeson-
dere nicht bekannt in diesem Klagezeitpunkt sei ihm jene Rechnung gewesen,
welche der Gesuchsgegner erst im Verlauf des Verfahrens mit seiner Eingabe
vom 22. Juli 2015 dem Gericht eingereicht und (wohl fälschlich) auf den 20. Mai
2015 datiert habe. Die anderslautende Darstellung in der Berufungsschrift sei
falsch. Der blosse Hinweis einer Frau C._____ in ihrer E-Mail vom 19. Mai 2015,
20:37 Uhr, eine Erhöhung der Rechnung um Fr. 280.– werde erfolgen, sei schon
deshalb nicht von Bedeutung, weil ihm diese Person weder bekannt, geschweige
denn sich ihm gegenüber in irgendeiner Weise legitimiert habe. Hinzu komme,
dass die angebliche Erhöhung um Fr. 280.– nicht die nun geltend gemachte For-
derung von Fr. 2'882.80, sondern weniger ergebe. Unter diesen Umstände habe
er sich auf die einzige bei Klageeinleitung vorhandene Forderungsaufstellung des
Gesuchsgegners, die einigermassen substantiiert gewesen sei, verlassen dürfen
und müssen. Es könne nicht dem Schuldner (also ihm) obliegen, die einmal vom
Gläubiger (dem Gesuchsgegner) geltend gemachte Forderung aufgrund vermute-
ter, unsubstantiierter Mehrkosten selber zu Gunsten der Gegenseite zu erhöhen.
Insofern könne auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (act. 33 S. 3 f.).
Die Stellungnahme des Gesuchsgegners sei ihm mit Schreiben der Vorinstanz
am 25. August 2015 kommentarlos zugegangen. Darin werde insbesondere der
Gesuchsgegner über das Recht auf vorsorgliche Beweisabnahme hingewiesen.
An ihn habe sich das Schreiben nicht gerichtet. Trotz seines telefonischen Hin-
weises, mit der (leichten) Erhöhung der Forderung durch den Gesuchsgegner lä-

- 14 -
ge eventuell ein Novum vor, sei die Vorinstanz offenbar anderer Meinung gewe-
sen und habe sich bis zum Urteil nicht mehr vernehmen lassen. Es sei keinerlei
Fristansetzung erfolgt, zur Eingabe vom 22. Juli 2015 und allfälligen Noven Stel-
lung zu nehmen. Dass er und sein Vertreter quasi von sich aus und prophylak-
tisch hätten tätig werden müssen, erscheine dann doch sehr übertrieben (act. 33
S. 4.).
4.3.2. Bezüglich dem Ort der Sicherheit verweise er vorab auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz, wonach das Gesetz den Ort der Erbringung der al-
ternativen Sicherstellung offen lasse. Ein anderer Ort der Sicherheitshinterlegung
habe damit als zulässig zu geltend, sofern die hinterlegte Sicherheit dem Retenti-
onsgläubiger sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht die gleiche
Sicherheit wie der retinierte Gegenstand biete. Insbesondere gelte auch die Hin-
terlegung einer Ersatzsicherheit bei einem Dritten als eine allseits als zulässig an-
erkannte Methode zur Aufhebung des Retentionsrechts. Dies sei vorliegend der
Fall. Seinem Antrag lasse sich entnehmen, dass der Gesuchsgegner auf den
Rechtsweg zu verweisen sei, um sich aus dem Alternativpfand bezahlt zu ma-
chen. Wie im Falle der von der Vorinstanz erwähnten Zahlungsgarantie einer
Bank, welche dem zuständigen Befehlsrichter einzureichen sei, halte dieser die
Alternativsicherheit treuhänderisch, bis der Gläubiger seine Forderung auf dem
Wege der Zwangsvollstreckung nach Art. 891 ZGB bzw. Betreibung auf Pfand-
verwertung geltend machen könne und gebe sie in diesem Zeitpunkt und zu die-
sem Zweck zuhanden des zuständigen Betreibungsamtes frei. Auch unter diesem
Gesichtspunkt sei das vorinstanzliche Urteil zutreffend und daher zu schützen
(act. 33 S. 4 f.).
4.3.3. Zu den Kostenfolgen, so der Gesuchsteller weiter, verweise er ebenfalls auf
die Ausführungen der Vorinstanz. Der Gesuchsgegner unterliege im Hauptpunkt,
er habe das Fahrzeug herauszugeben. Dass die zudem beantragte Klagefristan-
setzung nicht geschützt worden sei, er somit den ohnehin vorgesehenen Rechts-
weg zu beschreiten habe, ändere daran nichts. Zudem habe der im vorinstanzli-
che Verfahren nicht vertretene Gesuchsgegner den angeblichen Aufwand nicht im
Ansatz substantiiert. Die Stellungnahme vom 22. Juli 2015 umfasse gerade ein-

- 15 -
mal knapp drei Seiten. Abgesehen davon, dass nach dem Verfahrensausgang
keine Parteientschädigung geschuldet sei, sei der Betrag von Fr. 1'000.– masslos
übertrieben. Da der Gesuchsgegner mehrwertsteuerpflichtig sei, entfalle sodann
der Mehrwertsteuerzuschlag (act. 33 S. 5).
5. Würdigung
5.1. Vor Vorinstanz stellten die Parteien folgende Tatsachenbehauptungen in
Bezug auf die (bestrittene) Forderung des Gesuchsgegners auf:
Der Gesuchsteller führte zur Forderung des Gesuchsgegners im Wesentlichen
aus, der Gesuchsgegner habe am 8. Mai 2015 seinen Aufwand für das "allgemei-
ne Instand setzen" des Fahrzeuges auf ungefähr Fr. 5'472.36 beziffert. Angeblich
sei eine erste Vorführung am 8. Mai 2015 erfolglos gewesen. Der Gesuchsgegner
habe sodann jede weitere Arbeit verweigert und seinen in keiner Weise nachvoll-
ziehbaren und bestrittenen Aufwand mit E-Mail vom 19. Mai 2015, 16:29 Uhr, auf
Fr. 2'573.10 beziffern lassen. Dagegen habe er gleichentags mit E-Mail von 18:07
Uhr protestiert. Mit im Übrigen inhaltlich bestrittener E-Mail vom 19. Mai 2015,
20:37 Uhr, habe der Gesuchsgegner an seiner Forderung festgehalten. Der
Check im Betrag von Fr. 2'573.10 diene als alternative Sicherheit für die volle an-
gebliche Forderung (act. 1 S. 3).
Dem hielt der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme entgegen, dass er dem
Gesuchsteller per Mail am 19. Mai 2015 eine neue Rechnung zugestellt habe für
die vom Gesuchsteller akzeptierten Arbeiten mit dem Hinweis, dass die Kosten
des Strassenverkehrsamtes, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewe-
sen seien, hinzukommen würden. Diesbezüglich verwies der Gesuchsgegner auf
seine Beilage 3. Bei dieser Beilage handelt es sich um den E-Mailverkehr vom
19. Mai 2015 (act. 11/3). Sodann führte der Gesuchsgegner aus, dem Begehren
des Gesuchstellers um Herausgabe sei nicht stattzugeben, sondern es sei die
Begleichung der beiliegenden endgültigen Rechnung, in welcher die Kosten des
Strassenverkehrsamtes enthalten seien, anzuordnen (act. 10 S. 2 f.). Die als An-
lage 1 vom Gesuchsgegner eingereichte Rechnung datiert vom 20. Mai 2015 und
weist einen Forderungsbetrag von Fr. 2'882.80 aus (act. 11/1).

- 16 -
5.2. Mit seinen Vorbringen brachte der Gesuchsgegner klar zum Ausdruck, dass
seine Forderung – entgegen der Darstellung des Gesuchstellers – Fr. 2'882.80
betrage und nicht bloss Fr. 2'573.10. Damit ist der Sachverhalt in einem wesentli-
chen Punkt bestritten.
Diese Bestreitung liess der Gesuchsteller unkommentiert und er erbrachte insbe-
sondere auch nicht den vollen Beweis dafür, dass die Forderung nur Fr. 2'573.10
betrage. Wenn er in seiner Berufungsantwort ausführt, das Gericht hätte ihm hier-
für Frist ansetzen müssen, geht er fehl. Der Rechtsschutz in klaren Fällen erfolgt
im summarischen Verfahren. In diesem Verfahren ist je nur ein Parteivortrag vor-
gesehen (Art. 253 ZPO). Will sich eine Partei abermals äussern, hat sie das von
sich aus zu tun. Eine solche Äusserung erfolgt im Rahmen des sog. Replikrechts.
Das Gericht ist nicht gehalten, hierfür eine Frist anzusetzen. Nicht beantwortet
werden muss bei dieser Sachlage die Frage, inwiefern eine diesbezügliche Stel-
lungnahme des Gesuchsgegners (hätte er denn eine solche dem Gericht innert
zehn Tagen seit Zustellung der gegnerischen Eingabe eingereicht) inhaltlich
überhaupt noch hätte Beachtung finden können.
Damit liegt bezüglich der für den Prozess wesentlichen Tatsache der Höhe der
Forderung kein unbestrittener Sachverhalt vor.
5.3. Die Vorinstanz ist wohl aber ebenfalls nicht von einem diesbezüglich unbe-
strittenen Sachverhalt ausgegangen. Vielmehr wollte sie den Gesuchsgegner bei
seiner früheren Mitteilung gegenüber dem Gesuchsteller behaften, einer E-Mail
vom 19. Mai 2015. Sie erwog diesbezüglich, die Erhöhung der Forderung gemäss
Stellungnahme habe unbeachtlich zu bleiben, da der Gesuchsgegner ansonsten
eine hinreichende Sicherstellung durch eine stetige Erhöhung seiner Forderung
verunmöglichen könnte. Dahingehend kann der Vorinstanz jedoch nicht gefolgt
werden. Beim Rechtsschutz in klaren Fällen handelt es sich um ein Erkenntnis-
verfahren. Wie unter Ziffer 2 ausgeführt, genügen auf Seiten des Gesuchsgeg-
ners substantiierte Behauptungen bzw. Bestreitungen, während der Gesuchsteller
für sämtliche bestrittenen Tatsachen den vollen Beweis zu erbringen hat, und
zwar auch für den Nichtbestand von Tatsachen. Eine Ausnahme besteht lediglich
in Bezug auf haltlose Behauptungen. Nur solche können als unbeachtlich be-

- 17 -
zeichnet werden. Die Behauptung, die Forderung betrage Fr. 2'882.80, weil noch
Kosten der Vorführung hinzuzurechnen waren, kann nicht als haltlos bezeichnet
werden. Zum gegenteiligen Schluss kam offenbar auch die Vorinstanz nicht. So-
dann ist der Argumentation des Gesuchsgegners in seiner Berufungsschrift zuzu-
stimmen, wonach sich bereits den vom Gesuchsteller eingereichten Dokumenten
entnehmen lässt, dass es sich beim Betrag von Fr. 2'573.10 erst um eine proviso-
rische Aufstellung handelt und sich die Rechnung noch um die Kosten der Vorfüh-
rung erhöhe. In der E-Mail vom 8. Mai 2015 schrieb der Gesuchsgegner, Vorführ-
kosten seien noch nicht enthalten, da er nicht wisse, was das Strassenverkehrs-
amt koste. Ausserdem teilte er dem Gesuchsteller mit, er habe die Positionen jetzt
nur so zusammengestellt (act. 3/6). Ebenfalls wird in der vom Gesuchsteller ein-
gereichten E-Mail vom 19. Mai 2015, 20:37 Uhr, erwähnt, dass sich die unten an-
geführte Rechnung um Fr. 280.– für die Vorführung am 8. Mai 2015 erhöhe
(act. 3/7).
Wenn der Gesuchsteller nun im Berufungsverfahren vorbringt, die fragliche E-Mail
stamme von C._____, welche ihm weder bekannt sei, noch sich in irgendeiner
Weise legitimiert habe, ist dies neu und damit unbeachtlich. Im Übrigen sind diese
Ausführungen auch unbehelflich: Zum Einen, weil ihn auch diese Behauptung
nicht von der Erbringung des Beweises entbindet, dass die Forderung nicht
Fr. 2'882.80 betrage. Zum Anderen verfängt die Argumentation nicht, da diese
Mitteilung im E-Mailverkehr zwischen dem Gesuchsgegner und dem Gesuchstel-
ler erfolgte und C._____ klar im Namen des Gesuchstellers handelte. Schliesslich
hat der Gesuchsteller diese E-Mail selber als Beweismittel eingereicht. Auch aus
dem Umstand, dass die Erhöhung um Fr. 280.– nicht die nun geltend gemachte
Forderung von Fr. 2'882.80, sondern weniger ergäbe, kann der Gesuchsteller
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da er selbst den tieferen Betrag, d.h. Fr.
2'853.10 (Fr. 2'573.10 + Fr. 280.–) nicht sichergestellt hat, kann auch deshalb die
in der Stellungnahme des Gesuchsgegners behauptete Höhe der Forderung im
Betrag von Fr. 2'882.80 nicht als haltlos bezeichnet werden.
Folglich bleibt es dabei, dass bezüglich der für den Prozess wesentlichen Tatsa-
che der Höhe der Forderung kein unbestrittener Sachverhalt vorliegt. Sodann be-

- 18 -
steht auch jedenfalls kein Herausgabeanspruch des Gesuchstellers, wenn man
auf die Sachverhaltsdarstellung des Gesuchsgegners abstellt, da die Sicherstel-
lung in diesem Fall nicht den vollen Forderungsbetrag umfasst. Folglich wäre auf
das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht einzutreten gewesen.
5.4. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob es sich tatsächlich – wie von der
Vorinstanz angenommen – um klares Recht handelt, dass es in quantitativer Hin-
sicht ausreicht, den blossen Forderungsbetrag mit der Alternativsicherheit abzu-
decken, oder ob dies nicht vielmehr auch eine Ermessensfrage darstellt, bei-
spielsweise verlangt werden könnte, Verzugszinsen für einen gewissen Zeitraum
ebenfalls abzudecken. Immerhin hat der abzulösende Retentionsgegenstand ei-
nen Wert von Fr. 19'000.–, womit im Verwertungsfalle wohl auch Zinsen und Kos-
ten gedeckt wären.
Sodann erübrigt es sich, auf die zweite Rüge im Zusammenhang mit dem Ort der
Leistung der Sicherheit einzugehen. Dem Gesuchsgegner ist immerhin dahinge-
hend zuzustimmen, dass die klare Rechtslage im Urteilszeitpunkt vorzuliegen hat.
5.5. Zutreffend ist auch die Rüge des Gesuchsgegners, wonach im vorliegenden
Verfahren die Abweisung gänzlich ausgeschlossen ist (vgl. Ziffer 2.1). Auch in
Bezug auf das Rechtsbegehren 2 hat somit ein Nichteintretensentscheid zu erge-
hen.
Anzumerken bleibt in Bezug auf Rechtsbegehren 2, dass im Falle des Retentions-
rechts nach Art. 895 ZGB der Gläubiger – anders als beispielsweise beim Bau-
handwerkerpfandrecht – bereits über das Pfandrecht verfügt, d.h. er muss sich
dieses nicht zunächst mit einer vorsorglichen Massnahme (provisorische Eintra-
gung) und sodann mit einem Prozess (definitive Eintragung) erstreiten. Entspre-
chend entfällt die Möglichkeit des Schuldners, den Gläubiger zur Anhängigma-
chung eines Prozesses zu zwingen unter der Androhung, dass ansonsten das
Pfandrecht bzw. die Sicherheit dahinfalle.

- 19 -
5.6. Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen. Das vorinstanzliche Ur-
teil ist aufzuheben und es ist auf das Begehren des Gesuchstellers um Rechts-
schutz in klaren Fällen vollumfänglich nicht einzutreten.
Abgesehen davon, dass es an den Voraussetzungen für den Rechtsschutz in kla-
ren Fällen fehlte, überzeugte die vorinstanzliche Lösung denn auch im Resultat
nicht: Die Zustellung des Checks an den Gläubiger wäre bereits eine Tilgung,
nicht eine Sicherstellung, da es keiner Verwertung bedürfte.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind sowohl die erstinstanzlichen als auch die zweitinstanzli-
chen Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Gesuchsteller ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für das erstinstanzliche Verfah-
ren, in dem er nicht anwaltlich vertreten war, ist ihm hingegen bereits mangels An-
trag in jenem Verfahren (vgl. act. 10 und 14) keine Entschädigung zuzusprechen.
Ausserdem hat der Gesuchsgegner auch nicht dargetan, inwiefern ein begründe-
ter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorgelegen haben soll.
Der Streitwert beträgt Fr. 19'000.–. Die Festsetzung der erstinstanzlichen Ge-
richtskosten wurde von den Parteien nicht beanstandet. Der Betrag von
Fr. 1'200.– erscheint angemessen. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens sind in Anwendung von §§ 4, 8 Abs. 1 und 12 GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Diese Kosten werden aus den geleisteten Kostenvor-
schüssen bezogen. Der Gesuchsteller leistete vor Vorinstanz einen Kostenvor-
schuss im Betrag von Fr. 2'300.– (act. 4 und 5). Der Gesuchsgegner leistete im
vorliegenden Verfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– (act. 28 und 30).
Der Überschuss ist dem Gesuchsgegner auszubezahlen. Soweit Kosten aus dem
Vorschuss des Gesuchsgegners bezogen werden, d.h. im Betrag von Fr. 400.–,
sind sie ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen.
Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren beträgt in Anwen-
dung von §§ 4, 9 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV Fr. 1'700.–. Ein Mehrwertsteuer-

- 20 -
zusatz ist darauf hingegen bereits deshalb nicht zuzusprechen, weil der Ge-
suchsgegner einen solchen in Bezug auf die Prozessentschädigung für das zweit-
instanzliche Verfahren nicht verlangt hat (vgl. act. 25 S. 2). Zudem ist der Ge-
suchsgegner wohl in der Tat selber mehrwertsteuerpflichtig, weshalb er – um ei-
nen Mehrwertsteuerzusatz geltend zu machen – hätte begründen bzw. nachwei-
sen müssen, dass er die auf das Honorar des Anwalts zu zahlende Mehrwert-
steuer nicht von der eigenen Mehrwertsteuer abziehen kann (vgl. Kreisschreiben
der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom
17. Mai 2006 mit Ergänzung vom 17. September 2010, S. 3).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und das Urteil des Einzelgerichts s.V. am
Bezirksgericht Dielsdorf vom 29. September 2015 wird aufgehoben. Auf das
Gesuch des Gesuchstellers um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 23. Juni
2015 wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'200.– festge-
setzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'500.– fest-
gesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden
dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden aus den von den Parteien geleiste-
ten Kostenvorschüssen bezogen. Der Überschuss wird dem Gesuchsgegner
ausbezahlt. Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner den aus seinem
Vorschuss bezogenen Betrag (d.h. Fr. 400.–) zu ersetzen.
5. Dem Gesuchsgegner wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Partei-
entschädigung zugesprochen.

- 21 -
6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
des Doppels von act. 33, sowie an das Einzelgericht s.V. am Bezirksgericht
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 19'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
18. Dezember 2015