zh_obergericht · PC180026 · 2019-03-13 · de
Abänderung des Scheidungsurteils (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Beschluss und Urteil vom 13. März 2019
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (7. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Juni 2018; Proz. FP170116

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Februar 2013 wurde die am
tt. August 1996 geschlossene Ehe der Parteien geschieden und die Scheidungs-
folgen wurden geregelt (act. 6/4/2). Im Urteil wurde festgehalten, dass B._____
(nachfolgend Beschwerdegegner) grundsätzlich verpflichtet sei, an den Unterhalt
und die Erziehung der beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C._____,
geboren am tt.mm.1998, und D._____, geboren am tt.mm.2001, angemessene
Unterhaltsbeiträge zu leisten (vgl. Dispositiv-Ziffer 4), und dass der gebührende
Unterhalt von A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) nicht gedeckt sei (vgl.
Dispositiv-Ziffer 5). Weiter wurde festgehalten, dass mangels Kenntnis des Auf-
enthaltsortes des Beschwerdegegners sowie seiner Leistungsfähigkeit einstweilen
keine Unterhaltsbeiträge festgelegt werden könnten (vgl. Dispositiv-Ziffern 4 und
5). Könne – so das Urteil – der Aufenthaltsort und die Leistungsfähigkeit des Be-
schwerdegegners ermittelt werden, liege ein Abänderungsgrund vor bzw. seien
für die Kinder und die Beschwerdeführerin Unterhaltsbeiträge festzulegen (vgl.
Dispositiv-Ziffer 6).
1.2. Am 28. Juni 2017 ging beim Bezirksgericht Zürich eine Eingabe der Be-
schwerdeführerin auf Abänderung/Revision des Scheidungsurteils vom
25. Februar 2013 ein. In prozessualer Hinsicht stellte sie ein Gesuch um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/1). Anlässlich der Verhandlung über
die unentgeltliche Rechtspflege vom 22. Juni 2018 erklärte ihr Rechtsvertreter,
Rechtsanwalt lic. iur. X._____, es gehe nicht um die Revision des Scheidungsur-
teils, sondern um dessen Abänderung (Prot. Vi S. 5 f.). Die Beschwerdeführerin
beantragte rückwirkend ab Februar 2013 für die Tochter C._____ und den Sohn
D._____ je einen angemessenen Bar- und Betreuungsunterhalt und für sie per-
sönlich einen angemessenen nachehelichen Unterhalt. Begründet wurde die Kla-
ge damit, dass sie – die Beschwerdeführerin – vom Aufenthaltsort und der Leis-
tungsfähigkeit des Beschwerdegegners erfahren habe (vgl. act. 6/1 S. 4). Am
22. Juni 2018 fand die Verhandlung über die unentgeltliche Rechtspflege sowie

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die Einigungsverhandlung statt. Der Beschwerdegegner ist unentschuldigt nicht
erschienen (Prot. Vi S. 4 ff., vgl. auch act. 6/5 und act. 6/27). Mit Verfügung vom
26. Juni 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 7).
1.3. Gegen diese Verfügung führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
9. Juli 2018 Beschwerde bei der Kammer und beantragt, es sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und die Sache zum Entscheid/Gutheissung des Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das zweitinstanzli-
che Verfahren ersucht sie ebenfalls um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung (act. 2). Mit Eingaben
vom 10. und 20. Juli 2018 reichte die Beschwerdeführerin bei der Kammer Unter-
lagen zu ihren finanziellen Verhältnissen nach (act. 4, 5/1-3, 8 und 9).
1.4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6). Auf
weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als
spruchreif.
2.
2.1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121
ZPO i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsan-
wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
2.2. Die Beschwerde wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen
versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz
eingereicht (zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 6/32/1). Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist
daher auf die Beschwerde einzutreten.

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2.3. Mit Schreiben vom 21. Januar 2019 teilte das Justizministerium von Serbi-
en dem Bezirksgericht Zürich mit, die Verfügung vom 4. Juli 2017 betreffend Be-
zeichnung einer Zustelladresse in der Schweiz habe dem Beschwerdegegner am
30. April 2018 an die Adresse … [Adresse], Serbien, zugestellt werden können
(act. 9A/5). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.
3.
3.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ab. Sie erwog im Wesentlichen, die Be-
schwerdeführerin habe für ihre Behauptung, sie kenne den Aufenthaltsort des Be-
schwerdegegners, keinerlei Beweismittel offeriert. Zudem habe die Verfügung
vom 4. Juli 2017 betreffend Bezeichnung einer Zustelladresse in der Schweiz
nicht an die von der Beschwerdeführerin genannte Adresse des Beschwerdegeg-
ners in Serbien zugestellt werden können. Ihre Behauptungen über die Leistungs-
fähigkeit des Beschwerdegegners würden einzig auf Angaben einer Bekannten
basieren, welche sie nicht überprüft habe bzw. nicht habe überprüfen können. Die
dazu offerierten Beweismittel könnten zudem ohne Erreichbarkeit des Beschwer-
degegners nicht abgenommen werden. Aufgrund der bisherigen Aktenlage – so
die Vorinstanz – sei nicht davon auszugehen, die Beschwerdeführerin könne das
Vorliegen des von ihr behaupteten Abänderungsgrundes beweisen (vgl. act. 7
E. II.2).
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, da lediglich
das Einigungsverfahren sowie das Verfahren über die unentgeltliche Prozessfüh-
rung durchgeführt worden seien und das Hauptverfahren noch ausstehe, sei eine
abschliessende Einschätzung der Beweisrisiken nicht möglich. Der Beschwerde-
gegner habe die Zustellung der Verfügung betreffend Bezeichnung einer Zustel-
ladresse in der Schweiz verunmöglicht. Es verstosse nun aber offensichtlich ge-
gen die Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 160 ZPO und das Recht, Beweise
durch Parteibefragung und Beweisaussage führen zu können, wenn ein säumiger
Beklagter auf diese Weise ohne jede nachteilige Konsequenz davon entbunden
werde, bei der Ermittlung seines Wohnortes und seiner Leistungsfähigkeit zu ko-
operieren. Die Beschwerdeführerin habe das ihr Mögliche getan, indem sie auf-

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grund der im Sommer 2017 erhaltenen Informationen substantiiert den Wohnort
und die Einkünfte des Beschwerdegegners dargelegt habe. Bei der negativen
Einschätzung der Prozessaussichten der Beschwerdeführerin seien daher insbe-
sondere die Art. 152, Art. 157, Art. 162 und Art. 164 ZPO missachtet worden (vgl.
act. 2 S. 5 ff.).
3.3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind
Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind
als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden
können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaus-
sichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig ge-
ringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde.
Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht
führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer
vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (vgl. etwa
BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Die fehlende Aussichtslosigkeit bzw. der Sachverhalt,
der die fehlende Aussichtslosigkeit zu begründen vermag, ist glaubhaft zu ma-
chen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 119 N 6; BK ZPO I-Bühler,
Art. 119 N 41 und 101). Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht
aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlich-
keit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne
dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich
auch anders gestalten könnten (BGE 142 II 49 E. 6.2).
3.4. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Abänderungsklage auf Ziff. 6 des
Scheidungsurteils vom 25. Februar 2013, wonach ein Abänderungsgrund vorliegt,
wenn der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners sowie dessen Leistungsfähig-
keit ermittelt werden kann (act. 6/4/2). In der Klageschrift wird ausgeführt, mittler-

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weile sei der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners in E._____, Serbien, eruiert
worden. Er erziele seit Jahren ein monatliches Einkommen von über Fr. 7'000.–.
Als Beweise wurden die Befragung der Parteien sowie die Edition der finanziell
relevanten Dokumente durch den Beschwerdegegner offeriert (act. 6/1 S. 3).
Anlässlich der Verhandlung vom 22. Juni 2018 liess die Beschwerdeführerin aus-
führen, man habe über eine Bekannte erfahren, dass es dem Beschwerdegegner
sehr gut gehe und er zusammen mit seiner neuen Frau und den zwei Kindern in
Serbien wohne. Er habe ein Taxiunternehmen in E._____ mit vier bis fünf Ange-
stellten und verdiene gut. Die Beschwerdeführerin erklärte auf Befragen durch die
Einzelrichterin, sie habe die Adresse des Beschwerdegegners von einer Bekann-
ten aus E._____, die sie aus der Zeit kenne, als der Beschwerdegegner und sie
noch verheiratet gewesen seien. Es handle sich um eine Bekannte beziehungs-
weise eine Freundin der Familie des Beschwerdegegners. Sie habe mit der Be-
kannten vor zwei Jahren auf Facebook gechattet. Diese habe ihr gesagt, dass der
Beschwerdegegner in E._____ wohne, und sie habe ihr die Adresse gegeben. Die
Beschwerdeführerin gab weiter zu Protokoll, der Beschwerdegegner habe dort im
Jahr 2016 gewohnt. Seither habe sie nichts mehr gehört. Er könnte umgezogen
sein. Die Information, dass er seit Jahren mindestens Fr. 7'000.– pro Monat ver-
diene, habe sie ebenfalls von dieser Bekannten (Prot. Vi S. 5 ff.). Mit Eingabe
vom 22. Juni 2018 führte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aus, diese
habe ihm nach der Verhandlung mitgeteilt, die Kenntnisnahme der Wohnadresse
und der Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners über Facebook sei im Juni
2017 und nicht im Juni 2016 erfolgt. Kurz danach sei er – der Rechtsvertreter –
mit der Ausarbeitung der Klage beauftragt worden (act. 6/30).
Aufgrund dieser Vorbringen muss der Standpunkt der Beschwerdeführerin als
aussichtslos bezeichnet werden. Die Beschwerdeführerin vermag keine objekti-
ven Anhaltspunkte vorzubringen, die ihre Behauptungen stützen würden. Viel-
mehr beruft sie sich ausschliesslich auf Informationen vom Hören sagen. Hinzu
kommt, dass sie diese Informationen von einer nicht näher bekannten Kollegin auf
Facebook erhalten haben will, weshalb die Zuverlässigkeit der Informationsquelle
nicht beurteilt werden kann. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die von

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der nicht näher bekannten Kollegin angeblich auf Facebook geäusserte Meinung,
der Beschwerdegegner verdiene in Serbin als Taxihalter seit Jahren mindestens
Fr. 7'000.- pro Monat, mit Vorsicht zu würdigen ist. Aufgrund dieser unbelegten,
aus unbekannter Quelle und inhaltlich wenig plausiblen Behauptungen muss da-
von ausgegangen werden, dass der Standpunkt der Beschwerdeführerin aus-
sichtslos im Sinn der oben skizzierten Rechtsprechung ist. Aufgrund aller Um-
stände sind die Behauptungen nicht glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz hat daher
das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
3.5. Auf die amtliche Publikation des Entscheids kann verzichtet werden. Dem
Beschwerdegegner erwächst dadurch kein rechtlicher Nachteil.
4.
4.1. Das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche
Rechtspflege ist kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 E. 6.5.5, OGer ZH
RU160002 vom 14. März 2016 E. 4). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Die Beschwerdeführerin stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Da sich
die Beschwerde nach dem Gesagten als aussichtslos erweist, ist das Gesuch ab-
zuweisen. Die Mittellosigkeit ist damit nicht mehr zu prüfen.
4.3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen und
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
4.4. Parteientschädigungen für dieses Beschwerdeverfahren sind keine zuzu-
sprechen: der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt (vgl. Art. 106 ZPO),
und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm keine entschädigungspflichtigen Um-
triebe entstanden sind.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführerin wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses
Urteils angesetzt, um für die mutmasslichen Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich (Postkonto-Nr. …) ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu bezahlen.
Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten
Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben
oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Bezirksge-
richt Zürich unter Beilage der erstinstanzlichen Akten und unter Beilage ei-
ner Kopie der Bescheinigung der Beschwerdeführerin betreffend Empfang
dieses Urteils, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
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