zh_obergericht · PS160230 · 2017-01-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160230-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 17. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 1. Dezember 2016 (EK161863)

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Erwägungen:
I.
Am 1. Dezember 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 27. Oktober 2016
nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und
6). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 12. Dezember
2016 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben
(act. 2; Beilagen: act. 3, 4, 5/3–32; vgl. act. 7/12). Sie macht im Wesentlichen gel-
tend, nach der Konkurseröffnung die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung
gesetzte Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt und zusätzlich
den geschuldeten Betrag beim Obergericht hinterlegt zu haben. Sie sei zahlungs-
fähig (act. 2 Ziff. 16 f., 32 ff.).
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die erstinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 7/1–12). Für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens leis-
tete die Schuldnerin am 5. Dezember 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 750.–
(act. 2 Ziff. 10, 18, act. 5/8, 10).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn

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sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können
hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III.
1.
Die Beschwerdegegnerin hat im Juli 2016 gegen die Schuldnerin eine Forderung
von Fr. 1'376.10 zuzüglich 5 % Zins seit 26. Februar 2016 und Fr. 180.– Um-
triebs- und Mahnspesen in Betreibung gesetzt (act. 7/2/1 [Zahlungsbefehl]). Im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 1. Dezember 2016 belief sich diese Forde-
rung einschliesslich der Zinsen und Fr. 162.60 Betreibungskosten auf Fr. 1'771.30
(act. 7/2/1–2; vgl. act. 5/8 Rückseite). Für die Kosten der Konkurseröffnung hatte
die Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'800.– zu leisten (act. 7/4 S. 2, act. 6 S. 2).
Die im vorinstanzlichen Entscheid erwähnte Teilzahlung der Schuldnerin von
Fr. 300.– (die Schuldnerin bemerkt, es sei unklar, wann sie geleistet worden sei
[act. 2 Ziff. 12]) ist nicht ausgewiesen (act. 6 S. 1). Die Gläubigerin beziffert ihre
Forderung im Konkursbegehren per 27. Oktober 2016 auf Fr. 1'753.20. Enthalten
sind – nebst den Betreibungskosten und Zins auf Fr. 1'211.20 seit 28. Februar
2016 – Umtriebsspesen von Fr. 400.–, wovon aber nur Fr. 100.– in Betreibung
gesetzt wurden (Differenz: Fr. 300.–), und eine "Abschreibung" (nicht: "Teilzah-
lung") von Fr. 300.–. Mit der Abschreibung dürften die nicht in Betreibung gesetz-
ten Umtriebsspesen kompensiert worden sein (act. 7/1).
2.
Die Schuldnerin legt ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember
2016 vor, worin diese bestätigt, dass der Ausstand, über welchen sie am 27. Ok-
tober 2016 das Konkursbegehren gestellt habe, vollständig und inklusive des ge-
leisteten Kostenvorschusses bezahlt sei; auch alle weiteren Ausstände seien be-
zahlt (act. 5/12; vgl. act. 5/10 f.). Im Übrigen leistete die Schuldnerin beim Kon-
kursamt Höngg-Zürich am 5. Dezember 2016 zur Deckung der im Fall einer Gut-

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heissung der Beschwerde zu erwartenden Konkurskosten (einschliesslich der
Spruchgebühr des Konkursgerichtes) einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.–
(act. 2 Ziff. 21, act. 5/13). Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG vor (Schuldtilgung).
3.
Am 5. Dezember 2016 hinterlegte die Schuldnerin beim Obergericht zuhanden
der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 1'771.30 (act. 2 Ziff. 8–10, act. 10,
act. 5/8). Dass sie beim Konkursamt Höngg-Zürich gleichentags einen Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.– leistete, wurde soeben erwähnt. Damit ist auch der Kon-
kurshinderungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
gegeben. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare
Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-
den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge-
legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-
schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.,
Art. 174 N 13).

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2.
Zur finanziellen Lage der Schuldnerin ist der Beschwerdeschrift und den dazu
eingereichten Unterlagen im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen:
2.1. Die Schuldnerin liess sich im Jahre 1998 mit dem Einzelunternehmen
"C._____" (heute "C.'_____") ins Handelsregister eintragen (act. 5/5). Sie macht
geltend, das beabsichtigte Geschäft (Entwicklung und Verkauf von Astrologie-
Software sowie Computerhoroskopen) sei nicht realisiert worden und das Unter-
nehmen entfalte seit Jahren keine Aktivitäten mehr (act. 2 Ziff. 24 f.). Nach ihren
Angaben verfügt sie über Einkommen aus der Vermietung eines Mehrfamilien-
hauses (act. 2 Ziff. 27 ff., 42 ff., 56). Bis Januar 2017 kämen monatliche Unter-
haltsbeiträge des am 30. August 2011 von ihr geschiedenen Ehemannes von
Fr. 6'500.– dazu (act. 2 Ziff. 30, 54); ab Februar 2017 beziehe sie eine Rente der
AHV (act. 2 Ziff. 55).
2.2. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes Zürich 10 vom 5. Dezember 2016 weist für die Zeit ab September
2014 21 betreibungsrechtliche Ereignisse mit einer Forderungssumme (ohne
Zinsen und Kosten) von rund Fr. 25'000.– aus. Laut Auszug sind 10 Betreibungs-
verfahren infolge Zahlung an das Betreibungsamt erledigt. Verlustscheine sind
keine registriert (act. 5/26).
Mit Unterlagen des Betreibungsamtes vom 6. Dezember 2016 und einer Bestäti-
gung der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2016 macht die Schuldnerin
glaubhaft, dass mittlerweile gar keine Betreibungsschulden mehr offen sind (act. 2
Ziff. 38 ff., act. 5/27, act. 5/12).
Im Übrigen macht die Schuldnerin geltend, von ihren Grundpfandschulden abge-
sehen keine weiteren Schulden zu haben (act. 2 Ziff. 37).
2.3. Die Schuldnerin verfügt bei der Credit Suisse – unter anderem (vgl. act. 5/31)
– über zwei Privatkonten, die per 5. Dezember 2016 einen Saldo von
Fr. 31'669.83 (act. 5/11) bzw. – das Konto "Mietzinseinnahmen" – einen solchen

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von Fr. 75'672.43 aufwiesen (act. 5/19). Auf einem UBS-Privatkonto 60plus hatte
sie sodann am 2. Dezember 2016 ein Guthaben von Fr. 107'195.65 (act. 5/21).
2.4. Das Mehrfamilienhaus der Schuldnerin an der …strasse in D._____ [Ort-
schaft] (vgl. act. 5/16) wurde nach Darstellung der Schuldnerin in den letzten Jah-
ren nach und nach renoviert; die Umbauarbeiten seien 2014 grösstenteils abge-
schlossen worden. Seit 2015 seien alle Wohnungen – offenbar 4 an der Zahl
(act. 5/18) – vermietet, unter anderem an den geschiedenen Ehemann und an
den Sohn (act. 2 Ziff. 27). Die Schuldnerin erwartet auf der Basis der Werte von
2015 und 2016 jährliche Bruttoeinnahmen von Fr. 85'000.– (act. 2 Ziff.43, 5/17,
5/20, 5/28).
Der geschiedene Ehemann zahlt der Schuldnerin einen monatlichen Mietzins von
Fr. 2'200.–; seit September 2016 überweist er ihn nachweislich auf deren CS-
Privatkonto "Mietzinseinnahmen" (act. 5/19, 5/17). Im Übrigen werden die Miet-
zinse auf ein Konto "Immobilie" des Sohnes bei der E._____ Bank Schweiz AG
bezahlt, und der Sohn überweist der Schuldnerin davon monatlich Fr. 3'000.– auf
das CS Privatkonto "Mietzinseinnahmen", wovon die Hypothekarzinsen bei der
Credit Suisse bedient würden (act. 2 Ziff. 28 f., act. 5/20, 5/19). Per 6. Dezember
2016 wies das Konto "Immobilie" des Sohnes einen Saldo von Fr. 28'049.85 auf
(act. 5/20).
2.5. Die ab Februar 2017 erwartete AHV-Rente wird von der Schuldnerin auf rund
Fr. 1'800.– pro Monat geschätzt (act. 2 Ziff. 55). Die Grundlagen der dazu einge-
reichten Online-Schätzung sind nicht belegt. Der Vermerk darauf lautet: "Die Ren-
tenschätzung kann wegen fehlender Einkommensteilung nach der Scheidung kei-
ne sinnvollen Ergebnisse liefern" (act. 5/32).
2.6. Die Hypothekarschuld der Schuldnerin bei der Credit Suisse beläuft sich auf
Fr. 500'000.– (act. 2 Ziff. 32, act. 15/23). Laut Rahmenvertrag vom September
2009 sind derzeit keine Amortisationen zu leisten (act. 5/33). Der aktuelle Zins be-
trägt Fr. 6'830.– (act. 2 Ziff. 33, act. 5/9, 5/23; der abweichenden Angabe in der
Beschwerdeschrift liegt offensichtlich ein Verschrieb zugrunde).

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Bei den Eltern hat die Schuldnerin nach ihrer Darstellung eine grundpfandrecht-
lich gesicherte Darlehensschuld von Fr. 250'000.–, welche sie weder verzinsen
noch zurückzahlen müsse; werde sie nicht zurückgezahlt, gelte sie als Erbvorbe-
zug. Laut Darlehensvertrag von 2007 haben sich die Schuldnerin und der später
von ihr geschiedene Ehemann bereit erklärt, das Darlehen nach ihren finanziellen
Möglichkeiten zum Satz der 1. Hypothek zu verzinsen, und ist das Darlehen sei-
tens der Eltern auf 12 Monate kündbar, soweit ein vernünftiger Eigenbedarf an
den geliehenen Mitteln besteht (act. 2 Ziff. 32, 35, act. 5/25).
2.7. Die von der Schuldnerin bewohnte, in ihrem Eigentum stehende Stockwerk-
einheit in F._____ [Ortschaft] ist – wie auch das in Stockwerkeigentum aufgeteilte
Grundstück – unbelastet (act. 2 Ziff. 36, act. 5/15).
3.
Aufgrund der vorhandenen Angaben darf die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
ohne Weiteres als glaubhaft beurteilt werden. Die über nicht unbedeutende Bank-
guthaben verfügende Schuldnerin (vgl. auch act. 5/31) dürfte mit dem Ertrag aus
ihrem Mehrfamilienhaus und dem Renteneinkommen, selbst wenn dieses tiefer
als geschätzt sein sollte, in der Lage sein, den laufenden Verpflichtungen nachzu-
kommen und allfällige noch offene (fällige) Ausstände zu decken.
V.
1.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und das angefochtene Urteil aufzuheben.
2.
Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver-
fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Dezember 2016, mit dem über die Schuldne-
rin und Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt, der Schuld-
nerin auferlegt und aus dem der Vorinstanz von der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Schuldnerin die Schuld gegenüber der Gläu-
bigerin, wofür diese das Konkursbegehren gestellt hat, durch Zahlung an die
Gläubigerin getilgt hat (einschliesslich des beim Konkursgericht geleisteten
Kostenvorschusses von Fr. 1'800.–).
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin zuhanden
der Gläubigerin hinterlegten Betrag von Fr. 1'771.30 an die Schuldnerin zu-
rückzuzahlen.
6. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) nach Abzug seiner eigenen Kosten an die Schuldnerin
auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das
Betreibungsamt Zürich 10, das Grundbuchamt D._____ und das Grund-
buchamt F._____, je gegen Empfangsschein.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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