zh_obergericht · LE170069 · 2018-03-05 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 5. März 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,
substituiert durch Substitut MLaw Y2._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 30. Oktober 2017 (EE170254-L)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit dem 10. August 2017 in einem von der Ge-
suchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) angestrengten
Eheschutzverfahren betreffend Bewilligung des Getrenntlebens und Regelung
von dessen Folgen (Urk. 1). Mit Urteil vom 30. Oktober 2017 entschied die Vor-
instanz über das Eheschutzbegehren (Urk. 1; Urk. 13 = Urk. 19). Beide Parteien
erhoben Berufung gegen dieses Urteil, wobei die Berufung der Gesuchstellerin
unter der Geschäfts-Nr. LE170068-O bei der Kammer anhängig ist.
2. Das Urteil vom 30. Oktober 2017 wurde dem Gesuchsgegner und Be-
rufungskläger (fortan Gesuchsgegner) bzw. dessen Rechtsvertreter Rechtsanwalt
MLaw X._____ am Mittwoch, dem 8. November 2017, zugestellt (Urk. 16). Die
Berufungsfrist lief demzufolge - unter Berücksichtigung des Wochenendes - am
Montag, dem 20. November 2017, ab (Art. 142 ZPO). Am 22. November 2017
ging beim Gericht die von Rechtsanwalt X._____ unterzeichnete Berufungsschrift
vom 20. November 2017 ein (Urk. 18). Das Datum des Poststempels auf dem
Umschlag, in dem die Berufung eingereicht wurde, ist unleserlich (Briefumschlag
von Urk. 18). Auf dem Umschlag wurde folgender handschriftlicher Vermerk an-
gebracht (Urk. 18, angehefteter Umschlag):
"Eingeworfen …-Patz ZH
am: 20.11.2017
um:
Zeuge 1:
Name: C._____
Vorname: D._____Dr.
Adresse: __________
Tel: 1
Zeuge 2:
Name: E._____
Vorname: F._____
Adresse: ________
Tel: 2"

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3. a) Da das Gericht nach Eingang eines Rechtsmittels von Amtes wegen
zu prüfen hat, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO) - zu de-
nen unter anderen auch die Wahrung der gesetzlichen Berufungsfrist gehört -
wurde dem Gesuchsgegner mit Beschluss der angerufenen Kammer vom 28. No-
vember 2017 der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Berufungsschrift vor dem
21. November 2017 der Schweizerischen Post übergeben worden war. Gleichzei-
tig wurde vorbehältlich der Mitteilung der genauen Adressen der Zeugen die Ein-
vernahme von Dr. D._____C._____ und F._____ E._____ als Zeugen beschlos-
sen (Urk. 23 S. 4f., Dispositiv-Ziffern 1 bis 3). Nachdem die genauen Adressen
der beiden Zeugen fristgemäss bekannt gegeben worden waren (Urk. 24) und der
geforderte Kostenvorschuss sowohl für das Beweis- als auch für das Berufungs-
verfahren innert Frist eingegangen war (Urk. 26 und Urk. 27), wurden die Parteien
am 10. Januar 2018 zur Beweisverhandlung auf den 26. Januar 2018 vorgeladen
(Urk. 28).
b) An der Beweisverhandlung vom 26. Januar 2018 erschienen die Zeugen
Dr. D._____C._____ und F._____ E._____ sowie die beiden Rechtsvertreter der
Parteien (Prot. II S. 5). Die Zeugeneinvernahme erfolgte im Sinne von Art. 155
Abs. 2 ZPO durch den Referenten. Die anwesenden Rechtsvertreter der Parteien
erhielten Gelegenheit, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (Prot. I S. 5ff.).
Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin erhielt überdies Gelegenheit, zu den vom
Rechtsvertreter des Gesuchsgegners mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 einge-
reichten Fotos betreffend Einwurf der Berufungsschrift in den Briefkasten (Urk. 24
und 25) Stellung zu nehmen (Prot. II S. 7).
4. a) Der Zeuge Dr. C._____ wurde gemäss Art. 307 StGB zur Wahrheit
ermahnt und im Einklang mit Art. 161 Abs. 1 ZPO vorab auf seine Verweigerungs-
rechte gemäss Art. 165 f. ZPO hingewiesen. Er gab zum Beweisthema im We-
sentlichen Folgendes zu Protokoll: Auf Vorhalt des Umschlags der Berufungs-
schrift vom 20. November 2017 (Urk. 18) führte er aus, dass er weder wisse, wer
die Angaben auf dem Umschlag notiert habe, noch den Umschlag schon einmal
gesehen habe. Er habe nur dasjenige Couvert gesehen, auf welchem er unter-
schrieben habe. Auf dem ihm anlässlich der Beweisverhandlung vorgehaltenen

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Umschlag befinde sich indessen seine Unterschrift nicht, weshalb es nicht das-
selbe Couvert sein könne. Zwar sei es richtig, dass Rechtsanwalt X._____ etwa
um 23.30 Uhr auf ihn und den Zeugen E._____ zugekommen sei und nach Unter-
schriften gefragt habe. Sie seien vom Restaurant G._____ gekommen und Rich-
tung …-Platz gegangen, um zu ihren Autos zu gelangen. Rechtsanwalt X._____
habe erklärt, dass er dringend zwei Unterschriften benötige, weil er einen Um-
schlag unbedingt noch vor Mitternacht einwerfen müsse. Er und der Zeuge
E._____ hätten auf dem Umschlag unterschrieben und die Zeit auf den Umschlag
geschrieben. Rechtsanwalt X._____ habe dann den Umschlag wieder an sich ge-
nommen und ihn in der Nähe eingeworfen, wobei er den Einwurf nicht gesehen
habe. Er vermute, es sei am H._____ gewesen (Urk. 30 S. 3). Auf Ergänzungs-
frage von Substitut Y2._____ ergänzte der Zeuge Dr. C._____, dass er nicht mehr
genau wisse, welche Grösse und Farbe der unterschriebene Umschlag gehabt
habe. Er nehme an, dass es ein Umschlag von der Grösse A4 gewesen sei und
Dokumente drin gewesen seien (Urk. 30 S. 4).
b) Der Zeuge E._____ sagte anlässlich der Beweisverhandlung - ebenfalls
nach Ermahnung zur wahrheitsgemässen Aussage gemäss Art. 307 StGB und
Hinweis auf seine Verweigerungsrechte gemäss Art. 165 f. ZPO - aus, er wisse
nicht, wer die handschriftlichen Vermerke auf dem Umschlag der Berufungsschrift
angebracht habe. Er nehme an, es sei Rechtsanwalt X._____ gewesen. Auf die
Frage, ob er den Umschlag kenne, meinte der Zeuge E._____, er nehme an, dass
da noch eine Unterschrift drauf sein müsse. Er meine, er habe auf dem Umschlag
unterschrieben, weil dies ja auch Sinn machen würde, weil er und der Zeuge
Dr. C._____ ja bestätigen sollten, dass der Umschlag eingeworfen worden sei. Er
wisse es aber nicht mehr ganz sicher, weil es schon über zwei Monate her sei. Er
glaube ausserdem, dass er noch seine Telefonnummer angegeben habe. Der
Zeuge E._____ erklärte, Rechtsanwalt X._____ habe ihn und den Zeugen Dr.
C._____ angesprochen und gefragt, ob sie bezeugen könnten, dass er den Um-
schlag jetzt in den Briefkasten werfe. Sie hätten ihm ihre Namen und Telefon-
nummern gegeben, aber nicht ihre Adresse. Rechtsanwalt X._____ habe gesagt,
er müsse unbedingt noch Gerichtssachen vor Mitternacht einwerfen und er gehe
jetzt zum Briefkasten am …-Platz und werfe den Umschlag dort ein. Das Zusam-

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mentreffen habe ungefähr um 23.30 Uhr stattgefunden. Auch der Zeuge E._____
gab an, nicht gesehen zu haben, wie Rechtsanwalt X._____ den Umschlag in den
Briefkasten geworfen habe (Urk. 31 S. 2f.). Auf Ergänzungsfrage von Substitut
Y2._____ erklärte der Zeuge E._____, der Umschlag sei weiss oder grau gewe-
sen und habe wohl die Grösse A4 gehabt. Genauer wisse er es nicht mehr (Urk.3
1 S. 4).
5. a) Das Gericht hat die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen
(Art. 157 ZPO). Der dem Gesuchsgegner obliegende strikte Beweis hat er dann
erbracht, wenn für das Gericht aufgrund der verfügbaren Beweismittel, des übri-
gen unstrittigen Sachverhaltes, der weiteren Sachdarstellungen der Parteien usw.
keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass es sich tatsächlich genau so
verhalten hat, wie es behauptet wurde (vgl. z.B. BGE 130 III 321 E. 3.1), das Ge-
richt also im Ergebnis der Wertungen der Beweismittel zu einer entsprechenden
Überzeugung gelangt (BSK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 17 m.w.H.). Umgekehrt ist der
Beweis dann gescheitert, wenn sich vernünftige Zweifel an der Richtigkeit der be-
haupteten Sachdarstellung nicht ausräumen lassen. Die richterliche Überzeugung
braucht dabei keine absolute Gewissheit zu sein, denn mit Gewissheit lassen sich
bestrittene Tatsachen aus der Vergangenheit kaum je feststellen.
b) Es bestehen keine Anhaltspunkte, um an der Glaubwürdigkeit der Zeugen
zu zweifeln. Vorweg ist festzuhalten, dass beide Zeugen unter der Strafandrohung
von Art. 307 StGB ausgesagt haben. Sodann bestätigten beide Zeugen zu Beginn
der Einvernahme, dass sie weder die Parteien noch deren Rechtsvertreter ken-
nen. Damit aber findet sich kein Hinweis darauf, dass die Zeugen in emotionaler
oder finanzieller Hinsicht an einem bestimmten Prozessausgang interessiert sein
könnten. Des Weiteren bestehen auch keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der
Aussagen der Zeugen: Sie schildern den relevanten Vorfall detailliert und wider-
spruchsfrei, ohne Erinnerungslücken vertuschen zu wollen.
c) Der Zeuge Dr. C._____ war sich sicher, dass er auf dem Umschlag, wel-
cher ihm Rechtsanwalt X._____ vorgelegt habe, unterschrieben und die Zeit da-
rauf notiert habe (Urk. 30 S. 3), während sich der Zeuge E._____ zwar nicht mehr
ganz sicher war, ob er auf dem Umschlag unterschrieben habe, indessen davon

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ausging, dass er dies gemacht habe (Urk. 31 S. 3). Letzterer war sodann sicher,
dass sich auf dem Umschlag, welchen er an besagtem Abend gesehen und un-
terschrieben hatte, eine Zeitangabe gestanden hatte (Urk. 30 S. 4). Auf dem Um-
schlag der Berufungsschrift vom 20. November 2017 finden sich weder die Unter-
schriften des einen oder beider Zeugen noch steht eine Uhrzeit. Daher kann es
sich beim Briefumschlag der Berufungsschrift nicht um denjenigen handeln, wel-
cher den beiden Zeugen am 20. November 2017 um 23.30 Uhr von Rechtsanwalt
X._____ vorgelegt worden war. Hinzu kommt, dass beide Zeugen nicht bestätigen
konnten, dass Rechtsanwalt X._____ den Umschlag mit der Berufungsschrift tat-
sächlich noch am 20. November 2017 der Post übergeben hatte, da sie den Ein-
wurf des Umschlags in den Briefkasten nicht persönlich beobachtet hatten. Nach
der Einvernahme der beiden Zeugen Dr. C._____ und E._____ ist daher nicht er-
stellt, dass die Berufungsschrift des Gesuchsgegners innert Frist der Schweizeri-
schen Post übergeben worden ist.
6. a) Mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 offerierte der Gesuchsgegner
weitere Beweismittel zur Frage der Wahrung der Berufungsfrist. Zum Einen bean-
tragte er die Einvernahme der Ehegattin des Zeugen E._____ als weitere Zeugin
(Urk. 24 S. 2). Nach der Einvernahme der beiden Zeugen Dr. C._____ und
E._____, welche beide übereinstimmend ausgesagt haben, dass sie beide ledig-
lich auf dem Umschlag unterschrieben hätten, jedoch Rechtsanwalt X._____ nicht
zum Briefkasten begleitet, sondern sich nach der Unterschrift verabschiedet hät-
ten und nach Hause gegangen seien, ist nicht davon auszugehen, dass die Ehe-
gattin von E._____ in einer Einvernahme als Zeugin andere Beobachtungen
schildern könnte als die beiden bereits einvernommenen Zeugen. Es ist daher
von einer Zeugeneinvernahme von E1._____ abzusehen. Dasselbe gilt für die
Ehegattin von Dr. C._____ (vgl. Prot. II S. 5).
b) Zum Anderen reichte der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 6. Dezember
2017 eine Fotoaufnahme ins Recht, welche belegen soll, dass die Berufungs-
schrift vor Mitternacht des 20. Novembers 2017 der schweizerischen Post über-
geben worden sei, wobei auf dem Ausdruck des Fotos unter dem Titel "Eigen-
schaften" unter anderem das Aufnahmedatum, nämlich der 20. November 2017,

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23.52 Uhr, aufgeführt ist (Urk. 25). Indessen ist die Aufnahmezeit mit wenigen
Veränderungen an den Kameraeinstellungen oder an der Bilddatei manipulierbar.
Solche Veränderungen lassen sich im Nachhinein mittels eines technischen Gut-
achtens - wie es der Gesuchsgegner beantragt (Urk. 24 S. 2) - nicht zuverlässig
eruieren, weshalb von der Einholung eines solchen Gutachtens abzusehen ist.
Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner die entsprechende Kamera bzw. das
Speichermedium nicht als Beweismittel eingereicht hat. Sie können daher ohne-
hin nicht untersucht werden. Überdies belegt diese Aufnahme, welche lediglich
den oberen Teil des Briefumschlags im Briefkastenschlitz zeigt, nicht, dass das
Couvert anschliessend auch tatsächlich eingeworfen wurde. Zusammengefasst
vermag der Gesuchsgegner auch mit dem eingereichten Foto die rechtzeitige Be-
rufungserhebung nicht zu beweisen.
c) Schliesslich beantragt der Gesuchsgegner die Auswertung der Bilder von
Überwachungskameras der Stadtpolizei Zürich am …-Platz für den massgebli-
chen Zeitraum (Urk. 24 S. 2). Eine entsprechende Nachfrage bei der Stadtpolizei
Zürich ergab indessen, dass diese keine Überwachungskamera am …-Platz be-
treibt (Urk. 32). Demzufolge können auch keine Bilder ausgewertet werden.
d) Zusammen mit seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2018 zur Aktenno-
tiz betreffend Überwachungskameras der Stadtpolizei Zürich reichte der Ge-
suchsgegner zudem einen USB-Stick und den Ausdruck von zwei angeblich da-
rauf abgespeicherten Fotos ein (Urk. 37/1-2). Die Bezeichnung dieser Beweismit-
tel erfolgte verspätet, denn spätestens seit Erlass des Beschlusses vom 28. No-
vember 2017 musste dem Gesuchsgegner bzw. dessen Rechtsvertreter klar sein,
dass über die Rechtzeitigkeit der Berufung ein Beweisverfahren durchgeführt
würde. Er hätte daher bereits nach Erhalt dieses Entscheides sämtliche Beweis-
mittel bezeichnen und soweit möglich einreichen müssen. Überdies kann auf die
obigen Ausführungen zum Beweiswert der Fotos verwiesen werden.
7. Zusammengefasst kann der Gesuchsgegner den Beweis nicht erbrin-
gen, dass die Berufungsschrift rechtzeitig, das heisst vor Mitternacht des 20. No-
vember 2017, der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Damit erweist
sich die vorliegende Berufung des Gesuchsgegners als verspätet, weshalb darauf

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nicht einzutreten ist. Auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gesuchstellerin
kann unter diesen Umständen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
8. Da Rechtsanwalt X._____ den Nichteintretensentscheid durch sein un-
sorgfältiges Handeln verursacht hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens
ihm aufzuerlegen (Art. 108 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art.
108 N 7 f.; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 108 N 1 a.E.; KUKO ZPO-
Schmid, Art. 108 N 5). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV
OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Ferner ist Rechtsanwalt X._____ zu verpflichten,
der Gesuchstellerin eine volle Parteientschädigung zu bezahlen, wobei zu beach-
ten ist, dass sich die Gesuchstellerin bisher nicht zur Sache, sondern lediglich zur
Rechtzeitigkeit der Berufung äussern musste. In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 3, § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV rechtfertigt
es sich daher, die Parteientschädigung an die Gesuchstellerin auf Fr. 1'000.–
(inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.
8. a) Die Gesuchstellerin stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prot. II S. 7). Die Vorinstanz erwog,
die Gesuchstellerin habe im Laufe des Verfahrens ihre Mittellosigkeit glaubhaft
dargelegt. Indessen sei der Gesuchsgegner in der Lage, auch die Anwalts- und
Gerichtskosten für die mittellose Gesuchstellerin zu übernehmen (Urk. 19 S. 21f.).
Sie verpflichtete daher den Gesuchsgegner zur Übernahme des hälftigen Ge-
richtskostenanteils der Gesuchstellerin und sprach Letzterer für die Anwaltskosten
einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu (Urk. 19 S. 22f., vgl. auch Disposi-
tiv-Ziffern 7-9).
b) Weshalb es dem Gesuchsgegner im vorliegenden Berufungsverfahren
nicht (mehr) möglich sein soll, die Gesuchstellerin im Rahmen der familienrechtli-
chen Unterhaltspflicht auch hinsichtlich der Prozesskosten zu unterstützen, legt
die Gesuchstellerin nicht dar (Prot. II S. 7). Die aus der ehelichen Beistandspflicht
(Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten
des anderen Ehegatten geht der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff.
ZPO vor (BGE 85 I 1 E. 3; BGE 138 III 672 E. 4.2.1; OGer PC130062 vom

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29. Januar 2014 E. II.4.1; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123
N 49; ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 5). Nach der Rechtsprechung darf von der an-
waltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach
auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten ist. Auf diese Weise kann das
Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen, womit sichergestellt ist, dass die
Beurteilung, ob ein Vorschuss zu leisten ist, nicht der (antizipierten) Beurteilung
durch die Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der
Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die entspre-
chende Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne wei-
teres abgewiesen werden (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2 mit weite-
ren Hinweisen). Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das vorliegende Berufungsverfahren ist vor diesem Hinter-
grund ohne weiteres abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung des Gesuchsgegners wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt; die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 500.– Zeugenentschädigung.
4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden Rechtsanwalt
X._____ auferlegt.
5. Rechtsanwalt X._____ wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. März 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
sf