zh_obergericht · RE170011 · 2017-06-30 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE170011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 30. Juni 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Hinwil
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. April 2017 (EE160105-E)

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Erwägungen:
1. a) Am 9. Dezember 2016 reichte die Ehefrau des Beschwerdefüh-
rers beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) ein Gesuch um Eheschutzmassnah-
men ein (Vi-Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 13. April 2017 kam eine um-
fassende Vereinbarung zustande (Urk, 31; Vi-Prot. S. 21 f.). Gleichentags fällte
die Vorinstanz das Urteil, mit dem im Sinne der Vereinbarung entschieden und
diese im Übrigen vorgemerkt und genehmigt wurde; die Kosten des unbegründe-
ten Urteils wurden den Parteien je hälftig auferlegt und vom gegenseitigen Ver-
zicht auf Parteientschädigung Vormerk genommen (Vi-Urk. 35). Mit Verfügung
vom gleichen Tag wies die Vorinstanz sodann das Armenrechtsgesuch des Be-
schwerdeführers sowie dessen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses von Fr. 8'000.-- ab (Vi-Urk. 34 = Urk. 2).
b) Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
15. Juni 2017 (Postaufgabe 16. Juni 2017) fristgerecht (Vi-Urk. 36/2) Beschwerde
erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 1 f.):
"1.1. Die Verfügung EE160105 des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. April
2017 sei vollumfänglich aufzuheben.
1.2. Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren EE160105 vor Bezirksge-
richt Hinwil die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessfüh-
rung sowie Bestellung von RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand) zu gewähren.
2.1. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend das vorliegende
Beschwerdeverfahren zulasten der Staatskasse.
2.2. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung sowie
Bestellung von RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu ge-
währen.
3. Die Akten EE160105 des Bezirksgerichtes Hinwil seien beizuziehen."
c) Beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich
um ein Verfahren zwischen der darum ersuchenden Partei und dem Staat; der
Gegenpartei des Hauptverfahrens kommt dabei keine Parteistellung zu (BGE 139
III 334 E. 4.2; BGer 5A_381/2013 v. 19. August 2013, E. 3.2). Die vorinstanzli-
chen Akten wurden sodann beigezogen. Da sich schliesslich die Beschwerde so-
gleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet
werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

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2. a) Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren den
Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Vi-Urk. 22 S. 2; Vi-Prot. S. 7). Die
Vorinstanz begründete die Abweisung dieser Gesuche damit, dass der Beschwer-
deführer nicht bedürftig bzw. nicht mittellos sei. Er verfüge über ein Barvermögen
von rund Fr. 4'800.--. Sodann seien die Parteien hälftige Miteigentümer einer "Fe-
rienhütte" in B._____ [Staat in Nordeuropa] mit einem Nettowert von Fr. 20'000.--,
deren Verkauf möglich und zumutbar sei; etwas anderes werde vom Beschwerde-
führer nicht geltend gemacht, weshalb ihm hieraus Fr. 10'000.-- anzurechnen sei-
en. Vom Eigenkapital der dem Beschwerdeführer gehörenden GmbH von Fr.
32'345.67 per Ende 2016 sei der Gewinnvortrag von Fr. 10'345.67 sofort liquidier-
bar. Das liquidierbare Vermögen des Beschwerdeführers betrage folglich rund Fr.
25'000.--. Davon sei ihm ein Freibetrag bzw. Notgroschen von Fr. 14'000.-- zu be-
lassen, womit ein Vermögensüberschuss von rund Fr. 11'000.-- resultiere. Damit
sei er in der Lage, mutmassliche Vertretungskosten von rund Fr. 5'000.-- und Ge-
richtskosten von maximal Fr. 2'800.-- zu decken (Urk. 2 S. 3-5).
b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss konkret und
im Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrich-
tig sein soll (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.); was nicht in dieser
Weise beanstandet (gerügt) wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht über-
prüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.
c) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen
geltend, die "Ferienhütte" in B._____ sei nicht umgehend liquidierbar, was entge-
gen der Vorinstanz geltend gemacht worden sei. Die Liegenschaft befinde sich
sodann im gemeinsamen Eigentum der Parteien und die Gesuchstellerin würde
einem Verkauf wohl nicht zustimmen. Schon damit verbleibe ihm nur etwa der von
der Vorinstanz zugestandene Notgroschen, womit er schon aus diesem Grund als
mittellos zu gelten habe (Urk. 1 S. 2 f.). Dieser Notgroschen sei sodann zu tief
veranschlagt worden, müsse er doch zur Bezahlung der festgesetzten Unterhalts-

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beiträge sein Vermögen angreifen. Im Urteil sei ihm ein hypothetisches Einkom-
men von Fr. 5'000.-- angerechnet worden, wogegen er 2016 tatsächlich nur Fr.
2'779.-- netto pro Monat verdient habe. Da er damit eine Unterdeckung von mo-
natlich Fr. 2'117.-- bzw. Fr. 1'917.-- aufweise, wäre der vorinstanzlich zugestan-
dene Notgroschen schon in rund einem halben Jahr aufgebraucht. Der Notgro-
schen sei daher auf Fr. 25'000.-- festzusetzen (Urk. 1 S. 3 f.). Schliesslich sei ihm
auch der Gewinnvortrag seiner GmbH nicht als frei verfügbares Vermögen anzu-
rechnen, da dieser im Sinne eines vorsichtigen Geschäftens in der Gesellschaft
zu belassen sei (Urk. 1 S. 4).
d) Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses bzw. für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege nach Art. 117 ZPO im angefochtenen Entscheid vom 6. Oktober 2015 zu-
treffend wiedergegeben (Urk. 2 E. 2.1). Darauf kann vorab verwiesen werden.
Hervorzuheben ist, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3
ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen
Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO vorgeht
(BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BK ZPO I-Bühler, Vorbem. zu Art. 117-123 N 49, Art.
117 N 34 ff.; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 117 N 5). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch ein Gesuch
auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer An-
sicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ver-
zichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise über-
prüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5D_83/2015 vom 6. Ja-
nuar 2016, E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2; BK ZPO I-
Bühler, Art. 117 N 38).
Wie erwähnt, stellte der Beschwerdeführer vor Vorinstanz ein Gesuch um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege. Beide Ersuchen wurden von der Vorinstanz aufgrund
der fehlenden Bedürftigkeit des Beschwerdeführers – eine allfällige Leistungsfä-
higkeit der Gesuchstellerin war damit nicht zu prüfen – abgewiesen (oben Erw.

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2.a). Der Beschwerdeführer verlangt mit seiner Beschwerde gemäss deren Anträ-
gen und Begründung einzig die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege,
fordert dagegen nicht (mehr) die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
(Urk. 1 pass.). Die vorinstanzliche Abweisung des Gesuchs um Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses hat damit als unangefochten zu gelten.
Der Beschwerdeführer legt jedoch in seiner Beschwerde mit keinem Wort
dar, weshalb er im Beschwerdeverfahren auf die Zusprechung eines Prozesskos-
tenvorschusses verzichtet bzw. dass und weshalb seiner Ansicht nach ein solcher
von der Gesuchsgegnerin nicht erhältlich wäre. Nachdem er damit nicht glaubhaft
gemacht hat, dass er von der Gesuchstellerin keinen Prozesskostenvorschuss
verlangen kann, bleibt aufgrund des Subsidiaritätsprinzips kein Raum für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. auch OGerZH PC150067 vom
22.2.2016, S. 6-8).
e) Bloss ergänzend bleibt darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer aus seiner GmbH vom Eigenkapital von rund Fr. 32'000.-- nur
den Gewinnvortrag von rund Fr. 10'000.-- als Vermögen angerechnet hat (Urk. 2
S. 3). Dem steht zwar ein Verlust 2016 von etwa gleicher Höhe entgegen, jedoch
wurde dem Beschwerdeführer sein Kontokorrent-Guthaben gegenüber der GmbH
von Fr. 24'600.-- nicht angerechnet. Da dasselbe durch flüssige Mittel von rund
Fr. 30'000.-- ohne weiteres gedeckt ist, welche soweit ersichtlich auch bei vorsich-
tigem Geschäftsgebaren nicht anderweitig für die GmbH benötigt werden, ist ihm
dieser Betrag als Vermögen anzurechnen (Urk. 21/16 S. 2). Dass sodann die Lie-
genschaft in B._____ nicht liquides Vermögen darstellt, ist zwar korrekt, der Be-
schwerdeführer hat jedoch im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht,
dass diese Liegenschaft nicht innert nützlicher Frist liquidierbar wäre bzw. die Ge-
suchstellerin einem Verkauf nicht zustimmen würde (Vi-Prot. S. 7 ff.; Vi-Urk. 22).
und in der Beschwerde finden sich dazu nur Mutmassungen; die Vorinstanz hat
diesen Vermögenswert daher zu Recht berücksichtigt. Demnach verfügt der Be-
schwerdeführer über liquide bzw. innert nützlicher Frist liquidierbare Mittel von
rund Fr. 39'000.-- (Fr. 4'800.-- Barvermögen, Fr. 24'600.-- Guthaben GmbH und
Fr. 10'000.-- Anteil Liegenschaft B._____). Selbst bei Berücksichtigung eines

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Notgroschens von Fr. 25'000.--, wie in der Beschwerde geltend gemacht, wäre
der Beschwerdeführer somit nicht als mittellos anzusehen.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie
ist demgemäss abzuweisen.
3. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grund-
sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für
ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Daher sind für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen und ausgangsgemäss
dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren gestellt. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist jedoch als aus-
sichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachfolgen-
dem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerde-
führer auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die Gesuchstellerin des
vorinstanzlichen Verfahrens und an die Vorinstanz, an die Gesuchstellerin
und die Vorinstanz je unter Beilage des Doppels von Urk. 1, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der
Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Juni 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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