zh_obergericht · LY220062 · 2023-08-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY220062-O
damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC220059-O
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Meli
Beschluss vom 16. August 2023
in Sachen
A._____,
Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____
substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. Dezember 2022

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten im Jahr 2014 in C._____ [Stadt], Deutschland; sie
haben zwei Kinder, D._____, geboren am tt.mm.2010, und E._____, geboren am
tt.mm.2014. Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli
2020 wurden die Kinder unter die Obhut der Beklagten, Berufungsbeklagten und
Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) gestellt und dem Kläger, Berufungskläger
und Beschwerdeführer (fortan Kläger) ein regelmässiger persönlicher Verkehr
eingeräumt. Am 15. September 2021 reichte der Kläger die Scheidungsklage ein
und beantragte unter anderem den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 5/1).
Im Übrigen kann hinsichtlich der Prozessgeschichte auf die vorinstanzliche Verfü-
gung verwiesen werden (Urk. 2 S. 5 f.). Diese erging am 8. Dezember 2022
(Urk. 2 = Urk. 5/78). Mit Dispositiv-Ziffer 2 dieser Verfügung erteilte die Vorinstanz
der Beklagten das Recht zur Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach
C._____, Deutschland (Urk. 2 S. 25, Dispositiv-Ziffer 2).
2. Dagegen ersuchte der Kläger um – vorab superprovisorische – Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (Berufungsverfahren LY220060-O = Urk. 7/1-13). Mit
Verfügung vom 16. Dezember 2022 wurde die Vollstreckbarkeit von Dispositiv-
Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung einstweilen aufgeschoben, der Beklagten
Frist zur Stellungnahme und dem Kläger Frist zur Leistung eines Gerichtskosten-
vorschusses von Fr. 1'000.– angesetzt (Urk. 7/8). Der Gerichtskostenvorschuss
ging am 20. Dezember 2022 ein (Urk. 7/9). In der Folge hiess die Kammer das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 3. Januar
2023 gut (Urk. 7/12).
3. Am 21. Dezember 2022 reichte der Kläger Berufung gegen die angefochte-
ne vorinstanzliche Verfügung vom 8. Dezember 2022 ein (Urk. 1). Gleichentags
erhob er auch Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfü-
gung betreffend Abweisung der Einsetzung einer Kindsvertretung (Beschwerde-
verfahren PC220059-O = Urk. 20/1-16). In beiden Verfahren wurde dem Kläger
jeweils mit Verfügung vom 6. Januar 2023 Frist zur Leistung eines Gerichtskos-

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tenvorschusses von Fr. 4'500.– (für das Berufungsverfahren, Urk. 8) respektive
Fr. 1'200.– (für das Beschwerdeverfahren, Urk. 20/6) angesetzt, welche jeweils
rechtzeitig geleistet wurden (Urk. 9; Urk. 20/7). Anschliessend wurde der Beklag-
ten jeweils mit Verfügung vom 1. März 2023 Frist zur Berufungs- bzw. Beschwer-
deantwort angesetzt (Urk. 12; Urk. 20/10). Die Berufungs- und Beschwerdeant-
wort gingen fristgerecht ein (Urk. 13; Urk. 20/11).
3. Die Parteien wurden mit Verfügung vom 10. Mai 2023 zur Vergleichsver-
handlung auf den 5. Juni 2023 vorgeladen (Urk. 14). In beiden Verfahren wurde
dem Kläger jeweils mit Verfügung vom 24. Mai 2023 die Berufungs- und die Be-
schwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15; Urk. 20/12). Anlässlich
der Vergleichsverhandlung vom 5. Juni 2023 konnte keine Einigung erzielt wer-
den. Die Parteien erklärten jedoch, dass sie eine umfassende Scheidungskonven-
tion abschliessen möchten und zu diesem Zweck aussergerichtliche Vergleichs-
gespräche führen wollten (Prot. II. S. 7). Mit Schreiben vom 28. Juli 2023 reichten
die Parteien eine umfassende Scheidungskonvention ein und beantragten, das
Berufungs- sowie das Beschwerdeverfahren als durch Vergleich erledigt abzu-
schreiben (Urk. 16 S. 2; Urk. 17 S. 11, Rz. 52). Die vorinstanzlichen Akten
(Urk. 5/1-78) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Im vorliegenden Verfahren wie auch im Beschwerdeverfahren PC220059-O
stehen sich dieselben Parteien in derselben Rechtssache (vorsorgliche Mass-
nahmen im Scheidungsverfahren) gegenüber. Gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO ist
das Beschwerdeverfahren PC220059-O mit dem vorliegenden Verfahren zu ver-
einigen, unter der Prozessnummer LY220062-O weiterzuführen und als dadurch
erledigt abzuschreiben. Die Akten des Verfahrens PC220059-O sind als
Urk. 20/1-16) zu den Akten des vorliegenden Prozesses zu nehmen.
2. Vorsorglich für die Dauer eines hängigen Scheidungsverfahrens angeordne-
te Unterhaltsbeiträge haben ihre materielle Grundlage im Eherecht (Art. 176
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und wirken für die Dauer des Prozesses, solange sie nicht ab-
geändert werden, so dass das Scheidungsurteil nicht rückwirkend auf diese Mas-

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snahmen zurückkommen kann (BGE 145 III 36 E. 2.4; BGE 142 III 193 E. 5.3;
BGE 141 III 376 E. 3.3.4; je mit Hinweisen). Entsprechend wird ein im Zeitpunkt
des Scheidungsurteils hängiges Gesuch um Anordnung oder Abänderung vor-
sorglicher Unterhaltsbeiträge nicht einfach gegenstandslos, sondern muss vom
Scheidungsgericht als Massnahmegericht zwingend beurteilt werden, wenn und
soweit damit Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor Rechtskraft im Scheidungspunkt
betroffen sind (BGer 5A_80/2014 vom 16. April 2015, E.3.3).
3. Die Parteien vereinbarten mit Trennungsvereinbarung vom 13. Juli 2020
(Urk. 5/53/102), welche mit dem Eheschutzurteil vom 14. Juli 2020 des Einzelge-
richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen genehmigt wurde
(Urk. 5/53/104), dass der Kläger monatliche Unterhaltszahlungen für den gemein-
samen Sohn D._____ von Fr. 3'000.–, für die gemeinsame Tochter E._____ von
Fr. 2'900.– sowie an die Beklagte persönlich von Fr. 3'600.– bezahlt
(Urk. 5/53/104 S. 5). Weiter wurde – wie bereits erwähnt - die Obhut über die Kin-
der der Beklagten zugeteilt (Urk. 5/53/104 S. 3 und 6) und dem Kläger ein regel-
mässiges Besuchsrecht eingeräumt (Urk. 5/53/104 S. 4).
4. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist die Bewilligung zur
Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach C._____, Deutschland, sowie die da-
mit zusammenhängenden Unterhaltsbeiträge. Gemäss Scheidungsvereinbarung
vom 21. bzw. 24. Juli 2023 wollen die Parteien die obergerichtlichen Rechtsmittel-
verfahren wie auch das Scheidungsverfahren gütlich beilegen (Urk. 17 S. 11,
Rz. 52). Im Rahmen der umfassenden Scheidungsvereinbarung haben die Par-
teien nunmehr vereinbart, dass der Kläger der Verlegung des Wohnsitzes der
Kinder nach C._____ ab August 2024 zustimmt (Urk. 17 S. 3, Rz. 12). Der Ent-
scheid über die Genehmigung dieser Scheidungsvereinbarung ist dem ordentli-
chen Scheidungsgericht zu überlassen. Da ein Wegzug erst per August 2024 be-
antragt wird, eine umfassende Scheidungskonvention vorliegt und folglich zeitnah
mit dem Scheidungsurteil zu rechnen ist, besteht kein Interesse mehr an einer
vorsorglichen Wegzugsbewilligung. Das Massnahmeverfahren ist daher diesbe-
züglich abzuschreiben und Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung er-
satzlos aufzuheben.

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Gleiches gilt für Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der die
Vorinstanz den persönlichen Kontakt zwischen dem Kläger und den Kindern ab
Begründung des Wohnsitzes in C._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens
regelt. Der Wohnsitz in C._____ wird erst nach Erlass des Scheidungsurteils be-
gründet werden. Eine Regelung für die Dauer des Scheidungsverfahrens ist daher
nicht mehr erforderlich und Dispositiv-Ziffer 3 ist aufzuheben. Solange die Kinder
ihren Wohnsitz in der Schweiz haben und das Scheidungsurteil noch nicht rechts-
kräftig ist, gilt wie bisher die Regelung des Eheschutzurteils vom 14. Juli 2020.
Das Besuchsrecht des Eheschutzentscheids vom 14. Juli 2020 entspricht sodann
dem beantragten Besuchsrecht ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum
Wechsel des Wohnsitzes der Kinder nach C._____ (vgl. Urk. 17 S. 3 f.).
5. In Abänderung des Eheschutzurteils vom 14. Juli 2020 regelt die Vorinstanz
mit den Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung die Kinder- und
Ehegattenunterhaltsbeiträge ab Begründung des Wohnsitzes der Beklagten in
C._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Dies ergibt sich hinsichtlich der
Kinderunterhaltsbeiträge eindeutig aus dem Dispositiv (vgl. Urk. 2, Dispositiv-
Ziffer 4) und hinsichtlich der Ehegattenunterhaltsbeiträge aus den Erwägungen
(Urk. 2 S. 24, E. IV.3.2 und 3.3). Da ein Wegzug erst per August 2024 beantragt
wird, eine umfassende Scheidungskonvention vorliegt und daher mit dem Schei-
dungsurteil vor August 2024 zu rechnen ist, ist das Massnahmeverfahren auch
hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge ab Wohnsitzbegründung in C._____ abzu-
schreiben. Die Unterhaltsbeiträge bei Wohnsitz der Beklagten und der Kinder in
der Schweiz wurden durch die Vorinstanz nicht abgeändert und waren damit nicht
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Solange die Beklagte und
die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz haben und das Scheidungsurteil noch
nicht rechtskräftig ist, gilt wie bisher die Regelung des Eheschutzurteils vom
14. Juli 2020. Die Regelung des Eheschutzurteils entspricht im Übrigen den bean-
tragten Unterhaltsbeiträgen für die Phase ab Rechtskraft des Scheidungsurteils
bis zur Begründung des Wohnsitzes in C._____ (vgl. Urk. 17 S. 6, Rz. 24 und 26).
Folglich muss keine (neue) Unterhaltsregelung für die Zeit vor Rechtskraft im
Scheidungspunkt getroffen werden (vgl. E. II/2). Im Ergebnis sind daher Disposi-
tiv-Ziffer 4 und 5 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben.

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6. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Anordnung einer Kindesver-
tretung. Die Parteien haben eine umfassende Scheidungskonvention abgeschlos-
sen und stellen nun den gemeinsamen Antrag auf Genehmigung der Vereinba-
rung (Urk. 17 S. 2, Rz. 5). Zudem wollen sie die obergerichtlichen Rechtsmittel-
verfahren gütlich beilegen (Urk. 17 S. 11, Rz. 52). Entsprechend erübrigt sich die
Anordnung einer Kindesvertretung. Das Beschwerdeverfahren ist ebenfalls abzu-
schreiben. Die Reglung der Vorinstanz, wonach über die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen im Endentscheid befunden werde (Urk. 2 S. 27, Dispositiv-Ziffer 6),
blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der umfassenden
Scheidungskonvention ist es aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt,
die erstinstanzlichen Akten bereits heute an die Vorinstanz zurückzusenden.
III.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungs- und Beschwerdeverfahren ist unter
Berücksichtigung der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. II S. 6 f.) so-
wie der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens in Anwendung von § 12
Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Sie ist den Parteien vereinbarungsgemäss
je zur Hälfte aufzuerlegen (Urk. 17 S. 11, Rz. 54). Die Kosten sind mit den vom
Kläger geleisteten Kostenvorschüssen in den Verfahren LY220060-O, LY220062-
O und PC220059-O zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte ist zu
verpflichten, dem Kläger Fr. 1'500.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Infolge
gegenseitigen Verzichts sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen (Urk. 17 S. 11, Rz. 54).
Es wird beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC220059-O wird mit dem vorlie-
gende Berufungsverfahren vereinigt und unter und der Geschäfts-Nr.
LY220062-O weitergeführt.
2. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC220059-O wird als dadurch er-
ledigt abgeschrieben.

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Es wird weiter beschlossen:
1. Die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 der Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. Dezember 2022
werden aufgehoben und das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt und mit den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüs-
sen in den Verfahren LY220060-O, LY220062-O und PC220059-O verrech-
net.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'500.– zu er-
setzen.
4. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen mit Versand dieses Beschlusses an die
Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des
Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision
beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Zürich, 16. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Meli
versandt am:
st