zh_obergericht · RT230107 · 2023-08-18 · de
Rechtsöffnung (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT230107-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Urteil vom 18. August 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich
betreffend Rechtsöffnung (Ausstand)
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts Audienz am
Bezirksgericht Zürich vom 4. Juli 2023 (EB221055-L)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen vor Vorinstanz seit dem 16. August 2022 in einem
Rechtsöffnungsverfahren, welches seit Beginn ununterbrochen von Ersatzrichter
MLaw B._____ geführt wird (Urk. 6/1 S. 1, Urk. 6/4).
Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 stellte die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin
und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) die Eingaben des Gesuchstel-
lers und Beschwerdegegners (fortan Gesuchsteller) vom 29. September 2022
(Urk. 6/12, Urk. 6/13/1-2), 19. Oktober 2022 (Urk. 6/21, Urk. 6/22/11-15) und
22. November 2022 (Urk. 6/23, Urk. 6/24/1) zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
zu. Dies mit dem Hinweis, dass eine allfällige schriftliche Äusserung innert zehn
Tagen ab Zustellung der Verfügung zu erfolgen habe, ansonsten diese unberück-
sichtigt bliebe (Urk. 6/43). Mit Eingabe vom 9. Juni 2023 (gleichentags der Post
übergeben, bei der Vorinstanz am 12. Juni 2023 eingegangen) stellte die Ge-
suchsgegnerin den Antrag, es sei ihr in Bezug auf die in der Verfügung vom
22. Mai 2023 genannte schriftliche Äusserung die Frist um zehn Tage bis zum
19. Juni 2023 zu erstrecken (Urk. 6/45). Mit vorinstanzlicher Verfügung vom
12. Juni 2023 wurde das Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und eine nicht
erstreckbare Notfrist bis 16. Juni 2023 gewährt. Diese Verfügung wurde an die
Gesuchsgegnerin – in Anwendung von Art. 138 Abs. 1 ZPO – mit der Versandart
"Gerichtsurkunde" zugestellt (Urk. 6/46, Urk. 6/50).
Mit Eingabe vom 20. Juni 2023 (gleichentags der Post übergeben, am
21. Juni 2023 bei der Vorinstanz eingegangen) stellte die Gesuchsgegnerin fol-
gende Anträge (Urk. 6/51 S. 1):
" 1 - Die Verfügung vom 12. Juni 2023 sowie auch die Verfügungen
vom 16. August 2022, vom 6. Oktober 2022, vom 23. Januar
2023, vom 16. Februar 2023 und 22. Mai 2022 im Bezug auf
EB221055 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.
2 - Ein unparteiischer und unvorgenommer Richter bzw Richterin ist
im Bezug auf EB221055 zuzuteilen und eine neue Beurteilung zu
erfassen.
3 - Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."

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In Anwendung von § 127 lit. c GOG und § 55 der Geschäftsordnung des Be-
zirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2010 entschied Bezirksrichterin lic. iur.
C._____ am 4. Juli 2023 das Folgende (Urk. 2 S. 6 = Urk. 6/53 S. 6):
" 1. Das Ausstandsgesuch gegen Ersatzrichter MLaw B._____ wird
abgewiesen soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 300.00 wird der Gesuchstellerin (Ge-
suchsgegnerin im Rechtsöffnungsverfahren) auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin (Ge-
suchsgegnerin im Rechtsöffnungsverfahren) als Gerichtsurkunde.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen
von der Zustellung an unter Beilage dieses Entscheids beim Ober-
gericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich,
erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stel-
len und zu begründen. Eingaben und Beilagen sind in je einem
Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei einzureichen.
5. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2
ZPO)."
b) Innert Frist (Urk. 6/56) erhob die Gesuchsgegnerin gegen den erstinstanz-
lichen Entscheid vom 4. Juli 2023 mit Eingabe vom 24. Juli 2023 Beschwerde mit
den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 1):
" 1 - Der Entscheid vom 4. Juli 2023 sei für nichtig zu erklären und
aufzuheben und die Sache sei der Vorinstanz für neue Beurtei-
lung zurückzuweisen.
2 - Die Verfügung vom 12. Juni 2023 sowie auch die Verfügungen
vom 16. August 2022, vom 6. Oktober 2022, vom 23. Januar
2023, vom 16. Februar 2023 und 22. Mai 2022 im Bezug auf
EB221055 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.
3 - Die Vorinstanz sei gerichtlich anzuweisen Mlaw B._____ mit un-
parteiischen und unvorgenommer Richter bzw Richterin ist im Be-
zug auf EB221055 zu ersetzen und eine neue Beurteilung zu er-
fassen.
4 - Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-56).

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Auf die Ausführungen der Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren ist
nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als
notwendig erweist.
2. a) Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift aus, dass die
Vorderrichterin weder unparteiisch noch unvoreingenommen sei, da sie in der
gleichen Abteilung arbeite wie MLaw B._____ und diesen gut kenne (Urk. 1 S. 5
Rz. 24 ff.).
Dass der Entscheid über das Ausstandsbegehren von Bezirksrichterin
lic. iur. C._____ gefällt wurde, verstösst weder gegen Bundesrecht noch gegen
kantonales Recht und auch nicht gegen die Geschäftsordnung des Bezirksge-
richts Zürich. Gemäss § 127 lit. c GOG entscheidet über streitige Ausstandsbe-
gehren gemäss Art. 50 ZPO das Bezirksgericht, wenn Ersatzmitglieder des Be-
zirksgerichts betroffen sind. Sofern das Bezirksgericht zur Behandlung des streiti-
gen Ausstandsbegehrens zuständig ist (Art. 50 ZPO i.V.m. § 127 lit. a und c
GOG), entscheidet gemäss § 55 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Bezirksge-
richts Zürich vom 3. Dezember 2010 grundsätzlich die Abteilung oder der Bereich,
der bzw. dem die betroffene Gerichtsperson angehört, unter Ausschluss der be-
troffenen Gerichtsperson. Diese rechtlichen Vorgaben hat die Vorinstanz in keiner
Weise verletzt, hat sie doch unter Ausschluss der abgelehnten Gerichtsperson
über das Ausstandsbegehren der Gesuchsgegnerin entschieden. Wieso Bezirks-
richterin lic. iur. C._____ nicht fähig sein soll, in unparteiischer und unbefangener
Weise über den Ausstand von MLaw B._____ zu befinden, erschliesst sich nicht.
Jedenfalls geht auch das Bundesgericht davon aus, dass Richter in der Lage
sind, unparteiisch über die Ablehnung einer anderen Gerichtsperson zu entschei-
den, auch wenn diese demselben Bereich angehört (BGer 4A_182/2013 vom
17. Juli 2013, E. 4; BGer 4A_377/2014 vom 25. November 2014, E. 4.5 m.w.H.;
vgl. auch Art. 37 Abs. 1 BGG).
b) Nichtigkeit eines Entscheids tritt nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ein, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer ist, er
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeits-

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gründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheiden-
den Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel eines
Entscheids führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (BGer 5A_630/2015 vom
9. Februar 2016, E. 2.2.2 mit Verweis auf BGE 138 II 501 E. 3.1).
Die Gesuchsgegnerin bringt keinerlei Sachumstände vor, die in irgendeiner
Weise auf Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids schliessen lassen könnten.
Solche sind auch nicht ersichtlich. Wie aufgezeigt liegt insbesondere auch keine
Nichtigkeit vor, weil Bezirksrichterin lic. iur. C._____ den angefochtenen Ent-
scheid gefällt hat. Die geltend gemachte Nichtigkeit des angefochtenen Ent-
scheids ist demnach nicht gegeben.
3. a) In Bezug auf die Beschwerdeanträge ist zu berücksichtigen, dass ledig-
lich das Dispositiv in Rechtskraft erwächst, nicht aber die Erwägungen des ange-
fochtenen Entscheids, und deshalb auch nur das Dispositiv angefochten werden
kann (BGE 140 I 114 E. 2.4.2 m.w.H.). Folglich haben sich die Rechtsbegehren
auf das Dispositiv und nicht auf die Begründung zu beziehen (BGer 2C_470/2022
vom 3. August 2022, E. 4.1 m.w.H.; BGer 9C_611/2022 vom 14. März 2023,
E. 2.2.3 m.w.H.). Dies schliesst es aus, im Rechtsmittelverfahren Anträge in der
Sache zu stellen, welche sich nicht auf das Dispositiv des angefochtenen Ent-
scheids beziehen.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist demnach auf den Antrag der
Gesuchsgegnerin, die vorinstanzlichen Verfügungen vom 16. August 2022, 6. Ok-
tober 2022, 23. Januar 2023, 16. Februar 2023, 22. Mai 2022 (recte: 2023) und
12. Juni 2023 seien für nichtig zu erklären und aufzuheben (Urk. 1 S. 1 Antrag 2
und S. 4 Rz. 22), welchen sie bereits erstinstanzlich gestellt hatte (Urk. 6/51 S. 1
Antrag 1), nicht einzutreten, da im Dispositiv des angefochtenen Entscheids ein-
zig das Ausstandsgesuch gegen Ersatzrichter MLaw B._____ abgewiesen wurde,
soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 2 S. 6 Dispositivziffer 1).
4. a) Die Vorinstanz führte zur Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens ge-
gen MLaw B._____ aus, das Verfahren sei am 15. August 2022 anhängig ge-
macht worden (unter Hinweis auf Urk. 6/1), worauf MLaw B._____ der Gesuchs-

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gegnerin mit prozessleitender Verfügung vom 16. August 2022 Frist zur Stellung-
nahme angesetzt habe (unter Hinweis auf Urk. 6/4). Die weiteren Verfügungen
vom 6. Oktober 2022 (unter Hinweis auf Urk. 6/16), 23. Januar 2023 (unter Hin-
weis auf Urk. 6/31), 16. Februar 2023 und 23. Mai 2023 (unter Hinweis auf Urk.
6/43) wiesen ebenfalls alle MLaw B._____ als fallführenden Ersatzrichter aus.
Dass das Rechtsöffnungsverfahren MLaw B._____ als Ersatzrichter zugeteilt
worden sei, sei der Gesuchsgegnerin bereits seit 24. August 2022, als ihr dessen
erste Verfügung vom 16. August 2023 (recte: 2022) zugestellt worden sei (unter
Hinweis auf Urk. 6/5), bekannt. Danach habe sie bis 20. Juni 2023, d.h. rund zehn
Monate zugewartet, um ihr Ablehnungsgesuch zu stellen, nachdem Ersatzrichter
MLaw B._____ ihrem Fristerstreckungsgesuch nicht entsprochen gehabt habe.
Ein derartiges Verhalten gelte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
rechtsmissbräuchlich, weshalb insoweit auf das Ausstandsgesuch nicht einzutre-
ten sei (Urk. 2 S. 5 f. E. 3.9).
Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift hierzu aus, dass sie
ihres Erachtens jederzeit geltend machen könne – auch mit der Beschwerde ge-
gen den Endentscheid –, dass MLaw B._____ nicht berechtigt sei, das Bezirksge-
richt als Ersatzrichter zu vertreten. Gestützt auf BGer 1B_420/2022 bitte sie hier-
mit, die Vorinstanz gerichtlich anzuweisen, MLaw B._____ im erstinstanzlichen
Verfahren durch einen/eine unparteiische/n und unvoreingenommene/n Richter/in
zu ersetzen (Urk. 1 S. 4 Rz. 17 ff., insb. Rz. 20 f.).
b) Ein Ablehnungsbegehren ist unverzüglich zu stellen, sobald vom Aus-
standsgrund Kenntnis erlangt worden ist, ansonsten ein solcher verwirkt (ZK
ZPO-Wullschleger, Art. 49 N 12 m.w.H.; CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 49 ZPO
N 5 m.w.H.; Urbach, OFK-ZPO, Art. 49 N 4 m.w.H.; BGE 118 Ia 282 E. 3a
m.w.H.; BGE 140 I 271 E. 8.4.3 m.w.H.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 m.w.H.). Der
Begriff "unverzüglich" ist streng zu verstehen. Schon aus Art. 51 Abs. 1 ZPO ist
zu folgern, dass die Frist in keinem Fall mehr als zehn Tage umfassen kann. Ge-
nerell ist zu verlangen, dass eine Partei auf jeden Fall nicht in Kenntnis eines
Ausstandsgrundes untätig einen weiteren und unter Umständen zu wiederholen-
den Verfahrensschritt ablaufen lassen darf. Im Interesse einer raschen Klärung

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und eines speditiven Verfahrens kann die zur Verfügung stehende Zeit nur Tage
betragen; allenfalls verlängert um Feiertage wie Weihnachten und Neujahr. Etwas
grosszügiger ist sie zu bemessen, wenn die Partei zuerst noch Abklärungen tref-
fen muss, wie bei einem häufigen Namen einer Gerichtsperson (OGer ZH
RB120045-O vom 13.11.2012, E. II.4.2). Die Frist kann aber auch sehr viel kürzer
sein, da die Ablehnung nicht davon abhängig sein darf, wie sich die Sache aus
der Sicht einer Partei entwickelt: Bei einer öffentlichen Urteilsberatung dürfen die
Parteien z.B. nicht zuwarten, bis sie hören, wie das Gericht entscheiden wird. So-
bald sie erkennen, welche Besetzung tagt, müssen sie ihnen bereits bekannte
Ausstandsgründe geltend machen. Die bisherige Praxis des Bundesgerichtes da-
zu ist streng (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 49 N 3 mit Verweis auf BGE
132 II 485 E. 4.3 und BGE 134 I 20 E. 4.3.1; CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 49
ZPO N 4 m.w.H.).
Die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweis- bzw. Glaubhaftma-
chungslast für die Rechtzeitigkeit und mithin für den Zeitpunkt der Kenntnisnahme
vom Ausstandsgrund trifft die gesuchstellende Partei (ZK ZPO-Wullschleger,
Art. 49 N 11; Urbach, OFK-ZPO, Art. 49 N 5 m.w.H.; OGer ZH RB120045-O vom
13.11.2012, E. II.3.1).
Der Gesuchsgegnerin musste mit der Entgegennahme der Verfügung vom
16. August 2022 (Urk. 6/4, Urk. 6/52/3) am 24. August 2022 (vgl. Urk. 6/5) be-
wusst gewesen sein, dass das Rechtsöffnungsverfahren EB221055-L von Ersatz-
richter MLaw B._____ geführt wird, da dieser namentlich auf der Verfügung ge-
nannt war und in Anwendung von § 136 GOG die prozessleitende Verfügung
auch unterzeichnet hatte (Urk. 6/4). Die Gesuchsgegnerin substantiiert jedoch
weder die genauen Umstände noch den exakten Zeitpunkt der Kenntnisnahme
der von ihr vorgebrachten und im Zusammenhang mit der Funktion von MLaw
B._____ als Ersatzrichter und der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE
149 I 14 (BGer 1B_420/2022 vom 9. September 2022) stehenden Ausstands-
gründe. Sie brachte in ihrem Ausstandsgesuch vom 20. Juni 2023 lediglich vor,
sie reiche das Ausstandsgesuch fristgerecht ein (Urk. 6/51 S. 1). Insofern kann
nicht bejaht werden, dass die Gesuchsgegnerin unverzüglich reagiert hat. Da die

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Gesuchsgegnerin ihr Ausstandsgesuch gegen MLaw B._____ erst zehn Monate
nach Kenntnisnahme der Verfügung vom 16. August 2022 stellte, ist der Vorin-
stanz darin Recht zu geben, dass das Ausstandsbegehren als verspätet gestellt
zu betrachten ist. Dies zudem auch vor dem Hintergrund, dass die Gesuchsgeg-
nerin bis Ende Mai 2023 vier weitere von Ersatzrichter MLaw B._____ erlassene
Verfügungen erhalten hat (Urk. 6/16, Urk. 6/17b; Urk. 6/31; Urk. 6/37, Urk. 6/40;
Urk. 6/43-44; Urk. 6/52/4-7). Einzig hinsichtlich des von der Gesuchsgegnerin gel-
tend gemachten Ausstandsgrunds der grundlosen Abweisung ihres Fristerstre-
ckungsgesuchs durch MLaw B._____ in der Verfügung vom 12. Juni 2023 (Urk.
6/51 S. 2 Rz. 3 f., S. 5 Rz. 14, S. 6 Rz. 24 sowie S. 7 Rz. 26) ist von der Rechtzei-
tigkeit des Ausstandsgesuchs auszugehen (Urk. 6/50). Diesbezüglich ist jedoch –
wie bereits von der Vorinstanz korrekt ausgeführt (Urk. 2 S. 3 f. E. 3.3) – darauf
hinzuweisen, dass richterliche Verfahrensfehler und Fehlentscheide mit den dafür
vorgesehenen Rechtsmitteln zu rügen sind. Sie sind grundsätzlich nicht geeignet,
zusätzlich den objektiven Anschein von Befangenheit zu erwecken (BGer
4A_328/2021 vom 26. Juli 2021, E. 2.3 m.w.H.).
5. Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es
kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort des Gesuchstel-
lers oder eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324
ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist ausgangsgemäss der Gesuchs-
gegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist gestützt
auf Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen. Mangels
wesentlicher Umtriebe ist dem Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Gesuchsgegnerin ih-
rerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

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2. Die Entscheidgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 500.– festge-
setzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchsgegnerin aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
von Kopien der Urk. 1, 3 und 4/2-4, und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache beträgt Fr. 45'120.55.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:

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