zh_obergericht · RV200014 · 2020-10-02 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV200014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 2. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 9. April 2020 (EZ200003-I)

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Erwägungen:
1. a) Mit Verfügung vom 9. April 2020 entschied die Vorinstanz das Folgen-
de (Urk. 2 S. 3 f.):
" 1. Für die Tochter C._____ wird für das vorliegende Verfahren eine
Kindesvertretung angeordnet.
2. Als Kindesvertreterin wird ernannt:
D._____, lic. iur. LL.M., Mediatorin SAV,
… [Adresse]
sofern nicht von einer der Parteien innert 7 Tagen ab Zustellung
dieser Verfügung schriftlich im Doppel begründete Einwendungen
gegen sie erhoben werden.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten in diesem Verfahren nicht
(Art. 145 Abs. 2 ZPO).
3. (Schriftliche Mitteilung.)"
Mit Eingabe vom 27. April 2020 erhob Rechtsanwalt lic. iur. X._____ na-
mens der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin)
innert Frist Beschwerde gegen die vorgenannte Verfügung mit folgenden Anträ-
gen (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Verfügung vom 9. April 2020 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei keine Kindesvertretung anzuordnen;
3. Lic.iur D._____ sei mangels Eignung nicht als Kindesvertretung zu
bestellen;
4. Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör der Beschwerde-
führerin verletzt wurde;
5. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen,
6. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen;
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST)."
b) Am 24. April 2020 verfügte die Vorinstanz auf die Einwendung der Ge-
suchsgegnerin, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, hin folgendermassen
(Urk. 7 S. 3):

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" 1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Aufhebung der Verfügung
vom 9. April 2020 wird abgewiesen.
2. Den Parteien wird eine letzte, nicht erstreckbare Frist von 10 Ta-
gen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um schriftlich im
Doppel begründete Einwendungen im Sinne der Erwägungen ge-
gen die in der Verfügung vom 9. April 2020 vorgeschlagene Kin-
desvertreterin zu erheben.
Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten in diesem Verfahren nicht
(Art. 145 Abs. 2 ZPO).
3. (Schriftliche Mitteilung.)"
c) Mit Eingabe vom 28. April 2020 machte die Gesuchsgegnerin geltend, in
der Verfügung vom 24. April 2020 habe die Vorinstanz zwar an der angefochte-
nen Verfügung vom 9. April 2020 festgehalten, diese jedoch erläutert. Materiell
gesehen stelle diese Erläuterung eine Abänderung der Verfügung vom 9. April
2020 dar. Mit der Abänderung der Verfügung vom 9. April 2020 werde die Be-
schwerde vom 27. April 2020 zwar gegenstandslos. Die Beschwerde sei aber
nicht aussichtslos gewesen, was in den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu be-
rücksichtigen sei (Urk. 6 S. 1).
Aufgrund der nachfolgenden Erwägungen kann offengelassen werden, ob
die Beschwerde der Gesuchsgegnerin aufgrund der vorinstanzlichen Verfügung
vom 24. April 2020 tatsächlich gegenstandslos geworden ist.
2. a) Die angefochtene Verfügung ist prozessleitender Natur. Gegen pro-
zessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen,
im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen –
nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein drohender,
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn
er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr be-
seitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils grund-
sätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige An-
fechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang

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des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377).
Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvorausset-
zungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie allgemein
bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Gericht
vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 60 N 1). Entspre-
chend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein of-
fenkundig ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 319 N 15 m.w.H.). Zudem muss sie darlegen,
warum sich der von ihr geltend gemachte Nachteil später nicht mehr leicht wie-
dergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen
darüber Nachforschungen anzustellen. Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann
in diesem Fall erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden.
b) Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift zum nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil aus, dass gemäss konstanter Praxis die Be-
schwerde gegen Verfügungen, welche die Person der Kindesvertretung beträfen,
zulässig seien (unter Hinweis auf OGer ZH PC140013-O vom 28.11.2020 [recte:
27.06.2014]). Gegen einen Entscheid über die Einsetzung einer Kindesvertretung
an sich sei die Beschwerde hingegen nicht zulässig (unter Hinweis auf OGer ZH
PQ180039-O vom 24.07.2018). Da die Beschwerde vorliegend in einem Punkt zu-
lässig sei, sei die Verfügung vom 9. April 2020 gesamthaft zu prüfen (Urk. 1 S. 3
Ziff. I.4).
c) Die Vorinstanz ernannte in der angefochtenen Verfügung lic. iur. D._____
als Kindesvertreterin. Dies jedoch nur, sofern nicht von einer Partei innert sieben
Tagen begründete Einwendungen gegen sie erhoben würden (Urk. 2 S. 3 f. Dis-
positivziffer 2). Der Gesuchsgegnerin stand es somit offen, bei der Vorinstanz
fristgerecht schriftlich ihre Einwendungen gegen lic. iur. D._____ vorzubringen.
Die Vorinstanz hätte in der Folge über die Einwendungen formell entscheiden
müssen. Erst in Bezug auf diesen Entscheid hätte der Gesuchsgegnerin ein nicht

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leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ge-
droht. Dieser wäre dannzumal in der Verletzung des Kindeswohls zu sehen, wel-
che dann entstehen würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen
die Einsetzung der Kindesvertreterin erst im Rahmen der Anfechtung des Endent-
scheids überprüft werden könnten und bei Bejahung eines Ablehnungsgrundes
das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müsste, was für ein Kind wohl
eine erhebliche Belastung darstellen würde (vgl. OGer ZH PC140013-O vom
27.06.2014, E. 3c). In Bezug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung
ist hingegen aufgrund der darin enthaltenen Fristansetzung kein drohender, nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde
der Gesuchsgegnerin diesbezüglich nicht einzutreten ist.
d) Zu Dispositivziffer 1 führt die Gesuchsgegnerin unter Bezug auf den Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. Juli 2018
(PQ180039-O/U) selber aus, dass kein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO drohe. Dem ist nichts hinzuzufügen.
e) Auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin vom 27. April 2020 ist somit
gesamthaft nicht einzutreten.
3. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Die Beschwerde war aus den vorstehend
dargelegten Gründen von vornherein aussichtslos, weshalb der Gesuchsgegnerin
für das Beschwerdeverfahren die von ihr beantragte unentgeltliche Rechtspflege
nicht gewährt werden kann.
4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nicht-
eintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erho-
ben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Gesuchsgegne-
rin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Diese sind
gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 600.– festzuset-
zen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Gesuchsteller und Beschwerdegeg-
ner (fortan Gesuchsteller) für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zu-

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zusprechen. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits hat als unterliegende Partei keinen
Anspruch auf Entschädigung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an Rechtsanwältin lic. iur.
D._____, an letztere und an den Gesuchsteller je unter Beilage von Doppeln
bzw. Kopien der Urk. 1, 4, 5/3-5, 6 und 7, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 2. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
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