zh_obergericht · PQ160101 · 2017-03-29 · de
Kindesschutzmassnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160101-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 29. März 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Kindesschutzmassnahmen
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom
25. November 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2013; VO.2016.83
(Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
1. Die Parteien sind die seit dem 12. Oktober 2015 eheschutzrichterlich ge-
trennten Eltern der am tt.mm.2013 geborenen C._____. Sie stehen sich vor der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen
in einem Streit über die Gestaltung der Elternrechte gegenüber.
Mit Urteil vom 8. November 2016 wies der Bezirksrat Winterthur eine Beschwerde
der Mutter gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
der Bezirke Winterthur und Andelfingen vom 11. Oktober 2016 betreffend vorsorg-
liche Massnahmen ab, ohne den Vater (dort Beschwerdegegner, hier Beschwer-
deführer, zur Vermeidung von Verwechslungen als Vater bezeichnet) anzuhören.
2. Mit Eingabe vom 21. November 2016 ersuchte der Vater den Bezirksrat
Winterthur, im mit dem soeben erwähnten Urteil erledigten bezirksrätlichen Be-
schwerdeverfahren sei ihm mit Wirkung ab dem 9. November 2016 die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren und in der Person seines Vertreters ein unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und diesem ein Honorar in Höhe von
CHF 1'091.90 aus der Staatskasse zu zahlen (act. 3/2).
3. Mit Beschluss vom 25. November 2016 wies der Bezirksrat das Gesuch des
Vaters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Gegen diesen Be-
schluss, der ihm am 21. November 2016 zugestellt wurde, erhebt der Vater mit
Eingabe vom 12. Dezember 2016 Beschwerde an die Kammer und beantragt, die
Sache sei an den Bezirksrat zurückzuweisen, eventualiter sei ihm für das bezirks-
rätliche Verfahren VO.2016.83/3.02.00 die unentgeltliche Rechtspflege samt
Rechtsvertretung durch die Person seines Vertreters mit Wirkung ab dem 9. No-
vember 2016 zu gewähren und sei seinem Vertreter eine Entschädigung von
CHF 1'091.90 zuzusprechen. Für das Beschwerdeverfahren ersucht er ebenfalls
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung
durch seinen Vertreter.
4. Die unentgeltliche Rechtspflege soll Bedürftigen den Zugang zum Recht und
die effektive Wahrung ihrer Rechte ermöglichen, indem sie von Vorschusspflich-

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ten und Gerichtskosten befreit werden und die Kosten einer rechtskundigen Ver-
tretung übernommen werden (KUKO ZPO-Jent, Art. 117 N 1). Aus diesem Zweck
ergibt sich, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach rechtskräftigem Abschluss
eines Verfahrens nicht mehr zu bewilligen ist (BK, Bühler, Art. 119 ZPO N 89).
Das gilt erst recht nach einem gewonnenen Prozess, der während seiner Dauer
weder Gerichts- noch Vertretungskosten verursachte.
5. Die Vorinstanz liess offen, ob auf das Gesuch des Vaters einzutreten sei,
weil dieses ohnehin abzuweisen sei. Auch die Frage der Mittellosigkeit liess die
Vorinstanz offen. Da der Vater nicht in das Verfahren vor dem Bezirksrat einbe-
zogen wurde und deshalb keine Rechtsbegehren stellen konnte, sei die zweite
Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege, nämlich dass seine Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erschienen, nicht erfüllt. Ausserdem sei der Vater unter
diesen Umständen nicht auf fachkundigen Rat angewiesen gewesen (act. 9/11).
Es trifft zwar zu, dass der Vater zur Wahrung seiner Rechte nicht auf fachkundige
Unterstützung angewiesen war, weil der Bezirksrat auf die Einholung einer Be-
schwerdeantwort verzichtete und die Beschwerde der Mutter (dort Beschwerde-
führerin, hier Beschwerdegegnerin, zur Vermeidung von Verwechslungen als Mut-
ter bezeichnet) ohne ihn anzuhören sogleich abwies. Hingegen vermag die Über-
legung, das Gesuch des Vaters wäre wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen ge-
wesen, nicht zu überzeugen angesichts des Ergebnisses - der Vater obsiegte in
der Sache vollumfänglich. Richtigerweise wäre auf das Gesuch nicht einzutreten
gewesen. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und das ist zu korrigieren.
6. Der Vater weist darauf hin, dass er im Beschwerdeverfahren in der Sache,
für das ihm der Bezirksrat nachträglich die unentgeltliche Rechtspflege verweiger-
te, zwar obsiegte und deshalb keine Kosten tragen musste. Er gibt jedoch zu Be-
denken, dass für den Fall, dass die vom Bezirksrat abgewiesene Beschwerde der
Mutter im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren vom Obergericht wider Erwar-
ten gutgeheissen würde, auch die Kosten im bezirksrätlichen Beschwerdeverfah-
ren neu verlegt würden und er sich dann mit der Gebühr des Bezirksrats und ei-
nem abgewiesenen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege konfrontiert sähe
(act. 2 S. 3 lit. c).

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Mit dem Verzicht auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verletzte der Be-
zirksrat (in formeller Hinsicht) das rechtliches Gehör des Vaters. Da der Vater in
jenem Verfahren obsiegte, war er dadurch nicht beschwert. Das ändert sich im
Nachhinein, wenn jene Beschwerde der Mutter im zweitinstanzlichen Beschwer-
deverfahren gutgeheissen wird. Verzichtet die Kammer darauf, das Verfahren aus
diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen, muss sie diese Gehörsverlet-
zung selbst heilen. Das bedeutet, dass sie dem Vater auf einen entsprechenden
Antrag auch für das bezirksrätliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währen muss.
7. Ferner spricht der Vater das Problem an, dass es sich beim vorinstanzlichen
Verfahren, für das ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, um ein
vorsorgliches Massnahmeverfahren handelt, das Teil eines grösseren Verfahrens
ist, und dass der vorinstanzliche Entscheid angefochten wurde. Diese beiden
Umstände brächten es mit sich, dass er den vorinstanzlichen Entscheid über die
Beschwerde der Mutter seinem Klienten nicht lediglich weiterleiten könne, son-
dern sich damit einlässlich auseinandersetzen müsse (act. 2 S. 4).
Der Bezirksrat meine, er könne seinen Aufwand im Verfahren vor der KESB und
vor dem Obergericht in Rechnung stellen. Der Vater will genau wissen, vor wel-
cher Instanz er seinen Aufwand geltend machen kann, und äussert die Befürch-
tung, jede Instanz werde sich auf den Standpunkt stellen, seine Aufwendungen
seien gegenüber der jeweils anderen Instanz zu verrechnen (act. 2 S. 5).
Es trifft zu, dass sich der Anwalt im Nachhinein doch noch mit dem Beschwerde-
verfahren befassen muss, das sein Klient gewann, ohne angehört zu werden, was
Kosten generiert. Dieser Aufwand entsteht im Hinblick auf ein anderes, noch nicht
abgeschlossenes Verfahren und ist grundsätzlich in jenem Verfahren zu verrech-
nen, wie der Bezirksrat zutreffend ausführte. Der Umstand, dass mehrere hängige
Verfahren zur Wahl stehen, ändert nichts daran. Selbstredend kann der Vertreter
des Beschwerdeführers diesen Aufwand nicht mehrmals verrechnen. Sollten je-
doch beide Behörden die Honorierung verweigern und ihn an die jeweils andere
verweisen, könnte er sich dagegen mit einem Rechtsmittel zur Wehr setzen. Auch

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vor diesem Hintergrund besteht demnach keine Notwendigkeit, ein nachträgliches
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zuzulassen.
8. Der Vater verlangt für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege. Dieses Gesuch ist abzuweisen wegen Aussichtslosigkeit.
9. Da Art. 119 Abs. 6 ZPO betreffend Kostenfreiheit im Rechtsmittelverfahren
nicht gilt, wird der Vater für dieses Verfahren kostenpflichtig. Eine Parteientschä-
digung ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschluss des Bezirksrats Winterthur vom 25. November 2016 wird
aufgehoben und auf das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtspflege für das bezirksrätliche Beschwerdeverfahren
VO.2016.83/3.02.00 wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird abgewie-
sen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Bezirksrat Winterthur,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von
Fr. 1'091.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
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