zh_obergericht · UH140383 · 2015-02-10 · de
Entfernung Protokoll aus den Akten


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH140383-O/U/BEE
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer
sowie Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und Gerichtsschreiber
Dr. iur. J. Hürlimann
Beschluss vom 10. Februar 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Entfernung Protokoll aus den Akten
Beschwerde gegen das Schreiben der Staatsanwaltschaft IV vom 24. No-
vember 2014, C-4/2014/201100502

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Erwägungen:
1. a) Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erliess am 24. Juni 2014 einen Straf-
befehl gegen A._____ (Beschwerdeführer). Sie erkannte ihn des Angriffs schul-
dig. Dem Strafbefehl lag der Vorwurf zugrunde, der Beschwerdeführer sei am tt.
Juni 2014, ca. 00.50 Uhr am Seeufer beim Utoquai auf der Höhe Opernhaus zu-
sammen mit den Mitbeschuldigten B._____, C._____, D._____, E._____ und wei-
teren unbekannten Tatbeteiligten mit Fäusten und Tritten auf F._____, G._____,
H._____ und I._____ losgegangen. Einer der Beschuldigten habe auch noch ein
Holzbrett als Schlagwaffe verwendet. Die Geschädigten hätten dadurch Riss-
quetschwunden, Prellungen und Hämatome im Gesichtsbereich erlitten. Es lasse
sich im Nachhinein nicht eruieren, welcher der Beschuldigten genau welche Ver-
letzungen zugefügt habe, wobei der Beschwerdeführer ebenfalls mit Fäusten auf
die Geschädigten losgegangen sei und die genannten Verletzungen zumindest in
Kauf genommen habe (Urk. 8/12 in Ordner 1).
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 14. Juli 2014 liess F._____ Einsprache
gegen diesen Strafbefehl erheben. Er hält dafür, es hätte auch ein Schuldspruch
wegen (eventuell versuchter) schwerer Körperverletzung erfolgen müssen (ohne
Aktennummer in Urk. 8 Ordner 1). Die Führung der Strafuntersuchung ging in der
Folge auf die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich über (Übernahmeverfü-
gung der Staatsanwaltschaft IV vom 23. Juli 2014, Abtretungsverfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. Juli 2014, je in Urk. 8 Ordner 1).
Der Beschwerdeführer bevollmächtigte am 5. August 2014 Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ mit seiner Verteidigung. Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich vom 25. August 2014 wurde derselbe Rechtsanwalt zum amtli-
chen Verteidiger des Beschwerdeführers bestellt (in Urk. 8 Ordner 3).
Die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers zur Sache vom 24. Juni
2014 hatte ohne Beizug eines Verteidigers stattgefunden (Urk. 8/3 in Ordner 1).
Der Beschwerdeführer liess durch seinen nunmehr bestellten amtlichen Verteidi-
ger mit Eingabe vom 21. November 2014 beantragen, dass das Protokoll der ge-

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nannten polizeilichen Einvernahme aus den Akten entfernt und bis zum rechts-
kräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss gehalten werde. Weiter
sei die Einvernahme in Anwesenheit des Verteidigers zu wiederholen (Urk. 3/1).
Die Staatsanwaltschaft IV wies das Begehren mit Schreiben vom 24. November
2014 ab (Urk. 3/23).
b) Mit vorliegender Beschwerde vom 4. Dezember 2014 beantragt der Beschwer-
deführer, es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft IV vom 24. November 2014
aufzuheben und das Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdefüh-
rers vom 24. Juni 2014 aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Strafverfahrens unter Verschluss zu halten. Die Einvernahme des
Beschwerdeführers sei in Anwesenheit des Verteidigers zu wiederholen (Urk. 2 S.
2).
Die Staatanwaltschaft IV beantragt, es sei die Beschwerde abzuweisen (Urk. 7 S.
2).
Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinem Standpunkt fest (Urk. 10).
Die Staatsanwaltschaft IV verzichtet auf eine Duplik (Urk. 13).
2. Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung "erkennbar notwendig" gewesen
wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt worden ist, so ist die
Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung
verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Der Beschwerdeführer beantragte bereits in
seinem bei der Staatsanwaltschaft IV gestellten Gesuch um Entfernung des frag-
lichen Einvernahmeprotokolls aus den Akten die Wiederholung der polizeilichen
Einvernahme und beantragt diese auch im Beschwerdeverfahren. Somit liegt of-
fensichtlich kein solcher Verzicht vor.
Die Staatsanwaltschaft bemerkte in ihrem Schreiben vom 24. November 2014 an
den Verteidiger, der Beschwerdeführer werde anlässlich der noch anstehenden
Befragungen - unter Wahrung der Teilnahmerechte - ausreichend Gelegenheit
erhalten, seine Version der Geschehnisse nochmals darzulegen (Urk. 3/2). Soweit
darin eine Abweisung des Antrags, die polizeiliche Einvernahme zu wiederholen,

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zu erblicken ist, ist eine Beschwerde dagegen ausgeschlossen, da der Antrag oh-
ne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann (Art.
394 lit. b StPO).
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die Wiederholung der poli-
zeilichen Einvernahme verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Eine Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Än-
derung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1
StPO). Es stellt sich die Frage, ob seitens des Beschwerdeführers ein rechtlich
geschütztes Interesse daran besteht, dass das Protokoll seiner behaupteterweise
nicht verwertbaren Befragung durch die Polizei bereits während der laufenden
Untersuchung und vor Anklageerhebung aus den Akten entfernt wird.
Gemäss bisheriger bundesgerichtlicher Praxis liegt im blossen Umstand, dass der
Sachrichter von angeblich unverwertbaren Beweismitteln Kenntnis nehmen könn-
te, kein Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (Urteil vom 12. De-
zember 2011, 1B_584/2011 Erw. 3.2; Urteil vom 20. September 2012, 1B_414/
2012 Erw. 1.2). Angela Geisselhardt (Zuständigkeit bei Beweisverboten im Straf-
verfahren, forum poenale 5/2014 S. 301 Ziff. III/3) hält deshalb dafür, ein rechtlich
geschütztes Interesse sei zu verneinen, wenn ein Antrag auf Feststellung der Un-
verwertbarkeit eines Beweisstücks ohne nicht wieder gutzumachenden Nachteil
beim Sachgericht gestellt werden könne. Damit dürfte die Erhebung einer Be-
schwerde im Zusammenhang mit Beweisverboten regelmässig mangels Rechts-
schutzinteresse bzw. nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils ausgeschlos-
sen sein. Es liege in der Regel kein Nachteil rechtlicher Natur vor, der mit einem
späteren Entscheid nicht behoben werden könnte.
Die Voraussetzungen der Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs.
1 lit. a BGG decken sich nicht mit denjenigen der Beschwerde an die kantonale
Beschwerdeinstanz gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO. Die Strafprozessordnung
schliesst die Beschwerde nur explizit aus, wenn die Berufung möglich ist und ge-
gen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft, wenn der
Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden

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kann (Art. 394 lit. a und b StPO). Der Antrag auf Entfernung eines Aktenstücks,
auch wenn dieses ein Beweisstück darstellt, ist kein Beweisantrag. Die Zulässig-
keit der Beschwerde setzt somit nicht voraus, dass ein bestimmter Antrag - hier
Entfernung eines Protokolls aus den Akten oder Nichtverwertung von im Protokoll
festgehaltenen Aussagen - auch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Sach-
richter gestellt werden könnte.
In diesem Zusammenhang ist sodann auf den vom Beschwerdeführer in der Rep-
lik zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 14. Februar 2014 (1B_445/2013) hin-
zuweisen. In diesem trat das Bundesgericht auf eine Beschwerde eines Beschul-
digten ein, welcher die Entfernung des Protokolls einer ohne Beizug eines not-
wendigen Verteidigers erfolgten Einvernahme aus den Akten forderte. Das Bun-
desgericht hielt somit die Beschwerde gegen einen entsprechenden prozesslei-
tenden Entscheid sogar unter der strengeren Anforderungen des BGG für zuläs-
sig. Es hiess die Beschwerde gut und wies die untersuchungsführende Staatsan-
waltschaft an, das Protokoll der betreffenden Einvernahme separat unter Ver-
schluss zu halten und nach rechtskräftiger Erledigung zu vernichten.
Die Staatsanwaltschaft IV ist in ihrer Beschwerdeantwort der Ansicht, es sei nicht
Sache der Untersuchungsbehörde, Befragungen und Einvernahmen, von welchen
der Verteidiger behauptet, dass sie nicht verwertbar seien, aus den Akten zu ent-
fernen. Es sei vielmehr Sache des urteilenden Gerichts zu entscheiden, ob eine
Befragung verwertbar sei (Urk. 7 S. 2).
Der Rechtsansicht der Staatsanwaltschaft IV ist im Hinblick auf die genannte
neuere Bundesgerichtspraxis in dieser Absolutheit nicht zu folgen. Wenn ein Be-
weismittel offensichtlich unverwertbar ist, so ist dieses auf Begehren der Verteidi-
gung bereits von der Staatsanwaltschaft aus den Akten zu entfernen und es hat
sich die Staatsanwaltschaft nicht mit einem blossen Hinweis auf die spätere Ent-
scheidkompetenz des urteilenden Gerichts zu begnügen. Nachdem die Staatsan-
waltschaft IV eine entsprechende Auseinandersetzung mit den Argumenten der
Verteidigung in der Beschwerdeantwort vorbrachte und die Verteidigung in der
Replik dazu Stellung nehmen konnte, ist von einer Rückweisung der Sache an die

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Staatsanwaltschaft IV infolge Verweigerung des rechtlichen Gehörs (ungenügen-
de Begründung) abzusehen und auf die Beschwerde einzutreten.
4. Die Staatsanwaltschaft IV bringt in der Beschwerdeantwort vor, bei der polizei-
lichen Befragung des Beschwerdeführers vom 24. Juni 2014 habe es sich um die
erste polizeiliche Befragung in diesem Verfahren gehandelt. Anlässlich der ersten
Befragung sei es insbesondere darum gegangen, ob der Beschwerdeführer über-
haupt an der fraglichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei und welche
Rolle er an dieser Auseinandersetzung gespielt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei es
keineswegs klar gewesen, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung
handeln könnte. Selbst der zunächst zuständige Staatsanwalt sei davon ausge-
gangen, dass es sich vorliegend nicht um einen Fall notwendiger Verteidigung
handle, und habe einen Strafbefehl erlassen (Urk. 7 S. 1 f.).
Gemäss Polizeirapport vom 22. Juni 2014 erklärte der Geschädigte F._____ ge-
genüber der Polizei, einer der Täter habe ihm "ein Holz oder sonst etwas an den
Kopf geschlagen". Er habe starke Schmerzen. Auch der Geschädigte H._____
sagte gegenüber der Polizei aus, einer der Männer, der besonders provokativ
gewesen sei, habe F._____ mit einem brettähnlichen Gegenstand attackiert. Dies
habe allerdings H._____ nicht mit eigenen Augen gesehen, sondern F._____ ha-
be ihm dies erzählt. Die Sanität war gemäss Polizeirapport ebenfalls vor Ort (Urk.
8/1 S. 5). Gemäss Angaben im Polizeirapport (S. 2) erlitt F._____ eine Riss-
quetschwunde ("RQW") am oberen Augenlid rechts, eine Rissquetschwunde am
Nasenbein, eventuell eine Fraktur des Nasenbeins und diverse Hämatome im
Gesicht. Er wurde mit der Ambulanz ins Stadtspital Waid verbracht. Die Einver-
nahme des Beschwerdeführers erfolgte zwei Tage später, am 24. Juni 2014. Die
Polizei wusste somit bereits zu Beginn der Einvernahme des Beschwerdeführers,
dass F._____ verschiedene Verletzungen erlitten hatte, deshalb über starke
Schmerzen klagte und mit der Ambulanz ins Spital verbracht werden musste.
Unter diesen Umständen war zwar davon auszugehen, dass sich mindestens eine
Person aus der Gruppe der Täter auch einer Körperverletzung schuldig machte.
Doch erst durch die Einsprache des Rechtsvertreters von F._____ vom 14. Juli
2014 erfuhren die Strafverfolgungsbehörden, dass der Geschädigte eine mehrfa-

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che Trümmerfraktur an der Nase mit Frakturausläufern in Stirne und Augenhöhle
sowie eine Schädelfraktur mit Eindringen von Splittern Richtung Hirn erlitten hatte,
dass eine Operation von vier Stunden Dauer notwendig war und dass ein nur we-
nig weiteres Eindringen der Splitter zum Tod des Geschädigten hätte führen kön-
nen (S. 2 f. der Einsprache).
Die Strafverfolgungsbehörden mussten zur Zeit der fraglichen polizeilichen Ein-
vernahme noch nicht davon ausgehen, dass eine lebensgefährliche Verletzung im
Sinne des Straftatbestandes der schweren Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1
StGB) vorliegt und dass dem Beschwerdeführer deswegen eine Freiheitsstrafe
von mehr als einem Jahr droht. Damit war die Verteidigung des Beschwerdefüh-
rers noch nicht erkennbar notwendig im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO i.V.m.
Art. 130 lit. b StPO.
Somit erscheint das Protokoll der Einvernahme vom 24. Juni 2014 nach heutiger
Aktenlage als zumindest nicht klar unverwertbar und hat in den Akten zu verblei-
ben. Diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen. Es steht dem Sachgericht
frei, aufgrund der Aktenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Urteils ergeben wird,
einen eigenständigen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit des Einvernahme-
protokolls zu treffen.
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu
erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren
ist zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde in Beachtung
der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebVO OG (Bedeutung und
Schwierigkeit des Falls, Zeitaufwand des Gerichts) und gestützt auf § 17 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.

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3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt im Endent-
scheid.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad C-4/2014/201100502
unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 8]
(gegen Empfangsbestätigung)
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 10. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. J. Hürlimann