zh_obergericht · PS200158 · 2020-09-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200158-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 8. September 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt M.A.HSG in Law et lic. phil. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____AG,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
1 vertreten durch D._____ TREUHAND,
2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. Juli 2020 (EK200199 und EK200200)

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Erwägungen:
1. a) Die A._____ GmbH (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend
Schuldnerin) ist seit dem tt. April 2015 im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen (act. 8) und mit ihrer Zweigniederlassung in E._____ seit tt.
November 2019 im Handelsregister des Kantons Luzern (act. 19). Die Ge-
sellschaft bezweckt den Betrieb eines Gipser- und Malergeschäftes, Platten-
leger, Nass- und Trockenbau sowie das Erbringen aller damit in Zusammen-
hang stehenden Dienstleistungen (act. 8). Gestützt auf die Konkursbegehren
vom 12. Mai 2020 (Poststempel) von B._____ (Betreibung Nr. 1, Forderung:
Fr. 11'323.00 nebst Zins zu 5% seit 01.11.2019,
Fr. 300.00 Rechtsöffnungskosten und Fr. 250.60 Betreibungskosten) und
der C._____ AG (Betreibung Nr. 2, Forderung: Fr. 4'738.00 nebst Zins zu
5% seit 12.03.2019 und Fr. 190.60 Betreibungskosten) gegen die Schuldne-
rin eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richtes Dietikon mit Urteil vom 13. Juli 2020, 14:00 Uhr, über die Schuldnerin
den Konkurs (act. 6). Mit Eingabe vom 18. Juli 2020 (Poststempel) erhob sie
Beschwerde und verlangte (act. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im summarischen
Verfahren, Geschäfts-Nr. EK200199-M u. EK200200-M vom 13. Juli 2020,
14:00 Uhr, sei aufzuheben.
2. Die Konkurseröffnung sei aufzuheben.
3. (…) Es sei vorab in einem Zwischenentscheid der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
b) Das Urteil wurde der Schuldnerin am 15. Juli 2020 zugestellt (7/1/9). Die
Schuldnerin hat dies nicht angefochten, weshalb an dieser Stelle nicht auf
die Kontroverse bezüglich Rechtsfolge von Betreibungshandlungen zur Uhr-
zeit (Anfechtbarkeit oder Entfaltung der Wirkung nach Ablauf der Betrei-
bungsferien) einzugehen ist (vgl. KUKO-SchKG-Sarbach, 2. Aufl. 2014, Art.

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56 N 40ff.). Das Ende der 10-tägigen Rechtsmittelfrist fiel demnach in die
Betreibungsferien (15. Juli bis 31. Juli 2020). Die Beschwerdefrist lief folglich
(frühestens) am 5. August 2020 ab (vgl. OGer ZH PS190251 vom 10. Januar
2020 Erw. 3). Mit Verfügung vom 20. Juli 2020 wurde der Beschwerde
einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Beschwerdeführerin
unter Hinweis auf die laufende Rechtsmittelfrist auf die Einreichung weiterer
möglicher Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit aufmerk-
sam gemacht (act. 11). Mit Eingabe vom 5. August 2020 (Poststempel) er-
gänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde (act. 16) und reichte weitere Beila-
gen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ein (act. 17/12-40).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. All dies hat vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu erfolgen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Mit den Abrechnungen des Betreibungsamtes Dietikon vom 13. Juli 2020
wies die Schuldnerin nach, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde lie-
genden Forderungen am 13. Juli 2020 bezahlt hat (act. 5/6 betreffend
B._____, act. 5/7 betreffend C._____ AG). Nach Angabe der Schuldnerin er-
folgte die Bezahlung rund eine Stunde nach Konkurseröffnung (act. 2 S. 5).
Ausserdem hat die Schuldnerin am 15. Juli 2020 die Kosten des Kon-
kursamtes und die vorinstanzlichen Kosten, insgesamt Fr. 1'000.–, beim
Konkursamt Dietikon sichergestellt (act. 5/5). Damit ist ein Konkurshinde-
rungsgrund (Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan.
Für das Beschwerdeverfahren leistete die Schuldnerin einen Kostenvor-
schuss (act. 15).

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4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III
140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-
raum vom 7. August 2017 (Datum des Zuzugs) bis 15. Juli 2020 wurden 20
Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 62'687.95 eingeleitet (act. 5/8). Da-
von sind gemäss Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Dietikon
vom 15. Juli 2020 (unter Berücksichtigung der Zahlung der beiden Konkurs-
forderungen an das Betreibungsamt) noch 5 Betreibungsforderungen im Ge-
samtbetrag von Fr. 27'094.90 offen. Für zwei Forderungen wurde die Betrei-
bung eingeleitet, Betreibung Nr. 3 zugunsten F._____ AG (Fr. 2'102.40) und
Betreibung Nr. 4 zugunsten Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
(Fr. 2'266.00). Eine Betreibung befindet sich im Stadium der Konkursandro-
hung (Betreibung Nr. 5 zugunsten G._____ AG vertreten durch H._____ IN-
KASSO AG, Fr. 6'454.95). Zwei Forderungen sind mit einem Rechtsvor-
schlag behaftet, nämlich Betreibung Nr. 6 zugunsten der Beschwerdegegne-

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rin 2 (Fr. 4'763.80) und Betreibung Nr. 7 zugunsten I._____ GmbH
(Fr. 11'507.75). Aus dem mit der Beschwerdeergänzung eingereichten Be-
treibungsregisterauszug vom 5. August 2020 geht hervor, dass nur noch
diese beiden Forderungen offen sind (act. 17/13). Insbesondere wurde die
Betreibungsforderung zugunsten G._____ AG vertreten durch H._____ IN-
KASSO AG bezahlt und der Eintrag bereits gelöscht
(act. 5/9, act. 14=17/12a). Die Schuldnerin konnte zudem nachweisen, dass
auch die Forderung der I._____ GmbH inzwischen beglichen werden konnte
(act. 17/14). Einzig die Forderung der Beschwerdegegnerin 2 von
Fr. 4'763.80, Betreibung Nr. 6 ist noch offen.
b) Zur Beurteilung des Geschäftsganges wurden zwei Bilanzen eingereicht.
Der Jahresabschluss 2017 weist bei einem Ertrag von Fr. 26'648.45 einen
Verlust von Fr. 17'682.02 aus (act. 17/19) und der Jahresabschluss 2018 bei
einem Ertrag von Fr. 102'197.45 einen Gewinn von Fr. 45'989.20 (act.
17/20). Für das Geschäftsjahr 2019 wurde der Abschluss noch nicht erstellt.
Aus der Deklaration der Umsätze für das Jahr 2019 gegenüber der eidge-
nössischen Steuerverwaltung, Abteilung Mehrwertsteuer, geht aber hervor,
dass die Schuldnerin einen Jahresumsatz von Fr. 296'903.– erzielte (1. Se-
mester 2019 Fr. 124'419.–; 2. Semester Fr. 172'484.–; act. 17/26). Damit
wird eine gewaltige Umsatzsteigerung aufgezeigt. Diese Einnahmen erge-
ben sich auch aus dem eingereichten Kontoauszug (Geschäftskonto Konto-
nummer …) vom 1.1.2019 - 31.12.2019. Ihnen stehen Kontobezüge von to-
tal Fr. 297'372.14 gegenüber (act. 17/18). Die Einnahmen reichten demnach
nicht aus, um die Ausgaben zu decken, insbesondere konnten die Versiche-
rungsprämien nicht bezahlt werden. So wurden das ganze Jahr 2019 keine
AHV-Beiträge und keine SUVA-Beiträge bzw. Prämien für die J._____ Ver-
sicherungsgesellschaft und die K._____ bezahlt. Dies ergibt sich aus dem
Betreibungsregister-Auszug (act. 5/8). Per 31. Dezember 2019 wies das Ge-
schäftskonto noch ein Guthaben von Fr. 34.54 aus. Der Schuldnerin wurde
ausgehend von den Umsatzzahlen für das Jahr 2019 ein COVID-19 Kredit
von Fr. 29'700.– seitens der L._____ AG [Bank] zugesprochen (act. 17/30).
Hiezu ist zu bemerken, dass die L._____ den Kredit in Form eines Kontokor-

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rentkredites auf einem Geschäftskonto zur Verfügung stellt und dieser 10%
des Umsatzerlöses entspricht (maximal Fr. 500'000.–; vgl. dazu https://www.
L._____.ch/de/unternehmen/produkte/
finanzieren/ueberbrueckungskredit-covid-19-kredit.html). Nebst diesem Kre-
dit profitierte die Schuldnerin von weiteren Covid-Zuschüssen, nämlich aus
den Arbeitslosenkassen von Zürich und Luzern in Form von Kurzarbeitsent-
schädigungen, welche in den Monaten Mai und Juni in der Gesamthöhe von
Fr. 21'817.75 ausbezahlt wurden (act. 17/15). Mit diesen Zuschüssen verfügt
die Schuldnerin auf ihrem Geschäftskonto im Zeitraum Januar bis Ende Juli
2020 über Einnahmen im Gesamtbetrag von Fr. 208'428.50 (darin enthalten
sind auch Privateinlagen von Fr. 872.–). Ferner flossen auch Einnahmen auf
ein Bankkonto im Betrag von Fr. 26'925.- (act. 17/29 S. 2) und auf ein weite-
res L._____-Konto im Betrag von Fr. 40'477.85 (act. 17/29 S. 1). Ob es sich
dabei um das Privatkonto von Demir Nurettin handelt, das teileweise auf den
eingereichten Rechnungen erwähnt wird (vgl. act. 17/32), kann offen blei-
ben. Die konkreten Aufwendungen von Januar bis Juli 2020 sind dem Ge-
richt nicht bekannt. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (vgl. act.
16 S. 5) lassen sich zum Beispiel die Lohnkosten nicht den "Bankunterla-
gen" entnehmen. Lediglich für Mai, Juni und Juli sind für einen Angestellten
monatlich Fr. 1'276.– und im Juni für eine weitere Person zusätzlich Fr.
2060.30 ausbezahlt worden (vgl. act. 17/15-16). Hingegen lässt sich anhand
der Quartalsrechnung April bis Juni 2020 der Ausgleichskasse die Lohn-
summe berechnen. Die AHV berechnet ihre Prämien aufgrund einer monat-
lichen Bruttolohnsumme von Fr. 7'035.– (Fr. 21'105.– : 3 vgl. act. 17/40), al-
lerdings scheinen die Kurzarbeitsentschädigungen von einer höheren Lohn-
summe auszugehen. Zu den Personalkosten gehören aber auch die Arbeit-
geberbeiträge für AHV und SUVA (vgl act. 17/40 und act. 17/39) und die
Pensionskassenbeiträge. Letztere sowie weitere Fixkosten wurden dem Ge-
richt nicht genannt. Der Geschäftskonto-Auszug der L._____ (Konto Nr. …)
zeigt auf, dass ab April 2020 der COVID-19 Kredit beansprucht werden
musste und dieser am 4. August 2020 noch im Umfang von Fr. 24'810.49 in
Anspruch genommen wurde (act 17/16). Dies dürfte auf die Bezahlung der

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Betreibungsausstände zurückzuführen sein. Ausschliesslich anhand der
Umsatzzahlen, wie sie sich aus den Kontoauszügen ergeben, kann die fi-
nanzielle Lage der Schuldnerin nicht beurteilt werden. Es müssen deshalb
die Unterlagen betreffend Kreditoren- und Debitorenausstände herangezo-
gen werden.
Per Ende Juli 2020 (Rechnungen vom Mai und Juli) weist die Schuldnerin
Debitorenausstände in der Höhe von Fr. 13'862.45 aus (act. 17/31). Diesen
stehen per Ende Juli für die Monate Mai (Fr. 2'094.15), Juni (Fr. 1'260.65)
und Juli (Fr. 8'226.85) Kreditorenausstände von Fr. 11'581.65 gegenüber
(act. 17/38). Zudem sind die per 1. Juli 2020 fällige Rechnung der SUVA für
provisorische Prämien von Fr. 2'310.60 (act. 17/39) und die Akontorechnung
der Ausgleichskasse von Fr. 2'999.80 (act. 17/40) zu berücksichtigen. Total
belaufen sich die Ausstände somit auf Fr. 16'892.05. Demnach vermögen
die Debitoren per Ende Juli 2020 die fälligen Rechnungen nicht zu decken.
Ende August/September 2020 werden zusätzliche Zahlungseingänge von
Fr. 113'200.– erwartet (act. 17/31). Für August sind Rechnungen im Betrag
von Fr. 13'037.45 und für September von Fr. 846.30 fällig (act. 17/38). Nicht
aufgeführt wurde die im August fällige Mehrwertsteuer für das 1. Semester
2020 im Betrag von Fr. 10'019.20 (vgl. act. 17/29 S. 5).
Bereits am 5. August 2020 wies das Geschäftskonto bei der L._____ …
nach einem Zahlungseingang von Fr. 35'000.– ein Guthaben von Fr.
8'884.83 aus (act. 17/17). Mit den zu erwartenden Zahlungseingängen und
den zukünftigen Aufträgen im Betrag von Fr. 73'728.40 sowie den penden-
ten Offerten von Fr. 115'675.80 (act. 17/37) hat die Schuldnerin glaubhaft
dargelegt, dass sie ihre Finanzen bis Ende Jahr in den Griff bekommen und
auf den COVID-19 Kredit wird verzichten können. Spätestens dann sollten
alle Schulden mit den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln bezahlt
werden können. Es dürfte sich demnach um einen vorübergehenden finan-
ziellen Engpass handeln. Zum Covid-19 Kredit ist zudem zu bemerken, dass
dieser erst nach 5 Jahren zurückbezahlt werden muss und in Härtefällen
einmalig um maximal 2 Jahre verlängerbar ist (vgl. https://www.

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L._____.ch/de/unternehmen/produkte/finanzieren/
ueberbrueckungskredit-covid-19-kredit.html).
6. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend
glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur
Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur
Gutheissung der Beschwerde führt. Die Schuldnerin ist allerdings darauf
hinzuweisen, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung in den nächsten
Jahren eine Zahlungsfähigkeit ohne Einreichung weiterer Unterlagen zu den
monatlichen Aufwendungen, insbesondere einer aktuellen Bilanz oder Zwi-
schenbilanz, nicht mehr leichthin angenommen werden könnte.
7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-
richtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom
13. Juli 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von beiden Gläubigern je zur Hälfte bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 4'100.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 3'100.– Rest des von den beiden Gläubigern dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses, je Fr. 1'550.–) den Gläubigern je Fr. 1'800.– und der

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Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubiger je unter Beilage ei-
ner Kopie von act. 2 und act. 16, sowie an das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: