zh_obergericht · PS180134 · 2018-08-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180134-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 20. August 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Juli 2018 (EK180836)

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Erwägungen:
1. Am 10. Juli 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich für eine Forderung von Fr. 226.65 nebst Zins zu 5 % seit 5. März 2018 zu-
züglich Fr. 150.– administrative Kosten, Fr. 3.90 fällige Zinsen und Fr. 75.60 Be-
treibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 5). Mit rechtzeitig erhobe-
ner Beschwerde beantragte dieser die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sodann reichte er zahlreiche Unterlagen
zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 2, act. 4/2-9).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen als auch ei-
nen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner, dass er am
18. Juli 2018 und damit innert Beschwerdefrist die Konkursforderung samt Zinsen
und Betreibungskosten in der Höhe von total Fr. 460.35 bei der Obergerichtskas-
se hinterlegt hatte (act. 2 S. 1 f., act. 4/2). Damit liegt der Konkurshinderungs-
grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zudem
stellte der Schuldner rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz
sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 20. Juli 2018 die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt wurde (act. 4/3, act. 8). Schliesslich leistete er den Vor-
schuss von Fr. 750.– für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 4/4).

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4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat der Schuldner seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei-
chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen,
dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung
seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die ge-
genwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 10 (act. 4/5) wurden in
den letzten fünf Jahren bis zum 11. Juli 2018 nicht weniger als 113 Betreibungen
eingeleitet, wovon 38 erloschen bzw. durch Zahlung erledigt sind. In 36 Betrei-
bungen ergab die Verwertung volle Befriedigung, während in 11 Betreibungen ein
Verlustschein nach Art. 149 SchKG resultierte. In acht weiteren Betreibungen ist
die Verwertung noch im Gang. Die Anzahl der Betreibungen sowie der Umstand,
dass es in 55 Fällen zur Verwertung kam, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierig-
keiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zugrunde lie-
gende Betreibung Nr. 1 inzwischen bei der Gerichtskasse hinterlegt. Damit sind
noch 27 Betreibungen von total rund Fr. 67'240.– offen. Anders als der Schuldner
anzunehmen scheint (act. 2 S. 2), zählen dazu auch die laufenden Pfändungen
und die erwähnten acht Betreibungen mit noch nicht bekanntem Verwertungser-
gebnis.

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Hinsichtlich der Betreibung Nr. 2 verweist der Schuldner auf eine mündliche
Abzahlungsvereinbarung und eine bereits erbrachte Zahlung von Fr. 1'000.–.
Auch hinsichtlich der Betreibung Nr. 3 würden Gespräche betreffend Ratenzah-
lungen geführt. Hier seien Fr. 5'000.– bezahlt (act. 2 S. 2). Der Schuldner unter-
liess es, diese Behauptungen mit sachdienlichen Belegen zu untermauern, wes-
halb auch diese Betreibungen als offen zu betrachten sind. In den übrigen Betrei-
bungen wurden anerkanntermassen noch keine Zahlungen geleistet. Damit ver-
bleiben gegenwärtig offene, in Betreibung gesetzte Forderungen von rund
Fr. 67'240.–. Hinzu kommen die 11 Verlustscheine im Betrag von Fr. 6'706.85.
Das sind ebenfalls Verpflichtungen des Schuldners.
b) Der Schuldner betreibt eine Goldschmiede- und Uhrmacherwerkstatt.
Soweit ersichtlich beschäftigt er keine Mitarbeiter (act. 2 S. 2 f., act. 4/6, act. 7). Er
reichte weder eine Debitoren- noch eine Kreditorenliste ein. Dem Jahresab-
schluss per 31. Dezember 2016 kommt mangels Aktualität nur beschränkte Aus-
sagekraft zu (act. 4/6). Die Ende 2016 aufgeführten kurzfristigen Kreditoren von
Fr. 45'003.– dürften aufgrund der unterschiedlichen Stichtage von Betreibungsre-
gisterauszug und Bilanz nicht zusätzlich zu den bereits erwähnten Ausständen
anfallen; dies umso mehr, als die 2015 und 2016 angehobenen Betreibungen
grösstenteils erledigt sind. In Anbetracht der fehlenden Zeitnähe der Bilanz kann
jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass nebst den betriebenen noch andere
Verbindlichkeiten vorliegen. Die im Abschluss erscheinenden Darlehen und Kon-
tokorrentschulden sind hingegen kaum kurzfristig zurückzuzahlen, bestanden sie
doch bereits im Vorjahr in ähnlicher Höhe. Eine Ausnahme könnten die Positionen
"C._____", "Darlehen D._____" und "Darlehen D._____ Umbau 2015" bilden.
Gemäss Angaben des Schuldners haben er und sein damaliger Geschäftspartner
das gemeinsame Ladenlokal im März 2015 umgebaut. Die daraus entstandenen
finanziellen Schwierigkeiten hätten ihn dazu bewogen, sich Ende April räumlich
von seinem Geschäftspartner zu trennen. Seit dem 1. Mai 2018 habe er eine ei-
gene Lokalität mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 400.– (act. 2 S. 3). Sollte
es sich bei D._____ um den früheren Geschäftspartner des Schuldners handeln,
stellt sich die Frage, ob sich diese Schulden mit der Auflösung der Partnerschaft
nicht in ebenfalls zu berücksichtigende kurzfristige Verpflichtungen gewandelt ha-

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ben. Somit hat der Schuldner offene Verbindlichkeiten von mindestens ca.
Fr. 74'000.–.
Demgegenüber macht der Schuldner keine Debitoren geltend. Auf die Ende
2016 bilanzierten flüssigen Mittel von Fr. 10'192.– ist nicht mehr abzustellen. Da
der Schuldner keinen aktuellen Kontoauszug einreichte, ist auch über die vorhan-
denen Barmittel nichts bekannt. Der Schuldner verweist auf sein Warenlager, be-
stehend aus Schmuckstücken, Uhren, Perlen und Edelsteinen, mit einem Ver-
kaufswert von insgesamt Fr. 154'000.–. Zudem habe das Konkursamt Waren im
Wert von Fr. 60'000.– beschlagnahmt (act. 2 S. 3, act. 4/7-8). Unklar bleibt, ob die
sichergestellten Gegenstände im Betrag von Fr. 154'000.– bereits enthalten sind
oder noch dazu kommen. So oder anders fällt auf, dass das Warenlager per Ende
2016 lediglich mit Fr. 29'000.–, also mit rund einem Fünftel bzw. einem Siebtel
des nunmehr angeführten Wertes bilanziert war. Im Rahmen der Liquiditätsprü-
fung ist das Warenlager indes unbeachtlich, da es für den Betrieb wohl grössten-
teils erforderlich ist. So erklärt der Schuldner selbst, er erziele daraus durch Ver-
käufe regelmässig Erlöse (act. 2 S. 3). Im Übrigen könnte bei einer Veräusserung
unter Zeitdruck kaum der genannte Verkaufspreis erzielt werden. Angaben zum
aktuellen Zeitwert der einzelnen Positionen liegen keine vor. Andere rasch ver-
fügbaren Mittel macht der Schuldner ferner nicht glaubhaft. Damit sind die kurz-
fristigen Verbindlichkeiten in keiner Weise gedeckt. Stellt man gestützt auf den
Abschluss 2016 dem Fremdkapital (Fr. 226'477.65) die Aktiven (Fr. 110'784.59)
gegenüber, so ergibt dies ebenfalls keine Deckung. Es lag somit zumindest da-
mals eine Überschuldung vor. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der erwähnte
Umbau 2015 mit Fr. 67'700.– den grössten Aktivposten darstellt. Als Folge der
räumlichen Trennung des Schuldners von seinem Geschäftspartner dürfte sich
das Anlagevermögen entsprechend verringert haben. Welche Regelung die ehe-
maligen Partner hinsichtlich der Umbaukosten getroffen haben, bleibt wie darge-
legt offen. Sollte der Schuldner mindestens teilweise zur Rückzahlung verpflichtet
bleiben, dürfte die Überschuldung noch deutlicher ausfallen (act. 4/6).

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Entgegen dessen Ausführungen scheint die Möglichkeit des Schuldners
aufgrund der dargelegten Verhältnisse, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtun-
gen nachzukommen sowie seine Schulden wie geplant in 12 bis 18 Monaten ab-
zutragen, als nicht glaubhaft (act. 2 S. 2 f.). So erzielte er 2016 bei einem Umsatz
von knapp Fr. 80'000.– einen Gewinn von rund Fr. 19'000.– (act. 4/6). Wie er da-
mit nebst der Bestreitung seines Lebensunterhalts innert der nächsten Monate
seine Altlasten bereinigen will, bleibt unklar. Zwar erachtet er bei 1'160 verre-
chenbaren Arbeitsstunden einen künftigen Umsatz von Fr. 140'000.– als realis-
tisch (act. 2 S. 3). Dabei handelt es sich indes um eine reine Behauptung. Er legt
– abgesehen von den gesenkten Infrastrukturkosten – nicht plausibel dar, wie er
die prognostizierte Umsatzsteigerung realisieren will und ob bzw. wie sich diese
allenfalls auf die Kostenseite auswirken wird. Die pauschalen Hinweise auf seine
gute Auslastung während der nächsten zwei bis drei Monate und auf seinen treu-
en Kundenstamm von 400 bis 500 Personen, die ihm immer wieder kleinere und
grössere Aufträge einbringen würden (act. 2 S. 3), sind ungenügend. Die von ihm
erwartete Zunahme des Umsatzes bedarf entweder einer Erweiterung des Kun-
denbestandes oder einer Ausweitung des Auftragsvolumens. Massgebliche An-
haltspunkte hierfür bzw. entsprechende konkrete Anstrengungen seinerseits
macht der Schuldner nicht glaubhaft. Selbst wenn die Zahlungsschwierigkeiten
wohl massgeblich auf seine familiäre Belastung und die Probleme mit seinem Ge-
schäftspartner zurückzuführen sind (act. 2 S. 3), kann demnach in Gesamtwürdi-
gung seiner finanziellen Lage nicht davon ausgegangen werden, der Schuldner
befinde sich bloss in einem vorübergehenden Liquiditätsengpass. Daran vermö-
gen auch seine regelmässigen Zahlungen an das Betreibungsamt nichts zu än-
dern (act. 2 S. 3, act. 4/9). Setzt der Schuldner die Zahlungen in gleichem Masse
fort (durchschnittlich Fr. 15'000.– pro Jahr), benötigte er knapp fünf Jahre zur Til-
gung seiner kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 74'000.–.
Der Schuldner vermochte seine Zahlungsfähigkeit somit nicht glaubhaft dar-
zutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.

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6. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen dem
Schuldner aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über den Schuldner wird mit Wirkung
ab Montag, 20. August 2018, 14.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses
beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 460.35 dem Konkursamt Höngg-Zürich zuhanden der Konkursmasse des
Schuldners zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Zürich 10, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
21. August 2018