zh_obergericht · VV110026 · 2012-03-07 · de
Ablehnung von Handelsrichter


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VV110026-O/U
Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Vizepräsident lic. iur. R. Naef
und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Leu-Zweifel
Beschluss vom 7. März 2012
in Sachen
A._____,
Beklagte und Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ablehnung von Handelsrichter C._____ im Prozess
HG110094-O am Handelsgericht des Kantons Zürich betreffend Forderung

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Erwägungen:
I.
1. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich seit dem 4. Mai
2011 hängigen Verfahrens HG110094 betreffend Forderung stellte die Be-
klagte und Gesuchstellerin (A._____) (nachfolgend: Beklagte) mit Eingabe
vom 28. September 2011, ergänzt durch die Eingabe vom 17. Oktober 2011,
ein Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter Dr. C._____ (act. 3/16 =
act. 2 und act. 3/20). Handelsrichter C._____ hatte zuvor, nämlich am
22. September 2011, das Handelsgericht darüber informiert, dass er zu-
sammen mit dem Rechtsvertreter der Klägerin die Fachanwaltsausbildung
absolviert habe und ihn gelegentlich zum Mittagessen treffe. Des Weiteren
habe er von 1994 bis 1997 im Rechtsdienst der Beklagten gearbeitet, wobei
es sich beim Rechtsvertreter der Beklagten um seinen direkten Vorgesetz-
ten gehandelt habe (act. 3/14). In der Folge setzte das Handelsgericht den
Parteien mit Verfügung vom 26. September 2011 Frist an, um zu erklären,
ob sie auf der Grundlage der Erklärung von Handelsrichter C._____ dessen
Ausstand verlangten (Protokoll Handelsgericht S. 7).
2. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 überwies das Handelsgericht das Ab-
lehnungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich (act. 1). Es wies dabei darauf hin, dass für den Fall, dass die
Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid auf Revision hin aufhebe
und zur weiteren Behandlung an die untere Instanz zurückweise, der Pro-
zess in die Lage zurückversetzt werde, in der er sich vor der Ausfällung des
angefochtenen Entscheids befunden habe. Das Verfahren vor der unteren
Instanz sei somit nicht zum Abschluss gekommen, weshalb für die Fortset-
zung des Verfahrens das bisherige Recht gelte. Weiter wurde darauf hinge-
wiesen, dass die Klägerin die Abweisung des Ablehnungsbegehrens verlan-
ge, weshalb es sich um ein streitiges Ablehnungsbegehren im Sinne von
§ 101 GVG handle (act. 1). Gegen diese Verfügung liess die Klägerin am
24. November 2011 beim Bundesgericht Beschwerde einreichen und insbe-

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sondere beantragen, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Frage über
den Ausstand des abgelehnten Handelsrichters an das Obergericht als Ge-
samtgericht weiterzuleiten. Zudem beantragte sie in prozessualer Hinsicht
die Sistierung des Verfahrens vor Bundesgericht bis zum Entscheid der
Verwaltungskommission über die Einrede der Unzuständigkeit. Letzterem
Begehren kam das Bundesgericht mit Verfügung vom 1. Dezember 2011
nach (act. 9).
3. Bereits mit Verfügung vom 1. November 2011 setzte die Verwaltungskom-
mission dem abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ Frist zur schriftlichen
Vernehmlassung und Abgabe einer gewissenhaften Erklärung im Sinne von
§ 100 GVG an. Mit derselben Verfügung wurde der Klägerin Frist zur freige-
stellten Stellungnahme angesetzt (act. 4). Am 11. November 2011 reichte
der abgelehnte Handelsrichter eine Stellungnahme ein und gab die gewis-
senhafte Erklärung ab, sich nicht als befangen zu erachten (act. 5). Durch
Eingabe vom 16. November 2011 liess sodann die Klägerin durch ihren
Rechtsvertreter das Nichteintreten auf das Ausstandsbegehren mangels Zu-
ständigkeit der Verwaltungskommission und eventualiter die Abweisung des
Ausstandsbegehrens beantragen (act. 6). Auf eine weitere Fristansetzung
seitens des Gerichts hin (act. 8) verzichtete das Handelsgericht am
13. Dezember 2011 auf eine Vernehmlassung (act. 10). Die Beklagte liess
ihr Festhalten am Ablehnungsgesuch mit Eingabe vom 14. Dezember 2011
bestätigen (act. 11), und die Klägerin liess mit Eingabe vom 15. Dezember
2011 an der Einrede der Unzuständigkeit festhalten (act. 12). In der Folge
überwies das Handelsgericht mit Verfügung vom 21. Januar 2012 eine bei
ihm eingegangene Ausstandserklärung von Dr. C._____ vom 16. Januar
2012 an die Verwaltungskommission (act. 13). Nach einer weiteren Verfü-
gung des Präsidenten des Obergerichts vom 25. Januar 2012 (act. 15) hielt
die Klägerin mit Eingabe vom 13. Februar 2012 weiterhin an der Unzustän-
digkeitseinrede fest (act. 16).

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II.
1.1. Vorab ist die Frage der Zuständigkeit der Verwaltungskommission für die
Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens gegen Handelsrichter
Dr. C._____ zu entscheiden. Mit Urteil vom 18. April 2011 hat das Bundes-
gericht ein Revisionsgesuch der Klägerin gutgeheissen, ein zuvor von ihm
bestätigtes Urteil des Handelsgerichts vom 16. Juni 2008 aufgehoben und
das Verfahren an das Handelsgericht zurückgewiesen. Im Rahmen dieses
unter der Prozessnummer HG110094 weitergeführten handelsgerichtlichen
Verfahrens wurde vorliegendes Ausstandsbegehren gegen den Abgelehnten
gestellt. Für die Zuständigkeit der Verwaltungskommission zur Behandlung
des Ausstandsbegehrens ist massgebend, ob das nach der Rückweisung
des Bundesgerichts weiterzuführende Verfahren vor Handelsgericht dem
bisherigen kantonalen oder dem seit dem 1. Januar 2011 geltenden Verfah-
rensrecht unterliegt; sollte sich die Anwendbarkeit des neuen Verfahrens-
rechts und damit der schweizerischen Zivilprozessordnung ergeben, wäre
zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens nach Art. 50 Abs. 1 ZPO das
Handelsgericht selbst zuständig.
1.2. Die Klägerin stellt sich unter Hinweis auf Art. 405 Abs. 2 ZPO auf den
Standpunkt, das Verfahren sei nach den neurechtlichen Bestimmungen
durchzuführen (act. 6 Rz 24 ff.). Das Handelsgericht vertritt in der Verfügung
vom 25. Oktober 2011 hingegen die Auffassung, die bisherigen kantonalen
Verfahrensrechte seien anwendbar (act. 1). Die Ansicht des Handelsgerichts
überzeugt. Art. 405 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass für die Revision von Ent-
scheiden, die unter dem bisherigen Recht eröffnet worden sind, das neue
Recht gilt. Die Regelung in Art. 405 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nur auf Re-
visionsgesuche, die nach dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro-
zessordnung, d.h. nach dem 1. Januar 2011, erhoben wurden. Für vor die-
sem Datum gestellte Revisionsgesuche kommt Art. 405 Abs. 2 ZPO nicht
zur Anwendung. Vielmehr gilt in diesen Fällen der Grundsatz der Nichtrück-
wirkung von neuem Recht (Schwander, DIKE-Kommentar zur ZPO, N. 6 zu
Art. 405 ZPO; BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 20 mit Verweis auf

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Art. 404 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 405 N 8). Das Revisionsgesuch, aufgrund des-
sen das handelsgerichtliche Urteil vorliegend aufgehoben wurde, datiert vom
7. Juli 2010 (vgl. act. 3/2/139), weshalb nicht auf Art. 405 Abs. 2 ZPO abge-
stellt werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch,
dass sich das vorliegend massgebende Revisionsverfahren am Bundesge-
richt nach den Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes richtete (BGG),
Art. 405 Abs. 2 ZPO hingegen ohnehin nur Fälle von Revisionsgesuchen vor
unteren oder oberen kantonalen Instanzen regelt (Schwander, a.a.O.,
Art. 405 N 6). Es kann daher im vorliegenden Fall nicht auf Art. 405 Abs. 2
ZPO abgestellt werden. Es ist daher auf das Verfahren vor Handelsgericht
und damit für das hier zu beurteilende Ausstandsbegehren das bisherige
kantonale Prozessrecht anwendbar.
2.1. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG und dem Beschluss des Obergerichts vom
7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des
Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für über-
gangsrechtliche Ausstandsbegehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwal-
tungskommission altrechtliche Ausstandsbegehren zu beurteilen hat, wenn
Handelsrichter abgelehnt werden. Nach § 16 Abs. 3 der Verordnung über
die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) ent-
scheidet die Verwaltungskommission bei Geschäften der Justizverwaltungs-
rechtsprechung in Dreierbesetzung. Die Verwaltungskommission ist daher
zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen den abgelehnten Han-
delsrichter zuständig.
2.2. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 127 GOG, nach
welcher Bestimmung das Gesamtobergericht und nicht die Verwaltungs-
kommission über Ausstandsbegehren zu entscheiden habe (vgl. act. 6 Rz 4
und 17). Dem kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden:
Zum einen betrifft das Gerichtsorganisationsgesetz nur Verfahren, auf wel-
che das neue Verfahrensrecht zur Anwendung gelangt, was vorliegend - wie

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dargelegt - nicht der Fall ist. Zum andern obliegt es im Falle, dass das Ge-
setz das "Obergericht" zur Behandlung einer Streitigkeit als zuständig er-
klärt, dem Obergericht zu bestimmen, welcher interner Spruchkörper bzw.
welche interne Kammer zum Entscheid berufen ist. Eine Delegation der Ent-
scheidbefugnis an die Verwaltungskommission ist damit nicht generell aus-
geschlossen. Schliesslich erweist sich § 127 GOG ohnehin als bundes-
rechtswidrig, da es den Mechanismus von Art. 50 Abs. 1 ZPO übergeht (vgl.
dazu im Detail das Kreisschreiben des Obergerichts vom 6. Oktober 2010
und dortige Ziff. 9 lit. c). Damit ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit zur
Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens bei der Verwaltungs-
kommission liegt.
2.3. Lediglich am Rande sei schliesslich angemerkt, dass das zürcherische Pro-
zessrecht in § 101 GVG die Behandlung von Ablehnungsgesuchen durch
die Aufsichtsbehörde in einem Zwischenverfahren vorsieht. Die Aufsichtsbe-
hörde wird in einem solchen Zwischenverfahren die Frage, ob altes oder
neues Recht anwendbar sei, nicht ohne Not abweichend vom Sachgericht
beurteilen. Auch aus diesem Grunde ist die Zuständigkeit der Verwaltungs-
kommission gegeben, geht doch das Handelsgericht von einem altrechtli-
chen Verfahren aus, ansonsten es das Ausstandsbegehren gemäss Art. 50
Abs. 1 ZPO selber beurteilt hätte und von einer Überweisung an die Verwal-
tungskommission abgesehen hätte (vgl. act. 1). Dementsprechend ist die
Einrede der Unzuständigkeit der Klägerin abzuweisen und ist auf das vorlie-
gende Verfahren insoweit einzutreten.
III.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 erklärte Handelsrichter Dr. C._____ zu-
handen des Handelsgerichts seinen Ausstand im betreffenden handelsge-
richtlichen Verfahren und begründete dies damit, er und Rechtsanwalt lic. i-
ur. Y._____ prüften eine nähere Zusammenarbeit. Hierzu bedürfe es inten-
siver Gespräche, weshalb der Anschein der Befangenheit entstehen könnte

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(act. 14). In Anwendung von § 100 Abs. 2 GVG ist das vorliegende Verfah-
ren betreffend die Ablehnung von Dr. C._____ als Handelsrichter im Verfah-
ren HG110094 somit als gegenstandslos erledigt abzuschreiben.
IV.
1. Bei der Gegenstandslosigkeit des Prozesses entscheidet das Gericht nach
Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei sind die Um-
stände des Einzelfalles zu beachten. Massgebend ist insbesondere, welche
Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat, wer für die
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verantwortlich war sowie, welche Par-
tei vermutlich obsiegt hätte (ZR 83 [1984] Nr. 28; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997,
§ 65 N 3). Dabei besteht keine bestimmte Rangordnung zwischen den ein-
zelnen Kriterien, die im Übrigen auch nicht als abschliessend zu verstehen
sind. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je
nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen. Gegenstandslos
geworden ist das Verfahren vorliegend, weil Handelsrichter Dr. C._____ sei-
nen Ausstand erklärt hat, nachdem er zuvor das Ausstandsbegehren der
Beklagten hatte streitig werden lassen (act. 14). Damit sind im Zusammen-
hang mit dem vorliegenden Verfahren Kosten entstanden, die im Sinne von
§ 66 Abs. 2 ZPO/ZH keine Partei veranlasst hat. Die Kosten des Verfahrens
sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. In Anwendung von § 68 ZPO/ZH und § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind sodann kei-
ne Entschädigungen auszurichten, wenn keine Kosten erhoben werden.
Namentlich kann gemäss ständiger Praxis (ZR 76 [1977] Nr. 51, 73 [1974]
Nr. 18 E. 5, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 66 N 5 und § 68 N 14) mangels
gesetzlicher Grundlage auch keine Entschädigung aus der Gerichtskasse
zugesprochen werden.
3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der schwei-
zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-

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scheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das
kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale)
Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend
nicht gegeben ist. Die Verwaltungskommission entscheidet erstinstanzlich
(BGer 5A_320 vom 8. August 2011 = BGE 137 III 424). Hinzuweisen ist im
Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 ZPO und mit
Blick auf den seit dem 1. Januar 2011 zu beachtenden Grundsatz des dop-
pelten Instanzenzugs (BGE 137 III 424) auf das Rechtsmittel der Beschwer-
de an die Rekurskommission.
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren VV110026 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie-
ben.
2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen entrichtet.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der
Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16
− den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der
Klägerin (gegen Empfangsschein),
− den abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ (gegen Empfangsschein),
unter Beilage einer Kopie von act. 16
− das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten
(gegen Empfangsschein),
− das Bundesgericht zuhanden des Verfahrens 4A_714/2011.

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5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge-
rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben
13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer-
den.
Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis-
mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle
und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die
Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich,7. März 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
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