zh_obergericht · LB140039 · 2014-11-14 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 14. November 2014
in Sachen
A._____,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
28. März 2014; Proz. CG020207

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Rechtsbegehren:
Klage:
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 689'026.00 zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins auf CHF 575'214.00
ab dem 4.08.02.
Die Klägerin behält sich vor, die Forderung aufgrund von § 61 Abs. 2
ZPO im Verlauf des Verfahrens neu zu beziffern, soweit sich für Teile
davon aufgrund von allfälligen Gutachten die Notwendigkeit ergibt.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Widerklage:
Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten
und Widerklägerin den Betrag von CHF 66'500.-- zu bezahlen, zuzüg-
lich Zins von 5 % seit 8. Juni 2000,
unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts,
sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin
und Widerbeklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. März 2014:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, der Beklagten
Fr. 66'500.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. Juli 2000 zu bezahlen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 24'530.--; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 31'500.-- Gutachten/Expertisen etc.;
Fr. 20'500.-- unentgeltlicher Rechtsbeistand.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, zufolge der ihr gewährten unent-
geltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men. Die in § 92 ZPO/ZH umschriebene Nachzahlungspflicht für die Ge-
richtskosten und die Aufwendungen der Rechtsvertretung bleibt vorbehalten.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 40'000.-- zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen / Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
der Klägerin (act. 315):
1. Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Haftpflicht der Be-
klagten für die Periode vom 4. 8. 90 bis 13. 11. 2008, eventualiter für
die Periode bis zum 22. 10. 2001 zu bejahen.
2. Es sei das Beweisverfahren für die Frage der Schadenshöhe für die
Periode vom 4. 8. 90 bis 13. 11. 2008, eventuell bis zum 22. 10. 2001,
durchzuführen.
3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag
von CHF 689'026.00 zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins auf
CHF 575'214.00 ab dem 4. 08. 02
4. Es sei die Klägerin zur nachträglichen Bezifferung einer allfälligen For-
derung gestützt auf § 61 Abs. 2 ZPO/ZH für die Periode vom 05. 08.
2002 bis 13. 11. 2008 nach Vorliegen des Beweisergebnisses zum
Prozentsatz der Arbeitsunfähigkeit von 20% welcher anteilsmässig auf
den Unfall vom 4. 8. 90 entfällt, zuzulassen.
5. Es sei die Widerklage vollumfänglich abzuweisen.
6. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen
Verfahrens aufgrund des Resultates des Berufungsverfahrens neu zu
verlegen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWSt zulasten der
Berufungsbeklagten.
der Beklagten (act. 322):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche
Urteil vollumfänglich zu bestätigen,
unter Kosten-, und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zulas-
ten der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin.

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Erwägungen:
1.1 Am 4. August 1990 ereignete sich ein Verkehrsunfall. Ein bei der Be-
klagten für die gesetzliche Haftpflicht versicherter Autocar fuhr auf einen Perso-
nenwagen auf, in welchem die Klägerin sass. Diese macht geltend, sie habe bei
dem Unfall eine bleibende körperliche Schädigung erlitten.
Die Beurteilung der Sache wird unter anderem dadurch erschwert, dass die
Klägerin nach dem Unfall mit dem Autocar zu verschiedenen Malen Opfer von
körperlicher Beeinträchtigung wurde: Im Februar 1998 wurde sie überfallen, wobei
ihr der Täter unvermittelt ins Gesicht schlug, sodass sie bewusstlos zu Boden fiel.
Im April 1998 verhedderte sie sich beim Aussteigen aus dem Auto als Folge eines
Schwindelanfalles in den Sicherheitsgurt, fiel auf die Strasse und brach sich das
Sprunggelenk. Im September 1992 stolperte sie und verstauchte sich dabei den
Fuss. Im November 2005 wurde sie ein weiteres Mal überfallen und dabei mit
Gewalt zu Boden gedrückt.
Das Bezirksgericht führte ein Beweisverfahren durch und liess ein interdis-
ziplinäres Gutachten erstellen namentlich zu den Fragen, unter welchen Beein-
trächtigungen und körperlichen Beschwerden die Klägerin leidet und wie weit
("überwiegend") diese auf den Unfall vom 4. August 1990 zurückzuführen sind
(Prot. I S. 11 ff.). Das Gutachten wurde am 13. November 2008 abgeliefert
(act. 169) und am 30. September 2010 auf Verlangen des Gerichtes ergänzt
(act. 241). Im Wesentlichen gestützt auf diese Beurteilungen wies das Bezirksge-
richt die Hauptklage mit Urteil vom 28. März 2014 ab. Die Widerklage auf Rücker-
stattung bereits erbrachter Versicherungsleistungen wurde gutgeheissen
(act. 318).
1.2 Die Klägerin führte am 15. Mai 2014 fristgerecht Berufung, mit dem An-
trag auf Gutheissung der Haupt- und Abweisung der Widerklage.
Die Akten wurden beigezogen. Im Hinblick auf die der Klägerin in erster In-
stanz gewährte unentgeltliche Prozessführung wurde schon vor dem Entscheid

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über das auch in zweiter Instanz gestellte entsprechende Gesuch von einem Kos-
tenvorschuss abgesehen.
Die Beklagte erstattete die auf den Punkt der Widerklage beschränkte Beru-
fungsantwort am 21. August 2014; sie hält daran fest, dass die Verjährung nicht
eingetreten sei (act. 322). Der Schriftsatz wurde der Klägerin zugestellt (act. 324).
2.1 Die Klägerin beschränkt sich in der Berufung darauf, Schadenersatz für
die Zeit bis zum 13. November 2008 zu fordern und macht ab dem letzteren Da-
tum keine Ansprüche mehr geltend. Sie unterzieht sich in diesem Punkt ausdrück-
lich (act. 315 S. 7) den Feststellungen des Gutachters, wonach sie bei den Unter-
suchungen für das Gutachten keine ausreichende compliance (Bereitschaft zur
Mitwirkung) zeigte und die Ergebnisse der zahlreichen Tests die Vermutung nahe
legen, dass die Explorandin "unter ihrem tatsächlichen Leistungsniveau" gearbei-
tet hat, wodurch eine "valide Interpretation der Ergebnisse" in Frage gestellt sei
(act. 169, S. 41 und 45).
Hingegen macht die Klägerin geltend, die Fragestellung des Bezirksgerichts
bei der Würdigung der gutachterlichen Feststellungen sei unrichtig oder jedenfalls
unpräzis gewesen. Sie unterscheidet dafür verschiedene zu untersuchende Peri-
oden und wirft dem Bezirksgericht vor, diese nicht gesondert geprüft zu haben. Im
Besonderen argumentiert sie mit den zahlreichen Untersuchungen, welche seit
dem Unfall vom 4. August 1990 durchgeführt worden sind und die sie als aussa-
gekräftiger bewertet als das gerichtliche Gutachten (act. 315 S. 6 ff.).
2.2 Dass die Klägerin verschiedene Unfälle erlitt, war und ist bekannt.
Dass sich aus dem langen Zeitraum seit dem hier interessierenden Unfall und der
Mehrzahl der potentiell schädigenden Ereignisse eine besondere Schwierigkeit
der Beurteilung ergibt, ist klar. Die Gutachter haben aber insbesondere alle vor-
handenen medizinischen Befunde mit berücksichtigt und im Einzelnen dargestellt
(vgl. act. 169 S. 9 - 36), und sie haben die beiden von der Klägerin geschilderten
Überfälle ausdrücklich in ihre Überlegungen mit einbezogen. Insbesondere refe-
rieren und bewerten sie zwischen dem Unfall vom 4. August 1990 und dem Über-
fall vom Februar 1998 insgesamt fünfundzwanzig ärztliche Berichte und andere

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einschlägige Unterlagen (act. 169 S. 9 - 20). Es ist richtig, dass sie bei der Be-
antwortung der ihnen gestellten Fragen nicht ausdrücklich erklären, diese Unter-
lagen genügten nicht zum Beweis einer vom Unfall im August 1990 verursachten
Schädigung der Klägerin wenigstens bis zum Februar 1998. Ihre Beurteilung er-
fasst aber offenkundig auch diesen Aspekt:
In der "Würdigung früherer Akten (inkl. Gutachten)" greifen die Gutachter als
besonders wichtig insbesondere heraus: die arbeitsvertragliche Kündigung der
Klägerin vom 28. Juni 1990, den Bericht Dr. C._____ vom 12. Oktober 1993, den
vertrauensärztlichen Bericht Dr. D._____ vom 3. Mai 1994, das neurologische
Gutachten vom 6. Mai 1995 Dr. E._____, eine Untersuchung Dr. F._____ vom
12. April 1995 sowie einen Bericht Dres. G._____ vom 25. Juni 1997. Bei der
Kündigung stellen sie fest, dass sie mit "gesundheitlichen Gründen" motiviert ist,
dass sich dazu in den Akten keine näheren Hinweise finden, und (für die zu beur-
teilenden Fragen besonders von Bedeutung) dass die Explorandin im Rahmen
der gutachterlichen Untersuchung dazu keine Angaben machen kann. Das Rönt-
genbild vom 4. August 1990 zeigt nach Beurteilung der Gutachter eine degenera-
tive Veränderung (Arthrose) auf der Höhe der Halswirbel C5/C6, und eine weitere
degenerative Veränderung an der Brustwirbelsäule; beides sei "aus radiologi-
scher Sicht ein Vorzustand". Dem Bericht des Neurologen Dr. C._____ vom Ok-
tober 1993 (also gut drei Jahre nach dem Unfall) entnehmen die Gutachter, dass
die Klägerin die typischen Folgen einer Schleuderverletzung der Halswirbelsäule
beschrieb: anhaltende Nackenschmerzen, Kopfschmerzen, Schmerzen zum Teil
im Bereich des ganzen Rücken mit Ausstrahlen in die Beine. Die Gutachter ver-
weisen darauf, dass der Hausarzt in den Jahren zuvor (nur) Nacken- und Kopf-
schmerzen beschrieb und nehmen als Indiz dafür, dass diese Schmerzen damals
"nicht im Vordergrund" standen. Dr. D._____ diagnostizierte am 3. Mai 1994 ein
therapieresistentes Schmerzsyndrom nach Schleuderverletzung der Halswirbel-
säule, ein neurasthenisches Syndrom und eine Heliobacter-positive B-Antrum-
Gastritis. Er zeigte sich erstaunt darüber, dass beim ein Jahr nach dem Unfall er-
folgten Eintritt der Explorandin in den Dienst des Stadtspitals Triemli keine Unter-
suchung und damit aus versicherungstechnischer Sicht kein Vorbehalt wegen der
(nach Angaben der Patientin) bereits bestehenden Folgen des Unfalls von 1990

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gemacht wurde. Das Gutachten referiert Dr. D._____s Beurteilung, dass die von
der Explorandin bei ihm (im Mai 1994) geschildeten Beschwerden offenbar im
September 1991 nur zum Teil vorlagen, und dass es ihr beim Stellenantritt nicht
so gravierend schlecht ging, da sie sonst die Stelle nicht hätte antreten können.
Dem neurologischen Gutachten Dr. E._____ vom 6. Mai 1995 ist zu entnehmen,
dass die Explorandin über Magenschmerzen, Schlaflosigkeit, Kopf-/
Nackenschmerzen, Schwindelerscheinungen, Schulterschmerzen, Blutarmut und
Depression klagte. Die gerichtlichen Gutachter erkennen einen Widerspruch in
der damaligen Angabe, die Patientin sei nie krank gewesen mit der Begründung
anlässlich der bereits erwähnten Kündigung der Arbeitsstelle. Schon jener neuro-
logische Untersuchungsbefund habe aggravatorische Störungen erkannt, und Dr.
E._____ sei der Auffassung gewesen, die ihm angegebenen Beschwerden lies-
sen sich keinesfalls in diesem Ausmass mit dem Unfall vom 4. August 1990 erklä-
ren, sondern es stünden maximal 20% dieser Beschwerden mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit jenem Unfall.
Die Gerichtsgutachter verweisen ergänzend darauf, dass die später beklagte
Sensibilitätsstörung seinerzeit gegenüber Dr. E._____ nicht angegeben wurde,
womit sie mit dem Unfallereignis von 1990 nicht vereinbar sei. Ferner entnehmen
sie dem Bericht Dr. E._____, dass der Strichgang damals weder mit offenen noch
mit geschlossenen Augen gelang, während er in der aktuellen Begutachtung mög-
lich war ("Vorliegen von Pseudo-Lasègue" [Anm.: ein Dehnungs-Schmerz]", bei
Ablenkung jedoch negativ, bewusst verlangsamt wirkenden Gang"). Ein Röntgen-
bild vom 12. April 1995 zeigte nach Beurteilung der Gutachter eine geringgradig
skoliotische (=seitlich verkrümmte) Fehlhaltung mit minimalen degenerativen Ver-
änderungen. Die Gutachter entnehmen dem Bericht Dres. G._____ vom 25. Juni
1997 das typische Bild einer Aggravation mit "theatralischen" Gehstörungen bei
ansonsten normalem detailliertem Neurostatus; die Ärzte empfahlen eine psychi-
atrische Therapie (zu allem act. 169 S. 51 - 54).
In den Schlussfolgerungen sind die gerichtlichen Gutachter sehr vorsichtig.
Sie bejahen die Fragen nach den Schmerzen, unter welchen die Klägerin leide,
aber mit dem bedeutungsvollen Zusatz, "dieses Beschwerdebild gibt die Explo-
randin an", und diese Beschwerden liessen sich nicht objektivieren (act. 169

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S. 65 f. unter Verweis auf S. 38 f., Hervorhebung beigefügt). Die Fragen, ob sich
gewisse Einschränkungen feststellen liessen, beantworten die Gutachter negativ
(Gesichtsfeldstörung) oder damit, dass die Frage wegen der Aggravationsvermu-
tung und der damit einhergehenden Unzuverlässigkeit der Testergebnisse nicht
beantwortet werden könne (act. 169 S. 66 f.). Die Einschränkungen, nach denen
gefragt wurde, seien ferner keine typischen Folgen der Unfälle im einzelnen als
auch in der Summe und könnten auch andere Ursachen haben. Ein chronisches
zerviko-zephales Syndrom (Nacken- und Kopfschmerzen) lasse sich nicht objekti-
vieren. Da es frühere Beobachter feststellten, erachten es die Gutachter als wahr-
scheinlicher, dass es vorliege, als dass es nicht vorliege. Auf jeden Fall bestehe
es nicht in dem Umfang, wie es die Klägerin aggravatorisch darstelle. Die Gutach-
ter verweisen dabei auf ihre sehr differenzierte Darstellung im Abschnitt "6.3 Un-
fallkausalität" ihres Gutachtens (act. 169 S. 58). Sie beschreiben die typische Si-
mulantin, welche beim Arzt sehr krank wirkt und bei verdeckter Observation ein
normales Leben führt. So erlebten sie die Klägerin nicht, und daher sei für sie das
Verdikt "Simulation" nicht statthaft (die insbesondere im neuro-psychologischen
Teil des Gutachtens [act. 170] beschriebenen Verhaltensweisen der Klägerin
würden aus der Sicht des Laien allerdings ohne weiteres als "Simulation" betrach-
tet). Anderseits könnten sie nicht übersehen, dass die Klägerin in den ersten Jah-
ren nach dem heute interessierenden Unfall zum Teil unglaubhafte Angaben
machte, auch wenn das Unfallereignis an sich geeignet gewesen war, die von der
Klägerin heute beklagten Beeinträchtigungen zu bewirken. Sie befänden sich da-
her im Dilemma, dass sie eine gutachterliche Bemessung abgeben sollten, die im
Grunde nur arbiträr (willkürlich) sein könne. Sie erachteten Kopf- und Nacken-
schmerzen bei der Klägerin alles in allem als "überwiegend wahrscheinlich", auch
in Würdigung der relativ erheblichen Aufprallgeschwindigkeit beim Unfall vom Au-
gust 1990 und der langen Zeit, während die Klägerin konsequent darüber klagte.
Natürlich hätten aber auch die späteren Überfälle Anteil am Syndrom. Eine an-
teilsmässige Ausscheidung der Kausalität sei aber nicht möglich, und die medizi-
nischen Gutachter könnten den Juristen nur eine "pragmatische Lösung" empfeh-
len. Hinsichtlich der weiteren Beschwerden (Magenschmerzen, Zittern, Bewe-
gungsprobleme der rechten Körperhälfte, Schwindel, Gedächtnis-/Konzentrations-

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störungen) und der psychiatrischen Diagnose sehen die Gutachter gar keinen Zu-
sammenhang zum Unfallereignis (act. 169 S. 58 ff.).
Die vom Gericht veranlasste Ergänzung des Gutachtens äusserte sich zu
den Fragen der Simulation / Aggravation. Der Experte erläuterte die Schwierig-
keit, dass es auch objektiv nicht zu erhärtende Beschwerden wie etwa Kopf-
schmerzen zweifellos gibt; "es würde niemand auf die Idee kommen, möglicher-
weise vorkommende Kopfschmerzen a priori zu verneinen". Zudem seien gewisse
Aggravationen darum durchaus nicht selten, weil der Patient dem Untersuchen-
den ja in kurzer Zeit seine Beschwerden erläutern und plausibel machen wolle
und müsse. Im Fall der Klägerin lasse sich seiner Auffassung nach der Vorwurf
der Simulation nicht beweisen, doch erachte er es immerhin als wahrscheinlicher,
dass die Klägerin tatsächlich simuliere, als dass sie nicht simuliere. Weiter führt er
an, die Annahme, dass der Unfall vom August 1990 zu Kopf- und Nackenschmer-
zen geführt habe, leite er massgeblich aus den Schilderungen der Patientin ab
(act. 241).
2.3 Die Klägerin trägt die Beweislast sowohl für die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit, dass sie an den geltend gemachten Beschwerden leidet als auch
dafür, dass diese Beschwerden auf das Unfallereignis zurück zu führen sind. Der
Entscheid darüber liegt beim Gericht, auch wenn dieses die medizinischen Grund-
lagen selber nicht erstellen kann und daher sowohl nach altem (§ 171 ZPO/ZH)
als nach neuem Prozessrecht (Art. 183 ZPO) Fachpersonen beizuziehen hat. Das
Gutachten muss aber wiederum vom Gericht gewürdigt werden (§ 148 und § 181
ZPO/ZH, Art.157 und 186 ZPO). Das hat das Bezirksgericht hier getan, und das
Obergericht pflichtet ihm im Ergebnis bei. Die Gutachter haben wie dargestellt
sehr sorgfältig und einlässlich namentlich die Unterlagen über die Zeit zwischen
dem streitigen Unfall und dem Überfall vom Februar 1998 analysiert, gewürdigt
und gewichtet. Ihre Antworten auf die gestellten Fragen sind entgegen der Auf-
fassung der Klägerin so zu verstehen, dass allfällige gesundheitliche Beeinträch-
tigungen in dieser Zeit mit ärztlichen und naturwissenschaftlichen Methoden nicht
auf den Unfall vom August 1990 zurückgeführt werden können. Das Gutachten ist

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vollständig, klar und, so weit das den heute Entscheidenden als Laien zu beurtei-
len möglich ist, in seinen tatsächlichen Feststellungen überzeugend.
Die Klägerin argumentiert dem gegenüber in der Berufung mit verschiede-
nen Unterlagen aus dem Prozess, welche ihrer Meinung nach den ihr obliegen-
den Beweis erbringen: ein Bericht der Klinik … für neurologische Rehabilitation
vom 10. März 1994 diagnostiziert ein therapieresistentes Schmerzsyndrom bei
Status nach Auffahrunfall am 4. August 1990 mit Schleuderverletzung der Hals-
wirbelsäule (act. 3/26). Eine vertrauensärztliche Beurteilung für das Stadtspital
Triemli durch Dr. D._____, Spezialarzt für innere Medizin, nennt die nämliche Di-
agnose und führt bei der eingehenderen Beurteilung aus: "Frau A._____ erlitt am
4. 8. 1990 eine schwere Schleuderverletzung der HWS durch einen von hinten
auffahrenden Reisecar" (act. 3/50). Im Gutachten H._____ zu Handen der IV-
Stelle des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2000 beruft sich die Klägerin auf S. 14
Ziff. 3.1 Abs. 3 (act. 315 S. 11 oben), wo unter dem Titel "Hauptdiagnosen" an
dritter Stelle ausgeführt wird: "Diffuses chronisches Schmerzsyndrom, vorwiegend
cervicocephal und brachial sowie lumbo-femoral mit multiplen vegetativen Be-
gleitbeschwerden" (act. 20/22). Am 22. Oktober 2001 erstattete Dr. I._____ ein
Gutachten. In der Berufung zitiert die Klägerin daraus die Diagnose: "Status nach
HWS-Schleudertrauma vom 4.8.1990 mit Commotio Cerebri und konsekutiv
Chronischem Zerviko-Zephalem Syndrom mit Verdacht auf Aggravation durch
chronischen Analgetika Abusus - Deutlichen kognitiven Minderleistungen in fast
allen Funktionsbereichen - Verdacht auf depressive Fehlentwicklung - Vegetative
Störungen (Oberbauch und Magenschmerzen, Nervosität) - Verdacht auf funktio-
nelle Beschwerden", und dass er die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in jenem
Zeitpunkt (also 22. Oktober 2001) mit 100 % bezifferte (act. 3/13). Endlich zitiert
die Klägerin das biomedizinische Gutachten von Prof. Dr. J._____ vom 9. August
2001, welches ausführt, bei einer Kollision wie der am 4. August 1990 erfolgten
sei eine erhebliche HWS-Traumatisierung "sicher nicht obligat". Hingegen könne
aus biomechanischer Sicht eine erhebliche Traumatisierung mit einer recht hohen
Wahrscheinlichkeit eintreten. Vielmehr entspreche es eher günstigen Umständen,
wenn keine sichtbaren Verletzungen entstanden (act. 3/15).

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Zu Recht hat das Bezirksgericht nicht allein auf diese Unterlagen abgestellt
und nicht angenommen, der Beweis der Klägerin sei damit erbracht. Die Klägerin
zitiert in der Beschwerde (act. 315 S. 8 ff.) die Unterlagen zwar zutreffend, aber
nicht vollständig, lässt einen wesentlichen Punkt ausser Acht und setzt sich nicht
mit anderen Beurteilungen auseinander:
Der Bericht der Klinik … geht ohne nähere Begründung davon aus, "Die Pa-
tientin erlitt am 04.08.1990 eine Schleuderverletzung der HWS durch einen von
hinten auffahrenden Reisebus" (act. 3/26 S. 1). Dr. D._____ stützt sich ausdrück-
lich auf die Angaben der Klägerin und referiert diese wie folgt :"Am 4.8.1990
schwerer Autounfall im Sihlquai in Zürich mit Schleuderverletzung der Halswirbel-
säule …" (act. 3/50 S. 1 und 2). Das H._____-Gutachten referiert die Darstellung
des Unfallereignisses, wie die Klägerin selber sie schildert (act. 20/22 S. 3, S. 9
letzter Absatz, S. 10 1. Absatz, S. 15 Ziff. 3.1 passim, und Ziff. 3.2 [in der Beru-
fung offenbar irrtümlich als Ziff. 3.3 angegeben] zweiter Absatz). Das H._____-
Gutachten wurde zudem für die IV-Stelle des Kantons Zürich erstellt, es ging also
in erster Linie um die aktuelle Feststellung einer Invalidität, und nicht um deren
Ursache. Zudem hielten die Gutachter dort mit aussergewöhnlich deutlichen Wor-
ten abschliessend fest, "Die Arbeits- und Krankheitsprognose sind insgesamt mi-
serabel, weil die Explorandin daran interessiert ist, die Krankenrolle einzuneh-
men" (act. 20/22 S. 18 als Folge der Feststellung auf S. 12 ff.); es drängt sich die
Frage auf, ob dieses "Interesse" der Patientin allenfalls schon bestand, als sie das
erste Mal und in der Folge ihre Beschwerden schilderte. Neben dem biomechani-
schen Gutachten J._____, auf das sich die Klägerin stützt, gibt es ein Gutachten
K._____/L._____ aus sowohl technischer als auch medizinischer Sicht, welches
zum Schluss kommt, "eine biomechanische Belastung der HWS mit einer Distor-
sion derselben" durch den Unfall sei (nur) "vorstellbar", wogegen sich die mehrere
Jahre nach dem Unfall noch geklagten Beschwerden "aus orthopädischer Sicht
nicht erklären lassen" (act. 20/9). Dr. I._____ - der im vorliegenden Verfahren das
Team der Gutachter leitete - war schon in seinem Gutachten von 2001 sehr vor-
sichtig. Er schilderte etwa, dass die Patientin unbeobachtet gerade und ohne
Probleme ging, während sie sich unter Beobachtung sehr unsicher bis schwan-
kend bewegte (act. 3/13 S. 20). In der Beantwortung der Fragen sagte er, der Un-

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fall von 1990 müsse als für die beschriebenen Beschwerden überwiegend unfall-
kausal angesehen werden. Das relativierte er aber mit dem Nachsatz, dass der
medizinische Gutachter darauf abstellen müsse, was ihm die Patientin mitteile. Es
sei sehr schwierig, Unwahrheiten herauszufiltern, und das werde noch schwieri-
ger, wenn zu tatsächlichen Beschwerden eine funktionelle Komponente hinzu
komme (act. 3/13 S. 25). Die Frage, ob es unfallfremde Ursachen für die (allen-
falls bestehenden) Beschwerden gebe, konnte der Gutachter nicht abschliessend
beantworten (act. 3/13 S. 29).
Die Klägerin zitiert in der Berufung pauschal und ohne nähere Erläuterungen
eine lange Reihe weiterer Unterlagen (act. 315 S. 13). Prozessual wäre das vor-
weg überall dort unzulässig, wo es neue Unterlagen wären: es ist nicht dargetan
und ergibt sich nicht aus den Akten, dass das Nachbringen solcher Dokumente
ausnahmsweise (Art. 317 Abs. 1 ZPO) zulässig wäre. Allerdings konnte das Ge-
richt bei genauem Studium des Dossiers feststellen, dass es entgegen der Be-
zeichnung "Beilage xy" (act. 315 S. 13) bei solchen Dokumenten gar nicht um
Beilagen zur Berufung geht, sondern um Beilagen zur seinerzeitigen Beweisein-
gabe (also act. 74/xy). Wäre der Fehler in der Bezeichnung nicht (per Zufall) ent-
deckt worden, blieben diese Dokumente unberücksichtigt. Nun aber sind sie nach
Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) mit in die Beurteilung einzubeziehen, auch wenn
die pauschale und Giesskannenartige Nennung dieser Unterlagen kaum die Ge-
nauigkeit der Rüge erreicht, welche das Bundesgericht für die kantonale Berufung
verlangt (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). So weit überhaupt das Bestehen der geschil-
derten Beschwerden und die Kausalität des Unfallereignisses vom August 1990
Thema ist, fehlt durchwegs eine kritische Auseinandersetzung mit den Angaben
der Patientin. In der Reihenfolge der Angabe in der Berufung: act. 3/22 beschei-
nigt ohne weitere Erläuterungen Arbeitsunfähigkeit. Gleich act. 3/23. Gleich
act. 74/24. Act. 3/12 gibt nicht an, wie der Befund ("Verspannungen u. Schmerz
im Bereich der HWS …") erhoben wurde. Act. 3/25 sagt nicht, wie die Aussage
"Status nach … Schleuderverletzung der HWS" zustande kam. Act. 3/26 wurde
bereits vorstehend besprochen. Act. 3/27 setzt die Schleuderverletzung ohne
Weiteres voraus. In act. 3/29 bestätigt zwar der behandelnde und also zur Loyali-
tät gegenüber der Patientin verpflichtete Arzt, das ihm geschilderte Beschwerde-

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bild sei für die Schleuderverletzung der Halswirbelsäule typisch, hinterfragt aber
die Angaben der Patientin nicht (was von ihm zwar nicht verlangt werden durfte,
seine Aussage aber doch relativiert). Act. 3/50 wurde schon besprochen.
Act. 3/67 setzt wieder das (jetzt "heftige") Beschleunigungstrauma voraus.
Act. 20/7 referiert ohne objektive Anteile die Angaben der Patientin ("Unmittelbar
nach dem Unfall Auftreten von starken Nacken- u Kopfschmerzen") und stellt
apriorisch fest "Status nach Schleudertrauma…". Zum Letzten gleich act. 74/4
und act. 74/5. Act. 74/6 setzt ohne Erläuterung voraus, es gebe "seit 1990" einen
Gesundheitsschaden. Act. 74/7 gibt keine Erläuterung für die Angabe "Status
nach Schleudertrauma der HWS". Der Bericht act. 3/26 hat die Rehabilitation und
nicht die Genese zum Gegenstand und übernimmt einleitend ohne Weiteres die
Angaben der Patientin. Act. 20/22 ist das bereits besprochene H._____-
Gutachten. Act. 74/8 erläutert wiederum nicht, wie das "Schleudertrauma der
HWS mit stumpfer Traumatisierung der LWS" erhoben wurde. Act. 28/3 befasst
sich mit dem neuropsychologischen Befund und gibt eine Verhaltensanalyse,
"Syndrom nach Whiplash injury" ist offenkundig keine eigene Feststellung.
Act. 3/13 wurde bereits besprochen. Act. 74/9 setzt das Schleudertrauma voraus.
Act. 74/10 ist der Bericht über eine röntgendiagnostische Untersuchung der Klä-
gerin ohne Stellungnahme zur Ursache, der für den Laien nicht aussagekräftig ist
("kleine mediolateral links gelegene DH L3 / 4 und … sehr kleine mediale DH 4 /
5. Eine Wurzelkompression der Wurzel 4 links im Niveau 3 /4 ist möglich, bei 4 / 5
eher unwahrscheinlich. Für die rechtsseitige Symptomatik ergibt diese Untersu-
chung keine Ursache"). Aus act. 74/39, angeblich ein Auszug aus einer Kranken-
geschichte, ergibt sich allenfalls, was die Patientin angab, aber keine Verifizierung
dieser Angaben. - Damit wird in allen Berichten (unter anderem elf Mal vom be-
handelnden Arzt) das gleichsam axiomatisch vorausgesetzt, was im Prozess un-
ter anderem gerade streitig ist: ob der Unfall vom 4. August 1990 für die von der
Klägerin geltend gemachten Beschwerden ursächlich war - und das gilt.
In dieser Situation hat das Bezirksgericht richtig angenommen, als nicht sel-
ber fachkundige Instanz bedürfe es eines umfassenden gerichtlichen Gutachtens,
welches die entscheidende Frage neu aufarbeitet. Das ist erfolgt, und die Gutach-
ter haben sich wie bereits dargestellt dieser Aufgabe unterzogen. Sie haben die

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divergierenden Beurteilungen dargestellt und gewürdigt und sind dabei nicht zu
der von der Klägerin erwünschten Folgerung gekommen. Das kann aber nicht
heissen, dass nun wiederum auf die einzelnen früheren Beurteilungen zurück ge-
griffen werden und sich das nicht fachkundige Gericht (wenn auch dieses Mal das
Obergericht) eine abschliessende Meinung bilden müsste oder auch nur dürfte.
Die von der Klägerin in der Berufung angeführten Äusserungen anderer Fachleute
sind aber auch nicht geeignet, das gerichtliche Gutachten in Frage zu stellen. Ei-
ne Ergänzung des Gutachtens war und ist nicht nötig, vielmehr ist es dem heuti-
gen Urteil zugrunde zu legen.
Etwas anderes ist die Aussage des gerichtlichen Gutachtens, dass Kopf-
und Nackenschmerzen durch den streitigen Unfall plausibel zu erklären wären
und auch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erklären seien. Hier verlassen
die Gutachter das Feld der Objektivität und ihre Aufgabe als gerichtliche Exper-
ten, indem sie (für Ärzte sehr wohl verständlich) darauf hinweisen, es würde doch
"niemand auf die Idee kommen, möglicherweise vorkommende Kopfschmerzen a
priori zu verneinen". In der Tat verfehlte ein behandelnder Arzt seinen Beruf,
wenn er seinen Patienten zu verstehen gäbe, im Grunde glaube er ihnen nur, was
er objektiv messen könne - das im Gutachten genannte Beispiel mit den Kopf-
schmerzen leuchtet durchaus ein. Im Zivilprozess und auch für den gerichtlichen
Experten besteht aber gerade diese Situation, und das Prinzip der Beweislast be-
sagt nichts anderes, als dass unterliegt, wer das Fundament seiner Ansprüche
nicht ausreichend beweisen kann. Ob das Gericht zur erforderlichen Überzeu-
gung gelangt (hier: es sei eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben), muss
es zwar aufgrund der Grundlage der Expertise, aber doch selber entscheiden. Die
Gutachter haben im Detail dargestellt, dass es ausser den eigenen Angaben der
Patientin keine objektivierbaren Befunde für die behaupteten Kopf- und Nacken-
schmerzen gibt und gab. Gegenteils weisen sie schon für die Zeit zwischen dem
Unfall und dem folgenden Überfall verschiedene Unstimmigkeiten und Widersprü-
che nach. Aggravation finden sie zwar an sich nicht besonders auffällig, doch be-
schreiben sie sie im Fall der Klägerin als besonders bemerkenswert (was die Klä-
gerin in der Berufung nun anerkennt) und auch schon bei früheren als ihren eige-
nen Untersuchungen aufgetreten. Sie wollen sich nicht dahin gehend festlegen,

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dass die Klägerin simuliere, erachten das aber als wahrscheinlicher als das Ge-
genteil. Sie legen freimütig offen, dass es ihnen als Ärzte widerstrebt, un-
objektivierbaren Beschwerden eines Patienten grundsätzlich kritisch zu begeg-
nen. Einen grossen Teil der behaupteten Beschwerden schliessen die Gutachter
rundweg aus. In dieser Situation kann das Obergericht so wenig wie das Bezirks-
gericht die Überzeugung gewinnen, dass die Klägerin überhaupt an den geltend
gemachten Beschwerden und auch nur an einem Teil davon (namentlich den
Kopf- und Nackenschmerzen) leidet, und dass solche Schmerzen, bestünden sie
denn, auf den Unfall vom August 1990 zurück zu führen wären. Es kommt hinzu,
dass die Gutachter es wie gesehen als unmöglich bezeichneten, eine Ausschei-
dung der Ursachen nach Quoten vorzunehmen - selbst wenn das Quantitativ ei-
nes Schadens und dessen Mit-Verursachung durch den streitigen Unfall fest-
stünde (was nicht der Fall ist), könnte mangels einer auch nur geschätzten Teil-
Kausalität das Mass der Haftung der Beklagten nicht bestimmt werden.
Das führt zur Abweisung der Hauptklage.
3.1 Die Klägerin ficht daneben die Gutheissung der Widerklage an. Das
Bezirksgericht ging davon aus, die Beklagte habe Zahlungen an die Klägerin im
Umfang von Fr. 66'500.-- unter dem Vorbehalt geleistet, dass eine Leistungs-
pflicht überhaupt bestehe. Da das nun nicht der Fall sei, sei die Klägerin durch
das Empfangene ungerechtfertigt bereichert. Den Einwand der Verjährung ver-
wirft das Bezirksgericht, weil in der fraglichen Zeit der Referent ein Schreiben an
die Parteien richtete, welches die Erledigung des Verfahrens in Aussicht stellte
(act. 318 S. 18 ff.).
Dem widerspricht die Klägerin. Die Rückforderung sei schon bei Einreichen
der Widerklage verjährt gewesen, weil die Beklagte ja schon damals geltend ge-
macht habe, die Klägerin simuliere die Beschwerden. Zudem sei zwischen dem
20. Januar 2012 und dem 27. Januar 2014 keine Prozesshandlung erfolgt und
daher die Verjährung auch während des Verfahrens eingetreten (act. 315 S. 20
f.). Die Beklagte stellt dem gegenüber, dass die Klägerin die Simulation ja immer
bestritt, daher sei der Einwand der Verjährung noch vor dem Prozess nicht halt-
bar. Nach dem neuen Art. 138 Abs. 1 OR könne eine Forderung im Prozess nicht

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mehr verjähren, es gälte zudem die zweijährige Frist, welche nicht nur durch die
Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2012 am 28. Januar 2012, sondern
auch durch die Anfrage vom 30. Mai 2013 nach der Beendigung des Prozesses
unterbrochen worden sei (act. 322).
3.2 Wäre die Forderung der Beklagten bereits verjährt gewesen, als sie mit
Widerklage geltend gemacht wurde (das macht die Klägerin geltend), käme es auf
die vom Bezirksgericht diskutierte Bedeutung der einzelnen Prozesshandlungen
nicht an. Der Einwand der Klägerin ist aber unberechtigt. Die Zahlungen der Be-
klagten erfolgten vorläufig, im Hinblick auf eine erst noch festzulegende Gesamt-
Verpflichtung aus dem Unfall. Nach Treu und Glauben war damit eine Rückforde-
rung vorbehalten, falls ein Anspruch der Klägerin die Höhe der vorläufigen Zah-
lungen nicht erreichen sollte oder gar nicht bestünde - und die Klägerin beruft sich
richtigerweise nicht auf Art. 63 Abs. 1 OR, welcher die Rückforderung einer be-
wusst bezahlten Nicht-Schuld ausschliesst. Das bedeutet aber auch, dass sich
die Klägerin nicht darauf berufen kann, durch die Zahlungen sei sie von Anfang
an ohne Rechtsgrund bereichert worden. Nach dem Entgegennehmen einer vor-
läufigen Zahlung dann noch vor Klärung des Streites die Einrede der Verjährung
zu erheben, wäre manifest treuwidrig (Art. 2 Abs. 2 ZGB) und ist es auch heute.
Eine andere Frage ist es, ob die Forderung während des Verfahrens verjähr-
te. Hier stellt sich das intertemporale Problem der Anwendung zweier Fassungen
des massgeblichen Art. 138 OR: nach der alten Fassung wurde die Verjährung
einer gerichtlich geltend gemachten Forderung unterbrochen "mit jeder gerichtli-
chen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des
Richters". Sie konnte damit auch in einem laufenden Verfahren eintreten. Seit
dem 1. Januar 2011 lautet die Bestimmung: "Wird die Verjährung durch … Klage
… unterbrochen, so beginnt [sie] von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor
der befassten Instanz abgelaufen ist" (Bundesgesetz vom 19. Dezember 2008,
Anhang 1, Abschnitt II/5). Die Verjährung tritt also auch dann nicht ein, wenn in
einem laufenden Verfahren zwischen der einen Handlung einer Partei oder des
Gericht bis zur nächsten mehr als die massgebende Frist verstreicht.

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Die Klägerin machte ihre Forderung mit der Klageantwort vom 2. Dezember
2002 geltend (act. 19), die neue Fassung von Art. 138 OR trat wie gesehen am
1. Januar 2011 in Kraft, die Parteien diskutieren als verjährungsunterbrechend
Vorgänge im Januar 2012, im Mai 2013 und am 28. März 2014 (= das angefoch-
tene Urteil).
Das Bundesgesetz vom 19. Dezember 2008 enthält Übergangsbestimmun-
gen nur in seinem Haupt-Teil, dem Erlass einer neuen, schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, und darunter kommt für die hier interessierende Frage einzig
Art. 404 ZPO in Betracht: ein beim Inkrafttreten des Gesetzes hängiges Verfahren
wird von der betreffenden Instanz noch nach dem bisherigen kantonalen Recht zu
Ende geführt. Das lässt sich weder von der systematischen Stellung (in der ZPO)
noch vom Wortlaut her ("gilt das bisherige Verfahrensrecht") auf den Anhang und
die dort geregelten Änderungen anderer Gesetze beziehen. Es ist daher auf das
allgemeine Übergangsrecht abzustellen (vgl. BSK ZGB II-Vischer 4. Aufl. 2011,
Art. 1 SchlT N. 2). Dieses statuiert den Grundsatz der Nicht-Rückwirkung und be-
stimmt demgemäss, dass "die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem
Inkrafttreten dieses Gesetzes eingetreten sind, (…) auch nachher gemäss den
Bestimmungen (…) beurteilt [werden], die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen
gegolten haben", und "Die nach diesem Zeitpunkte eingetretenen Tatsachen da-
gegen werden, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorgesehen hat, nach
dem neuen Recht beurteilt" (Art. 1 Abs. 1 und 33 SchlT ZGB). Das bedeutet, dass
eine während eines laufenden Verfahrens vor dem 1. Januar 2011 eingetretene
Verjährung von der neuen Fassung des Art. 138 OR unberührt bleibt, auch wenn
am Stichtag das Verfahren noch hängig war. Umgekehrt kann die Verjährung
nach dem 1. Januar 2011 nicht mehr eintreten, so lange das Verfahren in einer
mit dem Streit befassten Instanz nicht abgeschlossen ist. So verhält es sich hier.
Ob es auf die ein- oder die zweijährige Frist ankommt (worüber sich die Parteien
nicht einig sind), und ob zwischen dem 20. Januar 2012 und dem Erlass des an-
gefochtenen Urteils andere Handlungen die Verjährung hätten unterbrechen kön-
nen, ist demnach nicht zu entscheiden.

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Die Einrede der Verjährung ist unbegründet und die Berufung darum auch in
diesem Punkt abzuweisen.
4. Die Klägerin wird für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO); als Folge der bewilligten unentgeltlichen Prozessführung sind die
Kosten allerdings mindestens einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Prozessentschädigung ist ungeachtet der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung geschuldet. Da die Berufungsantwort auf die Frage der Widerklage einge-
schränkt wurde, ist deren Streitwert von Fr. 66'500.-- als Basis zu nehmen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt. Sie werden mit Rücksicht auf die unentgeltliche Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter dem Vorbehalt der
Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu be-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse,
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 689'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. S. Kröger
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