zh_obergericht · PC190001 · 2019-05-13 · de
Ehescheidung (Kostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC190001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 13. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Dr.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Kostenvorschuss)

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Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 9. Januar 2019
(FE150016-L)
Erwägungen:
1. Die Parteien stehen vor Erstinstanz in einem Ehescheidungsverfahren.
In Anwendung von Art. 98 ZPO setzte der erstinstanzliche Richter mit Verfü-
gung vom 14. Januar 2015 dem Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger)
Frist an, um für die Gerichtskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– zu leis-
ten (Urk. 5/6). Dieser wurde innert Frist geleistet (Urk. 5/8a).
Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 setzte der erstinstanzliche Richter dem
Kläger in Anwendung von Art. 98 ZPO erneut Frist an, um für die Gerichtskosten
einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– zu leisten (Urk. 5/197 = Urk. 2).
Mit Eingabe vom 24. Januar 2019 erhob der Kläger innert Frist gegen die
Verfügung vom 9. Januar 2019 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
" 1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich
vom 9. Januar 2019 (Geschäfts-Nr.: FE150016-L) ersatzlos aufzu-
heben und der Kläger von der Pflicht zur Leistung des Kostenvor-
schusses zu befreien.
2. Eventualiter sei Dispositivziffer 1 der Verfügung des Bezirksge-
richts Zürich vom 9. Januar 2019 (Geschäfts-Nr.: FE150016-L)
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MwSt. zulas-
ten der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2019 wurde der Antrag des Klägers
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Der Beklagten und Be-
schwerdegegnerin (fortan Beklagte) wurde sodann Frist angesetzt, um die Be-
schwerde schriftlich zu beantworten (Urk. 6). Innert Frist verzichtete die Beklagte
mit Eingabe vom 5. Februar 2019 auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort

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(Urk. 7). Der Kläger nahm das ihm durch die beschliessende Kammer zugestellte
Doppel des Verzichts der Beklagten vom 5. Februar 2019 am 11. Februar 2019 in
Empfang (Urk. 7 f.).
Am 20. Februar 2019 ging hierorts die der Kammer von der Vorinstanz zu-
gestellte Verfügung vom 19. Februar 2019 mit folgendem Dispositiv ein (Urk. 9):
" 1. Dem Kläger wird eine Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung die-
ser Verfügung angesetzt, um für die Gerichtskosten (ohne Kosten
der Beweiserhebung) bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Post-
konto-Nr. …) einen Kostenvorschuss von CHF 7'500.– zu leisten.
Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag
der Nachfrist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder
einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.
Bei Säumnis droht, dass auf die Klage nicht eingetreten wird,
wobei vorsorgliche Massnahmen vorbehalten bleiben.
2. (Schriftliche Mitteilung.)."
Der Kläger äusserte sich in der Folge zur Verfügung der Vorinstanz vom
19. Februar 2019 nicht (vgl. Urk. 10).
Die vorinstanzliche Verfügung vom 19. Februar 2019 (Urk. 9) blieb unange-
fochten.
2. a) Der erstinstanzliche Richter führte in der angefochtenen Verfügung
aus, dass für einen autoritativen Entscheid über das Sorge- und Kontaktrecht die
Einholung eines Gutachtens unabdingbar erscheine, wobei in das Gutachten so-
wohl erwachsenenpsychiatrische als auch kinderpsychologische Aspekte einzu-
fliessen hätten (interdisziplinäres Parallelgutachten). Eine Anfrage bei der Fach-
stelle für zivilrechtliche Gutachten und Beratung an der Klinik für Kinder- und Ju-
gendpsychiatrie und Psychotherapie der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich
habe ergeben, dass nur schon dafür mit Kosten von rund Fr. 15'000.– zu rechnen
wäre (unter Hinweis auf Urk. 5/196). Dem Faktor Zeit komme mehr und mehr Be-
deutung zu, weil mit jedem weiteren Zuwarten die Gefahr einer Entfremdung der
Kinder von ihrer Mutter wachse und der Prozess daher (trotz allenfalls noch wei-
terlaufenden Verhandlungen über eine Gesamtlösung) gefördert werden müsse.
Die Gerichtskosten seien bisher, basierend auf einer Annahme bei Prozessbeginn

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(unter Hinweis auf Urk. 5/6), nur gerade im Umfang von Fr. 4'500.– bevorschusst
worden (unter Hinweis auf Urk. 5/8a). Der Prozess habe sich zu einem ausserge-
wöhnlich aufwändigen Verfahren entwickelt. In Anwendung von Art. 98 ZPO wer-
de dem Kläger Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichts-
kasse einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– zu leisten (Urk. 5/197).
b) In der Verfügung vom 19. Februar 2019 führte der erstinstanzliche Richter
sodann aus, der Kläger habe den von ihm mit Verfügung vom 9. Januar 2019 (un-
ter Hinweis auf Urk. 5/197) verlangten Vorschuss für Gerichtskosten innert der
angesetzten Frist (unter Hinweis auf Urk. 5/199) nicht geleistet. Dieser habe ge-
gen die erwähnte Verfügung Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich
erhoben, welcher die Präsidentin der I. Zivilkammer des Obergerichts aber keine
aufschiebende Wirkung zuerkannt habe (unter Hinweis auf Urk. 6). Hinsichtlich
der zu erwartenden hohen Kosten für die Begutachtung der erwachsenenpsychi-
atrischen und kinderpsychologischen Aspekte gelte es zu beachten, dass diesbe-
züglich Kinderbelange betroffen seien, bei welchen der Sachverhalt vom Gericht
von Amtes wegen zu erforschen sei (Art. 296 Abs. 1 ZPO), sodass insoweit ge-
stützt auf Art. 102 Abs. 3 ZPO die Nichtleistung des Kostenvorschusses sankti-
onslos bleiben müsse. Es sei allerdings durchaus denkbar, dass Kindesschutz-
massnahmen – unter Aufrechterhaltung des Ehebandes der Parteien – von der
Kindesschutzbehörde statt dem Gericht getroffen würden. Das vorliegende ge-
richtliche Verfahren sei vom Kläger mittels Scheidungsklage eingeleitet worden.
Es könne damit von ihm ein Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichts-
kosten verlangt werden (Art. 98 ZPO). Nach dem aktuellen Stand des Verfahrens
und unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands
des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles sei mit reinen Gerichtskosten von
um die Fr. 12'000.– zu rechnen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 und 3 GOG und
§ 5 Abs. 1 und 2 GebV OG), wovon bis anhin Fr. 4'500.– bereits geleistet worden
seien. Die Leistung von Vorschüssen für Prozesskosten stelle eine Prozessvo-
raussetzung dar, welche von Amtes [wegen] zu beachten sei (Art. 59 f. ZPO). Mit
der (von Amtes wegen) anzusetzenden Nachfrist nach Art. 101 Abs. 3 ZPO sei
ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Falle der neuerlichen Säumnis Nicht-
eintreten auf die Klage drohe (Art. 147 Abs. 3 ZPO). In Anwendung von Art. 101

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Abs. 3 ZPO werde demnach dem Kläger eine Nachfrist von zehn Tagen ab Zu-
stellung der Verfügung angesetzt, um für die Gerichtskosten (ohne Kosten der
Beweiserhebung) bei der Bezirksgerichtskasse Zürich einen Kostenvorschuss von
Fr. 7'500.– zu leisten (Urk. 9).
c) Der Kläger bringt in seiner Beschwerde gegen die angefochtene Verfü-
gung vom 9. Januar 2019 vor, die Vorinstanz vermische mit ihrer Argumentation
die Kosten für den Endentscheid, die Entscheidgebühr nach Art. 95 Abs. 2 lit. b
ZPO und die Dolmetscherkosten nach Art. 95 Abs. 2 lit. d ZPO mit den Kosten für
die Beweisführung nach Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO. Zumindest könne den Erwägun-
gen nicht eindeutig entnommen werden, ob mit dem Vorschuss von Fr. 15'000.–
die Kosten für das Gutachten, sprich die Beweisführung, oder die Entscheidge-
bühr und Dolmetscherkosten gedeckt werden sollten. Da in der angefochtenen
Verfügung jedoch die Kosten des Gutachtens explizit mit voraussichtlich
Fr. 15'000.– beziffert würden, sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz mit
dem Vorschuss die Kosten des Gutachtens gedeckt habe wissen wollen. Zudem
sei nur noch das Beweisverfahren ausstehend, nachdem die Parteien anlässlich
der Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2016 ihren zweiten Parteivortrag gehal-
ten hätten. Folglich würden ausser den Kosten für die Beweisführung, sprich für
das Gutachten, keine weiteren nennenswerten Kosten erwachsen, welche es zu
bevorschussen gälte. Insgesamt sei daher davon auszugehen, dass die Vor-
instanz mit dem auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– die Kosten des
Gutachtens bevorschusst wissen wolle. Zwar handle es sich bei allen drei Kos-
tenarten, Entscheidgebühr, Dolmetscherkosten und Kosten der Beweisführung,
um Gerichtskosten gemäss Art. 95 Abs. 2 ZPO. Art. 102 ZPO statuiere für die
Kosten der Beweiserhebung jedoch eine ergänzende und spezifizierte Vorschuss-
regelung (unter Hinweis auf BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 98 N 2a). Nach Art. 102
Abs. 1 ZPO habe jene Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die
durch von ihr beantragte Beweiserhebungen veranlasst worden seien. Von dieser
Regelung ausgenommen blieben aber Streitigkeiten, in denen das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen habe (Art. 102 Abs. 3 ZPO, Bot-
schaft ZPO S. 7295). Im vorliegenden Verfahren gehe es unter anderem um die
Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des Besuchsrechts und damit

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um Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten. Das Gericht erforsche
hierbei den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Die Parteien
dürften demnach nicht verpflichtet werden, die Kosten für die für die Beurteilung
des Sorge- und Kontaktrechts angeblich unabdingbare Begutachtung vorschies-
sen zu müssen, selbst wenn diese Kosten Gerichtskosten darstellten und im End-
entscheid den Parteien aufzuerlegen seien (unter Hinweis auf OGer ZH
PC130057-O vom 20.01.2014, E. 3.4). Indem ihn die Vorinstanz zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses für die Erstellung eines Gutachtens zwecks Entscheid
über die Kinderbelange, betreffend welcher der Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären sei, verpflichtet habe, habe sie Art. 102 Abs. 3 ZPO verletzt. Da bei
dieser Ausgangslage der Sachverhalt klar sei, so dass die korrekte Rechtsan-
wendung durch die Rechtsmittelinstanz keiner zusätzlichen Abklärungen bedürfe,
sei die angefochtene Verfügung schlicht aufzuheben und er von der Leistung des
ihm gemäss Dispositivziffer 1 auferlegten Kostenvorschusses zu befreien (Urk. 1
S. 4 f. N. 8 ff.).
3. Aufgrund der Argumentation des erstinstanzlichen Richters in der ange-
fochtenen Verfügung ist mit dem Kläger davon ausgehen, dass sich der zu leis-
tende Vorschuss von Fr. 15'000.– auf die Begutachtungskosten der Klinik für Kin-
der- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie bezieht. So wurde in der Verfü-
gung unter explizitem Verweis auf Urk. 5/196 ausgeführt, dass für das zu erstel-
lende Parallelgutachten mit Kosten von rund Fr. 15'000.– zu rechnen sei (Urk. 2
S. 2).
Gemäss Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO fallen unter die Gerichtskosten die Kosten
der Beweisführung. Das Gericht kann daher gestützt auf Art. 98 ZPO von der kla-
genden Partei grundsätzlich auch für die Kosten der Beweisführung einen Kos-
tenvorschuss verlangen. Der Gesetzgeber hat jedoch mit Art. 102 ZPO eine Spe-
zialnorm für die Bevorschussung der Kosten für die Beweiserhebungen geschaf-
fen (Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 102 N 1). Fordert das Gericht den Vorschuss einzig für Beweiserhebungen,
so hat dies ausschliesslich in Anwendung von Art. 102 ZPO zu geschehen. So
unterscheiden sich die Säumnisfolgen in Art. 101 Abs. 3 ZPO und Art. 102 Abs. 3

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ZPO doch wesentlich. Gemäss Art. 102 Abs. 3 ZPO kann sodann bei den der vol-
len Untersuchungsmaxime unterliegenden Fällen die Beweisführung nicht von ei-
ner Vorschussleistung der Parteien abhängig gemacht werden (BK ZPO-Sterchi,
Art. 102 N 7 m.w.H.; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 102 N 3). Im vorlie-
genden Scheidungsverfahren sind Kinderbelange zu regeln, auf die gemäss
Art. 296 Abs. 1 ZPO die volle Untersuchungsmaxime Anwendung findet. Der erst-
instanzliche Richter hätte den Kläger daher nicht verpflichten dürfen, für allfällige
Beweiserhebungen in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss zu bezahlen,
da in Bezug auf Kinderbelange die Untersuchungsmaxime gilt und gemäss
Art. 102 Abs. 3 ZPO eine Verpflichtung zur Leistung des Vorschusses nicht hätte
rechtsgültig verfügt werden können (OGer ZH PC130057-O vom 20.01.2014,
E. 3.4). Die angefochtene Verfügung wäre dementsprechend antragsgemäss auf-
zuheben gewesen (vgl. hierzu jedoch untenstehende E. 5 Absatz 1).
4. Der Kläger ist der Aufforderung zur Leistung des Vorschusses in der Hö-
he von Fr. 15'000.– nicht nachgekommen. In der Folge erliess der erstinstanzliche
Richter die Verfügung vom 19. Februar 2019, gemäss welcher er dem Kläger ge-
stützt auf Art. 98 ZPO i.V.m. Art. 101 Abs. 3 ZPO Nachfrist ansetzte, um einen
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 7'500.– zu leisten (Urk. 9). Dieser Verfü-
gung betreffend Nachfrist legte der erstinstanzliche Richter eine neue Begrün-
dung zu Grunde. Ob dies zulässig war, kann vorliegend offen bleiben, da diese
Verfügung unangefochten geblieben ist.
5. Durch den Erlass der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. Februar 2019
ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Überprüfung der angefochtenen
Verfügung dahingefallen. Das Beschwerdeverfahren ist demnach als gegen-
standslos geworden abzuschreiben.
Die Vorinstanz hat durch den Erlass der Verfügung vom 19. Februar 2019
die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens verursacht, weshalb in An-
wendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO die Gerichtskosten dem Kanton aufzuerlegen
bzw. aufgrund § 200 lit. a GOG keine Kosten zu erheben sind.

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Die auf eine Beschwerdeantwort verzichtende Beklagte ist für das Be-
schwerdeverfahren nicht entschädigungspflichtig (BGer 5A_932/2016 vom 24. Juli
2017, E. 2.2.4). In einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem der Kanton
Zürich nicht selber Prozesspartei ist, besteht sodann keine Rechtsgrundlage für
die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren an die
Parteien.
Es wird beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu-
gesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 13. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
am