zh_obergericht · PP140015 · 2014-03-18 · de
Forderung (Fristwiederherstellung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP140015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 18. März 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung (Fristwiederherstellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Uster vom 11. Februar 2014 (FV130042-I)

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Erwägungen:
1. a) Am 27. August 2013 hatte die Klägerin beim Bezirksgericht Uster
(Vorinstanz) eine Forderungsklage über Fr. 7'037.30 nebst Zins und Betreibungs-
kosten eingereicht (Urk. 1). Mit Verfügung vom 2. September 2013 wurde der
Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (Urk. 5),
der in der Folge einging (Urk. 7). Am 23. September 2013 wurden die Parteien zur
Hauptverhandlung am 31. Oktober 2013 vorgeladen (Urk. 8). Zu dieser ist der
Beklagte nicht erschienen (Vi-Prot. S. 4). Mit Urteil vom 12. November 2013 hiess
die Vorinstanz im Wesentlichen die Klage gut (Urk. 14).
b) Am 25. November 2013 stellte der Beklagte ein Gesuch um Wieder-
herstellung der Frist bzw. Wiedereinsetzung in den früheren Stand (Urk. 20).
Nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin dazu (Urk. 26) wies die Vorinstanz
dieses Gesuch mit Verfügung vom 11. Februar 2014 ab (Urk. 29 = Urk. 2).
c) Hiergegen hat der Beklagte am 24. Februar 2014 fristgerecht (Urk. 30)
Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Die angefochtene Verfügung vom 11. Februar 2014 des Einzelrichters
des Bezirksgerichts Uster sei aufzuheben.
2. Das Gesuch um Wiederherstellung und Wiedereinsetzung in den frühe-
ren Stand des Beschwerdeführers vom 25. November 2013 sei gutzu-
heissen und das Bezirksgericht Uster anzuweisen, das Hauptverfahren
in der Forderungsstreitigkeit mit Geschäfts-Nr.: FV130042 wieder auf-
zunehmen.
3 Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen.
4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST und Auslagen zu
Lasten der Gesuchsgegnerin/Klägerin."
d) Mit Verfügung vom 27. Februar 2014 wurde das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und dem Beklagten Frist zur Leistung
eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 500.-- angesetzt (Urk. 7). Dieser ging
fristgerecht ein (Urk. 8). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet er-
weist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich-
tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

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2. a) Die Vorinstanz erwog, die Verfügung vom 2. September 2013 ha-
be dem Beklagten zugestellt werden können. Somit sei ein Prozessrechtsverhält-
nis zustande gekommen, weshalb der Beklagte mit weiteren Zustellungen habe
rechnen müssen. Hinsichtlich der Vorladung zur Hauptverhandlung greife folglich
die Zustellfiktion, womit die Vorladung als zugestellt gelte, sofern ein effektiver
Zustellversuch erfolgt sei. Die Beweislast für die Zustellung liege bei der Behörde.
Bei eingeschriebenen Sendungen gelte allerdings eine widerlegbare Vermutung,
dass der Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten gelegt und das Zustelldatum
korrekt erfasst worden sei; insofern finde eine Umkehr der Beweislast statt. Die
Vermutung gelte so lange, als nicht der Nachweis einer überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbracht werde; die immer beste-
hende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Post genüge aber nicht, so-
lange nicht konkrete Anzeichen für einen derartigen Fehler vorhanden seien. Der
Beklagte mache geltend, nie eine entsprechende Abholungseinladung erhalten zu
haben; als Beweismittel lege er eine diesbezügliche eidesstattliche Erklärung von
ihm selber vor. Ein Fehler bei der Postzustellung sei damit nicht dargetan; es sei
auch denkbar, dass der Beklagte den Avis übersehen haben könnte. Es gebe
keine konkreten Anzeichen, dass es beim Beklagten zu Unregelmässigkeiten
beim Empfang von Postsendungen gekommen sei; vielmehr sei schon die Verfü-
gung vom 2. September 2013 per Abholungseinladung zugestellt worden. Zu-
sammenfassend sei davon auszugehen, dass die Abholungseinladung ordnungs-
gemäss in den Briefkasten gelegt worden sei, womit kein unverschuldeter Hinde-
rungsgrund bestanden habe, welcher kausal für die prozessuale Säumnis gewe-
sen wäre (Urk. 2 S. 3-7).
b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss im Einzelnen
dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll
(Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, BE-Kom-
mentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO); was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Be-

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stand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
c) Der Beklagte bringt in seiner Beschwerde vor, es werde nicht bestrit-
ten, dass ein Zustellversuch durch die Post erfolgt sei; bestritten werde nur, aber
immerhin, dass er von einem Zustellversuch Kenntnis erhalten habe. Das sei
denkbar, indem etwa der Postbote gar keine Abholungseinladung in den Briefkas-
ten gelegt habe, oder nicht in den Briefkasten des Beklagten, oder weil diese ab-
handen gekommen, bei der Herausnahme heruntergefallen, zwischen Werbebrie-
fen untergegangen oder von einem Unbefugten entfernt worden sei etc. Die Ver-
mutung, dass der Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten gelegt worden sei,
könne umgestossen werden. Der Beklagte habe keine andere Möglichkeit, als
durch die eidesstattliche Erklärung den Nachweis für seine Nichtkenntnisnahme
und somit für seinen guten Glauben zu erbringen; die Vorinstanz habe dies nicht
gewürdigt. Auch der übrige Verfahrensgang sowie die Interessenlage (als nicht
passivlegitimierte Partei) würden seine Beteuerung, keine Abholungseinladung im
Briefkasten vorgefunden zu haben, stützen. Bei der Frage der Zustellung des Avis
gehe es nicht nur um die Frage des Zuganges, sondern auch um die Kenntnis-
nahme. Es wäre auch zu beurteilen, ob es ein mehr als leichtes Verschulden dar-
stelle, trotz des Zugangs nicht vom Avis Kenntnis genommen zu haben. Schliess-
lich sei der Entscheid der Vorinstanz auch im Ergebnis stossend und sei die Pra-
xis fragwürdig, bei Nichtzustellung keinen zweiten Zustellungsversuch per A-Post
vorzunehmen; der Entscheid sei damit überspitzt formalistisch (Urk. 1 S. 4-6).
d) Vorliegend ist nicht umstritten, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Ver-
sands der Vorladung zur Hauptverhandlung (23. September 2013) aufgrund des
bestehenden Prozessrechtsverhältnisses mit einer Zustellung hat rechnen müs-
sen. Damit greift grundsätzlich die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Die
vorinstanzlichen Erwägungen zur Beweislastverteilung (Urk. 2 Erwägung 2.5) ent-
sprechen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Bundesgerichtsurteil 2C_128/
2012 vom 29. Mai 2012 Erwägung 2.2 zur gleichen Problematik bei Art. 20 Abs. 2bis
VwVG) und sind zu Recht nicht gerügt worden. Bei eingeschriebenen Sendungen
besteht demnach eine widerlegbare Vermutung für die ordnungsgemässe Einwer-

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fung der Abholungseinladung in den Briefkasten des Empfängers. Diese Vermu-
tung kann (nur) dadurch umgestossen werden, dass der Empfänger den Nach-
weis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung er-
bringt. Dabei genügt die immer bestehende theoretische Möglichkeit eines Feh-
lers bei der Post nicht, sondern es müssten konkrete Anzeichen für einen derarti-
gen Fehler vorhanden sein.
e) Der vorinstanzliche Schluss, dass der Beklagte einen Fehler bei der
Zustellung nicht dargetan habe, und dass es keine konkreten Anzeichen dafür
gebe, dass es beim Beklagten zu Unregelmässigkeiten beim Empfang von Post-
sendungen gekommen sein solle (Urk. 2 Erwägung 2.7 bis 2.9), stellt eine Be-
weiswürdigung und damit eine Sachverhaltsfeststellung dar. Diese kann im Be-
schwerdeverfahren nur beanstandet werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
(Art. 320 lit. b ZPO). Solches wird jedoch genaugenommen in der Beschwerde
gar nicht geltend gemacht; das Vorbringen, es könnte sein, dass gar keine Abho-
lungseinladung in den Briefkasten oder nicht in den Briefkasten des Beklagten ge-
legt worden sei, ist jedenfalls keine genügende Rüge einer offensichtlich unrichti-
gen Sachverhaltsfeststellung, sondern blosse Darlegung von theoretisch immer
möglichen, aber irrelevanten Möglichkeiten von Fehlern.
f) Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, er habe von der Abho-
lungseinladung tatsächlich keine Kenntnis erhalten. Dass er die Abholungseinla-
dung tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen hat, mag sein, ist jedoch nicht ent-
scheidend und hilft ihm damit nicht. Denn wenn die Abholungseinladung tatsäch-
lich in seinen Briefkasten gelegt wurde, liegt es an ihm, diese auch zur Kenntnis
zu nehmen; tut er dies nicht, gereicht ihm dies zum Verschulden. Die Vermutung,
dass die Abholungseinladung tatsächlich in seinen Briefkasten gelegt wurde, hat
der Beklagte, wie erwähnt, nicht umstossen können.
g) Soweit der Beklagte geltend macht, es sei fragwürdig, bei Nichtzustel-
lung keinen zweiten Zustellungsversuch per A-Post vorzunehmen, ist ihm entge-
genzuhalten, dass das Gesetz solches nicht vorsieht (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO). Dies stellt keinen überspitzten Formalismus dar (Bundesgericht, a.a.O.,
Erwägung 2.4).

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h) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Beklagten als unbegrün-
det abzuweisen.
3. a) Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Streitwert der Haupt-
forderung Fr. 7'037.30. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung
von § 9 in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 500.–
festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Beschwerdeverfahren hat der Beklagte zufolge seines Unter-
liegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; der Klägerin erwuchs kein er-
heblicher Aufwand. Demgemäss sind für das Beschwerdeverfahren keine Partei-
entschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine ver-
mögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert der Hauptforderung beträgt Fr. 7'037.30.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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