zh_obergericht · PD180017 · 2019-01-31 · de
Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege usw.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD180017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 31. Januar 2019
in Sachen
1. A._____,
2. ...
Beklagter und Beschwerdeführer,
gegen
Politische Gemeinde B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend
Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege usw.
Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes
Meilen vom 30. Oktober 2018 (MB180003)

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Erwägungen:
1. Der Beklagte 1 und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdefüh-
rer) und die Beklagte 2 mieteten von der Politischen Gemeinde B._____ (nachfol-
gend Beschwerdegegnerin) eine 4.5-Zimmer-Maisonnettewohnung im 1./2. Stock
sowie die Aussenparkplätze Nr. 1 und 2 an der C._____-strasse … in B._____
(act. 5/4/1 und 5/4/3). Mit Eingabe vom 12. Juli 2018 verlangte die Beschwerde-
gegnerin die Ausweisung der Beklagten aus den Mietobjekten. Innert erstreckter
Frist reichte der Beschwerdeführer eine schriftliche Stellungnahme zum Auswei-
sungsbegehren ein und ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (act. 5/12). Un-
ter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht setzte die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer mit Verfügung vom 21. September 2018 Frist zur Einreichung diverser, ge-
nau bezeichneter Unterlagen an (act. 5/13). Innert Frist gingen einige Belege ein
(act. 5/16 und 5/17/1-9). Die Beschwerdegegnerin liess der Vorinstanz unaufge-
fordert eine Stellungnahme zum gegnerischen Gesuch um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege zukommen (act. 5/20). Mit Beschluss vom 30. Oktober
2018 wies die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers wegen Verletzung
der Mitwirkungspflicht ab (act. 3).
2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde mit
den Anträgen, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und ihm die unent-
geltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diese stehe ihm seiner Auffassung nach zu.
Er habe alle zugänglichen und vorhandenen Unterlagen eingereicht. Selbstver-
ständlich sei er bei Bedarf um die Nachreichung weiterer Belege bemüht. Sie leb-
ten definitiv am Existenzminimum und auch die Firma D._____ GmbH würde ei-
nem Pfändungsverfahren unterliegen (act. 2).
In Anwendung von Art. 119 Abs. 3 ZPO, wonach die Gegenpartei (nur) an-
zuhören ist, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung einer Sicherheit für
die Parteientschädigung umfassen soll, was vorliegend nicht der Fall ist, wurde
keine Beschwerdeantwort eingeholt.

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3. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit von Vorschussleistungen
(Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Pro-
zesskosten neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie
nicht aufgebracht werden können und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint. Für die Beurteilung der Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situa-
tion des Gesuchstellers zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betrei-
bungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Um-
ständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Als aussichtslos gelten
Begehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver-
lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Da-
gegen gelten Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als
diese. Durch das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit soll verhindert wer-
den, dass eine Partei einen Prozess auf Staatskosten führt, den eine vermögende
Person auf eigene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde. Die Prozess-
chancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage
aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (Art. 119
Abs. 3 ZPO, BGE 131 I 113 E. 3.7.3.). Es gilt der Untersuchungsgrundsatz, der
durch das Antragsprinzip sowie umfassende Offenlegungs- und Mitwirkungspflich-
ten eingeschränkt ist (zum Ganzen KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. A., Art. 117
N 33 f., Art. 119 N 10).
4.a) Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse kann vorab
auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (act. 3 S. 5 ff.). Gemäss
den eingereichten Lohnausweisen liess sich der Beschwerdeführer von der
D._____ GmbH – deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist – für
das Jahr 2017 Fr. 22'730.– auszahlen. Die Beklagte 2 bezog von der D._____
Fr. 19'589.– zuzüglich effektiver Spesen von Fr. 7'912.– und Repräsentationsspe-
sen von Fr. 2'805.– (act. 5/17/1-2).
Für das Jahr 2017 wurde die private Steuerschuld auf Fr. 48.– veranschlagt.
In den beiden Vorjahren betrug sie Fr. 48.– bzw. Fr. 244.45 (act. 5/17/4-6). Der

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Saldo des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der E._____-bank belief sich
per 8. Oktober 2018 auf Fr. 1'396.44 (act. 5/17/8). Das Mieterkautionssparkonto
bei der F._____ mit einem Kontostand von Fr. 6'766.10 ebenfalls per 8. Oktober
2018 wird erst mit dem – im konkreten Fall streitigen – Auszug aus dem Mietob-
jekt und auch dann in gegenwärtig nicht bestimmbarer Höhe ausbezahlt. Nach
dem Effektivitätsgrundsatz ist es weder tatsächlich verfügbar noch wenigstens
kurzfristig realisierbar und demnach vorliegend nicht zu berücksichtigen. Die wei-
teren in der Steuererklärung 2015 aufgeführten Konti sind gemäss Angaben des
Beschwerdeführers infolge Pfändung saldiert oder weisen einen Negativsaldo auf.
Die übrigen Vermögenswerte seien nicht handelbare Genossenschaftsanteile bei
verschiedenen E._____-banken (act. 5/16 S. 2). Zu den angeblich saldierten Konti
reichte der – damals anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer der Vorinstanz
trotz ausdrücklicher Aufforderung mit Verfügung vom 21. September 2018
(act. 5/13) keine Unterlagen ein. Was die Genossenschaftsanteile betrifft, hielt
ihm die Vorinstanz zutreffend entgegen, dass ausscheidenden Mitgliedern die An-
teilsscheine grundsätzlich zurückbezahlt werden. Im Übrigen äusserte sich der
Beschwerdeführer mit keinem Wort zu Anzahl und Nennwert seiner Anteilsschei-
ne.
b) Zu den Verpflichtungen erklärte der Beschwerdeführer in seinem er-
gänzten Gesuch, seine misslichen Vermögensverhältnisse hätten eine Schulden-
tilgung in der Vergangenheit verunmöglicht (act. 5/16 S. 2). Seine finanziellen
Schwierigkeiten werden durch die Anzeige betreffend Erwerbspfändung des Be-
treibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 4. Juli 2018 untermauert
(act. 5/17/9). Während im Mai 2018 eine pfändbare Quote von Fr. 41.55 resultier-
te, verblieb in den beiden Vormonaten kein pfändbarer Betrag. Der Betreibungs-
registerauszug weist sodann per 4. Juli 2018 20 offene Betreibungen in Höhe von
Fr. 1'252'024.15 aus, wobei allein rund Fr. 1'150'000.– von G._____ betrieben
wurden (act. 5/17/9).
c) Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass die ihr unterbreitete
Sachlage, namentlich das tiefe Einkommen und die fehlende pfändbare Quote,
die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nahelegt, selbst wenn die Unterlagen

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kaum Aufschluss über die Vermögensseite und die Lebenshaltungskosten geben
(act. 3 S. 6 f.).
5. Bei der Beurteilung eines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist aber der gesamten wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers
Rechnung zu tragen. Der Beschwerdeführer ist wie erwähnt alleiniger Gesell-
schafter und Geschäftsführer der D._____ GmbH (Handelsregister des Kantons
Schwyz). Damit kann er die Höhe der Lohnzahlungen weitgehend selbst bestim-
men. Gemäss der vorgelegten Aufstellung tätigte der Beschwerdeführer in den
Jahren 2016 und 2017 für sich und seine Ehefrau Privatbezüge von je Fr. 1'800.–
für das Fahrzeug und Fr. 120.– für das Mobiltelefon, total jeweils Fr. 3'840.–
(act. 5/17/3). Der Beschwerdeführer reichte aber weder die von der Vorinstanz
verlangten letzten beiden Geschäftsabschlüsse der D._____ GmbH noch die ge-
schäftliche Steuerveranlagungsverfügung ein (vgl. act. 5/13). Er erklärte hierzu
einzig, diese Unterlagen würden nicht vorliegen (act. 5/16 S. 1). Die Vorinstanz
wies zutreffend darauf hin, dass juristische Personen zur Buchführung sowie zur
Aufbewahrung der Geschäftsbücher samt Belegen verpflichtet sind (act. 3 S. 7).
Sollte der jüngste Geschäftsabschluss noch ausstehend oder – aus nicht darge-
legten Gründen – nicht erhältlich sein, so hätte der Beschwerdeführer wenigstens
die Abschlüsse der beiden Vorjahre einreichen können und müssen. Dies hätte
immerhin ein, wenn auch nicht aktuelles Bild der wirtschaftlichen Gesamtlage,
namentlich der Gewinnsituation des Unternehmens erlaubt. Ferner erwog die Vo-
rinstanz zu Recht, dass der Beschwerdeführer beim Fehlen von Buchhaltungsun-
terlagen seiner Mitwirkungspflicht auch mit der Offenlegung aller Geschäftskonti
und dem lückenlosen Nachweis sämtlicher Kontobewegungen oder, sollte selbst
dies nicht möglich sein, mit der Vorlage von Quittungen hätte nachkommen kön-
nen (act. 3 S. 8). Der Beschwerdeführer unterliess es indes, die finanzielle Situa-
tion der D._____ GmbH offenzulegen, ohne plausibel zu erläutern, weshalb er die
angeforderten Unterlagen nicht einreichte.

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6. Indem der Beschwerdeführer weder Bankbelege zu seinen Privatkonti
noch Buchhaltungsunterlagen irgendwelcher Art vorlegte, obwohl ihm in Aus-
übung der richterlichen Fragepflicht mit Verfügung vom 21. September 2018 Ge-
legenheit zur schriftlichen Verbesserung seines Gesuchs gegeben wurde
(act. 5/13), kam er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach. An diese dürfen umso hö-
here Anforderungen gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse
des Gesuchsellers sind. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn wie vorliegend der Ge-
suchsteller als Geschäftsführer einer von ihm beherrschten juristischen Person tä-
tig ist (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 90 und 92, BGer 4A_466/2009 vom 28. Okto-
ber 2009 E. 4.1 und 4.2). So schloss die Vorinstanz zutreffend, dass sich die Ein-
kommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers aus seinen knap-
pen Ausführungen und lückenhaften Belegen nicht zuverlässig ablesen lassen.
7. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer
in seiner Beschwerdeschrift kaum auseinander (act. 2). Sein Einwand, er habe
alle vorhandenen Unterlagen eingereicht, ist unbehelflich. In Anbetracht seiner
umfassenden Mitwirkungsplicht wäre er gehalten gewesen, die angeforderten In-
formationen zu beschaffen oder auf andere Art zu liefern. Ebenso wenig reicht der
Hinweis auf sein Leben am Existenzminimum. Wie gesehen genügt ein rechtlich
oder wirtschaftlich Selbständigerwerbender mit der Vorlage einer Pfändungsur-
kunde und einiger weiterer, zum Grossteil privater Dokumente seiner Mitwirkungs-
pflicht nicht. Damit seine wirtschaftliche Gesamtlage beurteilt werden kann, hat er
auch ein transparentes und schlüssiges Bild seines Unternehmens aufzuzeigen.
Seine nunmehr in Aussicht gestellten Unterlagen wären sodann verspätet und
damit nicht zu berücksichtigen. Der grundsätzliche Novenausschluss gemäss
Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt auch für Verfahren, die – wie das Verfahren betreffend
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – der (beschränkten) Untersu-
chungsmaxime unterstehen (BGer vom 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 2.3
m.w.H.; Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 119 N 9). Beim erstmals im Beschwerdever-
fahren erhobenen und durch keinerlei sachdienliche Unterlagen untermauerten
Vorbringen, gegen die D._____ GmbH laufe eine Pfändungsverfahren, handelt es
sich ebenfalls um ein unzulässiges Novum. Aber selbst wenn man, der Kritik von

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Bühler folgend (Bühler, a.a.O., Art. 119 N 50a), Noven zur Verhinderung unnöti-
ger Leerläufe zulassen würde, würden sie vorliegend zu keiner anderen Beurtei-
lung führen. In diesem Fall hätte der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz
angeforderten, klar aufgelisteten Belege spätestens mit der Erhebung der Be-
schwerde einreichen müssen. Das blosse Anbieten der Unterlagen ist unzu-
reichend. Die Beschwerdeinstanz war denn auch nicht zu einer erneuten Fristan-
setzung gehalten. Indem der Beschwerdeführer ein Mal auf die Unvollständigkeit
seines Gesuchs hingewiesen wurde, wurde sein Gehörsanspruch gewahrt.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine
Mitwirkungspflicht verletzt hat, was einer umfassenden Würdigung seiner finanzi-
ellen Lage entgegensteht. Somit ist seine Bedürftigkeit zu verneinen. Die Vor-
instanz gab dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu
Recht nicht statt, ohne dass die Prozessaussichten zu prüfen waren. Die Be-
schwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
9. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind
gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO im Grundsatz keine Gerichtskosten zu erheben. Die
Kostenfreiheit gilt jedoch nicht für das kantonale Beschwerdeverfahren (BGE 137
III 470 E. 6.5). Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer damit für das vorlie-
gende Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sollte er (sinngemäss)
auch für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege verlangen,
könnte diesem Gesuch ebenfalls nicht entsprochen werden. Aus den vorstehen-
den Erwägungen erhellt, dass seine Beschwerde von Anfang an aussichtslos war.
Basis für die Gebühr ist der Streitwert der Hauptsache von Fr. 54'384.– (act. 5/2
und 5/6). Mangels Umtrieben ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Meilen und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 54'384.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
31. Januar 2019