zh_obergericht · LB070043 · 2005-12-09 · de
Protokoll über eine Referentenaudienz


ZPO 118, GVG 144, Protokoll über eine Referentenaudienz. Anders als über
die nur informell erfolgversprechende Vergleichsverhandlung muss über die Refe-
rentenaudienz ein Protokoll geführt werden, namentlich über Hinweise des Ge-
richtes im Sinne von § 55 ZPO.
Ein ursprünglich schriftlich dokumentiertes Darlehen war mehrmals verlängert
worden. Nach Ablauf der letzten schriftlich bis 9. Dezember 2005 vereinbarten
Laufzeit setzte der Darleiher sein Guthaben in Betreibung. Die Parteien stehen im
Aberkennungsprozess.
(Aus den Erwägungen des Obergerichtes:)
(3.) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihm Stundung gewährt.
Das Bezirksgericht verwirft das Argument, wogegen der Kläger auch in der Beru-
fung darauf beharrt und bemängelt, es sei ihm nicht Gelegenheit gegeben wor-
den, seine Beweismittel zu nennen und die Behauptung zu beweisen. Was das
Prozessuale angeht, ist der Einwand begründet.
Zwar hatte der Kläger die Einrede der Stundung ungenügend substanziert.
Er hatte lediglich vorgetragen, er habe mit der Gläubigerin „eine Stundungsver-
einbarung abgeschlossen“, und er habe „mehrere Abzahlungsvorschläge unter-
breitet (...) Den letzten Abzahlungsvorschlag habe ich (...) unterbreitet um letzt-
endlich sicher zu sein, dass meine Einzelfirma den Betrag bis ca. Juli/August
2006 wird zahlen können (...) Die Gläubigerin hat sich damit einverstanden er-
klärt, mit Zwangsmassnahmen bis Juli 2006 zu warten“. Das war zu wenig präzis,
als dass sich die Beklagte hätte sinnvoll dazu äussern und dass dazu ein Beweis-
verfahren hätte durchgeführt werden können (zur Praxis der Kammer zu dieser
Frage grundlegend ZR 90/1991 Nr. 3). Dem Bezirksgericht ist auch insofern
Recht zu geben, als dass der Standpunkt des Klägers bei erster Würdigung nicht
sehr aussichtsreich scheinen konnte. Er schrieb von mehreren Abzahlungsvor-
schlägen, „die Sie der Anlage hierzu entnehmen können“ - der Klage lagen aber
in Kopie vor allem die Verlängerungen des Darlehens bei, der Replik mit dem
identischen Wortlaut gar nichts Derartiges. Wenn der Kläger seinen Abzahlungs-

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vorschlag vom 8. Dezember 2005 gemeint haben sollte, wäre die Behauptung des
Einverständnisses der Darleiherin widerlegt durch deren Widerspruch auf dem
nämlichen vom Kläger selbst vorgelegten Dokument. Gleichwohl blieb objektiv
unklar, auf welche tatsächlichen Grundlagen sich der Kläger für die Behauptung
der Stundung stützen wolle. In dieser Situation hätte das Bezirksgericht dem Klä-
ger durch Befragung oder eine geeignete Fristansetzung Gelegenheit geben
müssen, den Punkt zu klären (§ 55 ZPO). Die Allgemeinen Bestimmungen in der
Standard-Verfügung zum Hauptverfahren waren dazu nicht genügend. Insbeson-
dere muss das Bezirksgericht daran erinnert werden, dass das Bezeichnen von
Beweismitteln im Rahmen der Sachvorträge ausserhalb des einfachen und ra-
schen Verfahrens eine blosse Ordnungsvorschrift darstellt, deren Verletzung al-
lenfalls mit Kostenfolgen sanktioniert werden kann, aber ein Regel-rechtes Be-
weisverfahren nicht überflüssig macht. In der Referentenaudienz des Bezirksge-
richtes hat die Referentin nach dem darüber erstellten Protokoll wohl „Ausführun-
gen zur Sach- und Rechtslage“ gemacht; einen Hinweis im Sinne von § 55 ZPO
auf die mangelnde Substanzierung der Stundung sucht man dort freilich verge-
bens. In dieser Situation fragt sich nur noch, ob das angefochtene Urteil selbst
den Hinweis gibt, der den Kläger hätte veranlassen müssen, in der ersten
Rechtsschrift der Berufung die nötige Substanzierung nachzubringen (dazu ZR
100/2001 Nr. 27). Das ist nicht der Fall. Das Bezirksgericht hat an jener Stelle
seiner Erwägungen zwar ausgeführt, der Kläger habe die Einrede zu wenig spezi-
fiziert resp. sein Vorbringen sei ungenügend. Gleichzeitig vermengt es mit diesen
Hinweisen aber den in diesem Zusammenhang unhaltbaren Vorwurf, der Kläger
habe keine Beweismittel genannt, und es verwertet sogar schon ein mögliches
Gegenbeweismittel der Beklagten (nämlich deren Widerspruch auf die Anfrage
des Klägers vom 8. Dezember 2005), ohne dass es überhaupt erst das Be-
weisthema formuliert hätte. Diese Mängel und Fehler der Argumentation machen
den Abschnitt des angefochtenen Urteils unverwertbar, und zwar auch als Hin-
weis im Sinne von § 55 ZPO. Das Obergericht musste an Stelle des Bezirksge-
richtes der Fragepflicht nachkommen, was in einer Referentenaudienz am 29.
Oktober 2007 geschah.

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Auf den entsprechenden Hinweis erklärte der Kläger, er habe mit einem
Vertreter und massgebenden Organ der Beklagten jeweils die Verlängerungen
des Darlehens mündlich besprochen, die Sekretärin habe das dann in eine
schriftliche Form gebracht. Er habe erwartet, dass sich im Laufe der zweiten
Hälfte des Jahres 2005 so ein Gespräch ergebe, es sei aber nicht dazu gekom-
men. Damit ist keine Vereinbarung über eine Stundung so konkret behauptet,
dass darüber Beweis erhoben werden könnte. Die allgemeine Behauptung, die
Gläubigerin habe sich bereit erklärt, mit Zwangsmassnahmen zu warten, bleibt zu
wenig substanziert. Der Frage einer Stundung ist daher nicht weiter nachzuge-
hen. (...)
4. Der unterliegende Kläger wird nach allgemeiner Regel kosten- und
entschädigungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO). Dass das Obergericht eine Refe-
rentenaudienz durchführen musste, beruht allerdings auf dem Mangel, dass in der
ersten Instanz wohl ebenfalls eine solche Verhandlung durchgeführt, darüber aber
kein genügendes Protokoll erstellt wurde. Die Hälfte der Berufungskosten ist da-
her auf die Staatskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2).
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 6. November 2007
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