zh_obergericht · PS140048 · 2014-03-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil.
Urteil vom 19. März 2014
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
gegen
B._____ Versicherungen AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ Versicherungen AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. Februar 2014 (EK140040)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.
April 2013 als Inhaberin des Einzelunternehmens "A1._____" im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 19. Februar 2014, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung
der Gläubigerin von Fr. 1'231.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2013,
Fr. 100.– Bearbeitungsgebühren und Fr. 152.– Betreibungskosten (act. 3 = 7 =
8/10). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 27.
Februar 2014 rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 8/13). Die Schuldnerin
verlangt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Ferner ersuchte sie darum, es sei
ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 1).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2014 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf eine
Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das
Beschwerdeverfahren konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin diesen
bereits bei der Obergerichtskasse einbezahlt hatte (act. 5/5).
1.4. Mit Eingabe vom 7. März 2014 und damit innerhalb der Beschwerdefrist (vgl.
act. 8/13) ergänzte die Schuldnerin ihre Begründung (act. 11, 12 und 13/1-20).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im

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Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor
oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
2.2. Die Schuldnerin hat am 21. Februar 2014 – und damit nach
Konkurseröffnung – die Konkursforderung samt Kosten und Zinsen beim
Betreibungsamt Zürich … zuhanden der Gläubigerin bezahlt (act. 2 und 5/3).
Weiter belegte sie, den Betrag von Fr. 800.– beim Konkursamt …-Zürich zur
Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen und
noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt zu haben (act. 2 und
5/4). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachgewiesen.
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin
überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher
erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl., Art. 174
N 26). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren
laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich
jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage
zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint.
2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Seit ihrer
Eintragung im Handelsregister ist die Schuldnerin 16 mal betrieben worden. Aus
dem eingereichten Betreibungsregisterauszug (act. 13/13) sowie den zu gewissen
Forderungen vorgelegten Unterlagen (act. 13/2, 13/14, 13/17, 13/19) ergibt sich,
dass ein Grossteil der betriebenen Schulden bereits bezahlt wurde. Offen sind
demnach noch Forderungen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt im
Umfang von Fr. 1'952.15 (act. 13/14 S. 7) sowie Fr. 371.95 gegenüber dem

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Kanton Zürich (act. 13/13, Betr. Nr. 273053). Über die offene Forderung der
C._____ AG wurde sodann eine Abzahlungsvereinbarung geschlossen. Der
aktuelle Ausstand beläuft sich auf Fr. 1'717.45. Dieser Betrag soll in sieben
monatlichen Raten von Fr. 250.– getilgt werden, wobei die erste Rate am 31.
März 2014 fällig wird (act. 13/18). Somit resultiert ein Gesamtbetrag von offenen
Betreibungsforderungen von rund Fr. 4'050.–.
2.3.2. Da der Konkurs über die Schuldnerin privat eröffnet wurde, hätte sie
grundsätzlich ihre Finanzlage umfassend darlegen müssen. Dies hat sie jedoch
nur teilweise getan. Die in Betreibung gesetzten Schulden hat sie mit dem
Betreibungsregisterauszug umfassend aufgezeigt. Betreffend Einkommen und
Vermögen, mit welchen Schulden abgetragen werden können, hat sich die
Schuldnerin hingegen darauf beschränkt, die Finanzlage ihres
Einzelunternehmens aufzuzeigen. Insbesondere hat die Schuldnerin keine sie
betreffende Steuererklärung eingereicht. Mangels Behauptungen und Belegen
über weiteres Einkommen und Vermögen ist davon auszugehen, dass die
Schuldnerin neben dem Wert der Einzelunternehmung sowie dem Geld, das sie
aus dem Betrieb des Einzelunternehmens erwirtschaftet, über keine Mittel verfügt,
um ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen und ihre Schulden zu
tilgen.
Die Schuldnerin behauptet, auf kein grosses eigenes Einkommen angewiesen zu
sein, da ihr Lebenspartner für sie aufkommen könne und er dazu, soweit ihre
Geschäftseinnahmen nicht reichen würden, auch bereit sei (act. 2 S. 4). Diese
Behauptung hat die Schuldnerin jedoch nicht anhand objektiver Anhaltspunkte
glaubhaft gemacht. Dies erstaunt, nachdem der Lebenspartner bezüglich des
Darlehens von Fr. 40'000.– eine Erklärung abgegeben hat, nämlich dass er
dieses während mindestens zweier Jahre nicht zurückfordern werde (act. 11 S.
5). Ein gewisser Anhaltspunkt für diese Behauptung stellt lediglich der Umstand
dar, dass sich die Schuldnerin im Jahr 2013 bei einem erwirtschafteten Gewinn
von nur Fr. 650.55 (vgl. act. 13/10) nicht wesentlich für Forderungen alltäglicher
privater Art verschuldete (vgl. act. 13/13). Jedoch könnte eine solche
Unterstützung, läge sie denn vor, von heute auf morgen entfallen, basiert sie doch

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auf Freiwilligkeit. Hinzu kommt, dass – selbst wenn der Lebenspartner der
Schuldnerin bereit wäre, ihren Lebensunterhalt zu finanzieren – daraus nicht
geschlossen werden könnte, dass er ihre bestehenden Schulden tilgt. Hierzu fehlt
es an einer entsprechenden Behauptung, geschweige denn an objektiven
Anhaltspunkten. Aus diesem Grund ist seine finanzielle Situation nicht weiter
massgebend. Vielmehr ist zu prüfen, ob glaubhaft ist, dass die Schuldnerin über
genügend Mittel verfügt, um ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.
2.3.3. Das Einzelunternehmen und insbesondere dessen Aktiven stellen
Vermögen der Schuldnerin dar. Die Schuldnerin bringt jedoch nicht vor, dieses
Vermögen verflüssigen zu wollen, um ihre Schulden abzutragen. Insofern sind
getätigte Investitionen in Einrichtung, Geräte und Umbau sowie das Guthaben
aus der Mietkaution nicht weiter erheblich für die unmittelbare Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin. Gänzlich unerheblich für das vorliegende Verfahren sind sodann
die Qualität der Produkte, die Lage des Geschäfts sowie die Mietbedingungen.
Der Umstand, dass die Schuldnerin das Geschäft sorgfältig führt (act. 11 S. 3 und
13/12), hat ebenfalls keinen direkten Zusammenhang zur Frage, ob sie ihre (nicht
nur aus der Geschäftstätigkeit stammenden) Schulden rechtzeitig tilgen kann.
Das Einzelunternehmen der Schuldnerin verfügt über flüssige Mittel von aktuell
lediglich Fr. 846.80, wobei diese per Ende 2013 sogar nur Fr. 59.90 betragen
haben. Das Warenlager mit einem Wert von Fr. 14'450.– könnte grundsätzlich
liquidiert werden, doch äussert sich die Schuldnerin nicht zu einem solchen
Vorhaben. Anzumerken ist, dass sich der Wert dieser Position in der Zeit vom
31. Dezember 2013 bis zum 19. Februar 2014 nicht verändert hat.
Die eingereichten Bilanzen vermitteln sodann den Anschein, dass die Aktiven zu
100% Eigenkapital gegenüberstehen (act. 13/10 und 13/11). Dies widerspricht
aber den eigenen Ausführungen der Schuldnerin, wonach ihr Lebenspartner vor
der Geschäftsübernahme Fr. 40'000.– und danach weitere Mittel (deren Höhe die
Schuldnerin nicht nennt) investiert habe. Somit muss davon ausgegangen
werden, dass wohl ein nicht unerheblicher Teil der Passiven Fremdkapital und
nicht Eigenkapital darstellt, was den Wert der Einzelunternehmung im Sinne des
Vermögenswertes der Schuldnerin entsprechend schmälert. Hinzu kommt, dass

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die Schuldnerin im Jahr 2014 ihr Eigenkapital noch um Fr. 14'670.30 reduzierte,
sie diesen Vorgang aber mit keinem Wort erklärt – obwohl sie damit den bis zu
diesem Zeitpunkt offenbar erwirtschafteten Gewinn (hierzu siehe unten, Ziff.
2.3.4) fast vollumfänglich dem Einzelunternehmen wieder entzogen hat.
2.3.4. Wesentlich ist somit, ob die Schuldnerin mit dem Einkommen bzw. dem
Gewinn, den sie aus dem Betrieb ihres Einzelunternehmens ziehen kann, ihren
Zahlungsverpflichtungen nachkommen kann.
Im Jahr 2013 erwirtschaftete die Schuldnerin während rund zehnmonatiger
Geschäftstätigkeit aus dem Einzelunternehmen lediglich einen Gewinn von
Fr. 650.55. Ein Salär richtete sie sich nicht aus (act. 13/10). Somit erwirtschaftete
sie monatlich rund Fr. 65.–.
Gemäss der eingereichten Zwischenerfolgsrechnung konnte die Schuldnerin
offenbar in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 19. Februar 2014, also während
rund 1,5 Monaten, einen Gewinn in der Höhe von Fr. 15'457.20 erzielen. Dieser
Gewinn würde der Schuldnerin die Tilgung ihrer Schulden ohne Weiteres
ermöglichen. Zu beachten ist jedoch, dass die Zwischenerfolgsrechnung nicht
sämtliche Aufwände enthält, weshalb auf das damit dargestellte Ergebnis nicht
abgestellt werden kann:
- Ein Personalaufwand ist nicht enthalten, obwohl hierfür im Betrag von
Fr. 2'900.00 auch bereits ein Beleg vorliegt (act. 13/11). Gemäss
Arbeitsvertrag beträgt der Bruttolohn der Angestellten sodann Fr. 4'250.– pro
Monat (act. 13/4). Die Löhne Januar und Anteil Februar 2014 sowie die
entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge müssten bei der
Gewinnermittlung berücksichtigt werden.
- Die in der Erfolgsrechnung 2013 enthaltenen Positionen Betriebskosten
(Fr. 5'082.40 für zehn Monate) und Betriebsversicherung (Fr. 1'344.25 für
zehn Monate) fehlen in der Zwischenerfolgsrechnung 2014 ebenfalls. Auch
diese wären anteilsmässig zu beachten, um einen realistischen Wert zu
erhalten.
- Die Position Warenaufwand ist mit Fr. 508.60 beziffert. Die Schuldnerin will
damit einen Ertrag von Fr. 20'901.95 erwirtschaftet haben, ohne das Aktivum

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Warenvorrat zu reduzieren. Ein Blick in die Erfolgsrechnung 2013 zeigt,
dass der Warenaufwand rund die Hälfte des Ertrags ausmachte. Aus den
Belegen ist sodann ersichtlich, dass es sich beim Aufwand von Fr. 508.60
um eine Rechnung der D._____ handelt. Die Schuldnerin verkauft aber im
Wesentlichen Backwaren der Bäckerei E._____ (act. 2 S. 3 und act. 11
S. 4). Hierzu findet sich zum Geschäftsjahr 2014 keine Rechnung. Gemäss
den Buchhaltungsunterlagen 2013 wurden bisher Sammelrechnungen
gestellt, welche sich jeweils auf rund Fr. 8'000.– bis Fr. 9'000.– beliefen. Die
letzte vorliegende Rechnung datiert vom 31. Oktober 2013 und betrifft die
Lieferungen im Oktober 2013. Sie beläuft sich auf Fr. 9'753.60 und wurde
erst am 8. Januar 2014 beglichen. Spätere – wohl vorhandene und noch
offene – Rechnungen finden sich weder bei den Akten, noch sind sie aus
den eingereichten Buchhaltungsdokumenten ersichtlich (act. 13/10-12).
Entsprechend kann nicht auf den in der Zwischenerfolgsrechnung ermittelten
Gewinn abgestellt werden. Fraglich ist sodann, weshalb die Schuldnerin einer
Angestellten einen Lohn bezahlt, aber dennoch selber für den kleinen Gewinn
"grundsätzlich immer im Betrieb" ist (act. 11 S. 4) und somit offenbar (wovon
mangels Behauptungen und Belegen auszugehen ist) kein weiteres Einkommen
erzielt. Hierzu führt die Schuldnerin nichts aus.
Wenn man die genannten Positionen überschlagsmässig berücksichtigt, resultiert
kein Gewinn. Selbst wenn es der Schuldnerin gelingen sollte, das
Einzelunternehmen im Rahmen des bisherigen Erfolgs – d.h. einem Gewinn von
rund Fr. 65.– pro Monat – weiter zu führen, bräuchte sie über fünf Jahre um die in
Betreibung gesetzten Schulden zu tilgen, ganz abgesehen von der Frage, wie sie
ihren Lebensunterhalt bestreitet.
2.4. Der Schuldnerin ist es somit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihre
Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Entsprechend ist
die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.

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3. Kosten
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen
sind keine zuzusprechen: Der Beschwerdeführerin nicht, weil sie unterliegt, der
Beschwerdegegnerin nicht, weil sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per
19. März 2014, 09.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 11 und 12, an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt …-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Betreibungsamt Zürich … und an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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