zh_obergericht · RB180028 · 2018-09-19 · de
Forderung (Protokollberichtigung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 19. September 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ Rechtsanwälte AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Forderung (Protokollberichtigung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abtei-
lung, vom 17. Juli 2018 (CG150094-L)

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Erwägungen:
1. a) Am 18. Juni 2015 reichte die Klägerin (damals noch anwaltlich
vertreten) beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) gegen die Beklagte, welche sie
in einem früheren Gerichtsverfahren anwaltlich vertreten hatte, eine Forderungs-
klage über Fr. 155'195.40 nebst Zins und Kosten ein (Vi-Urk. 2; samt Klagebewil-
ligung vom 18. März 2015, Vi-Urk. 1). Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie die
Klage auf total Fr. 182'439.40 nebst Zins und Kosten (Vi-Urk. 29 und 43). Die Be-
klagte erhob mit der Klageantwort Widerklage über Fr. 9'000.-- nebst Zins und
Kosten (Vi-Urk. 16). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Januar 2018
schlossen die Parteien (die Klägerin nicht mehr anwaltlich vertreten) einen Ver-
gleich über Fr. 35'000.-- (Vi-Urk. 70). Mit Beschluss vom 20. Februar 2018 schrieb
die Vorinstanz das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab; die Kosten- und
Entschädigungsfolgen wurden gemäss Vergleich geregelt (Vi-Urk. 71).
b) Am 6. April 2018 ersuchte die Klägerin die Vorinstanz um Berichtigung
bzw. Ergänzung des Protokolls; es sollten die Ausführungen des Gerichts anläss-
lich der Vergleichsverhandlung ins Protokoll aufgenommen werden (Vi-Urk. 75).
Sie hielt daran auch nach erläuternden Ausführungen der Vorinstanz (Vi-Urk. 77)
fest (Vi-Urk. 81). Mit Beschluss vom 17. Juli 2018 wies die Vorinstanz das Proto-
kollberichtigungsbegehren der Klägerin ab und auferlegte die Gerichtskosten von
Fr. 300.-- der Klägerin (Vi-Urk. 87 = Urk. 2).
c) Hiergegen hat die Klägerin am 23. August 2018 fristgerecht Beschwer-
de erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Juli 2018 betreffend
Forderung/Protokollberichtigungsbegehren sei vollumfänglich aufzuhe-
ben.
2. Das Bezirksgericht sei anzuweisen, das Protokoll der Hauptverhand-
lung vom 25. Januar 2018 um den Vortrag der Vorsitzender mit den un-
tenstehenden wesentlichen Aussagen wie folgt zu ergänzen:
a. Alle Richter bekundeten einstimmig die Beschlussfähigkeit und
die Meinung, dass die Forderung der Honorare verjährt sei. Das
Vertragsrecht komme nicht in Frage, sondern das Bereicherungs-
recht, wonach eine einjährige Verjährungsfrist gelte. Als Fristbe-
ginn nannte das Gericht einstimmig den 5. Dezember 2013, das

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Datum der Mandatskündigung (kurz nach der Instruktionsver-
handlung beim …).
b. Das Gericht bekundete einstimmig, das Fehlen der Beschlussfä-
higkeit bezüglich des nicht eingeklagten Haushaltschadens, da
Aussagen von Zeugen (Richterin der …, C._____ (C._____) und
Beklagte) noch nicht stattgefunden hatten. Das Gericht erläuterte
den Parteien im Sinne einer vorläufigen Rechtseinschätzung,
dass bei einer höheren Klagesumme (mit Haushaltschaden) auch
eine höhere Schadenersatzforderung hätte zugesprochen werden
können und unterbreitete den Parteien in der Folge bezüglich des
Haushaltschadens einen Vergleichsvorschlag.
3. Unterkosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Bezirksgericht
Zürich."
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer-
de sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshand-
lungen verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Umfang der Proto-
kollierung sei abhängig von der Art der Verhandlung und der betroffenen Prozess-
handlung. In einer Instruktionsverhandlung sei die vom Gericht vorgenommene
vorläufige Beurteilung der Streitsache nicht zu protokollieren, ebenso wenig der
Inhalt von Vergleichsverhandlungen; im Protokoll sei lediglich als Protokollnotiz
festzuhalten, dass solche gerichtliche Erörterungen gemacht bzw. Vergleichsge-
spräche geführt worden seien. Vorliegend sei im Protokoll als Protokollnotiz fest-
gehalten, dass das Gericht die einstweilige Einschätzung der Sach- und Rechts-
lage erörtert habe und dass hierauf Vergleichsgespräche stattgefunden hätten,
welche nach einem Verhandlungsunterbruch zum Abschluss des aktenkundigen
Vergleichs geführt hätten. Es sei offensichtlich, dass die Einschätzung der Sach-
und Rechtslage im Hinblick auf die anschliessenden Vergleichsgespräche erfolgt
sei; eine abschliessende und verbindliche Meinung des Gerichts wäre in Form ei-
nes Entscheides eröffnet worden. Im Protokoll sei somit lediglich als Protokollnotiz
festzuhalten gewesen, dass entsprechende gerichtliche Erörterungen gemacht
worden seien bzw. Gespräche über einen vom Gericht unterbreiteten Vergleich
stattgefunden hätten und dieser schliesslich angenommen worden sei. Indem dies
so Eingang in das Verhandlungsprotokoll gefunden habe, sei den Protokollie-

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rungsvorschriften Genüge getan worden. Daher sei das Berichtigungsbegehren
der Klägerin abzuweisen (Urk. 2 S. 3 f.)
b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde konk-
ret dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig
sein soll; was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der Beschwer-
deinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.
Soweit die Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift lediglich ihre Sicht der Sach-
und Rechtslage vorträgt (Urk. 1 S. 3-5 Ziff. II), ist darauf mangels Auseinander-
setzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht weiter einzugehen.
c) Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde geltend, entgegen den vor-
instanzlichen Erwägungen habe es sich bei der Verhandlung vom 25. Januar
2018 nicht um eine Instruktionsverhandlung gehandelt, sondern um die Hauptver-
handlung; es sei auch zur Hauptverhandlung vorgeladen worden (Urk. 1 S. 5 f.).
Korrekt ist, dass die Vorinstanz am 3. November 2017 zur Hauptverhand-
lung auf den 25. Januar 2018 vorgeladen hat (Vi-Urk. 66) und dass an diesem
Termin dann auch die Hauptverhandlung stattgefunden hat (Vi-Prot. S. 12 ff.). Ein
Gericht kann jedoch jederzeit eine Vergleichsverhandlung durchführen (Art. 124
Abs. 3 ZPO), wenn die Parteien damit einverstanden sind (oder dies – was oft-
mals der Fall ist – sogar wünschen). Die Klägerin macht nicht geltend, dass sie
mit Vergleichsgesprächen nicht einverstanden gewesen wäre. Dass vorliegend
die Vorinstanz im Anschluss an die Hauptverhandlung (welche nach dem zweiten
Parteivortrag der Beklagten beendet war; Vi-Prot. S. 23) Vergleichsgespräche ge-
führt und dazu ihre Einschätzung der Sach- und Rechtslage abgegeben hat, ist
daher nicht zu beanstanden.
d) Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde sodann geltend, die Vorinstanz
habe ihre Forderung in zwei Teile geteilt: einerseits Rückforderung zu viel bezahl-
ter Honorare und andererseits Schadenersatz wegen Nichteinklagung des Haus-

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haltschadens. Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen seien die Erörterun-
gen der Vorinstanz zur Honorar-Rückforderung nicht einstweilig gewesen, son-
dern definitiv; die Vorinstanz habe hierzu ausgeführt, sie sei beschlussfähig und
einstimmig der Auffassung, dass dieser Teil der Forderung verjährt sei. Die Vor-
instanz habe hierzu nicht eine vorläufige Einschätzung abgegeben, sondern der
rechtsunkundigen Klägerin bereits das Urteil verkündet; die Vorinstanz habe ihr
hierzu gesagt, dass ihr nur noch der Klagerückzug offen stehe. Auch die Höhe der
Gerichtskosten (fast zwei Drittel der vollen Kosten) zeige, dass die Vorinstanz
nicht nur eine vorläufige Aussage gemacht habe, sondern die Unterlagen und die
Rechtslage genug studiert habe (Urk. 1 S. 5 f.).
Gemäss dem Protokoll hat die Vorinstanz – nota bene: vor den unbestritte-
nermassen erfolgten Vergleichsgesprächen – kein Urteil (oder einen anderen
Entscheid) eröffnet. Das Gegenteil macht genaugenommen auch die Klägerin
nicht geltend, denn sie verlangt mit der Berichtigung nicht, dass das Protokoll da-
hingehend abzuändern wäre, dass eine Entscheideröffnung stattgefunden hätte
(vgl. Beschwerdeantrag 2, wonach das vorinstanzliche Protokoll um den "Vortrag"
des Vorsitzenden zu ergänzen sei, in welchem der Spruchkörper die "Meinung"
bekundet habe, dass die Forderung verjährt sei).
Ob die Vorinstanz anlässlich der Erörterung allenfalls dargelegt hatte, dass
sie die Rückforderung zu viel bezahlter Honorare als verjährt betrachte bzw. wie
das Urteil betreffend diesen Themenbereich mutmasslich lauten würde, kann of-
fen bleiben. Denn auch wenn die Erörterungen der Vorinstanz im damaligen Zeit-
punkt deren fester Überzeugung entsprochen hätten, so waren sie dennoch inso-
fern eben doch vorläufig, als die Vorinstanz hierüber noch keinen Entscheid eröff-
net hatte. Diese Ansicht war daher (noch) nicht verbindlich und die Vorinstanz
hätte bis zu einem formellen Entscheid darüber ihre Meinung noch ändern kön-
nen. Wie bereits die Vorinstanz korrekt erwogen hat (Urk. 2 S. 3), ist der Inhalt,
d.h. sind die Ausführungen einer solchen vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der
Streitsache nicht zu protokollieren (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 17).
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz ihre Erörterungen anlässlich
der im Anschluss an die Hauptverhandlung geführten Vergleichsgespräche zu

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Recht nicht protokolliert, sondern nur als Protokollnotiz aufgeführt. Die dagegen
gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demgemäss
abzuweisen.
3. a) Die Protokollberichtigung betrifft ein Verfahren mit einem Streit-
wert von insgesamt Fr. 191'439.40 (oben Erw. 1.a). Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 der Ge-
richtsgebührenverordnung auf Fr. 500.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 3 und 4/2-7, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine ver-
mögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. September 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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