zh_obergericht · PS120034 · 2012-03-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120034-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr.
L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 14. März 2012
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 15. Februar 2012 (EK110108)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 1. Dezember 2005 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie
bezweckt kurz zusammengefasst den Handel mit Immobilien und Grundstücken
sowie den Handel mit Waren aller Art (act. 3).
2. Die Vorinstanz eröffnete mit Verfügung vom 15. Februar 2012 für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 10'636.55 (inkl. Zinsen und Spesen) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5
= act. 2 = act. 6/5). Mit Eingabe vom 24. Februar 2012 beantragte die Schuldne-
rin, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, das Handelsregisteramt sei an-
zuweisen, sämtliche diesbezüglichen Eintragungen zu löschen, und es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 1).
3. Mit Verfügung vom 27. Februar 2012 wurde der Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung einstweilen abgewiesen und wurde die Schuldnerin
aufgefordert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 750.00 zu leisten (act. 7). Die Verfügung, die allgemeine Hinweise auf die Vo-
raussetzungen der Aufhebung von Konkursdekreten im Rechtsmittelverfahren
enthielt (insbesondere, dass der Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes mit
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit in Wahrung der Rechtsmittelfrist zu er-
folgen hätte), wurde der Schuldnerin gleichentags per Fax zugestellt, mit Blick auf
die an diesem Datum ablaufende Rechtsmittelfrist (vgl. nachfolgend II./2.).
4. Die Schuldnerin reichte mit Eingabe vom 28. Februar 2012 (und damit
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) unter anderem Unterlagen betreffend Zahlun-
gen an die Gläubigerin zu den Akten und beantragte, dass der Kostenvorschuss
aus ihrem Guthaben bei der Obergerichtskasse aus anderen Verfahren von
Fr. 1'000.00 bezogen werde (act. 9, 10/1-4). Mit Verfügung vom 29. Februar 2012
wurde die Schuldnerin sodann darauf hingewiesen, dass lediglich ein Guthaben

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von Fr. 500.00 bestehe (act. 12; vgl. act. 11). Entsprechend wurde der Schuldne-
rin die Frist zur Leistung des Vorschusses von Fr. 750.00 abgenommen und wur-
de ihr eine neue Frist zur Leistung eines Vorschusses (im Sinne des erforderli-
chen Restbetrages) von Fr. 250.00 angesetzt. Gleichzeitig wurde der erneut ge-
stellte Antrag auf Erteilung aufschiebender Wirkung abgewiesen (act. 12).
5. Die Schuldnerin leistete den ihr auferlegten Vorschuss rechtzeitig, wo-
rauf sie mit Eingabe vom 7. März 2012 hinwies, unter gleichzeitiger Wiederholung
ihrer bereits erwähnten Rechtsmittelanträge (act. 14, 15).
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren
ist spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz bezeichnetet sich im angefochtenen Entscheid als
"Konkursrichter" und eröffnete den Konkurs über die Schuldnerin mit Verfügung
(act. 2). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass nach geltendem Verfahrens-
recht das Einzelgericht im summarischen Verfahren für die Konkurseröffnung zu-
ständig ist (§ 20 EG SchKG i.V.m. § 24 lit. c GOG sowie Art. 251 ZPO). Eine als
Konkursrichter zu bezeichnende Instanz gibt es danach nicht mehr, sondern es ist
von einem Konkursgericht auszugehen – auch wenn dieses als Einzelgericht am-
tet und entsprechend kein Richterkollegium, sondern ein einzelner Richter den
Entscheid trifft. Ferner ergehen nach geltendem Recht Sachentscheide auch im
summarischen Verfahren als Urteile (§ 135 Abs. 1 GOG). Mit Verfügung ergehen
Erledigungsentscheide eines Einzelgerichts danach nur noch bei Nichteintretens-
entscheiden wegen fehlender Prozessvoraussetzungen (Art. 236 Abs. 1 ZPO)
sowie bei Verfahrenserledigung "ohne Entscheid" (gemeint: ohne Entscheid in der
Sache) nach Art. 241 f. ZPO (vgl. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar,
§ 136 N 4 f.).
Die Schuldnerin erleidet indes durch die falsche Terminologie im angefoch-
tenen Entscheid keinen relevanten Nachteil. Insbesondere ändert sich nichts an

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der Zulässigkeit der Beschwerde. Daher ist nicht weiter auf diesen Punkt einzu-
gehen.
2. Der angefochtene Entscheid wurde der Schuldnerin am 17. Februar
2012 zugestellt (act. 6/6/2). Die am 25. Februar 2012 der Post übergebene Be-
schwerde (act. 1) erfolgte mithin rechtzeitig.
3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO).
4. Die Schuldnerin macht geltend, an der gesetzlich vorgeschriebenen
Verhandlung über das Konkursbegehren hätte der Schuldner Gelegenheit, nach-
zuweisen, dass die Schuld bezahlt sei. Gerade im vorliegenden Fall hätte die
Verhandlung diesen Nachweis erbracht, da zwei Zahlungen bereits erfolgt seien.
Die Vorinstanz habe jedoch keine Verhandlung angesetzt, was dem klaren Ge-
setzestext widerspreche.
Zudem, so die Schuldnerin weiter, habe sie ein Nachlassgesuch eingege-
ben, dessen Abweisung bei Konkurseröffnung noch nicht rechtskräftig gewesen
sei, weil die "Rekursfrist" bei der oberen Instanz noch gelaufen sei. Auch hier lie-
ge ein klarer Verstoss gegen die gesetzlichen Normen vor (act. 1 S. 1).
5. Aus den beigezogenen Akten des Verfahrens vor der Vorinstanz ergibt
sich, dass die Vorinstanz die Verhandlung über das Konkursbegehren mit Vorla-
dung vom 28. November 2011 auf den 13. Dezember 2011 ansetzte und dass die
Vorladung der Schuldnerin am 29. November 2011 zugestellt wurde (act. 6/1).
Daraufhin, mit Verfügung vom 16. Dezember 2011, der Schuldnerin zuge-
stellt am 19. Dezember 2011, wies die Vorinstanz auf das am 9. Dezember 2011
beim Nachlassgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon gestellte Gesuch der Schuld-
nerin um Nachlassstundung hin, und setzte den Entscheid über das Konkursbe-
gehren bis zur rechtskräftigen Bewilligung oder Abweisung des Nachlassstun-

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dungsgesuches aus (act. 6/2, 6/3/1). Mit Verfügung vom 1. Februar 2012 wurde
sodann auf das Gesuch um Nachlassstundung (mangels Vorschussleistung durch
die Schuldnerin) nicht eingetreten (act. 6/4).
Wann die Verfügung vom 1. Februar 2012 der Schuldnerin zugestellt wurde,
ist ohne Einsicht in die erstinstanzlichen Akten betreffend Nachlassstundung nicht
zu bestimmen, ist jedoch auch nicht erheblich. Gegen die Verfügung vom 1. Feb-
ruar 2012 war als Rechtsmittel lediglich die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zu-
lässig, welche Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids
nicht hemmt (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Grundsätzlich war die Verfügung vom
1. Februar 2012 damit unmittelbar nach ihrer Eröffnung rechtskräftig, und die
Schuldnerin macht nicht geltend, bei Konkurseröffnung von der Verfügung vom
1. Februar 2012 noch keine Kenntnis gehabt zu haben (sie wies wie gesehen ge-
genteils auf die noch laufende Rechtsmittelfrist hin). Weiter wurde auch nicht gel-
tend gemacht, dass die Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 1. Februar 2012 im
Sinne von Art. 325 Abs. 2 ZPO von der Beschwerdeinstanz aufgeschoben worden
wäre. Solches ist auch nicht ersichtlich, zumal die Schuldnerin die Verfügung vom
1. Februar 2012 soweit bekannt und von ihr geltend gemacht ohnehin nicht ange-
fochten hat.
Daher ist davon auszugehen, dass die Verfügung vom 1. Februar 2012 am
15. Februar 2012, als der Konkurs über die Schuldnerin eröffnet wurde, rechtkräf-
tig war, so dass das von der Schuldnerin gestellte Gesuch um Nachlassstundung
der Konkurseröffnung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Wege stand.
6. Weiter ist aus den Akten nicht ersichtlich, und wird überdies auch von
der Schuldnerin nicht geltend gemacht, dass die vorerwähnte Vorladung vom
28. November 2011 auf den 13. Dezember 2011 den Parteien gegenüber je ab-
genommen worden wäre. Vielmehr wurde mit Verfügung vom 16. Dezember 2011
und damit erst einige Tage nach dem Verhandlungstermin lediglich der Entscheid
über das Konkursbegehren ausgesetzt (act. 6/2).
Sollte die Schuldnerin angenommen haben, nach Stellung eines Gesuches
um Nachlassstundung am 9. Dezember 2011 sei die Verhandlung vom

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13. Dezember 2011 ohne Weiteres hinfällig geworden, so irrte sie. Eine einmal
rechtsgültig mitgeteilte Vorladung ist bis zu ihrer Abnahme grundsätzlich verbind-
lich. Daher wäre es an der Schuldnerin gewesen, an der Verhandlung vom
13. Dezember 2011 teilzunehmen, wo sie die angebliche Tilgung der Konkursfor-
derung hätte nachweisen können. Dass sie diese Möglichkeit nicht wahrnahm, hat
sie sich selber zuzuschreiben. Nach dem Ergehen des Nichteintretensentscheids
auf das Gesuch um Nachlassstundung war daher keine erneute Vorladung zu ei-
nem neuen Termin erforderlich.
Damit ist der Vorwurf der Schuldnerin, die Vorinstanz habe keine Verhand-
lung über das Konkursbegehren durchgeführt, aus den geschilderten Gründen
von der Hand zu weisen.
7. Wird auf die (wie erwähnt nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereich-
ten) Unterlagen der Schuldnerin betreffend Zahlungen an die Gläubigerin einge-
gangen, so lässt sich auch daraus nichts zugunsten der Schuldnerin ableiten.
Zum einen lässt sich nicht eruieren (und verdeutlicht auch die Schuldnerin nicht),
ob es sich bei den Zahlungen von je Fr. 4'990.00 vom 31. Mai 2011, 9. August
2011 und 14. Juli 2011 (act. 10/2-4) um die Konkursforderung (Mietzinsausstände
Februar 2011 und März 2011, vgl. act. 6/1) handelt, und zum anderen fehlt ein
Hinweis auf die Bezahlung der Zinsen und Betreibungskosten gemäss Zahlungs-
befehl vom 13. Mai 2011 (act. 6/1). Eine Tilgung der Schuld inkl. Zinsen und Kos-
ten im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist damit nicht nachgewiesen wor-
den.
Hinzu kommt, dass die Schuldnerin sich weder in Wahrung der Rechtsmittel-
frist noch danach zu ihrer Zahlungsfähigkeit äusserte, geschweige denn diese
glaubhaft machte, obwohl sie in den Erwägungen zur Verfügung vom 27. Februar
2012 (act. 7) auf dieses Erfordernis einer Aufhebung der Konkurseröffnung hin-
gewiesen wurde.
Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

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III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin kostenpflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entsprechend ist auch der vorinstanzliche Kostenent-
scheid zu bestätigen.
2. Der Gläubigerin ist mangels Aufwendungen im zweitinstanzlichen Ver-
fahren für dieses keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Verfügung (recte das Urteil) des
Konkursgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. Februar 2012
(EK110105-H) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Schuldnerin auf-
erlegt und mit ihrem Kostenvorschuss von Fr. 250.00 sowie mit ihrem Gut-
haben bei der Obergerichtskasse von Fr. 500.00 verrechnet.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage je ei-
nes Doppels bzw. einer Kopie von act. 1, 9 und 14, sowie an das Kon-
kursamt D._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an das Bezirksgericht Pfäffikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je
gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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