zh_obergericht · PS200120 · 2020-06-25 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200120-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 25. Juni 2020
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Vorsorgestiftung, C._____ [Ort],
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 25. Mai 2020 (EK200478)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 12. März 2020 stellte die B._____ Vorsorgestiftung,
C._____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, fortan Gläubigerin), das Gesuch
um Eröffnung des Konkurses gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG über die
A._____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, fortan Schuldnerin; act. 10/1 inkl.
Beilagen act. 10/2/1-5). Die Gläubigerin machte Forderungen aus Beiträgen an
die berufliche Vorsorge nach BVG im Umfang von Fr. 29'885.35 geltend
(act. 10/1). Nach schriftlicher Stellungnahme der Schuldnerin vom 17. Mai 2020
(act. 10/14; vgl. zum schriftlichen Verfahren act. 9 S. 2, act. 10/4-7 und act. 10/9-
11) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich mit Urteil vom
25. Mai 2020 über die Schuldnerin den Konkurs (act. 10/15 = act. 9). Die Vor-
instanz kam zum Schluss, es sei gestützt auf die eingereichten Unterlagen davon
auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin nicht nur vo-
rübergehender Natur seien und sie ihre Zahlungen im Sinne von Art. 190 Abs. 1
Ziff. 2 SchKG eingestellt habe, weshalb ohne vorgängige Betreibung der Konkurs
zu eröffnen sei (act. 9 S. 5 f.).
2.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
5. Juni 2020 (Poststempel) fristgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kan-
tons Zürich (act. 2 inkl. Beilagen act. 5/2-23; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 10/17).
Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (act. 2 S. 2).
2.2 Die Schuldnerin macht geltend, die ausstehenden Beiträge in Höhe
von Fr. 30'292.55 am 4. Juni 2020 zuhanden der Gläubigerin bei der Oberge-
richtskasse hinterlegt zu haben (vgl. act. 2 S. 6, act. 5/14 und act. 8/1) und reichte
mit der Beschwerde u.a. einen Rückzug des Konkursbegehrens der Gläubigerin
vom 4. Juni 2020 ein (act. 5/15). Ferner bevorschusste sie die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens mit dem üblichen Betrag von Fr. 750.– (act. 5/23 und
act. 8/2). Weiter belegte die Schuldnerin, beim Konkursamt Oerlikon-Zürich mit

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Zahlung von Fr. 1'800.– die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen
Konkursgerichtes am 29. Mai 2020 sichergestellt zu haben (act. 5/22). Mit Verfü-
gung der Kammer vom 9. Juni 2020 wurde der Beschwerde gestützt auf Art. 194
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG die aufschiebende Wirkung
zuerkannt (act. 11). Die erstinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beige-
zogen (act. 10/1-23).
II.
1. Die Schuldnerin machte in der Beschwerdeschrift geltend, sie habe ih-
re Zahlungen nicht eingestellt, sondern laufend, wenn auch teilweise schleppend,
getätigt. Sie verfüge über genügend liquide Mittel, um ihren Verpflichtungen nach-
zukommen. Sodann habe die Gläubigerin das Konkursbegehren zurückgezogen.
Folglich sei der Konkurs aufzuheben (act. 2 S. 4 ff.).
2.1 Eine Gläubigerin kann ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die
Konkurseröffnung über eine der Konkursbetreibung unterliegende Schuldnerin,
die ihre Zahlungen eingestellt hat, verlangen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführte (act. 9 S. 4), kann auch die Gläubigerin einer
öffentlich-rechtlichen Forderung, wie vorliegend, ein entsprechendes Begehren
stellen (vgl. BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. A., Art. 190 N 19 m.w.H.). Auf die
ohne vorgängige Betreibung erfolgte Konkurseröffnung sind Art. 169, 170 und
173a-176 des SchKG anwendbar (Art. 194 SchKG). Wie sich aus dem Verweis in
Art. 194 SchKG ergibt, kann der Entscheid betreffend Konkurseröffnung gestützt
auf Art. 174 SchKG, wie bei einer ordentlichen Konkurseröffnung, weitergezogen
werden.
2.2 Die Parteien können in Anwendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG innert
der Rechtsmittelfrist neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven). Dazu gehört bei einer
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung insbesondere, dass die (konkurs-
fähige) Schuldnerin ihre Zahlungen im Vorfeld der Konkurseröffnung gar nicht
eingestellt hatte, was nach Art. 190 SchKG zur Abweisung des Konkursbegeh-

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rens geführt hätte, wenn dieser Umstand dem Konkursgericht bekannt gewesen
wäre. Kann eine Schuldnerin nachweisen, dass sich der Konkursaufhebungs-
grund vor der Konkurseröffnung verwirklicht hat, wird nach ständiger Praxis der
Kammer bei einer Konkurseröffnung mit vorgängiger Betreibung von der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen. Dasselbe
gilt gemäss Praxis der Kammer auch für die Schuldnerin, die dartun kann, dass
sie ihre Zahlungen nicht eingestellt hat und der Konkurs damit zu Unrecht ohne
vorgängige Betreibung eröffnet wurde (vgl. OGerZH PS150086 vom 3. September
2015, E. 3, OGerZH PS140222 vom 22. Oktober 2014, E. II.1).
Bei einer ordentlichen Konkursbetreibung können im Rahmen der gesetzli-
chen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht,
Art. 174 Abs. 2 Ziffer 1-3 SchKG) nebst unechten Noven auch neue Tatsachen
geltend gemacht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ver-
wirklicht haben. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf sol-
che, erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat die Schuld-
nerin zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Da der Verweis in Art. 194 SchKG
auch Abs. 2 von Art. 174 SchKG umfasst, können auch bei einer Konkurseröff-
nung ohne vorgängige Betreibung echte Noven geltend gemacht werden. Hiezu
ist allerdings zu bemerken, dass diese echten Noven nicht auf eine Konkurseröff-
nung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten sind (vgl. Brunner/Boller, a.a.O.,
Art. 194 N 8).
3.1 Aus den von der Schuldnerin eingereichten Unterlagen ergibt sich,
dass die Gläubigerin das Konkursbegehren am 4. Juni 2020, d.h. nach Kon-
kurseröffnung, zufolge Hinterlegung der Schuld zurückgezogen hat (act. 5/15).
3.2 Zieht die Gläubigerin, welche eine Konkurseröffnung ohne vorgängige
Betreibung eingereicht hat, das Konkursbegehren wie im vorliegenden Fall innert
der Rechtsmittelfrist zurück, liegt ein Verzicht auf Durchführung des Konkurses
i.S.v. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG vor (vgl. Brunner/Boller, a.a.O., Art. 194 N 8b).
Da Art. 194 SchKG den Abs. 2 von Art. 174 SchKG gesamthaft und ohne Ein-
schränkung für anwendbar erklärt, stellt sich die Frage, ob trotz des Rückzugs

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des Konkursbegehrens die Schuldnerin noch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
machen muss.
Auf Konkurseröffnungen nach Art. 190 SchKG ist das summarische Verfah-
ren anwendbar (Art. 251 lit. a ZPO). Das summarische Verfahren nach Art. 190
SchKG ist grundsätzlich ein Zweiparteienverfahren (vgl. Brunner/Boller, a.a.O.,
Art. 190 N 26). Im Gegensatz zur ordentlichen Konkurseröffnung wird dem Ver-
fahren bei Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zivilprozessähnlicher
Charakter zugesprochen. Der Konkursrichter hat bei diesen Verfahren aus-
schliesslich materielle Fragen (ob die Schuldnerin flüchtig ist oder ihr Aufenthalts-
ort unbekannt ist, ob sie betrügerische Handlungen begeht, Vermögen verheim-
licht oder ihre Zahlungen eingestellt hat) analog dem Zivilprozess zu prüfen. Die
Gläubigerin hat die entsprechenden Beweise zu erbringen. Deshalb soll ihr auch
die Dispositionsbefugnis über das Verfahren zukommen. Würde trotz Rückzug
des Konkursbegehrens der Nachweis der Zahlungsfähigkeit verlangt, würde dies
dem zivilprozessähnlichen Charakter des Verfahrens nicht gerecht. Daher ist bis
zur Rechtskraft des Konkurserkenntnisses ein Rückzug des Konkursbegehrens
ohne weitere Voraussetzungen zuzulassen; die Schuldnerin hat bei einem Rück-
zug des Konkursbegehrens im Konkurseröffnungsverfahren ohne vorgängige Be-
treibung ihre Zahlungsfähigkeit nicht noch glaubhaft zu machen (vgl. Brun-
ner/Boller, a.a.O., Art. 194 N 8b; OGerZH PS 150086 vom 3. September 2015,
E. 5).
3.3 Die Schuldnerin hat belegt, dass die Gläubigerin mit Schreiben vom
4. Juni 2020 gegenüber dem schuldnerischen Rechtsvertreter erklärt hat, das
Konkursbegehren zurückzuziehen (act. 5/15). Mit diesem Schreiben hat die Gläu-
bigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Folglich ist der Kon-
kursaufhebungsgrund des Gläubigerverzichts (Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 2
Ziff. 3 SchKG) nachgewiesen. Gemäss obigen Ausführungen ist die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin nicht mehr zu prüfen. Die Beschwerde ist somit gutzu-
heissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom
25. Mai 2020 ist aufzuheben.

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III.
1.1 Die Kosten des Verfahrens trägt grundsätzlich die unterliegende Partei.
Der Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich
wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah
(Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass die Gläubigerin erheb-
liche Vorleistungen erbringen muss, um die Konkurseröffnung zu bewirken und so
ihrem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste sie sich beim Konkursauf-
hebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Betreibungskosten zufrieden
geben, fehlte ihr doch noch, was aus dem üblicherweise auf Fr. 1'800.– angesetz-
ten Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG bezogen wird, namentlich die Kosten
des Konkursgerichts und des Konkursamtes. Bliebe dies offen und würde das
Konkurserkenntnis gleichwohl aufgehoben, so müsste die Gläubigerin den Ersatz
der noch offenen Kosten erneut ganz von vorne mit dem Einleiten einer neuen
Betreibung geltend machen. Die Praxis verlangt daher nicht nur Tilgung von For-
derung, Zins und Betreibungskosten bis und mit Konkursandrohung. Vielmehr
muss die Schuldnerin zudem nachweisen, dass sie innert der Beschwerdefrist
beim Konkursamt einen Geldbetrag hinterlegt hat, aus welchem die Kosten des
Konkurserkenntnisses (welche aus dem Vorschuss bereits bezogen worden sind)
und die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden können. So ist sichergestellt,
dass das Obergericht bei Aufhebung des Konkurses das Konkursamt anweisen
kann, der Gläubigerin Fr. 1'800.–, entsprechend ihrem Vorschuss, auszuzahlen.
Zieht eine Gläubigerin dagegen das Konkursbegehren zurück (Konkursauf-
hebungsgrund des Gläubigerverzichts), so ist es grundsätzlich an ihr, sich um die
Deckung dieser von ihr vorgeschossenen Kosten zu kümmern. Professionelle
Gläubiger pflegen entsprechend der geschilderten Interessenlage, wenn eine
Schuldnerin um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine substanzielle Ab-
schlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter Einrechnen aller Betrei-
bungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.– zu berechnen (was auch der

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rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die
Schuldnerin würde diese Kosten daher, wenn sie ihr auferlegt würden, im Ergeb-
nis doppelt tragen. Gelegentlich vereinbaren die Parteien, dass die Gläubigerin
das Konkursbegehren zurückziehe und die Schuldnerin die Verfahrenskosten tra-
ge. Einen solchen Vergleich hat das Gericht im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu
berücksichtigen (vgl. zum Ganzen OGerZH PS130043 vom 17. April 2013,
Erw. III.).
1.2 Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass für beide Parteien
fest stand, dass die Schuldnerin die Verfahrenskosten zu tragen hat und die
Gläubigerin die ihrerseits vor Vorinstanz bevorschussten Kosten in Höhe von
Fr. 1'800.– (act. 10/8, act. 9 S. 6) zurückvergütet erhält. So hat die Schuldnerin
am 29. Mai 2020 beim Konkursamt Oerlikon-Zürich eine Zahlung von Fr. 1'800.–
geleistet, um die Kosten des Konkursverfahrens inkl. der erstinstanzlichen Kon-
kurseröffnungskosten sicherzustellen (act. 5/22), wenn auch im Falle des zwei-
felsohne angestrebten und später auch erklärten Verzichts der Gläubigerin auf die
weitere Durchführung des Konkursverfahrens grundsätzlich keine Sicherstellung
der Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes erfor-
derlich wäre (vgl. OGerZH PS150086 vom 3. September 2015, E. 4, OGerZH
PS130043 vom 17. April 2013, E. II.2.2). In diesem Sinne hinterlegte die Schuld-
nerin sodann am 4. Juni 2020 – und damit noch vor der eigentlichen Beschwer-
deerhebung (act. 2) – die gegenüber der Gläubigerin bestehenden Beitragsaus-
stände beim Obergericht (vgl. act. 5/14 und /16 sowie act. 8/1) und bevorschusste
zugleich die Kosten des Rechtsmittelverfahrens mit dem üblichen Betrag von
Fr. 750.–, worauf die Gläubigerin noch gleichentags ihr Konkursbegehren zurück-
zog (act. 5/15; vgl. vorstehend Ziff. I.2.2).
Nach dem Gesagten hat die Schuldnerin die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Das Konkursamt
Oerlikon-Zürich ist entsprechend anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'300.–
Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses)

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der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten
allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.–
anzusetzen, gemäss den vorstehenden Erwägungen der Schuldnerin aufzuerle-
gen und von dem von ihr bezahlten Vorschuss zu beziehen. Parteientschädigun-
gen sind keine zuzusprechen, insbesondere hat die Gläubigerin keine Entschädi-
gung verlangt.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Mai 2020, mit dem über
die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt. Sie wird von dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
bezogen.
3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Die Kosten des Kon-
kursamtes werden der Schuldnerin auferlegt.
4. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag
von Fr. 30'292.55 der Gläubigerin auszuzahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 11 sowie die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
29. Juni 2020