zh_obergericht · NE190003 · 2020-08-28 · de
Negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE190003-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, und Dr. L. Hunzi-
ker Schnider, Oberrichter Dr. M. Kriech und Gerichtsschreiberin
lic. iur. R. Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 28. August 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwalt MLaw Y2._____,
betreffend negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 8. November 2019
(FO180005-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
" Es sei festzustellen, dass die der Betreibung Nr. ... des Betreibungs-
amts Meilen-Herrliberg-Erlenbach unter anderem zugrundeliegende
behauptete Forderung der Beklagten aus Unterhalt gegenüber dem
Kläger von CHF 108'095.– zzgl. 5% Zins seit 3. November 2017 (Teil
von Forderung 3 gemäss Zahlungsbefehl [Beilage 1]) zufolge Tilgung
nicht mehr besteht, und es sei entsprechend in diesem Umfang die Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach auf-
zuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu
Lasten der Beklagten."
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht,
vom 8. November 2019 (Urk. 36 S. 18 f.):
1. Im Umfang von CHF 54'091.10 zzgl. 5% Zins seit 3. November 2017 wird
auf die Klage nicht eingetreten. Im Mehrumfang wird sie abgewiesen.
2. Die mit Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezir-
kes Meilen vom 20. Dezember 2018 im Umfang von CHF 108'095.– nebst
5 % Zins seit 3. November 2017 (Teil von Forderung 3 gemäss Zahlungsbe-
fehl vom 3. November 2017) angeordnete vorläufige Einstellung der Betrei-
bung Nr. ... des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach, Zahlungs-
befehl vom 3. November 2017, wird vollumfänglich aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 9'075.– festgesetzt.
4. Die Gerichtsgebühren werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 9'075.– bezogen.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 12'300.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 35 S. 2):
"Der Entscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 8. November 2019 sei vollum-
fänglich aufzuheben und es sei stattdessen festzustellen, dass die der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach unter anderem zugrun-
deliegende behauptete Forderung der Beklagten aus Unterhalt gegenüber dem
Kläger von CHF 108'095.– zzgl. 5 % Zins seit 3. November 2017 (Teil von Forde-
rung 3 gemäss Zahlungsbefehl [Klagebeilage 1]) zufolge Tilgung nicht mehr be-
steht, und es sei entsprechend in diesem Umfang die Betreibung Nr. ... des Be-
treibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach aufzuheben, wobei die Betreibung
weiterhin auch für die Dauer des vorliegenden Verfahrens vorläufig einzustellen
bzw. eingestellt zu halten sei.
Eventualiter:
Der Entscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 8. November 2019 sei vollumfäng-
lich aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, wobei die Betreibung weiterhin auch für die Dauer des vorliegen-
den Verfahrens vorläufig einzustellen bzw. eingestellt zu halten sei.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) sowohl betref-
fend dieses als auch das vorinstanzliche Verfahren zu Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 46 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des
Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
Die Parteien stehen seit dem 12. Oktober 2011 im Scheidungsverfahren am
Bezirksgericht Meilen. Mit Urteil des Einzelgerichts vom 20. August 2012 wurde
der Kläger u.a. verpflichtet, der Beklagten ab 1. Juni 2011 für die weitere Dauer
des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden
gemeinsamen Kinder der Parteien von je Fr. 4'000.– und Fr. 22'855.– für die Be-
klagte persönlich zu bezahlen. Der Kläger wurde für berechtigt erklärt, bereits ge-

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leistete Zahlungen im Sinne der Erwägungen an die ausstehenden Unterhaltsbei-
träge anzurechnen (Urk. 3/7 S. 73). Das Obergericht des Kantons Zürich bestätig-
te diese Anordnung mit Urteil vom 25. Juni 2013 (Urk. 3/8 S. 20). Im Jahre 2017
betrieb die Beklagte den Kläger u.a. für ausstehende Unterhaltszahlungen. Mit Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2018 wurde der Beklag-
ten u.a. für Fr. 108'095.– nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 definitive Rechts-
öffnung erteilt, nachdem der Kläger Rechtsvorschlag erhoben hatte (Urk. 3/3
S. 16). Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger gestützt auf Art. 85a
SchKG die Feststellung, dass diese Schuld nicht mehr bestehe, weil er sie bereits
getilgt habe.
II.
Die Klage ging bei der Vorinstanz am 12. Oktober 2018 ein (Urk. 1). Der
Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid entnommen
werden (Urk. 36 S. 3 f.). Am 8. November 2019 erliess die Vorinstanz den als
"Verfügung und Urteil" bezeichneten Entscheid (Urk. 36). Der Kläger hat dagegen
rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 35) und den ihm auferlegten Kostenvorschuss
von Fr. 9'075.– fristgerecht geleistet (Urk. 44). Die Berufungsantwort datiert vom
15. April 2020 (Urk. 46). Mit Eingabe vom 20. Mai 2020 hat der Kläger von seinem
Replikrecht Gebrauch gemacht. Das Doppel dieser Eingabe wurde der Beklagten
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 50). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
III.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler,
Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Aus-
führungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die

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von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die
Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142
III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Beru-
fungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Beru-
fungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu
beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der
Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die
gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsge-
richt, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch
weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien
gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstin-
stanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachver-
haltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
IV.
1. Der Kläger hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, er habe am 16. Mai
2011 eine Zahlung von Fr. 50'000.– an die Beklagte geleistet. Weiter habe er für
die Beklagte und die beiden Kinder Direktzahlungen im Umfang von Fr. 60'198.85
erbracht. Es habe sich dabei um C._____-Rechnungen von Januar 2011 bis April
2015 im Gesamtbetrag von Fr. 7'708.85, weitere Direktzahlungen an verschiede-
ne Dritte zwischen dem 5. Juli 2011 und dem 26. September 2012 im Gesamtbe-
trag von Fr. 37'471.10 (Urk. 3/18/1-32), Direktzahlungen an die D._____ in der
Zeit vom 11. Juli 2011 bis 3. August 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 2'652.30 (Urk.
3/19) und Krankenkassenkosten in der Zeit von Juni 2011 bis September 2012 im
Gesamtbetrag von Fr. 12'366.60 gehandelt. Die vormaligen Rechtsvertreter der
Parteien, Rechtsanwalt Y3._____ und Rechtsanwalt X2._____, seien im Herbst
2012 übereingekommen, dass diese Zahlungen an die Erfüllung der Unterhalts-

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pflicht angerechnet werden sollten. Dies ergebe sich daraus, dass Rechtsanwalt
X2._____ solche Direktzahlungen in einer E-Mail vom 26. September 2012 an
Rechtsanwalt Y3._____ aufgeführt und letzterer später geschrieben habe, ohne
genaue Belege würden diese Anrechnungsbeträge nicht anerkannt (Urk. 3/10). Es
ergebe sich aus dem Gesagten, dass zwischen den Parteien ein Konsens dar-
über zustande gekommen sei, Direktzahlungen an Dritte an die Erfüllung der Un-
terhaltspflichten anzurechnen, sofern diese belegt würden. Zudem habe der Klä-
ger der Beklagten am 9. April 2012 Fr. 30'000.– bezahlt (Urk. 3/21). Insgesamt
habe er Fr. 31'778.85 mehr bezahlt, als er für Unterhalt geschuldet habe (Urk. 1
S. 7 ff.; Urk. 36 S. 5 f.). In der erstinstanzlichen Replik ergänzte der Kläger, die
Drittzahlungen seien für Positionen erfolgt, welche im Bedarf der Beklagten bzw.
der Kinder berücksichtigt worden seien. Entsprechend hätten sich die anfallenden
Kosten in diesem Umfang reduziert. Die Beklagte wäre ungerechtfertigt berei-
chert, wenn sie vom Kläger nochmals Zahlungen für diese Positionen erhielte.
Werde eine Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt Y3._____ und Rechtsanwalt
X2._____ verneint, so erkläre der Kläger Verrechnung mit seinen bereicherungs-
rechtlichen Rückforderungsansprüchen (Urk. 26 S. 5; Urk. 36 S. 14).
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Massnahmenentscheid sei
in beschränkte materielle Rechtskraft erwachsen; beschränkt insofern, als er un-
ter bestimmten Voraussetzungen mittels eines Abänderungsgesuchs abgeändert
werden könne. Die beschränkte materielle Rechtskraft sei für die vorliegende Kla-
ge aber nur insofern von Bedeutung, als ihr Streitgegenstand und derjenige des
Massnahmenentscheids identisch seien. Keine Identität bestehe hinsichtlich der
Zahlung vom 11. Mai 2011, da sie vor Beginn der Unterhaltspflicht, d.h. vor dem
1. Juni 2011 erfolgt sei. Weiter bestehe keine Identität bezüglich Bereicherungs-
ansprüchen, welche auf nach dem 25. Februar 2013 erfolgten Zahlungen an Drit-
te beruhten. Diesen Zeitpunkt erachtete die Vorinstanz als massgebend, weil bis
zu diesem Zeitpunkt im Massnahmenverfahren echte und unechte Noven zulässig
gewesen seien. Dagegen handle es sich um den gleichen Lebenssachverhalt, wie
er im Massnahmenverfahren beurteilt worden sei, soweit es um Zahlungen gehe,
welche zwischen diesen beiden Daten lägen. Aufgrund der Sperrwirkung vermöge
sich der Kläger auch nicht auf die angeblichen Vereinbarungen aus dem Herbst

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2012 berufen. Im Umfang von Fr. 54'091.10 nebst 5 % Zins seit 3. November
2017 sei daher auf die Klage nicht einzutreten (Urk. 36 S. 8 ff.).
Bezüglich der Zahlung vom 11. Mai 2011, so die Vorinstanz weiter, habe der
Kläger keine Verrechnung gegenüber den im Streit liegenden Unterhaltsforderun-
gen erklärt. Damit sei von vornherein nicht ersichtlich, wie diese Zahlung der
streitbefangenen Unterhaltsverpflichtung des Klägers entgegenstehen könne.
Schliesslich verneinte die Vorinstanz, dass sämtliche Voraussetzungen für einen
Bereicherungsanspruch des Klägers im Sinne von Art. 63 OR aus der Bezahlung
der C._____-Rechnungen gegeben seien: Die Bereicherung der Beklagten könne
mit der Höhe der bezahlten Rechnungen übereinstimmen, müsse aber nicht.
Hierzu habe der Kläger keine Behauptungen aufgestellt. Zudem habe er sich an-
gesichts des unmissverständlichen Dispositivs des obergerichtlichen Massnah-
menentscheids nicht darüber irren können, dass er seine Unterhaltspflicht nicht
mittels Drittzahlungen habe erfüllen können. Die Klage sei daher im Mehrumfang
abzuweisen (Urk. 36 S. 14 ff.).
3. Der Kläger hält dafür, im Massnahmenverfahren sei es um die Frage ge-
gangen, wie die Unterhaltspflicht in zeitlicher und betragsmässiger Hinsicht ge-
richtlich festgelegt werde. Erst danach gehe es um die Frage, ob bzw. in welchem
Umfang die festgelegte Unterhaltspflicht bereits erfüllt sei. Es gehe daher in ob-
jektiver Hinsicht im Massnahmenverfahren und dem vorliegenden Verfahren nicht
um den gleichen Streitgegenstand. Würden im Unterhaltsentscheid gewisse Zah-
lungen als bereits erfolgt deklariert, liege bezüglich dieser Zahlungen eine res iu-
dicata vor, bezüglich der nicht inkludierten Zahlungen aber keinesfalls. Solche
Zahlungen, soweit sie zeitlich vor dem Rechtsöffnungstitel lägen, könnten nicht im
Rechtsöffnungsverfahren vorgebracht werden, sondern hierfür sei der Sachrichter
zuständig (Urk. 35 S. 4 f.).
Die im erstinstanzlichen Massnahmenentscheid festgehaltenen, an die Un-
terhaltspflicht anzurechnenden Zahlungen seien nicht angefochten worden, wes-
halb mit der Eröffnung dieses Entscheids am 22. August 2012 die Rechtskraft
eingetreten sei. Die Tilgungsvereinbarung vom Herbst 2012 sei daher nicht res
iudicata. Im erstinstanzlichen Entscheid vom 20. August 2012 sei ausdrücklich da-

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rauf hingewiesen worden, dass es dem Kläger offenstehe, weitere Zahlungen z.B.
im Rahmen der güterrechtlichen Schuldenregelung geltend zu machen (Urk. 3/7
S. 70; Urk. 35 S. 5 f.).
Der Kläger wirft der Vorinstanz überspitzten Formalismus vor, wenn sie die
Auffassung vertrete, mit den C._____-Rechnungen sei die Bereicherung der Be-
klagten nicht ausgewiesen. Einer natürlichen Vermutung entsprechend belaufe
sich z.B. der in Geld ausgedrückte Nutzen eines Telefonanschlusses der Höhe
der diesbezüglichen Rechnung des Dienstleisters. Es wäre an der Beklagten ge-
wesen, hier Einwendungen zu machen, wenn sie der Meinung gewesen wäre,
dies sei nicht der Fall. Zudem spiele die Frage des Irrtums vorliegend keine Rolle,
da der Kläger die Zahlung nicht beim Dritten zurückfordere. Vielmehr wäre die
Beklagte bereichert, wenn er ihr nochmals Unterhalt in der Höhe der Drittzahlun-
gen bezahlen müsste (Urk. 35 S. 7 f.).
4. Die Beklagte schliesst sich der vorinstanzlichen Auffassung an, wonach
alle Zahlungen zwischen dem 1. Juni 2011 und dem 25. Februar 2013 als res iu-
dicata im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu berücksichtigten seien. Die be-
hauptete – bestrittene – Vereinbarung sei vom Streitgegenstand des Massnah-
menverfahrens umfasst (Urk. 46 S. 3 f. und S. 7). Die an die Unterhaltsverpflich-
tungen anzurechnenden Zahlungen seien im Urteil des Bezirksgerichts Meilen
vom 20. August 2012 wie auch im Urteil des Obergerichts vom 25. Juni 2013 klar
festgehalten (Urk. 46 S. 5). Der Kläger sei Vertragspartner der C._____ gewesen
und habe mit der Bezahlung der entsprechenden Rechnungen einfach seine ei-
genen Schulden beglichen. Wieso es an der Beklagten gewesen wäre, "Einwen-
dungen zu machen", sei nicht ersichtlich. Es könne ausgeschlossen werden, dass
sich der Kläger im Zeitpunkt der Zahlung der Rechnungen in einem Irrtum über
die Schuldpflicht befunden habe. Wieso er berechtigt sein sollte, seine Unter-
haltspflicht durch Leistungen an Dritte zu erfüllen, sei völlig schleierhaft (Urk. 46
S. 7 f.).
5. a) Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht
des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr
besteht oder gestundet ist. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits

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als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung; an-
dererseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit
der Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (BGE 132 III 89 E. 1.1). Die
Klage nach Art. 85a SchKG ist allerdings nicht gegeben, sofern ein Gericht über
die in Betreibung gesetzte Forderung bereits entschieden hat. In einem solchen
Fall ist die materielle Rechtskraft zu beachten. Die Klage nach Art. 85a SchKG ist
damit nur noch soweit zulässig, als sie mit Tatsachen begründet wird, die nach
dem Zeitpunkt der Rechtskraft eines solchen Urteils eingetreten sind, oder auf
Einreden beruht, die sich aus dem Urteil selber ergeben (BGer 5A_424/2015 vom
27.04.2016, E. 4.2; BSK SchKG EB-Staehelin, Art. 85a ad N 11b).
b) Vorliegend wurde der Kläger mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 25. Juni 2013 verpflichtet, der Beklagten ab 1. Juni 2011 für die weitere
Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die bei-
den Kinder von je Fr. 4'000.– und für sie persönlich von Fr. 22'855.– zu bezahlen.
Der Kläger wurde für berechtigt erklärt, bereits geleistete Zahlungen im Sinne der
Erwägungen an die ausstehenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen. In den Erwä-
gungen führte das Obergericht aus, es sei unbestritten, dass der Kläger der Be-
klagten zwischen dem 29. August 2011 und dem 31. Mai 2012 Zahlungen in der
Höhe von total Fr. 282'740.– geleistet habe. Die Vorinstanz habe dem Kläger das
Recht zugesprochen, diese Zahlungen mit der laufenden Unterhaltsverpflichtung
im entsprechenden Umfang zu verrechnen. Dieses Vorgehen sei nicht bean-
standet worden. Es sei zu bestätigen (Urk. 3/8 S. 19 f.). Die Vorinstanz hatte in ih-
rem Urteil vom 20. August 2012 neben diesem Verrechnungsrecht festgehalten,
der Kläger habe weitere Zahlungen, insbesondere Leistungen an Dritte, nicht be-
legt. Es stehe ihm jedoch offen, diese angeblichen Forderungen im Hauptverfah-
ren im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung (insbesondere der
Schuldenregelung) erneut geltend zu machen (Urk. 3/7 S. 70).
Über Letzteres ist im vorliegenden Verfahren, wo es darum geht festzustel-
len, ob der Kläger noch offene Unterhaltsschulden in der Höhe von Fr. 108'095.–
hat, nicht zu befinden. Die Fr. 282'740.– wurden bereits an die Unterhaltsschul-
den angerechnet (Urk. 35 S. 5; Urk. 46 S. 5). Weitere Einreden ergeben sich aus

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dem obergerichtlichen Urteil nicht bzw. werden vom Kläger nicht geltend ge-
macht.
Nach dem Gesagten kann der Kläger im Übrigen seine Klage nur mit Tatsa-
chen begründen, welche sich nach Eintritt der Rechtskraft des obergerichtlichen
Urteils vom 25. Juni 2013 ereignet haben. Damit ist es dem Kläger verwehrt, sich
auf die Zahlungen über Fr. 50'000.– vom 11. Mai 2011 und über Fr. 30'000.– vom
9. April 2012 sowie die angebliche Vereinbarung vom Herbst 2012 zu berufen,
wie dies bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Unberücksichtigt müs-
sen sodann alle Direktzahlungen bleiben, welche der Kläger vor dem 25. Juni
2013 vorgenommen haben will. Es sind dies die C._____-Rechnungen von Janu-
ar 2011 bis und mit April 2013 im Gesamtbetrag von Fr. 3'898.80 (Urk. 1 S. 9;
Urk. 3/12, 3/13 und 3/14 S. 1-4), weitere Direktzahlungen an verschiedene Dritte
zwischen dem 5. Juli 2011 und dem 26. September 2012 im Gesamtbetrag von
Fr. 37'471.10 (Urk. 1 S. 11; Urk. 3/18/1-32), Direktzahlungen an die D._____ in
der Zeit vom 11. Juli 2011 bis 3. August 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 2'652.30
(Urk. 1 S. 12; Urk. 3/19) und Krankenkassenkosten in der Zeit von Juni 2011 bis
September 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 12'366.60 (Urk. 1 S. 12).
Nach dem 25. Juni 2013 bezahlte der Kläger C._____-Rechnungen von ins-
gesamt Fr. 3'810.05 für den Telefonanschluss in der von der Beklagten und den
Kindern bewohnten Liegenschaft E._____-strasse … in F._____ (Fr. 7'708.85 –
Fr. 3'898.80; Urk. 1 S. 9; Urk. 20 S. 15; Urk. 3/14-16). Im Massnahmenverfahren
wurde im Bedarf der Beklagten für Festnetz, Internet und Mobiltelefon ein monat-
licher Betrag von Fr. 425.– berücksichtigt (Urk. 3/7 S. 35). Würden die an die
C._____ geleisteten Zahlungen des Klägers nicht an seine Unterhaltspflicht ange-
rechnet, sähe er sich einer doppelten Zahlungspflicht ausgesetzt (ZR 112 {2013}
Nr. 30 S. 125). Es wäre rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte auf der vollen
Begleichung der ausstehenden Unterhaltsschulden beharren würde (vgl. BK ZGB-
Hegnauer, Art. 285 N 109). Die nach dem 25. Juni 2013 an die C._____ geleiste-
ten Zahlungen sind daher von der noch offenen Unterhaltsschuld abzuziehen. Es
ist somit festzustellen, dass die der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Mei-
len-Herrliberg-Erlenbach unter anderem zugrundeliegende Forderung der Beklag-

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ten aus Unterhalt gegenüber dem Kläger im Umfang von Fr. 3'810.05 nebst 5 %
Zins seit 3. November 2017 (Teil der Forderung in der Höhe von Fr. 108'095.–
nebst Zins zu 5 % seit 3. November 2017, für welche mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 29. August 2018 definitive Rechtsöffnung erteilt wurde)
zufolge Tilgung nicht mehr besteht, und in diesem Umfang ist die Betreibung Nr.
... des Betreibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach aufzuheben. Im Mehrbetrag
(Fr. 104'284.95 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017) ist auf die Klage nicht ein-
zutreten.
Die mit Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirks
Meilen vom 20. Dezember 2018 im Umfang von Fr. 108'095.– nebst 5 % Zins seit
3. November 2017 (Teil von Forderung 3 gemäss Zahlungsbefehl vom 3. Novem-
ber 2017) angeordnete vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Urk. 18 S. 10) ist entsprechend im Um-
fang von Fr. 104'284.95 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 aufzuheben. Im
Umfang von Fr. 3'810.05 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 ist die Betreibung
aufzuheben.
V.
Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO); sein marginales Obsiegen ist dabei zu vernachlässigen.
Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist zu bestätigen. Für
die zweitinstanzliche Parteientschädigung kommen § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4
Abs. 1 AnwGebV zur Anwendung. Es rechtfertigt sich, die Parteientschädigung
auf Fr. 5'000.– (inkl. 7,7 % MwSt.) festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Im Umfang von Fr. 104'284.95 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 wird
auf die Klage nicht eingetreten.
2. Die mit Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirks
Meilen vom 20. Dezember 2018 im Umfang von Fr. 108'095.– nebst 5 %

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Zins seit 3. November 2017 (Teil von Forderung 3 gemäss Zahlungsbefehl
vom 3. November 2017) angeordnete vorläufige Einstellung der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach wird im Umfang
von Fr. 104'284.95 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 aufgehoben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts
Meilen-Herrliberg-Erlenbach unter anderem zugrundeliegende Forderung
der Beklagten aus Unterhalt gegenüber dem Kläger im Umfang von
Fr. 3'810.05 nebst 5 % Zins seit 3. November 2017 (Teil der Forderung in
der Höhe von Fr. 108'095.– nebst Zins zu 5 % seit 3. November 2017, für
welche mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2018
definitive Rechtsöffnung erteilt wurde) zufolge Tilgung nicht mehr besteht.
In diesem Umfang wird die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Meilen-
Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 3. November 2017) aufgehoben.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern
3-5) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'075.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie im Dispo-
sitivauszug gemäss Ziff. 2 des Beschlusses und gemäss Ziff. 1 des Urteils
an das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach, je gegen Empfangs-
schein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 108'095.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,
Zürich, 28. August 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
sn