zh_obergericht · PS160132 · 2016-09-07 · de
Arresteinsprache


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160132-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich-
terin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 7. September 2016
in Sachen
A._____ Corp.,
Gesuchstellerin, Einsprachegegnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw
X2._____,
gegen
B._____ Ltd.,
Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. Y3._____,
betreffend Arresteinsprache
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 27. Juni 2016 (EQ160014)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Gesuchstellerin ist Eigentümerin des Flugzeugs "Bombardier Global Ex-
press …". Am 1. Februar 2014 schloss sie mit der Gesuchsgegnerin für die Be-
wirtschaftung des Flugzeuges einen Vertrag ("Operation Management Agree-
ment"), wobei sich die Gesuchsgegnerin ("Operator") verpflichtete, das Flugzeug
durch Vercharterung zu bewirtschaften, die erzielten Gewinne an die Gesuchstel-
lerin weiterzuleiten, die anfallenden Reparaturarbeiten durchzuführen und den
Unterhalt des Flugzeuges zu besorgen. Demgegenüber schuldete die Gesuch-
stellerin der Gesuchsgegnerin ein Fixhonorar sowie eine Kommission von 10 %
der Einnahmen aus den Charterflügen und Ersatz der Kosten. Das Vertragsver-
hältnis wurde seitens der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 15. Oktober 2014
unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von neunzig Tagen
auf den 15. Januar 2015 gekündigt, und es wurde in der Folge von den Parteien
bis zum 31. Januar 2015 verlängert. Nachdem das Flugzeug nach dem
31. Januar 2015 unbestrittenermassen nicht bewirtschaftet und auch keinen Kon-
servierungsmassnahmen (parking und storage procedures) unterzogen, sondern
von der Gesuchsgegnerin in Malta verarrestiert worden war, veranlasste die Ge-
suchstellerin ab Juni bis August 2015 die dadurch erforderlich gewordene Repa-
ratur und Wiederinstandsetzung des Flugzeuges.
1.2. Mit Eingabe vom 20. November 2015 stellte die Gesuchstellerin beim Ein-
zelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich ein Arrestbegehren gegen die Ge-
suchsgegnerin für eine Forderung von Fr. 167'842.05 für Instandsetzungs- und
Reparaturkosten des Flugzeugs sowie Fr. 693'405.85 für entgangenen Gewinn,
insgesamt Fr. 861'247.90 nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2015 (act. 1). Mit
Urteil vom 24. November 2015 hiess das Arrestgericht das Begehren für eine Ar-
restforderung von Fr. 167'842.05 (Instandsetzung- und Reparaturkosten) nebst
Zins zu 5 % seit 19. November 2015 gut und erliess einen entsprechenden Ar-
restbefehl. Im Mehrumfang (entgangener Gewinn) wies es das Begehren ab
(act. 5). Der Arrestbefehl wurde am 5. Januar 2016 vollzogen (act. 17).

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1.3. Mit Eingabe vom 18. Januar und Nachtrag vom 15. Februar 2016 erhob die
Gesuchsgegnerin rechtzeitig Einsprache gegen den Arrestbefehl und verlangte
die Aufhebung des Arrestes sowie die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Be-
zahlung einer Arrestkaution (act. 10). Hierzu nahm die Gesuchstellerin mit Einga-
be vom 30. März 2016 Stellung (act. 29). Mit Urteil vom 27. Juni 2016 hiess das
Arrestgericht die Einsprache gut, hob den Arrestbefehl vom 24. November 2015
auf den Zeitpunkt nach dem unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder nach
dem Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens, soweit das Obergericht nichts
anderes anordnet, auf, auferlegte die Spruchgebühr von Fr. 1'000.-- der Gesuch-
stellerin und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 7'000.-- zu bezahlen (act. 32 = act. 35).
1.4. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
11. Juli 2016 Beschwerde bei der Kammer mit den Anträgen, es sei das ange-
fochtene Urteil aufzuheben und es sei die Arresteinsprache abzuweisen, eventua-
liter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (act. 36).
Die Gesuchstellerin leistete den ihr mit Verfügung vom 13. Juli 2016 auferlegten
Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- fristgerecht (act. 40 und act. 43). Die vorinstanz-
lichen Akten wurden beigezogen (act. 1-33). Auf weitere prozessleitende Anord-
nungen wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Erstinstanzliche Arresteinspracheentscheide können mit Beschwerde nach
der ZPO angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG). Das Beschwerdeverfah-
ren richtet sich somit nach Art. 319 ff. ZPO mit der Ausnahme, dass neue Tatsa-
chen und Beweismittel zugelassen sind, soweit es sich um echte Noven handelt,
d.h. um Tatsachen, die erst nach dem Entscheid über die Arresteinsprache bzw.
nach dem letzten Parteivortrag im Einspracheverfahren eingetreten sind
(Art. 326 ZPO und Art. 278 Abs. 3 SchKG; BSK SchKG II-REISER, 2. Aufl. 2010,
Art. 278 N 46 m.w.H.; SPRECHER, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO,
SJZ 107/2011, S. 282). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend

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gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz
innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321
Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich ferner, dass die Beschwerde
(zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 11. Juli 2016 wurde innert der Rechtsmit-
telfrist schriftlich und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittel-
instanz eingereicht. Die Gesuchstellerin rügt sowohl die unrichtige Rechtsanwen-
dung als auch offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen durch die Vor-
instanz. Auf die einzelnen Vorbringen wird nachfolgend insoweit einzugehen sein,
als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. Im Übrigen ist die Gesuchstelle-
rin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legiti-
miert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren
(Art. 251 lit. a ZPO). Nach Art. 272 Abs. 1 SchKG wird ein Arrest bewilligt, wenn
der Gläubiger glaubhaft macht, dass (1) seine Forderung besteht, (2) ein Arrest-
grund vorliegt und (3) Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem
Schuldner gehören. In Bezug auf die Anforderungen an das Glaubhaftmachen
sowie auf das Verfahren der Arresteinsprache kann auf die zutreffenden rechtli-
chen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 35 S.5 f.). Sodann ist
festzuhalten, dass vorliegend die Voraussetzungen des Arrestgrundes und Ar-
restgegenstandes nicht in Frage stehen. Zwischen den Parteien ist einzig das
Vorliegen einer Arrestforderung streitig.
3.2.1. Gestützt auf die Vorbringen der Parteien erachtete die Vorinstanz in ihrem
Urteil vom 27. Juni 2016 den Bestand der von der Gesuchstellerin geltend ge-
machten Arrestforderung als nicht glaubhaft. Sie erwog einerseits, die Parteien
hätten im Escrow Letter von C._____ [Anwaltskanzlei] vom 5. Juni 2015 eine Sal-
doklausel unterzeichnet, die der Forderung der Gesuchstellerin entgegenstünde.
Die von der Gesuchstellerin erhobenen Einreden der Unwirksamkeit wegen ab-
sichtlicher Täuschung und der eingeschränkten Tragweite verwarf die Vorinstanz

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mit der Begründung, die Gesuchstellerin lege ihrer Argumentation zu Grunde,
dass auf den Vertrag Auftragsrecht Anwendung finde und die Gesuchsgegnerin
ihr das Flugzeug nicht ordnungsgemäss zurückgegeben habe, weshalb diese
auch nach Vertragsbeendigung verpflichtet gewesen wäre, es sorgfältig zu ver-
wahren. Dem sei entgegenzuhalten, dass es kaum sachgerecht sein könne, den
Bewirtschaftungsvertrag reinem Auftragsrecht zu unterstellen. Zudem könne der
Gesuchsgegnerin nicht vorgeworfen werden, das Flugzeug nicht zurückgegeben
zu haben und die allfällige Verwahrungspflicht lasse sich nicht auf ein Flugzeug
übertragen, weil es sich auf einem Flugplatz befinde und nicht im direkten Ge-
wahrsam des Beauftragten stehe. Ohnehin ginge es zu weit, von der Gesuchs-
gegnerin nach gekündigtem Bewirtschaftungsvertrag zu erwarten, dass sie das
Flugzeug ohne vertragliche Abrede und ohne spezielle Honorierung konservierte
oder weiter wartete. Die Ausführung solcher Arbeiten lasse sich nicht aus nach-
vertraglichen Treuepflichten ableiten. Die Vornahme von Konservierungsmass-
nahmen sei auch keine vertragliche Pflicht gewesen. Die allfällige Zusicherung
der Gesuchsgegnerin, das Flugzeug sei korrekt unterhalten und gewartet worden,
könne sich daher selbstredend nur auf die Zeit bis zum Vertragsende bis
31. Januar 2015 beziehen. Damit erscheine die Unwirksamkeit des Escrow Let-
ters mit der darin enthaltenen Saldoklausel nicht glaubhaft (act. 35 S. 6 ff.). Als
die Parteien diesen Escrow Letter unterzeichnet hätten, sei der Bewirtschaftungs-
vertrag zudem seit mehr als vier Monaten ausgelaufen, ohne dass die Gesuch-
stellerin das Flugzeug einer neuen Bewirtschafterin überlassen oder die Ge-
suchsgegnerin beauftragt habe, die Bewirtschaftung weiter zu führen oder Kon-
servierungsmassnahmen vorzunehmen. Unter diesen Umständen sei es auch für
einen technisch nicht versierten Laien auf der Hand gelegen, dass das Flugzeug
Standschäden aufweise. Es erscheine nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin
nicht mit solchen Schäden habe rechnen, sie zumindest für möglich habe halten
müssen, weshalb die daraus entstandene Forderung von der Saldoklausel um-
fasst sei (act. 35 S. 8 f.).
3.2.2. Auf der anderen Seite führte die Vorinstanz zusammengefasst aus, die Ar-
restforderung sei auch dann nicht glaubhaft, wenn die Saldoklausel im Escrow
Letter unbeachtet bliebe. Die Gesuchstellerin habe gewusst, dass der Bewirt-

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schaftungsvertrag Ende Januar 2015 auslaufe. Sie sei allenfalls zunächst davon
ausgegangen, dass der [für den 2. Februar 2015] geplante USA-Flug noch ausge-
führt werden könne, spätestens nachdem festgestanden habe, dass die nötigen
Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien, hätte sie der Gesuchsgegnerin aber
mitteilen müssen, wo das Flugzeug zurückzugeben sei. Dass eine solche Instruk-
tion erfolgt sei, mache die Gesuchstellerin nicht geltend. Im Gegenteil, das
Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 31. Januar 2015 belege, dass sie bis zur
Beendigung des Vertrages keine schriftlichen Instruktionen dazu erhalten habe,
was mit dem Flugzeug weiter geschehen solle. Die Homebase des Flugzeuges
befinde sich gemäss Schedule 1 des Vertrages in Malta und die Vereinbarung ei-
nes anderen Rückgabeortes werde von der Gesuchstellerin nicht behauptet. Es
gebe auch keine Anhaltspunkte, dass sich die Gesuchstellerin dagegen gewehrt
habe, dass das Flugzeug nach Malta geflogen werde. Folglich habe die Gesuchs-
gegnerin das Flugzeug vertragsgemäss zur Rückgabe angeboten, indem sie es
nach Malta zurückgeflogen und die Gesuchstellerin aufgefordert habe, weitere In-
struktionen zu erteilen (act. 35 S. 9 f.). Sodann lasse sich dem Bewirtschaftungs-
vertrag keine die Vertragsdauer überdauernde Verpflichtung der Gesuchsgegne-
rin entnehmen und er enthalte abgesehen von der Kündigungsfrist keine Bestim-
mungen über die Terminierung des Vertrages sowie allfällige damit zusammen-
hängende Pflichten der Gesuchsgegnerin wie die Übergabe des Flugzeuges an
einen neuen Bewirtschafter oder nötige Konservierungsmassnahmen. Die Ge-
suchsgegnerin habe die Gesuchstellerin mittels "Notice of Default and Breach of
Agreement" vom 31. Januar 2015 darauf aufmerksam gemacht, dass sie keinerlei
schriftliche Instruktionen zum weiteren Vorgehen erhalten habe. Zudem habe sie
der Gesuchstellerin anerboten, den auslaufenden Bewirtschaftungsvertrag mit ei-
ner Ergänzung zu verlängern, und habe sich auch an die D._____ AG mit dem
Vorschlag gewandt, die Gesuchstellerin solle immerhin ein CAMO-Agreement
(Continuing Airworthiness Management Organization) unterzeichnen, damit das
Flugzeug flugtüchtig erhalten bleibe. Beides habe die Gesuchstellerin nicht unter-
zeichnet. Da die Gesuchstellerin gewusst habe, dass der Vertrag per
31. Januar 2015 auslaufe, hätte sie rechtzeitig entsprechende Anweisungen be-
treffend die Rückgabe oder die Übergabe des Flugzeuges an einen neuen Be-

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wirtschafter erteilen müssen. Das habe die Gesuchstellerin unterlassen und diese
habe die Gesuchsgegnerin auch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass eine
längere Standzeit zu erwarten sei. Daraus folgende Schäden seien deshalb von
der Gesuchstellerin selber zu tragen und eine Verletzung der Treuepflicht durch
die Gesuchsgegnerin sei unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar. Der Ge-
suchsgegnerin können nicht vorgeworfen werden, das Flugzeug nach dem
31. Januar 2015 nicht ordnungsgemäss gewartet zu haben (act. 35 S. 10 ff.).
3.3.1. Dagegen bringt die Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren im Wesentli-
chen vor, die Gesuchsgegnerin habe ihr die Rückgabe des Flugzeuges im Zeit-
raum vom 31. Januar 2015 bis zum 8. Juni 2015 mangels effektiver Leistungsbe-
reitschaft und Übertragung der Sachherrschaft nie gehörig angeboten, weshalb
sie in dieser Zeit ihrer Rückgabepflicht nicht nachgekommen sei und sie eine
(auch nachvertragliche) Unterhalts- und Konservierungspflicht getroffen habe. Die
fehlende Leistungsbereitschaft zeige sich daran, dass die Gesuchsgegnerin die
Rückgabe des Flugzeuges stets von der Begleichung ihrer angeblichen Forde-
rung abhängig gemacht habe und im Zusammenhang mit dieser Forderung am
2. März 2015 auch die Verarrestierung des Flugzeugs beim maltesischen Gericht
erwirkt habe. Selbst wenn ein gehöriges Angebot erfolgt wäre, wäre sie (die Ge-
suchstellerin) lediglich in Gläubigerverzug gekommen. Die Rückgabepflicht hätte
trotzdem als nicht erfüllt gegolten und die Gesuchsgegnerin wäre nach wie vor zur
Erhaltung des Flugzeuges verpflichtet gewesen. Eine Hinterlegung des Flugzeu-
ges habe die Gesuchsgegnerin nicht behauptet und das habe die Vorinstanz auch
nicht angenommen. Auf Grund der nicht erfüllten Rückgabepflicht sei die Ge-
suchsgegnerin zur Vornahme der notwendigen Unterhalts- und Konservierungs-
massnahmen angehalten gewesen. Dieser Pflicht sei sie aber nicht nachgekom-
men und habe das Flugzeug am 8. Juni 2015 in einem nicht vertragsgemässen
Zustand mit Standschäden zurückgegeben, wofür sie hafte (act. 36 S. 9 ff.).
3.3.2. Im Weiteren macht die Gesuchstellerin geltend, die Vorinstanz habe das
Recht falsch angewendet, indem sie festgehalten habe, der Bewirtschaftungsver-
trag unterstehe nicht reinem Auftragsrecht und es aber gleichzeitig unterlassen
habe, die anwendbaren Normen zu bestimmen. Dadurch habe sie das rechtliche

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Gehör verletzt, weil nicht erkennbar sei, in Anwendung welcher Rechtsnormen die
Vorinstanz den Sachverhalt beurteilt habe (act. 36 S. 13 ff.). Auf den Bewirtschaf-
tungsvertrag sei Auftragsrecht anzuwenden. Entsprechend habe die Gesuchs-
gegnerin als Beauftragte als Treue- und Schutzpflicht bis zur Erfüllung der Ablie-
ferungspflicht eine nachvertragliche Unterhalts- und Konservierungspflicht in Be-
zug auf das ihr anvertraute Flugzeug getroffen. Dieser Pflicht stehe weder ein
(angeblich) mangelnder "direkter Gewahrsam" der Gesuchsgegnerin am Flug-
zeug noch die ausgebliebene Verlängerung des Bewirtschaftungsvertrags oder
der unterbliebene Abschluss eines CAMO-Agreements entgegen. Ohnehin habe
die Gesuchsgegnerin aber auch nach dem 31. Januar 2015 den Gewahrsam über
das Flugzeug behalten, was die Gesuchsgegnerin nicht bestritten habe. Zudem
sei die Gesuchsgegnerin auch ohne Verlängerung des Bewirtschaftungsvertrags
zu Unterhaltsarbeiten berechtigt gewesen und es sei dafür nach EU-Recht kein
CAMO-Agreement notwendig gewesen. Angesichts der auftragsrechtlichen Ver-
pflichtung der Gesuchsgegnerin bleibe ferner unbeachtlich, dass sie (die Gesuch-
stellerin) keine spezifischen Instruktionen zu den Unterhaltsarbeiten gegeben ha-
be oder diese nicht gleich selber besorgt habe. Und auch die fehlenden Anwei-
sungen zur Rückübertragung des Flugzeuges würden die Gesuchsgegnerin nicht
von der Aufbewahrungspflicht befreien, weil sie lediglich eine Obliegenheit dar-
stellen würden, deren Verletzung allenfalls zu einem Gläubigerverzug führen
könnten (act. 36 S. 15 ff.).
3.3.3. Schliesslich beanstandet die Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe die Sal-
doklausel lediglich unter Schweizer Recht beurteilt, obwohl maltesisches Recht
zur Anwendung gelange. Danach gelte eine Saldoklausel in einem Vergleich le-
diglich in Bezug auf diejenigen Forderungen, welche eben gerade Gegenstand
des Vergleichs bilden würden. Wie schon das maltesische Arrestgericht festge-
stellt habe, falle die Arrestforderung demnach nicht unter die Saldoklausel im
C._____ Escrow Letter. Aber auch in Anwendung von Schweizer Recht gelange
man zum selben Schluss. Die Gesuchsgegnerin habe die Gesuchstellerin ge-
täuscht, indem sie ihr zugesichert gehabt habe, das Flugzeug auch nach dem
Ende des Bewirtschaftungsvertrags in flugtüchtigem Zustand erhalten zu haben.
Die Zusicherungen würden sich nicht nur auf die Zeit bis zum 31. Januar 2015

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beziehen. Demnach sei der C._____ Escrow Letter und die darin enthaltene Sal-
doklausel unwirksam. Auf jeden Fall habe sie (die Gesuchstellerin) unter den ge-
gebenen Umständen im Zeitpunkt der Unterzeichnung des C._____ Escrow Let-
ters nicht mit Standschäden am Flugzeug rechnen müssen. Etwas Gegenteiliges
habe auch die Gesuchsgegnerin nicht behauptet. Entsprechend erfasse die Sal-
doklausel die Arrestforderung auch inhaltlich nicht, selbst wenn sie gültig zustan-
de gekommen wäre (act. 36 S. 22 ff.).
3.3.4. Im Übrigen rügt die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der Feststellung
des fehlenden direkten Gewahrsams (act. 36 S. 16), der Notwendigkeit eines
CAMO-Agreements (act. 36 S. 18 f.), der Zusicherung der Gesuchsgegnerin, das
Flugzeug in flugtüchtigem Zustand erhalten zu haben (act. 36 S. 26), und des
Wissens der Gesuchstellerin um Standschäden (act. 36 S. 27) die Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, indem diese nicht angegeben habe, auf
welche tatsächlichen Behauptungen oder rechtlichen Grundlagen sie ihren Ent-
scheid stütze bzw. weil die Vorinstanz entsprechende Behauptungen und Be-
weismittel nicht berücksichtigt habe.
4.
4.1. Vorab ist festzuhalten, dass das aus dem verfassungsmässigen Anspruch
auf rechtliches Gehör fliessende Recht auf Begründung eines Entscheides das
Gericht nicht dazu verpflichtet, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sach-
verhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen, eine ab-
schliessende Beweiswürdigung vorzunehmen und die Rechtsgrundlagen umfas-
send darzustellen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Ent-
scheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich
hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Darzulegen sind sowohl
der dem Entscheid zugrunde gelegte Sachverhalt als auch die rechtliche Würdi-
gung, so dass sich die Partei ein Bild über die Tragweite des angefochtenen Ent-
scheides machen und diesen gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl.
statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; BGE 134 I 83
E. 4.1; BGE 133 I 270 E. 3.1; BGE 133 III 439 E. 3.3).

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Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die über neun A4-Seiten umfassende Be-
gründung der Vorinstanz diesen Anforderungen nicht genügt, zumal sie den ent-
scheidrelevanten Sachverhalt aufzeigt und diesen würdigt. Auf die von der Ge-
suchstellerin in diesem Zusammenhang genannten Sachverhaltselemente kommt
es – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – nicht an, weshalb sich die Vorinstanz
nach dem Gesagten auch nicht damit auseinanderzusetzen hatte. Insbesondere
hat die Vorinstanz eine abschliessende rechtliche Qualifikation des Bewirtschaf-
tungsvertrages bewusst offen gelassen. Zu Recht, weil unabhängig davon kein
Schadenersatzanspruch der Gesuchstellerin glaubhaft ist, auch nicht unter den
Bestimmungen des Auftragsrechts, welche die Gesuchstellerin auf den gesamten
Vertrag angewendet haben will.
4.2. Die Gesuchstellerin verlangt von der Gesuchsgegnerin den Ersatz für den
am Flugzeug in der Zeit vom 1. Februar 2015 bis 8. Juni 2015 durch Unterlassen
von Unterhalts- und Konservierungsmassnahmen entstandenen Schaden. Grund-
lage dafür bildet der zwischen den Parteien am 1. Februar 2014 geschlossene
und am 31. Januar 2015 beendete Bewirtschaftungsvertrag, der gemäss der
Rechtswahl der Parteien Schweizer Recht untersteht. Die Anspruchsgrundlage für
einen allfälligen Schadenersatzanspruch bildet demnach die Verletzung einer ver-
traglichen Pflicht durch die Gesuchsgegnerin, sei es dass sie die Pflicht nicht oder
nicht gehörig erfüllt hat (Art. 97 Abs. 1 OR) bzw. mit der Erfüllung in Verzug geriet
(Art. 103 Abs. 1 OR).
4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, bestanden die vertraglichen Pflichten
der Gesuchsgegnerin in der Bewirtschaftung des Flugzeuges der Gesuchstellerin,
der Besorgung seines Unterhalts und der Vornahme notwendiger Reparaturen.
Nicht Gegenstand des schriftlichen Vertrages war eine allfällige Konservierung
des Flugzeuges, insbesondere im Hinblick auf das Vertragsende. Die Gesuchstel-
lerin behauptet auch nicht, die Vornahme von Konservierungsmassnahmen sei
nachträglich durch eine entsprechende (auftragsrechtliche) Anweisung oder Ver-
tragsergänzung zur Pflicht der Gesuchsgegnerin geworden (vgl. BSK OR I-
WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 397 N 4 f.). Ebenso wenig vereinbarten die Parteien
über die Beendigung des Vertrages hinausgehende Pflichten. Somit erloschen am

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31. Januar 2015 die Hauptpflichten der Gesuchsgegnerin. Sie war folglich nicht
mehr verpflichtet, das Flugzeug zu unterhalten und zu reparieren. Demgegenüber
können Nebenpflichten auch über das Vertragsende hinaus gelten, namentlich die
sog. Treue- und Sorgfaltspflicht des Auftragnehmers (BSK OR I-WEBER,
6. Aufl. 2015, Art. 398 N 8). Zudem aktualisieren sich mit der Vertragsbeendigung
noch offene Leistungsobligationen (BSK OR I-WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 404 N 4).
Vorliegend handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Pflicht der Gesuchs-
gegnerin, der Gesuchstellerin das Flugzeug zurückzugeben (BSK OR I-WEBER,
6. Aufl. 2015, Art. 400 N 20).
4.4. Die Gesuchsgegnerin ist ihrer Leistungspflicht zur Rückgabe des Flugzeu-
ges nicht bei Vertragsende am 31. Januar 2015, sondern nach Angaben der Ge-
suchstellerin erst am 8. Juni 2015 nachgekommen (act. 1 S. 5 und S. 15). In die-
sem Umstand könnte ein Schuldnerverzug erblickt werden. Diesfalls hätte die
Gesuchsgegnerin grundsätzlich Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu
leisten und würde auch für den Zufall haften (Art. 103 Abs. 1 OR). Der Schuldner-
verzug setzt jedoch voraus, dass die Verbindlichkeit fällig ist und der Schuldner
durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt wurde, es sei denn ein be-
stimmter Verfalltag für die Erfüllung wurde vereinbart oder ergibt sich infolge einer
vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung (Art. 102 OR). Im Weite-
ren haftet die Schuldnerin im Verzug nur, wenn sie sich nicht von der Haftung be-
freien kann, indem sie nachweist, dass der Verzug ohne jedes Verschulden ihrer-
seits eingetreten ist (Art. 103 Abs. 2 OR).
Dieses fehlende Verschulden vermag die Gesuchsgegnerin überzeugend darzu-
legen, weshalb letztlich offen bleiben kann, ob die Voraussetzungen für eine Haf-
tung aus Schuldnerverzug überhaupt gegeben wären. Der Bewirtschaftungsver-
trag enthält keine Regelung für die Rückgabe des Flugzeuges, weshalb die Ge-
suchstellerin verpflichtet gewesen wäre, der Gesuchsgegnerin rechtzeitig bzw.
spätestens bis zum 31. Januar 2015 entsprechende Instruktionen zu erteilen. Aus
der damaligen Korrespondenz zwischen den Parteien ergibt sich, dass die Ge-
suchsgegnerin von der Gesuchstellerin bereits am 26. Januar 2015 im Hinblick
auf das Vertragsende Instruktionen betreffend das Flugzeug verlangt hatte (vgl.

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act. 21/16). Sodann verhandelten die Parteien in den folgenden Tagen über eine
Ergänzung des auslaufenden Vertrages ("Ammendment to the Operations Ma-
nagement Agreement"), damit ein von der Gesuchstellerin für den 2. Febru-
ar 2015 geplanter Flug in die USA hätte vorgenommen werden können. Dabei ist
glaubhaft, dass sich die Parteien über eine Verlängerung einig gewesen waren
und der Flug schliesslich (nur) deshalb nicht erfolgte, weil die Gesuchstellerin die
verhandelte Vertragsergänzung nicht unterzeichnet hatte (act. 21/15-23). Im Übri-
gen ist nicht ersichtlich, dass die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin bis
31. Januar 2015 andere Instruktionen bezüglich Übergabe des Flugzeugs erteilt
bzw. die Rückgabe des Flugzeugs verlangt hätte. So wies die Gesuchsgegnerin
die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 31. Januar 2015 denn auch darauf hin,
dass sie weder eine Verlängerung des Bewirtschaftungsvertrages noch schriftli-
che Instruktionen zum weiteren Vorgehen, zur Übergabe des Flugzeugs an einen
anderen Bewirtschafter ("Operator") und zum Aufrechterhalten der Flugtüchtigkeit
des Flugzeuges während dieser Zeit ("maintain airworthiness all time") erhalten
habe (act. 21/34). Anderes behauptet die Gesuchstellerin auch nicht. Schliesslich
haben die Parteien im Vertrag Malta als Homebase des Flugzeuges bezeichnet,
was die Vorinstanz bereits zutreffend feststellte. Von den Parteien wird nicht be-
hauptet, es sei ein anderer Rückgabeort vereinbart worden oder die Gesuchstelle-
rin hätte eine andere Instruktion erteilt. Das Flugzeug befand sich somit zu Recht
(nach einem Rückflug von Nürnberg) ab 31. Januar 2015 in Malta. Die ersten und
einzigen konkreten Gespräche zwischen den Parteien für die Übergabe des Flug-
zeuges von der Gesuchsgegnerin an einen neuen Bewirtschafter ("Operator") zu-
handen der Gesuchstellerin scheinen erst ab Mitte Februar 2015 stattgefunden
und sich hingezogen zu haben, wobei hierzu anzumerken ist, dass der neue Be-
wirtschafter der Gesuchstellerin (E._____) am 21. April 2015 zwar die Kooperati-
on der Gesuchsgegnerin für die Übergabe des Flugzeuges bestätigte, aber selber
nicht bereit gewesen war, das Flugzeug zu übernehmen, solange sich die Partei-
en nicht abschliessend auseinandergesetzt hatten (vgl. act. 21/31, act. 21/32,
act. 21/44). Diese Auseinandersetzung erfolgte durch die Unterzeichnung der
Escrow Letter vom 5. Juni 2015 (act. 4/11 und act. 4/12) und die anschliessende
Aufhebung der von der Gesuchsgegnerin am 2. März 2015 erwirkten Arrestlegung

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auf das Flugzeug (act. 1 S. 7 f., act. 20 S. 26, act. 4/9 und act. 4/13). Demnach ist
überzeugend, dass der Grund für das Scheitern der Übergabe des Flugzeugs an
die Gesuchstellerin vor dem 8. Juni 2015 somit in deren Einflussbereich lag und
die Gesuchsgegnerin kein Verschulden an der verspäteten Übergabe trifft. Daher
ist auch nicht von einer Haftung der Gesuchsgegnerin gestützt auf einen Schuld-
nerverzug auszugehen.
4.5. Eine Schadenersatzpflicht der Gesuchsgegnerin ergibt sich auch nicht aus
einer Verletzung von nachvertraglichen Treue- und Sorgfaltspflichten. Die Sorg-
falts- und Treuepflicht des Auftragnehmers umfasst im Wesentlichen die sachge-
rechte Abwicklung des Auftrages und die Wahrung der Interessen des Auftragge-
bers. Unter Letzteres fallen Obhuts- und Schutzpflichten und insbesondere die
auftragsrechtlichen Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten (BSK OR I-
WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 398 N 8 f.). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ge-
suchsgegnerin diese Pflichten verletzt haben soll, weil sie es unterlassen hat,
nach der Vertragsbeendigung Standschäden am Flugzeug zu verhindern. Dafür
hätte sie entweder das Flugzeug weiterhin bewirtschaften bzw. seinen Unterhalt
besorgen und notwendige Reparaturen vornehmen müssen. Wie die Vorinstanz
bereits zutreffend festhielt, handelt es sich dabei aber gerade um die ursprüngli-
chen Hauptpflichten des nunmehr beendeten Vertrages, weshalb es zu weit gin-
ge, die Vornahme dieser Handlungen im Rahmen von nachvertraglichen Neben-
pflichten zu verlangen, würde dies doch zu einer Weiterführung der Hauptpflichten
und mithin zu einer faktischen Vertragsverlängerung führen. Oder aber die Ge-
suchsgegnerin hätte für die Konservierung des Flugzeugs bemüht sein müssen.
Aber auch die Vornahme einer solch umfangreichen Massnahme würde die nach-
vertragliche Treuepflicht sprengen.
Im Übrigen bleibt anzufügen, dass gestützt auf die von der Gesuchsgegnerin ein-
gereichten Unterlagen diese ihrer Aufklärungspflicht insoweit nachgekommen zu
sein scheint, als aus ihrem Schreiben an die Gesuchstellerin vom 26. Janu-
ar 2015 hervorgeht, dass die Gesuchstellerin inskünftig einen neuen Bewirtschaf-
ter ("Operator") brauche oder aber den Bewirtschaftungsvertrag verlängern bzw.
einen vorübergehenden CAMO-Vertrag ("Continuing Airworthiness Management

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Organization"-Vertrag) abschliessen solle, ansonsten das Flugzeug in ein soge-
nanntes "uncontrolled environment" geraten werde, wobei es nach den "EASA
[European Aviation Safety Agency] Airworthiness Principles" notwendig sein wer-
de, das Flugzeug zurück in ein "controlled environment" zu bringen, was für die
Gesuchstellerin unnötige Kosten bedeuten würde (act. 21/16). Gemeint ist damit
offenbar der Verlust der Voraussetzungen um das Flugzeug in einem flugtüchti-
gen Zustand zu erhalten. Auch aus der darauf folgenden Korrespondenz zwi-
schen den Parteien betreffend den Abschluss einer solchen Vertragsergänzung
war für die Gesuchstellerin ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin das Flugzeug
ohne Vertrag bzw. Vertragsergänzung nicht unterhalten wird (act. 21/15 und
act. 21/19 und act. 21/23). Abgesehen davon teilte die Gesuchsgegnerin ihre An-
sicht über die Notwendigkeit eines CAMO-Agreements um den Verlust der "Con-
tinued Airworthiness" zu verhindern mit E-Mail vom 18. Februar 2015 unter Beila-
ge eines Vertragsentwurfes ("Technical Support Contract to comply with the requi-
rements of the EASA Part M") auch der D._____ mit (act. 21/28 und act. 21/29),
welche im Rahmen der Finanzierung des Flugzeuges für die Gesuchstellerin
ebenfalls eine Vertragspartnerin der Gesuchsgegnerin war ("Coordination Agree-
ment", act. 21/27).
4.6. Ausgehend davon, dass die Gesuchsgegnerin wie gezeigt unter der nach-
vertraglich geschuldeten Treue keine Pflicht traf, das Flugzeug zu unterhalten
oder zu konservieren, so trifft sie diese Pflicht umso weniger in einem allfälligen
Gläubigerverzug. Zutreffend ist zwar, dass eine Rückgabepflicht auch im Falle ei-
nes Gläubigerverzugs bestehen bleibt, soweit keine Hinterlegung stattgefunden
hat (Art. 91 ff. OR), und dass die Schuldnerin in dieser Zeit zur Aufbewahrung der
Sache verpflichtet ist (BSK OR I-BERNET, 6. Aufl. 2015, Vor Art. 91-96 N 7). Aller-
dings handelt es sich bei dieser Aufbewahrungspflicht um eine blosse Neben-
pflicht, auf welche die Normen des Hinterlegungsvertrages gemäss Art. 472 ff. OR
keine Anwendung finden (BSK OR I-KOLLER, 6. Aufl. 2015, Art. 472 N 7). Den-
noch erscheint es sachgerecht davon auszugehen, dass auch hier die Aufbewah-
rungspflicht grundsätzlich Besorgungen zur Pflege, Erhaltung und Verwaltung der
Sache nicht umfasst (vgl. BSK OR I-KOLLER, 6. Aufl. 2015, Art. 472 N 1 und 15).
Demnach bedeutet diese Aufbewahrungspflicht lediglich, die Sache zu verwahren

- 15 -
und nicht untergehen zu lassen. Dass die Gesuchsgegnerin das Flugzeug in die-
sem Sinne nicht aufbewahrt hätte, behauptet die Gesuchstellerin zu Recht nicht.
Insofern bleibt ohne Relevanz und ist nicht abschliessend zu klären, ob sich die
Gesuchstellerin letztlich in einem Gläubigerverzug befunden hat, weshalb nicht
weiter darauf einzugehen ist, ob die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin die
Rückgabe des Flugzeuges am Ende des Vertrages gehörig im Sinne von
Art. 91 OR angeboten hat, insbesondere ob der Gesuchsgegnerin die notwendi-
gen Leistungsbereitschaft fehlte und sie die Rückgabe an die Bedingung der Be-
gleichung von Rechnungen geknüpft hat, wie es die Gesuchstellerin behauptet,
bzw. ob die Gesuchstellerin Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen unterlas-
sen hat, indem sie der Gesuchsgegnerin bis zum 31. Januar 2015 unbestritte-
nermassen keine Anweisungen gegeben hat, wo und wem diese das Flugzeug
übergeben soll (vgl. BSK OR I-BERNET, 6. Aufl. 2015, Art. 91 N 9). Ferner kann
dahingestellt bleiben, ob die Gesuchsgegnerin in der Zeit vom 1. Februar 2015 bis
8. Juni 2015 einen direkten oder indirekten Gewahrsam am Flugzeug hatte.
Ebenso kann offen gelassen werden, ob die Gesuchsgegnerin nach dem
31. Januar 2015 ohne eine Verlängerung des Bewirtschaftungsvertrages bzw.
ohne Abschluss eines CAMO-Agreements nach dem anwendbaren Recht über-
haupt berechtigt gewesen wäre, die für die Aufrechterhaltung der Flugtauglichkeit
notwendigen Unterhalts- bzw. Konservierungsmassnahmen vorzunehmen.
4.7. Aus diesen Gründen ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Gesuch-
stellerin die Arrestforderung gegen die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft zu ma-
chen vermag. Damit erübrigt sich eine Überprüfung der weiteren vorinstanzlichen
Erwägungen zur Saldoklausel und es kann offen bleiben, ob auch diese der Ar-
restforderung entgegenstehen würde. Insofern kann auch eine Auseinanderset-
zung mit den diesbezüglichen Ausführungen der Gesuchstellerin in der Be-
schwerdeschrift unterbleiben.

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5.
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter
Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 167'842.05 und in Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 1'500.-- festzusetzen, der Ge-
suchstellerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung an die Gesuchsgegne-
rin ist mangels ihr entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt, der
Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
bezogen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 36, an das Einzelgericht Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich und an die Obergerichtskasse sowie an das Betreibungsamt
Zürich 1, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 -
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 167'842.05.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
8. September 2016