zh_obergericht · LA190018 · 2019-10-17 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA190018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi
Beschluss und Urteil vom 17. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen
vom 4. April 2019 (AH180008-G)

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Rechtsbegehren:
des Klägers und Widerbeklagten zur Hauptklage (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 14'649.75
brutto abzüglich CHF 2'627.70 netto zuzüglich 5% Zins seit dem
24. August 2017 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'861.40
(nicht sozialversicherungspflichtig) zuzüglich Zins zu 5% seit dem
24. August 2017 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte unter Strafandrohung ihrer zuständigen
Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche
Verfügung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Kläger ein
Arbeitszeugnis gemäss dem Wortlaut der Beilage 19 ungefaltet
und auf dem Briefpapier der Beklagten aus- und zuzustellen.
4. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beklagten."
der Beklagten und Widerklägerin zur Hauptklage und Widerklage
(Urk. 9 S. 2):
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten Fr. 123.50 zuzüglich
Zins zu 5% seit 1. September 2017 für zu viel bezogenen Lohn
zurückzuzahlen.
3. Eventualiter sei festzuhalten, dass die Beklagte dem Kläger den
Lohn bis Ende Oktober 2017 schuldet, wobei anderweitig erzielter
Verdienst (inkl. Arbeitslosenentschädigung) an den Lohn
anzurechnen ist.
4. Eventualiter sei festzustellen, dass der Kläger im August 2017
ferienfähig war und somit die geplanten Ferien vom 8. bis 11.
August 2017 beziehen konnte.
5. Es sei festzuhalten, dass das Zeugnis vom 28. September 2017
die Anforderungen an ein wahrheitsgemässes und wohlwollendes
Zeugnis erfüllt.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Klägers."
des Klägers und Widerbeklagten zur Widerklage (Urk. 17 S. 2):
1. Es sei die Widerklage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
2. Unter Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der
Widerklägerin.

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Verfügung und Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen
vom 4. April 2019:
(Urk. 37 S. 31 f. = Urk. 40 S. 31 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 der Beklagten wird nicht eingetreten. Im
Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 5'200.– zu bezahlen, wobei die Mehrwertsteuer in diesem Betrag
eingeschlossen ist.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung: gegen Dispositiv-Ziffern 1 und 2 Berufung, Frist
30 Tage; gegen Dispositiv-Ziffern 3 und 4 Beschwerde, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2 f.):
1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Meilen vom 4. April 2019 im
Verfahren AH180008-G aufzuheben und es seien die vor erster
Instanz gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen,
welche lauten:
[vgl. oben S. 2]
2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Meilen vom
4. April 2019 im Verfahren AH180008-G aufzuheben und es sei
die Sache zur Neubeurteilung an das Arbeitsgericht Meilen
zurückzuweisen.
3. Unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.), auch im
vorinstanzlichen Verfahren AH180008-G vor Arbeitsgericht
Meilen, zulasten der Berufungsbeklagten.
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 45 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte dem
Berufungskläger den Lohn bis Ende Oktober 2017 schuldet,

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wobei anderweitig erzielter Verdienst (inkl.
Arbeitslosenentschädigung) an den Lohn anzurechnen ist.
3. Eventualiter sei festzustellen, dass der Berufungskläger im
August 2017 ferienfähig gewesen war und somit die geplanten
Ferien vom 8. bis 11. August 2017 beziehen konnte.
4. Es sei festzuhalten, dass das Zeugnis vom 28. September 2017
die Anforderungen an ein wahrheitsgemässes und wohlwollendes
Zeugnis erfüllt.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)
zulasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte)
ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____, welche die Führung von Betrieben
im Gesundheitswesen (insbesondere Pflegeheime) bezweckt (Urk. 4 S. 1) und als
solche in C._____ die psychiatrische Klinik B._____ betreibt. Sie schloss am
2. August 2016 mit dem Kläger, Widerbeklagten und Berufungskläger (fortan
Kläger) einen Arbeitsvertrag ab, gemäss welchem Letzterer per 1. November
2016 als Pflegeassistent in einem Pensum von 80% angestellt wurde (Urk. 5/1).
Mit zwei Nachträgen zum Arbeitsvertrag wurde das Pensum des Klägers per
1. März 2017 auf 90% sowie per 1. Mai 2017 auf 100% erhöht (Urk. 5/5-6).
Bereits seit dem 12. August 2015 war der Kläger zudem mit einem Abrufvertrag
als Pflegeassistent bei der D._____ GmbH angestellt (Urk. 5/4). Für diese leistete
er am 21. Juni 2017 von 06.50 Uhr bis 15.50 Uhr einen Arbeitseinsatz in der
psychiatrischen Klinik E._____ AG in F._____, obwohl er gleichentags bei der
Beklagten ab 21.15 Uhr bis 07.15 Uhr am Folgetag für die Nachtwache eingeplant
war (Urk. 2 Rz 12 f. S. 5; Urk. 9 Rz 13 f. S. 5; Urk. 5/7; Urk. 11/3). Zum
Nachteinsatz bei der Beklagten kam es in der Folge allerdings nicht, da sich der
Kläger dafür krankmeldete (Urk. 2 Rz 13 S. 5; Urk. 9 Rz 22 S. 8). Am 22. Juni
2017 suchte der Kläger Dr. med. G._____ auf, welche ihn rückwirkend ab 21. Juni
2017 für 5 Tage arbeitsunfähig schrieb (Urk. 2 Rz 13 S. 5 f.; Urk. 9 Rz 23 S. 8;

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Urk. 5/8). Mit Arztzeugnissen vom 26. und 28. Juni 2017 wurden alsdann weitere
Arbeitsunfähigkeiten für den 26. und 27. Juni 2017 sowie für die Zeit vom 28. Juni
bis 2. Juli 2017 bescheinigt (Urk. 11/6-7). Nachdem der Kläger seine Arbeit bei
der Beklagten ab dem 3. Juli 2017 wieder aufgenommen hatte, erfolgten weitere
Krankschreibungen für die Zeit vom 21. Juli bis 31. Oktober 2017 (Urk. 2 Rz 14
S. 6; Urk. 9 Rz 26 ff. S. 9 f.; Urk. 5/9; Urk. 11/9-11). Mit Schreiben vom 28. Juli
2017 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unter Einhaltung
der vertraglichen Kündigungsfrist auf den 31. Oktober 2017 (Urk. 5/2). Am
21. August 2017 unterzog er sich einer Untersuchung beim Vertrauensarzt der
Beklagten, welcher ihm in der Folge eine arbeitsplatzbedingte Arbeitsunfähigkeit
attestierte (Urk. 11/12). Am 22. August 2017 lud die Beklagte den Kläger
telefonisch zu einem Gesprächstermin auf den 23. August 2017 ein, wobei der
Kläger diesen umgehend ablehnte (Urk. 9 Rz 31 S. 10; Urk. 22 Rz 6 S. 5 und
Rz 48 S. 15). Mit Schreiben vom 23. August 2017 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos mit der Begründung, die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses sei nicht mehr zumutbar, zumal der Kläger durch
Verweigerung der Teilnahme am Gesprächstermin seine Mitwirkungspflicht bei
Arbeitsunfähigkeit verletzt, mit der Ausübung einer nicht bewilligten
Nebenbeschäftigung bei einer 100%-Anstellung gegen die arbeitsgesetzlichen
Vorschriften verstossen und zudem die Nebenbeschäftigung trotz ausgewiesener
Arbeitsunfähigkeit ausgeübt habe (Urk. 5/3).
2. Mit Eingabe vom 6. Juli 2018 machte der Kläger bei der Vorinstanz
unter Einreichung der Klagebewilligung vom 4. April 2018 (Urk. 1) die vorliegende
Klage anhängig (Urk. 2). Konkret verlangte er von der Beklagten Schadenersatz
für den Verdienstausfall infolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung für die Zeit
ab der fristlosen Entlassung bis zur geplanten ordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2017, die Auszahlung von Entschädigungen
für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung und für die nicht bezogenen Ferien
sowie die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses gemäss vorformuliertem Wortlaut
(vgl. Urk. 2 Rz 17 ff. S. 8 ff.). Mit Verfügung vom 12. Juli 2018 wurde der
Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (Urk. 7). Diese ging
fristgerecht am 14. August 2018 bei der Vorinstanz ein und enthielt obgenannte

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Rechtsbegehren zur Haupt- und Widerklage (Urk. 9). Der weitere Prozessverlauf
vor Vorinstanz kann dem erstinstanzlichen Urteil entnommen werden (Urk. 40
E. 2 S. 4 f.). Am 4. April 2019 erliess die Vorinstanz den eingangs
wiedergegebenen Entscheid, mit welchem sowohl Klage wie auch Widerklage –
unter Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers – abgewiesen wurden
(Urk. 40).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom
23. Mai 2019 rechtzeitig (vgl. Urk. 38/1) Berufung mit den obgenannten Anträgen
(Urk. 39). Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 8. Juli 2019 (Urk. 45)
und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 14. August 2019 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 46). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-38). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Mit
Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung und des Urteils der Vorinstanz wurde das
Widerklagebegehren Ziffer 2 der Beklagten betreffend Zusprechung von Fr.
123.50 abgewiesen; auf das Rechtsbegehren Ziffer 5 der Beklagten betreffend
Arbeitszeugnis wurde nicht eingetreten (vgl. Urk. 40 E. 5.6.1 - 5.6.2 und E. 5.8 S.
29 f. und Dispositiv-Ziffer 2). Die Abweisung des beklagtischen Rechtsbegehrens
Ziffer 2 blieb im Berufungsverfahren unangefochten (vgl. Urk. 45 S. 2). Daher ist
die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung und des Urteils der Vorinstanz soweit in
Rechtskraft erwachsen, als dass damit das Wiederklagebegehren Ziffer 2 der
Beklagten abgewiesen wurde. Dies ist vorzumerken. Auf den im
Berufungsverfahren erneut gestellten Antrag betreffend Arbeitszeugnis
(Berufungsantrag Ziffer 4 der Beklagten, vgl. Urk. 45 S. 2) ist mangels
Begründung (vgl. Urk. 45 S. 2 ff.) nicht einzutreten.

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2.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler
leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die
Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in
rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In
diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).
2.2 Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend
überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und
beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das
erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317
N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt,
hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht.
Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für
deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.).
2.3 Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit
zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt. Für derartige
Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das

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Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen
(Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten
Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2;
Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10). Diese bezweckt
die schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien zu
garantieren und das Verfahren zu beschleunigen (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; 125
III 231 E. 4a). Die Parteien sind jedoch auch unter der Herrschaft der
eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht davon befreit, bei der Feststellung
des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu
erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch in diesem Bereich die
Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat den Sachverhalt
nicht von sich aus zu erforschen oder nicht vorgetragenen Tatsachen
nachzugehen; es stellt mithin keine eigenen Ermittlungen an (Brunner/Steininger,
a.a.O., Art. 247 N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33; BGer 4C.255/2005 vom
26. Oktober 2005, E. 3.4; 4A_475/2012 vom 6. Dezember 2012, E. 2.2). Nach
dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen
Untersuchungsmaxime einzig die verstärkte Fragepflicht. Dabei hat das Gericht
den Parteien durch sachgemässe Fragen zu helfen, damit die notwendigen
Behauptungen gemacht und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden.
Wenn beide Parteien – wie vorliegend – durch einen Anwalt vertreten sind, darf
und soll sich das Gericht, wie im ordentlichen Verfahren, zurückhalten (BGE 141
III 569 E. 2.3.1; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; Botschaft ZPO,
BBl 2006 7348).
III.
1. Schadenersatzansprüche des Klägers gestützt auf Art. 337c OR
1.1 Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil von einer gerechtfertigten fristlosen
Kündigung aus und verneinte entsprechend die vom Kläger gestützt auf Art. 337c
OR geltend gemachten Schadenersatzansprüche (Urk. 40 E. 4 S. 11 ff., E. 5.3.1
S. 21 und E. 5.4 S. 27 f.).

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1.2 Voraussetzung der gerechtfertigten fristlosen Auflösung eines
Arbeitsverhältnisses ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 337 Abs. 1
OR). Ein solcher liegt gemäss Art. 337 Abs. 2 OR immer dann vor, wenn dem
Kündigenden nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis
bis zum ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine fristlose Entlassung nur bei
besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese
müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern,
dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist.
Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden
Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind
die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung
wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213 E. 3.1; 129 III 380 E. 2.1. S. 382).
Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche
Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den
konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 127 III 153 E. 1a; 116 II 145 E. 6a;
BGer 4C.154/2006 vom 26. Juni 2006, E. 2.2). Über das Vorhandensein von
wichtigen Gründen entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337
Abs. 3 OR).
1.3 Zu den Voraussetzungen der gerechtfertigten fristlosen Kündigung
erwog die Vorinstanz im Wesentlichen was folgt: Der Kläger habe am 21. Juni
2017 unbestrittenermassen einen (entgeltlichen) Einsatz für die D._____ GmbH
geleistet. Gemäss Personalreglement der Beklagten sei für
Nebenbeschäftigungen von Vollzeitbeschäftigten eine schriftliche Bewilligung
erforderlich, welche nur erteilt werden könne, wenn sich die Nebenbeschäftigung
nicht nachteilig auf den Betrieb auswirke und arbeitsgesetzliche Vorschriften nicht
verletzt würden. Da der Kläger für den Einsatz vom 21. Juni 2017
unbestrittenermassen keine schriftliche Bewilligung der Beklagten besessen und
er mit diesem Einsatz zudem gegen die arbeitsgesetzlichen Vorschriften
verstossen habe, sei von einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung
und ferner von einem Verstoss gegen die in Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR

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statuierte Treuepflicht des Arbeitnehmers auszugehen (mit Verweis auf Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 321a N 10).
Bei der Beurteilung, ob dieser Verstoss als wichtiger Grund im Sinne von Art. 337
Abs. 1 OR zu qualifizieren sei, sei zu berücksichtigen, dass der Einsatz für die
D._____ GmbH in der akutpsychiatrischen Klinik E._____ AG neun Stunden
gedauert habe und gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagen mit
einer grossen physischen, psychischen und mentalen Belastung und Anstrengung
verbunden gewesen sei. Dass der Kläger unter diesen Voraussetzungen nur gut
fünf Stunden später bei der Beklagten einen 10-stündigen Nachteinsatz habe
leisten wollen, erscheine bei objektiver Betrachtung als verantwortungslos, zumal
der Kläger bei der Beklagten nicht einfach ein subalterner, zudienender
Angestellter, sondern – nach wiederum unbestrittener Darstellung der Beklagten –
alleine für zwei Stationen, d.h. für 45 Patientinnen und Patienten, zuständig
gewesen sei. Das vom Kläger für den 21./22. Juni 2017 geplante Vorgehen zeuge
schlicht von seiner mangelhaft ausgebildeten Sensibilität, was die Anforderungen
und Herausforderungen seines Berufs anbelange und tangiere das in diesem
Beruf notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in das Verantwortungsbewusstsein
des Arbeitnehmers in irreparabler Weise. Bei einer objektiven Betrachtung
erscheine das Verhalten des Klägers als untolerierbar und stelle – auch ohne
entsprechende Abmahnung – einen wichtigen Grund für die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR dar (mit Verweis auf die
ähnlich gelagerten Präjudizien aufgeführt bei Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 321a N 10). Auch sei davon auszugehen, dass die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tatsächlich unzumutbar gewesen sei,
nachdem sie am 22. August 2017 von der Nebenbeschäftigung des Klägers bzw.
vom Einsatz bei der E._____ AG vom 21. Juni 2017 erfahren habe. Mit ihrer am
23. August 2017 ausgesprochenen Kündigung habe sie umgehend auf die
Pflichtverletzung des Klägers reagiert. Selbst wenn ursprünglich tatsächlich eine
Weiterbeschäftigung des Klägers im Raum gestanden hätte – wie es der Kläger
geltend mache –, so hätte die Beklagte von dieser Option ohne Weiteres
abweichen dürfen. Auch der Umstand, dass sich die Beklagte bei der Kündigung
nicht ausschliesslich auf den Vorwurf der Nebenbeschäftigung beschränkt habe,

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vermöge die Wirksamkeit der Kündigung nicht zu tangieren (vgl. zum Ganzen
Urk. 40 E. 4 S. 11 ff.).
1.4.1 Mit seiner Berufung macht der Kläger zunächst geltend, die Vorin-
stanz habe zu Unrecht eine Treuepflichtverletzung bejaht. In diesem
Zusammenhang sei nämlich zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten
und der E._____ AG um zwei Gruppengesellschaften der H._____-Gruppe
handle, welche die gleichen Verwaltungsräte hätten. Überdies sei bei beiden
Gesellschaften I._____, Leiterin der Personalabteilung, zeichnungsberechtigt. Aus
dem Personalreglement 2018 der H._____-Gruppe gehe ferner hervor, dass eine
Nebenbeschäftigung nur noch dort angenommen werde, wo eine Tätigkeit
ausserhalb der H._____-Gruppe vorliege. Auch der zum Zeitpunkt der Kündigung
gültigen Version des Personalreglements der Beklagten und der H._____-Gruppe
sei zu entnehmen, dass dieses Gültigkeit für die gesamte Gruppe habe und
gemeinsam erstellt worden sei. Wie sich aus BGE 130 III 213 ergebe, habe eine
Treuepflicht in einer solchen Konstellation innerhalb der gesamten Gruppe zu
gelten. All dies habe der Kläger bereits vor Vorinstanz detailliert aufgezeigt (mit
Verweis auf Urk. 22 Rz 11-20 S. 7 ff.). Die Vorinstanz habe sich mit diesen
Ausführungen nicht ansatzweise auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt. Hätte sich die Vorinstanz mit seinen Ausführungen
genügend auseinandergesetzt, so wäre sie unweigerlich zum Schluss gekommen,
dass die Tätigkeit bei der E._____ AG keine Nebenbeschäftigung dargestellt
habe, zumal der Kläger nach wie vor innerhalb der H._____-Gruppe tätig
gewesen sei. Irrelevant sei dabei, dass seine Arbeitsleistung administrativ über
die D._____ GmbH abgewickelt worden sei, gehe das Weisungsrecht und die
Treuepflicht des Arbeitnehmers bei einem solchen Personalverleih doch ohne
Weiteres auf den Einsatzbetrieb über. Da vorliegend die Treuepflicht innerhalb
der gesamten H._____-Gruppe offensichtlich nicht verletzt worden sei, liege kein
Verstoss gegen das Personalreglement und entsprechend auch keine Verletzung
der Treuepflicht vor (Urk. 39 Rz 10-17 S. 5 ff. und Rz 28 S. 10).
1.4.2 Mit Bezug auf die klägerischen Vorbringen betreffend Konzernstruktur
erwog die Vorinstanz, die Beklagte und die E._____ AG seien

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unbestrittenermassen zwei verschiedene juristische Personen. Auch wenn beide
Gesellschaften der H._____-Gruppe angehörten, könne aus diesem Faktum nicht
darauf geschlossen werden, dass die H._____-Gruppe bzw. die Beklagte eine
Beschäftigung bei einer anderen Gruppengesellschaft nicht als
Nebenbeschäftigung qualifiziert hätte. Sinn und Zweck der im Personalreglement
enthaltenen Bestimmung betreffend Nebenbeschäftigungen sei, dass ein
Arbeitnehmer mit Vollzeitpensum seine Arbeitstätigkeit – ohne entsprechende
schriftliche Bewilligung – nicht noch darüber hinaus zu Erwerbszwecken
weitergehend zur Verfügung stellen dürfe. Vor diesem Hintergrund verstosse
auch die Tätigkeit des Klägers in der E._____ AG gegen die erwähnte
Bestimmung zur Nebenbeschäftigung. Ferner würden die spitzfindigen
Überlegungen des Klägers zu Gruppengesellschaften auch deshalb nicht
überzeugen, weil der Kläger am 21. Juni 2017 nicht für die E._____ AG, sondern
für die D._____ GmbH in der E._____ AG tätig gewesen sei (Urk. 40 E. 4.4.4
S. 13 f.).
1.4.3 Die vom Kläger erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs (vgl. Urk. 39 Rz 14 S. 6) geht fehl. Wie die vorstehend zitierten
Erwägungen zeigen, hat sich die Vorinstanz mit seinen Vorbringen betreffend
Konzernstruktur der H._____-Gruppe genügend auseinandergesetzt.
Soweit sich der Kläger zur Begründung seines Standpunkts auf das
Personalreglement 2018 der H._____-Gruppe beruft, ist darauf hinzuweisen, dass
dieses – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (vgl. Urk. 45 Rz 10 S. 4 f.) – zum
vorliegend relevanten Zeitpunkt (21. Juni 2017) noch nicht in Kraft war und auch
keine Vorwirkung hatte (vgl. Urk. 23/23 S. 1). Entsprechend hat die Vorinstanz die
Frage der Vertrags- bzw. Treuepflichtverletzung zu Recht gestützt auf das ältere,
am 21. Juni 2017 in Kraft stehende Personalreglement der Beklagten (Urk. 5/11)
beurteilt (vgl. Urk. 40 E. 4.3 S. 12). Nach dem Wortlaut dieses Reglements wird
eine schriftliche Bewilligung für Nebenbeschäftigungen von Vollzeitbeschäftigten
nur dann erteilt, wenn sich diese nicht nachteilig auf den Betrieb auswirken und
arbeitsgesetzliche Vorschriften nicht verletzt werden (Urk. 5/11 Ziff. 15.1.1). Damit
wird zum Ausdruck gebracht, dass eine zusätzliche Erwerbstätigkeit nicht nur im

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Falle einer Konkurrenzierung der Arbeitgeberin, sondern auch dann untersagt ist,
wenn sie zur Verletzung der Ruhe- und Höchstarbeitszeiten gemäss
Arbeitsgesetz führt und/oder die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers herabsetzt.
Eine Ausnahme für Zusatzdienste von Vollzeitbeschäftigten, welche innerhalb der
H._____-Gruppe geleistet werden, ist im Reglement nicht vorgesehen. Vor
diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb ein neunstündiger
Zusatzeinsatz als Pflegeassistent in der akutpsychiatrischen Klinik E._____ AG,
auf welchen gut fünf Stunden später ein zehnstündiger Nachtdienst bei der
Beklagten gefolgt hätte, nicht der Bewilligungspflicht gemäss Ziff. 15.1.1 des
Personalreglements unterstehen sollte. Daran vermag – entgegen der Ansicht
des Klägers – auch der Umstand nichts zu ändern, dass das in Frage stehende
Personalreglement von der Beklagten und der E._____ AG gemeinsam erstellt
wurde und diese beiden Gesellschaften mithin über das gleiche
Personalreglement verfügen (vgl. Urk. 5/11 S. 6 und Urk. 45 Rz 12 S. 5).
Auch soweit der Kläger unter Berufung auf BGE 130 III 213 geltend macht,
er habe seine innerhalb der gesamten H._____-Gruppe geltende Treuepflicht
nicht verletzt, kann ihm nicht gefolgt werden. In diesem Bundesgerichtsentscheid
ging es mitunter um die Frage, ob die arbeitsvertragliche Treuepflicht bloss
gegenüber jener Gesellschaft besteht, die vertraglich als Arbeitgeberin auftritt,
oder gegenüber dem ganzen Konzern. Das Bundesgericht erwog dazu, dass
grundsätzlich nur die Vertragspartnerin aus der Treuepflicht berechtigt sei. Mit
Verweis auf eine in der Lehre vertretene Meinung, wonach im Konzern gestützt
auf die wirtschaftliche Verbundenheit eine erweiterte Treuepflicht zu Gunsten
anderer Konzernunternehmen bestehen könne, hielt das Bundesgericht ferner
fest, dass eine Treuepflichtverletzung konsequenterweise nicht in der blossen
Schädigung der eigenen Arbeitgeberin liegen könne, wenn die arbeitsvertragliche
Treuepflicht den Arbeitnehmer zur Wahrung der Interessen des gesamten
Konzerns verpflichte und die entsprechende Handlung im übergeordneten
Konzerninteresse liege (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 213 E. 2.2.1 mit weiteren
Hinweisen und Verweisen). Dass die durch die Treuepflicht geschützten
Interessen im gegebenen Fall konzernweit resp. innerhalb der H._____-Gruppe
definiert waren, versucht der Kläger vorliegend – wie seine Ausführungen vor Vor-

- 14 -
instanz zeigen (vgl. Urk. 22 Rz 16-20 S. 8 ff.) – wiederum gestützt auf das
Personalreglement 2018 der H._____-Gruppe darzutun. Bereits aufgrund des
Umstandes, dass dieses Reglement auf den vorliegend zu beurteilenden Vorfall
vom 21. Juni 2017 – wie gesehen – nicht anwendbar ist, verfängt die klägerische
Argumentation nicht. Ferner erscheint fraglich, ob die Rechtsprechung des
Bundesgerichts in der gegebenen Konstellation überhaupt anwendbar wäre. So
lag dem Einsatz vom 21. Juni 2017 unbestrittenermassen eine Anstellung des
Klägers bei der D._____ GmbH zugrunde (vgl. Urk. 5/4 und 5/7). Inwieweit der
Kläger mit dem Einsatzbetrieb E._____ AG über eine vertragliche Beziehung
verfügte, wurde vom Kläger demgegenüber nicht dargelegt, begnügt er sich
diesbezüglich doch lediglich mit dem Hinweis auf das angeblich bestehende
Personalverleihverhältnis. Insofern kann auch nicht beurteilt werden, ob seine
Treuepflicht vorliegend auf den Einsatzbetrieb bzw. auf die H._____-Gruppe
überging oder nicht. Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der
Kläger einer konzernweit definierten Treuepflicht gegenüber der H._____-Gruppe
unterlegen wäre, kann keineswegs gesagt werden, dass das vom ihm geplante
Vorgehen – die Ausübung zweier aufeinanderfolgender neun- bzw. zehnstündiger
Dienste in psychiatrischen Kliniken – im übergeordneten Konzerninteresse
gelegen hätte (vgl. zur damit einhergehenden Patientengefährdung nachfolgende
Ziff. 1.5).
Alles in allem ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Kläger mit seinem am 21. Juni 2017 geleisteten Einsatz gegen Ziffer 15.1.1 des
Personalreglements betreffend Nebenbeschäftigungen verstossen hat. Mit
ebendieser Vertragsbestimmung hat die Beklagte die in Art. 321a OR statuierte
Treuepflicht des Arbeitnehmers konkretisiert, was angesichts des dispositiven
Charakters von Art. 321a OR ohne Weiteres zulässig ist (vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321a N 17). Entsprechend hat der Kläger – wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt – nicht nur das Personalreglement, sondern auch
seine Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt.
1.5.1 Im Weiteren beanstandet der Kläger die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, wonach die genannte Treuepflichtverletzung einen wichtigen

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Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR darstelle, welcher eine fristlose Auflösung
des Arbeitsverhältnisses rechtfertige. Dabei macht er zusammengefasst geltend,
die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass es zu einer Pflichtverletzung im
Sinne der Gefährdung von Patienten gar nicht gekommen sei, da er nach seinem
Einsatz bei der E._____ AG unbestrittenermassen nicht zum Nachtdienst bei der
Beklagten erschienen sei. Entsprechend hätte die Vorinstanz von dem
gegebenen Sachverhalt ausgehen müssen – nämlich, dass der Kläger unerlaubt
bei der Schwestergesellschaft der Beklagten, der E._____ AG, über die D._____
GmbH in seiner Freizeit gearbeitet habe und in der Folge nicht zum Dienst bei der
Beklagten erschienen sei. Weiter wäre durch die Vorinstanz abzuklären gewesen,
ob das Nichtantreten des Dienstes durch den Kläger mit seinem vorherigen
Einsatz bei der E._____ AG in einem Zusammenhang gestanden habe oder nicht.
Anstatt der "Pflichtverletzung gegenüber Patienten", welche zu keinem Zeitpunkt
stattgefunden habe, hätte ferner höchstens "der Vorwurf untersucht werden
müssen", dass der Kläger bei der E._____ AG gearbeitet habe, was eine
Nebenbeschäftigung darstellen könne. Diesbezüglich sei einerseits zu
berücksichtigen, dass nicht jede entgeltliche Arbeit für einen Dritten verboten sei,
sondern nur jene, die der Treuepflicht widerspreche. Wichtigstes Beispiel hierfür
sei die Konkurrenzierung des Arbeitgebers, welche vorliegend gerade nicht
stattgefunden habe. Andererseits sei darauf hinzuweisen, dass der Einsatz des
Klägers bei der E._____ AG eine einmalige Sache gewesen sei. Auch dies habe
die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Genauso wenig habe sie begründet, weshalb
dieser unbestrittenermassen einmalige Vorfall ohne vorherige Abmahnung
innerhalb der bereits ordentlichen Kündigungsfrist zu einer fristlosen Entlassung
berechtigen sollte. Insgesamt habe die Vorinstanz damit sowohl den relevanten
Sachverhalt falsch erfasst bzw. unzulässig erweitert als auch Art. 337 Abs. 1 OR
falsch angewandt (Urk. 39 Rz 18-30 S. 7 ff.).
1.5.2 Wie die Beklagte zu Recht festhält (vgl. Urk. 45 Rz 24 S. 9), wird dem
Kläger nicht eine konkrete Patientengefährdung vorgeworfen. Vielmehr besteht
der Vorwurf darin, dass er seine Arbeitszeiten so geplant hat, dass es zu einer
Patientengefährdung gekommen wäre, wenn er seine arbeitsvertraglichen
Verpflichtungen gegenüber beiden Arbeitgeberinnen – der D._____ GmbH und

- 16 -
der Beklagten – tatsächlich erfüllt hätte. Diesbezüglich ist zu berücksichtigten,
dass der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren selbst ausführte, er habe
keineswegs geplant, am 21. Juni 2017 nur den einen Dienst (für die D._____
GmbH) und nicht auch den Nachtdienst (bei der Beklagten) anzutreten. Es gelte
zu "unterscheiden", dass er "in Bezug auf die ständige Druckausübung durch die
Beklagte [aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit] arbeitsplatzbezogen [psychisch]
arbeitsunfähig" geworden sei. Seiner Arbeit habe er aber nachgehen können,
soweit er nicht an anderen gesundheitlichen Problemen gelitten habe. Am 21. Juli
[recte: Juni] 2017 habe er am Abend unter starken Bauchschmerzen gelitten und
deshalb zum Nachtdienst bei der Beklagten nicht antreten können. Diese
Bauchschmerzen seien für ihn zu diesem Zeitpunkt überraschend gewesen. Er
sei somit nicht wegen des Tagdienstes in der E._____ AG am Abend krank
geworden (vgl. zum Ganzen Urk. 22 Rz 32). Von ebendiesem geplanten
Vorgehen ging – wie gesehen (vgl. oben Ziff. 1.3) – auch die Vorinstanz aus.
Mithin ist sie diesbezüglich der Sachdarstellung des Klägers gefolgt – und nicht
derjenigen der Beklagten, welche vorinstanzlich die Auffassung vertrat, der Kläger
habe bereits im Vornherein gewusst, dass zwei Einsätze an einem Tag unmöglich
zu leisten seien, weshalb er die Krankschreibung für die Nachtschicht bei der
Beklagten von Anfang an geplant habe (vgl. Urk. 9 Rz 15 S. 6; Prot. I S. 4 f.). Der
klägerische Vorwurf der unzulässigen Sachverhaltserweitung ist demnach
unbegründet; eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist nicht ersichtlich.
Der Vorinstanz ist ferner darin zuzustimmen, dass das Verhalten eines
Pflegeassistenten, der sich an demselben Tag für einen neunstündigen
Tagdiensteinsatz in einer akutpsychiatrischen Klinik sowie für einen bis am
Folgetag andauernden zehnstündigen Nachtdiensteinsatz in einer anderen
psychiatrischen Klinik einteilen lässt und plant, diese beiden Dienste
wahrzunehmen, bei objektiver Betrachtung als verantwortungslos und
untolerierbar zu qualifizieren ist. Auch wenn der Kläger vorliegend den
Nachtdienst bei der Beklagten infolge Krankschreibung nicht angetreten und
mithin die Patienten der Beklagten nicht konkret gefährdet hat, so ist ihm
immerhin vorzuwerfen, dass er bei der Planung seiner Einsätze eine
Patientengefährdung in Kauf genommen hat. Sein Verhalten tangiert – wie die

- 17 -
Vorinstanz zutreffend festhielt – das in Pflegeberufen notwendige Vertrauen der
Arbeitgeberin in das Verantwortungsbewusstsein des Arbeitnehmers in
irreparabler Weise. Insofern kann der Kläger aus dem Umstand, dass er den
Dienst bei der Beklagten infolge Krankschreibung letztlich nicht angetreten hat,
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Genauso unhelflich ist der klägerische Verweis
auf den im JAR 1985 S. 106 publizierten Entscheid des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 6. Februar 1984 (vgl. Urk. 39 Rz 23 S. 9), zumal dort nicht – wie
vorliegend – eine in Kauf genommene Patientengefährdung in Frage stand,
sondern die Ausübung einer Nebenbeschäftigung, welche bloss zu einem zu
frühen Verlassen des Arbeitsplatzes, nicht aber zu einer Herabsetzung der
Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers führte (vgl. Beschluss des Obergerichts
vom 6. Februar 1984, in: JAR 1985 S. 106, E. 2c-d).
Mit Bezug auf die vom Kläger bereits vorinstanzlich behauptete
Nichtkonkurrenzierung der Beklagten erwog die Vorinstanz, dass dem Kläger
gemäss der erwähnten Bestimmung im Personalreglement generell jede, ohne
schriftliche Bewilligung ausgeübte und einer Erwerbstätigkeit gleichkommende
Nebenbeschäftigung untersagt gewesen sei. Insofern sei grundsätzlich irrelevant,
ob die Beklagte durch die Tätigkeit des Klägers konkurrenziert worden sei.
Aufgrund des Umstands, dass der Kläger aber zusätzlich für die D._____ GmbH
und nicht für die E._____ AG gearbeitet habe, sei aber sehr wohl auch von einer
konkurrenzierenden Tätigkeit auszugehen (Urk. 40 E. 4.4.3 S. 13). Da sich der
Kläger in seiner Berufungsschrift mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht
auseinandersetzt, ist auf sein wiederholtes Vorbringen, es habe keine
Konkurrenzierung stattgefunden (vgl. Urk. 39 Rz 16 S. 7, Rz 22 S. 9 und Rz 27
S. 10), nicht weiter einzugehen.
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Vorfall vom 21./22. Juni 2017 – in objektiver Betrachtung der konkreten Umstände
– für sich allein bereits eine schwerwiegende Verfehlung des Klägers und mithin
einen wichtigen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellte.
Insofern zielt auch die Rüge der unrichtigen Anwendung von Art. 337 Abs. 1 OR
ins Leere.

- 18 -
1.6.1 Zuletzt macht der Kläger geltend, die Beklagte habe die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Vorfalls vom 21. Juni 2017 nicht für
unzumutbar empfunden. Auch diesbezüglich habe die Vorinstanz den Sachverhalt
falsch erfasst. Wie er bereits an der Hauptverhandlung ausgeführt habe, gebe es
klare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte trotz des Wissens um die Tätigkeit
des Klägers bei der E._____ AG noch nicht der Meinung gewesen sei, dem
Kläger definitiv kündigen zu müssen. So habe die Beklagte erst am 22. August
2017 von seiner Tätigkeit bei der E._____ AG erfahren und ihn daraufhin zu einer
Besprechung auf den 23. August 2017 eingeladen. Das Thema dieser
Besprechung wäre der Bericht des Vertrauensarztes gewesen, was die Beklagte
in ihrem Schreiben vom 28. September 2017 selbst ausgeführt habe. Es sei nicht
einzusehen, weshalb die Beklagte mit ihm ein Gespräch über den Bericht des
Vertrauensarztes habe führen wollen, wenn sie ohnehin der Auffassung gewesen
wäre, seine Nebenbeschäftigung sei eine derart schwere Verfehlung, die eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich mache. Dievorinstanzliche
Feststellung, es könne aus dem Schreiben vom 28. September 2017 nicht
herausgelesen werden, dass es an der besagten Besprechung nur um die
vertrauensärztliche Untersuchung gegangen wäre, sei vollkommen willkürlich und
stehe im Widerspruch zum klaren Wortlaut des Schreibens. Überdies habe die
Vorinstanz ausser Acht gelassen, dass die Beklagte in ihrer Klageantwort selbst
ausgeführt habe, dass das Mass erst mit der Verweigerung des Gesprächs vom
23. August 2017 bzw. der damit verbundenen Verletzung der Mitwirkungspflicht
voll gewesen sei. Es sei offensichtlich, dass es beim Gespräch vom 23. August
2017 nicht allein darum habe gehen können, dem Kläger die fristlose Kündigung
zu übergeben. Dafür brauche es keine Mitwirkung und es bestehe auch keine
entsprechende Pflicht. Über diesen offensichtlichen Widerspruch habe sich die
Vorinstanz willkürlich hinweggesetzt. Ferner habe es die Vorinstanz unterlassen,
auf den wahren Grund der fristlosen Kündigung – die Verweigerung der
Teilnahme am Gesprächstermin vom 23. August 2017 – einzugehen. Hätte sie
den Sachverhalt vollständig und korrekt festgestellt, so wäre sie zum Schluss
gekommen, dass die Nichtteilnahme des Klägers an einem Gespräch eine
fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöge – dies erst recht nicht, da der

- 19 -
Kläger zu diesem Zeitpunkt unbestrittenermassen arbeitsunfähig gewesen sei
(Urk. 39 Rz 31-44 S. 11 ff.).
1.6.2 In Bezug auf die Ereignisse des 22./23. August 2017 erwog die Vorin-
stanz in erster Linie, dass diesbezüglich nicht auf die Darstellung des Klägers in
seiner Replik, sondern auf diejenige der Beklagten in deren Duplik abzustellen
sei, zumal der Kläger Letztere nicht bestritten habe. Konkret habe die Beklagte
darin vorgebracht, dass am 21. August 2017 die vertrauensärztliche
Untersuchung stattgefunden habe. Da der Vertrauensarzt dem Kläger eine auf
den Arbeitsplatz bezogene Arbeitsunfähigkeit attestiert habe, habe die
Personalverantwortliche der Beklagten im Sinne einer Schadensminderung in der
E._____ AG nachgefragt, ob der Kläger allenfalls dort eingesetzt werden könnte.
Bei dieser Nachfrage habe sie erfahren, dass man den Kläger in den Abteilungen
der E._____ AG sehr gut kenne und er noch nicht lange vorher dort einen Einsatz
gehabt habe. Daraufhin habe sie den Kläger angerufen, ohne zu erwähnen,
welches Thema besprochen werden solle. Denn es sei damals schon klar
gewesen; die fristlose Kündigung habe auf dem Tisch gelegen. Diese hätte dem
Kläger am 23. August 2017 ausgehändigt werden sollen, nachdem er
gegebenenfalls noch hätte Stellung nehmen können, ob es sich um irgendeine Art
von Missverständnis handle. Mangels Bestreitung dieser beklagtischen
Ausführungen durch den Kläger – so die Vorinstanz weiter – sei davon
auszugehen, dass die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits am
22. August 2017 – also im Zeitpunkt, als das Telefongespräch mit dem Kläger
geführt worden sei – auf dem Tisch gelegen habe. Da damals als einzige
Pflichtverletzung des Klägers die unerlaubte Nebenbeschäftigung im Raum
gestanden habe, sei erstellt, dass bereits diese für die Beklagte zur
(tatsächlichen) Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geführt
habe (Urk. 40 E. 4.6.1-4.6.2 S. 16 f.).
1.6.3 Diese Hauptbegründung der Vorinstanz vermag nicht zu überzeugen.
Die Beklagte hat den Ablauf der Geschehnisse des 21./22. August 2017 bereits
im Rahmen ihrer Klageantwort weitgehend gleich geschildert wie in ihrer Duplik
(vgl. Urk. 9 Rz 31). Zwar hat sie in der Klageantwort nicht ausdrücklich erwähnt,

- 20 -
dass die Kündigung bereits vor der Verweigerung der Teilnahme am Gespräch
vom 23. August auf dem Tisch gelegen habe, doch lässt sich dies implizit aus
ihren Ausführungen in Rz 31 ableiten (vgl. Urk. 9 a.a.O.). Der Kläger hielt dieser
Darstellung im Rahmen seiner Replik entgegen, die Beklagte habe ihn – nachdem
sie von seinem Einsatz vom 21. Juni 2017 erfahren habe – am 22. August 2017
zu einer Besprechung auf den Folgetag eingeladen, an welcher der Bericht des
Vertrauensarztes und mithin die angedachte Möglichkeit, den Kläger bei der
E._____ AG zu beschäftigen, hätte thematisiert werden sollen. Erst als er diese
Besprechung verweigert habe, sei das Mass voll gewesen und man habe ihm
gekündigt. Entsprechend sei offensichtlich, dass für die Beklagte am 22. August
2017 noch keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
vorgelegen habe (Urk. 22 Rz 5 f. S. 4 f.). Mit diesen Ausführungen hat der Kläger
unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht im Zeitpunkt
des Telefonats resp. vor der Verweigerung der Besprechung der Entschluss,
fristlos zu kündigen, noch nicht feststand. Eine erneute bzw. explizite Bestreitung
der nachfolgenden – detaillierteren – Ausführungen der Beklagten war demnach
nicht mehr erforderlich. Entsprechend lässt sich die vorinstanzlich angenommene
subjektive Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mit
einer mangelnden Bestreitung durch den Kläger begründen.
1.6.4 In einer Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, dass es dem
Kläger nicht gelinge, seine Behauptung zu beweisen, wonach die Beklagte trotz
der von ihm ausgeübten Nebenbeschäftigung nicht von einer Unzumutbarkeit der
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse ausgegangen sei. Der Kläger habe hierfür
zwei Urkunden genannt: die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23. August
2017 und das Schreiben der Beklagten an den klägerischen Rechtsvertreter vom
28. September 2017. In der Kündigung der Beklagten seien in enumerativer
Weise drei Gründe für die aus Sicht der Beklagten gegebene Unzumutbarkeit der
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgeführt worden, nämlich die
Verweigerung des Gesprächs am 23. August 2017, die Verletzung der
arbeitsgesetzlichen Vorschriften durch eine nicht bewilligte Nebenbeschäftigung
bei einer 100%-Anstellung sowie die Ausübung der Nebenbeschäftigung bei
ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit. Eine irgendwie geartete Gewichtung dieser

- 21 -
Gründe lasse sich der Kündigung nicht entnehmen. Ebenso wenig ergebe sich
aus der Kündigung, dass am 22. August 2017 die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses für die Beklagte trotz bekannter Nebenbeschäftigung des
Klägers in der E._____ AG noch zumutbar gewesen sein sollte. Die Kündigung
gebe somit zur Stützung des in Frage stehenden klägerischen Standpunktes
nichts her. Im Brief vom 28. September 2017 erkläre die Beklagte, dass an der
fristlosen Kündigung festgehalten werde und dass die Gründe hierfür gegeben
seien. Anschliessend komme sie auf die in Frage stehende Nebenbeschäftigung
des Kläger zu sprechen, welche sie als nicht akzeptabel taxiere, und halte dann in
einem weiteren Absatz fest, dass der Kläger zudem den Gesprächstermin vom
23. August 2017 verweigert habe, dessen Thema die vertrauensärztliche
Untersuchung vom 21. August 2017 gewesen wäre. Aus dieser letztgenannten
Passage – so die Vorinstanz weiter – könne nicht herausgelesen werden, dass an
der beabsichtigten Besprechung erstens nur die Ergebnisse der
vertrauensärztlichen Untersuchung des Klägers zur Sprache gekommen wären
und es zweitens nur um die Formalitäten einer Weiterbeschäftigung des Klägers
an einem anderen Arbeitsort gegangen wäre. Entsprechend gelinge dem Kläger
auch mit dieser Urkunde der strikte Beweis nicht, dass für die Beklagte am
22. August 2017 die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar
gewesen sei (Urk. 40 E. 4.6.3 S. 17 f.).
1.6.5 Wird eine fristlose Kündigung sofort nach Entdeckung eines wichtigen
Grundes ausgesprochen, so gilt ein solch umgehendes Handeln als Beweis und
Ausdruck der zerstörten Vertrauensbasis (Milani, OFK-OR, Art. 337 N 16; KUKO
OR-Schwaibold, Art. 337 N 11). Mit anderen Worten wird diesfalls die (subjektive)
Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vermutet. Da die
Beklagte ihre fristlose Kündigung vorliegend bereits am 23. August 2017, und
mithin einen Tag nach Entdeckung der Pflichtverletzung betreffend
Nebenbeschäftigung, ausgesprochen hatte, greift die Vermutung, dass sie die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund dieser Pflichtverletzung für
unzumutbar hielt. Entsprechend ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass dem
Kläger die Beweislast dafür obliegt, dass für die Beklagte am 22. August 2017

- 22 -
trotz ihres Wissens um die nicht bewilligte Nebenbeschäftigung keine
Unzumutbarkeit zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen haben soll.
Die Parteien stimmen darin überein, dass die Beklagte am 21. August 2017
vom Vertrauensarzt über das Vorliegen einer arbeitsplatzbedingten
Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis gesetzt worden war und dass sie deshalb am
22. August 2017 abklärte, ob der Kläger bei der E._____ AG angestellt werden
könnte. Unbestritten ist zudem, dass die Beklagte im Rahmen dieser Abklärungen
von der nicht bewilligten Nebenbeschäftigung bzw. vom Einsatz des Klägers vom
21. Juni 2017 erfuhr und den Kläger daraufhin zu einer Besprechung auf den
23. August 2017 einlud (vgl. zum Ganzen Urk. 9 Rz 31 S. 10; Urk. 22 Rz 5 S. 4;
Prot. I S. 5 f.). Daraus folgt, dass die Beklagte eine Anstellung des Klägers bei der
E._____ AG hatte vermitteln wollen, bevor sie von der nicht bewilligten
Nebenbeschäftigung erfuhr. Nunmehr will der Kläger aus dem beklagtischen
Schreiben vom 28. September 2017 ableiten, dass die Beklagte die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nach Kenntnis der nicht bewilligten
Nebenbeschäftigung noch für zumutbar erachtet habe (vgl. Urk. 22 Rz 6 S. 5;
Urk. 39 Rz 37-39 S. 12 f.). In diesem Schreiben äusserte sich die Beklagte zwar
dahingehend, dass das Thema der Besprechung vom 23. August 2017 die
vertrauensärztliche Untersuchung gewesen wäre. Gleichzeitig brachte sie darin
allerdings auch zum Ausdruck, dass ihrer Ansicht nach der Hauptgrund der
fristlosen Kündigung in der Ausübung einer nicht bewilligten Nebenbeschäftigung
bzw. im Verstoss gegen das Personalreglement lag, wohingegen die
Verweigerung des Gesprächstermins lediglich als weiterer Kündigungsgrund
aufgeführt wurde (vgl. Urk. 5/15). Bereits unter Berücksichtigung des
Gesamtinhalts des Schreibens kann die vom Kläger erwähnte Passage daher
nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagte eine Anstellung des
Klägers bei der E._____ AG nach Entdeckung der Pflichtverletzung der nicht
bewilligten Nebenbeschäftigung weiterhin in Erwägung zog. Mithin kann daraus
auch nicht geschlussfolgert werden, die Beklagte hätte die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses trotz ihres Wissens um die fragliche Pflichtverletzung noch
nicht für unzumutbar erachtet. Zudem ist zu berücksichtigen, dass gerade wegen
des Berichts des Vertrauensarztes das pflichtwidrige Verhalten des Klägers

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entdeckt wurde. Auch aus diesem Grund erscheint es geradezu abwegig, aus
dem im Schreiben vom 28. September 2017 definierten Thema der Besprechung
ableiten zu wollen, der Gesprächstermin vom 23. August 2017 hätte der
Besprechung der Ergebnisse der vertrauensärztlichen Untersuchung im Sinne
einer Planung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dienen sollen. Die
vorinstanzliche Beweiswürdigung in Bezug auf das Schreiben vom 28. September
2017 ist demnach nicht zu beanstanden.
Auch soweit der Kläger aus der Klageantwort der Beklagten ableiten will, die
Beklagte habe erst mit der Verweigerung des Gesprächstermins die Fortführung
des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erachtet (vgl. Urk. 39 Rz 35 S. 12 und
Rz 41 S. 13), kann ihm nicht gefolgt werden. So führte die Beklagte in ihrer
Klageantwort zwar weitere Vorfälle auf, aufgrund welcher sich die fristlose
Kündigung ihrer Ansicht nach umso mehr gerechtfertigt habe. Gleichzeitig hielt sie
aber ausdrücklich fest, ausschlaggebend für die fristlose Kündigung sei die
Tatsache gewesen, dass der Kläger neben einer 100%-igen Anstellung einer
nicht bewilligten Nebenbeschäftigung nachgegangen sei und dabei eine
Patientengefährdung in Kauf genommen habe (vgl. Urk. 9 Rz 32 S. 10 f. und
Rz 36 S. 12).
Darüber hinaus hat die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren schlüssig
dargelegt, dass sie dem Kläger im Rahmen des angesetzten
Besprechungstermins – vor dem Aussprechen der fristlosen Kündigung – die
Möglichkeit zur Stellungnahme einräumen wollte, um auszuschliessen, dass es
sich um irgendeine Art von Missverständnis handelte (vgl. Prot. I S. 5). Dass eine
fristlose Kündigung dem Arbeitnehmer im Rahmen eines Gesprächs eröffnet wird,
ist denn auch nicht unüblich. Insofern zielen auch die Vorbringen des Klägers ins
Leere, wonach es beim besagten Gespräch offensichtlich nicht allein um die
Übergabe der fristlosen Kündigung habe gehen können (Urk. 39 Rz 39 S. 12 f.).
Nach dem Gesagten ergeben sich aus dem Verhalten der Beklagten –
entgegen der Ansicht des Klägers – keine Anhaltspunkte dafür, dass sie das
Arbeitsverhältnis mit ihm auch nach Entdeckung der Pflichtverletzung betreffend
Nebenbeschäftigung fortsetzen wollte. Mithin besteht auch keine Parallele zu dem

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vom Kläger zitierten, im JAR 1990 S. 267 publizierten Entscheid des
Arbeitsgerichts Zürich vom 11. Februar 1988. Genauso unbehelflich ist der
klägerische Verweis auf JAR 1990 S. 264, zumal – entgegen der unbegründet
gebliebenen Ansicht des Klägers (vgl. Urk. 39 Rz 42 S. 14) – nicht ersichtlich ist,
inwiefern der dort beurteilte Sachverhalt mit demjenigen im vorliegenden Fall
vergleichbar wäre. Entsprechend gelingt es dem Kläger nicht zu widerlegen, dass
die subjektive Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits
nach Entdeckung der Pflichtverletzung betreffend Nebenbeschäftigung vorlag. Es
ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis
aufgrund des Vorfalls vom 21. Juni 2017 tatsächlich derart erschüttert wurde,
dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist für die Beklagte nicht mehr zumutbar war.
1.6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die
Ausübung der Nebenbeschäftigung ohne schriftliche Bewilligung zu Recht als
Treuepflichtverletzung und als wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR
qualifizierte, der eine fristlose Auslösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger
rechtfertigte. Mithin stehen dem Kläger keine Schadenersatzansprüche aus
ungerechtfertigter fristlosen Kündigung zu, weshalb sich die Berufung in diesem
Punkt als unbegründet erweist.
2. Ansprüche des Klägers aus behauptetem Ferienguthaben
2.1 Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Entschädigung für
nicht bezogene Ferien von Fr. 4'139.30 brutto erwog die Vorinstanz im
Wesentlichen, dass dem Kläger für 2017, resp. bis zu seinem Ausscheiden am
23. August 2017 Ferien im Umfang von 14.93 Arbeitstagen zugestanden hätten.
Nach eigener Zusage habe der Kläger 2017 bereits neun Ferientage bezogen,
womit sich sein Ferienanspruch auf 5.93 Arbeitstage reduziere. Für die Zeit vom
7. bis 10. August 2017 habe der Kläger Ferien eingeplant. Zu dieser Zeit sei er
gemäss Arztzeugnis vom 31. Juli 2017 arbeitsunfähig gewesen. Entsprechend
stelle sich der Kläger auf den Standpunkt, die eingereichten Arztzeugnisse
würden ihm eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit (und somit auch
Ferienunfähigkeit) vom 21. Juli 2017 bis 31. Oktober 2017 attestieren; mithin sei

- 25 -
es ihm aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden während dieser Zeit nicht
möglich gewesen, Ferien zu beziehen. Allerdings vermöge der Kläger – so die
Vorinstanz weiter – mit den von ihm angerufenen Arztzeugnissen den Nachweis
der "Ferienunfähigkeit" nicht zu erbringen, zumal ihm diese durchwegs
ausschliesslich eine Arbeitsunfähigkeit attestierten, welche mit Ferienunfähigkeit
nicht gleichzusetzen sei. Ferner sei erstellt und vom Kläger im Rahmen seiner
persönlichen Befragung anerkannt worden, dass er im fraglichen Zeitraum
"lediglich" arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig gewesen sei. Eine
Arbeitsverhinderung müsse vor diesem Hintergrund nicht in jedem Fall auch eine
"Ferienverhinderung" bedeuten; entscheidend sei vielmehr, ob der Erholungswert
der Ferien durch den Verhinderungsgrund in nicht mehr leichtzunehmender
Weise beeinträchtigt worden sei. Diesbezüglich lasse der Kläger substantiierte
Ausführungen vermissen, beschränke er sich doch darauf, Arbeitsunfähigkeit mit
Ferienunfähigkeit gleichzusetzen. Hinzu komme, dass der Kläger während seiner
Krankschreibungen offensichtlich Arbeit an anderen Arbeitsstellen geleistet bzw.
zu leisten beabsichtigt habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, weshalb
der Kläger – trotz grundsätzlicher Arbeitsfähigkeit – zwischen dem 7. und
10. August 2017 nicht auch seine geplanten Ferien hätte beziehen können.
Entsprechend seien diese vier Ferientage infolge Bezugs von seinem
Ferienanspruch abzuziehen, womit sich sein Ferienguthaben auf 1.93 Arbeitstage
reduziere. Stelle man dieses Ferienguthaben dem Rückforderungsanspruch der
Beklagten aus zu viel bezahltem Lohn für den Monat August 2017 gegenüber, so
sei offensichtlich, dass ihm unter dem Titel Ferienguthaben nichts mehr zustehe
(vgl. zum Ganzen Urk. 40 E. 5.3.3-5.3.10 S. 22 ff.).
2.2 In Bezug auf diese Erwägungen macht der Kläger berufungsweise
geltend, die Vorinstanz sei hinsichtlich seiner Ferienunfähigkeit von einer falschen
Beweislastverteilung ausgegangen. Richtigerweise wäre es von der Beklagten zu
beweisen gewesen, dass er trotz seiner Arbeitsunfähigkeit Ferien hätte beziehen
können. Dies sei von ihm bestritten worden. Ferner habe er diesbezüglich als
Beweis nicht nur die entsprechenden Arztzeugnisse, sondern auch die Befragung
seiner behandelnden Ärztin und Ausstellerin der Zeugnisse offeriert.
Entsprechend hätte die Vorinstanz bei Zweifeln über seine Ferienfähigkeit für den

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Zeitraum der geplanten Ferien vom 7. bis 10. August 2017 sicherlich die
behandelnde Ärztin befragen müssen. Selbst wenn er in dieser Zeit
arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig gewesen sei, so hätte die Vorinstanz nicht
einfach antizipieren können, dass er in dieser Zeit hätte Ferien beziehen können.
Alles in allem habe ihm die Vorinstanz zu Unrecht Ferien angerechnet, welche er
nicht habe beziehen können. Sie habe sowohl den Sachverhalt unvollständig
festgestellt, wie auch sein Recht auf Abnahme von Beweisen unrechtmässig
verweigert (Urk. 39 Rz 45-48 S. 15 f.).
2.3 Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger sei ausserhalb ihres
Betriebes "ausdrücklich" arbeitsfähig gewesen. Die Ferienfähigkeit stehe somit
ausser Zweifel (Urk. 45 Rz 33 S. 13).
2.4.1 Der von der Vorinstanz für 2017 errechnete Ferienanspruch von
5.93 Arbeitstage blieb im Berufungsverfahren unbestritten. Dagegen ist nach wie
vor streitig, ob der Kläger in der Zeit vom 7. bis 10. August 2017 Ferien bezogen
hat.
2.4.2 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt,
jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus
ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen
Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Die
Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies
behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet. Die
Ferien sind im Gesetz als vertraglicher Leistungsanspruch des Arbeitnehmers
gegenüber dem Arbeitgeber und nicht als blosse Einschränkung der
Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt. Mit der Anordnung der Ferien und
der Arbeitsbefreiung sowie Lohnzahlung während dieser Zeit erfüllt der
Arbeitgeber seine vertraglichen Pflichten. Die Nichtgewährung der Ferien stellt
somit die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar (vgl. zum Ganzen
BGer 4C.57/2001 vom 12. Februar 2002, E. 2a mit weiteren Hinweisen und
Verweisen). Aus den Grundsätzen über die Verteilung der Beweislast ergibt sich
für den vorliegenden Fall, dass der Kläger – als Arbeitnehmer – sowohl die
vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Ferien wie auch den

- 27 -
konkreten Ferienanspruch aufgrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses beweisen
muss. Demgegenüber trägt die Beklagte – als Arbeitgeberin – die Beweislast
dafür, dass und wie viele Ferientage während der massgebenden Zeit vom Kläger
bezogen worden sind (so auch in BGer 4C.57/2001 vom 12. Februar 2002,
E. 2a/bb). Dem Kläger ist demnach insoweit zuzustimmen, als dass die
Beweislast für den Bezug von Ferien der Beklagten obliegt.
2.4.3 Die Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, gemäss Bericht des
Vertrauensarztes sei davon auszugehen, dass beim Kläger seit Beginn der
laufenden Krankheit, d.h. seit dem 21. Juli 2017, nur eine arbeitsplatzbedingte
Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe (Urk. 9 Rz 30 S. 10 mit Verweis auf
Urk. 11/12). Für die Zeit vom 7. bis 10. August 2017 habe der Kläger Ferien
geplant. Diese vier Tage Ferien hätten als bezogen zu gelten, zumal der Kläger
ausserhalb des Arbeitsplatzes bei der Beklagten arbeitsfähig und somit in jedem
Fall auch ferienfähig gewesen sei (Urk. 9 Rz 34 S. 11). Der Kläger hielt dem
entgegen, er sei in der Zeit vom 7. bis 10. August 2017 generell arbeitsunfähig
gewesen. Der Bericht des Vertrauensarztes attestiere ihm erst per 21. August
2017 eine Arbeitsfähigkeit an einem anderen Arbeitsplatz. Entsprechend sei er in
der fraglichen Zeit nicht ferienfähig gewesen. Auch sei er nicht in den Ferien
gewesen und habe diese entsprechend nicht bezogen (Urk. 22 Rz 51 S. 15). In
Bezug auf die Behauptungen des Klägers ist allerdings zu berücksichtigen, dass
er im Zusammenhang mit seiner Nebenbeschäftigung ausführte, er sei in Bezug
auf die ständige Druckausübung durch die Beklagte arbeitsplatzbezogen
psychisch arbeitsunfähig gewesen (vgl. Urk. 22 Rz 32 S. 12).
Der Vertrauensarzt, welcher den Kläger am 21. August 2017 untersuchte,
stellte in seinem Bericht fest, dass beim Kläger spätestens ab dem 21. August
2017 eine arbeitsplatzbedingte Arbeitsunfähigkeit am angestammten Arbeitsplatz
bestehe und der Kläger somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an jedem
anderen Arbeitsplatz, auch bei einem anderen Arbeitgeber, zu 100% arbeitsfähig
wäre. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit habe diese arbeitsplatzbedingte
Arbeitsunfähigkeit von Anfang an vorgelegen (Urk. 11/12).

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Im Rahmen der persönlichen Befragung führte der Kläger auf Nachfrage hin
aus, er habe nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse drei Einsätze für die
D._____ GmbH geleistet. Er sei diesbezüglich von Herrn J._____ kontaktiert
worden und habe dann bei diesem nachgefragt, ob das kein Problem sei, dort zu
arbeiten, da er arbeitsplatzbezogen krankgeschrieben sei. Herr J._____ habe
gesagt, das wäre kein Problem, weshalb er (der Kläger) für die Einsätze vom 5.,
6. und 7. September 2017 zugesagt habe (vgl. Urk. 25 S. 10-12). Alsdann
bestätigte der Kläger, dass diese Zusage an Herrn J._____ zu einem Zeitpunkt
erfolgt sei, als die fristlose Kündigung noch nicht ausgesprochen gewesen sei.
Auch die Frage, ob effektiv davon auszugehen sei, dass eine arbeitsplatzbedingte
Arbeitsunfähigkeit vorlag, bejahte der Kläger ohne Weiteres (vgl. Urk. 25 S. 12).
Aus der Befragung des Klägers ergibt sich, dass die von ihm umschriebene
psychische Arbeitsunfähigkeit bereits am 7. August 2017 bestanden haben
musste (vgl. Urk. 25 S. 11).
Demnach ist bereits mit dem Bericht des Vertrauensarztes sowie aufgrund
der Aussagen des Klägers erstellt, dass auch zwischen dem 7. und 10. August
2017 lediglich eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorlag. Insofern hat
die Vorinstanz im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung zu Recht auf eine
Einvernahme der behandelnden Ärztin resp. Ausstellerin der vom Kläger
eingereichten Arztzeugnisse verzichtet (vgl. dazu Urk. 40 E. 5.3.9 S. 25). Eine
arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass der
Arbeitnehmer nur in Bezug auf seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert, im
Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in seiner privaten
Lebensgestaltung (z.B. Freizeit, Hobbys, Mobilität) kaum eingeschränkt ist
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 10). Entsprechend ist der
Beklagten der Beweis gelungen, dass der Kläger aufgrund der bloss
arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit seine geplanten Ferien in der Zeit vom
7. bis 10. August 2017 beziehen konnte. Die blosse Gegenbehauptung des
Klägers, er sei dennoch ferienunfähig gewesen und auch nicht in den Ferien
gewesen, vermag diesen Beweis nicht zu entkräften.

- 29 -
Es ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die vier Ferientage
infolge Bezugs vom Ferienanspruch des Klägers in Abzug zu bringen sind,
woraus ein Restguthaben von 1.93 Ferientagen resultiert. Die vorinstanzlichen
Erwägungen betreffend Rückforderungsanspruch der Beklagten wurden im
Berufungsverfahren nicht beanstandet. Es bleibt daher dabei, dass dem Kläger
infolge Verrechnung kein Entschädigungsanspruch aus Ferienguthaben mehr
zusteht. Die Berufung erweist sich demnach auch in diesem Punkt als
unbegründet.
3. Anpassung des Arbeitszeugnisses
3.1 Die Vorinstanz wies das klägerische Begehren um Anpassung des
Arbeitszeugnisses ab und erwog dazu zusammengefasst, dass das von der
Beklagten ausgestellte Arbeitszeugnis vom 28. September 2017 unter den
gegebenen Umständen – insbesondere aufgrund der gerechtfertigten fristlosen
Kündigung, der unzähligen gesundheitlichen Ausfälle des Klägers sowie der
unzulässigen Ausübung einer Nebenbeschäftigung – wohlwollend formuliert sei
(Urk. 40 E. 5.5.2, S. 28 f.).
3.2 Berufungsweise macht der Kläger diesbezüglich einzig geltend, da
sich die fristlose Kündigung durch die Beklagte als unbegründet erweise, sei das
Arbeitszeugnis jedenfalls dahingehend anzupassen, dass aus der Datierung nicht
auf eine fristlose Entlassung geschlossen werden könne (Urk. 39 Rz 44, S. 15).
3.3 Nachdem die fristlose Kündigung der Beklagten von der Vorinstanz
zu Recht als gerechtfertigt qualifiziert wurde (vgl. oben Ziff. 1.6.6) und das
Arbeitsverhältnis damit per 23. August 2017 endete (vgl. Urk. 40 E. 5.5.2 S. 28),
ist die entsprechende Datierung im Arbeitszeugnis vom 28. September 2017 in
keiner Weise zu beanstanden. Die Berufung ist damit auch in diesem Punkt
unbegründet.
4. Fazit
Alles in allem erweist sich die Berufung des Klägers in allen Punkten als
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei den beklagtischen Rechtsbegehren

- 30 -
Ziffer 2 und 3 handelt es sich um Eventualbegehren (vgl. Urk. 45 S. 2).
Angesichts des vorliegenden Prozessausgangs erübrigt es sich, auf diese
einzugehen. Die Dispositiv-Ziffern 1, 2 (soweit noch nicht in Rechtskraft
erwachsen), 3 und 4 des angefochtenen Entscheids sind demnach zu bestätigen.
IV.
1. Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis sind bis zu einem
Streitwert von Fr. 30'000.– keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Das
zweitinstanzliche Verfahren ist daher kostenlos.
2. Ausgangsgemäss ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV)
auf Fr. 2'100.– festzusetzen (inkl. 7.7% MwSt, vgl. Urk. 45 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Dispositiv-Ziffer 2 der
Verfügung und des Urteils des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen vom
4. April 2019 soweit in Rechtskraft erwachsen ist, als dass damit das
Widerklagebegehren Ziffer 2 der Beklagten abgewiesen wurde.
2. Auf den Berufungsantrag Ziffer 4 der Beklagten wird nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 1, 2 (soweit noch
nicht in Rechtskraft erwachsen), 3 und 4 des Urteils des Einzelgerichts am
Arbeitsgericht Meilen vom 4. April 2019 werden bestätigt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten gesprochen.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'100.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 28'098.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 32 -
Zürich, 17. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider MLaw V. Stübi
versandt am:
am