zh_obergericht · UH150251 · 2015-10-29 · de
Entfernung von Akten


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH150251-O/U/HON
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer,
Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
L. Künzli
Beschluss vom 29. Oktober 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Entfernung von Akten
Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft III des Kantons
Zürich vom 6. August 2015, A-4/2014/191100120

- 2 -
Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (vorliegend: Beschwerdegegne-
rin) führte eine Strafuntersuchung gegen A._____ (vorliegend: Beschwerdeführer)
wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung etc.
Am 16. Juli 2015 fand die Schlusseinvernahme des Beschwerdeführers statt
(Urk. 3/1). Anlässlich dieser Einvernahme hielt die Beschwerdegegnerin dem Be-
schwerdeführer zwei Strafregisterauszüge vom 13. August 2009 bzw. 17. Januar
2013 vor (a.a.O., S. 15). Der ältere Auszug enthielt zwei Einträge: (1) Urteil des
Bezirksgerichts Uster vom 30. August 1999 wegen Pfändungsbetrugs etc., Ge-
fängnis von 14 Monaten bedingt, Probezeit 2 Jahre; (2) Urteil des Bezirksgerichts
Uster vom 9. Juli 2002 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, Gefängnis
1 Monat bedingt, Probezeit 2 Jahre (Urk. 3/2).
Mit Schreiben vom 23. Juli 2015 (Urk. 3/3) stellte der erbetene Verteidiger des
Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin den Antrag, es sei der Strafre-
gisterauszug vom 13. August 2009 sowie die darauf Bezug nehmende Passage
des Protokolls der Schlusseinvernahme aus den Akten zu entfernen (Urk. 3/3).
Die Beschwerdegegnerin wies den Antrag mit Schreiben vom 6. August 2015 ab.
Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass der Beschwerdeführer dagegen Be-
schwerde erheben könne und in diesem Fall das Schreiben als beschwerdefähige
Verfügung zu betrachten sei (Urk. 5).
2. Mit Eingabe vom 17. August 2015 liess der Beschwerdeführer gegen das
Schreiben bzw. die Verfügung vom 6. August 2015 rechtzeitig Beschwerde bei
der hiesigen Kammer einlegen (Urk. 2). Darin stellt er den Antrag, der Strafregis-
terauszug vom 13. August 2009 sowie die darauf Bezug nehmende Passage des
Protokolls der Schlusseinvernahme vom 16. Juli 2015 seien aus den Verfahrens-
akten zu entfernen (Urk. 2 S. 2). In ihrer Stellungnahme vom 25. August 2015
stellt die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Abweisung der Beschwerde
(Urk. 8). Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 7. September 2015 unter
Aufrechthaltung der bisherigen Anträge eine Replik ein (Urk. 12). Mit Eingabe

- 3 -
vom 16. September 2015 verzichtete die Beschwerdegegnerin unter Verweis auf
die bisherigen Ausführungen und Anträge ausdrücklich auf eine Duplik (Urk. 16).
3.1 In der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher
ungetreuer Geschäftsführung etc. hat die Beschwerdegegnerin am 7. September
2015 Anklage beim Bezirksgericht Zürich erhoben (vgl. Urk. 18 und 20).
Der Verteidiger des Beschwerdeführers gelangte hierauf mit Schreiben vom
21. September 2015 an die Beschwerdegegnerin. Darin warf er ihr mit Blick auf
das Fairnessgebot vor, mit der Anklageerhebung bewusst das mit der Beschwer-
de angestrebte Resultat zu unterlaufen (Urk. 18). Eine Kopie dieser Eingabe liess
der Verteidiger des Beschwerdeführers mit Begleitschreiben gleichen Datums
auch der hiesigen Kammer zukommen (vgl. Urk. 19).
Die Beschwerdegegnerin entgegnete dem Verteidiger des Beschwerdeführers mit
Schreiben vom 22. September 2015 umgehend, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukomme. Ebenso wenig sei die auf-
schiebende Wirkung im Rahmen der Beschwerdeerhebung beantragt und folglich
auch nicht gewährt worden. Es seien daher keinerlei Gründe ersichtlich, die einer
unverzüglichen Einreichung der Anklage entgegen gestanden hätten (Urk. 20).
Die Beschwerdegegnerin liess der Kammer (sowie dem Bezirksgericht Zürich)
ebenfalls eine Kopie ihres Antwortschreibens zukommen (Urk. 20 S. 2).
Seitens des Beschwerdeführers unterblieb hierauf – soweit ersichtlich – eine wei-
tergehende Reaktion; jedenfalls liess er bei der hiesigen Kammer keinen Antrag
betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellen. Ohnehin würde ein
allfälliger Antrag einhergehend mit dem vorliegend zu fällenden Entscheid in der
Sache selber gegenstandslos werden, weshalb sich Weiterungen – auch von Am-
tes wegen – erübrigen.
3.2 Der Fall erweist sich als spruchreif.
4.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend eine Verfügung der Beschwerdegegnerin
über die Abweisung eines Aktenentfernungsgesuchs. Der Verteidiger des Be-
schwerdeführers wendete zur Begründung des Gesuchs ein, dass der Strafregis-

- 4 -
terauszug vom 13. August 2009 einem Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1
StPO unterliege. Die beiden dort noch vermerkten Urteile aus den Jahren 1999
bzw. 2002 seien zwischenzeitlich infolge Ablauf der in Art. 369 Abs. 3 StGB statu-
ierten Fristen von Amtes wegen entfernt worden. Der Vorhalt eines solchen Straf-
registerauszugs sei unzulässig. Gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB dürfe nach der Ent-
fernung die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein und das entfernte Urteil
dürfe dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Urk. 3/3).
4.2 Die Frage, ob die Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO gegen eine staatsan-
waltschaftliche Verfügung betreffend Ablehnung eines Aktenentfernungsgesuchs
(wegen behaupteter Unverwertbarkeit eines Beweismittels) zulässig ist oder nicht,
kann vorliegend offen bleiben.
5.1 Wie sich während der Durchführung des Schriftenwechsels im vorliegenden
Beschwerdeverfahren ergab, hatte die Beschwerdegegnerin am 7. September
2015 gegen den Beschwerdeführer Anklage beim Bezirksgericht Zürich, 9. Abtei-
lung, erhoben (Urk. 20 S. 2 [GG150226-L]). Das Bezirksgericht hat die Hauptver-
handlung auf den 27. Januar 2016 anberaumt (Prot. S. 7).
5.2 a) Gemäss Art. 328 StPO wird mit dem Eingang der Anklageschrift das Ver-
fahren beim Gericht rechtshängig (Abs. 1). Mit der Rechtshängigkeit gehen die
Befugnisse im Verfahren auf das Gericht über (Abs. 2).
Nach Eintritt der Rechtshängigkeit ist somit allein das Gericht zuständig. Dies be-
deutet, dass ab diesem Zeitpunkt die Staatsanwaltschaft keine Verfahrenshand-
lungen mehr vornehmen darf, sondern Parteistellung einnimmt (Art. 104 Abs. 1
lit. c StPO). Mit der Anklageerhebung entgleitet ihr die Verfahrensherrschaft (Aus-
nahmen: z.B. Art. 329 Abs. 2 Satz 2 StPO [Rückweisung der Anklage zur Ergän-
zung oder Berichtigung]) (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts
vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 S. 1278; SCHMID, Handbuch des schweizeri-
schen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 1279; STEPHEN-
SON/ZALONARDO-WALSER, BSK StPO, 2. Auflage, Basel 2014, N 1 f. zu Art. 328
StPO).

- 5 -
b) Gemäss SCHMID gehören zu den Befugnissen nach Art. 328 Abs. 2 StPO die
Anordnung bzw. Aufhebung von Zwangsmassnahmen, soweit diese nicht andern
Behörden wie dem Zwangsmassnahmengericht zustehen. Dementsprechend
werde – so SCHMID – z.B. ein bei Anklageerhebung noch hängiges Beschwerde-
verfahren gegen eine vom Staatsanwalt verfügte Beschlagnahme gegenstands-
los; ebenso verhalte es sich bei Ablehnung der Bestellung eines amtlichen Vertei-
digers oder der Akteneinsicht. Ein entsprechendes Begehren sei nunmehr bei der
ersten Instanz zu erneuern (SCHMID, Praxiskommentar StPO, 2. Auflage, Zü-
rich/St. Gallen 2013, N 3 zu Art. 328 StPO; derselbe; Handbuch, a.a.O., N 1505
FN 168; je mit Hinweis auf einen abweichenden Entscheid des Bundesstrafgerich-
tes: TPF 2012 17).
Die Meinung SCHMIDS beruht auf der Überlegung, dass in solchen Fällen das
Rechtsschutzinteresse an der Behandlung der Beschwerde nachträglich dahin-
fällt, d.h. im Zeitpunkt des Entscheids (über die Beschwerde) nicht mehr aktuell
ist. Dies, weil die Staatsanwaltschaft die angefochtene Verfahrenshandlung im
fraglichen Prozessstadium mangels Verfahrensherrschaft nicht mehr korrigieren
kann.
Gemäss Praxis der hiesigen Kammer ist daher ein nach der Anklageerhebung
noch hängiges Beschwerdeverfahren bezüglich einer vom Staatsanwalt angeord-
neten Beschlagnahme bzw. verweigerten Herausgabe von Gegenständen als ge-
genstandslos zu betrachten (Geschäfts-Nr. UH140216, Beschluss der hiesigen
Kammer vom 3. Februar 2015, E. 2; Geschäfts-Nr. UH140215, Beschluss der
hiesigen Kammer vom 3. Februar 2015, E. 2; Geschäfts-Nr. UH140213, Be-
schluss der hiesigen Kammer vom 20. Januar 2015, E. 1).
c) Ein analoges Vorgehen drängt sich auch im vorliegenden Kontext auf. SCHMID
erwähnt zwar eine vom Staatsanwalt verweigerte Aktenentfernung (wegen be-
haupteter Unverwertbarkeit eines Beweismittels) nicht ausdrücklich als Anwen-
dungsbeispiel. Zu den Befugnissen, die mit der Rechtshängigkeit nach Anklage-
erhebung auf das Sachgericht übergehen, gehört aber auch die Prüfung der Gül-
tigkeit von Beweisen. So kann eine Partei nach der Eröffnung der Hauptverhand-
lung u.a. Vorfragen über die Akten und die erhobenen Beweise aufwerfen

- 6 -
(Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO), was insbesondere auch die Frage der Verwertbarkeit
eines Beweismittels umfasst (HAURI/VENETZ, BSK StPO, a.a.O., N 16 zu Art. 339
StPO; SCHMID, Praxiskommentar StPO, a.a.O., N 7 f. zu Art. 339 StPO;
GUT/FINGERHUTH, Kommentar StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, N 14 zu Art. 339
StPO).
Im BGE 1B_187/2015 vom 6. Oktober 2015 (E. 2.6) hat das Bundesgericht die
Annahme der Gegenstandslosigkeit bei einer staatsanwaltschaftlich angeordne-
ten Verfahrenstrennung (unter Mitangeschuldigten) nach erfolgter Anklageerhe-
bung abgelehnt. Dies, weil die Zulässigkeit einer Verfahrenstrennung möglichst
rasch und vorweg geklärt werden solle. Die Abschreibung kompliziere das Verfah-
ren zudem erheblich. Die Verfahrenstrennung führe dazu, dass sich verschiedene
Gerichte bzw. zumindest Spruchkörper mit der Angelegenheit befassen müssten.
Damit entstehe die Gefahr widersprüchlicher Entscheide. So könnte das erste Ge-
richt die Verfahrenstrennung als rechtmässig ansehen und den Beschuldigten
verurteilen. Das zweite könnte umgekehrt entscheiden und die Sache zur Erhe-
bung einer einzigen Anklage an die Staatsanwaltschaft zurückweisen. Eine derar-
tige verworrene prozessuale Situation lasse sich nur vermeiden, wenn die Be-
schwerdeinstanz über die Zulässigkeit der Verfahrenstrennung vorweg entschei-
de. Die Verfahrenstrennung führe ausserdem regelmässig zu einem erhöhten
Aufwand, da nicht mehr nur ein Verfahren, sondern mehrere nebeneinander ge-
führt würden. Es sei auch aus prozessökonomischen Gründen zweckmässig,
wenn die Beschwerdeinstanz zuerst über die Zulässigkeit der Trennung befinde,
bevor der Mehraufwand betrieben werde.
Die eben dargelegten Überlegungen des Bundesgerichts lassen sich nicht auf die
vorliegende Konstellation betreffend Aktenentfernung (wegen behaupteter Un-
verwertbarkeit eines Beweismittels) übertragen. Namentlich besteht nicht die Ge-
fahr, dass ein unnützer Mehraufwand betrieben wird, wenn die Beschwerde-
instanz nicht zuerst über das Aktenentfernungsgesuch entscheidet. Insofern be-
steht daher kein Anlass, die Annahme der Gegenstandslosigkeit abzulehnen.
Weiter hat sich das Bundesgericht im genannten BGE 1B_187/2015 zwar kritisch
zur Frage der Gegenstandslosigkeit geäussert (a.a.O., E. 2.3-2.5), es liess die

- 7 -
Frage, ob bei einer Beschlagnahme, Ablehnung der amtlichen Verteidigung oder
der Akteneinsicht die Beschwerde nach Anklageerhebung als gegenstandslos
geworden anzusehen sei, aber ausdrücklich offen (a.a.O., E. 2.6).
Die Annahme der Gegenstandslosigkeit in Fällen der vorliegenden Art korrespon-
diert auch mit der institutionellen Aufgabenteilung zwischen Beschwerdeinstanz
und Sachrichter. So obliegt die Würdigung der im Strafverfahren erhobenen Be-
weise und damit auch die Beurteilung deren Verwertbarkeit grundsätzlich dem
Sachrichter (Art. 339 Abs. 2 lit. d, Art. 343 und Art. 350 Abs. 2 StPO; GUIDON,
BSK StPO, a.a.O., N 19 zu Art. 393 StPO). Dabei geht das Bundesgericht davon
aus, dass von einem Sachrichter, der nach Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO im Rahmen
einer Vorfrage über die Verwertbarkeit eines Beweismittels entscheidet, erwartet
werden kann, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden
und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffe-
ne kann das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Berufung anfechten (Art. 398
StPO) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen
(BGE 1B_134/2015 vom 22. September 2015 E. 3.2; 1B_56/2015 vom 29. Juli
2015 E. 1.2, je m.w.H.).
d) Aufgrund der Zuständigkeit des Sachgerichts ist daher auch das vorliegende,
nach der Anklageerhebung noch hängige Beschwerdeverfahren bezüglich eines
von der Staatsanwaltschaft abgelehnten Aktenentfernungsgesuchs als gegen-
standslos zu betrachten.
Bei diesen Konstellationen ist das Gegenstand der Beschwerde bildende Rechts-
begehren beim Sachgericht zu erneuern (SCHMID, Handbuch, a.a.O., N 1505
FN 168; derselbe, Praxiskommentar StPO, a.a.O., N 3 zu Art. 328 StPO; ebenso
Beschlüsse der hiesigen Kammer a.a.O.).
5.3 Da nach dem Gesagten die Rechtshängigkeit bei der 9. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich mit der Anklageerhebung eintrat, ist die hiesige Kammer zur
Beurteilung der in der Beschwerde beantragten Aktenentfernung nicht mehr zu-
ständig. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten.

- 8 -
6. Ausgangsgemäss wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Allerdings war im Zeitpunkt
der Beschwerdeerhebung noch nicht zuverlässig absehbar, dass die Beschwer-
degegnerin zeitnah Anklage erheben würde. Insofern rechtfertigt es sich, die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtkasse zu nehmen (vgl. Art. 421
Abs. 2 lit. c StPO). Die Regelung der Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens ist allerdings dem urteilenden Gericht im Endentscheid zu
überlassen (Art. 421 Abs. 1 StPO analog; DOMEISEN, BSK StPO, a.a.O., N 3 zu
Art. 421 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Endentscheid vorbehal-
ten.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− den Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach für sich und den Be-
schwerdeführer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad A-4/2014/191100120
(gegen Empfangsbestätigung)
− das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, ad GG150226-L zur Kenntnis-
nahme (gegen Empfangsbestätigung)
5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Vor-
aussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom
Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerde-
legitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach
den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 9 -
Zürich, 29. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer lic. iur. L. Künzli