zh_obergericht · LY210034 · 2021-12-02 · de
Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel
Beschluss vom 2. Dezember 2021
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
Verfahrensbeteiligte und Berufungskläger
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. D._____,
2. E._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Z._____,
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)

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Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Juli 2021
(FP200076-L)

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Erwägungen:
1. Die Berufungsbeklagten 1 und 2 stehen vor Vorinstanz in einem Verfahren
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils vom 31. Oktober 2014. Sie haben
drei gemeinsame Kinder, die Berufungskläger 1 bis 3. Im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen regelte die Vorinstanz das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten 1
von Mitte August bis Mitte November 2021 neu und beliess es für die Zeit danach
bei der bisherigen Regelung (Urk. 2 S. 33). Der Kindesvertreter erhob namens der
Berufungskläger mit Eingabe vom 11. August 2021 Berufung und beantragte die
Sistierung des Besuchsrecht, eventualiter die Anordnung eines begleiteten Be-
suchsrechts (Urk. 1). Mit Schreiben vom 13. Oktober 2021, gleichentags zur Post
gegeben und beim Obergericht eingegangen am 14. Oktober 2021, zog der Kin-
desvertreter seine am 11. August 2021 eingereichte Berufung zurück (Urk. 12
S. 2). Das Berufungsverfahren ist demgemäss abzuschreiben (Art. 241 ZPO).
2.1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.–. Die Entschädigung für die Ver-
tretung des Kindes gehört ebenfalls zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e
ZPO) und ist im Entscheiddispositiv festzusetzen. Die Bemessung der Entschädi-
gung ist bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife
fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für
die anwaltliche Kindesvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenver-
ordnung (vgl. BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2). Mit Schreiben vom 13. Oktober 2021
reichte der Kindesvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, seine Honorarnote für
das Berufungsverfahren ins Recht, und stellte eine Honorarrechnung über
Fr. 4'133.10 (14.68 Stunden à Fr. 250.–; 0.10 Stunden à Fr. 200.– zzgl. Barausla-
gen von Fr. 147.60 und MwSt., Urk. 13). Die Honorarnote des Kindesvertreters
wurde den Parteien zur fakultativen Stellungnahme zugestellt (Urk. 14). Der Beru-
fungsbeklagte 1 äusserte sich mit Eingabe vom 1. November 2021 (Urk. 16); die
Berufungsbeklagte 2 liess sich nicht vernehmen. Der Berufungsbeklagte 1 macht
geltend, ihm sei kein Fall bekannt, bei dem ein Kindsvertreter einen über Fr. 220.–
hinausgehenden Stundenansatz erhalten habe und es gebe auch vorliegend kei-

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nen sachlich gerechtfertigten Grund, um vom gerichtsüblichen Stundenansatz von
Fr. 220.– abzuweichen (Urk. 16 S. 4 f.). Richtet sich die Gebühr nach dem Zeit-
aufwand, beträgt sie in der Regel Fr. 150.– bis Fr. 350.– pro Stunde, für unent-
geltliche oder amtliche Rechtsvertretungen in der Regel Fr. 220.– pro Stunde (§ 3
AnwGebV). Da der vom Kindesvertreter geltend gemachte Stundenansatz von
Fr. 250.– grundsätzlich noch in diesem Ermessensspielraum liegt, kann dem Be-
rufungsbeklagten 1 in dieser pauschalisierenden Form zwar nicht gefolgt werden.
Allerdings führt in Anbetracht des notwendigen Zeitaufwands und der Verantwor-
tung des Kindesvertreters sowie der Schwierigkeit des Falls vorliegend die Be-
rücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 220.– zu einer angemessenen
Entschädigung. Überdies begründet der Kindsvertreter den höheren Stundenan-
satz damit, dass die Kindseltern über ausreichend finanzielle Mittel zur Tragung
der Kosten des Kindsvertreters verfügen würden, weshalb eine Ungleichbehand-
lung in Bezug auf den anwendbaren Stundensatz mit den Rechtsvertretern der El-
tern nicht angemessen erscheine (Urk. 13 S. 3). Angesichts dessen, dass der Be-
rufungsbeklagten 2 – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4.1.-4.4.) – die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, verfängt dieses Argument nicht. Hinzu
kommt, dass der Kindsvertreter eine Aufwandsposition selber gar zu einem Stun-
denansatz von Fr. 200.– verbucht (vgl. auch Urk. 16 S. 5). Abgesehen davon er-
scheint – entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten 1 (Urk. 16 S. 5) – der
geltend gemachte Zeitaufwand angemessen. Die Barauslagen sind zusätzlich zu
entschädigen. Da jedoch nur notwendige, effektive (nicht pauschale) Auslagen
entschädigt werden (§ 22 Abs. 1 und § 23 Abs. 2 AnwGebV), können die verlang-
ten Auslagen in der Höhe von 4% des Honorars von Fr. 147.60 nicht vergütet
werden. Entsprechend ist die Entschädigung des Kindsvertreters auf total gerun-
det Fr. 3'500.– (Fr. 3'251.60 [Fr. 220.– x 14.78 Stunden] zzgl. 7.7% MwSt.) fest-
zusetzen.
2.2. Die Prozesskosten wären grundsätzlich ausgangsgemäss den Berufungs-
klägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei den Berufungsklägern handelt es
sich jedoch um Kinder, von denen von den Berufungsbeklagten nicht behauptet
wird, dass sie über Vermögen verfügen. Der Kindesvertreter beantragt, dass die
Kosten den Eltern bzw. dem Berufungsbeklagten 1 und der Berufungsbeklagten 2

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je zur Hälfte auferlegt werden (Urk. 12 S. 3). Demgegenüber verlangt der Beru-
fungsbeklagte 1, dass die Kosten vollumfänglich der Berufungsbeklagten 2 aufer-
legt werden. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, da die Kinder nach wie
vor unter der alleinigen Obhut der Berufungsbeklagten 2 stünden und deren An-
träge in der unter Geschäfts-Nr. LY210037 geführten Berufung zu denjenigen des
Kindsvertreters nahezu identisch seien, liege es auf der Hand, dass die Berufung
der drei Kinder massgeblich dem Willen der Kindsmutter entsprungen sei (Urk. 16
S. 3 f.). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Wie dem Schreiben des Kindesver-
treters vom 13. Oktober 2021 entnommen werden kann, hätten die Kinder bzw.
insbesondere A._____ geäussert, von dem vorinstanzlich angeordneten Besuchs-
recht ins kalte Wasser geworfen worden zu sein und dass sie insbesondere die
angeordneten unbegleiteten Besuche weniger beängstigend gefunden hätten,
wenn eine Begleitperson dabei gewesen wäre. Sodann wird ausgeführt, dass sie
die angeordneten Besuche individuell angepasst hätten; so sei etwa C._____ erst
beim dritten Besuch mitgekommen und würden die Kinder auch in Zukunft noch
nicht beim Beklagten 1 übernachten wollen. Der Vater mache ihnen aber keinen
Druck und im Allgemeinen seien die Besuche beim Vater nicht so schlimm und
angsteinflössend wie erwartet (Urk. 13 S. 1 f.). Diese Ausführungen wurden vom
Berufungsbeklagten 1 nicht bestritten und lassen durchaus darauf schliessen,
dass die Anpassung des
vorinstanzlich angeordneten Besuchsrechts und demnach das Erheben der Beru-
fung ein eigens geäusserter Wunsch der Kinder war. Für ein angemessenes Be-
suchsrecht zu sorgen, liegt sodann in der Verantwortung beider Elternteile, wes-
halb es sich rechtfertigt, in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Kosten
den Berufungsbeklagten je zur Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind
keine zuzusprechen.
3.1. Die Berufungsbeklagte 2 ersucht für das Rechtsmittelverfahren mit Eingabe
vom 1. Oktober 2021 um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung
durch Rechtsanwalt Z._____ (vgl. Urk. 9 S. 2).
3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-

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gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im
Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, sind ihre Einkommens- und Ver-
mögensverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchsstellung zu berücksichtigen (Mohs,
OFK-ZPO, ZPO 117 N 5). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses
nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des
notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Für die Beurtei-
lung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der
gesuchstellenden Partei zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betrei-
bungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Um-
ständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Die gesuchstellende
Partei hat sowohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse voll-
ständig darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Ist
es der gesuchstellenden Partei nicht möglich, die anfallenden Prozesskosten bei
weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei aufwändigeren innert zwei
Jahren zu tilgen, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege nach ständiger Bundesge-
richtspraxis zu bewilligen (vgl. statt vieler BGE 141 III 369 E. 4.1).
3.3. Die Berufungsbeklagte 2 führt zur Begründung des Gesuchs im Wesentli-
chen aus, per Ende Mai 2021 habe das befristete Arbeitsverhältnis bei der
F._____ AG (60%-Pensum) geendet. Seither sei sie grundsätzlich arbeitslos, ha-
be jedoch seit Juni 2021 vereinzelt Einsätze als freie Mitarbeiterin für die F._____
AG wahrnehmen können. Von der Arbeitslosenkasse erhalte sie daneben eine
Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'223.50. Diesem Einkommen stehe ein Be-
darf von Fr. 4'249.65 gegenüber (Fr. 1'687.50 um 25% erhöhter Grundbetrag,
Fr. 647.20 Wohnkosten und Parkplatz, Fr. 311.85 Krankenkasse, Fr. 103.90 Ge-
sundheitskosten, Fr. 30.– Haftpflicht- und Mobiliarversicherung, Fr. 150.– Kom-
munikation, Fr. 27.90 Serafe, Fr. 600.– Mobilität, Fr. 200.– Steuern, Fr. 491.30
Schulden [Urk. 9 S. 4]). Sodann verfüge sie über keine Vermögenswerte, weshalb
sie nicht in der Lage sei, die Prozesskosten zu bezahlen. Zur Wahrung ihrer Inte-
ressen sei sie ferner auf anwaltliche Unterstützung angewiesen, zumal ihre Inte-

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ressen in schwerwiegender Weise betroffen seien und der Fall in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten aufweise. Ferner seien auch die Beru-
fungskläger sowie der Berufungsbeklagte 1 anwaltlich vertreten (Urk. 9 S. 7).
3.4. Die Ausführungen zu den Einkommensverhältnissen der Berufungsbeklag-
ten 2 sind durch die Lohnabrechnungen Juli und September 2021 (Urk. 11/5 und
11/11), die Taggeldabrechnung des RAV vom Juli 2021 (Urk. 11/7) sowie die Ar-
beitgeberbescheinigungen über Zwischenverdienste der Monate August und Sep-
tember 2021 (Urk. 11/8-10) belegt. In den Monaten Juni bis September 2021 hat
die Berufungsbeklagte mit den Einzeleinsätzen durchschnittlich netto Fr. 1'030.–
verdient, womit zusammen mit der Arbeitslosenentschädigung von einem Netto-
einkommen von Fr. 3'253.– auszugehen ist. Auch die Vermögenslosigkeit ist an-
hand der Steuererklärungen 2019 und 2020 (Vermögen Fr. 0.–; Urk. 11/1 und
11/2) sowie dem Postfinance Privatkonto, welches per 28. September 2021 ein
Minussaldo von Fr. 954.23 aufführt (Urk. 11/22), ausgewiesen. Mit Blick auf den
prozessualen Notbedarf und insbesondere die Betreuung von drei minderjährigen
Kindern ist der von der Berufungsbeklagten 2 vorgenommene Zuschlag von 25%
auf den Grundbetrag nicht zu beanstanden (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117
N 56), indes sind die Kommunikationskosten gemäss den Richtlinien für die Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93
SchKG der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom
1. Juli 2009 bereits im Grundbetrag enthalten und nicht zusätzlich zu berücksich-
tigen. Sie sind im Übrigen auch nicht belegt. Sodann können die geltend gemach-
ten Fr. 600.– Mobilitätskosten im Bedarf der Berufungsklagten nicht berücksichtigt
werden, da sie aktuell keiner (bzw. zeitlich einer nur sehr beschränkten) Erwerbs-
tätigkeit nachgeht und nicht näher ausführt, inwiefern sie hierfür auf ein Fahrzeug
angewiesen ist. Demnach sind lediglich Fr. 80.– für ÖV-Kosten anzurechnen.
Ferner werden nur effektiv bestehende und tatsächlich bezahlte Schuldverpflich-
tungen berücksichtigt (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im
Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, N 134). Die Berufungsbeklagte 2 reicht zwar
diverse Ratenzahlungsvereinbarungen ein (vgl. Urk. 11/18-21), doch ist damit
noch nicht belegt, dass sie diese auch effektiv einhält. So lässt sich etwa dem
Schreiben der Stadt Winterthur vom 29. August 2020 entnehmen, dass sich die

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Berufungsbeklagte mit der Zahlung in Verzug befand (Urk. 11/19). Damit besteht
kein Raum, die Schuldentilgung im prozessualen Notbedarf der Berufungsbeklag-
ten 2 zu berücksichtigen. Die übrigen Bedarfspositionen sind belegt (Urk. 11/12-
16) oder gerichtsüblich. Insgesamt ist demnach von einem Bedarf der Berufungs-
beklagten 2 von Fr. 3'088.35 auszugehen, womit ihr ein Überschuss von
Fr. 164.65 bleibt. Folglich ist es ihr nicht möglich, die Prozesskosten, zu welchen
auch die Kosten der Kindsvertretung gehören, innert Jahresfrist zu tilgen. Ihre Mit-
tellosigkeit ist ausgewiesen und ihr (mutmasslicher) Prozessstandpunkt nicht aus-
sichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Mit der Regelung des persönlichen
Verkehrs waren sodann gewichtige Interessen der Berufungskläger und damit in-
direkt auch der Berufungsbeklagten 2 als deren Mutter betroffen. Sie ist rechtsun-
kundig und die Gegenpartei war anwaltlich vertreten. Deshalb ist ihr im Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person
von Rechtsanwalt Z._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Es wird beschlossen:
1. Der Berufungsbeklagten 2 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt Z._____ ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Verfahren wird abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 1'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 3'500.00 Kosten der Kindesvertretung
CHF 4'500.00 Kosten total.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungsbeklag-
ten 1 und der Berufungsbeklagten 2 je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der
Berufungsbeklagten 2 wird einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage
des Doppels von Urk. 16, an die Berufungsbeklagte 2 unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, Urk. 3, Urk. 4/2-3 und Urk. 16 sowie an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.Die Anfechtung einer Parteierklä-
rung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Begehrens) hat nicht mit Beschwerde
an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff.
ZPO).
Zürich, 2. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Meisel
versandt am:
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