zh_obergericht · LB100071 · 2011-07-05 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB100071-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 5. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Kläger und Appellant
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Appellatin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom
14. September 2010; Proz. CG080070

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Rechtsbegehren:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
a) einerseits Zug um Zug gegen Rückübereignung des Imbissstan-
des (bestehend aus Verkaufswagen des Herstellers GEMA Ra-
vensburg samt Gerätschaften, dem Wintergarten aus Holz mit
Sitzmöglichkeiten sowie Inventar) CHF 120'000.– zuzüglich Zins
von 5% seit 5. August 2008 zu bezahlen und
b) andererseits CHF 17'687.– zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 14. September 2010
(act. 51):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 13'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 243.75 Dolmetscher/Übersetzung
Fr. 150.00 Zeugenentschädigung
Fr. 13'393.75
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 16'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich und im Doppel beim Bezirksgericht Bülach erklärt werden.

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Berufungsanträge:
des Klägers und Appellanten (act. 58 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 14. September 2010 voll-
umfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
a) einerseits Zug um Zug gegen Rückübereignung des Imbissstan-
des (bestehend aus Verkaufswagen des Herstellers GEMA
Ravensburg samt Gerätschaften, dem Wintergarten aus Holz mit
Sitzmöglichkeiten sowie Inventar) CHF 120'000.– zuzüglich Zins
von 5% seit 5. August 2008 zu bezahlen und
b) andererseits CHF 17'687.– zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Appellatin (act. 61 S. 2):
"Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MwSt-Zuschlag
vollumfänglich abzuweisen."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Am 1. Februar 2008 schlossen der Kläger als Käufer und die Beklagte als
Verkäuferin einen Kaufvertrag über einen "Imbissstand mit Sitzmöglichkeiten" an
der … strasse in Z._____. Der Preis bezifferte sich auf Fr. 120'000.00 (act. 4/8).
Bei der Vertragsunterzeichnung anwesend waren der Kläger und sein Sohn sowie
die Beklagte mit ihrem Lebenspartner C._____ und ihrem Treuhänder D._____.
Auf Wunsch des Klägers wurde in Anwesenheit obgenannter Personen eine Er-
gänzung zum Kaufvertrag erstellt, worin festgehalten wurde, dass "Herr C._____
als Vertreter der Verkäuferin einen weiteren Standplatz als Ersatz für den jetzigen
Standplatz sucht. Dies geschieht, weil kein langfristiger Mietvertrag besteht." Wei-
ter wurde im Anhang zum Kaufvertrag festgehalten, die Verkäuferin habe sich
verpflichtet, die Käufer einzuarbeiten. Verfasser dieses Anhangs zum Kaufvertrag

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war D._____. Er hatte auch den ursprünglichen Vertrag aufgesetzt. Der Anhang
wurde - wie auch der ursprüngliche Kaufvertrag - vom Kläger und der Beklagten
unterzeichnet (act. 4/8). Der Imbissstand wurde am 8. Februar 2008 übergeben.
Gleichentags bezahlte der Kläger die erste Kaufpreisrate von Fr. 80'000.00 (act.
4/9; act. 1 S. 6). Die zweite Kaufpreisrate von Fr. 40'000.00 bezahlte er am
21. April 2008 (act. 4/11). Der Mietvertrag für den Standplatz auf dem Grundstück
der Firma E._____ AG an der …strasse in Z._____ endete per Ende März 2008.
Bereits am 2. Juli 2007 war der Beklagten die Kündigung mitgeteilt worden (act.
4/4). Die Beklagte focht die Kündigung am 20. Dezember 2007 an und beantragte
eine Erstreckung bis zum 31. März 2008 (act. 4/5). Auf dieses Datum konnte man
sich mit den Vermietern schliesslich einigen (act. 4/6; act. 4/7). Ende März 2008
wurde dann noch einmal ein Aufschub bis Ende Juni 2008 erwirkt. Per 1. Juli
2008 hätte der Kläger seinen Standort an die …strasse in Z._____ verlegen kön-
nen, F._____ von der G._____ gestattete den Betrieb des Standes auf diesem
Areal (act. 4/10). Mit der Begründung, auch dort sei kein langfristiger Mietvertrag
möglich, trat der Kläger das Mietverhältnis an der …strasse in Z._____ aber nie
an. Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 wurde der Beklagten vom Kläger schliesslich
eine letzte Nachfrist von 30 Tagen angesetzt, um einen gleichwertigen Ersatz-
standort samt den entsprechenden behördlichen Bewilligungen zu stellen. Eben-
falls wurde vorgeschlagen, die Beklagte könne, falls sie bis Ende Juni 2008 kei-
nen Ersatzstandort stellen könne, einen Lagerort zur Verfügung stellen. Komme
sie dieser Einladung nicht nach, werde der Kläger auf ihre Kosten einen entspre-
chenden Lagerplatz mieten (act. 4/13). Eine Reaktion der Beklagten auf dieses
Schreiben blieb aus. Am 23. Juli 2008 teilte der Kläger der Beklagten mit, es wer-
de im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR auf eine nachträgliche Erfüllung des Vertra-
ges verzichten und trete mit sofortiger Wirkung vom Kaufvertrag zurück und ver-
lange die Rückerstattung der bereits erfolgten Leistungen Zug um Zug (act. 4/15).
Auch auf dieses Schreiben reagierte die Beklagte nicht.
2. Mit Weisung des Friedensrichteramtes Y._____ vom 15. September 2008
(act. 2/1) und Klageschrift vom 24. Oktober 2008 (act. 1) gelangte der Kläger an
das Bezirksgericht Bülach und gedachte den geltend gemachten Anspruch ge-
genüber dem Beklagten gerichtlich durchzusetzen. Nach Durchführung eines Be-

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weisverfahrens wies die II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach die Klage mit
Urteil vom 14. September 2010 ab.
3. Gegen diesen Entscheid erklärte der Kläger rechtzeitig die Berufung. Er er-
neuert den vor Vorinstanz gestellten Antrag auf Gutheissung der Klage. Die Be-
klagte schliesst seinerseits auf Abweisung der Klage. Das Berufungsverfahren
wurde schriftlich durchgeführt (act. 58, 61, 64 und 69). Der Prozess ist spruchreif.
II. Formelles:
1. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des In-
krafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Die Berufung wurde bereits vor
Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Kammer anhängig gemacht. Sie richtet sich
mithin nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976
(ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni
1976 (GVG). Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsge-
bühr und Prozessentschädigung) des Berufungsverfahrens betragsmässig nach
dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die An-
waltsgebühren[AnwGebV] vom 8. September 2010).
2. Der Kläger hat den Vertrag nicht wegen absichtlicher Täuschung durch die
Beklagte im Sinne des Art. 28 OR angefochten und sich auch nicht etwa auf einen
Grundlagenirrtum berufen, sondern stützt sich einzig auf die Art. 97 ff. OR und
verlangt die Rückerstattung des Kaufpreises zuzüglich Schadenersatz wegen
Nichterfüllung des Kaufvertrags. Soweit der Kläger zweitinstanzlich eine Ergän-
zung des Beweisverfahrens zur Erhärtung des Täuschungsvorwurfes verlangt,
kann seinem prozessualen Antrag schon aus diesem Grunde nicht entsprochen
werden. Zudem hätte er dies bereits vor Vorinstanz verlangen können und es wä-

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re ihm prozessual auch oblegen dies zu tun. Im Berufungsverfahren stehen sei-
nem prozessualen Antrag die §§ 115 und 138 ZPO/ZH entgegen, da deren Vo-
raussetzungen nicht gegeben sind.
III. Materielles:
1. Die Vorinstanz erwog, es sei zwischen den Parteien unbestritten, dass ein
gültiger Vertrag über den Kauf des Imbissstandes zustande gekommen ist und
der auf Platz verfasste Anhang Teil des Kaufvertrages bildet, mithin kein eigen-
ständiges Gebilde sein soll. Die Vorinstanz stellte sodann fest, der Kläger be-
haupte eine Nicht- bzw. Schlechterfüllung der in diesem Anhang umschriebenen
vertraglichen Pflicht seitens der Beklagten, weshalb er im Sinne des Art. 107
Abs. 2 OR vom Vertrag zurückgetreten sei und nunmehr die Rückabwicklung des
Kaufvertrages sowie den Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlange. Män-
gel beim Vertragsabschluss seien von keiner Partei genügend behauptet worden.
Führe der Kläger aus, für ihn habe die langfristige Überlassung des bisherigen
Standortes bzw. eines gleichwertigen Ersatzstandortes eine wesentliche Ver-
tragsgrundlage dargestellt, so sei darin - trotz der an sich zutreffenden Formulie-
rung - keine Geltendmachung eines Grundlagenirrtums im Sinne des Art. 24
Abs. 1 Ziffer 4 OR zu erblicken. Wäre der Kläger nämlich der Meinung, er sei ei-
nem Grundlagenirrtum unterlegen, hätte er der Beklagten nicht eine Nachfrist im
Sinne des Art. 107 Abs. 1 OR angesetzt und wäre anschliessend nicht zum Ver-
trag zurückgetreten (act. 51 S. 9/10).
Die Vorinstanz befand weiter, die Parteien seien sich über den Inhalt der vertrag-
lichen Verpflichtung der Beklagten insoweit nicht einig, als der Kläger dafür halte,
die Beklagte oder C._____ hätten sich vertraglich verpflichtet, für den Kläger ei-
nen gleichwertigen Ersatzstandort zu finden, während sich die Beklagte nur dazu
verpflichtet haben wolle, dem Kläger bei einer allfälligen Suche eines neuen
Standortes zu helfen. Die Vorinstanz versuchte in dieser Situation gemäss Art.
18 OR den wirklichen, übereinstimmenden Willen der Parteien in einem Beweis-
verfahren zu ermitteln. Sie gelangte zum Ergebnis, ein tatsächlicher übereinstim-
mender Wille der Parteien über den vom Kläger behaupteten Vertragsinhalt liege

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nicht vor. Sie prüfte deshalb auf Grund des Vertrauensprinzips, ob sich der Kläger
nach Treu und Glauben auf seine Deutung des Vertrages habe verlassen dürfen.
Sie verneinte auch dies und stellte schliesslich fest, der Vertrag sei auch nicht et-
wa lückenhaft, weshalb sich auch die Frage nach einer richterlichen Vertragser-
gänzung nicht stelle.
2. Der Kläger rügt im Berufungsverfahren vorab allgemein, die Vorinstanz habe
den Prozessstoff sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht unzu-
reichend und in keiner Weise abschliessend gewürdigt. Ganz wesentliche Aner-
kennungen der Gegenpartei würden schlicht unterdrückt bzw. nicht der notwendi-
gen Würdigung zugeführt. Stossend bzw. einer klaren Rechtsverweigerung
gleichkommend sei die unterlassene und vorliegend angezeigte Vertragsergän-
zung. Schliesslich unterlasse die Vorinstanz auch jegliche notwendige rechtliche
Würdigung der von der Beklagten anerkannten teilweisen Nichterfüllung ihrer Ver-
tragspflichten (act. 58 S. 3). Es wird darauf im Einzelnen zurückzukommen sein.
3. Die Vorinstanz hat einen tatsächlichen, empirischen Konsens der Parteien in
dem vom Kläger behaupteten Sinn verneint. Der Kläger beanstandet, die Vo-
rinstanz verkenne den Umstand bzw. würdige in unzureichender Weise, dass es
sich beim festzustellenden Willen um eine innere Tatsache handle, die direkt
überhaupt nicht bewiesen werden könne. Vielmehr könne nur aus bestimmten In-
dizien auf einen solchen Willen geschlossen werden. Insofern gehe es bei der
Ermittlung des Parteiwillens immer um einen im weiteren Sinn mutmasslichen Wil-
len. Es müssten daher hinreichende Anhaltspunkte für einen Schluss auf den Wil-
len der Partei bei Abgabe der Erklärung vorliegen. Welchen Sinn die Wil-
lensäusserung habe, beurteile sich nicht bloss nach ihrem Wortlaut, sondern auch
nach dem Zusammenhang, in dem die Äusserung stehe und nach den gesamten
Umständen, unter denen sie abgegeben worden sei. Vor diesem Hintergrund sei
ganz allgemein festzustellen, dass sich die Urkundenwürdigung in einer rein
grammatikalischen "Suche" unter weitgehender Aussparung der damit verbunde-
nen Umstände erschöpfe. Wesentliche Anerkennungen der Beklagten - wie die
Goodwillabgeltung der geleisteten Kaufpreiszahlung aber auch ihre persönlich
verfasste Bestätigung der vorliegend fraglichen Pflicht zum Auffinden eines festen

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Platzes in Z._____ per 1. Juli 2008 (vgl. act. 26/4) - würden schlicht unterdrückt.
Die an sich glaubhafte Zeugenaussage seines Sohnes H._____ werde mit Hilfe
von Scheinwidersprüchen untergeordneter Art in Zweifel gezogen. Nach einer te-
leologischen Auslegung und dem daraus fliessenden Vertragszweck suche man
im ganzen Urteil vergeblich. Die Anerkennung der Beklagten, dass der geleisteten
Kaufpreiszahlung hauptsächlich Goodwillcharakter zukomme, finde in den vo-
rinstanzlichen Erwägungen keinerlei Würdigung, obwohl sie massgebliche und
wichtige Rückschlüsse auf den Vertragszwecks des Geschäfts ermögliche. Eine
Goodwillzahlung stelle nach allgemeiner betriebswirtschaftlicher Definition ein
Entgelt für die künftigen Umsatz- und Ertragserwartungen aus dem Betrieb des
gekauften Geschäftes dar. Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Kaufgegen-
stand sei die Abschöpfung bzw. der Genuss des Goodwills durch ihn - den Kläger
- untrennbar mit dem Vorhandensein eines Standplatzes verbunden. Mit anderen
Worten: Die Goodwillzahlung bedinge im wirtschaftlichen Austauschverhältnis des
Kaufvertrages zwingend, dass ihm - dem Kläger - als Gegenleistung zur Kauf-
preiszahlung auch ein langfristiger bzw. dauerhafter Standplatz zur Verfügung
stehe. Die unstreitige Willensübereinstimmung der Parteien über den überwie-
genden Goodwillcharakter der Kaufpreiszahlung stelle mithin ein gewichtiges In-
diz für die vertragliche Pflicht der Beklagten zur Beschaffung eines langfristigen,
dauerhaften Betriebsstandortes im …quartier Z._____ dar. Diese gewichtige
Prämisse für den Auslegungsstreit bzw. Rückschluss auf den festzustellenden -
empirischen - Willen der Beklagten würde sich nur dann verbieten, wenn er sich
freiwillig und ungeachtet einer dauerhaften Betriebsfortführung verpflichtet hätte,
einen zu hohen Kaufpreis ausserhalb des aufgezeigten Äquivalenzverhältnisses
zu bezahlen. Das werde aber von der Gegenpartei gerade nicht behauptet. Viel-
mehr vertrete die Beklagte die Ansicht, es handle sich um einen angemessenen
und fairen Preis, der sich usanzgemäss nach dem Umsatz richte. Daraus ergebe
sich, dass er auch nach Ansicht der Beklagten einen dem Austauschverhältnis
angemessenen Kaufpreis bezahlt habe und er daher auch aus Sicht der Beklag-
ten von einer angemessenen Gegenleistung - Ausschöpfung des Ertragspotenti-
als - habe ausgehen dürfen. Der Zeuge C._____ - Lebenspartner der Beklagten
und deren Vertreter beim vorliegenden Geschäft - habe denn auch diesen Konnex

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zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und der langfristigen Einräumung eines
Standplatzes bestätigt, indem er auf entsprechende Fragen diesen Vertragszweck
bejaht und die enormen Suchbemühungen der Beklagten mit ihrer Absicht, ihm -
dem Kläger - eine langfristige Betriebsfortführung zu ermöglichen, begründet ha-
be. Weiter halte auch der handschriftliche Anhang zum Kaufvertrag (act. 26/1)
ausdrücklich fest, die darin zusätzlich begründete Pflicht der Beklagten betreffend
den Ersatzstandort sei deshalb begründet worden, weil am bisherigen Standort
kein langfristiger Mietvertrag bestehe.
Der Auffassung des Klägers kann nicht beigepflichtet werden. Die Vorinstanz hat
unter korrekter Würdigung der abgenommenen Beweise ausführlich, umfassend
und zutreffend dargelegt, dass der vom Kläger behauptete, empirische Konsens
zwischen den Parteien nicht bestand (act. 51 S. S. 13-23). Hierbei hat die Vo-
rinstanz insbesondere auch den von der Beklagten eingeräumten überwiegenden
Goodwillcharakter des Kaufpreises gewürdigt und dem Kläger zwar zugebilligt, es
erscheine plausibel, dass er die Fr. 120'000.00 nicht bezahlt hätte, wenn er nicht
davon ausgegangen wäre, es sei ihm ein Standplatz langfristig garantiert worden.
Zu Recht hat die Vorinstanz aber erwogen, der Kläger sei in diesem Vertragsver-
ständnis nicht zu schützen, weil es hierzu an der Vertrauensbasis gebreche. Die
Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Kläger einen langfristigen, festen
Standort im …quartier Z._____ per 1. Juli 2008 zu finden. Die Ausführungen des
Klägers im Berufungsverfahren vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
Insbesondere stützen die beiden von ihm bezeichneten Urkunden (act. 26/3-4)
seine Meinung nicht. Im Schreiben vom 31. März 2008 (act. 26/4) bestätigt
F._____ der Beklagten und C._____, dass der Imbissstand I._____ per 1. Juli
2008 Platz für den Betrieb des Imbisses an der …strasse in Z._____ erhalte. In
einem Schreiben gleichen Datums (act. 26/3) bestätigen die Beklagte und
C._____ ihrerseits dem F._____, dass der Imbissstand I._____ per 1. Juli 2008
höchstens als Provisorium - nur der Verkaufswagen - für längstens zwei Monate
neben der …-Halle aufgestellt werden könne. Es gelte ganz klar die Vorgabe, bis
am 1. Juli 2008 einen festen Platz in Z._____ zu finden und dorthin zu zügeln.
Diese Erklärung wurde nun aber nicht gegenüber dem Kläger, sondern gegen-
über F._____ abgegeben, weshalb der Kläger daraus von Vorneherein kaum et-

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was zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. Zudem sind die beiden Erklärungen
widersprüchlich und wurden zwei Monate nach Vertragsschluss abgegeben. Das
Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss lässt ohnehin keine zwingenden
Schlüsse auf ihr empirisches Vertragsverständnis im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses zu. Mit der Vorinstanz ist mithin festzuhalten, dass diese Urkunden
nicht den Beweis dafür erbringen, die Beklagte habe sich verpflichtet, einen lang-
fristigen Ersatzort für den Imbissstand zu finden (act. 51 S. 18). Im Übrigen ist
entgegen der Meinung des Klägers "Suchen" nicht mit "Finden" gleichzusetzen.
Der entscheidende Unterschied besteht im Erfolg. Immerhin war die Beklagte
bzw. C._____ in der Lage, dem Kläger ab 1. Juli 2008 einen Ersatzstandplatz bei
der G._____ anzubieten. Da der Kläger dieses Angebot jedoch abgelehnt hat,
bleibt ungewiss, wie lange er den Ersatzstandplatz hätte nutzen können. Es ent-
sprach nach dem Gesagten zusammengefasst nicht der vertraglichen Verpflich-
tung der Beklagten, dem Kläger einen möglichst langfristigen Betriebsstandort zur
Verfügung zu stellen, sondern sie hatte den Kläger bei der Suche lediglich zu un-
terstützen. Dass sie dies getan hat, ist unbestritten. Sodann hat auch der Zeuge
H._____ bestätigt, die Beklagte habe nie Langfristigkeit zugesichert (Prot. I S. 36).
4. Der Kläger bringt weiter vor, auffallend an den vorinstanzlichen Erwägungen
zum normativen Konsens sei der Umstand, dass die rechtsgenügend vorgebrach-
ten und seine im Beweisverfahren zumindest teilweise nachgewiesenen Sachdar-
stellungen zur erfolgten absichtlichen Täuschung durch die Beklagte vollständig
ausgeblendet würden. Die Vorinstanz habe es im Übrigen auch hier nicht für not-
wendig erachtet, über diesen rechtserheblichen Sachverhalt ein Beweisverfahren
durchzuführen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien für sein Verhalten
sowohl die unterdrückte Tatsache der bereits ausgesprochenen Kündigung des
bisherigen Standplatzes als auch die von der Beklagten vorgetäuschte Problem-
losigkeit der Beschaffung eines langfristigen Ersatzstandortes im Quartier sehr
wohl rechtserheblich. Dies treffe auch auf die nachfolgende Vertuschung der feh-
lenden Dauerhaftigkeit des Ersatzstandortes bei der G._____ zu. Diese Täu-
schungen seien geradezu ursächlich für das bei ihm geschaffene, berechtigte
Vertrauen in der langfristigen Absicherung der Betriebsweiterführung im
…quartier Z._____. Unter diesen Umständen wäre die Vorinstanz gehalten gewe-

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sen, der Beklagten und nicht ihm den aus Treu und Glauben fliessenden Vertrau-
ensschutz zu versagen. Die Beklagte verdiene auf Grund ihres rechtsmissbräuch-
lichen Verhaltens (venire contra factum proprium) keinen Schutz ihrer rechtswidrig
geschaffenen Position. Es gehe nicht an, sein Verhalten einseitig und unter jegli-
cher Aussparung der Täuschungshandlungen der Beklagten einseitig an der
Rechtsfigur des vernünftig und korrekt handelnden Dritten zu messen und ihm
vorzuwerfen, die fehlende Dauerhaftigkeit des Mietverhältnisses beim bisherigen
oder einem allfälligen Ersatzstandort sei bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt
erkennbar gewesen. Vielmehr hätte sich die Beklagte, die ihn absichtlich ge-
täuscht habe und sich deshalb nicht auf Treu und Glauben berufen könne, sein
Vertragsverständnis - Verschaffung eines langfristigen Betriebsstandorts im
…quartier Z._____ - entgegen halten zu lassen, womit sein Vertragsrücktritt zu
schützen wäre. Allenfalls würde die normative Konsensermittlung unter diesen
Umständen auch einen Dissens hinsichtlich der Beschaffung eines Ersatzstandor-
tes durch die Beklagte ergeben, was wiederum zu einer Gutheissung seiner Beru-
fung führte. Offensichtlich falsch sei sodann die Schlussfolgerung der Vorinstanz,
es sei von einem normativen Konsens entsprechend dem Wortlaut des Vertrages
und somit des Vertragsverständnisses der Beklagten auszugehen. Die Beklagte
habe nämlich während des ganzen vorinstanzlichen Verfahrens ebenfalls ein vom
Wortlaut des Vertrages abweichendes Verständnis behauptet - lediglich Hilfe/Un-
terstützung des Klägers bei der Suche nach einem Ersatzstandort. Zusammen-
fassend bringt der Kläger zur behaupteten Täuschung vor, er sei nicht offen und
transparent über die bereits erfolgte Kündigung des bisherigen Betriebsstandorts
informiert worden. Sodann sei ihm entgegen der tatsächlichen Verhältnisse vorge-
täuscht worden, die Beschaffung eines langfristigen, dauerhaften Ersatzstandor-
tes im …quartier stelle kein Problem dar. Schliesslich halte die nach Auffliegen
des Schwindels um die bereits erfolgte Kündigung flugs produzierte, vom 31.
März 2008 datierte Bestätigung von F._____ fest, der gekaufte Betrieb erhalte per
1. Juli 2008 Platz für den Betrieb des Imbisses an der …strasse in Z._____ (act.
58 S. 8 ff.).
Der Meinung des Klägers kann auch insoweit nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz
hat sich mit den Argumenten des Klägers auseinandergesetzt und ist nach be-

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währter Auslegungsmethode zum überzeugenden Ergebnis gelangt, es habe kei-
ne vertragliche Pflicht der Beklagten bestanden, für den Kläger einen langfristig
zur Verfügung stehenden Standplatz zu finden (act. 51 S. 23-28). Der Kläger
bringt im Berufungsverfahren nichts vor, das die Auslegung der Vorinstanz unrich-
tig erscheinen liesse. Es war beiden Parteien bei Vertragsabschluss klar, dass der
bisherige Standort nicht langfristig zur Verfügung stehen würde. Das ergibt sich
schon aus der handschriftlich beigefügten Klausel, "Dies geschieht, weil kein
langfristiger Mietvertrag besteht" (act. 26/1). Die fehlende Langfristigkeit des Miet-
vertrags war somit während den Vertragsverhandlungen ein Thema. Damit fällt
der vom Kläger behauptete, gegenüber der Beklagten erhobene Täuschungsvor-
wurf in sich zusammen und es erübrigt sich - wie bereits erwähnt - das Beweis-
verfahren insoweit zu ergänzen. Es liegt aber auch kein Dissens mit Bezug auf
die Beschaffung eines Ersatzstandortes vor. Die Beklagte hat dem Kläger die Un-
terstützung bei der Suche nach einem Ersatzstandort zugesichert und damit aus-
drücklich bestätigt, dass ein langfristiger Standort im Zeitpunkt der Vertragsunter-
zeichnung eben gerade nicht gesichert war.
5. Der Kläger beanstandet sodann, die vorinstanzliche Begründung greife zu
kurz und erschöpfe sich am Ende in einem klaren Akt der Rechtsverweigerung,
indem ihm die Berufung auf Treu und Glauben bzw. die Lückenhaftigkeit des of-
fensichtlich rudimentären Vertragswerks zwischen den Parteien einfach versagt
werde. Eine Vertragslücke liege dann vor, wenn der durch Vertragsauslegung er-
mittelte Regelungsgehalt des Vertragswerks für ein an sich regelbedürftiges Prob-
lem keine Lösung vorsehe. Die Lehre spreche in diesem Zusammenhang von der
planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrags. Ausgehend von der vereinbarten
Goodwillzahlung und der von der Beklagten anerkannten angemessenen Adä-
quanz bzw. Höhe des Kaufpreises sei der Geschäftskern des Vertrages und des-
sen wirtschaftlicher Zweck darin zu sehen, dass ihm der bestehende Geschäfts-
betrieb - samt Stammkundschaft - übereignet werde und ihm mithin die wirtschaft-
liche Ausschöpfung des damit verbundenen Ertragspotentials ermöglicht werde.
Das setze zwingend einen dauerhaften Betriebsstandort im …quartier Z._____
voraus. Dieser Zweck der Transaktion gelte nun unabhängig von der weiteren
Frage, ob die Beklagte hinsichtlich eines allfällig notwendigen Ersatzstandortes

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lediglich zur Suche oder auch zur Verschaffung verpflichtet gewesen sei. Auch für
den Fall, dass man sich wie die Vorinstanz streng an den Wortlaut des Nachtrags
zum Kaufvertrag vom 1. März 2008 (act. 26/1; recte: 1. Februar 2008) halte und
lediglich von der Pflicht der Beklagten zur Suche eines Ersatzstandortes ausgehe,
verlange der dargestellte Geschäftskern der Transaktion bzw. die vereinbarte
Goodwillzahlung zumindest nach einer wesentlichen Korrektur der Kaufpreishöhe,
sollten die Suchbemühungen der Beklagten erfolglos bleiben. Es würde einem
abzulehnenden unangemessenen Auslegungsergebnis entsprechen, wenn die
Beklagte unabhängig vom Resultat ihrer Suchbemühungen den ganzen Kaufpreis
von stolzen Fr. 120'000.00 behalten könnte. Der Kaufvertrag vom
1. März 2008 (recte: 1. Februar 2008) sehe für den Fall, dass die Suchbemühun-
gen der Beklagten erfolglos sein sollten, keine Regelung vor. Die ergänzungsbe-
dürftige Regelung, wonach die Verkäuferschaft die Umzugskosten übernehme,
sollte der Mietvertrag auf einen Termin vor Ende 2008 gekündigt werden, decke
den vorliegend eingetretenen Fall nicht ab. Die Klausel beziehe sich ausschliess-
lich auf Umzugskosten, nicht aber auf Räumungs- bzw. Abbruchkosten, und de-
cke mithin lediglich den Fall ab, dass die Suchbemühungen der Beklagten für ei-
nen dauerhaften Ersatzstandort auch tatsächlich Früchte getragen hätten. Die
Klausel regle entgegen dem zumindest unterschwelligen Auslegungsergebnis der
Vorinstanz selbstredend nicht in abschliessender Weise sämtliche denkbaren
Leistungsstörungen aus dem Vertragsverhältnis. Ein derartiges Auslegungser-
gebnis verbiete sich bereits aus dem Umstand, dass das Vertragswerk durch die
Gegenpartei aufgesetzt worden und im Zweifel eng bzw. zu Ungunsten des Ver-
fassers auszulegen sei. Die festgestellte Lücke bedürfe pflichtgemäss der richter-
lichen Vertragsergänzung. Nach der herrschenden Lehre und konstanten Praxis
des Bundesgerichts sei die Vertragslücke in erster Linie durch das entsprechen-
de, passende dispositive Gesetzesrecht zu schliessen. Auf den vorliegenden Fall
der Nichterfüllung einer zugesicherten Eigenschaft (Mietvertrag am bisherigen
Standort bis mindestens Ende 2008) und der nachfolgenden erfolglosen Suche
nach einem gleichwertigen Ersatzort ergänzten die dispositiven Regeln des Kauf-
vertragsrechts zur Sachgewährleistung die festgestellte Vertragslücke in idealer
Weise (act. 58 S.11 ff.).

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Voraussetzung für eine Vertragsergänzung ist eine Vertragslücke. Eine solche
Lücke ist gegeben, wenn die Parteien bei Vertragsschluss eine wesentliche Frage
nicht gesehen haben oder sich diese Frage erst im Laufe der Zeit stellte. Beides
ist hier nicht erkennbar: Für beide Parteien war von Anfang an klar, dass einer-
seits der Imbissstand wirtschaftlich nur dann sinnvoll geführt werden kann, wenn
der Standplatz zumindest im Quartier langfristig zur Verfügung steht, und dass
andererseits diese Langfristigkeit nicht vorhanden war. Die Parteien gedachten
die Risiken durch verschiedene Vertragsbestimmungen zu minimieren. So ver-
pflichtete sich die Beklagte zur Tragung der Hälfte der Umzugskosten, sofern das
Mietverhältnis vor Ende des Jahres 2008 gekündigt werden sollte, und sagte dem
Kläger Hilfe bei der Suche eines Ersatzstandortes zu. Zudem verpflichtete sich
die Beklagte, den Kläger einzuarbeiten. Haben die Parteien aber für den Fall,
dass kein Standort langfristig - d.h. nach Auffassung des Klägers für eine Zeit-
spanne von wenigstens 5 Jahren - zur Verfügung stehen sollte, keine Regelung
getroffen, so liegt keine Vertragslücke vor, sondern das Risiko hat diejenige Ver-
tragspartei zu tragen, bei welcher es sich verwirklicht hat. Gemäss Art. 2 Abs. 2
ZGB ist ein Vertrag richterlich nur dann zu ändern oder aufzuheben, wenn durch
nachträgliche, nicht voraussehbare Umstände ein derartiges Missverhältnis zwi-
schen Leistung und Gegenleistung eingetreten ist, dass das Beharren einer Partei
auf ihren Anspruch als missbräuchlich erscheint. Hier gebricht es - wie bereits er-
wähnt - an der mangelnden Voraussehbarkeit. Man könnte sich fragen, ob sich
der Kläger unter diesen Umständen nicht mit Erfolg auf einen Grundlagenirrtum
gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR hätte berufen können. Das ist deshalb zu ver-
neinen, weil die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die weitere Entwick-
lung mit Bezug auf die Langfristigkeit des Standortes nicht voraussahen und die
bereits erwähnten Bestimmungen vereinbarten, weshalb das Vertrauensprinzip
die Zusicherung eines langfristigen Standortes bzw. Ersatzstandortes gerade
nicht zulässt. Abgesehen davon hat sich der Kläger innert der in Art. 31 Abs. 1
OR festgelegten Jahresfrist nicht auf Grundlagenirrtum, sondern auf Nicht- bzw.
Schlechterfüllung des Vertrages berufen. Das setzt aber voraus, dass der Vertrag
gültig zustande gekommen ist. Der Kläger stützt sich denn auch - wie bereits er-
wähnt - auf die in Art. 107 OR und 109 OR vorgesehenen Rechtsbehelfe sowie

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auf die Sachgewährleistung beim Kauf. Das hilft dem Kläger indes nichts, da die
Beklagte dem Kläger keinen langfristigen Ersatzstandort garantiert hat und sich
eine derartige Verpflichtung nach dem Gesagten auch nicht auf bewährte Ausle-
gungsmethoden gründen lässt.
6. Die Beklagte hat den Vertrag nicht schlecht erfüllt, weshalb der Kläger nicht
berechtigt war, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR nach einer erfolglosen Fristanset-
zung vom Vertrag zurückzutreten und die Rückabwicklung des Vertrages zu ver-
langen. Mithin erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Klage ist abzuwei-
sen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.
2. Der Kläger wird auch für das Berufungsverfahren kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§§ 64 und 68 ZPO/ZH).
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge (Dispo-
sitiv-Ziffern 2-4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'200.00 festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 6'500.00 zuzüglich 7,6 % MWST zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach,
II. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 137'687.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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