zh_obergericht · PS170066 · 2017-03-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss und Urteil vom 14. März 2017
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 22. Februar 2017 (EK170100)

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Erwägungen:
1. Am 22. Februar 2017, 10:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs
eröffnet (act. 7 [= act. 3 = act. 8/9]). Innert Beschwerdefrist (vgl. act. 8/11) über-
sandte die Schuldnerin am 7. März 2017 (Datum Poststempel) eine mit "Wieder-
herstellungsgesuch eventualiter Beschwerde" bezeichnete Eingabe an die Kam-
mer und stellte darin folgende Anträge (act. 2 S. 1 f.):
"Es sei der von dem Gesuchsteller/Beschwerdeführer versäumte Ter-
min der Konkurseröffnung zu wiederholen und dem Gesuchstel-
ler/Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben;
Eventualiter sei das Begehren als Beschwerde entgegen zu nehmen
und die Konkurseröffnung aufzuheben."
2. Zuständig zur Behandlung eines Wiederherstellungsgesuchs ist jene In-
stanz, die über die nachzuholende Prozesshandlung zu befinden hätte, wenn die
Frist nicht versäumt worden wäre (vgl. etwa Dike Komm ZPO II-Merz, 2. Aufl.
2016, Art. 148 N 37). Die Schuldnerin macht vorliegend geltend, sie habe die
Konkursverhandlung vom 22. Februar 2017, 10:00 Uhr, unverschuldet versäumt;
mithin betrifft das Wiederherstellungsgesuch einen vor Vorinstanz versäumten
Termin. Damit ist die Kammer zur Behandlung des von der Schuldnerin gestellten
Wiederherstellungsgesuchs nicht zuständig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.1 Zur Begründung ihres Eventualbegehrens, wonach die Eingabe als Be-
schwerde entgegen zu nehmen sei, führt die Schuldnerin insbesondere aus, dass
ihr die Vorladung zur Verhandlung vom 22. Februar 2017 nicht ordnungsgemäss
eröffnet worden sei (act. 2 S. 2 ff.).
3.2 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch
Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der

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Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014,
Art. 174 N 7). Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht-
liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO).
3.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8/1-12) ergibt sich, dass
die am 27. Januar 2017 der Post übergebene (act. 8/4) Gerichtsurkunde des ers-
ten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung
vom 22. Februar 2017 von der Post am 6. Februar 2017 mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" an die Vorinstanz retourniert wurde (act. 8/8). Gemäss Vermerk der
Vorinstanz auf dem Umschlag der retournierten ersten Sendung erfolgte in der
Folge am 10. Februar 2017 eine zweite Zustellung der Vorladung per A-Post
(act. 8/8). Zu dieser Sendung bringt die Schuldnerin vor, ihr Geschäftsführer und
Präsident des Verwaltungsrates, C._____, sei am 10. Februar 2017 notfallmässig
ins Spital … eingeliefert worden, wo er operiert und mit starken Medikamenten
versorgt worden sei (act. 2 S. 3); gemäss einem hierzu eingereichten Arztzeugnis
befand sich C._____ dort bis am 24. Februar 2017 im stationären Aufenthalt
(act. 5/3). Zwar habe seine Ehefrau den uneingeschriebenen Brief aus dem Brief-
kasten genommen, doch habe sie ihn mit der übrigen Post auf seinen Schreib-
tisch gelegt, da sie ihn nicht als wichtig wahrgenommen habe. Als ihn C._____
dort nach seiner Entlassung aus dem Spital entdeckt habe, sei bereits der Kon-
kurs über die Schuldnerin eröffnet gewesen und am nächsten Tag das Kon-
kursdekret eingegangen (act. 2 S. 3).
3.3.1 Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt ge-
mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-
lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen
musste. Indes begründet die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldne-
rin durch das Betreibungsamt mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsver-
fahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine
Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zuge-

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stellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldne-
rin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein,
gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III
396). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorlie-
genden Fall hinsichtlich des ersten Zustellversuchs vom 27. Januar 2017 nicht, da
die Schuldnerin nicht mit der Zustellung einer gerichtlichen Sendung rechnen
musste.
3.3.2 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch ge-
wöhnliche Post ist aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 138 Abs. 1 ZPO ausge-
schlossen. Eine formwidrige Zustellung zeitigt keine Rechtswirkungen und muss
wiederholt werden, wobei die Unwirksamkeit von Amtes wegen zu beachten ist.
Ausnahmsweise kann der Mangel geheilt werden, wenn der Adressat von der Zu-
stellung dennoch Kenntnis erlangt und er durch die mangelhafte Zustellung keine
Rechtsnachteile erleidet (vgl. dazu etwa LUKAS HUBER, Dike Komm ZPO, 2. Aufl.
2016, Art. 138 N 24, 71). Vorliegend ist dies für die zweite, uneingeschrieben er-
folgte Zustellung der Vorladung zur Verhandlung vom 22. Februar 2017 nicht der
Fall, hatte die Schuldnerin von der anstehenden Konkursverhandlung doch nicht
aktenkundig vor deren Durchführung Kenntnis und erlitt sie durch die Konkurser-
öffnung einen erheblichen Rechtsnachteil.
Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorge-
laden, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist
deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
4. Die Schuldnerin hat der Gläubigerin inzwischen sowohl die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten als auch den von dieser an die Vorinstanz geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt (act. 5/4a); zusätzlich hat die Gläubi-
gerin erklärt, aufgrund der vollständigen Tilgung ihrer Forderung auf die Durchfüh-
rung des Konkurses zu verzichten (act. 5/4b). Da die Kosten des Konkursamtes
durch den ihm von der Vorinstanz überwiesenen Anteil des Kostenvorschusses
von Fr. 1'400.– (vgl. act. 7 Disp.-Ziff. 3) ebenfalls gedeckt sind, erübrigt sich die
Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz. Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Til-

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gung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin
die Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichts getilgt hät-
te. Davon, dass die Schuldnerin der Gläubigerin den von letzterer an die Vor-
instanz geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt hat (vgl. act. 5/4a-b),
ist zudem Vormerk zu nehmen. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.
5. Die erstinstanzlichen Kosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre
Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweit-
instanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers
ausser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittel-
verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (ADRIAN URWYLER,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016 Art. 107 N 13 ZPO m.w.H.).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Wiederherstellungsgesuch der Schuldnerin wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Es wird vorgemerkt, dass die Schuldnerin der Gläubigerin den von letzterer
an das Konkursgericht geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt
hat.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die aus dem
Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.–
wird der Schuldnerin auferlegt.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Das Konkursamt Fluntern-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.– (Rest des vom Gläubiger dem Konkurs-
gericht geleisteten Barvorschusses) der Schuldnerin einen nach Abzug sei-
ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Fluntern-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je gegen Emp-
fangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
14. März 2017