zh_obergericht · LA160012 · 2016-10-14 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA160012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Urteil vom 14. Oktober 2016
in Sachen
A._____ AG in Liquidation,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Meilen vom
6. April 2016 (AN150004-G)

- 2 -
Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Am 30. Juli 2015 machte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger)
beim Friedensrichteramt C._____ ein Schlichtungsverfahren im Zusammenhang
mit einer arbeitsrechtlichen Forderung anhängig. Am 15. September 2015 fand
die entsprechende Schlichtungsverhandlung statt, anlässlich welcher der Kläger
durch Rechtsanwältin D._____ von der E._____ AG begleitet wurde. Nachdem
die Schlichtungsverhandlung gescheitert war, stellte die Friedensrichterin glei-
chentags die Klagebewilligung aus und versandte diese an den Kläger (Urk. 7/1).
2. In der Folge reichte der Kläger am 9. November 2015 seine Klage zusam-
men mit der erwähnten Klagebewilligung am Arbeitsgericht des Bezirksgerichts
Meilen ein (Urk. 7/2). Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2016 setzte die Vor-
instanz der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) Frist zur Erstattung
der Klageantwort an (Urk. 7/14). Mit Eingabe vom 28. Januar 2016 stellte die Be-
klagte folgende Anträge (Urk. 7/16 S. 1):
"1. Der Beklagten sei die Frist zur Einreichung der Klageantwort abzu-
nehmen.
2. Das Verfahren sei auf die Frage des Vorliegens der Prozessvoraus-
setzungen zu beschränken.
3. Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten
des Klägers."
Als Begründung brachte die Beklagte vor, der Kläger sei anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung durch eine nicht zugelassene Rechtsbeiständin begleitet wor-
den, weshalb das Schlichtungsverfahren fehlerhaft und die Klagebewilligung ent-
sprechend ungültig sei (Urk. 7/16).
3. Nachdem der Kläger auf eine Stellungnahme zu den prozessualen Einwen-
dungen der Beklagten verzichtet hatte (Urk. 7/20), erliess die Vorinstanz am
6. April 2016 folgenden Zwischenentscheid (Urk. 7/25 = Urk. 2):

- 3 -
1. Es wird festgestellt, dass die Klagebewilligung des Friedensrichter-
amtes C._____ vom 15. September 2015 (G.-Nr. 16-15) gültig ist.
2. Der Beklagten wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses
Entscheids angesetzt, um die schriftliche Klageantwort im Doppel
einzureichen.
[…]
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem
Endentscheid vorbehalten.
4. [Mitteilung]
5. [Rechtsmittel]
4. Gegen diesen Beschluss erhob die Beklagte am 9. Mai 2016 innert Frist Be-
rufung mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 6. April
2016 (AN150004-G) sei vollumfänglich aufzuheben und auf die Kla-
ge sei nicht einzutreten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.), unter Zu-
sprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Beru-
fungsverfahren, zu Lasten des Berufungsbeklagten."
Mit Eingabe vom 11. Mai 2016 reichte die Beklagte einen Nachtrag zu ihrer Beru-
fungsschrift ein und ergänzte ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass der Be-
klagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort bei der Vorinstanz abzuneh-
men sei (Urk. 8).
5. Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 trat die Präsidentin der Kammer auf den
ergänzten prozessualen Antrag der Beklagten mangels Rechtsschutzinteresses
nicht ein und setzte ihr gleichzeitig Frist an, um für die Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 4'000.– zu leisten (Urk. 12). Am 27. Mai
2016 ging der Kostenvorschuss der Beklagten fristgerecht bei der Gerichtskasse
ein (Urk. 13).
6. Unterm 7. Juli 2016 erstattete der Kläger die Berufungsantwort, worin er die
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beklagten beantragte (Urk. 15). Die Berufungsantwortschrift wurde der Beklagten
mit Verfügung vom 12. Juli 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, woraufhin sich die
Beklagte nicht mehr vernehmen liess.

- 4 -
7. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 7/1-28).
II. Prozessuales
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Berufung der
Beklagten richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Zwischenentscheid in einer
vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO sind Zwi-
schenentscheide selbständig anzufechten; eine spätere Anfechtung zusammen
mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen. Die Berufung wurde form- und fristge-
recht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 1), und der Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 12 und 13). Unter dem
Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO und dazu nach-
stehende E. II./2) ist auf die Berufung einzutreten.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schrift-
lichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt vo-
raus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. im Ein-
zelnen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). In
diesem Rahmen ist nachfolgend insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als
dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1, m.w.H.).

- 5 -
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h., wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Diese gesetzliche Novenbeschränkung gilt auch im Anwendungsbereich
der beschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGer
4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.2 a.E.). Darüber hinaus gilt sie gemäss
Praxis der Kammer auch in Verfahren, die der unbeschränkten Untersuchungs-
maxime unterstehen, so beispielsweise in Kinderbelangen, in denen gemäss
Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist (vgl. statt vieler
OGer ZH LE150053 vom 16.06.2016, E. II./A.4). Unechte Noven, die bei zumut-
barer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können,
können daher auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht
mehr vorgebracht werden. Die (beschränkte) Untersuchungsmaxime gilt nach
herrschender Ansicht auch für Tatsachen, welche die – gemäss Art. 60 ZPO von
Amtes wegen zu prüfenden – Prozessvoraussetzungen betreffen (BK ZPO I-
Zingg, Art. 60 N 4; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4, m.w.H.). Dies führt dazu, dass
die Novenbeschränkung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch für Beweismittel im
Zusammenhang mit den (bereits vor Vorinstanz umstrittenen) Prozessvorausset-
zungen gilt (vgl. OGer ZH NP150031vom 02.08.2016, E. II./3).
III. Materielle Beurteilung
1. Die Beklagte machte vor Erstinstanz geltend, das Schlichtungsverfahren sei
rechtswidrig durchgeführt worden, weshalb die Klagebewilligung vom 15. Sep-
tember 2015 (Urk. 7/1) ungültig sei und es folglich an einer Prozessvoraussetzung
fehle. Gemäss Art. 204 Abs. 2 ZPO könne sich eine Partei vor der Schlichtungs-
behörde entweder von einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson be-
gleiten lassen. Bei Rechtsanwältin D._____, die den Kläger an die Schlichtungs-
verhandlung begleitet habe und die bei der Rechtsschutzversicherung E._____
AG angestellt sei, handle es sich nicht um eine Vertrauensperson im Sinne der
vorgenannten Bestimmung. Daraus folge, dass der Kläger an der Schlichtungs-

- 6 -
verhandlung vom 15. September 2015 durch Rechtsanwältin D._____ in der
Funktion als Rechtsbeiständin begleitet worden sei. Die berufsmässige Vertretung
und Begleitung vor der Schlichtungsbehörde sei jedoch registrierten und unab-
hängigen Rechtsanwälten vorbehalten. Rechtsanwältin D._____ sei nicht als un-
abhängige Anwältin tätig, sondern stehe in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer
Arbeitgeberin; sie sei im Übrigen auch nicht im Anwaltsregister eingetragen. Die
Begleitung des Klägers sei daher durch eine nicht zugelassene Rechtsbeiständin
erfolgt. Infolge rechtswidriger Vertretung des Klägers anlässlich der Schlichtungs-
verhandlung sei die in der Folge ausgestellte Klagebewilligung ungültig (Urk. 7/16
S. 3 f.).
2. Die Vorinstanz erwog in ihrem Zwischenentscheid vom 6. April 2016, der
Beklagten sei insofern zuzustimmen, als Rechtsanwältin D._____ keine zulässige
Begleitung des Klägers dargestellt habe, da sie weder als Vertrauensperson noch
als Rechtsbeiständin bzw. berufsmässige Vertreterin i.S.v. Art. 204 Abs. 2 i.V.m.
Art. 68 Abs. 2 lit. a oder b ZPO qualifiziert werden könne. Aus diesem Mangel im
Schlichtungsverfahren ergebe sich jedoch – entgegen der Behauptung der Be-
klagten – nicht (automatisch), dass die ausgestellte Klagebewilligung ungültig sei.
Bei der Beurteilung einer allfälligen Ungültigkeit der Klagebewilligung spiele der
Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens eine tragende Rolle. Es sei nicht er-
sichtlich, inwiefern die Anwesenheit von Rechtsanwältin D._____ den Zweck der
Schlichtungsverhandlung, d.h. den Versuch einer Aussöhnung, gefährdet haben
solle. Auch mache die Beklagte nicht geltend, dass ihr durch die Anwesenheit von
Rechtsanwältin D._____ ein Nachteil erwachsen sei oder dass bzw. inwiefern die
Durchführung des Schlichtungsverfahrens in Abwesenheit von Rechtsanwältin
D._____ an dessen Ausgang etwas geändert hätte. Das Schlichtungsverfahren
sei durch die nicht ZPO-konforme Begleitung des Klägers mithin nicht seines
Zwecks beraubt worden. Die entsprechende Klagebewilligung des Friedensrich-
teramtes C._____ vom 15. September 2015 erweise sich damit als gültig (Urk. 2
S. 5-7).
3. Die Beklagte hält vor Obergericht an ihren Vorbringen fest und kritisiert die
Auffassung der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft. Art. 68 ZPO regle, wer zur be-

- 7 -
rufsmässigen Vertretung von Parteien befugt sei. Es handle sich dabei nicht bloss
um eine Ordnungsvorschrift, sondern um eine Gültigkeitsvorschrift. Vertretungs-
handlungen und Eingaben von Personen, die nicht gemäss Art. 68 ZPO zur be-
rufsmässigen Vertretung befugt seien, seien infolge fehlender Postulationsfähig-
keit unwirksam. Dies gelte auch für die Vertretung und Begleitung im Schlich-
tungsverfahren. Da die Rechtmässigkeit der berufsmässigen Vertretung und Be-
gleitung im Schlichtungsverfahren anders nicht wirksam durchgesetzt werden
könne, müsse eine Klagebewilligung, die aufgrund eines rechtsfehlerhaft durchge-
führten Schlichtungsverfahrens ausgestellt worden sei, entgegen der Ansicht der
Vorinstanz zwingend automatisch ungültig sein. Würde der Auffassung der Vor-
instanz gefolgt, hätte ein Verstoss gegen die Vorschriften betreffend die zulässige
Begleitung und Vertretung keine Auswirkungen auf das mangelhafte Verfahren.
Die entsprechende Gesetzesbestimmung würde toter Buchstabe bleiben, weshalb
sich eine formalistische Betrachtungsweise rechtfertige, nach welcher die rechts-
fehlerhafte Durchführung des Schlichtungsverfahrens zwangsläufig zur Ungültig-
keit der Klagebewilligung führen müsse (Urk. 1 S. 5 f.). Neu reicht die Beklagte
vor Obergericht das Schlichtungsgesuch vom 30. Juli 2015 ein (Urk. 4/6) und
bringt erstmals vor, dass dieses ebenfalls durch Rechtsanwältin D._____ in Ver-
tretung des Klägers unterzeichnet worden sei. Gestützt auf Art. 68 ZPO sei die
Einreichung des Schlichtungsgesuchs als unwirksame Vertretungshandlung zu
betrachten, da Rechtsanwältin D._____ über keine Postulationsfähigkeit verfüge.
Das Schlichtungsverfahren sei folglich nicht wirksam initiiert und gestützt auf ein
ungültiges Schlichtungsgesuch durchgeführt worden. Die Klagebewilligung sei
auch aus diesem Grund ungültig. In Bezug auf die Novenbeschränkung bringt die
Beklagte vor, die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO würden dann nicht
gelten, wenn sich die Vorbringen auf Prozessvoraussetzungen beziehen würden.
Die unwirksame Eingabe des Schlichtungsgesuchs sei folglich von Amtes wegen
zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 7).
4. Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen vor, das Er-
fordernis der Klagebewilligung als Prozessvoraussetzung diene dem Ziel "Schlich-
ten vor Richten". Im Lichte dieser ratio legis habe die Vorinstanz zu Recht be-
mängelt, dass die Beklagte in keiner Weise dargetan habe, inwiefern sie durch die

- 8 -
Zulassung der Anwältin des Klägers als Begleitung benachteiligt und inwieweit
dadurch der Zweck des Schlichtungsverfahrens illusorisch geworden sei. Die
blosse Anwesenheit der Anwältin des Klägers lasse das Schlichtungsverfahren
nicht unwirksam werden. Das von ihr eingereichte Schlichtungsbegehren sei
durch den prozessfähigen Kläger genehmigt worden. Diese Genehmigung habe
das mangelhafte Schlichtungsgesuch geheilt. Zusammenfassend sei das Schlich-
tungsverfahren nicht unwirksam. Die Parteien seien beide an der Schlichtungs-
verhandlung persönlich anwesend gewesen, hätten dort ihre Standpunkte gegen-
über der Friedensrichterin persönlich vertreten, in den Vergleichsgesprächen per-
sönlich das Wort geführt und hätten zuletzt an der Klage festgehalten bzw. diese
bestritten. Die Anwälte hätten die Parteien nur begleitet und sich in der Verhand-
lung im Hintergrund gehalten.
5. Vorliegend gehen beide Parteien übereinstimmend mit der Vorinstanz davon
aus, dass Rechtsanwältin D._____ als Angestellte einer Rechtsschutzversiche-
rung grundsätzlich nicht befugt war, den Kläger an die Schlichtungsverhandlung
vom 15. September 2015 zu begleiten (Urk. 1 S. 5 f.; Urk. 2 S. 5; Urk. 15 S. 3).
Lediglich über die Rechtsfolgen dieser unrechtmässigen Vertretung bzw. Beglei-
tung gehen die Ansichten der Parteien auseinander. Während die Beklagte aus
diesem Umstand die Ungültigkeit der Klagebewilligung ableitet, geht der Kläger
davon aus, dass trotz dieses Mangels im Schlichtungsverfahren die Klagebewilli-
gung Gültigkeit habe.
Die Erwägungen der Vorinstanz sind grundsätzlich nicht zu beanstanden, wonach
angestellte Rechtsanwälte einer Rechtsschutzversicherung im Schlichtungsver-
fahren eine Partei weder als Vertrauensperson noch als Rechtsbeistand vertreten
bzw. begleiten dürfen (BGE 123 I 193 E. 4; BSK ZPO-Infanger, Art. 204 N 5 mit
Verweis auf KGer SG BE.2012.9 vom 07.03.2012, publ. in JAR 2013, S. 524 ff.:
ZK ZPO-Honegger, Art. 204 N 2; vgl. zum Anwaltsmonopol nachstehend E. 5.4).
Somit ist im vorliegenden Berufungsverfahren die Frage zu klären, ob die Mitwir-
kung von Rechtsanwältin D._____ im Schlichtungsverfahren zwangsläufig zur
Ungültigkeit der Klagebewilligung geführt hat. Dies hängt davon ab, ob die ent-
sprechenden Bestimmungen betreffend Vertretung und Begleitung als Gültigkeits-

- 9 -
oder Ordnungsvorschriften zu verstehen sind. Bei der Unterscheidung zwischen
Ordnungs- und Gültigkeitsvorschrift ist primär auf den Schutzzweck bzw. die ratio
legis der fraglichen Norm abzustellen. In diesem Zusammenhang ist vorab auf
den Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens einzugehen.
5.1 Gemäss Art. 197 ZPO geht dem Entscheidverfahren ein Schlichtungsver-
such vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Bevor die Parteien das Gericht anru-
fen, soll grundsätzlich ein formalisierter Aussöhnungsversuch stattfinden. Dieses
Vorverfahren trägt einerseits zur Entlastung der Gerichte bei, andererseits soll
den Parteien wenn möglich ein zeit- und kostenintensiver Prozess erspart bleiben
(Möhler, OFK-ZPO, Art. 197 N 1). Ausserdem soll damit den Parteien die Mög-
lichkeit gegeben werden, ihren Streit selbständig, d.h. ohne Entscheid des Rich-
ters, zu lösen. Indem die Parteien bei der selbständigen Lösungsfindung unter-
stützt werden, wird auch deren Selbstverantwortung gestärkt (BK ZPO II-Peter,
Art. 197 N 4). In diesem Sinne hat die Partei im Schlichtungsverfahren ihre Sache
selbst zu führen und zu vertreten; dies in Abweichung von der Regel, dass sich
jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen darf (ZK ZPO-Honegger,
Art. 204 N 1). Entsprechend bestimmt Art. 204 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien
persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen müssen. Hintergrund dieser
gesetzlichen Regelung war der Gedanke, dass eine Schlichtungsverhandlung
meist dann am aussichtsreichsten ist, wenn die Parteien persönlich erscheinen,
da nur so "eine wirkliche Aussprache" stattfinden kann. Durch die Pflicht zum per-
sönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung soll ein persönliches Ge-
spräch zwischen den Parteien vor einer allfälligen Klageeinreichung ermöglicht
werden. Art. 204 Abs. 1 ZPO zielt in diesem Sinne – wie das Schlichtungsverfah-
ren überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammen-
zubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegen-
stand auch selber verfügen können (BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 3.2
mit Verweis auf BGE 140 III 70 E. 4.3). Dieser Grundgedanke des Schlichtungs-
verfahrens ist vorliegend vollumfänglich zum Tragen gekommen. Der Kläger und
die Beklagte als direkt betroffene Verfahrensbeteiligte kamen vor der zuständigen
Schlichtungsbehörde persönlich zu einer Aussprache zusammen. Der eigentliche
und ursprüngliche Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung, d.h. der Ver-

- 10 -
such einer Aussöhnung, wurde in casu vollständig erfüllt. Nun stellt sich die Fra-
ge, ob die Anwesenheit von Rechtsanwältin D._____ an dieser Ausgangslage et-
was zu ändern vermag bzw. ob dadurch die Klagebewilligung als ungültig zu be-
trachten ist.
5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, geht aus der Botschaft zur
ZPO nicht hervor, worin die Ungültigkeit einer Klagebewilligung genau liegen
kann, und auch der Wortlaut des Gesetzes äussert sich zu dieser Problematik
nicht (Urk. 2 S. 5). Aus der Regelung im 3. Absatz von Art. 209 ZPO lässt sich
immerhin schliessen, dass eine Klagebewilligung mit ihrer Eröffnung durch die
Schlichtungsbehörde Gültigkeit bzw. Wirksamkeit erlangt und in der Regel mit
dem Ablauf der Dreimonatsfrist diese wieder verliert, also insofern ungültig wird
(OGer ZH NP 130005 vom 10. Juli 2013, E. 4.1). Darüber hinaus gibt es weitere
Konstellationen, die zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen können. Neben
dem Fall der offensichtlichen Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde (vgl. BGE
139 III 273 E. 2.1 f.; Müller, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 31, wonach ein am
falschen Ort durchgeführter Schlichtungsversuch den Sinn und Zweck der
Schlichtung vereiteln kann) wäre dies nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts etwa dann denkbar, wenn wegen der Mitwirkung eines befangenen Frie-
densrichters die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch ist und das
Schlichtungsverfahren dadurch seines Zweckes beraubt wird (BGer 4A_387/2013
vom 17. Februar 2014, E.3.2, nicht publiziert in BGE 140 III 70). Gemäss diesem
vorgenannten Bundesgerichtsentscheid ist eine Klagebewilligung überdies auch
dann ungültig, wenn die klagende Partei pflichtwidrig nicht persönlich zur Schlich-
tungsverhandlung erscheint und dennoch eine Klagebewilligung ausgestellt wird
(BGE 140 III 70 E. 5; Pahud, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 220 N 13). In diesem Sin-
ne hat auch die erkennende Kammer einen Fall entschieden, in dem die – an der
Verhandlung nicht anwesenden – Kläger durch eine juristische Person vertreten
wurden. Weil diese Vertretung als berufsmässig qualifiziert wurde, war sie vor der
Schlichtungsbehörde nicht zulässig. Entsprechend wurde erwogen, dass im zu
beurteilenden Fall das Schlichtungsverfahren mit "falschen" Parteien (nämlich ei-
nem unzulässigen Vertreter) durchgeführt wurde, weshalb die Klagebewilligung
ungültig sei (OGer ZH PP120007 vom 02.10.2012, E. II./A.9 ff.). Nach dem Ge-

- 11 -
sagten kann ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren (offensichtliche
Unzuständigkeit, Befangenheit des Friedensrichters, unentschuldigtes Fernblei-
ben des Klägers, Durchführung der Schlichtungsverhandlung mit falschen Partei-
en) durchaus zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Dies ist auch folgerich-
tig, da in solchen schwerwiegenden Fällen "das Schlichtungsverfahren seines
Zweckes beraubt wird" und somit "die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illu-
sorisch wird", wie es das Bundesgericht formuliert (BGer 4A_387/2013 vom 17.
Februar 2014, E.3.2). Bei den übrigen (geringfügigeren) Verfahrensmängeln er-
scheint ein Nichteintreten wegen der Ungültigkeit der Klagebewilligung nur dann
angezeigt, wenn Aussicht besteht, ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahren
führe zu einer gütlichen Einigung (Pahud, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 220 N 13).
Wenn also anlässlich der Schlichtungsverhandlung ein tatsächlicher Versuch ei-
ner Aussöhnung zwischen den Parteien stattgefunden hat, sollen unwesentliche
Verfahrensfehler nicht zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Eine solche
differenzierte Regelung war im Kanton Zürich vor der Einführung der eidgenössi-
schen Zivilprozessordnung explizit vorgesehen. Gemäss § 109 Abs. 1 ZPO/ZH
wurde die Sache wegen Mängeln des Sühneverfahrens nur dann zurückgewie-
sen, wenn Aussicht bestand, ein gehöriger Sühneversuch führe zur einvernehmli-
chen Erledigung. Eine solche pragmatische und prozessökonomische Vorge-
hensweise hat auch heute noch unter der eidgenössischen Zivilprozessordnung
ihre Berechtigung. Eine streng formalistische Betrachtungsweise, so wie sie die
Beklagte fordert (Urk. 1 S. 6, Rz. 14), führt demgegenüber regelmässig zu pro-
zessualen Leerläufen und unnötigen Verfahrensverzögerungen. Somit ist in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass aufgrund von Verfah-
rensmängeln nicht leichthin von einer Ungültigkeit der Klagebewilligung auszuge-
hen ist (vgl. Urk. 2 S. 6). Massgebend ist stets die Frage, ob trotz Verfahrens-
mangel ein tatsächlicher Versöhnungsversuch zwischen den Parteien stattgefun-
den hat oder nicht und somit der Sinn und Zweck einer Schlichtung erfüllt wurde.
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend nicht um einen
schwerwiegenden Verfahrensfehler, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung zur
Folge hat.

- 12 -
5.3 In den in Art. 204 Abs. 3 ZPO aufgeführten Ausnahmefällen muss die Partei
nicht persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen und kann sich vertreten
lassen. Dies war an der streitgegenständlichen Schlichtungsverhandlung jedoch
nicht der Fall. Der Kläger war persönlich anwesend und hat sich nicht durch eine
Drittperson im Sinne von Art. 204 Abs. 3 ZPO vertreten lassen (vgl. Urk. 7/1). Da
der Kläger somit persönlich vor Ort war, musste im hier interessierenden Fall kein
Stellvertreter im Namen des Klägers Prozesshandlungen vornehmen oder Erklä-
rungen abgeben; der Kläger konnte dies aufgrund seiner Präsenz in eigenem
Namen tun. Von der Vertretung im vorgenannten Sinne abzugrenzen ist die Mög-
lichkeit der Begleitung durch "eine Rechtsbeiständin, einen Rechtsbeistand oder
eine Vertrauensperson" (vgl. Art. 204 Abs. 2 ZPO). An der streitgegenständlichen
Schlichtungsverhandlung hat sich der Kläger von D._____, einer angestellten
Rechtsanwältin der E._____ AG, begleiten lassen, was aus der Klagebewilligung
vom 15. September 2015 hervorgeht (Urk. 7/1 S. 1):
"Erschienen: der Kläger persönlich in Begleitung von RAin D._____, c/o E._____ AG, …
[Adresse] […]"
Vorliegend ergeben sich keinerlei Hinweise, dass die Begleitung des Klägers
durch Rechtsanwältin D._____ etwas am Ausgang der Schlichtungsverhandlung
geändert hätte. So behauptet nicht einmal die Beklagte, dass die Schlichtungs-
verhandlung möglicherweise von Erfolg gekrönt gewesen wäre, wenn der Kläger
ZPO-konform begleitet worden oder ohne Begleitung zur Schlichtungsverhand-
lung erschienen wäre. Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass Rechtsanwäl-
tin D._____ für das Scheitern der Schlichtungsverhandlung verantwortlich ist. Es
liegt in der Natur der Sache, dass für eine Rechtsschutzversicherung aus finanzi-
ellen Gründen ein Vergleich im Schlichtungsverfahren stets vorteilhafter wäre als
ein kostspieliges Gerichtsverfahren. Die Anwesenheit von Rechtsanwältin
D._____ hat das Schlichtungsverfahren somit keineswegs seines Zweckes be-
raubt oder illusorisch gemacht. Es bleibt dabei, dass der Kläger persönlich an der
Schlichtungsverhandlung anwesend war und gemäss Klagebewilligung vom
15. September 2015 an seiner Klage festgehalten hat, was schliesslich zum
Scheitern des Aussöhnungsversuchs führte, da die Beklagte den klägerischen
Anspruch nach wie vor bestritt (Urk. 7/1 S. 2). Wie erwähnt, zielt die Pflicht zum

- 13 -
persönlichen Erscheinen i.S.v. Art. 204 Abs. 1 ZPO gemäss Bundesgericht – wie
das Schlichtungsverfahren überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer
Aussprache zusammenzubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die
über den Streitgegenstand auch selber verfügen können (BGer 4A_51/2015 vom
20. April 2015, E. 3.2 mit Verweis auf BGE 140 III 70 E. 4.3). Eine solche persön-
liche Aussprache hat am 15. September 2015 unbestritten stattgefunden, womit
der Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung vollumfänglich erfüllt wurde.
Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift keine Argumente vor, wonach die
Anwesenheit von Rechtsanwältin D._____ an dieser Ausgangslage etwas zu än-
dern vermag. Nach dem Gesagten sind aufgrund der Begleitung von Rechtsan-
wältin D._____ keine Umstände ersichtlich, welche eine Wiederholung der
Schlichtungsverhandlung bzw. einen zweiten Aussöhnungsversuch rechtfertigen
würden.
5.4 Schliesslich sei noch erwähnt, dass auch der Grund, weshalb Angestellte
von Rechtsschutzversicherungen nicht als berufsmässige Vertreter zugelassen
werden, gegen die Ungültigkeit der Klagebewilligung spricht. Wie bereits ausge-
führt, werden im Bereich des Anwaltsmonopols nach geltender Rechtslage bei ei-
ner Rechtsschutzversicherung angestellte Anwälte nicht vor Gericht zugelassen,
um versicherte Personen zu vertreten (vgl. BGE 123 I 193). In aller Regel bleibt
den angestellten Anwälten nämlich der Eintrag ins Anwaltsregister aufgrund von
Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA versagt, weil sie nicht als unabhängig gelten. So sei für
den Versicherten vor allem der Ausgang eines Rechtsstreites entscheidend, wäh-
rend sich das Versicherungsunternehmen in erster Linie für die kostengünstige
Abwicklung des Falles interessiere. Zudem wird geltend gemacht, dass bei einem
angestellten Versicherungsanwalt angesichts des Anstellungsverhältnisses zum
Versicherungsunternehmen die Gefahr fehlender (institutioneller) Unabhängigkeit
bestehe (vgl. zum Ganzen Küng/Schoch, Anwaltsmonopol als Sperrzone für
Rechtsschutzversicherungen?, in: Anwaltsrevue 4/2009, 180 ff.). Einerseits gibt
es heutzutage gute Gründe, das strikte Anwaltsmonopol sowie die Unterstellung,
wonach Versicherungsanwälte per se nicht unabhängig seien, kritisch zu hinter-
fragen (vgl. Küng/Schoch, a.a.O., S. 185 f.). Andererseits soll das erwähnte An-
waltsmonopol als wirtschaftspolizeiliche Massnahme (neben den freiberuflichen

- 14 -
Rechtsanwälten) vor allem das rechtsuchende Publikum schützen, indem es die
persönlichen und fachlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Berufsausüben-
den sicherstellen soll (BGE 130 II 87 E. 3). Der Versicherungsnehmer soll davor
bewahrt werden, durch einen nicht unabhängigen Angestellten einer Rechts-
schutzversicherung vertreten zu werden, der allenfalls Weisungen seiner Arbeit-
geberin zu befolgen hat. Auf jeden Fall schützt das Vertretungsverbot für Versi-
cherungsanwälte nicht die Gegenpartei davor, dass ihr Prozessgegner von einem
nicht unabhängigen Anwalt begleitet wird. Mit anderen Worten hat die Beklagte im
vorliegenden Verfahren keinerlei Nachteile dadurch erlitten, dass die Rechtsbei-
ständin des Klägers möglicherweise noch andere Interessen als diejenigen des
Klägers vertrat und somit allenfalls nicht unabhängig war. Der Schutzzweck des
Anwaltsmonopols bzw. des Ausschlusses von Versicherungsanwälten von der be-
rufsmässigen Vertretung spricht somit ebenfalls dafür, dass eine unzulässige Be-
gleitung anlässlich der Schlichtungsverhandlung nicht automatisch zur Ungültig-
keit der Klagebewilligung führt. Auch in diesen Fällen ist stets entscheidend, ob
trotz unzulässiger Begleitung ein effektiver Schlichtungsversuch zwischen den ei-
gentlichen Parteien stattfinden konnte oder nicht. Wie vorstehend bereits ausge-
führt (E. III./5.3), war dies vorliegend der Fall, weshalb die Klagebewilligung vom
15. September 2015 Gültigkeit hat.
5.5 An der Gültigkeit der Klagebewilligung ändert auch der von der Beklagten
erstmals vor Obergericht vorgebrachte Umstand nichts, wonach bereits das
Schlichtungsgesuch in unzulässiger Weise von Rechtsanwältin D._____ unter-
zeichnet worden sei (Urk. 1 S. 7). Wie einleitend festgehalten, ist die Beklagte mit
diesen neuen Vorbringen grundsätzlich nicht zu hören, da es sich dabei um un-
echte Noven handelt (vgl. vorstehend E. II./3). Doch auch wenn die neu vorge-
brachten Tatsachen noch zu berücksichtigen wären, hätten diese nicht die Ungül-
tigkeit der Klagebewilligung zur Folge. Der Beklagten ist insofern Recht zu geben,
dass Eingaben und andere Vertretungshandlungen von Personen, denen es an
der Postulationsfähigkeit fehlt, grundsätzlich unwirksam sind (ZK ZPO-Staehelin/
Schweizer, Art 68 N 25 f.; a.M. jedoch BK ZPO I-Sterchi, Art. 68 N 1, 6 und 19,
wonach das Auftreten von Nichtanwälten oder nicht im Register eingetragenen
Anwälten nicht zur Unwirksamkeit der Prozesshandlung führt, sondern bloss zur

- 15 -
Annahme einer nicht berufsmässigen Vertretung). Wird von der Unbeachtlichkeit
der Prozesshandlungen ausgegangen, so sind entsprechende Eingaben vom Ge-
richt oder der Schlichtungsbehörde zurückzuweisen, wobei der unwirksam vertre-
tenen Partei eine Nachfrist zu Behebung des Mangels anzusetzen ist (ZK ZPO-
Staehelin/Schweizer, Art 68 N 26). Vorliegend hat die Friedensrichterin dem Klä-
ger keine formelle Frist zur Behebung des Mangels angesetzt, anlässlich der
Schlichtungsverhandlung hatte dieser jedoch die Möglichkeit, dies nachzuholen.
So kann eine Partei – bei Prozessunfähigkeit des Vertreters – die unwirksamen
Prozesshandlungen nachträglich genehmigen, womit sie ex tunc geheilt werden
(BSK ZPO-Tenchio, Art. 68 N 4; vgl. zur Frage der nachträglichen Genehmigung
und Heilung der Prozesshandlungen eines ohne gültige Vollmacht auftretenden
Vertreters auch OGer ZH NP130003 vom 27.02.2013, E. II./2.c). Durch die Teil-
nahme an der Schlichtungsverhandlung, anlässlich welcher der Kläger an seiner
Klage festhielt, hat er gleichzeitig das Schlichtungsgesuch vom 30. Juli 2015 (Urk.
4/6) genehmigt bzw. die darin enthaltenen Rechtsbegehren zu seinen eigenen
gemacht.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagebewilligung vom 15. Sep-
tember 2015 Gültigkeit hat, weshalb diese Prozessvoraussetzung erfüllt ist. Der
angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 6. April 2016 (Urk. 2) erweist sich
nach dem Gesagten in jeder Hinsicht als richtig. Er ist daher in Anwendung von
Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Da die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist, hat bei diesem Prozessaus-
gang die Beklagte die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Streitwert über Fr. 30'000.– liegt, ist das (arbeits-
rechtliche) Verfahren kostenpflichtig (Art. 114 lit. c ZPO).
2. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beklagten ist für das Beru-
fungsverfahren von einem Streitwert von Fr. 81'942.– auszugehen (Urk. 1 S. 4).
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2, § 9

- 16 -
Abs. 2 sowie § 12 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen und mit dem von der
Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3. Ausserdem ist die Beklagte zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Klä-
ger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Unter Be-
rücksichtigung des obgenannten Streitwerts beträgt die Grundgebühr für die Par-
teientschädigung gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV rund Fr. 9'800.–. Die Aufwendun-
gen des Klägers im Berufungsverfahren erschöpften sich in der Erstattung der
knapp vierseitigen Berufungsantwortschrift (Urk. 15). Entsprechend ist die Grund-
gebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 lit. a AnwGebV auf einen Drittel
und somit auf Fr. 3'266.– zu reduzieren. Mangels eines entsprechenden Antrages
ist kein Mehrwertsteuerzuschlag zu veranschlagen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und der Zirkulationsbeschluss des Arbeits-
gerichtes Meilen vom 6. April 2016 (AN150004-G) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'266.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 17 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 81'942.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 14. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am:
sf