zh_obergericht · LF120053 · 2012-11-12 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120053-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 12. November 2012
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Horgen vom 26. Juli 2012 (ES120017)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 20. Juli 2012 machte die Klägerin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend Beschwerdeführerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichts Horgen ein Begehren um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts zulasten von im Eigentum der Beklagten und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) stehenden Grundstücken
C._____str. …, D._____str. … u. … und E._____str. … in F._____ (Grundbuch-
blatt Nr. …; Kataster Nr. …) anhängig. Die Pfandsumme beträgt Fr. 1'344'447.40
(act. 1). Nach telefonischer Aufforderung durch das Bezirksgericht Horgen (act. 3)
reichte die Beschwerdeführerin am 24. Juli 2012 einen Grundbuchauszug über
die vorgenannten Grundstücke nach (act. 4 u. 5). Mit Verfügung vom 26. Juli 2012
trat das Einzelgericht unter Hinweis auf BGE 137 III 563 mangels sachlicher Zu-
ständigkeit auf das Gesuch nicht ein (act. 6). In Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m.
§ 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG bezifferte es die Gerichtsgebühren auf
Fr. 8'500.– und auferlegte diese ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin (act. 6
= act. 10).
2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin innert Frist unter dem Titel "Beru-
fung" ein Rechtsmittel, das als Beschwerde entgegengenommen wurde, da es
sich einzig gegen die Kostenregelung richtet. Sie beantragt, es sei die vorinstanz-
liche Verfügung vom 26. Juli 2012 im Kostenpunkt aufzuheben. Der einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 750.– ging fristgerecht ein (act. 11, 14 u. 16). Mit Verfü-
gung der Kammer vom 3. September 2012 wurde der Vorinstanz Frist angesetzt
zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme (act. 17). Diese ging am
6. September 2012 ein und wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt
(act. 19 u. 20). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen zwei Beschwerdegründe
geltend. Einerseits beruft sie sich auf eine (ihrer Ansicht nach unrichtige) telefoni-
sche Auskunft des Bezirksgerichts Horgen über die Zuständigkeit für die vorläufi-
ge Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten. Andererseits hält sie dafür, das
Bezirksgericht hätte ihr die offensichtliche Unzuständigkeit für das Begehren so-

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fort nach Einreichung des Begehrens mitteilen können, weil sie dadurch das Be-
gehren noch hätte zurückziehen können. Stattdessen sei sie zusätzlich aufgefor-
dert worden, einen Grundbuchauszug nachzureichen (act. 11).
3.2 Der Einzelrichter führt in seiner Stellungnahme vom 6. September 2012 aus,
die zusätzlich angeforderten Unterlagen hätten alleine der Zuständigkeitsabklä-
rung gedient. Insbesondere habe geprüft werden müssen, ob das mit Pfandrecht
zu belegende Grundstück im Grundbuch eine Handelsgesellschaft als Eigentüme-
rin ausweise. Im Weiteren verzichte er auf eine Stellungnahme (act. 19).
4. Unbestrittenermassen war die Vorinstanz aufgrund der Parteikonstellation –
beide Parteien sind als Aktiengesellschaften im Handelsregister eingetragen
(act. 13/1 u. 2) – und der Höhe der einzutragenden Pfandsumme
(Fr. 1'344'447.40), für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
nicht zuständig. Daher hätte die Vorinstanz ihre sachliche Unzuständigkeit ohne
Weiterungen unverzüglich feststellen können. Von Gesetzes wegen tritt das Ge-
richt auf ein Gesuch nicht ein, falls eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt ist
(Art. 59 Abs. 1 ZPO). Ob ein Gericht sofort einen Nichteintretensentscheid fällt
oder es einem Gesuchssteller, beispielsweise telefonisch, den Rückzug des Be-
gehrens empfiehlt, steht im Ermessen des jeweiligen Gerichts. Dieses hat jedoch
nach Treu und Glauben bzw. den daraus folgenden Grundsätzen zu handeln (Art.
52 ZPO; Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 10 ff.). Dass die Beschwer-
deführerin von der Vorinstanz nicht sofort aufgefordert worden ist, das Begehren
zurückzuziehen, ist daher vorderhand nicht zu beanstanden.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sich vor Einreichung des
Begehrens extra beim Bezirksgericht Horgen über die Zuständigkeit für die Ein-
tragung von Bauhandwerkerpfandrechten telefonisch erkundigt. Eine Dame habe
ihr mitgeteilt, das Bezirksgericht sei dafür zuständig. An den Namen der aus-
kunftserteilenden Person könne sie sich nicht mehr erinnern. Von einer Praxisän-
derung des Bundesgerichts oder einem Vorbehalt betreffend Zuständigkeit des
Handelsgerichts sei nichts gesagt worden (act. 11).

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4.2 Der genaue Wortlaut des Telefongesprächs lässt sich nicht mehr erstellen.
Dieser ist für die rechtliche Würdigung der Rechtsauskunft aber ohnehin nicht re-
levant.
Rechtsauskünfte, beispielsweise in Form von telefonischen Auskünften, sind als
kostenlose Dienstleistung der Gerichte für den rechtlichen Laien gedacht. Sinn
und Zweck dieser Angebote ist es, dass der Bürger für rasch zu klärende Verfah-
rensfragen (z.B. "Wie reiche ich die Scheidung ein?") nicht unbedingt gezwungen
ist, einen Rechtsanwalt aufzusuchen. (Komplexe) Materielle Rechtsfragen gehö-
ren allerdings nicht in einer gerichtlichen Rechtsauskunft beantwortet. Dafür sind
u.a. Rechtsanwälte zuständig. Fragen betreffend die Zuständigkeit des angerufe-
nen Gerichts sollten in der Regel, sofern es sich nicht um komplizierte Konstellati-
onen handelt, mittels Rechtsauskunft beantwortet werden können. Diesfalls darf
sich der rechtssuchende Bürger auf die Richtigkeit der Rechtsauskunft verlassen.
4.3 Die Beschwerdeführerin ersuchte um eine Auskunft betreffend die Zustän-
digkeit des Bezirksgerichts Horgen. Noch unter der Zürcherischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO ZH) waren für die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfand-
rechten immer die Bezirksgerichte zuständig. Nach Einführung der Eidgenössi-
schen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 (ZPO) entstand eine Kontroverse
zwischen den Einzelgerichten der Bezirksgerichte und dem Einzelgericht des
Handelsgerichts, welches Einzelgericht bei handelsrechtlichen Streitigkeiten sach-
lich zuständig ist. Das Bundesgericht entschied am 9. Dezember 2011, dass die
vorläufige Eintragung eine vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 261 ff. und Art. 6
Abs. 5 ZPO darstellt und damit das Handelsgericht zur Beurteilung entsprechen-
der Gesuche zuständig ist, sofern die Hauptsache handelrechtlicher Natur ist
(BGE 137 III 563 E. 3.4).
Aus der besagten Rechtsprechung lässt sich ableiten, dass die Richtigkeit der te-
lefonischen Auskunft des Bezirksgerichts Horgen davon abhängig war, ob die
Höhe der einzutragenden Pfandsumme und die Parteieigenschaft – hier in Form
von Aktiengesellschaften – mitgeteilt wurden. Das heisst, die auskunftserteilende
Person hätte bei fehlenden Angaben bezüglich diesen zwei Punkten bei der Be-
schwerdeführerin genauer nachfragen müssen. Danach wäre eine differenzierte

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Auskunft zu Zuständigkeit und damit eine sachgerechte Auskunft möglich gewe-
sen. Ob das Bezirksgericht Horgen bzw. die Person am Telefon bei der Be-
schwerdeführerin entsprechend nachgefragt hat, lässt sich nachträglich nicht eru-
ieren. Die Beschwerdeführerin durfte sich aber so oder anders auf die Richtigkeit
der Auskunft des Bezirksgerichts Horgen verlassen.
Im Sinne dieser Erwägungen erweist sich die Beschwerde als begründet und der
Beschwerdeführerin sind für das erstinstanzliche Verfahren keine Kosten aufzuer-
legen. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Horgen vom 26. Juli 2012 ist aufzuheben.
5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin auch für das Beschwerde-
verfahren nicht kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Die Kosten für das erst- und zweit-
instanzliche Verfahren fallen ausser Ansatz, da der Beschwerdegegnerin, die in
keinem Zeitpunkt angehört wurde, keine Kosten auferlegt werden dürfen. Ent-
sprechend kann die Beschwerdegegnerin auch nicht zur Leistung einer Prozess-
entschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet werden. Eine Entschädi-
gung aus der Staatskasse ist ihr mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzuspre-
chen (Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12 u.a. mit Verweis auf BGer
1B_211/2009 vom 10. Dezember 2009). Ebenso wenig hat die Beschwerdeführe-
rin die Beschwerdegegnerin zu entschädigen, da dieser keine Umtriebe erwach-
sen sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen, und Dispositiv-
Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom
26. Juli 2012 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Gerichtsverfahren fal-
len ausser Ansatz.
3. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, der Beschwerdeführerin den
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten.

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4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 11 und 19, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 8'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreibein:
lic. iur. M. Weibel
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