zh_obergericht · PS120047 · 2012-03-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120047-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 28. März 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 1. März 2012 (EK120027)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 1. März 2012 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Affoltern für eine Forderung von Fr. 2'871.30 nebst 5% Zins seit 31. März
2001 zuzüglich Fr. 50.-- Mahn- und Fr. 100.-- Inkassokosten sowie Fr. 155.-- Be-
treibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 5). Mit rechtzeitig einge-
reichter Beschwerde beantragt dieser (sinngemäss) die Aufhebung des Kon-
kursdekretes. Er bestreitet unter anderem den Zinsenlauf seit dem 31. März 2001
und erklärt, der Verzugszins dürfe erst ab 31. März 2011 berechnet werden. So-
dann reichte er einen Beleg ein, wonach er am 6. März 2012 Fr. 3'500.-- an die
Gläubigerin zahlte (act. 1, act. 3/2-3, act. 11/3).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Am 9. März 2012 wurde der Schuldner telefonisch darauf hingewiesen,
dass seine Beschwerde unvollständig sei, er sie aber bis zum Ablauf der Rechts-
mittelfrist ergänzen könne. Er müsse die gesamte Konkursforderung inklusive
Zinsen und Kosten begleichen und seine Zahlungsfähigkeit nachweisen (act. 7).
Da die Konkursforderung noch nicht vollständig bezahlt war und somit kein Kon-
kurshinderungsgrund vorlag, wurde der Beschwerde mit gleichentags erlassener
Verfügung die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert. Weiter wurde dem

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Schuldner Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.-- für das zweit-
instanzliche Verfahren angesetzt (act. 8).
Mit Eingabe am 12. März 2012 und damit noch innert Frist belegte der
Schuldner per Postquittung die Zahlung von weiteren Fr. 1'300.-- an die Gläubige-
rin (act. 11/4). Damit ist die Konkursforderung von total Fr. 4'744.90 nunmehr be-
glichen und es liegt der Konkurshinderungsgrund der Tilgung vor. An dieser Stelle
ist der Schuldner darauf hinzuweisen, dass der Konkursrichter den Bestand der
Konkursforderung einschliesslich der betriebenen Zinsen nicht überprüfen kann.
Weiter stellte der Schuldner die allfälligen Kosten des Konkursamtes sowie die
zweitinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 750.-- sicher (act. 11/5-6,
act. 12). Schliesslich reichte er verschiedene Unterlagen zur Darlegung seiner
Zahlungsfähigkeit ein (act. 11/7-10). Mit Verfügung vom 19. März 2012 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
4. Der Schuldner hat zusätzlich zur Tilgung seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie-
digt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage
ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit
auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders
verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung
seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illi-
quid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden
erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch
derart konkret dargelegt werden, dass so glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zah-
lungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass of-
fene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss
temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____

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(act. 11/7) wurden vom 1. Januar 2010 bis 9. März 2012 34 Betreibungen einge-
leitet, wovon 20 durch Zahlung erledigt sind und eine erloschen ist. In der Betrei-
bung Nr. … erfolgte eine Pfändung mit genügender Deckung. Gemäss Angaben
des Schuldners wurde sein Lastwagen, offenbar kein Kompetenzstück, gepfändet
(act. 1 S. 2). Die Anzahl Betreibungen sowie die Pfändung lassen auf erhebliche
Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbe-
gehren zugrunde liegende Betreibung Nr. … inzwischen getilgt. Damit sind ge-
genwärtig noch 11 Betreibungen von total Fr. 107'185.75 offen. Hierzu nahm der
Schuldner in seiner ergänzenden Eingabe wie folgt Stellung (act. 10): Die Betrei-
bungen Nr. …, … und … seien erledigt, aber nicht zurückgezogen worden. Da in-
des keine entsprechenden Belege eingereicht wurden, müssen diese Betreibun-
gen in Höhe von Fr. 5'096.70 nach wie vor als offen betrachtet werden. In den Be-
treibungen Nr. …, …, … und … von insgesamt Fr. 67'310.20 stehe er mit den be-
treffenden Gläubigern zwecks Vereinbarung von Teilzahlungen in Kontakt. Unter-
lagen, die das näher belegen, fehlen. Quittungen für allenfalls bereits erbrachte
Raten liegen nicht vor. In der Betreibung Nr. … kam gemäss dem Schuldner be-
reits ein Abzahlungsplan zustande. Im Jahr 2011 habe er Fr. 4'500.-- beglichen,
die noch offene Schuld habe er im Januar 2012 mit Taggeldguthaben verrechnet.
Die Schlussrechnung sei angefordert. Da indes weder die behaupteten Zahlungen
noch die Verrechnung durch sachdienliche Unterlagen belegt wurden, ist auch
diese Betreibung weiterhin zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für die Betreibungen
Nr. … und …, welche vom Schuldner bestritten werden. Weder sind sie durch
Rechtsvorschlag gehemmt noch legt der Schuldner Unterlagen vor, wonach sie
nicht kurzfristig zu zahlen oder gar nicht mehr geschuldet wären. In der Betrei-
bung Nr. … der D._____ von Fr. 22'576.35 erhob er hingegen Rechtsvorschlag.
Seit der Schlichtungsverhandlung warte er auf eine korrigierte Abrechnung. Da of-
fenbar keine weiteren Inkassoschritte unternommen worden sind, rechtfertigt es
sich, diese Betreibung unberücksichtigt zu lassen. Somit verbleiben gegenwärtig
offene in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 84'609.40.
b) Der Schuldner reichte weder eine Kreditoren-/Debitorenliste noch Kon-
toauszüge ein. Die im erst provisorischen Zwischenabschluss 2011 (act. 11/9)
aufgeführten kurzfristigen Verbindlichkeiten von rund Fr. 146'000.-- dürften

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- ev. abgesehen vom nicht näher erklärten "Lohndurchlaufkonto" in Höhe von
Fr. 10'384.20 - aufgrund der unterschiedlichen Stichtage von Betreibungsregister-
auszug und Bilanz nicht zusätzlich zu den bereits erwähnten Ausständen anfallen.
Weiter erscheinen in der Bilanz Darlehen der E._____ und der F._____ Bank von
insgesamt Fr. 70'439.62, welche wohl nicht kurzfristig zurückzuzahlen sind. An-
haltspunkte für weitere Schulden liegen nicht vor. Somit hat der Schuldner ohne
das erwähnte Lohndurchlaufkonto offene Verbindlichkeiten von rund Fr. 85'000.--.
Demgegenüber sind per Ende 2011 unter Berücksichtigung eines Delkrederes
von Fr. 2'500.-- (2.3%, was etwas tief erscheint) Debitoren von Fr. 104'665.95
ausgewiesen. Obwohl deren Fälligkeits- oder Rechnungsstellungsdaten nicht be-
kannt sind, darf zugunsten des Schuldners in absehbarer Zeit von Zuflüssen in
ungefähr dieser Grössenordnung ausgegangen werden. Gemäss der Bilanz wies
sein zweites Konto bei der E._____ per Ende 2011 einen Saldo von Fr. 1'824.15
auf. Der Stand des sowohl auf der Aktiv- als auch auf der Passivseite geführten
F._____ Kontos betrug rund Fr. 41'500.--. Demnach hatte der Schuldner Ende
letzten Jahres liquide Mittel von ca. Fr. 43'300.--. Das in der Bilanz aufgeführte
Anlagevermögen in Form von Maschinen, Mobiliar, EDV und Fahrzeugen ist für
den Betrieb wohl grösstenteils erforderlich und daher für die Liquiditätsprüfung
unbeachtlich. Im Übrigen scheint der Lastwagen wie erwähnt gepfändet. Dem-
nach vermögen die Gutschriften und flüssigen Mittel, selbst wenn sie gegenwärtig
etwas tiefer sein sollten, die offenen Verbindlichkeiten klar zu decken. Stellt man
gestützt auf den provisorischen Abschluss dem Fremdkapital (Fr. 216'540'27) die
Aktiven (Fr. 245'502.96) gegenüber, so ergibt sich eine Deckung. Eine Über-
schuldung liegt somit im Gegensatz zu den beiden Vorjahren (act. 11/8) nicht
mehr vor, wobei zu beachten ist, dass für das Jahr 2011 noch keine Abschreibun-
gen vorgenommen worden sind. Damit scheint die Möglichkeit des Schuldners, in
Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten regelmässig nachzukommen sowie
seine Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, aufgrund der dargelegten Ver-
hältnisse als gegeben. Dies deckt sich auch mit der eingereichten Budgetplanung,
gemäss welcher er seinen Gewinn von Fr. 83'703.-- per Ende 2011 (2010 resul-
tierte noch ein Verlust von Fr. 43'269.--) auf beachtliche Fr. 157'377 per Ende
2013 steigern will. Dies will er einerseits mit einer Umsatzsteigerung im Trans-

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portgeschäft und andererseits durch die Vermietung von Räumlichkeiten an Dritte
erreichen (act. 11/10). Zur Veranschaulichung dieses doch erheblichen Wachs-
tums von zunächst 16%, dann immerhin 10% reichte er die Ertragsaussichten pro
Kunde ein (act. 11/10 S. 3). Auch wenn der Schuldner es unterliess, die einzelnen
Verträge - namentlich den offenbar neu abgeschlossenen Jahresvertrag mit der
Firma G._____ mit Vertragsbeginn Mai 2012 über pauschal Fr. 545.-- pro Tag -
vorzulegen, erscheint seine Aufstellung plausibel. Gestützt darauf sowie auf die
eingereichten Abschlüsse ist glaubhaft, dass der Liquiditätsengpass insbesondere
auf im Jahr 2010 getätigte Investitionen zurückzuführen ist. Aus der bilanzierten
Position "A._____ Eigenkapital" lässt sich ein Mindestbezug von Fr. 10'000.-- ent-
nehmen (act. 11/9), im Übrigen liegen zu den Privatbezügen und Lebenshal-
tungskosten des Schuldners keinerlei Angaben vor. Massgebend ist indes, dass
er 2011 seine Schulden in grösserem Umfang zu reduzieren vermochte, was ge-
mäss ihm vor allem auf neue Aufträge zurückzuführen ist (act. 10 S. 3, act.11/9).
Er scheint bemüht, seine finanzielle Situation zu bereinigen und die vernachläs-
sigte Buchhaltung in Ordnung zu bringen (act. 1 und act. 10 S. 3).
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich damit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des über den Schuldner eröffneten Konkurses.
6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil dieser das Verfahren
durch seine Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. März 2012, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-

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net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt H._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'800.-- (Fr. 1'200.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Affoltern und das Konkursamt H._____, ferner mit besonderer Anzei-
ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs-
amt C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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