zh_obergericht · PP220038 · 2022-12-09 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP220038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 9. Dezember 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____, Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen
des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. September 2022; Proz. FV220112

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 3. August 2022 reichte die Klägerin und Beschwerde-
führerin (fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Zürich eine negative Feststellungs-
klage nach Art. 85a SchKG ein, mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die
vom Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) in Betreibung gesetzte
Forderung von Fr. 1'200.– zzgl. Zins von 5% seit 21. September 2021 und Betrei-
bungskosten von Fr. 73.30 nicht bestehe. Weiter sei die gegen sie (die Klägerin)
beim Betreibungsamt Zürich 7 (fortan Betreibungsamt) eingeleitete Betreibung
Nr. … für nichtig zu erklären und aufzuheben und das Betreibungsamt anzuwei-
sen, die Betreibung im Betreibungsregister zu löschen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten (act. 4/1). Zur Begründung brachte
die Klägerin vor, es sei offensichtlich, dass diese Phantasieforderung nicht beste-
he (act. 4/1 inkl. Beilage act. 4/2). Nachdem die Klägerin den ihr vom Einzelge-
richt für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) auferlegten
Kostenvorschuss von Fr. 290.– geleistet hatte (act. 4/3 und act. 4/7) wurden die
Parteien zur Verhandlung auf den 27. September 2022 vorgeladen (act. 4/8). Zur
Verhandlung erschien die Klägerin wie auch der Beklagte in Begleitung seines
Rechtsvertreters (vgl. Prot. VI S. 4). Nach durchgeführter Verhandlung wurde das
Verfahren mit Verfügung der Vorinstanz vom 29. September 2022 sistiert
(act. 4/18 = act. 5).
2.1 Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 18. Oktober 2022 (Post-
stempel) innert Frist Beschwerde bei der hiesigen Instanz (act. 2; zur Rechtzeitig-
keit vgl. act. 4/19). Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Fortführung des Verfah-
rens bzw. Urteilsfällung (act. 2 S. 1).
2.2 Mit Verfügung der Kammer vom 26. Oktober 2022 wurde der Klägerin
eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um für das Beschwerdeverfahren einen
Kostenvorschuss von Fr. 150.– zu leisten (act. 6). Der Kostenvorschuss ging erst

- 3 -
nach Fristablauf ein (vgl. act. 7 und act. 8), was jedoch insofern nicht schadet, als
bei dessen Nichtleistung ohnehin einen Nachfrist anzusetzen gewesen wäre.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 4/1-26). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz begründete ihren Sistierungsentscheid wie folgt: Im
Rahmen der Verhandlung vom 27. September 2022 habe sich ergeben, dass die
Klägerin gegen die streitgegenständliche Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
Zürich 7 Beschwerde nach Art. 17 SchKG an die untere kantonale Aufsichtsbe-
hörde erhoben habe (Geschäfts-Nr. CB220104-L). Dieser Beschwerde sei mit
Beschluss vom 18. August 2022 aufschiebende Wirkung erteilt worden und die
Aufsichtsbehörde habe über die Beschwerde noch nicht entschieden. Da durch
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Gültigkeit des Zahlungsbefehls
Nr. … ex tunc gehemmt werde, fehle es der Klage nach Art. 85a SchKG im heuti-
gen Zeitpunkt an der Voraussetzung einer Betreibung bzw. an einem gültigen
Zahlungsbefehl, wobei noch nicht feststehe, ob die Betreibung Nr. … im Be-
schwerdeverfahren allenfalls aufgehoben werde, wenn auch die Vernehmlassung
des Betreibungsamtes eher dagegen spreche. Es erscheine prozessökonomisch
und zweckmässig, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die Aufsichtsbe-
hörde rechtskräftig über die Gültigkeit der Betreibung Nr. … entschieden habe
(act. 5 S. 2).
2. Dagegen bringt die Klägerin zunächst vor, anlässlich der Verhandlung
sei von der Gegenpartei kein Antrag auf Sistierung gestellt worden, weshalb sie
sich hiezu auch nicht habe äussern können (act. 2 S. 1).
3.1 Das Gericht hat für eine zügige Durchführung des Verfahrens zu sor-
gen (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Es kann gemäss Art. 126 Abs.1 ZPO immerhin
abweichend vom Grundsatz zügiger Behandlung ein Verfahren dann sistieren,

- 4 -
wenn die Zweckmässigkeit das verlangt. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Be-
urteilung einer Sache vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (vgl. statt
vieler Kaufmann, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 126 N 8 ff., ZK ZPO-
Staehelin, 3. Aufl. 2016, Art. 126 N 3 ff.). Entgegen der Ansicht der Klägerin be-
darf es für die Verfahrenssistierung keines Antrags der Gegenpartei. Die Sistie-
rung kann auch von Amtes wegen erfolgen. Die Nicht-Gewährung der Möglichkeit
zur vorgängigen Stellungnahme verletzt jedoch den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör (vgl. BGer 4A_307/2016 vom 8. November 2016, E. 2.1–2.4).
3.2 Dem vorinstanzlichen Verhandlungsprotokoll lässt sich zur Frage der
Sistierung entnehmen, dass vor Ende der Verhandlung vom 27. September 2022
der Rechtsvertreter des Beklagten die Frage aufgeworfen hatte, ob das Klagever-
fahren bis zur Erledigung der Aufsichtsbeschwerde gegen die Betreibung Nr. …
zu sistieren sei, worauf die Bezirksrichterin den Parteien einen "entsprechenden
Entscheid in Aussicht" stellte (Prot. VI S. 11). Zur Frage einer allfälligen Sistierung
wurden die Parteien nicht angehört. Die Vorinstanz gab der Klägerin vor Erlass
des angefochtenen Entscheides über die Sistierung somit keine Gelegenheit zur
Stellungnahme und verletzte damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Dies
würde grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur
Rückweisung an die Vorinstanz führen, auch wenn der Entscheid ohne die Verlet-
zung nicht anders ausgefallen wäre. Aber selbst bei einer schwerwiegenden Ge-
hörsverletzung kann von einer Rückweisung dann abgesehen werden, wenn eine
solche bloss einen formalistischen Leerlauf darstellt, der zu unnötigen Verzöge-
rungen führt (vgl. BGE 137 I 195, E. 2.3.2; BGE 133 I 201, E. 2.2). In Beschwer-
deverfahren nach Art. 319 ff. ZPO lässt die Kammer bei einer Gehörsverletzung
durch die Vorinstanz ausnahmsweise neue Tatsachen und Beweismittel zu, um
eine Heilung zu ermöglichen (vgl. OGer ZH RU200048 vom 13. Oktober 2020, E.
6; OGerZH PC150069 vom 7. April 2016, E. 2.3; OGerZH RU130042 vom 10. Juli
2013, E. 2.1).
Die Klägerin bringt einzig rechtliche Argumente gegen die Sistierung vor. Sie
bringt – wie nachfolgend zu zeigen ist – keine neuen Tatsachen und Beweismittel
vor, die am angefochtenen Entscheid etwas ändern würden. Eine Rückweisung

- 5 -
der Sache an die Vorinstanz würde von daher einen prozessualen Leerlauf dar-
stellen, weshalb darauf zu verzichten ist.
4. Die Klägerin rügt, die Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens mit
dem Argument, dass der Beschwerde im Verfahren CB220104 aufschiebende
Wirkung gewährt worden sei, sei rechtswidrig und willkürlich. Die aufschiebende
Wirkung hemme nicht die Gültigkeit der Betreibung Nr. … und die Vorinstanz ha-
be auch nicht die Nichtigkeit der Betreibung festgestellt. Die Betreibung sei somit
gültig, weshalb die Vorinstanz einen Entscheid hätte fällen müssen. Ausserdem
gehe die Vorinstanz selbst von der Abweisung der Beschwerde im Verfahren
CB220104 aus, weshalb kein Grund für eine Sistierung bestehe. Die Sistierung
sei daher aufzuheben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Vor-
instanz zurückzuweisen (act. 2).
5.1 Bei einer negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG kann der
Betriebene ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages jederzeit vom Gericht
des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr
besteht oder gestundet ist. Erscheint die Klage als sehr wahrscheinlich begründet,
so stellt das Gericht die Betreibung vorläufig ein. Heisst das Gericht die Klage gut,
so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein. Diese seit 1. Januar 2019 gültige
Fassung unterstreicht die von der Rechtsprechung und herrschenden Lehre seit
je vertretene Auffassung, wonach die Klage eine Doppelnatur aufweist. Als mate-
riellrechtliche Klage bewirkt sie die Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht
mehr besteht bzw. gestundet ist. In betreibungsrechtlicher Hinsicht bewirkt sie,
dass das Gericht im Erfolgsfall die Betreibung einstellt oder aufhebt. Die betriebe-
ne Person hat somit neben ihrem Interesse am materiellrechtlichen Aspekt der
Klage nach Art. 85a SchKG zusätzlich ein Interesse an der Aufhebung der Betrei-
bung, denn erst diese ermöglicht die mit der Klage auch angestrebte Registerbe-
reinigung (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG und BGE 147 III 41, E. 3.4.3). Dies setzt vo-
raus, dass es einen "Betriebenen" im Sinne einer im Betreibungsregister für Dritte
sichtbaren Betreibung gibt (nicht mehr vorausgesetzt wird, dass die Betreibung
noch fortgesetzt werden kann; vgl. zum Ganzen OGerZH NE200010 vom 25. Mai
2021, E. 4.2.1-4.2.3; OGerZH PP210008 vom 21. April 2021, E. 3b, OGerZH

- 6 -
NP200034 vom 3. Februar 2021, E. II.2.1 = ZR 120 [2021] Nr. 15). Das betrei-
bungsrechtliche Interesse an der Klage entfällt, wenn die Betreibung aufgrund ei-
ner Beschwerde aufgehoben wird (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Mangels beste-
hender Betreibung im Urteilszeitpunkt der Klage nach Art. 85a SchKG entfällt
auch das Rechtsschutzinteresse im Klageverfahren. Dieses gehört zu den von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 59 Abs. 2 lit. a und
60 ZPO) und muss wie gesagt auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorlie-
gen.
5.2 Unbestritten ist, dass der Beklagte die Klägerin für eine Forderung von
Fr. 1'200.– zzgl. Zins und Betreibungskosten betrieben (Zahlungsbefehl vom
15. Juli 2022 in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 7, act. 4/2)
und die Klägerin dagegen Beschwerde nach Art. 17 SchKG beim Bezirksgericht
Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter erhoben hat
(Geschäft. Nr. CB220104), der Beschwerde in der Folge aufschiebende Wirkung
zuerkannt wurde und das Verfahren noch hängig ist (act. 4/17; Prot. VI S. 6, 8 f.
und 11). Der Ausgang dieses Verfahrens hat präjudizielle Wirkung auf das Klage-
verfahren nach Art. 85a SchKG, da im Falle der Gutheissung der Beschwerde
und Aufhebung der Betreibung Nr. … das Rechtsschutzinteresse am Klageverfah-
ren entfällt. Das Klageverfahren nach Art. 85a SchKG hängt somit vom Ausgang
des Beschwerdeverfahrens ab. Die Klägerin verkennt diesen Umstand, wenn sie
argumentiert, anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung sei die Betreibung Nr.
… "immer noch gültig" gewesen und sei "nicht für nichtig erklärt oder aufgehoben"
worden. Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung wie auch die Willkürrüge
gehen nach dem Gesagten fehl.
Vor dem Hintergrund des Gesagten ist der Vorinstanz beizupflichten, dass
es zweckmässig erscheint, den Entscheid des Beschwerdeverfahrens abzuwarten
und das Klageverfahren nach Art. 85a SchKG währenddessen zu sistieren. Die
Klägerin bringt nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde. An die-
sem Ergebnis ändert auch die Ausführung der Vorinstanz zur Vernehmlassung
des Betreibungsamtes im Beschwerdeverfahren nichts, da der Entscheid betref-

- 7 -
fend Betreibungsanfechtung schliesslich der unteren kantonalen Aufsichtsbehör-
de obliegt.
Triftige Gründe, die gegen eine Sistierung sprechen würden, sind sodann
nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Wenn auch die Sistierung im
Spannungsverhältnis zur beförderlichen Erledigung des Verfahrens steht, stellt –
wie oben aufgezeigt – die präjudizierende Wirkung des Ausgangs des Beschwer-
deverfahrens betreffend Gültigkeit der Betreibung einen zweckmässigen Sistie-
rungsgrund dar, was höher zu werten ist als das individuelle Interesse der Kläge-
rin an einer raschen Verfahrenserledigung.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist
abzuweisen.
III.
1. Der Streitwert richtet sich nach dem Hauptsachenbegehren und beträgt
Fr. 1'200.–. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m.
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie unter Berücksichtigung, dass nur der Teilaspekt
der Verfahrenssistierung zu beurteilen war, auf Fr. 150.– festzusetzen. Sie ist
dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen: Der Klägerin nicht, weil sie unterliegt und dem Beklagten nicht, weil ihm
im Beschwerdeverfahren keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädi-
gen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.

- 8 -
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage einer Kopie von act. 2, sowie an das Einzelgericht für SchKG-Klagen
des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein und die Oberge-
richtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: