zh_obergericht · RZ130001 · 2013-11-01 · de
Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ130001-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichterinnen
Dr. M. Schaffitz und Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser
Beschluss und Urteil vom 1. November 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 14. Mai 2013 (FK120013-I)
_________________________________________________________________

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Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend Beklagter) und die
Kläger und Beschwerdegegner (nachfolgend Kläger) stehen sich in einem Mündi-
genunterhaltsprozess vor dem Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Be-
zirkes Uster gegenüber (Prozess Nr. FK120013). In diesem Verfahren beantrag-
ten die Kläger mit ihrer Klagebegründung vom 31. Mai 2012, es sei der Beklagte
zur Leistung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses an sie zu verpflich-
ten. Eventualiter sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren
(Urk. 5/2 S. 2). Der Beklagte stellte mit Eingabe vom 27. August 2012 seinerseits
ein begründetes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 5/11 S. 29 ff.). Mit
Verfügung vom 14. Mai 2013 (Urk. 2 = Urk. 5/70) hiess die Vorinstanz das Begeh-
ren der Kläger um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe
von Fr. 8'000.– gut (Ziff. 1 und 2) und wies das Gesuch des Beklagten um unent-
geltliche Prozessführung ab (Ziff. 3).
2. Hiegegen erhob der Beklagte am 8. Juli 2013 rechtzeitig Beschwerde mit
folgenden Anträgen (Urk. 1):
"1. Es sei der angefochtene Entscheid (Entscheid des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom
14. Mai 2013 (Geschäfts-Nr.: FK120013) aufzuheben, und es sei
der Antrag der Kläger 1 und 2 auf Zahlung eines Prozesskosten-
vorschusses von CHF 8'000.00 abzuweisen, und es sei das Ge-
such des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege gutzuheissen;
2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Es sei der Beschwerde im Umfang des Antrags auf Abweisung
des Prozesskostenvorschusses gemäss Ziff. 1 und Ziff. 2 hievor
die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
4. Es sei dem Beklagten für das vorliegende Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der unter-
zeichnete Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen;

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5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 8% MwSt. zu
Lasten der Kläger."
3. Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde den Klägern Frist zur Stellung-
nahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 6).
Mit Eingabe vom 18. Juli 2013 schlossen diese auf Abweisung (Urk. 7). Mit Verfü-
gung vom 23. Juli 2013 wurde die Vollstreckung der (Erst-)Verfügung der Vor-
instanz aufgeschoben (Urk. 8). Mit Beschwerdeantwort und Stellungnahme vom
12. August 2013 beantragten die Kläger die Abweisung der Beschwerde sowie
des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 10). Auf ausdrückliches
Verlangen des Beklagten wurde ihm Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt
(Urk. 13 und Urk. 15). Die entsprechende Eingabe datiert vom 23. September
2013 (Urk. 16). Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen,
als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
II.
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver-
bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, N 3 f. zu Art. 326). Der im Verfahren
betreffend unentgeltliche Rechtspflege geltende Untersuchungsgrundsatz (Em-
mel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2013, N 13 zu Art. 119) ändert daran nichts (vgl.
BGer 5A_405/2011 vom 26. September 2011, E. 4.5). Die von den Parteien im
Beschwerdeverfahren neu gemachten Angaben und eingereichten Unterlagen
dürfen nur für die Beurteilung des Armenrechtsgesuches des Beklagten im Be-
schwerdeverfahren berücksichtigt werden.
III.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasst die in Art. 277
Abs. 2 ZGB vorgesehene Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mündigen

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Kind grundsätzlich auch die Prozesskosten (BGE 127 I 202 S. 206 ff.). Der fami-
lienrechtliche Anspruch auf Unterhalt geht der staatlichen Pflicht zur Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege vor und ist deshalb zuerst zu prüfen (BGE 127 I
202, E. 3b S. 205). Für die weiteren Voraussetzungen, unter denen eine Partei
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, und für die Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses an mündige Kinder, kann auf die zutreffenden vor-
instanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 ff., S. 9 f.).
2. Die Vorinstanz erwog, dass der Beklagte bereits aufgrund eines rele-
vanten Vermögens im Betrag von Fr. 97'811.– in Form einer Lebensversicherung
bei der D._____ nicht mittellos sei. Es handle sich dabei um eine freie Vorsorge
3b, die sich generell dadurch auszeichne, dass jederzeit frei über das Kapital ver-
fügt werden könne. Mangels gegenteiliger Behauptungen des Beklagten sei des-
halb davon auszugehen, dass er diese Lebensversicherung jederzeit vorzeitig
auflösen bzw. freie Vorbezüge tätigen könne. Der Vermögenswert von
Fr. 97'811.– übersteige den als Notgroschen zu bezeichnenden Freibetrag von
Fr. 40'000.– deutlich. Umstände, die einen Notgroschen von über Fr. 40'000.–
rechtfertigen würden, habe der Beklagte nicht dargetan. Zwar diene die Lebens-
versicherung grundsätzlich der Altersvorsorge. Da es aber als ungebundenes Ka-
pital nicht für die Verwendung für die Altersvorsorge gesichert sei, bestehe keine
Garantie, dass der Beklagte dieses Kapital nicht vorzeitig, d.h. vor seiner Pension
aufbrauche. Damit könne die Lebensversicherung bei der Berechnung der aktuel-
len Leistungsfähigkeit des Beklagten berücksichtigt werden (Urk. 2 S. 13
E. 4.2.3.5.).
3. Der Beklagte rügt, es sei ihm nicht zumutbar, seine Altersvorsorge für
den klägerischen Prozesskostenvorschuss zu verwerten bzw. für eine gewisse
Zeit auf die Anrechnung der Prämien für die Lebensversicherung in seinem Be-
darf zu verzichten (Urk. 1 S. 5 und S. 7 ff.). Zumutbarkeit bedeute vielmehr, dass
die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen von Pflichtigen und Berechtigten einan-
der gegenüberzustellen seien (mit Hinweis auf BSK ZGB-I, Breitschmid, Art. 277
N 15). Dabei komme es letztlich darauf an, welche Interessen überwiegen würden
(mit Hinweis auf Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.,
S. 138 f., zum Begriff der "Zumutbarkeit"). Es sei rechtlich unzutreffend, wenn die

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Vorinstanz die Altersvorsorge des 52-jährigen Beklagten dem Anspruch der voll-
jährigen 23- und 26-jährigen Kläger auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses
für nachrangig erachte. Es könne grundsätzlich nicht angehen, von einer Partei zu
verlangen, die einzige Altersvorsorge für einen Prozesskostenvorschuss der an-
deren Partei, insbesondere zwei volljähriger Jura-Studenten, zu opfern bzw. die
entsprechenden Vorsorgebeiträge im Bedarf der betreffenden Partei zu streichen.
Zudem könne das Kriterium der freien Verfügbarkeit bei einer Vorsorgelösung im
Rahmen der Säule 3b keine Rolle spielen. Denn Selbständigerwerbende könnten
nach dem Willen des Gesetzgebers sich sowohl im Rahmen der 2. Säule als auch
im Rahmen der Säule 3a (gebundene Vorsorge) bzw. Säule 3b (freie Vorsorge)
vorsorgeversichern. So wenig wie die Vorsorgemittel aus der 2. Säule bei einem
Unselbständigerwerbenden zur Prozessfinanzierung herangezogen werden dürf-
ten, so wenig dürfe dies auch für Vorsorgemittel der 3. Säule bei Selbständiger-
werbenden gelten. Entscheidend sei allein, ob die Lebensversicherung "funktional
ausschliesslich" die Vorsorge für das Alter sowie allenfalls weitere Risiken wie In-
validität oder Tod sichere. Die fehlende Zumutbarkeit führe dazu, dass beim Be-
klagten von Mittellosigkeit gemäss Art. 117 ZPO und von fehlender finanzieller
Leistungsfähigkeit in Bezug auf den von den Klägern geforderten Prozesskosten-
vorschuss auszugehen sei. Zudem diene die private Altersvorsorge des Selb-
ständigerwerbenden dem überwiegenden öffentlichen Interesse an einer funktio-
nierenden Altersvorsorge, weshalb der Anspruch auf Altersvorsorge einem allfälli-
gen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss ohne weiteres vorgehe.
Diese Argumente verfangen nicht: Zwar kann die im Streit liegende Lebens-
versicherung der privaten Altersvorsorge des Beklagten dienen. Sie muss es aber
nicht, da der Beklagte unbestrittenermassen über deren Kapital je nach Belieben
flexibel verfügen und sie sogar vorzeitig jederzeit auflösen kann; es mangelt ihr
gerade am Kriterium der Ausschliesslichkeit ihrer Funktion als Altersvorsorge.
Folglich kann der Beklagte dafür auch schon aus diesem Grund nichts aus den
Schutzvorschriften der beruflichen Vorsorge (2. Säule) bzw. gebundenen Selbst-
vorsorge (3a Säule) analog zu seinen Gunsten ableiten. Ein öffentliches Interesse
besteht nicht nur an einer sicheren, vom Gesetzgeber unter anderem steuerlich
geförderten Altersvorsorge, sondern auch an einer Subsidiarität der staatlichen

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Prozessfinanzierung gerade betreffend das von den Klägern eventualiter gestellte
Armenrechtsgesuch. Dem öffentlichen Interesse an einer sicheren Altersvorsorge
kommt überdies kein massgebendes geschweige denn überwiegendes Gewicht in
der familienrechtlichen Abwägung der konkreten Zumutbarkeit einer Prozessfi-
nanzierung für einen unterhaltspflichtigen Elternteil zu.
Vorliegend läuft die Lebensversicherung erst im Jahre 2022 ab, weswegen
dem heute 52-jährigen Beklagten eine Anrechnung als liquides Vermögen umso
eher zumutbar ist (Urk. 5/53/1). Dass es ihm bis zum Versicherungsablauf am
1. Oktober 2022 nicht möglich sein sollte, den Betrag wieder einzuzahlen, macht
er nicht geltend. Entgegen seinen Vorbringen muss er seine Altersvorsorge auch
nicht "opfern", um zwei volljährigen Jura-Studenten einen Prozesskostenvor-
schuss zu bezahlen. Sie würde lediglich vorläufig um den beantragten Prozess-
kostenbeitrag bzw. seine eigenen Prozesskosten verringert, bzw. er müsste wäh-
rend einer beschränkten Anzahl Monate auf die Prämieneinzahlung verzichten.
Es handelt sich zudem um eine vorläufige Zahlung, die dem Beklagten je nach
Prozessausgang zurückzuerstatten oder mit einer allfälligen Parteientschädigung
zu verrechnen sein wird. Er selber führt ins Feld, dass die Kläger angehende Ju-
risten seien, weshalb sie ohne weiteres in der Lage sein würden, die vom Staat im
Rahmen der von ihm postulierten Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ihnen vorgeschossenen Gelder später einmal zurückzuzahlen (Urk. 1 S. 8 Fn 3).
Damit räumt er ein, dass er ernsthaft mit einer späteren Rückerstattung rechnen
kann.
Für sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kommt sodann entschei-
dend dazu, dass der in Urk. 5/53/1 ausgewiesene Vermögenssteuerwert von
Fr. 97'811.– (per 31. Dezember 2011) dem damaligen Rückkaufswert der Versi-
cherung entspricht. Rückkaufswerte von Lebensversicherungen werden aber
nach bundesgerichtlicher Praxis im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung insoweit
als Vermögen angerechnet, als sie den als Notgroschen anerkannten Freibetrag
übersteigen (Bühler, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2012, N 77 zu Art. 117 ZPO). Die vom Beklagten zutreffend geltend gemachte
Verhältnismässigkeit wirkt sich immerhin dahingehend aus, dass dieser soge-
nannte Notgroschen der Partei übriggelassen wird. Der wertmässige Umfang die-

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ses Notgroschens bemisst sich nach Alter, Gesundheitszustand, Einkommen und
Unterhaltspflichten des Gesuchstellers (BGer 1P.450/2004 vom 28.9.2004,
E. 2.2). Das Bundesgericht hat bislang regelmässig Vermögensfreibeträge von
Fr. 20'000.– bis Fr. 40'000.– anerkannt (Bühler, a.a.O., N 113 zu Art. 117 mit aus-
führlicher Kasuistik zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Lebens-
versicherungen mit Rückkaufswerten).
4. Vor diesem Hintergrund ist die Erwägung der Vorinstanz, wonach die
Lebensversicherung des Beklagten als Vermögen zu berücksichtigen sei und den
als Notgroschen zu bezeichnenden Freibetrag im Umfang von Fr. 40'000.– deut-
lich übersteige, zu schützen. Zu Recht hat sie sodann sowohl seine Mittellosigkeit
verneint, als ihm auch die Leistung eines Prozesskostenvorschusses aus Fami-
lienrecht finanziell für zumutbar erachtet. Die Höhe des Prozesskostenvor-
schusses von Fr. 8'000.– wurde nicht substantiiert in Frage gestellt, weshalb sie
nicht zu überprüfen ist. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weitere Rüge
des Beklagten einzugehen, wonach die alternative Argumentation der Vorinstanz
rechtlich unzutreffend sei, demnach er für eine gewisse Zeit auf die Abzahlung
der Steuerschulden aus den Jahren 2009/2010 verzichten solle, um mit dem
dadurch erzielten Überschuss den Klägern den beantragten Prozesskostenvor-
schuss zu bezahlen (Urk. 1 S. 9 Rz 23 mit Hinweis auf Urk. 2 S. 14 E. 4.2.3.6.).
IV.
1. Der Beklagte ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Bei der Prüfung der Mittellosigkeit ist
auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 120 IA 179, E. 3a).
Damit sind die mit der Beschwerde vom 8. Juli 2013 eingereichten Belege zu be-
rücksichtigen (Urk. 4/2-13). Die mit Eingabe vom 23. September 2013 neu einge-
reichte Police betreffend eine gebundene Vorsorge bei der D._____ (Urk. 18/14)
ist bis zu ihrer Fälligkeit im Sinne von Art. 3 BVV 3 der Verfügung des Vorsorge-
nehmers entzogen und darf nicht als Vermögen berücksichtigt werden (Bühler,
a.a.O., N 72 zu Art. 117 mit Hinweis auf BGer 5P.233/2005 vom 23.11.2005,
E. 3.1.3). Der Urkunde 18/15 kann für die bereits vor Vorinstanz strittige Lebens-

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versicherungspolice (freie Vorsorge 3b [Urk. 5/53/1]) ein aktueller Rückkaufs-
bzw. Vermögenssteuerwert von Fr. 101'576.– per 1. Oktober 2013 entnommen
werden.
2. Zu den geltend gemachten diversen Schuldverpflichtungen des Beklag-
ten ist vorweg Folgendes zu bemerken: Zwar soll die unentgeltliche Rechtspflege
nicht dazu dienen, Gläubiger des Gesuchstellers auf Kosten des Gemeinwesens
zu befriedigen. Ebenso wenig darf aber ein Gesuchsteller gezwungen werden,
sich die für die Prozessführung benötigten Mittel dadurch zu beschaffen, dass er
bestehende Schuldverpflichtungen nicht mehr bedient. Nach der nun geklärten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Grossteil der Lehre sind deshalb
verfallene (rückständige) Steuerschulden sowie laufende Steuern, deren Höhe
und Fälligkeit feststehen, bei der Beurteilung der Mittellosigkeit zu berücksichti-
gen, sofern sie tatsächlich bezahlt werden (BGE 135 I 221, E. 5.2.2 S. 228
m.w.H.; BGer 4A_114/2013 vom 20.6.2013, E. 2.1; BGer 9C_148/2011 vom
29.4.2011, E. 3.1). Auch andere bestehende, laufende und ausgewiesene
Schuldverpflichtungen (wie Abzahlungsschulden, Kleinkreditschulden, Privatdar-
lehen, Prozess- und Anwaltsschulden und Schuldzinsen) können grundsätzlich in
der Berechnung des prozessualen Notbedarfs berücksichtigt werden. Unabding-
bare Voraussetzung ist, dass deren bisherige regelmässige Amortisation nach-
gewiesen wird (Bühler, a.a.O. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und
Stand der Literatur N 196-199a zu Art. 117 ZPO).
Die vom Beklagten eingereichte Urkunde 4/10 beinhaltet Darlehensverträge
von insgesamt Fr. 3'150.– zwischen ihm und seinem Bruder. Als "Rückzahlungs-
ziel" wurde Februar 2014 vereinbart. Damit fällt diese Schuld mangels regelmäs-
siger Ratenzahlungen ausser Betracht. Weiter reicht der Beklagte eine Aufstel-
lung über seine offenen Anwaltskosten von Fr. 71'474.90 (Urk. 4/13) und über of-
fene Gerichtskosten von Fr. 2'100.– ins Recht (Urk. 4/8). Da er auch hier keine
regelmässigen Abzahlungen nachweist, können diese Schulden von vornherein
nicht berücksichtigt werden. Betreffend die Urkunde 4/7 (Mahnschreiben SVA Zü-
rich [Fr. 24'593.50]) und die Urkunde 4/9 (Mehrwertsteuer [Fr. 3'145.60]) ist im
Übrigen nicht ersichtlich, weshalb der Beklagte diese AHV-Beiträge bzw. die
Mehrwertsteuer nicht buchhalterisch als geschäftlichen Aufwand seiner Einzelfir-

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ma verbucht. Zu Recht berücksichtigte demgegenüber die Vorinstanz im Bedarf
des Beklagten bereits Fr. 3'361.– für die Abzahlung von Steuerschulden sowie
Fr. 1'800.– für laufende Steuern (Urk. 2 S. 12 mit Hinweis auf Urk. 5/58 S. 29 ff.).
Diese regelmässigen Steuerabzahlungen sind auch im Beschwerdeverfahren be-
legt (Urk. 4/11-13).
3. Für das Einkommen des Beklagten bezog sich die Vorinstanz auf das
im obergerichtlichen Eheschutzentscheid vom 15. März 2013 (LE110045) zwi-
schen dem Beklagten und der Mutter der Kläger rechtskräftig festgesetzte monat-
liche Einkommen von Fr. 20'000.– (Urk. 2 S. 11 f. mit Hinweis auf Urk. 5/58 S. 16
ff.). Dabei handelt es sich nicht um ein hypothetisches Einkommen, das aufgrund
des Effektivitätsgrundsatzes nicht berücksichtigt werden dürfte (Emmel, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2013, N 4 zu Art. 117; Bühler, a.a.O, N 8 f. zu Art. 117 m.w.H.). Viel-
mehr setzte das Obergericht das effektive Einkommen auf drei Viertel des in den
Jahren 2007 bis 2009 durchschnittlich erzielten Einkommens fest, was einen Mo-
natslohn von rund Fr. 20'000.– ergibt (Urk. 5/58 S. 16 ff.). Der Beklagte selber be-
ziffert sein tatsächliches Einkommen mit Fr. 10'100.– (Urk. 1 S. 4) und reicht als
Beleg die Bilanz/Erfolgsrechnung seiner Einzelfirma (2011/2012), drei aktuelle
Auszüge von Geschäftskonten (Urk. 4/4-6, Fr. 678.25, Fr. 196.75, Fr. 49.70) so-
wie zweier auf seinen Namen lautenden Konten (Urk. 4/3, Fr. 690.40) ins Recht.
Zudem beantragt er den Beizug der obergerichtlichen Verfahrensakten
LE130055-O/RE130023-O (Berufung gegen den Abänderungsentscheid des Be-
zirksgerichtes Uster vom 29. Juli 2013) (Urk. 16 S. 3 f.). Ob sich sein Einkommen
tatsächlich von den rechtskräftig auf Fr. 20'000.– festgesetzten auf Fr. 10'100.–
reduziert hat, kann aber nach dem unter E. III. Ausgeführten offen bleiben, wes-
halb sich auch der beantragte Aktenbeizug erübrigt: Geht man von einem praxis-
gemässen Notgroschen-Freibetrag von Fr. 20'000.– bis Fr. 40'000.– aus, so ver-
bleibt dem Beklagten ein aktuelles anrechenbares Vermögen von mindestens
Fr. 60'000.– aufgrund des Rückkaufswertes von derzeitig rund Fr. 100'000.–
(Urk. 18/15) der strittigen Lebensversicherung der D._____. Diese Anrechnung
rechtfertigt sich umso mehr mit Blick auf die ebenfalls vorhandene Altersvorsorge

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in Form einer gebundenen Vorsorgeversicherung der D._____ (Urk. 18/14, Urk.
18/15).
4. Folglich verfügt der Beklagte über ausreichendes Einkommen bzw.
Vermögen, um die im Beschwerdeverfahren anfallenden Gerichts- und Anwalts-
kosten innert absehbarer Zeit zu tilgen. Es erübrigt sich demnach die weiteren
Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Ver-
beiständung (Nichtaussichtslosigkeit und gerechtfertigte anwaltliche Vertretung)
zu prüfen; dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann im Beschwerdever-
fahren nicht entsprochen werden.
V.
1. Zusammenfassend ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Die
Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss
Art. 104 Abs. 1 ZPO stillschweigend dem Endentscheid vorbehalten. Diesbezüg-
lich ist nichts weiter vorzukehren.
2. Ausgehend von einem Streitinteresse von Fr. 16'000.– (vgl. Urk. 2
S. 15 f. E. 4.2.3.8. und E. 4.2.3.9.) ist die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf
Fr. 1'700.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (§ 4
Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG, Art. 106 Abs. 1 ZPO, BGE 137 III
470, E. 6).
3.1. Im Zusammenhang mit der beantragten Parteientschädigung gilt Fol-
gendes: Das Bundesgericht hielt jüngst wiederholt fest, dass es sich beim Verfah-
ren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege um ein Verfahren zwischen
dem Gesuchsteller und dem Staat handle. Die Gegenpartei des Hauptprozesses
sei im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege nicht förmlich Partei. Zwar sehe
Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO vor, dass die Gegenpartei angehört werden könne,
denn oft vermöge sie zur Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnis-
se sowie vor allem der Erfolgsaussichten beizutragen. Dies sei aber gerade nicht
Ausdruck einer Parteistellung. Es fehle ihr ein schutzwürdiges Interesse, sich in
das Verhältnis zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat einzumischen, das

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durch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestaltet werde, da es
nicht die Rechte und Pflichten der Gegenpartei tangiere. Demgemäss räume die
ZPO der Gegenpartei der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei
grundsätzlich auch kein Rechtsmittel gegen den entsprechenden Entscheid ein
(Art. 121 ZPO, BGer 5A_29/2013 vom 4.3.2013, E. 1.1.). Folglich könnten ihr hier-
für auch keine Kosten – weder Gerichtskosten noch eine Parteientschädigung –
auferlegt bzw. eine Parteientschädigung zugesprochen werden (vgl. BGer
4A_237/2013 vom 8.7.2013 [E. 4.2 zur Publikation vorgesehen], BGer
5A_381/2013 vom 19.8.2013, E. 3.2 und 4.2 mit Hinweis auf BBl 2006, S. 7303).
In der vom Bundesgericht zitierten Stelle der Botschaft wird festgehalten, die ge-
suchstellende Partei könne die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
oder deren Entzug mit Beschwerde anfechten. Der Gegenpartei stehe diesbezüg-
lich – mangels Rechtsschutzinteresses – kein Rechtsmittel zu. Gegen eine Be-
freiung von der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung könne sie hinge-
gen Beschwerde führen (Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO, Botschaft zur ZPO vom
28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7303).
Massgebendes Kriterium ist somit das Vorliegen eines Rechtsschutzinteres-
ses bzw. das direkte Betroffensein in eigenen rechtlich geschützten Interessen
der Gegenpartei des Hauptverfahrens. Dies ist insbesondere dann vorhanden,
wenn sie vorbringt, dass durch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ihr eigener Anspruch auf Prozesskostensicherheit vereitelt werde, d.h., wenn ein
Bewilligungsverfahren mit einem Sicherstellungsbegehren kollidiert (Art. 118
Abs. 1 lit. a ZPO, BGer 5A_29/2013 vom 4.3.2013, E. 1.1, vgl. Bühler, a.a.O.,
N 120 zu Art. 119 ZPO, N 8 zu Art. 121 ZPO).
Vorliegend sind die Kläger in ihrer eigenen Rechtsstellung ähnlich – wenn
auch mittelbar – betroffen, hängt doch ihr Anspruch auf einen Prozesskostenvor-
schuss aus Familienrecht unter anderem davon ab, ob der Beklagte als finanziell
leistungsfähig zu betrachten ist. Wird bei seiner Bedürftigkeitsprüfung die Mittello-
sigkeit bejaht, scheitert der Anspruch der Kläger auf Prozesskostenvorschuss be-
reits von vornherein an der Voraussetzung der finanziellen Zumutbarkeit für den
Beklagten. Damit muss die genannte bundesgerichtliche Rechtsprechung betref-
fend die Prozesskostensicherheit auch in Konstellationen gelten, in denen ein

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Bewilligungsverfahren mit einem Prozesskostenvorschussbegehren zusammen-
trifft. Diesfalls hat nämlich die Gegenpartei im Hauptverfahren ein schutzwürdiges
rechtliches Interesse an einem Entscheid, der zu ihrem Vorteil die Mittellosigkeit
des Gesuchstellers im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO verneint.
3.2. Bei dieser Sachlage sind die Kläger antragsgemäss auch für ihren an-
gefallenen Aufwand im Zusammenhang mit ihrer Äusserung zur Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren zu entschädigen.
Hingegen entfällt eine Parteientschädigung für ihre Äusserung zur Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren (Urk. 10). Im Ergebnis
rechtfertigt sich in Würdigung der beiden Rechtsschriften der Kläger (Urk. 7 und
Urk. 10) eine leicht reduzierte Parteientschädigung von gerundet Fr. 1'200.– (in-
klusive 8 % Mehrwertsteuer) (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 4 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'700.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das Beschwerdeverfahren
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 16, Urk. 17, Urk. 18/14-15, sowie unter Beilage der erstin-

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stanzlichen Akten an das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im vereinfach-
ten Verfahren, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid (betreffend Abweisung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge) im Sinne von Art. 93 BGG bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen (be-
treffend Prozesskostenvorschuss) im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert der Hauptsache liegt über Fr. 30'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
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