zh_obergericht · PS120037 · 2012-03-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120037-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 15. März 2012
in Sachen
A._____ GmbH
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Y._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 21. Februar 2012 (EK120132)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 1. September 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie
bezweckt kurz zusammengefasst Autoreparaturen und den Handel mit Autos
(act. 5).
2. Mit Urteil vom 21. Februar 2012 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirkgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 5'938.40 nebst
5 % Zins seit 24. Juni 2011 zuzüglich Bearbeitungsgebühren von Fr. 400.00 und
Betreibungskosten von Fr. 162.00 (act. 2 = act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter
Beschwerde vom 28. Februar 2012, beim Obergericht eingegangen am
28. Februar 2012, beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und
stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde (act. 1 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 29. Februar 2012 wurde der Beschwerde antrags-
gemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt und wurde der Schuldnerin Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt
(act. 8). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 10).
II.
1. Die Schuldnerin hat innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr mit der Leistung eines Barvor-
schusses von Fr. 700.00 beim Konkursamt sichergestellt (act. 4/18).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden

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einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
3. Bereits vor der Konkurseröffnung, am 26. Januar 2012, hatte die
Schuldnerin dem Betreibungsamt C._____ gemäss einer Vereinbarung zum Ab-
bau offener in Betreibung gesetzter Schulden den Betrag von Fr. 9'000.00 über-
wiesen (act. 4/4, act. 1 S. 3). Nachdem die Schuldnerin am 30. Januar 2012 von
der auf den 21. Februar 2012 angesetzten Verhandlung über das Konkursbegeh-
ren Kenntnis genommen hatte (act. 1 S. 4, vgl. act. 7/3-4), liess sie durch ihren
Geschäftsführer das Betreibungsamt C._____ kontaktieren, welches dem Ge-
schäftsführer zusagte, der Betrag der Konkursforderung würde der Gläubigerin
aus der erfolgten Bareinzahlung überwiesen (act. 1 S. 4, act. 4/7).
In der Folge verliess sich die Schuldnerin auf die Auskunft des Betreibungs-
amts und erfuhr erst nach der Konkurseröffnung vom 21. Februar 2012, als sie
erneut das Betreibungsamt kontaktierte, dass die Überweisung an die Gläubigerin
noch nicht erfolgt war. Auf ihre Intervention hin überwies das Betreibungsamt so-
dann am 23. Februar 2012 den Betrag von Fr. 6'697.50 aus der Einzahlung der
Schuldnerin an die Gläubigerin. Der Betrag umfasst neben der Konkursforderung
auch die Betreibungskosten, Bearbeitungsgebühren und Zinsen bis zur Kon-
kurseröffnung (act. 1 S. 5, act. 4/8).
Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG dargetan (Tilgung der [Konkurs]Forderung durch Zahlung an das Betrei-
bungsamt nach Art. 12 Abs. 2 SchKG; vgl. BSK SchKG II-Giroud, Art. 172 N 18,
KuKo SchKG Diggelmann/Müller, Art. 172 N 4), welche vor der erstinstanzlichen
Konkurseröffnung eingetreten ist. Dass die Gläubigerin in der Folge als Bedin-
gung für den Rückzug des Konkursbegehrens am 23. Februar 2012 eine zusätzli-
che Zahlung verlangte und das Betreibungsamt auf Veranlassung der Schuldnerin
am 27. Februar 2012 auch den Differenzbetrag von rund Fr. 400.00 aus dem von
der Schuldnerin einbezahlten Betrag an die Gläubigerin überwies (act. 4/9-10), ist
danach nicht weiter relevant.

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Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähig-
keit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn wie vorliegend die
Schuld einschliesslich der Betreibungskosten und Zinsen vor der Konkurseröff-
nung getilgt wurde. Unberücksichtigt bleibt dabei, dass ein Schuldner die Kosten
des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt hat.
4. Wie dargelegt, hat die Schuldnerin inzwischen sowohl die Kosten des
Konkursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sicherge-
stellt. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt
und die Beschwerde erweist sich als begründet.
Somit ist die Konkurseröffnung aufzuheben, ohne dass es einer weiteren
Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf.
III.
1. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursfor-
derung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht
mitzuteilen. Auch wenn das Betreibungsamt durchaus gehalten gewesen wäre,
den bei ihm in Tilgung der Konkursforderung einbezahlten Betrag unverzüglich an
die Gläubigerin weiterzuleiten, durfte sich die Schuldnerin ihrerseits nicht darauf
verlassen, dass diese Weiterleitung rechtzeitig vor der Konkurseröffnung gesche-
hen würde und dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbe-
gehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre.
Vielmehr war es nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 21.
Februar 2012 (act. 7/3-4) an der Schuldnerin, beim Konkursgericht selber auf die
erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dieses Versäumnis ist der Schuldnerin entgegen zu
halten.
Damit hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als
auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des
Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts zu

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tragen. Die ihr auferlegte Gerichtsgebühr ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Zürich vom 21. Februar 2012 (EK120132-L), mit dem über
die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.00 (Fr. 700.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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