zh_obergericht · PS230201 · 2023-12-19 · de
Aufhebung der Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230201-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 19. Dezember 2023
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. X._____,
gegen
Kanton Freiburg,
Kantonale Direktion für Raumentwicklung, Infrastruktur, Mobilität und Umwelt
(RIMU)
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend Aufhebung der Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 23. Februar 2022 (EB220224)
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. Juli
2022 (PS220048)
Rückweisungsentscheid Schweiz. Bundesgericht vom 7. September 2023
(5A_657/2022)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Kanton Freiburg (Gesuchs- und Beschwerdegegner, nachfolgend Be-
schwerdegegner) betreibt die A._____ AG (Gesuchstellerin und Beschwerdefüh-
rerin, nachfolgend Beschwerdeführerin) für eine Forderung von Fr. 500'000.–
nebst Zins gestützt auf eine Anordnung des Bundesgerichtes vom 9. März 2020,
mit welcher die Beschwerdeführerin innert 30 Tagen zur Errichtung einer Kosten-
deckung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin in ebendieser Höhe verpflichtet
wurde (Zahlungsbefehl des Stadtammann- und Betreibungsamts Zürich 8 vom
19. August 2020 in der Betreibung Nr. …; act. 2).
1.2. Am 18. Februar 2022 (Datum Poststempel) gelangte die Beschwerdeführe-
rin an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend Vorin-
stanz) und ersuchte um Aufhebung dieser Betreibung gestützt auf Art. 85 SchKG
(act. 1). Mit Urteil vom 23. Februar 2022 wies die Vorinstanz das Gesuch ab
(act. 5 = act. 7/8).
1.3. Gegen dieses Urteil führte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
4. März 2022 Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich mit den folgenden Rechtsbegehren (act. 7/9):
"1.1 Die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom
19. August 2020) sei aufzuheben.
1.2. Eventualiter: Es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 8
(Zahlungsbefehl vom 19. August 2020) die Vollstreckbarkeit aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners."
Gleichzeitig verlangte sie in prozessualer Hinsicht als provisorische und superpro-
visorische Massnahme die Einstellung der Betreibung Nr. … für die Dauer des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Mit Urteil vom 29. Juli 2022 wies die Kam-
mer die Beschwerde ab (act. 7/19).

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1.3. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hob mit Urteil vom
7. September 2023 in teilweiser Gutheissung der von der Beschwerdeführerin er-
hobenen Beschwerde in Zivilsachen dieses Urteil der Kammer auf und wies die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurück
(BGer Urteil 5A_657/2022 vom 7. September 2023 = act. 7/24 = act. 9). Zur Be-
handlung der Rückweisung wurde ein neues Verfahren eröffnet (Geschäfts-
Nr. PS230201).
2.
2.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Vorinstanz liegt dem vor-
liegenden Verfahren eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit zwischen den Parteien
betreffend die Haftung für die Sanierungskosten der mit PCB verseuchten Abfall-
deponie B._____ zu Grunde. Mit Entscheid der Raumplanungs-, Umwelt- und
Baudirektion des Kantons Freiburg (RUBD) vom 12. Juli 2019 ist die Beschwerde-
führerin zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 25'500'000.-- verpflichtet worden.
Das Kantonsgericht Freiburg hat diesen Entscheid mit Urteil vom 17. Dezem-
ber 2019 bestätigt. Die Beschwerdeführerin hat dagegen Beschwerde in öffent-
lich-rechtlicher Angelegenheit ans Bundesgericht erhoben. In diesem Zusammen-
hang hat das Bundesgericht am 9. März 2020 eine Verfügung erlassen, mit wel-
cher der Beschwerde im Umfang von Fr. 25'000'000.-- aufschiebende Wirkung er-
teilt wurde. In der Folge hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 4. Juni 2021
die Beschwerde gutgeheissen und die Streitsache nach Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils an die RUBD zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Diese hat am
22. Februar 2022 einen neuen Entscheid erlassen und verlangt von der Be-
schwerdeführerin eine Sicherheitsleistung von Fr. 22'500'000.--, wogegen sich die
Beschwerdeführerin wiederum mit Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg
wehrt (act. 7/8 S. 2 f.; vgl. act. 4/7.2, act. 4/9 und act. 4/10).
2.2. Vor diesem Hintergrund erachtete die Vorinstanz den Nachweis für den
Nichtbestand der Forderung durch die Beschwerdeführerin als nicht erbracht. Zur
Begründung führte sie zusammengefasst aus, im Zahlungsbefehl werde als For-
derungsgrund auf eine Verordnung (gemeint wohl Verfügung) des Bundesgerich-
tes vom 9. März 2020 verwiesen, mit der die Beschwerdeführerin zur Errichtung

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einer Kostendeckung zu Gunsten des Beschwerdegegners verpflichtet worden
sei. Die Beschwerdeführerin stelle sich auf den Standpunkt, mit Entscheid vom
4. Juni 2021 habe das Bundesgericht zu ihren Gunsten entschieden, womit die
besagte Verfügung und damit auch ihre Zahlungsverpflichtung dahingefallen sei
(act. 8 S. 2). Mit dem Entscheid vom 4. Juni 2021 sei zwar die verfahrensleitende
Verfügung vom 9. März 2020 ohne Weiteres dahingefallen. Allerdings äussere
sich diese bloss zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und
habe die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin daher nur mittelbar zum Gegen-
stand. Die Leistungspflicht ergebe sich vielmehr aus dem Urteil des Kantonsge-
richts Freiburg vom 17. Dezember 2019, das an die Stelle des Entscheids der
RUBD vom 12. Juli 2019 getreten sei. Dieses Urteil sei zwar durch das Bundes-
gericht aufgehoben worden. Damit sei in erster Linie aber nur die Grundlage für
die Geltendmachung der Forderung gestützt auf den Freiburger-Entscheid weg-
gefallen. Über den Bestand oder Nichtbestand der in Frage stehenden Forderung
habe das Bundesgericht gerade nicht entschieden, was sich insbesondere aus
E. 5.2.3 ergebe. Entsprechend tauge dieser Entscheid auch nicht als Urkunden-
beweis für den Nichtbestand der betriebenen Forderung. Ebenso wenig stelle die
von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte fehlende Vollstreckbarkeit des Ent-
scheids der RUBD vom 22. Februar 2022 einen Beweis für den Nichtbestand der
Forderung dar. Vielmehr habe der Beschwerdegegner damit eine neue Grundlage
für die Geltendmachung der betriebenen Forderung geschaffen. Das spreche
nicht gegen, sondern für den Bestand der betriebenen Forderung (act. 8 S. 3 f.).
2.3. In der dagegen erhobenen Beschwerdeschrift vom 4. März 2022 bringt die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz gehe bei dieser Argu-
mentation von einem privatrechtlichen Forderungsverhältnis aus. Im Verwaltungs-
recht werde der Forderungsbestand aber – abgesehen vom verwaltungsrechtli-
chen Vertrag und von direkt anwendbaren normativen Verwaltungsnormen –
grundsätzlich durch Verfügung begründet. Vorliegend entspreche die forderungs-
begründende Verfügung dem privatrechtlichen Rechtsgrund. Gegenstand der Be-
treibungsforderung sei im vorliegenden Fall der Garantieleistungsentscheid vom
12. Juli 2019. Mit Entscheid des Bundesgerichts vom 4. Juni 2021 sei diese forde-
rungsbegründende Verwaltungsverfügung aufgehoben worden. Damit sei aus ver-

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waltungsrechtlicher Sicht nicht bloss die Betreibungsforderung dahingefallen, son-
dern auch die zugrundeliegende Verwaltungsverfügung, weshalb auch die ver-
fügte Garantieleistungsforderung als solche erloschen sei, auch wenn das Bun-
desgericht über den Forderungsbestand nicht entschieden habe (act. 7/9 S. 3 f.).
Am 2. Februar 2022 sei zwar ein neuer Garantieleistungsentscheid ergangen
über Fr. 22'500'000.--. Weil es sich um einen neuen Verwaltungsakt handle, sei
mit diesem Entscheid aus verwaltungsrechtlicher Sicht auch eine neue Garantie-
leistungsforderung begründet worden, die mit der Betreibungsforderung im We-
sentlichen bloss die Gesetzesgrundlage und den Sachverhalt gemeinsam habe.
Sollte der Beschwerdegegner dennoch diese neue Garantieleistungsforderung
oder gar die Kostenersatzforderung über Fr. 3'681'000'000.-- für die erloschene
Betreibungsforderung nachschieben können, so sei anzumerken, dass diese For-
derungen nicht vollstreckbar und Gegenstand zweier hängiger Beschwerdever-
fahren vor dem Kantonsgericht Freiburg seien. Mangels Vollstreckbarkeit sei eine
Verwertung für die nachgeschobenen Forderungen ausgeschlossen, weshalb
eventualiter die Vollstreckbarkeit der streitgegenständlichen Betreibung aufzuhe-
ben sei (act. 7/9 S. 4 f.).
2.4. Der Beschwerdegegner macht in der Beschwerdeantwort vom
21. März 2021 [recte: 2022] hauptsächlich geltend, die vorliegende Sache sei im
Rahmen der Klage nach Art. 85a SchKG bereits entschieden und es könne nicht
nochmals darüber im Rahmen der Klage nach Art. 85 SchKG entschieden wer-
den. Zudem sei die Forderung nicht durch Verfügung begründet worden, sondern
von Gesetzes wegen entstanden, weshalb sie mit Aufhebung der ersten kantona-
len Garantieentscheide nicht erloschen sei. Schliesslich habe die Beschwerdefüh-
rerin nicht durch Urkunden bewiesen, dass die Schuld getilgt oder gestundet sei,
weshalb die Klage nach Art. 85 SchKG unbegründet und daher abzuweisen sei
(act. 7/16 Rz. 19 ff.).
2.5. Die Kammer erachtete mit Urteil vom 29. Juli 2022 die Beschwerde als un-
begründet und erwog zusammengefasst, die Beschwerdeführerin stütze sich für
den Nachweis des Nichtbestandes oder der Tilgung der in Betreibung gesetzten
Forderung auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2021. Darin habe das

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Bundesgericht nicht festgestellt, dass die Forderung nicht bestehe oder getilgt sei.
Das habe bereits die Vorinstanz festgestellt und etwas anderes behaupte die Be-
schwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren nicht. Demnach lege die Be-
schwerdeführerin im Sinne von Art. 85 SchKG keine Urkunde vor, aus welcher
sich der Nichtbestand der Schuld unmittelbar ergeben würde bzw. in welcher ver-
urkundet sei, dass sie nichts schulde (act. 7/19 S. 6-8).
2.6. Das Bundesgericht hiess die dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom
7. September 2023 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Kammer zurück. Es hielt dazu im Wesentlichen
fest, eine Aufhebung der Betreibung gestützt auf Art. 85 SchKG komme nicht in
Betracht, weil die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zutreffe, dass das
Bundesgericht die in Betreibung gesetzte Forderung aufgehoben habe, indem es
deren Nichtbestand festgestellt habe (act. 9 S. 6). Zutreffend sei, dass das Bun-
desgericht mit dem Urteil vom 4. Juni 2021 den zu vollstreckenden Entscheid auf-
gehoben habe, nachdem die definitive Rechtsöffnung erteilt worden sei. Mit dieser
Aufhebung sei der Rechtsöffnungsentscheid nicht dahingefallen. Daher könne der
Schuldner die Einstellung der Betreibung nach Art. 85 SchKG verlangen, wenn
die Rechtsmittelinstanz den zu vollstreckenden Entscheid aufhebe, ohne den
Nichtbestand mit materieller Rechtskraft festzustellen. Vorliegend habe das Bun-
desgericht den zu vollstreckenden Entscheid mit Urteil vom 4. Juni 2021 aufgeho-
ben, ohne über den Bestand zu entscheiden, sondern um die Sache an die kanto-
nale Behörde zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Dieser Umstand könne
zwangsvollstreckungsrechtliche Folgen haben. Sodann lasse sich im Urteil vom
4. Juni 2021 zu einem (weiter geltenden) Bestand der im Zwischenentscheid fest-
gesetzten Sicherheitsleistung nichts finden. Rechtsprechung und Lehre würden
erlauben, den (einstweiligen Wegfall) der Vollstreckbarkeit auf dem Weg der
Klage durch analoge Anwendung von Art. 85 SchKG geltend zu machen, und die
Einstellung der Betreibung zu verfügen. Die Aufhebung eines zu vollstreckenden
Entscheides, ohne den Nichtbestand einer Forderung rechtskräftig festzustellen,
schliesse die Klage nach Art. 85 SchKG und die Einstellung einer Betreibung
nicht aus, ebenso wenig wie die Geltendmachung des Wegfalls der Vollstreckbar-
keit im Stadium nach der Rechtsöffnung, wenn damit eine unrechtmässig gewor-

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dene Vollstreckung aufgehalten werden solle. Der Antrag der Beschwerdeführerin
enthalte sinngemäss auch den Antrag auf Einstellung der Betreibung. Eine rechtli-
che Beurteilung im Hinblick auf eine allfällige Einstellung der Betreibung durch die
Vorinstanz fehle, was zur Rückweisung führe (9 S. 6 f.).
2.7. Demnach bleibt vorliegend zu beurteilen, ob die streitgegenständliche Be-
treibung gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2021 einzustellen
ist. Da auch die Vorinstanz eine allfällige Einstellung der Betreibung nicht geprüft
hat, mithin ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde, ist die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
3.1. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Ge-
richtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung
des Streitwerts von Fr. 500'000.-- und in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m.
Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. Sie wurde von der Beschwer-
deführerin sichergestellt (act. 13-15). Die Parteientschädigung für die Beschwer-
deführerin ist in Anwendung von § 2, § 4, § 9, § 11 und § 13 AnwGebV auf
Fr. 1'500.-- festzusetzen. Da die Beschwerdeführerin keinen Mehrwertsteuerzu-
satz verlangte (vgl. act. 9), wird ihr ein solcher auch nicht zuzusprechen sein (vgl.
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007).
Eine Umtriebsentschädigung für den Beschwerdegegner ist hingegen nicht fest-
zusetzen, da er nicht berufsmässig vertreten ist und ihm kein besonderer Auf-
wand entstanden ist (Art. 95 Abs. 3 SchKG; BGer 4A_355/2013 E. 4.2; vgl. URWY-
LER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 95 N 25).
3.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz
die Verteilung der Prozesskosten der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 1 und
4 ZPO). Dies erscheint vorliegend angezeigt.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde vom 4. März 2022 wird die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss
von Fr. 1'000.-- geleistet hat.
4. Die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
wird für die Beschwerdeführerin auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Für die Be-
schwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung festgesetzt.
5. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz
des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
22. Dezember 2023