zh_obergericht · LY150055 · 2016-03-31 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. L. Casciaro
Beschluss vom 31. März 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 18. Dezember 2015 (FE150224-F)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte / Sachverhalt
1. Die Parteien heirateten am tt. November 2014, nachdem die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin) kurz zuvor aus ihrer Heimat Peru
in die Schweiz eingereist war (Vi-Urk. 3/3/4 und 3/1 S. 3). Aus ihrer bereits zuvor
bestehenden Partnerschaft ging der Sohn C._____, geboren tt.mm.2012, hervor,
über welchen sie die gemeinsame elterliche Sorge ausüben (Vi-Urk. 3/3/3).
2. Die Parteien standen sich seit dem 18. Juni 2015 vor dem Einzelgericht im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen (fortan: Eheschutzgericht) in
einem Eheschutzverfahren gegenüber (Proz.-Nr. EE150040-F; Urk. 3/1 und 3/4).
Nebst der Bewilligung und der Regelung der (weiteren) Folgen des Getrenntle-
bens, ersuchte die Gesuchstellerin um die Erlaubnis, im Sinne von Art. 301a
Abs. 1 lit. a ZGB mit C._____ nach Peru zurückkehren zu dürfen (Vi-Urk. 3/1). Mit
Verfügung vom 19. August 2015 (Vi-Urk. 3/19) ordnete das Eheschutzgericht auf
Antrag des Gesuchstellers und Berufungsklägers (fortan: Gesuchsteller) – vor-
sorglich – die Hinterlegung der Ausweise von C._____ an, um damit den Beden-
ken des Gesuchstellers zu begegnen, die Gesuchstellerin könnte mit C._____
nach Peru flüchten. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Oktober 2015
(EE150040-Prot. S. 7) einigten sich die Parteien in einer Teilkonvention über
sämtliche Folgen des Getrenntlebens mit Ausnahme der Bewilligung zur Rück-
kehr nach Peru mit C._____ (Vi-Urk. 3/32). Noch bevor diese Streitfrage ent-
schieden und das Eheschutzverfahren abgeschlossen werden konnte, reichten
die Parteien am 12. November 2015 beim Einzelgericht am Bezirksgericht Horgen
(fortan: Vorinstanz) ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein (Vi-Urk. 1 und 2).
Dieses wurde der Richterin zugeteilt, welche bereits das Eheschutzverfahren führ-
te. Daraufhin erging am 27. November 2015 im Eheschutzverfahren ein Urteil, mit
welchem die Folgen des Getrenntlebens antragsgemäss geregelt bzw. die Teil-
konvention genehmigt resp. vorgemerkt wurde. Auf die Rechtsbegehren, die ei-
nen Aufenthaltsortswechsel betreffen, wurde "infolge Anhängigmachen des ge-

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meinsamen Scheidungsbegehrens" nicht eingetreten. In derselben Dispositivziffer
führte die Eheschutzrichterin weiter aus: "Über diese Anträge wird in einem Mas-
snahmenentscheid im Rahmen des Scheidungsverfahrens entschieden (Verfah-
rens-Nr. FE150224)" (Vi-Urk. 3/37, Dispo.-Ziff. 4).
3. Nach Eingang des gemeinsamen Scheidungsbegehrens ohne Konvention
über die Scheidungsfolgen (Vi-Urk. 2), lud die Vorinstanz am 27. November 2015
auf den 26. Februar 2016 zur "Anhörung und Instruktionsverhandlung zwecks
Vergleichsgespräche" vor (Vi-Urk. 4). Mit Eingabe vom 8. Dezember 2015 ersuch-
te die Gesuchstellerin die Vorinstanz, hinsichtlich der Begehren im Zusammen-
hang mit der Rückkehr nach Peru ohne Verzug vorsorgliche Massnahmen zu er-
lassen (Vi-Urk. 7a). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsteller nicht zugestellt und
in der Folge erging ohne weitere Stellungnahme und Verhandlung die vorinstanz-
liche Verfügung vom 18. Dezember 2015 betreffend vorsorgliche Massnahmen.
Damit wurde der Gesuchstellerin erlaubt, den Aufenthaltsort von C._____ nach
Peru zu verlegen (Dispo.-Ziff. 2). Die Schriftensperre für C._____ wurde per
Rechtskraft des Entscheids aufgehoben (Dispo.-Ziff. 3). Ausserdem wurde der
Gesuchstellerin ab dem Zeitpunkt des Wegzugs die alleinige elterliche Sorge zu-
geteilt und es wurden das Besuchsrecht und die Unterhaltsbeiträge für die Zeit
nach dem Wegzug geregelt (Dispo.-Ziff. (Dispo.-Ziff. 4-8; Vi-Urk. 8 S. 34 f.). Der
Gesuchsteller nahm die Verfügung am 21. Dezember 2015 entgegen (Vi-
Urk. 9/2).
4. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 erhob der Gesuchsteller rechtzeitig
Berufung gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2015. Zudem beantragte er,
seiner Berufung sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Urk. 1, Beilagen: Urk. 4/3-5). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2015 wurde der
Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung (Erlaubnis zum
Wechsel des Aufenthaltsortes) superprovisorisch die aufschiebende Wirkung er-
teilt. Im Übrigen wurde auf das Gesuch nicht eingetreten. Zudem wurde der Ge-
suchstellerin Frist angesetzt, um zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung Stellung zu nehmen und die Berufung zu beantworten (Urk. 6). Rechtzei-
tig beantwortete die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. Januar 2016 die Beru-

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fung und nahm zur beantragten Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung
(Urk. 8; Beilagen: Urk. 10/1-3). Mit Verfügung vom 18. Januar 2016 wurde die
Verfügung vom 28. Dezember 2015 bestätigt, mithin der Berufung gegen Disposi-
tiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt.
Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller die Berufungsantwort zur Kenntnis ge-
bracht (Urk. 11). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Materielles
1. Der Gesuchsteller rügt zunächst diverse Verfahrensfehler. Erstens sei dem
Gesuchsteller das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihm im Massnah-
meverfahren, welches ein vom Eheschutzverfahren unabhängiges Verfahren sei,
keine Möglichkeit gegeben worden sei, sich im Rahmen einer schriftlichen Stel-
lungnahme oder einer mündlichen Verhandlung zu äussern (Urk. 1 Rz 4). Zwei-
tens sei sein rechtliches Gehör dadurch verletzt worden, dass ihm die Eingabe
der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2015 vor der Entscheidfindung nicht zur
Kenntnis gebracht worden sei (Urk. 1 Rz 5). Drittens habe die Vorinstanz zu Un-
recht ausschliesslich auf die Erhebungen aus dem bereits abgeschlossenen Ehe-
schutzverfahren abgestellt, anstatt eigene und aktuelle Sachverhaltsfeststellun-
gen zu erheben. Dies habe dazu geführt, dass sich die Vorinstanz insbesondere
nicht mit den relevanten Umständen auseinandergesetzt habe, dass die Gesuch-
stellerin das in der Konvention vereinbarte Besuchsrecht nicht einhalte, was eine
Vereitlungstendenz aufzeige, sowie dass sie von einem anderen Mann schwan-
ger sei (Urk. 1 Rz 6). Viertens sei es unangemessen und unverhältnismässig,
über die wichtige und präjudizierende Frage des Aufenthaltswechsels im summa-
rischen Verfahren einen Massnahmeentscheid zu treffen, wenn bereits das or-
dentliche Scheidungsverfahren anhängig sei und bereits zur in zwei Monaten
stattfindenden Anhörung vorgeladen worden sei (Urk. 1 Rz 8-11).
2. Die Gesuchstellerin bezeichnet "die vom Berufungskläger vorgeschlagene
Vorgehensweise, wie die Vorinstanz hätte zu ihrem Massnahmenentscheid kom-
men können", als überspitzt formalistisch und jeglichen Prinzipien der Verfah-
rensökonomie widersprechend. Die Parteien hätten sich bereits im Eheschutzver-

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fahren umfassend zum streitgegenständlichen Thema äussern können und zwi-
schenzeitlich, seit der Verhandlung vom 2. Oktober 2010 (recte: 2015), hätten
sich die Verhältnisse überhaupt nicht verändert. Eine Vereitelungstendenz der
Gesuchstellerin bestehe im Übrigen nicht, nachdem sie den Entscheid über die
Verlegung des Wohnsitzes bewusst in das gerichtliche Ermessen gestellt habe.
Da kein diesbezügliches Verbot ausgesprochen worden sei, sei die Gesuchstelle-
rin mit ihren Kindern über die Weihnachtszeit nach Peru zurückgekehrt, weil sie
ohnehin nie die Absicht gehabt habe, in der Schweiz zu bleiben und sich hier
nicht habe einleben können sowie weil für C._____ die Schule in Peru Anfang
März beginne (Urk. 8 Rz 7). Die Vorinstanz habe sodann entgegen der Auffas-
sung des Gesuchsgegners sehr wohl im gewählten Rahmen über die bereits im
Eheschutzverfahren anhängig gemachten Begehren betreffend den Aufenthaltsort
des Kindes entscheiden dürfen (Urk. 8 Rz 8).
3. Zunächst ist zu bemerken, dass das Eheschutzgericht im Urteil vom
27. November 2015 zu Unrecht nicht auf die Rechtsbegehren eintrat, die einen
Aufenthaltsortswechsel von C._____ betreffen (Urk. 3/37 Dispo.-Ziff. 4). Für die
Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung trifft das Eheschutzgericht sämtliche
Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das
Scheidungsgericht zuständig (BGE 129 III 60, Regeste). Durch Anhängigma-
chung des Scheidungsprozesses wird ein Eheschutzverfahren jedoch nicht ein-
fach gegenstandslos. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis
zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst
nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 129 III 60, E. 3). Diese Recht-
sprechung hat auch nach Erlass der eidgenössischen Zivilprozessordnung Gültig-
keit (Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, N 37 zu Art. 276). Kinderbelange sind sodann immer ein-
heitlich zu regeln. Es geht nicht an, Kinderunterhalt separat von der Obhutsfrage
oder dem streitgegenständlichen Aufenthaltsortswechsel zu regeln. Auch die zeit-
liche Beschränkung der getroffenen Anordnungen bzw. das Abhängigmachen
vom Entscheid eines anderen Gerichts, mithin die Regelung der Kinderbelange
nur für die Zeit, "solange sich die Gesuchstellerin in der Schweiz aufhält"

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(Urk. 3/37 Dispo.-Ziff. 3), erweist sich als unzulässig, da damit eine unvollständige
Regelung der Kinderbelange erfolgt. Nach dem Gesagten hätte das Eheschutzge-
richt auch über den bereits vor Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ge-
stellten Antrag hinsichtlich Bewilligung zum Wechsel des Aufenthaltsortes von
C._____ entscheiden dürfen und müssen. Dieser Entscheid hätte aufgrund der im
Eheschutzverfahren bis zu dessen Abschluss mit Urteil vom 27. November 2015
erfolgten Erhebungen und unter Berücksichtigung aller bis Eintritt der Rechtshän-
gigkeit der Scheidung am 12. November 2015 entstandenen Tatsachen ergehen
müssen. Damit hätte sich – vorbehältlich wesentlich geänderter Verhältnisse – ein
vorsorgliches Massnahmeverfahren erübrigt. Die Parteien fochten das Ehe-
schutzurteil indessen nicht an, womit es in formelle Rechtskraft erwuchs (vgl.
BGE 141 III 276). Der angestrebte Aufenthaltsortswechsel von C._____ (und des-
sen Folgen) kann deshalb vor Erlass des Scheidungsurteils nur noch im Rahmen
des vorliegenden Massnahmeverfahrens geprüft werden.
4.1. Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) folgt das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens
zu den Eingaben der anderen Verfahrensparteien zu äussern (BGE 133 I 98). Die
Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei
vor Erlass eines Entscheids zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig wer-
den kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 m.w.H.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht auf gleichmässige An-
hörung der Parteien vor dem Entscheid. Dazu gehört zunächst, dass die Parteien
über jeden Verfahrensschritt und über alle Äusserungen, Eingaben und Anträge
zu orientieren sind (Orientierungsrecht). Weiter haben die Parteien das Recht,
sich vor dem Erlass des Entscheids sowie allfälligen Zwischenentscheiden, die
selbstständig angefochten werden können, zu äussern (Äusserungsrecht). Aus-
nahmen rechtfertigen sich aufgrund der Verfahrensökonomie, wenn die Rechtsla-
ge klar ist und eine vorgängige Anhörung der Parteien den Prozess unverhältnis-
mässig verzögern würde (anstatt vieler: Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. Art. 53, m.w.H.).

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4.2. Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör des Gesuchstellers bereits
dadurch, dass sie ihm die Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. Dezember 2015
nicht vor der Entscheidfindung zustellte. Es spielt keine Rolle, ob darin neue Tat-
sachen vorgebracht wurden, oder die Eingabe in anderer Weise Einfluss auf den
Entscheid hatte. Der Gehörsanspruchs ist formeller Natur (vgl. Sutter-
Somm/Chevalier, a.a.O., N 26 zu Art. 53). Vorliegend kommt der Eingabe vom 8.
Dezember 2015 aber auch tatsächlich eine Bedeutung zu. Die Gesuchstellerin
bringt darin zwar nicht eigentlich neue Tatsachen vor (dass, die Gesuchstellerin
schwanger ist, soll der Vorinstanz bereits bekannt gewesen sein), hingegen trägt
sie diverse Argumente für die Dringlichkeit eines Entscheids über die Verlegung
des Aufenthaltsortes von C._____ vor und drängt auf einen baldigen Entscheid
(Vi-Urk. 7a S. 2). Ob und wann vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfah-
ren angeordnet werden, ist eine ebenso entscheidende Frage, wie die Ausgestal-
tung solcher Massnahmen. Für die Vorinstanz stand anscheinend vor Eingang
der Eingabe der Gesuchstellerin noch nicht fest, in Kürze einen Massnahmeent-
scheid zu erlassen, wie sich aus der Telefonnotiz vom 11. Dezember 2015 ergibt.
Gemäss den dortigen Aufzeichnungen wurde dem Vertreter der Gesuchstellerin
mitgeteilt, dass seine Eingabe vom 8. Dezember 2015 als Antrag auf vorsorgliche
Massnahmen interpretiert und "folglich nun entschieden würde, obwohl Zuwarten
[bis zur Anhörung/Vergleichsverhandlung vom 26. Februar 2016] auch eine Opti-
on gewesen wäre" (Vi-Urk. 7b). Die Eingabe vom 8. Dezember 2015 hatte somit
offenbar direkten Einfluss auf die Frage, ob und wann vorsorgliche Massnahmen
angeordnet werden. Wird eine solche Eingabe der Gegenpartei nicht zur Kenntnis
gebracht, stellt dies einen schweren Mangel dar.
4.3. Als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehörs hätte ausserdem beiden
Parteien das Recht zugestanden, sich vor Erlass des angefochtenen Entscheids
zur Sache zu äussern. Es ist dazu in der Regel eine Verhandlung durchzuführen.
Darauf verzichtet werden kann nur, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben
der Parteien klar oder unbestritten ist (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 und Art. 273
Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist weder die Rechts-, noch die Sachlage klar. Die The-
matik des Aufenthaltsortswechsels von C._____ ist zwischen den Parteien hoch
umstritten. Der Verzicht auf die Anhörung der Parteien lässt sich im vorliegenden

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Fall auch mit dem Argument der Prozessökonomie nicht rechtfertigen. Die Ver-
handlung vom 2. Oktober 2015 lag im Entscheidzeitpunkt zweieinhalb Monate zu-
rück, was an sich kein langer Zeitraum ist. Die Gesuchstellerin war mit C._____
aber erst etwa dreieinhalb Monate zuvor aus der Familienwohnung ausgezogen
(EE150040-Prot. S. 15 und 21) und seither war es nur zu drei Treffen zwischen
dem Gesuchsgegner und C._____ gekommen (EE150040-Prot. S. 17). Wie sich
die Besuche in der Zeit bis zur Entscheidfällung weiterentwickelten, spielt eine
wichtige Rolle. Sodann wurde zwischenzeitlich bekannt, dass die Gesuchstellerin
von ihrem Freund schwanger ist. Entscheidend ist aber vor allem auch, dass die
Scheidung in der Zwischenzeit anhängig gemacht wurde, mithin die Trennung
endgültig und der Regelungshorizont der in Frage stehenden Massnahmen folg-
lich kürzer wurde. In der Zeit zwischen der Verhandlung vom 2. Oktober 2015 und
dem Entscheid vom 18. Dezember 2015 änderten sich die Verhältnisse massge-
blich bzw. die Entwicklung der Situation in dieser Zeit spielt eine Rolle für die Ent-
scheidfindung. Eine weitere Verhandlung hätte deshalb keineswegs einen pro-
zessualen Leerlauf dargestellt und die damit einhergehende Verzögerung des
Verfahrens wäre gerechtfertigt gewesen. Dass die Vorinstanz dennoch ohne den
Parteien die Möglichkeit zur Äusserung zu geben einen Entscheid fällte, ist eine
schwere Gehörsverletzung.
5. Es trifft ferner zu, dass sich die Vorinstanz mit den soeben dargelegten, seit
der Verhandlung vom 2. Oktober 2015 entstandenen Neuerungen und der aktuel-
len Situation nicht ausreichend bzw. gar nicht auseinandersetzte. Da die Parteien
nicht angehört wurden, konnten auch deren Standpunkte zu den Neuerungen
nicht in die Entscheidfindung einfliessen. Insofern rügt der Gesuchsteller zu
Recht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, indem sie,
anstatt eigene und aktuelle Sachverhaltsfeststellungen zu erheben, auf die Erhe-
bungen aus dem bereits abgeschlossenen Eheschutzverfahren abgestellt habe.
6. Soweit die Rüge des Gesuchstellers, der Entscheid über den Aufent-
haltsortswechsel hätte nicht im summarischen Massnahmeverfahren ergehen dür-
fen (Urk. 1 Rz 8-11), formeller Natur ist, ist sie unbegründet. Ein Entscheid über
den Wechsel des Aufenthaltsortes und die elterliche Sorge kann sehr wohl auch

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im summarischen Massnahmeverfahren ergehen. Der Gesuchsteller weist damit
aber – ohne diese explizit zu rügen – auf eine Unvollständigkeit der vorinstanzli-
chen Entscheidbegründung hin. Die Vorinstanz setzte sich nicht mit der Frage
auseinander, ob eine vorsorgliche Bewilligung des Aufenthaltsortswechsels über-
haupt erforderlich und verhältnismässig ist. Selbst wenn ein Aufenthaltsortswech-
sel voraussichtlich zu bewilligen wäre (Hauptsachenprognose, Art. 261 Abs. 1
lit. a ZPO), ist damit noch nicht gesagt, dass ein einstweiliger Verbleib von
C._____ in der Schweiz diesen Anspruch gefährden und für ihn oder die Gesuch-
stellerin einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil bedeuten würde
(Nachteilsprognose, Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO), sowie dass die Interessen der
Gesuchstellerin an einem sofortigen Aufenthaltsortswechsel die gegensätzlichen
Interessen des Gesuchstellers überwiegen. Für diese Abwägung spielt unter an-
derem auch die voraussichtliche Dauer des Scheidungsverfahrens eine Rolle. In-
dem die Vorinstanz keine entsprechenden Überlegungen anstellte, setzte sie sich
mit einem wesentlichen Teil der Voraussetzungen zur Anordnung einer vorsorgli-
chen Massnahme nicht auseinander bzw. setzte diese stillschweigend als gege-
ben voraus.
7. Zusammenfassend verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Ge-
suchstellers (Art. 53 ZPO), indem sie ihm keine Gelegenheit gab, sich zur gegne-
rischen Eingabe vom 8. Dezember 2015 zu äussern, und vor der Entscheidfällung
keine Verhandlung durchführte. Da es sich dabei um gravierende prozessuale
Mängel handelt, ist eine Heilung durch die Berufungsinstanz ausgeschlossen (vgl.
Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 26 f. zu Art. 53). Das Gesetz sieht im Falle
schwerer prozessualer Mängel nicht explizit die Rückweisung vor (Art. 318 Abs. 1
lit. c ZPO), allerdings führen solche immer auch zu einer (potentiell) unvollständi-
gen oder unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Eine Rückweisung hat auch
in diesem Fall zu erfolgen (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, N 37 zu Art. 318). Folglich ist die Verfügung der Vor-
instanz vom 18. Dezember 2015 aufzuheben und das Verfahren an die Vor-
instanz zur Durchführung einer Verhandlung und neuer Entscheidung im Sinne
der obigen Erwägungen zurückzuweisen. Dies drängt sich umso mehr auf, als der

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weitere Verlauf des Scheidungsverfahrens, welchen die Vorinstanz besser als die
Berufungsinstanz einzuschätzen vermag, eine Rolle für die Entscheidfindung
spielt. Zudem setzte sich die Vorinstanz auch nicht mit der aktuellen Situation
auseinander und begründete ihren Entscheid mit Bezug auf die Erforderlichkeit
der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht. Sie wird dies nachzuholen
haben.
6. Auf die weiteren Rügen, die sich auf die Sachverhaltsfeststellung und
Rechtsanwendung im Zusammenhang mit der Frage beziehen, ob der Aufent-
haltsortswechsel mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Urk. 1 Rz 12-21), ist dement-
sprechend nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz wird darüber nach Vervoll-
ständigung des Verfahrens erneut entscheiden müssen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verteilung der Prozesskosten des Beru-
fungsverfahrens sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Vorinstanz wird zusammen mit den
vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach Massgabe des endgültigen Verfah-
rensausgangs darüber zu entscheiden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 6
Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 3'000.– festzulegen.
IV. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Beide Parteien ersuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren
(Urk. 1 S. 2). Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien die unentgeltliche Rechts-
pflege und Rechtsvertretung (Urk. 2 S. 33 f.) unter Verweis auf das Eheschutzver-
fahren, in welchem den Parteien – ohne Begründung – ebenfalls das Armenrecht
gewährt wurde (Vi-Urk. 37).

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2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel-
los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO)
und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie-
sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu
bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen
Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-
milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt-
schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-
suchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden
Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den
konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu set-
zen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleiben-
den Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in-
nert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel
geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr er-
möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert
eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessar-
mut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltli-
che Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.; Meichssner,
Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV]). Das Armen-
rechtsgesuch ist unter Nachweis der finanziellen Verhältnisse und der Prozess-
chancen zu begründen (Art. 119 Abs. 2 ZPO).
3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch damit, sie habe seit ihrer Rück-
kehr nach Peru noch keine Stelle gefunden und werde aufgrund ihrer Schwanger-
schaft und der Betreuung von drei Kindern in nächster Zeit nicht arbeiten können
(Urk. 8). Dies ist nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass auch das Salär von umge-
rechnet etwa Fr. 700.– im Monat, welches die Gesuchstellerin früher als Croupier
in Peru erwirtschaften konnte (EE150040-Prot. S. 10), selbst unter Berücksichti-
gung von tiefen Lebenskosten in Peru offenkundig nicht ausreichen würde, um
den Prozess zu finanzieren. Das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin kann, wie
üblich in familienrechtlichen Verfahren, nicht als aussichtslos bezeichnet werden.
Die Gesuchstellerin war darüber hinaus, wie sie zu Recht vorbringt (Urk. 8 Rz 17),

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als rechtsunkundige und mit den schweizerischen Sitten nicht vertraute Partei für
dieses gewichtige Interessen betreffende Verfahren auf einen Rechtsbeistand an-
gewiesen. Aus diesen Gründen ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli-
gen und es ist ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand beizugeben.
4.1. Der Gesuchsteller verweist zur Begründung seines Armenrechtsgesuchs auf
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Vorinstanz und die seither
unveränderten finanziellen Verhältnisse (Urk. 1). Ein solcher Verweis ist nicht aus-
reichend. Vorliegend rechtfertigt es sich jedoch aufgrund der einfachen Verhält-
nisse ausnahmsweise, sein Gesuch gestützt auf die im Eheschutzverfahren vor-
getragene Begründung zu prüfen (Vi-Urk. 3/4 Rz 5 und 7).
4.2. Der Gesuchsgegner beziffert darin sein monatliches Nettoeinkommen ohne
Kinderzulagen mit durchschnittlich Fr. 4'976.25 (Vi-Urk. 3/4 Rz 5), was durch die
eingereichten Lohnabrechnungen ausgewiesen ist (Vi-Urk. 3/5/5-6 und 3/25/4).
Diesem Einkommen stellt er einen monatlichen Bedarf ohne Kinderunterhaltsbei-
träge von Fr. 4'298.20 gegenüber (Vi-Urk. 3/4 Rz 5). Dieser Bedarf ist ausgewie-
sen. Belegt ist insbesondere auch, dass der Gesuchsteller für den Arbeitsweg auf
das Auto angewiesen ist, welches mit Fr. 600.– im Bedarf veranschlagt wurde (Vi-
Urk. 3/4 Rz 5; Vi-Urk. 3/5/2, 3/5/3, 3/29/1-2). Somit verbleibt ein Überschuss von
Fr. 678.05. Aus diesem muss der Gesuchsteller die vorinstanzlich angeordneten
Unterhaltsbeiträge von Fr. 880.– (Fr. 780.– für C._____ und Fr. 100.– für die Ge-
suchstellerin; Urk. 3/32) bzw. Fr. 760.– (für C._____ "ab dem Zeitpunkt des Weg-
zugs"; Urk. 2 S. 35) bezahlen. Namhaftes Vermögen ist nicht aktenkundig. Er ist
somit mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Auch sein Standpunkt war nicht
aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO) und er war aufgrund der Bedeutung des Falls
und der sich ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten auf anwaltliche Vertretung
angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten war. Dem Gesuch-
steller ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person
von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuge-
ben.

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4.3. Mit Eingabe vom 23. Februar 2016 teilte Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ mit,
Rechtsanwalt X2._____ habe seine Anwaltstätigkeit eingestellt, weshalb er das
Mandat übernommen habe. Er legitimierte sich mit einer Vollmacht vom 19. Janu-
ar 2016 (Urk. 12 und 13). Unter diesen Umständen ist die unentgeltliche Rechts-
vertretung des Gesuchstellers durch Rechtsanwalt X2._____ bis 22. Februar
2016 zu befristen und dem Gesuchsteller ab dem 23. Februar 2016 ein unentgelt-
licher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt X1._____ beizugeben.
Es wird beschlossen:
1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt.
2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von
Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren für die Zeit bis zum
22. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ und für
die Zeit ab dem 23. Februar 2016 in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
4. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 18. De-
zember 2015 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
6. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. März 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
mc