zh_obergericht · LE150006 · 2015-03-04 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150006-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss und Urteil vom 4. März 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 10. Oktober 2014 (EE140241-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2 f.)
" 1. Es sei der Klägerin das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Der Beklagte sei unter Hinweis auf die Bestrafung nach Art. 292
StGB wegen Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen zu ver-
pflichten, der Klägerin ihre persönlichen Gegenstände, Kleider
und Unterlagen sowie diejenigen der Kinder auszuhändigen.
3. Die Obhut über die Kinder der Parteien, C._____, geb. am
tt.mm.2005 und D._____, geb. am tt.mm.2007 sei der Klägerin
zu übertragen.
4. Es sei der persönliche Kontakt zwischen den Kindern und dem
Beklagten unter behördlicher Begleitung und Beaufsichtigung
auszugestalten.
5. Dem Beklagten sei unter Hinweis auf die Bestrafung nach
Art. 292 StGB wegen Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
zu verbieten, mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen oder sich
ihr zu nähern.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sie persönlich
und für an die Erziehung und Betreuung der Kinder rückwirkend
per 1. Januar 2014 monatlich im Voraus zu bezahlende Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen.
7. Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin:
(act. 1 S. 3)
" Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Prozesskosten-
vorschuss von CHF 8'000.– zu bezahlen.
Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und ihr der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand beizugeben."

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Prozessuale Anträge des Gesuchsgegners:
(act. 12 S. 2)
" Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen Parteikos-
tenvorschuss von vorläufig CHF 3'000.– zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen."
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 10. Oktober 2014:
Es wird verfügt:
1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und dem
Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ je als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt und es wird vorgemerkt, dass
sie seit dem 14. Dezember 2013 getrennt leben.
2. Die Obhut für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____,
geboren am tt.mm.2007, wird der Mutter zugeteilt.
3. Die Vereinbarung der Parteien vom 10. Oktober 2014 wird in Bezug auf die
weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinba-
rung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt:
" 1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
Die Parteien stellen fest, dass sie seit dem 14. Dezember 2013 getrennt leben, und
vereinbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.
2. Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr

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a) Elterliche Sorge
Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemeinsamen el-
terlichen Sorge für die Kinder
- C._____, geboren am tt.mm.2005
- D._____, geboren am tt.mm.2007.
Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pfle-
ge, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt,
dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn
der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes er-
hebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen
Kontakte zwischen einem Elternteil und den Kindern hat.
b) Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Kinder der Mutter zuzuteilen.
c) Persönlicher Verkehr
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für die Kinder
auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
- an jedem zweiten Wochenende von Freitag, nach Schulende von C._____, bis
Sonntag, 19.00 Uhr;
- an jedem Mittwoch von 14.00 Uhr bis 19.00 Uhr;
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
- in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag,
19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag,
10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese Feiertagsregelung fol-
gende Wochenende verbringen die Kinder bei der Mutter, womit die abwech-
selnde Wochenendregelung von neuem beginnt).
Ausserdem ist der Vater berechtigt und verpflichtet, die Kinder während der Schulfe-
rien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
Die Parteien kommen überein, dass Ferien des Gesuchsgegners mit den Kindern im
Ausland mit schriftlicher Zustimmung der Gesuchstellerin möglich sein sollen, sobald
die Besuche gemäss vorstehender Besuchsregelung einige Zeit reibungslos funktio-
niert haben. In diesem Fall wird die Gesuchstellerin die schriftliche Zustimmung für
solche Auslandsferien erteilen.
Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im
Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader
Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren
mit ungerader Jahreszahl der Mutter.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach
gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
3. Beistandschaft
Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei für die Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2005, und D._____, geboren am tt.mm.2007, eine Beistandschaft im Sinne von

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Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand seien insbesondere die
folgenden Aufgaben zu übertragen:
- Festlegung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -zeit,
etc.);
- Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat;
- Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten betreffend die Kinder;
- Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbe-
lange.
Die Parteien erklären sich ausdrücklich damit einverstanden, dass der Beistand durch
das Gericht ermächtigt wird, die vereinbarten Betreuungszeiten den Bedürfnissen der
Kinder entsprechend abweichend zu regeln.
4. Unterhalt
a) Kinderunterhalt
Der Vater verpflichtet sich, der Mutter für die Dauer des Getrenntlebens monatliche
Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– (zuzüglich allfällige Familien-, Kinder-
und/oder Ausbildungszulagen) für die Kinder zu bezahlen, nämlich Fr. 500.– (zuzüg-
lich allfällige Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen) für jedes Kind. Die Un-
terhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats, erstmals rückwirkend auf den 1. Oktober 2014.
Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahn-
arztkosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die
Parteien je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die
Parteien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine
Einigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe
einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vor-
behalten.
Die vorstehenden Regelungen gelten bis zur Volljährigkeit der Kinder bzw. bis zum
Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus.
b) Ehegattenunterhalt
Die Parteien stellen fest, dass bei den aktuellen Einkommensverhältnissen neben
den Kinderunterhaltsbeiträgen keine substantiellen Ehegattenunterhaltsbeiträge zu-
gesprochen werden können. Gestützt darauf wird einstweilen auf persönliche Ehegat-
tenunterhaltsbeiträge verzichtet.
c) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde:
- Einkommen Ehefrau: Fr. 3'800.– (Krankentaggeld inkl. Kinderzulagen von ins-
gesamt Fr. 400.–) bzw. bei Wiederaufnehme der Erwerbstätigkeit mindestens
Fr. 2'000.– netto;
- Erwerbseinkommen Ehemann (kein 13. Monatslohn, aber inkl. des grössten
Teils des Bonus, zuzüglich allfällige Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungs-
zulagen, die derzeit von der Gesuchstellerin bezogen werden): ca. Fr. 4'250.–
netto;

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- Vermögen Ehemann: Fr. 0.–;
- Vermögen Ehefrau: Fr. 0.–;
- Bedarf Ehemann: ca. Fr. 3'000.– (ohne laufende Steuern, ohne allfällige Til-
gungsraten für Schulden etc.);
- Bedarf Ehefrau mit den Kindern: ca. Fr. 4'200.– (ohne laufende Steuern, ohne
allfällige Tilgungsraten für Schulden etc.).
5. Wohnung, Mobiliar und Hausrat, persönliche Effekten etc.
Die Ehefrau überlässt dem Ehemann die eheliche Wohnung an der
E._____strasse …, … Zürich zur alleinigen Benützung.
Über die Herausgabe von Gegenständen etc. einigen sich die Parteien aussergericht-
lich unter Mithilfe ihrer Rechtsvertreter.
6. Gütertrennung
Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Anordnung der Gütertrennung
mit Wirkung ab dem 23. Juli 2014.
7. Anpassung / Abänderung
Die Parteien halten übereinstimmend fest, dass bei einer Änderung der örtlichen
Schulsituation der Kinder (Schulwechsel infolge Umzug der Gesuchstellerin) die Ob-
huts-/Betreuungs-/Besuchsfragen allenfalls angepasst werden müssen. Eine Abände-
rung des Unterhalts wäre insbesondere dann zu prüfen, wenn der Gesuchsgegner
ein wesentlich höheres Einkommen erzielen würde.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig
auf eine Parteientschädigung.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Be-
gründung verlangt."
4. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, und D._____, geboren am
tt.mm.2007, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB
angeordnet. Dem Beistand bzw. der Beiständin werden die folgenden Auf-
gaben übertragen:
- Festlegung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -
zeit, etc.);
- Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat;
- Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten betreffend die Kin-
der;
- Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die
Kinderbelange.

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5. Die Kindesschutzbehörde des Bezirks Horgen wird ersucht, einen für die
Aufgaben gemäss vorstehend Ziffer 4 geeigneten Beistand bzw. eine dafür
geeignete Beiständin zu ernennen.
6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 23. Juli 2014 angeordnet.
7. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 450.– Dolmetscherkosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälf-
te auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die
eine Begründung verlangt.
9. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf eine Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
10. (Schriftliche Mitteilung)
11. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 37 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 2 der mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Oktober
2014 genehmigten Vereinbarung aufzuheben und es sei die Obhut über die
gemeinsamen Kinder, C._____, geb. am tt.mm.2005 und D._____, geb. am
tt.mm.2007, dem Berufungskläger zuzuteilen;
2. es sei eine Kinderanhörung der gemeinsamen Kinder, C._____, geb. am
tt.mm.2005, und D._____, geb. am tt.mm.2007, durchzuführen;
3. es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung für das zweit-
instanzliche Verfahren zu gewähren und es sei ihm in der Person der Unter-
zeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzgl. 8% Mwst. zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten."

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit dem 25. Juli 2014 in einem von der Gesuch-
stellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) eingeleiteten Ehe-
schutzverfahren (Urk. 1). Am 10. Oktober 2014 fand vor Vorinstanz die Verhand-
lung über das Eheschutzbegehren statt, in deren Anschluss auch die beiden Kin-
der der Parteien angehört wurden (Prot. I S. 18). Nachdem der Vorderrichter die
Parteien über das Ergebnis der Kinderanhörung informiert hatte, führten die Par-
teien unter Mitwirkung des Gerichts Vergleichsgespräche, welche in den Ab-
schluss einer Vereinbarung über das Getrenntleben und dessen Folgen führten
(Prot. I S. 18f., Urk. 15). Mit gleichentags ergangenem Urteil und Verfügung er-
liess der Vorderrichter den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 38).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger
(fortan Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 19. Januar 2015 rechtzeitig Berufung,
wobei er die eingangs aufgeführten Anträge stellte (Urk. 37).
3. Der Gesuchsgegner bringt mit seiner Berufungsschrift vor, er habe sich
ursprünglich mit der Vereinbarung über die Zuteilung der Obhut für die Kinder an
die Gesuchstellerin einverstanden erklären können, da er davon ausgegangen
sei, dass sie sich weiterhin mit der notwendigen Aufmerksamkeit um die Bedürf-
nisse der gemeinsamen Kinder kümmern würde und dass sich die Kinder an die
bereits gelebten Verhältnisse gewöhnen würden. Wie er aber in der Zwischenzeit
habe feststellen müssen, sei dies leider nicht der Fall. Die Kinder äusserten im-
mer wieder den Wunsch, an die alte Schule wechseln zu können, weil sie am
neuen Ort nicht glücklich seien. Ferner klagten die Kinder wiederholt über den
Umstand, dass die Gesuchstellerin keine Zeit habe, für sie ein Mittagessen zu ko-
chen und sich auch nicht anderweitig um die Verpflegung kümmere, so dass sich
die Kinder selber um etwas zu essen bemühen müssten. Ferner habe er - der
Gesuchsgegner - diverse Male feststellen müssen, dass die Kinder die Hausauf-
gaben nicht gemacht gehabt hätten, da sich die Gesuchstellerin nicht dafür inte-
ressiert habe, ob sie erledigt seien (Urk. 37 S. 3f.).

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4.1. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksich-
tigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das
erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob
in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären
ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue
Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis
zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstrit-
ten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abgelehnt und fest-
gehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626f.
Erw. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist
deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren in Kinder-
belangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes we-
gen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor ers-
ter Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich
nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz ha-
be eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht be-
achtet (Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414 f.). Solche
unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h.
mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen.
4.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsgegner mit keinem
Wort begründet, weshalb die von ihm vorgebrachten Noven im Berufungsverfah-
ren zulässig sein sollen. Zumindest was das Argument des Gesuchsgegners, die
Kinder würden die alte Schule vermissen, anbelangt, ist festzuhalten, dass dieses
bereits in der Kinderanhörung vor Vorinstanz ein Thema gewesen ist. Beide Kin-
der führten damals aus, dass ihnen das alte Schulhaus ein wenig besser gefalle
als das neue (Urk. 14 S.4). Dennoch führten sie aus, dass sie sich in der neuen
Schule gut eingelebt hätten (Urk. 14 S. 1). Auch liess der Gesuchsgegner von
seinem damaligen Rechtsvertreter anlässlich der Verhandlung vorbringen, die
Kinder hätten anlässlich der (damals) letzten Begegnung mit ihm nach fast 10
Monaten Trennung den Wunsch geäussert, bei ihm in der Familienwohnung blei-

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ben zu wollen (Urk. 12 S. 5). Auch erzählten die Kinder anlässlich der Kinderan-
hörung, dass sie nicht frühstückten und dass andere Schüler manchmal an den
Mittagstisch gingen. Wenn die Gesuchstellerin manchmal nicht zu Hause sei, stel-
le sie etwas bereit, das sie dann aufwärmen könnten, oder mache manchmal Piz-
za oder Ravioli. Die Gesuchstellerin rufe dann manchmal an und erkundige sich,
ob es mit dem Essen geklappt habe (Urk. 14 S. 1 und S. 2). Zu beachten ist, dass
der zusammenfassende Bericht der Kinderanhörung aufgrund des Verfahrensab-
laufs im Zeitpunkt der Vergleichsgespräche noch nicht vorgelegen ist, so dass
beide Parteivertreter darum ersuchten, dass er ihnen zusammen mit dem Urteil
zugestellt werde (Prot. I S. 19). Dennoch haben die Parteien nach vorgängiger In-
formation durch den Vorderrichter über das Ergebnis der Kinderanhörung im Bei-
sein ihrer beiden Rechtsvertreter im Interesse einer raschen Streiterledigung Ver-
gleichsgespräche geführt, welche schliesslich zum Abschluss einer vollständigen
Vereinbarung über die Trennung und deren Folgen und insbesondere auch über
die Regelung der Kinderbelange führte (Prot. I S. 18f.). Diese im Rahmen der
Kinderanhörung thematisierten Punkte fanden daher bereits Eingang in den Ver-
gleichsvorschlag des Vorderrichters und der Gesuchsgegner stimmte zumindest
im Wissen um das "Heimweh" der Kinder der Übertragung der Obhut auf die Ge-
suchstellerin zu. Er kann nun daher nicht mehr auf diese Argumentation zurück-
greifen, um seine Berufung zu begründen. Mit Bezug auf dieses Vorbringen kann
festgehalten werden, dass es sich um ein unzulässiges Novum handelt. Lediglich
der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass ein Schulwechsel mit einer
vorübergehenden Eingewöhnungsphase Kindern in der Trennungsphase der El-
tern sodann häufig zugemutet wird und er stellt nicht eine derartige Gefährdung
des Kindeswohls dar, welche zusätzliche Massnahmen oder gar die Umteilung
der Obhut erforderlich machen würde.
5.1. Was sodann die Ausführungen des Gesuchsgegners zu den Mittages-
sen und den Hausaufgaben betrifft, so ist festzuhalten, dass dies nach seiner ei-
genen Darstellung offenbar eine neue Entwicklung sein soll, führt er doch aus, er
sei davon ausgegangen, dass sich die Gesuchstellerin "weiterhin" mit der not-
wendigen Aufmerksamkeit um die Bedürfnisse der gemeinsamen Kinder küm-
mern würde (Urk. 37 S. 3). Damit macht der Gesuchsgegner geltend, die Ge-

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suchstellerin habe ihre Pflichten erst ab jenem Zeitpunkt vernachlässigt, in wel-
chem sie die Obhut über die gemeinsamen Kinder zugeteilt erhalten habe, führte
er doch vor Vorinstanz noch aus, die Gesuchstellerin sei eine gute Mutter, welche
gut für die Kinder schauen könne (Prot. I S. 13). Es handelt sich somit um eine
angesichts der Trennung seit Mitte Dezember 2013 sehr kurze Zeitspanne von
einem (ausgehend vom Begehren um Begründung des vorinstanzlichen Urteils
vom 17. November 2014, Urk. 22) bis drei Monaten (ausgehend vom Datum der
Erhebung der Berufung am 19. Januar 2015, Urk. 37). Ob es sich bei diesen bei-
den Vorbringen des Gesuchsgegners um zulässige Noven handelt, kann jedoch
aufgrund der folgenden Überlegungen letztlich offen bleiben:
5.2. Zunächst bleiben die Behauptungen des Gesuchsgegners völlig un-
substantiiert: Weder führt er aus, wie oft die Kinder von der Gesuchstellerin kein
Mittagessen erhalten haben sollen, noch reicht er irgendwelche Belege zur
Glaubhaftmachung seiner Behauptung, die Kinder hätten aus von der Gesuchstel-
lerin zu verantwortenden Gründen die Hausaufgaben vernachlässigt, ein. Er
kommt daher seiner Substantiierungslast, welche ihn auch in Belangen, welche
der Offizial- und Untersuchungsmaxime unterliegen (Art. 55 Abs. 2 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 296 Abs. 1 ZPO, Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., N. 11 zu Art. 296 ZPO), trifft, nicht genügend
nach, insbesondere da er auch im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten ist.
5.3. Selbst wenn jedoch die Vorwürfe des Gesuchsgegners zutreffen wür-
den, so ist darin nicht eine derartige Gefährdung des Kindeswohls zu sehen, wel-
che eine Umteilung der Obhut nach sich ziehen würde. Dies gilt einerseits vor
dem Hintergrund, dass der Vorderrichter als Kindesschutzmassnahme für die bei-
den Kinder C._____ und D._____ eine Beistandschaft gestützt auf Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB angeordnet hat (Urk. 38 S. 10, Dispositiv-Ziffer 4). Dem Beistand oder
der Beiständin wurde insbesondere auch die Aufgabe übertragen, den Eltern -
und damit auch dem Gesuchsgegner - mit Rat und Tat beiseite zu stehen sowie
zwischen den Eltern bei Streitigkeiten betreffend die Kinder zu vermitteln. Wenn
also der Gesuchsgegner mit Bezug auf die angesprochenen Themenbereiche,
nämlich Mittagessen und Hausaufgaben, Probleme sieht, kann er sich diesbezüg-

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lich ohne weiteres an den Beistand bzw. die Beiständin der Kinder wenden, der
falls notwendig und in Absprache mit den Parteien allfällige zusätzliche Mass-
nahmen in die Wege leiten könnte.
Anderseits - und viel einschneidender - ist, dass der Gesuchsgegner sowohl
vor Vorinstanz als auch im Berufungsverfahren die Antwort darauf, wie er sich die
Betreuung der Kinder durch ihn angesichts des Umstands, dass er zu 100 % er-
werbstätig ist und jeweils montags bis freitags von 2.00 Uhr nachts bis 10.00 Uhr
morgens arbeitet, konkret vorstellt (Prot. I S. 6 und S. 13f.), unbeantwortet lässt.
Dieser Umstand wurde auch vom Vorderrichter im Rahmen der Genehmigung der
Vereinbarung der Parteien herangezogen (Urk. 38 S. 4) und damit setzt sich der
Gesuchsgegner im Berufungsverfahren mit keinem Wort auseinander.
6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Gesuchsgegners als
offensichtlich unbegründet, ist demgemäss abzuweisen, und das vorinstanzliche
Urteil ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Unter diesen Umständen ist
auf das Einholen einer Berufungsantwort von der Gesuchstellerin zu verzichten
(Art. 312 Abs. 1 ZPO).
7. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
sodann keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Gesuchsgegner infolge
seines Unterliegens und der Gesuchstellerin mangels erheblicher Umtriebe.
8. Der Gesuchsgegner stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 37 S. 2). Da sich seine Be-
rufung jedoch sogleich als aussichtslos erweist, ist sein Armenrechtsgesuch für
das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 117 lit. b ZPO abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Begehren des Gesuchsgegners um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Gesuchsgegners wird abgewiesen und das Urteil des Ein-
zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 10. Oktober 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von Urk. 37, an die Kindesschutzbehörde des Bezirks Horgen
und das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Einzelgericht im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (Abweisung unentgeltliche
Rechtspflege) bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98
BGG (Entscheid betreffend Obhut).

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Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
se