zh_obergericht · LB160066 · 2016-12-08 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160066-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter
Dr. H. A. Müller und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
S. Notz
Urteil vom 8. Dezember 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 11. April 2016
(CG140006-H)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass sich die mit vorläufiger Eintragung ge-
mäss Verfügung vom 09.11.2011 ermittelte Pfandsumme auf
CHF 49'326.15 beläuft, und das entsprechende Pfandrecht sei
auf der Liegenschaft mit Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____-Strasse
…, E._____ definitiv einzutragen, zuzüglich Verzugszins zu 5 %
seit 31.10.2012.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch
haftenden Beklagten, unter Einschluss der definitiv zu verlegen-
den Kosten und Entschädigungen des vorangegangenen Sum-
marverfahrens betr. vorläufigen Eintrag in beiden Instanzen."
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 11. April 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Be-
zirksgerichts Pfäffikon ZH vom 9. November 2011 und dessen Urteil vom 10. Januar
2012 – bestätigt durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
17. Februar 2012 – zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Beklagten vorläufig
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft in der Gemeinde
E._____ mit Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____-Strasse …, E._____, für eine Pfand-
summe von Fr. 49'326.15, vollumfänglich zu löschen.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.– ; die weiteren Gerichtskosten betragen:
Kosten des summarischen Verfahrens betreffend provisori-
Fr. 2'800.– sche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Verfah-
ren Nr. ES110016-H);
Kosten des Berufungsverfahrens vor Obergericht des Kan-
Fr. 4'000.– tons Zürich betreffend Aktivlegitimation zur Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts (Verfahren Nr. LB130034-O);
Fr. 12'800.– Total.

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4. Die Gerichtskosten (inkl. Kosten des summarischen Verfahrens betreffend provisori-
sche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts [Verfahren Nr. ES110016-H] und
des Berufungsverfahrens vor Obergericht des Kantons Zürich betreffend Aktivlegiti-
mation zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts [Verfahren Nr. LB130034-
O]) werden der Klägerin auferlegt.
5. Die Gerichtskosten werden aus den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüssen
von Fr. 5'500.– im vorliegenden Verfahren betreffend definitive Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts (Verfahren Nr. CG140006-H), von Fr. 2'800.– im sum-
marischen Verfahren betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts (Verfahren Nr. ES110016-H) und von Fr. 5'500.– im Berufungsverfahren
vor Obergericht des Kantons Zürich betreffend Aktivlegitimation zur Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts (Verfahren Nr. LB130034-O) bezogen.
Im die Kosten übersteigenden Umfang werden die Kostenvorschüsse der Klägerin
zurückerstattet.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 11'400.– (inkl. Barauslagen und MwSt. sowie inkl. Parteientschädigung für das
summarische Verfahren betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts [Verfahren Nr. ES110016-H] und das Berufungsverfahren vor Oberge-
richt des Kantons Zürich betreffend Aktivlegitimation zur Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts [Verfahren Nr. LB130034-O]) zu bezahlen.
(7./8. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 78 S. 2):
„I. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und es sei in Gutheissung der Be-
rufung die Klage zu schützen und demgemäss festzustellen, dass sich die
mit vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 09.11.2011 ermittelte
Pfandsumme auf CHF 49‘326.15 beläuft, und das entsprechende Pfandrecht
sei auf der Liegenschaft mit Kat.Nr. …, GBBl. …, D._____-Strasse …,
E._____ definitiv einzutragen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit
31.10.2012.

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II. Ev. sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, zur Durchführung
des Beweisverfahrens und zu neuem Entscheid; ev., um sich im Umfang
des Schutzes der klägerischen Forderungsklage mit der beklagtischen Ver-
rechnungsforderung auseinanderzusetzen und auch darüber zunächst erst-
instanzlich zu entscheiden.
III. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch haftenden
Beklagten, mit Einschluss der definitiv zu verlegenden Kosten und Entschä-
digungen des vorangegangenen Summarverfahrens betr. vorläufigen Ein-
trag und des Verfahrens der Vorfrage der Aktivlegitimation, jeweils stets in
beiden Instanzen.“
Erwägungen:
I.
Die Klägerin, ein Bauunternehmen, ist per 29. Dezember 2010 durch Um-
wandlung aus der Kollektivgesellschaft "A._____" hervorgegangen. Gesellschaf-
ter waren bzw. sind bei beiden Gesellschaften A1._____ und A2._____. Die Be-
klagten sind die Eigentümer der Liegenschaft D._____-Strasse ... in E._____/ZH.
Im Jahre 2011 beauftragten die Beklagten A1._____ mit verschiedenen Maurer-
und Gipserarbeiten im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Einfamilienhau-
ses auf der Liegenschaft, nachdem das vormalige Generalunternehmen in Kon-
kurs gefallen war. Nach Darstellung der Klägerin blieben die Beklagten die Rest-
zahlung für die geleisteten Arbeiten im Umfang von Fr. 49'326.15 schuldig. Die
Klägerin erwirkte in der Folge, dass das Einzelgericht am Bezirksgericht Pfäffikon
mit Verfügung vom 9. November 2011 zu ihren Gunsten ein Pfandrecht für
Fr. 49'326.15 auf der Liegenschaft der Beklagten eintragen liess. Mit Urteil vom
10. Januar 2012 bestätigte das Einzelgericht die vorläufige Eintragung des Pfand-
rechts. Die von den Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies
das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Februar 2012 ab. In der
Folge leitete die Klägerin am 19. März 2012 Klage bei der Vorinstanz auf Feststel-
lung der Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts ein. Die Vo-

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rinstanz wies die Klage zunächst mit Urteil vom 4. Juni 2013 wegen fehlender Ak-
tivlegitimation der Klägerin ab; ein Vertragsschluss sei zwischen den Parteien
nicht zustande gekommen. Mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 22. April
2014 wurde dieses Urteil aufgehoben, da das Gericht die Aktivlegitimation der
Klägerin für gegeben erachtete, und das Verfahren wurde an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen. Im neuen Urteil vom 11. April 2016 wies diese die Klage erneut ab,
und zwar mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Forderung nicht gehörig
substantiiert.
II.
Die vorliegende Klage ging am 20. März 2012 bei der Vorinstanz ein
(Urk. 1). Über den Gang des Verfahrens bis zum Erlass des angefochtenen Ur-
teils gibt dieses Auskunft (Urk. 79 S. 3 ff.). Gegen dieses Urteil hat die Klägerin
fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 76/1; Urk. 78). Mit Präsidialverfügung vom
3. Oktober 2016 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss
zu leisten, der fristgerecht bezahlt wurde (Urk. 81 f.). Ein Schriftenwechsel wurde
nicht durchgeführt (Art. 312 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO).
III.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sut-
ter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift

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weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler,
a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
IV.
1. Die Vorinstanz ging von folgendem Sachverhalt aus, was von der Klägerin
in ihrer Berufungsschrift nicht beanstandet wird (Urk. 79 S. 6 f.; Urk. 78 S. 4):
„Die Klägerin hat sich mit Werkvertrag vom Januar 2011 verpflichtet, am Ein-
familienhaus der Beklagten an der D._____-Strasse ... in E._____ (Kat. Nr. …,
GBBl. …) Bauarbeiten, insbesondere Gipser und Baumeisterarbeiten, fertigzustel-
len, nachdem die von den Beklagten ursprünglich mit der Erstellung des Einfami-
lienhauses betraute Generalunternehmung bei Beendigung des Rohbaus in Kon-
kurs gefallen war. Diesem Werkvertrag liegt eine von beiden Parteien unterzeich-
nete Auftragsbestätigung vom Januar 2011 (act. 4/1) zugrunde, wonach für die

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vereinbarten Bauarbeiten der Klägerin eine Werklohnsumme von total
Fr. 83'302.– (exkl. 8% MwSt.) bzw. Fr. 89'966.16 (inkl. 8% MwSt.) und für allfällige
Zusatzarbeiten nach Aufwand ein Stundenansatz von Fr. 75.– vereinbart wurde.
Am 31. Oktober 2011 stellte die Klägerin den Beklagten sodann eine Schluss-
rechnung (act. 4/4) für deren Arbeiten in Höhe von gesamthaft Fr. 131'293.35
(inkl. 8% MwSt.), bestehend aus ‚Arbeiten gemäss Auftragsbestätigung‘ im Um-
fang von Fr. 69'752.– (exkl. 8% MwSt.) bzw. Fr. 75'332.16 (inkl. 8% MwSt.) sowie
‚zusätzlichen Arbeiten auf Verlangen Bauherr‘ im Umfang von Fr. 51'815.92 (exkl.
8% MwSt.) bzw. Fr. 55'961.20 (inkl. 8% MwSt.), zu. Da die Beklagten der Klägerin
indessen im Verlaufe der Arbeiten akonto bereits einen Betrag von insgesamt
Fr. 81'971.20 überwiesen hatten, machte die Klägerin gegenüber den Beklagten
für diese Arbeiten noch eine offene Restforderung von Fr. 49'326.15 (inkl. 8%
MwSt.) geltend (act. 4/4), für welche sie nun nach deren Nichtbezahlung durch die
Beklagten die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
obgenannten Grundstück der Beklagten fordert.“
Unangefochten blieben auch die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die
als Pfandsumme geltend gemachte Werklohnforderung über Fr. 49‘326.15 ge-
mäss klägerischer Darstellung aus Zusatzarbeiten resultiere, mit welchen die Klä-
gerin von den Beklagten laufend beauftragt worden sei, so dass die ursprüngliche
Auftragsbestätigung vom Januar 2011 allmählich ihre Massgeblichkeit eingebüsst
habe und sich die vereinbarte Werklohnsumme von Fr. 83‘302.– nicht mehr habe
halten lassen (Urk. 79 S. 7).
Die Beklagten bestritten vor Vorinstanz, die Klägerin „andauernd“ mit Zu-
satzarbeiten beauftragt zu haben. Gewisse wenige Zusatzarbeiten seien verein-
bart worden (Lieferung der Fensterbänke und Abdichtungsarbeiten im Bereich
Boden/Wand). Sie hätten jedoch das Recht auf eine detaillierte und nachvollzieh-
bare Zusammenstellung dieser Arbeiten und der dafür verlangten Entschädigung.
Die Klägerin habe in der Klageschrift nur exemplarisch aufgeführt, welche Arbei-
ten sie als Zusatzarbeiten betrachte. Diese seien indessen vom ursprünglichen
Vertrag umfasst gewesen (Urk. 19 S. 20 f.).

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Für die weiteren Parteivorbringen vor Vorinstanz kann auf das angefochtene
Urteil verwiesen werden (Urk. 79 S. 7 ff.).
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Klägerin als Unternehmerin
trage die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast für das Vorhandensein
der von ihr geltend gemachten restlichen Werklohnforderung aus Zusatzarbeiten.
Es sei unabdingbar, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Zusatzaufträge se-
parat dem Bestande, dem Inhalt und der Höhe der daraus resultierenden Werk-
lohnforderung nach substantiiere und belege, womit die Klägerin verpflichtet sei,
ihre Behauptungen in Bezug auf die Restforderung aus Zusatzaufträgen in Einzel-
tatsachen gegliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen werden könne. Die Klägerin habe indes lediglich pauschal behaup-
tet, dass ihr die Beklagten über die vereinbarte Auftragsbestätigung von Januar
2011 hinausgehende Zusatzaufträge erteilt habe und diese zu einer zusätzlichen
Werklohnforderung über gesamthaft Fr. 49'326.15 geführt hätten. Wann, wo und
wie die einzelnen Zusatzaufträge erteilt worden sein sollen, habe die Klägerin
nicht dargelegt. Sie habe hierzu zwar eine Besprechungsnotiz von A1._____ (Or-
gan der Klägerin) und dem Beklagten 1 vom 12. Februar 2011 (Urk. 4/2) sowie
eine Faxnachricht des Beklagten 1 an die Klägerin vom 5. April 2011 (Urk. 4/3) ins
Recht gelegt und darauf verwiesen, jedoch ohne den Inhalt dieser Dokumente
konkret zu erläutern. Vielmehr habe sie auch dazu lediglich pauschal ausgeführt,
dass sich daraus die von den Beklagten in Auftrag gegebenen Zusatzarbeiten der
Klägerin ergeben würden. Dem sei jedoch nicht so, da daraus ohne Fachkennt-
nisse und ohne Detailkenntnisse über die ursprünglichen Vertragsverhandlungen
der Parteien nicht ersichtlich sei, bei welchen Arbeiten es sich um die ursprünglich
vereinbarten und bei welchen es sich um die geltend gemachten Zusatzarbeiten
handeln sollte, zumal mit einem pauschalen Verweis auf Beilagen der klägeri-
schen Substantiierungspflicht von vornherein nicht Genüge getan sei. Die Kläge-
rin habe zu dieser Behauptung die Zeugenbefragung von Gipser G._____ und
Bauleiter H._____ sowie die Parteibefragung als Beweis offeriert. Da die Klägerin
nicht in Einzeltatsachen gegliedert, umfassend und klar dargelegt habe, über wel-
che konkreten Zusatzaufträge die zum Aussagenbeweis offerierten Zeugen und
Parteien überhaupt befragt werden sollten, könnten diese anerbotenen Beweise

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von vornherein nicht abgenommen werden. Die Klägerin habe mangels Substanti-
ierung ihrer pauschalen Behauptungen keinen Anspruch auf ein Beweisverfahren,
zumal ein solches mangels Vorliegens konkreter Beweissätze auch nicht durch-
führbar sei. Folglich habe die Klägerin weder substantiiert darlegen noch bewei-
sen können, dass über die im Januar 2011 vereinbarte Leistung hinausgehende
Zusatzaufträge bestanden, obwohl sie dazu aufgrund der diesbezüglichen Be-
streitungen der Beklagten verpflichtet gewesen wäre (Urk. 79 S. 13 ff.).
Sollten dennoch effektiv solche Zusatzarbeiten angefallen sein, was zumin-
dest in Bezug auf die Lieferung und Montage der Fensterbänke von den Beklag-
ten ausdrücklich eingestanden worden sei, stelle sich die Frage des Umfangs und
der Kosten dieser Zusatzarbeiten. In der vorliegenden Schlussrechnung vom
31. Oktober 2011 seien die einzelnen angeblich zusätzlich zum ursprünglich ver-
einbarten Werk ausgeführten Teilarbeiten und die dafür in Rechnung gestellten
Teilbeträge aufgeführt (act. 4/4 S. 2 f.). Wie sich die in Rechnung gestellten Teil-
beträge jedoch zusammensetzten – d.h. welche Arbeiten die Klägerin mit wie vie-
len Arbeitsstunden, welchem Material und wann für welche der den Beklagten in
Rechnung gestellten mutmasslichen Zusatzaufträge im Einzelnen geleistet haben
wolle – sei demgegenüber nicht annähernd erkennbar und sei von der Klägerin im
Verlaufe des Prozesses weder behauptet noch hinlänglich substantiiert worden.
Es sei somit sowohl für das Gericht als auch die Beklagten unmöglich, die Ange-
messenheit der in Rechnung gestellten Zusatzarbeiten zu überprüfen und die
Restforderung der Klägerin in deren Höhe nachzuvollziehen. Die Klägerin habe es
vielmehr auch diesbezüglich bei lediglich pauschalen Behauptungen bewenden
lassen. Insbesondere habe sie weder den angeblichen Zusatzaufwänden ent-
sprechende Regierapporte noch Materialrechnungen ins Recht gelegt. Die Kläge-
rin habe zwar das Einholen einer Expertise für die Frage des Umfangs der von ihr
geltend gemachten Zusatzleistungen beantragt. Eine Expertise sollte den für das
von der Klägerin erstellte Werk erforderlichen Stundenaufwand und den Material-
bedarf schätzen. Die Abnahme eines Beweises solle aber nicht dazu dienen, Tat-
sachenbehauptungen in Einzelteile gegliedert aufstellen zu können, sondern da-
zu, die bereits im Behauptungsstadium substantiiert dargelegten Behauptungen
zu beweisen. Die Klägerin habe demnach keinen Anspruch auf das Einholen ei-

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ner Expertise, zumal eine Werklohnforderung nach dem Vertragsverhältnis mit
dem Besteller und nicht durch den objektiven Mehrwert bestimmt werde. Die Klä-
gerin habe zum Beweis weiter die Parteibefragung sowie die Zeugenbefragung
von A1._____ (Organ der Klägerin) offeriert. Diesbezüglich könne auf das bereits
Ausgeführte verwiesen werden, welche auch für den Umfang und die Kosten der
geltend gemachten Zusatzleistungen zuträfen. Der Klägerin gelinge es demnach
mangels gehöriger Substantiierung ebenfalls nicht darzulegen und erst recht nicht
zu beweisen, dass seitens der Klägerin über die im Januar 2011 vereinbarte Leis-
tung hinausgehende Zusatzarbeiten im geltend gemachten Kostenumfang er-
bracht worden seien, obwohl sie dazu aufgrund der diesbezüglichen Bestreitun-
gen der Beklagten verpflichtet gewesen wäre. Es handle sich daher auch dabei
lediglich um unsubstantiierte und pauschale Parteibehauptungen, gestützt worauf
die Klägerin nicht berechtigt sei, mehr zu verlangen, als die Beklagten bereits ge-
leistet haben, was insbesondere für die von den Beklagten zugestandenen Zu-
satzarbeiten für die Lieferung und Montage der Fensterbänke gelte (Urk. 79 S. 15
f.).
3. a) Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzu-
geben. Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsa-
chenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter
die ihren Antrag stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen
vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstel-
lung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet
der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten
Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast.
Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltat-
sachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis ab-
genommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Dabei be-
stimmt sich nach den einschlägigen bundesgerichtlichen Normen, welche Tatsa-
chen für einen schlüssigen Vortrag zu behaupten sind, und genügt ein globaler
Verweis auf eingereichte Unterlagen den bundesrechtlichen Anforderungen an die
Substantiierung nicht. Eine ausreichende Substantiierung ist Voraussetzung für

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den Beweisführungsanspruch (BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016,
Erw. 2.2, m.w.H.).
Wer aus Werkvertrag eine Vergütung fordert, hat die Sachumstände zum
Zustandekommen und den Inhalt des Werkvertrags zu behaupten, also das her-
zustellende Werk zu umschreiben und darzulegen, wie sich die Vergütung be-
rechnet. Eine exakte Umschreibung der angeblich vereinbarten Zusatzarbeiten ist
vorliegend schon deshalb erforderlich, weil die Beklagten geltend gemacht haben,
es handle sich um Arbeiten, welche vom ursprünglichen Werkvertrag umfasst sei-
en. Die Klägerin hat daher in der Berufungsschrift darzulegen, dass und wo sie im
vorinstanzlichen Verfahren die entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufge-
stellt hat, damit ihrer Berufung Erfolg beschieden sein kann.
b) In der Berufungsbegründung führt die Klägerin zunächst aus, in der Auf-
tragsbestätigung vom Januar 2011 seien sämtliche der auszuführenden Fertig-
stellungsarbeiten festgehalten. Alles andere, was sonst noch zur Ausführung ge-
langt sei, seien gemäss Definition auf Seite 2 Zusatzarbeiten zum Aufwand von
Fr. 75.– pro Stunde (Urk. 78 S. 4). Damit wiederholt die Klägerin lediglich ihren
vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt (Urk. 44 S. 4). Eine Auseinanderset-
zung mit dem angefochtenen Urteil erfolgt nicht.
c) Die Klägerin räumt ein, dass sie weder über Regierapporte noch Stunden-
listen verfügt, anhand derer sie ihre Leistungen und damit auch den Überhang
über den ursprünglich vorgesehenen Aufwand, also die Zusatzleistungen, aus ih-
rer Sicht einfach darlegen und optimal behaupten sowie zeitlich und was die Auf-
tragserteilung und -ausführung im Einzelnen betrifft, substantiieren könnte. Es
gebe aber weitere durch die Klägerin längst offerierte Beweismittel wie Zeugen,
Parteibefragung, Expertise, Augenschein, die zulässig seien. Gesetzwidrig wäre,
nur den Urkundenbeweis zulassen zu wollen (Urk. 78 S. 5). Dies hat die Vorin-
stanz auch nicht getan. Sie hat es aber zu Recht abgelehnt, ausgeführte Arbeiten
nachträglich durch Sachverständige auszumessen und den zeitlichen Aufwand
daraus abzuleiten bzw. schätzen zu lassen, wenn die Substantiierung ungenü-
gend war. Überhaupt ist in diesem Fall kein Beweisverfahren durchzuführen, dient
doch dieses nicht dazu, eine mangelhafte Sachdarstellung zu ergänzen

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(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 1997, § 113 N 5).
d) Die Klägerin weist auf ein von den Parteien veranlasstes Gutachten
„I._____, Gipserarbeiten“ hin, welches glaubhaft mache, dass sie ihre Ausführun-
gen zu den Mehrarbeiten nicht einfach mutwillig in den Raum stelle, sondern auf
entsprechenden Beweisansätzen aufbaue. Das Gutachten basiere auf einer Be-
gehung vom 8. Juni 2012, an welcher auch die Beklagten zugegen gewesen sei-
en. Dass sich diese der Klägerin gegenüber für angebliche Mängel darauf berie-
fen, sei „Beweis für die Beauftragung mit den und für die Ausführung der entspre-
chenden, dort ersichtlichen Zusatzarbeiten“ (Urk. 78 S. 5 f.). „Dass sich die Be-
klagten dessen [gemeint: des Gutachtens] Erkenntnisse entgegenhalten lassen
müssen, hat zumindest im Sinne einer substantiierten klägerischen Parteibehaup-
tung, wie bei Privatgutachten üblich, zu gelten.“ (Urk. 78 S. 13). Mit einem allge-
meinen Hinweis auf ein Gutachten genügt die Klägerin ihrer Substantiierungs-
pflicht nicht, zumal sie auch nicht darlegt, wo sie vor Vorinstanz die entsprechen-
den Behauptungen aufgestellt haben will. Da schon im Werkvertrag vom Januar
2011 Gipserarbeiten im Betrag von Fr. 19‘000.– enthalten waren, hätte die Kläge-
rin ohnehin eine klare Abgrenzung zwischen diesen Arbeiten und den angebli-
chen Zusatzarbeiten vornehmen müssen.
e) Die Klägerin führt aus, die andauernden Vorwürfe mangelnder Substanti-
ierung der Zusatzarbeiten durch die Beklagten fielen auf diese zurück. Wer sich
nicht um die Devisierung kümmere, sondern im Klartext nach Bedarf bauen lasse,
müsse es dulden, „dass die Überschreitung der Werte gemäss Auftragsbestäti-
gung, d.h. der Ansätze mal geschätzter Anzahl Stunden, durch die effektiv teils
weit umfangreicher ausgefallenen (und hauptsächlich im Rahmen der aus der Lis-
te [s. Anhang Auszug 1. Vortrag HV] hervorgehenden, abweichenden, nicht nur
weitergehenden, mit den ursprünglichen nicht identischen, zusätzlich erforderlich
gewordenen) Leistungen, gerade des Gipsers (Expertise kläg. act. 6), als Mehr-
aufwand und damit Zusatzleistung(en) gewertet werden“ müsse. Dasselbe Resul-
tat ergäben aber auch „die aus Abrechnung 31.10.2011, kläg. act. 4, ersichtlichen
Häkchen der Beklagten, welche S. 3 unter Zusatzarbeiten des Gipsers in den Po-

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sitionen A, B, und C (handschriftlich durch die Beklagten eigenhändig hervorge-
hoben, eingekreist) solche Arbeiten im Umfang von rund CHF 16‘000.00 (zwar mit
gewissen Abzügen, doch an sich durchaus als Zusatzarbeiten) anerkennen – wie
schon weit überwiegend auf der ganzen Vorseite 2).“ Abgesehen davon erzeige
die vorangegangene Aufstellung, dass alle Zusatzarbeiten ohne weiteres auf (in
aller Regel Zeit-)Einheiten zurückgeführt werden könnten. Die Beklagten hätten
dies selber so nachgeprüft. Die Klägerin wirft den Beklagten weiter vor, es habe
alles sehr rasch gehen müssen. Auf eine detaillierte Abrechnung sei wenig Wert
gelegt worden, nur der Baufortschritt habe gezählt (Urk. 78 S. 6 f.).
Die Klägerin weist in ihren Ausführungen nicht nach, wo sie im vorinstanzli-
chen Behauptungsverfahren die massgeblichen Behauptungen aufgestellt hat. Es
ist nicht Sache der Berufungsinstanz, dies zu eruieren und anhand von Urkunden,
auf welche die Klägerin im Berufungsverfahren verweist, zu erschliessen, welche
Zusatzleistungen sie vergütet haben will (vgl. auch Urk. 78 S. 11 oben). Selbst-
verständlich kann sich die Klägerin nicht ihrer Behauptungslast und Substantiie-
rungspflicht mit dem Argument entledigen, die Beklagten hätten darauf gedrängt,
dass die Arbeiten rasch vonstatten gingen etc. Nichts hat die Klägerin daran ge-
hindert, die erteilten Zusatzaufträge schriftlich festzuhalten, Regierapporte zu er-
stellen und die Bauarbeiten in geeigneter Weise zu dokumentieren. Aus angebli-
chen Zugeständnissen der Beklagten im Rahmen vorprozessualer Kontakte kann
die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, so wenig wie die Beklagten die Klä-
gerin auf einer zunächst gestellten Rechnung behaften könnten (vgl. Urk. 19
S. 8 f. und 22 f.).
f) aa) Die Klägerin verweist auf den Auszug aus dem ersten Vortrag anläss-
lich der Hauptverhandlung vom 11. April 2016, Urk. 67 S. 5 f. Es handle sich um
eine tabellarische Zusammenstellung aller bereits in der Klageschrift und der Rep-
lik vorgebrachten Elemente, einzig der Zeitbedarf ergebe sich aus der Rückrech-
nung des geforderten Werklohns pro Position geteilt durch in der Regel Stunden-
ansatz, teils Laufmeter- bzw. Stückpreis. Diese Tabelle zeige auf, dass alle Ele-
mente der Behauptung von Zusatzarbeiten vorhanden seien, nämlich Gegen-
stand, Spezifikation, verrechenbare Einheiten und deren jeweilige Anzahl, letztere

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ermittelt durch Rückrechnung des jeweils effektiv in Rechnung gestellten Teilbe-
trags anhand der vereinbarten Ansätze. Die Multiplikation der Einheiten, da nicht
durchwegs nur zeitlich, sondern teils auf Stückpauschalen, Laufmeterpreis, aus-
serdem auf unterschiedliche Zeiteinheiten etc. abgestützt, funktioniere nicht völlig
exakt, wohl aber die Addition der in Rechnung gestellten Einzelpositionen, Rech-
nungsfehler/Versehen vorbehalten (Urk. 78 S. 7 f.). Die Klägerin trägt weiter vor,
sie habe schon in der Klageschrift Zusatzaufträge geltend gemacht, und dabei auf
die Besprechungsnotiz vom 12. Februar 2011 (Urk. 4/2) sowie die Faxnachricht
vom 5. April 2011 (Urk. 4/3) verwiesen (Urk. 78 S. 11 f.).
Gemäss Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO können in der Hauptverhandlung grund-
sätzlich keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, wenn ein
zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat. Dies ist vorliegend der Fall, was auch
die Klägerin anerkannt hat (Urk. 67 S. 3). Eine Ausnahme vom Novenverbot hat
die Klägerin vor Vorinstanz nicht geltend gemacht (Urk. 67 S. 10). Daher beruft
sich die Klägerin zu Unrecht auf die anlässlich der Hauptverhandlung vorgelegte
Zusammenstellung, soweit diese nicht bloss wiederholt, was bereits in den beiden
ersten Rechtsschriften vorgetragen wurde. Dies war die mit der Klagebegründung
eingereichte Rechnung vom 31. Oktober 2011 (Urk. 4/4; Urk. 67 S. 5). Sie enthält
stichwortartig 38 Positionen mit entsprechenden Frankenbeträgen, überschrieben
mit „zusätzliche Arbeiten auf Verlangen Bauherr“.
bb) Die Beklagten hatten in der Klageantwort moniert, der Betrag in der
Rechnung vom 31. Oktober 2011 sei weder ausgewiesen noch sei dessen Zu-
sammensetzung nachvollziehbar. Die geltend gemachten Einzelbeträge seien
willkürlich eingesetzt (Urk. 19 S. 9). Es sei primär Sache des Unternehmers, die
von ihm in Rechnung gestellten Beträge darzulegen und zu beweisen. Dieser
Verpflichtung komme die Klägerin in keiner Art und Weise nach. Es sei weder
aufgrund der Rechnungsstellung noch der Klageschrift möglich nachzuvollziehen,
wie sich die Forderung der Klägerin zusammensetze. Die Klägerin komme hin-
sichtlich der geltend gemachten Forderung ihrer Substantiierungspflicht in keiner
Art und Weise nach (Urk. 19 S. 23). Die Beklagten hatten zudem schon in der
Klageantwort bestritten, dass sie die Klägerin andauernd mit Zusatzarbeiten be-

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auftragt hätten, wie dies die Klägerin unsubstantiiert ausführe. Korrekt sei, dass
gewisse, wenige Zusatzarbeiten vereinbart worden seien (Lieferung der Fenster-
bänke und Abdichtungsarbeiten im Bereich Boden/Wand). Die Beklagten hätten
jedoch das Recht auf eine detaillierte und nachvollziehbare Zusammenstellung
dieser Arbeiten und der dafür verlangten Entschädigung. Die Klägerin führe selbst
noch in der Klageschrift lediglich exemplarisch auf, welche Arbeiten sie als Zu-
satzarbeiten betrachte. Es werde nicht einmal versucht, die verlangten Preise für
die Arbeiten darzulegen und zu begründen (Urk. 19 S. 20).
cc) Die Klägerin hatte einzig bezüglich der folgenden Positionen Ausführun-
gen zur Auftragserteilung gemacht (Urk. 78 S. 11 f.; Urk. 1 S. 4 f.):
- Mauerwerk: Terrasse/Balkon OG aufkanten
- Zuputz: EG aussen Ecke West/Süd (Gipser)
- Isolation: UG Problematik Feuchtigkeitseintritt beheben
- Unterlagsboden: Abschalen Badewannen EG + OG
- Fensteranschläge
- Isolation UG Lichthof und UG Waschküche
Die ersten vier Positionen sollen anlässlich einer Besprechung vom 12. Februar
2011 zwischen A1._____ und dem Beklagten 1 vereinbart worden sein (Urk. 1
S. 4), die beiden weiteren mit FAX des Beklagten 1 vom 5. April 2011 (Urk. 1
S. 5). Die Beklagten waren in der Lage, zu diesen Positionen Stellung zu nehmen
(Urk. 19 S. 21). Sie waren insofern genügend substantiiert. Bezüglich angeblich
weiterer Zusatzaufträge, auch der in der Replik erwähnten (Urk. 78 S. 12), unter-
liess die Klägerin jegliche Substantiierung der Auftragserteilung. Auch die Be-
schreibung der gestützt auf die angeblich erteilten Zusatzaufträge ausgeführten
Arbeiten in Urk. 4/4 war vielfach ungenügend (z.B. „Spitzarbeiten für Sanitär Hei-
zung Lüftung“, „Fensterbänke“, „Grabarbeiten für Strom, Wasser, TV“, „Kernboh-
rung für Wasser und Strom“, „Suchen von EW Leitung (keine Pläne)“, „Zusätzli-
che Isolation im Keller, Wand, Decke, Ergänzungen bei Rohren, Rigips bei Vor-
( )
hangschienen Total Arbeit und Material Gipser“, etc.). Insbesondere aber legte
die Klägerin nicht dar, gestützt worauf bzw. wie sie die einzelnen Werklöhne be-
rechnete. Dass nicht einzig der Stundenansatz von Fr. 75.– massgebend war,

- 16 -
hatte die Klägerin vor Vorinstanz selber eingeräumt (Urk. 67 S. 8). Aber auch die
(verspätet) behauptete Rückrechnung auf Zeiteinheiten ist insofern nicht über-
zeugend, als sich dabei teilweise Bruchteile von Minuten ergeben. Bezüglich der
obigen sechs Positionen hat die Klägerin weder in der Klagebegründung noch in
der Replik den Werklohn beziffert und dessen Berechnung dargelegt. Die Vorin-
stanz hat daher zu Recht festgestellt, dass die Klägerin ihre Forderung nicht ge-
nügend substantiiert hat. Es kann auf die oben wiedergegebenen Ausführungen
verwiesen werden (Erw. IV/2) mit der Einschränkung, dass zur Substantiierung
weder Regierapporte noch Materialrechnungen eingereicht werden müssen; es
genügt, wenn die Tatsachenbehauptungen hinreichend bestimmt sind.
g) Die Klägerin macht schliesslich noch Ausführungen zu Tiefbauarbeiten
und Mehrkosten Maurer, ohne Bezug auf die Akten und den vorinstanzlichen Ent-
scheid zu nehmen (Urk. 78 S. 13 f.). Dies genügt den Anforderungen an eine Be-
rufungsbegründung nicht.
h) Der Vorwurf der Klägerin, die unvollständige Sachdarstellung hätte Ge-
genstand der richterlichen Fragepflicht bilden müssen (Urk. 78 S. 9), ist ange-
sichts der wiedergegebenen Substantiierungshinweise der Beklagten nicht zutref-
fend. Es besteht kein Grund für die richterliche Fragepflicht, wenn die Gegenpar-
tei bereits auf die mangelnde Substantiierung hingewiesen hat und die beweisbe-
lastete Partei ihr Unterlassen der eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben hat
(BGer 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014, E. 1.3.3). Dazu kommt, dass die gerichtliche
Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen Parteien ohnehin nur eine sehr einge-
schränkte Bedeutung hat (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer 4A_375/2015 vom
26. Januar 2016, E. 7.1). Die Klägerin hat denn auch ihre Substantiierungspflicht
durchaus erkannt. So schrieb sie in der vorinstanzlichen Replik, es gehe darum
zu erheben, welche Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben und ausgeführt worden
seien (Urk. 44 S. 5). Und weiter: „Auch zu den Zusatzleistungen sind im Überblick
die nötigen Substantiierungen nachfolgend vorzunehmen, nämlich gemäss den in
der Schlussrechnung vom 31.10.2011 enthaltenen Positionen wie folgt: Das wür-
de die Hauptarbeit werden, zu allen gegen 40 Positionen (…) noch die erforderli-
chen tatbeständlichen Ausführungen zu machen und die Beweise zu benennen.“

- 17 -
(Urk. 44 S. 18). In der Folge verwies die Klägerin auf einen Anhang, in dem sie
die Arbeiten gruppierte, ohne indessen weitere Angaben gegenüber der Rech-
nung vom 31. Oktober 2011 zu machen (Urk. 46). Vielmehr erachtete sie es als
nahezu rechtsmissbräuchlich, die „grösstenteils teils nur wenige hundert Franken,
ja vereinzelt sogar unter CHF 100.00 liegenden Positionen“ im Einzelnen kom-
mentieren zu müssen. Die Gipserarbeiten seien im Gutachten I._____ enthalten,
weshalb eine nähere Substantiierung entfalle, als aus der Rechnung ersichtlich,
denn diesbezüglich hätten es die Beklagten beim mündlichen Auftrag bewenden
lassen und keine näheren Ausführungen dazu gemacht, geschweige denn nach-
devisiert. Dasselbe könne von den Tiefbauarbeiten gesagt werden (Urk. 44
S. 19). Die Klägerin verzichtete somit bewusst auf eine weitere Substantiierung,
wobei selbstverständlich auch kleine Positionen vom Gläubiger rechtsgenügend
zu substantiieren sind, wenn er diese Beträge gerichtlich einfordern will.
4. Hat die Klägerin den Sachverhalt, auf den sie ihre eingeklagten Ansprü-
che stützt, nicht rechtsgenügend behauptet, so führt dies zur Abweisung der Kla-
ge (Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 28, m.w.H.). Das vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht ist zu löschen.
V.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagten bezüglich der
Frage der Aktivlegitimation als unterliegende Partei anzusehen und insofern kos-
ten- und entschädigungspflichtig seien; hier müsse das Verursacherprinzip gelten
(Urk. 78 S. 15).
In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der
Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104
Abs. 4 ZPO). Es liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das
Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht
(BGer 4A_523/2013 vom 31. März 2014, E. 8.1). Es handelt sich um eine vom
Gesetzgeber bewusst gewährte Option, dass angesichts des noch unbekannten

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Ausganges der Hauptsache (vgl. Botschaft, BBl 2006 7296) die Kosten des Beru-
fungsverfahrens nicht entsprechend dem Ausgang der im Berufungsverfahren
entschiedenen Zwischenfrage, sondern im Rahmen des Sachentscheides ent-
sprechend dem Ausgang der Hauptfrage verteilt werden (BGer 5A_517/2015 vom
7. Dezember 2015, E. 3). Vorliegend hat die erkennende Kammer im Beschluss
vom 22. April 2014 die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für ihr
Verfahren der Vorinstanz überlassen (Urk. 36 S. 18). Diese hat sämtliche Kosten
dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Klägerin auferlegt und sie für
entschädigungspflichtig erklärt (Urk. 79 S. 17). Sie berücksichtigte also im Rah-
men des für die Kostenverteilung grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) den Prozessausgang in der Sache und nicht denjenigen im
Rechtsmittelverfahren. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal die Klägerin durch ihr
Verhalten dazu beitrug, dass die Beklagten die Frage der Aktivlegitimation auf-
warfen (vgl. die Ausführungen des Obergerichts im Rückweisungsbeschluss vom
22. April 2014, Urk. 36 S. 15 lit. bbb, 2. Absatz). Bezüglich des Quantitativs hat
die Klägerin gegen die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung kei-
ne Rügen erhoben. Diese ist daher zu bestätigen.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin auch für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig. Mangels eines rechtserheblichen Aufwands ist den Beklagten für das
zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH vom 9. November 2011 und dessen Urteil
vom 10. Januar 2012 – bestätigt durch das Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 17. Februar 2012 – zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten
der Beklagten vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Lie-
genschaft in der Gemeinde E._____ mit Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____-

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Strasse …, E._____ für eine Pfandsumme von Fr. 49'326.15 vollumfänglich
zu löschen.
3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffern
3-6) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5‘500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
6. Den Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage eines
Doppels von Urk. 78 und 80, in Dispositiv-Ziff. 2 und 7 an das Grundbuch-
amt F._____ sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 49‘326.15.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 20 -
Zürich, 8. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. S. Notz
versandt am: jo