zh_obergericht · LQ040035 · 2004-05-03 · de
Scheidung auf Klage, Scheidung auf gemeinsames Begehren. Klageidentität, Einrede der Litispendenz.


Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 3. Mai 2004 trat der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren
auf ein von der Gesuchstellerin anhängig gemachtes Scheidungsverfahren auf
gemeinsames Begehren nach Art. 112 ZGB nicht ein, weil zwischen den Parteien
bereits anderweitig ein Scheidungsverfahren pendent sei. Hiergegen erhebt die
Gesuchstellerin Rekurs, mit dem Antrag, es sei die Verfügung aufzuheben und
der Einzelrichter anzuweisen, das gemeinsame Scheidungsbegehren zu behan-
deln. Das Obergericht weist den Rekurs ab.
Aus den Erwägungen:
"5. Mit Urteil vom 5. Dezember 2003 hat der Einzelrichter am Bezirksgericht
X. eine auf Art. 115 ZGB gestützte Scheidungsklage der Rekurrentin abgewiesen.
Zufolge einer von dieser erhobenen Berufung ist das Urteil indessen nicht rechts-
kräftig und das Verfahren zur Zeit bei der Kammer hängig. Dort beantragte die
Rekurrentin unter Hinweis auf das bei der Vorinstanz zwischenzeitlich eingeleitete
- nun vorliegend Verfahrensgegenstand bildende - Verfahren nach Art. 112 ZGB
die einstweilige Sistierung des Berufungsverfahrens. Sie habe - kurz zusammen-
gefasst - mit dem Rekursgegner verschiedene Gespräche geführt, und dieser ha-
be mittlerweile geäussert, mit einer Scheidung einverstanden zu sein. Sie habe -
so die Rekurrentin im Berufungsverfahren weiter - angesichts dessen ein berech-
tigtes Interesse daran, das Verfahren nach Art. 112 ZGB durchzuführen, wolle
aber am Berufungsverfahren und damit an der Beurteilung der Klage nach Art.
115 ZGB festhalten, für den Fall, dass die Scheidung auf gemeinsames Begehren
nicht zustande komme.
Mit Beschluss vom 29. März 2004 wies die Kammer das genannte Sistie-
rungsgesuch ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestünden keine im Sinne
von § 53a ZPO zureichenden Gründe für eine Sistierung, weil die Vorinstanz nach
Auffassung der Kammer auf das gemeinsame Scheidungsbegehren zufolge an-
derweitiger Litispendenz nicht einzutreten habe und das genannte Verfahren
demnach keine Auswirkungen auf das Berufungsverfahren haben könne (...).

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6. Im vorliegenden Rekursverfahren geht es letztlich um die selben Fragen,
wie sie von der Kammer schon im Beschluss vom 29. März 2004 behandelt wor-
den sind. Sie hat sich - wie gesehen - schon damals dahingehend geäussert,
dass ihrer Auffassung nach angesichts des pendenten Berufungsverfahrens kein
Raum für die zusätzliche Einleitung eines Scheidungsverfahren auf gemeinsames
Begehren bestehe. Die damaligen Erwägungen gelten nach wie vor; sie lauten
folgendermassen:
"Grundsätzlich bewirkt die Rechtshängigkeit einer Klage den Ausschluss ei-
ner zweiten identischen Klage (§ 107 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO; Vogel, Grundriss des Zi-
vilprozessrechts, Bern 1999, § 39 Rz 41 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 und 8 zu § 107).
Eine Klage ist mit einer anderen identisch, wenn die Parteien und der Streit-
gegenstand identisch sind (Vogel, a.a.O., § 38 Rz 5). Fraglich ist, ob vorliegend
Identität des Streitgegenstandes gegeben ist. Ist wie im konkreten Fall ein materi-
ellrechtlich individualisiertes Recht streitig, so hängt die Identität der Klage allein
von der Person der Parteien und vom Rechtsbegehren ab (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 13 zu § 61; Vogel, a.a.O., § 38 Rz 8). Zu prüfen ist deshalb, ob
dies bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 112 ZGB) und der
Scheidung auf Klage eines Ehegatten (Art. 115 ZGB) der Fall ist.
Unabhängig davon, welchen der drei im Gesetz genannten Scheidungs-
gründe die Parteien anrufen (Scheidung auf gemeinsames Begehren mit vollstän-
diger oder teilweiser Einigung gemäss Art. 111 bzw. 112 ZGB, Scheidung auf
Klage nach vierjährigem Getrenntleben gemäss Art. 114 ZGB oder Scheidung
wegen Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB), lautet das Rechtsbegehren stets
dahingehend, dass die Ehe der Parteien zu scheiden sei. Somit ist die Klageiden-
tität vorliegend zu bejahen. Indem die Klägerin argumentiert, dass die vorliegende
Scheidungsklage gegenstandslos würde, sofern die Scheidung auf gemeinsames
Begehren zustande komme, geht sie implizit auch von der Identität der Begehren
aus, ansonsten diese Schlussfolgerung unzutreffend wäre.
[...]
Da trotz des Wechsels von der Scheidungsklage gemäss Art 115 ZGB zur
Einreichung des Begehren betreffend Scheidung im Sinne von Art. 112 ZGB nach
dieser Auffassung die Identität der Klage gewahrt bliebe und somit keine Klage-
änderung erfolgt, hätte die Klägerin gegebenenfalls die Möglichkeit, ein solches
Begehren auch vor Berufungsinstanz zu stellen, da die zwischenzeitlich offenbar
erfolgte Zustimmung des Beklagten zur Scheidung als zulässiges Novum qualifi-
ziert werden könnte, wobei eine ausdrückliche Zustimmung der beklagten Partei
vorliegen muss (Art. 116 ZGB sowie Art. 138 ZGB; Schwenzer, Kommentar
Scheidungsrecht, Basel 2000, N 12 zu Art. 116; Sutter/Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 27 zu Art. 116)."

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Dem ist nichts beizufügen. Es kann nicht entscheidend sein, dass die Rekur-
rentin ihr neuerliches Begehren nun auf Art. 112 ZGB abstützt, währenddem sie
die erste Klage noch mit Art. 115 ZGB begründet hat. Ziel des Ganzen ist sowohl
im einen als auch im anderen Verfahren die Auflösung der Ehe und die Regelung
der Nebenfolgen. Dass darüber gleichzeitig zwei verschiedene Verfahren anhän-
gig sein dürften, erscheint als ausgeschlossen. Eine Ehe kann weder mehr als
einmal geschieden werden, noch ist vorstellbar, was geschähe, wenn das eine
Gericht die Klage gutheissen, das andere sie aber abweisen würde. Welcher der
Ehegatten hätte da obsiegt? Würde das frühere oder das später ausgefällte Urteil
gelten? Oder was geschähe, wenn die Nebenfolgen unterschiedlich geregelt wür-
den?
7. Die Vorinstanz ist deshalb zurecht auf das gemeinsame Scheidungsbe-
gehren nicht eingetreten, und der Rekurs ist entsprechend abzuweisen."