zh_obergericht · SB210583 · 2020-06-09 · de
Rechtswidriger Aufenthalt (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210583-O/U/nm
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel sowie
Ersatzoberrichterin lic. iur. Tschudi und die Gerichtsschreiberin
MLaw Baechler
Urteil vom 9. Juni 2022
in Sachen
A1._____ (vormals A2._____),
Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidriger Aufenthalt (Rückweisung des Schweizerischen
Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom
12. Oktober 2018 (GB180008); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich,
II. Strafkammer, vom 26. Februar 2020 (SB190063); Urteil des Schweizeri-
schen Bundesgerichtes vom 1. November 2021 (6B_427/2020)

- 2 -
Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 9. Mai 2018 ist die-
sem Urteil beigeheftet (Urk. 6).
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, wo-
von 2 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 736.00 Auslagen (Gutachten Hafterstehungsfähigkeit)
Fr. 2'901.00 amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X._____
Weiter (recte: Weitere) Kosten bleiben vorbehalten. Verlangt keine der Par-
teien eine Begründ ung, ermässigt sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-
jenigen der amtlichen Verteidigung sowie der Auslagen von Fr. 736.– für die
medizinische Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit, werden der Beschul-
digten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der Auslagen
für die medizinische Abklärung der Hafterstehungsfähigkeit werden auf die
Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
5. Der amtliche Verteidiger RA Dr. iur. X._____ wird für seine Bemühungen
und Auslagen mit Fr. 3'114.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse
entschädigt.

- 3 -
Berufungsanträge im ersten Berufungsverfahren:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 47 S. 1)
1. Das Strafverfahren gegen Frau A2._____ sei einzustellen;
2. Eventualiter sei Frau A2._____ von Schuld und Strafe freizusprechen;
3. Frau A2._____ sei für die unschuldig erstandene Haft eine angemes-
sene Genugtuung in der Höhe von CHF 400.00 zu entrichten;
4. Es sei die Beschwerde vom 8. Februar 2019 gegen die vorinstanzliche
Festlegung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Geschäfts-
Nr.: UP190005-O) antragsgemäss gutzuheissen;
5. Es seien sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für bei-
de Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung
auf die Staatskasse zu nehmen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten
des Staates.
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 36, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Beschluss und Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
26. Februar 2020:
(Urk. 56)
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge-
richt, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Kostenfestset-
zung) in Rechtskraft erwachsen ist.

- 4 -
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Das Verfahren gegen die Beschuldigte A2._____wegen rechtswidrigen Auf-
enthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen:
Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung.
3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf
die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____ wird für seine Bemühungen und Baraus-
lagen als amtlicher Verteidiger im Vorverfahren und vor Vorinstanz mit ins-
gesamt Fr. 5'700.– und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 950.– aus der
Gerichtskasse entschädigt.
5. Der Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Bezirksgerichtskasse hinsichtlich Dispositivziffer 4 (im Dispositiv)

- 5 -
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 32.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Urteil des Bundesgerichtes vom 1. November 2021:
(Urk. 64)
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 26. Februar 2020 wird aufgehoben und die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Rechtsanwalt X._____ wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.--
entschädigt.

- 6 -
Berufungsanträge im zweiten Berufungsverfahren:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 72 S. 2)
1. Frau A1._____ sei von Schuld und Strafe freizusprechen;
2. Frau A1._____ sei für die unschuldig erstandene Haft eine angemes-
sene Genugtuung in der Höhe von CHF 400.00 zu entrichten;
3. Es seien sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für
sämtliche Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Vertei-
digung auf die Staatskasse zu nehmen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten
des Staates.
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 77, schriftlich)
1. Die Beschuldigte sei des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
2. Die Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu verur-
teilen.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.

- 7 -
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs wiedergegebene mündlich eröffnete Urteil des Be-
zirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 liess die Beschuldigte
mit Eingabe der amtlichen Verteidigung vom 18. Oktober 2018 rechtzeitig Beru-
fung anmelden (Urk. 26; Prot. I S. 13 ff.). Das begründete Urteil wurde beiden
Parteien am 29. Januar 2019 zugestellt (Urk. 29/1-2). Mit Eingabe der Verteidi-
gung vom 8. Februar 2019 liess die Beschuldigte fristwahrend die Berufungserklä-
rung einreichen (Urk. 31). Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2019 wurde der
Staatsanwaltschaft eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist zur
Anschlussberufung oder für einen Nichteintretensantrag angesetzt. In derselben
Verfügung wurde der Beschuldigten eine zwanzigtägige Frist angesetzt, um das
Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen ein-
zureichen (Urk. 33). Mit Eingabe vom 28. Februar 2019 beantragte die Staatsan-
waltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispen-
sation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 36).
2. Mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Obergerichtes des Kan-
tons Zürich vom 7. März 2019 überwies diese die von der amtlichen Verteidigung
gegen die vorinstanzliche Festsetzung ihres Honorars erhobene Beschwerde
samt den betreffenden Akten zuständigkeitshalber an die II. Strafkammer zur Er-
ledigung im Rahmen des Berufungsverfahrens (Urk. 35; Urk. 38 f.; Urk. 40/1-11;
vgl. nachfolgend, Erw. V.3. ff.).
3. Am 13. März 2019 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vom
21. Mai 2019 vorgeladen (Urk. 41). Anlässlich derselben stellte die Verteidigung
die eingangs aufgeführten Anträge und als Vorfrage im Sinne von Art. 339 Abs. 2
StPO ein Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten und die Ersatzoberrichterin
als Ko-Referentin (Urk. 45 S. 1; Urk. 47 S. 1; Prot. II S. 3 ff.). Nach durchgeführter
Berufungsverhandlung wurde das Ausstandsbegehren mit Schreiben vom 3. Juni

- 8 -
2019 zuständigkeitshalber an die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons
Zürich überwiesen, welche dieses mit Beschluss vom 12. August 2019 abgewie-
sen hat (Urk. 49). Dagegen erhob die Beschuldigte mit Eingabe vom 23. Septem-
ber 2019 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht, welches mit Urteil
vom 21. November 2019 die Beschwerde abgewiesen hat (Urk. 50; Urk. 54).
4. Am 26. Februar 2020 erging das erste Berufungsurteil, welches den Par-
teien schriftlich zugestellt worden ist (Urk. 56; Prot. II S. 25 ff.). Mit Beschluss vom
26. Februar 2020 stellte die erkennende Kammer vorab fest, dass das Urteil
des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der
Kostenfestsetzung in Rechtskraft erwachen sei. Im Erkenntnis wurde das Verfah-
ren gegen die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG eingestellt. Ausserdem wurde darüber entschieden,
dass die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichts-
kasse genommen würden (Urk. 56 S. 22 f.).
5. Gegen dieses Urteil liess die Oberstaatsanwaltschaft mit Eingabe vom
8. April 2020 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht erheben (Urk. 58;
Urk. 59/2). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft
in der Folge mit Urteil vom 1. November 2021 gut, hob entsprechend das Urteil
der erkennenden Kammer vom 26. Februar 2020 auf und wies die Sache zur
neuen Beurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück (Urk. 64).
6. Nachdem sich die Staatsanwaltschaft und die Beschuldigte mit der schrift-
lichen Durchführung des zweiten Berufungsverfahrens einverstanden erklärt ha-
ben (Urk. 66/1-2), wurde dieses mit Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2021
angeordnet und der Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu
stellen und zu begründen sowie letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 67). Die
Beschuldigte liess innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 31. Januar 2022 ihre
Berufungsbegründung samt Beilagen und Honorarnote der amtlichen Verteidi-
gung einreichen (Urk. 69; Urk. 71-73/5). Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar
2022 wurde die Berufungsbegründung der Beschuldigten samt Beilagen der
Staatsanwaltschaft sowie der Vorinstanz zugestellt und der Staatsanwaltschaft

- 9 -
Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen sowie letztmals eigene
Beweisanträge zu stellen. Der Vorinstanz wurde innert derselben Frist Gelegen-
heit zur freigestellten Vernehmlassung eingeräumt (Urk. 74). Die Vorinstanz ver-
zichtete auf Vernehmlassung (Urk. 76). Die Staatsanwaltschaft reichte mit Einga-
be vom 11. Februar 2022 ihre Berufungsantwort ein und verzichtete auf das Stel-
len von Beweisanträgen (Urk. 77).
7. Mit Präsidialverfügung vom 18. Februar 2022 wurde der Beschuldigten
Frist angesetzt, um zur Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft Stellung zu
nehmen (Urk. 78). Ihre Stellungnahme ging zusammen mit einem Asylentscheid
des Bundesamts für Migration (nachfolgend: BFM) innert erstreckter Frist am 16.
März 2022 ein (Urk. 79; Urk. 81-82). Der Staatsanwaltschaft wurde mit Präsidial-
verfügung vom 18. März 2022 Frist zur freigestellten Vernehmlassung zur Stel-
lungnahme der Beschuldigten angesetzt (Urk. 83). Die Staatsanwaltschaft ver-
zichtete auf Vernehmlassung (Urk. 85), sodass sich das Verfahren als spruchreif
erweist.
II. Prozessuales
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele-
genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten neu befassen, die das Bun-
desgericht kassiert hat. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in
das neue Urteil zu übernehmen. Die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes
ist auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Er-
wägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur
insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwä-
gungen des Bundesgerichtes Rechnung zu tragen. Dabei ist dem Gericht und den
Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung
des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen,
sofern und soweit die Sachverhaltsfeststellung vom Bundesgericht nicht gerügt
wurde, oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rück-
weisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung ge-

- 10 -
zogen worden sind (statt vieler Urteil des Bundesgerichtes 6B_824/2016 10. April
2017 E. 5.2 f.)
1.1. Die Oberstaatsanwaltschaft rügte das erste Berufungsurteil mit ihrer
Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vollumfänglich und beantragte,
das Urteil sei wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zur
neuen Beurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen. Zur
Begründung führte sie aus, die Beschuldigte halte sich ohne Rechtfertigungs-
grund seit dem Jahr 2014 illegal in der Schweiz auf, und zwar aufgrund von in-
nerhalb des Einflussbereiches der Rückzuführenden liegenden nicht berechtigten
Gründen für die Nichtrückkehr. Es sei im anklagegegenständlichen Zeitraum kei-
ne hinreichende Aussicht auf einen erfolgreichen Vollzug der Abschiebung er-
kennbar gewesen; eine zwangsweise Rückschaffung sei damals nicht möglich
gewesen. An diesen Umständen habe sich nichts geändert. Gestützt auf das Ur-
teil des Bundesgerichtes 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 stehe die EU-
Rückführungsrichtlinie einer Bestrafung nicht entgegen. Diese dürfe nur die effek-
tive Rückführung nicht gefährden. Wenn auch eine Zwangsmassnahme die Rück-
kehr nicht ermöglicht habe, sei eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts wie-
der zulässig. Vorliegend lasse sich somit keineswegs begründen, inwiefern ein
Freiheitsentzug die Anwendung der Rückführungsrichtlinie beeinträchtigen sollte.
Das Obergericht des Kantons Zürich bringe dahingehend auch keine Begründung
an und führe lediglich die Anordnung der Durchsetzungshaft ins Feld, welche ge-
mäss Bundesgericht zuvor aber nicht angeordnet werden müsse. Zudem hätte
diese auch nicht zur Rückführung geführt, zumal die Beschuldigte sich in ihrer
Verweigerungshaltung eingerichtet und zur Beschaffung der Reisedokumente
nicht kooperiert habe (Urk. 59/2).
1.2. Im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes wurde zunächst erwo-
gen, die Beschuldigte hätte aufgrund rechtskräftiger Entscheide bereits im Jahr
2014 aus der Schweiz ausreisen müssen. Es bestehe kein Anlass, auf eine Straf-
verfolgung im Sinne von Art. 8 StPO zu verzichten oder ein fehlendes Strafbe-
dürfnis gemäss Art. 52 StGB anzunehmen; es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich
das Verhalten der Beschuldigten massgeblich vom Regelfall unterscheiden sollte,

- 11 -
sodass das Strafbedürfnis offensichtlich fehlen würde. Die Annahme eines aus-
sergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes komme nicht in Betracht. Die erkennen-
de Kammer gehe davon aus, dass die Beschuldigte den Tatbestand von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG erfüllt habe. Indem sie das Strafverfahren eingestellt habe, ohne
über Schuld und Strafe entschieden und insbesondere die Ausfällung einer Geld-
strafe in Erwägung gezogen zu haben, habe sie Bundesrecht verletzt (Art. 95
BGG; Urk. 64 S. 9). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Oberstaatsan-
waltschaft folglich gut, hob das Urteil der erkennenden Kammer vom 26. Februar
2020 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht des Kan-
tons Zürich zurück. Ferner erwog das Bundesgericht, dass es der Beschuldigten
im Rahmen ihres rechtlichen Gehörs freistehe, ihre Vorbringen in der Vernehm-
lassung bei der obergerichtlichen Neubeurteilung vorzutragen. Das Obergericht
des Kantons Zürich werde in diesem Rahmen die von der Beschuldigten neu ein-
gereichten Dokumente berücksichtigen können (Urk. 64 S. 9 f.). Da das erste Be-
rufungsurteil vom Bundesgericht vollumfänglich aufgehoben wurde, ist im zweiten
Berufungsverfahren neu über Schuld und Strafe zu entscheiden. Hinsichtlich der
Festsetzung des Honorars der amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren und
das erstinstanzliche Gerichtsverfahren wurde das erste Berufungsurteil nicht be-
anstandet; die Erwägungen aus jenem Urteil dazu sind in dieses zweite Beru-
fungsurteil zu übernehmen (nachfolgend Erw. V.3. ff.).
2. Mit Beschluss vom 26. Februar 2020 (Urk. 56 S. 22 f.) hat die hiesige
Kammer festgestellt, in welchem Umfang das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen,
Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 in Rechtskraft erwachsen ist. Im Zusam-
menhang mit der Feststellung der Rechtskraft hat sich aufgrund des Urteils des
Bundesgerichtes nichts geändert. Vorab ist deshalb festzustellen, dass das Urteil
des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der
Dispositivziffer 3 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
III. Sachverhalt
1. Der Beschuldigten wird gemäss Strafbefehl vom 9. Mai 2018 vorgeworfen
(Urk. 6 S. 2 f.), sie habe sich trotz Kenntnis der am 28. August 2014 verfügten

- 12 -
rechtskräftigen Wegweisung durch das Staatssekretariat für Migration, wonach
sie die Schweiz bis 23. Oktober 2014 hätte verlassen müssen, ohne gültigen Auf-
enthaltstitel und ohne sich um die Beschaffung von gültigen Reisedokumenten zu
kümmern, vom 18. Mai 2016 bis 8. Mai 2018 an verschiedenen Orten in der
Schweiz, zuletzt in B._____, aufgehalten.
2. Die Beschuldigte hat diesen Sachverhalt im Vorverfahren und vor Vorin-
stanz stets anerkannt und dies auch im Berufungsverfahren bestätigt (Urk. 1 S. 2;
Urk. 2 S. 2 ff.; Urk. 10 S. 3 ff.; Prot. I S. 8 ff.; Prot. II S. 17 ff.).
3. Das Geständnis der Beschuldigten deckt sich mit dem Untersuchungser-
gebnis und den migrationsrechtlichen Akten, weshalb der sich aus dem Strafbe-
fehl ergebende Anklagesachverhalt erstellt ist.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG;
SR 142.20) in Kraft getreten. Die Beschuldigte hat das ihr zur Last gelegte Verhal-
ten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in dessen
Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in dessen
Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt eine Bestrafung mit einer Freiheitsstra-
fe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsehen, erweist sich das neue Recht nicht
als das mildere. Zur Anwendung gelangt deshalb das AuG (vgl. Art. 126 Abs. 4
AIG).
2. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird bestraft, wer sich rechtswidrig,
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in
der Schweiz aufhält. Der Aufenthalt ist rechtswidrig, wenn die Ausländerin im An-
schluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz verbleibt und wenn sie
nach einer ihr angesetzten Ausreisefrist oder nach Ablauf des bewilligungsfreien
oder des bewilligten Aufenthalts in der Schweiz verbleibt. Ersucht die Ausländerin
um eine neue Bewilligung, die Verlängerung einer Bewilligung oder die Verlänge-
rung der Ausreisefrist, so ist ihr Aufenthalt so lange rechtmässig, als das Gesuch
pendent ist oder ihr nicht rechtskräftig die aufschiebende Wirkung entzogen wur-

- 13 -
de. Die Strafbarkeit setzt zudem eine gewisse Dauer des rechtswidrigen Aufent-
halts voraus (MAURER, in: DONATSCH [Hrsg.], StGB Kommentar, 21. Aufl. 2022,
N 19 zu Art. 115 AuG). Ferner ist zu beachten, dass verwaltungsgerichtliche Ent-
scheide, etwa im Rahmen von Asylverfahren, für Strafverfahren grundsätzlich
verbindlich sind (Urteil des Bundesgerichtes 6B_846/2010, Urteil vom 9. März
2011, E. 2.2 mit Verweis auf BGE 129 IV 246 E. 2.1). In subjektiver Hinsicht wird
Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art.
333 Abs. 1 StGB). Im Fall des rechtswidrigen Aufenthalts muss der beschuldigten
Person bewusst sein oder muss sie billigend in Kauf nehmen, dass sie nicht über
eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt (MAURER, in: DONATSCH [Hrsg.], StGB
Kommentar, a.a.O., N 30 zu Art. 115 AuG).
2.1. Darüber hinaus gilt das Verweilen ohne Bewilligung nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann als strafbar, wenn es der betroffe-
nen ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlands,
Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen – objektiv
nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das
Heimatland zurückzukehren (BGE 143 IV 249 [= Pra 2018 Nr. 78], E. 1.6 m.w.H.).
Die Strafbarkeit bleibt jedoch gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den Hei-
matstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise
nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten
der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der
zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande
kommt, weil die betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will
und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus
der Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere
beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe ver-
sagt (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, E. 3.2.3;
MAURER, in: DONATSCH [Hrsg.], StGB Kommentar, a.a.O., N 19 zu Art. 115 AuG
m.w.H. auf diverse Urteile des Bundesgerichtes).
2.2. Mit Asylentscheid des BFM vom 28. August 2014 wurde das Asylge-
such der Beschuldigten abgewiesen (Urk. 3 S. 53 ff. = Urk. 13/4). Die dagegen

- 14 -
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Ok-
tober 2014 ab (Urk. 3 S. 42 ff.), wodurch der Asyl- und Wegweisungsentscheid
rechtskräftig geworden ist (Urk. 3 S. 39). Dieser verpflichtete die Beschuldigte, die
Schweiz bis am 23. Oktober 2014 zu verlassen (Urk. 13/4 S. 6). Mit Schreiben
des BFM vom 29. Oktober 2014 kam es zu einer Neuansetzung der Ausreisefrist
bis zum 26. November 2014 (Urk. 3 S. 39). Dennoch verblieb die Beschuldigte
auch nach Ablauf der vorgenannten Frist weiterhin in der Schweiz. Demzufolge
hielt sie sich seither, und damit auch im anklagegegenständlichen Zeitraum vom
18. Mai 2016 bis 8. Mai 2018, illegal in der Schweiz auf. Dies tat sie gemäss ei-
genen Angaben im Bewusstsein um die Rechtskraft ihres Wegweisungsentschei-
des und der ihr angesetzten Ausreisefrist (Prot. I S. 9; Prot. II S. 8 und S. 13).
Somit hielt sich die Beschuldigte trotz Kenntnis der am 28. August 2014 per
23. Oktober 2014 verfügten Wegweisung zwischen dem 18. Mai 2016 (erste Ver-
urteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes vom 17. Mai 2016 [Urk. 5/1]) und ih-
rer Verhaftung vom 8. Mai 2018 (Urk. 4/1) rechtswidrig in der Schweiz auf. Folg-
lich erfüllt das anklagegegenständliche Verhalten der Beschuldigten sämtliche
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2.3. Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist ge-
mäss der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbar-
keit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch fest-
steht, dass sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird (vgl. BGE 125 II
217 E. 2). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz Mitwirkung
bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen er-
scheint. Als rechtliche Gründe können der Wegweisung das Gebot des Non-
refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der
Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 83
Abs. 3 und 4 AuG; vgl. BGE 125 II 217 E. 2). Diesbezüglich sind die Prüfungs-
pflichten des Strafgerichts allerdings beschränkt, denn Gegenstand seines Ver-
fahrens bildet ausschliesslich Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, indessen nicht auch die
Wegweisungsfrage. Über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen
Behörden abschliessend und verbindlich (vgl. BGE 125 II 217 E. 2). Das Strafge-
richt hat die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b

- 15 -
AuG diesbezüglich grundsätzlich nur zu verneinen, wenn sich der zu sichernde
Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 125 II
217 E. 2; 121 II 59 E. 2c; zur Überprüfungsbefugnis von Verwaltungsverfügungen
durch das Strafgericht vgl. auch BGE 129 IV 246 E. 2.1 f.). Der zu sichernde
Wegweisungsentscheid erweist sich nicht als offensichtlich unzulässig, wenn eine
Wegweisung trotz allfälliger Unzumutbarkeit vollzogen werden soll, sofern sich
der Betroffene wegen seiner Straffälligkeit nicht darauf berufen kann (Urteil des
Bundesgerichtes 6B_566/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 3.3). Sofern die Beschul-
digte die Ausreise im tatrelevanten Zeitpunkt als unzumutbar erachtet, hätte sie
sich an die Migrationsbehörde wenden müssen, wobei zu prüfen gewesen wäre,
ob sie sich auf eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise im Sinne von Art. 83
Abs. 1 und 4 AuG berufen kann. Nur unter diesen Voraussetzungen würden ent-
sprechende Vorbringen auch eine objektive Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne
des strafrechtlichen Schuldprinzips zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_566/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 3.4).
2.4. Gegen den ablehnenden Asylentscheid stellte die Beschuldigte ver-
schiedene Wiedererwägungsgesuche. Mit Entscheid des Staatssekretariats für
Migration (nachfolgend: SEM) vom 10. April 2015 wurde das Wiedererwägungs-
gesuch der Beschuldigten abgewiesen (Urk. 13/5). Im Entscheid wurde festgehal-
ten, die Beschuldigte mache zur Begründung ihres Gesuchs geltend, dass der
eingereichte ärztliche Bericht ihre bereits im Rahmen des ordentlichen Asylverfah-
rens geltend gemachten psychischen Beschwerden bestätigen würde, welche sie
von den Erlebnissen in C._____ davongetragen habe (Urk. 13/5 S. 1). Das SEM
führte zur Begründung seines Entscheids aus, in Bezug auf die gesundheitliche
Situation sei prinzipiell erwähnt, dass medizinische Gründe nur dann ein Wegwei-
sungshindernis darstellen würden, wenn die Rückführung zu einer lebensbedroh-
lichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes führen würde. Dies sei bei
der Beschuldigten nicht gegeben, da es sich um eine psychische Erkrankung
handle und der Arztbericht explizit festhalte, dass kein Hinweis auf eine Selbstge-
fährdung bestehe. Die diagnostizierte depressive Episode mit psychotischen
Symptomen stelle demnach kein Wegweisungshindernis dar. Zudem sei erwähnt,
dass auch Krankenhäuser in C._____ psychiatrische Behandlungen anbieten

- 16 -
würden, insbesondere auch das in D._____ situierte E._____-Spital, welches
auch über die entsprechenden Medikamente verfüge (Urk. 13/5 S. 2 f.). Auf die
von der Beschuldigten erhobenen Beschwerden gegen die Entscheide des SEM
wurde mit Urteilen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. Juni 2015 und 22.
August 2017 nicht eingetreten (Urk. 13/6-7).
2.5. Zusammen mit der Berufungsbegründung reichte die amtliche Verteidi-
gung diverse Dokumente ein und macht geltend, diese würden Umstände bele-
gen, welche bei der Beschuldigten erst nach Abschluss der Parteivorträge im er-
sten Berufungsverfahren eingetreten und gemäss den Erwägungen des Bundes-
gerichtes im zweiten Berufungsverfahren zu berücksichtigen seien. Die Beschul-
digte verfüge inzwischen über eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz, da das
Migrationsamt des Kantons Zürich der Empfehlung der Härtefallkommission vom
23. September 2019 gefolgt sei und das Härtefallgesuch der Beschuldigten gut-
geheissen habe (Urk. 72 S. 3; Urk. 73/1-3).
2.6. Gemäss Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom
28. Oktober 2020 wurde das Härtefallgesuch der Beschuldigten bewilligt und ihr
eine Aufenthaltsbewilligung per 20. Oktober 2020 erteilt (Urk. 73/3). Damit ist das
Migrationsamt der Empfehlung der Härtefallkommission des Kantons Zürich vom
23. September 2019 gefolgt (Urk. 73/1). Die Härtefallkommission hält in ihrer
Empfehlung zusammenfassend fest, der Gesundheitszustand der Beschuldigten
sei sehr angeschlagen. Seit Februar 2016 befinde sie sich aufgrund psychischer
Probleme in Therapie, welche durch eine medikamentöse Behandlung mit Anti-
depressiva und Antipsychotika unterstützt werde. So sei bei der Beschuldigten ein
schweres posttraumatisches Belastungssyndrom diagnostiziert worden, ebenso
periodisch psychotische Symptome sowie eine chronifizierte Depression gemischt
mit Ängsten. Die behandelnde Therapeutin der Beschuldigten, lic. phil. F._____,
habe grosse Erfahrung im Umgang mit Kriegs- und Gewaltopfern: Sie sei bereits
1999 im G._____ in einem Konfliktgebiet im Einsatz gewesen, habe in H._____
Überlebende des Genozids von 1994 betreut und wirke als … der Zürcher Fach-
stelle für Psychotraumatologie, bei welcher sie als Arbeitsschwerpunkte "die Be-
handlung von …" angebe. Insofern könne ihrer Einschätzung, wonach keine

- 17 -
Zweifel daran bestehen würden, dass Gewalterfahrungen tatsächlich stattgefun-
den hätten, durchaus geglaubt werden, und die Bemerkung, dass ihr in über
25 Jahren Tätigkeit als Traumatherapeutin für Kriegs- und Folteropfer selten eine
derart krasse Gewaltgeschichte mit derart gravierenden psychischen Auswirkun-
gen begegnet sei, sei umso schwerer zu gewichten. Auch weise die Therapeutin
darauf hin, dass die Beschuldigte die traumatisierenden Jahre in der Haft in
C._____ in der Therapie mit vielen Details schildere, dies im Gegensatz zum
Asylverfahren, in welchem der Mangel an detaillierten Schilderungen als Hinweis
auf ihre fehlende Glaubwürdigkeit gewertet worden sei. Nach Ansicht der Kom-
mission zeuge dies von dem zwischen der Beschuldigten und ihrer Therapeutin
bestehenden Vertrauensverhältnis, was nicht zuletzt der Grund sein dürfte, dass
die Therapie nun Wirkung zu zeigen beginne. Demgegenüber schätze die Thera-
peutin die Behandlungsmöglichkeiten in C._____ aufgrund ihrer eigenen Anwe-
senheit vor Ort im Jahr 2005 als sehr begrenzt ein. Die psychiatrische Versorgung
sei sehr notdürftig. Es gebe keine Krankenversicherung, und der Zugang zu am-
bulanten, nichtstaatlichen Diensten sei wegen des enormen Andrangs einge-
schränkt. Die einzige psychiatrische Klinik in D._____ sei nach Angaben des Kli-
nikdirektors für die Behandlung von Traumatisierten nicht ausgestattet (Urk. 73/1
S. 4 f.).
2.6.1. Die Kommission hält ferner fest, dass die psychischen Beschwerden
und die posttraumatische Belastungsstörung der Beschuldigten auf den ersten
Blick kein Vollzugshindernis zu begründen vermögen, als dass die Rückführung
nicht per se zu einer lebensbedrohlichen Verschlechterung des Gesundheitszu-
standes führen dürfte. Dies sei bei rein psychischen Erkrankungen jedoch immer
der Fall. Allerdings könne gemäss der Ärztin der Beschuldigten selbst dann, wenn
der Zugang zu den nötigen Medikamenten und der begleitend notwendigen The-
rapie durch eine weibliche, auf Gewaltopfer spezialisierte Therapeutin im Her-
kunftsstaat tatsächlich gewährleistet wäre, davon ausgegangen werden, dass im
Falle einer Rückschaffung die psychotischen Symptome sowie die weiteren
Symptome der posttraumatischen Belastungsstörung massiv ansteigen würden.
Es bestünde auch die Gefahr einer andauernden Persönlichkeitsveränderung
durch Extrembelastung, und es wäre mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einem

- 18 -
Suizidversuch zu rechnen. In Anbetracht dieser Tatsachen könne eine Rückschaf-
fung bei dieser Symptomatik durchaus lebensbedrohlich sein. Die psychische Er-
krankung der Beschuldigten sei nach Ansicht der Kommission so schwer, dass
eine Rückkehr in ihren Herkunftsstaat für sie eine unzumutbare Härte darstellen
würde (Urk. 73/1 S. 7 f.).
2.6.2. Die Härtefallkommission stützt sich bei ihrer Empfehlung auf den ärzt-
lich-psychologischen Bericht von Dr. med. I._____ und lic. phil. F._____ (Urk.
22/1). In diesem Bericht wird festgehalten, es grenze an ein Wunder, dass die
Beschuldigte die lange, nicht endende Kette von Ausbeutung, Folter, Missbrauch
und sexueller Gewalt in der Zeit zwischen dem 12. und 24. Lebensjahr psychisch
habe überleben können. In ihrer 25-jährigen Tätigkeit als Traumatherapeutin für
Kriegs- und Folteropfer sei ihr selten eine derart "krasse" Gewaltgeschichte mit
derart gravierenden psychischen Auswirkungen begegnet. Die vorliegenden Be-
funde würden einer schweren posttraumatischen Belastungsstörung (ICD 10: F
43.1) entsprechen. Es handle sich um eine schwere PTSD, weil alle Symptome in
ausgeprägter Form vorhanden seien. Zusätzlich zur PTSD würden periodisch
psychotische Symptome und zudem eine chronifizierte Depression gemischt mit
Ängsten (ICD 10: F 41.2) vorliegen. Durch die begründete Angst, erneut Opfer zu
werden und durch die fehlende Sicherheit in ihrem Herkunftsstaat würde die Be-
schuldigte mit Sicherheit erneut traumatisiert. Eine Rückschaffung würde die in
der Heimat erlebten Ängste wachrufen, von denen sie sich hier in der sicheren
Schweiz zum Teil habe distanzieren können. Es müsse dann mit einer Zunahme
der psychotischen Symptome gerechnet werden. Ferner bestünde die Gefahr ei-
ner andauernden Persönlichkeitsveränderung durch Extrembelastung (ICD 10:
F 62.0). Mit Sicherheit sei ein schwerer Rückfall in die depressive Symptomatik zu
erwarten, und mit grosser Wahrscheinlichkeit sei mit einem Suizidversuch zu
rechnen (Urk. 22/1 S. 3 ff.).
2.7. Gestützt auf den ärztlich-psychologischen Bericht von Dr. med. I._____
und lic. phil. F._____ (Urk. 22/1) sowie in Übereinstimmung mit der Verteidigung
(Urk. 72 S. 4) ist davon auszugehen, dass die Gründe für die Unzumutbarkeit der
Rückreise der Beschuldigten – nämlich ihre schwere psychische Erkrankung und

- 19 -
ihr angeschlagener gesundheitlicher Zustand – in den Ereignissen liegen, die ihr
in ihrem Herkunftsstaat C._____ wiederfahren sind und bereits ab Verlassen von
C._____ – folglich auch im anklagegegenständlichen Zeitraum vom 18. Mai 2016
bis 8. Mai 2018 – bestanden haben. Zu diesem Schluss ist auch die Härtefall-
kommission gekommen, weshalb ihre detaillierte und begründete Empfehlung auf
Gutheissung des Härtefallgesuchs der Beschuldigten lautete (Urk. 73/1). Die Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung steht unter der Bedingung der Zustimmung
durch das SEM (vgl. Urk. 72/2-3), entsprechend haben die Härtefallkommission,
das SEM und das Migrationsamt übereinstimmend festgestellt, dass es der Be-
schuldigten nicht zuzumuten ist, in ihren Herkunftsstaat C._____ zurückzukehren,
da sie dort aufgrund ihrer schweren psychischen Erkrankung respektive ihres an-
geschlagenen Gesundheitszustandes einer konkreten Gefährdung ausgesetzt
wäre. Deshalb wurde der Beschuldigten eine Aufenthaltsbewilligung per
20. Oktober 2020 erteilt (Urk. 73/3). Über die Wegweisungsfrage hat somit die zu-
ständige ausländerrechtliche Behörde abschliessend und verbindlich entschieden
(vgl. vorstehend, Erw. IV.2.3.), und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Ent-
scheid des Migrationsamtes, der Beschuldigten eine Aufenthaltsbewilligung zu er-
teilen, als offensichtlich unzulässig erweisen sollte. Auch die Feststellungen der
Härtefallkommission, welchen das SEM und das Migrationsamt gefolgt sind,
überzeugen, sind begründet und erweisen sich nicht als offensichtlich unzulässig.
Im anklagegegenständlichen Zeitpunkt lagen bei der Beschuldigten somit auf-
grund ihrer schweren psychischen Erkrankung respektive ihres angeschlagenen
gesundheitlichen Zustandes rechtliche Wegweisungshindernisse im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, die insbesondere ausserhalb ihrer Ein-
flussmöglichkeiten liegen und damit eine Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Auf-
enthalts ausschliessen.
2.8. Bei der Beschuldigten liegen damit auch berechtigte Gründe für die
Nichtrückkehr vor, wie sie das "Rückkehr-Handbuch" der EU-Kommission in Um-
setzung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Ra-
tes vom 16. Dezember 2008 über die gemeinsamen Normen und Verfahren in
den Mitgliedstaaten zur Rückführung sich illegal aufhaltender Drittstaatenangehö-
riger (EU-Rückführungsrichtlinie) vorsieht. In der EU-Rückführungsrichtlinie sind

- 20 -
gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung ille-
gal aufhältiger Drittstaatsangehöriger festgelegt. Die Empfehlung 2017/2339 der
Kommission vom 16. November 2017 verpflichtet, das jeweils aktualisierte "Rück-
kehr-Handbuch" bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuzie-
hen, welches für das Bundesgericht ebenfalls als verpflichtend angesehen wird
(vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_1365/2019 vom 11. März 2020). In Ziffer 4
des Rückkehr-Handbuches wird festgestellt, dass es berechtigte Gründe für die
Nichtrückkehr gibt. Das sind Gründe im persönlichen Bereich des Rückzuführen-
den, die durch das Unionsrecht und das nationale Recht als rechtmässig oder be-
rechtigt anerkannt werden, unter anderem gesundheitliche Probleme oder familiä-
re Gründe. Nicht berechtigte Gründe für die Nichtrückkehr liegen innerhalb des
Einflussbereiches des Rückzuführenden und können mangelnde Kooperation bei
der Beschaffung der Reisedokumente oder der Offenlegung der Identität, in der
Vernichtung von Dokumenten, der Flucht oder Behinderung der Abschiebung sein
(vgl. Ziff. 4 Rückkehr-Handbuch). Aufgrund der psychischen Erkrankung respekti-
ve der gesundheitlichen Probleme der Beschuldigten liegen bei ihr somit auch be-
rechtigte Gründe für die Nichtrückkehr vor, wie sie das Rückkehr-Handbuch der
EU-Kommission in Umsetzung der EU-Rückführungsrichtlinie vorsieht.
2.9. Nicht gefolgt werden kann zudem dem Einwand der Staatsanwaltschaft,
wonach die gesundheitlichen Beschwerden der Beschuldigten bereits im Asylver-
fahren geprüft worden seien und nicht dazu geführt hätten, dass ihr Asylgesuch
gutgeheissen worden wäre (Urk. 77 S. 3). In Übereinstimmung mit der amtlichen
Verteidigung (Urk. 81 S. 2) geht aus dem Asylentscheid des BFM vom 28. August
2014 gerade nicht hervor, dass die gesundheitliche Situation der Beschuldigten
bereits damals Gegenstand des Verfahrens gewesen wäre, sondern es ging ein-
zig um ihre Verfolgung, Festnahme und Inhaftierung in C._____, was als nicht
glaubhaft befunden worden war (vgl. Urk. 82). Der angeschlagene gesundheitli-
che Zustand der Beschuldigten, welcher gemäss ärztlichem Bericht ursächlich auf
das Erlebte und die Vorfälle in ihrem Herkunftsstaat C._____ zurückzuführen ist,
wurde im Asylverfahren noch nicht detailliert abgeklärt und bildete auch nicht die
Grundlage des damaligen Asylentscheids. Was für Auswirkungen eine Rückkehr
der Beschuldigten in ihren Herkunftsstaat C._____ auf ihre Gesundheit hätte und

- 21 -
ob der Vollzug der Wegweisung für sie zumutbar wäre, wurde erst im Rahmen der
Härtefallprüfung angemessen und fundiert untersucht, wobei die zuständigen aus-
länderrechtlichen Behörden zum Schluss gekommen sind, eine Rückkehr sei für
die Beschuldigte nicht zumutbar, weshalb ihr eine Aufenthaltsbewilligung für die
Schweiz erteilt wurde.
3. Da es der Beschuldigten aufgrund ihres angeschlagenen Gesundheitszu-
standes respektive ihrer schweren psychischen Erkrankung, welche seit Verlas-
sen ihres Herkunftsstaates und demzufolge auch im anklagegegenständlichen
Zeitraum bestand, zumal die Ursache dafür in den dort erlebten Geschehnissen
liegt, nicht zumutbar gewesen ist, in ihren Herkunftsstaat C._____ zurückzukeh-
ren, handelte die Beschuldigte nicht schuldhaft. Entsprechend ist sie vom Vorwurf
des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freizuspre-
chen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung,
auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).
2. Die Beschuldigte obsiegte mit ihren Berufungsanträgen im ersten Beru-
fungsverfahren (SB190063) vollumfänglich, weshalb die Kosten des Berufungs-
verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Ge-
richtskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die amtliche Verteidigung
machte für das erste Berufungsverfahren (SB190063) eine Entschädigung in der
Höhe von Fr. 7'381.05 (inkl. Mehrwertsteuer; Urk. 51) geltend. Angesichts des
Umstandes, dass der Verteidiger bereits über entsprechende Aktenkenntnisse
verfügte, und unter Berücksichtigung der beschränkten Schwierigkeit des Falles
erweist sich die von der Verteidigung geltend gemachte Entschädigung als nicht
angemessen. Gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung und unter Berücksich-
tigung des Aufwandes für das Ausstandsbegehren erscheint eine Entschädigung
in der Höhe von pauschal Fr. 5'000.– für das erste Berufungsverfahren als ange-

- 22 -
messen (§ 18 in Verbindung mit § 17 AnwGebV; vgl. auch Erw. V.3.2.3. ff.). Die
amtliche Verteidigung ist somit für das erste Berufungsverfahren (SB190063) mit
Fr. 5'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
3. Mit rechtzeitiger Beschwerde der amtlichen Verteidigung vom 8. Februar
2019 gegen die vorinstanzliche Festsetzung ihres Honorars (Urteilsdispositivzif-
fer 5; Urk. 30 S. 18 ff., S. 26) wird beantragt (Urk. 40/2):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom
12. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr. GB180008-F) aufzuheben;
2. Es sei die Entschädigung des amtlichen Verteidigers auf CHF 6'702.90 fest-
zulegen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."
3.1. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht (Urk. 40/2
S. 3 ff.), die amtliche Verteidigung sei mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft
vom 24. Mai 2018 gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO angeordnet worden. Der
Antrag auf Bestellung der amtlichen Verteidigung sei eine notwendige Eingabe
zur Geltendmachung der der Beschuldigten zustehenden Verteidigungsrechte
gewesen, weshalb die vorinstanzliche Kürzung um 1,5 Stunden nicht gerechtfer-
tigt sei. Der vorausgehende Aufwand für Übernahme des Mandats, wie Telefona-
te, Abklärungen, E-Mails, Terminabsprachen, etc., hätten keinen Eingang in die
Honorarnote gefunden. Das Schreiben an seine Mandantin vom 16. Mai 2018 sei
notwendig gewesen (18 Minuten), da es die Pflicht des Mandatars sei, die Klient-
schaft über sämtliche Schritte ins Bild zu setzen und Handlungen abzusprechen,
Rechenschaft abzulegen. Die Korrespondenz mit der Therapeutin der Beschuldig-
ten (24 Minuten) sowie die Auseinandersetzung mit den Arztberichten (30 Minu-
ten) sei notwendig gewesen, da die Gesundheit der Beschuldigten im Strafverfah-
ren eine wesentliche Rolle spiele. Es seien Abklärungen zur Hafterstehungsfähig-
keit vorgenommen worden. Dies zu unterlassen wäre sorgfaltspflichtwidrig gewe-
sen. Die Vorbereitung (30 Minuten) und Nachbearbeitung der staatsanwaltschaft-
lichen Einvernahme vom 4. Juli 2018 (3 Stunden) seien notwendig gewesen und
unter Beizug einer Dolmetscherin erfolgt. Zudem sei die Wegzeit (1 Stunde) voll
zu entschädigen. Die von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfah-
ren festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.00 (entsprechend 6,9 Stunden) sei für
eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten ungenügend, da der Aktenumfang

- 23 -
angesichts der Migrationsakten von 300 Seiten nicht klein sei und der Fall schwie-
rige Fragen in tatsächlicher Hinsicht, wie etwa bezüglich der Staatsbürgerschaft
der Beschuldigten, aufweise und auch in rechtlicher Hinsicht schwierige Fragen
aufwerfe, weshalb es sich um einen komplexen Fall handle. Auch bedeute das
Geständnis der Beschuldigten nicht, dass der Fall als Ganzes einfach zu beurtei-
len sei, da die Beschuldigte lediglich eingestanden habe, dass sie hier sei. Das
Studium der Migrationsakten und das Erstellen der Plädoyernotizen werde durch
die Pauschale nicht abgedeckt. Diese reiche bloss für die Vorbereitung der Be-
schuldigten auf die Hauptverhandlung, deren Durchführung und die Besprechung
des Urteils. Es sei daher ein für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Ge-
richtsverfahren geltend gemachter Aufwand von Fr. 6'702.90 (inkl. Barauslagen
und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Urk. 40/2 S. 8; Urk. 40/3/2).
3.2. Die amtliche Verteidigung erfüllt eine staatliche Aufgabe, welche durch
das kantonale öffentliche Recht geregelt wird. Mit ihrer Einsetzung entsteht mit
dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis. Gestützt darauf hat der Anwalt eine
öffentlichrechtliche Forderung gegen den Staat auf Entschädigung im Rahmen
der anwendbaren kantonalen Bestimmungen (BGE 131 I 217 E. 2.4; BGE 122 I 1
E. 3a). Der amtliche Anwalt kann aus Art. 29 Abs. 3 BV einen Anspruch auf Ent-
schädigung und Rückerstattung seiner Auslagen herleiten. Dieser umfasst aber
nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen der Mandantschaft von Be-
deutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht nur, "soweit es zur Wah-
rung der Rechte notwendig ist". Nach diesem Massstab bestimmt sich der An-
spruch sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht, d.h. in Bezug auf
den Umfang der Aufwendungen. Entschädigungspflichtig sind danach nur jene
Bemühungen, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rech-
te im Strafverfahren stehen und die notwendig und verhältnismässig sind. Das
Honorar muss allerdings so festgesetzt werden, dass der unentgeltlichen Rechts-
vertretung ein Handlungsspielraum verbleibt und sie das Mandat wirksam ausü-
ben kann (BGE 141 I 124 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Nicht zu entschädigen
sind nutzlose, überflüssige und verfahrensfremde Aufwendungen (BGE 117 Ia 22
E. 4b).

- 24 -
3.2.1. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es als zu-
lässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu jenem der
freien Mandate tiefer anzusetzen (BGE 139 IV 261 E. 2.2.1; BGE 132 I 201
E. 7.3.4).
3.2.2. Eine Verletzung des Willkürverbots – und mittelbar auch der Wirt-
schaftsfreiheit – liegt erst dann vor, wenn die zugesprochene Entschädigung die
Selbstkosten nicht zu decken und einen zwar bescheidenen, nicht aber bloss
symbolischen Verdienst nicht zu gewährleisten vermag. Im Sinne einer Faustregel
hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Entschädigung für einen amtli-
chen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von
Fr. 180.– pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Ver-
fassung standzuhalten (BGE 141 I 124 E. 3.2; BGE 132 I 201 E. 8.6 f.).
3.2.3. Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes
oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde
(Art. 135 Abs. 1 StPO). Massgebend ist somit die Verordnung des Obergerichtes
des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV, LS ZH 215.3; siehe auch Leitfaden amtliche Mandate der Oberstaatsan-
waltschaft des Kantons Zürich vom 1. Januar 2016).
3.2.3.1. Gemäss § 16 Abs. 1 AnwGebV bemisst sich die Gebühr im Vorver-
fahren nach den Art. 299 ff. StPO nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertre-
tung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV; für amtliche Mandate in der
Regel Fr. 220.– (bzw. bis 31. Dezember 2014 Fr. 200.–) pro Stunde. Für die Füh-
rung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und
Teilnahme an der Hauptverhandlung beträgt die Grundgebühr in der Regel vor
dem Einzelgericht Fr. 600.– bis Fr. 8000.– und vor Bezirksgericht Fr. 1'000.– bis
Fr. 28'000.– (§ 17 Abs. 1 AnwGebV). Zur Grundgebühr werden Zuschläge be-
rechnet und zwar für jede zusätzliche Verhandlung (Vorverhandlung, Vergleichs-
verhandlung, vorgängige Beweiserhebung), für jede weitere notwendige Rechts-
schrift und für über den ersten Tag hinausgehende Verhandlungstage, wie Ergän-
zungs- oder Beweisverhandlungen (§ 17 Abs. 2 AnwGebV). § 11 Abs. 2 und 3
AnwGebV sind analog anwendbar (§ 17 Abs. 3 AnwGebV).

- 25 -
3.2.3.2. Gemäss § 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV bilden im Strafprozess die Be-
deutung des Falles, die Verantwortung des Anwalts und die Schwierigkeit des
Falles Grundlage für die Festsetzung der Gebühr. Bei einem offensichtlichen
Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der
Vertretung wird die gemäss Verordnung berechnete Gebühr entsprechend erhöht
oder herabgesetzt (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). In Strafverfahren gilt die Regel von
Abs. 2 sinngemäss (§ 2 Abs. 3 AnwGebV).
3.2.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das
Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen. Bei einer Honorarbemessung nach
Pauschalbeträgen werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheit-
liches Ganzes aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des
Tarifansatzes berücksichtigt. Pauschalen nach Rahmentarifen erweisen sich aber
dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner
Weise Rücksicht nehmen und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Ver-
hältnisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten stehen (BGE 141 I 124
E. 4.3; BGE 143 IV 453 E. 2.5.1).
3.3. Der von der amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren geltend ge-
machte Aufwand erweist sich als angemessen. So ist insbesondere auch der
Aufwand für das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung für die Be-
schuldigte von 1.50 Stunden zu entschädigen. Beim "Anruf der Therapeutin" vom
2. Juli 2017 stellt sich die Frage, ob diese Position allenfalls nicht zu entschädi-
gende soziale Betreuungszeit betrifft. Die Frage der Hafterstehungsfähigkeit der
Beschuldigten stellte sich zu jener Zeit nicht. Angesichts der Geringfügigkeit die-
ser singulären Position ist der geltend gemachte Aufwand von 0.40 Stunden je-
doch zu entschädigen. Die staatsanwaltschaftliche Befragung dauerte netto
1 Stunde und 5 Minuten. Hinzu kommen praxisgemäss 1.00 Stunde Wegentschä-
digung. Der geltend gemachte Zusatz für Vor- und Nachbesprechung mit der Be-
schuldigten von 45 Minuten bewegt sich an der oberen Grenze, erweist sich an-
gesichts der notwendigen Übersetzung aber gerade noch als angemessen, wes-
halb der gesamte für diese Position geltend gemachte Aufwand (3.00 Stunden) zu
entschädigen ist. Für das Vorverfahren ist somit der gesamte für den Zeitraum

- 26 -
16. Mai 2018 bis 10. August 2018 geltend gemachte Aufwand von 11 Stunden
(Urk. 40/3/2) zu entschädigen.
3.4. Dass die Vorinstanz für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ei-
ne Pauschale festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden (vgl. vorstehend,
Erw. VII.3.2.3.1. f.). Dem Vorderrichter ist auch darin zuzustimmen, dass es sich
um einen einfachen Standardfall handelt, dessen Aktenumfang klein ist. Die Ak-
tenanlage des Vorverfahrens umfasst denn auch bloss 16 Aktoren, teilweise mit
üblichen Beilagenmäppchen. Das vorinstanzliche Aktenverzeichnis umfasst ledig-
lich 26 Aktoren, wobei das erste Aktorum die Akten des Vorverfahrens (1/1-14)
umfasst. Die von der amtlichen Verteidigung ins Feld geführten massgeblichen
Migrationsakten umfassen total 90 Seiten (Urk. 3: 59 Seiten; Urk. 13/1–10:
31 Seiten) und sind teilweise sogar doppelt geführt. Die vorinstanzlichen Plädo-
yernotizen umfassen 9 Seiten, mit zwei Beilagen (Urk. 21; Urk. 22/1+2). Entgegen
der Auffassung der Verteidigung stellen sich auch keine schwierigen Fragen tat-
sächlicher Natur und die Rechtsfragen bewegen sich in einem für solche Verfah-
ren üblichen Rahmen, wobei das Rechtsstudium ohnehin nicht zum zu entschädi-
genden Aufwand gehören würde (Leitfaden amtliche Mandate, Ausgabe 2016
S. 61).
3.5. Die im angefochtenen Urteil für das vorinstanzliche Gerichtsverfahren
festgesetzte Pauschale von Fr. 1'518.–, zuzügl. MWSt (Urk. 30 S. 24, Ziff. 5.3.),
erweist sich dennoch als etwas zu knapp bemessen. Angesichts der erwähnten,
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überschaubaren Dimension des Falles
(vorstehend, Erw. V.3.4.) erweist sich im Rahmen der für die Führung eines Straf-
prozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der
Hauptverhandlung vor dem Einzelgericht gegebenen Bandbreite Fr. 600.– bis
Fr. 8000.– eine Pauschale von Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und MWSt) als für
eine wirksame Verteidigung der Beschuldigten genügende und angemessene
Entschädigung.
3.6. Somit ist die amtliche Verteidigung für das Vorverfahren und das erstin-
stanzliche Gerichtsverfahren mit insgesamt Fr. 5'700.– (inkl. Barauslagen und
MWSt) zu entschädigen.

- 27 -
3.7. Da die amtliche Verteidigung mit ihrer Honorarbeschwerde grösstenteils
durchdringt, ist sie zudem für den Aufwand im Beschwerdeverfahren mit pauschal
Fr. 950.– (4 Stunden, inkl. MWSt), zu entschädigen.
4. Die Kosten des zweiten Berufungsverfahrens (SB210583) sind entstan-
den, weil das erste Urteil der erkennenden Kammer im bundesgerichtlichen Ver-
fahren aufgehoben wurde. Sie sind demgemäss, einschliesslich der Kosten der
amtlichen Verteidigung für das zweite Berufungsverfahren in der Höhe von
Fr. 2'984.10 (inkl. Barauslagen und MWSt; Urk. 73/4), auf die Gerichtskasse zu
nehmen (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO).
5. Die Beschuldigte lässt die Zusprechung einer Genugtuung in der Höhe
von Fr. 400.– für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft beantragen (Urk. 72
S. 2).
5.1. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigespro-
chen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO Anspruch auf Genugtuung für be-
sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei
Freiheitsentzug. Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf richterlichem
Ermessen, wobei bei der Ausübung dieses Ermessens den Besonderheiten des
Einzelfalles entscheidendes Gewicht zukommt. Sofern nicht aussergewöhnliche
Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädigung rechtfer-
tigen, erachtet das Bundesgericht bei kürzeren Freiheitsentzügen Fr. 200.– pro
Tag als angemessene Genugtuung. Bei längerer Untersuchungshaft (von mehre-
ren Monaten Dauer) ist der Tagessatz in der Regel zu senken, da die erste Haft-
zeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt (Urteile des Bundesgerichtes
6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2 und 6B_196/2014 vom 5. Juni 2014
E. 1.2).
5.2. Die Beschuldigte befand sich vom 8. Mai 2018 bis zum 9. Mai 2018 –
und damit während 2 Tagen – in Untersuchungshaft (Urk. 4/1; Urk. 4/4). Ange-
sichts der insgesamt kurzen Dauer erscheint die von der Verteidigung in Anleh-
nung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung beantragte Entschädigung von

- 28 -
Fr. 200.– pro Hafttag als angemessen. Der Beschuldigten ist damit für die von ihr
erlittene Untersuchungshaft eine Genugtuung von Fr. 400.– auszurichten.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge-
richt, vom 12. Oktober 2018 bezüglich der Dispositivziffer 3 (Kostenfestset-
zung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte A1._____ (vormals A2._____) ist nicht schuldig und wird
freigesprochen vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für das erste Berufungsverfahren
(SB190063) fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren
(SB210583) fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'984.10 amtliche Verteidigung.
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf
die Gerichtskasse genommen.
5. Rechtsanwalt Dr. iur. HSG X._____ wird für seine Bemühungen und Baraus-
lagen als amtlicher Verteidiger im Vorverfahren und vor Vorinstanz mit ins-
gesamt Fr. 5'700.– und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 950.– aus der
Gerichtskasse entschädigt.

- 29 -
6. Der Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Bezirksgerichtskasse hinsichtlich Dispositivziffer 5 (im Dispositiv)
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 65.
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 30 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 9. Juni 2020
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Baechler