zh_obergericht · PS110217 · 2011-12-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110217-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 9. Dezember 2011
in Sachen
A._____ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Hinwil vom 7.
November 2011 (EK110250)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem tt.mm.2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie be-
zweckt kurz zusammengefasst den Handel und Vertrieb von Möbeln und die
Durchführung damit zusammenhängender Geschäfte (act. 5).
2. Mit Urteil vom 7. November 2011 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirks Hinwil den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 8'204.35 nebst 5 % Zins
seit 12. Februar 2011 zuzüglich Nebenforderungen von Fr. 400.00 und Betrei-
bungskosten von Fr. 165.00 (act. 2). Das Urteil wurde der Schuldnerin am
8. November 2011 zugestellt (act. 7/9). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde
vom 18. November 2011, beim Obergericht eingegangen am 21. November 2011,
beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig
ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 1
S. 2).
3. Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
4. Die Schuldnerin hat für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
einen Vorschuss von Fr. 750.00 bezahlt (act. 10).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechts-
mittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-
gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende

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Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie
ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach-
fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2. Die Schuldnerin hat in Wahrung der Beschwerdefrist beim Konkursamt
die bis 16. November 2011 aufgelaufenen Kosten inkl. erstinstanzliche Spruchge-
bühr sowie die bei Aufhebung des Konkurses mutmasslich noch anfallenden Kos-
ten sichergestellt (act. 4/9-11). Zudem hat sie die Konkursforderung bei der Gläu-
bigerin bezahlt, und letztere hat das Konkursbegehren mit Schreiben vom
15. November 2011 zurückgezogen (act. 4/8, 4/12).
Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG
(Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin. Diese ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen,
dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe eine gewisse
Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung der Schuldnerin treffe zu. Ein Be-
weis, der die Überzeugung gestattete, die Sachdarstellung sei zutreffend, ist nicht
nötig.
3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten

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lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 15. November 2011 weist 6 nicht erle-
digte Betreibungen in der Totalsumme von Fr. 24'427.25 aus (act. 4/13). Die darin
enthaltene Konkursforderung ist inzwischen getilgt, so dass noch 5 Positionen
über total Fr. 15'822.90 offen sind.
3.1.1 Davon hat die Schuldnerin gemäss E-Banking-Ausdrucken vom
18. November 2011 die Forderung der D._____ über Fr. 900.00, und die Forde-
rung der C._____ AG über Fr. 718.65, am 18. November 2011 getilgt (act. 4/15-
16). Aus den beiden Belegen geht indes lediglich hervor, dass entsprechende
Zahlungsaufträge am 18. November 2011 erteilt wurden ("Status bereit"). Ob die
Zahlungen tatsächlich erfolgten, kann daraus nicht geschlossen werden und wird
daher mit den vorgelegten Belegen nicht glaubhaft gemacht.
3.1.2 Die Steuerforderung des Steueramtes E._____ über Fr. 6'754.60 ist im
Umfang von Fr. 4'991.00 durch Ratenzahlungen getilgt. Offen sind noch
Fr. 1'763.60 (act. 1 S. 8; act. 4/14).
3.1.3 Weiter bestehen eine Steuerforderung der eidgenössischen Steuer-
verwaltung über Fr. 6'361.30 sowie eine Forderung der L._____ über Fr. 1'088.35.
Die Schuldnerin behauptet zu beiden Positionen, sie habe mit den Gläubigern Ra-
tenzahlungen vereinbart, und offeriert die Zeugenbefragung der jeweiligen Mitar-
beiter der Gläubiger zum Beweis (act. 1 S. 8 f.).
Im summarischen Verfahren ist der Beweis grundsätzlich mit Urkunden zu
erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Im Verfahren der Beschwerde gegen Kon-
kurseröffnungen ergeht in der Regel nach der Beschwerdeerhebungen und einem

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allfälligen Entscheid über die aufschiebende Wirkung unmittelbar der Erledi-
gungsentscheid. Zuvor eine Beweisverhandlung durchzuführen und Zeugen zu
befragen, würde daher eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens darstellen,
und kann daher nicht in Frage kommen (vgl. Art. 254 Abs. 1 lit. a ZPO).
Hinzu kommt, dass die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit wie ein-
gangs dargelegt innert der Rechtsmittelfrist zu erfolgen hat. Dies schliesst Zeu-
genbefragungen aus, da sie naturgemäss erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
erfolgen könnten (zumal vorliegend die Schuldnerin ihre Beschwerde am letzten
Tag der Rechtsmittelfrist der Post übergab, vgl. act. 1, 7/9).
3.2 Ein weiteres wesentliches Element der Glaubhaftmachung der Zah-
lungsfähigkeit wäre der Beleg vorhandener liquider Mittel, was etwa durch Vorla-
ge eines Kontoauszuges der Schuldnerin geschehen könnte. Die Schuldnerin hat
jedoch keinerlei Belege über liquide Mittel zu den Akten gereicht, und sie macht in
der Beschwerdeeingabe vom 18. November 2011 (act. 1) auch keine Angaben zu
allfälligen Bargeldbeständen oder Guthaben bei Bankinstituten. Daher muss da-
von ausgegangen werden, dass die Schuldnerin nicht über liquide Mittel verfügt.
3.3 Die Schuldnerin erklärt, sie befinde sich zurzeit in einem unverschulde-
ten vorübergehenden Liquiditätsengpass, der Folge eines Vorfalls aus dem Jahr
2009 sei. Damals habe [die aus Land M._____ stammende] Geschäftspartnerin
F._____ S.p.A., welche die Schuldnerin zuvor mit dem alleinigen Vertrieb ihrer
Badezimmermöbel beauftragt habe, ohne jede Vorwarnung die Zusammenarbeit
beendet. Danach habe sie, die Schuldnerin, gerichtlich gegen die F._____ S.p.A.
vorgehen müssen. Dazu legt die Schuldnerin ein in [Landesprache in M._____]
abgefasstes Dokument aus einem Verfahren vor einem Gericht in G._____ zu
den Akten (act. 4/6), woraus sich ergeben soll, dass das Gericht anlässlich einer
Verhandlung bestätigt habe, die F._____ S.p.A. schulde der Schuldnerin einen
Betrag von Euro 280'000.00 insbesondere aus Provisionen, wobei der schriftliche
Entscheid der Schuldnerin nach ihrer eigenen Schilderung noch nicht zugestellt
worden ist. Bis anhin sei einzig am 12. Juli 2010 eine Provision über Euro
38'000.00 ausbezahlt worden.

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Infolge der Beendigung der Zusammenarbeit mit der F._____ S.p.A., so die
Schuldnerin weiter, sei ein Neuaufbau notwendig geworden, der noch nicht abge-
schlossen sei und der Zeit brauche. Derzeit würden sich die Kreditoren und Debi-
toren mit je ca. Fr. 20'000.00 die Waage halten, und der Auftragsbestand decke
die allgemeinen Auslagen wie Löhne und Miete. Sie, die Schuldnerin, rechne da-
mit, im Jahr 2012 wieder einen Gewinn zu erzielen. Insbesondere sei ein Auftrag
unterschriftsreif, der im Zeitraum Dezember 2011 / Januar 2012 rund Euro
35'000.00 an Provisionen einbringen werde. Sollten Schulden sofort beglichen
werden müssen, werde H._____ Liquidität bis zu einem Maximum von
Fr. 15'000.00 vorschiessen (act. 1 S. 3 f., 9 f.).
3.3.1 H._____ ist gemäss seiner schriftlichen Erklärung vom 18. November
2011 bereit, der Schuldnerin falls nötig ein Darlehen bis zu maximal Fr. 15'000.00
zu bezahlen. Dieses könnte er notfalls durch einen Erbvorbezug aus dem Erbe
seines Vaters I._____ finanzieren (act. 4/19).
3.3.2 Als weiteren Beleg legte die Schuldnerin ein Schreiben ihres Treuhän-
ders J._____ vom 17. November 2011 zu den Akten (act. 4/18), worin dieser auf
den erwähnten Prozess in M._____ und auf die Provisionszahlung der F._____
S.p.A. von Euro 38'000.00 vom 12. Juli 2010 verweist. Weitere Zahlungen seien
aus nicht nachvollziehbaren Gründen bislang nicht erfolgt. Die Schuldnerin habe
sich in der Folge neu orientieren müssen, habe die betriebliche Tätigkeit im neuen
Segment laufend steigern können und erwarte, im Frühjahr 2012 die Gewinn-
schwelle zu erreichen. Die benötigten Mittel habe die Schuldnerin bis anhin immer
wieder privat beschaffen können. Zudem verweist auch J._____ auf den von der
Schuldnerin erwähnten unterschriftsreifen Auftrag mit erwarteten Provisionen von
Fr. 35'000.00 in der nahen Zukunft, und er bestätigt die Schilderung der Schuld-
nerin betreffend das Verhältnis von Kreditoren und Debitoren sowie betreffend die
Deckung der laufenden Auslagen durch den Auftragsbestand (act. 4/18).
3.4 Insgesamt vermag die Schuldnerin, wie nachfolgend dargelegt wird, mit
den geschilderten Vorbringen und den vorgelegten Unterlagen ihre Zahlungsfä-
higkeit nicht glaubhaft zu machen:

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Die eingestandenen Liquiditätsprobleme der Schuldnerin wurden nach ihrer
eigenen Schilderung durch ein Ereignis im Jahr 2009 verursacht und dauern noch
an, wobei die Schuldnerin offenbar darauf hofft, im Jahr 2012 wieder Gewinne zu
erzielen. Von einem vorübergehenden Liquiditätsengpass kann in dieser Situation
nicht gesprochen werden. Wesentliche Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbes-
serung der Situation der Schuldnerin sind nur in allgemeiner Form behauptet,
aber nicht glaubhaft gemacht worden. Der Hinweis auf einen Prozess in M._____,
aus dem allenfalls zu einem unbestimmten Zeitpunkt in der Zukunft eine beträcht-
liche Forderung gegen die F._____ S.p.A. resultieren könnte, vermag keine konk-
ret zu erwartende Zahlungsfähigkeit nahe zu legen, und aus der Vorlage eines in
[Landesprache in M._____] Sprache abgefassten, 19 Seiten umfassenden Doku-
ments (act. 4/6) kann die Schuldnerin diesbezüglich nichts für sich ableiten. So-
weit ersichtlich, handelt es sich bei diesem Dokument lediglich um die Klagebe-
gründung der Schuldnerin zuhanden des Gerichtes. Es ist im Übrigen nicht an der
Beschwerdeinstanz, in einem solchen, nicht in der Amtssprache nach Art. 129
ZPO abgefassten Dokument nach weiteren Anhaltspunkten für die Wahrschein-
lichkeit einer Forderung der Schuldnerin zu suchen.
Wie erwähnt liegen keine Belege über vorhandene flüssige Mittel vor, so
dass vom Nichtvorhandensein solcher Mittel ausgegangen werden muss. Wenn
sodann Kreditoren und Debitoren sich gerade die Waage halten und erst im Früh-
ling 2012 ein Gewinn erhofft wird, und wenn die laufenden Provisionen aus dem
(nicht näher spezifizierten) Auftragsbestand für die Bezahlung von (ebenfalls nicht
näher spezifizierten) Kosten für Miete und Löhne benötigt werden (act. 4/18), so
erscheint nicht glaubhaft, dass der Geschäftsgang Liquidität hervorbringt, mit wel-
cher die bestehenden Schulden gemäss Betreibungsregister innert nützlicher Frist
abbezahlt werden könnten (und zusätzlich dazu die Schuld von Fr. 26'233.05 für
offene Honorare des Treuhänders J._____, für welche dieser der Schuldnerin
Stundung gewährte, vgl. act. 4/17). Ein angeblich unterschriftsreifer Auftrag, der
zu Provisionen von Euro 35'000.00 führen würde, ändert am Gesagten nichts, da
der Stellenwert dieses Auftrags ohne jegliche Belege zum Geschäftsgang (etwa
Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Debitoren- und Kreditorenlisten) nicht beurteilt wer-
den kann. Im Übrigen ist die Schilderung zum betreffenden Auftrag unbelegt, und

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es fehlt jegliche Spezifizierung, um was für einen Auftrag es sich handle oder wer
ihn erteilt habe. Mit der blossen Behauptung, ein solcher Auftrag sei unterschrifts-
reif, wird bereits die Behauptung selber nicht glaubhaft gemacht, geschweige
denn das tatsächliche Zustandekommen des Auftrags und eine als Folge davon
eintretende substantielle Verbesserung der Liquiditätslage.
Auch mit der Zusage von H._____, der Schuldnerin notfalls ein Darlehen
über Fr. 15'000.00 zu gewähren, wird die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ge-
macht. Vorausgesetzt wäre eine glaubhafte Begründung dafür, dass H._____ zur
Gewährung eines solchen Darlehens in der Lage wäre. Der unbelegte Hinweis
auf einen möglichen Erbvorbezug vom Vater von H._____ genügt nicht. Es fehlt
diesbezüglich bereits an einer substantiierten Behauptung über die finanziellen
Möglichkeiten des Vaters und über seine Bereitschaft, H._____ einen Erbvorbe-
zug zu gewähren. Zu den dazu vorgebrachten Beweisofferten (Zeugenbefragung)
ist auf das vorne unter II./3.1.3 Ausgeführte zu verweisen.
4. Die Schuldnerin bringt weiter vor, die Gläubigerin habe ihr mündlich
zugesichert, dass sie, die Schuldnerin, bis Ende 2011 Zeit zur Begleichung der
Konkursforderung habe. Entgegen dieser Zusicherung habe die Gläubiger sodann
ohne jede Vorwarnung das Konkursbegehren gestellt (act. 1 S. 5). Darauf sowie
auf die diesbezüglichen Beweisofferten (Zeugeneinvernahme) ist nicht einzuge-
hen, da nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG die Stundung der Konkursforderung nur dann
zur Abweisung des Konkursbegehrens führt, wenn sie durch Urkunden bewiesen
wird.
5. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Da am 21. November 2011 die
aufschiebende Wirkung gewährt wurde (act. 8), ist der Konkurs neu zu eröffnen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin kostenpflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind aus dem von der Schuldnerin geleiste-
ten Vorschuss zu beziehen.

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2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirkes Hinwil vom 7. November 2011 (EK110250) wird bestätigt.
2. Über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 9. Dezember 2011, 08.55 Uhr,
der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt K._____ wird mit dem Vollzug beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt K._____ sowie
– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht
Hinwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt K._____, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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