zh_obergericht · PS230249 · 2024-01-25 · de
Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230249-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
ter Dr. M Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Urteil vom 25. Januar 2024
in Sachen
A2._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
betreffend Überschuldungsanzeige /
Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 5. Dezember 2023 (EK231377)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1.
1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin)
ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht insbesondere in
der Beratung und anderen Tätigkeiten im Bereich der Vermögensverwaltung von
Privat- und Gesellschaftsvermögen. Als (kollektiv-)zeichnungsberechtigter Präsi-
dent des Verwaltungsrates ist im Handelsregister gegenwärtig einzig der russi-
sche Staatsangehörige B._____ mit Wohnsitz in C._____ (Russland) eingetragen.
Die D._____ AG ist die Revisionsstelle (fortan Revisionsstelle) der Beschwerde-
führerin (act. 6).
1.2. Mit Schreiben vom 10. Juli 2023 teilte die Revisionsstelle der Beschwerde-
führerin mit, sie prüfe zur Zeit ihre Jahresrechnung im Rahmen einer einge-
schränkten Prüfung. Sie habe dabei per 31. Dezember 2022 eine Überschuldung
festgestellt. Entsprechend müsse die Beschwerdeführerin innert kurzer Frist sa-
niert werden. Die Revisionsstelle bitte die Beschwerdeführerin daher um Rück-
meldung bis zum 10. August 2023 bezüglich ihres Vorgehens. Zugleich stellte die
Revisionsstelle der Beschwerdeführerin in Aussicht, dass sie das Gericht benach-
richtigen werde, wenn sie die verlangten Informationen nicht erhalten werde
(act. 10/2/1). In der Folge liess die Beschwerdeführerin die ihr angesetzte Frist
ungenutzt verstreichen.
1.3. Am 10. August 2023 teilte die Revisionsstelle dem Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) mit, dass die Beschwerdeführerin über-
schuldet sei. Ihr Verwaltungsrat habe trotz Fristansetzung weder Sanierungs-
massnahmen noch Rangrücktritte vorgelegt (act. 10/1). Dieser Eingabe legte die
Revisionsstelle einen Handelsregisterauszug und die Jahresrechnung 2022 bei
(act. 10/2/4). Gleichentags sandte die Revisionsstelle zudem eine Kopie ihrer
Überschuldungsanzeige der Beschwerdeführerin (act. 10/2/2). Mit Urteil vom
5. Dezember 2023 eröffnete die Vorinstanz in der Folge den Konkurs über die

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Gesuchstellerin und beauftragte das Konkursamt Zürich Altstadt mit dem Vollzug
dieser Anordnung (act. 3 = act. 9 = act. 10/34).
2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2023 (Datum Post-
stempel) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie stellte darin fol-
gendes Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (Konkursgericht) vom
5. Dezember 2023 betreffend Überschuldungsanzeige (Ersatz-
vornahme durch die Revisionsstelle), Geschäfts-Nr. EK231377-L,
und die Konkurseröffnung aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
der Revisionsstelle D._____ AG."
In prozessualer Hinsicht beantragte sie weiter (act. 2 S. 2):
"1. Die vorinstanzlichen Akten (Geschäfts-Nr. EK231377-L) seien
beizuziehen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2023 erteilte die Präsidentin der Kammer der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung. Zugleich setzte sie der Be-
schwerdeführerin eine Frist an, um einen Vorschuss von Fr. 750.– zu leisten
(act. 7). Dieser Vorschuss traf mit Valutadatum 3. Januar 2024 bei der Gerichts-
kasse ein (act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezo-
gen. Auf das Einholen einer Stellungnahme der Revisionsstelle oder der Vor-
instanz kann verzichtet werden. Die Angelegenheit ist spruchreif.
II.
1.
1.1. Die Vorinstanz eröffnete gestützt auf Art. 729c OR in Verbindung mit
Art. 725b OR den Konkurs über die Beschwerdeführerin (act. 3 E. 7). Ein solcher
Entscheid kann innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Der an-
gefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 14. Dezember 2023 zu-
gestellt (act. 10/36). Die Beschwerdeführerin übergab ihr Rechtsmittel am

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22. Dezember 2023 (act. 2 S. 1) und damit rechtzeitig innert der 10-tägigen Be-
schwerdefrist der Post.
1.2. Die Beschwerde ist begründet und mit Anträgen versehen bei der Rechts-
mittelinstanz einzureichen. Die Beschwerde soll sich dabei sachbezogen mit den
Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und darlegen,
inwieweit der angefochtene Entscheid unrichtig sei (CHK ZPO-Sutter-
Somm/Seiler, Art. 321 N 13 f.). Die vorliegende Beschwerde enthält klare Rechts-
begehren und wurde eingehend begründet (act. 2 S. 2 ff.). Damit entspricht sie
den formellen Voraussetzungen von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerdeführe-
rin ist durch den Entscheid der Vorinstanz beschwert. Sie hat zudem den Kosten-
vorschuss von Fr. 750.– fristgerecht bezahlt (act. 11). Da auch die übrigen Pro-
zessvoraussetzungen von Art. 59 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel
einzutreten.
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog, die Revisionsstelle sei zur Überschuldungsanzeige
legitimiert gewesen. Die Bilanz der Beschwerdeführerin zeige eine offensichtliche
Überschuldung an, was diese selbst bestätigt habe. Gemäss Art. 729c OR in Ver-
bindung mit Art. 725b OR sei daher der Konkurs über sie zu eröffnen (act. 3 E. 5–
7).
2.2. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Revisionsstelle habe sich
über die formellen Voraussetzungen von Art. 729c OR hinweggesetzt: Mit Schrei-
ben vom 10. Juli 2023 habe die Revisionsstelle die Beschwerdeführerin darauf
hingewiesen, dass sie überschuldet sei. Zugleich habe die Revisionsstelle der
Beschwerdeführerin eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um ihr Vorgehen zu erör-
tern. Die Revisionsstelle habe dieses Schreiben an die Sitzadresse der Be-
schwerdeführerin gesandt. Die Beschwerdeführerin sei damals mit unzeitigen Ab-
gängen aller Verwaltungsratsmitglieder, die ihren Wohnsitz in der Schweiz gehabt
hätten, konfrontiert gewesen. Entsprechend habe ihr dieses Schreiben nie zuge-
stellt werden können. Richtigerweise hätte die Revisionsstelle dieses Schreiben
direkt an den verbleibenden Verwaltungsratspräsidenten B._____ oder an ein an-

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deres Verwaltungsratsmitglied senden müssen. Dies wäre denn auch ohne Weite-
res möglich gewesen (act. 2 S. 6 f.). Der Verwaltungsrat habe das Schreiben vom
10. Juli 2023 betreffend Revisionsergebnis und der daraus resultierenden Konse-
quenzen nicht zur Kenntnis genommen. Ungeachtet dessen habe die Revisions-
stelle keinen weiteren Zustellversuch an ein Verwaltungsratsmitglied der Be-
schwerdeführerin unternommen, obwohl ihr dies zumutbar gewesen wäre. Die
Revisionsstelle habe den Verwaltungsrat somit nicht rechtsgenügend über die
angebliche Überschuldung informiert. Folglich habe sie ihm auch keine wirksame
Frist angesetzt, um allfällige Sanierungsmassnahmen zu ergreifen (act. 2 S. 9 f.).
3.
3.1. Das Aktienrecht kennt die ordentliche Revision (Art. 727 OR), die einge-
schränkte Revision (Art. 727a Abs. 1 OR) und den Verzicht auf eine Revision
(Art. 727a Abs. 2 OR). Die Beschwerdeführerin lässt ihre Jahresrechnung einge-
schränkt durch ihre Revisionsstelle überprüfen (act. 10/2/1). Folglich regelt nicht
Art. 728c Abs. 3 OR, sondern Art. 729c OR die Mitteilungspflicht im Überschul-
dungsfall, wobei diese Bestimmung wie folgt lautet: "Ist die Gesellschaft offen-
sichtlich überschuldet und unterlässt der Verwaltungsrat die Anzeige, so benach-
richtigt die Revisionsstelle das Gericht." Wird der Richter benachrichtigt, so hat er
grundsätzlich den Konkurs zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt
sind, das heisst, wenn ihm eine formell korrekte Überschuldungsanzeige unter-
breitet wurde und die Gesellschaft überschuldet ist. Durch diese Mitteilungspflicht
sollen eine Konkursverschleppung, die Anhäufung zusätzlicher Schulden und eine
Gläubigerbevorzugung verhindert werden (BGer, 5A_517/2011 vom
16. Dezember 2011, E. 3.1; BSK OR II-Watter/Bänziger, 6. A., Art. 729c N 3 in
Verbindung mit Art. 728c N 8; KUKO OR-Kirchschläger/Wirth, Art. 728c N 4). Bei
einer Überschuldung tragen nämlich nicht das Aktienkapital und die gesetzlichen
Reserven, sondern die Gläubiger das unternehmerische Risiko, was den Grund-
werten einer Kapitalgesellschaft zuwiderläuft (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht,
5. A., Zürich/Genf 2022, § 11 N 176).
3.2. Der Sitz einer Aktiengesellschaft kann innerhalb der Schweiz grundsätzlich
frei gewählt werden (Art. 56 ZGB in Verbindung mit Art. 626 Abs. 1 Ziff. 1 OR;

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BSK OR II-Schenker/Meyer, 6. A., Art. 626 Abs. 1 N 6). Als Sitz wird der Name
der politischen Gemeinde ins Handelsregister eingetragen (Art. 117 Abs. 1
HRegV). Als Rechtsdomizil wird die Adresse vermerkt, unter der die Rechtseinheit
an ihrem Sitz erreicht werden kann, mit folgenden Angaben: Strasse, Hausnum-
mer, Postleitzahl und Ortsname. Es kann die eigene Adresse der Rechtseinheit
oder die eines anderen (c/o-Adresse) sein (Art. 117 Abs. 2 HRegV). Die juristi-
sche Person muss an ihrem Rechtsdomizil effektiv erreichbar sein. Unzulässig
sind hingegen fiktive Adressen, bei denen die Erreichbarkeit bloss über eine Um-
leitung von Briefsendungen an eine Postfachadresse erfolgen soll (Meister-
hans/Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2021, Art. 117 N 500; VGer ZH, VB.2018.00566 vom 23. Januar
2019, E. 2.3). Vielmehr muss an der gewählten Adresse eine natürliche Person
alle an die Gesellschaft gerichteten Schreiben physisch entgegennehmen (VGer
ZH, VB.2020.00870 vom 18. März 2021, E. 2.4). Zustellungen an das statutari-
sche Domizil einer Gesellschaft sind somit rechtlich verbindlich. Unerheblich ist
dabei, dass vorliegend offenbar mehrere Verwaltungsräte kurzfristig zurückgetre-
ten sind. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin ihre jederzeitige Erreichbarkeit
an ihrem offiziellen handelsregisterrechtlichen Zürcher Sitz sicherstellen müssen.
Die Revisionsstelle musste weder den Verwaltungsrat mehrfach zum Handeln
auffordern noch traf sie eine Pflicht, ihr Schreiben zusätzlich an den C._____er
Wohnsitz des Verwaltungsratspräsidenten B._____ zu senden. Gemäss Art. 718
Abs. 4 OR muss eine Aktiengesellschaft durch mindestens eine Person mit
Wohnsitz in der Schweiz vertreten werden. Diese Bestimmung verlöre jede Be-
deutung, begründete das Fehlen einer in der Schweiz wohnenden Vertretung
stets die Pflicht zur Zustellung ins Ausland. Zusammenfassend kann der Revisi-
onsstelle kein Mitteilungsfehler angelastet werden.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Revisionsstelle weiter vor, sie habe ihr
bloss eine einmalige Frist von 30 Tagen angesetzt, um auf die angebliche Über-
schuldung zu reagieren und die entsprechenden Sanierungsmassnahmen zu er-
greifen. Gemäss Art. 725c [gemeint 725b] Abs. 4 Ziff. 2 OR hätte die Revisions-

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stelle dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin dafür eine Frist von 90 Tagen
gewähren müssen (act. 2 S. 7, 9 f.).
4.2. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 2 OR begründet keine Pflicht zur Fristansetzung.
Vielmehr bezeichnet diese Norm bloss die maximale Zeitspanne, während der ein
Verwaltungsrat bei ernsthaften Sanierungsaussichten darauf verzichten darf, das
Gericht zu benachrichtigen. Auch Art. 729c OR äussert sich nicht zur Frage, wel-
che Frist die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat anzusetzen hat, ehe sie selbst
das Gericht informieren muss. Um eine Konkursverschleppung zu verhindern,
verbietet sich hier eine übermässig lange Frist. Zugleich darf die Frist aber auch
nicht zu kurz bemessen sein, denn nur so kann der Verwaltungsrat das Versäum-
te effektiv nachholen. Bei der Fristansetzung gilt es diese beiden Interessen ge-
geneinander abzuwägen. Böckli erachtet eine "Frist von wenigen Wochen" als
sachgerecht (Böckli, a.a.O., § 11 N 298). Von der Crone plädiert für eine vier- bis
sechswöchige Frist (von der Crone, Aktienrecht, 2. A., Bern 2020, N 1746). Vor-
liegend forderte die Revisionsstelle den Verwaltungsrat auf, ihr innert 30 Tagen
das weitere Vorgehen aufzuzeigen (act. 10/2/1). Damit stand dem Verwaltungsrat
ausreichend Zeit zur Verfügung, um die nötigen Schritte zu ergreifen.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Revisionsstelle habe
keine geprüfte Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten, sondern
bloss eine Jahresrechnung zu Fortführungswerten per 31. Dezember 2022 einge-
reicht. Auch habe die Revisionsstelle die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt
aufgefordert, einen solchen doppelten Zwischenabschluss zu erstellen. Der Vor-
instanz hätten somit keinerlei Unterlagen vorgelegen, aus welchen sie sich ein
Bild über die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin hätte machen können. Auf-
grund der Untersuchungsmaxime hätte die Vorinstanz die Zwischenbilanz zu Fort-
führungs- und Veräusserungswerten von der Revisionsstelle oder der Beschwer-
deführerin einholen müssen. Der Konkursrichter dürfe nicht auf die gesetzlich
vorgeschriebenen Unterlagen verzichten (act. 2 S. 7, 9 f.).

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5.2. Wenn begründete Besorgnis besteht, dass die Verbindlichkeiten der Ge-
sellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind, so erstellt der Verwaltungs-
rat unverzüglich je einen Zwischenabschluss zu Fortführungswerten und Ver-
äusserungswerten (Art. 725b Abs. 1 Satz 1 OR). Auf den Zwischenabschluss zu
Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortfüh-
rung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Über-
schuldung aufweist (Art. 725b Abs. 1 Satz 2 OR). Ist die Annahme der Fortfüh-
rung nicht gegeben, so genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten
(Art. 725b Abs. 1 Satz 3 OR).
5.3. Gemäss Art. 725b Abs. 1 OR ist es Aufgabe des Verwaltungsrats, die bei-
den Zwischenabschlüsse zu erstellen. Soweit die Beschwerdeführerin diese
Pflicht vorliegend auf die Revisionsstelle abwälzen möchte, ist Folgendes zu be-
achten: Nach einem Teil der Literatur muss die Revisionsstelle höchstens dann
eigene Zwischenabschlüsse verfassen, wenn sich der Verwaltungsrat weigert,
dies selbst zu tun und (kumulativ) sich die Überschuldung zudem nicht klar aus
früheren Abschlüssen ergibt (BSK OR II-Watter/Bänziger, 6. A., Art. 728c N 35).
Demgegenüber verneint eine andere Literaturstelle eine solche Pflicht gleich
ganz, indem sie festhält (BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi, 3. A., Art. 192
N 9): "Da es zudem nicht Pflicht der Revisionsstelle ist, eine Zwischenbilanz auf-
zustellen, muss es genügen, wenn sie sich auf ihre Revisionsunterlagen abstützt,
um eine offensichtliche Überschuldung zu begründen." Weiter gilt es zu beachten,
dass die Revisionsstelle die Bücher der Beschwerdeführerin bloss eingeschränkt
prüft und der Umfang der Überprüfung summarischer Natur ist (BSK OR II-
Watter/Bänziger, 6. A., Art. 727a N 10).
5.4. Wie weiter unten aufgezeigt wird, dokumentiert der Jahresabschluss 2022
eine offensichtliche Überschuldung der Beschwerdeführerin. Folglich war die Re-
visionsstelle nicht gehalten, eigene Zwischenabschlüsse zu erstellen. Mit Schrei-
ben vom 10. Juli 2023 teilte die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin mit, sie
habe bei ihrer eingeschränkten Revision eine Überschuldung festgestellt, weshalb
eine Sanierung innert kurzer Zeit erfolgen müsse. Aus diesem Grund ersuche sie
den Verwaltungsrat um Rückmeldung zum weiteren Vorgehen (act. 10/2/1). Ein

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Verwaltungsrat muss seine obligationenrechtlichen Pflichten kennen. Andernfalls
trifft ihn der Rechtsgrundsatz ignorantia legis non excusat (fehlende Gesetzes-
kenntnis bildet keine Entschuldigung). Entsprechend brauchte die Revisionsstelle
dem Verwaltungsrat nicht das genaue Vorgehen im Überschuldungsfall zu schil-
dern, sondern sie durfte sich auf eine allgemeine Handlungsaufforderung be-
schränken.
5.5. Entgegen der Beschwerde musste auch der vorinstanzliche Konkursrichter
der Beschwerdeführerin keine Frist für das Erstellen der Zwischenabschlüsse an-
setzen. Die Untersuchungsmaxime betrifft nur das Sammeln des Prozessstoffes
(Art. 55 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 255 lit. a ZPO; OFK ZPO-Sarbach,
3. A., Art. 55 N 5). Demgegenüber gehört es nicht zu den gerichtlichen Aufgaben,
die Parteien bei der Erfüllung ihrer materiell-rechtlichen Pflichten zu unterstützen.
Die Beschwerdeführerin reichte keine aktuelle Bilanz zu Fortführungs- und Ver-
äusserungswerten ein. Weshalb sie dies unterlassen hat, bleibt unklar. Als sach-
verhaltsnächste Person wäre sie dazu ohne Weiteres in der Lage gewesen. Damit
missachtete die Beschwerdeführerin ihre prozessuale Mitwirkungspflicht. Wer sich
über zumutbare Mitwirkungshandlungen hinwegsetzt, kann sich später nicht auf
den Untersuchungsgrundsatz berufen. Die soziale Untersuchungsmaxime entbin-
det die Parteien mit anderen Worten nicht davon, dem Gericht die nötigen Tatbe-
standselemente zu nennen und ihm die verfügbaren Beweismittel zu liefern
(BGer, 5A_2/2013 vom 6. März 2013, E. 4.2). Besonders gilt dies, wenn eine Par-
tei – wie hier die Beschwerdeführerin – anwaltlich vertreten ist (BGE 141 III 569
E. 2.3.1; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 55 N 15). Im Folgenden ist die finan-
zielle Situation der Beschwerdeführerin aufgrund der eingereichten Akten zu prü-
fen.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei nicht überschuldet gewesen
(act. 2 S. 9). Aus der Jahresrechnung per 31. Dezember 2022 sei keine Über-
schuldung ersichtlich und schon gar keine offensichtliche Überschuldung. Sie ha-
be ihre Überschuldung bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestritten. Auch ha-
be die Beschwerdeführerin festgehalten, dass sie aktuell Massnahmen zur Wie-

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derherstellung des normalen Unternehmensbetriebs ergreife. Es lägen genügend
Darlehen mit Rangrücktrittserklärung vor. Solche Rangrücktritte seien als Eigen-
kapital zu werten, weshalb sie bei der Berechnung des Nettoaktivvermögens nicht
abzuziehen seien. Die A1._____ sei die Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-
rin. Die A1._____ habe ihrer Tochtergesellschaft am 25. Juni 2018, 21. Juni 2019
und 25. Juni 2020 Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 3'600'000.– gewährt. Diese
Darlehen seien mit Rangrücktrittserklärungen versehen worden, welche sowohl
die geschuldeten Forderungen als auch die aufgelaufenen Zinsen umfassten. Die
A1._____ habe der Beschwerdeführerin mit diesen Darlehen eine Kreditlimite von
Fr. 3'600'000.– vertraglich zugesichert. Die Beschwerdeführerin habe diese ma-
ximale Kreditlimite per 31. Dezember 2022 bloss im Umfang von Fr. 3'165'328.–
ausgeschöpft. Der nicht beanspruchte Kreditrahmen betrage somit Fr. 434'672.–.
Die gewährten Darlehen seien mit Nachtrag vom 24. Februar 2022 zum Kurs von
0.0114 von Schweizer Franken in russische Rubel konvertiert worden. Durch den
Kursanstieg des Rubels gegenüber dem Schweizer Franken sei die Schuld der
Beschwerdeführerin in Rubel gegenüber der Hauptgläubigerin angestiegen. Der
auf diese Weise erlittene Währungsverlust betrage gemäss Bilanz zu Fortfüh-
rungswerten Fr. 289'882.–. Dies wiederum habe zu einer Unterdeckung von
Fr. 345'234.– geführt (Fr. 3'510'562.– [negatives Eigenkapital per 31. Dezember
2022] ./. Fr. 3'165'328.– [nachrangige Darlehen, inkl. aufgelaufene Zinsen]). In-
dessen habe die Beschwerdeführerin Anspruch auf den erwähnten noch nicht be-
zogenen Kredit in der Höhe von Fr. 434'672.–. Die "Unterdeckung" von
Fr. 345'324.– sei daher mehr als ausgeglichen. Entgegen der Vorinstanz habe
somit per Ende 2022 keine offensichtliche Überschuldung vorgelegen (act. 2
S. 12–16).
6.2. Die Revisionsstelle hat nur dann das Gericht zu benachrichtigen, wenn die
Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist (Art. 729c OR). Eine Überschuldung
liegt gemäss Art. 725b Abs. 1 OR vor, wenn die Verbindlichkeiten der Gesell-
schaft durch die Aktiven weder zur Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten
gedeckt sind und auch kein Ausnahmetatbestand von Art. 725b Abs. 4 OR vor-
liegt. Zu berechnen ist dabei das Nettoaktivvermögen, mithin die Aktiven abzüg-

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lich des nicht nachrangigen Fremdkapitals (BSK OR II-Kägi/Zweifel/Wüstiner,
6. A., Art. 725b N 11).
6.3. Art. 959 Abs. 3 OR unterteilt die Aktiven einer Gesellschaft in das Umlauf-
und Anlagevermögen.
6.3.1. Das Umlaufvermögen besteht gemäss Art. 959a Abs. 1 Ziff. 1 OR aus flüs-
sigen Mitteln und kurzfristig gehaltenen Aktiven mit Börsenkurs (lit. a), Forderun-
gen aus Lieferungen und Leistungen (lit. b), übrigen kurzfristigen Forderungen
(lit. c), Vorräten und nicht fakturierten Dienstleistungen (lit. d) sowie aktiven Rech-
nungsabgrenzungen (lit. e).
6.3.2. Das Anlagevermögen setzt sich gemäss Art. 959a Abs. 1 Ziff. 2 OR aus Fi-
nanzanlagen (lit. a), Beteiligungen (lit. b), Sachanlagen (lit. c), immateriellen Wer-
ten (lit. d) sowie nicht einbezahltem Gesellschaftskapital (lit. e) zusammen.
6.4. Das Fremdkapital besteht aus kurz- und langfristigen Verbindlichkeiten
(Art. 959 Abs. 6 OR).
6.4.1. Art. 959a Abs. 2 Ziff. 1 OR unterteilt das kurzfristige Fremdkapital in Ver-
bindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen (lit. a), kurzfristige verzinsliche
Verbindlichkeiten (lit. b), übrige kurzfristige Verbindlichkeiten (lit. c) sowie passive
Rechnungsabgrenzungen (lit. d).
6.4.2. Gemäss Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2 OR umfasst das langfristige Fremdkapital
langfristige verzinsliche Verbindlichkeiten (lit. a), übrige langfristige Verbindlichkei-
ten (lit. b) und Rückstellungen sowie vom Gesetz vorgesehene ähnliche Positio-
nen (lit. c).
7.
7.1. Per 31. Dezember 2022 (act. 10/2/4 S. 1) verfügte die Beschwerdeführerin
über cash, cash equivalents & securities (flüssige Mittel und kurzfristige Aktiven
mit Börsenkurs) im Wert von Fr. 692.54, rent deposit (Mietkautionsguthaben) von
Fr. 48'000.50, VAT invoiced account (Mehrwertsteuerguthaben bei der ESTV) von
Fr. 5'731.65, prepaid expense and accrued income (aktive transitorische Rech-

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nungsabgrenzungen) von insgesamt Fr. 24'443.49 sowie office equipment, IT
(Büroausstattung und IT), die ihrerseits unter Berücksichtigung der Abschreibun-
gen einen Zeitwert von Fr. 9'131.38 (Fr. 37'439.40 ./. Fr. 28'308.02) hatten. Der
Gesamtwert der Aktiven betrug somit Fr. 87'999.56 (Fr. 692.54 + Fr. 48'000.50 +
Fr. 5'731.65 + Fr. 24'443.49 + Fr. 9'131.38).
7.2. Das Fremdkapital der Beschwerdeführerin setzte sich per 31. Dezember
2022 (act. 10/2/4 S. 2) aus vendors summary account (Verbindlichkeiten aus Lie-
ferungen und Leistungen) von Fr. 99'401.17 und accrued expense and deferred
income (passive transitorische Rechnungsabgrenzungen) von insgesamt
Fr. 57'860.05 zusammen. Die Bilanz weist zudem subordinated long-term loan
(nachrangige langfristige Darlehen) bei der A1._____ LLC im Gesamtbetrag von
Fr. 3'165'327.63 (einschliesslich Zinsen) aus. Diese nachrangigen Darlehen fallen
bei der Berechnung der Überschuldung ausser Betracht (vgl. Art. 725b Abs. 4
Ziff. 1 OR). Der Gesamtwert des nicht nachrangigen Fremdkapitals beträgt somit
Fr. 157'261.22 (Fr. 99'401.17 + Fr. 57'860.05).
7.3. Zieht man von den Fr. 87'999.56 Aktiven das nicht nachrangige und damit
massgebliche Fremdkapital von Fr. 157'261.22 ab, resultiert eine negative Diffe-
renz von Fr. 69'261.66. Die Beschwerdeführerin war per 31. Dezember 2022 in
diesem Umfang überschuldet. Bedeutungslos ist dabei, dass die Beschwerdefüh-
rerin nach eigener Darstellung eine Kreditlimite bei ihrer Muttergesellschaft erst
teilweise ausgeschöpft hat. Ob eine Aktiengesellschaft überschuldet ist oder nicht,
beurteilt sich alleine aufgrund ihrer bilanzierten Werte. Es wäre an der Beschwer-
deführerin gelegen, sich rechtzeitig die nötigen flüssigen Mittel zu beschaffen,
damit diese bilanzwirksam die Überschuldung beseitigt hätten. Dies ist vorliegend
nicht geschehen.
7.4. Der Generaldirektor der russischen Muttergesellschaft stellte der Be-
schwerdeführerin in Aussicht, er werde sie mit ausreichend finanziellen Mitteln
ausstatten (act. 5/18): "we inform you that timely and sufficient measures will be
taken to ensure the further operation oft the Company in Switzerland, including fi-
nancing of the Company by providing subordinates loans, if needed." Ein solches
zeitlich und betragsmässig unbegrenztes Zahlungsversprechen ist ebenfalls nicht

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bilanzierbar, weshalb es nichts an der Überschuldung zu ändern vermag. An die-
ser Tatsache ändert schliesslich auch das Schreiben der D._____ AG vom
20. Dezember 2023 nichts (act. 5/5).
8.
8.1. Die Beschwerdeführerin reichte eine weitere Bilanz per Ende "202300 -
202304" ein, was als per Ende April 2023 zu verstehen ist (act. 5/16 S. 1). Da-
nach verfügte die Beschwerdeführerin über cash, cash equivalents & securities
(flüssige Mittel und kurzfristige Aktiven mit Börsenkurs) im Wert von Fr. 1'967.63,
rent deposit (Mietkautionsguthaben) von Fr. 48'000.50, recoverable VAT (erstat-
tungsfähige Mehrwertsteuer) von Fr. 4'512.80, prepaid expense and accrued in-
come (aktive transitorische Rechnungsabgrenzungen) von Fr. 10.– sowie office
equipment, IT (Büroausstattung und IT), die ihrerseits unter Berücksichtigung der
Abschreibungen einen Zeitwert von Fr. 9'131.38 hatten. Der Gesamtwert der Akti-
ven betrug Fr. 63'622.31 (Fr. 1'967.63 + Fr. 48'000.50 + Fr. 4'512.80 + Fr. 10.– +
Fr. 9'131.38).
8.2. Das Fremdkapital der Beschwerdeführerin setzte sich per Ende April 2023
(act. 5/16 S. 2) aus vendors summary account (Verbindlichkeiten aus Lieferungen
und Leistungen) in der Höhe von Fr. 76'114.79, payable VAT (zahlbare Mehrwert-
steuer) von Fr. 211.55, accrued expense and deferred income (passive transitori-
sche Rechnungsabgrenzungen) von insgesamt Fr. 39'549.40. Dazu kommen vor-
liegend nicht zu berücksichtigende subordinated long-term loan shareholder
(nachrangige langfristige Darlehen der Aktionäre) bei der A1._____ LLC im Ge-
samtbetrag von Fr. 3'270'581.33 sowie long-term loans shareholders (weitere
langfristige Darlehen der Aktionäre) im Gesamtbetrag von Fr. 343'142.66. Ob die-
se weiteren langfristigen Darlehen der Aktionäre entgegen ihrer Bezeichnung in
der Bilanz ebenfalls nachrangig sind, kann offenbleiben, da – wie sogleich zu zei-
gen sein wird – ohnehin ein Defizit resultiert. Der Gesamtwert des nicht nachran-
gigen Fremdkapitals beträgt mindestens Fr. 115'875.74 (Fr. 76'114.79 +
Fr. 211.55 + Fr. 39'549.40).

- 14 -
8.3. Zieht man von den Fr. 63'622.31 Aktiven das nicht nachrangige und damit
massgebliche Fremdkapital von mindestens Fr. 115'875.74 ab, resultiert eine ne-
gative Differenz von Fr. 52'253.43. Die Beschwerdeführerin war somit auch per
30. April 2023 überschuldet. Bezüglich der nicht ausgeschöpften Kreditlimite kann
auf die obigen Erwägungen verwiesen werden.
9.
9.1. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Darlehen der Mutterge-
sellschaft seien mit Vereinbarung vom 24. Februar 2022 von Schweizer Franken
in russische Rubel konvertiert worden. Per 31. Dezember 2022 habe die Be-
schwerdeführerin ihrer Muttergesellschaft einschliesslich Zinsen RUB 270'136'851
geschuldet. Bei einem RUB/CHF-Wechselkurs von 0.01165 habe der Wert des
Darlehens damals Fr. 3'147'742 betragen. Per 30. Juni 2023 sei der RUB/CHF-
Wechselkurs dann allerdings auf 0.01010 gefallen, weshalb der Darlehenswert
damals bloss noch Fr. 2'728'382 betragen habe. Dies führe zu einem Kursgewinn
von Fr. 419'360.– (Fr. 3'147'742.– ./. Fr. 2'728'382.–). Eine Bilanz per 30. Juni
2023 würde folglich keine Unterdeckung von Fr. 362'820.– (per 31. Dezember
2022), sondern einen Überschuss von Fr. 56'540.– (per 30. Juni 2023) ausweisen
(Fr. 419'360.– ./. Fr. 362'820.–). Auch die E._____ AG bestätige, dass durch die
Wechselkursänderung ein Überschuss von Fr. 56'540.– resultiere (act. 2 S. 17–
19).
9.2. Bei den Akten befindet sich keine Bilanz per 30. Juni 2023, sondern bloss
eine solche per "202300 - 202304" und damit per Ende April 2023 (act. 5/16).
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Wertschwankungen der nachrangigen Darle-
hen im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslos sind. Bei der Berechnung
der Überschuldung sind sie genauso wenig zu berücksichtigen wie das daraus re-
sultierende Eigenkapital. Entscheidend ist vielmehr, ob die gesamten Aktiven das
ganze übrige, nicht nachrangige Fremdkapital decken. Wie oben aufgezeigt wur-
de, war dies vorliegend weder per 31. Dezember 2022 noch per 30. April 2023
der Fall. Selbst wenn die nachrangige Darlehensschuld bloss noch einen Wert
von Fr. 2'728'382.– haben sollte, wie die Beschwerdeführerin behauptet (act. 2
S. 17 f.), änderte dies nichts an der bestehenden Überschuldung. Vielmehr hätte

- 15 -
die Beschwerdeführerin einen Anstieg ihrer Aktiven oder eine Abnahme ihres
nicht nachrangigen Fremdkapitals im Rahmen des oben dargelegten Fehlbetrags
bilanzmässig belegen müssen. Nur so hätte sie ihren Konkurs abwenden können.
9.3. Bedeutungslos ist in diesem Zusammenhang das Memo der E._____ AG.
Dieses vermag nicht schlüssig aufzuzeigen, weshalb entgegen den Akten keine
Überschuldung vorliegt. Zudem hält diese Gesellschaft ausdrücklich fest, ein ab-
schliessendes Urteil sei ihr infolge der kurzen Prüfzeit nicht möglich gewesen.
Damit relativiert sie ihre Ausführungen (act. 5/17 S. 3).
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerdeführerin
am 27. Dezember 2023 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs
neu zu eröffnen.
III.
1.
Ausgangsgesmäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG).
2.
Die Beschwerdeführerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Sie hat
daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Revisionsstelle ist nicht
Partei im vorliegenden Verfahren, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Beschwerdeführerin wird
mit Wirkung ab Donnerstag, 25. Januar 2024, 09.00 Uhr, der Konkurs er-
öffnet.

- 16 -
2. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird mit der Durchführung des Konkurses
beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Beschwerdeführerin auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der
Beschwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 750.– herangezogen.
4. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an der Revisionsstelle
D._____ AG, … [Adresse], an das Konkursamt Zürich (Altstadt), an das Be-
zirksgericht Zürich, Konkursgericht, sowie im Dispositiv an das Betreibungs-
amt Zürich 1 und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Kon-
kurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
versandt am:
25. Januar 2024