zh_obergericht · PS240102 · 2024-06-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240102-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 17. Juni 2024
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Mai 2024
(EK240110)

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Erwägungen:
1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer des vorliegenden Verfahrens
(fortan Schuldner) ist seit dem tt.mm 2020 im Handelsregister des Kantons Zürich
als Inhaber des Einzelunternehmens "C._____" eingetragen, welches die Erbrin-
gung von Dienstleistungen im Pharmazie Bereich […] bezweckt (act. 7).
1.2 Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des
Bezirksgerichtes Meilen (fortan Vorinstanz) eröffnete mit Urteil vom 29. Mai 2024
für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin)
von Fr. 554.20 nebst Zins zu 5% seit 27. November 2023, Fr. 245.65 Leistungen
KVG vom 10. März 2023, Fr. 150.– Spesen, Fr. 12.60 Zins und Fr. 107.30 Betrei-
bungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-
Zumikon) über den Schuldner den Konkurs (act. 9/15 = act. 8).
1.3 Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde vom 10. Juni 2024 (Poststem-
pel) beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses. Weiter ersuchte er
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um "umgehende Publikation"
des entsprechenden Entscheids hierüber im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(act. 2 inkl. Beilagen act. 5/2-14; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 9/17). Dem ersten
prozessualen Antrag des Schuldners wurde mit Präsidialverfügung vom 11. Juni
2024 entsprochen und der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuer-
kannt. Der weitere prozessuale Antrag wurde abgeschrieben (act. 11). Den Kos-
tenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 750.– überwies
der Schuldner zuhanden der Obergerichtskasse am 4. Juni 2024 (act. 5/7 und
act. 6/1).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Tilgung und Hinterlegung müssen
einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass
zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten

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des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes beim zuständigen
Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. dazu OGer ZH PS110095 vom
6. Juli 2011; PS230230 vom 14. Dezember 2023 E. 2.2; PS240007 vom 30. Ja-
nuar 2024 E. 3.1; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 10 zu Art. 174
SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und
abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass sowohl die Zahlungsfähigkeit
als auch einer der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist
glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden zu belegen sind. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann der Schuldner in-
nert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nachfristen
werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Der Schuldner belegte mittels Quittungen des Obergerichts des Kan-
tons Zürich, Finanzen & Controlling, am 4. bzw. 5. Juni 2024 und damit innert
Rechtsmittelfrist, für die Konkursforderung der Gläubigerin total Fr. 1'170.–
(Fr. 1'070.– und Fr. 100.–) bei der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben
(act. 5/4-5 und act. 6/2-3). Dieser Betrag vermag die Forderung samt Zinsen und
Kosten in Höhe von total Fr. 1'083.70 (vgl. act. 8 S. 2 und act. 10) zu decken.
Weiter belegte der Schuldner mittels Bestätigung des Konkursamtes Küsnacht
vom 4. Juni 2024 beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung
von Fr. 1'200.– sichergestellt zu haben (act. 5/6).
Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung
gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung) erfüllt und bleibt nachfolgend die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,

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wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh-
bare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be-
glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich-
tigt werden.
4.2 Der Schuldner macht in der Beschwerdeschrift zu seinen finanziellen
Verhältnissen geltend, er sei Pharmazeut und als Apotheker in eigener fachlicher
Verantwortung berechtigt. Er sei bei der D._____ AG angestellt, welche er zusam-
men mit anderen Apothekern gegründet habe. Sein aktuelles monatliches Netto-
einkommen betrage Fr. 9'668.23. Die Einkünfte würden seine Ausgaben um Fr.
279.23 übersteigen. Nebst der Konkursforderung habe er Schulden in Höhe von
Fr. 5'985.84. Für diese habe er beim Obergericht eine Sicherheit im Umfang von
Fr. 7'000.– geleistet. Er werde diese Forderungen somit zeitnah begleichen kön-
nen (act. 2 S. 4-6).
4.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzi-
elle Lage des Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft
Nr. 2 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 31. Mai 2024 wur-
den gegen den Schuldner in den Jahren 2023 und 2024 insgesamt – ohne die in
Betreibung gesetzte Konkursforderung – 18 Betreibungen eingeleitet (act. 9/13).
Davon sind neun Betreibungen durch Zahlung und zwei durch Verwertung erledigt
worden. Offen sind noch Forderungen aus sieben Betreibungen im Umfang von
total ca. Fr. 9'500.–. Unbelegt blieb die Behauptung des Schuldners, wonach die
Forderung in der Betreibung Nr. 3 des kantonalen Steueramtes im Umfang von
Fr. 6'304.25 in der Zwischenzeit durch Teilzahlung beglichen und nur noch der
Betrag von Fr. 1'919.55 offen sei (vgl. act. 5/13). Diese mit keinerlei Dokumenten
belegte Darstellung des Schuldners reicht nicht aus, um die vorerwähnte Betrei-
bungsforderung teilweise unberücksichtigt zu lassen. Die Forderung gemäss Be-
treibungsregisterauszug ist daher in vollem Umfang zu berücksichtigen. Ebenfalls

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zu berücksichtigen ist die vom Schuldner erwähnte, offene Schuld der E._____
AG in Höhe von Fr. 805.50 (act. 5/13), welche (noch) nicht im Betreibungsregis-
terauszug aufgeführt ist.
Nach dem Gesagten sind somit Betreibungsforderungen im Umfang von
ca. Fr. 10'300.– zu berücksichtigen.
4.4 Gemäss Lohnausweis 2023 betrug das Nettoeinkommen des Beklag-
ten bei der D._____ AG Fr. 174'904.– zuzgl. Fr. 11'000.– Spesen (act. 5/9). Als
vorsitzender Geschäftsführer der D._____ AG beträgt sein aktuelles Salär ge-
mäss eingereichtem Arbeitsvertrag monatlich Fr. 10'000.– brutto. Dieses wird 12x
ausbezahlt (act. 5/10). Hinzu kommen Fr. 1'000.– Spesen, was gemäss Lohnab-
rechnung für den Monat Mai 2024 einen ausbezahlten Lohn von Fr. 10'622.81 er-
gab (act. 5/11). Steuerbelege oder Bankkontoauszüge liegen keine vor. Die Höhe
der geltend gemachten monatlichen Lebenshaltungskosten bestehend aus Miete
Fr. 3'854.–, monatlichen Kinderunterhaltszahlungen von Fr. 2'500.–, Steuern Fr.
1'480.–, Essen Fr. 700.–, Krankenversicherung Fr. 305.–, allgemeine Kosten Fr.
300.–, Freizeit mit dem Sohn Fr. 200.– und Strom Fr. 50.–. (act. 2 S. 3 f.) blieb bis
auf die regelmässigen Zahlungen von Kinderunterhaltsbeiträgen (act. 9/12) unbe-
legt, erscheint jedoch in der geltend gemachten Grössenordnung realistisch. Dar-
aus folgt, dass die monatlichen Einnahmen des Schuldners seine monatlichen
Ausgaben wie geltend gemacht um ca. Fr. 300.– bzw. unter Berücksichtigung der
Spesenentschädigung (act. 5/11) sogar um ca. Fr. 1'200.– übersteigen.
4.5 Zur finanziellen Lage des Einzelunternehmens C._____, dessen Inha-
ber der Schuldner ist (act. act. 5/2), welcher somit unbeschränkt mit seinem ge-
samten Vermögen haftet, ohne Rücksicht darauf, ob die Verpflichtung im Unter-
nehmens- oder im Privatbereich entstanden ist, äussert sich der Schuldner nur in-
sofern, als er geltend macht, die Geschäftstätigkeit des Einzelunternehmens sei
vor längerer Zeit eingestellt und das Geschäftskonto im Juli 2021 saldiert worden,
wobei er es aufgrund seiner beruflich und privat fordernden Situation versäumt
habe, die Löschung beim Handelsregisteramt anzumelden (act. 2 S. 2 f. und act.
5/3).

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Bei den aus dem Betreibungsregister ersichtlichen offenen Beträgen handelt
es sich hauptsächlich um Versicherungs- und Steuerforderungen. Es ist davon
auszugehen, dass es sich um Privat- und nicht um typische Firmenschulden han-
delt und dass somit neben den im Betreibungsregister ausgewiesenen Schulden
nicht noch weitere Schulden, z.B. Altlasten aus der Tätigkeit des Einzelunterneh-
mens, vorhanden sind, dessen Zweck primär ohnehin in der Erbringung von Phar-
maziedienstleistungen bestand (vgl. act. 5/2).
4.6 Mit dem bei der Obergerichtskasse hinterlegten Betrag von Fr. 7'000.–
(vgl. act. 5/14) ist es dem Schuldner möglich, gut zwei Drittel seiner offenen
Schulden in Höhe von ca. Fr. 10'300.– zu tilgen und mit seinem doch stattlichen
Einkommen auch den Restbetrag innert nützlicher Frist abzutragen wie auch
seine laufenden Verpflichtungen zu decken. Demzufolge erweist sich die Be-
schwerde als begründet und ist der über den Schuldner am 29. Mai 2024 eröff-
nete Konkurs aufzuheben.
5. Durch die verspätete Zahlung bzw. Hinterlegung hat der Schuldner so-
wohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren
verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos-
ten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu
tragen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen
im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
6. Der vom Schuldner hinterlegte Betrag in Höhe von Fr. 7'000.–
(act. 5/14) für offene Betreibungsschulden, welche nicht die Konkursforderung be-
treffen und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, sind dem
Schuldner von der Obergerichtskasse zurückzuzahlen. Offene Betreibungsschul-
den sind direkt beim Betreibungsamt zu begleichen. Weiter ist dem Schuldner die
Differenz zwischen dem für die Konkursforderung hinterlegten Betrag von
Fr. 1'170.– und der Höhe der Konkursforderung von Fr. 1'083.70 bzw. der Betrag
von Fr. 86.30 zurück zu erstatten.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-
richtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes
Meilen vom 29. Mai 2024 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 500.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, von dem
bei ihr hinterlegten Betrag von total Fr. 8'170.– der Gläubigerin Fr. 1'083.70
und dem Schuldner den Restbetrag von Fr. 7'086.30 zu überweisen.
4. Das Konkursamt Küsnacht wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten) und an das Konkursamt Küsnacht, ferner im Dispositiv
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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