zh_obergericht · RT180005 · 2018-02-27 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT180005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N. Gerber
Urteil vom 27. Februar 2018
in Sachen
A._____ (Schweiz) AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 19. Dezember 2017 (EB171294-L)

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Erwägungen:
I.
1. Dem zu beurteilenden Gesuch um provisorische Rechtsöffnung liegt das
zwischen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchsgegne-
rin) und dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner (fortan: Gesuchsteller) am
1. Dezember 2016 geschlossene "Principle Terms of the Share Sales and Purch-
ase Agreement" zugrunde. Inhalt des Agreements bildet der Verkauf und die
Übertragung von 8000 Aktien des Gesuchstellers an der C._____ AG an die Ge-
suchsgegnerin. Vereinbart wurde ein Aktienkaufpreis von total Fr. 14'758'131.–.
Bezüglich der Tilgung sah das Agreement vor, dass der Betrag von
Fr. 5'500'000.– von der Gesuchsgegnerin in drei Tranchen zu je Fr. 1'250'000.–
per 31. Januar, 30. April und 31. Juli 2017 sowie einer vierten Tranche zu
Fr. 1'750'000.– per 31. Oktober 2017 zu bezahlen war. Die Tilgung des Restbe-
trages erfolgte durch Verrechnung mit von der Gesuchsgegnerin an den Gesuch-
steller gewährten Darlehen (Urk. 18).
2. Gestützt auf die vorgenannte Vereinbarung betrieb der Gesuchsteller die
Gesuchsgegnerin für die Bezahlung der per 31. Juli 2017 fälligen, dritten Kauf-
preistranche in der Höhe von Fr. 1'250'000.–. Gegen den Zahlungsbefehl vom
11. August 2017 des Betreibungsamts Zürich 4 (Betreibungs-Nr. …) erhob die
Gesuchsgegnerin Rechtsvorschlag (Urk. 2). Mit Urteil vom 19. Dezember 2017 er-
teilte das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz), dem
Gesuchsteller provisorische Rechtsöffnung für Fr. 1'250'000.– nebst Zins zu 5 %
seit 31. August 2017 (Urk. 34).
3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit
Eingabe vom 16. Januar 2018 rechtzeitig Beschwerde und stellte die folgenden
Rechtsmittelanträge (Urk. 33 S. 2):
1. Es sei unter Gutheissung der Beschwerde die in der Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 11. August
2017, für den Betrag von CHF 1'250'000.– nebst Zins zu 5 % seit
31. August 2017 erteilte provisorische Rechtsöffnung gemäss

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Entscheid vom 19. Dezember 2017 des Einzelgerichts Audienz
am Bezirksgericht Zürich über die Beschwerdeführerin aufzuhe-
ben und das Gesuch um Rechtsöffnung folglich vollumfänglich
abzuweisen.
2. Eventualiter sei unter Gutheissung der Beschwerde die in der Be-
treibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom
11. August 2017, für den Betrag von CHF 1'250'000.– nebst Zins
zu 5% seit 31. August 2017 erteilte provisorische Rechtsöffnung
gemäss Entscheid vom 19. Dezember 2017 des Einzelgerichts
Audienz am Bezirksgericht Zürich über die Beschwerdeführerin
aufzuheben und das Gesuch um Rechtsöffnung zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Beschwerdegegners.
Sodann ersuchte die Gesuchsgegnerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, welches Begehren mit Verfügung vom 17. Januar 2018 abgewiesen
wurde. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
in der Höhe von Fr. 3'000.– angesetzt (Urk. 38), welcher Aufforderung die Ge-
suchsgegnerin rechtzeitig nachkam (Urk. 39). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen. Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf
die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Das kantonale Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.2.) der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzli-
chen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die
konkreten Beanstandungen müssen in der Beschwerde vorgebracht werden, die
gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen ist, wobei für die Beschwer-
de mindestens dieselben Begründungsanforderungen gelten, wie für die Beru-
fung. Es ist demnach durch die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt
sie nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen
verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder
den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung

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muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz mü-
helos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht
und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer 5D_146/2017 vom
17. November 2017, E. 3.3.2. m.w.H.).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Noven-
verbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven
(ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; BGE 137 III 470 E. 4.5.3; vgl. ins-
besondere Urk. 40 ff.).
III.
1. Der Gesuchsteller verlangte vor Vorinstanz gestützt auf die zwischen den
Parteien am 1. Dezember 2016 getroffene Vereinbarung betreffend den Verkauf
von 8000 Aktien der C._____ AG provisorische Rechtsöffnung für die per 31. Juli
2017 von der Gesuchsgegnerin geschuldete dritte Kaufpreistranche (vgl. vorste-
hend E. I.). Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Bindungswille der Partei-
en und damit die Qualität des Agreements als provisorischer Rechtsöffnungstitel
sei unstrittig. Die Gesuchsgegnerin anerkenne ihre Verpflichtung zur Bezahlung
der geltend gemachten Forderungssumme ausdrücklich (Urk. 34 S. 3 f. mit Ver-
weis auf Urk. 26 Rz. 6; vgl. auch Urk. 33 Rz. 106 und Rz. 157). Indes bringe die
Gesuchsgegnerin vor, der Forderung des Gesuchstellers stehe eine Reihe von
Gegenforderungen gegenüber, deren voller Umfang noch ermittelt werden müsse,
die jedoch die vom Gesuchsteller in Betreibung gesetzte Forderung bei weitem
übersteigen würden (Urk. 34 S. 4). Die Vorinstanz hielt fest, dass es sich bei der
Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren um eine zulässige Einwen-
dung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG handle. Bestand, Höhe und Fälligkeit
der Verrechnungsforderung habe die Gesuchsgegnerin im Verfahren der proviso-
rischen Rechtsöffnung zu behaupten und glaubhaft zu machen. Ebenfalls be-
hauptet und glaubhaft gemacht werden müsse die erfolgte Verrechnungserklä-

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rung als Voraussetzung der Tilgung, da die Verrechnung nicht von Gesetzes we-
gen erfolge, sondern nur auf entsprechende Erklärung des Verrechnenden hin
(Urk. 34 S. 5). Die Gesuchsgegnerin, so die Vorinstanz weiter, habe im Rahmen
ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch vom 11. Dezember 2017 Ver-
rechnung erklärt. Erfolge die Verrechnungserklärung im Rahmen einer schriftli-
chen Stellungnahme, so sei für deren Wirksamkeit erforderlich, dass die Rechts-
schrift dem Verrechnungsadressaten zugestellt werde, da die Erklärung emp-
fangsbedürftig sei. Erfolge die Verrechnungserklärung gegenüber Dritten, zum
Beispiel gegenüber einem Gericht, so bleibe sie unwirksam. Damit genüge die
gesuchsgegnerische Rechtsschrift gerade nicht als Verrechnungserklärung, da
sie nur an das Gericht adressiert gewesen und dem Gesuchsteller nicht zur
Kenntnis gebracht worden sei. Zwar bringe die Gesuchsgegnerin vor, die Ver-
rechnung sei dem Gesuchsteller angekündigt worden bzw. sie habe den Gesuch-
steller mehrfach auf seine Verfehlungen hingewiesen und grundsätzlich Verrech-
nung erklärt. Dabei handle es sich jedoch um keine genügende Verrechnungser-
klärung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Übrigen tue die
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2017 nicht dar,
wann, wie und für welche Forderungen sie die Verrechnung erklärt habe (Urk. 34
S. 6). Zusammenfassend habe die Gesuchsgegnerin daher nicht rechtsgenügend
behauptet und entsprechend nicht glaubhaft gemacht, bereits vor Einleitung des
Verfahrens eine wirksame Verrechnungserklärung abgegeben und die betriebene
Forderung dadurch getilgt zu haben. Andere Einwendungen habe die Gesuchs-
gegnerin nicht vorgebracht und die Forderung sei samt Zinsen ausgewiesen,
weshalb provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei (Urk. 34 S. 7).
2.1. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon
aus, dem Gesuchsteller sei vor Einreichung der Stellungnahme zum Rechtsöff-
nungsgesuch keine Verrechnung erklärt worden (Urk. 33 S. 10). Die Vorinstanz
verkenne, dass die Frage der rechtzeitigen Verrechnungserklärung gar nicht Ge-
genstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, da der Gesuchsteller das
Vorliegen einer Verrechnungserklärung anerkannt habe. Aus den eigenen Worten
des Gesuchstellers im Gesuch um provisorische Rechtsöffnung gehe deutlich
hervor, dass dieser sich bewusst gewesen sei, dass Verrechnung erklärt worden

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sei und welche Forderungen zur Verrechnung gebracht worden seien. Er bestreite
lediglich Bestand und Höhe der geltend gemachten Forderungen (Urk. 33 S. 11
f.). Ausserdem sei eine erste Verrechnungserklärung für die dritte Tranche schon
mit Schreiben vom 31. Juli 2017 erfolgt (Urk. 33 S. 11 mit Verweis auf Urk. 3/2
bzw. Urk. 18). Indem die Vorinstanz die Aussage des Gesuchstellers nicht zur
Kenntnis nehme und davon ausgehe, dass keine Verrechnung stattgefunden ha-
be, verletze sie die in Art. 58 ZPO verankerte Dispositionsmaxime und insbeson-
dere den Grundsatz, dass einer Partei nicht weniger zugesprochen werden dürfe,
als von der Gegenpartei anerkannt worden sei. Während die Parteien bezüglich
der Gründe der Verrechnung tatsächlich unterschiedliche Auffassungen vertreten
würden, bestreite keine der Parteien die Erklärung der Verrechnung an sich. Im
Ergebnis bedeute dies aber, dass in der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsge-
such keine Pflicht bestanden habe, die erfolgte Verrechnung zu behaupten oder
gar zu beweisen. Es sei entsprechend nur noch um die Höhe der Forderungen
gegangen, die zur Verrechnung gebracht wurden (Urk. 33 S. 13 f.).
2.2. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner-
kennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82
Abs. 1 SchKG). Der Richter spricht dieselbe – im summarischen Verfahren
(Art. 251 lit. a ZPO) – aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die
Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
Die Tilgung kann auch durch Verrechnung erfolgen. Dabei ist die prozessuale
Einwendung der Verrechnung von der Verrechnungserklärung gemäss Art. 124
Abs. 1 OR zu unterscheiden. Die Verrechnungserklärung löst nach materiellem
Recht die Verrechnungswirkung aus, während die Einwendung der Verrechnung
im Prozess diese zum Prozessgegenstand macht (BGer 5A_748/2015 vom
3. August 2016, E. 3.4.1.). Erhebt ein Schuldner die Einwendung der Verrechnung
nach Art. 82 Abs. 2 SchKG, muss er nicht nur Bestand, Höhe und Fälligkeit seiner
Gegenforderung glaubhaft machen, sondern auch die erfolgte Verrechnungserklä-
rung, erfolgt die Verrechnung nicht ipso iure (BSK SchKG I - Staehelin, Art. 82
N. 93 f.). Eine Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR nur dann ein, wenn
der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der
Verrechnung Gebrauch machen will. Die Verrechnungserklärung ist eine einseiti-

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ge und empfangsbedürftige Willenserklärung des Verrechnenden. Sie kann aus-
drücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen und muss den Willen des
Verrechnenden in unzweideutiger Weise erkennen lassen. Aus der Erklärung
oder aus den gesamten Umständen muss hervorgehen, welches die zu tilgende
Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung ist. Besteht diesbezüg-
lich Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungs-
los (BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011, E. 3.3.).
2.3. Vorliegend lässt sich weder aus dem Rechtsöffnungsgesuch des Gesuch-
stellers vom 19. September 2017 (Urk. 1) noch aus dem Schreiben der Gesuchs-
gegnerin vom 31. Juli 2017 (Urk. 3/2, vgl. auch Urk. 18) eine vollständige und
damit wirksame Verrechnungserklärung ableiten. So ergibt sich aus dem Rechts-
öffnungsbegehren des Gesuchstellers nicht, welche Verrechnungsforderungen
von der Gesuchsgegnerin zu welchem Zeitpunkt der Hauptforderung gegenüber-
gestellt worden waren. Vielmehr führte der Gesuchsteller lediglich allgemein aus,
die Gesuchsgegnerin sei nicht gewillt, die dritte Kaufpreistranche zu bezahlen,
und begründe dies mit Forderungen, die ihr von der C._____ übertragen worden
seien. Dabei bezieht sich der Gesuchsteller – wie letztlich die Gesuchsgegnerin
selbst – auf das Schreiben vom 31. Juli 2017. Jedoch vermag auch dieses
Schreiben die Anforderungen einer unzweideutigen, unbedingten Verrechnungs-
erklärung nicht zu erfüllen. Nicht nur wurde mit diesem Schreiben eine Verrech-
nung lediglich in Erwägung gezogen, sondern standen zum gegebenen Zeitpunkt
die Gegenforderungen, die zur Verrechnung gebracht werden sollten, noch gar
nicht fest. So heisst es im Schreiben wörtlich: "Beachten Sie angesichts der ge-
nannten Punkte bitte, dass wir die Zahlung der vollständigen dritten Tranche ge-
mäss dem Term Sheet aufgrund der genannten Vertragsstrafe und Verluste zu-
rückbehalten haben und weiterhin zurückbehalten werden, bis wir alle Einzelhei-
ten Ihrer Verstösse geprüft haben" (Urk. 3/2, Urk. 18). Entsprechend hätte es an
der Gesuchsgegnerin gelegen, in ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbe-
gehren vom 11. Dezember 2017 darzutun, wann die internen Untersuchungen be-
treffend allfällige Verstösse des Gesuchstellers abgeschlossen waren und sie ge-
genüber dem Gesuchsteller endgültig und unzweideutig Verrechnung erklärt hat-
te. Entsprechendes wurde von der Gesuchsgegnerin jedoch nicht dargetan. Es ist

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der Vorinstanz daher zuzustimmen, wenn sie im angefochtenen Entscheid fest-
hielt, die Gesuchsgegnerin erwähne in ihrer Stellungnahme lediglich, die Verrech-
nung sei dem Gesuchsgegner "angekündigt" worden. Sodann bringe sie vor, sie
habe den Gesuchsteller schon mehrfach auf seine Verfehlungen hingewiesen
sowie "grundsätzlich" die Verrechnung erklärt. Wann, wie und für welche Forde-
rungen sie die Verrechnung "angekündigt" oder "grundsätzlich" erklärt haben will,
tue sie in ihrer Stellungnahme nicht dar. Unklar bleibe auch, was die Gesuchs-
gegnerin unter einer grundsätzlichen Verrechnungserklärung verstehe. Vom Wort-
laut her bedeute dies jedenfalls, dass auch die Gesuchsgegnerin davon ausgehe,
dass es an einer unbedingten und uneingeschränkten Verrechnungserklärung
fehle (Urk. 34 S. 6). Die Vorinstanz kam demnach zu Recht zum Schluss, dass
die Gesuchsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht rechtsgenügend be-
hauptet und damit auch nicht glaubhaft gemacht hatte, vor Einleitung des Rechts-
öffnungsverfahrens eine wirksame Verrechnungserklärung abgegeben und die
betriebene Forderung dadurch getilgt zu haben.
3.1. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin in ihrer Beschwerde vor, sie habe im
vorinstanzlichen Verfahren spätestens mit der Stellungnahme zum Rechtsöff-
nungsbegehren rechtzeitig und fristgerecht die Verrechnung erklärt. Hingegen
habe die Vorinstanz ihre Stellungnahme dem Gesuchsteller entgegen ihrer ge-
setzlichen Pflicht vor Fällung des Entscheids nicht zugestellt. Die Vorinstanz
schliesse daraus, die Verrechnungserklärung sei dem Gesuchsteller nicht zuge-
gangen und daher nicht wirksam. Durch die Verletzung ihrer Pflichten zur Zustel-
lung der Stellungnahme habe die Vorinstanz den Sachverhalt selbst geschaffen,
aus dem sie dann eine Rechtsfolge herleite und die Rechtsöffnung gewähre
(Urk. 33 S. 14 und S. 21 f.). Die Vorinstanz gehe zwar zu Recht davon aus, dass
eine Verrechnungserklärung auch im Prozess möglich sei. Allerdings müsse diese
dem Prozessgegner zugehen, damit sie ihre rechtliche Wirkung entfalten könne.
Im Ergebnis habe die Vorinstanz die Verrechnungserklärung also anerkannt, sich
aber entschieden, die Stellungnahme mit der Verrechnungserklärung dem Ge-
suchsteller nicht zuzustellen und der Verrechnungserklärung die Wirkung abzu-
sprechen mit der Begründung, diese sei dem Gesuchsteller nicht zugegangen
(Urk. 33 S. 16). Die eidgenössische ZPO sehe auch im Summarverfahren eine

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uneingeschränkte Zustellung der Klageantwort an die Gegenpartei vor, sei es zur
Kenntnisnahme oder ausnahmsweise zur Replik. Dass es im summarischen Ver-
fahren im richterlichen Ermessen stehe, keinen zweiten Schriftenwechsel anzu-
ordnen, sei unbestritten. Dies befreie jedoch das Gericht nicht davon, den ersten
Schriftenwechsel abzuschliessen und die Stellungnahme zum Rechtsöffnungsge-
such weiterzuleiten, bevor das Gericht einen Entscheid fällen dürfe (Urk. 33
S. 17). Die Zustellung der Stellungnahme an den Gesuchsteller bilde Ausdruck
des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers, da diesem in jedem Fall ein verfas-
sungsrechtlich geschütztes Replikrecht zukomme. Selbst eine Entscheidung des
Gerichts zu Gunsten des Gesuchstellers erlaube es dem Gericht nicht, die Stel-
lungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch erst mit oder nach der Entscheidung zu-
zustellen. Aus diesem Grund habe die Gesuchsgegnerin davon ausgehen dürfen,
dass ihre in der Stellungnahme erklärte Verrechnung der Gegenseite vor einem
allfälligen Entscheid zugestellt würde (Urk. 33 S. 20). Sodann verletze die Nicht-
Zustellung der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch durch die Vorinstanz
das Prinzip von Treu und Glauben und stelle ein widersprüchliches Verhalten dar.
Die Vorinstanz habe sowohl mit Verfügung vom 5. Oktober 2017 (Urk. 8, vgl. auch
Urk. 19) als auch auf telefonische Anfrage hin bestätigt, dass die Stellungnahme
zweifach für das Gericht und für die Gegenseite einzureichen sei (Urk. 33 S. 22).
Im Wissen darum, dass eine Verrechnungserklärung ihre rechtliche Wirkung nur
entfalte, wenn diese dem Gläubiger zugehe, habe die Vorinstanz sich geweigert,
die Stellungnahme an die Gegenpartei weiterzuleiten. Hätte sie dies getan, so wä-
re gültig Verrechnung erklärt worden. Durch die Weigerung habe sich die Vor-
instanz als Schutzschild des Gläubigers betätigt und klarerweise Partei ergriffen.
Dies stelle eine Parteinahme dar, die gegen Art. 30 Abs. 1 BV verstosse (Urk. 33
S. 23).
3.2. Die Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht, von allen bei Ge-
richt eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern
zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vor-
bringen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 133 I 98). Trotzdem ist vorlie-
gend die Rüge der Gesuchsgegnerin, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör
und Replikrecht des Gesuchstellers verletzt, von vornherein unbehelflich, obsiegte

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doch der Gesuchsteller vor Vorinstanz vollumfänglich und blieb damit der von der
Gesuchsgegnerin gerügte Rechtsfehler ohne praktische Relevanz. Diesbezüglich
fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers (BGer 4A_389/2015
vom 9.Dezember 2015, E. 3). Ohnehin fehlt es aber auch an der Beschwer der
Gesuchsgegnerin, wenn sie im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs des Gesuchstellers rügen will. Jedenfalls erhellt nicht, was sie mit
Blick auf die Frage der Wahrung des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Ge-
suchsteller zu ihren Gunsten ableiten will.
3.3. Zu prüfen bleibt damit, ob während eines laufenden Prozesses im Rahmen
einer Eingabe ans Gericht rechtswirksam Verrechnung erklärt werden kann. Wie
dargelegt ist dabei zu unterscheiden zwischen der Verrechnungserklärung nach
Art. 124 Abs. 1 OR als materiell-rechtliche empfangsbedürftige Willenserklärung
und der prozessualen Einwendung der Verrechnung als Prozesserklärung (vgl.
vorstehend E. III.2.2.). Ihrer Natur nach handelt es sich bei der Verrechnungser-
klärung gemäss Art. 124 Abs. 1 OR um einen Rechtsfolgewillen in Form einer
Gestaltungserklärung. Die einseitige Willenserklärung ist empfangsbedürftig und
gegenüber dem Verrechnungsgegner abzugeben (BK OR - Zellweger-Gutknecht,
Art. 124 N 9 und 13). Es bedarf dazu keinerlei Mitwirkung weder des Verrech-
nungsgegners noch eines Dritten, etwa eines Gerichts oder einer anderen Behör-
de. Geht die Erklärung einzig einem Dritten zu, entfaltet sie keinerlei Wirkung. Als
Dritter gilt ein ungenügend ermächtigter Vertreter genauso wie ein Gericht, wenn
im Rahmen eines Verfahrens während einer Vernehmlassung verrechnet wird,
ohne dass die Gegenpartei davon Notiz nehmen kann (a.a.O. N. 10 und 13; BSK
SchKG - Staehelin, Art. 82 N 94). Bei der Verrechnungserklärung der Gesuchs-
gegnerin im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch handelte
es sich lediglich um eine Prozesshandlung bzw. Prozesserklärung gegenüber der
Vorinstanz. Diese allein war Adressatin der Erklärung und nicht der Gesuchsteller.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Gesuchsgegnerin zwei Exemplare
der Stellungnahme ins Recht reichte, schreibt doch Art. 131 ZPO dies vor. Da die
Vorinstanz nicht als Stellvertreterin des Gesuchstellers agierte, bestand für sie je-
denfalls – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin – keine materiell-rechtliche
Pflicht zur Weiterleitung bzw. Zustellung der Stellungnahme an den Gesuchstel-

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ler. Es lag alleine in der Verantwortung der Gesuchsgegnerin die Verrechnungs-
erklärung an den Gesuchsteller als Verrechnungsgegner zu adressieren. Der Vor-
instanz hingegen kam lediglich die prozessuale Pflicht zur Zustellung gemäss
Art. 136 ZPO zu, welche einzig der Wahrung des rechtlichen Gehörs im Verfahren
dient. Eine Gehörsverletzung hat jedoch, wie dargelegt (vgl. vorstehend
E. III.3.2.), gerade nicht stattgefunden.
4. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zu folgen, dass eine rechtsgenügen-
de Verrechnungserklärung weder behauptet noch abgegeben wurde (Urk. 34
S. 6). Entsprechend kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der
Verrechnung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG "sofort glaubhaft" gemacht wur-
den. Einzig der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Gesuchs-
gegnerin ihre Verrechnungsforderungen im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfah-
ren nicht glaubhaft machen kann, indem sie plädiert, als würde sie vor einer ers-
ten Instanz plädieren. Vielmehr hätte sie mittels klarer Verweise auf die vor-
instanzlichen Akten aufzuzeigen gehabt, wo und wie sie die Verrechnungsforde-
rungen vor Vorinstanz "sofort glaubhaft" gemacht hatte (vgl. vorstehend E. II.1.) .
Diese Hinweise gibt die Beschwerdeschrift der Gesuchsgegnerin nicht. Im Übri-
gen zeigt bereits der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin rund hundert Seiten
schreiben musste, um ihre Verrechnungsforderung "sofort glaubhaft" zu machen,
dass die Auseinandersetzung letztlich in ein ordentliches Verfahren gehört und
letztlich im Rahmen des Aberkennungsprozesses zu beurteilen sein wird.
IV.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von Art. 48
i.V.m. Art. 61 GebV SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind
sie der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Mangels erheblicher Umtriebe ist
dem Gesuchsteller keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 lit. c
ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
der Doppel von Urk. 33, 35, 36 und 40 bis 42, an das Betreibungsamt Zü-
rich 4 im Betreibungsverfahren Nr. … sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'250'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 27. Februar 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am:
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