zh_obergericht · LE130060 · 2013-11-07 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130060-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus
Beschluss und Urteil vom 7. November 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie

- 2 -
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 28. August 2013
(EE130160-L)
Rechtsbegehren im Massnahmeverfahren:
der Gesuchstellerin (Urk. 4/16):
"Es sei der persönliche Verkehr zwischen C._____ und der
Gesuchstellerin zu regeln, insbesondere sei zusätzlich zum
Montagsnachmittagsbesuchsrecht ein unbegleitetes Besuchsrecht der
Gesuchstellerin jeweils von Freitag, 15.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr,
festzusetzen.
Es sei der Gesuchstellerin und der Tochter die Aufnahme in das
begleitete Wohnen für Mutter und Kind im D._____-Heim zu
bewilligen."
des Gesuchsgegners (Urk. 4/24):
"Es sei der persönliche Verkehr zwischen C._____ und dem
Gesuchsgegner zu regeln, insbesondere sei jeweils alternierend ein
unbegleitetes Besuchsrecht des Gesuchsgegners (und der
Gesuchstellerin) von Freitag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr,
festzusetzen."

- 3 -
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 28. August 2013:
1. Das vorsorgliche Begehren der Gesuchstellerin, es sei ihr und der Tochter
die Aufnahme in das begleitete Wohnen für Mutter und Kind im D._____-
Heim zu bewilligen, wird abgewiesen.
2. Beiden Parteien wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer
des Verfahrens vorderhand folgendes Besuchsrecht gewährt:
Besuche der Mutter:
Montags, 14.00 bis 16.00 Uhr, und Donnerstags, 14.00 bis 16.00 Uhr,
unbegleitet im Garten oder begleitet auf der Gruppe. Die Gesuchstellerin
kann mit der Tochter alleine ins Gumpizimmer gehen.
Besuche des Vaters:
Mittwochs, 14.00 bis 16.00 Uhr, und Samstags, 09.30 bis 11.30 Uhr,
unbegleitet im Garten oder begleitet auf der Gruppe. Der Gesuchsgegner
kann mit der Tochter alleine ins Gumpizimmer gehen.
Während der Besuche sind die Eltern angehalten, nicht zu telefonieren. Falls
die Eltern den Wunsch haben, mit ihren Verwandten zu telefonieren, können
sie dies bei den BetreuerInnen ankündigen.
Telefonzeit der Mutter:
Freitags, 18.40 Uhr bis 19.00 Uhr, an einem ruhigen Ort (Zimmer oder
Büro).
Telefonzeit des Vaters:
Sonntags, 18.40 Uhr bis 19.00 Uhr, an einem ruhigen Ort (Zimmer oder
Büro).
3. Die mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vormundschaftsbehörde
der Gemeinde E._____ für C._____, geb. tt.mm.2008, errichtete

- 4 -
Beistandschaft wird weitergeführt und dem Beistand wird neben den bereits
erteilten Aufgaben zusätzlich folgende Aufgaben erteilt:
− Die Besuche falls nötig zu überwachen und soweit notwendig, die
Besuchstage zu verschieben, mit der Kompetenz, darüber verbindlich
zu entscheiden, sowie
− soweit es das Kindswohl erfordert, das Besuchsrecht anzupassen oder
einzelne Besuche abzusagen oder einzelnen weiteren Besuche
zuzustimmen.
4. Die Kindes- und Erwachsenenbehörde Bezirk Dietikon wird ersucht, dem
Beistand umgehend die gemäss Dispositiv-Ziffer 3 dieser Verfügung
erwähnten Aufgaben zu übertragen.
5. (Mitteilungssatz)
6. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
(Urk. 4/1 S. 1)
"1. Dispositiv-Ziff. 2 betreffend vorsorglicher Besuchszeiten sei insoweit
abzuändern als der Berufungsklägerin zusätzlich zum
Nachmittagsbesuchsrecht, das ohne Beschränkungen zu gewähren
sei, ein unbegleitetes, unbeschränktes Besuchsrecht jedes zweite
Wochenende jeweils von Freitag, 15.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr,
zu gewähren sei.
2. Dispositiv-Ziff. 3 betreffend zusätzlicher Aufgaben des Beistands sei
aufzuheben und es sei festzustellen, dass es nicht Aufgabe des
Beistands sei, das Besuchsrecht zu regeln; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Staates.
3. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Prozessführung und die
unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren."

- 5 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben eine gemeinsame Tochter, C._____ (geb. tt.mm.2008).
Mit Beschluss vom 22. September 2010 der damaligen Vormundschaftsbehörde
der Gemeinde E._____ wurde für C._____ eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet und F._____ zum Beistand ernannt (Urk. 4/3/3/18).
Am 28. Juli 2011 entzog die Vormundschaftsbehörde den Eltern die Obhut, und
C._____ wurde im D._____-Heim fremdplatziert (Urk. 4/3/3/31). Mit Beschluss
vom 17. Oktober 2013 wurde die von der Vormundschaftsbehörde E._____
errichtete Beistandschaft von der KESB der Stadt Zürich zur Weiterführung
übernommen. Zusätzlich wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB
angeordnet, G._____ zum neuen Beistand ernannt und der Aufgabenbereich des
Beistandes erweitert (Urk. 6 S. 1 ff.).
2. Die Parteien stehen seit dem 22. April 2013 vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 4/1). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(nachfolgend Gesuchstellerin) liess mit Eingabe vom 11. Juli 2013 das
obgenannte Begehren im Rahmen vorsorglicher Massnahmen stellen (Urk. 4/16).
Mit Eingabe vom 19. August 2013 erstattete der Gesuchsgegner und
Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) die Stellungnahme zum
Massnahmebegehren (Urk. 4/24). Die Parteien haben am 21. August 2013 mit
dem früheren Beistand der Tochter, F._____, im D._____-Heim eine
Vereinbarung zum Besuchsrecht der Parteien getroffen (Urk. 4/25). Die Vor-
instanz hat mit Verfügung vom 28. August 2013 die Vereinbarung vom 21. August
2013 zum Entscheid erhoben und dem Beistand die Kompetenz zur
Konkretisierung sowie zur Einschränkung und Ausweitung des Besuchsrechts
erteilt.
3. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 16. September 2013
(Urk. 1) innert Frist Berufung, wobei sie oben angeführte Anträge stellte. Der

- 6 -
Gesuchsgegner und die Prozessbeiständin liessen sich innert Frist nicht
vernehmen.
4. Die Besuchsrechtsregelung betreffend den Gesuchsgegner wurde nicht
angefochten, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen.
II.
1. Vorbemerkungen
1.1 Vorliegend ist die vorsorgliche Besuchsrechtsregelung zwischen der
Gesuchstellerin und C._____ strittig. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in
familienrechtlichen Angelegenheiten und somit auch hinsichtlich des
Besuchsrechts den uneingeschränkten Offizial- und Untersuchungsgrundsatz
(Art. 296 Abs. 1 ZPO), weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt
von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet.
1.2. Es ist fraglich, ob vorliegend das für den Erlass von vorsorglichen
Massnahmen erforderliche Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit erfüllt ist,
nachdem die Parteien mit dem ehemaligen Beistand der Tochter am 21. August
2013 eine Besuchsrechtsvereinbarung getroffen haben. Zunächst ist darauf
hinzuweisen, dass der ehemalige Beistand zur Regelung des Besuchsrechts gar
nicht zuständig war, und zwar auch nicht vor Einleitung des Eheschutzverfahrens.
Bei einem Obhutsentzug obliegt die Regelung des persönlichen Kontakts
zwischen den Eltern und dem Kind der zuständigen Kindesschutzbehörde
(Art. 275 Abs. 1 ZGB). Diese darf die Verantwortung nicht an den Beistand
delegieren. In den Akten findet sich indes kein entsprechender Entscheid, mit
welchem die Kindesschutzbehörde den persönlichen Verkehr der Parteien mit
ihrer Tochter geregelt hat. Durch Einleitung eines Eheschutzverfahrens geht die
Zuständigkeit zur Regelung des persönlichen Verkehrs auf das Eheschutzgericht
über (Art. 275 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 176 Abs. 3 ZPO). Vor diesem Hintergrund
erscheint eine vorläufige Regelung des Besuchsrechts durch die sachlich

- 7 -
zuständige Behörde dringlich. Die Vorinstanz hat damit zu Recht nicht bis zum
Endentscheid zugewartet.
2. Rechtliches Gehör
2.1. Die Gesuchstellerin rügt, dass die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt habe, indem sie ihr die Aktennotizen vom 22. bzw. 27. August
2013 betreffend die Telefongespräche mit dem ehemaligen Beistand und mit Frau
H._____ vom D._____-Heim (Urk. 4/26+27) sowie die
Besuchsrechtsvereinbarung vom 21. August 2013 (Urk. 4/25), auf welche
Unterlagen sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid massgeblich stütze, nicht zur
Kenntnisname bzw. Stellungnahme zugestellt habe (Urk. 1 S. 2).
2.2. Art. 53 ZPO statuiert für das Verfahrensrecht den bereits in Art. 29 Abs. 2
BV festgesetzten Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör umfasst
unter anderem das Recht auf Äusserung zu Vorbringen des Gegners und zum
Beweisergebnis (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2013, N 10 zu Art. 53 ZPO). An sich stellt die Verletzung des Anspruchs auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs einen schweren Mangel dar, weshalb im Falle
einer Verletzung eine Rückweisung an die erste Instanz geboten wäre. Von einer
Rückweisung an die Vorinstanz kann jedoch abgesehen werden, wenn die
Verletzung des Gehörsanspruchs im Rechtsmittelverfahren durch dessen
nachträgliche Gewährung geheilt werden kann. Voraussetzung dafür bildet, dass
die Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjenigen der Vorinstanz nicht
eingeschränkt ist, der Betroffene über die gleichen Mitwirkungsrechte verfügt wie
vor der Vorinstanz und ihm kein Nachteil erwächst (Sutter-Somm/Chevalier,
a.a.O., N 26 f. zu Art. 53 ZPO).
2.3. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Berufungsverfahren erfüllt. Als
Berufungsinstanz verfügt die entscheidende Kammer über die gleiche Kognition in
Tat- und Rechtsfragen wie die Vorinstanz (Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhl-

- 8 -
er/Leuenberger, a.a.O., N 3 und 15 zu Vorbem. zu Art. 308-318 ZPO.). Mit der
angefochtenen Verfügung wurden der Gesuchstellerin die Aktennotizen sowie die
Besuchsrechtsvereinbarung zur Kenntnisnahme zugestellt. In der
Berufungsschrift hatte die Gesuchstellerin damit Gelegenheit, sich vollständig zu
den dem angefochtenen Entscheid zu Grunde gelegten Akten zu äussern. Eine
allfällige Gehörsverletzung gilt daher im Berufungsverfahren als geheilt.
3. Besuchsrecht
3.1. Umfang des Besuchsrechts
a) Die Gesuchstellerin beantragt berufungsweise, dass ihr ein
Wochenendbesuchsrecht eingeräumt und dass ihr das Besuchsrecht am
Mittwochnachmittag ohne Begleitung und lokale Einschränkungen gewährt werde
(Urk. 1 S. 1 und 3).
Sie lässt ausführen, dass die Vorinstanz als Grund für das begleitete
Besuchsrecht die Vermeidung von Konflikten zwischen den Parteien, welche vor
der Tochter ausgetragen würden, genannt habe. Dabei habe sie allerdings die
geänderten Verhältnisse seit Februar 2013 ausser Acht gelassen. Die Parteien
lebten inzwischen getrennt. Die Wahrscheinlichkeit, dass vor diesem Hintergrund
Besuchszeiten gemeinsam wahrgenommen würden, sei sehr gering. Somit
entfalle von vornherein die Möglichkeit von elterlichen Konflikten. Auch vermöge
das Vorbringen des Beistandes, wonach die Parteien gegen die Regeln
verstossen hätten, indem sie die Einzelbesuchszeiten gemeinsam
wahrgenommen und so die Tochter C._____ zur Geheimnishüterin gemacht
hätten, die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts nicht zu rechtfertigen,
zumal sich die Parteien die Besuchszeiten einvernehmlich geteilt hätten. Zum
beantragten Besuchsrecht mit Übernachtung lässt sie vorbringen, dass in der
Vergangenheit bereits Wochenendbesuche von Freitagnachmittag bis
Sonntagabend stattgefunden hätten, weshalb keine Gründe ersichtlich seien,
welche gegen die Gewährung eines Besuchsrechts mit Übernachtung sprächen
(Urk. 1 S. 3).

- 9 -
b) Dem Gericht steht bei der Festsetzung des Besuchsrechts ein grosser
Ermessensspielraum zu (Art. 4 ZGB; BGE 122 III 404 E. 3a mit Hinweisen; ZR
103 Nr. 35). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes
gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls
zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 131
III 212 und daselbst zit. Entscheide). Gemäss aktueller Lehre und Praxis richten
sich Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte vor allem nach dem Alter des
Kindes, seiner bisherigen Bindung zum Besuchsberechtigten und nach der
Häufigkeit der bisherigen Kontakte (Schwenzer in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl., Basel 2012, N 13 zu Art. 273 ZGB
m.w.H. zur bundesgerichtlichen und kantonalen Judikatur). Weiter ist das
kindliche Zeitgefühl zu beachten, so dass insbesondere bei Kleinkindern
einerseits keine zu lange Trennung des Kindes von der Hauptbezugsperson
erfolgen darf, andererseits der Abstand zwischen den Besuchen zwei Wochen
nicht überschreiten sollte (Schwenzer, a.a.O., N 14 zu Art. 273 ZGB). Bei Kindern
im Vorschulalter wird deshalb auf Übernachtungen beim Besuchsberechtigten
regelmässig verzichtet (PraxKomm/Wirz N 24 zu Art. 273 ZGB). Das begleitete
Besuchsrecht bezweckt, einer Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen,
Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für
eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln
(Schwenzer, a.a.O., N 26 zu Art. 273 ZGB).
c) Zur Beziehung zwischen der Gesuchstellerin und C._____ lässt sich
den Akten folgendes entnehmen: Gemäss Frau H._____ (Mitarbeiterin vom
D._____-Heim) könne die Gesuchstellerin die Bedürfnisse der Tochter nicht
wahrnehmen. Ausserdem zeige sie keine Motivation an der Entwicklung ihres
Kindes (Urk. 4/27). Dem Zwischenbericht des Beistandes vom 7. Juni 2013 sowie
dem Aufsichts- und Rechenschaftsbericht vom 8. Mai 2013 an die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Dietikon ist zu entnehmen, dass die Beziehung der
Tochter zur Gesuchstellerin unklar sei. Die Aussage der Gesuchstellerin, wonach
sie eine gute Beziehung zu ihrer Tochter habe, stimme nicht mit ihrem Verhalten
anlässlich den Übergaben überein. Bei den Besuchssequenzen der

- 10 -
Gesuchstellerin im D._____-Heim sei beobachtet worden, dass sie nicht auf die
Bedürfnisse ihrer Tochter eingehe, beispielsweise bei der Kleiderwahl. So habe
sie der Tochter bei den Besuchen mehrmals andere Kleider angezogen, obwohl
sich diese dagegen gewehrt habe. Es entstehe der Eindruck, dass die
Gesuchstellerin ihr eigenes Bedürfnis nach Aufmerksamkeit befriedige und ihre
Tochter zu einem Mädchen formen möchte, welches ihren Idealvorstellungen
entspreche. Die Gesuchstellerin sei bei den Besuchen im D._____-Heim begleitet
worden, um sie beim Umgang mit ihrer Tochter zu unterstützen. Die gewünschten
Fortschritte seien indes nicht erzielt worden (Urk. 4/13/1 S. 6 und Urk. 4/13/2 S.
8).
d) Gemäss der Vorinstanz wurde ein begleitetes Besuchsrecht
hauptsächlich wegen den Konflikten zwischen den Parteien angeordnet (Urk. 2 S.
6). Die Tatsache, dass die Parteien die getrennten Besuchszeiten in der
Vergangenheit gemeinsam wahrgenommen haben, zeigt, dass eine klare
Besuchsrechtsregelung notwendig ist. Zwar sind aufgrund des Umstandes, dass
die Parteien inzwischen nicht mehr zusammen wohnen, gemeinsame Besuche
und damit auch die Gefahr, dass die Parteien Konflikte vor der Tochter austragen,
weniger wahrscheinlich, jedoch nicht ausgeschlossen. Wie bereits die Vorinstanz
zutreffend erkannt hat, kann dieser Gefahr einzig durch die Anordnung eines
begleiteten Besuchsrechts wirksam begegnet werden. Auch muss aufgrund des
vorstehend Erwogenen davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin
aktuell nicht in der Lage ist, ihre Tochter während den Besuchszeiten ausserhalb
des D._____-Heims und damit ohne die Unterstützung von Drittpersonen adäquat
zu betreuen. Hinzu kommt, dass die MitarbeiterInnen des D._____-Heims als
Hauptbezugspersonen von C._____ die Gesuchstellerin bei der Verbesserung der
Beziehungen zu ihrer Tochter unterstützen können. Das von der Vorinstanz
angeordnete begleitete Besuchsrecht ist deshalb zu bestätigen.
Es stimmt zwar, dass in der Vergangenheit zeitweise ein
Übernachtungsbesuchsrecht bestanden hat (Urk. 4/13/1 S. 3). Damals haben die
Parteien allerdings noch zusammen gewohnt und das Besuchsrecht gemeinsam

- 11 -
wahrgenommen. Aus dem erwähnten Zwischenbericht des Beistandes geht
hervor, dass der Gesuchsgegner besser auf die Bedürfnisse und Wünsche der
Tochter eingehen könne als die Kindsmutter und einen empathischen Umgang
mit seiner Tochter zeige (Urk. 4/13/1 S. 6). Insofern ist die heutige Situation mit
der damaligen nicht vergleichbar, weshalb die Gesuchstellerin gestützt auf das
frühere Übernachtungsbesuchsrecht nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Zu
berücksichtigen ist zudem, dass die Tochter seit mehr als zwei Jahren im
D._____-Heim fremdplaziert ist und seither lediglich fünf Übernachtungsbesuche
stattgefunden haben, zuletzt über Silvester (Urk. 4/13/1 S. 3). Mit Blick auf das
Alter von C._____ und weil aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen werden
muss, dass die Gesuchstellerin nicht adäquat auf die Bedürfnisse ihrer Tochter
eingehen kann, hat die Vorinstanz zu Recht von der Gewährung eines
Übernachtungsbesuchsrechts abgesehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die
Vorinstanz die Besuchsrechtsregelung des ehemaligen Beistandes der Tochter
C._____ übernommen hat. Als Beistand begleitet und unterstützt er die Parteien
und C._____ seit nunmehr drei Jahren. Es kann davon ausgegangen werden,
dass er die Bedürfnisse von C._____ einerseits und die Erziehungsfähigkeiten
und -defizite der Gesuchstellerin andererseits kennt und die
Besuchsrechtsregelung entsprechend im Einklang mit dem Kindeswohl von
C._____ steht.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus Gründen des
Kindeswohls nichts gegen den Umfang und die Modalitäten des von der Vor-
instanz festgesetzten Besuchsrechts der Gesuchstellerin spricht, weshalb die
Regelung nicht zu beanstanden und demzufolge zu bestätigen ist.
3.2. Kompetenzen Beistand
Die Gesuchstellerin rügt weiter, dass die Vorinstanz die Kompetenz für die
zukünftige Anpassung des Besuchsrechts vollumfänglich an den Beistand
delegiert habe, was nicht zulässig sei (Urk. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat an den
Beistand einerseits die Verschiebung von Besuchstagen und andererseits die
Anpassung des Besuchsrechts (Absage von Besuchen oder Zustimmung zu

- 12 -
weiteren Besuchen) delegiert. Der Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB hat nach
Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr
zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die
einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich jedoch
nicht ermächtigt, die Besuchsordnung anstelle des Richters zu ändern, und der
Richter darf ihm eine solche Änderung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241).
Mindestens die Art und Häufigkeit und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall
vom Richter zu regeln (vgl. Y. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss.
Freiburg 1996, S. 316 f). Indem der Beistand von der Vorinstanz ermächtigt wird,
das Besuchsrecht durch Absage von Besuchen oder Zustimmung zu weiteren
Besuchen anzupassen, wird die Kompetenz des Gerichts, den Umfang des
Besuchsrechts festzulegen, auf den Beistand übertragen. Nach den vorstehenden
Ausführungen ist die Delegation von Änderungen des Umfangs des
Besuchsrechts an den Beistand nicht zulässig. Vielmehr ist der Umfang des
Besuchsrechts vom Gericht verbindlich festzulegen und der Beistand mit dessen
Umsetzung zu beauftragen. Daraus folgt, dass es zulässig ist, die Verschiebung
von Besuchstagen an den Beistand zu delegieren, handelt es sich dabei doch
bloss um die Festsetzung einer Modalität des gerichtlich festgesetzten
Besuchsrechts.
Nach dem Gesagten ist der Berufungsantrag Ziffer 2 mit Bezug auf die dem
Beistand übertragene Kompetenz zur Änderung des Umfangs des Besuchsrechts
gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen. Demzufolge ist die Beistandschaft
weiterzuführen und dem Beistand im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB einzig die
zusätzliche Aufgabe zu übertragen, die Besuche falls nötig zu überwachen und
soweit notwendig, die Besuchstage zu verschieben, mit der Kompetenz, darüber
verbindlich zu entscheiden, wobei nunmehr die KESB der Stadt Zürich zu
ersuchen ist, dem (neuen) Beistand diese zusätzliche Aufgabe zu übertragen.
III.
1. Unentgeltliche Prozessführung

- 13 -
1.1. Die Gesuchstellerin stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 1). Gemäss Art. 117 ZPO
hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines
Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist.
1.2. Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien für das vorinstanzliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege und gab ihnen die von ihnen beantragte
unentgeltliche Rechtsvertretung bei (Urk. 4/29). Die Gesuchstellerin verweist
hinsichtlich ihrer finanziellen Verhältnisse auf die vor Vorinstanz anlässlich der
Verhandlung vom 4. Juli 2013 gemachten Ausführungen (Urk. 1 S. 4). Die
Gesuchstellerin hat nach wie vor als prozessarm zu gelten. Sodann konnte nicht
von vornherein gesagt werden, dass die Gewinnaussichten der Gesuchstellerin
im Berufungsverfahren beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren.
Ausserdem war sie zur Wahrung ihrer Interessen auf einen Rechtsbeistand
angewiesen. Damit ist der Gesuchstellerin auch im Berufungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihr beantragte
Rechtsvertretung beizugeben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Gesuchstellerin unterliegt fast vollumfänglich. Der Gesuchsgegner hat sich
am Berufungsverfahren nicht beteiligt und sich somit vom Verfahren distanziert.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens der
Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Infolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts des
Staates (Art. 123 ZPO). Für das Berufungsverfahren hat die Gesuchstellerin
zufolge ihres fast vollständigen Unterliegens keinen Anspruch auf eine
Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO); dem Gesuchsgegner erwuchs kein
erheblicher Aufwand (vgl. 95 Abs. 3 ZPO). Demgemäss sind für das

- 14 -
Berufungsverfahren keine Entschädigungen zuzusprechen.
In Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die zweitinstanzliche
Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und sodann erkannt:
1. Beiden Parteien wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer
des Verfahrens folgendes Besuchsrecht gewährt:
Besuche der Gesuchstellerin:
Montags, 14.00 bis 16.00 Uhr, und Donnerstags, 14.00 bis 16.00 Uhr,
unbegleitet im Garten des D._____-Heims oder begleitet in der Gruppe. Die
Gesuchstellerin kann mit der Tochter alleine ins Gumpizimmer gehen.
Besuche des Gesuchsgegners:
Mittwochs, 14.00 bis 16.00 Uhr, und Samstags, 09.30 bis 11.30 Uhr,
unbegleitet im Garten des D._____-Heims oder begleitet in der Gruppe. Der
Gesuchsgegner kann mit der Tochter alleine ins Gumpizimmer gehen.
Während der Besuche sind die Parteien angehalten, nicht zu telefonieren.
Falls die Parteien den Wunsch haben, mit ihren Verwandten zu telefonieren,
können sie dies bei den BetreuerInnen des D._____-Heims ankündigen.

- 15 -
Telefonzeit der Gesuchstellerin:
Freitags, 18.40 Uhr bis 19.00 Uhr, an einem ruhigen Ort (Zimmer oder
Büro).
Telefonzeit des Gesuchsgegners:
Sonntags, 18.40 Uhr bis 19.00 Uhr, an einem ruhigen Ort (Zimmer oder
Büro).
2. Die mit Beschluss vom 22. September 2010 der damaligen
Vormundschaftsbehörde der Gemeinde E._____ für C._____, geb.
tt.mm.2008, errichtete und von der KESB der Stadt Zürich mit Beschluss
vom 17. Oktober 2013 zur Weiterführung übernommene Beistandschaft
gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB wird weitergeführt.
Dem Beistand wird im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zusätzlich die Aufgabe
übertragen, die Besuche falls nötig zu überwachen und soweit notwendig,
die Besuchstage zu verschieben, mit der Kompetenz, darüber verbindlich zu
entscheiden.
3. Die Kindes- und Erwachsenenbehörde der Stadt Zürich wird ersucht, dem
Beistand umgehend die in Dispositiv-Ziffer 2 dieses Beschlusses erwähnte
Aufgabe zu übertragen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der
Gesuchstellerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kinderbeiständin Rechtsanwältin
lic. iur. Z._____, … [Adresse], das Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, die

- 16 -
KESB der Stadt Zürich, Kammer I, Stauffacherstrasse 45, Postfach 8225,
8036 Zürich sowie an den Beistand G._____, … [Adresse], je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am:
se