zh_obergericht · LY220041 · 2022-08-25 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY220041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie
Gerichtsschreiber MLaw M. Wild
Urteil vom 25. August 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. August 2022 (FE210087-G)

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Rechtsbegehren zum Gesuch um superprovisorische
respektive vorsorgliche Massnahmen:
des Beklagten, Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 6/87 S. 2):
"in Abänderung von Disp. Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 31.05.2022 sei die Liegenschaft der Parteien an der
C._____-strasse 1 in D._____ dem Gesuchsteller zur alleinigen Benüt-
zung teilweise mit E._____ zuzuweisen und die Gesuchsgegnerin sei
zu verpflichten, die Liegenschaft unter Mitnahme ihrer persönlichen
Gegenstände binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Entscheids zu
verlassen; eventualiter sei in Abänderung von Disp. Ziff. 2 des Urteils
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2022 die Liegen-
schaft an der C._____-strasse 1 in D._____ weiterhin beiden Parteien
zur Benützung mit E._____ zuzuweisen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
Superprovisorischer Verfahrensantrag: der Gesuchsteller sei mit Be-
zug auf Disp. Ziff. 2 Abs. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 31.05.2022 bis zum rechtskräftigen Entscheid über das
vorliegende Abänderungsgesuch von der Verpflichtung zu entbinden,
die eheliche Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Effek-
ten bis spätestens Ende Juli 2022 zu verlassen."
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Meilen vom 4. August 2022:
(Urk. 6/90 S. 10 f. = Urk. 2 S. 10 f.)
1. Der superprovisorische Verfahrensantrag des Gesuchstellers vom 28. Juli
2022 wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Gesuchstellers vom 28. Juli 2022 auf Abänderung von Dis-
positiv-Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai
2022 wird abgewiesen.
3. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 28. Juli 2022 samt Beilagen sowie die
Eingabe des Gesuchstellers vom 29. Juli 2022 werden der Gesuchsgegnerin
zur Kenntnisnahme zugestellt.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 10 Tage]

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Berufungsanträge:
des Beklagten, Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"es sei Disp. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung des BG Meilen vom
04.08.2022 aufzuheben und in Abänderung von Disp. Ziff. 2 des Ur-
teils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31.05.2022 die Liegen-
schaft der Parteien an der C._____-strasse 1 in D._____ dem Ge-
suchsteller zur alleinigen Benützung teilweise mit E._____ zuzuweisen
und die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Liegenschaft unter Mit-
nahme ihrer persönlichen Gegenstände binnen 3 Monaten nach
Rechtskraft des Entscheids zu verlassen;
eventualiter sei Disp. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung des BG
Meilen vom 04.08.2022 aufzuheben und die Sache zur neuen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die verheirateten Eltern von E._____, geboren am tt. Juli
2004. Sie stehen seit dem 21. Mai 2021 vor dem Bezirksgericht Meilen (Vorin-
stanz) in einem Scheidungsverfahren nach Art. 115 ZGB. Dem Scheidungsverfah-
ren ging ein Eheschutzverfahren voraus. Mit Urteil und Verfügung vom 10. Fe-
bruar 2021 regelte das Eheschutzgericht unter anderem die Zuteilung der eheli-
chen Liegenschaft der Parteien an der C._____-strasse 1 in D._____, wobei es
diese der Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) zur
alleinigen Benützung mit E._____ zuwies (Urk. 6/94/118-A; Urk. 6/94/124 [be-
gründete Fassung]). Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte, Gesuchsteller
und Berufungskläger (fortan Beklagter) Berufung beim Obergericht des Kantons
Zürich. Am 31. Mai 2022 erging der Beschluss und das Urteil der hiesigen Kam-
mer, welche die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Klägerin bestätigte
(Urk. 6/94/136). Auf die dagegen erhobene Beschwerde des Beklagten trat das
Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juli 2022 nicht ein (Urk. 6/94/140).
2. Mit Eingabe vom 28. Juli 2022 stellte der Beklagte im Scheidungsverfahren
vor Vorinstanz das eingangs aufgeführte Massnahmebegehren (Urk. 6/87). Ohne

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Einholen einer Stellungnahme der Gegenseite wies die Vorinstanz mit Verfügung
vom 4. August 2022 sowohl das superprovisorische als auch das vorsorgliche
Massnahmebegehren ab (Urk. 6/90 = Urk. 2).
3. Mit Eingabe vom 15. August 2022 erhob der Beklagte Berufung gegen die
vorgenannte Verfügung mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Zugleich
stelle er folgenden Verfahrensantrag (Urk. 1 S. 2):
"es sei im Sinne einer superprovisorischen und alsdann provisorischen
(vorsorglichen) Massnahme der Berufungskläger bis zum rechtskräfti-
gen Entscheid im vorliegenden Berufungsverfahren von der Verpflich-
tung zu entbinden, die eheliche Liegenschaft unter Mitnahme seiner
persönlichen Effekten zu verlassen."
4. Die massgeblichen vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/59-
95). Da sich die Berufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sogleich als
unbegründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312
Abs. 1 ZPO) sowie eine Auseinandersetzung mit dem prozessualen Begehren
des Beklagten.
II.
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet. Die Parteien haben die
von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die
Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 142 I 93
E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von
offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben

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werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist insoweit auf die
Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).
III.
1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Beklagte habe keine Verände-
rung der Verhältnisse glaubhaft machen können, welche eine Aufhebung oder Än-
derung der Dispositiv-Ziffer 2 des obergerichtlichen Entscheids vom 31. Mai 2022
(Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Klägerin für die Dauer des Getrenntle-
bens) nach sich ziehen würde (Urk. 2 S. 10). Betreffend das vom Beklagten ein-
gereichte Schreiben von E._____ vom 3. Juli 2022, in welchem dieser festhält,
dass er hinsichtlich der Nutzungsfrage der ehelichen Liegenschaft neutral sei, ver-
möge der Beklagte nicht, eine Änderung der Umstände glaubhaft zu machen.
E._____ habe lediglich bestätigt, was er bereits anlässlich der Kinderanhörung im
Eheschutzverfahren vom 4. Januar 2021 ausgesagt hatte, nämlich dass er unab-
hängig von der Zuteilung der ehelichen Liegenschaft darin wohnen wolle und den
nicht darin wohnenden Elternteil regelmässig besuchen werde (Urk. 2 S. 8). Auch
betreffend den Umstand, dass E._____ nunmehr volljährig sei, könne der Be-
klagte nichts zu seinen Gunsten ableiten, sei dies doch bereits im Entscheid des
Obergerichts vom 31. Mai 2022 berücksichtigt worden (Urk. 2 S. 8 f.). Hinsichtlich
des Arguments des Beklagten, aufgrund der verschlechterten schulischen Leis-
tungen von E._____ sei es für diesen und dessen schulische Entwicklung vorteil-
haft, wenn er in der ehelichen Liegenschaft bleiben würde, handle es sich zwar
um ein Novum, doch habe der Beklagte nicht glaubhaft machen können, inwiefern
er für die Unterstützung von E._____ zwingend in der ehelichen Liegenschaft ver-
bleiben müsse (Urk. 2 S. 9). Sodann sei auf die weiteren vom Beklagten vorge-
brachten Zuteilungskriterien (Elektrostaten / Mieteinsparungen und Einsparungen
des Arbeitswegs / Hobbies / Affektionsinteresse / Zumutbarkeit eines Auszugs)
nicht weiter einzugehen, da der Beklagte damit bloss die von ihm bereits im Ehe-
schutzverfahren vorgebrachten Gründe wiederhole, ohne dabei veränderte Um-
stände geltend zu machen (Urk. 2 S. 9).

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2. Der Beklagte macht in seiner Berufungsschrift zunächst geltend, es lägen
veränderte Verhältnisse vor, da E._____ im Vergleich zum Eheschutzverfahren
eben keine Präferenz mehr habe, sondern neutral sei. Die Vorinstanz habe in ih-
rem Entscheid auf ihren eigenen Eheschutzentscheid vom 10. Februar 2021 ver-
wiesen und sich nicht mit den Erwägungen im Berufungsentscheid vom 31. Mai
2022 auseinandergesetzt. E._____ habe nicht bestätigt, was er an der Kinderan-
hörung vom 4. Januar 2021 ausgesagt habe. Die Vorinstanz habe willkürlich und
aktenwidrig die schriftliche Erklärung von E._____ vom 3. Juli 2022 nicht als No-
vum anerkannt. Dessen Erklärung sei in zweifacher Hinsicht neu, nämlich dass er
sich einerseits aktiv um eine Richtigstellung seiner Einschätzung bemüht und eine
Erklärung aufgesetzt habe und dass er andererseits in der Erklärung festhalte,
dass er in keiner Weise eine Präferenz zu Gunsten der Klägerin habe, wenn es
um die Nutzung der ehelichen Liegenschaft gehe (Urk. 1 S. 3 f. und 7 f.). In Bezug
auf den geltend gemachten Abänderungsgrund der schulischen Unterstützung für
E._____ rügt der Beklagte, dass die Vorinstanz übergangen habe, dass er durch
den Verbleib in der ehelichen Wohnung mehr Zeit für E._____ und dessen Unter-
stützung hätte. Im Zusammenhang mit der Erklärung vom 3. Juli 2022 sei abzulei-
ten, dass die Anwesenheit des Beklagten in der ehelichen Liegenschaft dem Wohl
von E._____ entspreche. Das Wohl von E._____ als primäres Zuteilungskriterium
gebe in der aktuellen Situation den Ausschlag für die Zuteilung der Liegenschaft
an den Beklagten. In all den Jahren sei der Beklagte die motivierende Kraft für
E._____ gewesen (Urk. 1 S. 9 f.).
3. Massnahmen, die das Eheschutzgericht erlässt, bleiben in Kraft, solange
das Scheidungsgericht sie nicht abändert (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 179
Abs. 1 ZGB). Für die Abänderung ist dabei eine nicht voraussehbare, wesentliche
und dauernde Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der Anordnung der
Massnahme erforderlich. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tat-
sächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich
nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträg-
lich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht
die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle
Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheids einer Abänderung ent-

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gegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch ei-
genmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbei-
geführt worden ist (BGE 141 III 376 E. 3.3.1 m.w.H).
4.1 Mit Verweis auf die obgenannten Gesetzesbestimmungen und Rechtspre-
chung erweisen sich die Rügen des Beklagen als unbegründet. So stellen weder
die Erklärung von E._____ vom 3. Juli 2022 noch dessen schulische Entwicklung
wesentliche und dauernde Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse dar,
welche die Abänderung des Eheschutzentscheids des Obergerichts Zürich vom
31. Mai 2022 rechtfertigen würden.
4.2 Das Schreiben von E._____ vom 3. Juli 2022 ist als Novum zu werten, je-
doch kann der Beklagte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. So stellt sich
der inzwischen volljährige E._____ darin der Nutzungszuteilung der ehelichen Lie-
genschaft neutral gegenüber, da er aufgrund seines volljährigen Alters selber ent-
scheide, mit welchem Elternteil und wo er Zeit verbringen möchte (Urk. 6/88/5 =
Urk. 4/3). E._____ spricht sich damit ausdrücklich nicht für eine Zuteilung der Lie-
genschaft an den Beklagten aus, weshalb bereits fraglich ist, ob überhaupt eine
veränderte Situation im Vergleich zum Eheschutzverfahren vorliegt. So wurde im
obergerichtlichen Eheschutzentscheid vom 31. Mai 2022 festgehalten, dass es
E._____ insbesondere darum gehe, in der ehelichen Liegenschaft bleiben zu kön-
nen, dass er, wenn er sich für einen Elternteil entscheiden müsste, lieber mit sei-
ner Mutter wohnen würde, da diese mehr anwesend sei und er mehr Zeit mit ihr
verbringe, während der Vater immer sehr beschäftigt sei und eine Freundin habe,
mit der er, E._____, nicht zusammenleben wolle (vgl. Urk. 6/94/136 S. 26 f.). An
diesen Feststellungen ändert das Schreiben von E._____ nichts, was vom Be-
klagten denn auch nicht behauptet wird. Es macht nicht den Anschein, dass
E._____ mit diesem Schreiben zum Ziel hatte, den Eheschutzentscheid vom
31. Mai 2022 abzuändern. In diesem Fall hätte er sich nämlich für eine Zuteilung
der Liegenschaft an den Beklagten ausgesprochen. Vielmehr ist davon auszuge-
hen, dass E._____ sich mit diesem Schreiben vom sich seit Jahren andauernden
Konflikt seiner Eltern zu distanzieren erhoffte. Sodann wurde das Schreiben vom
3. Juli 2022 nur rund einen Monat nach Erlass des obergerichtlichen Eheschut-

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zentscheids vom 31. Mai 2022 und noch während des bundesgerichtlichen Be-
schwerdeverfahrens verfasst und stellt eine Momentaufnahme dar. Auch eine
dauerhafte Veränderung der massgeblichen Verhältnisse liesse sich damit folglich
nicht glaubhaft belegen, wenn man denn das besagte Schreiben als Ausdruck ei-
ner geänderten Präferenz von E._____ interpretieren würde.
4.3 Hinsichtlich der schulischen Entwicklung von E._____ kann der Beklagte
auch in seiner Berufungsschrift nicht darlegen, inwiefern dies ein zu berücksichti-
gender erheblicher und wesentlicher Abänderungsgrund darstellen soll. So war
die schulische Unterstützung von E._____ im obergerichtlichen Eheschutzverfah-
ren weder im Zusammenhang mit der Zuteilung der Obhut, der Betreuungsrege-
lung noch bei der Zuteilung der Wohnung ein Thema (vgl. Urk. 6/136 S. 7 ff., 10 f.
und 11 ff.). Zu begrüssen ist, dass der Beklagte E._____ helfen möchte, die Matur
zu bestehen. Allerdings ist es dem Beklagten ohne Weiteres zuzumuten, sofern
E._____ dies zulässt, diesen an seinem zukünftigen Wohnort zu unterstützen.
Wie E._____ in seinem Schreiben vom 3. Juli 2022 selber festhielt, wird er in Zu-
kunft entscheiden, mit welchem Elternteil und bei wem Zuhause er mehr Zeit ver-
bringen möchte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er auch selber entschei-
den wird, ob und von welchem Elternteil er Unterstützung für das Bestehen der
Matur annehmen möchte.
5. Zusammenfassend vermögen die Rügen des Beklagten, den vorinstanzli-
chen Entscheid in Bezug auf das Nichtvorliegen eines Abänderungsgrundes im
Sinne von Art. 276 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB nicht umzustossen.
Der Vorinstanz kann weder eine unrichtige Rechtsanwendung noch eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts vorgeworfen werden. Mangels Abänderungs-
grunds ist auf die übrigen Ausführungen des Beklagten zu den Zuteilungskriterien
nicht weiter einzugehen, da der Beklagte damit bloss die bereits mehrfach vorge-
brachten Gründe wiederholt, ohne dabei veränderte Umstände geltend zu ma-
chen (vgl. Urk. 1 S. 10 ff.). Die Berufungsanträge sind abzuweisen und die ange-
fochtene Verfügung ist zu bestätigen. Mit diesem Entscheid in der Sache wird der
gestellte Verfahrensantrag gegenstandslos.

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IV.
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5,
§ 6, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels relevan-
ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Bezirksgerichts Mei-
len, Einzelgericht, vom 4. August 2022 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 3 und 4/2-3, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. August 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw M. Wild
versandt am:
st