zh_obergericht · PS140180 · 2014-08-18 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140180-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 18. August 2014
in Sachen
A._____, Dr. iur.,
Kläger und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Uster vom 2. Juli 2014 (EQ140015)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Arrestbegehren vom 26. Juni 2014 verlangte der Beschwerdeführer bei
der Vorinstanz gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG die Verarrestierung von
Vermögenswerten des Beschwerdegegners für eine Forderung von
Fr. 2'500'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2012 (act. 1). Mit Urteil vom
2. Juli 2014 wies die Vorinstanz dieses Begehren ab, setzte die Spruchgebühr auf
Fr. 1'800.– fest und auferlegte sie dem Beschwerdeführer (act. 4 = act. 7 =
act. 10).
1.2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. Juli 2014 bei
der Kammer rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 8 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 2. Juli 2014 aufzuhe-
ben und das Arrestbegehren des Beschwerdeführers zu bewilligen.
2. Dementsprechend seien für eine Forderung des Beschwerdeführers
von CHF 2'500'000 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2012 Vermögens-
werte des Beschwerdegegners, bis zur Deckung der Arrestforderung
nebst Zinsen und Kosten zu verarrestieren, insbesondere folgende
Vermögenswerte:
a) Sämtliche Wert- und Einrichtungsgegenstände, soweit pfändbar, im
Einfamilienhaus an der …strasse … in … C._____, namentlich Kunst-
sammlung (wie z.B. Bilder von Max Gubler, Johann von Tscharner,
Juan Miró, Salvador Dalí, Pablo Picasso u.a.), Antiquitätensammlung
(antike Möbel), Waffensammlung, Bargeldbestände und sonstige ver-
wertbare Gegenstände;

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b) Konto- und Depotguthaben, insbesondere unter der Kontobeziehung
Nr. … bei der Zürcher Kantonalbank, Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich,
sowie sonstige Ansprüche, Forderungen, Barschaften in in- und aus-
ländischer Währung, Festgelder, Konti und Depots aller Art, Edelmetal-
le und Edelmetallguthaben, Münzen, Schrankfach- und Depotinhalte,
inklusive sämtlicher Vermögenswerte, die auf den Namen des Be-
schwerdegegners lauten, auch soweit sie unter Nummern, Decknamen
oder Codebezeichnungen erfasst sind."
1.3. Mit Verfügung vom 25. Juli 2014 wurde dem Beschwerdeführer Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt
(act. 12). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein
(act. 14). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5).
2. Zur Beschwerde
2.1. Für die Arrestlegung muss der Gläubiger im Arrestbegehren vor dem Ar-
restrichter glaubhaft machen, dass seine Forderung besteht, ein Arrestgrund vor-
liegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören
(Art. 272 Abs. 1 SchKG). Glaubhaftmachen bedeutet weniger als Beweisen, hin-
gegen mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn
das Gericht sie aufgrund der ihm vorgelegten Elemente für wahrscheinlich hält,
d.h. wenn es den Eindruck gewinnt, dass der behauptete Sachverhalt wirklich vor-
liegt, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte.
Vorausgesetzt ist damit zum einen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen,
dass die Tatsachendarlegungen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Die
Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis dürfen nicht zu hoch angesetzt
werden, doch eine Beweisführung mindestens in den Grundzügen ist erforderlich.
Blosse Behauptungen des Arrestgläubigers genügen also nicht, auch wenn sie
schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das
Vorhandensein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen (BSK SchKG II-
STOFFEL, 2. Aufl. 2010, Art. 272 N 4 ff.; KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, Art. 272
N 14; BSK ZGB I-SCHMID, 3. Aufl. 2007, Art. 8 N 20 f.).

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2.2. Die Vorinstanz liess offen, ob ein Arrestgrund sowie Arrestgegenstände
glaubhaft gemacht worden seien. Sie erachtete das Arrestbegehren hinsichtlich
der Arrestforderung als nicht schlüssig. Der Beschwerdeführer trägt zur Begrün-
dung seiner Arrestforderung zusammengefasst vor, seine Mutter (und Ehefrau
des Beschwerdegegners) sei Inhaberin sämtlicher Aktien der D._____ SA in …
(nachfolgend "D._____") gewesen. Am 14. Oktober 2010 habe sie diese Beteili-
gung, verkörpert durch 30 Inhaberaktien zu je Fr. 100'000.–, im Hinblick auf eine
allfällige Annahme der Erbschaftssteuerinitiative schenkungshalber zu gleichen
Teilen auf ihre drei Kinder (darunter auch den Beschwerdeführer) übertragen.
Dabei sei vereinbart worden, dass die übereigneten Aktienzertifikate über je 10
Inhaberaktien beim Beschwerdegegner verwahrt würden, bis diese in einem auf
die Kinder lautenden Bankfach deponiert werden könnten. Als er (der Beschwer-
deführer) im Jahr 2013 die Herausgabe seines Aktienzertifikates gefordert habe,
habe der Beschwerdegegner dies abgelehnt und das Eigentum des Beschwerde-
führers an den Inhaberaktien grundsätzlich bestritten. Aufgrund dieser Vorgänge
macht der Beschwerdeführer eine Forderung gegenüber dem Beschwerdegegner
aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 OR sowie alternativ aus Verlet-
zung des Hinterlegungsvertrages im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 475
Abs. 1 OR geltend, wobei der relevante Schaden im Entzug des Eigentums an
den D._____-Aktien durch den Beschwerdegegner bestehe und damit einem Drit-
tel des Nettowertes der D._____ entspreche (vgl. act. 1 = act. 11/3).
2.3. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe glaubhaft ausgeführt,
dass die Aktien der D._____ im Rahmen einer Schenkung durch Traditionssurro-
gat im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB in sein Eigentum übergegangen seien. Hin-
gegen habe er den Verlust des Eigentums nicht glaubhaft machen können. So
habe der Beschwerdeführer zum Verlust des Eigentums lediglich ausgeführt, der
Beschwerdegegner bestreite das Eigentum des Beschwerdeführers und gebe
damit zu erkennen, dass er die Aktienzertifikate entweder nicht mehr in seinem
Besitz habe oder nicht mehr für den Kläger verwahre. Als Eigentumsverlust käme
vorliegend eine Übertragung des Eigentums mittels Erwerb durch eine andere
Person auf Grund von Art. 933 ZGB bzw. Art. 935 oder durch Ersitzung in Frage.
Ein solcher Verlust des Eigentums werde vom Beschwerdeführer jedoch nicht be-

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hauptet und damit auch nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere sei für den Fall,
dass sich der Beschwerdegegner die Aktienzertifikate selber angeeignet haben
sollte, ein Übergang des Eigentums mangels gutem Glauben nach Art. 935 OR
ausgeschlossen. Auch habe der Beschwerdeführer nicht in nachvollziehbarer
Weise ausgeführt, dass oder aus welchen Gründen eine Klage auf Herausgabe
(Vindikation) nicht möglich wäre. Aus den Akten und aus den Ausführungen des
Beschwerdeführers ergäben sich sodann keine Hinweise darauf, dass sich die
Aktienzertifikate nicht mehr im Besitz des Beschwerdegegners befänden. Es er-
scheine daher wahrscheinlicher, dass der Beschwerdeführer noch Eigentümer der
Aktienzertifikate sei. Da der Beschwerdeführer somit keinen Eigentumsverlust ha-
be glaubhaft machen können, bestehe der Schaden lediglich in der Entbehrung
des Besitzes (Entbehrungsschaden). Der Beschwerdeführer behaupte jedoch
nicht, dass er irgendwelche Vorteile oder Rechte, die sich aus dem (vorenthalte-
nen) Eigentum bzw. Besitz an den Aktien ergäben, nicht habe geltend machen
können und dadurch eine - quantifizierbare - Werteinbusse erlitten habe. Damit
habe der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, einen Schaden im Rechts-
sinne erlitten zu haben (act. 4 = act. 7 = act. 10 S. 6 ff.).
Was die Forderung aus Verletzung des Hinterlegungsvertrages i.S.v. Art. 97
Abs. 1 OR i.V.m. Art. 475 Abs. 1 OR betreffe, mache der Beschwerdeführer einen
Schaden aus schuldhafter Vertragsverletzung geltend, da der Beschwerdegegner
die Rückgabe des Aktienzertifikats verweigert habe. Nach Art. 475 OR habe der
Hinterleger in jedem Fall einen obligatorischen Herausgabe- bzw. Rückerstat-
tungsanspruch. Erst wenn es dem Aufbewahrer im Falle eines Verlusts oder einer
Beschädigung der hinterlegten Sache nicht mehr möglich sei, seine Restitutions-
pflicht zu erfüllen, hafte der Aufbewahrer, der die Sache nicht zurückgeben könne,
nach Art. 97 OR für den daraus entstandene Schaden. Vorliegend mache der Be-
schwerdeführer lediglich eine Verweigerung der Herausgabe durch den Be-
schwerdegegner geltend, führe jedoch nicht aus, dass diesem die Rückgabe nicht
mehr möglich sei. Auch führe er nicht glaubhaft aus, dass sich die Aktienzertifika-
te nicht mehr beim Beschwerdegegner befinden würden, weshalb auch dieser
Anspruch nicht glaubhaft dargelegt sei (act. 4 = act. 7 = act. 10 S. 8).

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2.4. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Erwägungen in mehrerer Hin-
sicht. Mit Bezug auf die Begründung seiner Forderung aus Art. 41 ff. OR macht er
im Wesentlichen geltend, entgegen der Vorinstanz sei der Verlust seines Eigen-
tums an den D._____-Aktien und damit ein Vermögensschaden durch seine Vor-
bringen im vorinstanzlichen Verfahren und den eingereichten Beweismitteln hin-
reichend glaubhaft gemacht (act. 8 S. 6 ff.).
2.4.1. Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer insoweit, als er bereits im Arrest-
begehren einen Eigentumsverlust an den fraglichen Aktien geltend machte (act. 8
S. 6). Zutreffend und unangefochten ist sodann die Erwägung der Vorinstanz, ei-
ne Übertragung des Eigentums komme vorliegend nur mittels Erwerb durch eine
andere Person auf Grund von Art. 933 ZGB bzw. Art. 935 OR oder durch Ersit-
zung in Betracht, weshalb die Vorinstanz zu Recht prüfte, ob ein solcher Eigen-
tumsübergang durch die Vorbringen des Beschwerdeführers glaubhaft erscheint
(vgl. act. 4 = act. 7 = act. 10 S. 6 f.).
2.4.2. Der Beschwerdeführer schliesst den Verlust der Aktionärsstellung und so-
mit des Eigentums an den Aktien zum Einen daraus, dass der Verwaltungsrat der
D._____, Dr. E._____, auf ein E-Mail vom 5. November 2012, in welchem der Be-
schwerdeführer um Zustellung des Jahresabschlusses sowie eines Aktienzertifi-
kates bzw. einer Kopie des Aktienregisters ersuchte (act. 3/11 = act. 11/10), nicht
reagiert habe (act. 8 S. 7). Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag
nicht zu überzeugen. Gerade wenn er von der Gesellschaft nicht mehr als Aktio-
när betrachtet worden wäre, wäre eine Beantwortung der Anfrage im Sinne einer
Klarstellung zu erwarten gewesen. Naheliegender erscheint deshalb, dass die
Beantwortung der per E-Mail gestellten Anfrage aus Nachlässigkeit oder aufgrund
eines Übermittlungsfehlers unterblieb. Die fehlende Reaktion des Verwaltungsra-
tes der Gesellschaft vermag einen Verlust des Eigentums an den Aktien daher
nicht zu belegen.
2.4.3. Des Weiteren stützt sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben des
Rechtsvertreters des Beschwerdegegners vom 12. September 2013, in dem die-
ser auf das Ersuchen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers um Heraus-
gabe der Inhaberaktien ausführte: "Es trifft nicht zu, dass Ihr Klient mit zehn Inha-

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beraktien an der D._____ SA beteiligt ist. Es trifft auch nicht zu, dass zehn Inha-
beraktien von meinem Klienten an Ihren Klienten übertragen wurden. Mein Klient
kann Ihrer Forderung deswegen nicht nachkommen" (act. 3/15 = act. 11/14). Al-
lein dadurch, dass der Beschwerdegegner eine Beteiligung des Beschwerdefüh-
rers an der Gesellschaft abstritt, ist ein Übergang des Eigentums ebenfalls nicht
dargetan. Der Wortlaut des Schreibens lässt eher darauf schliessen, dass der Be-
schwerdegegner bereits die vom Beschwerdeführer behauptete Übertragung der
Aktien auf ihn bestreitet, ein "Entzug" des Eigentums durch Übertragung der Ak-
tien auf einen Dritten - wie ihn der Beschwerdeführer geltend machen will - lässt
sich daraus jedoch nicht ableiten.
2.4.4. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer keinerlei Angaben dazu, wann,
wie, wo und auf wen eine Übertragung der Aktien geschehen sein soll. Die unbe-
stimmte und unbelegte Behauptung eines Eigentumsübergangs genügt nicht, um
den Entzug des Eigentums durch den Beschwerdegegner glaubhaft darzutun.
Dies umso mehr als eine Übertragung der Aktien auf eine Drittperson vor dem
Hintergrund, dass das wesentliche Aktivum der Gesellschaft nach Angaben des
Beschwerdeführers die vom Beschwerdegegner und seiner Ehefrau (zweitweise)
genutzte Liegenschaft an der …strasse … in C._____ darstellt, eher unwahr-
scheinlich erscheint. Ein Erwerb des Eigentums durch den Beschwerdegegner
selber kommt sodann, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, mangels gutem
Glauben nicht in Frage (Art. 935 ZGB), wobei das Erfordernis des guten Glaubens
auch bei einer Übertragung auf die Mutter des Beschwerdeführers oder naheste-
hende Familienmitglieder bzw. Vertrauenspersonen zumindest fraglich sein dürf-
te. Wenn der Beschwerdeführer festhält, die Möglichkeit einer Vindikationsklage
gegenüber dem Beschwerdegegner oder einem nicht gutgläubigen Dritten stehe
einem Arrest nicht entgegen (act. 8 S. 7), stellt er den Verlust des Eigentums zu-
dem selber in Frage, wäre er doch nur als Eigentümer zur Vindikationsklage legi-
timiert.
2.4.5. Die Vorinstanz hat einen Verlust des Eigentums des Beschwerdeführers an
den Aktien damit zu Recht als nicht glaubhaft gemacht erachtet. Solange die Ak-
tien aber noch existieren und nicht durch guten Glauben oder Ersitzung in frem-

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des Eigentum übergegangen sind, besteht - wie die Vorinstanz zutreffend festge-
halten hat - der Schaden lediglich in der Entbehrung des Besitzes. Einen solchen
Entbehrungsschaden hat der Beschwerdeführer, wie von der Vorinstanz zutref-
fend erkannt, weder behauptet noch belegt. Mit der Vorinstanz erweist sich der
vom Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch aus Art. 41 ff. OR daher als
nicht glaubhaft gemacht.
2.4.6. Was die Glaubhaftmachung der Forderung aus Verletzung des Hinterle-
gungsvertrages betrifft, hält der Beschwerdeführer dafür, unter den erwähnten
Umständen ergebe sich zwingend, dass ein Dritter Eigentümer des Aktienzertifi-
kats geworden sei und der Beschwerdegegner daher - selbst wenn er immer noch
im Besitz desselben wäre - dieses dem Beschwerdeführer als Nichteigentümer
nicht mehr herausgeben dürfe und könne, würde er doch dadurch einen Hinterle-
gungsvertrag mit dem neuen Eigentümer verletzen. Damit sei ein Schadenersatz-
anspruch des Beschwerdeführers aus Verletzung des Hinterlegungsvertrages im
Sinne von Art. 475 OR i.V.m. Art. 97 ff. OR dargelegt (act. 8 S. 6 ff.).
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, geht der Anspruch des Hinterlegers
grundsätzlich auf Rückgabe der hinterlegten Sache. Erst wenn der Aufbewahrer
die anvertraute Sache nicht zurückgeben kann, haftet er dem Hinterleger nach
Art. 97 ff. OR für den daraus entstandenen Schaden. Die Rückgabepflicht wandelt
sich diesfalls in eine Schadenersatzpflicht (BSK OR I-Koller, Art. 475 N 2 und N
14 OR). Wie vorstehend ausgeführt, ist eine Übertragung des Eigentums an den
Inhaberaktien durch den Beschwerdegegner nicht glaubhaft dargetan. Damit ist
aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass eine Herausgabe der Aktien durch den
Beschwerdegegner nicht mehr möglich ist. Auch gestützt auf den gemäss Darstel-
lung des Beschwerdeführers zwischen den Parteien bestehenden Hinterlegungs-
vertrag ist eine auf Geldzahlung gerichtete Forderung daher nicht glaubhaft ge-
macht. Für andersartige Forderungen steht der Arrest nicht zur Verfügung (Art. 38
Abs. 1 SchKG).
2.5. Insgesamt ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerde ist abzuweisen.

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3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 2'700.– festzuset-
zen (Art. 48 i.V.m Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Sie ist ausgangsgemäss dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Dem Beschwerdegeg-
ner sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe ent-
standen, die es zu entschädigen gälte.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'700.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Bezirksgericht
Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'500'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
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