zh_obergericht · LC240001 · 2024-01-29 · de
Ehescheidung (Zuständigkeit)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC240001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Beschluss vom 29. Januar 2024
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Zuständigkeit)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 16. November 2023 (FE230038-F)

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Erwägungen:
1.1. Mit Verfügung vom 16. November 2023 trat die Vorinstanz auf die Schei-
dungsklage des Klägers und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) infolge örtlicher
Zuständigkeit ein (Urk. 1 S. 10 = Urk. 6/32 S. 10). Dagegen erhob die Beklagte und
Berufungsklägerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom 5. Januar 2024 (Datum des
Poststempels: 8. Januar 2024) Berufung mit den folgenden Anträgen (Urk. 1
S. 10 f.):
"1. Die Berufung vom 3. Januar 2024 sei gutzuheissen.
Hauptsächlich:
2a. Der Entscheid vom 16. November 2023 des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Horgen sei wie folgt abzuändern:
Ziff. 1: Auf die Scheidungsklage vom 8. März 2023 wird infolge
mangelnder örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.
Ziff. 2. (aufgehoben)
Subsidiär:
2b. Die Angelegenheit sei an das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Horgen zurückzuschicken, um im Sinne der Erwägungen des
Obergerichts eine neue Verfügung zu treffen.
4. Die Kosten des Erst- und Zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem
Berufungsgegner aufzuerlegen.
5. Für das Berufungsverfahren sei der Berufungsgegner zur Bezah-
lung einer, gestützt auf einer einzureichenden Kostenliste festge-
setzten, Parteientschädigung an die Berufungsführerin zu verurtei-
len."
1.2. Die Beklagte wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2024 aufgefordert,
sich zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung zu äussern sowie eine rechtsgültig
unterzeichnete Vollmacht einzureichen (Urk. 7). Die Beklagte nahm fristgerecht
Stellung und reichte die bereits eingereichte Vollmacht in deutscher anstatt in fran-
zösischer Sprache ein (Urk. 8-9).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-34). Da sich die
Berufung sogleich als offensichtlich unzulässig erweist, ist auf das Einholen einer
Berufungsantwort zu verzichten (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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2. Die Beklagte führt aus, die Berufung sei vom Praktikanten C._____ un-
terzeichnet worden, welcher hierzu legitimiert sei, da Rechtsanwalt X._____ in der
Vollmacht vom 9. Mai 2023 das Substitutionsrecht eingeräumt worden sei. Zur
Rechtzeitigkeit führt sie aus, die Berufung sei fristgerecht am 5. Januar 2024 ge-
sendet, aus Versehen aber leider mit normaler Post abgeschickt worden. Der Brief-
umschlag sei aus unerklärlichen und bei der Post zu suchenden Gründen scheinbar
erst am 8. Januar 2024 abgestempelt worden (Urk. 8 S. 1).
3.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten war C._____ – trotz des Passus' in
der Vollmacht, wonach Rechtsanwalt X._____ ein Substitutionsrecht eingeräumt
werde (Urk. 9) – nicht zur Unterzeichnung der Berufungsschrift legitimiert. Zur be-
rufsmässigen Vertretung sind nämlich lediglich Anwältinnen und Anwälte zugelas-
sen, welche gemäss dem Anwaltsgesetz berechtigt sind, Parteien vor den schwei-
zerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). C._____ ist in keinem
Anwaltsregister eingetragen und demgemäss nicht zur berufsmässigen Vertretung
befugt. Mit Eingabe vom 23. Januar 2024 genehmigte Rechtsanwalt X._____ je-
doch sinngemäss die zuvor nicht rechtsgültig unterzeichnete Berufungsschrift
(Urk. 8), weshalb Weiterungen hierzu unterbleiben können.
3.2. Die 30-tägige Berufungsfrist lief im vorliegenden Fall am 5. Januar 2024
ab (Urk. 6/33/2). Gemäss Poststempel wurde die Berufungsschrift aber erst am
8. Januar 2024 der Schweizerischen Post übergeben (Urk. 1). Vermutungsweise
gilt das Datum des Poststempels als Aufgabedatum, weshalb die Beklagte mit ge-
eigneten Beweismitteln den Gegenbeweis hätte führen müssen, dass die Beru-
fungsschrift bereits am 5. Januar 2024 bei der Post aufgegeben wurde. Sie trägt
die Beweislast für die rechtzeitige Aufgabe der Sendung (BGer 5A_503/2019 vom
20. Dezember 2019, E. 4.1.). Beweismittel offeriert die Beklagte jedoch keine; ins-
besondere handelt es sich beim Vorbringen, die Gründe für das Datum des Post-
stempels seien bei der Post zu suchen, um keine gültige Beweisofferte, da damit
keines der von der Zivilprozessordnung vorgesehenen Beweismittel angeboten
wird (Art. 168 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten gelingt mit der blossen Behauptung,
dass sie die Berufungsschrift am 5. Januar 2024 der Post übergeben habe, der

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Nachweis der Rechtzeitigkeit nicht, weshalb auf die Berufung wegen Verspätung
nicht einzutreten ist.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 2 Abs. 1
lit. a, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 1'000.– festzulegen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Beklagten an-
gesichts ihres Unterliegens und dem Kläger mangels Umtrieben (Art. 95 Abs. 3,
Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Doppel
von Urk. 1 und Urk. 8-9, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. Januar 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw L. Hengartner
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