zh_obergericht · LF160071 · 2016-11-15 · de
Vorsorgliche Massnahme


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160071-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 15. November 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.Y._____,
betreffend
vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 11. Oktober 2016 (ET160036)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei festzustellen, dass A._____ seine bisherige Stellung als für
den operativen Bereich der B._____ GmbH zuständiger Ge-
schäftsführer, insbesondere verbunden mit den Befugnissen:
- Leitung und Vertretungsmacht im operativen Geschäft (Rei-
nigungs-Dienstleistungen);
- Einsichtnahme in die Geschäftsbücher und -Konti;
- Veranlassung von Lohnzahlungen an den Mitarbeiterstab;
- Allgemein: Ausübung sämtlicher Funktionen, die mit der
operativen Unternehmungsleitung in Verbindung stehen;
- Honoraranspruch;
während der Dauer des Prozessverfahrens beibehält bzw. bis zur
Ausfällung eines dem widersprechenden richterlichen Urteils wei-
terhin über die obgenannten Kompetenzen verfügt.
2. Die Beklagte, bzw. der Vorsitzende der Geschäftsführung,
C._____, sei unter Androhung strafrechtlicher Konsequenzen im
Unterlassungsfalle anzuweisen:
A
Im Innerhältnis
im Besonderen:
- auf die Sabotierung operativer Anordnungen des zuständi-
gen Geschäftsführers A._____, vornehmlich mit Bezug auf
die Mitarbeitern geschuldeten Saläre;
- auf eine Information des Mitarbeiterstabs, A._____ sei mit
sofortiger und verbindlicher Wirkung seiner Funktionen als
Geschäftsführer enthoben;
B
Im Aussenverhältnis
auf eine Orientierung über die Abberufung des Klägers und die
Aufhebung seiner Vertretungsmacht bzw. Zeichnungsberechti-
gung allgemein und im Speziellen gegenüber folgenden Personen
und Instituten:
- Firmenkunden;
- Handelsregister;
- Banken, bei denen die Firma Geschäftskonti unterhält;
zu verzichten und für die Dauer des Prozessverfahrens, d.h. bis
zur Ausfällung eines dem widersprechenden richterlichen Urteils,
alles zu unterlassen, was die operative Geschäftsführung, ver-

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bunden mit Vertretungsmacht und Zeichnungsberechtigung des
Klägers in Frage stellen könnte.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der beklagten Partei. In Anbetracht der angespann-
ten finanziellen Lage meines Mandanten und der klaren Rechtslage
(Gegenstand des Gesuchs ist allein eine Aufrechterhaltung des status
quo während des Prozessverfahrens) wird im Rahmen von Art. 265
Abs. 3 ZPO beantragt, dass das Gericht von der Kann-Vorschrift auf
Erhebung einer Sicherheitsleistung zu Lasten meines Mandanten kei-
nen Gebrauch macht."
Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom
11. Oktober 2016:
(act. 4 = act. 7 = act. 9; nachfolgend zitiert als act. 7)
1. Das Gesuch um Erlass superprovisorischer bzw. vorsorglicher Massnahmen
vom 10. Oktober 2016 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 600.– wird dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4./5. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 8 S. 2):
"Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und der Einzelrichter
sei anzuweisen, den auf Urteil Seiten 1ff wiedergegebenen klägeri-
schen Rechtsbegehren zu entsprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) zu
Lasten der beklagtischen Partei."

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) ist
zusammen mit seinem Bruder, C._____, sowie einer weiteren Person Gesell-
schafter der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungs-
beklagte). Zudem war er Geschäftsführer, bis er mit Beschluss der Gesellschaf-
terversammlung vom 7. Oktober 2016 von dieser Funktion abberufen wurde. Der
Berufungskläger focht diesen Beschluss am 10. Oktober 2016 beim Friedensrich-
teramt Kreise … der Stadt Zürich an (act. 1 S. 3).
2. Mit Eingabe vom selben Datum gelangte der Berufungskläger an das Ein-
zelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) und
stellte das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren um superprovisorische
bzw. vorsorgliche Massnahmen (act. 1). Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit
Urteil vom 11. Oktober 2016 ab (act. 7).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom
18. Oktober 2016 fristgerecht Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich,
wobei er den oben aufgeführten Antrag stellte (act. 8). Mit Verfügung vom
24. Oktober 2016 wurde der Berufungskläger zur Leistung eines Kostenvorschus-
ses aufgefordert (act. 11). Dieser ging innert Frist ein (act. 13). Das Einholen einer
Berufungsantwort ist nicht erforderlich. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Die Vorinstanz erwog, die Geschäftsführung stehe allen Gesellschaftern zu,
sofern sie nicht statutarisch anders geregelt sei. Vorliegend sei letzteres der Fall;
gemäss den Statuten der Berufungsbeklagten komme der Gesellschafterver-

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sammlung die Befugnisse zur Bestellung und Abwahl der Geschäftsführer zu. So
würden die Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung für die Dauer
von jeweils einem Jahr gewählt, wobei eine Wiederwahl zulässig sei. Ebenso
würden die Statuten vorsehen, dass ein Geschäftsführer jederzeit durch einen
Beschluss der Gesellschafterversammlung abberufen werden könne. Letzteres
entspreche Art. 815 Abs. 1 OR, wonach die Gesellschafterversammlung von ihr
gewählte Geschäftsführer jederzeit und ohne Angabe von Gründen abberufen
könne, was unabhängig davon gelte, ob es sich um einen Gesellschafter handle
oder nicht. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers komme ihm daher kein
wohlerworbenes Recht an der Geschäftsführerstellung zu, sodass seine Abwahl
auch ohne die Angabe von Gründen zulässig gewesen sei. Der Berufungskläger
bringe zudem nicht vor, dass die Beschlussfassung an sich nicht rechtens gewe-
sen sei. Damit habe er die materielle Grundlage für seinen Anspruch nicht glaub-
haft gemacht, weshalb das Begehren um (super)provisorische Massnahmen nicht
gutgeheissen werden könne (act. 7 S. 4).
2. Gegen diese Begründung wendet der Berufungskläger ein, der Gesellschaf-
terversammlungsbeschluss sei als rechtswidrig zu qualifizieren, weil ihm als
Gründungsmitglied gegenüber anderen Geschäftsführern von Gesetzes wegen
eine Vorrangstellung zukomme und er deshalb nur bei Vorliegen wichtiger Gründe
und per Gerichtsentscheid abberufen werden könne (act. 8 S. 3). Art. 815 Abs. 1
OR beziehe sich nicht auf die von der Gründerversammlung gewählten Ge-
schäftsführer (act. 8 S. 4). Ausserdem habe er alles ihm Zumutbare getan, um
den ihm zustehenden Anspruch glaubhaft zu machen, indem er am 10. Oktober
2016 beim Friedensrichteramt Kreise … der Stadt Zürich eine Klage betreffend
Anfechtung des Beschlusses eingereicht habe. Dies zeige seinen Entschluss, in
dieser Sache ein Urteil herbeizuführen (act. 8 S. 4). Im Übrigen stehe es dem
über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen entscheidenden Richter nicht zu,
das Gesuch mit Hinweis auf "materielle Grundlagen" abzuweisen, darüber könne
einzig der Richter im ordentlichen Verfahren entscheiden (act. 8 S. 5).
3. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, setzt die Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen voraus, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr

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zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr
daraus ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1
ZPO). Superprovisorisch, also sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei, kön-
nen vorsorgliche Massnahmen nur bei besonderer Dringlichkeit angeordnet wer-
den (Art. 265 Abs. 1 ZPO).
4.1. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt wird vom Berufungskläger
nicht bestritten und im Übrigen auch durch die von ihm eingereichten Unterlagen
gestützt (vgl. insbesondere act. 3/3 und act. 3/7). Es steht demnach fest, dass die
Besetzung der Geschäftsführerposition(en) der Berufungsbeklagten statutarisch
so geregelt ist, dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer für je-
weils ein Jahr wählt. Eine solche Regelung ist gestützt auf Art. 809 Abs. 1 OR,
wonach alle Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben, die Statu-
ten die Geschäftsführung aber abweichend regeln können, ohne Weiteres zuläs-
sig. Daraus folgt, dass dem Berufungskläger die Stellung als Geschäftsführer
aber nicht (mehr) direkt aufgrund des Gesetzes oder der Statuten zukam. Viel-
mehr galt er als im Sinne von Art. 815 Abs. 1 OR von der Gesellschafterversamm-
lung gewählt und konnte von dieser – wie auch in den Statuten explizit festgehal-
ten wird – jederzeit und ohne Angabe von Gründen abberufen bzw. nicht mehr
neu gewählt werden. Dass er ein Gründungsmitglied der Berufungsbeklagten ist,
ändert daran nichts, da für solche dieselben Regeln wie auch für die übrigen Ge-
sellschafter gelten, zumal ihnen das neue Recht keine Vorrangstellung einräumt.
Wie bereits von der Vorinstanz dargelegt, wird in der Literatur im Übrigen explizit
festgehalten, dass nach heute geltendem Recht kein wohlerworbenes Recht der
Gesellschafter zur Geschäftsführung mehr besteht (BSK OR II-Watter/Roth Pel-
landa, 5. Aufl. 2016, Art. 809 N 7; CHK-Kratz, 3. Aufl. 2016, OR 809 N 1; OFK-
Gasser/Eggenberger/Stäuber, 3. Aufl. 2016, OR 809 N 4). Inwiefern der Verweis
des Berufungsklägers auf eine veraltete Auflage eines Lehrbuches aus dem Jahr
1995, das sich in der vorliegend interessierenden Frage auf heute nicht mehr gel-
tendes Recht bezieht, oder die Berufung auf Artikel des früher geltenden Rechtes
(vgl. act. 8 S. 3 f. und act. 1 S. 4 i.V.m. act. 3/2 S. 7) daran etwas zu ändern ver-
möchten, ist nicht ersichtlich.

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Folglich ist es dem Berufungskläger nicht gelungen, die Rechtswidrigkeit des
von ihm gerügten Beschlusses und damit die Verletzung eines ihm zustehenden
Anspruches glaubhaft zu machen. Die Voraussetzungen für die Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen sind deshalb nicht erfüllt und das entsprechende Gesuch
wurde von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen.
Der Umstand, dass der Berufungskläger den fraglichen Beschluss beim Ge-
richt bzw. vorerst beim Friedensrichter angefochten hat, macht die behauptete
Verletzung des angeblichen Anspruches im Übrigen auch nicht glaubhaft. Eine
solche Klage gibt zunächst einmal nur die Ansicht des Klägers wieder; vor dem
Ergehen des entsprechenden Urteils steht nicht fest, ob der behauptete Anspruch
besteht oder nicht. Ferner ist dem Berufungskläger zwar zuzustimmen, dass der
definitive Entscheid über das Bestehen des eingeklagten Anspruches dem Richter
im ordentlichen Verfahren und nicht der vorliegend urteilenden Instanz obliegt. Ob
ein materieller Anspruch besteht bzw. die Verletzung eines solchen glaubhaft ist,
ist jedoch wie dargelegt auch im Rahmen der Beurteilung von vorsorglichen
Massnahmen relevant. In diesem Sinne hat sich der über die Anordnung von vor-
sorglichen Massnahmen entscheidende Richter sehr wohl mit dem materiellen
Anspruch der Hauptsache auseinanderzusetzen.
4.2. Anzumerken ist abschliessend, dass das Vorliegen der Voraussetzungen für
die Anordnung superprovisorischer Massnahmen vom Berufungskläger weder in
seinem Gesuch vom 10. Oktober 2016 noch in der Berufung dargetan wurde – im
Gesuch findet sich bloss die pauschale Behauptung, dass die Gegenseite nicht
angehört werden müsse (vgl. act. 1 S. 4 und act. 8). Eine besondere Dringlichkeit
ist auch nicht ersichtlich, sodass das Gesuch, soweit es die superprovisorische
Anordnung der beantragten Massnahmen betrifft, ohnehin nicht hätte gutgeheis-
sen werden können.

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III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird der unterliegende Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen und dem Berufungskläger aufzuerlegen. Ei-
ne Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten mangels Umtrieben nicht zu-
zusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Oktober 2016 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 8, sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirks-
gerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
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