zh_obergericht · NP180009 · 2018-11-12 · de
Aussonderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP180009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Urteil vom 12. November 2018
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
Konkursmasse B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Konkursamt Männedorf
betreffend Aussonderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Meilen vom 24. Januar 2018 (FV170021-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
" Es sei das Fahrzeug Mercedes Coupe 280 SE mit der Inventar-Nr. sub
Inv. Nr. … aus der Konkursmasse auszusondern und dem Kläger auf
erstes Verlangen auszuhändigen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen
vom 24. Januar 2018:
(Urk. 70 S. 19 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'900.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 240.– Kosten der Beweisführung
CHF 3'140.– Total
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Die vom Kläger im Rahmen des Verfahrens FV150027-G geleistete Zahlung
von CHF 1'750.– wird zur Tilgung der Kosten des vorliegenden Verfahrens
herangezogen. Die restlichen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 1'390.–
werden aus den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen bezogen.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 200.– zu bezahlen.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Obergericht des Kantons Zü-
rich für das Berufungsverfahren NP160022-O eine Entscheidgebühr von
CHF 1'750.– festgesetzt hat.
7. Die Kosten für das Berufungsverfahren NP160022-O werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
8. Für das Berufungsverfahren NP160022-O werden keine Parteientschädi-
gungen zugesprochen.
9. (Schriftliche Mitteilung)
10. (Berufung)

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Berufungsanträge:
A. Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 69 S. 2):
" 1. In Gutheissung der Berufung sei das Fahrzeug Mercedes Coupe 280
SE mit der Inventar-Nr. sub Inv. … aus der Konkursmasse des Konkur-
siten auszusondern und dem Berufungskläger auf erstes Verlangen
auszuhändigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
B. Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 78 S. 1):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Auf das Aushändigungsbegehren (auf erstes Verlangen) sei aufgrund
von Art. 53 (1. Spiegelstrich) KOV nicht einzutreten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
Eventualantrag:
Sollte die Berufung gutgeheissen werden, hat sich der Kläger seine „unprä-
zise Ausdrucksweise‟ selbst zuzuschreiben, was bei der Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu berücksichtigen sei."
Erwägungen:
I.
1. Am 26. November 2014 wurde über den Vater des Klägers und Berufungs-
klägers (fortan: Kläger), B._____ (fortan: Konkursit), der Konkurs eröffnet. Unter
anderem wurde das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Coupé 280 SE (2-
türig, elfenbeinfarben, 1. Inverkehrssetzung November 1970; fortan: Mercedes) zu
einem Schätzungswert von Fr. 10'000.– inventarisiert (Urk. 3/1). Der Kläger ver-
langte mit Schreiben vom 25. Februar 2015 und 9. März 2015 an die Konkursver-
waltung die Aussonderung des Mercedes aus der Konkursmasse, da ihm sein Va-
ter diesen bereits 1997 geschenkt habe (Urk. 1 S. 2 f., 11/4 und 11/6). Die Kon-
kursverwaltung lehnte die Aussonderung mit Verfügung vom 23. März 2015 ab,
da es sich bei der geltend gemachten Schenkung um ein formungültiges mündli-
ches Schenkungsversprechen handle und die eigentumsbegründende Besitzüber-

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tragung nicht erfolgt sei (Urk. 3/1). Der Mercedes steht bis heute in einer von der
C._____ AG vermieteten Halle in D._____/TG. Die C._____ AG macht am Mer-
cedes für ihre im Konkurs von B._____ eingegebene Forderung (aufgelaufene
Mietzinsen) ein Retentionsrecht geltend. Die Konkursverwaltung anerkennt das
Retentionsrecht zumindest einstweilen und verweigert deshalb die Herausgabe
des Mercedes unabhängig vom Entscheid über die Aussonderungsklage (Urk. 10
S. 2, 18 S. 2 und 78 S. 1 ff.; vgl. auch Urk. 63/2 und 63/4).
2. Mit Eingabe vom 13. April 2015 machte der Kläger innert der von der Kon-
kursverwaltung angesetzten Frist (Urk. 3/1) bei der Vorinstanz eine Aussonde-
rungsklage anhängig (Urk. 1). Nach einer Stellungnahme der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten (fortan: Beklagte; Urk. 10) sowie durchgeführter Hauptverhand-
lung (Urk. 18) wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 3. November 2015 ab
(Urk. 23 [unbegründet] und Urk. 27 [begründet]). Auf Berufung des Klägers hin
hob die erkennende Kammer den Entscheid vom 3. November 2015 mit Be-
schluss vom 10. Februar 2017 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 39). Nach Erlass
einer Beweisverfügung (Urk. 40), diversen Zeugeneinvernahmen sowie Erstattung
der Schlussvorträge der Parteien (Urk. 60 und 64) wies die Vorinstanz die Klage
mit Urteil vom 24. Januar 2018 wiederum ab (Urk. 65 = Urk. 70 S. 19 f.; Dispositiv
eingangs wiedergegeben).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 5. März 2018
rechtzeitig (vgl. Urk. 66/1) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(Urk. 69). Der mit Verfügung vom 16. März 2018 einverlangte Kostenvorschuss
von Fr. 1'750.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 74 und 76). Am 27. April 2018 er-
stattete die Beklagte innert angesetzter Frist die Berufungsantwort (Urk. 77 und
78), welche dem Kläger zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 81). Weitere Eingaben
erfolgten nicht.

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II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich
mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend
präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend ge-
machte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere
Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan-
dungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise
erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer
5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2; BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1).
3. Nachdem die erkennende Kammer in ihrem Rückweisungsentscheid vom
10. Februar 2017 die Regelung der Prozesskosten des damaligen Berufungsver-
fahrens dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehielt (Urk. 39 S. 13 Dispositiv-
Ziff. 3), nahm die Vorinstanz die entsprechenden Kosten in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse (Urk. 70 S. 18 und S. 19 Dispositiv-
Ziff. 7). Dies blieb mangels materieller Beschwer unangefochten. In der Folge ist
der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens auf die

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Staatskasse zu nehmen, in Rechtskraft erwachsen und kann nicht mehr aufgeho-
ben werden.
Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz bei der Verteilung
der Prozesskosten vorliegend zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2 ZPO abstützte. Eine
darauf gestützte Kostenauflage an den Kanton kommt nur in Fällen regelrechter
Justizpannen zur Anwendung. Vorausgesetzt ist eine krasse Fehlleistung der
Erstinstanz, welche eine Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen
lassen würde. Der blosse Umstand, dass der Erstinstanz Fehler unterlaufen sind,
welche weder einer Partei noch Dritten angelastet werden können, vermag nicht
zu genügen. Wenn die Berufungsinstanz die Kosten- und Entschädigungsfolgen
gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlässt, kann das nur heissen,
dass das endgültige Prozessergebnis und nicht dasjenige im Rechtsmittelverfah-
ren für die Kostenverteilung von Belang sein wird (vgl. OGer ZH RB180004-O
vom 6. August 2018, E. II/3.3, zur Publikation vorgesehen).
III.
1. Die Vorinstanz erwog, der Kläger trage die Beweislast für die geltend ge-
machte, von der Beklagten jedoch bestrittene Schenkung des Mercedes. Daher
habe er sowohl das Schenkungsversprechen als auch dessen Vollzug durch die
Übergabe des Besitzes an der Sache zu beweisen. Zu letzterem Punkt erwog die
Vorinstanz weiter, vorliegend komme ein Besitzesübergang nur in Form eines Be-
sitzeskonstituts in Betracht. Ein solches setze eine Einigung über den Besitzes-
übergang voraus. Dafür genüge nicht, wenn der Veräusserer lediglich angebe, er
besitze nun für den Erwerber. Es genüge also nicht, wenn der Konkursit den Wil-
len gehabt habe, für den Kläger zu besitzen. Vielmehr sei nötig, dass der Besit-
zesübergang vom Konkursiten auf den Kläger konkret stattgefunden habe. Auf
entsprechende Nachfrage habe der Konkursit aber nicht darlegen können, wann
er den Entschluss gefasst habe, den Besitz zu übertragen, oder welche konkreten
Überlegungen über die Folgen dieser Übertragung (Kostentragung, Verwahrung,
Benützung des Fahrzeugs) er dabei angestellt habe. Es sei daher davon auszu-
gehen, dass diese Willensbildung gar nie stattgefunden habe (da eine solche die

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Reflexion gerade über solche Konsequenzen erforderte), sondern der Konkursit
höchstens allgemein den Willen gehabt habe, das Fahrzeug für den Kläger zu be-
sitzen. Dies genüge indes nicht für den Nachweis einer Besitzesübertragung. Es
sei daher zu prüfen, ob dem Kläger mit anderen Beweismitteln der Nachweis ge-
linge, dass er Eigentümer des Fahrzeugs geworden sei. Der Zeuge E._____ habe
dazu ausgeführt, seiner Ansicht nach sei stets der Konkursit Eigentümer des
Fahrzeugs gewesen, da dieser Mieter der Halle sei, in welcher das Fahrzeug ste-
he. Die Aussage des Konkursiten, er habe gegenüber E._____ erwähnt, das
Fahrzeug gehöre dem Kläger, habe der Zeuge E._____ nicht bestätigt, sondern
ausgesagt, er habe über das Konkursamt ein Kaufangebot gemacht (Urk. 60 S. 4
ff.). Die übrigen Zeugen hätten ausgeführt, der Mercedes sei "A._____s Auto"
gewesen. So habe der Halbbruder des Klägers ausgesagt, dass das Fahrzeug
dem Kläger "zustehe" (Urk. 60 S. 16) und dass er bestätigen müsse, dass das
Fahrzeug diesem gehöre. Das Fahrzeug sei dem Kläger geschenkt worden und
er solle es haben, wenn er die Autoprüfung gemacht habe. Das Fahrzeug sei als
Auto des Klägers bezeichnet worden, weil es in dessen Eigentum gestanden ha-
be (Urk. 60 S. 17 f.). Die Schwester des Klägers habe bei ihrer Einvernahme das
Fahrzeug ebenfalls als Auto des Klägers bezeichnet und ausgeführt, so sei es all-
gemein innerhalb der Familie bezeichnet worden. Es sei für den Kläger gekauft
worden und gehöre diesem, auch wenn nie das Wort Eigentum verwendet worden
sei (Urk. 60 S. 19 ff.). Auch der Konkursit habe ausgeführt, das Auto gehöre dem
Kläger (Urk. 64 S. 2 ff.). Der Vater der Ehefrau des Konkursiten und Grossvater
des Klägers habe ausgesagt, dass das Auto dem Kläger versprochen gewesen
sei. Die Mutter des Klägers habe schliesslich ausgesagt, es sei immer klar gewe-
sen, dass das Fahrzeug das Auto des Klägers gewesen sei, dass es in dessen
Eigentum gestanden habe. Der Konkursit habe das Fahrzeug gekauft und dann
gesagt, es gehöre dem Kläger (Urk. 60 S. 11). Allerdings sei davon auszugehen,
dass der Hinweis innerhalb einer Familie, eine Sache gehöre einem der Kinder, in
vielen Situationen selbst von den Betroffenen nicht als Hinweis auf die Eigen-
tumsverhältnisse verstanden werde, sondern als Zuweisung zur Nutzung. Das
gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als der Konkursit ausgeführt habe, dass al-
les, was seinem Sohn gehöre, auch ihm gehöre, und umgekehrt, und dass alles

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der Familie gehöre (Urk. 64 S. 9). Mit diesen Aussagen vermöge der Kläger nicht
zu beweisen, dass das Fahrzeug je in sein Eigentum übergegangen sei. Vielmehr
ergebe sich ein eher diffuses Bild über die Frage, wer überhaupt Eigentümer ge-
wesen sei. Zwar solle das Fahrzeug stets als "Auto des Klägers" bezeichnet wor-
den sein und auch klar gewesen sein, dass es dem Kläger gehöre. Doch erschei-
ne auch immer wieder die Möglichkeit auf, dass selbst innerhalb der Familie bloss
davon ausgegangen worden sei, der Kläger werde das Fahrzeug zu einem späte-
ren Zeitpunkt erhalten. Da dem Kläger somit mit den Aussagen des Konkursiten
und der Zeugen der Beweis nicht gelinge, dass er Eigentümer des Mercedes ge-
worden sei, könne offenbleiben, wieweit den Aussagen überhaupt Glauben zu
schenken sei, da sie doch jedenfalls teilweise auf vorhergehenden Gesprächen
der Beteiligten zu beruhen schienen (Urk. 70 S. 12 ff.).
Zu den übrigen Beweismitteln sei zu bemerken, dass der Konkursit es an-
lässlich des Vollzugs der Retention unterlassen habe, darauf aufmerksam zu ma-
chen, dass der Mercedes nicht in seinem Eigentum stehe. Dieser Umstand lasse
ebenfalls darauf schliessen, dass er sich nach wie vor als Eigentümer gewähnt
habe und höchstens von einem Schenkungsversprechen, nicht aber von einem
bereits erfolgten Besitzes- bzw. Eigentumsübergang ausgegangen sei. Des Wei-
teren habe der Kläger gegenüber dem Konkursamt anfänglich selbst ausgeführt,
der Konkursit habe den Mercedes erworben und verkündet, dieser sei ein Ge-
schenk für ihn, wobei mündlich abgemacht gewesen sei, dass die Übergabe erst
nach dem Erwerb des Führerausweises erfolgen solle. Diese Umstände deuteten
auf ein blosses Schenkungsversprechen hin. Erst nach Erhalt der begründeten
Verfügung der Konkursverwaltung vom 23. März 2015 (Urk. 3/1) habe der Kläger
vorgebracht, er habe sich gegenüber der Konkursverwaltung unpräzis ausge-
drückt und in Wirklichkeit habe die Eigentumsübertragung längst stattgefunden.
Im Ergebnis gelinge dem Kläger der Beweis nicht, dass ein Besitzesübergang
stattgefunden habe (Urk. 70 S. 16 f.).
2.1. Der Kläger rügt, der Konkursit habe klar ausgeführt, dass er ihm den Merce-
des 1997 oder 1998 geschenkt habe, was zudem von allen Familienmitgliedern
bestätigt worden sei. Weiter habe der Konkursit ausgeführt, er habe das Fahrzeug

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nicht benutzt, da es ihm nicht mehr gehört habe. Aus diesem Grund habe dieser
es als sein gesetzlicher Vertreter besessen und einlagern lassen (Urk. 64 S. 3 ff.).
Dementsprechend habe der Konkursit mit Abschluss der selbstkontrahierten
Schenkungsvereinbarung den Eigentumsübertrag mittels Besitzeskonstitut vollzo-
gen. Damit habe er auch entsprechend der Lehre und Rechtsprechung auf ein
bestimmtes Rechtsverhältnis Bezug genommen, nämlich auf die Hand-zu-Hand-
Schenkung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz treffe deshalb nicht zu, dass der
Konkursit nur den allgemeinen Willen gehabt habe, für ihn, den Kläger, zu besit-
zen. Vielmehr habe bei diesem eine konkrete Willensbildung stattgefunden, das
Eigentum am Fahrzeug ihm, dem Kläger, zu übertragen. Dies habe sich insbe-
sondere darin manifestiert, dass der Konkursit es weder verkauft noch benutzt
und sich bemüht habe, es schadenfrei zu halten. Schliesslich habe die Vorinstanz
entgegen ihrer Darstellung gar nie nachgefragt, wann der Konkursit den Ent-
schluss gefasst habe, den Besitz zu übertragen. Damit habe sie die Beweise
falsch gewürdigt und das Recht falsch angewandt bzw. verletzt (Urk. 69 S. 10 ff.).
Entgegen der Darstellung des Klägers hatte der Konkursit nie ausgeführt, er
habe jenem den Mercedes geschenkt, sondern bloss, dieser sei "ein Geschenk
für A._____" gewesen (Urk. 64 S. 3 f.), was vom Wortlaut her offen lässt, ob das
Eigentum am Mercedes bereits übertragen wurde oder bloss eine entsprechende
Absicht bestand. Auf ersteres deutet zwar die Aussage des Konkursiten, der Mer-
cedes gehöre dem Kläger (Urk. 64 S. 2 ff.). Diese wird allerdings erheblich relati-
viert durch die Aussagen des Konkursiten, sein ganzes Vermögen gehöre seinen
Kindern bzw. seiner Familie (Urk. 64 S. 4 und S. 8 f.), zumal sich die Frage stellt,
weshalb dann für den Konkursiten überhaupt noch Anlass bestand, das Eigentum
am Mercedes auf seinen Sohn zu übertragen. Weiter trifft zwar zu, dass der Kon-
kursit entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 70 S. 12)
nicht konkret gefragt wurde, wann er den Beschluss gefasst habe, dem Kläger
den Besitz am Mercedes zu übertragen (vgl. Urk. 64 S. 2 ff.). Dies ändert aller-
dings nichts daran, dass der Konkursit nicht darlegen konnte, welche konkreten
Überlegungen über die Folgen (Kostentragung, Verwahrung, Benutzung) er bei
der behaupteten Besitzesübertragung angestellt hatte (vgl. Urk. 64 S. 4 f.). Der
Vorinstanz ist beizupflichten, dass bei einer Willensbildung betreffend Besitzes-

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übertragung entsprechende Gedankengänge zu erwarten gewesen wären (vgl.
Urk. 70 S. 12 f.), zumal die Verwahrung des Fahrzeugs über die Jahre nicht uner-
hebliche Kosten verursachte (gemäss Aussage der Exfrau des Konkursiten
Fr. 80.– pro Monat [Urk. 60 S. 10]). Entgegen der Ansicht des Klägers nicht zur
Klärung beitragen vermögen die Aussagen des Konkursiten, er habe den Merce-
des seit 1999 aus Angst vor einem Unfall nicht mehr gefahren (Urk. 64 S. 3 und
S. 5), denn auch bei einer blossen Schenkungsabsicht hätte der Konkursit den
Mercedes vor Schaden bewahren und nicht verkaufen wollen (vgl. Urk. 39 S. 7
E. 4.3). Im Ergebnis steht zwar ausser Frage, dass der Konkursit den Mercedes
dem Kläger schenken wollte. Hingegen verbleiben unter Berücksichtigung des er-
forderlichen Regelbeweismasses (strikter Beweis; vgl. dazu BGE 130 III 321
E. 3.2 und BGE 128 III 271 E. 2b/aa) nicht vernachlässigbare Zweifel, ob er dar-
über hinaus vor der Konkurseröffnung tatsächlich auch einen konkreten Willen zur
Übertragung des Besitzes am Mercedes gebildet hatte. Es ist daher nicht zu be-
anstanden, dass die Vorinstanz die vom Kläger behauptete Einigung über den
Besitzesübergang nicht bereits aufgrund der Aussage des Konkursiten als bewie-
sen erachtete.
2.2. Der Kläger rügt weiter, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, aufgrund der
Aussage des Zeugen E._____ verlören die Aussagen des Konkursiten an Glaub-
haftigkeit, sei untragbar. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Zeuge
E._____ sich vom Konkursiten betrogen gefühlt habe und verärgert gewesen sei,
dass dieser seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Weiter sei
angesichts der Eigentumsvermutung gemäss Art. 930 ZGB wenig überraschend,
dass der Zeuge E._____ aufgrund des Besitzes vermutet habe, der Mercedes
stehe im Eigentum des Konkursiten. Allerdings sei der damals minderjährige Klä-
ger durch den Konkursiten gesetzlich vertreten worden, weshalb letzterer auch für
den Kläger den Mietvertrag für die Lagerung abgeschlossen habe. Daher sei
sachfremd, vom Zeugen E._____ eine korrekte Antwort bezüglich der Eigentums-
verhältnisse am Mercedes zu erwarten. Dementsprechend seien dessen Aussa-
gen nicht rechtserheblich und daher untauglich (Urk. 69 S. 12 f.).

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Mit diesen Ausführungen setzt sich der Kläger in Widerspruch mit seinen
Behauptungen vor Vorinstanz. So hatte er in der Klageschrift ausgeführt, der
Zeuge E._____ habe sich wiederholt für den Kauf des Mercedes interessiert. Die-
sen Einwänden und Avancen habe der Konkursit sich stets verweigert, weil er das
Auto für seinen Sohn aufbewahrt habe (Urk. 1 S. 3). Anlässlich der Hauptver-
handlung vom 30. Juni 2015 hatte der Kläger sodann ausgeführt, der Konkursit
habe mit dem Zeugen E._____ zwar einen potentiellen Kaufinteressen gehabt,
habe diesem aber erklärt, dass er nicht über das Auto verfügen könne, da es sei-
nem Sohn gehöre (Urk. 16 S. 3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge
E._____ diesfalls dennoch davon ausgegangen sein soll, der Mercedes stehe im
Eigentum des Konkursiten. Vor diesem Hintergrund erscheint dessen Aussage
durchaus relevant und es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger sie nun als
"untauglich" bezeichnet, nachdem er sie vor Vorinstanz selbst noch als Beweis-
mittel bezeichnet hatte.
Der Zeuge E._____ verneinte sowohl die Frage, ob der Konkursit je gesagt
habe, dass das Auto seinem Sohn gehöre (Urk. 60 S. 6), als auch diejenige nach
einem Kaufangebot gegenüber dem Konkursiten. Ein Angebot sei nur an das
Konkursamt gegangen (Urk. 60 S. 4). Diese Aussagen stehen in klarem Wider-
spruch zur Sachdarstellung des Klägers wie auch zu mehreren Aussagen des
Konkursiten. Im Gegensatz zum Kläger und zum Konkursiten (vgl. dazu Urk. 39
S. 11 E. 6.1) hat der Zeuge E._____ aber kein Interesse am Ausgang des Verfah-
rens, da sein geltend gemachtes Retentionsrecht am Mercedes unabhängig von
den Eigentumsverhältnissen Bestand hat (vgl. Urk. 39 S. 12 E. 6.1). Soweit der
Kläger mit dem Hinweis, der Zeuge E._____ habe sich gemäss eigener Aussage
vom Konkursiten betrogen gefühlt und sei verärgert gewesen (vgl. Urk. 60 S. 3 f.),
dessen Glaubwürdigkeit infrage zu stellen versucht, ist weder dargetan noch er-
sichtlich, inwiefern diese negativen Gefühle gegenüber dem Konkursiten auch
dessen Sohn betreffen sollten. Es besteht daher kein Anlass, an der Glaubwürdig-
keit des Zeugen E._____ zu zweifeln. Dessen Aussage verstärkt vielmehr die
Zweifel, dass der Konkursit tatsächlich wie behauptet vor der Konkurseröffnung
einen konkreten Willen zur Übertragung des Besitzes am Mercedes gebildet hatte
(vgl. dazu oben Ziff. 2.1).

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2.3. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe zwar korrekt festgehalten, dass
abgesehen vom Zeugen E._____ alle übrigen Zeugen ausgeführt hätten, der
Mercedes sei A._____s Auto gewesen. Allerdings habe die Vorinstanz die Zeu-
genaussage seines Halbbruders F._____ zu relativieren versucht, um seine
Rechtsposition willkürlich zu verschlechtern. Sein Halbbruder habe aber aus ei-
gener Wahrnehmung klargestellt, dass der Mercedes vor geraumer Zeit ihm, dem
Kläger, geschenkt worden sei und in seinem Eigentum stehe (Urk. 60 S. 17 f.).
Für die Frage nach den Eigentumsverhältnissen sei nicht entscheidend, wann er
selbstständiger Besitzer des Mercedes werden sollte (Urk. 69 S. 13).
Die Rüge erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz gab die Aussagen
des Zeugen F._____ korrekt wieder. So führte dieser zwar aus, der Mercedes ge-
höre dem Kläger bzw. stehe diesem zu (Urk. 60 S. 16 f.). Andererseits sagte er
auch aus, dass der Kläger den Mercedes bekommen solle, wenn er die Autoprü-
fung gemacht habe (Urk. 60 S. 17), und dass der Konkursit den Mercedes dem
Kläger habe schenken wollen oder einfach geschenkt habe (Urk. 60 S. 18). Es ist
daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der Folge erwog, es bleibe of-
fen, ob bloss eine Schenkungsabsicht bestanden habe oder der Mercedes dem
Kläger geschenkt worden sei. Auch wenn die Aussagen durchaus glaubhaft er-
scheinen, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass bei deren Würdigung
dennoch eine gewisse Zurückhaltung angezeigt ist: So führte der Zeuge F._____
aus, seine Mutter sei auf ihn zugekommen und habe ihn gefragt, ob er bereit sei,
eine Aussage betreffend die Eigentumsverhältnisse am Mercedes zu machen.
Auch mit seinem Halbbruder habe er darüber gesprochen. Von diesen beiden ha-
be er erfahren, dass das Auto im Lager gestanden sei, das in die Konkursmasse
gefallen sei. Zudem habe er erfahren, dass das Auto nachher nur dort gestanden
sei und nicht mehr zum Inventar gehört habe, weil es schlussendlich dem Kläger
zustehe. Bei seiner Zeugenaussage gehe es darum, "dass ich bestätigen muss,
dass das Auto A._____ gehört" (Urk. 60 S. 16 f.). Es bestand daher durchaus An-
lass für Bedenken, inwieweit der Zeuge F._____ nach diesen Gesprächen tat-
sächlich noch über eigene Wahrnehmungen und Erinnerungen aussagen konnte.

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2.4. Der Kläger beanstandet weiter, sein Grossvater, der Zeuge G._____, habe
sich trotz seines hohen Alters zumindest daran erinnern können, dass das Auto
vor zwanzig Jahren, also ca. 1997, ihm, dem Kläger, versprochen worden sei.
Damit habe auch dieser Zeuge klargestellt, dass das Fahrzeug in der Zeit nach
1997 ihm zustehe. Die Vorinstanz behaupte aber, dass sich aus dieser Aussage
ergebe, dass die Sache nicht dem anderen, also dem Kläger, gehöre. Das sei
nicht korrekt. Aus der Aussage ergebe sich lediglich die Wahrnehmung des Zeu-
gen G._____ vor zwanzig Jahren. Demnach hätte die Eigentumsübertragung
auch in den Folgejahren, 1997 oder 1998, stattfinden können, was mit den übri-
gen Indizien übereinstimme (Urk. 69 S. 13).
Die Rüge erweist sich als unbehelflich. Zwar trifft zu, dass sich aus der Aus-
sage des Zeugen G._____, er wisse, dass es um einen Mercedes gehe und dass
dieser A._____ versprochen sei (Urk. 60 S. 14), nicht ableiten lässt, dass der
Mercedes nicht dem Kläger gehört. Ebenso wenig lässt sich aber das Gegenteil
ableiten, weshalb die Aussage nicht zur Klärung beitragen vermag, ob der Merce-
des dem Kläger bloss als Geschenk versprochen oder zu Eigentum übertragen
worden war.
2.5. Der Kläger rügt weiter, auch die Aussage seiner Mutter gebe die Vorinstanz
unzutreffend wieder. Diese habe nicht bloss gesagt, der Mercedes stehe nach
Ansicht des Konkursiten im Eigentum des Klägers. Vielmehr habe sie ausgeführt,
der Mercedes sei "A._____s Auto" und er stehe in dessen Eigentum. Sie habe
sogar erklären können, wie es dazu gekommen sei. Da sie zudem mit dem Kon-
kursiten verheiratet sei, seien ihre Aussagen "besonders glaubwürdig über die
beim Konkursiten vorliegenden inneren Tatsachen" (Urk. 69 S. 13 f.).
Die Mutter des Klägers hatte ausgeführt, der Konkursit habe "nie gesagt,
dass er ihm das nicht geben wollte. Für uns alle war es klar, dass das Auto
A._____ gehört" (Urk. 60 S. 8). Innerhalb der Familie sei der Mercedes als das
"A._____ Auto" bezeichnet worden (Urk. 60 S. 10). "So viele Leute wissen, dass
das Auto ihm gehört, ohne wenn und aber" (Urk. 60 S. 10). Der Konkursit habe
das Fahrzeug gekauft "und dann hat er gesagt, das gehöre dem A._____"
(Urk. 60 S. 11). Diese Aussagen deuten zwar am deutlichsten von allen darauf

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hin, dass der Mercedes dem Kläger nicht bloss versprochen, sondern zu Eigen-
tum übertragen wurde. Dennoch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass im vorlie-
genden Fall die Aussage, der Mercedes "gehöre" dem Kläger, nicht zwingend be-
deuten muss, dass er tatsächlich bereits in dessen Eigentum übertragen wurde.
Es ist durchaus auch denkbar, dass damit bloss gemeint war, der Mercedes sei
(als Geschenk) für den Kläger bestimmt. Im Ergebnis spricht die Zeugenaussage
der Mutter des Klägers zwar für dessen Sachdarstellung. Sie vermag aber die
diesbezüglich bestehenden Zweifel (vgl. dazu oben Ziff. 2.1 und 2.2) nicht auszu-
räumen.
2.6. Der Kläger bringt sodann vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass
der finanziell klamme Konkursit den früher wertvollen, inzwischen aber wohl wert-
losen Mercedes zur Abwendung des Konkurses längst veräussert hätte, wenn er
ihm diesen nicht bereits zu Eigentum übertragen hätte (Urk. 69 S. 14 f.). Aller-
dings erfolgte die erste Inverkehrsetzung des Mercedes im Jahr 1970 und er wur-
de seit 1999 nicht mehr gefahren (vgl. Urk. 3/3). Der Konkurs über den Vater des
Klägers wurde hingegen erst am tt.mm.2014 eröffnet (Urk. 3/1). Es ist weder dar-
getan noch ersichtlich, weshalb der Mercedes dennoch erst nach der Konkurser-
öffnung drastisch an Wert verloren haben soll, obwohl er wie zuvor weiterhin in
einer Lagerhalle eingestellt blieb. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Argu-
ment des Klägers als unbehelflich.
2.7. Der Kläger rügt weiter, die Vorinstanz habe völlig parteiisch ausgeführt, es
sei fraglich, ob den Zeugenaussagen Glauben zu schenken sei, da sie auf vor-
hergehenden Gesprächen zu beruhen schienen. Diese unsubstantiierte, nicht
nachvollziehbare Mutmassung der Vorinstanz lasse an deren objektiven Haltung
zweifeln. Dass sich praktisch alle Zeugen zugunsten der Rechtsposition des Klä-
gers ausgesprochen hätten, scheine die Vorinstanz völlig willkürlich negativ zu
werten (Urk. 69 S. 15).
Entgegen der Darstellung des Klägers bestand für die Vorinstanz begründe-
ter Anlass für eine gewisse Zurückhaltung bei der Würdigung der Zeugenaussa-
gen der Familienmitglieder, zumal die Frage nach den Eigentumsverhältnissen
am Mercedes Gesprächsthema zwischen den Zeugen war (vgl. Urk. 60 S. 9,

- 15 -
S. 13, S. 16 f., S. 19 f.) und überdies die Zeugen F._____, H._____ und G._____
im Hinblick auf das Aussonderungsbegehren des Klägers vom 25. Februar 2015
schriftlich bestätigt hatten, dass der Mercedes ein Geschenk des Konkursiten an
den Kläger gewesen sei (Urk. 11/4). Die Rüge erweist sich daher als unbegrün-
det.
2.8. Der Kläger rügt schliesslich, dass er gegenüber dem Konkursamt anfänglich
ausgeführt habe, sein Vater habe den Mercedes erworben und verkündet, dieser
sei ein Geschenk für ihn, wobei mündlich abgemacht gewesen sei, dass die
Übergabe des Fahrzeugs nach Erwerb des Führerscheins erfolgen solle, sei ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz in keiner Art und Weise ein Indiz dafür, dass
es sich dabei bloss um ein Schenkungsversprechen gehandelt habe. Vielmehr sei
die Aussage so zu verstehen, dass er erst dann den unmittelbaren Besitz am
Fahrzeug erhalte und damit fahren dürfe, wenn er über den Führerschein verfüge.
Eigentum setze Besitz nicht voraus. Dementsprechend habe die Eigentumsüber-
tragung längst stattgefunden, weshalb auch kein formungültiges Schenkungsver-
sprechen vorliege. Ebenso wenig treffe zu, dass er erst nach Erhalt der begründe-
ten Verfügung der Konkursverwaltung vom 23. März 2015 geltend gemacht habe,
er sei Eigentümer des Mercedes. Vielmehr habe er bereits in seinen Schreiben
vom 25. Februar 2015 und vom 9. März 2015 vorgebracht, es handle sich um sein
Auto. Da für ihn klar gewesen sei, dass er Eigentümer des Mercedes sei, habe er
sich zunächst nicht zu weiteren Ausführungen veranlasst gesehen, zumal er da-
von habe ausgehen dürfen, die Eigentumsverhältnisse am Mercedes seien ge-
klärt, nachdem dieser im Retentionsverzeichnis vom 11. Juli 2014 (im Gegensatz
zu demjenigen vom 11. Januar 2013) nicht mehr aufgeführt worden sei (Urk. 69
S. 15 f.).
Soweit der Kläger sich auf das Retentionsverzeichnis vom 11. Juli 2014
(Urk. 63/1) bezieht, stützt er sich dabei auf ein Beweismittel, welches erst nach
der Hauptverhandlung vom 30. Juni 2015 (Urk. 18 S. 1 ff.) eingereicht wurde (vgl.
Urk. 64 S. 7 und S. 9) und daher unbeachtlich ist (Art. 229 ZPO). Weiter trifft zwar
zu, dass der Kläger bereits in seinen Schreiben vom 25. Februar 2015 vorge-
bracht hatte, beim Mercedes handle es sich um sein Auto (Urk. 11/4). Auf Nach-

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frage der Konkursverwaltung (Urk. 11/5) hatte der Kläger sodann ergänzend mit-
geteilt, der Konkursit habe den Mercedes 1997 erworben und bereits damals ver-
kündet, dass dieses Auto ein Geschenk für ihn sei. Es sei mündlich vereinbart
worden, dass "die Übergabe des Autos nach dem Erwerb des Führerscheins er-
folgen soll" (Urk. 11/6). Angesichts des einfachen Wortlauts erscheint die Interpre-
tation des Klägers gesucht, damit sei lediglich die Übertragung des unmittelbaren
Besitzes gemeint gewesen, der mittelbare Besitz sei hingegen längst übertragen
worden.
3. Insgesamt verbleiben im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Beweismit-
tel nicht vernachlässigbare Zweifel, ob der Konkursit wie behauptet vor der Kon-
kurseröffnung tatsächlich einen konkreten Willen zur Übertragung des Besitzes
am Mercedes auf den Kläger gebildet hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die entsprechende Behauptung sei unbe-
wiesen geblieben. In der Folge kann offenbleiben, ob zwischen dem Kläger und
dem Konkursiten eine mündliche Schenkungsvereinbarung zustande kam, weil
einer solchen ohnehin die nötige Schriftform fehlte. Daher braucht auf die in die-
sem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Klägers (Urk. 69 S. 8 ff. Rz. 16-
21) nicht weiter eingegangen zu werden. Da der beweisbelastete Kläger die Fol-
gen der Beweislosigkeit zu tragen hat, wies die Vorinstanz die Klage zu Recht ab.
Entsprechend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil ist zu be-
stätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem Schätzwert des
streitbetroffenen Mercedes und beläuft sich somit auf Fr. 10'000.– (vgl. Urk. 3/1
S. 1 und Urk. 11/7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 1'750.– festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-
gangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von
ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Zudem ist
der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung zu entrichten.

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Diese ist nicht i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO durch einen Anwalt berufsmässig
vertreten, weshalb sich eine allfällige Entschädigung nicht nach der Verordnung
des Obergerichts über die Anwaltsgebühren zu richten hat. Vorliegend führt aber
das Konkursamt Männedorf (Konkursverwaltung) für die Konkursmasse B._____
den Prozess und die Aufwände des Konkursamtes dürften für die Beklagte Mas-
seschulden generieren (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Deren Höhe richtet sich nach
den Grundsätzen der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) und sind
der Beklagten nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO von der unterliegenden Gegenpartei
zu ersetzen (vgl. OGer ZH PS130029 vom 29. Juli 2013, E. IV/2). Unter Berück-
sichtigung des Umfangs der Eingaben der Beklagten und in Anwendung von
Art. 9 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 5 GebV SchKG (10 Seiten à Fr. 8.– pro Seite
[Urk. 78 und 79 im Doppel] zuzüglich 4 Seiten Kopien à Fr. 2.– pro Seite
[Urk. 80/1 im Doppel]) ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das
Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 88.– zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am Be-
zirksgericht Meilen vom 24. Januar 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 88.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 18 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel-
ten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. November 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
am