zh_obergericht · RU120015 · 2012-03-22 · de
Forderung / Kostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 22. März 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner,
betreffend
Forderung / Kostenvorschuss
Beschwerde gegen die Verfügungen des Friedensrichteramtes Zollikon vom
5. Januar 2012 und 1. Februar 2012 (GV.2011.00054)

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Erwägungen:
1. Mit Eingaben je vom 17. August 2011 und (nach mehreren Fristerstre-
ckungen) mit präzisiertem Schlichtungsgesuch vom 31. Dezember 2011 leitete
der Kläger das Schlichtungsverfahren mit einem Streitwert von Fr. 3,8 Mio. ein
(act. 1 -7). Nachdem der dem Kläger mit Verfügung des Friedensrichteramtes Zol-
likon vom 5. Januar 2012 auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'200.–
nicht geleistet wurde (act. 8), wurde dem Kläger mit Verfügung vom 1. Februar
2012 zu dessen Leistung eine Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfü-
gung angesetzt. Damit verbunden wurde die Androhung, dass bei Säumnis auf
die Klage nicht eingetreten werde (act. 9 = act. 17).
2. Mit Eingabe vom 20. Februar 2012 (Poststempel) erhob der Kläger ge-
gen die Verfügungen vom 5. Januar und 1. Februar 2012 Beschwerde (act. 14 =
act. 19). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 -15). Von der Ein-
holung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO; vgl.
nachstehend Ziff. 6) und auf das Einholen eines Kostenvorschusses (Art. 98 ZPO)
umständehalber verzichtet.
3. In seiner handschriftlich verfassten, nicht leicht leserlichen und ver-
ständlichen Rechtsmittelschrift macht der Kläger zunächst geltend, die Verfügung
des Friedensrichteramtes Zollikon vom 5. Januar 2012 nie erhalten und erst mit
der nachfolgenden Verfügung vom 1. Februar 2012 von dieser erfahren zu haben,
aus welchem Grunde er beantragt, es sei ihm die Verfügung vom 5. Januar 2012
unter erneuter Fristansetzung mit eingeschriebener Post nochmals zuzustellen.
Zudem beantragt er, es sei der verlangte Kostenvorschuss auf Fr. 100.– zu redu-
zieren bzw. es sei von diesem abzusehen, was auch für die Beschwerde gegen
die Verfügung des Friedensrichteramtes Zollikon vom 1. Februar 2012, welche
aufzuheben sei, gelte. Wegen Unfallfolgen bzw. sehr schlimmen Schmerzen inkl.
Erbrechen habe er die zweite Verfügung erst am 20. Februar 2012 erhalten.
Schliesslich beantragt der Kläger die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Schlichtungsverfahren und zumindest sinngemäss auch für das
Rechtsmittelverfahren (act. 19).

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4.1 Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die siebentägige Abholfrist ist
als Grundsatz in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen
und damit allgemein bekannt. Ein Zurückbehaltungsauftrag des Adressaten an die
Post oder andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion
nicht hinausschieben. Gewährt die Post dem Adressaten eine Abholfrist von über
sieben Tagen und holt dieser die Sendung am letzten Tag der verlängerten Ab-
holfrist ab, tritt gemäss BGE 127 I 34 Erw. 2.a)aa) dennoch die Zustellfiktion am
siebten Tag als ungeschriebener, von den allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Post unabhängiger Rechtsgrundsatz ein und beginnt damit auch der Fristen-
lauf (BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3; ZK ZPO-Staehelin, N 8 zu Art. 138 ZPO).
4.2 Der Kläger, als das Schlichtungsverfahren einleitende Partei, hatte
Kenntnis vom bestehenden Prozessrechtsverhältnis und hat somit mit der Zustel-
lung von behördlichen Akten rechnen müssen. Die Verfügung vom 1. Februar
2012 wurde mit eingeschriebener Post versandt und die Sendung am 3. Februar
2012 avisiert (act. 11 und 21) Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist daher
.
von einer fiktiven Zustellung am letzten Tag der Abholfrist, d.h. am 10. Februar
2012 auszugehen. Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann somit am Folgetag
der fiktiven Zustellung, d.h. am 11. Februar 2012 zu laufen und wurde durch die
Postaufgabe der Beschwerdeschrift am 20. Februar 2012 gewahrt (act. 19).
5.1 Prozessleitende Verfügungen über die Leistung von Vorschüssen sind
mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Der
Kläger rügt betreffend die Verfügung vom 5. Februar 2012 zunächst die Höhe des
Kostenvorschusses und verlangt eine Reduktion auf Fr. 100.–. Zugleich beantragt
er gestützt auf das in der Rechtsmittelschrift gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren eine gänzliche Be-
freiung zur Leistung des ihm vom Friedensrichteramt Zollikon auferlegten Vor-
schusses (act. 19).
5.2 Die Schlichtungsbehörde kann von der klagenden Partei die Leistung
eines Kostenvorschusses bis zur Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten ver-

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langen. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens haben die Form von Pauschalen
(Art. 95 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Festsetzung der Pauschale wird insbesondere
nach Massgabe des Streitwertes und des Aufwandes bestimmt (ZK ZPO-
Honegger, N 3 f. zu Art. 207 ZPO), wobei sich der Streitwert gemäss Art. 91
Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbegehren bestimmt. Bei einem Streitwert von Fr. 3,8
Mio. kann die Gebühr für das Schlichtungsverfahren gemäss § 3 Abs. 1 GebV OG
bis Fr. 1'240.– betragen. Die Höhe des festgesetzten Kostenvorschusses ist folg-
lich nicht zu beanstanden und die Beschwerde gegen die Verfügung vom 1. Feb-
ruar 2012 in diesem Punkt abzuweisen.
5.3 Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind jeweils
bei der mit der Hauptsache befassten Instanz und somit für das Schlichtungsver-
fahren beim Friedensrichteramt Zollikon zu stellen, weshalb auf die Beschwerde
in diesem Punkt nicht einzutreten ist.
5.4 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Klägers um Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
6. Die vorinstanzlichen Akten enthalten keinen Hinweis, dass die Verfü-
gung vom 5. Januar 2012 dem Kläger (in welcher Form auch immer) zugestellt
wurde, weshalb diesbezüglich auf seine Darstellung abgestellt werden muss.
Durch die nicht gehörig erfolgte Zustellung zeitigt die Verfügung vom 5. Januar
2012 keine Rechtswirkungen (was grundsätzlich jederzeit geltend gemacht wer-
den kann) und muss wiederholt werden. Dass der Kläger mit Zustellung der Ver-
fügung vom 1. Februar 2012 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 5. Januar
2012 erlangt hatte, vermag den Mangel nicht zu heilen. Der Gesetzgeber hat bei
der Frist zur Bezahlung des auferlegten Kostenvorschusses zwingend eine Nach-
frist (mit Säumnisfolgen) und somit eine zweimalige Fristansetzung vorgesehen
(Adrian Urwyler, DIKE-Komm ZPO, N 5 zu Art. 101 ZPO). Nach dem Gesagten
hat die dem Kläger zugestellte Verfügung vom 1. Februar 2012 trotz Nachfristan-
setzung und Androhung von Säumnisfolgen als erstmalige Fristansetzung zur
Leistung des verlangten Kostenvorschusses im Sinne von Art. 101 Abs. 1 ZPO zu
gelten und ist dem Kläger in der Form nach Art. 138 ZPO (vgl. ZK ZPO-Honegger,
N 14 zu Art. 202 ZPO; [noch einmal]) eine angemessene Nachfrist zur Leistung

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des Kostenvorschusses anzusetzen, verbunden mit der ausdrücklichen Andro-
hung der Säumnisfolge gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO bei Nichtleistung. Durch die-
se Anordnung ist der Beklagte nicht beschwert, weshalb trotz teilweiser Gutheis-
sung der Beschwerde von der Einholung einer Beschwerdeantwort abgesehen
werden konnte.
7. Es rechtfertigt sich, bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten
zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Damit ist das Gesuch des Klägers um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gegen-
standslos. Dem Beklagten ist mangels notwendiger Auslagen keine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Überdies fehlt es ohnehin an einer gesetzlichen
Grundlage für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteientschädigung (ZK
ZPO-Jenny, N 26 zu Art. 107 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Friedensrichteramtes Zollikon
vom 1. Februar 2012 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Friedensrichteramtes Zollikon
vom 5. Januar 2012 wird gutgeheissen und das Friedensrichteramt Zollikon
im Sinne der Erwägungen gemäss Ziff. 6 vorstehend angewiesen, dem Klä-
ger eine nochmalige Nachfrist für den Kostenvorschuss unter Androhung der
gesetzlichen Säumnisfolgen anzusetzen.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 19, sowie - nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist -
an das Friedensrichteramt Zollikon, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'200.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreibern:
lic. iur. D. Tolic
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