zh_obergericht · LB120068 · 2013-05-08 · de
Forderung (Nachbarrecht), Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120068-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Beschluss vom 8. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung (Nachbarrecht), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster, Zivilge-
richt, vom 12. Juni 2012 (CG110034)

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Rechtsbegehren (Urk. 2, letzte Seite):
"A. Strauch
1. Strauch ist zeitgerecht und rechtsgenügend zurück zu schneiden sowie
permanent unter der Schere zu halten. Max. zulässige Höhe nach heuti-
ger Rechtslehre ist vom Gericht (Rechtssicherheit) festzustellen. EG
§ 169, ZGB 684 I, ZGB 679
B. Birke
2. Vorbehaltlose Beseitigung/Entfernung der Birke. EG § 170, EG § 173
3. Nachbarrecht: Pflicht, bestehende bzw. andauernde sowie künftige Stö-
rung auf Grundstück des Klägers zu unterlassen. ZGB 684 I, ZGB 679
4. Übernahme der Gerichts-, Prozess- und Umtriebskosten durch die Be-
klagte."
Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom
12. Juni 2012 (Urk. 27):
1. Das Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'775.–.
3. Die Entscheidgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 225.– (anteilige
Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
6. [Mitteilungssatz]
7. [Rechtsmittelbelehrung]
Beschwerdeanträge:
der Beklagten und Beschwerdeführerin:
in der Beschwerde (Urk. 26 S. 2):
"1. Das Verfahren FV110052 des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Uster sei formell zu erledigen.
2. Der Beschluss des Bezirksgerichts Uster im Geschäft
Nr. CG11000 sei aufzuheben.

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3. Auf die Klage bezüglich Rückschnitt des Hartriegel-Strauches und
Beseitigung der Birke sei nicht einzutreten. Im Übrigen sei das
Verfahren als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Beschlusses seien vollumfäng-
lich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und der Berufungs-
beklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine ange-
messene Prozessentschädigung für das erstinstanzliche Verfah-
ren zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
rufungsbeklagten."
in der "Anschlussberufung" (Urk. 39 S. 2):
"1. Die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten sei abzuweisen.
2. Die Berufung der Berufungsklägerin sei gutzuheissen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungskosten zu Lasten des Be-
rufungsbeklagten."
des Klägers und Beschwerdegegners:
in der Beschwerde (Urk. 36 S. 2):
"1./2. Über diese Anträge hat das Gericht zu entscheiden.
2. Der Antrag wird vom Kläger/Berufungsbeklagten abgelehnt und
Darstellung wird vollumfänglich bestritten (siehe Stellungnah-
me/Begründung)
4./5. Antrag ist vollumfänglich bestritten und wird abgelehnt (siehe
Stellungnahme/Begründung)"
in der "Anschlussberufung" (Urk. 36 S. 4):
"1. Die Anträge 2./3./4./5. der Beklagten und Berufungsklägerin sind
vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Beklagten und Berufungsklägerin sind die Gerichtskosten
beider Instanzen aufzuerlegen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten und Berufungs-Klägerin, d.h. angemessene Prozessent-
schädigung für Kläger und Berufungsbeklagter."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind je Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke in
Uster. Mit Eingabe vom 26. August 2011 stellte der Kläger und Beschwerdegeg-
ner (fortan Kläger) unter Beilage der Klagebewilligung vom 18. Juli 2011 die ein-
gangs genannten Rechtsbegehren (Urk. 1; Urk. 2). Die Klageschrift äusserte sich
nicht zum Streitwert. Da die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte)
gleichentags eine Klage gegen den Kläger mit einem Streitwert von Fr. 5'094.–
einreichte, entschied die Vorinstanz bei der "Zuteilung des Verfahrens", auch die
Klage des Klägers einstweilen als Klage im vereinfachten Verfahren anhand zu
nehmen. Es wurde ein Geschäft unter der Nummer FV110052 angelegt (Urk. 32
S. 1f.). Mit Verfügung vom 7. September 2011 setzte die Einzelrichterin dem Klä-
ger eine Nachfrist zur Behebung des Mangels des nicht bezifferten Streitwertes
an. Dies geschah unter der Androhung, dass im Säumnisfall die Eingabe vom
26. August 2011 als nicht erfolgt gelte und auf die Klage nicht eingetreten werde
(Urk. 5). Mit Schreiben vom 10. September 2011 bezifferte der Kläger den Streit-
wert mit (geschätzten) Fr. 50'000.– (Urk. 7). Hierauf forderte die Vorinstanz den
Kläger mit Schreiben vom 19. September 2011 auf, Ausführungen zur Zusam-
mensetzung des Streitwertes und zur Begründung seiner Streitwertschätzung zu
machen. Im Säumnisfall würde das Verfahren (vor dem Einzelgericht im verein-
fachten Verfahren) am Register abgeschrieben und die Klage an das Kollegialge-
richt zur Behandlung im ordentlichen Verfahren weitergeleitet (Urk. 8). Gemäss
Schreiben des Klägers vom 22. September 2011 setzten sich die Fr. 50'000.– wie
folgt zusammen:
Zurückschneiden Strauch
(Fr. 300.– pro Schnitt mal 20 Jahre) Fr. 6'000.–
Wertverminderung Liegenschaft (siehe Klage)
4,4 % von geschätztem Verkehrswert Fr. 1'000'000.– Fr. 44'000.–
Total Fr. 50'000.–

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Nach entsprechender Fristansetzung durch die Einzelrichterin (Urk. 11) nahm die
Beklagte mit Eingabe vom 18. Oktober 2011 zur Streitwertbezifferung des Klägers
Stellung. Die Beklagte kam zusammenfassend zum Schluss, ein Streitwert von
Fr. 30'000.– werde im vorliegenden Verfahren nicht erreicht (Urk. 14 S. 2). Im von
der Beklagten angehobenen Verfahren, welches unter der Geschäftsnummer
FV110053 geführt wird, wurden die Parteien auf den 6. Dezember 2011 zu einer
Verhandlung vorgeladen. Da die Streitgegenstände der beiden Verfahren in ei-
nem engen Zusammenhang standen, wurde anlässlich der Verhandlung vom
6. Dezember 2011 im Rahmen "informeller Vergleichsgespräche" versucht, eine
gesamthafte Einigung zwischen den Parteien zu erzielen, was jedoch misslang.
Der Kläger teilte anlässlich der Verhandlung vom 6. Dezember 2011 mit, dass der
im Verfahren FV110052 strittige Strauch am 25. Oktober 2011 zurückgeschnitten
worden sei und er gegen dessen momentane Höhe nichts einzuwenden habe. Die
Parteien kamen überein, auch im Verfahren FV110052 bis Ende Januar 2012
aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen. Mit Schreiben vom 13. De-
zember 2011 wurde den Parteien mitgeteilt, dass demnach das Verfahren bis En-
de Januar 2012 nicht weitergeführt werde (Urk. 15; Urk. 20 S. 2 mit Verweis auf
das Protokoll im Verfahren FV110053; Urk. 32 S. 2). Mit Eingabe vom 14. Januar
2012 teilte der Kläger der Vorinstanz mit, dass die im Streit liegende Birke von der
Beklagten zwischenzeitlich entfernt worden sei. Damit sei die Beklagte der Klage-
forderung "Rückschnitt Strauch und Entfernung Birke" nachgekommen. Aus sei-
ner Sicht könne das Verfahren "vom Einzelrichter" abgeschlossen werden. Offen
seien noch die Gerichtskosten sowie seine Prozessentschädigung (Urk. 17). Mit
Verfügung vom 17. Januar 2012 führte die Einzelrichterin unter dem Titel Sachli-
che Zuständigkeit an, da der Kläger den Streitwert des Verfahrens auf
Fr. 50'000.– beziffert habe, wäre das Verfahren grundsätzlich an das Kollegialge-
richt zu überweisen. Da der Streitgegenstand aber zwischenzeitlich weggefallen
sei, werde das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben und nur
noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden sein. Es recht-
fertige sich daher, das Verfahren vor dem Einzelgericht im vereinfachten Verfah-
ren zu Ende zu führen, zumal sich auch die Beklagte mit Eingabe vom 18. Okto-
ber 2011 auf den Standpunkt gestellt habe, der Streitwert betrage gesamthaft we-

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niger als Fr. 30'000.–. Die Einzelrichterin setzte der Beklagten Frist an, um zur
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung zu nehmen (Urk. 20
S. 3f.). In ihrem Schreiben vom 14. Februar 2012 führte die Beklagte an, der von
der Einzelrichterin angeführte Standpunkt sei pragmatisch, sie habe aber dage-
gen grundsätzlich nichts einzuwenden. Dieser "Pragmatismus" dürfe jedoch nicht
dazu führen, den Kläger bezüglich einer allfälligen Prozessentschädigung nicht
auf seiner Streitwertbezifferung von Fr. 50'000.– zu behaften (Urk. 22 S. 5). In der
Folge schrieb die Einzelrichterin das Verfahren FV110052 am 12. Juni 2012 am
Register ab (Urk. 33). Gleichzeitig wurde ein CG-Verfahren beim Kollegialgericht
angelegt. Da die Klage des Klägers bereits im Jahre 2011 eingegangen war, wur-
de das Verfahren rückwirkend unter der Nummer CG110034 angelegt, wie wenn
der Streitwert im Zeitpunkt der Klageeinreichung bereits klar gewesen wäre (Urk.
32 S. 3f.), mithin mit Fr. 50'000.– beziffert worden wäre. Dieses Vorgehen wurde
den Parteien nicht mitgeteilt. Insbesondere wurde ihnen der Entscheid, mit wel-
chem das Verfahren FV110052 am Register abgeschrieben wurde, nicht zur
Kenntnis gebracht (Urk. 33).
2. Mit Beschluss vom 12. Juni 2012 wurde das Verfahren CG110034 als ge-
genstandlos geworden abgeschrieben (Urk. 27 S. 16 Dispositivziffer 1). Die Ent-
scheidgebühr wurde den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Parteientschädigungen
wurden keine zugesprochen. Die Beklagte wurde dazu verpflichtet, dem Kläger
Fr. 225.– (anteilige Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen (Urk. 27
S. 16 Dispositivziffern 3, 4 und 5). Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte frist-
gerecht Berufung erhoben (Urk. 25; Urk. 26). Sie hat einen Kostenvorschuss von
Fr. 2'775.– geleistet (Urk. 34). Die Berufungsantwort und Anschlussberufungsbe-
gründung datiert vom 1. Oktober 2012 (Urk. 36). Am 21. Januar 2013 erstattete
die Klägerin die Anschlussberufungsantwort (Urk. 39). Sodann nahmen die Par-
teien zu der Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung (Urk. 32; Urk. 36; Urk. 37).
Die weiteren Eingaben der Parteien wurden je der Gegenpartei zur Kenntnis ge-
bracht (Urk. 39; Urk. 40; Urk. 41; Urk. 44).
3. Gemäss überwiegender Lehrmeinung ist ein gestützt auf Art. 242 ZPO
ergangener Erledigungsentscheid nur mit Beschwerde anfechtbar (vgl. Kriech, in:

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Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar,
2011, N 9 zu Art. 242 mit Hinweisen; Killias, in: Berner Kommentar ZPO, 2012,
N 24 zu Art. 242 ZPO). Das Obergericht kann jedoch ein irrtümlich als Berufung
bezeichnetes Rechtsmittel als Beschwerde behandeln (ZR 110 [2011] Nr. 34).
Demnach ist die von der Beklagten angehobene Berufung als Beschwerde entge-
gen zu nehmen und zu behandeln. Das Rubrum des vorliegenden Verfahrens ist
entsprechend anzupassen. Eine Anschlussbeschwerde ist ausgeschlossen (Art.
323). Folglich ist auf die "Anschlussberufung" des Klägers nicht einzutreten. Es
sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass Art. 318 Abs. 3 ZPO analog
auch im Beschwerdeverfahren anzuwenden ist.
4. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2013, N 15 zu Art. 321), d.h. die Be-
schwerde führende Partei hat im Einzelnen – in der Beschwerde selbst – darzule-
gen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach
leidet. Ferner herrscht ein umfassendes Novenverbot, mithin sowohl für echte als
auch unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326).
5. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig
eingegangen.
II.
1.1. Die Beklagte rügt vorab eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs sowie
des Anspruches auf ein gerechtes Verfahren. Nachdem sie mit Schreiben vom
18. Oktober 2011 zur Streitwertberechnung des Klägers Stellung genommen ha-
be, sei seitens des Gerichts weder ein Zuständigkeitsentscheid gefällt noch der
Kläger zu einer Prozesskostenbevorschussung verpflichtet worden. Die zuständi-

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ge Richterin habe es auch anlässlich der Verhandlung vom 6. Dezember 2011 im
Verfahren FV110053 und der diesbezüglichen "informellen" Vergleichsgespräche
offen gelassen, ob die Klage des Klägers aufgrund des Streitwertes vom Einzel-
gericht im vereinfachten Verfahren oder vom Bezirksgericht im ordentlichen Ver-
fahren beurteilt würde. In der Verfügung vom 17. Januar 2012 habe das Einzelge-
richt unter dem Titel Sachliche Zuständigkeit ausgeführt, der Kläger habe zwar
den Streitwert auf Fr. 50'000.– beziffert, weshalb das Verfahren grundsätzlich an
das Kollegialgericht zu überweisen sei. Da der Streitgegenstand aber zwischen-
zeitlich weggefallen sei, sei das Verfahren als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben und nur noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entschei-
den. Es rechtfertige sich daher, das Verfahren vor dem Einzelgericht im verein-
fachten Verfahren zu Ende zu führen, zumal sich auch die Beklagte auf den
Standpunkt gestellt habe, der Streitwert betrage gesamthaft weniger als
Fr. 30'000.–. Heute halte sie, die Beklagte, einen Beschluss des Kollegialgerich-
tes des Bezirksgerichts Uster mit der Geschäftsnummer CG110034 vom 12. Juni
2012 in der Hand. Der Prozess mit der Geschäftsnummer FV110052 sei nie for-
mell an das Kollegialgericht überwiesen und nie formell erledigt worden. Bereits
im Jahr 2011 sei in den Registern des Bezirksgerichts Uster ein Kollegialverfah-
ren mit der Geschäftsnummer CG110034 eröffnet worden. Es seien somit wäh-
rend einer gewissen Zeit in der gleichen Sache zwei parallele Verfahren gelaufen.
Bis zum Endentscheid des Kollegialgerichtes vom 12. Juni 2012 habe sie, die Be-
klagte, betreffend des Streitwertes bzw. der sachlichen Zuständigkeit im Dunkeln
getappt. Sie sei somit nicht nur mit einer ungenauen und nicht genügend sub-
stanzierten Klage über Fr. 50'000.– konfrontiert gewesen, sondern ebenfalls mit
einem Gericht, welches sich über rund zehn Monate bezüglich der Zuständigkeit
nicht habe festlegen wollen und im Hintergrund anders agiert habe, als dies ge-
genüber den Parteien kund getan worden sei. Ihr rechtliches Gehör sei in gravie-
render Weise verletzt worden. Es könne "in keinster Weise" von einem fairen Ver-
fahren gesprochen werden, in welchem ihr Anspruch auf ein verfassungsmässi-
ges Gericht, die gehörige Gerichtsbesetzung und die Einhaltung der prozess-
rechtlichen Bestimmungen eingehalten worden sei (Urk. 26 S. 3ff.).

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1.2. Für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von
Fr. 30'000.– gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Über Streitig-
keiten im vereinfachten Verfahren entscheidet grundsätzlich das Einzelgericht
(§ 24 lit. a GOG). Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 30'000.– werden
im ordentlichen Verfahren vom Kollegialgericht behandelt (Art. 243 Abs. 1 ZPO e
contrario; § 19 GOG). Der Kläger hat seine Eingabe vom 26. August 2011 an das
"Bezirksgericht Uster" gerichtet (Urk. 2). Die Klagebewilligung wurde "an das zu-
ständige Gericht" ausgestellt (Urk. 1). Die Klageschrift des Klägers enthält keine
Angabe über den Streitwert. Sowohl eine Klageschrift im ordentlichen Verfahren
(Art. 221 Abs. 1 lit. c ZPO) als auch (soweit notwendig, was vorliegend der Fall
ist) im vereinfachten Verfahren (Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO) hat eine solche Angabe
zu enthalten. Die Bezifferung des Streitwertes ist insbesondere notwendig, um
bestimmen zu können, ob das Verfahren in den sachlichen Zuständigkeitsbereich
des Einzel- oder des Kollegialgerichtes fällt. Entspricht die Klageschrift nicht den
formellen Voraussetzungen von Art. 221 ZPO oder Art. 244 ZPO, ist eine kurze
Nachfrist anzusetzen, um den Mangel zu beheben (Art. 132 ZPO). Eine solche
Nachfrist ist mit dem Hinweis zu versehen, die Klage gelte andernfalls als nicht er-
folgt (Killias, a.a.O., N 57 zu Art. 221 sowie N zwischen 35 und 36 zu Art. 244
ZPO). Die fehlende Streitwertangabe stellt, zumindest bei der Eingabe eines
Laien, einen behebbaren Mangel dar. Um die Schritte zur Verbesserung einleiten
zu können, macht es durchaus Sinn, für die eingereichte Klageschrift samt Klage-
beilagen ein Verfahren anzulegen (vgl. hierzu auch Zingg, in: Berner Kommentar
ZPO, N 160 zu Art. 59). Das Bezirksgericht Uster entschied sich dazu, da glei-
chentags eine Klage der Beklagten gegen den Kläger ebenfalls aufgrund von
nachbarrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von rund Fr. 5'000.– einge-
gangen war, vorerst den Fall dem Einzelgericht zuzuweisen und dort ein entspre-
chendes Dossier (unter der Geschäftsnummer FV110052) zu eröffnen. Dieses
Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Mit Verfügung vom 7. September 2011 wurde
dem Kläger, soweit korrekt, Frist zur Behebung des Mangels angesetzt (Urk. 5).
In der Folge behob der Kläger den Mangel innerhalb der ihm angesetzten Frist,
indem er einen Streitwert angab (Urk. 7). Aus der Nennung eines Streitwertes von
Fr. 50'000.– resultierte, dass das Verfahren beim Kollegialgericht anzulegen ge-

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wesen wäre, hätte der Kläger von Anfang an den Streitwert beziffert. Das Verfah-
ren hätte bei der Einzelrichterin am Register abgeschrieben werden müssen und
es wäre unter dem ursprünglichen Eingangsdatum beim Kollegialgericht ein Ver-
fahren anzulegen gewesen (Frei, in: Berner Kommentar ZPO, N 24 zu Art. 132).
Dieser Vorgehensweise steht - entgegen der Ansicht der Beklagten (Urk. 37) -
Art. 63 ZPO nicht entgegen. Denn bezeichnet die Partei bloss den sachlich unzu-
ständigen Spruchkörper innerhalb des zuständigen Gerichts, weist das Gericht
die Sache von Amtes wegen dem zuständigen Spruchkörper zu (Zingg, a.a.O.,
N 52 zu Art. 60 und Berger-Steiner, in: Berner Kommentar ZPO, N 22 zu Art. 63).
Hingegen hätte die Abschreibung am Register und die Eröffnung eines Kollegial-
verfahrens unter dem Datum des ursprünglichen Eingangs der Klage, wie dies
auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung festhält (Urk. 32 S. 2), unmittelbar
nach der Nennung eines Streitwertes durch den Kläger geschehen müssen. So-
mit bevor der Kläger mit Schreiben vom 19. September 2011 aufgefordert wurde,
Ausführungen zur Zusammensetzung des Streitwertes und zu seiner Streitwert-
schätzung zu machen (Urk. 8), und hernach der Beklagten Gelegenheit gegeben
wurde, zur Streitwertbezifferung des Klägers Stellung zu nehmen (Urk. 11). Die
Frage der effektiven Höhe des Streitwertes in Anwendung von Art. 91 ZPO und
der damit verbundenen sachlichen Zuständigkeit ist eine Prozessvoraussetzung.
Die Prüfung dieser Prozessvoraussetzung ist von dem vom Kläger angerufenen
Gericht vorzunehmen. Das Gleiche gilt für die Prüfung der Zulässigkeit einer all-
fälligen Klageänderung (Art. 227 ZPO).
1.3. Die Vorinstanz hat nun in ihrem Entscheid vom 12. Juni 2012 über die
Höhe des Streitwertes und damit ihre sachliche Zuständigkeit entschieden und
diese bejaht (vgl. Urk. 27 S. 7ff.). Das Eintreten auf eine Klage muss nicht in ei-
nem selbständigen Zwischenentscheid ergehen (Zingg, a.a.O., N 49 zu Art. 60).
Im Ergebnis wurde somit richtig vorgegangen, indem die Einzelrichterin das Ver-
fahren FV110052 am Register abschrieb, hernach ein Verfahren am Kollegialge-
richt eröffnet wurde und dieses über seine sachliche Zuständigkeit entschied.
Hingegen hätte die Abschreibung am Register - wie bereits erwähnt - sofort nach
Eingang des klägerischen Schreibens vom 10. September 2011 (Urk. 7) erfolgen
müssen. Da das Verfahren FV110052 jedoch korrekt am Register abgeschrieben

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wurde, ist auf den Beschwerdeantrag Ziffer 1 (formelle Erledigung des Verfahrens
FV110052) nicht einzutreten. Angebracht wäre es aufgrund des Vorgehens der
Einzelrichterin (Offenhalten der Frage des Streitwertes, Verfügung der Einzelrich-
terin vom 17. Januar 2012 [Urk. 20]) sodann gewesen, wenn den Parteien die Ab-
schreibung des Verfahrens FV110052 am Register mitgeteilt worden wäre.
1.4. Nicht ersichtlich ist, inwieweit die Vorinstanz durch ihr vorab geschilder-
tes Vorgehen der Beklagten das rechtliche Gehör verweigert haben soll und die
Beklagte deswegen rechtlich beschwert wäre. Die Beklagte konnte sowohl zur
Höhe des Streitwertes als auch zur Frage der Abschreibung des Verfahrens zu-
folge Gegenstandslosigkeit und der daraus folgenden Kosten- und Entschädi-
gungsregelung Stellung nehmen. Auch von einem unfairen Verfahren kann nicht
ausgegangen werden. Aus der nicht sofortigen Abschreibung am Register ist der
Beklagten kein Nachteil erwachsen. Sodann wurde das Verfahren FV110052 auf
Wunsch beider Parteien bis Ende Januar 2012 sistiert. Nach dem Rückschnitt des
Hartriegelstrauches erfolgte die Mitteilung am 12. Januar 2012. Mit der Verfügung
vom 17. Januar 2012 wurde klargestellt, dass das Gericht von einem Streitwert
von Fr. 50'000.– ausgeht. Das "Dunkel" währte folglich nicht zehn Monate, son-
dern nur deren vier. Hingegen ergibt sich aus den vorangehenden Ausführungen,
dass die Fristansetzungen an die Beklagte, einerseits zur Stellungnahme zur
Streitwertbezifferung des Klägers (Urk. 11) und andererseits zu den Kosten- und
Entschädigungsfolgen des Verfahrens (Ur. 20), nicht vom an sich für diesen Pro-
zessschritt zuständigen Kollegialgericht, sondern noch von der Einzelrichterin
vorgenommen wurden, da die Einzelrichterin entgegen den Vorschriften des Ver-
fahrensrechts das Verfahren nicht sofort am Register abschrieb. Dies schadet
hingegen nicht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Verfahren
nicht vom verfassungsmässigen Richter entschieden worden sei, nur, weil die
Einzelrichterin diese zwei Fristansetzungen vorgenommen hat. Die von der Be-
klagten in diesem Zusammenhang angehobene Rüge ist unbegründet. Nicht wei-
ter zu klären, da nicht gerügt (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO), ist die Frage, ob dieselbe
Einzelrichterin, welche sich insbesondere in ihrer Verfügung vom 17. Januar 2012
bereits betreffend der sachlichen Zuständigkeit geäussert hatte (Urk. 20 S. 3),

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hernach noch am Entscheid des Kollegialgerichtes in derselben Angelegenheit
mitwirken durfte.
2.1. Die Vorinstanz kam im Beschluss vom 12. Juni 2012 zum Schluss, der
Kläger habe mit seinen mit der Klageeinreichung beim Gericht anhängig gemach-
ten Rechtsbegehren sinngemäss das Zurückschneiden des Hartriegelstrauches
(Urk. 2 letzte Seite Rechtsbegehren Ziffer 1) und die Beseitigung der Birke
(Rechtsbegehren Ziffer 2) verlangt. Dem Rechtsbegehren Ziffer 3, "Nachbarrecht:
Pflicht, bestehende bzw. andauernde sowie künftige Störung auf Grundstück des
Klägers zu unterlassen. ZGB 684 I, ZGB 679", mass die Vorinstanz keine eigen-
ständige Bedeutung zu (Urk. 27 S. 4ff.). Die Parteien gehen darin überein, dass
es sich bei dem vom Kläger in seinem Rechtsbegehren erwähnten Strauch um
den Hartriegelstrauch handelt. Dem Rückschnitt des Strauches wird ein Streitwert
von Fr. 6'000.– beigemessen (Urk. 26 S. 9, Urk. 36 S. 2). Hiervon ging auch die
Vorinstanz aus (Urk. 27 S. 8). Der Hartriegelstrauch wurde im Herbst 2011, im
Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens, zurückgeschnitten (Urk. 26 S. 11). Die
Beklagte rügt nun, die Vorinstanz hätte auf die Klage mit Bezug auf den Hartrie-
gelstrauch und damit Rechtsbegehren Ziffer 1 des Klägers nicht eintreten dürfen.
Die Höhe des Hartriegelstrauches habe sich bereits bei Einleitung des Verfahrens
durch den Kläger im Rahmen des Erlaubten von § 169 Abs. 2 EG ZGB Zürich be-
funden. Damit habe es in Bezug auf den Hartriegelstrauch dem Kläger von Pro-
zessbeginn an am Rechtsschutzinteresse gefehlt (Urk. 26 S. 10).
2.2. Das Gericht tritt auf eine Klage nur dann ein, wenn die Prozessvoraus-
setzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Frage, ob auf ein Rechtsbegehren
überhaupt eingetreten werden kann, mithin die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, ist vor einer allfälligen Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung zufolge
Klageanerkennung, Klagerückzug oder Gegenstandslosigkeit vorzunehmen. Eine
Prozessvoraussetzung ist insbesondere, dass die klagende Partei ein schutzwür-
diges Interesse an der Beurteilung der Streitsache hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
Dies verneint die Beklagte mit Bezug auf die Beurteilung der Frage des Rück-
schnittes des Hartriegelstrauches.

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2.3. Wer richterlichen Schutz anruft, muss ein nach vernünftigem Ermessen
wesentliches Interesse daran haben, dass ihm seine Rechtsbehauptung (das
Klagebegehren) gerichtlich bestätigt wird. Die Richtigkeit des Begehrens wird so-
mit unterstellt und bloss untersucht, ob ein hinreichendes Interesse des Klägers
an dessen Beurteilung besteht. Das Rechtsschutzinteresse beurteilt sich somit
unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage (Zingg, a.a.O., N 32 zu Art. 59
mit Verweis auf Kummer, Zivilprozessrecht, S. 105). Der Kläger hat ein Interesse
daran, dass das Gericht beurteilt, ob, wie von der Beklagten behauptet, der
Strauch in der Tat die Vorschriften gemäss EG ZGB einhält oder eben nicht. Folg-
lich trat die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren ein. Die Rüge der Beklagten ist
nicht stichhaltig.
2.4. Die Parteien sind nunmehr darüber einig, dass der Hartriegelstrauch zu-
folge des durch die Beklagte vorgenommenen Rückschnitts die Abstandsvor-
schriften gemäss EG ZGB einhält bzw. nicht mehr zu hoch ist. Mit der Vorinstanz
ist damit davon auszugehen, dass diesbezüglich zwischen den Parteien nichts
mehr Streitiges vorliegt (Urk. 27 S. 12). Der Kläger hat kein rechtlich geschütztes
Interesse mehr an der Beurteilung seine Klagebegehrens Ziffer 1. Das Verfahren
ist zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (vgl. Killias, a.a.O., N 15 zu Art.
242 ZPO; Zingg, a.a.O., N 53 zu Art. 60 ZPO).
3.1. Die Vorinstanz hat mitunter das Rechtsbegehren Ziffer 2 des Klägers,
welches gemäss den mit der Klageschrift beim Gericht anhängig gemachten Be-
gehren auf Beseitigung/Entfernung der Birke lautete (Urk. 2 letzte Seite), als ge-
genstandslos abgeschrieben (Urk. 27 S. 10f. und S. 16). Die Beklagte verlangt mit
dem Beschwerdebegehren Ziffer 2, auf dieses Rechtsbegehren sei nicht einzutre-
ten (Urk. 26 S. 2). Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom
12. Juni 2012 unter Ziffer 2.5. festhalte, beim Rechtsbegehren des Klägers sei es
um das Zurückschneiden des Strauches und der Birke gegangen. Gleichzeitig
nehme es das Gericht aber nicht so genau und lasse neu die Beseitigung der Bir-
ke als Prozessthema zu. In rechtlicher Hinsicht gehe es bei der Änderung der
Klage von "Rückschnitt der Birke" auf "Beseitigung der Birke" um eine Klageände-
rung. Eine Klageänderung sei nur unter Erfüllung gewisser gesetzlicher "Anforde-

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rungen" zulässig. Die Vorinstanz habe die Klageänderung im Konkreten zugelas-
sen, ohne den Kläger aufzufordern, seine Klageänderung zu begründen und dar-
zulegen, dass die prozessualen Anforderungen erfüllt seien, und ohne selber die
formellen Voraussetzungen gemäss Art. 227 ZPO zu prüfen. Unter diesen Um-
ständen sei ihr rechtliches Gehör sowie ihr Anspruch auf die Einhaltung der pro-
zessrechtlichen Bestimmungen verletzt worden (Urk. 26 S. 13f.).
3.2. Vorab ist auf die Ausführungen der Vorinstanz zu den rechtlichen An-
sprüchen an ein Rechtsbegehren und die Rechtshängigkeit zu verweisen (Urk. 27
S. 4f. Ziff. 2.2.f.). Ergänzend ist anzufügen, dass die Rechtshängigkeit nach der
gesamtschweizerischen Zivilprozessordnung grundsätzlich mit Einreichung des
Schlichtungsgesuchs begründet wird (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Die Rechtshängigkeit
kann aber nur eintreten, wenn der geltend gemachte Anspruch genügend indivi-
dualisiert ist. Dem Richter muss ein konkretes Rechtsbegehren vorliegen und er
muss Klarheit über die involvierten Parteien und den massgebenden Streitgegen-
stand haben. Solange unklar ist, wie das Rechtsbegehren lautet, was Gegenstand
des Verfahrens bilden soll und welche Parteien davon betroffen sind, kann die
Rechtshängigkeit nicht eintreten (Berger-Steiner, a.a.O., N 16 und N 30 zu Art.
62).
3.3. Das vom Kläger am 30. Mai 2011 an das Friedensrichteramt C._____
gerichtete Schlichtungsgesuch enthielt die nachfolgenden Rechtsbegehren (Urk.
23):
"1. Sträucher/Bäume sind innert 7 Tagen rechts genügend zurück zu
schneiden und unter der Schere zu halten. EG § 169.
2. Beseitigung bestehender, übermässiger Einwirkung auf mein Grund-
stück, durch Immissionen wie Schattenwurf usw. auf mein Grundstück.
ZGB 684 I, ZGB 679.
3. Nachbarrecht: Pflicht, bestehende bzw. andauernde sowie künftige Stö-
rung zu unterlassen. Bei Schaden ist Ersatz zu leisten. ZGB 684 I, ZGB
679.
4. Übernahme der Gerichtskosten und der Umtriebs-/Prozessent-
schädigung des Klägers in der Höhe der Gerichtskosten durch die Be-
klagte."

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Rechtsbegehren müssen derart bestimmt sein, dass sie bei Gutheissung der Kla-
ge zum Dispositiv des Urteils erhoben und ohne weitere Verdeutlichung voll-
streckt werden können. Diese Voraussetzungen erfüllen die im Schlichtungsge-
such enthaltenen Begehren nicht. Die notwendige Konkretisierung (und damit In-
dividualisierung) kann auch nicht nach Treu und Glauben mittels des Inhalts des
Schlichtungsgesuches ermittelt werden (Urk. 23). Es bleibt unklar, welche Sträu-
cher/Bäume nach den kantonalrechtlichen Vorschriften unter der Schere zu halten
wären und wie, respektive mittels welcher Massnahmen, die angeblichen über-
mässigen Einwirkungen auf das Grundstück des Klägers durch Immissionen wie
Schattenwurf beseitigt werden sollen. Nun wurde eine entsprechende Konkretisie-
rung der Rechtsbegehren auch in der Klagebewilligung, welche die vorgenannten
Begehren übernommen hat, nicht vorgenommen. Weiter fehlt in der Klagebewilli-
gung eine Umschreibung des Streitgegenstandes gänzlich (Urk. 1 S. 1). Die not-
wendige Konkretisierung der Rechtsbegehren wurde vom Kläger, einem unvertre-
tenen Laien, erst in der Klagebegründung vorgenommen. Darin verlangte er mit
Rechtsbegehren Ziffer 1 das unter der Schere Halten des Strauches (unbestritte-
nermassen des Hartriegelstrauches) sowie mit Rechtsbegehren Ziffer 2 die Ent-
fernung der Birke (Urk. 2 S. 3). Mithin ist aufgrund dieser Erwägungen davon aus-
zugehen, dass die Rechtshängigkeit vorliegend erst mit Einreichung der Klagebe-
gründung erfolgte, da zuvor der Streitgegenstand nicht genügend individualisiert
und keine genügend konkreten Rechtsbegehren gestellt waren. Damit stellt sich
die Frage einer Klageänderung nicht. Die Rüge der Beklagten ist unbegründet.
3.4. Die Beklagte hat die Birke unbestrittenermassen anfangs Januar 2012
verpflanzt. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Birke nun-
mehr die kantonalen Abstandsvorschriften einhält und von ihr keine (vormals be-
strittenen) übermässigen Immissionen auf das Grundstück des Klägers mehr
ausgehen. Damit liegt zwischen den Parteien mit Bezug auf die Birke nichts Strei-
tiges mehr vor. Der Kläger hat kein rechtlich geschütztes Interesse mehr an der
Beurteilung von Rechtsbegehren Ziffer 2. Das Verfahren wurde von der Vo-
rinstanz auch diesbezüglich zu Recht zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrie-
ben.

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4.1. Weiter rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe dem Rechtsbegehren Zif-
fer 3 gemäss Schlichtungsgesuch, Klagebewilligung und Klageschrift fälschli-
cherweise keine eigene Bedeutung zukommen lassen. Die Birke habe sich aus-
gehend vom Garten des Klägers hinter dem Hartriegelstrauch befunden, so dass
der geltend gemachte Schattenwurf durch die Birke auf das Grundstück der Be-
klagten gar nicht möglich gewesen sei. Die Birke sei vom Hartriegelstrauch voll-
ständig verdeckt worden. Die Birke habe zu keinem Zeitpunkt negative Immissio-
nen auf das Grundstück des Klägers bewirkt. Der Kläger habe lediglich davon ge-
sprochen, dass die Störung allenfalls in der Zukunft liegen könnte. Deshalb habe
er auch eine "eidesstattliche Erklärung" der Beklagten betreffend die Einhaltung
der selber bestimmten Maximalhöhe verlangt (Urk. 26 S. 12). Da sich die Birke
zum fraglichen Zeitpunkt hinter dem Hartriegelstrauch befunden habe, so dass
diesbezüglich kein Schattenwurf auf das Grundstück des Klägers möglich gewe-
sen sei, sei sie, die Beklagte, von Anfang an davon ausgegangen, ein Teil des
vom Kläger und der Vorinstanz für Rechtsbegehren Ziffer 2 bezeichneten Streit-
wertes von Fr. 44'000.– mache Rechtsbegehren Ziffer 3 der Klagebewilligung
aus, insbesondere die geltend gemachten zukünftigen Störungen. Rechtsbegeh-
ren Ziffer 3 komme eine selbständige Bedeutung zu. Das Begehren sei zufolge
Klagerückzugs durch den Kläger abzuschreiben (Urk. 26 S. 14).
4.2. Wie bereits angeführt herrscht im Beschwerdeverfahren ein strenges
Novenverbot. Die von der Beklagten in der Beschwerde neu vorgebrachte und
mittels Unterlagen untermauerte Behauptung, die Birke sei nie höher als der Har-
triegelstrauch gewesen (Urk. 26 S. 12 Ziff. 19; Urk. 29/15-17), ist verspätet und
nicht mehr zu beachten. Der die Rechtshängigkeit bewirkenden Klageschrift ist zu
entnehmen, dass Streitgegenstand der Hartriegelstrauch sowie die Birke und die
daraus angeblich resultierenden negativen Immissionen auf das Grundstück der
Beklagten bilden. Weil bezüglich dieser beiden Pflanzen angeblich Grenzabstän-
de nicht eingehalten wurden und diese nicht rechtmässig zurückgeschnitten wer-
den, klagte der Kläger wegen Verletzung der §§ 169 und 170 EG ZGB Zürich so-
wie Verletzung des Nachbarrechts (mit Verweis auf Art. 684 Abs. 1 aZGB und
Art. 679 aZGB), "wegen übermässiger Einwirkung sowie wegen bestehender bzw.
andauernder Störung auf mein Eigentum/Grundstück. In Folge Unzulässigkeit for-

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dere ich die Beseitigung der Immissionen und präventiven Schutz vor noch gröbe-
ren Einwirkungen (Wachstum Strauch/Birke mit ganz erheblicher Ausdehnung in
Breite und Höhe ist absehbar) auf mein Grundstück" (Urk. 2 S. 2). Der Klage-
schrift ist klar zu entnehmen, dass es dem Kläger um die zwei Pflanzen, Hartrie-
gelstrauch und Birke, ging. Er verlangte mit Rechtsbegehren Ziffer 1 den Rück-
schnitt des Strauches und mit Ziffer 2 die Beseitigung der Birke, damit die Beseiti-
gung der angeblichen Immissionen durch Schattenwurf mittels Rückschnitt und
Entfernung. Gleichzeitig verlangte er damit "präventiven Schutz" vor noch gröbe-
ren Einwirkungen. Der Kläger ist ein Laie. In Rechtsbegehren Ziffer 3 formulierte
er dann: "Nachbarrecht: Pflicht, bestehende bzw. andauernde sowie künftige Stö-
rung auf Grundstück des Klägers zu unterlassen. ZGB 684 I, ZGB 679". Rechts-
begehren sind nach Treu und Glauben unter Einbezug der Rechtschrift auszule-
gen. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger nicht
Schutz vor Einwirkungen durch andere Pflanzen anbegehrte, sondern Schutz vor
noch gröberen Einwirkungen durch den Hartriegelstrauch und die Birke. Die Vo-
rinstanz hat aufgrund der sich ihr gebotenen Umstände dem Rechtsbegehren Zif-
fer 3 zu Recht keine eigenständige Bedeutung zugemessen. Die Rüge der Be-
klagten ist unbegründet.
5. Damit hat die Vorinstanz das Verfahren zu Recht (gesamthaft) als gegen-
standslos geworden abgeschrieben (Urk. 27 S. 16). Die Beschwerde ist unbe-
gründet und abzuweisen. Der erstinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen.
6.1. Die Vorinstanz hat die Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte
auferlegt. Von den geprüften Kriterien spreche das eine für die Kostenpflicht der
Beklagten (Veranlassung der Gegenstandslosigkeit) und das andere für eine sol-
che des Klägers (Veranlassung des Verfahrens) (Urk. 27 S. 15). Die Beklagte be-
antragt mit der Beschwerde, die Kosten seien dem Kläger aufzuerlegen. Sodann
habe der Kläger ihr eine volle Prozessentschädigung zu bezahlen (Urk. 26 S. 2
Rechtsbegehren Ziffer 4).
6.2. Die Prozesskosten – bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschä-
digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – werden den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Wird das Verfahren als

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gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, so kann
das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist in Betracht zu zie-
hen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich ob-
siegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veran-
lasst hat (Botschaft zur ZPO, S. 7297). Zur Auslegung dieser Kriterien ist auch un-
ter Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung auf die einhellige Lehre und
gefestigte Praxis zu § 65 Abs. 1 ZPO/ZH abzustellen. Insbesondere ist daran
festzuhalten, dass unter den erwähnten Kriterien keine Rangordnung existiert.
Ebenso wenig brauchen dieselben notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu
werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen (Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 16).
6.3. Auszugehen ist von einem Streitwert von Fr. 50'000.–; Fr. 6'000.– für
das Zurückschneiden des Hartriegelstrauches und Fr. 44'000.– für die Beseiti-
gung der Birke. Zur Bezifferung der Höhe des Streitwertes bezüglich der Entfer-
nung der Birke rügt die Beklagte lediglich, dass ein Teil dieses Streitwertes dem
angeblich selbständigen Rechtsbegehren Ziffer 3 zuzurechnen wäre (Urk. 26
S. 12). Dass dies nicht der Fall ist, wurde bereits dargelegt. Inwieweit die Streit-
wertberechnung von Fr. 44'000.– ansonsten fehlerhaft sein sollte, legt die Beklag-
te nicht dar. Es kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 27 S. 9).
6.4. Die Beklagte hat die Birke während des laufenden Verfahrens im Januar
2012 entfernt. Gemäss eigener Aussage hat sie sich hierzu entschieden, weil sie
die kantonalen Abstandsvorschriften sicher einhalten wollte. Private Abklärungen
bei Experten hätten unterschiedliche Einschätzungen ergeben, ob die Birke ein
Strauch oder ein Baum sei. Mag auch über längere Zeit unklar gewesen sein, was
und ob der Kläger überhaupt etwas mit Bezug auf die Birke verlangte, so musste
der Beklagten spätestens nachdem sie die Klageschrift des Klägers vom 26. Au-
gust 2011 erhalten hatte klar gewesen sein, dass die Entfernung der Birke nun-
mehr Streitgegenstand des Verfahrens war. So führt sie in der Beschwerdeschrift

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selbst an, nach den informellen Vergleichsgesprächen am 6. Dezember 2011 sei
allen klar gewesen, dass der Kläger die Birke weg haben wolle (Urk. 26 S. 13).
Damit hat sie die Gegenstandslosigkeit im Umfang von Fr. 44'000.– veranlasst.
Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sind zu bestätigen (Urk. 27
S. 14). Sodann liess die Beklagte den Hartriegelstrauch während des laufenden
Verfahrens zurückschneiden. Wie bereits dargelegt (vgl. Ziffer 2), war das Recht-
schutzinteresse des Klägers zu Beginn des Verfahrens gegeben. Durch den
Rückschnitt des Strauches fiel es, zufolge des Vorgehens der Beklagten, während
des laufenden Prozesses dahin. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat dies
nichts mit einer "Beweislastumkehr" zu tun (Urk. 26 S. 11). Vielmehr hat die Be-
klagte die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auch mit Bezug auf den Hartrie-
gelstrauch verursacht. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass das
Kriterium der Veranlassung der Gegenstandslosigkeit für eine Kostenauflage zu-
lasten der Beklagten spricht (Urk. 27 S. 14).
6.5. Betreffend des Kriteriums des mutmasslichen Obsiegens kam die Vo-
rinstanz zum Schluss, dass dieses vorliegend keine Anhaltspunkte liefere. Beim
aktuellen Verfahrensstand würden lediglich Parteibehauptungen im Raume ste-
hen, aufgrund derer der Ausgang des Prozesses völlig offen sei (Urk. 27 S. 13).
Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, willkürlich von
falschen Tatsachen ausgegangen zu sein und ihr rechtliches Gehör verletzt zu
haben (Urk. 26 S. 7ff.). Die Beklagte verkennt, dass bei der Abschreibung eines
Verfahrens im Rahmen der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen kein
Beweisverfahren durchgeführt wird. Entsprechend musste die Vorinstanz die
Friedensrichterin von C._____ nicht mittels Vernehmlassung oder Amtsbericht
auffordern, sich zur geltend gemachten Überschreitung der Maximalhöhe, welche
sie anlässlich des durchgeführten Augenscheins festgestellt habe, zu äussern
(Urk. 26 S. 9f.). Sodann führte die Beklagte, wie bereits erwähnt, betreffend der
Birke selbst aus, sie habe diese Entfernen lassen, weil sie die kantonalen Ab-
standsvorschriften sicher einhalten wollte, und private Abklärungen bei Experten
unterschiedliche Einschätzungen ergeben hätten, ob die Birke ein Strauch oder
ein Baum sei. Das Kriterium des mutmasslichen Obsiegens spricht weder für die
eine noch die andere Partei (Urk. 27 S. 14).

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6.6. Da im Weiteren mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass zufolge
der nicht eindeutigen Bestimmung des Streitgegenstandes durch den Kläger be-
reits im Rahmen des Schlichtungsverfahrens, es der Beklagten erschwert war, ih-
re Prozesschancen abzuwägen, und dies für die Übernahme eines erheblichen
Teils der Kosten durch den Kläger spreche (Urk. 27 S. 14f.), ist auch die Rüge der
Beklagten betreffend der erstinstanzlichen Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen unbegründet. Die Vorinstanz ging aufgrund der voranstehenden Er-
wägungen zu Recht von einer hälftigen Kostenaufteilung aus. Die Beklagte wurde
sodann dazu verpflichtet, dem Beklagten die Hälfte der Kosten des Schlichtungs-
verfahrens zu ersetzen. Parteientschädigungen wurde keine zugesprochen (Urk.
27 S. 14). Mithin ist der vorinstanzliche Entscheid auch bezüglich der Dispositiv-
ziffern 2 bis 5 zu bestätigen.
III.
1. Da auf die "Anschlussberufung" des Klägers nicht eingetreten werden
kann, ist seinerseits von einem Unterliegen zu einem Zehntel auszugehen. Ent-
sprechend wird er für das zweitinstanzliche Verfahren zu einem Zehntel und die
Beklagte zu neun Zehnteln kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt
Fr. 50'000.–.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf die § 12
Abs. 1 in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 1 der Gebührenverordnung des
Obergerichtes (GebV OG) vom 8. September 2010 auf Fr. 2'775.– festzusetzen.
Die Kosten sind dem Kläger zu einem und der Beklagten zu neun Zehnteln auf-
zuerlegen.
3. Die Beklagte hat dem nicht anwaltlich vertretenen Kläger, welcher keiner
Arbeitstätigkeit mehr nachgeht, für das Beschwerdeverfahren eine auf vier Fünftel
reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Angemessen erscheint eine volle

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Entschädigung von Fr. 500.–. Entsprechend hat die Beklagte dem Kläger eine
Entschädigung von Fr. 400.– zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die "Anschlussberufung" des Klägers wird nicht eingetreten.
2. Auf den Beschwerdeantrag Ziffer 1 (formelle Erledigung des Verfahrens
FV110052) wird nicht eingetreten.
3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und der Beschluss des Be-
zirksgerichtes Uster vom 12. Juni 2012 (Dispositivziffern 1 bis 5) bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'775.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger zu ei-
nem Zehntel und der Beklagten zu neun Zehnteln auferlegt und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Kläger wird verpflichtet, der Be-
klagten Fr. 277.50 zu ersetzen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 400.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Uster, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 50'000.–. Die Beschwer-
de an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristen-
laufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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