zh_obergericht · RT230084 · 2024-01-19 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT230084-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiber Dr. J. Trachsel
Urteil vom 19. Januar 2024
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 23. Mai 2023 (EB230038-F)

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1.1 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht der mit "C._____ Integra-
tion" betitelte Vertrag (nachfolgend: Vertrag), den die Parteien am 29. September
2020 unterzeichneten (Urk. 4/2 Ziff. 5). Gemäss diesem Vertrag ist die Beklagte
und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagte) die Kundin und die Klägerin und
Beschwerdeführerin (nachfolgend Klägerin), welche als "Reseller" bezeichnet
wird, vertreibt eine Lizenz (die sog. "C._____ solution"). Als Lizenzgeberin und
ebenfalls Vertragspartei wird die C._____ Sàrl (nachfolgend: C._____) aufgeführt
(Urk. 4/2 Ziff. 1.3, 5.). Vor Vorinstanz stützte sich die Klägerin auf diesen Vertrag
als provisorischen Rechtsöffnungstitel, um die dritte Jahreslizenzgebühr in Höhe
von CHF 106'834.– zzgl. MWST von CHF 8'226.20 einzufordern (Urk. 1/2
Rz. 7 ff.; Urk. 4/2 Ziff. 3 f.). Hierzu habe sie am 6. Januar 2023 eine innert zehn
Tagen zahlbare Rechnung in Höhe von CHF 115'060.20 an die Beklagte ge-
schickt (Urk. 4/3). Die Forderung sei demnach seit dem 17. Januar 2023 fällig
(Urk. 1/2 Rz. 10). Die Beklagte habe jedoch die Rechnung nie beglichen, worauf-
hin die Klägerin die Betreibung Nr. … eingeleitet habe (Urk. 1/2 Rz. 11; Urk. 2).
1.2 Die Beklagte entgegnete im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen,
dass bisher keine einzige der gekauften 1'200 Lizenzen habe erfolgreich aktiviert
werden können. Das C._____-Produkt habe nicht erfolgreich in die IT-Infrastruktur
integriert werden können. Die Parteien hätten deswegen eine Diskussion geführt,
im Rahmen welcher namentlich die C._____ in Aussicht gestellt habe, zu prüfen,
wie sie der Beklagten nicht genutzte Dienstleistungen zurückerstatten könne (Urk.
13 S. 2; Urk. 14/8). Nachdem trotz dieser Versprechen seitens der C._____ keine
Lösung offeriert worden sei, habe die Beklagte den Vertrag am 4. November 2022
unter Verweis auf einen Grundlagenirrtum, einen Vertragsbruch sowie aus wichti-
gem Grund gekündigt (Urk. 14/10) sowie die vorliegend strittige dritte Jahreslizenz
nicht gezahlt (Urk. 13 S. 3).

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1.3 Zum weiteren Schriftenwechsel vor Vorinstanz sei auf die betreffenden Do-
kumente (insb. Urk. 17 und 21) verwiesen, auf welche, soweit erforderlich, nach-
folgend näher eingegangen wird (s.u. insb. III.3.2).
1.4 Mit Urteil vom 23. Mai 2023 wies das Einzelgericht des Bezirksgerichts Hor-
gen (Vorinstanz) das von der Klägerin gestellte provisorische Rechtsöffnungsbe-
gehren in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Thalwil-Rüschlikon-Kilch-
berg (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2023) für den Betrag von CHF 115'060.20
zzgl. Zins von 5% seit 17. Januar 2023 sowie die Betreibungskosten in Höhe von
CHF 203.30 unter Kostenfolgen zulasten der Klägerin ab (Urk. 27).
2.1 Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom
12. Juni 2023 Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 26 S. 2):
"1. Es sei das Urteil EB230038 des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Mai 2023
aufzuheben und in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Thalwil-Rüsch-
likon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 23. Januar 2023) sei gestützt auf Art. 82
SchKG Rechtsöffnung zu erteilen für:
CHF 115'060.20 nebst Zins zu 5% seit 17. Januar 2023 und Betreibungskos-
ten in Höhe von CHF 203.30.
2. Eventualiter sei das Urteil EB230038 des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Mai
2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht
Horgen zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Be-
schwerdegegnerin."
2.2 Mit Verfügung vom 13. Juni 2023 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses von CHF 3'000.– angesetzt (Urk. 31), welcher fristgerecht
einging (Urk. 32). Die Beklagte reichte innert der mit Verfügung vom 7. September
2023 angesetzten Frist die Beschwerdeantwort ein (Urk. 33 bis 36/1-14). Die Be-
schwerdeantwort wurde der Klägerin mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 37), woraufhin die Klägerin im Rahmen ihres Re-
plikrechts mit Eingabe vom 16. Oktober 2023 eine Stellungnahme einreichte
(Urk. 38 bis 40/10-11). Die Stellungnahme vom 16. Oktober 2023 wurde der Be-
klagten mit Verfügung vom 14. November 2023 zugestellt, woraufhin diese im
Rahmen ihres Replikrechts mit Eingabe vom 27. November 2023 eine Stellung-
nahme einreichte (Urk. 42 bis 44/1-2). Diese wurde wiederum am 29. November

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2023 der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 11. Dezember
2023 äusserte sich die Klägerin ein weiteres Mal; diese Stellungnahme wurde der
Beklagten am 3. Januar 2024 ebenfalls zur Kenntnis zugestellt (Urk. 46+47). Wei-
tere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Die vorinstanzli-
chen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-25). Das Beschwerdeverfahren erweist
sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen den die Berufung unzulässig
ist (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht
erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO, Art. 142 f. ZPO; Urk. 26
und 25/2). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 31, 32) und die
vor Vorinstanz unterlegene Klägerin ist ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung
legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Der Beschwerdeentscheid
kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1
ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden
muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Was nicht in ei-
ner den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstan-
det wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt
zumindest soweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (OGer ZH
RT180080 vom 29. August 2018, E. I.4.). Die Beschwerdegründe sind in der Be-
schwerdeschrift resp. innert der Beschwerdefrist vollständig vorzutragen und
nachzuweisen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des aus
Art. 6 EMRK (soweit anwendbar: BSK SchKG-Staehelin, Art. 84 N 41b m.w.H.)
bzw. Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten allgemeinen Replikrechts (BGE 144 III 117
E. 2.1 S. 118; BGE 146 III 237 E. 3.1 [S. 243]) dienen nicht dazu, die bisherige
Kritik zu vervollständigen oder gar Neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4

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[S. 417; betr. Berufung]). Eine Ergänzung der Beschwerde nach Ablauf der ge-
setzlichen Beschwerdefrist oder im Rahmen einer spontanen Replik ist mithin un-
zulässig.
3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme
gilt für Noven, zu denen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass gegeben hat
(BGE 139 III 466 E. 3.4). Unbeschränkt zulässig sind sodann neue rechtliche Vor-
bringen: Diesbezüglich hat die Beschwerdeinstanz volle Kognition, weil sie das
Recht von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO; OGer ZH RT150086 vom
17. August 2015, E. 4.1).
4. Zahlreiche Dokumente, die in den Akten liegen, inklusive des Vertrags vom
29. September 2020 (Urk. 4/2) sind auf Englisch abgefasst. Eine Übersetzung der
Dokumente ist vorliegend entbehrlich, da das Gericht und offensichtlich auch die
Parteien, die auf die englischsprachigen Dokumente Bezug nehmen, des Engli-
schen mächtig sind (BSK SchKG-Staehelin, Art. 84 N 54 m.w.H.).
III. Materielles
1. Die Vorinstanz erwog im Entscheid vom 23. Mai 2023 im Wesentlichen,
dass der Vertrag von beiden Parteien unterzeichnet worden sei und deshalb als
potentieller provisorischer Rechtsöffnungstitel dienen könne (Urk. 27 S. 8). Bei
zweiseitigen Verträgen gelange die sog. Basler Rechtsöffnungspraxis zur Anwen-
dung. In deren Rahmen habe die Schuldnerin insbesondere die Möglichkeit,
glaubhaft zu machen, dass die Gegenleistung der Gläubigerin in einem Aus-
tauschverhältnis zur geforderten Leistung der Schuldnerin stehe, um gestützt dar-
auf zu behaupten, dass die Gläubigerin die Gegenleistung nicht gehörig erbracht
habe (Urk. 27 S. 9 f.). Vorliegend habe die Beklagte glaubhaft gemacht, dass die
Gegenleistung für die Jahreslizenzgebühr in der erfolgreichen Implementierung
der C._____-Accounts bestehe sowie in nicht haltloser Weise behauptet, dass
diese Gegenleistung von der Klägerin nicht erbracht worden sei. Dass die
C._____-Accounts nicht erfolgreich hätten aktiviert werden können, habe die Klä-
gerin weder bestritten noch mit Urkunden widerlegt (Urk. 27 S. 10 f.). Im Lichte

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der Basler Rechtsöffnungspraxis scheitere daher das Rechtsöffnungsbegehren,
weshalb die Zulässigkeit der Kündigung vom 4. November 2022 offengelassen
werden könne (Urk. 27 S. 12).
2.1 Die Klägerin rügt, dass die einzige Gegenleistung, welche sie im Aus-
tauschverhältnis für die Jahreslizenzgebühr geschuldet habe, in den Lizenzen an
sich bestehe. Dass die Klägerin diese verschafft habe, sei unbestritten (Urk. 26
Rz. 29; Urk. 38 Rz. 23). Ein Austauschverhältnis zwischen den Jahreslizenzzah-
lungen und dem Aktivierungserfolg der C._____-Accounts habe die Beklagte hin-
gegen erst in der Duplik vom 28. März 2023 (Urk. 21) behauptet. Diese Behaup-
tung sei unrichtig sowie verspätet erfolgt und wäre von der Vorinstanz nicht zu be-
rücksichtigen gewesen (Urk. 26 Rz. 29; Urk. 38 Rz. 22). Zudem sei die Vorinstanz
in Willkür verfallen, indem sie zum einen mit Verfügung vom 6. März 2023 den Ak-
tenschluss angeordnet (Urk. 15), zum anderen aber erwogen habe, dass die Be-
klagte mit der Eingabe vom 17. März 2023, welche von nach dem Aktenschluss
datiere, weder bestritten habe, dass die 1'200 C._____-Accounts nicht hätten in-
tegriert werden können, noch durch Urkunden widerlegt habe, dass die Gegen-
leistung der Klägerin nicht gehörig erbracht worden sei. Nur die Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels führe zur unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit mit
sämtlichen Säumnisfolgen (Urk. 26 Rz. 21 f.; Urk. 27 S. 10 unten). Die
Vorinstanz habe es ausserdem unrichtigerweise unterlassen, die (aus Sicht der
Klägerin nicht gegebene) Zulässigkeit der Kündigung vom 4. November 2022 zu
prüfen (Urk. 26 Rz. 25).
2.2 Die Beklagte hält demgegenüber fest, dass die Vorinstanz das Austausch-
verhältnis zwischen der Lizenzgebühr und der Implementierung der 1'200
C._____-Accounts zutreffend festgestellt habe. Der Vertrag habe ihr nicht nur die
Lizenzen an sich verschafft, sondern auch ein Recht, diese Lizenzen zu nutzen.
Die Lizenzen würden sonst eine leere Worthülse darstellen (Urk. 34 S. 7 f.). Kein
einziger der 1'200 C._____-Accounts habe aktiviert werden können, was von der
Beklagten unbestritten geblieben sei (Urk. 34 S. 3). Die Kündigung (Urk. 14/10)
sei daher mit guten Gründen erfolgt (Urk. 34 S. 8).

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2.3 Der Inhalt des weiteren Schriftenwechsels, in dessen Rahmen im Wesentli-
chen die vorstehend umrissenen Argumente wiederholt wurden (s.o. III.2.1-2.2),
ist den Akten zu entnehmen (insb. Urk. 42, 46).
3.1 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsöffnungsge-
such zu Recht anhand der Basler Rechtsöffnungspraxis scheitern liess. In dem
Zusammenhang ist massgebend, welche Einwendungen und Einreden die Be-
klagte i.S.v. Art. 82 Abs. 2 SchKG vorbrachte. In ihrer Gesuchsantwort vom
1. März 2023 führte die Beklagte aus, dass keine einzige der 1'200 Lizenzen für
die vier C._____-Module erfolgreich habe aktiviert werden können (Urk. 13 S. 2).
Sodann verwies die Beklagte auf die Kündigung vom 4. November 2022
(Urk. 14/10), welche sich auf einen wichtigen Grund, einen Grundlagenirrtum und
einen Vertragsbruch stützte (Urk. 13 S. 3; s.o. I.1.2). Diese Ausführungen sind so
zu verstehen, dass sie die fehlende gehörige Gegenleistung der Klägerin behaup-
tete, um damit die Kündigung vom 4. November 2022 zu rechtfertigen. Die Be-
klagte machte in ihrer Stellungnahme vom 1. März 2023 also geltend, infolge der
Kündigung vom 4. November 2022 die Jahreslizenzgebühr 2023 nicht mehr zu
schulden. Dass die Beklagte in ihrer Gesuchsantwort vom 1. März 2023 bezüglich
der hier interessierenden Jahreslizenzgebühr 2023 die Einrede der nicht gehörig
erbrachten Gegenleistung erbracht hätte, ist nicht ersichtlich.
3.2 Des Weiteren machte die Beklagte erst in der Duplik vom 28. März 2023
auch betreffend die Jahreslizenz 2023 die nicht gehörige Erbringung der Gegen-
leistung erstmals geltend (Urk. 21 S. 1 unten). Dies war unter Berücksichtigung
des nach dem erstmaligen Schriftenwechsel eingetretenen Aktenschlusses ver-
spätet (Urk. 15; Art. 229 Abs. 1 ZPO), weshalb auch die diesbezüglichen Vorbrin-
gen der Beklagten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens (insb. Urk. 34 S. 7, 9;
Urk. 42 S. 1) nicht zu hören sind.
3.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Rechtsöff-
nungsbegehren an der Basler Rechtsöffnungspraxis scheitern liess, obwohl deren
Anwendungsbereich für die hier strittige Periode betreffend die Jahreslizenzge-
bühr 2023 nicht eröffnet war. Zu prüfen bliebe damit die Rechtmässigkeit der Kün-
digung vom 4. November 2022 (Urk. 14/10).

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4.1 Zur Rechtmässigkeit ihrer Kündigung verwies die Beklagte bereits in ihrer
Gesuchsantwort vom 1. März 2023 auf das Software as a Service Agreement
(nachfolgend: SaaS Agreement), das im Rahmen des Vertrags vom 29. Septem-
ber 2020 zwischen den Parteien vereinbart worden sei (Urk. 13 S. 1; Urk. 14/1a-
1b; Urk. 4/2 S. 4). Mit den "manufacturer's licence and maintenance agreements"
(Urk. 4/2 S. 4) sei dieses SaaS Agreement gemeint (Urk. 13 S. 1). Hierzu legte
die Beklagte die E-Mail von C._____ vom 30. September 2020 bei (Urk. 14/1a).
Ebenso führte die Beklagte in der Beschwerdeantwort aus, dass die Kündigung
im Lichte des SaaS Agreement mit guten Gründen erfolgt sei (Urk. 34 S. 8;
Urk. 36/3a-3b). Im SaaS Agreement selbst ist vorgesehen, dass jede Partei das
Recht habe, den Vertrag zu kündigen, sofern die andere Partei den Vertrag ver-
letzt habe und die Vertragsverletzung auch 30 Tage, nachdem sie darauf schrift-
lich hingewiesen worden sei, fortdauere (Urk. 36/3b Ziff. 6.2). Ob vor diesem Hin-
tergrund die Kündigung (Urk. 14/10) gerechtfertigt war, kann indes aus nachste-
henden Gründen nicht näher erörtert werden.
4.2.1 Um die Rechtmässigkeit der Kündigung (Urk. 14/10) beurteilen zu können,
müssen die vollständigen Vertragsunterlagen bekannt sein. In dem Zusammen-
hang ist darauf hinzuweisen, dass der Vertrag nicht nur auf die allgemeinen Be-
dingungen des SaaS Agreement verweist, sondern auch auf die allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen der Klägerin (Urk. 4/2 S. 4). Es lässt sich somit nicht aussch-
liessen, dass ein sog. "battle of the forms" vorliegen könnte, d.h. sich widerspre-
chende AGB-Klauseln zur Frage der Kündigungsmöglichkeit. Gerade weil vorlie-
gend die Klägerin und nicht C._____ als Gläubigerin auftritt, wäre die Kenntnis
der AGB der Gläubigerin unerlässlich gewesen, um die Rechtmässigkeit der Kün-
digung abschliessend zu beurteilen.
4.2.2 Es wäre an der Klägerin gewesen, einen genügenden Rechtsöffnungstitel
einzureichen. Nach h.M. taugen Urkunden nur dann als Rechtsöffnungstitel, wenn
diese vollständig eingereicht werden. Dies setzt insbesondere voraus, dass sämt-
liche Vertragsbestandteile, inklusive der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei-
gelegt werden (OGer ZH RT190071 vom 20. Juni 2019, S. 11; BezGer ZH
EB171826 vom 26. Januar 2018, E. 2.4 = ZR 117/2018 Nr. 32 [S. 126]; Stücheli,

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Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, in: Zürcher Studien zum Verfahrensrecht
Bd. 119, 2000, S. 166). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Bis heute liegen die
AGB der Klägerin nicht vor, was vorliegend von Amtes wegen zu berücksichtigen
ist (BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass kein genügender Rechtsöffnungstitel
vorliegt, weshalb die Beschwerde abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil –
wenn auch mit anderer Begründung – zu bestätigen ist.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der mit ihren Rechtsmittelan-
trägen unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemes-
sung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebührenver-
ordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG).
Sie ist, ausgehend von einem Streitwert von CHF 115'060.20 (Urk. 26 S. 2), in
Anwendung von Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf
CHF 1'500.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
2.1 Die nicht anwaltlich vertretene Beklagte verlangt unter Hinweis auf die Be-
mühungen von Rechtsanwalt Y._____ eine Entschädigung in Höhe von CHF
7'130.50 (Urk. 34 S. 1). Die hierzu eingereichten Honorarnoten decken sowohl
den Zeitraum des erstinstanzlichen als auch des vorliegenden Verfahrens ab
(Urk. 36/2a-2c). Die Klägerin spricht der Beklagten die Berechtigung auf eine Par-
teientschädigung ab (Urk. 38 S. 1).
2.2.1 Gemäss der abschliessenden (CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 95 N 13)
Definition aus Art. 95 Abs. 3 ZPO gelten als Parteientschädigung der Ersatz not-
wendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (lit. b) so-
wie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung für eine
nicht berufsmässig vertretene Partei (lit. c). Bei den notwendigen Auslagen nach
Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geht es namentlich um Reisespesen, Versandkosten,
Kosten für Kopien, Übersetzungskosten und dergleichen. Die Kosten der berufs-

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mässigen Vertretung nach Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO betreffen hauptsächlich das
Anwaltshonorar (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Umtriebesentschädigung nach
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO kann insbesondere durch den Verdienstausfall eines
selbständig Erwerbstätigen, der ohne beruflichen Vertreter prozessiert, begründet
werden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
BBl 2006 7293; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 95 N 14-17).
2.2.2 Die vorliegend von der Beklagten geltend gemachten Anwaltskosten stellen
keine Kosten für die berufsmässige Vertretung i.S.v. Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO dar,
weil die Beklagte stets in eigenem Namen, ohne anwaltliche Vertretung auftrat
und sich Rechtsanwalt Y._____ nie als Vertreter der Beklagten nach Art. 68
Abs. 2 ZPO auswies. Zugleich können die vorliegenden Anwaltskosten auch nicht
als Auslagen i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO aufgefasst werden, weil der Gesetzge-
ber durch die gesonderte Erwähnung der Kosten einer berufsmässigen Vertretung
in Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, die an sich auch unter Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO subsu-
miert werden könnten, zeigte, dass lediglich Kosten einer berufsmässigen Vertre-
tung i.S.v. Art. 68 ZPO zu entschädigen sind. Die Kosten des ausserprozessual
beigezogenen Anwalts der Beklagten können sodann auch nicht als Umtriebsent-
schädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO aufgefasst werden. Wie der Gesetzge-
ber mit dem Beispiel des Verdienstausfalls eines selbständig Erwerbstätigen zum
Ausdruck brachte, hat die Bestimmung aus Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO den eigenen
Aufwand der Partei, welche den Prozess selbst führt, zum Regelungsgegenstand
(BGer 4A_233/2017 vom 28. September 2017, E. 4.5).
2.2.3 Es ergibt sich, dass der Beklagten keine Partei- bzw. Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen ist.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
sind vorliegend nicht näher zu überprüfen (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.– festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-
legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 115'060.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Januar 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. J. Trachsel
versandt am:
jo