zh_obergericht · LC210006 · 2021-06-14 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC210006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Beschluss und Urteil vom 14. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 21.
Januar 2021; Proz. FE190166

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Verfügung des Bezirksgerichtes:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 8'700.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'912.50 Dolmetscher
3. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'400.– verrechnet. Der Restbetrag
wird bei den Parteien gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht
nachgefordert.
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin im Umfang von Fr. 6'806.25 und
dem Beklagten im Umfang von Fr. 3'806.25 auferlegt, jedoch mit Bezug auf
den Beklagten zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beklagte wird auf seine
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf das Zusprechen einer
Parteientschädigung für das Massnahmeverfahren betreffend Abänderung
Kinderunterhalt wird Vormerk genommen.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des
Beklagten (lic. iur. X._____) eine reduzierte Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 5'200.– (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'600.– (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu
bezahlen.
8. Der Antrag von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ um Zusprechung einer
Akontozahlung für seine Aufwendungen und Auslagen als unentgeltlicher
Rechtsvertreter des Beklagten wird abgewiesen.

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9. Mitteilungssatz
10. Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers und Beklagten (act. 124):
"1. Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirks Horgen vom 21. Januar 2021
sei aufzuheben.
2. Die Sache sei zur weiteren Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse,
eventualiter zu Lasten der Berufungsbeklagten. Dem Berufungskläger sei
aus der Staatskasse eine angemessene Prozessentschädigung (zzgl. 7.7%
MwSt) zu bezahlen, eventualiter - im Falle durch die Berufungsbeklagte
beantragte Abweisung der Berufung - zu Lasten der Berufungsbeklagten.
prozessualer Antrag:
Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es
sei in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen."
der Berufungsbeklagten und Klägerin:
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. September 2013. Am tt.mm.2014 kam der
gemeinsame Sohn C._____ zur Welt. Seit dem 6. Juli 2017 leben die Parteien
getrennt. Mit Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Horgen vom 3. Januar 2018
wurde den Parteien das Getrenntleben bewilligt, und es wurden die
Trennungsfolgen geregelt.

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2. Das Scheidungsverfahren wurde am 30. August 2019 durch Einreichung
einer Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend Klägerin) beim
Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, (Vorinstanz), anhängig gemacht. Nach zwei
Einigungsverhandlungen (Prot. VI S. 5 ff., S. 40 ff.) vier Entscheiden bzw.
Vereinbarungen betreffend vorsorgliche Massnahmen (Prot. VI S. 30, S. 36 ff., S.
61 f., S. 65 f.) und einem Entscheid betreffend Prozesskostenvorschuss (Prot. VI
S. 34) erging die angefochtene Verfügung vom 21. Januar 2021 (act. 126 = act.
117 [= act. 125 A]; nachfolgend nur noch als act. 126 zitiert). Die Einzelrichterin
schrieb mit der genannten Verfügung vom 21. Januar 2021 im Sinne von Art. 291
Abs. 3 Satz 2 ZPO die Scheidungsklage als gegenstandslos geworden ab,
nachdem die mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 der Klägerin angesetzte Frist
von 40 Tagen, die Scheidungsklage schriftlich zu begründen (Prot. S. 63),
unbenützt abgelaufen war.
Es kann im Übrigen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, für die
Prozessgeschichte vor Bezirksgericht auf die ausführliche Darstellung im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 126 S. 1-5).
3. Mit Eingabe vom 4. Februar 2021 liess der Beklagte und Berufungskläger
(nachfolgend Beklagter) innert Frist Berufung gegen die Verfügung des
Bezirksgerichtes vom 21. Januar 2021 erheben (vgl. act. 124). Er beantragte
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 21. Januar 2021, Rückweisung
des Prozesses zur weiteren Beurteilung an das Bezirksgericht, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu Lasten der
Klägerin (act. 124 S. 2). Sodann stellte der Beklagte für das Verfahren vor
Obergericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act.
124 S. 2).
Es wurden im Folgenden die vorinstanzlichen Restakten samt einer Kopie
des Protokolls (act. 131 S. 1-70) beigezogen (act. 107- 122; die übrigen Akten
befinden sich am Bundesgericht). Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann
verzichtet werden, nachdem sich die Berufung des Beklagten nach Prüfung seiner
Rügen und in Würdigung der Akten als unbegründet erweist. Der Prozess ist
spruchreif. Der Klägerin ist ein Doppel bzw. eine Kopie der Berufungsschrift, act.

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124, zuzustellen. Der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks
Horgen ist sodann eine Kopie der Gefährdungsmeldung von Dr.med. D._____,
Kinderarztpraxis E._____ [Ortschaft], vom 16. Mai 2021 (act. 132) zur
Kenntnisnahme und zur weiteren Verwendung zukommen zulassen.

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II.
1. Es ist unbestritten, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht im Stadium
der Einigungsverhandlung blieb.
Im dritten Abschnitt des Kapitels Scheidungsverfahren regelt die ZPO die
Scheidungsklage (Art. 290 ff. ZPO). Die Einigungsverhandlung gemäss Art. 291
ZPO tritt an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen
Schlichtung (Art. 198 lit. c ZPO). Bei der klageweisen Scheidung lädt das Gericht
die Parteien zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund
gegeben ist. Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht, zwischen
den Parteien eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Art. 291
Abs. 1 und 2 ZPO). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine
Einigung zustande, setzt das Gericht der klagenden Partei Frist an, eine
schriftliche Klagebegründung nachzureichen (Art. 291 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Bei
Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben
(Art. 291 Abs. 3 Satz 2 ZPO; anstatt vieler: KUKO ZPO-van de Graaf, Art. 291 N
7; FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO Art. 291 N 9).
2. Die Einzelrichterin setzte die Frist zur Klagebegründung nach rund einem
Jahr nach Rechtshängigkeit an; darauf weist der Beklagte zu Recht hin (act. 124
S. 4).
Die seit Anhängigmachung der Scheidung verstrichene relativ lange Zeit
verlief nicht ungenützt, sondern wurde im Sinne beider Parteien (vgl. Prot. VI
S. 59 unten) für das Finden einer Gesamtlösung gebraucht. Eine Einigung zu den
Nebenfolgen der Scheidung konnte trotz Bemühungen der Einzelrichterin, die sich
auch in der Anordnung verschiedener vorsorglicher Massnahmen (die bis an das
Bundesgericht weitergezogen wurden; act. 124 S. 5 unten) zeigten, nicht erreicht
werden. Ebenso verliefen die in Aussicht gestellten aussergerichtlichen
Vergleichsbemühungen ergebnislos (Prot. VI S. 59). Aus dem Zeitablauf und der
intensiv geführten Einigungsverhandlung (mit Erlass vorsorglicher Massnahmen)
kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten (act. 124 S. 4).

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3.1. Beide Parteien hielten anlässlich der ersten Einigungsverhandlung vom
12. Dezember 2019 fest, dass sie seit dem 6. Juli 2017 getrennt leben (Prot. VI
S. 5). Die Parteien haben demzufolge im Zeitpunkt der Anhängigmachung der
Scheidungsklage Ende August 2019 bereits seit zwei Jahren getrennt gelebt.
Dementsprechend steht nach Massgabe von Art. 292 Abs. 2 ZPO der
Scheidungsgrund nach Art. 114 ZGB fest. Zu einem Verfahrenswechsel zur
Scheidung auf gemeinsames Begehren kann es gemäss Wortlaut von Art. 292
Abs. 2 ZPO nicht kommen (vgl. act. 124 S. 4 oben). Demzufolge ist der vom
Beklagten referenzierte Entscheid nicht einschlägig, weil er sich auf den
Scheidungsgrund des gemeinsamen Begehrens im Sinne von Art. 112 ZGB
bezieht (act. 124 S. 4 Ziff. 3, 1. Absatz am Schluss).
3.2. Der Beklagte argumentiert, er habe seinerseits (anlässlich der
Einigungsverhandlung) den Antrag auf Scheidung der Ehe gestützt auf Art. 114
ZGB gestellt (act. 124 S. 3 unten). Er habe einen eigenständigen Anspruch auf
materielle Behandlung (act. 124 S. 5 ["actio duplex"]), weshalb die Vorinstanz das
Verfahren nicht wegen Säumnis der Klägerin abschreiben dürfe. Es trifft zu, dass
die Einzelrichterin anlässlich der Verhandlung vom 12. Dezember 2019 feststellte,
dass der Scheidungsgrund gemäss Art. 114 ZGB gegeben sei, und überdies der
Beklagte seinerseits den Antrag auf Scheidung der Ehe stellte (Prot. S. 5). Der
Beklagte übersieht bei seiner Argumentation, dass seine Anträge in der
Einigungsverhandlung, das heisst im Schlichtungsverfahren, erfolgten und –
anders als im vom Berufungskläger angeführten höchstrichterlichen Entscheid
(BGer 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016; act. 124 S. 5) – er seine Anträge noch
nicht nach Massgabe der gesetzlichen Verfahrensordnung prozessual formgültig
mittels einer Klageantwort in den Prozess eingebracht hat. Nur der Vollständigkeit
halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass grundsätzlich die
klagende Partei, die gestützt auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage einreicht,
den Scheidungsgrund zu begründen hat, denn die Einschätzung des Gerichts
hinsichtlich des Scheidungsgrundes anlässlich der Einigungsverhandlung zeitigt
keine materiellen Wirkungen (vgl. Prot. VI S. 5; FamKomm
Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO Art. 291 N 9).

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In der gegebenen prozessualen Situation – es lief der Klägerin die Frist für
den ersten Parteivortrag (Klage), welche sie unbenützt ablaufen liess –, stand
dem Beklagten entgegen seiner Ansicht (noch) nicht das Recht zu, über den
Streitgegenstand (Scheidung der Ehe und Regelung der Scheidungsnebenfolgen)
zu verfügen. Die Einigungsverhandlung dient im Scheidungsklageverfahren, wie
erwähnt, vorrangig dazu, eine Einigung zwischen den Parteien zu finden.
Misslingt wie hier die Einigung über die Scheidungsnebenfolgen, so ist darüber
ein kontradiktorisches Verfahren (das Scheidungsklageverfahren) durchzuführen.
Damit ist auch gesagt, dass im Einigungsverfahren nicht Klagebegründung
und Klageantwort erstattet werden. Die einschlägigen Bestimmungen der
Zivilprozessordnung sehen im Scheidungsverfahren für Klagebegründung und -
antwort das schriftliche Verfahren vor (Art. 291 Abs. 3 i.V.m. Art. 221 f. ZPO). Es
wäre dem Beklagten möglich gewesen, innert der ihm später anzusetzenden Frist
zur Erstattung der Klageantwort eigene Begehren zu stellen, und die Klägerin
hätte diesfalls nicht mehr alleine über den Scheidungsanspruch verfügen können.
Dazu ist es aus dem bekannten Grund nicht gekommen. Die Verfahrensordnung
gab der Klägerin die Möglichkeit, die Frist zur Begründung der Klage unbenützt
ablaufen zu lassen. Entgegen entsprechenden sinngemässen Andeutungen des
Beklagten traf die Klägerin keine sogenannte Fortführungslast (vgl. act. 124 S. 5
unten).
4. Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass die Berufung
abzuweisen, und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz, das Verfahren
abzuschreiben, zu bestätigen ist.
III.
1. Die Prozesskosten werden nach Obsiegen und Unterliegen bzw. nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Beklagte
unterliegt, so dass ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen sind. Für eine – wie hier –
nicht vermögensrechtliche Streitsache ergibt sich aus § 5 GebV OG eine
Grundgebühr in der Bandbreite von Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.--. Bei der
Festsetzung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr ist zu berücksichtigen, dass

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lediglich die prozessuale Zulässigkeit des Abschreibens des Verfahrens zu prüfen
war. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher auf Fr. 700.-- festzusetzen.
2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen, dem Beklagten zufolge Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und
der Klägerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
3. Ob dem Beklagten ein Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zusteht, wie er verlangt (act. 124 S. 2, S. 6 ff.), beurteilt sich nach
Art. 117 ZPO. Danach wird u.a. dessen Mittellosigkeit vorausgesetzt (Art. 117 lit.
a ZPO). Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte
wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Partei im Zeitpunkt der Einreichung
des Gesuchs zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche
Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rechnung
zu tragen ist. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der
persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für den konkreten
Fall zu erwartenden Gerichtskosten verglichen werden; dabei sollte es der
monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die
Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert rund eines Jahres zu
tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1.; BGer 5A _716/2018 e. 3.2.).
Die eigene Aufstellung des Beklagten über seine Einnahmen und Ausgaben
weist einen Überschuss von Fr. 176.-- aus (act. 124 S. 8). In Frage zu stellen ist
auf der Ausgabenseite vor allem der Zuschlag von 25 % auf den Grundbetrag
(act. 124 S. 7). Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtspflege nur derjenige Aufwand zu berücksichtigen, der
tatsächlich für lebensnotwendige Güter und Dienstleistungen anfällt und welcher
Aufwand auch bezahlt wird; Ausgaben mit Notorietät zu begründen, würde
deshalb nicht genügen (vgl. act. 124 S. 5). Entgegen der Darstellung des
Beklagten hat das Bundesgericht nicht einen minimalen Zuschlag als
angemessen oder verbindlich erklärt, und die Zuschläge variieren ohnehin je nach
Einzelfall. Einen Anspruch auf einen Zuschlag zum Grundbetrag besteht in
diesem Sinne nicht. Die Berechnung des zivilprozessualen Existenzminimums
erfolgt in Abhängigkeit der familiären Situation. Die vom Beklagten geltend

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gemachten Bedarfspositionen tragen seiner finanziellen Situation angemessen
Rechnung, weswegen darzulegen gewesen wäre, weshalb eine Pauschale zum
Grundbetrag von 25 % einzuberechnen notwendig ist, um den individuellen
Verhältnissen des Beklagten Rechnung zu tragen. Selbst aber bei einem
Zuschlag von 15% auf den Grundbetrag ergibt sich immer noch ein monatlicher
Freibetrag von Fr. 266.-- (Fr. 5'010.-- ./. Fr. 4'744.--). Dieser Betrag erlaubt es
dem Beklagten die heute überschaubar anfallenden Gerichts- und
Vertretungskosten innert eines Jahres zu bezahlen.
Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
ist abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers und Beklagten um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit
nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts am
Bezirksgericht Horgen vom 21. Januar 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.-- festgesetzt und
dem Beklagten und Berufungskläger auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-
te unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 124
(Berufungsschrift), sowie an das Bezirksgericht Horgen, und an die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen unter Beilage einer
Kopie von act. 132, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw B. Lakic
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