zh_obergericht · PS160017 · 2016-02-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 17. Februar 2016
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. Februar 2016 (EK152309)

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Erwägungen:
1. Am 3. Februar 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragten sie (act. 2)
und ihr Rechtsvertreter (act. 8) die Aufhebung des Konkurses. Mit Verfügung
vom 15. Februar 2016 wurde dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung entsprochen (act. 11).
2. In den Beschwerdeschriften machte die Schuldnerin geltend, sie habe die
Forderung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt
Zürich 4 bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt (act. 2 i.V.m. act. 8).
3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10
Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Beschwer-
deverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor
dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174
Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlusses aller
neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbesondere,
dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst
Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Ab-
weisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht
bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesonde-
re die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklicht,
so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein
Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusam-
men mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sicher-
gestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl.
ZR 110/2011 Nr. 79).
4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit Einreichung
der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4 die vollständige Zahlung

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der Konkursforderung (Valuta-Datum 1. Februar 2016) belegt (act. 10/2).
Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid vom 3. Februar 2015 eingetreten ist. Ausserdem stell-
te die Schuldnerin während laufender Beschwerdefrist (act. 3 i.V.m.
act. 5/12), nämlich am 8. Februar 2016, beim Konkursamt Aussersihl-Zürich
die Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr. 400.–) si-
cher (act. 10/3). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe
von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen Vorschuss (act. 10/4 und act.
13). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses er-
füllt. Praxisgemäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen.
5. Nach der Zahlung der Konkursforderung (1. Februar 2016) durfte die Be-
schwerdeführerin nicht davon ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkurs-
begehren – mit Kostenfolgen für das vorinstanzliche Verfahren – zurück-
zieht. Es ist nämlich vielmehr Aufgabe des Schuldners, dem Konkursgericht
mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder al-
lenfalls eine Rückzugserklärung des Gläubigers beizubringen. Zudem hat
der Schuldner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstande-
nen Gerichtskosten auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröff-
nungstermin bar zu bezahlen. Darauf wurde die Schuldnerin im Anhang zur
Vorladungsverfügung hingewiesen (vgl. act. 5/6). Beide Voraussetzungen
müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstinstanzliche
Gericht zu verhindern.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie
zum einen durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Krankenkassenprämien
und Kostenbeteiligungen das Verfahren veranlasst, und es zum anderen
ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Kon-
kurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen und die Gerichtskosten zu be-
zahlen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im
vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wä-
ren.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 4, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
18. Februar 2016