zh_obergericht · SB060644 · 2007-02-19 · de
Illegale Einreise, rechtfertigender Notstand


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SB060644/U/eh
I. Strafkammer
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. W. Hotz, Vorsitzender, lic. iur. P. Marti und
Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie der Obergerichts-
sekretär lic. iur. K. Rechsteiner
Urteil vom 19. Februar 2007
in Sachen
A,
Angeklagter und Appellant
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. B,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat, Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich,
Anklägerin und Appellatin
betreffend Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes
Zürich vom 7. Juli 2006 (GG060338)

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Aus dem Sachverhalt:
Dem aus Äthiopien stammenden Angeklagten wird zur Last gelegt, er habe sich
nach seiner Haftentlassung vom 8. April 2005 trotz erfolgter und zur Kenntnis ge-
nommener Auflage, gültige Reisepapiere zu beschaffen und die Schweiz zu ver-
lassen, bis zu seiner neuerlichen Verhaftung vom 1. Februar 2006 ununterbro-
chen in der Schweiz aufgehalten, ohne irgendwelche Anstalten zu treffen, gültige
Reisepapiere zu beschaffen. Überdies habe er sich geweigert, die Schweiz mit
den durch das Migrationsamt des Kantons Zürich für ihn organisierten und seit
dem 16. Juni 2005 bereitliegenden Ausreisedokumenten zu verlassen.
In der Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil, in dem der Angeklagte des Ver-
gehens gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig gesprochen und nach altem
Recht mit einer Strafe von 60 Tagen Gefängnis belegt wurde, brachte der Ange-
klagte unter anderem vor, die Situation in Äthiopien stelle einen Rechtfertigungs-
grund im Sinne von Art. 17 StGB dar.
Aus den Erwägungen:
"II.
[...]
3. Rechtfertigungsgründe
3.1. a. Der Angeklagte machte in den Beanstandungen unter Hinweis auf die
aktuelle Situation in Äthiopien geltend, angesichts der Verschlechterung der Si-
cherheitslage seit dem 15. Mai 2005 (Parlamentswahlen, Demonstrationen der
Opposition wegen Unregelmässigkeiten während der Wahlen und äusserst re-
pressive Reaktion der Behörden) und aufgrund des immer wahrscheinlicher wer-
denden neuerlichen Ausbruch des Grenzkonflikts mit Eritrea, sei eine Rückkehr
nach
Äthiopien unzumutbar (Urk. 22 S. 2 f.).

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b. In der Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung vor, es habe zur Zeit
der Tatbegehung ein rechtfertigender Notstand im Sinne von Art. 17 nStGB (ent-
spricht Art. 34 Ziff.1 Abs. 1 aStGB) vorgelegen. Der Angeklagte habe sich ohne
Aufenthaltstitel und trotz Aufforderung zur Ausreise in der Schweiz aufgehalten,
um einen Eingriff in ein höherwertiges Rechtsgut - das Recht auf Leben und kör-
perliche Unversehrtheit - abzuwenden. In diesem Zusammenhang müsse auch
auf Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens hingewiesen werden (Urk. 41
S. 1 ff.).
3.2. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden grundsätzlich
auch Anwendung, wenn Zuwiderhandlungen gegen Art. 23 und 23a ANAG zu be-
urteilen sind. Nach Art. 333 Abs. 1 StGB sind die allgemeinen Bestimmungen auf
Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit anwend-
bar, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Gemäss
Art. 23 Abs. 3 Satz 2 ANAG sind in die Schweiz Geflüchtete straflos, wenn die Art
und Schwere der Verfolgung den rechtswidrigen Grenzübertritt rechtfertigen.
Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens sieht sodann auch vor, dass die Einreise
einer Person dann gerechtfertigt ist, wenn sie die Eigenschaft als Flüchtling erfüllt,
für ihre Einreise triftige Gründe darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat
in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt. Die begriffliche
Umschreibung der Flüchtlingseigenschaft ist nicht identisch mit jener des Not-
standes. Macht der Flüchtling zur Rechtfertigung der illegalen Einreise einzig die
Art und Schwere der Verfolgung geltend, kommen die Bestimmungen des Aus-
länderstrafrechts zur Anwendung, und er kann sich nicht zusätzlich auf Notstand
berufen. Das muss erst Recht gelten, wenn einer asylsuchenden Person die
Flüchtlingseigenschaft in einem rechtskräftigen Asylverfahren aberkannt und ihre
Wegweisung verfügt wurde. Nachdem die Asylbehörden in einem solchen Fall
festgestellt haben, dass die Person im Sinne von Art. 3 AsylG nicht verfolgt wird
und der Vollzug der Wegweisung möglich, zulässig und zumutbar ist (Art. 14a
Abs. 1 ANAG), ist nicht ersichtlich, worin die unmittelbare, nicht anders abwend-
bare Gefahr für ein Rechtsgut im Sinne von Art. 34 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB bzw. Art.
17 nStGB bestehen könnte. Unter welchen Voraussetzungen die illegale Einreise
eines Flüchtlings gerechtfertigt ist, wird somit abschliessend durch die speziellen

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Normen des Ausländerstrafrechts geregelt. In dieser Regelung wird eine verbind-
liche Abwägung getroffen zwischen den persönlichen Interessen des Flüchtlings
und demjenigen des Staates an einer wirksamen Grenzkontrolle. Dem Richter
wird damit die Wertentscheidung für eine typisierte Notlage vorgegeben, an die er
sich zu halten hat. Er darf nicht durch Rückgriff auf den allgemeinen Notstand die
gesetzliche Entscheidung unterlaufen. Allerdings ist angesichts der strengen An-
forderungen des Notstandsrechts (unmittelbare Gefahr und Grenzübertritt muss
die einzige Möglichkeit darstellen, die Bedrohung im Verfolgerstaat abzuwenden)
bei Flucht aus entfernten Ländern kaum denkbar, dass eine rechtswidrige Einrei-
se durch Notstand gedeckt sein könnte (Bundesgerichtsentscheid vom 8. Dezem-
ber 2005, 6S.353 / 2005, E. 3.1. und 3.2 sowie 3.4.).
3.3. a. Es trifft zwar zu, dass sowohl die politische Lage in Äthiopien als auch die
Beziehung Äthiopiens zum Nachbarland Eritrea seit einiger Zeit wieder ange-
spannt sind. Auch herrschten in jüngster Zeit im angrenzenden Somalia
kriegsähnliche Zustände, bei denen sich Äthiopien zeitweise militärisch engagiert
hat. Indessen wurden die vom Angeklagten vor dem 1. Februar 2006 gestellten
Asylgesuche und Wiedererwägungsgesuche in rechtstaatlichen Verfahren rechts-
kräftig beurteilt und der Angeklagte hatte dort genügend Gelegenheit seine
"Rechtfertigungsgründe" vorzubringen. Insbesondere wurde bereits im Entscheid
des BFM vom 26. August 2005 betreffend Wiedererwägungsgesuch des Ange-
klagten vom 5. August 2005 auf die Lage in Äthiopien nach den Wahlen vom Mai
2005 Bezug genommen (Urk. 36/4).
Auch heute beruft sich der Angeklagte auf das mittlerweile wieder hängige Asyl-
verfahren und macht somit geltend, er habe in seinem Heimatland aufgrund der
politischen Situation seit den Wahlen im Mai 2005 und weil das äthiopische Au-
ssenministerium im Juli 2006 eine Weisung herausgegeben habe, wonach alle
äthiopischen Vertretungen im Ausland ersucht werden, Informationen über exilpo-
litisch aktive Äthiopier zu sammeln und an die Zentrale in Addis Abbeba weiter-
zuleiten (Urk. 42/2 resp. Urk. 42/3), mit Verfolgung zu rechnen. Somit besteht –
für den Zeitraum vor der Einreichung des neuen Asylgesuchs, welches eben erst
nach dem in der Anklage erwähnten Zeitraum des rechtswidrigen Verweilens er-

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folgte – in Nachachtung der bundesgerichtlichen Erwägungen, die analog auf den
Fall des rechtswidrigen Verweilens im Land anzuwenden sind, vorliegend auf-
grund der rechtskräftigen asylrechtlichen Entscheids kein Raum für die Anwen-
dung von Art. 17 nStGB (entsprechend Art. 34 Abs. 1 aStGB).
Die heute zusätzlich vorgebrachten exilpolitischen Aktivitäten des Angeklagten
fallen vorwiegend nicht in die gemäss Anklagesachverhalt relevante Zeit bis
1. Februar 2006, insbesondere wurde die Schweizer Sektion der CUD, bei wel-
cher der Angeklagte gemäss eigenen Angaben ein wichtiges Mitglied ist, erst kurz
vorher, am 16. Januar 2006 gegründet (Urk. 41 S. 2). Eine gezielte Beobachtung
der politischen Aktivitäten von Staatsbürgern im Ausland ist sodann erst ab Juli
2006 (erwähnte Weisung) dokumentiert (Urk. 42/3).
b. Gemäss Auskunft des zuständigen Sachbearbeiters des Bundesverwal-
tungsgerichtes besteht sodann auch keine allgemeine Regelung, dass aufgrund
der Lage in Äthiopien zur Zeit generell keine Wegweisungen nach Äthiopien voll-
zogen würden (Prot. II S. 4). Das Bundesverwaltungsgericht wird indessen zu be-
urteilen haben, ob für den Angeklagten aktuell, insbesondere aufgrund der neu
eingereichten Beweismittel (Urk. 42/1-3), der Vollzug der Wegweisung unzumut-
bar ist.
c. Somit bestand für den Angeklagten in dem im Anklagesachverhalt erwähn-
ten Zeitraum vom 8. April 2005 bis 1. Februar 2006 kein Rechtfertigungsgrund für
sein Verweilen in der Schweiz."
(Entscheid ist rechtskräftig)