zh_obergericht · LB190001 · 2019-03-07 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi
Urteil vom 7. März 2019
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ AG,
Beklagte und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
D._____ AG in Liquidation,
Streitberufene Nebenintervenientin
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom
21. November 2018 (CG150079-L)

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Präzisiertes Rechtsbegehren:
(Urk. 10 S. 2)
" 1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung
von CHF 151'736.10 zu verpflichten.
2. Es seien die Beklagten im Weiteren unter solidarischer Haftung
zur Bezahlung von CHF 19'282.50 zu verpflichten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der
Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 21. November 2018:
(Urk. 117 S. 101 ff.)
1. Die Beklagten 1 und 2 werden in solidarischer Haftung verpflichtet, der Klä-
gerin Fr. 121'081.15 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 2 wird zusätzlich verpflichtet, der Klägerin Fr. 44'422.65 zu be-
zahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 15'450.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 15.– Zeugengeld.
4. Die Gerichtskosten werden den Beklagten 1 und 2 in solidarischer Haftung
zu 70%, mithin im Umfang von Fr. 10'825.50 auferlegt.
5. Der Beklagten 2 werden zusätzlich Gerichtskosten zu 26%, mithin im Um-
fang von Fr. 4'020.90 auferlegt.
6. Der Klägerin werden Gerichtskosten zu 4%, mithin im Umfang von
Fr. 618.60 auferlegt.

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7. Die auferlegten Gerichtskosten werden mit den geleisteten Kostenvorschüs-
sen seitens der Beklagten von Fr. 4'800.– und seitens der Klägerin von
Fr. 11'590.– verrechnet.
8. Der Klägerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss im Restbetrag von
Fr. 925.– zurückerstattet.
9. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 9'645.60 (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Zudem ha-
ben die Beklagten 1 und 2 in solidarischer Haftung der Klägerin deren Kos-
tenvorschuss im Umfang von Fr. 6'025.50 zu ersetzen.
10. Die Beklagte 2 wird zusätzlich verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 12'539.30 (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen. Zudem hat sie der
Klägerin deren Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 4'020.90 zu ersetzen.
11. [Mitteilungen]
12. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungskläger (Urk. 116 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2018 sei aufzuhe-
ben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter ausgangsge-
mässer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin/Beru-
fungsbeklagten;
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November
2018 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Klägerin/Berufungsbeklagten;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren zu Lasten
der Klägerin/Berufungsbeklagten.

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Erwägungen:
1. Streitgegenstand
A._____ (fortan Beklagter 1) war Alleineigentümer der Liegenschaft …strasse …
in E._____. Er verwirklichte dort ab dem Jahr 2009 unter dem Namen C._____
den Neubau eines Terrassenhauses mit vier Wohneinheiten, wobei er die
B._____ AG (fortan Beklagte 2) als Totalunternehmerin mit dem Projekt betraute.
In der Folge wurde Stockwerkeigentum begründet, wobei die Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft C._____ (fortan Klägerin) von den Beklagten im vorliegenden
Verfahren die Ersatzvornahmekosten für die Nachbesserung einer Dachterrasse
erstattet haben möchte. Die Klägerin hält dafür – soweit im Berufungsverfahren
noch wesentlich –, das Gartenbauunternehmen D._____ AG in Liquidation (fortan
Nebenintervenientin) habe unter Zwischenschaltung eines Gartenbauarchitekten
unter Ägide der Beklagten 2 bei der Bepflanzung der Terrasse 3 im Sommer 2011
einen Schaden der Dachhaut verursacht; die Beklagten hafteten für den verur-
sachten Schaden ihrer Hilfsperson. Die Beklagten halten in der Sache im Wesent-
lichen dagegen, dass die Bepflanzung im Auftrag eines Stockwerkeigentümers er-
folgt sei, weshalb eine Haftung ausser Betracht falle und die Klage abzuweisen
sei.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Klage vom 5. Mai 2015 machte die Klägerin das Verfahren bei der Vor-
instanz anhängig (Urk. 2). Die Vorinstanz ordnete einen doppelten Schriftenwech-
sel an, führte in der Folge eine Instruktionsverhandlung und danach ein umfas-
sendes Beweisverfahren durch. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die
vorinstanzliche Darstellung des Prozessverlaufs in deren Urteil verwiesen
(vgl. Urk. 117 S. 4 ff.). Am 21. November 2018 erliess die Vorinstanz ihr Urteil
(Urk. 111 = Urk. 117).
2.2. Mit Schreiben vom 14. Januar 2019 erhoben die Beklagten Berufung ge-
gen das vorinstanzliche Urteil mit den eingangs angeführten Berufungsanträgen
(Urk. 116 S. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-115). Mit

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Präsidialverfügung vom 16. Januar 2019 wurden die Beklagten aufgefordert, ei-
nen Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 11'400.– zu leisten (Urk. 118). Der
Vorschuss ist fristgerecht eingegangen (Urk. 119).
2.3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Von der Einholung einer Beru-
fungswort ist abzusehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mit dem vorlie-
genden Urteil das Doppel der Berufungsschrift zuzustellen (Urk. 116).
3. Berufungsvoraussetzungen
3.1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes we-
gen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gege-
ben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträ-
gen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 113 und 116). Die Beklagten
sind durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung le-
gitimiert; für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist das ange-
rufene Obergericht zuständig. Auf die Berufung ist einzutreten.
3.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

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ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
4. Klagebewilligung
4.1. Die Parteien müssen persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen
und können sich von einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson beglei-
ten lassen (Art. 204 Abs. 1 und 2 ZPO).
4.2. Die Vorinstanz erwog, dass anlässlich der Schlichtungsverhandlung eine
Vertreterin der klägerischen Liegenschaftenverwaltung, die Rechtsvertreterin der
Klägerin, der Beklagte 1 und die Verwaltungsratspräsidentin der Beklagten 2 mit
Einzelunterschriftsberechtigung anwesend gewesen seien. Es könne offen gelas-
sen werden, inwiefern die Stockwerkeigentümer hätten persönlich erscheinen
müssen, da im Verhalten der Beklagten angesichts des Streitwerts ein konkluden-
ter Verzicht auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens zu erblicken sei. Ange-
sichts der Natur der Stockwerkeigentümergemeinschaft sprächen im Übrigen gute
Gründe dafür, dass die Klägerin ihrer Pflicht gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO nach-
komme, wenn sie sich durch die entsprechend bevollmächtigte Liegenschaften-
verwaltung vertreten lasse (Urk. 117 S. 7).

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4.3. Die Beklagten wandten mit der Berufung ein, dass die Klägerin keine juris-
tische Person sei, weshalb jeder Stockwerkeigentümer persönlich an der Schlich-
tungsverhandlung hätte erscheinen müssen. Dieser Pflicht sei nicht nachgekom-
men worden. Es treffe entgegen der Vorinstanz auch nicht zu, dass die Beklagten
konkludent auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichtet hätten.
Ein Verzicht müsse aufgrund der Umstände unmissverständlich klar sein. Das
Fehlen einer Einrede an der Schlichtungsverhandlung bzw. im erstinstanzlichen
Verfahren könne den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. Das Fehlen einer
Prozessvoraussetzung sei von Amtes wegen festzustellen und auf die Klage ent-
sprechend nicht einzutreten (Urk. 116 S. 7 ff.).
4.4. Einhergehend mit der Auffassung der Beklagten bestehen keine Anhalts-
punkte, dass sie konkludent auf die Durchführung eines (korrekten) Schlichtungs-
verfahrens verzichtet hätten. Die Vorinstanz tut denn auch nicht dar, inwiefern die
Beklagten den angeblichen Mangel des Schlichtungsverfahrens erkannten und
von einer Behebung dieses Mangels konkludent Abstand nahmen. Zu prüfen ist
aber vorab, ob überhaupt ein Mangel vorliegt und damit insbesondere wie eine
Stockwerkeigentümergemeinschaft der Pflicht zum Erscheinen gemäss Art. 204
ZPO nachzukommen hat.
4.5. Das Stockwerkeigentum ist eine in den Art. 712a -712t ZGB normierte be-
sondere Form des Miteigentums. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist we-
der eine natürliche (Art. 11 ff. ZGB) noch eine juristische (Art. 52 ff. ZGB) Person
und damit grundsätzlich weder rechts- noch handlungsfähig (materiellrechtliche
Komponente) bzw. weder partei- noch prozessfähig (prozessrechtliche Kompo-
nente). Der Gesetzgeber hat der Stockwerkeigentümergemeinschaft indes unter
anderem eine beschränkte Handlungsfähigkeit eingeräumt; insbesondere kann
die Gemeinschaft auch unter ihrem Namen klagen (Art. 712l ZGB). Das heisst
konkret, dass materiell nach wie vor die einzelnen Stockwerkeigentümer Rechts-
träger bleiben (fehlende Rechtsfähigkeit), der Gemeinschaft aber eine beschränk-
te Handlungs-, Partei- und damit auch Prozessfähigkeit zukommt. Dabei vertritt
der Verwalter die Gemeinschaft nach aussen, wobei er zur Führung eines Pro-
zesses ausserhalb des summarischen Verfahrens in der Regel der vorgängigen

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Ermächtigung der Stockwerkeigentümerversammlung bedarf (Art. 712t Abs. 1 und
2 ZGB). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann damit von Bundesrechts
wegen durch ihre Verwaltung als Partei auftreten (vgl. Art. 66 ZPO) und ist ent-
sprechend ihrer Handlungsfähigkeit auch prozessfähig. Ist aber die Gemeinschaft
parteifähig und wird diese dabei durch die Verwaltung nach aussen vertreten, so
ist der Pflicht zum Erscheinen im Schlichtungsverfahren genüge getan, wenn wie
vorliegend eine bevollmächtigte Vertreterin der Verwaltung – letztere vorgängig
von der Gemeinschaft zur Prozessführung ermächtigt – teilnimmt.
4.6. Auf die Klage ist daher einzutreten und die Berufung in diesem Punkt ab-
zuweisen.
5. Verantwortung für die Nebenintervenientin betreffend Bepflanzung
5.1. Die Vorinstanz erkannte, dass der Schaden der Dachhaut der Terrasse 3
nicht anlässlich der Bodenbelagsarbeiten, sondern danach bei der Bepflanzung
von einem Mitarbeiter der Nebenintervenientin durch mechanische Einwirkung mit
einem Spitzeisen oder Hammer verursacht wurde (Urk. 117 S. 37). Sie hatte den
Beklagten den Beweis dafür auferlegt, dass die Nebenintervenientin dabei als
Hilfsperson bzw. Vertragspartnerin der Klägerin agierte (Urk. 47 S. 7 f.; vgl.
Urk. 117 S. 20 f.). In der Folge erwog die Vorinstanz, es sei durch das Beweisver-
fahren erstellt, dass der Gartenbauarchitekt den mündlichen Werkvertrag über die
Terrassenbepflanzung auf der Ebene 3 als Vertreter der Beklagten 2 mit der Ne-
benintervenientin geschlossen habe (Urk. 117 S. 70 f.). Sie kam sodann zum
Schluss, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ersatzvornahmekosten für
die Wiederherstellung der Beläge und der Bepflanzung der Terrassenebene 3 in
Höhe von Fr. 151'736.10 sowie ein Mangelfolgeschaden über Fr. 19'282.50 belegt
seien (Urk. 117 S. 83). Die Klägerin sei berechtigt, den Anspruch auf Ersatz der
Nachbesserungskosten auszuüben, gegenüber dem Beklagten 1 indes nur im
Rahmen der von den Stockwerkeigentümern F._____, G._____ und H._____ ge-
haltenen Quoten (Urk. 117 S. 89 f.). Der schadhafte Terrassenaufbau der Ebene
3 sei ein Werkmangel, für welchen die Beklagten haften würden (Urk. 117 S. 90
f.). Auf eine Freizeichnungsklausel könnten sich diese nicht berufen (Urk. 117
S. 95) und die Klägerin habe ohne richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme

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unter Kostenfolge zu Lasten der Beklagten schreiten dürfen (Urk. 117 S. 96). Die
Vorinstanz bejahte schliesslich den Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz für
den Mangelfolgeschaden und machte abschliessende Erwägungen zum Umfang
des Anspruchs angesichts des Umstands, dass ein Stockwerkeigentümer seine
Einheit unentgeltlich vom Beklagten 1, seinem Vater, erhalten habe (Urk. 117
S. 96 ff.).
5.2. Die Beklagten beanstanden die vorinstanzlichen Erwägungen in einem
Punkt: Sie hätten im Bereich der Terrassen keine Bepflanzung geschuldet, einzig
das Verlegen des Plattenbodens. Der Mitarbeiter der Nebenintervenientin habe
die Dachhaut verletzt, als er im Auftrag der Stockwerkeigentümerschaft F._____
Arbeiten für die individuelle Bepflanzung der Terrasse auf der Ebene 3 durchge-
führt habe; keiner der Beklagten habe die Nebenintervenientin mit den fraglichen
Arbeiten betraut, sie seien von der Stockwerkeigentümerschaft F._____ direkt
und auf eigenes Risiko vergeben worden. Damit falle eine Haftung der Beklagten
ausser Betracht (Urk. 116 S. 7).
5.3. Die Vorinstanz legte zu dieser Frage den Kaufvertrag zwischen den
Stockwerkeigentümern F._____ und dem Beklagten 1 vom 17. März 2011 aus
und zog den Käuferbaubeschrieb, den Totalunternehmervertrag sowie den Werk-
vertrag zwischen der Beklagten 2 und der Nebenintervenientin hinzu. Sie würdigte
die Aussagen von vier Stockwerkeigentümern, der Verwaltungsrätin der Beklag-
ten 2 und des Beklagten 1 in der Parteibefragung sowie des Architekten der
Überbauung, zweier Mitarbeiter der Nebenintervenientin und des Bauleiters des
Gartenbauarchitekten als Zeugen (Urk. 117 S. 39 - 60). Im Wesentlichen würdigte
sie die Beweise wie folgt:
5.3.1. Im massgeblichen Kaufvertrag werde auf den Baubeschrieb verwiesen.
Gemäss dessen Position 421 sei die Umgebung, inklusive Terrassen mit hoch-
wertigen Materialien auszuführen, wobei die Grösse und die Qualität der Bepflan-
zung über dem Durchschnitt liegen solle. In dieser Position seien die Terrassen
ausdrücklich einbezogen. Die einschränkende Auslegung der Beklagten und da-
mit ein Ausschluss der Terrassen bei der Bepflanzung vermöge nicht zu überzeu-
gen. Mit Position 281 des Baubeschriebs lasse sich keineswegs begründen, dass

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die Beklagten für die Terrassen nur Plattenbeläge zu liefern gehabt hätten. In die-
ser Ziffer würden die Arbeiten an den Terrassen nicht abschliessend geregelt, sie
beziehe sich einzig auf die Bodenbeläge. Eine Bepflanzung wäre ohnehin nicht
unter dieser Position gefasst. Es komme hinzu, dass Position 421 des Baube-
schriebs bestimme, dass Zugänge, Container, Sitzplätze, Grünflächen, Bepflan-
zungen und Einfriedungen gemäss dem Umgebungskonzept des Gartenbauarchi-
tekten zu realisieren seien; auf dem in den Akten liegenden Umgebungsplan zur
Terrasse 4 sei eine Bepflanzung vermerkt und der Beklagte 1 als Bauherr aufge-
führt. Es sei durch die Aussagen des Beklagten 1 und des Gartenbauarchitekten
erwiesen, dass der Plan für die Ebene 3 vergleichbar ausgesehen habe. Im Zeit-
punkt der Vertragsunterzeichnung habe ein Umgebungsplan der Ebene 3 exis-
tiert, der eine Begrünung der Terrasse vorgesehen habe (Urk. 117 S. 61 ff.).
5.3.2. Dem Totalunternehmervertrag vom 7. Juli 2009, der zwischen den Beklag-
ten geschlossen worden sei, habe eine Kostenmatrix beigelegen, wobei es dabei
für jede Terrassenebene der Überbauung, abgestuft nach der Grösse, ein Budget
gegeben habe. Für die fragliche Terrasse 3 habe das Budget Fr. 40'000.– betra-
gen. Aufgrund der Zeugenaussagen des Gartenbauarchitekten und der Mitarbei-
ter der Nebenintervenientin stehe fest, dass dieses Budget für Bodenbelags- und
Bepflanzungsarbeiten gedacht gewesen sei. Als Zwischenfazit erhelle, dass sich
weder aus den Verträgen, noch aus den Baubeschrieben und den verschiedenen
Plänen ableiten lasse, dass die Bepflanzung ausschliesslich den jeweiligen
Stockwerkeigentümern oblegen habe. Vielmehr hätten die Beklagten die Bepflan-
zung der Terrassen zu leisten gehabt; es habe sich um Budgetpositionen des To-
talunternehmervertrags gehandelt, die eine abschliessende Abrechnung nach
sich gezogen hätten (Urk. 117 S. 60 f. und 63).
5.3.3. Es stehe fest, dass die Beklagte 2 über das Gartenarchitekturbüro mit der
Nebenintervenientin einen Werkvertrag hinsichtlich der Umgebungsarbeiten der
Überbauung abgeschlossen habe. Dieser schriftliche Vertrag sei mit "Vertrag 1:
Umgebungsarbeiten (ohne Terrassen)" überschrieben, was nahe lege, dass wei-
tere Verträge zwischen den beiden Parteien vorgesehen gewesen seien. Gestützt
auf die durchgeführten Partei- und Zeugenbefragungen sei indes davon auszuge-

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hen, dass es keine entsprechenden, schriftlichen Verträge gebe. Direkte Kontakte
mit Blick auf Vertragsverhandlungen zur Terrassenbepflanzung zwischen den
einzelnen Stockwerkeigentümern und der Nebenintervenientin seien nicht darge-
tan. Sämtliche Arbeiten der Nebenintervenientin seien über den Gartenbauarchi-
tekten koordiniert worden; sowohl er als auch der Mitarbeiter I._____ der Neben-
intervenientin führten aus, die Stockwerkeigentümer seien mit Blick auf die Be-
pflanzungsarbeiten Vertragspartei der Nebenintervenientin gewesen. Das über-
zeuge aber insofern nicht, als der Mitarbeiter der Nebenintervenientin wider-
sprüchlich ausgesagt habe und der Gartenbauarchitekt einerseits von einem
Budget für Bepflanzungsarbeiten ausgegangen sei und andererseits angegeben
habe, auch die Bodenbelagsarbeiten seien auftrags der Stockwerkeigentümer er-
folgt. Es sei also ohne weiteres möglich, dass die Stockwerkeigentümer die Pflan-
zen für ihre Terrassen selber ausgesucht hätten, jedoch nicht die Werksvertrags-
partner der Nebenintervenientin geworden seien. Es mute schliesslich auch le-
bensfremd an, dass das Gartenbauarchitekturbüro von den Stockwerkeigentü-
mern für die Planungsarbeit mit Blick auf die Bepflanzung überhaupt nicht ent-
schädigt werde; das Gartenbauarchitekturbüro habe noch nicht einmal genau sa-
gen können, wofür es von der Beklagten 2 mit der Bauleitung beauftragt und ent-
schädigt worden sei (Urk. 117 S. 65 ff.).
5.3.4. Die Vorinstanz erwog weiter, dass die Aussagen der Verwaltungsratspräsi-
dentin der Beklagten 2 unglaubhaft seien. Sie selbst habe in einem E-Mail einen
Entwurf der Ausführungsplanung der Terrasse 2 den fraglichen Stockwerkeigen-
tümern weitergeleitet. In diesem Entwurf werde der Beklagte 1 als Bauherr ge-
nannt. Sie habe die Nachricht im Auftrag des Gartenbauarchitekten den Stock-
werkeigentümern weitergeleitet, da ersterer keine E-Mail habe. Die E-Mail indizie-
re also, dass der Gartenbauarchitekt den Beklagten 1 als Bauherrn erachtet habe.
Gleichermassen werde auch auf dem Pflanzvorschlag für die fragliche Ebene 3
der Beklagte 1 als Bauherr genannt. Auch eine weitere E-Mail der Verwaltungs-
ratspräsidentin an die Stockwerkeigentümer F._____, verfasst nach der Entde-
ckung der Feuchtigkeitsschäden, deute in diese Richtung: "Welche Pflanzen neu
gesetzt werden, weiss ich noch nicht. J._____ wird dies begleiten. Wichtig für
euch ist, dass keinerlei Kosten entstehen. Wir hoffen, dass die Witterung einiger-

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massen gut ist, damit wir vorwärts arbeiten können. Solltest du Fragen haben, ruf
mich oder J._____ an. Wir sind gerne für Dich da." Die Aussage der Verwaltungs-
ratspräsidentin, dass die Bepflanzungsverträge zwischen den Stockwerkeigentü-
mern und der Nebenintervenientin geschlossen worden seien, erscheine ange-
sichts dessen als wenig überzeugend (Urk. 117 S. 68 f.).
5.3.5. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass dem Kaufvertrag nicht zu ent-
nehmen sei, dass die individuelle Terrassenbepflanzung ausschliesslich den
Stockwerkeigentümern selbst obliege. Auch die weiteren Umstände sprächen da-
gegen. Auch wenn der Stockwerkeigentümer F._____ die Bodenplatten für die
Terrasse selber geliefert und auch Töpfe und Pflanzen für seine Terrasse ausge-
sucht habe, ihm die entsprechenden Mehrkosten in Rechnung gestellt und auch
von ihm bezahlt worden seien, führe das nicht dazu, dass der Gartenbauarchitekt
als sein Vertreter gehandelt habe (Urk. 117 S. 70).
5.4. Mit ihrer Berufungsschrift führen die Beklagten dazu im Wesentlichen Fol-
gendes ins Feld:
5.4.1. Die Vorinstanz habe beim Kaufvertrag Essentielles übersehen. Aus dem
Kontext ergebe sich unzweideutig, dass sich Ziffer 421 des Käuferbaubeschriebs
nur auf die Bepflanzung der allgemeinen Gartenanlagen beziehe, zu denen Ter-
rassen gewiss nicht gehörten. Es sei unbestritten, dass die Bepflanzung für den
gemeinschaftlichen Teil seitens der Beklagten bei der Nebenintervenientin in Auf-
trag gegeben worden sei. Die Bepflanzung der Terrassen sei hingegen den
Stockwerkeigentümern überlassen worden, was auch durchaus üblich und noto-
risch sei. Diese Auffassung werde durch die Ziffer 281 des Käuferbaubeschriebs
bestätigt. Es werde in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die Beklagten nur Plat-
tenbeläge, aber keine Bepflanzung zu liefern gehabt hätten. Bezüglich des er-
wähnten Umgebungskonzeptes werde ohne weitere Begründung auf den Umge-
bungsplan des Gartenbauarchitekten verwiesen, wobei nur das Exemplar zur
Ebene 4 rechtsgenügend aktenkundig sei. Willkürlich nehme die Vorinstanz an,
dieser Plan sei den Käufern bei der Unterzeichnung des Kaufvertrags bekannt
gewesen. Dem sei nicht so; ein solcher Umgebungsplan habe die Vorstellungen
der Käufer über die Ausgestaltung der Terrassen und deren allfälliger Bepflan-

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zung nicht beeinflussen können. Gleiches gelte für den Umgebungsplan zur Ter-
rasse 3, der den Baubehörden eingereicht worden sei; der Plan sei weder Be-
standteil des Kaufvertrags, noch seien daraus Rückschlüsse zur Finanzierung der
Bepflanzung der Terrassen möglich. Die Bepflanzung sei schliesslich im Käufer-
baubeschrieb nicht spezifiziert worden (Urk. 116 S. 12 ff. und 22 f.).
5.4.2. Aus dem Totalunternehmervertrag lasse sich von vorneherein nichts zu
Gunsten der Kläger ableiten. Er lasse keine Rückschlüsse auf die vertragliche Si-
tuation betreffend die Terrassenbepflanzung zu (Urk. 116 S. 11). Die Beklagten
wenden sodann detailliert und unter Angabe zahlreicher Belegstellen ein, dass die
Vorinstanz zu Unrecht Budgets für die Terrassenbepflanzung angenommen habe
(Urk. 116 S. 15 ff.). Wie die Beklagten in ihrer Berufung selbst ausführen
(Urk. 116 S. 20) und worauf noch zurück zu kommen ist, vermag die Darstellung
zu den Budget-Positionen zur Beurteilung der Frage der Vertragsbeziehungen
zwischen den Streitparteien nichts Wesentliches beizutragen. Die Beklagten stel-
len sich schliesslich auch auf den Standpunkt, dass neben der Terrassenbepflan-
zung weitere Leistungen direkt in eigenem Namen in Auftrag gegeben worden
seien, was ein untrügliches Indiz für ein direktes Vertragsverhältnis zwischen der
Käuferschaft F._____ und der Nebenintervenientin betreffend die Terrassenbe-
pflanzung sei (Urk. 116 S. 17 f.).
5.4.3. Die glaubhaften Zeugenaussagen des Mitarbeiters I._____ der Nebeninter-
venientin ergäben, dass die Zusätze zu den Umgebungsarbeiten von den einzel-
nen Käufern in Auftrag gegeben worden seien; derjenige, der eine Wohnung kau-
fe, bestimme, was für Pflanzen er wolle; die dem Stockwerkeigentümer F._____
zugestellte Rechnung von Fr. 46'000.– für Zusätze wie die Bepflanzung sei auch
anstandslos bezahlt worden; die Beweiswürdigung der Vorinstanz, nicht auf diese
Aussage abzustellen, sei damit willkürlich (Urk. 116 S. 19 ff.).
5.4.4. Dass der Gartenbauarchitekt auf den von ihm erstellten Plänen den Bekla-
gen 1 als Bauherrn bezeichnet habe, könne nicht ernsthaft als Indiz für den Be-
stand einer Vertragsbeziehung herangezogen werden; es gelte der Grundsatz
falsa demonstratio non nocet. Man werde sodann den Eindruck nicht los, dass
sich die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung von einem offenbar gewünschten

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Ergebnis habe leiten lassen. Die Aussagen des Gartenbauarchitekten würden
herabgemindert, weil er den Stockwerkeigentümern die Planungsarbeit einer Wo-
che nicht in Rechnung gestellt habe. Völlig ausser Acht lasse die Vorinstanz
schliesslich die Tatsache, dass der Stockwerkeigentümer H._____ für seine Ter-
rassenbepflanzung anstandslos Fr. 37'000.– bezahlt habe. Niemand bezahle ei-
nen solchen Betrag, wenn er ihn nicht schulde. Gleiches gelte für die vom Stock-
werkeigentümer F._____ bezahlten Fr. 46'000.–. Wenn schliesslich die Vo-
rinstanz die Aussagen des nicht involvierten Zeugen K._____ als überzeugend
erachte, so sei dies unglaublich (Urk. 116 S. 23 ff.).
5.4.5. Aufgrund der klaren und übereinstimmenden Aussagen des Beklagten 1,
der Beklagten 2 und dreier Zeugen stehe nach Durchführung des Beweisverfah-
rens fest, dass der Gartenbauarchitekt als Vertreter der jeweiligen Käufer Offerten
für die individuelle Bepflanzung eingeholt habe und sich die Käuferschaft mit den
Offerten einverstanden erklärt habe, woraufhin die Bepflanzung bei der Nebenin-
tervenientin in Auftrag gegeben worden sei; der angerichtete Schaden liege in der
Risikosphäre der Klägerin (Urk. 116 S. 28 f.).
5.5. Zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen in der Berufungsschrift ist vorab
vor Augen zu führen, dass die Beklagte 2 die Nebenintervenientin unbestrittener-
massen mit Bepflanzungs-Arbeiten der gemeinschaftlichen Teile der Überbauung
sowie der Terrasse 4 betraute; die Vorinstanz auferlegte den Beklagten unange-
fochten den Beweis dafür, dass die Bepflanzungsarbeiten der im Sondernut-
zungsrecht stehenden Terrassen direkt von den jeweiligen Stockwerkeigentümer
vergeben worden seien (Urk. 47 S. 7 ff.; Urk. 117 S. 20 f. und S. 38 f.). Eine er-
folgreiche Berufung setzt also nicht nur voraus, die vorinstanzliche Annahme, die
Beklagte 2 habe den fraglichen Vertrag mit der Nebenintervenientin geschlossen
(Urk. 117 S. 70), zu erschüttern, sondern bedingt den Nachweis, dass der Stock-
werkeigentümer F._____ die Bepflanzung seiner Terrasse mit der Nebeninterve-
nientin vereinbarte.
5.5.1. Die Erwägungen der Vorinstanz zum Käuferbaubeschrieb überzeugen. Bei
den Gärtnerarbeiten gemäss Ziffer 421 werden die Terrassen explizit einge-
schlossen, wobei eine Bepflanzung über dem üblichen Durchschnitt statuiert wird

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(Urk. 3/6 S. 12). Weshalb die Terrassen unzweideutig nicht erfasst sein sollen,
ergibt sich weder aus dem Wortlaut, den Titeln noch der Systematik des Baube-
schriebs. Nämliches gilt für die fehlende Erwähnung der Bepflanzung unter Ziffer
281. Die Beklagten setzen sich mit der vorinstanzlichen Erwägung, wonach es
dabei einzig um die zu verlegenden Bodenbeläge gehe (Urk. 117 S. 61) nicht
auseinander, sondern beschränken sich auf eine Wiederholung des bereits erst-
instanzlich Vorgetragenen. Das ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz hat sich so-
dann mit einer angeblich entgegenstehenden Notorietät nicht befasst. Die Beklag-
ten tun in ihrer Berufung nicht dar, sie hätten dieses Argument vorinstanzlich be-
reits vorgetragen und es sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Dabei hat es
mit Verweis auf Erw. 3.2. sein Bewenden. Dass ein Abstellen auf den Umge-
bungsplan des Gartenbauarchitekten (Urk. 3/24) falsch wäre, behaupten die Be-
klagten nicht und entgegen ihrer Auffassung stellt die Vorinstanz in den Erwägun-
gen weder auf ein unzulässiges Novum ab, noch nimmt sie an, der Umgebungs-
plan sei den Käufern bei der Unterzeichnung des Kaufvertrags bekannt gewesen.
Verweist aber der Kaufvertrag, der die Pflicht des Beklagten 1 zur schlüsselferti-
gen Erstellung der Überbauung stipuliert, auf den Baubeschrieb und die Grund-
risspläne (Urk. 3/4 S. 8 und 15) und umfasst ersterer wie eben gesehen auch die
Bepflanzung der Terrassen und ist sodann dem Grundrissplan der Ebene 3 ge-
stalterisch eine Bepflanzung zu entnehmen (Urk. 3/7) und ist schliesslich auch auf
dem Umgebungskonzept des Gartenbauarchitekten eine Bepflanzung der Terras-
sen vermerkt, so ist der Schluss der Vorinstanz, aus dem Vertrag, dem Baube-
schrieb und den Plänen gehe nicht hervor, dass die individuelle Terrassenbe-
pflanzung ausschliesslich dem jeweiligen Stockwerkeigentümer obliege, nicht zu
beanstanden, und zwar unabhängig davon, ob das Umgebungskonzept des Gar-
tenbauarchitekten den Stockwerkeigentümern beim Abschluss des Kaufvertrags
bekannt war, ist es doch zumindest Indiz für das Verständnis der vertraglichen Si-
tuation seitens der Beklagten.
5.5.2. Dass sich aus ihren Ausführungen zum Totalunternehmervertrag und zu
den vermeintlichen Budgets für die Bepflanzung der Nachweis für ein direktes
Vertragsverhältnis zwischen dem Stockwerkeigentümer F._____ und der Neben-
intervenientin ableiten lasse, tun die Beklagten sodann nicht dar; mit einer allfälli-

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gen Entkräftung der vorinstanzlichen Annahme, für die Terrassen habe es Pflanz-
budgets gegeben, kann den Beklagten der ihnen obliegende Beweis nicht gelin-
gen. Ihre entsprechenden Einwände sind damit unter Hinweis auf Erw. 5 irrele-
vant und es ist nicht näher darauf einzugehen. Wenn sich die Beklagten schliess-
lich zu zusätzlichen Leistungen äussern, so setzen sie sich nicht mit der vo-
rinstanzlichen Erwägung auseinander, wonach diese zusätzlichen Leistungen im
Kaufvertrag F._____ ausdrücklich separat erwähnt worden seien, nicht aber die
Terrassenbepflanzung (vgl. Urk. 117 S. 63).
5.5.3. Bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen I._____ stellen die Beklagten
nicht in Frage, dass der Zeuge einzig Kontakt mit dem Gartenbauarchitekten hat-
te, direkte Kontakte zu den Stockwerkeigentümern nicht dargetan seien und die
Vertragsverhandlungen ausschliesslich über den Gartenbauarchitekten erfolgten
(Urk. 117 S. 64). Unbestritten blieb auch der vorinstanzlich festgestellte Wider-
spruch, wonach der Zeuge I._____ zunächst ausgeführt habe, nicht zu wissen, für
wen der Gartenbauarchitekt gehandelt habe, um kurz darauf zu ergänzen, für die
Bepflanzungsarbeiten (Zusätze) seien es die einzelnen Stockwerkeigentümer ge-
wesen. Die Annahme des Zeugen, der Vertrag sei mit dem jeweiligen Stockwer-
keigentümer geschlossen worden, beruhte schliesslich darauf, dass er vom Gar-
tenbauarchitekten eine Pflanzliste gefaxt bekommen habe, die letzterer mit den
einzelnen Kunden vorab besprochen habe (vgl. Urk. 117 S. 51 und Urk. 84 S. 11
und 17). Bei dieser Ausgangslage ist entgegen der Rügen der Beklagten nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz nicht auf die Aussagen des Zeugen I._____
abstellte.
5.5.4. Aus dem Grundsatz "falsa demonstratio non nocet" können die Beklagten
nichts ableiten. Es liegt im vorliegenden Verfahren an ihnen, dass der mit den
Plänen erweckte Rechtsschein nicht zutrifft. Sodann erachtete die Vorinstanz die
Aussagen des Gartenbauarchitekten nicht nur deshalb als wenig glaubhaft, weil
er es trotz des angeblichen Vertragsverhältnisses versäumt hatte, bei den einzel-
nen Stockwerkeigentümern ein Bauleitungshonorar zu vereinbaren und verlan-
gen, sondern zog ebenso in Betracht, dass er sich nicht mehr an die vertragliche
Grundlage mit der Beklagten 2 und der damit einhergehenden Entschädigung zu

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erinnern vermochte und gar davon ausging, auch die Werkverträge über die Bo-
denbelagsarbeiten der Terrassen seien mit den Stockwerkeigentümern direkt ver-
einbart gewesen (vgl. Urk. 117 S. 66 ff.). Die gemäss Vorinstanz ohne weiteres
mögliche Erklärung, dass die Stockwerkeigentümer die Detailausstattung bzw. die
Pflanzen für ihre Terrassen selbst ausgesucht haben könnten, ohne dabei neue
Werkvertragspartner der Nebenintervenientin zu werden, wird nicht in Frage ge-
stellt.
5.5.5. Einhergehend mit der Auffassung der Beklagten ist zwar davon auszuge-
hen, dass die Begleichung der Kosten für die Bepflanzung der Terrasse 3, veran-
lasst durch die Stockwerkeigentümerschaft F._____, als Indiz für den fraglichen
Vertragsschluss gewertet werden kann. Ein zureichender, mit an Sicherheit gren-
zender Nachweis ist damit indes keineswegs dargetan. Was genau, wo, von wem
und wann zu welchem Preis vereinbart worden sein soll, bleibt nach wie vor im
Dunkeln. Auf das ins Feld geführte Verhalten des Stockwerkeigentümers H._____
kann es für die vorliegende Fragestellung ohnehin nicht ankommen. Wenn die
Beklagten pauschal auf ihre eigenen Parteiaussagen und die Darlegung diverser
Zeugen verweisen, so setzen sie sich unzureichend mit dem vorinstanzlichen
Entscheid auseinander. Die Vorinstanz hat sich beispielsweise einlässlich mit der
Darstellung der Verwaltungsratspräsidentin der Beklagten 2 auseinander gesetzt
und dargetan, weshalb nicht darauf abzustellen sei (Urk. 117 S. 68 f.), worauf die
Beklagten in der Berufung nicht eingehen. Die beanstandete Aussage des Zeu-
gen K._____ erweist sich für den Standpunkt der Beklagten schliesslich als un-
wesentlich. Der Schluss der Vorinstanz, dass den Beklagten der ihnen obliegende
Beweis zum Bestand des Vertragsverhältnisses zwischen der Stockwerkeigentü-
merschaft F._____ und der Nebenintervenientin nicht geglückt sei, ist damit nicht
zu beanstanden.
5.6. Bei diesem Ergebnis ist die Berufung abzuweisen und der vorinstanzliche
Entscheid zu bestätigen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolge
6.1. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Aufgrund des Ausgangs des
Berufungsverfahrens sind die Beklagten vor Berufungsinstanz als unterliegende
Partei zu erachten und dementsprechend kosten- und entschädigungspflichtig.
6.2. Die Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichtes vom 8. November 2010 (GebV OG). Die Gebühr bemisst sich nach dem
Streitwert, der Schwierigkeit des Falles sowie des notwendigen Zeitaufwandes
(§ 4 Abs. 1 und 2 GebVO). Im Berufungsverfahren wird die Gebühr grundsätzlich
nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen (§ 12 Abs. 1
GebV OG). Vorliegend erscheint aufgrund des eingeschränkten Prüfungsumfangs
eine Entscheidgebühr von Fr. 8'000.– als angemessen. Sie ist mit dem geleiste-
ten Vorschuss zu verrechnen.
6.3. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Klägerin für das Beru-
fungsverfahren entfällt, da sie keine Berufungsantwort einzureichen hatte und ihr
keine wesentlichen Umtriebe erwuchsen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung, vom 21. November 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Klägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 116, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert beträgt Fr. 165'503.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
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