zh_obergericht · LE150073 · 2016-03-31 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150073-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss und Urteil vom 31. März 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Affoltern vom 15. Oktober 2015 (EE140025-A)

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Affoltern vom 15. Oktober 2015:
Es wird verfügt:
1. Der Antrag der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrages
wird abgewiesen.
2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der
Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt.
2. Die Obhut für die Kinder
- C._____, geboren am tt.mm.2007,
- D._____, geboren am tt.mm.2009, und
- E._____, geboren am tt.mm.2011,
wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zugeteilt.
3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 6./7. Oktober 2015 wird in Bezug auf
die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von ihr Vormerk
genommen. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt:
"1. Die Parteien vereinbaren das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit.
2. Die Parteien vereinbaren, dass die eheliche Liegenschaft an der … [Adresse], für die
Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den drei gemeinsamen Kindern
zur alleinigen Benutzung zugewiesen wird. Die Parteien stellen fest, dass der Ge-
suchsgegner die eheliche Liegenschaft am 13. Juli 2015 verlassen hat.
3. Die noch minderjährigen gemeinsamen Kinder,
- C._____, geboren am tt.mm.2007;
- D._____, geboren am tt.mm.2009;

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- E._____, geboren am tt.mm.2011;
sollen für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt
werden.
4. Die Parteien vereinbaren, das Besuchsrecht unter gegenseitiger Absprache und unter
Berücksichtigung der Interessen der Kinder auszuüben.
Für den Fall, dass eine einvernehmliche Regelung des Besuchsrechts nicht erfolgt,
vereinbaren die Parteien das folgende:
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag-
abend (17.00 Uhr) bis Montagmorgen (Schulbeginn) zu sich oder mit sich auf Besuch
zu nehmen.
Zudem wird der Gesuchsteller für berechtigt erklärt, die Kinder zwei Mal jährlich wäh-
rend 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu
nehmen.
Die Planung der Ferien hat 3 Monate im voraus zu erfolgen.
Schliesslich ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder über Ostern (Karfreitag bis
und mit Ostermontag) in den geraden Jahren, an Pfingsten (Pfingstsamstag bis und
mit Pfingstmontag) in den ungeraden Jahreszahlen zu sich oder mit sich auf Besuch
zu nehmen, ferner am 2. Weihnachtstag sowie am Neujahrstag.
Die Parteien einigen sich über ein allfällig weitergehendes Besuchsrecht einvernehm-
lich. Die Parteien tragen den Wünschen und Bedürfnissen der Kinder gebührend
Rechnung.
5. Es sei per 15. Oktober 2014 die Gütertrennung anzuordnen.
6. Die Parteien kommen überein, die Kosten dieses Verfahrens hinsichtlich der durch
diese Teilvereinbarung erledigten Punkte je zur Hälfte zu übernehmen und diesbe-
züglich gegenseitig auf Parteientschädigung zu verzichten.
7. Die Gesuchstellerin verweist auf ihr Gesuch bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege."
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezah-
len:
- für die Zeit vom 13. Juli 2015 bis 31. Januar 2016 einen monatli-
chen Betrag von insgesamt Fr. 3'707.– (Fr. 800.– je Kind und
Fr. 1'307.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger
Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monat-
lich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf
den 13. Juli 2015.
- für die Zeit ab 1. Februar 2016 einen monatlichen Betrag von ins-
gesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 4'000.– für die Ge-
suchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbil-

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dungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf
den ersten jeden Monats, erstmals ab 1. Februar 2016.
5. Hausrat und Mobiliar wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntle-
bens zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 15. Oktober 2014 angeordnet.
7. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 618.75 Dolmetscherkosten
Fr. 5'118.75 Total
r
8. Die Gerichtskosten von total Fr. 5'118.75 werden der Gesuchstellerin zu 3/8
(entsprechend Fr. 1'919.55) und dem Gesuchsgegner zu 5/8 (entsprechend
Fr. 3'199.20) auferlegt. Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird
jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123
ZPO bleibt vorbehalten.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'900.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
10. (Schriftliche Mitteilung)
11. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Gesuchgegners und Berufungsklägers (Urk. 70):
"1. Es sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 15.10.2015
(Prozess-Nr. EE140025) aufzuheben.
2.1 es sei der Berufungskläger beginnend ab 13.07.2015 für die Dauer
des Getrenntlebens zu angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen zu
verpflichten;

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2.2 es sei der Berufungskläger für die Dauer des Getrenntlebens zu keinen
Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Berufungsbeklagte zu verpflichten;
3. sämtliche vom Berufungskläger bereits getätigte Zahlungen seien an
allfällige Unterhaltszahlungen anzurechnen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % Mwst. zu Lasten der
Berufungsbeklagten".
Prozessuales Gesuch:
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es
sei ihm der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsbeistand für dieses Ver-
fahren beizugeben."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 76):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt. von 8%) zu
Lasten des Berufungsklägers.
Prozessualer Antrag:
3. Der Berufungsbeklagten sei in dem vor dem Obergericht des Kantons Zürich
anhängigen Berufungsverfahrens die unentgeltliche Prozessführung und der
unentgeltliche Rechtsbeistand zu gewähren.
4. Die unterzeichnete Rechtsanwältin sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
genehmigen.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben im Februar 2006 geheiratet. Sie sind Eltern von
C._____, geboren tt.mm.2007, D._____, geboren tt.mm.2009, und E._____, ge-
boren am tt.mm.2011. Am 25. August 2014 reichte die Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren
ein. An der Verhandlung vom 14. Oktober 2014 einigten sich die Parteien darauf,

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eine Ehetherapie durchzuführen und beantragten das Verfahren bis Ende Januar
2015 zu sistieren (Prot. I S. 23). Die gleichentags ergangene Sistierung wurde mit
Verfügung vom 19. Januar 2015 aufgehoben (Prot. I S. 24 f.). Der weitere Pro-
zessverlauf kann dem Urteil entnommen werden (Urk. 71 S. 6 ff.). Am 15. Oktober
2015 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergebenen Entscheid, den sie den
Parteien am 19. November 2015 eröffnete (Urk. 71 S. 37 ff.). Der Gesuchsgegner
und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) erhob am 3. Dezember 2015 Beru-
fung und stellte die erwähnten Anträge (Urk. 70). Die Berufungsantwort datiert
vom 18. Januar 2016 und wurde am 21. Januar 2016 der Gegenseite zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 76, 79).
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2
(Obhut), 3 (Teilvereinbarung), 5 (Zuweisung Hausrat), 6 (Gütertrennung), 7 (Ent-
scheidgebühr), 8 und 9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen). Diese Ziffern sind
somit rechtskräftig, was vorzumerken ist.
II.
1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von
Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Ge-
gensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli-
che Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen

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Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-
radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011,
E. 3; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 311 N 36).
2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig.
Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch
für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter-
suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-
gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
3. Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Im Falle von Geldforderun-
gen sind die Anträge zu beziffern. Die gilt auch für den Kinderunterhalt (BGE 137
III 617 E. 4.5). Der Gesuchsgegner beantragt in Ziff. 2.1 der Berufungsanträge, er
sei zu angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten (Urk. 70 S. 2).
Dieser Antrag erfüllt die aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung nicht,
weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. Indes hat die Vorinstanz einen
Gesamtunterhalt für die Gesuchstellerin und die Kinder festgelegt und das Gericht
entscheidet beim Kinderunterhalt ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296
Abs. 3 ZPO).
4. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet daher grundsätzlich die Unter-
haltspflicht des Gesuchsgegners gegenüber der Gesuchstellerin. Allerdings bilden
Ehegatten- und Kindesunterhaltsbeiträge aus Sicht der finanziellen Leistungsfä-
higkeit des Schuldners ein Ganzes, so dass sich die Untersuchungsmaxime (Art.
296 Abs. 1 ZPO) auch auf die Tatsachengrundlage für die Bestimmung des Ehe-
gattenunterhalts auswirkt (BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 3.4).

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5. Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner
5.1 Der Gesuchsgegner arbeitete bis Juli 2014 als Leiter Verkauf bei der Firma
F._____ GmbH und erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen von netto rund
Fr. 18'400.– inkl. 13. Monatslohn. Im Jahr 2013 waren es Fr. 21'378.– pro Monat
(Urk. 16/1, 18 S. 4). Die Arbeitgeberin kündigte Mitte Mai 2014 das Arbeitsver-
hältnis auf Ende Juli 2014 und stellte den Gesuchsgegner frei (Urk. 33/1). Am 1.
August 2014 machte sich der Gesuchsgegner selbständig und gründete die Firma
G._____. Die Vorinstanz bezweifelte nicht, dass sich der Gesuchsgegner sofort
bei ehemaligen Kunden um eine Arbeitsstelle bemüht habe, zwar vergeblich,
doch mit Aussicht auf zukünftige Mandate. Auch habe er sich - so die Vorinstanz
weiter - beim RAV gemeldet, wo er ab dem 21. Mai 2014 bis Ende Oktober 2014
15-20 Bewerbungen pro Monat habe nachweisen müssen. Das Vorantreiben sei-
ner selbständigen Tätigkeit könne dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden
und es sei bis Januar 2016, mithin 1 ½ Jahre nach dem Schritt in die Selbständig-
keit, von den aktuellen (geschätzten) Einkommenszahlen auszugehen. Danach
müsse der Gesuchsgegner sein Einkommen stufenweise auf das zuletzt als un-
selbständig Erwerbender erzielte steigern, sofern es ihm zumutbar und möglich
sei. In der persönlichen Befragung vom 21. April 2015 habe der Gesuchsgegner
selbst erklärt, dass es Ende 2015 so weit sein dürfte und er sein vormaliges Ein-
kommen bei der F._____ wieder erreichen werde, wenn alles nach Plan laufe.
Weiter habe der Gesuchsgegner am 21. April 2015 aufgrund der aktuellen Man-
date einen aktuellen Reingewinn von rund Fr. 6'000.– pro Monat als möglich ge-
halten. Aufgrund seiner Angaben über bevorstehende Vertragsverhandlungen
könne davon ausgegangen werden, dass ab Juli 2015 ein Reingewinn von Fr.
7'000.– erzielt werden könne und müsse. Ab Februar 2016 sei gestützt auf die
Ausführungen des Gesuchsgegners in der persönlichen Befragung von einem hy-
pothetischen Einkommen von Fr. 12'000.– und ab August 2016 unter Berücksich-
tigung der momentan eher schwierigen Wirtschaftslage von Fr. 15'000.– auszu-
gehen (Urk. 71 S. 18 f.).
5.2 Der Gesuchsgegner macht in der Berufung geltend, grundsätzlich sei auf die
aktuelle Einkommenssituation abzustellen. Fakt sei, dass er derzeit wie auch in

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der näheren Zukunft nicht in der Lage sei, das ihm von der Vorinstanz angerech-
nete hypothetische Einkommen zu erzielen. Von August 2014 bis November 2015
habe die Einzelfirma G._____ einen Umsatz von insgesamt Fr. 115'432.60 gene-
riert. Davon seien Auslagen der G._____ in der Höhe von Fr. 67'245.95 abzuzie-
hen, weshalb die Einzelfirma für den genannten Zeitraum einen Reingewinn von
Fr. 48'186.65 bzw. von Fr. 3'011.70 pro Monat ausweise. Er sei schlicht nicht in
der Lage, die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Bei
der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit sei erst nach zwei bis drei
Jahren damit zu rechnen, ein volles Erwerbseinkommen zu erzielen, was auch die
Vorinstanz festgehalten habe. Da der Schritt in die Selbständigkeit bereits am
1. August 2014 und damit vor der Trennung der Parteien erfolgt sei, habe sich der
Gesuchsgegner auch kein hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen (Urk.
71 S. 5 f.).
5.3 Die Gesuchstellerin hält die Berufung für unbegründet und vertritt die An-
sicht, eine allfällige Einkommensverminderung gehe auf eine freiwillige und ein-
seitige Entscheidung des Gesuchsgegners zurück. Es sei daher nicht auf das be-
hauptete Einkommen abzustellen, sondern vom Verdienst der letzten Festanstel-
lung bei der F._____ auszugehen. Das Eheschutzgesuch sei bereits im August
2014 eingereicht worden und seither sei dem Gesuchsgegner klar, dass er wieder
ein angemessenes Einkommen erzielen müsse. Die Vorinstanz habe dem Ge-
suchsgegner bereits anlässlich der Verhandlung vom Oktober 2014 mitgeteilt,
dass er nicht auf seinem als Selbständiger erzielten Einkommen beharren könne
(Urk. 76 S. 3 ff.).
5.4 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis-
tungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage
der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen
Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen
bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er ef-
fektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss
eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesge-
richt für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten. Die Anrechnung eines hypo-

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thetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter und setzt kein schuldhaftes
Verhalten voraus. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige dasjeni-
ge Einkommen zu erzielen hat, das zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich mög-
lich und ihm zumutbar ist. Dabei sind im Verhältnis zum unmündigen Kind beson-
ders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (BGE
BGE 128 III 4 E. 4; BGE 137 III 118 E. 1). In diesem Sinne spielt es keine Rolle,
ob sich der Gesuchsgegner im Jahr 2014 freiwillig selbständig gemacht hat und
die Parteien noch nicht getrennt lebten. Der Gesuchsgegner selbst liess vortra-
gen, Grund für den Schritt in die Selbständigkeit sei die Kündigung gewesen
(Prot. I S. 29), während die Gesuchstellerin ausführen liess, sie habe der Auf-
nahme der selbständigen Tätigkeit im Mai 2014 nicht zugestimmt (Prot. I S. 20).
Ob das Einkommen nach eineinhalb Jahren selbständiger Tätigkeit tatsächlich
nur Fr. 3'000.– beträgt, notabene bei einem geltend gemachten Bedarf von rund
Fr. 7'500.– (Urk. 70 S. 6, 9), kann offen bleiben, da - wie zu zeigen sein wird -
dem Gesuchsgegner in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen ist.
5.5 Der Gesuchsgegner gründete die Firma G._____ am 1. August 2014, unmit-
telbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wie die Vorinstanz erwog, kann
dem Gesuchsgegner zwar der Entscheid, sich selbständig zu machen, nicht im
vornherein zum Vorwurf gemacht werden. Letztlich kommt es nämlich darauf an,
ob ein Unterhaltsschuldner in zumutbarer Weise so weit leistungsfähig bleibt,
dass er seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen kann. Mit anderen Worten
hat der Gesuchsgegner als Unterhaltsschuldner das unternehmerische Risiko bei
einem risikoreichen Gang in die Selbständigkeit selber zu tragen. Es wäre unbillig,
die Einkommensreduktion einfach auf die Gesuchstellerin und die Kinder abzu-
wälzen. An der Hauptverhandlung im Herbst 2014 verwies der Gesuchsgegner
auf einen Businessplan und liess vortragen, er sei guter Dinge, dass er in dieser
Selbständigkeit bald einmal erfolgreich sein werde. Er hoffe, bereits anfangs 2015
einträgliche Aufträge an Land ziehen zu können (Urk. 18 S. 6). An der zweiten
Verhandlung im Mai 2015 äusserte sich der Gesuchsgegner zu seinen diversen
Vertragsprojekten und ging von einem monatlichen Einkommen von Fr. 5'000.–
bis Fr. 6'000.– aus und ab Ende 2015 wiederum von einem solchen in der Grös-

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senordnung bei der ehemaligen Arbeitgeberin (Prot. I S. 40 ff., 44 f.). Stellt man
auf seine Aussagen ab, haben sich die Geschäfte völlig anders entwickelt. Der
Gesuchsgegner vermag allerdings nicht substantiiert darzulegen, dass und wes-
halb der prognostizierte Gewinn nicht eingetreten ist. In der Berufung nimmt der
Gesuchsgegner keinen Bezug zu den entscheidrelevanten Erwägungen, wonach
die Vorinstanz auf seine eigenen Angaben abstellte, und er setzt sich damit in
keiner Weise auseinander. Auch erklärt er nicht, was mit den an der Verhandlung
im Mai 2015 erwähnten konkreten Vertragsprojekten, insbesondere mit H._____
und der Firma I._____ (Prot. I S. 40, 42), geschehen ist. Mutmasslich sind diese
gescheitert. Der pauschale Hinweis, seine Prognose sei wohl zu optimistisch ge-
wesen (Urk. 70 S. 7), genügt den Anforderungen an die Berufungsbegründung
nicht.
5.6 Mit Blick auf die Unterhaltsverpflichtungen ist das generierte Einkommen ob-
jektiv ungenügend und der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, einen Beitrag zu
leisten, der seiner objektiven Leistungsfähigkeit entspricht. Dass zufolge einer
wesentlichen Verbesserung der objektiven Auftragssituation konkrete Aussichten
auf eine massive Einkommenserhöhung in unmittelbarer Zukunft bestehen wür-
den, wird jedenfalls nicht vorgebracht. Vielmehr wird wiederholt, dass erst nach
zwei bis drei Jahren der Selbständigkeit wieder ein volles Erwerbseinkommen zu
erzielen sei (Urk. 70 S. 69). Angesichts des aktuellen Unterhaltsbedarfs der Fami-
lie kann darauf nicht abgestellt werden.
Auf die Frage der erstinstanzlichen Richterin, weshalb er sich nicht um eine ande-
re Stelle beworben habe, als ihm gekündigt worden sei, antwortete der Gesuchs-
gegner, er habe sich damals bei der Arbeitslosenkasse angemeldet. Er habe ab
dem 21. Mai 2014 bis Ende Oktober 2014 zwischen 15 bis 20 Bewerbungen pro
Monat nachweisen müssen. Von zwei Firmen sei er in eine Vorstellungsrunde
eingeladen worden. Danach habe er sich nicht mehr beworben, weil ihm die Ar-
beitslosenversicherung mitgeteilt habe, dass sie ihn in der Selbständigkeit nicht
mehr unterstützen würde (Prot. I S. 45). Die behaupteten Suchbemühungen rei-
chen nicht aus um zu belegen, dass der Gesuchsgegner überhaupt keine andere
Wahl gehabt hätte, als die G._____ zu gründen, zumal die Suchbemühungen

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nicht belegt sind. Es findet sich keine einzige Bewerbung in den Akten, weshalb
fraglich ist, ob sich der Gesuchsgegner ernsthaft um eine neue Stelle bemühte.
Zudem können gemäss Rechtsprechung die für die Arbeitslosenversicherung gel-
tenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden. Namentlich ist die Tatsa-
che, dass eine unterhaltsverpflichtete Person arbeitslos war und trotz entspre-
chender Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihr tatsächlich
nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Es
wäre dem Gesuchsgegner zuzumuten gewesen, über einen längeren Zeitraum
als nur zwei Monate eine neue Stelle zu suchen und innerhalb der Rahmenfrist
sein Potential auf dem Arbeitsmarkt vollständig auszuloten. Immerhin gab er
selbst an, dass das Arbeitslosengeld Fr. 8'900.– betragen würde (Prot. I S 16).
5.7 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkom-
men von anfänglich Fr. 7'000.–, ab Februar 2016 von Fr. 12'000.– und ab Juli von
Fr. 15'000.– an und berief sich wie erwähnt auf dessen eigene Angaben anläss-
lich der Hauptverhandlung vom Mai 2015. Damit ein hypothetisches Einkommen
in einer konkreten Höhe angerechnet werden kann, muss es effektiv erzielbar
sein. Dabei darf auf Lohnbücher und statistische Durchschnittswerte abgestellt
werden, soweit eine hinreichende Tatsachenbasis gegeben ist (BGer 5A_112/
2013 vom 25.März 2013 E. 4.1). Der genaue berufliche Werdegang des Ge-
suchsgegners ist nicht bekannt, in der Steuererklärung wird als Beruf "Quality
System Manager" angegeben (Urk. 16/3). Vergleichswerte können beispielsweise
durch Konsultation des Salariums gewonnen werden. Dabei handelt es sich um
eine Internetanwendung des Bundesamtes für Statistik zur Lohnberechnung
(www.lohnrechner.bfs.admin.ch oder www.salarium.ch). Danach beträgt der Me-
dianlohn für eine Fachkraft in der Informations- und Kommunikationstechnologie
mit dem nachfolgenden Profil Fr. 10'975.–, wobei 25 % über Fr. 12'481.– und
25 % weniger als Fr. 9'863.– verdienen:

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Branche: 61. Telekommunikation
Region: Zürich (ZH)
Tätigkeit: 25. Akademische u. vergleichb. Fachkräfte in der
Informations- u. Kommunikationstechnologie
Stellung: Oberes und mittleres Kader
Arbeitszeit (Stunden): 42
Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung
Alter: 45
Dienstjahre: 15
Unternehmensgrösse: 50 und mehr Beschäftigte
Auszahlung: 13 Monatslöhne
Sonderzahlungen: Nein
Stunden / Monatslohn: Monatslohn
Zu den Kriterien - soweit nicht selbst erklärend - ist anzufügen, dass der Ge-
suchsgegner bei F._____ wohl zum höheren Kader gehörte und über eine grosse
berufliche Erfahrung und ein breites Beziehungsnetz verfügt. Der genaue Werde-
gang ist wie erwähnt nicht aktenkundig. Laut Gesuchsgegnerin wurde er im Jahr
2013 Länderverantwortlicher für die Bereiche Österreich, Polen, Tschechien, Un-
garn und Eastern Europe (Urk. 1 S. 7). Gemäss den Angaben des Gesuchsgeg-
ners war er nie allein für Österreich, Tschechien, Ungarn und Eastern Europe
verantwortlich (Urk. 18 S. 4). In Berücksichtigung sämtlicher Umstände erschei-
nen in einer ersten Phase Fr. 7'000.– netto, in einer zweiten Fr. 9'000.– netto und
in einer dritten Fr. 12'000.– netto als vertretbar, je zuzüglich allfällige gesetzliche
oder vertragliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
5.8 Im Streit stehen Unterhaltsbeiträge ab Mitte Juli 2015. Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ist einem Unterhaltsschuldner keine Übergangsfrist für
die Erzielung eines höheren hypothetischen Einkommens anzusetzen, wenn er
bereits bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine
vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf der
Schuldner keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit
aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen zu
können. Vielmehr muss der Alimentenschuldner alles in seiner Macht Stehende
tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen,
um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige
selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenü-
gend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich, auch rückwirkend, anrechnen

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zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte
(BGer 5A_692/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.3; BGer 5A_184/2015 vom 22. Ja-
nuar 2016 E. 3.3). Dass der Gesuchsgegner bis im Juli 2015 nicht vollzeitlich er-
werbstätig gewesen wäre und um seine vorbestehende Unterhaltspflicht nicht
gewusst hätte, macht er nicht geltend. Die sehr angespannte Finanzlage der Fa-
milie muss ihm bereits anlässlich der Verhandlung im Oktober 2014 bewusst ge-
wesen sein. Spätestens seit jenem Zeitpunkt ist er mit der Unterhaltsforderung
der während der Ehe nicht erwerbstätigen Gesuchstellerin konfrontiert (Prot.
S. 8). Zudem vereinbarten die Parteien an besagter Verhandlung einen Beitrag
von einstweilen Fr. 2'000.– (Prot. I S. 23). Daher kann der Gesuchsteller grund-
sätzlich keine Übergangsfrist für sich in Anspruch nehmen.
5.9 Nach dem Gesagten ist das folgende Einkommen anzurechnen: Mitte Juli
2015 bis Ende April 2016: Fr. 7'000.- netto, 1. Mai bis 31. Juli 2016 Fr. 9'000.–
netto und ab 1. August 2016 Fr. 12'000.– netto, je zuzüglich allfällige gesetzliche
oder vertragliche Kinder- und Ausbildungszulagen.
6. Bedarf Gesuchsgegner
6.1 Der Gesuchgegner machte vor Vorinstanz einen Bedarf ohne Steuern von
Fr. 6'000.– geltend (Urk. 36 S. 10); festgesetzt wurden in der Phase I (bis 31. Ja-
nuar 2016) Fr. 3'293.–, in der Phase II (bis 31. Juli 2016) Fr. 3'893.– und ab 1.
August 2016 (Phase III) Fr. 4'193.– (Urk. 71 S. 20 ff).
6.2 Der Gesuchsgegner kritisiert, dass keine Transportkosten berücksichtigt
wurden, obwohl die Vorinstanz festhalte, dass die Fahrt zum Arbeitsplatz als Teil
der unumgänglichen Berufskosten zu berücksichtigen seien, und er verlangt, dass
monatlich Fr. 601.– anzurechnen seien (Urk. 70 S. 8). Der Gesuchsgegner über-
sieht, dass die Vorinstanz die Kosten - zu Recht - unberücksichtigt liess, weil sie
weder begründet noch belegt waren (Urk. 71 S. 23). Soweit im Berufungsverfah-
ren neue Unterlagen eingereicht werden (Urk. 73/15), handelt es sich bei denjeni-
gen, die den Zeitraum bis zur Fällung des erstinstanzlichen Urteils betreffen, um
unzulässige Noven. Der Gesuchsgegner macht jedenfalls nicht geltend, dass es
ihm trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, diese vor erster In-

- 14 -
stanz einzureichen (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Für die Zeit nach Mitte Oktober
2015 sind die Angaben unsubstantiiert und es lässt sich nicht nachvollziehen,
wieweit es sich um berufsbedingte Auslagen handelt, abgesehen davon, dass der
Gesuchsgegner Transportkosten einerseits bei der G._____ als Spesen in Abzug
gebracht und andrerseits in seinem persönlichen Bedarf berücksichtigt haben will
(vgl. Urk. 70 S. 5, Urk. 73/7).
6.3 Die Vorinstanz anerkannte auch die geltend gemachten Schulden von
Fr. 1'500.– nicht. Sie erwog, der Gesuchsgegner lege eine von ihm selbst aufge-
stellte Schuldentilgung per 1. Oktober 2014 ins Recht, welche offene Schulden im
Betrag von Fr. 167'361.50 aufweise. Dass er regelmässig Abzahlungen leiste und
es sich (ausnahmslos) um für den gemeinsamen Lebensunterhalt der Parteien
aufgenommene Schulden handle, sei nicht dargelegt (Urk. 71 S. 23).
Der Gesuchsgegner moniert, einzig entscheidend sei, ob es sich um Schulden
handle, die für den Unterhalt beider Ehegatten resp. der Familie eingesetzt wor-
den seien. Er sei bemüht, sowohl die Schulden beim Betreibungsamt als auch die
Kreditkartenschulden zu tilgen. Im Berufungsverfahren werden neu Fr. 1'150.– für
Schuldentilgung beim Betreibungsamt, Fr. 1'175.20 für Schuldentilgung Kreditkar-
te und Fr. 640.– für Schuldentilgung Corner Card geltend gemacht (Urk. 70 S. 9).
Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, der Gesuchsgegner komme seiner Sub-
stantiierungsflicht nicht nach und erwähne nicht, weshalb es sich um Schulden
der Familie handle, was sie bestreite. Auch lege der Gesuchsgegner nicht dar,
dass er diese Schulden durch regelmässige Zahlungen tilge (Urk. 76 S. 16).
Nach der Rechtsprechung gehen persönliche, nur einen Ehegatten treffende
Schulden gegenüber Dritten - auch gegenüber dem Fiskus - der familienrechtli-
chen Unterhaltspflicht nach und gehören nicht zum Existenzminimum, sondern
sind nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Über-
schussaufteilung zu berücksichtigen. Zum Bedarf hinzuzurechnen sind somit
grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehe-
gatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben. Entschei-
dend ist einzig, dass die aufgenommene Schuld nicht bloss einem Ehegatten
diente, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde (BGer

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5A_923/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1. mit Hinweisen). Der Gesuchsgegner be-
legt auch im Berufungsverfahren nicht, dass er regelmässig, d.h. monatlich, die
geltend gemachten Zahlungen leistet. Die E-Mail des Betreibungsamtes Hausen
a.A. vom 23. September 2015 zeigt, dass die Aufschubsrate nicht fristgerecht be-
zahlt worden ist (Urk. 73/19), sofern die E-Mail unter novenrechtlichen Aspekten
noch berücksichtigt werden kann. Auch legt der Gesuchsgegner nicht dar, wann
genau er die ausstehende Rate nachbezahlt hat und ob er weitere Raten bezahlt
hat. Mit dem Verweis auf den Bankauszug kommt er seiner Substantiierungs-
pflicht nicht nach. Was die Zahlungsvereinbarung mit der J._____ AG [Inkasso-
firma] vom 16. Juni 2015 angeht (soweit diese novenrechtlich zu berücksichtigen
wäre), ergibt sich daraus weder die regelmässige Tilgung noch inwiefern es sich
um Schulden für den Unterhalt beider Ehegatten handelt. Die Schuldentilgung mit
der Corner Card schliesslich bleibt gänzlich unbelegt. Mit dem pauschalen Ver-
weis auf den Bankauszug der K._____ [Bank] kommt der Gesuchsgegner seiner
Pflicht zur Substantiierung und Glaubhaftmachung nicht nach. Deshalb sind die
Schulden im Bedarf nicht zu berücksichtigen.
6.4 Die Vorinstanz berücksichtigte die laufenden Steuern - unter Hinweis auf die
konstante Rechtsprechung betreffend Mankofälle - ab der Phase II mit Fr. 600.–
und ab der Phase III mit Fr. 900.– (Urk. 70 S. 24 f.). In der Berufung beansprucht
der Gesuchsgegner Steuern von monatlich Fr. 600.– (Urk. 70 S. 9). Die Gesuch-
stellerin anerkennt diese nicht: Wenn das Einkommen tatsächlich so tief sei, wie
der Gesuchsgegner vorbringe, würden sowieso keine Steuern in der Höhe von
Fr. 600.– anfallen (Urk. 76 S. 17).
Aufgrund des anzurechnenden hypothetischen Einkommens sind die laufenden
Steuern einzurechnen. Wie die Erwägungen unter Ziff. 5 und unten Ziff. 8 zeigen,
liegt bis Ende Juli 2016 ein Mankofall vor. Daher ist das Steuerbetreffnis erst ab
August 2016 zu berücksichtigen. In Gleichbehandlung der Parteien sind Fr. 600.–
zu veranschlagen.
6.5 Die Gesuchstellerin kritisiert die von der Vorinstanz eingerechneten
Fr. 140.– für Kommunikation (Urk. 76 S. 17). Entgegen der Ansicht der Gesuch-

- 16 -
stellerin sind die Kommunikationskosten nicht im Grundbetrag enthalten. Der Be-
trag ist sodann gerichtsüblich und im Bedarf zu belassen.
6.6 In Bezug auf die Krankenkassenprämie moniert die Gesuchstellerin, es sei
nur die Grundversicherung zu berücksichtigen. Sollte der von der Vorinstanz ein-
gesetzte Betrag von Fr. 253.– auch die Zusatzversicherung enthalten, wäre er
entsprechend zu reduzieren (Urk. 76 S. 17). Die Gesuchstellerin anerkannte vor
Vorinstanz eine Prämie von Fr. 258.– (Urk. 1 S. 7). Darauf ist sie zu behaften. Es
bleibt somit beim Betrag gemäss Vorinstanz.
6.7 Demzufolge ist der Bedarf des Gesuchsgegners wie folgt zu veranschlagen:
Phase I+II (Juli 2015 bis Juli 2016): Fr. 3'293.–
Phase III (ab August 2016): Fr. 3'893.–.
7. Bedarf Gesuchstellerin
7.1 Die Vorinstanz setzte den Bedarf der Gesuchstellerin wie folgt fest: Phase I
(bis 31. Januar 2016) Fr. 6'148.–, Phase II (bis 31. Juli 2016) Fr. 6'748.–, Phase
III (ab 1. August 2016) Fr. 7'048.– (Urk. 71 S. 20 ff).
7.2 Der Gesuchsgegner trägt vor, er wisse, dass die Gesuchstellerin beabsichti-
ge, spätestens im Sommer 2016 nach Irland zu gehen. Damit erweise sich der
Bedarf in der Phase III und teilweise schon in der Phase II als zu hoch. Unter Be-
rücksichtigung des Preisniveaus sei der Bedarf auf Fr. 4'595.40 zu kürzen. Weiter
verfüge die Gesuchstellerin in …[Adresse in Irland] über eine Liegenschaft, wes-
halb keine Mietkosten anfielen und sich der Bedarf nochmals reduziere (Urk. 70
S. 7 f.). Die Gesuchstellerin widerspricht. Sie habe einen Umzug nach Irland zwar
in Erwägung gezogen, zumal sie kaum vom Gesuchsgegner finanzielle Unterstüt-
zung erhalte und in der Zwischenzeit Sozialhilfe beziehen müsse. Sie sei der
deutschen Sprache nicht mächtig und sei während der Ehe für die Erziehung der
Kinder und den Haushalt zuständig gewesen. Es sei somit sehr schwierig hier in
der Schweiz eine Anstellung zu finden, weshalb sie einen Umzug in Erwägung
gezogen habe. Da der Gesuchsgegner jedoch auch dann keine Unterhaltsbeiträ-

- 17 -
ge leisten würde, wenn sie in Irland wäre, habe sie sich dazu entschlossen, von
einem solchen Umzug abzusehen (Urk. 76 S. 13).
7.3 Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse und somit vom Wohnsitz in
der Schweiz. Sollte die Gesuchstellerin später tatsächlich nach Irland umziehen,
wäre der Gesuchsgegner auf ein Abänderungsverfahren zu verweisen. Damit ist
grundsätzlich vom Bedarf der Vorinstanz auszugehen.
7.4 Zu korrigieren ist dagegen das Steuerbetreffnis. In Gleichbehandlung der
Parteien ist dieses erst in der Phase III mit Fr. 600.– zu veranschlagen. Somit
präsentiert sich der Bedarf wie folgt :
Phase I+II (Juli 2015 bis Juli 2016): Fr. 6'148.–
Phase III (ab August 2016): Fr. 6'748.–.
8. Unterhaltsberechnung
8.1 Gegenüberstellung Einkommen/Bedarf
Aufgrund des anzurechnenden Einkommens sind die Phasen neu in die folgen-
den Zeitabschnitte aufzuteilen: Phase I: Juli 2015 - April 2016, Phase II: Mai 2016
- Juli 2016; Phase III: ab August 2016
Phase I Phase II Phase III
Einkommen GG 7'000.– 9'000.– 12'000.–
Bedarf GG 3'293.– 3'293.- 3'893.–
Bedarf GSin 6'148.– 6'148.– 6'748.–
Frei-/Fehlbetrag (2'441.–) ( 441.–) 1'359.–
8.2 Unterhaltsbeitrag
Die Gesuchsgegnerin hat das Manko alleine zu tragen (BGE 135 III 66).
Bedarf GSin 6'148.– 6'148.– 6'748.–
+ 2/3 Freibetrag /-Manko (2'441.–) ( 441.–) 906.–
UHB total 3'707.– 5'707.– 7'654.–

- 18 -
8.3 Die Vorinstanz sprach für die Zeit ab Februar 2016 einen monatlichen Bei-
trag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 4'000.– für die Ge-
suchstellerin) zu (Urk. 71 S. 38). Da die Gesuchstellerin keine Berufung erhoben
hat, bleibt es in der Phase III bei einem geschuldeten Unterhaltsbeitrag von
Fr. 7'000.–.
8.4 Der Gesuchsgegner beantragt, er habe seit dem Auszug aus der ehelichen
Liegenschaft Fr. 22'577.75 an den Unterhalt seiner Familie geleistet. Entspre-
chend seien ihm diese Beträge an allfällig zu leistende Unterhaltszahlungen anzu-
rechnen (Urk. 70 S. 10). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Zahlungen. Seit Ja-
nuar 2015 sei eine einzige Zahlung in der Höhe von Fr. 1'000.– geleistet worden,
nämlich am 20. Juni 2015 und also vor Beginn der Unterhaltspflicht. Richtig sei,
dass der Gesuchsgegner ab und zu Lebensmittelkosten übernommen habe, sel-
ten zwar und mehrheitlich vor Juli 2015. Was den Betrag von Fr. 22'577.75 ange-
he, so reiche der Gesuchsgegner einmal mehr selber erstellte Aufstellungen ein,
in welcher er wahllos und ohne weitere Erläuterungen Beträge gelb markiere.
Auch ergäbe sich nicht, welche Rechnungen per e-banking beglichen worden sei-
en (Urk. 76 S. 18).
Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind
tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzu-
rechnen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Auflage, Bern 1999, N 23 zu Art. 173
ZGB; ZK-Bräm/Hasenböhler, N 150 zu Art. 163 ZGB). Folglich müssen in Erfül-
lung der Unterhaltspflicht schon geleistete Beträge bei der Festsetzung der kon-
kreten Beitragshöhe, zu deren Leistung der Schuldner im Dispositiv verpflichtet
wird, zu einer betragsmässigen Reduktion des grundsätzlichen Unterhaltsan-
spruchs führen.
Mit der Gesuchstellerin ist davon auszugehen, dass der pauschale Verweis auf
die Bank- und Kreditkartenauszüge nicht genügt. Die Auszüge sind zu wenig sub-
stantiiert, als dass sich daraus ableiten liesse, welche Lebenshaltungskosten be-
zahlt worden sind. Für die vom Gesuchsgegner verlangte Verrechnung seiner Un-
terhaltsverpflichtungen mit den von ihm geleisteten Zahlungen kann das nicht ge-

- 19 -
nügen, da auf den Auszügen immer wieder pauschalisierte Belastungen erschei-
nen, welche sich nicht rechtsgenüglich zuweisen lassen. Gerade der vom Ge-
suchsgegner eingereichte Auszug eines Kontos bei der L._____ [Bank], das auf
die Gesuchstellerin lautet, stützt deren Behauptung, dass in der relevanten Zeit,
d.h. ab Juli 2015, keine Gutschriften erfolgt sind (Urk. 73/25).
8.5 Nach dem Gesagten ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstel-
lerin für sie persönlich und die drei Kinder die folgenden Unterhaltsbeiträge für die
Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen:
- vom 13. Juli 2015 bis 30. April 2016 einen monatlichen Beitrag von
insgesamt Fr. 3'700.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'300.– für die Ge-
suchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbil-
dungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ers-
ten eines jeden Monats, rückwirkend ab dem 13. Juli 2015.
- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016 einen monatlichen Beitrag von ins-
gesamt Fr. 5'700.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 2'700.– für die Gesuch-
stellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbildungszu-
lagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden
Monats, erstmals ab 1. Mai 2016.
- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen mo-
natlichen Beitrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und
Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kin-
der- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im
Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. August 2016.
III.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Entscheidgebühr sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung wur-
den nicht angefochten, weshalb diese wie eingangs erwähnt teilrechtskräftig wur-
den.

- 20 -
2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 8 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Die volle
Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2
und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ebenso auf Fr. 2'500.– (zuzüglich 8 % Mehr-
wertsteuer) festzulegen.
2.2 Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin und den Kindern Unterhaltsleis-
tungen - bei einer mutmasslichen Dauer der Regelung von zwei Jahren - von rund
Fr. 146'550.– zu. In der Berufung werden im Ergebnis Unterhaltsbeiträge für die
mutmasslich zweijährige Trennungsdauer von insgesamt Fr. 132'750.– festge-
setzt. Demzufolge obsiegt der Gesuchsgegner zu rund 10 %, weshalb ihm die
Gerichtskosten zu 9/10 und der Gesuchstellerin zu 1/10 aufzuerlegen sind. Aus-
serdem ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 4/5
reduzierte Parteientschädigung (zuzüglich MwSt.) zu bezahlen.
3. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde der Gesuchstellerin die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt. Sie erneuert das Gesuch für das Berufungsverfahren (Urk.
76 S. 2); ebenso beantragt der Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege
(Urk. 70 S. 1).
3.1 Die unentgeltliche Rechtspflege wird gemäss Art. 117 ZPO gewährt, wenn
eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Pro-
zesskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbei-
ständung zu tragen, und darüber hinaus ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Für die Beurteilung der Mittellosigkeit dürfen nur effektiv vorhandene
und verfügbare Mittel der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden. Die Be-
rücksichtigung eines hypothetischen Einkommens ist unzulässig (Lukas Huber,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19).
3.2 Bei einer Gegenüberstellung der Einkommens- und Bedarfszahlen ist die
Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ausgewiesen, da es sich teilweise um einen
Mankofall handelt und die Gesuchstellerin offenbar derzeit auf Sozialhilfe ange-
wiesen ist (Urk. 76 S. 19).

- 21 -
Betreffend die im Miteigentum der Parteien stehende eheliche Liegenschaft hat
die K._____ [Bank] das Hypothekardarlehen mit einer Schuldbriefforderung von
Fr. 1.17 Mio. mit Schreiben vom 15. September 2015 aufgrund von ausstehenden
Hypothekarzinsen per sofort gekündigt (Urk. 78/11). Eine weitere Belehnung ist
somit ausgeschlossen. Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe Kontakt mit der
Bank und zwei Immobilienmaklern aufgenommen, um einen Verkauf voranzutrei-
ben. Bei einem Wert von ca. 1.2 Mio. und den zu bezahlenden Verzugszin-
sen/Mahnspesen und einer Konventionalstrafe sei davon auszugehen, dass kein
Nettoerlös erzielt werde (Urk. 76 S. 19). Wie es sich damit verhält, kann offen
bleiben. Zu berücksichtigen ist, dass die Liegenschaft wohl kaum innert nützlicher
Frist veräussert werden kann. Liquides Vermögen liegt somit nicht vor. Im Rah-
men des vorliegenden nunmehr abzuschliessenden Verfahrens steht die Existenz
dieser Liegenschaft mithin der Gewährung des prozessualen Armenrechts nicht
entgegen.
Weiter ist die Gesuchstellerin Eigentümerin einer Liegenschaft in … [Adresse in
Irland] mit einem geschätzten Wert von EUR 330'000.– und einer Hypothek über
EUR 328'960.10. Die Gesuchstellerin macht geltend, bei einem Verkauf sei mit
einem Fehlbetrag von EUR 17'316.60 zu rechnen (Urk. 76 S. 15). Für die Ver-
äusserung gilt das bereits Gesagte.
Allerdings ist zu betonen, dass dieser Entscheid keine präjudizielle Wirkung für
ein allfälliges Scheidungsverfahren beanspruchen kann. Sollte die Gesuchstellerin
durch den Verkauf der Liegenschaften (oder andere Quellen) zu Vermögen kom-
men, hat sie die Gerichtskosten nachzuzahlen (Art. 123 ZPO).
3.3 Der Gesuchsgegner begründet sein Gesuch mit Verweis auf seine schlechte
Einkommenssituation. Weiter stellt er sich auf den Standpunkt, dass die Gesuch-
stellerin einem Verkauf der Liegenschaft bisher nicht zugestimmt habe (was die-
se, wie ausgeführt, bestreitet), und es ihm derzeit nicht möglich sei, aus einem all-
fälligen Verkaufserlös Schulden zu tilgen. Es sei somit davon auszugehen, dass
er über kein Vermögen verfüge (Urk. 70 S. 10).

- 22 -
Wie vorstehend ausgeführt, ist nicht auf das geltend gemachte Einkommen von
rund Fr. 3'000.– abzustellen, sondern es ist dem Gesuchsgegner ein hypotheti-
sches Einkommen anzurechnen. Bei einem behaupteten Bedarf von knapp
Fr. 7'500.– erscheinen Einnahmen von Fr. 3'000.– auch nicht als glaubhaft. In-
dessen ist nur auf effektiv verfügbare Mittel abzustellen. Der Gesuchsgegner ist
zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten, soweit diese seinen Notbedarf überstei-
gen. Ab August 2016 resultiert zwar ein Freibetrag von Fr. 450.–, dazu kommen
jedoch in Betreibung gesetzte Schulden von Fr. 53'182.– (Urk. 72/16), weshalb er
im Sinne des Gesetzes als mittellos gilt.
Was die eheliche Liegenschaft angeht, ist auf die vorangehenden Ausführungen
unter Ziff. 3.2 zu verweisen.
3.4 Der jeweilige Prozessstandpunkt der Parteien kann nicht als aussichtslos
bezeichnet werden.
3.5 Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen. Die Kostenanteile sind einstwei-
len auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO.
4. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners wird die Par-
teientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich sein. Folglich rechtfertigt es
sich, die (volle) Parteientschädigung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin di-
rekt aus der Gerichtskasse zu bezahlen, unter Legalzession des Anspruchs (der
Gesuchstellerin) auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

- 23 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 15. Oktober 2015 betreffend die
Dispositivziffern 1 - 3 und 5 - 9 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
3. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie persönlich
und die drei Kinder für die Dauer des Verfahrens die folgenden Unterhalts-
beiträge zu bezahlen:
- vom 13. Juli 2015 bis 30. April 2016 einen monatlichen Beitrag
von insgesamt Fr. 3'700.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'300.– für
die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp.
Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus
auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 13. Juli 2015.
- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016 einen monatlichen Beitrag von
insgesamt Fr. 5'700.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 2'700.– für die
Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp.
Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus
auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. Mai 2016.
- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens ei-
nen monatlichen Beitrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je
Kind und Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich
allfälliger Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahl-
bar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals
ab 1. August 2016.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-

- 24 -
stellerin zu 1/10 und dem Gesuchsgegner zu 9/10 auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien einstwei-
len auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art.
123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-
fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'160.– zu be-
zahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsan-
wälin lic. iur. Y._____, wird mit Fr. 2'700.– aus der Gerichtskasse entschä-
digt. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung geht mit
Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 25 -
Zürich, 31. März 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
se