zh_obergericht · LB120101 · 2013-02-27 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB120101-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 27. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
11. September 2012; Proz. CG110038

- 2 -
Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 106'500.75 nebst Zins zu 5% seit 19. April 2007 zu bezah-
len.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten"
Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. September 2012
(act. 44 S. 20 f.):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin [recte: dem Kläger]
Fr. 106'500.75 nebst Zins zu 5 % seit 19. April 2008 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'000.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. All-
fällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der klagenden
Partei eine Parteientschädigung von Fr. 14'700.– zu bezahlen.
5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Beklagten (act. 49):
1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 11. September 2012 abzuweisen.
2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
bezüglich des vertraglichen Anspruchs des Berufungsbeklagten ge-
genüber der Freizügigkeitsstiftung der C._____ zu sistieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten.

- 3 -
des Klägers:
--
Erwägungen:
1. Der Kläger hat … Wurzeln [des Staates D._____]. Er arbeitete seit
1985 als Automechaniker bei der E._____ AG in …. Die Beklagte (eigentlich als
Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in allen Unterlagen des Prozesses)
ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizerischen Rechts mit dem Zweck, …
Arbeitnehmer [aus dem Staat D._____] und ihre Familien in der Schweiz beim
Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversicherung und der Ansprüche aus
der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor Gericht) zu vertreten. Sie wurde
unter den Namen A1._____ mit Sitz an der F._____-Strasse ... in G._____ ge-
gründet und änderte später den Namen in A._____ (Hervorhebungen beigefügt).
Seit dem tt.mm.2010 ist sie im Handelsregister eingetragen (act. 5/1). Sie wird
vom H._____ (= A2._____) mit Sitz in I._____ [Stadt in D._____] gefördert, wel-
ches auch in den Statuten bei der Aufzählung, woher der Verein seine finanziellen
Mittel bezieht, an erster Stelle steht (act. 5/3).
Da der Kläger an gesundheitlichen Beschwerden am Fuss (Hallux-
Beschwerden, Arthrose) litt, welche ihn teilweise bis ganz arbeitsunfähig machten,
stellte er im Jahr 2005 bei der IV einen Antrag zum Rentenbezug. Gegenüber
dem Vorbescheid bzw. der entsprechenden Verfügung der IV-Stelle (SVA …), die
ihm (für die meiste Zeit ab 1. Oktober 2005) eine halbe IV-Rente zusprach, mach-
te der Kläger eine anhaltende vollständige Arbeitsunfähigkeit geltend, und er woll-
te dementsprechend eine ganze IV-Rente erstreiten. Mit diesem Anliegen suchte
der Kläger im Dezember 2006 bei der Beklagten Unterstützung. Der als Berater in
deren Büro an der F._____-Strasse in G._____ tätige Geschäftsführer der Be-
klagten J._____ führte für den Kläger die Korrespondenz zwischen den verschie-
denen Behörden und mit den Ärzten und legte im Namen des Klägers Rechtsmit-
tel gegen die Verfügung ein. Die Bemühungen blieben indessen erfolglos (vgl.

- 4 -
BGer 9C_271/2008 vom 5. Mai 2008; act. 4/5-6) und der Kläger war über den
Ausgang der Verfahren enttäuscht. Im Frühjahr 2007 erklärte J._____ dem Klä-
ger, wenn er sein Pensionskassenguthaben zur Hälfte auf ein "Sperrkonto" bei
der C._____ Bank (C._____) überweise, erhalte er eine bessere finanzielle Absi-
cherung im Alter. Später kam J._____ erneut auf den Kläger zu und riet ihm, er
solle sein Altersguthaben an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG in … überwei-
sen lassen, dort könne er bessere Konditionen erzielen. Der Kläger ging darauf
ein und unterschrieb die ihm von J._____ vorgelegten Papiere. So wurde bei der
C._____ ein Freizügigkeitskonto für den Kläger eröffnet und die hälftige Austritts-
leistung am 5. April 2007 auf dieses Konto überweisen (vgl. act. 4/11). Der Kläger
unterzeichnete im Weiteren eine Vollmacht (act. 4/10) und einen Auszahlungsan-
trag an die Freizügigkeitsstiftung der C._____ (act. 4/9), beide mit Datum vom
13. April 2007. Durch diverse Manipulationen erreichte J._____, dass das Vorsor-
gekapital des Klägers im Betrag von Fr. 109'524.75 per 18. April 2007 (act. 4/13)
ihm persönlich – (zunächst) auf ein Konto der K._____ – ausbezahlt wurde. Der
Kläger erhielt im Zeitraum zwischen August 2008 und Februar 2009 monatliche
Zahlungen von Fr. 432.-- (vgl. act. 4/20a-g). Die Parteien sind sich darin einig,
dass J._____ das Vorsorgekapital des Klägers im übrigen Teil veruntreut hat (vgl.
act. 2 N 10, 14; act. 4/14; act. 49 N 8 S. 6).
2.1 Mit Weisung vom 21. Dezember 2010 machte der Kläger die Klage
über das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren am 17. März 2011 hängig.
Mit der Klageantwort verkündete die Beklagte der Freizügigkeitsstiftung der
C._____ sowie der K._____, Filiale …, den Streit (act. 14). Beide Banken verzich-
teten nach entsprechender Mitteilung bzw. Fristansetzung (act. 15 ff.) auf einen
Prozessbeitritt (vgl. act. 20). Das Bezirksgericht ordnete einen zweiten Schriften-
wechsel an (act. 23, act. 29, act. 37).
Am 11. September 2012 fällte das Bezirksgericht das eingangs im Dispositiv
wiedergegebene Urteil, mit dem es die Klage guthiess. Die Zustellung an die Be-
klagte erfolgte am 17. September 2012 (act. 46).

- 5 -
2.2 Gegen das Urteil vom 11. September 2012 führt die Beklagte mit
Schriftsatz vom 17. Oktober 2012 – zur Post gegeben am selben Tag (act. 51) –
rechtzeitig Berufung.
Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere pro-
zessuale Anordnungen wurden nicht getroffen.
3. Nachdem zwar das Verfahren vor dem Friedenrichter am 10. Dezem-
ber 2010, mithin vor dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung
(ZPO) am 1. Januar 2011 eingeleitet wurde, die Klage indessen erst am 17. März
2011 beim Bezirksgericht rechtshängig gemacht wurde, richtete sich bereits das
erstinstanzliche Verfahren nach den Regeln der ZPO und der dazugehörigen kan-
tonalen Erlasse (GOG, ferner GebV OG und AnwGebV vom 8. September 2010;
vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO e contrario; ZR 110/2011 Nr. 60, S. 191). Ebenso unter-
steht das Berufungsverfahren dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die we-
sentlichsten Neuerungen sind zum einen die weit gehende Überbindung des Kos-
tenrisikos auf den Berufungskläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des Noven-
rechts (Art. 317 ZPO) und die strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374 E. 4.3.:
il incombe… au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire
de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette
exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en pre-
mière instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision atta-
quée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des pas-
sages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur les-
quelles repose sa critique"). Zum anderen sind wesentlich neu die weit gehende
Freiheit des Gerichts in der Gestaltung und im Umfang des Berufungsverfahrens
(Art. 322 und 324 ZPO), ferner der Verzicht auf eine zwingende mündliche und
auf eine öffentliche Beratung (Art. 54 ZPO und § 134 GOG).
4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob J._____ gegenüber dem Kläger im Namen
der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht weiter davon aus, dass J._____ die
Beklagte für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Vorkehrungen rechtsgültig zu

- 6 -
vertreten vermocht habe. Der Kläger habe die Beklagte entsprechend der Emp-
fehlungen J._____s damit betrauen wollen, sein Freizügigkeitsguthaben zwecks
Erzielung besserer Konditionen auf eine Stiftung zu überweisen. Es handle sich
dabei um eine Unterstützungsleistung bei der Regelung sozialversicherungsrecht-
licher Ansprüche, welche in den genuinen Tätigkeitsbereich der Beklagten falle.
J._____ sei daher auch ermächtigt gewesen, den Auftrag im Namen der Beklag-
ten anzunehmen (Urteil S. 9 - 11).
Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie kritisiert, das Bezirksgericht überse-
he, dass J._____ den Kläger nicht nur beraten habe, sondern vom Kläger über-
dies zur Überweisung des Vorsorgekapitals auf ein von ihm errichtetes Konto er-
mächtigt worden sei. Die Entgegennahme bzw. Aufbewahrung und Verwaltung
von Vermögen sei aber vom Vereinszweck bzw. Tätigkeitsbereich der Beklagten
nicht gedeckt. Wenn J._____ sich das Vorsorgekapital des Klägers habe auszah-
len lassen, habe er es als Privatperson getan und gehe das die Beklagte nichts
an. Unter Bezugnahme auf einen jüngsten Entscheid des Bundesgerichts (BGer
9C_137/2012 vom 5. April 2012) bestreitet die Beklagte schliesslich, dass dem
Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sei (act. 51).
4.2.1 Der Kläger machte in der Klageschrift geltend, er könne nicht beurtei-
len, ob Vollmacht und Auszahlungsantrag bereits vollständig ausgefüllt und be-
druckt gewesen seien, als er diese unterschrieben habe oder ob J._____ die Do-
kumente erst im Nachhinein noch um gewisse Angaben ergänzt habe. Mit Be-
stimmtheit könne er aber sagen, dass weder er noch seine Ehefrau, welche den
Auszahlungsantrag mitunterzeichnet habe, das … Konsulat [des Staates
D._____] in … aufgesucht hätten, um ihre Unterschriften beglaubigen zu lassen,
und dass er einer Auszahlung seiner Freizügigkeitsleistung auf ein Konto der Be-
klagten niemals zugestimmt hätte (act. 2 N 10). Dass J._____ die Unterschriften
gefälscht habe, behauptete er damit nicht. In der Replik verwahrte sich der Kläger
gegen den Einwand, dass er J._____ persönlich (und nicht die Beklagte) beauf-
tragt habe, bestritt aber weiterhin nicht, dass die geleisteten Unterschriften seine
eigenen seien (act. 29 S. 3 ff.), und daran änderte auch die Duplik nichts (act. 40).
Wenn die Beklagte in der Berufung erwähnt, die der C._____ zur Auszahlung des

- 7 -
Vorsorgekapitals vorgelegte Vollmacht sei "mangelhaft" gewesen (act. 49 S. 9),
ist das neu und nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig.
Tatsächlich wollte der Kläger wohl keine Auszahlung seines (hälftigen) Vor-
sorgekapitals auf ein Konto der Beklagten, sondern er wünschte – entsprechend
den Verheissungen J._____s – die Überweisung des Guthabens auf die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG und die Ausrichtung einer Rente. Offenbar hat J._____
den Kläger über die Tragweite der Unterschrift auf der Vollmacht und auf dem
Auszahlungsantrag vom 13. April 2007 getäuscht. Willenserklärungen sind freilich
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen und rechtlich so zu würdigen, wie sie ein
vernünftiger und korrekter Adressat unter den konkreten Umständen nach Treu
und Glauben verstehen durfte und musste (vgl. Art. 2 ZGB; vgl. BSK Wat-
ter/Schneller, Art. 33 N 17 f.). Die vom Kläger unterzeichnete Vollmacht ermäch-
tigt die Beklagte ausdrücklich zur Auflösung des Freizügigkeitskontos des Klägers
und Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto lautend auf "A3._____"
(act. 4/10). Damit wurde zum Ausdruck gebracht, es sei ein Konto der Beklagten
– auch wenn das in Wahrheit nicht zutraf. So weit ist der Beklagten beizustimmen,
dass die relevante Bevollmächtigung die Entgegennahme der Austrittsleistung im
Namen des Klägers, d.h. die Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto der
Beklagten umfasste. Ebenso weist der die Unterschrift des Klägers tragende Aus-
zahlungsantrag die Beklagte als Kontoinhaberin aus (act. 4/9). Hat der Kläger den
Auszahlungsantrag vor der Unterzeichnung nicht gelesen, "blanko" unterzeichnet
oder mangels genügender Sprachkenntnisse nicht richtig verstanden, konnte das
die C._____ als Adressatin weder merken noch auch nur erahnen. Nach Treu und
Glauben hat der Kläger mit diesem Papier den Auftrag zum Auszahlen des Kapi-
tals auf das angegebene Konto erteilt. Keine Partei macht im Übrigen geltend, es
habe weiterer formeller Voraussetzungen als des schriftlichen Auszahlungsan-
trags bedurft.
4.2.2 Welche interne Stellung J._____ bei der Beklagten hatte, ist im Ein-
zelnen nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deutet
auf eine Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es, er
sei Geschäftsführer (nur?) des Büros G._____ gewesen. Auch die Struktur der

- 8 -
Beklagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im
Rahmen des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen blei-
ben. Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe handeln,
sondern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch Angestell-
te. Es gelten für diese die obligationenrechtlichen Regeln über die Stellvertretung.
Diese kennen insbesondere die Figur der so genannten Anscheinsvollmacht: die
juristische Person muss es sich nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrech-
nen lassen, wenn sie den (wenn auch objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder
toleriert, jemand handle für sie mit ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB,
13. A. 2009, S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008 vom
29. April 2008).
Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven
Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht des Klägers beste-
henden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder Dul-
den der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet die
Beklagte vorweg nicht, dass J._____ als ihr Vertreter auftrat: die unterzeichnete
Vollmacht lautet bei der Rubrik "beauftragt hiermit …" auf "A3._____" ohne weite-
ren Zusatz, und sie trägt unten den Stempel "A4._____ F._____-Strasse .../PF …
… G._____…" (act. 4/10). Die Beklagte hat ausdrücklich zum Zweck, … Lands-
leute [des Staates D._____] im Verkehr mit (Sozial-)Versicherungen zu beraten
und – selbst vor Gericht – zu vertreten. J._____ war (wie soeben ausgeführt) nicht
nur bei ihr angestellt, sondern er war der Geschäftsführer jedenfalls ihres Büros in
G._____, das der Kläger mit seinem Anliegen aufsuchte. Die Beklagte hat also,
selbst wenn sie das nicht wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen,
dass J._____ für sie handeln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen
bleibt zu diskutieren.
Der Kläger war und ist ein einfacher Arbeiter. Dass er irgend welche Kennt-
nisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversicherungen hat-
te, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das Gebiet der
Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils ist unwidersprochen be-
hauptet, dass er für sein Anliegen der Erstreitung einer höheren IV-Rente Unter-

- 9 -
stützung benötigte. Er war, was das Freizügigkeitsguthaben und die darauf anzu-
wendenden Regeln anging, ohne eigene Kenntnisse und ohne Erfahrung, und
wandte sich deshalb an die Beklagte als eine bewährte Institution mit Zentrale im
heimatlichen I._____, welche ihre Landsleute im Bereich der Sozialversicherung
berät. Ihre Clientèle dürfte denn auch weit gehend aus administrativ und geschäft-
lich unerfahrenen Personen wie dem Kläger bestehen – oder jedenfalls muss sie
damit rechnen, dass sich solche unerfahrenen Personen an sie wenden. An die
Möglichkeiten des Klägers, einer Unkorrektheit oder gar einem Betrug auf die
Spur zu kommen, ist daher zu Lasten der Beklagten kein strenger Massstab an-
zulegen.
Bei einer sorgfältigen juristischen Auslegung der Vollmacht vom 13. April
2007 (wie sie die Möglichkeiten des Klägers allerdings wohl überstieg) käme man
zum Ergebnis, dass diese "Generalvollmacht … zur Vornahme aller Handlungen,
für welche kantonale oder eidgenössische Gesetze eine Spezialvollmacht verlan-
gen", den Abschluss eines Vertrages mit einer Bank oder mit einer Versiche-
rungsgesellschaft umfasst, insbesondere die Abgabe von Erklärungen gegenüber
der Freizügigkeitsstiftung der C._____. Dabei geht es um eine Vereinbarung oder
die Abgabe einer Willenserklärung im Verhältnis des Klägers zu einer Bank oder
Versicherung resp. Vorsorgeeinrichtung. Das trifft den Kern der statutarischen Tä-
tigkeit der Beklagten: sie unterstützt den Hilfesuchenden in seinem Auftreten und
Handeln gegenüber einer Einrichtung der Sozialversicherung. Dass dabei der Lei-
ter ihres Büros (eben: J._____) tätig wurde und handelte, lag auf der Hand.
Dabei dürfte durchaus zutreffen, dass der Zweck und der Tätigkeitsbereich
der Beklagten die Entgegennahme und Verwaltung von Vorsorgekapitalien nicht
deckte und die Beklagte ihren Geschäftsführer J._____ auch nicht zu solchen
Handlungen ermächtigt hatte. Der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Aber
aus seiner Laien-Sicht (mit welcher die Beklagte wie oben dargestellt rechnen
musste) musste es nicht auffällig sein, dass J._____ namens der Beklagten das
Geld auf ein (vermeintlich) dieser gehörendes Konto anweisen liess. Gerade weil
sie sich mit ihrer Beratungstätigkeit an einfache und geschäftlich nicht versierte
Personen wendete, muss sich das die Beklagte anrechnen lassen. Sie machte es

- 10 -
J._____ auch insofern einfach, als sie ihn mit Einzelunterschrift gegenüber Sozi-
alversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen auftreten liess. Sie erwähnt korrekt
(act. 49 N 3), dass der verhängnisvolle Auszahlungsantrag vom Kläger selber un-
terzeichnet wurde, die vorgängige Korrespondenz hatte J._____ allerdings wie
auch in anderen Fällen alleine geführt (vgl. act. 4/8 und 4/14), und das trug dazu
bei, dass ihm der ganze Betrug letztlich gelingen konnte.
4.2.3 Der Kläger darf sich immerhin auf seine Vorstellung nur dann berufen,
wenn er ihre Unrichtigkeit nicht nach den Umständen und nach seinen persönli-
chen Möglichkeiten erkennen konnte und damit musste (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu
ergibt sich Folgendes: Aus der laienhaften Sicht des Klägers bestand darum kein
Grund zum Misstrauen, weil J._____ bei der Angabe des Kontos listig und tü-
ckisch seinen Namen unterdrückt und als Kontoinhaberin die Beklagte
("A5._____") angegeben hatte. Der Kläger hätte misstrauisch werden können und
sollen, wenn er erkannt hätte oder hätte erkennen können und müssen, dass die
Auszahlung seines Guthabens tatsächlich an J._____ persönlich ging. Das wuss-
te dieser aber erfolgreich zu verhindern: die schweizerische Post kam bemer-
kenswerterweise seinem Ansinnen nach, für den Kläger bestimmte Sendungen
eine zeitlang ihm – J._____ – zuzustellen (act. 4/12). So konnte er den Beleg,
welcher die Auszahlung bestätigte und als Empfänger nicht die Beklagte nannte
(act. 4/13), abfangen und dem Kläger vorenthalten; dieser merkte von der Umlei-
tung seiner Post nichts, da J._____ ihm die übrige Post täglich in den Briefkasten
legte. Eine relevante Unsorgfalt kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden.
Für Fachpersonen des Geld- und Versicherungswesens, vielleicht auch
schon für kaufmännisch nur grund-gebildete Menschen, hätte sich die Frage auf-
gedrängt, ob der (Beratungs- und Vertretungs-)Zweck der Beklagten die Entge-
gennahme und Verwaltung des Vorsorgeguthabens umfasse. Sie hätten sich wohl
gefragt, ob (oder warum) sie denn keinen Beleg erhielten, der die Auszahlung, die
Überweisung und später die Berechnung der Rente ausweise. Das gilt allerdings
eben nicht für den Kläger als ausgesprochenen Laien. Wie Renten im Einzelnen
berechnet werden, ob und was für eine Rendite auf dem Kapital einberechnet
wird, wie gross der Abschlag für eine Rente "mit Rückgewähr" mathematisch sein

- 11 -
muss, verstehen auch gut ausgebildete Personen mitunter nicht, oder jedenfalls
nicht immer. Ob der Kläger hinterher das Fehlverhalten J._____s hätte erkennen
können und müssen, ist im Grunde nicht mehr relevant. Es träfe wohl nicht zu:
J._____ veranlasste fingierte Rentenzahlungen mit der Mitteilung an den Begüns-
tigten: "A3._____, Inhaber J._____, … [Adresse], Ergänzungsrente IV-BVG …,
Vertrag …, Vers. ... (Für B._____ tt.mm.44)" (act. 4/20). Bei so viel Raffinesse des
Betrügers kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er hätte den Schwindel er-
kennen können und müssen (Art. 3 Abs. 2 ZGB).
Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass J._____ ver-
meintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben des
Klägers für diesen entgegen zu nehmen und zwecks Auszahlung einer Rente an
den Kläger auf das Konto eines Dritten, nämlich der Stiftung Auffangeinrichtung
BVG in ..., zu überweisen. Rechtlich war das ein (einfacher) Auftrag (Art. 395 OR)
verbunden mit einer Anweisung (Art. 466 OR). Gegenüber dem Angewiesenen
kann der Anweisende widerrufen, solange jener dem Empfänger seine Annahme
nicht erklärt hat (Art. 470 Abs. 2 OR). Letzteres ist vorliegend nicht geschehen.
Die Stiftung Auffangeinrichtung in ... hat offensichtlich nie eine entsprechende Mit-
teilung erhalten, und sie eröffnete auch kein Konto für den Kläger (vgl. act. 4/14).
Indem der Kläger mit seiner Klage den Betrag seiner Austrittsleistung (abzüglich
bereits erfolgter Zahlungen, dazu sogleich) von der Beklagten fordert, widerruft er
sinngemäss die Anweisung, das Guthaben an die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG zu überweisen. Der Beklagten erwächst damit aus dem Auftrag mit dem
Kläger die sofort fällige Pflicht, die für ihn entgegengenommene Austrittsleistung
zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR; vgl. BSK OR I-Weber, Art. 400 N 12, 15).
4.2.4 Das Verhältnis des Klägers zur Freizügigkeitsstiftung der C._____
spielt unter diesen Umständen keine Rolle, da er gegenüber der Beklagten aus
rechtlicher Sicht (Art. 57 ZPO) einen vertraglichen Anspruch (auf Erfüllung) und
nicht einen Schaden geltend machen kann. Dieser Anspruch bestünde auch,
wenn die C._____ durch die Auszahlung nicht befreiend geleistet hätte und somit
dem Kläger nach wie vor das Kapital schuldete. Dabei wird das von der Beklagten
angeführte Urteil BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012 keineswegs in Frage ge-

- 12 -
stellt. Dort ging es vorweg um einen gefälschten Auftrag zum Auszahlen des Ka-
pitals, und eingeklagt war direkt die Vorsorgeeinrichtung, so dass das Bundesge-
richt keinen Anlass hatte, sich zum Verhältnis der Ansprüche gegen die Vorsor-
geeinrichtung und gegen die Beklagte zu äussern.
Immerhin wäre in Analogie zu den Bestimmungen über die Solidarität
(Art. 150 Abs. 2 OR) und nach Treu und Glauben der Anspruch des Klägers ge-
gen die Beklagte in dem Umfang zu reduzieren, als er von der Vorsorgeeinrich-
tung tatsächlich eine Zahlung erhalten hätte: der Kläger begründet seine Klage ja
ausdrücklich damit, dass ihm das ausbezahlte Kapital zu ersetzen sei. Die Be-
klagte behauptet aber nicht, dass ein solcher Geldfluss bereits erfolgt sei, sondern
sie lässt es (nur) offen, ob der Kläger bereits gegen die Freizügigkeitsstiftung vor-
gehe oder es erst noch tun werde, und sie sieht eine aufgrund eines solchen Vor-
gehens mögliche Zahlung so oder so als künftigen Sachverhalt: "(es) wird sich –
dies dann tatsächlich als Novum – erweisen, dass gar kein Schaden besteht, für
den der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin belangen könnte" (act. 49
Rz 13 S. 9). In dieser Situation ist die Entscheidung des Bezirksgerichts jedenfalls
im Ergebnis richtig: weder sind Weiterungen im Verfahren noch ist eine Sistierung
angezeigt. Die denkbare Auseinandersetzung der Beklagten mit der Freizügig-
keitsstiftung der C._____ wird erst aktuell, wenn die Beklagte selber etwas be-
zahlt hat, und sie geht den Kläger nichts an.
4.2.5 Für das Quantitativ seiner Forderung hat der Kläger in erster Instanz
darauf abgestellt, was die Freizügigkeitsstiftung nach Abzug der Quellensteuer
auszahlte (Fr. 109'524.75), und davon die von J._____ ihm tatsächlich ausbezahl-
ten "Renten"-Beträge (7 x Fr. 432.--) abgezogen (act. 2 Rz 14). Die Beklagte äus-
serte sich dazu nicht vor Bezirksgericht und zieht die Höhe bzw. Berechnung der
eingeklagten Forderung ebenso in der Berufung nicht in Zweifel (act. 49 Rz 14).
Nach Zeit und Umfang ebenso unbeanstandet ist die Verpflichtung zur Leistung
von Zins zu 5 % seit 19. April 2008. Darauf ist nicht zurück zu kommen.
5. Im Ergebnis ist die Klage – in Bestätigung des angefochtenen Urteils –
gutzuheissen. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für

- 13 -
das Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf der Kläger nicht begrüsst wurde,
ist keine Parteientschädigung geschuldet.
Es wird erkannt:
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 106'500.75 nebst Zins zu 5 %
seit 19. April 2008 zu bezahlen.
6. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern
3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'400.-- festgesetzt, der
Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
8. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 49, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs-
schein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 106'500.75.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 14 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. V. Seiler
versandt am: