zh_obergericht · LE120078 · 2012-12-20 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120078-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Subotic
Beschluss vom 20. Dezember 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 13. November 2012
(EE120026)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz im Eheschutzverfahren. Mit Verfügung
vom 13. November 2012 entschied diese im Sinne vorsorglicher Massnahmen
über die Obhut über die Kinder C._____, geb. tt.mm.2003, D._____, geb.
tt.mm.2005, und E._____, geb. tt.mm.2011, das jeweilige Besuchsrecht der Par-
teien, eine Beistandschaft für E._____, die Zuteilung der ehelichen Wohnung so-
wie die Leistung eines Prozesskostenvorschusses des Gesuchstellers (Klägers)
und Berufungsklägers (fortan Gesuchsteller) an die Gesuchsgegnerin (Beklagte)
und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) (vgl. Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. No-
vember 2012 (Datum des Poststempels: 23. November 2012) rechtzeitig Beru-
fung, beantragte sinngemäss die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2-5, 7 und 9
und stellte Anträge zu den durch die Vorinstanz in diesen Ziffern geregelten Punk-
ten (Urk. 1).
3. Innert der ihr mit Verfügung vom 4. Dezember 2012 (Urk. 6) angesetzten
Frist erstattete die Gesuchsgegnerin die Berufungsantwort, beantragte grundsätz-
lich die kostenpflichtige Abweisung der beklagtischen Berufung und die Erhöhung
des Prozesskostenvorschusses auf Fr. 10'000.– (Urk. 7 S. 2).
4.1. Unter den Voraussetzungen von Art. 239 Abs. 1 ZPO kann das Gericht sei-
nen Entscheid ohne schriftliche Begründung eröffnen, hat eine solche jedoch
nachzuliefern, wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung ver-
langt. Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien jedoch nicht unbegründet
im Sinne von Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO eröffnet, sondern enthält eine äusserst
knappe Begründung, welche es den Parteien - wie auch der Berufungsinstanz -
jedoch nicht erlaubt, sich mit den Beweggründen der Vorinstanz für die getroffe-
nen Regelungen auseinanderzusetzen. Dies stellt eine gravierende Verletzung
des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör dar, wie er in Art. 29 Abs. 2 BV,
Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO festgehalten ist, bildet das Recht
auf Begründung des Entscheids doch Teilgehalt dieses Anspruchs (vgl. statt vie-
ler: ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich [etc.] 2010,

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Sutter-Somm / Chevalier, N 4 zu Art. 53). Wird eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schwe-
ren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsan-
spruch, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausge-
fallen wäre, aufgehoben (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenber-
ger, a.a.o., Sutter-Somm/Chevalier, N 26 zu Art. 53). Ausnahmsweise kann die
Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zuläs-
sig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die
Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die
Vorinstanz (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, a.a.O., N
27 zu Art. 53).
4.2. Da es sich vorliegend - wie bereits ausgeführt - um eine gravierende Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs handelt, ist eine Heilung im Berufungsverfahren
nicht möglich, weshalb die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 2-5, 7 und 9 des vor-
instanzlichen Entscheids in Gutheissung der Berufung aufzuheben und zur Be-
gründung an die Vorinstanz zurückzuweisen sind. Die Obhutsregelung bezüglich
den Söhnen C._____ und D._____ (Dispositiv-Ziffer 1) wie auch die Dispositiv-
Ziffern 6 und 8 sind nicht angefochten und haben daher Bestand.
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. Mangels gesetzlicher
Grundlage sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 2-5, 7 und 9 der
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Andelfingen vom 13. November 2012 aufgehoben und die Sache zur
Begründung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben und es wird kei-
ne Parteientschädigung zugesprochen.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
des Doppels von Urk. 7 sowie Kopien der Urk. 8 und 9/1-3, sowie – unter
Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Andelfingen, je gegen Empfangs-
schein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Dezember 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. S. Subotic
versandt am:
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