zh_obergericht · SB180083 · 2018-07-31 · de
Mehrfacher Betrug etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180083-O/U/cwo
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer
Beschluss vom 31. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. C. Wiederkehr
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
mehrfacher Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht,
vom 6. Dezember 2017 (GG170030)

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 6. Dezember
2017 wurde der Beschuldigte in einem Abwesenheitsverfahren (vgl. Urk. 52 S. 3
ff.) des mehrfachen Betruges, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig
gesprochen und mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 12 Monaten bestraft.
Zudem wurde er verpflichtet, der Privatklägerin 3 Schadenersatz zu bezahlen. Die
Privatklägerinnen 1 und 2 wurden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den
Zivilweg verwiesen. Schliesslich wurden die Kosten der Untersuchung und des
gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt und er wurde verpflichtet,
der Privatklägerin 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 200.– zu bezahlen
(Urk. 52 S. 42).
1.2 Gegen diesen Entscheid, der den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet
worden war (Urk. 45; Urk. 46/1-4), meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom
17. Dezember 2017 fristgerecht Berufung an (Urk. 48). Das schriftlich begründete
Urteil wurde dem Beschuldigten daraufhin am 26. Januar 2018 zugestellt
(Urk. 51/2). Nach Eingang der Akten beim Berufungsgericht wurde dem Beschul-
digten mit Präsidialverfügung vom 12. März 2018 Frist angesetzt um mitzuteilen,
ob und gegebenenfalls wen er als Verteidiger bestellt hat oder ob er die Bestel-
lung eines Verteidigers durch das Gericht wünscht; ferner wurde den Parteien
Frist angesetzt, sich zur Frage der Rückweisung des Verfahrens an die Vor-
instanz zu äussern (Urk. 54). Nachdem der Beschuldigte sich auch innert
erstreckter Frist (vgl. Urk. 56-57) nicht hatte vernehmen lassen, wurde ihm mit
Präsidialverfügung vom 3. Mai 2018 Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als amtliche
Verteidigerin bestellt und nochmals Frist angesetzt, sich zur Frage der Rückwei-
sung vernehmen zu lassen (Urk. 60). Innert zwei Mal erstreckter Frist (vgl. Urk. 64
und Urk. 66) beantragte die Verteidigerin mit Zuschrift vom 26. Juni 2018 die
Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz (Urk. 68). Nachdem die Eingabe
des Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2018 den übrigen Parteien

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zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt worden war (Urk. 70), erklärte die
Staatsanwaltschaft am 2. Juli 2018 auf Vernehmlassung zu verzichten (Urk. 72).
Die Privatkläger äusserten sich innert Frist (vgl. Urk. 71) nicht.
2. (Nicht) korrekte Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung
2.1 Am 3. Oktober 2017 wurde der Beschuldigte zur Hauptverhandlung auf den
16. November 2017 vorgeladen (Urk. 31/2). Diese Vorladung konnte ihm offenbar
an .. [Adresse1] zugestellt werden (Urk. 31/A). Mit Schreiben vom 13. November
2017, eingegangen bei der Vorinstanz am 15. November 2017, ersuchte der Be-
schuldigte um Verschiebung der auf den 16. November 2017 angesetzten Haupt-
verhandlung (Urk. 36). Die Vorinstanz wollte diesem Gesuch nicht stattgeben (vgl.
Urk. 37/1). Dies konnte dem Beschuldigten jedoch nicht mitgeteilt werden; der
Beschuldigte war unter keiner der sieben von ihm im Laufe des Verfahrens ange-
gebenen Telefonnummern erreichbar und auch auf ein Email reagierte er nicht
(Urk. 37/1-2). Am 17. November 2017 wurde der Beschuldigte sodann – unter
dem Titel "Verschiebungsanzeige" – zur Hauptverhandlung auf den 6. Dezember
2017 vorgeladen; diese Vorladung war an die Adresse … [Adresse 2] gerichtet
(Urk. 39). Gleichzeitig ersuchte die Vorinstanz die Kantonspolizei St. Gallen um
Zustellung der Verschiebungsanzeige sowie des diesbezüglichen Empfangs-
scheines an den Beschuldigten und dessen Zuführung am 6. Dezember 2017
(Urk. 40). Ein vom Beschuldigten unterzeichneter Empfangsschein für das Doku-
ment "1 Versch.a/6.12.17/Sok" – wohl die Vorladung/Verschiebungsanzeige für
die Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2017 – liegt nicht in den Akten (vgl.
Urk. 41/3). Eine Zuführung des Beschuldigten erfolgte letztlich ebenfalls nicht, da
der Aufenthaltsort des Beschuldigten unbekannt, dieser nicht mehr gemeldet und
keine Telefonnummer registriert sei (Urk. 44). Zur Hauptverhandlung am
6. Dezember 2017 erschien der Beschuldigte nicht (Prot. I S. 5) und die Vo-
rinstanz erliess in der Folge ein Abwesenheitsurteil im Sinne von Art. 366 StPO
(Urk. 52; Prot. I S. 7 ff.).
2.2 Die Verteidigung macht geltend, es sei fraglich, ob der Beschuldigte zur
Hauptverhandlung vom 16. November 2017 unentschuldigt nicht erschienen sei,
jedenfalls sei der Beschuldigte für die Verhandlung vom 6. Dezember 2017 nicht

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ordnungsgemäss vorgeladen worden. Zudem sei auch die polizeiliche Vorführung
nicht korrekt erfolgt (Urk. 68 S. 3).
2.3 Die Voraussetzungen eines Abwesenheitsverfahrens sind in Art. 366 StPO
geregelt. Demnach hat das Gericht, wenn eine ordnungsgemäss vorgeladene be-
schuldigte Person der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fernbleibt, eine neue
Verhandlung anzusetzen und die Person dazu wiederum vorzuladen oder vorfüh-
ren zu lassen (Abs. 1). Erscheint die beschuldigte Person zur neu angesetzten
Hauptverhandlung nicht oder kann sie nicht vorgeführt werden, so kann die
Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt werden (Abs. 2). Eine ord-
nungsgemässe Vorladung liegt vor, wenn die Regeln über die Vorladung nach
Art. 201 ff. StPO befolgt wurden und die Zustellung gemäss Art. 85 ff. StPO er-
folgte (RIKLIN, in: OF-Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N 2 zu Art. 366). Die Vor-
ladung für die Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2017 konnte dem Beschuldig-
ten – wie dargelegt (oben Ziff. 2.1) – nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 41/3). Wie
die Verteidigerin sodann zutreffend bemerkt, war auch die polizeiliche Vorführung
mangelhaft, da diese gemäss Art. 207 Abs. 2 StPO von der Verfahrensleitung an-
geordnet werden muss. Dass die polizeiliche Vorführung tatsächlich von der Ver-
fahrensleitung angeordnet worden ist, geht aus dieser nicht hervor. Mutmasslich
wirkte der Gerichtsschreiber (MLaw B._____) mit; welcher Richter bzw. welche
Richterin als Verfahrensleitung diese polizeiliche Vorführung – notabene eine
Zwangsmassnahme – anordnete, geht aus dem entsprechenden Dokument indes
nicht hervor, sondern dieses ist nur durch die Verwaltungssekretärin unterzeich-
net worden (Urk. 40). Es fehlte im vorinstanzlichen Verfahren somit an einer ord-
nungsgemässen Vorladung bzw. polizeilichen Vorführung – zumindest für die
Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2017.
3. Verteidigung im vorinstanzlichen Verfahren
3.1 Der Beschuldigte war im gesamten Verfahren – zumindest bis zum 3. Mai
2018, als ihm vom hiesigen Gericht eine amtliche Verteidigung bestellt wurde
(Urk. 60) – nicht verteidigt. Zu prüfen ist daher, ob die Verteidigungsrechte des
Beschuldigten verletzt wurden, indem dieser vor Vorinstanz – und allenfalls auch
in der Untersuchung – nicht (amtlich) verteidigt gewesen ist.

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3.2 Die Verteidigung ist in den Art. 128 ff. StPO geregelt. In besonders schwer
wiegenden Straffällen ist sie unter bestimmten Voraussetzungen – etwa wenn die
Untersuchungshaft mehr als 10 Tage gedauert hat oder eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr in Aussicht steht (Art. 130 lit. a und b StPO) – notwendig,
d.h. der beschuldigten Person muss auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite ge-
stellt werden. Bestimmt sie keinen Wahlverteidiger, muss ihr diesfalls zwingend
ein amtlicher Verteidiger bestellt werden (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO). In Bagatell-
fällen besteht dagegen grundsätzlich kein Anspruch auf amtliche Verteidigung
(Art. 132 Abs. 2 StPO). Steht für den Fall einer Verurteilung eine Freiheitsstrafe
von über 4 Monaten, eine Geldstrafe von über 120 Tagessätzen oder gemeinnüt-
zige Arbeit von mehr als 480 Stunden in Aussicht, liegt jedenfalls kein Bagatellfall
mehr vor (Art. 132 Abs. 3 StPO). In den dazwischen liegenden Fällen relativer
Schwere ist eine amtliche Verteidigung anzuordnen, wenn der Beschuldigte nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung seiner In-
teressen geboten erscheint (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO). Letzteres ist dann der
Fall, wenn der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Probleme aufwirft,
denen der Beschuldigte allein nicht gewachsen ist (Art. 132 Abs. 2 StPO;
vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1B_128/2017 vom 24. April 2017 E. 3.1).
3.3 Im Jahr 2016 gingen bei der Kantonspolizei Zürich, der Kantonspolizei
St. Gallen, der Kantonspolizei Bern und der Kantonspolizei Thurgau diverse
Strafanzeigen gegen den Beschuldigten wegen Vermögensdelikten ein, so dass
jeweils entsprechend rapportiert werden musste (Dossiers 1-7 jeweils Urk. 1). Be-
treffend die Dossiers 1, 5 und 7 ergingen zwar Einstellungsverfügungen (Urk. 15;
Urk. 17; Urk. 18). Dennoch war relativ schnell klar, dass eine Sanktion von sicher
mehr als 4 Monaten Freiheitsstrafe bzw. 120 Tagessätzen Geldstrafe im Raum
stehen wird, zumal die Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz schliesslich eine (unbe-
dingte) Freiheitsstrafe von 9 Monaten beantragte (Urk. 26 S. 9). Die Vorinstanz
verurteilte den Beschuldigten schliesslich sogar zu 12 Monaten Freiheitsstrafe,
was insgesamt deutlich macht, dass von einem Bagatellfall damit klarerweise
nicht mehr ausgegangen werden konnte.

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3.4 Rechtliche Schwierigkeiten liegen bspw. vor, wenn es um komplexe Tatbe-
stände wie Betrug oder Urkundenfälschung geht (RUCKSTUHL, in: BSK StPO,
2. Aufl., Basel 2013, N 39 zu Art. 132). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich
des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, des mehrfachen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1
StGB schuldig gemacht zu haben (Urk. 26 S. 2 ff.). Von der Vorinstanz wurde er
auch entsprechend verurteilt (Urk. 52 S. 42). Die Verteidigung des Beschuldigten
war demgemäss geboten. Der Beschuldigte hätte daher, da er zudem nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt (kein Einkommen, Schulden in erheblicher Höhe;
vgl. Urk. 52 S. 36 f.), schon vor Vorinstanz (amtlich) verteidigt sein müssen.
4. Rückweisung
4.1 Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im
Berufungsverfahren nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil ausnahms-
weise auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das
Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzu-
holen sind (Abs. 2). Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund
des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und
kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanz-
lichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Partei-
rechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlustes, unumgänglich ist
(BGE 143 IV 408 E. 6.1).
4.2 Der Beschuldigte wurde – wie dargelegt (vgl. oben Ziff. 2) – vorliegend nicht
ordnungsgemäss zur Hauptverhandlung vorgeladen und seine polizeiliche Vor-
führung wurde nicht korrekt angeordnet. Eine unterbliebene korrekte Vorladung ist
– unter anderem – ein Fall einer kassatorischen Berufungserledigung (SCHMID/
JOSITSCH, in: Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 409). Das Verfah-
ren ist daher bereits aus diesem Grund an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dane-
ben war der Beschuldigte bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens zu
keinem Zeitpunkt anwaltlich vertreten, dies obwohl eine solche von Anfang an ge-

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boten gewesen wäre (vgl. oben Ziff. 3). Auch daher ist eine Rückweisung an-
gezeigt. Das vorliegende Berufungsverfahren ist daher an die Vorinstanz zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung zurückzuweisen
und als dadurch erledigt abzuschreiben.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das durchgeführte erst-
sowie zweitinstanzliche Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO), wobei
die Vorinstanz über die weiteren Kosten sowie deren Auflage erneut zu befinden
haben wird.
5.2 Die amtliche Verteidigerin reichte für das vorliegende Berufungsverfahren
eine Honorarnote für Aufwendungen von 7 1/3 Stunden und Auslagen von
Fr. 135.50 ein (Urk. 74). Diese Aufwendungen und Auslagen der amtlichen Ver-
teidigerin sind belegt und erscheinen angemessen. Die amtliche Verteidigerin ist
daher für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'748.80 aus der Gerichtskasse zu ent-
schädigen.
6. Rechtsmittel
Rückweisungsbeschlüsse, mit denen eine Sache zur neuen Beurteilung an die
erste Instanz zurückgewiesen wird, gelten grundsätzlich als Zwischenentscheide,
welche unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG angefochten werden kön-
nen. Rückweisungsentscheide bewirken nach der Rechtsprechung in der Regel
allerdings keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93
Abs. 1 lit. a BGG. Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtsprechung je-
doch dann vor, wenn eine Behörde durch einen Rückweisungsentscheid gezwun-
gen wird, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten (Urteil
6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 70;
BGE 133 V 477 E. 5.2.2; 138 I 143 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 3). In Fällen, in denen nicht evident
ist, ob ein schwerwiegender und nicht heilbarer Mangel vorliegt, rechtfertigt sich
ein Eintreten auf die Beschwerde (Urteil des Bundesgerichtes 6B_32/2017 vom

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29. September 2017 E. 4). Es erscheint daher im Rahmen des vorliegenden Be-
schlusses angebracht, als – allenfalls mögliches – Rechtsmittel die Beschwerde
gemäss Art. 93 BGG anzugeben.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 6. Dezember
2017, wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB180083 wird als dadurch erledigt abgeschrie-
ben.
3. Die Gerichtsgebühren für das durchgeführte erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren fallen ausser Ansatz. Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens
betragen:
Fr. 1'748.80 amtliche Verteidigung.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
− die Privatklägerin C._____
− die Privatklägerin D._____ GmbH
− die Privatklägerin E._____ SE
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).

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6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 31. Juli 2018
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Ch. Prinz lic. iur. S. Maurer