zh_obergericht · PS220214 · 2022-12-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220214-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-
ber MLaw B. Lakic
Urteil vom 23. Dezember 2022
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Schweiz,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch AHV-Ausgleichskasse Forte,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 1. Dezember 2022 (EK220114)

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Erwägungen:
1.1. Der Schuldner ist Inhaber des seit dem tt.mm.2020 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____" (act. 7). Über
ihn wurde mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Affoltern vom
1. Dezember 2022 für eine Forderung des Gläubigers von CHF 751.– nebst Zins
von 5 % seit 22. Juni 2022, zuzüglich aufgelaufenen Zins bis 21. Juni 2022 von
CHF 21.– und Betreibungskosten von CHF 106.60 der Konkurs eröffnet (Total
CHF 895.25, act. 5).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom
7. Dezember 2022 (Übergabedatum) Beschwerde bei der Kammer (act. 2). Er
beantragte sinngemäss die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2022 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung verweigert und der Schuld-
ner darauf hingewiesen, dass er seine Beschwerde bis zum Ende der Beschwer-
defrist im Sinne der Erwägungen ergänzen könne (act. 10). Da der Schuldner be-
reits einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet hatte (act. 9),
wurde von einer Fristansetzung zur Leistung eines solchen abgesehen. In der
Folge ergänzte der Schuldner seine Beschwerde (act. 13 und act. 14/1-5). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-19). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un-
beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz-
lichen Entscheid ergangen sind.
3. Der Schuldner hat dem Gläubiger mit Einzahlung vom 5. Dezember 2022
CHF 1'074.25 für die der Konkurseröffnung zugrunde liegende offene Forderung
samt Zinsen und Kosten überwiesen (act. 4/2). Weiter hat er die Kosten des Kon-

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kursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 4/1). Damit hat der
Schuldner innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass er den geschuldeten
Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt hat.
4.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu
prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat
deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen den Schuldner somit noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung
seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be-
weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen
allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen-
teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3.).
Der Konkurs wurde über den Schuldner als Einzelunternehmer und damit
als natürliche Person eröffnet, die für alle Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten
Vermögen haftet. Eine Trennung zwischen geschäftlichen Schulden bzw. Gutha-
ben und solchen des persönlichen Bedarfs gibt es daher nicht, weshalb die Prü-
fung der Zahlungsfähigkeit auch die Lebenshaltungskosten des Schuldners mitbe-
rücksichtigen muss.
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt

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ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes Hausen am Albis, der den Zeitraum
vom 21. September 2018 bis 13. Dezember 2022 umfasst (act. 14/3). In dieser
Zeit wurde der Schuldner – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 66 mal
betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich
der vorliegenden Konkursforderung – auf rund CHF 89'500.–. Aktuell sind noch
16 Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 24'899.75 offen, wovon in einer be-
reits der Konkurs angedroht wurde und in sechs eine Pfändung läuft; in den übri-
gen Betreibungen wurde bislang der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechts-
vorschlag erhoben. Frühere Konkurseröffnungen oder Verlustscheine sind keine
registriert (act. 14/3).
Der Schuldner anerkennt sämtliche Betreibungsschulden (act. 13 oben).
Entsprechend ist von solchen in Höhe von CHF 24'899.75 auszugehen. Im Übri-
gen erklärt er, sämtliche Kreditoren seien bezahlt (act. 13 unten). Über Schulden,
die nicht mit seinem Unternehmen im Zusammenhang stehen, äussert sich der
Schuldner nicht.
4.3. Aus der eingereichten Vermögensübersicht des Schuldners geht hervor,
dass er aktuell über rund CHF 25'000.– an flüssigen Mitteln und Fondssparver-
mögen verfügt (act. 14/2). Mit dem Guthaben aus dem Fondsparkonto [recte
wohl: Fondsspardepot] in Höhe von CHF 21'872.82 hat er vor, den grössten Teil
seiner Schulden zu begleichen (vgl. act. 13 oben mit Verweis auf act. 14/2). Zu-
dem führt der Schuldner diverse Debitorenforderungen von knapp CHF 52'000.–
auf, die bereits fällig sind oder spätestens Mitte Januar 2023 fällig werden
(act. 14/1 Liste D und act. 14/4). Zugunsten des Schuldners kann damit davon
ausgegangen werden, dass genügend finanzielle Mittel verfügbar sind, um die
aufgelaufenen Schulden innert nützlicher Frist abzutragen.
4.4. Der Schuldner bringt vor, monatliche Gesamteinnahmen von CHF 6'437.–
zu haben, bestehend aus Lohn aus dem Einzelunternehmen von CHF '5'000.–
und einer Ehegattenrente von rund CHF 1'437.– (act. 14/1). Dem steht ein monat-
licher Bedarf gegenüber, welchen der Schuldner auf monatlich rund CHF 3'945.–
beziffert (act. 14/1). Hinzu kommt der gerichtsnotorische Grundbetrag von
CHF 1'200.– (s. Richtlinien der Verwaltungskommission des Obergerichts für die

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Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009), was einen monatlichen Gesamtbedarf von CHF 5'145.– und folglich einen
Überschuss von gerundet CHF 1'290.– ergibt. Weitere Ausgaben macht der
Schuldner nicht geltend; insbesondere fehlen – abgesehen von der monatlichen
Lagermiete von CHF 250.– (act. 14/1) – Ausgaben im Zusammenhang mit dem
Einzelunternehmen, wie bspw. Fahrzeug-, Material-, Geräte-, Versicherungskos-
ten etc. Zudem ist unklar, mit welcher (monatlichen) Steuerlast der Schuldner zu
rechnen hat. Zugunsten des Schuldners kann jedoch einstweilen davon ausge-
gangen werden, dass er mit dem Überschuss CHF 1'290.– den laufenden Bedarf
(inkl. den aufgeführten unklaren Positionen) wird decken können.
4.5. Zusammenfassend kann beim Schuldner zum jetzigen Zeitpunkt nicht von
einer unabsehbaren Illiquidität gesprochen werden. Immerhin scheint das Unter-
nehmen des Schuldners eine gute Geschäftstätigkeit aufzuweisen (vgl. Übersicht
über die aktuelle Auftragslage von gerundet CHF 86'000.–, ohne Berücksichti-
gung der noch offenen Offerten in Höhe von knapp CHF 40'000.–, vgl. act. 14/1
Liste A bis C). Mit dem Fondssparvermögen, den zu erwartenden Zahlungsein-
gängen und der guten Geschäftstätigkeit des Einzelunternehmens erscheint es
glaubhaft, dass der Schuldner durch regelmässige Auszahlung eines Einkom-
mens seine Altlasten innert absehbarer Zeit wird abtragen können und er seinen
aktuell dringendsten Verpflichtungen nachkommen kann. Seine wirtschaftliche
Überlebensfähigkeit scheint gegeben, auch wenn durchaus Zweifel bestehen,
zumal der Betreibungsregisterauszug zeigt, dass der Schuldner fast ausschliess-
lich öffentlich-rechtliche Forderungen nicht bezahlt, für deren Ausfälle er (noch)
nicht auf Konkurs betrieben werden kann (vgl. Art. 43 SchKG). Seine Zahlungsfä-
higkeit ist gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG. Dies insbesondere, da es sich um die erstmalige Konkurseröffnung han-
delt, bei der in der Regel keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaft-
machung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.).
Der Schuldner ist aber darauf hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung
in nächster Zeit ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstel-
len würde, an das Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit höhere Anforderun-

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gen zu stellen wären und er seine finanzielle Situation – insb. mithilfe von Buch-
haltungsunterlagen, Steuererklärungen etc. – detaillierter darlegen müsste.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren
beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine
Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Dezember 2022 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von
CHF 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Affoltern ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von CHF 2'800.– (CHF 1'200.– Zahlung des Schuldners so-
wie CHF 1'600.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) dem Gläubiger CHF 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2 und 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich-
tes Affoltern (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Affoltern ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Affoltern a.A. ZH, je
gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
23. Dezember 2022