zh_obergericht · LB210037 · 2021-11-29 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 29. November 2021
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____ & C._____ Rechtsanwälte,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom
16. Juni 2021; Proz. CG200017

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin Fr. 219'716.40
zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 22. Februar 2020 auf den
Betrag von Fr. 96'419.65, nebst Zins zu 5% seit dem 11. März
2020 auf den Betrag von Fr. 35'062.50, nebst Zins zu 5% seit
dem 24. März 2020 auf den Betrag von Fr. 17'834.25, nebst Zins
zu 5% seit dem 1. Oktober 2019 auf den Betrag von Fr. 70'400.–.
2. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin EUR 8'814.–
nebst Zins zu 5% seit dem 26. Februar 2019 zu bezahlen.
3. Eventualiter sei der Beklagte 2 zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 219'716.40 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit dem 22. Feb-
ruar 2020 auf den Betrag von Fr. 96'419.65, nebst Zins zu 5% seit
dem 11. März 2020 auf den Betrag von Fr. 35'062.50, nebst Zins
zu 5% seit dem 24. März 2020 auf den Betrag von Fr. 17'834.25,
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2019 auf den Betrag von
Fr. 70'400.–.
4. Eventualiter sei der Beklagte 2 zu verpflichten, der Klägerin EUR
8'814.– nebst Zins zu 5% seit dem 26. Februar 2019 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1 und 2."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
1. Auf die Klage gegen die Beklagte 1 wird nicht eingetreten.
2. Auf die Klage gegen den Beklagten 2 wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird der Klägerin unter dem
Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates zurückerstattet.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen/Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 30 S. 2):
1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. Juni 2021 (Ge-
schäfts-Nr. CG200017-K) sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutre-
ten.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und
Berufungsbeklagten, sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweit-
instanzliche Verfahren.
der Berufungsbeklagten (act. 38 S. 2):
Die Berufung sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten der Beru-
fungsklägerin.
Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf
1.1. Die A._____ AG (Klägerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Klägerin)
macht Schadenersatzansprüche gegenüber der als Kollektivgesellschaft organi-
sierten Anwaltskanzlei B._____ & C._____ Rechtsanwälte und eventuell – im Fal-
le der fehlenden Passivlegitimation der Kollektivgesellschaft – gegen C._____
persönlich geltend. C._____ trat im Herbst 2020 aus der Kanzlei B._____ &
C._____ Rechtsanwälte aus. B._____ führt die Kanzlei als Einzelunternehmen
unter neuer Firma fort.
1.2. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 reichte die A._____ AG beim Be-
zirksgericht Winterthur eine Forderungsklage mit den oben aufgeführten Rechts-
begehren gegen die Kollektivgesellschaft B._____ & C._____ Rechtsanwälte so-
wie gegen C._____ (Beklagte und Berufungsbeklagte 1 und 2, nachfolgend Be-
klagte) ein (act. 1). Nachdem ihnen Frist zur Erstattung der schriftlichen Kla-
geantwort angesetzt worden war (act. 9), stellten die Beklagten am 25. Februar
2021 ein "Nichteintretensgesuch" (act. 13). Das Bezirksgericht beschränkte das
Verfahren in der Folge auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und nahm
den Beklagten die Frist für die Klageantwort ab (act. 17). Die Klägerin äusserte

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sich zum Nichteintretensgesuch mit Eingabe vom 31. März 2021 (act. 19), die da-
rauffolgende Stellungnahme der Beklagten datiert vom 29. April 2021 (act. 23).
Schliesslich nahm die Klägerin mit Eingabe vom 28. Mai 2021 das ihr zustehende
Replikrecht wahr (act. 26). Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 16. Juni
2021 auf die beiden Klagen nicht ein (act. 27 = 32).
1.3. Gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend Vor-
instanz) erhob die Klägerin am 17. August 2021 beim Obergericht des Kantons
Zürich Berufung (act. 30). Mit Verfügung vom 25. August 2021 wurde sie aufge-
fordert, einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 33). Dieser wurde am 3. Septem-
ber 2021 fristgerecht bezahlt (act. 35). Die erstinstanzlichen Akten wurden von
Amtes wegen beigezogen (act. 1-28). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2021 wurde
den Beklagten Frist für die Berufungsantwort angesetzt (act. 36). Die Berufungs-
antwort vom 3. November 2021 (act. 38) ging fristgerecht bei der Kammer ein.
Der Klägerin ist das Doppel der Berufungsantwort mit dem vorliegenden Ent-
scheid zuzustellen. Die Sache ist spruchreif.
2. Berufungsverfahren
2.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet in-
nert 30 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Der
angefochtene Beschluss wurde der Klägerin am 21. Juni 2021 zugestellt (act. 28).
Sie reichte die Berufung am 17. August 2021 – unter Berücksichtigung des Fris-
tenstillstandes nach Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO – rechtzeitig beim Obergericht ein.
Zudem hat sie den angeforderten Kostenvorschuss bezahlt (act. 8; vgl. Art. 98
ZPO).
2.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.H.a. die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche

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Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungs-
grund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren
blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer.
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2; BGer. 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015 E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforde-
rungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m. w. H.;
BGer. 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3; BGer. 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer. 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1
und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 57 N 22). Die Klä-
gerin stellt im Berufungsverfahren die oben aufgeführten Anträge und begründet
diese. Auf die Berufung ist folglich einzutreten, wobei auf die Berufungsbegrün-
dung wie auch auf die Argumente der Beklagten in der Berufungsantwort nachfol-
gend einzugehen sein wird.
3. Vertretung der Beklagten 1
Die Beklagte 1 betont, sie sei im erstinstanzlichen Verfahren und werde nun auch
im vorliegenden Berufungsverfahren nur bedingt von ihrem Rechtsvertreter vertre-
ten, nämlich nur falls sie tatsächlich partei- und prozessfähig sein sollte (act. 38
Rz. 1 ff.). Damit bringt die Beklagte 1 zum Ausdruck, dass aufgrund des beste-
henden Vertretungsverhältnisses zu ihrem Rechtsvertreter nicht auf ihre Partei-

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und Prozessfähigkeit geschlossen werden könne. Die eingereichte Vollmacht zu-
handen des im vorliegenden Verfahren handelnden Rechtsvertreters wurde von
C._____ einerseits namens der Beklagten 1 und andererseits in seinem eigenen
Namen unterzeichnet (act. 12). Da kein anderslautender Eintrag im Handelsregis-
ter existiert, ist nach Art. 563 und 564 OR davon auszugehen, dass C._____ im
Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vollmacht am 20. August 2020 (act. 12) zur
Vertretung der Kollektivgesellschaft berechtigt war. Im Hinblick auf die Prozess-
vertretung der Beklagten 1 ist von deren Partei- und Prozessfähigkeit, welche ei-
nen zentralen Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens darstellt, auszugehen.
Entsprechend ist festzuhalten, dass eine hinreichende Vollmacht zur Vertretung
der Beklagten 1 im Sinne von Art. 68 Abs. 3 ZPO vorliegt.
4. Vorbemerkungen
Die Klägerin reichte am 31. Juli 2020 für die eingeklagte Forderung ein Schlich-
tungsgesuch gegen die Kollektivgesellschaft B._____ & C._____ Rechtsanwälte
als Beklagte 1 und gegen C._____ als Beklagten 2 ein (act. 3). Unbestritten ist,
dass die Beklagte 1 im Zeitpunkt der Einreichung des Schlichtungsgesuchs als
Kollektivgesellschaft partei- und prozessfähig war. Die Klägerin anerkennt zudem,
dass C._____ seit dem 16. September 2020 Gesellschafter der C._____ D._____
Rechtsanwälte GmbH ist und B._____ nun unter der Firma "Anwaltskanzlei RA
lic. iur. B._____" am Sitz der Kollektivgesellschaft eine Anwaltskanzlei weiterführt.
Strittig ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob die Beklagte 1 heute noch par-
tei- und prozessfähig ist. Weiter sind sich die Parteien nicht einig, ob B._____ –
durch Parteiwechsel oder Berichtigung der Parteibezeichnung – an die Stelle der
Kollektivgesellschaft getreten ist. Mit Bezug auf die Klage gegen den Beklagten 2
ist sodann strittig, ob eine zulässige Streitgenossenschaft vorliegt.

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5. Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten 1
5.1. Begründung der Vorinstanz
5.1.1. Die Vorinstanz hielt einleitend fest, massgeblicher Zeitpunkt für die gericht-
liche Prüfung der Prozessvoraussetzungen sei die Klageeinleitung beim Gericht
und nicht die Einreichung des Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichter. Eine
Partei müsse bei der Einleitung des Verfahrens beim Gericht und bis zur Fällung
eines Urteils partei- und prozessfähig sein, ansonsten ein Nichteintretensent-
scheid ergehen müsse.
5.1.2. Mit Bezug auf die Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten 1 führte die
Vorinstanz aus, eine Kollektivgesellschaft im Sinne von Art. 552 ff. OR sei –
obschon sie keine juristische Person sei und keine Rechtspersönlichkeit habe –
von Gesetzes wegen partei- und prozessfähig. Die Partei- und Prozessfähigkeit
entstehe bei einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft unabhängig vom Han-
delsregistereintrag mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages, bei einer nicht-
kaufmännischen mit dem Handelsregistereintrag. Das Ende der Gesellschaft wer-
de durch die Beendigung der Liquidation bewirkt oder, wenn das Geschäft durch
einen einzigen Gesellschafter fortgeführt und der ausscheidende Gesellschafter
abgefunden werde. Unbestritten sei, dass der Beklagte 2 im Sinne von Art. 579
OR aus der Kollektivgesellschaft ausgeschieden sei und B._____ als einzig ver-
bleibender Gesellschafter Aktiven und Passiven der Gesellschaft ohne Liquidation
übernommen habe. Massgebender Zeitpunkt für die Auflösung der Beklagten 1
sei der Abschluss der Fortsetzungsvereinbarung zwischen dem Beklagten 2 als
ausscheidender Gesellschafter und B._____ als verbleibender Gesellschafter. In
diesem Zeitpunkt erfolge der Austritt des ausscheidenden Gesellschafters und die
Auflösung der Kollektivgesellschaft, indem das Gesellschaftsvermögen zum Al-
leinvermögen des verbleibenden Gesellschafters werde. Eine schriftliche Verein-
barung betreffend den Austritt des Beklagten 2 und der Fortführung der Beklagten
1 als Einzelunternehmen durch B._____ liege unbestrittenermassen nicht vor. Be-
legt sei jedoch die Umfirmierung sowie die Führung der Beklagten 1 als Einzelun-
ternehmung "Anwaltskanzlei RA lic. iur. B._____" durch den eingereichten Aus-
zug der Webseite "www.B._____-law.ch", abgerufen am 13. November 2020 (act.

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4/6). Deshalb sei bewiesen, dass spätestens am 13. November 2020 eine still-
schweigende Übereinkunft zwischen B._____ und dem Beklagten 2 vorgelegen
habe, welche zur Auflösung der Beklagten 1 und zum Ausscheiden des Beklagten
2 geführt habe. Damit sei erwiesen, dass die Beklagte 1 im Zeitpunkt der Einrei-
chung der Klage am 16. Dezember 2020 nicht mehr existiert habe und nicht mehr
partei- und prozessfähig gewesen sei. Da eine nicht partei- und prozessfähige
Partei eingeklagt und nicht etwa das Streitsubjekt während des Prozesses ver-
äussert worden sei, komme ein Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 ZPO nicht in
Frage. Deshalb sei auf die Klage gegen die Beklagte 1 nicht einzutreten.
5.1.3. Mit dieser Begründung trat die Vorinstanz auf die Klage gegen die Beklag-
te 1 nicht ein (act. 32 S. 5 ff.).
5.2. Standpunkt der Klägerin
5.2.1. Die Klägerin rügt in der Berufung, die Vorinstanz habe auf den Abschluss
der Fortsetzungsvereinbarung als massgebenden Zeitpunkt für die "Auflösung der
Beklagten 1" abgestellt, obwohl sie zuvor den Abschluss der Fortsetzungsverein-
barung als relevanten Zeitpunkt für das "Ausscheiden eines Gesellschafters" er-
achtet habe. Die von der Vorinstanz zitierte Stelle im Basler Kommentar bezeich-
ne den Abschluss der Fortsetzungsvereinbarung als massgebenden Zeitpunkt für
"das Ausscheiden" eines Gesellschafters und nicht für die Auflösung der Kollek-
tivgesellschaft. Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Beklagte 1 mit der still-
schweigenden Übereinkunft hinsichtlich ihrer Auflösung aufgehört habe zu existie-
ren, stehe im Widerspruch zur einschlägigen Doktrin und Rechtsprechung.
5.2.2. Auch bei der liquidationslosen Beendigung entfielen die gesellschaftsver-
traglichen Beziehungen nicht einfach mit dem Eintritt des Auflösungsgrundes. Der
ausscheidende Gesellschafter verliere im Moment der Ausscheidungs- resp. Fort-
setzungsvereinbarung seine Mitgliedschaft bei der Gesellschaft und habe einen
schuldrechtlichen Anspruch gegenüber der Kollektivgesellschaft und nicht gegen-
über dem bisherigen Gesellschafter. Demnach habe auch bei der liquidationslo-
sen Beendigung eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern nach
den Bestimmungen über die Liquidation zu erfolgen (m.H.a. BGE 100 II 376 E. 2).

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Die Beklagten würden zwar behaupten, dass die Beklagte 1 spätestens Ende Ok-
tober 2020 "qua stillschweigender Übereinkunft aufgelöst" worden und damit der
"Auflösungsprozess" "abgeschlossen" gewesen sei. Sie unterliessen es aller-
dings, Behauptungen bezüglich einer möglichen Auseinandersetzung zwischen
den (ehemaligen) Gesellschaftern vorzubringen. Es würden jegliche Behauptun-
gen dazu, ob, wann und unter welchen Umständen oder Modalitäten sich die Ge-
sellschafter auseinandergesetzt hätten, fehlen. Dabei wäre es für die Beklagten
ein Leichtes gewesen, konkrete Behauptungen dazu aufzustellen. Die Beklagte 1
befinde sich seit Einreichung des Schlichtungsgesuchs im Juli 2020 in einem For-
derungsprozess und die eingeklagte Forderung sei bis heute noch nicht beglichen
worden. Die Auseinandersetzung zwischen den ehemaligen Gesellschaftern, ins-
besondere die Berechnung einer Abfindung, sei daher in praktischer Hinsicht bis
anhin gar nicht möglich gewesen und daher mit hoher Wahrscheinlichkeit auch
noch nicht erfolgt. Da die Beklagten für die (nicht behauptete) Tatsache, dass die
Auseinandersetzung zwischen den (ehemaligen) Gesellschaftern vollständig
durchgeführt worden sei, die Beweislast trügen, wirke sich die Beweislosigkeit zu
ihren Ungunsten aus. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe die Beklag-
te 1 durch die spätestens im November 2020 getroffene, stillschweigende Auflö-
sungsvereinbarung zwischen B._____ und dem Beklagten 2 nicht zu existieren
aufgehört. Mangels entsprechender Behauptungen und Beweisofferten sei die
Auseinandersetzung zwischen dem Beklagten 2 und B._____ weder im Zeitpunkt
der Klage noch heute abgeschlossen. Entsprechend sei die Kollektivgesellschaft
"B._____ & C._____ Rechtsanwälte" unter der neuen Bezeichnung "Anwaltskanz-
lei RA lic. iur. B._____" bis heute partei- und prozessfähig.
5.2.3. Die liquidationslose Beendigung einer Kollektivgesellschaft bei Übernahme
des Geschäfts durch den verbleibenden Gesellschafter bedeute faktisch – so die
Klägerin weiter – die Fortführung der Kollektivgesellschaft als Einzelunternehmen.
Es werde dasselbe Unternehmen mit denselben Aktiven und Passiven weiterge-
führt. Es finde lediglich ein Wechsel des Rechtskleides statt. In einem solchen Fall
erfolge kein Parteiwechsel, sondern lediglich eine Berichtigung der Parteibezeich-
nung, weshalb die Vorinstanz anstelle von "B._____ & C._____ Rechtsanwälte"
die "Anwaltskanzlei RA lic. iur. B._____" bzw. B._____ als Einzelunternehmen

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hätte aufnehmen sollen. Ein Einzelunternehmen mit der Bezeichnung "Anwalts-
kanzlei RA lic. iur. B._____" sei nicht im Handelsregister eingetragen. Offenbar
habe B._____ seine Kanzlei "B._____ & C._____ Rechtsanwälte" ohne Umwand-
lung weitergeführt und lediglich den Namen in "Anwaltskanzlei RA lic. iur.
B._____" geändert. Ein Einzelunternehmen sei jedoch nicht partei- und prozess-
fähig, sondern lediglich dessen Inhaber. B._____ sei unbestritten Gesellschafter
und Organ der Beklagten 1 gewesen und führe diese ebenso unbestritten weiter.
Er sei auch Inhaber der Einzelunternehmung, insofern bestehe Personalunion,
weshalb auch aus Gründen der Prozessökonomie auf die Klage einzutreten und
die Parteibezeichnung anzupassen sei (act. 30 Rz. 10 ff.).
5.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, sie hätten im erstinstanzlichen
Verfahren nicht bloss vorgetragen und mit Beweismitteln unterlegt, dass die Be-
klagte 1 "aufgelöst" worden sei, sondern auch dass diese Auflösung spätestens
im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 16. Dezember 2020 "abgeschlossen" und
damit also vollzogen gewesen sei. Ein formales, "liquidations-ähnliches" Vorge-
hen, welches die Klägerin auch in ihrer Berufung erneut zu propagieren scheine,
sei bei einer solchen Auflösung (notabene) ohne Liquidation nach der (Sonder-
)Regel von Art. 579 OR nicht vorgesehen. Es treffe zu, dass das Geschäft der
Beklagten 1 durch den verbliebenen Gesellschafter B._____ fortgeführt worden
sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehe eine Kollektivgesellschaft im
Fall von Art. 579 OR aber nicht fort, sondern es finde eine Übernahme durch den
verbleibenden Gesellschafter statt, wie wenn die Gesellschaft fortbestehen würde
– sie tue es aber nicht. Die Klägerin habe vor Vorinstanz anerkannt, dass die Be-
klagte 1 nicht nur aufgelöst, sondern die Auflösung auch vollzogen sei (m.H.A.
act. 19 Rz. 28), so dass nicht einfach ein "Wechsel des Rechtskleids" vorliege,
wie sie im erstinstanzlichen und nun auch im Berufungsverfahren vortrage
(act. 38 Rz. 9 ff.; kursive Passagen übernommen).

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5.4. Würdigung
5.4.1. Die Kollektivgesellschaft wird in der schweizerischen Lehre und Rechtspre-
chung überwiegend als Gesamthandgemeinschaft qualifiziert, die in gewisser
Hinsicht wie eine juristische Person behandelt wird. Entgegen dem äusseren An-
schein ist nicht die Gesellschaft Trägerin von Rechten und Pflichten, sondern sind
es die Gesellschafter selber in ihrer Gesamtheit. Im Aussenverhältnis finden sich
indessen Annäherungen an das Recht der juristischen Person. Für Verpflichtun-
gen der Gesellschaft haftet zunächst das Gesellschaftsvermögen. Dieses Son-
dervermögen dient gemäss Art. 570 Abs. 1 OR ausschliesslich der Befriedigung
der Gläubiger der Gesellschaft. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Deckung
der Gesellschaftsschulden nicht aus, dann haften alle Gesellschafter subsidiär
persönlich und solidarisch.
5.4.2. Die Kollektivgesellschaft wird ohne Liquidation beendet, wenn ein Gesell-
schafter (oder auch ein Dritter) das Gesellschaftsvermögen mit Aktiven und Pas-
siven übernimmt (vgl. Art. 69 ff. FusG). Dafür ist grundsätzlich die Zustimmung al-
ler Beteiligten erforderlich. Eine Ausnahme davon sieht Art. 579 OR vor. Wenn al-
le Gesellschafter bis auf einen ausscheiden und insbesondere wenn in einer
Zwei-Personen-Kollektivgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet, "erwirbt der
das Geschäft gemäss Art. 579 OR Fortsetzende das Gesellschaftsvermögen nicht
neu, sondern es verbleibt ihm, d.h. es geht ohne Weiteres, durch Anwachsung, in
sein Alleinvermögen über" (BGE 101 Ib 456 E. 2c, BGer, 4A_591/2009 vom
18. März 2010 E. 4). Der Anwendungsbereich des Art. 579 OR umfasst alle Fälle,
in denen ein oder mehrere Gesellschafter aus einer Gesellschaft ausscheiden
und bloss ein Gesellschafter verbleibt, der die Aktiven und Passiven übernehmen
möchte. Da eine Kollektivgesellschaft gemäss Art. 552 OR aus mindestens zwei
Personen bestehen muss, wird die Gesellschaft durch das Ausscheiden aller Ge-
sellschafter bis auf einen bzw. durch das Verbleiben eines einzigen Gesellschaf-
ters aufgelöst. Art. 579 OR erlaubt dem Verbleibenden, die Aktiven und Passiven
der Gesellschaft ohne Liquidation zu übernehmen, wie wenn die Gesellschaft
nach dem Ausscheiden der Übrigen fortbestehen würde. Der verbleibende Ge-
sellschafter führt dann das Geschäft als Einzelunternehmen gemäss Art. 945 OR

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fort (BSK OR II-STAEHELIN, 5. Aufl. 2016, Art. 579 N 1, m.H.a. BGer, 4A_624/2011
vom 27. Januar 2012 E. 2.2 in fine).
5.4.3. Aus dieser gesetzlichen Konzeption ergibt sich, dass der Austritt eines Ge-
sellschafters aus einer Zwei-Personen-Kollektivgesellschaft nach Art. 579 OR oh-
ne Liquidation erfolgt. Die Darstellung der Klägerin, mit Eintritt eines Auflösungs-
grundes höre die Kollektivgesellschaft nicht zu existieren auf, ist deshalb für den
Fall einer liquidationslosen Beendigung der Kollektivgesellschaft und der Weiter-
führung derselben durch einen Gesellschafter als Einzelunternehmung nach Art.
579 OR nicht einschlägig.
5.4.4. Die Klägerin hält zwar zutreffend fest, dass die Beklagten bezüglich einer
möglichen Auseinandersetzung keine konkreten Behauptungen aufgestellt haben
(act. 30 Rz. 21). Sie übersieht jedoch, dass eine allfällige Auseinandersetzung un-
ter den Gesellschaftern nichts an der liquidationslosen Auflösung der Kollektivge-
sellschaft und an der Anwachsung des Gesellschaftsvermögens im Alleineigen-
tum des verbleibenden Gesellschafters B._____ ändert. Auch aus BGE 100 II 376
E. 2 lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ableiten, dass bei der
liquidationslosen Beendigung gleich wie bei der Auflösung mit anschliessender
Liquidation eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern nach den
Bestimmungen über die Liquidation zu erfolgen hat. Dem zitierten Bundesge-
richtsentscheid lag die Situation zugrunde, dass die Kollektivgesellschaft nach
dem Ausscheiden eines Gesellschafters durch die zwei verbleibenden Gesell-
schafter weitergeführt wurde. In diesem Fall richtet sich die Abfindungsforderung
des ausscheidenden Gesellschafters gegen die Kollektivgesellschaft. Im konkre-
ten Fall ist die Sachlage jedoch anders: Durch das Ausscheiden des Beklagten 2
wurde die Kollektivgesellschaft aufgelöst. Der verbleibende Gesellschafter
B._____ führt die Kanzlei als Einzelunternehmung weiter. Deren Aktiven und
Passiven sind in sein Alleineigentum übergegangen. Er haftet primär und persön-
lich für die Gesellschaftsschulden. Allfällige Abfindungsforderungen des Beklag-
ten 2, welche gegen B._____ und nicht gegen die aufgelöste Kollektivgesellschaft
zu richten wären, vermöchten demnach nichts am Bestand der Beklagten 1 zu
ändern.

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5.4.5. Der Abschluss einer Fortsetzungsvereinbarung muss nicht zwingend mit
der Auflösung der Kollektivgesellschaft zusammenfallen. Vielmehr kann eine
Fortsetzungsvereinbarung auch erst nach deren Auflösung abgeschlossen wer-
den. Massgeblicher Zeitpunkt für das Ausscheiden ist, sofern die Parteien nichts
anderes vereinbaren, im Falle einer Fortsetzungsklausel der Eintritt des Auflö-
sungsgrundes und im Falle eines nachträglichen Fortsetzungsbeschlusses des-
sen Vereinbarung, nicht derjenige der Auszahlung der Abfindung (BSK OR II-
STAEHELIN, a.a.O., Art. 579 N 2 m.w.H.).
5.4.6. Die Klägerin anerkennt, dass B._____ und der Beklagte 2, wie von der Vo-
rinstanz festgestellt, spätestens im November 2020 eine stillschweigende Über-
einkunft hinsichtlich der Auflösung der Beklagten 1 getroffen haben (act. 30 Rz.
22). Nach den vorstehenden Grundsätzen bedurfte es für das Zustandekommen
einer Fortsetzungsvereinbarung unter den Kollektivgesellschaftern – entgegen der
Auffassung der Klägerin – keiner Einigung über eine konkrete Abfindungssumme.
Folglich ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Beklagte 1 mit dem
Ausscheiden des Beklagten 2 aufgelöst wurde.
5.4.7. Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass die Beklagte 1 im Zeitpunkt
der Klageeinreichung nicht mehr bestand. Nachfolgend ist zu prüfen, wie sich die
Auflösung der Beklagten 1 und die Fortführung der Kollektivgesellschaft in der
Form eines Einzelunternehmens durch B._____ während des hängigen Zivilpro-
zesses auswirkten.
6. Parteiwechsel
6.1. Die Einreichung des Schlichtungsgesuches begründet Rechtshängigkeit
(Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Schlichtungsgesuch sind die Gegenpartei, das Rechts-
begehren und der Streitgegenstand zu bezeichnen (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Damit
werden die Parteien eines Zivilprozesses mit der Einreichung des Schlichtungs-
gesuches fixiert. Veränderungen in der Existenz einer Partei wie auch im Streit-
gegenstand können dazu führen, dass eine bisherige Partei durch einen Dritten
ersetzt wird. Die Zulässigkeit eines derartigen Parteiwechsels stellt eine Prozess-
voraussetzung dar. Sie bemisst sich einerseits nach der Bestimmung von Art. 83

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ZPO, andererseits nach den Vorschriften des materiellen Rechts über die Einzel-
bzw. Gesamtrechtsnachfolge (ZÜRCHER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl., Basel 2016,
Art. 59 N 70 m.w.H.).
6.2. Wird das Streitobjekt während des Prozesses veräussert, so kann die Er-
werberin oder der Erwerber an Stelle der veräussernden Partei in den Prozess
eintreten (Art. 83 Abs. 1 ZPO). Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Par-
teiwechsel nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig; besondere gesetzliche
Bestimmungen über die Rechtsnachfolge bleiben vorbehalten (Art. 83 Abs. 4
ZPO). Die Zulässigkeit eines Parteiwechsels ohne Zustimmung der Gegenpartei
ist auf Fälle beschränkt, wo die Rechtsnachfolge unmittelbar kraft Gesetzes ein-
tritt. Bestimmt das materielle Recht, dass ein Anspruch von Gesetzes wegen auf
eine andere Person übergeht, dann muss auch im Prozess ein entsprechender
Parteiwechsel ohne weiteres und insbesondere auch ohne Zustimmung der Ge-
genpartei zulässig sein (Botschaft ZPO 7286). Bei den zuletzt genannten Fällen
kann es sich um solche einer Gesamtrechtsnachfolge bzw. Universalsukzession
oder um eine Einzelrechtsnachfolge handeln.
6.3. Bei Gesellschaften führen Fusion (Art. 3 ff. FusG), Spaltung (Art. 29 ff.
FusG) und Umwandlung (Art. 53 ff. FusG) sowie Vermögensübertragung (Art. 69
ff. FusG) zu einer Universalsukzession, und es tritt kraft Gesetz ein Parteiwechsel
ein. Die übernehmende Gesellschaft bzw. der übernehmende Rechtsträger hat im
laufenden Prozess alleine die Ordnungsmässigkeit des Übertragungsvorgangs,
etwa durch Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs, zu belegen.
Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht, um seitens des Gerichts den Partei-
wechsel zuzulassen (MORF, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2015, Art. 83 N 2; SCHWANDER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl., Basel 2016,
Art. 83 N 14; GÖKSU, in: DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 83 N 21 ff.; ZÜR-
CHER, a.a.O., Art. 59 N 70 m.w.H.). Zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes führt
auch die Fortsetzung einer Kollektivgesellschaft gemäss Art. 579 OR. Der das
Geschäft fortsetzende, verbleibende Gesellschafter übernimmt die Aktiven und

- 15 -
Passiven der Gesellschaft von Gesetzes wegen durch Anwachsung, ohne dass
ein rechtsgeschäftlicher Abtretungs- oder Übertragungsakt erforderlich ist (BSK
OR II-STAEHELIN, a.a.O., Art. 579 N 1; GERICKE, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker
[Hrsg.], Kommentar Fusionsgesetz, 2. Aufl. Basel 2015, Art. 56 N 8).
6.4. Das Schlichtungsverfahren vor Friedensrichter ist – wo erforderlich
(Art. 197 f. ZPO) – Teil des erstinstanzlichen Verfahrens und geht dem Ent-
scheidverfahren vor Bezirksgericht notwendigerweise voraus (BGE 138 III 792
E. 2.6.1 i.f.). Entsprechend liegt ein Parteiwechsel nicht nur im Falle einer Univer-
salsukzession oder einer Anwachsung nach Einreichung der Klage beim Gericht,
sondern auch bei einer Universalsukzession oder Anwachsung zwischen dem
Abschluss des Schlichtungsverfahrens und der Einreichung der Klage beim Ge-
richt vor (OGer ZH NP200026 vom 27. Oktober 2020 E. III./3.2 bzw. ZR 120
[2021] Nr. 2).
6.5. Wie erwähnt reichte die Klägerin am 31. Juli 2020 ein Schlichtungsgesuch
gegen die damals noch partei- und prozessfähige Beklagte 1 und gegen den Be-
klagten 2 ein (act. 3). Das materielle Recht sieht in der konkreten Konstellation
vor, dass mit der Auflösung der Beklagten 1 das Geschäftsvermögen im Allein-
vermögen von B._____ bzw. des Einzelunternehmens "Anwaltskanzlei RA lic.iur.
B._____" verbleibt. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der vorliegende Fall
keinen Parteiwechsel betrifft, bei dem das Streitsubjekt während der Dauer des
Prozesses veräussert wurde. Es liegt jedoch eine Anwachsung gemäss Art. 579
OR vor. Auch wenn die Fortführung der Beklagten 1 durch B._____ als Einzelun-
ternehmung zeitlich zwischen das Schlichtungsverfahren und die Einreichung der
Klage bei der Vorinstanz fiel, trat die Rechtsnachfolge während des hängigen
Prozesses ein. Folglich führte das Ausscheiden des Beklagten 2 aus der Beklag-
ten 1 und die Anwachsung des Geschäftsvermögens im Alleineigentum von
B._____ von Gesetzes wegen zu einem Parteiwechsel im vorliegenden Prozess
und zwar zu einem Parteiwechsel ohne Veräusserung des Streitobjekts, welcher
nach Art. 83 Abs. 4 ZPO ohne Zustimmung der Parteien möglich ist. Aus dem
Gesagten folgt, dass zwischen dem Schlichtungsverfahren und der Klageeinrei-
chung ein Parteiwechsel im Sinne von Art. 83 Abs. 4 ZPO stattfand. Da die Kläge-

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rin in der Klage vom 16. Dezember 2020 indessen nicht B._____, sondern die
nicht mehr existierende Kollektivgesellschaft als Beklagte 1 bezeichnete, stellt
sich die Frage, wie damit umzugehen ist.
7. Vertrauensschutz
7.1. Vertrauensschutz und Verkehrssicherheit sollen im kaufmännischen Ver-
kehr durch das Handelsregister sichergestellt werden (vgl. Art. 1 HRegV). Kollek-
tivgesellschaften sind ins Handelsregister des Ortes einzutragen, an dem sie ih-
ren Sitz haben (Art. 554 OR). Bei einer Kollektivgesellschaft, die ein nach kauf-
männischer Art geführtes Gewerbe führt, kommt dem Handelsregistereintrag le-
diglich deklaratorische Wirkung zu. Auch das Ausscheiden eines Gesellschafters
und die Fortführung durch den verbleibenden Gesellschafter sind im Handelsre-
gister einzutragen (Art. 581 OR), und zwar selbst dann, wenn die Gesellschaft bis
anhin nicht eingetragen war (BSK OR II-STAEHELIN, a.a.O., Art. 579 N 3). Wurde
eine Tatsache, deren Eintragung vorgeschrieben ist, nicht ins Handelsregister
eingetragen, so kann sie einem Dritten nur entgegengehalten werden, wenn be-
wiesen wird, dass sie diesem bekannt war (Art. 936b Abs. 2 OR). Die Bestim-
mung von Art. 936b Abs. 2 OR, die seit dem 1. Januar 2021 in Kraft ist, entspricht
der bisherigen, bis Ende 2020 geltenden Regelung von Art. 933 Abs. 2 aOR. Es
erübrigt sich deshalb an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit übergangs-
rechtlichen Fragen.
7.2. Die Beklagte 1 wurde entgegen der gesetzlichen Regelung nicht ins Han-
delsregister eingetragen; ebenso wenig das Ausscheiden des Beklagten 2 und die
Fortführung durch B._____. Somit kann die Tatsache, dass die Kollektivgesell-
schaft infolge Ausscheidens eines von zwei Kollektivgesellschaftern aufgelöst
wurde und einer der verbleibenden Gesellschafter die Gesellschaft als Einzelun-
ternehmung weiterführt, Dritten nur entgegenhalten werden, wenn sie diesen
nachgewiesenermassen bekannt war.
7.3. In der Klageschrift vom 16. Dezember 2020 führte der Rechtsvertreter der
Klägerin aus, er habe bei einem Besuch der Webseite "www.B._____-law.ch" am
13. November 2020 festgestellt, dass der Beklagte 2 die Kanzlei offenbar verlas-

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sen habe. Dieser erscheine nicht mehr auf der Webseite der Kanzlei. Zudem
scheine die Kanzlei eine Umfirmierung vollzogen zu haben. Gemäss Impressum
der Webseite nenne sich die Kanzlei nun "Anwaltskanzlei RA lic.iur. B._____". Die
Klägerin sei über diese Umstände weder von der Beklagten 1 noch vom Beklag-
ten 2 informiert worden (act. 1 Rz. 5).
7.4. Aus den Ausführungen in der Klageschrift geht hervor, dass der Klägerin
aufgrund der Abklärungen ihres Rechtsvertreters lediglich bekannt war, dass die
Kanzlei nicht mehr unter der Firma "B._____ & C._____ Rechtsanwälte", sondern
unter der Firma "Anwaltskanzlei RA lic.iur. B._____" auftrat. Damit wusste die
Klägerin zwar, dass sich bei der Beklagten 1 etwas geändert hatte, der Beklagte 2
offenbar ausgeschieden war und eine "Umfirmierung" der Kanzlei in "Anwalts-
kanzlei RA lic.iur. B._____" erfolgt war. Mangels entsprechender Einträge im
Handelsregister und Hinweisen der Beklagten auf das Vorliegen eines Fortset-
zungsbeschlusses konnte die Klägerin aber nicht wissen, ob es zu einer Fortset-
zung als Einzelunternehmung ohne Liquidation im Sinne von Art. 579 OR ge-
kommen war (wovon heute aufgrund der Behauptungslage auszugehen ist)
oder eine Auflösung mit Liquidation anstand bzw. im Gange war. Im zweiten Fall
wäre die Kollektivgesellschaft bestehen geblieben und wäre der angehobene Pro-
zess ohne Änderung der Partei weitergeführt worden (BSK OR II-STAEHELIN,
a.a.O., Art. 574 N 6). Bei dieser Sachlage kann der Klägerin der Umstand der
Anwachsung (und der Untergang der Kollektivgesellschaft) nach den Prinzipien
des Vertrauensschutzes im Sinne von Art. 936b Abs. 2 OR nicht entgegengehal-
ten werden. Vielmehr ist ihr Vertrauen in den Bestand der Beklagten 1 zu schüt-
zen. Daraus folgt, dass die Vorinstanz auf die Klage gegen die Beklagte 1 hätte
eintreten und aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Parteiwechsels B._____ als
Beklagten 1 ins Rubrum hätte aufnehmen müssen.
7.5. Darüber hinaus wären unter den gegebenen Umständen – unabhängig
vom zu bejahenden Vertrauensschutz – auch die Voraussetzungen für eine Be-
richtigung der falschen Parteibezeichnung von Amtes wegen gegeben. Eine Be-
richtigung einer Parteibezeichnung ist zulässig, wenn der Kläger zwar die richtige
Person einklagen wollte, sie aber irrtümlich falsch bezeichnet hat. Letzteres muss

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sich nach dem Vertrauensprinzip aus der Klageschrift sowie den gesamten Um-
ständen ergeben. Irrt sich der Kläger aber in der Frage, wem das materielle Recht
tatsächlich zusteht, kann keine Berichtigung erfolgen (SCHWANDER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 83
N 14; GROLIMUND, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl.
2019, § 14 N 3; GÖKSU, in: DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 83 N 5; BK ZPO
I-Gross/Zuber, 2012, Art. 83 N 6; BSK ZPO-Frei, 3. Aufl. 2017, Art. 83 N 41; BGE
131 I 57 E. 2.2; BGE 136 III 545 E. 3.4.1).
Materiellrechtlich stützt die Klägerin ihre Klage auf das zwischen ihr und der Be-
klagten 1 zustande gekommene Mandatsverhältnis (act. 1 Rz. 4, Rz. 10 ff.). Ent-
sprechend bezeichnete sie in der Klage vom 16. Dezember 2020 – wie schon im
Schlichtungsgesuch – die Kollektivgesellschaft als beklagte Partei. Zwar wusste
die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinreichung, dass der Beklagte 2 die Kanzlei
verlassen und die Kanzlei eine Umfirmierung vollzogen hatte (act. 1 Rz. 5). Wie
erwähnt waren ihr die diesbezüglichen Hintergründe jedoch mangels der erforder-
lichen Einträge im Handelsregister nicht bekannt, weshalb sie die Klage gegen die
Beklagte 1 und den Beklagten 2 und damit gegen die gleichen Personen wie das
Schlichtungsgesuch richtete. Gleichzeitig ersuchte sie in der Klageschrift darum,
eine Umfirmierung gegebenenfalls von Amtes wegen im Rubrum zu berücksichti-
gen (act. 1 Rz. 6). Anders als eine falsche Rechtsauffassung hinsichtlich der Pas-
sivlegitimation spricht die Unkenntnis einer nach Art. 579 OR eingetretenen
Rechtsnachfolge und eines damit ex lege verbundenen Parteiwechsels nicht ge-
gen eine Berichtigung der Parteibezeichnung. Das "Versehen" der Klägerin betrifft
nicht die eingeklagte Partei. Zudem liess ihr Hinweis, eine Umfirmierung sei ge-
gebenenfalls von Amtes wegen im Rubrum zu berücksichtigen, keinen Zweifel of-
fen, dass sie ihre Ansprüche gegen die Beklagte 1 bzw. gegen eine allfällige
Rechtsnachfolgerin richten wollte. Aufgrund der im materiellen Recht begründeten
Rechtsnachfolge und des damit – zwischen dem Schlichtungsverfahren und der
Klageeinreichung – ex lege eingetretenen Parteiwechsels widerspräche es dem
Vertrauensprinzip anzunehmen, dass die Klägerin die Klage gegen die zwischen-
zeitlich nicht mehr existierende und damit partei- und prozessunfähige Beklagte 1
erheben wollte. Vielmehr war nach dem Vertrauensprinzip ohne weiteres zu er-

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kennen, dass es nicht dem Willen der Klägerin entsprach, ihre Ansprüche gegen
die nicht mehr existierende Kollektivgesellschaft zu erheben. Da sich das "Verse-
hen" der Klägerin auf die Parteibezeichnung und nicht etwa auf die Passivlegiti-
mation bezog, ist die fehlerhafte Parteibezeichnung als verbesserlicher Fehler zu
betrachten, zumal jede Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen werden kann.
7.6. Nach dem Gesagten ist B._____ infolge Parteiwechsels anstelle der Be-
klagten 1 in den vorliegenden Prozess eingetreten. Das Vertrauen der Klägerin in
den Bestand der Beklagten 1 ist mangels der erforderlichen Einträge im Handels-
register nach Art. 936b Abs. 2 OR zu schützen. Darüber hinaus wäre die falsche
Parteibezeichnung durch die Klägerin in der Klageschrift unter den gegebenen
Umständen von Amtes wegen zu berichtigen. Entsprechend trat die Vorinstanz zu
Unrecht mangels Partei- und Prozessunfähigkeit der Beklagten 1 nicht auf die
Klage ein. Die Berufung der Klägerin ist deshalb gutzuheissen und der Nichtein-
tretensentscheid hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 1 ist aufzuheben. Die
Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat das Rubrum anzupassen und
B._____ als Beklagten 1 ins Rubrum aufzunehmen.
8. Zuständigkeit für die Klage gegen den Beklagten 2
8.1. Begründung der Vorinstanz
Mit Bezug auf die Zuständigkeit für die Klage gegen den Beklagten 2 hielt die Vor-
instanz fest, die Zuständigkeitsregelung von Art. 15 Abs. 1 ZPO sehe für Klagen
gegen mehrere Streitgenossen im Sinne von Art. 70 ff. ZPO die Zuständigkeit des
Gerichts vor, das für eine Partei zuständig sei. Diese Bestimmung knüpfe an eine
zulässige Streitgenossenschaft an. Eine solche liege nicht vor, wenn ein Streitge-
nosse – wie vorliegend die Beklagte 1 – nicht (mehr) existiere. Die Zuständigkeit
könne deshalb nicht mehr gestützt auf Art. 15 Abs. 1 ZPO begründet werden. Der
Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass eine bedingte Klageerhebung, wie
die gegen den Beklagten 2 – für den Fall, dass die Klägerin mit der Klage gegen
die Beklagte 1 unterliege – erhobene Eventualklage, unzulässig sei. Auch aus
diesem Grund liege keine zulässige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71

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ZPO vor, die zur Anwendung von Art. 15 Abs. 1 ZPO führen könnte. Da der Be-
klagte 2 seinen Wohnsitz nicht im Bezirk Winterthur habe, fehle es an der örtli-
chen Zuständigkeit für die von der Klägerin gegen ihn erhobene Klage, weshalb
auf diese nicht einzutreten sei.
8.2. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Zuständigkeit für die Klage gegen den Beklag-
ten 2 sei zu bejahen, selbst wenn entgegen ihrer eigenen Darstellung die Partei-
und Prozessfähigkeit der Beklagten 1 verneint würde, da die örtliche Zuständig-
keit gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO mit der Begründung der Rechtshängigkeit
erhalten bleibe. Die Rechtshängigkeit werde mit der Einreichung eines Schlich-
tungsgesuchs begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Zeitpunkt der Einreichung des
Schlichtungsgesuchs habe die Beklagte 1 auch nach der Sachdarstellung der
beiden Beklagten noch Bestand gehabt. Aufgrund der Fixationswirkung der
Rechtshängigkeit bleibe die örtliche Zuständigkeit auch bei nachträglichem Weg-
fall der sie begründenden Tatsachen erhalten. Folglich hätte eine nachträgliche
Auflösung der Beklagten 1 auf die Zuständigkeit für die Klage gegen den Beklag-
ten 2 keine Auswirkungen, da die Zuständigkeit für die Klage gegen den Beklag-
ten 2 im Zeitpunkt der Begründung der Rechtshängigkeit unbestritten gegeben
gewesen sei. Die Bestimmung von Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO beschränke sich ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf den Fall eines Wohnsitzwechsels,
sondern generell auf Änderungen der Voraussetzungen für den angerufenen Ge-
richtsstand. Schliesslich sei auch die von der Vorinstanz der Vollständigkeit halber
angeführte Begründung, wonach eine eventuelle subjektive Klagenhäufung unzu-
lässig sei, unzutreffend. In der Schweiz werde sowohl die eventuelle wie auch die
alternative Streitgenossenschaft überwiegend für zulässig erachtet (m.H.a. BGer
4A_23/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.1.1; act. 30 Rz. 26 ff.).

- 21 -
8.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagten verweisen zunächst auf ihre Ausführungen bezüglich der fehlenden
Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten 1. Zudem nehme die Klägerin zu Un-
recht an, den Schlichtungsgesuchen komme in Bezug auf Zuständigkeiten, die
auf einer Streitgenossenschaft gründeten, eine Fixationswirkung zu. Dabei lasse
die Klägerin den Umstand aussen vor, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung
gar keine Streitgenossenschaft mehr habe existieren können, weshalb eine Fixa-
tionswirkung im früheren Zeitpunkt des Schlichtungsgesuchs dem Sinn und
Zweck des Gesetzes widersprechen würde. Ausserdem habe sie bereits im erst-
instanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass das Forum der Streitgenossen-
schaft offensichtlich missbräuchlich sei. Schliesslich gehe der Versuch der Kläge-
rin zur Rechtfertigung ihrer Eventualklage sowohl an der Prozess- als auch an der
Rechtslage vorbei. Die diesbezügliche Erwägung der Vorinstanz sei nicht einfach
"der Vollständigkeit halber" erfolgt, sondern sie sei als eigenständige Begründung
für die unzulässige Streitgenossenschaft zu sehen. Sodann vermenge die Kläge-
rin die eventuelle aktive mit der eventuellen passiven Streitgenossenschaft. Die
von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung befasse sich nur mit der
eventuellen aktiven Streitgenossenschaft oder setze sich nicht, jedenfalls nicht
einlässlich, mit den Rechtsproblemen bei passiver Streitgenossenschaft ausei-
nander. Auch dem von der Klägerin zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGer
4A_23/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.1.1) liege keine eventuelle passive, son-
dern eine aktive Streitgenossenschaft zugrunde. Die Differenzierung zwischen
eventueller aktiver und passiver Streitgenossenschaft sei wesentlich, da sich die
Interessenlage erheblich unterscheide. Bei einer eventuellen aktiven Streitgenos-
senschaft liege es in der Entscheidung der Klägerschaft, ob sie statt einer Klage
zwei Klagen parallel, eine Haupt- und eine Eventualklage, erheben möchte, mit
entsprechenden Kostenrisiken. Demgegenüber werde ein bedingt Beklagter in ein
Gerichtsverfahren gedrängt und dadurch gezwungen, sich zu verteidigen, ohne zu
wissen, ob es hierauf dereinst überhaupt ankomme. Dies sei einer beklagten Par-
tei nicht zuzumuten, nicht nur was die Unsicherheit über eine allfällige Tragung
der Prozesskosten, sondern auch was Zeit, Energie und persönliche Belastung
anbelange. Die Vorinstanz habe der Klägerin somit zu Recht auch aus dem

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Grund einer unzulässigen eventuellen passiven Streitgenossenschaft eine Beru-
fung auf den Gerichtsstand von Art. 15 Abs. 1 ZPO verwehrt (act. 38 Rz. 21 ff.;
kursive Passagen übernommen).
8.4. Würdigung
8.4.1. Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO bleibt die örtliche Zuständigkeit mit dem
Eintritt der Rechtshängigkeit erhalten (sog. perpetuatio fori). Die Rechtshängigkeit
wird nach Art. 62 Abs. 2 ZPO durch die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs,
einer Klage oder eines Gesuchs begründet. Entsprechend bleibt die örtliche Zu-
ständigkeit auch dann erhalten, wenn sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit die
massgeblichen Tatsachen für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ändern.
Vorbehalten sind höherrangige Vorschriften, wie bspw. völkerrechtliche Verträge
(BGE 124 III 411 E. 2a).
8.4.2. Die örtliche Zuständigkeit des Friedensrichteramtes Winterthur wurde durch
den Sitz der Beklagten 1 in Winterthur begründet (Art. 31 ZPO). Aufgrund des
zwischen dem Schlichtungsverfahren und der Klageeinreichung erfolgten Partei-
wechsels trat B._____ an die Stelle der Beklagten 1. Die örtliche Zuständigkeit
des Gerichts am ehemaligen Sitz der Beklagten 1 blieb jedoch aufgrund der sog.
perpetuatio fori nach Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO für die Klage gegen B._____ beste-
hen. Da die Vorinstanz für die Klage gegen B._____ örtlich zuständig ist, stellt
sich die Frage, ob sich ihre Zuständigkeit gestützt auf Art. 15 Abs. 1 ZPO auch
auf die Klage gegen den Beklagten 2 erstreckt. Diese Frage hängt davon ab, ob
eine zulässige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO vorliegt.
8.5. Streitgenossenschaft
8.5.1. Nach Art. 71 ZPO können mehrere Personen gemeinsam klagen oder be-
klagt werden, wenn Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen
Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen. Die Zulässigkeit einer eventuellen
Streitgenossenschaft wird in der schweizerischen Lehre mehrheitlich bejaht (vgl.
GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 214; LEUENBER-
GER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 3.44;

- 23 -
BK ZPO-GROSS/ZUBER, 2012, Art. 71 N 6; BSK ZPO-RUGGLE, 2. Aufl. 2013,
Art. 71 N 8; HAHN, in: Baker & McKenzie, 2010, Art. 71 N 3; SUTTER-SOMM/SEILER,
Handkommentar ZPO, 2021, Art. 71 N 3; a.M. DOMEJ, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 71 N 1a). Auch
das Obergericht des Kantons Zürich erachtete die eventuelle subjektive Klagen-
häufung unter der kantonalen Prozessordnung als zulässig (ZR 55 [1956] Nr. 8).
Unter der Geltung der eidgenössischen ZPO ist diese Frage höchstrichterlich
noch nicht entschieden worden. In dem von der Klägerin zitierten Bundesge-
richtsentscheid (BGer 4A_23/2018 vom 8. Februar 2019) wies das Bundesgericht
indessen darauf hin, dass sowohl die eventuelle als auch die alternative Streitge-
nossenschaft in der Schweiz überwiegend für zulässig erachtet würden. Es er-
kannte im konkreten Fall, der eine eventuelle aktive Streitgenossenschaft betraf,
den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen indessen keine grundsätz-
liche Bedeutung zu. In Abweichung von der herrschenden Lehre erachtet DOMEJ
eine eventuelle Streitgenossenschaft nicht als zulässig. Sie argumentiert, dass
gegen alle Streitgenossen unbedingt geklagt werden müsse. Eine eventuelle
Streitgenossenschaft, bei welcher eine beklagte Partei nur für den Fall ins Recht
gefasst werde, dass die Klage gegen eine andere erfolglos bleibe, sei abzu-
lehnen. Es sei keine Rechtfertigung ersichtlich, dass in Abweichung von allgemei-
nen Grundsätzen der Bestand einer Hauptklage von einer (aus der Perspektive
des Prozessrechtsverhältnisses zum eventualiter beklagten Streitgenossen) aus-
serprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden könnte (mit den damit
verknüpften Problemen insbesondere im Hinblick auf die Rechtshängigkeit und
u.U. die Kosten; DOMEJ, a.a.O., Art. 71 N 1a).
8.5.2. Mit Bezug auf die angesprochene Problematik der Kostenfolgen ist allge-
mein anerkannt, dass bei einer eventuellen subjektiven Klagenhäufung eine der
beiden Klagen kostenpflichtig abzuweisen bzw. durch Nichteintreten zu erledigen
ist. Entsprechend wirken sich die damit verbundenen Kostenfolgen für den Kläger
nachteilig aus. Es ist deshalb nicht ganz nachvollziehbar, inwiefern die Prozess-
kosten gegen die Zulässigkeit der eventuellen passiven Streitgenossenschaft
sprechen sollen. Zudem liegt bei einer eventuellen subjektiven Klagenhäufung
keine unzulässig bedingte Klage vor, weil die Eventualklage nicht erst rechtshän-

- 24 -
gig wird, wenn die Hauptklage nicht gutgeheissen wird. Vielmehr werden beide
Klagen gleichzeitig rechtshängig. Rein dogmatisch lässt sich deshalb die eventu-
elle passive Streitgenossenschaft nicht als bedingte Klage bezeichnen. Indessen
kann eine eventuelle Streitgenossenschaft mit praktischen Problemen verbunden
sein. Beispielsweise kann sich das Beweisverfahren für die beiden Klagen unter-
schiedlich gestalten, oder mit Bezug auf die verschiedenen Beklagten werden
sich widersprechende Tatsachen behauptet. Gerade auch das Rechtsmittelver-
fahren kann sich als kompliziert herausstellen, wenn die Hauptklage abgewiesen
und die Eventualklage gutgeheissen wird (vgl. zum Ganzen VON HOLZEN, Die
Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, S. 44 f.). Diese we-
nigen Beispiele zeigen exemplarisch auf, dass eine eventuelle Streitgenossen-
schaft mit komplexen prozessualen Fragestellungen einhergehen und wenig pro-
zessökonomisch sein kann. Eine unzulässig bedingte Klage kann bei einer even-
tuellen Streitgenossenschaft dann vorliegen, wenn die Eventualklage nicht allein
an die Abweisung der Hauptklage, sondern an eine weitere Voraussetzung an-
knüpft. So trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf eine Klage gegen eine
"eventualiter Beklagte" nicht ein, da mit der Abweisung der Klage nicht zwingend
eine Feststellung über den Eintritt der Bedingung verbunden gewesen wäre
(HGer ZH HG160059 vom 20. Mai 2016; vgl. ZR 2017 Nr. 48).
8.5.3. Die von DOMEJ geäusserten Bedenken sprechen im konkreten Fall nicht
gegen die Zulässigkeit einer eventuellen Streitgenossenschaft. Die Klage gegen
den Beklagten 2 knüpft lediglich an die Verneinung der Passivlegitimation der Be-
klagten 1 bzw. nunmehr von B._____ an, weshalb sie nicht von einer zusätzlichen
Bedingung abhängt. Auch sind im konkreten Fall keine prozessualen Fragestel-
lungen ersichtlich, die gegen die Zulässigkeit einer eventuellen Streitgenossen-
schaft sprechen würden. Somit liegen weder dogmatische noch auf den vorlie-
genden Fall bezogene Gründe gegen die Zulässigkeit der eventuellen subjektiven
Klagenhäufung bzw. der eventuellen Streitgenossenschaft vor. Somit handelt es
sich um eine zulässige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO, weshalb
die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz gestützt auf Art. 15 ZPO gegeben ist.
8.6. Fazit

- 25 -
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch die Berufung der Klägerin
gegen den Nichteintretensbeschluss hinsichtlich der Klage gegen den Beklag-
ten 2 gutzuheissen ist. Die Sache ist ebenfalls zur Durchführung des Verfahrens
und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 219'716.40 ist die Entscheidgebühr für
das Berufungsverfahren gestützt auf §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 1 und 12
GebV OG) auf Fr. 7'000.– festzusetzen.
9.2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist nach §§ 4 Abs. 1,
10 Abs. 1 lit. a, 11 und 13 AnwGebV auf Fr. 10'000.– festzulegen. Da kein Mehr-
wertsteuerzusatz zur Parteientschädigung beantragt wurde, ist gestützt auf das
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 17. Mai 2006 kein solcher zuzusprechen.
9.3. Die Beklagten unterliegen im Berufungsverfahren vollumfänglich. Zu Las-
ten der nicht mehr existierenden Beklagten 1 kommt eine Kostenauflage indessen
nicht in Frage. B._____ wird als Rechtsnachfolger der Beklagten 1 in das Verfah-
ren eintreten. Die Vorinstanz wird über die Auflage der festgelegten Entscheidge-
bühr und über die Verpflichtung zur Leistung der festgesetzten Parteientschädi-
gung zu befinden haben (Art. 104 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der Beschluss des Bezirksgerichts
Winterthur vom 16. Juni 2021 wird aufgehoben.
2. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Vorinstanz wird das Rubrum anzupassen und B._____ anstelle der Kol-
lektivgesellschaft B._____ & C._____ Rechtsanwälte als Beklagten 1 ins
Rubrum aufzunehmen haben.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von der
Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss bezogen.
4. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 10'000.–
festgelegt.
5. Die Auflage der Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziff. 3 und die Verpflich-
tung zur Leistung der Parteientschädigung gemäss Dispositiv-Ziff. 4 wird
dem Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. Dabei wird sie zu beachten ha-
ben, dass die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bereits von der Berufungs-
klägerin bezogen worden ist.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 38) sowie an das Bezirks-
gericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 219'716.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw R. Schneebeli
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