zh_obergericht · PS140203 · 2014-09-30 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. August 2014 (EK140275)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140203-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 30. September 2014
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher X1._____ und Rechtsanwältin X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 6. August 2014 (EK140275)

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Erwägungen:
1. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach eröffnete mit Urteil vom
6. August 2014 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3). Mit Beschwer-
de vom 18. August 2014 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (act. 7/8)
die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (act. 2). Sodann reichte sie zahlreiche Beilagen ein (act. 5/2-21).
Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2014 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Die Beschwerdeführerin belegt, die der Konkurseröffnung zugrunde
liegende Forderung (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Kloten) getilgt zu ha-
ben (vgl. act. 2 S. 4 und act. 5/6). Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin mit
Zahlung vom 11. August 2014 beim Konkursamt Bassersdorf zur Deckung der
Kosten des Konkursverfahrens (inklusive Kosten des Konkursgerichts) insgesamt
Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 5/7) und bei der Kasse des Obergerichts des Kan-
tons Zürich einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren
geleistet (act. 5/8).

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Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Til-
gung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch
Urkunden nachgewiesen.
4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamts Kloten (act. 5/9)
wurden vom 17. August 2009 bis 5. August 2014 insgesamt 48 Betreibungen ein-
geleitet. Die Anzahl Betreibungen lässt auf gewisse Zahlungsschwierigkeiten
schliessen. Insgesamt 7 Betreibungen wurden durch Zahlung an das Betrei-
bungsamt getilgt; 5 Betreibungen sind erloschen. Die dem Konkursbegehren zu-
grunde liegende Forderung (Betreibung Nr. 1) wurde – wie vorstehend erwähnt –
getilgt (act. 5/6). Wie die Beschwerdeführerin ausführt und aus den eingereichten
Unterlagen hervorgeht, wurden zwischenzeitlich 8 weitere Betreibungen (Nrn. 2,
3, 4, 5, 6, 7, 8 und 9) durch Zahlung an die Gläubiger getilgt (vgl. act. 2 S. 6,
act. 5/10-11). Es sind folglich noch 27 Betreibungen im Umfang von insgesamt
Fr. 768'579.15 offen. In 15 Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben, in 4

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Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, in je einer Betreibung erfolgte
die Konkursandrohung bzw. wurde die Fortsetzung eingeleitet und in 6 Betreibun-
gen wurde die Betreibung eingeleitet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der C._____ SA sei ein Til-
gungsplan über die offene Forderung von Fr. 224'903.65 (Betreibung Nr. 10) ver-
einbart worden. Künftig werde sie (die Beschwerdeführerin) der Gläubigerin bei
Buchungen statt des Nettopreises den Bruttopreis bezahlen sowie bei jeder Bu-
chung zusätzlich einen Betrag von Fr. 1'000.– überweisen (act. 2 S. 6). Das geht
auch aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten E-Mails der C._____ SA
vom 1. April 2014 und 24. Juli 2014 so hervor (act. 2 S. 6, act. 5/12-13). Der Liste
über die von der Beschwerdeführerin an die C._____ SA geleisteten Zahlungen
im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. August 2014 lässt sich entnehmen, dass Ende
Juli 2014 bereits zweimal eine Abzahlung von Fr. 1'000.– geleistet worden ist und
per 11. August 2014 noch ein offener Saldo von Fr. 174'845.10 bestand
(act. 5/14). Es ist daher gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin
davon auszugehen, dass in der Betreibung Nr. 10 mit der Gläubigerin eine Abzah-
lungsvereinbarung getroffen werden konnte. Anders verhält es sich mit der Forde-
rung der D._____ in der Höhe von Fr. 279'587.– (Betreibung Nr. 11). Dazu führt
die Beschwerdeführerin lediglich aus, sie (die Parteien) befänden sich im Ge-
spräch; diese Angelegenheit werde in absehbarer Zeit geregelt sein. Aus diesem
Grund sei für die Forderung auch das Betreibungsverfahren nicht fortgesetzt wor-
den (act. 2 S. 6). Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, etwas zur Darle-
gung der geltend gemachten Gespräche mit der Gläubigerin einzureichen, was
umso mehr erstaunt, als es sich doch um einen sehr beachtlichen Forderungsbe-
trag handelt. Den Unterlagen sind jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte für laufende
Gesprächsverhandlungen zu entnehmen.
b) Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine seit dem tt. März
2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft,
welche den Betrieb eines Touristikunternehmens, insbesondere im Bereich von
Zugsreisen und den Vertrieb von Ferien-, Geschäfts- und Spezialreisen bezweckt
(act. 8). Die Beschwerdeführerin führt aus, sie vermittle ihren Kunden, überwie-

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gend indischen Gästen, Hotel- und Restaurantadressen und organisiere Trans-
port, Reisepackages sowie touristische Aktivitäten in der ganzen Schweiz und in
Europa. Die Unternehmensgruppe werde durch Herrn E._____ geführt. Er sei in
der Schweiz ansässig, befinde sich jedoch aufgrund des Zielmarktes häufig auf
Geschäftsreise im Ausland (act. 2 S. 3). Der Grund für ihre Zahlungsschwierigkei-
ten bestehe vor allem in den äusserst komplexen indischen Bestimmungen zum
Währungsexport. Der Inhaber, Geschäftsführer und Investor habe sein Vermögen
nach wie vor zur Hauptsache in Indien. Dieses verbiete Privatpersonen Geldtrans-
fers ins Ausland von mehr als USD 125'000 p/a. Auch Unternehmen könnten nur
innerhalb enger Grenzen in ausländische Gesellschaften investieren. Ein weiterer
Mosaikstein, welcher zur Entstehung der heutigen Situation beigetragen habe, sei
die Kündigung ihres früheren Geschäftsführers im März 2013 gewesen. Dieser
Ausfall habe zu Doppelspurigkeiten auf der einen und zu unerledigten Pendenzen
auf der anderen Seite geführt. So seien gewisse Rechnungen gar nicht mehr kon-
trolliert worden, wie sich im Nachhinein herausgestellt habe. Aus diesen Gründen
sei sie in den ersten Jahren nach ihrer Gründung in vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten geraten und verfüge im Moment über flüssige Mittel in Höhe von
total Fr. 26'971.65. Im Januar 2014 sei ein neues Management-Team um den
Geschäftsführer F._____ eingesetzt worden. Dieser verfüge über langjährige und
breite Erfahrungen im Touristikbereich und habe die Gesellschaft im laufenden
Geschäftsjahr stabilisieren können. Der Eigentümer (E._____) habe seine unein-
geschränkte Bereitschaft erklärt, sie (die Beschwerdeführerin) nachhaltig zu reka-
pitalisieren. Diese Rekapitalisierung werde aufgrund der hiervor beschriebenen
Währungsausführrestriktionen sechs bis neun Monate in Anspruch nehmen. Da
sie schwarze Zahlen schreibe, werde die Sanierung nach Vollzug der Rekapitali-
sierung abgeschlossen sein. Dass für das operative Geschäft der Turnaround ge-
schafft worden sei, zeigten bereits die Abschlusszahlen für das Geschäftsjahr
2013. Sie habe einen Umsatz von rund Fr. 13 Mio. erzielt, was einer Verdoppe-
lung der Vorjahresleistung entspreche. Damit habe sie eine Gewinn von ca.
Fr. 125'000.– erwirtschaftet. Dies sei mehr als eine Verdoppelung des Vorjahres-
ergebnisses (act. 2 S. 6 f.).

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Die von der Beschwerdeführerin bzw. der Beschwerdegegnerin eingereich-
ten Eingaben (act. 9-10 sowie act. 13-14) erfolgten nach Ablauf der Rechtsmittel-
frist und können demzufolge nicht weiter berücksichtigt werden. Die nachgereich-
te Erklärung der Beschwerdegegnerin, dass sie auf die Durchführung des Kon-
kurses verzichte, hätte ohnehin keinen Einfluss auf die Beurteilung der Zahlungs-
fähigkeit der Beschwerdeführerin (act. 9-10). Die verspätet eingereichte Ver-
gleichs- und Abzahlungsvereinbarung mit einer Gläubigerin über einen Betrag von
rund Fr. 65'000.– (act. 13-14) würde mit Blick auf die grosse Anzahl an offenen
Betreibungen auch nichts an der nachfolgenden Beurteilung der Liquidität der Be-
schwerdeführerin ändern.
c) Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten flüssigen Mittel in
der Höhe von Fr. 26'971.65 sind ausgewiesen (Kontoauszug UBS per 11. August
2014, act. 5/18). Weiter befindet sich ein Schreiben von E._____ vom 15. August
2014 bei den Akten, in welchem er der Beschwerdeführerin seine finanzielle Un-
terstützung zusichert (act. 5/19). Der Jahresabschluss der Beschwerdeführerin
wies per 31. Dezember 2013 einen Gewinn von rund Fr. 125'000.– aus
(act. 5/20). Über das laufende Geschäftsjahr 2014 liegen keine sachdienlichen
Angaben vor; es wurden weder aktuelle Debitoren- und Kreditorenlisten noch
Zwischenabschlüsse eingereicht.
An die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Konkursiten dürfen
keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Es liegt jedoch am Schuldner,
Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft
erscheinen zu lassen (Urteil 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.).
Es mag zutreffen, dass sich die Gesellschaft im laufenden Geschäftsjahr mit
dem neuen Geschäftsführer etwas hat stabilisieren können; konkrete Behauptun-
gen und entsprechende Belege über das gegenwärtige Geschäftsjahr liegen nicht
vor. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Schwierigkeiten mit dem Geld-
transfer von Indien (wo sich das Vermögen des Inhabers der Gesellschaft befin-
det und welches er grundsätzlich auch zu investieren bereit ist) in die Schweiz
bestehen offenbar weiterhin.

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In Gesamtwürdigung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin kann
damit nicht davon ausgegangen werden, dass sie (mit flüssigen Mitteln von knapp
Fr. 27'000.–) in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen so-
wie in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden (offene Forderungen von
über Fr. 500'000.–) abzutragen, und sie sich somit in einem bloss vorübergehen-
den Liquiditätsengpass befindet. Für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situati-
on gibt es keine wesentlichen Anhaltspunkte. Die Beschwerdeführerin vermochte
mithin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist,
ist der Konkurs neu zu eröffnen.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens durch
die Beschwerdeführerin zu tragen und aus dem geleisteten Vorschuss zu bezie-
hen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per
30. September 2014, 17.15 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Bassersdorf wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an
das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten) und das Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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