zh_obergericht · RB220030 · 2023-01-16 · de
Forderung (Revision, Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB220030-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Urteil vom 16. Januar 2023
in Sachen
A._____,
Revisionsklägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ A.G.,
Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____
betreffend Forderung (Revision, Ausstand)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung, im summarischen Verfahren vom 6. Dezember 2022
(BR200006-L)

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Erwägungen:
I.
1. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete die Revisionsklägerin und Be-
schwerdeführerin (nachfolgend: Revisionsklägerin) mit Urteil vom 17. März 2016,
der Revisionsbeklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Revisionsbeklag-
te) Fr. 1'156'696.40 nebst Zins zu 2.4 % vom 1. Juni 2008 bis 30. September
2012 sowie Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2012 zu bezahlen. Sodann trat es auf die
Widerklagen vom 3. Oktober 2014 und vom 8. September 2015 nicht ein (Urk. 5/3
S. 27 = Urk. 5/28/94 S. 27). An diesem Urteil wirkte unter anderem Ersatzrichter
lic. iur. K. Peter mit (Urk. 5/3 S. 1). Die Revisionsklägerin gelangte in der Folge
ans Obergericht des Kantons Zürich, welches auf ihre Berufung mit Beschluss
vom 5. September 2016 nicht eintrat (Urk. 5/28/99 S. 4). Mit Eingabe vom
27. August 2020 reichte die Revisionsklägerin bei der Vorinstanz ein Revisions-
gesuch ein mit dem Hauptbegehren, das Urteil vom 17. März 2016 sei aufzuhe-
ben und die Klage sei abzuweisen (Urk. 5/1/1).
2. Am 31. August 2022 stellte die Revisionsklägerin ein Ausstandsgesuch
gegen lic. iur. K. Peter (Urk. 5/61). Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Be-
schluss vom 6. Dezember 2022 ab, setzte die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.– fest
und auferlegte sie der Revisionsklägerin. Parteientschädigungen sprach sie keine
zu (Urk. 2 S. 15 = Urk. 5/70 S. 15).
3. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhob die Revisionsklägerin in-
nert Frist (siehe Urk. 3; Urk. 5/71) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1
S. 2):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 6.12.2022 (BR
200 006) und die Gerichtskosten von Fr. 1'500.– seien aufzuhe-
ben.
2. Die Ausstandsbegehren gegen den Ersatzrichter lic. iur. K. Peter
Referenten der 10. Abtl. des Bezirksgerichts Zürich seien zu ge-
nehmigen."

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4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1–72). Da die
Beschwerde offensichtlich unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet ist, kann
darauf verzichtet werden, eine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1
ZPO).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1
ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden
muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Was nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das
gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (OGer ZH
RT180080 vom 29.08.2018, E. I.4.). Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue
Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO); eine Ausnahme gilt für Noven, zu denen erst der Entscheid
der Vorinstanz Anlass gegeben hat (BGE 139 III 466 E. 3.4 [S. 471]; BGer
4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
2. a) Die Vorinstanz setzte sich zunächst inhaltlich mit den vorgebrach-
ten Ausstandsgründen auseinander und verwarf diese (Urk. 2 S. 6–13). Im Sinne
einer Eventualbegründung erwog sie sodann, dass das Ausstandsbegehren auch
abzuweisen wäre, wenn die Ausführungen der Revisionsklägerin den Anschein
einer Befangenheit begründen würden; das Ausstandsbegehren sei nämlich klar-
erweise verspätet (Urk. 2 S. 13). Sämtliche Vorwürfe bezögen sich auf Prozesse,
welche mehrere Jahre zurücklägen. Die Revisionsklägerin behaupte denn auch
nicht, von den von ihr vorgebrachten Befangenheitsgründen erst kürzlich erfahren
zu haben. Soweit sie zudem aus dem Umstand, dass man von ihr für das vorlie-
gende Verfahren einen Kostenvorschuss verlangt habe, einen Ausstandsgrund
ableiten wolle, erweise sich ihr Gesuch ebenfalls nicht als unverzüglich. Bereits
mit Verfügung vom 23. September 2020 habe man nämlich erstmals die Leistung

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eines Kostenvorschusses verlangt. Die Voraussetzung der unverzüglichen Ge-
suchstellung nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes gemäss Art. 49 ZPO
sei klarerweise nicht erfüllt (Urk. 2 S. 14).
b) Die Revisionsklägerin wendet ein, sie habe mit den neuen Tatsa-
chen im Urteil des Obergerichts Zürich vom 5. August 2022 (Geschäfts-
Nr. RB220003) betreffend Nichtzustellung des Urteils vom 16. Mai 2012 an den
Ehemann im Prozess CG060033 den Ausstand des Ersatzrichters rechtzeitig be-
gründet. Das Urteil vom 16. Mai 2012 belege, dass der Ehemann weder C._____
noch einen Dritten als Zustelladresse angegeben habe. Somit hätte die Zustellung
in Schweden erfolgen müssen. Die Frist für das Ausstandsgesuch beginne im
Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts Zürich vom 5. August 2022 zu laufen. Das
Bundesgericht habe am 5. August 2022 für die Beschwerde gegen das Urteil "RG
220 003" (gemeint wohl: Urteil des Obergerichts Zürich vom 5. August 2022 mit
der Geschäfts-Nr. RB220003) die aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichentags
habe der Ersatzrichter einen Kostenvorschuss verlangt. Dieses Verhalten erwe-
cke Misstrauen in die Unabhängigkeit des Ersatzrichters (Urk. 1 S. 8).
c) Eine Partei, welche eine Gerichtsperson ablehnen will, muss dem
Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch stellen, sobald sie vom Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Macht sie dies nicht,
verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung des Ausstandsgrundes (BGer
4A_56/2019 vom 27. Mai 2019, E. 4.1). Ein Teil der Lehre postuliert eine Frist von
höchstens zehn Tagen (CR CPC-Tappy, Art. 49 N 12; Diggelmann, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 49 N 3; differenzierend demgegenüber OGer ZH RB120045 vom
13.11.2012, E. II.4.2; keine konkrete Frist nennend BSK ZPO-Weber, Art. 49 N 2).
Das Bundesgericht erachtet den Anspruch auf Ablehnung jedenfalls dann als
verwirkt, wenn das Ausstandsgesuch 24 Tage nach Kenntnis des Ausstands-
grundes eingereicht wird (BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019, E. 4.2).
d) Die Revisionsklägerin zeigt nicht auf, wo sie sich vor Vorinstanz
auf das Urteil des Obergerichts Zürich vom 5. August 2022 berufen oder geltend
gemacht hätte, der Ersatzrichter habe gleichentags einen Kostenvorschuss ver-
langt. Sie setzt sich sodann nicht mit dem Argument der Vorinstanz auseinander,

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wonach man von ihr bereits mit Verfügung vom 23. September 2020 erstmals ei-
nen Kostenvorschuss verlangt habe (siehe Urk. 1 S. 8). Damit genügt sie den Be-
gründungsanforderungen nicht (E. II.1.).
e) Auch inhaltlich erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet: In
ihrem Gesuch vom 31. August 2022 findet sich kein Hinweis auf das obergericht-
liche Urteil vom 5. August 2022. Die Revisionsklägerin führte lediglich aus, dass
die Befangenheit des Richters in der letzten Verfügung vom 25. August 2022 "gut
ersichtlich" sei. Darin verlange er einen Kostenvorschuss von Fr. 32'317.–, um auf
das Revisionsgesuch nicht einzutreten und "das Vermögen der Revisionsklägerin
in Prozess CG 120123 plus Parteientschädigung privat zu erlangen" (Urk. 5/61
S. 2). Mit Verfügung vom 25. August 2022 setzte Ersatzrichter lic. iur. K. Peter der
Revisionsklägerin eine Nachfrist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 32'317.–
zu leisten (Urk. 5/57 S. 2). Ursprünglich hatte er sie mit Verfügung vom
23. September 2020 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 32'317.– auf-
gefordert (Urk. 5/7 S. 4). Die Revisionsklägerin reagierte am 9. Oktober 2020 mit
einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 5/10/1 S. 1), welches mit Be-
schluss vom 19. April 2021 abgewiesen wurde; gleichzeitig wurde sie erneut auf-
gefordert, den Kostenvorschuss zu leisten (Urk. 5/32 S. 14). Die Revisionskläge-
rin gelangte ans Obergericht, welches ihre Beschwerde am 27. September 2021
abwies, soweit es darauf eintrat (Urk. 5/41 S. 13). In der Folge trat auch das Bun-
desgericht am 10. November 2021 auf ihre Beschwerde nicht ein (Urk. 5/42 S. 4).
Nachdem die Revisionsklägerin den Vorschuss innert Frist nicht geleistet hatte,
setzte Ersatzrichter lic. iur. K. Peter ihr am 31. Januar 2022 eine Nachfrist an
(Urk. 5/46 S. 2). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Obergericht mit
Beschluss vom 2. März 2022 nicht ein (Urk. 5/53 S. 5). Mit Urteil vom 21. Juli
2022 trat auch das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein (Urk. 5/54 S. 8).
Weshalb Ersatzrichter lic. iur. K. Peter mit dem Ansetzen einer Nachfrist, nicht
aber der ursprünglichen Frist im Jahr 2020 befangen sein sollte, ist nicht ersicht-
lich und wird von der Revisionsklägerin auch nicht dargetan. Überhaupt ist an der
Nachforderung eines Kostenvorschusses, gegen welchen die Revisionsklägerin
zweimal erfolglos den Instanzenzug bis ans Bundesgericht beschritt, nichts Un-
rechtmässiges zu erblicken. Die Revisionsklägerin gesteht denn auch selbst ein,

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dass der Ausstandsgrund nicht in der Verfügung vom 25. August 2022 begründet
sei, sondern in der Löschung der Stiftung aus dem Handelsregister und der Be-
stellung eines Sachwalters aus privatem Interesse (Urk. 1 S. 2).
f) In der Stellungnahme vom 10. Oktober 2022 brachte die Revisi-
onsklägerin sodann erstmals vor, dass das Urteil vom 16. Mai 2012 im Prozess
CG060033 dem Ehemann der Revisionsklägerin nicht zugestellt worden sei. Die-
se Tatsache sei mit Beschluss und Urteil des Obergerichts Zürich vom 5. August
2022 (Geschäfts-Nr. RB220003) festgestellt worden. Damit habe der Richter ver-
hindert, dass der Ehemann der Revisionsklägerin das Urteil habe anfechten kön-
nen (Urk. 5/68 S. 3). Die Revisionsklägerin reichte vor Vorinstanz das Urteil und
den Beschluss vom 16. Mai 2012 (Geschäfts-Nr. CG060033-L) zu den Akten. Aus
dem Mitteilungssatz geht hervor, dass der Entscheid D._____ gegen Empfangs-
schein an c/o … Rechtsanwalt Dr. iur. C._____, … [Adresse], sowie durch Publi-
kation im Amtsblatt zugestellt wurde. Der Entscheid trägt sodann den 4. Juni 2012
als Eingangsstempel (Urk. 5/69/1). Wie und wann der Entscheid in den Besitz der
Revisionsklägerin gelangte, zeigt sie nicht auf. Sie bringt indessen vor, "gegen
den Beschluss des Ersatzrichters CG 060 033" sei "Beschwerde an das Oberge-
richt Zürich (Urteil vom 5.8.2022 RB 220 003)" erhoben worden (Urk. 1 S. 8). Wie
es sich genau verhält, lässt sich vorliegend nicht eruieren, da die Revisionskläge-
rin kein Urteil des Obergerichts Zürich vom 5. August 2022 eingereicht hat; es ist
aber auch nicht rechtserheblich. Wenn der Beschwerdeentscheid nämlich vom
5. August 2022 datiert, ist davon auszugehen, dass die Revisionsklägerin schon
lange vorher im Besitz des Urteils und des Beschlusses vom 16. Mai 2012 (Ge-
schäfts-Nr. CG060033-L) gewesen war. Soweit sie aus dessen Zustellung erst in
ihrer Stellungnahme vom 10. Oktober 2022 (Urk. 5/68 S. 3) die Befangenheit ab-
leiten will, erfolgt dies verspätet. Im Übrigen ist das Vorbringen ohnehin nicht ge-
eignet, die Befangenheit des Ersatzrichters im vorliegenden Verfahren zu begrün-
den: Die Revisionsklägerin war nämlich im Verfahren CG060033-L gar nicht Par-
tei (Urk. 5/69/1).
3. Zusammenfassend vermag die Revisionsklägerin die Eventualbegrün-
dung der Vorinstanz nicht umzustossen. Vor diesem Hintergrund ist auf ihre Rü-

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gen im Zusammenhang mit der Hauptbegründung (Urk. 1 S. 1–8) nicht einzuge-
hen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III.
Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG). Sie ist ausgangsgemäss der unter-
liegenden Revisionsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschä-
digungen sind keine zuzusprechen, der Revisionsklägerin mangels Antrags und
zufolge Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Revisionsbeklagten aufgrund feh-
lender relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Revisionskläge-
rin auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Revisionsklägerin durch elekt-
ronische Zustellung, an die Revisionsbeklagte unter Beilage des Doppels
von Urk. 1 und gegen Empfangsschein, sowie an die Vorinstanz gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache beträgt Fr. 1'156'696.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Januar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Chr. Arnold
versandt am:
jo