zh_obergericht · PS160020 · 2016-03-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 11. März 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Hinwil vom 1. Februar 2016 (EK160002)

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Erwägungen:
I.
Am 1. Februar 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil
auf Begehren der Gläubigerin vom 4. Januar 2016 nach vorangegangener
Betreibung den Konkurs über den Schuldner (act. 3 und 7). Dieser erhob da-
gegen mit Eingabe an das Obergericht vom 10. Februar 2016 rechtzeitig Be-
schwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2;
vgl. act. 8/10). Er macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile die Forderung
der Gläubigerin getilgt zu haben und auch zahlungsfähig zu sein (act. 2 Rz. 9,
20 ff. und 27 ff.).
Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2016 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens wurden vom Schuldner aufforderungsgemäss
mit Fr. 750.– bevorschusst (act. 9 und 11/2). Die erstinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (act. 8/1–11).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert ei-
ner Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das
bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen
der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu
machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechts-
mittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Ent-

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scheid eingetreten sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE
136 III 294, 139 III 491).
III.
Die in Betreibung gesetzte Forderung beläuft sich gemäss Zahlungsbefehl
und Konkursandrohung auf Fr. 5'329.– zuzüglich 5 % Zins seit 1. September
2015 sowie Fr. 150.–; die Betreibungskosten betragen Fr. 160.60 (act. 8/3).
Die "aktuelle" Aufstellung der Gläubigerin über ihre Forderung "inkl. Teilzah-
lungen bzw. Gutschriften" im Konkursbegehren vom 4. Januar 2016 präsen-
tiert sich wie folgt (act. 8/1):
Aufstellung Gläubigerin Zinsberechnung
Beschwerde-
instanz
Kontokorrent Fr. 5'329.00 nebst Zinsen zu 5 % seit 01.09.15 Fr. 111.00
Rückwirkende Mutation Fr. -79.10 nebst Zinsen zu 5 % seit 01.09.15 Fr. -1.65
Einzahlung, 02.11.2015 Fr. -722.80 nebst Zinsen zu 5 % seit 02.11.15 Fr. -8.95
Einzahlung, 09.11.2015 Fr. -995.00 nebst Zinsen zu 5 % seit 09.11.15 Fr. -11.35
Kosten Zahlungsbefehl Fr. 89.05
u. Konkursandrohung Fr. 160.60
"Betreibungs"- und
Mahnkosten Fr. 150.00
Fr. 3'842.70
Zins gemäss
Berechnung
Beschwerdeinstanz Fr. 89.05
Fr. 3'931.75
Noch am Tag der Konkurseröffnung (aber nachdem diese erfolgt war) zahlte
der Schuldner für die Gläubigerin beim Betreibungsamt Wetzikon den gemäss
dessen Abrechnung ausstehenden Betrag von Fr. 3'931.55 (act. 2 Rz. 9, 21,
act. 5/5). Damit ist die in Betreibung gesetzte Forderung samt Kosten und
Zinsen getilgt.
Weiter hat der Schuldner am 4. Februar 2016 beim Konkursamt einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'700.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursge-
richt nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Barvor-
schusses von Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gut-
heissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der

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Gläubigerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zu-
rückzuerstatten (act. 2 Rz. 22 f.; act. 5/7).
Der Konkurshinderungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit er-
füllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die
bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen.
Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner
finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als il-
liquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung
seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass die bloss vorübergehende
Natur der gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl.
KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).
2.
Den Akten lässt sich zu den Verhältnissen des Schuldners im Wesentlichen
Folgendes entnehmen:
2.1. Er ist seit Mai 2006 als Inhaber des Einzelunternehmens "B._____" mit
Sitz in C._____ im Handelsregister eingetragen. Registrierter Zweck des Un-
ternehmens sind allgemeine Reinigungen (act. 2 Rz. 5, act. 5/3). Seit Oktober
2012 ist der Schuldner auch einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der
"D._____ GMBH" mit Sitz in C._____, die ebenfalls Reinigungsdienstleistun-
gen erbringe (act. 2 Rz. 6, act. 5/4).

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2.2. Eine aktuelle, die Aktiven und Passiven des Schuldners ausweisende Bi-
lanz liegt nicht vor. Auch eine Kreditorenliste hat der Schuldner nicht einge-
reicht. Seine kurzfristigen Verbindlichkeiten sind nicht bekannt. Für das Jahr
2013 wurde er von den Steuerbehörden mit Geschäftspassiven von
Fr. 27'711.– veranlagt (act. 5/22, Berechnungsmitteilung S. 2).
2.3. Ein offensichtlich vom Betreibungsamt Wetzikon erstellter Auszug über
offene, gegen den Schuldner gerichtete Betreibungen per 8. Februar 2016
nennt fünf Verfahren über Forderungen von insgesamt Fr. 52'092.50
(act. 5/15):
Betr. Nr. Eingang Verfahrensstand Gläubiger Abrech-
nungs-Betrag
/ Fr.
a) … 07.09.2015 Konkursandrohung Stiftung Auffang- 3'954.70
einrichtung BVG
b) … 06.11.2014 Rechtsvorschlag E._____ 2'548.40
c) … 26.08.2014 Rechtsvorschlag F._____AG 13'844.40
d) … 21.07.2014 Rechtsvorschlag G._____ AG 22'330.35
e) … 05.02.2014 Rechtsvorschlag H._____ AG 9'414.65
52'092.50
Der Beschwerdeschrift und den Beilagen lässt sich dazu Folgendes entneh-
men:
Die Betreibung a führte zur Konkurseröffnung. Der Schuldner hat die Schuld
beim Betreibungsamt getilgt (Erw. III oben).
Betreibung b (E._____):
Der Schuldner und die Betreibungsgläubigerin haben sich mit gerichtlichem
Vergleich vom 8. Juli 2015 im Wesentlichen auf Herabsetzung der Forderung
auf pauschal Fr. 1'800.– geeinigt, zahlbar in 6 monatlichen Raten von
Fr. 300.–, erstmals per 1. August 2015 (act. 5/16). Die Behauptung des
Schuldners, die Ausstände seien beglichen, ist nicht belegt (act. 2 Rz. 32).
Betreibung c (F._____AG):
Der Schuldner bestreitet die Forderung. Die Betreibungsgläubigerin wurde im
Dezember 2015 im Handelsregister gelöscht, nachdem der am 7. August

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2015 über sie eröffnete Konkurs am 20. August 2015 mangels Aktiven einge-
stellt worden war (act. 2 Rz. 32, act. 5/17).
Betreibung d (G._____ AG):
Der Schuldner macht geltend, die in Zusammenhang mit einem Bauvorhaben
stehende Forderung sei unbegründet. Die Betreibungsgläubigerin habe er-
folglos versucht, auf dem (ihm und seiner Ehefrau gehörenden) Grundstück
… [Adresse] für diese Forderung ein Bauhandwerkerpfandrecht zu erwirken.
Seither habe sie sich nicht mehr gemeldet (act. 2 Rz. 32). Zur Forderung hat
sich das Einzelgericht im summarischen Verfahren aber nicht geäussert; es
hat das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
mit Urteil vom 11. November 2014 abgewiesen, weil die Gesuchstellerin nicht
glaubhaft gemacht habe, dass sie die gesetzliche Viermonatsfrist nach
Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten habe (act. 5/18).
Betreibung e (H._____ AG):
Der Schuldner bestreitet die ebenfalls im Zusammenhang mit einem Bauvor-
haben stehende Forderung und behauptet, die Betreibungsgläubigerin habe
sich seit seinem Rechtsvorschlag nicht mehr vernehmen lassen (act. 2
Rz. 32).
2.4. An kurzfristig verfügbaren Mitteln weist der Schuldner per 5. Februar
2016 drei Bankguthaben aus, die auf ihn und/oder seine Ehefrau lauten
(act. 5/9, 5/11–12):
Kontokorrent-Konto B._____: Fr. 954.60
Privatkonto Eheleute: Fr. 32.42
Privatkonto Ehefrau: Fr. 40'821.58
Fr. 41'808.60
Der Schuldner behauptet, das Konto der Ehefrau enthalte Sparguthaben bei-
der Ehegatten. Die Ehefrau bestätigt mit Schreiben vom 5. Februar 2016, der
Schuldner könne und dürfe zur Führung seines Einzelunternehmens und zur
Bestreitung der gemeinsamen Lebenshaltungskosten jederzeit uneinge-
schränkt auf das auf ihren Namen lautende Konto zugreifen (act. 2 Rz. 30,
act. 5/13; vgl. act. 5/14). Per 31. Dezember 2014 hatten der Schuldner und

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seine Ehefrau den Steuerbehörden Guthaben von Fr. 17'021.– deklariert
(act. 5/23).
Zu den offenen Debitoren äussert sich der Schuldner nicht. Er hat zwar Ko-
pien der im Jahre 2015 geschriebenen Rechnungen eingereicht (act. 5/21;
vgl. act. 2 Rz. 37 f.). Wie weit sie noch offen sind, ist jedoch nicht ersichtlich.
2.5. Die Erfolgsrechnung des Schuldners für das Jahr 2014 und seine provi-
sorische Rechnung für 2015 ergeben folgendes Bild (act. 5/19–20; Beträge in
Fr.):
2014 2015
ERTRAG 229'789.54 276'177.61
AUFWAND
Materialaufwand Produktion 17'260.60 13'118.38
Maschinenmiete 698.70 1'101.35
Lohn I._____ 2'250.00
Lohn J._____ 34'221.00
Lohn K._____ 7'383.00
Lohn L._____ 43'418.00
Entsorgung 2'006.25
Lohnaufwand 33'667.00
AHV, IV, EO, ALV 2'532.40 4'195.10
Vorsorgeeinrichtungen 722.80
Unfallversicherung 172.05 6'799.60
Leistungen Dritter 37'750.00 197.50
Miete, Raumaufwand 340.00 720.00
Unterhalt, Reparaturen, Ersatz mobile Sachanlagen 129.58
Fahrzeug- und Transportaufwand 5'356.23 3'308.04
Fahrzeugleasing und -mieten 137.96
Sachversicherungen, Abgaben,
Gebühren, Bewilligungen 4'979.20 7'074.43
Autoversicherung 6'020.00 5'208.67
Energie- und Entsorgungsaufwand 568.93
Verwaltungsaufwand 34.70 1'338.89
Treuhand 3'100.00 578.70
Telefon, Internet usw. 6'156.25 6'931.99
Werbeaufwand 1'335.80 189.91
Sonstiger betriebl. Aufwand, Arbeitskleider 1'308.05 3'124.66
Abschreibungen und Wertberichtigungen 1'800.00
Finanzaufwand 275.25 329.42
Direkte Steuern -1'980.40
MWST 2014 12'423.50
Total Aufwand 135'235.58 143'047.91
Gewinn 94'553.96 133'129.70

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Der Schuldner bemerkt dazu, dass die BVG-, AHV- und SUVA-Abrechnungen
per 31. Dezember 2015 noch nicht ganz abschliessend berücksichtigt seien.
Eine massgebliche Veränderung sei indes kaum mehr zu erwarten (act. 2
Rz. 35). Nicht in die Rechnung eingesetzt ist indessen namentlich auch die
Mehrwertsteuer.
2.6. Der Schuldner macht geltend, sein Lohn sei jeweils nicht als Aufwand
verbucht; sein Einkommen entspreche dem jeweils ausgewiesenen Reinge-
winn des Unternehmens (act. 2 Rz. 36). In der Steuererklärung 2014 beziffer-
ten er und seine Ehefrau die Einkünfte des Schuldners aus selbständiger Er-
werbstätigkeit bei einem ausgewiesenen Gewinn von Fr. 94'553.96 allerdings
nur mit Fr. 62'285.–. Daneben deklarierten sie Einkünfte aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit des Schuldners von Fr. 8'651.– und der Ehefrau von
Fr. 36'113.– (act. 5/23). Das ergibt Einkünfte aus Erwerbstätigkeit von insge-
samt Fr. 107'049.– (entsprechend Fr. 8'921.– p.m.).
2.7. Die Auslagen für sich und seine Familie beziffert der Schuldner wie folgt
(act. 2 Rz. 43 ff.; in Fr.):
Hypothekarzins 744.00 (act. 5/24)
Gebäudeversicherung 32.00 (act. 5/25)
Krankenkassenprämien 637.70 (act. 5/26)
Unterhalt 11-jähriges Kind 947.00
Unterhalt 13-jähriges Kind 1'267.00
Grundbedarf Schuldner 850.00
Lebensversicherung 300.00 (act. 5/27)
4'778.00
Namentlich der Grundbedarf seiner Ehefrau fehlt in dieser Aufstellung.
2.8. In der Steuererklärung 2014 vom 28. November 2015 deklarierten der
Schuldner und seine Ehefrau Vermögenswerte von Fr. 638'521.–, darunter
die Liegenschaft … [Adresse] im Wert von Fr. 620'000.–, sowie Schulden von
Fr. 496'000.– (act. 5/23). Das Wohnhaus auf dem Grundstück, ein Neubau
aus dem Jahr 2014, ist bei der kantonalen Gebäudeversicherung für
Fr. 700'000.– versichert (act. 5/25 Bl. 2). Die Schulden von Fr. 496'000.– ent-
sprechen der auf der Liegenschaft lastenden Hypothek (act. 5/24).

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3.
Aufgrund der vorstehend aufgeführten Behauptungen und Unterlagen bleibt
die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu beurteilen:
Die Angaben zum Geschäftsvermögen des Schuldners sind dürftig. Das Ver-
hältnis der kurzfristigen Verbindlichkeiten zu den kurzfristig verfügbaren Mit-
teln (namentlich Debitoren) ist nicht ersichtlich. Ein detaillierter Betreibungs-
registerauszug fehlt. Einen gewissen Einblick in das Zahlungsverhalten des
Schuldners gibt aber auch der von ihm eingereichte summarische Auszug.
Die Aufstellung der fünf offenen Betreibungen lässt vermuten, dass der
Schuldner den laufenden Verbindlichkeiten grundsätzlich nachkommt. Die
jüngste Betreibung vom September 2015 hat zur Konkurseröffnung geführt;
die weiteren vier Verfahren über insgesamt Fr. 48'137.80 wurden im Jahre
2014 angehoben und sind durch Rechtsvorschlag gehemmt. Die Gläubigerin
einer Forderung von Fr. 13'844.40 – eine Aktiengesellschaft – wurde mittler-
weile im Handelsregister gelöscht. Zwei weitere namhafte Betreibungsgläubi-
ger mit Forderungen von insgesamt Fr. 31'745.– haben sich laut Darstellung
des Schuldners seit 2014 nicht mehr gemeldet; wie weit ihre Forderungen be-
gründet sind, ist ungewiss. Angesichts des vom Schuldner und seiner Ehefrau
für das Jahr 2014 deklarierten Einkommens und des Bankguthabens der Ehe-
frau darf davon ausgegangen werden, dass der Schuldner, wenn er sich mit
seiner Familie einschränkt, in der Lage ist, den laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen und die aufgelaufenen Schulden, soweit sie denn bestehen,
in absehbarer Zeit abzutragen. Die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit ist
deshalb zu bejahen. Sollte es erneut zu einer Konkurseröffnung kommen,
müsste der Schuldner damit rechnen, dass höhere Anforderungen an die
Glaubhaftmachung gestellt würden.

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V.
1.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und
das angefochtene Urteil aufzuheben.
2.
Der Schuldner hat für die Gläubigerin beim Betreibungsamt Fr. 3'931.55 be-
zahlt und damit seine Schuld einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten
getilgt (Erw. III vorn). Um nichts zu versäumen hat er mit Posteinzahlung vom
8. Februar 2016 bei der Obergerichtskasse Fr. 60.– hinterlegt (act. 2 Rz. 12,
25; act. 5/8, act. 11/1). Dieser Betrag ist ihm von der Obergerichtskasse zu-
rückzuerstatten.
3.
Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die
Verfahren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes
des Bezirksgerichtes Hinwil vom 1. Februar 2016, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner bei ihr hin-
terlegten Betrag von Fr. 60.– an den Schuldner zurückzuerstatten.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruch-
gebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner aufer-
legt.

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4. Das Konkursamt Wetzikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'700.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge-
leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuld-
ner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und an das Konkursamt Wetzi-
kon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich, das Betreibungsamt Wetzikon ZH und das Grundbuch-
amt … ZH, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer sol-
chen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa-
chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbin-
dung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am:
11. März 2016