zh_obergericht · LA220011 · 2023-02-06 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA220011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzoberrichterin
lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach
Urteil vom 6. Februar 2023
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung,
im vereinfachten Verfahren vom 14. Februar 2022 (AH210123-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 11'266.65 (brutto) zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2021
(mittlerer Verfall) zu bezahlen.
Unter Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteu-
er zulasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Februar 2022:
(Urk. 20 S. 24 = Urk. 23 S. 24)
1. In grundsätzlicher Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin für den Monat Januar 2021 Fr. 4'707.05 netto (Fr. 5'633.33 brutto
abzüglich Sozialversicherungsbeiträge und 7.25 % Quellensteuerabzug)
nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2021 und für den Monat Februar 2021
Fr. 4'707.05 netto (Fr. 5'633.33 brutto abzüglich Sozialversicherungsbeiträge
und 7.25 % Quellensteuerabzug) nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2021 zu
bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'789.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. … [Schriftliche Mitteilung]
5. … [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 22 S. 2):
"1. Das Urteil der Einzelrichterin des Arbeitsgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 14. Februar 2022 (Geschäfts-Nr.: AH210123-L)
sei aufzuheben.
2. Die Klage sei abzuweisen.
3. Eventualiter sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) für beide
Verfahren zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."

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der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 30 S. 2):
"Es sei in Abweisung der Berufung der Entscheid der Vorinstanz zu
bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin."
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Die Beklagte (Berufungsklägerin) ist eine C._____ domizilierte Aktien-
gesellschaft. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die … (Urk. 5/4). Am 7.
August 2020 schloss sie mit der Klägerin (Berufungsbeklagte) einen unbefristeten
Arbeitsvertrag mit Vertragsbeginn per 8. September 2020 ab (Urk. 5/3). Darin
vereinbarten die Parteien eine Vollzeitanstellung der Klägerin als Event-
Koordinatorin im D._____ in Zürich zu einem monatlichen Bruttolohn von
Fr. 5'633.33 (Festlohn in der Höhe von Fr. 5'200.– zuzüglich monatlicher Anteil
am 13. Monatslohn in der Höhe von Fr. 433.33) sowie eine Kündigungsfrist von
zwei Monaten (nach Beendigung der zweimonatigen Probezeit). Am 22. Dezem-
ber 2020 schloss die Beklagte aufgrund von Art. 5a der Verordnung über Mass-
nahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-
19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, Änderung vom 18. Dezember
2020 [Massnahmenverschärfung Dezember]; AS 2020 S. 5813 [im Folgenden:
Covid-19-VO]) ihren Restaurationsbetrieb im D._____. Ab diesem Zeitpunkt konn-
te sie der Klägerin deshalb keine Arbeit mehr zuweisen (Urk. 1 Ziff. 13; Urk. 11
Ziff. 10).
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 kündigte die Klägerin das Arbeits-
verhältnis ordentlich per 28. Februar 2021 (Urk. 5/5). In der Folge zahlte die Be-
klagte ihr den Lohn bis Ende Dezember 2020 aus (Urk. 1 Ziff. 15; Urk. 11 Ziff. 12).

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Bezüglich weiterer Lohnforderungen teilte die Beklage der Klägerin mit Schreiben
vom 2. Februar 2021 im Wesentlichen mit, dass sie ihr für die Monate Januar und
Februar 2021 keinen Lohn bezahlen könne, da die Klägerin während der Kündi-
gungsfrist nicht mehr kurzarbeitsberechtigt sei und aufgrund des Lockdowns auch
nicht arbeiten könne; es gelte der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" (Urk. 5/6).
Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 2021
mit, dass sie jederzeit bereit gewesen wäre, die Arbeit oder allfällige andere Ar-
beiten zu verrichten. Da die Arbeitgeberin das Betriebsrisiko zu tragen habe, for-
dere sie die Auszahlung des ausstehenden Lohns für den Monat Januar 2021,
und sie stehe für eine einvernehmliche Lösung bezüglich des Lohns für den Mo-
nat Februar 2021 zur Verfügung (Urk. 5/7). Mit E-Mail vom 11. Februar 2021 er-
klärte die Beklagte der Klägerin alsdann, an ihrer bereits geäusserten Auffassung
festzuhalten und keine Zahlungen zu leisten, für die es ihrer Ansicht nach keine
rechtliche Grundlage gebe (Urk. 5/8). Am 24. Februar 2021 forderte die Klägerin
die Beklagte schriftlich auf, ihr den ausstehenden (Netto-)Lohn für die Monate Ja-
nuar und Februar 2021 im Betrag von insgesamt Fr. 8'506.70 zuzüglich 5 % Zins
seit 1. Februar 2021 zu bezahlen (Urk. 5/9).
2. Mit Eingabe vom 28. September 2021 und unter Einreichung der Kla-
gebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom
23. Juni 2021 (Urk. 3) machte die Klägerin beim Arbeitsgericht Zürich (Vorinstanz)
gegen die Beklagte eine Forderungsklage mit dem vorstehend wiedergegebenen
Rechtsbegehren anhängig (Urk. 1). Damit verlangt sie von dieser den (Brutto-)
Lohn für die Monate Januar und Februar 2021 (einschliesslich Anteil 13. Monats-
lohn). Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme zur Klage vom 28. Oktober
2021 (Urk. 11) fand am 25. Januar 2022 die mündliche Hauptverhandlung statt, in
der die Parteien ihre Parteivorträge erstatteten (Prot. I S. 4 ff.; Urk. 17). Die im
Anschluss daran geführten Vergleichsgespräche scheiterten (vgl. Prot. I S. 12).
Am 14. Februar 2022 fällte die Vorinstanz ihr Urteil, mit dem die Beklagte ver-
pflichtet wurde, der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2021 je Fr.
4'707.05 netto nebst 5 % Zins seit 7. Februar bzw. 1. März 2021 zu bezahlen; im
Mehrbetrag (Zinsforderung) wurde die Klage abgewiesen, unter Entschädigungs-
folge zu Lasten der Beklagten (Urk. 20 = Urk. 23, insbes. S. 24).

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3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte mit Eingabe vom
10. März 2022 Berufung mit den eingangs zitierten Rechtsmittelanträgen
(Urk. 22). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Urk. 1-21). Die fristwah-
rend erstattete Berufungsantwort datiert vom 19. August 2022 (Urk. 30; vgl. auch
Urk. 28 und Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) und wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 3. Januar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 31). Weitere prozessuale
Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren ist spruchreif.
II. Prozessuale Vorbemerkungen
1. Die Beklagte beantragt berufungsweise die (vollumfängliche) Aufhe-
bung des vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage (Urk. 22 S. 2).
Sinngemäss richtet sich die Berufung in der Sache selbst allerdings nur gegen die
"grundsätzliche" Gutheissung der Klage, d.h. gegen Dispositivziffer 1 Absatz 1
des angefochtenen Entscheids. Mit Bezug auf den (formell) mitangefochtenen
Absatz 2 (Klageabweisung im Mehrbetrag) ist die Beklagte demgegenüber nicht
beschwert, weshalb insoweit ohnehin nicht auf die Berufung einzutreten wäre. Die
zu weite Formulierung des Rechtsmittelbegehrens schadet ihr indessen nicht.
Nachdem die Abweisung der Klage im Mehrbetrag auch seitens der Klägerin un-
angefochten blieb, ist darüber im Berufungsverfahren nicht zu entscheiden.
2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.–
übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; vgl. auch BGer 4A_112/2017 vom 30. August
2017, E. 1; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 91 N 4) und die nicht unter einen Aus-
nahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Die Berufung wurde form- und frist-
gerecht bei der zuständigen kantonalen Berufungsinstanz (§ 48 GOG) erhoben
(Art. 311 Abs. 1 ZPO und Urk. 21/2), und die vor Vorinstanz weitestgehend unter-
legene Beklagte ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsge-
nügender Begründung (dazu nachstehend, E. II.3) ist auf die Berufung einzutre-
ten. Der zweitinstanzliche Entscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316
Abs. 1 ZPO).

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3. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederho-
lung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Kon-
zeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1
S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374).
Es zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des
Rechtsstreits vorliegt. Sein Gegenstand wird durch die Berufungsanträge und die
Berufungsbegründung umrissen.
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer
5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün-
dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz-
liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist
bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das gilt auch dann, wenn das Ver-
fahren (wie vorliegend) dem (hier eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz un-
terliegt (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und nachstehend, E. II.4), und setzt
(im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen
auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend ge-
machte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.;
BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1;
BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO
311 N 8 ff.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.; ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Pauschale Verweisungen auf frühere oder andere
Rechtsschriften und Vorbringen, deren blosse Wiederholung oder eine neuerliche
Darstellung der Sach- oder Rechtslage, welche nicht darauf eingeht, was vor der
Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen wurde, genügen den gesetzli-
chen Begründungsanforderungen nicht und sind deshalb unbeachtlich. Diese
formellen Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für die Berufungs-

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antwort, soweit darin ebenfalls Kritik am angefochtenen Entscheid erhoben wer-
den soll (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom
8. Dezember 2016, E. 2.2.2; BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. [je m.w.Hinw.]).
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Berufungsbegründung oder -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erho-
ben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016
vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015,
E. 2.4.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 57 N 6;
BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
Für die von der Beklagten beantragte (vollständige) "Überprüfung des erstinstanz-
lichen Entscheides sowohl in den Sach- als auch in den Rechtsfragen" (vgl.
Urk. 22 S. 3 Ziff. 6) besteht mithin weder Anlass noch Raum.
In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGE
141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.).
4. Die vorliegende Klage ist im vereinfachten Verfahren zu beurteilen
(Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der massgeblichen Tatsa-
chen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten
Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; CHK-
Sutter-Somm/Seiler, ZPO 247 N 10 und N 14; BK ZPO II-Killias, Art. 247 N 18
und N 30; KUKO ZPO-Fraefel, Art. 247 N 6; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 247 N 10). Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die

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Gleichheit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleu-
nigen. Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen
Untersuchungsmaxime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der
Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) haben indessen auch bei der sozialen
Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 ZPO) die Parteien dem Gericht den ent-
scheidrelevanten Sachverhalt zu unterbreiten, d.h. die nötigen Tatbestandsele-
mente zu nennen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern. Das Gericht hilft
ihnen lediglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen
gemacht und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es darf – an-
ders als bei der Verhandlungsmaxime – bei seinem Entscheid auch unbehauptete
Tatsachen berücksichtigen und Beweismittel ohne entsprechenden Parteiantrag
abnehmen (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627). Es muss aber keine eigenen Er-
mittlungen anstellen und nicht von sich aus nach Beweismitteln suchen. Wenn die
Parteien (wie im vorliegenden Fall) durch einen Anwalt vertreten sind, darf und
soll sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren resp. bei Geltung der Ver-
handlungsmaxime mit Fragen zurückhalten (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 569
E. 2.3 S. 575 ff.; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; OGer ZH
LA180034 vom 28.05.2020, E. III.5; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 247 N 15 f. [je
m.w.Hinw.]).
5. Vor diesem prozessualen Hintergrund sind die Ausführungen in der Be-
rufungsschrift zu "I Prozessgeschichte" und "II Unbestrittener Sachverhalt und
Prozessgegenstand" (Urk. 22 S. 4 Ziff. 1-3) sowie zu "1. Parteibehauptungen und
-standpunkte" (Urk. 22 S. 4-6 Ziff. 1-10) von vornherein unbehelflich. Darin be-
schränkt sich die Beklagte unter Bezugnahme auf die vorinstanzliche Zusammen-
fassung ihrer Parteivorbringen darauf, aus ihrer Sicht wesentliche eigene Tatsa-
chenbehauptungen und rechtliche Standpunkte zu wiederholen (vgl. Urk. 22 S. 4
unten), ohne dabei geltend zu machen und zu begründen, dass und inwiefern
welche entscheidrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen an einem Mangel im
Sinne von Art. 310 ZPO leiden. Im Berufungsverfahren soll nach den vorstehend
skizzierten Grundsätzen aber nicht das bereits vor Erstinstanz Vorgetragene wie-
derholt werden; Ausgangspunkte sind vielmehr der vorinstanzlich erstellte resp.
dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegte Sachverhalt und die von der

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Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkte, welche (in rechtsgenügender
Weise) zu kritisieren sind. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzuge-
hen. Dasselbe gilt für die Bestreitung dieser beklagtischen Ausführungen sowie
den generellen Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz in der Berufungsant-
wort (Urk. 30 Ziff. 2 f., Ziff. 7 ff. und Ziff. 21).
III. Materielle Beurteilung
1. Primärer Gegenstand des Rechtsstreits bildet die Frage, ob die
Schliessung des Restaurationsbetriebs im D._____ aufgrund der behördlich an-
geordneten Einschränkungen gemäss Art. 5a Covid-19-VO (Massnahmenver-
schärfung Dezember 2020) und die damit einhergehende Arbeitsverhinderung der
Klägerin ab dem 22. Dezember 2020 in die Risikosphäre der Arbeitgeberin fällt
bzw. zum Betriebsrisiko der Beklagten gehört. Diesfalls läge Annahmeverzug der
Arbeitgeberin im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR vor, und der Lohnanspruch der
Klägerin für die Monate Januar und Februar 2021 bliebe grundsätzlich gewahrt.
Die Klägerin bejaht dies (Urk. 1 Ziff. 21; Urk. 17 Ziff. 8 ff.; Prot. I S. 10 unten; Urk.
30 Ziff. 10 ff.), die Beklagte stellt es in Abrede und beruft sich auf den Grundsatz
"ohne Arbeit kein Lohn" (Urk. 11 Ziff. 13 ff.; Prot. I S. 5 ff.; Urk. 22 S. 4 ff.).
2. Die Vorinstanz legte, nachdem sie die Behauptungen und Rechts-
standpunkte der Parteien im Einzelnen wiedergegeben hatte (Urk. 23 S. 5 ff.
E. III.1), die rechtlichen Grundlagen des Lohnanspruchs bei Annahmeverzug der
Arbeitgeberin dar (Urk. 23 S. 13 ff. E. III.2.1). Hinsichtlich der vorliegend zentralen
Thematik einer Betriebsschliessung, welche auf behördliche Anordnungen im Zu-
sammenhang mit der Covid-19-Pandemie zurückzuführen ist, hielt sie alsdann
fest, dass sich weder der höchstrichterlichen noch der übrigen Rechtsprechung
eine Antwort auf die Frage entnehmen lasse, ob eine solche in die Risikosphäre
der Arbeitgeberin falle resp. zum sog. Betriebsrisiko gehöre und der Lohnan-
spruch der Arbeitnehmenden folglich gewahrt bleibe. In der Lehre werde diese
Frage kontrovers beurteilt. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) habe sich
dazu in bejahendem Sinne geäussert. Dieser Auffassung schlössen sich mehrere
Autoren an, die im Falle einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung einen

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Fall des Arbeitgeberverzugs im Sinne von Art. 324 OR annähmen, in welchem die
Arbeitgeberin zur Lohnfortzahlung verpflichtet bleibe. Andere Lehrmeinungen kä-
men zum Schluss, dass Art. 324 OR nicht auf pandemiebedingte Betriebsschlies-
sungen anwendbar und die Arbeitgeberin somit auch nicht zur Lohnfortzahlung
verpflichtet sei (Urk. 23 S. 15 ff. E. III.2.2 m.Hinw. auf die entsprechende Litera-
tur).
Mit Blick auf den vorliegenden Rechtsstreit erwog die Vorinstanz, der Bun-
desrat habe mit der Massnahmenverschärfung vom 18. Dezember 2020 unter
anderem den Betrieb von Restaurationsbetrieben vom 22. Dezember 2020 bis
zum 22. Januar 2021 verboten und das Verbot am 13. Januar 2021 vorläufig bis
zum 28. Februar 2021 verlängert. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis mit der
Beklagten am 23. Dezember 2020 aus finanziellen/privaten Gründen ordentlich
per 28. Februar 2021 gekündigt (Urk. 5/5). Zu diesem Zeitpunkt sei klar gewesen,
dass die Beklagte aufgrund der mit dem Inkrafttreten der Massnahmenverschär-
fung einhergehenden Betriebsschliessung das Angebot der Klägerin zur Arbeits-
leistung nicht mehr annehmen würde, zumal für die Beklagte eine Anpassung
ihres Angebots zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs, etwa durch das Angebot von
Speisen und Getränken als Take-away und/oder eines Lieferdienstes, offensicht-
lich nicht in Frage gekommen sei. Die Beklagte weise denn auch selbst darauf
hin, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt (der Kündigung) ihre Arbeit nicht habe
anbieten müssen bzw. ein entsprechendes Arbeitsangebot der Klägerin nicht hät-
te angenommen werden können. Unter diesen Umständen sei die Klägerin nicht
verpflichtet gewesen, der Beklagten ihre Arbeit anzubieten (Urk. 23 S. 17 f. E.
III.3.1 m.Hinw. auf Urk. 1 Ziff. 13 und Urk. 11 Ziff. 10 und Ziff. 14).
Weiter stellte die Vorinstanz klar, dass sie nur den vorliegenden Fall zu be-
urteilen habe. Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko der Arbeitgeberin falle, müsse
jeweils im Einzelfall und letztlich aufgrund eines Wertungsentscheids bestimmt
werden. Art. 324 OR bezwecke, den Arbeitnehmenden den für ihren Lebensun-
terhalt erfahrungsgemäss notwendigen Lohn zu sichern. Nicht ausser Acht zu
lassen sei aber, dass mit der Pandemie und den damit verbundenen behördlichen
Massnahmen auch für einen Teil der Arbeitgeberschaft quasi über Nacht die Ge-

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schäftsgrundlage in existenzbedrohender Weise weggebrochen sei. In dieser Si-
tuation bleibe die exakte Grenzziehung zwischen der Risikosphäre der Arbeitge-
berin und dem Bereich, in dem beide Parteien befreit seien, ein schwieriges Un-
terfangen. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 324 OR sei, dass die
Gründe, weshalb die Arbeitgeberin die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin nicht
annehmen wolle oder könne, zumindest im weitesten Sinn der Risikosphäre der
Arbeitgeberin entstammten und in diesem Sinne zum sog. Betriebsrisiko (Wirt-
schaftsrisiko, Unternehmerrisiko) gehörten (Urk. 23 S. 18 E. III.3.2.1).
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei nicht der sog. Lockdown zu
Beginn der Covid-19-Pandemie in der Schweiz im März/April 2020. Zu entschei-
den sei über die – ebenfalls pandemiebedingte – behördliche Schliessung der
Restaurationsbetriebe ab dem 22. Dezember 2020 und deren Auswirkungen auf
ein Arbeitsverhältnis, das im August 2020 (neu) eingegangen worden sei. Im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses am 7. August 2020 seien das Risiko und die Folgen
eines am 22. Dezember 2020 verhängten vorübergehenden Restaurationsverbots
nicht vollends unvorhersehbar und unabwendbar im Sinne einer höheren Gewalt
gewesen. Vielmehr seien bei Vertragsschluss viele Parameter mit Bezug auf
Covid-19 bekannt gewesen. Weder das Risiko einer zweiten Welle in den Win-
termonaten noch die mögliche Reaktion der Behörden auf eine solche sei unvor-
hersehbar gewesen. Als bekannt vorausgesetzt werden könne namentlich das Ri-
siko einer erneuten vorübergehenden Schliessung oder Einschränkung der Res-
taurationsbetriebe sowie der Umfang und die Voraussetzungen der Kurzarbeits-
entschädigung. Einige – auch namhafte – Gastronomiebetriebe hätten bis zu die-
sem Zeitpunkt alternative Geschäftsmodelle wie beispielsweise Take-away-
Angebote auf die Beine gestellt, mit denen sie die Ausfälle zu minimieren und ihre
Mitarbeitenden weiterhin zu beschäftigen versucht hätten (Urk. 23 S. 18 f. E.
III.3.2.2).
Die im angefochtenen Urteil zitierten Lehrmeinungen, welche im Fall einer
behördlich angeordneten pandemiebedingten Betriebsschliessung der Anwen-
dung von Art. 324 OR kritisch gegenüberstünden, seien unter dem Eindruck der
aussergewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisse zu Beginn des Pandemie-

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ausbruchs in der Schweiz im März/April 2020 geäussert worden. In dieser aus-
serordentlichen Lage seien die wirtschaftlichen Einschränkungen für die gesamte
Bevölkerung derart rasch und einschneidend wirksam geworden, dass die Arbeit-
geberschaft die Folgen der Pandemie nicht habe vorhersehen und erst recht nicht
habe vermeiden können. Die betreffenden Autoren seien deshalb zum Schluss
gekommen, dass das Risiko des pandemiemassnahmenbedingten Wegfalls der
Arbeitsleistung, welches in Anbetracht der in den meisten Fällen greifenden Kurz-
arbeitsentschädigung und der Kündigungsfreiheit regelmässig begrenzt sei, nicht
dem Betriebsrisiko der Arbeitgeberschaft zuzuordnen sei. Auch der von der Be-
klagten erwähnte Entscheid des deutschen Bundesarbeitsgerichts vom 13. Okto-
ber 2021 (Urk. 13/1) betreffe den Monat April 2020 und sei mit dem Argument be-
gründet worden, dass nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der
Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen worden seien. In solchen
Fällen realisiere sich gemäss diesem Gericht nicht ein in einem bestimmten Be-
trieb angelegtes Risiko. Gemäss einer der zitierten Lehrmeinungen könne nicht
allein auf die Pandemie als Ursache abgestellt werden, sondern es sei vielmehr
danach zu entscheiden, ob die Arbeitgeberschaft zumindest theoretisch noch frei
disponieren und die Risiken der verschiedenen Szenarien selbstständig abwägen
könne, oder ob sie keinen Einfluss auf eine Reduktion oder Schliessung des Be-
triebs habe. Im ersten Fall sei der Arbeitsausfall der Risikosphäre der Arbeitgebe-
rin zuzuordnen (Anwendungsfall von Art. 324 OR); im zweiten, der keiner Risiko-
sphäre zugeordnet werden könne, greife die Ausnahmeregelung von Art. 324 OR
nicht und es komme der allgemeine Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" zum Tra-
gen (Urk. 23 S. 19 f. E. III.3.2.3-3.2.6).
Die Beklagte – so die Voristanz weiter – habe am 8. (recte: 7.) August 2020
in Kenntnis der damaligen Situation den unternehmerischen Entscheid getroffen,
die Klägerin als Event-Koordinatorin mit einem unbefristeten und nach Ablauf der
Probezeit mit einer zweimonatigen Frist kündbaren Vertrag anzustellen (Urk. 5/3).
Es sei bekannt gewesen, dass im Fall eines erneuten Restaurationsverbots allen-
falls die Kurzarbeitsentschädigung zum Zug komme; aber auch, dass es der Ar-
beitnehmerin freistehe, den Vertrag in Ausübung ihrer Kündigungsfreiheit wieder
zu kündigen, was zum Wegfall der Möglichkeit von Kurzarbeit während der Kün-

- 13 -
digungsfrist führen würde. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege kein
Rechtsmissbrauch vor. Die Beklagte habe zudem den betriebswirtschaftlichen
Entscheid getroffen, keine alternativen Verpflegungsmöglichkeiten anzubieten
und die Klägerin während der Kündigungsfrist auch nicht anderweitig einzusetzen.
Das Risiko, der Klägerin während der zweimonatigen Kündigungsfrist trotzdem
den Lohn bezahlen zu müssen, sei dem Betriebsrisiko der Beklagten zuzurech-
nen. Es liege ein Anwendungsfall von Art. 324 OR vor. Mit anderen Worten gehö-
re die vorliegend zu beurteilende Betriebsschliessung resp. die damit einherge-
hende Arbeitsverhinderung der Klägerin zum Betriebsrisiko der Beklagten, womit
diese – wenn auch unverschuldet – mit der Entgegennahme der Arbeitsleistung
der Klägerin in Verzug geraten und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, das
heisst bis zum 28. Februar 2021, zur Lohnfortzahlung verpflichtet gewesen sei.
Vom Bruttolohn im Betrag von Fr. 5'633.33 (einschliesslich 13. Monatslohn) seien
insgesamt Fr. 926.28 abzuziehen (AHV/IV/EO/ALV, Krankentaggeld- und Nicht-
berufsunfallversicherung, Quellensteuer). Damit verbleibe ein monatlicher Netto-
lohn von Fr. 4'707.05, welcher der Klägerin für die Monate Januar und Februar
2021 zuzusprechen sei (Urk. 23 S. 20 f. E. III.3.2.7-3.2.9 m.Hinw. auf Art. 31
Abs. 1 lit. c AVIG und Urk. 5/3 Ziff. 1.b).
Sodann führte die Vorinstanz aus, dass sich die Klägerin auf ihre Lohnforde-
rungen anrechnen lassen müsse, was sie wegen Verhinderung an der Arbeitsleis-
tung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absicht-
lich unterlassen habe (Art. 324 Abs. 2 OR). Die Klägerin mache (in Urk. 17 Ziff. 6)
geltend, in den Monaten Januar und Februar 2021 keine Arbeit gehabt, keinen
Lohn erzielt und ihre neue Stelle im Hotel E._____ in F._____ erst am 1. März
2021 angetreten zu haben. Nach Ansicht der Beklagten sei demgegenüber anzu-
nehmen, dass die Klägerin spätestens ab Januar 2021 dort gearbeitet habe. Be-
weismittel für die von der Klägerin unter Hinweis auf eine entsprechende Bestäti-
gung des Geschäftsführers G._____ (Urk. 19/10) bestrittene Behauptung, die Ar-
beitsaufnahme sei bereits im Januar und Februar 2021 erfolgt, nenne die Beklag-
te keine. Diese Behauptung sei deshalb nicht erstellt. Ebenso wenig könne ohne
besondere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, die Klägerin habe in die-
sen beiden Monaten an einem anderen Ort ein Einkommen erzielt oder zu erzie-

- 14 -
len absichtlich unterlassen. Die Beklagte bringe zwar wiederholt vor, die Klägerin
sei bereits vor dem 1. März 2021 ins H._____ gezogen. Auch für diese bestrittene
Behauptung gebe es aber keine Belege. Damit sei weder erstellt, dass die Kläge-
rin während der Kündigungsfrist anderweitigen Lohn verdient habe, noch dass sie
diesen zu erwerben in anrechenbarer Weise absichtlich unterlassen habe (Urk. 23
S. 21 f. E. III.3.3). Schliesslich begründete die Vorinstanz, weshalb die von der
Klägerin geforderten Verzugszinsen nicht bereits ab 1. Februar 2021 geschuldet
seien (Urk. 23 S. 22 f. E. IV).
3. Die Beklagte hält in der Berufung im Wesentlichen an ihrer bereits vor
Vorinstanz vertretenen Auffassung fest und beanstandet die vorinstanzlichen Er-
wägungen in verschiedener Hinsicht (Urk. 22 S. 6 ff. Ziff. 1 ff.). Demgegenüber
schliesst sich die Klägerin im Berufungsverfahren den nach ihrer Meinung zutref-
fenden Ausführungen der Vorinstanz an (Urk. 30 Ziff. 3).
4. Der vorinstanzlichen Auffassung (Zuordnung zum Betriebsrisiko) ist
beizupflichten. Zur Begründung kann vorweg auf die überzeugenden Erwägungen
im angefochtenen Urteil verwiesen werden (insbes. Urk. 23 S. 18 ff. E. III.3.2).
4.1. Dabei ist mit der Vorinstanz vorauszuschicken, dass vorliegend kein
allgemein gültiger Grundsatzentscheid zur Frage zu fällen ist, welche Partei des
Arbeitsvertrags – arbeitgebende oder arbeitnehmende – generell das Risiko und
dessen Folgen trägt, dass wegen einer behördlich angeordneten Betriebsschlies-
sung oder -einschränkung aufgrund der Massnahmen gegen die Corona-
Pandemie die Arbeitsleistung nicht erbracht resp. nicht angenommen werden
kann (vgl. zum diesbezüglichen Meinungsstand neben den vorinstanzlichen Aus-
führungen [Urk. 23 S. 15 ff. E. III.2.2] etwa die Übersicht bei Müller, Rechte und
Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, 2021, S. 72 ff.).
Die Frage der Risikozuordnung ist allein für den hier strittigen Fall zu beantwor-
ten. Inwiefern diese Klarstellung irritieren sollte (vgl. Urk. 22 S. 12 Ziff. 1), er-
schliesst sich nicht. Deren Wiederholung drängt sich in Anbetracht der beklagti-
schen Vorbringen, die im Ergebnis auf eine allgemeine, nicht nach den konkreten
Umständen differenzierende Beantwortung hinauslaufen (vgl. insbes. Urk. 22 S.
19 Ziff. 15), vielmehr geradezu auf.

- 15 -
4.2. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber das sog. Betriebsrisiko. Dazu zäh-
len Betriebsstörungen technischer, wirtschaftlicher oder behördlicher Art (BSK
OR I-Portmann/Rudolph, Art. 324 N 4; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 39).
Ob ein bestimmter, Ursache der Nichterbringung bzw. Nichtannahme der Arbeits-
leistung bildender, von keiner Partei verschuldeter Umstand ins Betriebsrisiko des
Arbeitgebers und damit unter die "anderen Gründe" im Sinne von Art. 324 Abs. 1
OR fällt oder ausserhalb dieses Risikos liegt und der Arbeitgeber dafür nicht ein-
zustehen hat (vgl. dazu BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 11 und N 38 ff.;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012,
Art. 324 N 5; Müller, a.a.O., S. 68 f.; ausführliche Übersicht ferner bei Flück, Das
Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis, 2022, S. 55 ff.), muss – gerade auch bei neu-
artigen, von Lehre und Rechtsprechung noch nicht geklärten Fallkonstellationen –
jeweils im konkreten Einzelfall bestimmt werden (Blesi/Hirsiger/Pietruszak, in:
COVID-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, § 2 Rz 15;
Pietruszak, Lockdown und Lohnfortzahlung, in: jusletter 14. April 2020, S. 6) und
beruht letztlich auch auf Wertungen (was keinen Gegensatz zur Anwendung des
Rechts [vgl. Urk. 22 S. 12 Ziff. 1], sondern bei unbestimmten Rechtsbegriffen ge-
genteils eher ein Wesensmerkmal der Rechtsanwendung darstellt). Dabei sind
neben dem mit Art. 324 OR verfolgten gesetzgeberischen Ziel, den Arbeitneh-
menden den für den Lebensunterhalt erfahrungsgemäss notwendigen Lohn zu si-
chern (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 5 S. 385), unter anderem
auch die Voraussehbarkeit und Art der Betriebsstörung, deren Nähe zur Art des
Betriebs sowie die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich darauf vorzubereiten und
deren Folgen vorzubeugen, zu berücksichtigen.
Nicht unbeachtet bleiben darf ferner die Natur des Arbeitsvertrags. Dessen
Eigenheit besteht darin, dass der Arbeitnehmer auf eine eigenverantwortliche
Teilnahme am Wirtschaftsleben bzw. auf eine Marktteilnahme als Unternehmer
unter Tragung des Wirtschaftsrisikos verzichtet und stattdessen – im Gegenzug
für ein gesichertes Einkommen – den Nutzen aus seiner Leistung einem anderen
überlässt. Er begibt sich in eine wirtschaftliche Abhängigkeit, indem er im Rahmen
der vertraglich zur Verfügung gestellten Arbeitsleistung von anderen Einkom-
mensquellen ausgeschlossen wird und durch eigene unternehmerische Entschei-

- 16 -
de keinen Einfluss auf sein Einkommen nehmen kann. Durch die vertragliche Bin-
dung verliert er die Dispositionsmöglichkeit über den Einsatz der eigenen Arbeits-
kraft in dem Sinne, dass er über das Entgelt als Gegenleistung hinaus nicht mehr
am wirtschaftlichen Erfolg des Einsatzes seiner eigenen Arbeitskraft partizipieren
kann (BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 6.3.5 und E. 6.3.6 m.w.Hinw.).
Als unternehmerisches Gegenstück dieser Zuweisung der Gewinnchancen hat
der Arbeitgeber, dem in allen Belangen der Unternehmensführung das Entschei-
dungsrecht zusteht, auch das Risiko zu tragen, dass die Tätigkeit des Arbeitneh-
mers, der sich ihm in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise
auch wirtschaftlicher Hinsicht unterordnet (BGer 4A_500/2018 vom 11. April 2019,
E. 4.1), ihm keinen Nutzen bringt. Ihm – dem Arbeitgeber – obliegt es, Risiken zu
erkennen, zu steuern, zu verlagern, zu überwälzen, zu kalkulieren oder sich diese
zu Nutze zu machen. Eine Beteiligung des Arbeitnehmers am Verlust ist dem Ar-
beitsverhältnis grundsätzlich fremd. Der in Art. 324 OR niedergelegte Grundsatz
der Risikozuweisung an den Arbeitgeber entspringt unmittelbar der auf dem Ar-
beitgeber lastenden Verantwortung für den Erfolg und Misserfolg seines Unter-
nehmens. Sinn und Zweck dieser Risikozuweisung ist es mithin, die Arbeitneh-
menden von einer Abwälzung der Risiken zu schützen, für die der Arbeitgeber
kraft seiner Organisations- und Entscheidungsgewalt einzustehen hat. Würde in
gewissen Fällen der Lohn wegfallen, wäre dem Arbeitnehmer der Ausgleich dafür
entzogen, dass er sich einer Einflussnahme auf die Führung, Organisation und
Strategie des Unternehmens und einer Partizipation am Gewinn enthält.
Aufgrund dieser Eigenheiten des Vertragstypus weist ein Teil der Lehre
ausdrücklich sämtliche Fälle unverschuldeter Nichtannahmen der Arbeitsleistung
der Risikosphäre des Arbeitgebers zu und grenzt sie einzig von den Verhinderun-
gen des Arbeitnehmers ab. Nach dieser Ansicht hat der Arbeitgeber gestützt auf
Art. 324 OR jeden Ausfall zu tragen, sofern der Arbeitnehmer nicht selbst an der
Verrichtung der Arbeit verhindert ist. Danach meint der Tatbestand "aus anderen
Gründen" jedes Annahmehindernis, sei es betrieblicher, wirtschaftlicher oder
sonstiger Natur (vgl. dazu Flück, a.a.O., S. 66 ff. [m.w.Hinw.] und S. 91). Selbst
wenn man nicht so weit gehen will, legt die Charakteristik des Arbeitsvertrags je-
denfalls nahe, einen bestimmten, nicht in der Person des Arbeitnehmers liegen-

- 17 -
den Verhinderungsgrund im Zweifelsfall eher als vom Betriebsrisiko miterfasst zu
betrachten.
4.3. Vor diesem Hintergrund muss der Verhinderungsgrund im vorliegenden
Fall unter das von der Beklagten zu tragende Betriebsrisiko und damit unter die
"anderen Gründe" im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR subsumiert werden. Die Be-
klagte stellte die Klägerin am 7. August 2020 mit Vertragsbeginn per
8. September 2020 unbefristet als Event-Koordinatorin an. Sie tat dies wenige
Monate nachdem die Restaurationsbetriebe nach mehrwöchiger, behördlich an-
geordneter Schliessung wieder geöffnet werden durften und in einem Zeitpunkt, in
dem die Covid-19-Pandemie keineswegs als überwunden galt. Gegenteils
herrschte zu dieser Zeit nach wie vor die "besondere Lage" gemäss Art. 6 EpG
und galten verschiedene Schutzmassnahmen (z.B. Maskenpflicht im öffentlichen
Verkehr, Pflicht zur Umsetzung von Schutzkonzepten in Schulen und öffentlich
zugänglichen Einrichtungen und Betrieben, Verbot von Grossveranstaltungen; vgl.
Art. 3a ff. Covid-19-VO in der damals geltenden Fassung vom 2. Juli 2020
[AS 2020 S. 2213 und S. 2735]). Auch wurden vor allem auf den bevorstehenden
Winter hin weitere Infektionswellen erwartet und war aufgrund der früheren Ereig-
nisse und Erfahrungen (erster Lockdown vom 17. März bis 11. Mai 2020) die Be-
fürchtung allgegenwärtig, es könnten abermals weitergehende behördliche Mass-
nahmen zur Eindämmung der Pandemie verfügt, insbesondere erneut Anlässe
mit einer grösseren Teilnehmerzahl (wie Bankette und ähnliche Events) verboten
oder die Schliessung von Restaurationsbetrieben angeordnet werden. Es war
zwar nicht unbedingt zu erwarten, lag aber durchaus im Bereich des Möglichen
und war – im Unterschied zur Situation vor dem ersten Lockdown und entgegen
der beklagtischen Darstellung (Urk. 22 S. 17 Ziff. 11, S. 19 Ziff. 15) – alles andere
als unvorhersehbar, dass die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung der Klägerin
aufgrund behördlicher Massnahmen allenfalls nicht würde erbracht werden kön-
nen. Ungeachtet dieser auch den Vertragsparteien bekannten Unsicherheiten
verzichtete die Beklagte in Ausübung ihrer unternehmerischen Entscheidungsfrei-
heit (und ohne Einbindung der Klägerin in die Entscheidfindung) darauf, Anpas-
sungen an ihrem Betriebskonzept, das nach eigenen Angaben auf einem gepfleg-
ten Mittag- und Abendservice sowie in allererster Linie auf dem Bankett- und

- 18 -
Eventbereich beruht (vgl. Urk. 11 Ziff. 16; Prot. I S. 8 f.), ins Auge zu fassen, allfäl-
lige alternative Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin vorzubereiten (welche die
Klägerin gemäss Vertrag hätte annehmen müssen; vgl. Urk. 5/3 Ziff. 1.b) oder an-
dere Vorkehrungen zu treffen. Stattdessen vertraute sie offenbar darauf, dass er-
neute behördliche Einschränkungen ausbleiben und die Events, zu deren Koordi-
nation die Klägerin angestellt wurde, weiterhin ungehindert durchgeführt werden
können.
Unter diesen Umständen verwirklichte sich mit dem erneuten (und nach den
viel weitergehenden behördlichen Einschränkungen im Frühjahr 2020 keineswegs
beispiellosen; vgl. Urk. 22 S. 15 Ziff. 7) Verbot des Betriebs von Restaurationsbe-
trieben (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-VO) und dem daraus resultierenden Wegfall der
Events (wie Bankette) ein durchaus vorhersehbares, von der Beklagten als Gast-
ronomieunternehmung zu tragendes Betriebsrisiko. Diese Zuordnung rechtfertigt
sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Zwangsschliessung – anders als der
erste Lockdown (vgl. Art. 5 f. der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämp-
fung des Coronavirus [COVID 19] [COVID-19-Verordnung 2] in der Fassung vom
16. März 2020; AS 2020 S. 773 und S. 783) – nicht mehr den grössten Teil aller
nicht der Grundversorgung dienenden öffentlich zugänglichen Einrichtungen be-
traf, sondern auf jene (wenigen) Branchen und Betriebe beschränkt war, von de-
ren Art eine besondere, ihnen immanente Infektionsgefahr ausgeht (Restaurati-
ons-, Bar- und Clubbetriebe sowie Tanzlokale und Diskotheken). Der Hinde-
rungsgrund ist, wie die Klägerin zutreffend bemerkt (Urk. 30 Ziff. 48), wertungs-
mässig mit einem staatlichen Herstellungsverbot oder dem Entzug einer Betriebs-
bewilligung vergleichbar, welche einhellig unter die "anderen Gründe" im Sinne
von Art. 324 Abs. 1 OR subsumiert werden (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art.
324 N 4; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 39; von Zedtzwitz/Keller, Stämpflis
Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 324 N 11; ZK-Staehelin, OR 324 N 12;
Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 324 N 2; Vi-
scher/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 11 Rz 2; CHK-Emmel, OR 324 N
1; Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2020, Rz 305; vgl.
auch Longchamp, Stämpflis Handkommentar, Commentaire du contrat de travail,
OR 324 N 6, wonach "les décisions d’autorité reposant sur des raisons de police,

- 19 -
de sécurité ou d’intérêt général" zum Betriebsrisiko gehören). Ein Arbeitgeber, der
unter den im August 2020 gegebenen äusseren Umständen eine Arbeitskraft im
Rahmen eines Vollzeitpensums ausschliesslich als Event- und Bankett-
Koordinatorin einstellte (Urk. 5/3), kann daher das damals absehbare Risiko eines
erneuten (faktischen) Event- und Bankettverbots nicht von sich auf die Arbeits-
kraft abwälzen.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das ebenfalls auf einer unter-
nehmerischen Entscheidung beruhende Geschäftsmodell des D._____ in erster
Linie auf den Event- und Bankettbereich ausgerichtet ist (vgl. Urk. 22 S. 17
Ziff. 12), was seine Anpassung erschwert haben dürfte. Die Folgen dieses Risikos
sind angesichts der Kündigungsfreiheit (Urk. 5/3 Ziff. 4), welche auf Seiten der
Beklagten während des Lockdowns weiterbestand (vgl. Müller, a.a.O., S. 69),
auch nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass dessen Zurechnung zur
Risikosphäre der Beklagten wertungsmässig unvertretbar oder auch nur unbillig
erschiene. Gegenteils widerspräche gerade im vorliegenden Fall bzw. in Anbe-
tracht der geschilderten Umstände eine Überwälzung auf die Klägerin den vorste-
hend skizzierten, aus dem Wesen des Arbeitsvertrags fliessenden Grundsätzen.
Durch die (zweite) behördliche Betriebsschliessung vom 22. Dezember 2020 und
die damit verbundene Arbeitsverhinderung der Klägerin geriet die Beklagte somit
in Annahmeverzug im Sinne von Art. 324 OR mit den dort statuierten Rechtsfol-
gen.
4.4. Ohne Relevanz und insbesondere kein "[w]esentliches Element des
Sachverhaltes" ist demgegenüber der Umstand, dass es die Klägerin war, die mit
ihrer Kündigung die Ursache für den Wegfall der Kurzarbeitsentschädigung setzte
(vgl. Urk. 22 S. 4 Ziff. 2, S. 13 f. Ziff. 6, S. 16 Ziff. 10 [und S. 6 Ziff. 10]; Art. 31
Abs. 1 lit. c AVIG), und ob sie darum gewusst habe (Urk. 22 S. 17 Ziff. 11 [und
S. 6 Ziff. 10]). So stand während des Lockdowns auch der Klägerin unverändert
das Recht zu, den Vertrag ordentlich zu kündigen. Die Ausübung dieses Rechts
kann nicht zu einer Verlagerung bzw. Abwälzung des aus den vorstehend ge-
nannten Gründen von der Beklagten zu tragenden Betriebsrisikos auf die Klägerin
führen. Andernfalls würde deren vertraglich vereinbarte Kündigungsfreiheit (mit-

- 20 -
telbar) in sachlich nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt und im Ergebnis –
wie bei einer gesetzwidrig vereinbarten Lohnreduktion während der Kündigungs-
frist bei Kündigung durch den Arbeitnehmer – die materielle Kündigungsparität
verletzt (vgl. dazu BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335a N 4 ff.; Facin-
cani/Bazzell, Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 335a N 10 f.; CHK-
Emmel, OR 335a N 2; ZK-Staehelin, OR 335a N 4).
Überdies lässt das (Nicht-)Erfülltsein von Anspruchsvoraussetzungen der
Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich ohnehin keine direkten Rückschlüsse auf
die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers zu. Denn für die (privatrechtlichen)
Rechte und Pflichten von Arbeitnehmenden und Arbeitgebenden sind die dem
Sozialversicherungsrecht zugrunde liegenden Wertungsmassstäbe grundsätzlich
nicht massgeblich. Sie verfolgen andere (nämlich öffentlich-rechtliche) Zwecke als
das auf den Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien gerichtete Privat-
recht (Flück, a.a.O., S. 49). Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht soll mit der
Kurzarbeitsentschädigung die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auf die
Arbeitslosenversicherung abgewälzt und nicht direkt der Lohnausfall des Arbeit-
nehmers übernommen werden (Flück, a.a.O., S. 52 f. m.w.Hinw.; anders offenbar
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 7 S. 387). Mithin übernimmt letztere
mit der Kurzarbeitsentschädigung (unter den einschränkenden Voraussetzungen
des AVIG) das Lohnrisiko des Arbeitgebers für bestimmte Arbeitsausfälle (Flück,
a.a.O., S. 48; Müller, a.a.O., S. 40; vgl. auch Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19;
Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und
zum Erwerbsausfall, SZS 2020, S. 125). Im arbeitsrechtlichen Verhältnis zwi-
schen der Beklagten und der Klägerin (Art. 324 OR) spielt es deshalb keine Rolle,
ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestünde und wer gegebenenfalls
dessen Wegfall zu vertreten resp. verursacht hat.
Das erhellt auch aus Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG. Danach setzt der Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der An-
ordnung von Kurzarbeit voraus. Stimmt der Arbeitnehmer nicht zu (und vereitelt er
mit seinem Handeln somit die Kurzarbeitsentschädigung), behält er den Anspruch
auf vollen Lohn, sofern die Voraussetzungen von Art. 324 OR erfüllt sind (vgl.

- 21 -
Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG: "... und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden
muss"; Flück, a.a.O., S. 41; Müller, a.a.O., S. 45; Vischer/Müller, a.a.O., § 11
Rz 19; Wildhaber, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, ZSR 2020 Sondernummer
"Pandemie und Recht", S. 176 [wo diese Voraussetzungen allerdings als nicht er-
füllt betrachtet werden]; ferner auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324
N 3 S. 383; Brühwiler, a.a.O., Art. 324 N 7 [wonach der Arbeitgeber bei einseitiger
Anordnung von Kurzarbeit in Annahmeverzug gerät]). Wenn die Klägerin ihren
Lohnanspruch geltend macht, obwohl sie selbst das Arbeitsverhältnis wegen der
damaligen Unsicherheiten bezüglich ihrer Arbeitstätigkeit gekündigt und dadurch
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vereitelt hat, liegt darin auch kein
offenbarer Missbrauch ihrer Rechte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
5. Gegen diese rechtliche Würdigung ist auch mit der Kritik in der Beru-
fungsschrift nicht anzukommen:
5.1. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ergibt sich aus dem angefoch-
tenen Urteil nicht, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid der Ansicht des SECO
"eine besondere Bedeutung" beigemessen bzw. entscheidend auf diese Meinung
abgestellt hätte (Urk. 22 S. 7 f. Ziff. 2 f.), welche unverändert aus dem Jahr 2009
übernommen worden und deshalb nicht spezifisch auf die Corona-Pandemie be-
zogen sei (wobei Letzteres nichts daran ändert, dass diese Ansicht auch nach
Ausbruch der Corona-Pandemie als Antwort auf eine "FAQ" [Frequently Asked
Question] zum Thema "Pandemie und Betriebe" auf der Webseite des SECO auf-
geschaltet blieb und folglich auch für diese [besondere] Pandemie die Ansicht des
SECO wiedergab). So gab die Vorinstanz vor ihrer eigenen Würdigung der
Rechtslage zunächst bloss eine Übersicht über die verschiedenen Auffassungen,
die im Schrifttum zur strittigen Frage der Lohnfortzahlungspflicht vertreten wer-
den. Dabei zitierte sie die Ausführungen des SECO – wenngleich chronologisch
zuerst – rein deskriptiv und nur als eine von mehreren Meinungen, welche die Zu-
ordnung einer behördlich angeordneten, auf die Covid-19-Pandemie zurückzufüh-
renden Betriebsschliessung zum Betriebsrisiko befürworten (Urk. 23 S. 15 f.
E. III.2.2.1-2.2.3). Alsdann führte sie jene Autorinnen und Autoren an, welche die
gegenteilige Ansicht vertreten (Urk. 23 S. 16 f. E. III.2.2.4). Schliesslich legte sie

- 22 -
in argumentativer Auseinandersetzung mit den konträren Meinungsäusserungen
und in Würdigung der konkreten Umstände dar, weshalb in casu die Zuordnung
zum Betriebsrisiko der Beklagten zu bejahen sei (Urk. 23 S. 18 ff. E. III.3.2).
Wenn sie dabei im Ergebnis (zu Recht) jener Auffassung folgte, die auch das
SECO (auf seiner Website unter dem Stichwort "19. Lohnfortzahlung, Betriebs-
schliessung" in den "FAQs 'Pandemie und Betriebe'") vertrat, ist daran nichts aus-
zusetzen, zumal nichts darauf hindeutet, dass sie diese Ansicht einer Verwal-
tungsbehörde als bewährte Lehre und Überlieferung im Sinne von Art. 1 Abs. 3
ZGB betrachtet und deshalb im gleichen Sinn entschieden hätte (vgl. Urk. 22 S. 7
Ziff. 2 a.E.; ferner auch BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 38 f., wonach zur bewährten
Überlieferung in erster Linie die Gerichtspraxis ["jurisprudence", "giurisprudenza"]
gehöre). Die beklagtische Kritik an der Mitberücksichtigung der Auffassung des
SECO bei der vorinstanzlichen Entscheidfindung (Urk. 22 S. 7 f. Ziff. 2 f.) zielt
somit an der Sache vorbei und ist unbehelflich.
5.2. Dasselbe gilt für die weiteren beklagtischen Ausführungen "Zu
2. Rechtliches" (Urk. 22 S. 8 ff. Ziff. 4-9). Diese setzen sich nicht mit den konkre-
ten, den angefochtenen Entscheid tragenden Argumenten der Vorinstanz (Urk. 23
S. 17 ff. E. III.3) auseinander, sondern kommentieren und bewerten bloss die
(bzw. einen Teil der) im angefochtenen Urteil zusammengefassten Äusserungen
im Schrifttum. Damit ist kein Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO dargetan.
Im Übrigen trifft es nicht zu, dass sich bei Thomas Geiser "kein Standpunkt
finden" lasse, wonach bei einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung ein
Fall von Arbeitgeberverzug gemäss Art. 324 OR vorliege (vgl. Urk. 22 S. 8 Ziff. 5).
Letzteres wird im zitierten Aufsatz vielmehr explizit bejaht (Geiser, Arbeitsrechtli-
che Regelungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, AJP 5/2020, S. 550 f.,
Ziff. VI.6.1). Entgegen den Vorbringen der Beklagten (Urk. 22 S. 9 Ziff. 6) ist mit
Bezug auf die arbeitsvertragliche Lohnfortzahlungspflicht auch die "Aussage" des
von der Vorinstanz ebenfalls angeführten Marc Wohlwend vollends klar (Arbeits-
leistung und Lohn zu Zeiten des Corona-Virus, Working Paper [zit. in Urk. 23
S. 16 E. III.2.2.3], Ziff. 3.b: "Wenn die Behörden einen Betrieb schliessen oder
Veranstaltungen von einer bestimmten Grösse verbieten, liegt eine betriebliche

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Ursache der Verhinderung der Arbeitsleistung der arbeitnehmenden Person vor,
weshalb es zum Annahmeverzug der Arbeitsleistung kommt [...], die arbeitneh-
mende Person die Arbeitsleistung nicht erbringen muss und trotzdem ihren Lohn
erhält [Art. 324 Abs. 1 OR]. Es handelt sich hierbei um eine kollektive Massnahme
nach Art. 40 EpG, die in die Risikosphäre der Arbeitgebenden fällt, weil sie da-
durch nicht in der Lage sind, die Arbeitsleistung entgegen zu nehmen. Das gilt für
die Arbeitsverhinderung wegen Zufall[s] und höhere[r] Gewalt, aber eben auch bei
der Anordnung von Massnahmen durch die Behörden.").
5.3. Soweit die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, das Recht falsch ange-
wandt zu haben, indem sie die Klägerin von der Pflicht "befreit" habe, ihre Arbeit
anzubieten (Urk. 22 S. 11 unten Ziff. 1 f. [zu "3.1. Zum Arbeitsangebot"]), fehlt in
der Berufungsbegründung eine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den
damit beanstandeten Erwägungen (Urk. 23 S. 17 f. E. III.3.1.2-3.1.3). Die Beklag-
te nimmt in ihrer appellatorischen Kritik mit keinem Wort Bezug auf die Argumen-
tation der Vorinstanz, wonach die Klägerin ihre Arbeit deshalb nicht habe anbieten
müssen, weil im Zeitpunkt der Kündigung klar gewesen sei, dass die Beklagte
aufgrund der angeordneten Betriebsschliessung deren Angebot zur Arbeitsleis-
tung nicht mehr annehmen würde, und weil die Beklagte selber darauf hingewie-
sen habe, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ihre Arbeit nicht habe anbieten
müssen bzw. ein Arbeitsangebot der Klägerin nicht hätte angenommen werden
können (vgl. Urk. 11 Ziff. 14 [und Ziff. 10 in Verbindung mit Urk. 1 Ziff. 13]). In die-
sem Punkt ist auf die Berufung nicht weiter einzugehen und bleibt es beim vor-
instanzlichen Entscheid (vgl. vorne, E. II.3). Damit erübrigt sich eine Beweisab-
nahme zur strittigen Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeit schon kurz vor
Weihnachten 2020 angeboten (vgl. Prot. I S. 10 und S. 11/12; Urk. 30 Ziff. 43).
5.4. Im Weiteren verfangen auch die gegen die Qualifikation der Arbeits-
verhinderung als Annahmeverzug gerichteten Einwände der Beklagten nicht (Urk.
22 S. 12 ff. Ziff. 1 ff.). Zunächst mag die Corona-Pandemie als solche zwar
durchaus ein Jahrhundert-Ereignis darstellen und eine Zurechnung des ersten,
bezüglich der betroffenen Betriebe und Branchen sehr weitgehenden Lockdowns
vom März 2020 zum Betriebsrisiko der Beklagten diskutabel erscheinen. Im Un-

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terschied dazu – und allein darum geht es vorliegend (vgl. vorne, E. III.4.1) – stellt
der Grund für die Arbeitsverhinderung der Klägerin, nämlich die gemäss Art. 5a
Covid-19-VO auf Restaurations- und einige wenige andere Freizeitbetriebe be-
schränkte (zweite) behördlich angeordnete Schliessung vom 22. Dezember 2020
kein vollkommen unerwartetes, nicht voraussehbares und vollkommen ausserhalb
der Risikosphäre der Beklagten (als Arbeitgeberin im Gastronomiebereich) lie-
gendes Ereignis dar, das diese unverhofft und ohne Möglichkeit traf, sich darauf
vorzubereiten. Die vorinstanzliche Unterscheidung zwischen dem ersten und dem
zweiten Lockdown ist deshalb nicht "konstruiert" (Urk. 22 S. 14 Ziff. 7), sondern in
arbeitsrechtlicher Hinsicht durchaus relevant.
Die erheblich unterschiedliche Ausgangslage hinsichtlich der Voraussehbar-
keit oder wenigstens Erahnbarkeit weiterer pandemiebedingter Unwägbarkeiten
sowie der möglichen behördlichen Massnahmen liefert entgegen der pauschalen,
nicht näher begründeten Kritik der Beklagten sodann ein schlüssiges Argument,
die Überzeugungskraft der abweichenden Lehrmeinungen, welche – von einer
Ausnahme abgesehen (vgl. Urk. 22 S. 18 Ziff. 14) – unter dem Eindruck der un-
vorhersehbaren Ereignisse zu Beginn des Pandemieausbruchs geäussert wur-
den, zu relativieren (vgl. Urk. 22 S. 15 Ziff. 8). Aus denselben Gründen ist, wie die
Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 23 S. 19 f. E. III.3.2.5), auch der von der Be-
klagten zitierte Entscheid des deutschen Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober
2021 (5 AZR 211/21; Urk. 13/2) nicht präjudiziell (vgl. Urk. 22 S. 15 f. Ziff. 9). Zu-
dem beruht dieser Entscheid auf zwar vergleichbaren, aber dennoch anderen
rechtlichen Grundlagen (§ 615 BGB ["Vergütung bei Annahmeverzug und bei Be-
triebsrisiko"]) und bestehen im hiesigen Schrifttum mitunter Bedenken gegen eine
unbesehene Übernahme der deutschen Betriebsrisikolehre in die schweizerische
Rechtspraxis (BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 38 m.Hinw. auf Brühwiler, ZSR 1988 I,
S. 553 ff.; Flück, a.a.O., S. 90).
Die Leistungsunmöglichkeit der Klägerin lag denn auch darin begründet,
dass die Beklagte ungeachtet der Erfahrung einer ersten Zwangsschliessung kei-
ne Vorkehren getroffen hatte, um die mitten in der Pandemie als Event-
Koordinatorin eingestellte Klägerin im Falle eines neuerlichen Lockdowns, dessen

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Anordnung jederzeit wieder drohen konnte, anderweitig beschäftigen zu können.
Mit der erneuten Schliessung der Restaurationsbetriebe realisierte sich somit eine
der Beklagten bewusste, aufgrund eines unternehmerischen Entscheids aber zu-
mindest in Kauf genommene Gefahr, die ungeachtet des ungewissen Zeitpunkts
ihrer Verwirklichung (vgl. Urk. 22 S. 14 Ziff. 7) der Risikosphäre eines auf Banket-
te und ähnliche Events ausgerichteten Restaurationsbetriebs zugerechnet werden
muss (vgl. vorne, E. III.4.3). Auch war im Sommer 2020 entgegen den Ausführun-
gen in der Berufungsschrift (Urk. 22 S. 14 Ziff. 7) durchaus bekannt und abseh-
bar, dass erneute Betriebsschliessungen zu jenen Massnahmen gehören könn-
ten, mit denen den fortbestehenden Gefahren der Pandemie begegnet würde. In-
sofern gehen die Ausführungen der Beklagten zur risikomässigen Zuordnung ei-
ner weltumspannenden Pandemie und deren unberechenbaren Folgen sowohl an
der Sache als auch an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Von einer "All-
Risk-Versicherung" für die Klägerin und einer Überdehnung des Begriffs "Be-
triebsrisiko" (vgl. Urk. 23 S. 12 Ziff. 2) kann vor diesem Hintergrund keine Rede
sein.
Schliesslich lässt sich auch aus dem Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 17. Februar 2022 (CIV 21 2317), der als echtes Novum zu berück-
sichtigen ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO), nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten (vgl.
Urk. 22 S. 19 Ziff. 16). Wie diese selbst ausführt, ging es dort – anders als hier –
nicht um eine Nichtannahme der Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin (Annah-
meverzug) aufgrund einer Betriebsstörung (Art. 324 OR), sondern um die
Nichterbringung zufolge persönlicher Verhinderung des Arbeitnehmers (verzöger-
te Reiserückkehr zufolge pandemiebedingter Reisebeschränkungen) bei funktio-
nierendem Arbeitsbetrieb (Art. 324a OR). Anders als hier verwirklichte sich dort
der Grund für die Nichtleistung also nicht auf Arbeitgeber-, sondern auf Arbeit-
nehmerseite. Die beiden Sachverhalte sind deshalb nicht vergleichbar, auch wenn
die Arbeitsverhinderung beiderorts auf Einschränkungen im Zusammenhang mit
der Corona-Pandemie beruhte. Der Lohnanspruch beurteilt sich denn auch nach
verschiedenen, die unterschiedlichen Interessenlagen widerspiegelnden Rechts-
normen (Art. 324 und Art. 324a OR), welche ihn unterschiedlichen Voraussetzun-
gen unterwerfen. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass ein Entscheid, der

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einen Lohnanspruch nach Art. 324a OR (wegen persönlicher Verhinderung des
Arbeitnehmers) verneint, keine präjudizielle Wirkung für die Beurteilung eines
Lohnanspruchs nach Art. 324 OR (wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers)
haben kann.
5.5. Abschliessend rügt die Beklagte mit Blick auf Art. 324 Abs. 2 OR, die
Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, dass die Klägerin während der Kündi-
gungsfrist in den Monaten Januar und Februar 2021 keinen anderweitigen Ver-
dienst erzielt bzw. nicht gegen die Pflicht zur Schadensminderung verstossen ha-
be. Nachdem sie vor Vorinstanz geltend gemacht habe, die Klägerin sei bereits zu
Beginn des Jahres 2021 ins H._____ gezogen und habe dort während laufender
Kündigungsfrist gearbeitet, hätte darüber ein Beweisverfahren durchgeführt wer-
den müssen. Stattdessen habe die Vorinstanz die von der Beklagen bestrittenen
Aussagen der Klägerin ungeprüft dem Entscheid zugrunde gelegt. Dadurch seien
die Parteirechte der Beklagten verletzt worden (Urk. 22 S. 20 Ziff. 1 f.).
5.5.1. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Einerseits setzt sich die Beklagte
nicht einmal ansatzweise mit den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorin-
stanz begründete, weshalb ihre Behauptungen betreffend Umzug und Arbeitsauf-
nahme der Klägerin während der Kündigungsfrist als nicht erstellt zu gelten hätten
(Urk. 23 S. 21 f. E. III.3.3.2). Andererseits bezeichnet sie keine Stelle in den vor-
instanzlichen Akten, an der sie (form- und fristgerecht) taugliche Beweismittel zu
den strittigen Behauptungen offerierte, welche von der Vorinstanz in Verletzung
ihres Rechts auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO) nicht abgenommen wurden. Inso-
weit genügt die Berufung den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (vgl.
vorne, E. II.3).
5.5.2. Im Übrigen wäre die vorinstanzliche Ansicht, ein anrechenbarer Ver-
dienst sei nicht erstellt, auch materiell nicht zu beanstanden. Die Behauptungs-
und Beweislast für die Erzielung eines anrechenbaren Einkommens im Sinne von
Art. 324 Abs. 2 OR trägt die arbeitgebende Partei (BGE 96 II 52 E. 3 S. 57; BSK
OR I-Portmann/Rudolph, Art. 324 N 13; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 25;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 12 S. 395; von Zedtzwitz/Keller,
a.a.O., OR 324 N 35; Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 11; Müller, a.a.O., S. 69).

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Entsprechend oblag es der (anwaltlich vertretenen) Beklagten, vor Vorinstanz
taugliche Beweismittel für ihre Behauptungen betreffend Umzug der Klägerin ins
H._____ und Arbeitsaufnahme vor dem 1. März 2021 zu nennen (vgl. auch vorne,
E. II.4). Das hat sie nicht getan. Stattdessen begnügte sie sich damit, gestützt auf
die unbelegte und bestrittene Behauptung eines schon Ende 2020 erfolgten Um-
zugs eine blosse Vermutung zu äussern (Urk. 11 Ziff. 20 ["Vielmehr ist anzuneh-
men, dass die Klägerin wohl spätestens ab Januar 2021 bereits im Hotel E._____
in F._____ gearbeitet hat.]"; vgl. auch Prot. I S. 5 f. ["... es ist zwingend anzuneh-
men ..."] und S. 12). Damit liess sich ein (von der Klägerin unter Beibringung einer
schriftlichen Bestätigung der neuen Arbeitgeberin bestrittenes; vgl. Prot. I S. 10
und Urk. 19/10) anderweitiges Einkommen aber nicht beweisen. Ist die Beklagte
demnach ihrer eigenen Beweisobliegenheit nicht nachgekommen, kann auch kei-
ne Verletzung ihres Gehörsanspruchs bzw. ihres Rechts auf Beweis vorliegen.
6. Weitere Rügen werden in der Berufungsschrift nicht erhoben. Insbe-
sondere wird weder die Berechnung des geschuldeten Lohnbetrags noch der zu-
gesprochene Zins beanstandet (Urk. 23 S. 21 E. III.3.2.9 und S. 22 f. E. IV.2).
Damit erübrigen sich diesbezügliche Ausführungen (vgl. vorne, E. II.3).
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte nicht (rechtsgenü-
gend) nachweist, dass der angefochtene Entscheid an einem Mangel im Sinne
von Art. 310 ZPO leidet. Ein solcher ist auch nicht offenkundig (vgl. vorne, E. II.3).
Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann,
und das vorinstanzliche Urteil mit Bezug auf die Klagegutheissung (Dispositivziffer
1 Absatz 1) zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO; vorne, E. II.1).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-
hältnis keine Gerichtskosten erhoben, wenn der Streitwert wie vorliegend
Fr. 30'000.– nicht übersteigt (Art. 114 lit. c ZPO). Die Kostenlosigkeit gilt auch für
das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016,
E. 6.2 m.w.Hinw.). Da den Parteien keine bös- oder mutwillige Prozessführung

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vorzuwerfen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 4A_685/2011 vom
24. Mai 2012, E. 6.2), sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu
erheben.
2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Ge-
richtskosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt nach den all-
gemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und 114 N 5; Ur-
wyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO
114 N 1 m.w.Hinw.). Die vor Zweitinstanz vollumfänglich unterliegende Beklagte
ist deshalb antragsgemäss (vgl. Urk. 30 S. 2) zu verpflichten, der Klägerin für das
Berufungsverfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 11'266.65 (vgl. BGer 4A_112/2017 vom
30. August 2017, E. 1; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 91 N 4; Urk. 5/3 Ziff. 8) ist
deren Höhe auf insgesamt Fr. 1'615.50 (Fr. 1'500.– zuzüglich 7.7 % Mehrwert-
steuer) festzusetzen (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und
2 AnwGebV).
3. Die Nebenfolgenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens wird von
den Parteien weder selbstständig angefochten noch konkret bemängelt (vgl.
Urk. 22 S. 2 und S. 20; Urk. 30 S. 2 und S. 15). Sie entspricht dem Verfahrens-
ausgang (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und ist deshalb zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1
lit. a ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und Disposi-
tivziffer 1 Absatz 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom
14. Februar 2022 wird bestätigt.
2. Die Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils (betreffend Kosten-
und Entschädigungsfolgen) werden bestätigt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

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4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'615.50 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur.
Der Streitwert beträgt Fr. 11'266.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Februar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga Dr. M. Nietlispach
versandt am:
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