zh_obergericht · PS160121 · 2016-07-11 · de
Bewilligung des Rechtsvorschlages / Kostenvorschuss usw.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160121-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 11. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Bewilligung des Rechtsvorschlages / Kostenvorschuss usw.
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 15. Juni 2016 (EB160219)

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Erwägungen:
I.
1. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Dübendorf (Zahlungsbefehl
vom 9. Mai 2016) über eine Forderung von Fr. 3'401.45 erhob die Gesuchstellerin
und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 23. Mai 2016
Rechtsvorschlag mit der Begründung fehlenden neuen Vermögens gemäss
Art. 265a SchKG. Darüber hinaus bestritt die Beschwerdeführerin auch die Forde-
rung an sich (act. 5/2/1). Nachdem die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (nach-
folgend Beschwerdegegnerin) die Betreibung nicht innert Frist zurückgezogen
hatte, überwies das Betreibungsamt Dübendorf den Zahlungsbefehl mit Schreiben
vom 7. Juni 2016 im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirkes Uster (nachfolgend Vorinstanz; act. 5/1).
Daraufhin setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
15. Juni 2016 Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 200.– zu leisten, wobei
sie die Beschwerdeführerin gleichzeitig über die unentgeltliche Rechtspflege auf-
klärte und sie darauf hinwies, dass diese insbesondere die Befreiung von der
Vorschusspflicht umfasse. Ausserdem setzte sie der Beschwerdeführerin Frist an,
um mittels geeigneten Dokumenten nachzuweisen, dass die in Betreibung gesetz-
te Forderung vor Konkurseröffnung entstanden sei, unter der Androhung, dass
ohne entsprechenden Nachweis davon ausgegangen würde, dass die Einrede
mangels neuen Vermögens unzulässig sei und deshalb kein Hindernis für die Be-
treibung darstelle, weshalb auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvor-
schlages wegen fehlenden neuen Vermögens nicht eingetreten würde (act. 5/3 =
act. 3 = act. 4, nachfolgend zitiert als act. 4).
2. Mit Schreiben vom 24. Juni 2016, der schweizerischen Post übergeben am
22. Juni 2016, wandte sich die Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und teilte
dieser im Wesentlichen mit, dass sie die ihr zugestellte Verfügung nicht verstehe.
Sinngemäss macht sie sodann weiter geltend, dass sie keine Unterlagen zum

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Konkursverfahren bzw. zur Forderung mehr besitze, da sie bei einem Umzug all-
diejenigen Unterlagen entsorgt habe, welche älter als 10 Jahre gewesen seien.
Zudem führte sie aus, sie sei in der Zwischenzeit pensioniert worden und verfüge
einzig über eine AHV-Rente von Fr. 2'410.–. Nach Abzug der Miete verbleibe ihr
davon noch ein Betrag von knapp Fr. 1'000.–. Vermögen habe sie keines
(act. 5/5). Am 28. Juni 2016 forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin da-
raufhin telefonisch auf, beim Konkursamt Wallisellen eine Konkurserledigung an-
zufordern und diese spätestens bis zum 1. Juli 2016 bei der Vorinstanz einzu-
reichen, ansonsten die ihr zustehende Frist auslaufe (act. 5/6).
3. In der Folge wandte sich die Beschwerdeführerin mit identischem Schreiben
vom 24. Juni 2016, der schweizerischen Post übergeben am 27. Juni 2016, an die
Kammer (act. 2). Diese Eingabe der Beschwerdeführerin wurde entsprechend der
Praxis der Kammer, wonach nicht oder nicht richtig bezeichnete Rechtsmittel oh-
ne Weiteres mit dem richtigen Namen zu bezeichnen und nach den richtigen Re-
geln zu behandeln sind (vgl. etwa OGer ZH, NQ110026 vom 23. Juni 2011,
E. 2.2), als Beschwerde entgegen genommen. Da sich diese – wie noch zu zei-
gen sein wird – indes sofort als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet er-
weist, kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO auf die Einholung einer Be-
schwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden. Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 5/1-6). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Bei der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 15. Juni 2016 handelt
es sich um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO. Prozessleitende Verfügungen betreffen die Gestaltung und den Ablauf des
Verfahrens (HOFFMANN/NOWOTNY, ZPO Rechtsmittel, Art. 319 N 12), wozu typi-
scherweise auch Fristansetzungen gehören.
2. Wird ein prozessleitender Entscheid angefochten, so beträgt die Beschwer-
defrist 10 Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2
ZPO). Dies ist weder bei einer Fristansetzung zur Einreichung von Beweismitteln

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noch bei einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses der Fall. Die
angefochtene Verfügung vom 15. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführerin am
17. Juni 2016 zugestellt (vgl. act. 5/4). Die Beschwerdefrist wurde damit gewahrt.
3. Prozessleitende Verfügungen können indes nur dann mit Beschwerde ange-
fochten werden, wenn dies entweder durch das Gesetz bestimmt wird (Art. 319 lit.
b Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).
3.1 Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses
3.1.1 Die Anfechtung einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses
(vgl. Art. 101 Abs. 1 ZPO) wird – worauf die Vorinstanz zutreffend hingewiesen
hat (act. 4 Disp.-Ziff. 5) – durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 319
lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Deshalb erweist sich die Beschwerde ge-
gen Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung als zulässig. Geltend ge-
macht werden kann dabei sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz
(Art. 320 ZPO).
3.1.2 Die Beschwerdeführerin trägt jedoch (auch sinngemäss) keine Rügen vor,
welche die Unrichtigkeit oder Unzulässigkeit des durch die Vorinstanz mit Verfü-
gung vom 15. Juni 2016 einverlangten Kostenvorschusses zum Gegenstand ha-
ben. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe an die Kammer dem-
entsprechend dagegen zur Wehr setzen will, dass die Vorinstanz von ihr einen
Kostenvorschuss verlangt hat, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
3.1.3 Indes hat die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 24. Juni 2016,
welches sie zunächst an die Vorinstanz (act. 5/5) und hernach an die Kammer
(act. 2) gerichtet hat, ausgeführt, dass sie pensioniert sei und einzig über eine
AHV-Rente von Fr. 2'410.– verfüge, wobei ihr nach Abzug der Miete noch ein Be-
trag von knapp Fr. 1'000.– übrig bleibe; sie lebe unter dem Existenzminimum.
Vermögen habe sie keines (act. 2 S. 1). Da sie damit sinngemäss geltend macht,
dass sich nicht über die notwendigen Mittel verfüge, um den von der Vorinstanz

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einverlangten Kostenvorschuss zu bezahlen, ist dieses Schreiben (durch die Vor-
instanz) sinngemäss als Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
entgegen zu nehmen. Vorliegend ist deshalb der Vollständigkeit halber darauf
hinzuweisen, dass ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Art. 101 Abs. 3 ZPO
und Art. 63 Abs. 3 BGG eine bereits angesetzte Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses unterbricht. Lehnt das Gericht das während laufender Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtpflege
ab, muss es für die Zahlung des Vorschusses anschliessend eine Nachfrist ge-
währen (BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 102 (2013) Nr. 98; BGE 138 III 672 E. 4.2.1
= Pra 102 (2013) Nr. 24; BGer 5A.499/2013 vom 3. September 2013 E. 3.4).
Mit dem bei der Vorinstanz sinngemäss gestellten Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 5/5) wurde die von der Vorinstanz an-
gesetzte Frist zur Leistung eine Vorschusses von Fr. 200.– dementsprechend bis
zu einem Entscheid über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege unterbrochen. Da es sich bei der Beschwerdeführe-
rin um eine nicht vertretene, prozessunerfahrene Partei handelt, ist ihr vor einem
allfälligen Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch
das Gericht sodann zunächst unter Hinweis auf die zur Beurteilung des Gesuchs
erforderlichen Angaben Gelegenheit zur Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse
zu geben (vgl. LUKAS HUBER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 119 N 8 und
19; BK ZPO-BÜHLER, Art. 119 N 107 f.; ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 119
N 7).
3.2 Fristansetzung zur Einreichung von Beweismitteln
3.2.1 Die Anfechtbarkeit einer Fristansetzung zur Einreichung von Beweismitteln
ist im Gegensatz zur Anfechtbarkeit der Fristansetzung zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses durch das Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Deshalb ist ein
selbständiger Weiterzug der vorinstanzlichen Verfügung in Bezug auf Dispositiv-
Ziffer 2 mittels Beschwerde nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführerin
durch die entsprechende Fristansetzung der Vorinstanz ein nicht leicht wieder gut
zu machender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Beim dro-

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henden nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil handelt es sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkre-
ten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert
werden muss (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13). Die
Beweislast für das Bestehen der Gefahr eines solchen Nachteils trägt dabei die
beschwerdeführende Partei, soweit die Gefahr nicht von vornherein offenkundig
ist (BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 15).
3.2.2 Vorliegend legt die Beschwerdeführerin in keiner Weise dar, weshalb ihr aus
der Fristansetzung der Vorinstanz zur Einreichung von Dokumenten, die geeignet
sind um nachzuweisen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung vor der Kon-
kurseröffnung entstanden ist, ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil
entstehen soll. Ein solcher ist zudem auch nicht offensichtlich, zumal der Be-
schwerdeführerin aus der Einreichung der verlangten Unterlagen kein ersichtli-
cher Nachteil entsteht. Vielmehr macht sie einzig geltend, dass sie über keine
entsprechenden Unterlagen mehr verfüge (vgl. act. 2). Wie bereits von der Vor-
instanz (vgl. act. 5/6) ist die Beschwerdeführerin diesbezüglich darauf hinzuwei-
sen, dass die Konkursunterlagen jederzeit beim zuständigen Konkursamt (Walli-
sellen) oder beim zuständigen Bezirksgericht (Bülach) erhältlich gemacht werden
können. Da der Beschwerdeführerin durch die vorinstanzliche Fristansetzung zur
Einreichung der genannten Unterlagen demnach jedoch kein nicht leicht wieder
gut zu machender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht, steht der
Beschwerdeführerin gegen Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen ein Rechtsmit-
tel erst mit dem Endentscheid offen. Die bereits jetzt diesbezüglich erhobene Be-
schwerde erweist sich dementsprechend als unzulässig, weshalb darauf nicht
einzutreten ist.
3.2.3 Der Vollständigkeit halber sei indes Folgendes angemerkt: Die Einrede des
fehlenden neuen Vermögens setzt grundsätzlich – wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt – voraus, dass die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung ent-
standen ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Ver-
mögens, AJP 5/98, S. 537 f.). Dafür ist der Schuldner – wie die Vorinstanz eben-
falls zu Recht annimmt – aufgrund der allgemeinen Beweislastregel gemäss Art. 8

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ZGB beweispflichtig, was bedeutet, dass er glaubhaft zu machen hat, dass die
Forderung vor Konkurseröffnung entstanden ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER,
a.a.O., S. 533). Indes bedeutet dies nicht, dass durch den Schuldner zwingend
entsprechende Unterlagen einzureichen sind und sonst von der formellen Unzu-
lässigkeit des Rechtsvorschlages mangels neuem Vermögen auszugehen wäre.
Vielmehr hat das Gericht von Gesetzes wegen alle Beweismittel in die Beweis-
würdigung einzubeziehen, unabhängig davon, von wem sie stammen (Art. 157
ZPO; statt vieler ZK ZPO-HASENBÖHLER, 3. Aufl. 2016, Art. 157 N 16). Sodann ist
über offenkundige und gerichtsnotorische Tatsachen von Vornherein kein Beweis
abzunehmen (Art. 151 ZPO). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass ein Konkursverlustschein im Sinne von Art. 265 SchKG nur dann ausgestellt
wird, wenn das Konkursverfahren auch tatsächlich durchgeführt worden ist; stützt
der Gläubiger die von ihm in Betreibung gesetzte Forderung – wie vorliegend (vgl.
act. 5/2/1) – auf einen Konkursverlustschein, so ist offenkundig, dass die Forde-
rung vor Konkurseröffnung entstanden ist; entsprechend ist die formelle Zulässig-
keit des Rechtsvorschlages ohne Weiteres als glaubhaft anzusehen.
3.3 Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
III.
Umständehalber sind keine Kosten zu erheben. Parteientschädigung sind
keine zuzusprechen, der Beschwerdeführerin nicht weil sie unterliegt, der Be-
schwerdegegnerin nicht, da ihr im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe ent-
standen sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes
Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 3'401.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: