zh_obergericht · SB090312 · 2009-10-30 · de
Unverwertbarkeit von Einvernahmen und Unmöglichkeit der Heilung dieses Mangels


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SB090312/U anonymisiert
II. Strafkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter
lic.iur. Schmid und lic.iur. Muheim sowie die juristische Sekretärin
lic.iur. Schlegel
Urteil vom 30. Oktober 2009
in Sachen
S.____
Angeklagter und Erstappellant
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt W.
gegen
F.____
Geschädigte und Zweitappellantin
vertreten durch Rechtsanwalt L.
sowie
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich,
Anklägerin und Appellatin

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betreffend Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III.Abteilung,
vom 25. Februar 2009 (DG080016)

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(...)
II.
1. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte sich die Verteidigung auf den
Standpunkt, dass die Zeugenaussagen von F.____ und W.____ vom 5. Juli 2007
nicht verwertbar seien, da bereits zur damaligen Zeit ein Fall von notwendiger
Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 StPO vorgelegen habe und der An-
geklagte damals noch nicht verteidigt gewesen sei. Im Weiteren könne auch nicht
auf die Aussagen des Angeklagten, welche nach Eintritt der notwendigen Vertei-
digung aber noch vor Bestellung eines Verteidigers deponiert worden seien, ab-
gestellt werden, da der Angeklagte Gefahr laufe, aufgrund belastender eigener
Aussagen beurteilt zu werden, die er bei rechtzeitiger Beigabe eines Verteidigers
nie gemacht hätte. Weil die gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigungsrechte des
Angeklagten nicht gewahrt worden seien, habe dies zur Folge, dass die betref-
fenden Einvernahmen gemäss § 15 StPO nichtig und damit unverwertbar seien
(Urk. 73 S. 4 ff.).
2.1.1. Nach zürcherischem Prozessrecht liegt dann ein Fall notwendiger
Verteidigung vor, wenn eine der in § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO genannten Konstel-
lationen vorliegt. Bestellt der Beschuldigte diesfalls nicht selber einen Beistand,
muss ihm von den zuständigen Behörden ein amtlicher Verteidiger beigegeben
werden (vgl. § 12 Abs. 2 StPO und § 13 Abs. 1 StPO). § 11 Abs. 2 StPO nennt als
Voraussetzungen für die notwendige amtliche Verteidigung u.a., dass gegen den
Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beantragt ist
oder in Aussicht steht (Ziff. 3) oder dass besondere Umstände vorliegen wie aus-
sergewöhnliche Schwierigkeiten bei Abklärung oder Beurteilung des Sachverhal-
tes (Ziff. 5). Es ist somit vorab zu prüfen, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der frag-
lichen Einvernahmen gestützt auf § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO hätte anwaltlich ver-
beiständet sein müssen.
2.1.2. Die vorliegende Strafuntersuchung wurde durch eine vom Rechtsver-
treter der Geschädigten verfasste Strafanzeige vom 13. November 2006 ausge-

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löst (Urk. 1). Der Angeklagte wurde bereits damals beschuldigt, zu Lasten der
Geschädigten F.____ einen Betrug bzw. eine Veruntreuung von Vermögenswer-
ten im Gesamtbetrag von rund Fr. 470'000.– begangen zu haben. Diesbezüglich
ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen in der Strafanzeige durch nicht weni-
ger als 17 Beilagen bekräftigt wurde (vgl. Urk. 2/1-17). Es musste daher von An-
fang an davon ausgegangen werden, dass einerseits Delikte im Raum standen,
welche eine Strafandrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug vorsehen (vgl.
Art. 146 StGB und Art. 138 StGB) und andererseits angesichts der erheblichen
Schadenssumme mit einer Strafe von deutlich mehr als einem Jahr zu rechnen
war, zumal das in der Strafanzeige beschriebene Verhalten des Angeklagten auf
eine ganz beträchtliche kriminelle Energie schliessen liess. Dazu kommt, dass die
Untersuchungsbehörde aufgrund ihrer in der Zwischenzeit aufgenommenen Er-
mittlungen noch vor Durchführung der ersten Befragungen über weitere den An-
geklagten belastende Unterlagen verfügte (vgl. dazu Urk. 3, Urk. 5/1, Urk. 5/2,
Urk. 7-13 und Urk. 18/4). Angesichts der umfangreichen Ermittlungen und der
damit einhergehenden Komplexität der Sache dürfte aber auch die Anwendung
von § 11 Abs. 2 Ziff. 5 StPO in Betracht fallen, wonach der Angeschuldigte durch
einen Verteidiger verbeiständet sein muss, wenn besondere Umstände es erhei-
schen, namentlich wenn die Abklärung und Beurteilung des Sachverhaltes aus-
sergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. dazu ZR 100 Nr. 17).
Vor diesem Hintergrund steht fest, dass bereits vor Durchführung der ersten
Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (Urk. 5/1, Urk. 5/2 und
Urk. 18/4) ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2
Ziff. 3 bzw. Ziff. 5 StPO vorlag. Im Weiteren ist unbestritten und aktenmässig be-
legt, dass Rechtsanwalt W.____ erst im August 2007 vom Angeklagten als erbe-
tener Verteidiger beigezogen worden ist und diese Verteidigung in der Folge sei-
tens der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2008 in eine amtliche
Verteidigung umgewandelt wurde (vgl. dazu Urk. 37). Der Angeklagte war damit
auch im Zeitpunkt der Durchführung der Zeugeneinvernahmen F.____ und
W.____ vom 5. Juli 2007 (Urk. 6/1 und Urk. 6/3) trotz Vorliegens eines Falles von
notwendiger Verteidigung nicht anwaltlich verbeiständet.

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2.2.1. Nach der Bestimmung von § 15 StPO sind Einvernahmen von Zeu-
gen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, bei welchen die Vorschriften von
§ 14 StPO nicht beachtet wurden, nichtig, soweit sie den Angeschuldigten be-
lasten. Gemäss § 14 Abs. 1 StPO ist dem Angeschuldigten und seinem Verteidi-
ger Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen etc. vor dem Untersu-
chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten. Dieses Recht darf
nur unter bestimmten Voraussetzungen (namentlich zum Schutze von Opfern bei
Straftaten gegen die sexuelle Integrität sowie bei zwingenden tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen) eingeschränkt werden. Das Kassationsgericht hat dazu
festgehalten, dass in dieser Beziehung das zürcherische Strafverfahrensrecht
gemäss § 14 StPO im Sinne der Parteiöffentlichkeit bei Zeugeneinvernahmen
über die Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hinaus gehe (ZR 98 Nr. 63
E 3b; ZR 100 Nr. 5 sowie Kass.-Nr. 99/433 S, Entscheid vom 19. Juni 2000 i.S.
M., E. II.4b). Im zuletzt genannten Entscheid erwog das Kassationsgericht, nach
§ 14 StPO habe der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch darauf, dass er und
sein Verteidiger von Anfang an bei jeder Zeugeneinvernahme anwesend seien
und Ergänzungsfragen stellen könnten. Da dies vorliegend nicht der Fall war, er-
weisen sich die Einvernahmen der Zeugen W.____ und F.____ im Sinne von § 15
StPO als nichtig, da der Anspruch auf eine effektive Verteidigung verletzt worden
ist (vgl. dazu auch Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 491 mit
weiteren Verweisen).
2.2.2. Dasselbe gilt auch für die Einvernahmen des Angeklagten, welche
ohne Rechtsbeistand erfolgt sind. Nach der Praxis des Kassationsgerichts stellt
es einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Prinzip
des fairen Verfahrens dar, wenn der Angeklagte ohne Beigabe eines Verteidigers
zur Sache befragt wurde. Aussagen, welche ein Angeschuldigter ohne Anwesen-
heit eines Verteidigers gemacht hat, obschon in jenem Zeitpunkt bereits notwen-
dige Verteidigung bestand, sind und bleiben definitiv nicht verwertbar, sofern sich
ein Angeschuldigter selber belastet hat. Eine Heilung des Mangels ist nicht mehr
möglich (vgl. ZR 100 Nr. 43 und ZR 100 Nr. 100). Daraus erhellt, dass es unzu-
lässig ist, in irgendeiner Weise auf die betreffenden Einvernahmeprotokolle abzu-
stellen, und zwar auch dann, wenn dem Angeklagten diese nachträglich nochmals

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vorgehalten werden und er dazu Stellung nehmen kann. Andernfalls liefe er Ge-
fahr, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er mögli-
cherweise nie gemacht hätte, wenn ihm rechtzeitig ein Verteidiger bestellt worden
wäre (vgl. ZR 100 Nr. 100 E. 1 lit. e). Demnach geht es nicht an, sich für die Ur-
teilsbegründung auf die Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (vgl.
Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) abzustützen.
2.3.1. Mit Bezug auf die mangelhaften Einvernahmen der Zeugen W.____
und F.____ stellt sich die Frage, ob der Mangel geheilt werden kann, indem die
betreffenden Personen in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers
erneut einvernommen werden. Die Verteidigung weist in diesem Zusammenhang
darauf hin, dass vorliegend die Verletzung von § 14 StPO und § 15 StPO nicht
mehr durch eine neue Befragung verbessert bzw. geheilt werden könne, da die
Vorinstanz eine Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO vorgenommen ha-
be, so dass die Anordnung von ergänzenden Untersuchungshandlungen im Sinne
von § 183 Abs. 2 StPO unzulässig sei (vgl. Urk. 73 S. 9). Dementsprechend nahm
die Verteidigung bereits vor Vorinstanz den Standpunkt ein, dass die durch das
Bezirksgericht vorgenommene Rückweisung der ersten Anklageschrift vom
27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO nicht zulässig gewesen sei, weil
ein Schuldspruch nur mit ergänzenden Untersuchungshandlungen hätte ausge-
fällt werden dürfen (vgl. dazu Urk. 47 S. 33 und Urk. 54 S. 3 und 4).
2.3.2. Die in § 182 Abs. 3 StPO vorgesehene Möglichkeit der Rückweisung
einer Anklage zur Ergänzung oder Abänderung stellt eine Durchbrechung des
Anklageprinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als fundamenta-
ler rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden
kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage
bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57). Eine Rückweisung
der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO ist
entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits erhobe-
nen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt
und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge bewegt, dass aber
die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforderungen von

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§ 162 StPO nicht genügt. Eine Anklage darf folglich nicht zur Ergänzung oder Ab-
änderung zurückgewiesen werden, wenn aufgrund der Untersuchungsakten nicht
feststeht, dass ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist.
Während die Zulässigkeit einer Rückweisung einer Anklage zur Abänderung
oder Ergänzung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO voraussetzt, dass die Beweisla-
ge klar ist, ist die Rückweisung zur Beweisergänzung im Sinne von § 183 Abs. 2
StPO nur im Rahmen einer im betreffenden Punkt mängelfreien Anklage zulässig.
Die Verbindung einer gerichtlichen Aufforderung zur Anklagekorrektur im Sinne
von § 182 Abs. 3 StPO mit einer Rückweisung nach § 183 Abs. 2 StPO bezüglich
des gleichen Mangels ist daher grundsätzlich unzulässig (vgl. ZR 102 Nr. 54 und
Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zü-
rich 1996, N 13 und 16 zu § 182 StPO). In diesem Zusammenhang ist anzumer-
ken, dass die Verbindung einer Rückweisung zur Abänderung oder Ergänzung
der Anklage im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO mit der Anordnung weiterer Be-
weismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO bezüglich des gleichen Man-
gels auch unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Rechts auf einen
unbefangenen Richter als unzulässig zu betrachten wäre, da die Rückweisung zur
Anklagekorrektur notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, die abge-
änderte oder ergänzte Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verur-
teilung des Angeklagten. Wenn eine solche Feststellung gleichzeitig mit der An-
ordnung weiterer Beweismassnahmen gemacht wird, also trotz einer unklaren,
widersprüchlichen oder unvollständigen Beweislage, bedeutete dies, dass das
entsprechende Gericht seine Überzeugung bereits vor der Würdigung aller Be-
weise gebildet haben könnte, womit es nicht mehr als unbefangen im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV angesehen werden könnte (BGE 126 I 74).
2.3.3. Vorliegend wies die Vorinstanz die Anklage in Anwendung von § 182
Abs. 3 StPO zur Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im
Sinne ihrer Erwägungen abzuändern und zu ergänzen. Dabei hat sie explizit aus-
geführt, dass die Akten nicht ergänzungsbedürftig seien (Urk. 34, insb. S. 3). An
dieser Auffassung hielt sie auch im Urteil vom 25. Februar 2009 ausdrücklich fest
(Urk. 59 S. 4). Die Vorinstanz hat damit unmissverständlich zum Ausdruck ge-
bracht, dass keine weiteren Beweise erhoben und keine weiteren Untersu-

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chungshandlungen getätigt werden mussten. Die abgeänderte und ergänzte An-
klage ging in der Folge mit Schreiben vom 3. November 2008 wieder bei der Vor-
instanz ein (Urk. 38 und Urk. 39). Dabei ist zu beachten, dass mit der Einreichung
der Anklage die Verfahrensherrschaft an das Gericht übergegangen und die An-
klage mit den engen, in § 182 Abs. 3 StPO skizzierten Ausnahmen für die Ankla-
gebehörde definitiv geworden ist (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 28 zu § 182). Nach
dem Gesagten geht es jedenfalls nicht an, nach bereits erfolgter Ergänzung der
Anklageschrift weitere Beweiserhebungen zur Abklärung der fraglichen Tatbe-
stände vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen das Anklageprinzip verletzt
würde (vgl. dazu ZR 102 Nr. 54). Daran vermag auch der seitens des Angeklag-
ten erklärte Verzicht vom 17. Januar 2008 auf nochmalige Einvernahme der Zeu-
gin F.____ nichts zu ändern (vgl. Urk. 16/10), zumal sich dieser Verzicht nach
Angabe der Verteidigung lediglich auf Fragen beschränkte, welche den Sachver-
halt zugunsten des Angeklagten hätten beleuchten können (Urk. 73 S. 9) und die
Verteidigung im Übrigen stets auf die Notwendigkeit von ergänzenden Untersu-
chungshandlungen hingewiesen hat (vgl. dazu Urk. 47 S. 27 und S. 34, Urk. 54
S. 3 und Urk. 73 S. 3 ff.). Indem die Vorinstanz eine Rückweisung gestützt auf
§ 182 Abs. 3 StPO vorgenommen hat, können keine ergänzenden Untersu-
chungshandlungen mehr angeordnet werden. Die betreffenden Mängel in der Un-
tersuchung sind damit nicht mehr heilbar. Konsequenterweise hat dies auch für
die Berufungsinstanz zu gelten, da sonst die Regel, wonach vom Gericht nicht ei-
ne Verbesserung der Anklageschrift und eine Ergänzung der Untersuchung an-
geordnet werden kann, umgangen würde.
3. Mit der Unverwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen und der eingangs er-
wähnten Aussagen des Angeklagten fällt das gesamte Beweisfundament bezüg-
lich der in der Anklage enthaltenen Vorwürfe in sich zusammen. Es ist Sache des
Staates, dem Angeklagten seine Schuld nachzuweisen, und nicht der Angeklagte
hat seine Unschuld zu beweisen (vgl. dazu BGE 127 I 40 und BGE 1P.587/2003
vom 29. Januar 2004, E. 7.2. und 1P.437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.3.).
Aufgrund der massgebenden Beweislage - von sämtlichen durchgeführten Ein-
vernahmen bleibt lediglich die staatsanwaltschaftliche Befragung des Angeklagten
vom 21. November 2007 verwertbar - lässt sich dem Angeklagten nicht nachwei-

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sen, dass er die eingeklagten Delikte begangen hat. Dies hat zur Folge, dass der
Angeklagte von den eingeklagten Vorwürfen vollumfänglich freizusprechen ist.
(...)
Anonymisiert am ____________ von lic. iur. Katja Schlegel, Juristische Sekretärin