zh_obergericht · RE150007 · 2015-09-30 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE150007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. P. Knoblauch
Beschluss vom 30. September 2015
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Bezirksgericht Uster,
Beschwerdegegner
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. April 2015 (EE140009-I)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil und Verfügung vom 7. April 2015 ordnete das Einzelgericht im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster Eheschutzmassnahmen an.
Gleichzeitig wies es die Gesuche beider Parteien um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im vorinstanzli-
chen Verfahren ab (Urk. 88).
2.1 Gegen das Urteil und die Verfügung vom 7. April 2015 erhob der Beklagte
und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
27. April 2015 innert Frist Berufung und stellte unter anderem den folgenden An-
trag (Urk. 87 S. 3):
" 3. Es sei dem Beklagten für das erst- und oberinstanzliche Verfahren das Recht zur unentgeltli-
chen Rechtspflege zu erteilen, für das oberinstanzliche Verfahren unter Beiordnung des unter-
zeichnenden Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand."
2.2 Für diesen Antrag wurde neben dem Berufungsverfahren (LE150023-O) das
vorliegende Beschwerdeverfahren angelegt (vgl. Urk. 92 S. 2).
2.3 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (Urk. 1 bis
86 in LE150023-O). Innert Frist (vgl. Urk. 92) ging keine Stellungnahme des Be-
schwerdegegners ein.
3. Mit Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensicht-
lich unrichtige, das heisst willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (vgl.
Art. 320 ZPO). Das Vorbringen von neuen Anträgen, Tatsachenbehauptungen
oder Beweismitteln ist gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen.
4. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, der Beschwerdeführer sei als
Miteigentümer der ehelichen Liegenschaft in B._____ sowie der Ferienwohnung
im Tessin in Bezug auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege seiner Mit-
wirkungspflicht nicht genügend nachgekommen. Unter Verweis auf seine Erwä-
gungen zum Armenrechtsgesuch der Klägerin hält der Beschwerdegegner fest, es
sei nicht dargelegt worden, weshalb eine (weitere) Belehnung der sich im Mitei-

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gentum des Beschwerdeführers befindlichen Liegenschaften nicht möglich sein
sollte. Da der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, sämtliche Mittel zur Finan-
zierung des Verfahrens erschöpft zu haben, sei seine Mittellosigkeit zu verneinen
(Urk. 88 E. III/A.3).
5. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen
Gehörs, namentlich der richterlichen Fragepflicht. So habe es der Beschwerde-
gegner unterlassen, ihn darauf hinzuweisen, welche Nachweise fehlten, um auf
die Mittellosigkeit schliessen zu lassen (Urk. 87 S. 18).
6.1 Für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführer unter Hinweis auf
das umfassende Novenverbot (Art. 326 ZPO) mit den erstmals vor Beschwerde-
instanz vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen nicht zu hören (vgl. vorste-
hend E. 3). Neu brachte der Beschwerdeführer ein, es stelle eine Erfahrungstat-
sache dar, dass eine weitere Belehnung der Liegenschaft für Personen im (be-
vorstehenden) Rentenalter praktisch aussichtslos sei und dass dies im besonde-
ren Masse dann gelte, wenn kein gesichertes Einkommen erzielt werde und der
Antragssteller hoch verschuldet sei. Vorliegend würde es sich um einen solchen
Fall drehen (Urk. 87 S. 18). Auf diese neuen Vorbringen kann nicht eingegangen
werden.
6.2 In Bezug auf die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege ist vorab auf die zutreffenden Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 88 E. III/A.1). Es obliegt dem Gesuchstel-
ler, zur Darlegung seiner Bedürftigkeit seine Einkommens- und Vermögensver-
hältnisse umfassend offenzulegen und möglichst zu belegen (BGer 4A_645/2012
vom 19. März 2013 E. 3.3). Obschon für die Prüfung der Voraussetzungen der
unentgeltlichen Rechtspflege der beschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt, ist es
grundsätzlich Sache der gesuchstellenden Partei, in Erfüllung ihrer Mitwirkungs-
obliegenheit ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustel-
len und soweit möglich auch zu belegen. Die mit dem Gesuch befasste Behörde
ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzu-
klären. Auch muss sie nicht unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes we-
gen überprüfen. Sie hat den Sachverhalt lediglich dort (weiter) abzuklären, wo

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noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von einer Partei
auf wirkliche oder vermeintliche Fehler hingewiesen wird, sei es, dass sie solche
selbst feststellt (BGer 8C_777/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2 mit weiteren Hin-
weisen). Das Gericht hat allenfalls unbeholfene Personen auf die Angaben hin-
zuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
benötigt (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5A_451/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1;
4A_675/2012 vom 18. Januar 2013 E. 7.2). Wer durch einen Rechtsanwalt vertre-
ten wird, kann nicht als unbeholfen gelten (BGer 5A_382/2010 vom 22. Septem-
ber 2010 E. 3.2.2; 5A_446/2009 vom 19. April 2013 E. 6.2.2). Entsprechend hat
das Gericht gemäss Art. 97 ZPO die nicht anwaltlich vertretene Partei über die
unentgeltliche Rechtspflege aufzuklären. Die Gerichte laden daher insbesondere
nicht anwaltlich vertretene Gesuchsteller ein, unvollständige Angaben und Belege
zu ergänzen (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2 mit weiteren Hinwei-
sen). Von der Ausübung der richterlichen Fragepflicht kann dann abgesehen wer-
den, wenn einem Gesuchsteller aus einem früheren Verfahren bekannt war, dass
er seine finanziellen Verhältnisse umfassend offenlegen und belegen muss und er
dies später unterlässt (BGer 5A_267/2013 vom 10. Juni 2013 E. 8.2.2). Das ent-
spricht dem Grundsatz, dass die richterliche Fragepflicht weder die zumutbare
Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts ersetzen noch pro-
zessuale Nachlässigkeiten ausgleichen soll (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni
2013 E. 4.3.2 mit Hinweisen).
6.3 Der Beschwerdeführer war zu Beginn des Eheschutzverfahrens durch
Rechtsanwalt Dr. iur. X'._____ vertreten, wobei vor der Eheschutzverhandlung ein
Anwaltswechsel erfolgte (Urk. 11) und der Beklagte neu von Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ vertreten wurde. Mit Eingabe vom 19. August 2014 teilte dieser dem Be-
schwerdegegner die Mandatsniederlegung mit (Urk. 54). In der Folge wurde der
Beschwerdeführer nicht mehr anwaltlich vertreten. Mit Eingabe vom 12. März
2015 stellte er schliesslich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 83).
Zur Begründung verweist er auf seinen Bedarf und offene Rechnungen gegen-
über seinem ehemaligen Rechtsvertreter sowie gegenüber der gegnerischen
Rechtsvertreterin und auf weitere offene Forderungen. Weiter offeriert er, allen-

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falls notwendige Unterlagen wie Steuereinschätzungen etc. einreichen zu können
(Urk. 83 lit. d).
Diese Angaben und Belege sind – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt –
ungenügend. So machte der Beschwerdeführer keine Angaben zum Umfang sei-
nes Vermögens, zum Wert der zwei Liegenschaften oder zu einer möglichen Be-
lehnung der Miteigentumsanteile dieser Liegenschaften. Dabei ergibt sich aus den
Akten, dass der Beschwerdeführer und dessen Ehefrau gemäss Einschätzungs-
entscheid vom 21. Juli 2014 im Jahre 2012 immerhin über ein steuerbares Ver-
mögen im Kanton Zürich von Fr. 140'000.– und gemäss Steuererklärung 2013
über ein solches von Fr. 154'000.– verfügten (Urk. 77/1-2). Keinerlei Ausführun-
gen machte der Beschwerdeführer zu den auf ihn lautenden und aus den Akten
ersichtlichen Lebensversicherungen (gemeinsame Lebensversicherung bei den ...
Versicherungen, Police Nr. ..., ausgelaufen am 31. August 2015 [Urk. 19/35]; ...
Versicherungen, Police Nr. ... [Urk. 19/34]; sowie "eine weitere Lebensversiche-
rung" [Urk. 18 S. 18). Auch die mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
geltend gemachten Schulden blieben unbelegt. Entsprechend konnte sich der Be-
schwerdegegner kein umfassendes Bild darüber machen, inwiefern dem Be-
schwerdeführer eine Beanspruchung seines Vermögens zur Deckung von Ge-
richtskosten möglich und zumutbar ist. Er stellte somit in vertretbarer Weise fest,
der Beschwerdeführer habe nicht genügend dargetan, sämtliche eigenen Mittel
zur Finanzierung des Verfahrens erschöpft zu haben (Urk. 88 E. III/A.3).
Bei dieser Ausgangslage hätte der Beschwerdegegner den Beklagten je-
doch ausdrücklich auf die ungenügenden und mangelhaft belegten tatsächlichen
Behauptungen hinweisen und zur Substantiierung sowie zur Einreichung der feh-
lenden Unterlagen auffordern müssen. Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt
seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht anwaltlich vertreten. Weiter
hatte er weder ein solches Gesuch bisher bereits gestellt noch wurde er über die
diesbezüglichen Voraussetzungen und damit über die vorzubringenden Angaben
bzw. einzureichenden Belege aufgeklärt. Zwar war der Beschwerdeführer zu Be-
ginn des vorinstanzlichen Verfahrens anwaltlich vertreten, lediglich aufgrund die-
ses Mandatsverhältnis kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ihm

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bekannt war, wie weit die ihn treffende Mitwirkungspflicht geht. Ihm kann insbe-
sondere nicht unterstellt werden, im Wissen darüber gewesen zu sein, dass ei-
nem Grundeigentümer alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusse-
rung oder Vermietung von Wohneigentum bzw. durch Aufnahme eines zusätzli-
chen Hypothekardarlehens grundsätzlich zumutbar sind und erst beim Nachweis,
dass diese Möglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, die Mittellosigkeit als erstellt
gilt (vgl. Erwägungen in Urk. 88 E. III/A.3). Indem der Beschwerdegegner den Be-
schwerdeführer nicht aufforderte, die notwendigen Angaben zu machen und nicht
darlegte, welche Angaben bzw. Belege noch fehlten, hat er die richterliche Frage-
pflicht verletzt.
6.4 Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht als Ausfluss des Anspruchs auf
rechtliches Gehör führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Nach der
Rechtsprechung kann die Heilung einer Verletzung erfolgen, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern. Vo-
raussetzung ist indes, dass diese den Sachverhalt wie die Rechtslage frei über-
prüfen kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1). Dies ist vor-
liegend hinsichtlich des Sachverhalts nicht der Fall. Es besteht denn auch kein
Raum für neue Tatsachenbehauptungen, was im umfassenden Novenverbot sei-
nen Ausdruck findet (vgl. Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,
Art. 326 N. 4). Eine Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerde-
verfahren ist somit ausgeschlossen.
Demzufolge ist die angefochtene Verfügung betreffend Abweisung des Ge-
suchs des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung des entsprechenden Sachverhalts
und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dass der Be-
schwerdeführer in seinem Gesuch und in seiner Beschwerde den für das erstin-
stanzliche Verfahren zu bestellenden Rechtsbeistand nicht genannt hat (Urk. 83
S. 2, Urk. 87 S. 3), schadet ihm nicht. Das Gesetz gibt dem Gesuchsteller nur das
Recht, nicht aber die Pflicht, den "gewünschten" Rechtsbeistand zu bezeichnen
(Art. 119 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

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7. Schliesslich sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestimmen. Aus-
gangsgemäss sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Über-
dies ist der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 106
Abs. 1 ZPO und § 13 in Verbindung mit §§ 5, 9 sowie 10 AnwGebV mit Fr. 400.–
aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. BGE 140 III 501 E. 4.3.2).
8. Der Beschwerdeführer ersucht auch für das zweitinstanzliche Verfahren um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Nachdem er keine Gerichtskosten
zu tragen hat und für seine Aufwendungen entschädigt wird, erweist sich das Ar-
menrechtsgesuch für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben.
2. Dispositivziffer 3 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Uster vom 7. April 2015 wird aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 400.– aus
der Gerichtskasse entschädigt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, sowie an
die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten bleiben bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Verfahrens LE150023-O in dessen Akten.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. September 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Knoblauch
versandt am:
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