zh_obergericht · LB110047 · 2012-01-13 · de
Keine Widerklage erst mit der Berufung, Anschlussberufung nur im Kostenpunkt


Art. 224 ZPO, Art. 317 ZPO. Keine Widerklage erst mit der Berufung.
Die Widerklage kann nicht erst in der Berufung erhoben werden. E 2.2 a
Art. 110 ZPO, Art. 313 ZPO. Anschlussberufung nur im Kostenpunkt.
Die Anschlussberufung kann sich auf den Kostenpunkt beschränken. E. 2.2 b
Der Kläger, ein Reinigungsangestellter, hat aus Unsorgfalt einen Unfall
verursacht: er hat mit einem beim Putzen gefundenen (geladenen!) Gewehr einen
Arbeitskollegen aus Übermut "bedroht" und dabei einen Schuss abgegeben. Er
wird dafür vom geschädigten Kollegen in Pflicht genommen. Im vorliegenden
Prozess gegen seinen Privathaftpflichtversicherer ist streitig, ob dieser für den
Sachverhalt grundsätzlich haftet, oder ob die Ausschlussbestimmung greift, dass
"im Zusammenhang mit einer beruflichen oder bezahlten Tätigkeit" stehende
Schäden nicht versichert sind.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.1 Auf das Verfahren des Bezirksgerichts fand auch nach dem 1. Januar
2011 noch das alte kantonale Recht Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
Für die Berufung gilt hingegen die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene
schweizerische Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Damit stand die Frist
zum Erheben und Begründen der Berufung nurmehr während der gegenüber dem
kantonalen Recht verkürzten Gerichtsferien vom 15. Juli bis zum 15. August still
(Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) - die Berufung der Beklagten ist aber auch danach
fristgerecht. Die vom Kläger verlangte Erstreckung der Frist zum Beantworten der
Berufung konnte nach neuem Recht nicht bewilligt werden (Art. 144 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 312 Abs. 2 ZPO); auf den sofortigen Hinweis des Gerichtes
hin (act. 43 gestützt auf Art. 52 und/oder 56 ZPO) hielt auch der Beklagte die Frist
ein (act. 41 und act. 47, Art. 142 Abs. 3 ZPO).
2.2 Nicht nur die Fristen, sondern vorweg die zulässigen Anträge
bestimmen sich nach neuem Recht:
a) Der Kläger äussert sich zur prozessualen Zulässigkeit der Anträge der
Berufung nicht (act. 47), doch ist das als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen
(Art. 57 ZPO).

Die Beklagte verlangt Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen
Urteils, welches sie "verpflichtet, die versicherungsvertraglichen Leistungen zu
erbringen im Zusammenhang mit dem Unfall vom 29. August 2000", und
Abweisung der Klage. Das ist ohne Weiteres zulässig. Auch die Anträge der
Beklagten zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen bedürfen hinsichtlich der
Zulässigkeit keiner weiteren Erörterungen. Hingegen verlangt die Beklagte vom
Obergericht zusätzlich die "Feststellung, dass die Berufungsbeklagte nicht
verpflichtet ist, im Zusammenhang mit dem Unfall vom 29. August 2000
versicherungsvertragliche Leistungen zu erbringen" (act. 31 S. 2). Das ist neu; vor
Bezirksgericht beschränkte sich die Beklagte darauf, Abweisung der Klage zu
beantragen (act. 11 S. 2 und act. 25 S. 2). Ob sie an dem neuen Begehren ein
rechtlich geschütztes Interesse hat (Art. 88 und Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), kann
offen bleiben. Formell ist der Antrag eine Widerklage (Art. 224 Abs. 1 ZPO),
welche nur zusammen mit der Klageantwort in erster Instanz erhoben werden
kann (KuKo ZPO Naegeli, Art. 224 N. 9 und 14). In der Berufung ist sie nach dem
Wortlaut des Gesetzes nicht möglich (Art. 224 und 317 ZPO, vgl. auch ZK ZPO
Reetz/Hilber, Art. 317 N. 71 ff.), und selbst wenn man eine in der Berufung neu
eingebrachte Widerklage als Klageänderung durch die beklagte Partei verstehen
wollte, fehlte es im vorliegenden Fall an der zwingenden Voraussetzung der
"neuen Tatsachen und Beweismitteln" (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO).
b) Der Kläger beschränkt seine Anschlussberufung auf die Kosten- und
Entschädigungsfolgen; die Beklagte hält das für unzulässig (act. 50).
Auszulegen ist Art. 110 ZPO, wonach der "Kostenentscheid" (nach der für
Zürcher Praktiker neuen Terminologie umfassen die Prozesskosten auch die
Parteientschädigung: Art. 95 ZPO) separat nur mit Beschwerde angefochten
werden kann.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Kammer rechtzeitig eingereichte
Rechtsmittel von Amtes wegen auf ihre Zulässigkeit prüft und ungeachtet der von
der Partei gewählten Bezeichnung nach den im konkreten Fall zutreffenden
Regeln beurteilt (OGerZH NQ110026 vom 23. Juni 2011 und NQ110029 vom 5.
September 2011). Das führt dazu, dass eine unrichtige Bezeichnung des

Rechtsmittels in der Regel kein Nichteintreten zur Folge hat - die Frist für das
Rechtsmittel hängt nach der neuen gesetzgeberischen Konzeption vom Verfahren
ab, und nicht mehr wie bisher vom Rechtsmittel, und sowohl Berufung als auch
Beschwerde müssen sofort abschliessend begründet werden (Art. 311 Abs. 1 und
321 Abs. 1 ZPO, Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO; anders noch die
§§ 261/264 gegenüber den § 276 und § 287 ZPO/ZH). Hier wäre es darum
anders, weil der Kläger nicht innert Frist eine Berufung anstelle einer Beschwerde
eingereicht hat (was nach der zitierten Praxis ohne Weiteres richtig zu stellen
wäre), sondern weil die Frist für ein selbständiges Rechtsmittel abgelaufen ist.
Allenfalls könnte sich die Frage nach einer Wiederherstellung (Art. 148 ZPO)
aufdrängen, welche gerade in der Anfangszeit des neuen Verfahrensrechtes nicht
kleinlich gehandhabt werden soll. Das Problem stellt sich allerdings nicht, da das
ergriffene Rechtsmittel das richtige ist:
Nach klarem und insoweit unstreitigem Wortlaut können die Kosten- und
Entschädigungsfolgen Gegenstand einer Berufung bilden. Klar ist das für den
Fall, dass die Berufung in der Sache erfolgreich ist und der Entscheid geändert
wird: dann ist die Auferlegung der Prozesskosten auch ohne entsprechenden
Antrag der Parteien von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 105 Abs. 1 ZPO;
Urwyler, Dike-Komm. ZPO Art. 110 N. 1 letzter Satz); entsprechende Anträge sind
zulässig und werden, wenngleich nur floskelhaft, regelmässig gestellt. Auch die
Prozessentschädigung wird von Amtes wegen überprüft, wenn der Spruch in der
Sache geändert wird (Art. 106 Abs. 1 und 111 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95
Abs. 1 ZPO).
Eine Partei kann ferner Berufung in der Hauptsache führen und für den Fall,
dass das nicht erfolgreich wäre, eventuell eine Abänderung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen verlangen (etwa dass sie, auch wenn sie nicht
durchdringen sollte, ihren Standpunkt doch im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b
ZPO in guten Treuen verfochten habe). Das ist keine "selbständige" Anfechtung
des Kostenentscheides, welche nach Art. 110 ZPO nur mittels Beschwerde
erfolgen könnte.

Als letzter sozusagen benachbarter Fall ist anzuführen, dass die
Kostenfolgen selbständig auch dann nur mit Beschwerde angefochten werden
können, wenn sie schon für sich allein mehr als die Fr. 10'000.-- von Art. 308 Abs.
2 ZPO ausmachen (KuKo ZPO-Schmid, Art. 110 N. 4).
Einzuordnen bleibt das auf den Kostenentscheid beschränkte
Anschlussrechtsmittel. Gegenüber einer Beschwerde wäre es nicht zulässig, denn
es gibt keine Anschlussbeschwerde (Art. 323 ZPO). Wird es einer Berufung in der
Sache entgegen gestellt, kommt es darauf an, ob man das als "selbständig" im
Sinne von Art. 110 ZPO betrachtet. Die Experten hatten das Problem nicht
angesprochen (Bericht zum Vorentwurf 2003, S. 58 und 140). Der Bundesrat hielt
in der Botschaft ohne weitere Begründung fest, die Anschlussberufung sei nicht
auf den Gegenstand der Berufung beschränkt "und auch lediglich im Kostenpunkt
zulässig" (Bot ZPO 7374). Die Literatur folgt dem so weit ersichtlich ausnahmslos
(ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N. 17 und 43; Hungerbühler, Dike-Komm ZPO,
Art. 12 [wenn auch mit Referenz-Literatur zu alten kantonalen Rechten]; BSK
ZPO-Rüegg, Art. 110 N. 1; KuKo ZPO-Brunner, Art. 313 N. 10;
Staehelin/Staehelin/ Grolimund, Zivilprozessrecht, § 27 N. 7). Das ist nicht nur
quantitativ überwältigend, sondern auch in der Sache überzeugend: offenkundig
sollte mit Art. 110 ZPO nicht einem dogmatischen Bedürfnis Rechnung getragen
und aus diesem Grund die Berufung gegen den Kostenentscheid allein
ausgeschlossen werden: das Berufungsgericht sollte sich nur dann mit den
Kostenfragen beschäftigen (müssen), wenn ihm auch die Sache selbst vorgelegt
würde. Und das ist auch der Fall, wenn die berufungsbeklagte Partei die
Kostenfrage erst im Rahmen einer Anschlussberufung aufbringt. Dass (auch) eine
solche Anschlussberufung unter den Voraussetzungen von Art. 313 Abs. 2 ZPO
dahin fällt, versteht sich.
Die nur im Kostenpunkt erhobene Anschlussberufung ist demnach zulässig.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 13. Januar 2012
Geschäfts-Nr.: LB110047-O/U.doc