zh_obergericht · RB120043 · 2012-11-07 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB120043-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 7. November 2012
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung, vom 7. August 2012 (CG110136)

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Erwägungen:
1. Am 24. Oktober 2011 ging bei der Vorinstanz die Klage der Klägerin
und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) betreffend Unterhaltsforderung für ihre
Tochter und sie persönlich über den Betrag von Fr. 195'600.– zuzüglich Zins ein.
Gleichzeitig ersuchte die Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge im Sinne von Art. 117 in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. a-c ZPO (Urk. 1,
Urk. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 7. August 2012 trat die Vorinstanz auf die Klage
im Umfang von Fr. 175'900.– (Unterhalt Tochter) nicht ein und wies das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insoweit ab, als es sich auf die
Ansprüche für "Unterhalt" der Tochter bezieht (Urk. 41 S. 10 Dispositiv Ziffern 1
und 2 des Erstbeschlusses). Sodann wurde der Klägerin die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt, soweit sich ihre Klage auf den für sie persönlich zu leis-
tenden Betrag (Fr. 19'900.–) bezieht (Urk. 41 S. 11, Dispositiv Ziffer 1 des Zweit-
beschlusses).
1.2 Mit Eingabe vom 14. September 2012 (gleichentags zur Post gegeben,
eingegangen am 17. September 2012) erhob die Klägerin Berufung mit folgenden
Anträgen (Urk. 40 S. 2):
"1. Der Beschluss der Vorinstanz sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das
Verfahren fortzusetzen;
2. Der Beschluss der Vorinstanz über die teilweise Bewilligung des Gesuchs der Kläge-
rin um unentgeltliche Prozessführung sei für die gesamte Klageforderung zu bewilli-
gen und es sei der Klägerin für die gesamte Klageforderung in der Person von
Rechtsanwalt Dr. X._____, … [Anwaltskanzlei], … [Adresse], ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bestellen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten."
2. Mit ihrem Antrag 2 stellt sich die Klägerin gegen den abweisenden Ent-
scheid ihres Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Bezug
auf den Betrag von Fr. 175'900.– (Dispositiv Ziffer 2 des Erstbeschlusses der Vo-
rinstanz vom 7. August 2012). Da gegen einen abweisenden Entscheid betreffend
unentgeltliche Rechtspflege ausschliesslich das Rechtsmittel der Beschwerde

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möglich ist (Art. 121 ZPO), wurden vorliegend zwei Verfahren angelegt: einerseits
ein Berufungsverfahren (LB120079) betreffend den Nichteintretensentscheid im
Umfang von Fr. 175'900.– (Dispositivziffer 1 des Erstbeschlusses der Vorinstanz
vom 7. August 2012), andererseits das vorliegende Beschwerdeverfahren betref-
fend die teilweise Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Dispositivziffer 2 des Erstbeschlusses der Vorinstanz vom 7. Au-
gust 2012). Entsprechend ist vorliegend der berufungsweise gestellte Antrag 2 als
Beschwerde entgegen zu nehmen unter dem Vorbehalt, dass lediglich die in Art.
320 ZPO genannten Beschwerdegründe beachtet werden können.
3.1 Die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz lautet wie folgt (Urk. 41 S. 10
Dispositiv Ziffer 7):
"Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an
im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifa-
chem Verzeichnis beizulegen.
Wird nur die Abweisung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege (Ziffer 2) oder
die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem Entscheid
angefochten, kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beila-
ge dieses Entscheides beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach
2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die
Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Ver-
zeichnis beizulegen."
3.2.1 Die Rechtsmittelbelehrung in Absatz 2 ist nicht korrekt. Zwar kann der
Kostenentscheid zusammen mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Ent-
scheid in der Hauptsache angefochten werden, und ist selbstständig nur mit Be-
schwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO, Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Zürich/Basel/Genf 2010, N 12 zu Art. 319
ZPO; Jenny in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 2 zu Art. 110
ZPO). Dies trifft jedoch nicht für einen abweisenden Entscheid über ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu. Ein solcher Entscheid ist –
unabhängig davon, ob auch der Entscheid in der Hauptsache angefochten wird –

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nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 121 ZPO). Damit hätte in Bezug auf Disposi-
tiv Ziffer 2 als Rechtsmittel die Beschwerde belehrt werden müssen.
3.2.2 Sodann wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im summarischen Verfahren behandelt (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Gemäss
Art. 321 Abs. 2 ZPO beträgt die Beschwerdefrist im summarischen Verfahren
10 Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Dementsprechend betrug vorliegend die Frist zum Erheben der Beschwerde
nicht 30 Tage, sondern 10 Tage.
3.2.3 Schliesslich wurde der hier in Bezug auf die Anfechtung von Disposi-
tiv Ziffer 2 anzuwendende Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO nicht
angezeigt (Art. 145 Abs. 3 ZPO). Allerdings bewirkt der fehlende Hinweis, dass
die betreffende Frist ausnahmsweise vom Fristenstillstand erfasst wird (A.
Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 4 zu Art. 145
ZPO). Selbst unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes lief die Frist am
27. August 2012 ab. Die Beschwerde wurde indes erst am 14. September 2012
eingereicht, weshalb sie verspätet ist.
3.3.1 Fraglich ist, ob die Partei die Folgen aus der hier erfolgten falschen
Rechtsmittelbelehrung zu tragen hat. Die Rechtsprechung zu Art. 49 BGG und
Art. 5 Abs. 3 BV lautet dahingehend, dass der Vertrauensschutz, wonach einer
Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf,
nur derjenige beanspruchen darf, der sich nach Treu und Glauben auf die fehler-
hafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder
bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf den
Vertrauensschutz berufen. Insbesondere gilt kein Vertrauensschutz, wenn der
Mangel der Rechtmittelbelehrung für den Rechtssuchenden bzw. seinen Rechts-
vertreter schon durch Konsultieren der massgebenden Verfahrensbestimmungen
ersichtlich gewesen wäre. Sodann ist eine anwaltlich vertretene Partei einer
rechtsunkundigen oder auch nicht rechtskundig vertretenen Partei nicht gleichzu-
stellen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1 mit Verweis auf BGE 134 I 199 E. 1.3.1, BGE
129 II 125 E. 3.3, mit je weiteren Hinweisen; D. Staehelin in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, N 27 zu Art. 238 ZPO).

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3.3.2 Vorliegend geht aus den massgeblichen Bestimmungen im Gesetz
(Art. 319 lit. b Ziffer 1 ZPO in Verbindung mit Art. 121 ZPO) hervor, dass ein ab-
weisender Entscheid eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege nur mit Beschwerde anfechtbar ist. Ebenso kann dem Gesetz entnommen
werden, dass die Beschwerdefrist in summarischen Verfahren lediglich 10 Tage
beträgt (Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 119 Abs. 3 ZPO). Damit aber
hätte die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für die hier anwaltlich vertre-
tene Klägerin ohne Weiteres – insbesondere ohne dass in Literatur oder Recht-
sprechung hätte nachgeschlagen werden müssen – erkannt werden können. Ent-
sprechend greift der Vertrauensschutz vorliegend nicht.
3.4 Damit ist die Beschwerde als verspätet zu betrachten, weshalb nicht
darauf einzutreten ist.
4.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung folgt aus Art. 119 Abs. 6
ZPO, dass die Kostenlosigkeit des Verfahrens betreffend unentgeltliche Rechts-
pflege einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betrifft.
Das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid be-
treffend unentgeltliche Rechtspflege ist daher grundsätzlich kostenpflichtig (BGE
137 III 470 E. 6.5.5). Zwar unterliegt die Klägerin mit ihrem Antrag infolge Nicht-
eintretens vollständig und würde an sich kosten- und entschädigungspflichtig (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Da einer Partei aber wegen einer falschen Rechtsmittelbeleh-
rung kein Nachteil erwachsen soll (unter Verweis auf die vorangehend zitierte
Rechtsprechung, explizit auch BGer. 5A.139/2008), sind die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskas-
se zu nehmen. Zwar wäre die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung allein
schon durch Konsultieren des Gesetzestextes ersichtlich gewesen, indes wurde
das Rechtsmittelverfahren ohne Zweifel durch die Vorinstanz veranlasst. Entspre-
chend sind vorliegend keine Kosten zu erheben.
4.2 Dem Beschwerdegegner und Beklagten (fortan Beklagter) ist mangels
Umtrieben im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von Urk. 40, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 175'900.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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