zh_obergericht · LY160006 · 2016-06-10 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 10. Juni 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter, Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 24. November 2015 (FE110221-F)

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Rechtsbegehren:
der Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 7/31):
"1. Es sei der Sohn C._____, geboren am tt.mm.1997, im Sinne von vorsorglichen Massnah-
men für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die elterliche Obhut der Klägerin zu stel-
len.
2. Es sei der Beklagte im Sinne von vorsorglichen Massnahmen zu verpflichten, der Klägerin
an den Unterhalt des Sohnes monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe der ihm ausgezahl-
ten Kinderrente zu bezahlen, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzula-
gen.
3. Es seien gerichtsübliche Besuchs- und Ferienrechte anzuordnen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
des Beklagten, Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 7/40, Prot. I S. 19;
Urk. 7/82 sinngemäss)
1. Die Begehren der Gesuchstellerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen seien abzu-
weisen.
2. Der Sohn C._____ sei für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Gesuchsgegners
zu stellen.
3. Es sei der Gesuchstellerin ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden pro Monat von Sams-
tag, 10 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, weiter ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht sowie
ein Ferienbesuchsrecht von drei Wochen pro Kalenderjahr einzuräumen.
4. Es sei eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen samt Mehrwertsteuer zulasten der Gesuch-
stellerin.
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Horgen vom 24. November 2015:
(Urk. 2 S. 8 f.)
1. Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 3 der Gesuchstellerin werden als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.

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2. Die Rechtsbegehren Ziff. 2, Ziff. 3 und Ziff. 4 des Gesuchsgegners werden als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin in Abgeltung der rückwirkend vom
16. Mai 2012 bis 31. August 2015 geschuldeten Unterhaltsbeiträge für Sohn C._____ ins-
gesamt Fr. 2'302.70 (deutsche Kinderrente 16. Mai 2012 – 31. August 2015: insgesamt
Fr. 4'355.40; Schweizer Kinderrente 1. November 2014 – 31. August 2015: insgesamt
Fr. 3'000.–; hälftige Betreuung C._____ durch Gesuchsgegner, abzüglich bereits an Ge-
suchstellerin bezahlte Beträge [27 ½ Monate à Fr. 50.–] = Fr. 3'677.70 – Fr. 1'375.– =
Fr. 2'302.70) zu bezahlen.
4. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Entscheid in der
Hauptsache vorbehalten.
5. (Schriftliche Mitteilung).
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand
gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 1 sinngemäss):
Die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und über seine Anträge sei neu zu verhandeln,
eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge zu revidieren.
Erwägungen:
1.1 Der Beklagte, Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchs-
gegner) und die Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuch-
stellerin) sind seit dem tt. August 1997 verheiratet und haben einen gemeinsamen
Sohn (geboren tt.mm.1997; Urk. 7/6). Sie leben seit 2003 getrennt (Urk. 7/42 Blatt
3, Urk. 7/52 S. 3). Am 19. September 2011 reichte die Gesuchstellerin bei der Vo-
rinstanz eine Klage auf Scheidung der Ehe ein (Urk. 7/1). Am 26. Januar 2012
und 26. April 2012 fand die Einigungsverhandlung statt, dazwischen eine Kinder-
anhörung (Prot. I S. 5-11). Mit Verfügungen vom 10. November 2011 bzw. 7. Mai
2012 wurde den Parteien im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt (Urk. 7/10; Urk. 7/29; Urk. 7/75).
Am 15. Mai 2012 stellte die Gesuchstellerin ein Begehren um Erlass vorsorglicher

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Massnahmen (Urk. 7/31); die entsprechende Verhandlung wurde auf Begehren
zuerst des Gesuchsgegners, dann der Gesuchstellerin, dann wieder des Ge-
suchsgegners und schliesslich infolge eines Ausstandsbegehrens des Gesuchs-
gegners mehrfach verschoben (Urk. 7/33-39; Urk. 7/48-50; Urk. 7/57-62;
Urk. 7/69; Urk. 7/71; Urk. 7/78) und fand schliesslich am 28. Februar 2013 statt
(Prot. I S. 19 ff.). Am 27. März 2013 erliess die Vorinstanz die Verfügung betref-
fend die vorsorglichen Massnahmen (Urk. 7/92). Diese Verfügung wurde auf Be-
rufung des Gesuchsgegners hin von der Kammer mit Beschluss vom 23. August
2013 aufgehoben, da ein Ausstandsbegehren des Gesuchsgegners gegen den
die Verfügung vom 27. März 2013 erlassenden Richter in zweiter Instanz gutge-
heissen worden war (Urk. 7/98; Urk. 7/110). Auf die vom Gesuchsgegner dage-
gen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 12. Februar
2014 nicht ein (Urk. 7/114). Nachdem der neu mit dem Prozess befasste Einzel-
richter, Vizepräsident lic. iur. D._____, am 14. März 2014 eine erneute Kinderan-
hörung in Aussicht gestellt und zur Hauptverhandlung auf den 30. April 2014 vor-
geladen hatte (Urk. 7/116), stellte der Gesuchsgegner ein Ausstandsbegehren
gegen Bezirksrichter D._____ (Urk. 7/121). Die auf den 17. April 2014 vereinbarte
Kinderanhörung konnte sodann aufgrund der Weigerung des Sohnes nicht durch-
geführt werden (Urk. 7/124; Prot. I S. 55). Am 25. April 2014 verlangte der Ge-
suchsgegner die Sistierung des Verfahrens, bis über sein Ausstandsbegehren
entschieden sei (Urk. 7/130). Mit Urteil vom 25. Juni 2014 wies das Bezirksgericht
Horgen das Ausstandsbegehren des Gesuchsgegners ab (Urk. 7/138A). Den da-
gegen erhobenen Beschwerden des Gesuchsgegners an das Obergericht (Urteil
der Kammer vom 23. Juli 2014; Urk. 7/141) und an das Bundesgericht (Urteil vom
4. November 2014, Urk. 7/148) war kein Erfolg beschieden. Am 23. Januar 2015
wies die Verwaltungskommission des Obergerichts eine Aufsichtsbeschwerde des
Gesuchsgegners gegen diverse Richter des Bezirksgerichts Horgen ab
(Urk. 7/149). Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 wurden die Parteien nunmehr
zur Hauptverhandlung auf den 8. Mai 2015 vorgeladen (Urk. 7/150). Am 26. April
2015 stellte der Gesuchsgegner erneut ein Ausstandsbegehren gegen den vo-
rinstanzlichen Richter, welches vom Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 20. Au-
gust 2015 abgewiesen wurde (Urk. 7/161D). Eine dagegen gerichtete Beschwer-

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de wurde mit Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
30. November 2015 abgewiesen (OGer ZH PC150058-O vom 30.11.2015, S: 7).
1.2 In der Folge wurden die Parteien mit Verfügung vom 6. Oktober 2015
erneut zur Hauptverhandlung auf den 24. November 2015 vorgeladen; gleichzeitig
wurde ihnen Frist zum Einreichen von Unterlagen angesetzt (Urk. 7/163). Gegen
diese Fristansetzung erhob der Gesuchsgegner Beschwerde bei der angerufenen
Kammer; auf diese wurde mit Urteil vom 2. November 2015 nicht eingetreten
(Urk. 7/171). Auf die dagegen gerichtete Beschwerde trat das Bundesgericht mit
Urteil vom 12. November 2015 nicht ein (BGer 5A_899/2015). Des Weiteren wies
die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich die zwischen-
zeitlich vom Gesuchsgegner gegen den Vorderrichter erneut angehobene Auf-
sichtsbeschwerde mit Beschluss vom 16. November 2015 ab, soweit sie darauf
eintrat (Urk. 7/175).
1.3 Auf eine zwischenzeitlich vom Gesuchsgegner angehobene Rechts-
verzögerungsbeschwerde, welche die angerufene Kammer mit Urteil vom
19. März 2015 abgewiesen hatte, soweit sie darauf eingetreten war (OGer ZH
PC150009 vom 19.03.2015, S. 6), trat das Bundesgericht mit Urteil vom 6. April
2016 nicht ein (BGer 5A_330/2015).
1.4 Schliesslich fand am 24. November 2015 die Hauptverhandlung statt
(Prot. I S. 61 ff.). Im Anschluss daran erging gleichentags der angefochtene Ent-
scheid zunächst in unbegründeter, hernach auf Begehren des Gesuchsgegners in
begründeter Form (Urk. 7/183, Urk. 7/187A; Urk. 7/188-189).
1.5 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 29. Januar
2016 (Datum Poststempel 2. Februar 2016, eingegangen am 3. Februar 2016) in-
nert Frist Berufung mit vorgenannten Anträgen (Urk. 1).
1.6 Zwischenzeitlich hat der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 15. De-
zember 2015 erneut eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Vorderrichter angeho-
ben (vgl. Urk. 4/3).
2.1 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.

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2.2 Der Gesuchsgegner verlangt die Gewährung der Möglichkeit zur Er-
gänzung der Berufungsschrift nach Einsicht in das vollständige Verhandlungspro-
tokoll (Urk. 1 S. 1). Dieser Antrag ist abzuweisen, da es sich bei der Frist zum Er-
heben einer Berufung um eine gesetzliche und damit nicht erstreckbare Frist han-
delt (Art. 314 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 144 Abs. 1 ZPO). Demgemäss
aber kann auch nach Ablauf der Berufungsfrist keine Gelegenheit mehr zur Er-
gänzung der Berufungsbegründung eingeräumt werden; dies hat unabhängig da-
von zu gelten, dass der Gesuchsgegner das vorinstanzliche Protokoll bean-
standet.
3.1 Der Gesuchsgegner bringt erneut Kritik an der vorinstanzlichen Ver-
handlungsführung vor, indem er geltend macht, die Vorinstanz habe durchgängig
die Gegenseite begünstigt. Die Verhandlungsführung, die (angefochtene) Verfü-
gung und die Mängel des Protokolls, die der Vorderrichter nun zu verantworten
habe, setzten dies fort. Wie er in seinen Bemühungen, die weitere Verhandlungs-
führung durch den Vorderrichter zu verhindern, bereits mehrfach ausgeführt habe,
sei von dessen Voreingenommenheit auszugehen gewesen. Ein Richter, der wis-
se, dass gegen ihn Ausstandsbegehren und Aufsichtsbeschwerde vorgebracht
worden seien, die durchaus berechtigte Punkte enthalten hätten, könne unmög-
lich unbefangen sein. Ein Gericht mit vier hauptamtlichen Richtern könne keines-
wegs gewährleisten, dass ein einmal eingeschlagener Kurs der Begünstigung ei-
ner Seite verlassen werde, nachdem zwei der vier Richter bereits hätten zurück-
treten müssen, dies zum Teil gegen den Widerstand des Gerichtspräsidenten.
Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass es eine Agenda gegeben ha-
be, die auch abgesprochen worden sei. Die erneut mangelhafte Protokollführung
und der Umgang mit seinen diesbezüglichen Anträgen seien skandalös. In die-
sem Zusammenhang sei besonders verwerflich, dass der Vorderrichter eine für
ihn im bisherigen Verfahren nicht angewendete, nunmehr aber völlig unangemes-
sene Eile an den Tag gelegt und darauf verzichtet habe, sich ein sehr leicht zu-
gängliches Dokument vorlegen zu lassen. Schliesslich hätte nach dem Fehlurteil
bezüglich sofort vollstreckbarer Zahlungen an die Gegenseite und seiner unver-
züglichen Opposition dagegen durchaus die Möglichkeit bestanden, dass die Ver-
fügung revidiert werde. Seine diesbezüglichen Aussagen an der Verhandlung

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vom 24. November 2015 seien vage gewesen, weil ihm der Vorgang nicht mehr
präsent gewesen sei. Er habe nie wortwörtlich gesagt, dass die Rente rückwir-
kend zum Antragsdatum ausgerichtet würde (Urk. 1 S. 2). Seine Erinnerung an
den Vorgang bezüglich der Schweizer Rente sei mangelhaft gewesen. Er habe
dies anlässlich der Verhandlung deutlich zum Ausdruck gebracht. Seine Renten-
angelegenheit sei von seiner jetzigen Partnerin bearbeitet worden. Er habe einen
Rentenaufschub verlangt gehabt; nach der Volljährigkeit seines Sohnes habe er
dann am 6. Oktober 2015 auf Wunsch seiner Partnerin ein Ende des Aufschubs
gefordert. Der diesbezügliche Rentenbescheid datiere vom 13. November 2015
und sei damit erst kurz vor der Verhandlung bei ihm eingetroffen. Er habe ihn
kaum zur Kenntnis genommen und seine Bedeutung sei ihm in wichtigen Punkten
unklar gewesen. So habe er die Höhe der Rente weit unterschätzt und dem gan-
zen Vorgang keine Relevanz beigemessen. Es wäre für den Vorderrichter durch-
aus zumutbar gewesen, die Vorlage des Rentenbescheids zu verlangen; er hätte
die Vorlage wahrscheinlich noch während der Verhandlung bewerkstelligen kön-
nen. Der Vorderrichter sei aber offensichtlich entschlossen gewesen, auf der Ba-
sis von vagen Informationen zu urteilen und die Gegenseite in Vorteil zu bringen
(Urk. 1 S. 3). Hinsichtlich seiner deutschen Rente habe der Vorderrichter unbe-
rücksichtigt gelassen, dass von seinem damaligen Rechtsvertreter Y._____ vor-
gebracht worden sei, dass die Gesuchstellerin zu dieser Rente keinen Beitrag ge-
leistet habe und somit ihm für Aufwendungen angerechnet werden sollte, die er
für seinen Sohn geleistet habe; diese seien wesentlich höher als der Kinderzu-
schlag, welchen er für seinen Sohn erhalte (Urk. 1 S. 3).
3.2 Damit macht der Gesuchsgegner erneut Ablehnungsgründe gegen den
Vorderrichter geltend. In der Sache rügt er eine Verletzung der Untersuchungs-
maxime und die damit einhergehende unrichtige Sachverhaltsfeststellung hin-
sichtlich seines Renteneinkommens in der Schweiz. In Bezug auf sein Rentenein-
kommen aus Deutschland beanstandet er deren Einbezug in die Unterhaltsbe-
rechnung.
4.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO ist
die Berufung innert 10 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides

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schriftlich und begründet einzureichen. Das Erfordernis der Begründung beinhal-
tet nach der Rechtsprechung, dass auch Anträge in der Sache gestellt werden
müssen, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der
Begründung. Auf eine Berufung mit einem formell mangelhaften Antrag ist aus-
nahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung
mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache
verlangt. Entsprechend sind Rechtsmittelanträge im Lichte der Begründung aus-
zulegen (BGE 137 III 617 E. 4.2 und 4.3 S. 618 f.). Sodann genügt es in der Re-
gel nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen, da die
kantonale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat. Ein sol-
cher Antrag kommt indes dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen feh-
lender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Art. 318 Abs. 1 Bst. c
ZPO; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 312 N 17). Dies ist vorliegend nicht
der Fall; das Verfahren ist spruchreif. Damit aber fehlt es an einem genügenden
formellen Antrag. Indes kann aus der Begründung der Berufung bei wohlwollen-
der Auslegung gefolgert werden, dass der Gesuchsgegner nicht nur die Aufhe-
bung der vorinstanzlichen Verfügung vom 24. November 2015 anstrebt, sondern
letztlich die Abweisung des Begehrens um Zusprechung eines Unterhaltsbeitra-
ges für den Sohn C._____ beantragt. So führt er aus, dass die für die hälftige Be-
treuung seines Sohnes aufgewendeten Mittel den Betrag der deutschen Rente
um ein Vielfaches überstiegen hätten. Des Weiteren habe er die Schweizer Kin-
derrente zu hoch angegeben (Urk. 1 S. 2 f.). Damit ist sinngemäss davon auszu-
gehen, dass der Gesuchsgegner der Ansicht ist, die für den Sohn C._____ auf-
gewendeten Mittel würden seine beiden Renteneinkommen übersteigen, weshalb
er letztlich keinen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen habe. Damit aber ersucht er um
vollständige Abweisung des entsprechenden Antrages auf Zusprechung von Un-
terhaltsbeiträgen. Entsprechend ist auf die Berufung einzutreten.
4.2 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass in der Berufungsschrift die Behaup-
tungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzu-
stellen sind und sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen im angefoch-
tenen Entscheid auseinanderzusetzen hat; das Gericht muss den angefochtenen
Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachver-

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halt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich
angewandt worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezem-
ber 2011, E. 3; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. A., Art. 311 N 36; Hungerbühler, a.a.O., Art. 311 N 10 ff.).
5.1 Ausstandsgründe sind grundsätzlich bei der entscheidenden Instanz
geltend zu machen (Art. 49 ff. ZPO). Wenn die betreffende Instanz den Entscheid
schon gefällt hat, können Ausstandsgründe während laufender Rechtsmittelfrist
bei der Rechtsmittelinstanz vorgebracht werden (BGE 139 III 466 E. 3.4 mit Hin-
weisen).
5.2.1 Unbegründet ist das Ausstandsbegehren, soweit der Gesuchsgegner
den Mitwirkenden am erstinstanzlichen Entscheid sowohl in materiell- als auch
verfahrensrechtlicher Hinsicht Fehler (wie das Verzichten auf weitere Abklärung
hinsichtlich der Rente des Gesuchsgegners in der Schweiz, mangelhafte Proto-
kollierung etc.) vorwirft. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist der angefochte-
ne Entscheid nicht zu beanstanden.
5.2.2 Im Übrigen ist eine Befangenheit nicht dargetan; den entsprechenden
Vorwürfen fehlt es an der nötigen Konkretisierung. Lediglich pauschale Anwürfe
und in allgemeiner Form gehaltene Vorwürfe vermögen den vorangehend er-
wähnten Begründungsanforderungen (vgl. Erw. 4.2 hiervor) nicht zu genügen. So
reicht eine in allgemeiner Form vorgebrachte angebliche Bevorzugung der Ge-
genseite ("einmal eingeschlagener Kurs der Begünstigung" / "durchgängige Be-
günstigung", "abgesprochene Agenda", "wahrheitswidrige Aussagen") zur Be-
gründung eines Ablehnungsgrundes nicht aus. Vielmehr begnügt sich der Ge-
suchsgegner damit, einmal mehr seine Vorbehalte gegen den Vorderrichter und
das Bezirksgericht Horgen zu wiederholen. Schliesslich vermag auch der Um-
stand, dass einmal ein Ausstandsbegehren gegen einen (anderen) Vorderrichter
gutgeheissen worden ist, noch nicht darzutun, dass auch gegen den jetzigen Vor-
derrichter ein Ausstandsgrund gegeben sein sollte. Entsprechend ist nicht weiter
darauf einzugehen.

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5.2.3 Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass auch ein
hängiges Ausstandsgesuch die Mitwirkung der abgelehnten Gerichtsperson am
weiteren Verfahren bis zum Entscheid über das bestrittene Gesuch nicht hindert.
Deren weitere Verfahrenshandlungen stehen aber unter dem Risiko ihrer An-
fechtbarkeit bei erfolgreicher Ablehnung (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 49 N 12b mit Verweis auf ZR 108
Nr. 28 E. III.2; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 50 N 4). Damit aber
vermag auch der Umstand, dass der Vorderrichter trotz hängigen Ausstandsbe-
gehrens das Verfahren fortsetzte, keinen Ausstandsgrund zu setzen.
5.3 Der Gesuchsgegner stellt einen Antrag auf Neuverhandlung der we-
sentlichen Punkte (Urk. 1 S. 1). Sofern er diesen Antrag im Hinblick auf sein nun-
mehr erneut gestelltes Ausstandsbegehren stellt, ist er auf den im vorliegenden
Scheidungsverfahren bereits ergangenen diesbezüglichen Entscheid zu verwei-
sen (so u.a. OGer ZH LY130009 vom 23.08.2013, E. 2.1-2.2, S. 6-7), wonach
Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mit-
gewirkt hat, nur aufzuheben und zu wiederholen sind, sofern dies eine Partei in-
nert 10 Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat
(Art. 51 Abs. 1 ZPO). Damit aber ist der Antrag auf Wiederholung der Verhand-
lung verspätet, da der Gesuchsgegner diesen innert 10 Tagen nach der Verhand-
lung beim Bezirksgericht Horgen hätte stellen müssen (Wullschleger, a.a.O.,
Art. 51 N 6). Der Gesuchsgegner hat nach Erhalt der angefochtenen (unbegrün-
deten) Verfügung vom 24. November 2015 bei der Vorinstanz mit Schreiben vom
14. Dezember 2015 die Begründung der Verfügung verlangt und seinen Unmut
über die Art und Weise der Verhandlungsführung geäussert; einen Antrag auf
Wiederholung der Verhandlung hat er nicht gestellt (Urk. 7/187A). Die Erhebung
eines Ausstandsgesuchs deckt indes die Aufhebung und Wiederholung ergange-
ner Prozesshandlungen nicht ab (Wullschleger, a.a.O., Art. 51 N 2). Auf den
erstmals in der Berufungsschrift gestellten Antrag kann daher zufolge Verwirkung
und Unzuständigkeit der Berufungsinstanz nicht eingetreten werden.
5.4 Sofern der Gesuchsgegner ungeachtet des Ausstandsbegehrens die
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Rückweisung an die Vorinstanz

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beantragt, bleibt diesbezüglich zu erwähnen, dass die angerufene Berufungs-
instanz die Sache gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO lediglich dann an die Vor-
instanz zurückweisen kann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt
worden ist (Ziff. 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständi-
gen ist (Ziff. 2). In den übrigen Fällen hat die Rechtsmittelinstanz den Entscheid
der Vorinstanz zu bestätigen oder neu zu entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. a und b
ZPO). Da die vorliegende Sache – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird –
spruchreif ist, ist dem Antrag auf eine erneute Verhandlung mangels Vorliegens
der entsprechenden Voraussetzungen nicht zu folgen.
Zweitinstanzlich hat der Beklagte ohnehin keinen Anspruch auf eine Ver-
handlung; so liegt es im Ermessen der Berufungsinstanz – und damit der angeru-
fenen Kammer – zu entscheiden, ob eine Berufungsverhandlung durchzuführen
ist oder nicht (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-
Komm., Art. 316 N 17). Hierzu besteht vorliegend kein Anlass.
6.1 Weiter beanstandet der Gesuchsgegner eine unvollständige und wahr-
heitsgemässe Protokollierung der Verhandlung vom 24. November 2016 (Urk. 1
S. 1 ff.). Bereits vor Vorinstanz hat der Gesuchsgegner das Protokoll als mangel-
haft und unvollständig kritisiert (Urk. 7/186). Sodann hat er vor Vorinstanz eine
wörtliche Abschrift der Verhandlungsaufnahme verlangt (Urk. 7/187A). Diesbe-
züglich moniert er, dass ihm kein Wortprotokoll ("vollständiges Transkript") bzw.
eine Kopie des Audioprotokolls über- bzw. herausgegeben worden sei (Urk. 1
S. 3).
6.2 Richtig ist, dass dem Gesuchsgegner am 23. November 2015 telefo-
nisch mitgeteilt worden ist, dass die Verhandlung auf Tonband aufgenommen
werde (Urk. 7/180). Ebenso richtig ist, dass ihm anlässlich eines weiteren Tele-
fongesprächs vom 2. Dezember 2015 versichert worden ist, dass ihm mit dem
Endentscheid eine Kopie des ausgefertigten Protokolls zugestellt werde
(Urk. 7/181). Am 9. Dezember 2015 erhielt der Gesuchsgegner denn auch nebst
den unbegründeten Entscheiden eine Abschrift des Verhandlungsprotokolls vom
24. November 2015 (vgl. Urk. 7/185/2). Schliesslich trifft es auch zu, dass über
den Antrag auf Aushändigung eines Wortprotokolls nicht entschieden worden ist.

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6.3.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Protokoll in Schriftform zu
führen ist. Sodann können die Ausführungen tatsächlicher Natur zwar "zusätzlich
auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln
aufgezeichnet" werden (Art. 235 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Indes kommt den techni-
schen Aufzeichnungen lediglich der Charakter von Hilfsmitteln zu, welche nicht an
Stelle des schriftlichen Protokolls treten können. Damit sind technische Aufzeich-
nungen zur Unterstützung bei der Erstellung des schriftlichen Protokolls zulässig,
können dieses aber nicht ersetzen. Diese gesetzlichen Formvorschriften sind
zwingender Natur, von welchen auch mit Einverständnis der Parteien nicht abge-
wichen werden darf. Ferner sind Ausführungen tatsächlicher Natur lediglich dem
wesentlichen Inhalt nach zu protokollieren, soweit sie nicht in den Schriftsätzen
der Parteien enthalten sind (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die zur Sache gehörenden
Ausführungen sind damit einerseits richtig und vollständig wiederzugeben. Ande-
rerseits brauchen sie nicht wörtlich, sondern sinngemäss unter Konzentration auf
das Wesentliche protokolliert zu werden. Anträge, Ausführungen wortgetreu zu
protokollieren, oder Protokolldiktate sind für die protokollführende Person nicht
verbindlich. Ein wörtliches Protokoll braucht auch dann nicht geführt zu werden,
wenn zur Unterstützung ein Aufzeichnungsgerät verwendet wurde; es kann auch
nicht nachträglich auf dem Weg über ein Protokollberichtigungsbegehren erzwun-
gen werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 235 N 8, N 12 und N 20).
6.3.2 Bereits in seinem Schreiben vom 19. November 2015 beantragte der
Gesuchsgegner die Aufnahme der Verhandlung auf Tonband, da seiner Ansicht
nach nur dies allein die Erstellung eines vollständigen und wahrheitsgemässen
Protokolls gewährleiste (Urk. 7/177). Am 23. November 2015 teilte die zuständige
Gerichtsschreiberin dem Gesuchsgegner telefonisch mit, dass sämtliche Ver-
handlungen standardmässig auf Tonband aufgezeichnet würden; der Gesuchs-
gegner habe hierauf erklärt, dass damit sein Antrag hinfällig werde (Urk. 7/180).
Am 2. Dezember 2015 erläuterte die zuständige Gerichtsschreiberin auf entspre-
chende telefonische Nachfrage seitens des Gesuchsgegners, dass das Protokoll
noch nicht ausgefertigt sei, und vereinbarte mit ihm dessen Zustellung mit dem
Endentscheid (Urk. 7/181). Nachdem der Gesuchsgegner Verfügung und Urteil
vom 24. November 2015 zusammen mit einer Kopie des Protokolls am 9. De-

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zember 2015 in Empfang genommen hatte (Urk. 7/185/2), meldete er sich am
10. Dezember 2015 erneut telefonisch bei der Vorinstanz und beanstandete das
Protokoll als unvollständig und mangelhaft. Auf entsprechende Frage hin wurde
ihm mitgeteilt, dass er zur Beanstandung des Protokolls ein schriftliches Proto-
kollberichtigungsbegehren stellen könne (Urk. 7/186). Hierauf stellte der Ge-
suchsgegner mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 erneut einen Antrag auf Ab-
schrift der Tonbandaufnahme und hielt fest, dass ihm der angebotene Schritt, ei-
ne punktuelle Korrektur des Protokolls zu beantragen, nicht zumutbar sei. Da die
Protokollführung bisher bei verschiedenen Verhandlungen zu seinem Nachteil un-
vollständig und mangelhaft gewesen sei, sehe er in der Behandlung seines Anlie-
gens eine Fortsetzung des unfairen Gerichtsverfahrens (Urk. 7/187A). Daraus ist
ersichtlich, dass der Gesuchsgegner über den seiner Ansicht nach gestellten Pro-
tokollberichtigungsantrag die wörtliche Abschrift der Tonbandaufzeichnung errei-
chen will. Ein solcher Antrag ist indes – wie vorangehend ausgeführt – für die pro-
tokollführende Person nicht verbindlich. Hierauf besteht kein Anspruch. Da der
Gesuchsgegner auch keine konkreten Beanstandungen am Protokoll vorgebracht
hat, sondern lediglich pauschal von Auslassungen, Sinnentstellungen und Verfäl-
schungen spricht und sich weigert, konkrete Rügen am Protokoll vorzubringen,
wäre – selbst wenn der Antrag als Protokollberichtigungsbegehren entgegenzu-
nehmen gewesen wäre – diesem kein Erfolg beschieden. Der Antrag wäre ohne-
hin abzuweisen gewesen, soweit darauf eingetreten würde.
6.3.3 Schliesslich bleibt der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass
das Protokollberichtigungsbegehren zwar an keine gesetzliche Frist gebunden ist;
es kann an sich jederzeit gestellt werden. Die Berichtigung muss aber nach Ent-
deckung des unrichtigen Eintrages so bald als möglich gestellt werden. Wird das
Gesuch nicht so rechtzeitig gestellt, wie es von der Partei nach Treu und Glauben
erwartet werden kann (Art. 52 ZPO), gilt der Anspruch auf einen förmlichen Ent-
scheid über das Protokollberichtigungsbegehren als verwirkt. Nachdem dem Ge-
suchsgegner am 9. Dezember 2015 eine Kopie des Protokolls zugestellt worden
war, er indes – trotz entsprechenden Hinweises, welchen der Gesuchsgegner
ganz offenkundig auch korrekt verstanden hatte (Urk. 7/186-187A) – kein konkre-
tes Protokollberichtigungsbegehren, in welchem er genau angibt, welche Stellen

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des Protokolls als unrichtig oder unvollständig beanstandet werden und worin die
gewünschten Änderungen bestehen sollen (BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 46),
gestellt hat, ist sein Anspruch verwirkt. Dass er jedoch in der Lage gewesen wäre
aufzuzeigen, was seiner Ansicht nach zu berichtigen wäre, ergibt sich schon aus
den seiner Berufungsschrift angefügten Anmerkungen bzw. seiner ebenso erho-
benen Aufsichtsbeschwerde (vgl. Urk. 1 S. 3; Urk. 4/3 S. 2 Ziff. 2), worin er aus-
führt, welche Aussagen bzw. Ausführungen im Protokoll fehlen und in welchen
Passagen er Sinnentstellungen sieht. Ein solch konkretes Protokollberichtigungs-
begehren aber hat er vor Vorinstanz nicht gestellt. Damit besteht kein Anlass,
vom nun bestehenden Protokoll der Verhandlung vom 24. November 2015 abzu-
weichen (vgl. Prot. I S. 61 ff.).
7.1 Wie erwähnt, moniert der Gesuchsgegner in der Sache zweierlei: Ei-
nerseits beanstandet er hinsichtlich seines Renteneinkommens aus der Schweiz
die Verletzung der Untersuchungsmaxime, da der Vorderrichter den Rentenbe-
scheid nicht eingefordert habe, sowie die daraus resultierende unrichtige Sach-
verhaltsfeststellung hinsichtlich der effektiven Rentenhöhe. Andererseits bean-
standet er den Einbezug seines Renteneinkommens aus Deutschland in die Un-
terhaltsberechnung, da er der Ansicht ist, dass die Gesuchsgegnerin mangels
entsprechenden Beitrages ihrerseits hierauf keinen Anspruch habe. Zudem habe
ihn die hälftige Betreuung des Sohnes mehr gekostet, als er mit dieser Rente ein-
genommen habe (Urk. 1 S. 2).
7.2.1 Hinsichtlich seines Renteneinkommens in der Schweiz reicht der Ge-
suchsgegner nun erstmals im Berufungsverfahren die Verfügung der Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV) vom 13. November 2015 ein, gemäss welcher
er eine monatliche Rente ab Dezember 2015 von Fr. 818.– (Fr. 584.– für sich
persönlich und Fr. 234.– für den Sohn C._____) erhält (Urk. 4/4). Dabei handelt
es sich um ein unechtes Novum, da diese Verfügung von vor der Verhandlung
vom 24. November 2015 datiert. Entsprechend ist diese Beilage neu und damit
grundsätzlich unzulässig und unbeachtlich. So sind im Berufungsverfahren neue
Tatsachenvorbringen (Noven) nur zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt

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nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Dies gilt selbst in Verfahren, die der strengen Untersuchungsmaxime un-
terstehen (BGE 138 III 626 f. E. 2.2). Es ist allein Art. 317 Abs. 1 ZPO massge-
blich. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht wer-
den, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache
in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile,
Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.; BGE 138 III 625
E. 2.2).
7.2.2 Die Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime ist nicht stichhal-
tig. So hat der Gesuchsgegner die Abnahme dieses Beweismittels, d.h. die Verfü-
gung der AHV vom 13. November 2015, weder in seiner Eingabe vom 19. No-
vember 2015 noch anlässlich der Verhandlung vom 24. November 2015 angebo-
ten (vgl. Urk. 7/178; Prot. I S. 67 f.). Weder war die Vorinstanz gehalten, nicht an-
gebotene Beweismittel von sich aus abzunehmen, noch kann der Gesuchsgegner
im Berufungsverfahren ein neues Beweismittel – wie bereits ausgeführt – anbie-
ten. So trifft die Parteien – auch wenn für das vorliegende Verfahren der Untersu-
chungsgrundsatz zur Anwendung gelangt – eine Mitwirkungspflicht, was auch
hinsichtlich des Beweisverfahrens gilt. Die Parteien haben die erforderlichen Be-
weismittel immerhin zu bezeichnen, selbst wenn das Gericht nicht an die Beweis-
anträge der Parteien gebunden ist (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 60 mit Verweis auf
die Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7313 ff.). Das Gericht soll die Beweismög-
lichkeiten abklären, indem es die Parteien auffordert, Beweismittel einzureichen
und Zeugen zu benennen. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, ist
nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu unterscheiden, d.h. es unterliegt
diejenige Partei, welche die Beweislast trägt (BSK ZPO-Gehri, Art. 55 N 17). Dem
Vorderrichter kann nicht vorgeworfen werden, nicht mit entsprechenden Fragen
auf die Klärung des Sachverhalts und mögliche Beweise hingewirkt zu haben (vgl.
Prot. I S. 67 f.). So hat er den Gesuchsgegner explizit zur Rentenhöhe befragt. Es
wäre aber Sache des Gesuchsgegners gewesen, die AHV-Verfügung vom
13. November 2015 vorzulegen bzw. deren Einreichung anzubieten. Dies hat der
Gesuchsgegner – wie erwähnt – nicht getan. Entsprechend kann der Vorinstanz
aus ihrem Vorgehen kein Vorwurf gemacht werden. Damit bleibt das nun erstmals

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im Berufungsverfahren eingereichte Beweismittel über sein effektives Rentenein-
kommen in der Schweiz mit Blick auf Art. 317 ZPO ein unzulässiges Novum und
damit unbeachtlich. Dementsprechend ist die diesbezügliche Berufung abzuwei-
sen.
7.3 In Bezug auf sein Renteneinkommen aus Deutschland wiederholt der
Gesuchsgegner lediglich das bereits vor Vorinstanz Ausgeführte, ohne sich mit
den entsprechenden zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzuset-
zen, wonach die Kinderrente in der Höhe von € 133.09 pro Monat eine Sozialver-
sicherungsrente im Sinne von Art. 285 Abs. 2 ZGB darstelle (Urk. 2 S. 7). Damit
war aber auch gesagt, dass diese als Unterhaltsbeitrag an das Kind zu bezahlen
ist. Dabei ist unerheblich, ob die Gesuchstellerin zur Äufnung dieser Rente beige-
tragen hat oder nicht, da der Gesuchsgegner die Kinderrente als Ersatzeinkom-
men für den Unterhalt seines Kindes erhält. Die Vorinstanz hat diesen Unterhalts-
beitrag denn auch nicht der Gesuchstellerin persönlich zugesprochen, sondern für
den Sohn C._____ festgesetzt. Schliesslich setzt sich der Gesuchsgegner auch
nicht mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander, wonach diese Kinderren-
ten den Parteien gerade aufgrund der hälftigen Betreuung je hälftig zustehen soll-
ten (Urk. 2 S. 8). Damit vermag die diesbezügliche Berufungsbegründung den
genannten Anforderungen nicht zu genügen; ohnehin aber gingen die Einwen-
dungen fehl. So hatte auch die Gesuchstellerin – aufgrund des Umstandes, dass
ihr darüber hinaus kein Unterhaltsbeitrag für den gemeinsamen Sohn zugespro-
chen worden ist – ebenso wie der Gesuchsgegner im übrigen Umfang für den Un-
terhalt von C._____ selbst aufzukommen. Entsprechend ist die Berufung auch in
diesem Punkt abzuweisen.
8. Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet bzw.
unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei
verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPOP). Die Berufung ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist, und die erstinstanzliche Verfügung ist zu bestätigen.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es bei der vorinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsregelung; der diesbezügliche Entscheid ist zu bestä-
tigen.

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9.2 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG in Verbindung mit
§ 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kos-
ten des Verfahrens dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
9.3 Der Gesuchsgegner hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 35 S. 2). Dieses ist je-
doch zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung abzuweisen (Art. 117 ZPO).
9.4 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsver-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ver-
fügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hor-
gen vom 24. November 2015 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
je einer Kopie der Urk. 1 und Urk. 4/2-4, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Juni 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc