zh_obergericht · PS190037 und PS190038 · 2019-05-03 · de
Anfechtung des Arrestkautionsentscheids.
Voraussetzungen der Arrestkaution. Kautionierung von Prozesskosten.


Art. 273 Abs. 1 Satz 2 und Art. 278 Abs. 3 SchKG. Anfechtung des
Arrestkautionsentscheids.
Beim Entscheid über die Anordnung einer Arrestkaution nach Art. 273 Abs. 1
Satz 2 SchKG wird ein materiellrechtlicher Anspruch beurteilt, der als solcher
nicht vom Fortbestand des Arrests abhängig ist. Es handelt sich um einen vom
Arrestentscheid verschiedenen Prozessgegenstand, über den weder
vorfrageweise, noch im Rahmen einer prozessleitenden Verfügung, sondern nur
in einem Sachurteil entschieden werden kann. Wird im Arresteinspracheverfahren
über die Kautionierung vorab ein Entscheid gefällt, so ist dieser als (Teil-)End-
entscheid i.S.v. Art. 319 lit. a ZPO zu qualifizieren und nach Art. 278 Abs. 3
SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO mit Beschwerde anfechtbar.
Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG. Voraussetzungen der Arrestkaution.
Kautionierung von Prozesskosten.
Der Kautionsanspruch setzt voraus, dass ein künftiger arrestbedingter Schaden
als hinreichend wahrscheinlich erscheint. Wird erst nach Anhörung der
Arrestschuldnerin über die Kaution entschieden, so hat diese den konkret
drohenden Schaden und die Wahrscheinlichkeit dessen Eintritts soweit möglich
und zumutbar zu substantiieren und glaubhaft zu machen. Die bloss abstrakte
Möglichkeit eines Schadens genügt nicht. In jedem Fall unzulässig ist die
Festsetzung einer Pauschale, die sich nur an der Höhe der Arrestforderung oder
am Wert der verarrestierten Vermögenswerte orientiert.
Anwalts- und andere Rechtsverfolgungskosten, die in engem Zusammenhang mit
dem Arresteinsprache- oder dem Arrestprosequierungsverfahren entstehen, sind
ausschliesslich im Rahmen der für diese Verfahren vorgesehenen Parteient-
schädigungen ersatzfähig und können nicht Gegenstand des materiellen
Schadenersatz- bzw. Kautionsanspruchs nach Art. 273 Abs. 1 SchKG sein (vgl.
auch Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO).
Die Arrestgläubigerin erwirkte die Verarrestierung verschiedener
Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei einer Bank in der Höhe von rund
CHF 18 Mio. Daraufhin beantragte die Schuldnerin im
Arresteinspracheverfahren, es sei die Gläubigerin vorab zur Leistung einer
Arrestkaution nach Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG in der Höhe von rund
CHF 1.8 Mio. zu verpflichten, unter anderem – pauschal – als Sicherheit für
Schäden, die infolge negativer Marktentwicklungen und entgangener
Investitionsmöglichkeiten eintreten könnten, sowie als Sicherheit für die
voraussichtlichen (Anwalts-)Kosten im Arresteinspracheverfahren. Die
Vorinstanz sprach der Schuldnerin in einem separat eröffneten
Kautionsentscheid – vor Erledigung der (übrigen) Arresteinsprache – eine
Sicherheit von CHF 100'000.– zu. Dies fechten sowohl die Gläubigerin wie
auch die Schuldnerin an.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)

"II.1.1. Angefochten ist ein Entscheid des Arrestgerichts, mit welchem vorab
über einen von der Schuldnerin im Rahmen des Arresteinspracheverfahrens
gestellten Antrag auf Leistung einer Arrestkaution gemäss Art. 273 Abs. 1 SchKG
befunden wurde. Diesen Entscheid eröffnete die Vorinstanz selbständig vor dem
(übrigen) Arresteinspracheentscheid über die Arrestbewilligung. Es stellt sich
damit die Frage, ob und inwiefern gegen einen solchen selbständig eröffneten
Arrestkautionsentscheid ein Rechtsmittel zur Verfügung steht.
(...)
1.3. Den Parteien ist ohne Weiteres dahingehend zuzustimmen, dass es sich
beim angefochtenen Entscheid – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (…) –
nicht um einen solchen über die Leistung einer Sicherheit i.S.v. Art. 103 ZPO
handelt. Dies ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Systematik. Die
Arrestkaution gemäss Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG ist keine Sicherheit für die
Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO. Eine solche kann in einem summarischen
Verfahren wie dem vorliegenden Arrest(einsprache)verfahren nämlich gerade
nicht angeordnet werden (Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO). Daran ändert der Umstand
nichts, dass die Schuldnerin die Arrestkaution vorliegend der Sache nach
weitgehend als Ersatz für eine solche, eben nicht erhältliche Prozesskaution zu
verwenden gedenkt (s. dazu unten, E. VI., insb. VI.6). Den Parteien ist ferner
auch darin zuzustimmen, dass es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um
einen Zwischenentscheid i.S.v. Art. 237 ZPO handeln kann. Dies folgt bereits aus
dem Umstand, dass ein solcher nur getroffen werden kann, wenn durch
abweichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt
und so ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann; beides
ist vorliegend offenkundig nicht der Fall. Bei genauer Betrachtung ist nämlich nicht
die Kautionspflicht als solche eine Voraussetzung des Arrests – und damit eine
zwischenentscheidfähige Vorfrage des Arrestentscheids –, sondern nur die sich
daran anschliessende Leistung der bereits angeordneten Sicherheit. Wie im
Folgenden darzulegen ist, handelt es sich bei der hier zu beurteilenden
Kautionierung vielmehr um einen vom eigentlichen Arrestentscheid
verschiedenen materiellrechtlichen Anspruch, über den weder vorfrageweise,

noch im Rahmen einer blossen prozessleitenden Verfügung, sondern nur in
einem eigentlichen Sachurteil entschieden werden kann:
1.4. Nach Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG haftet die Gläubigerin sowohl der
Schuldnerin wie auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest
erwachsenden Schaden. Hierbei handelt es sich – obschon in einem
zwangsvollstreckungsrechtlichen Erlass begründet – um eine materiellrechtliche
ausservertragliche Kausalhaftung für Schäden, die durch das Erwirken eines
ungerechtfertigten Arrests entstehen. Gemäss Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG hat
die Arrestschuldnerin (als Gläubigerin des potentiellen Schadenersatzanspruchs
nach Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG) unter bestimmten Voraussetzungen – sowie
nach pflichtgemässem Ermessen des Arrestgerichts – Anspruch darauf, dass die
Arrestgläubigerin (als potentielle Schadenersatzschuldnerin) den durch den Arrest
drohenden Schaden sicherstellt. Diese sog. Arrestkaution bezweckt die Sicherung
des potentiellen Schadenersatzanspruchs gemäss Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG
(BGer, 5A_757/2010 vom 20. April 2011, E. 2.1) und ist entsprechend – ähnlich
einem irregulären Pfandrecht – akzessorischer sowie, obschon ebenfalls in einem
zwangsvollstreckungsrechtlichen Erlass begründet, materiellrechtlicher Natur (vgl.
zu den dogmatischen Grundlagen im Einzelnen E. MEIER, Die Sicherheitsleistung
des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, Zürich 1978, passim,
insb. S. 46 ff.; BK-ZOBL/THURNHERR, Syst. Teil vor Art. 884 ff. ZGB, N 1223 ff.,
1294 ff.; KOTRONIS, Die Sicherheitsleistung im Privatrecht, Zürich 2016, passim,
insb. S. 56 ff., 267 ff.; vgl. zudem KassGer ZH, 15. November 1982, ZR 1984
Nr. 26).
1.5. Im Arrestkautionsverfahren wird darüber entschieden, ob der Arrest-
schuldnerin ein gesetzliches Sicherungsrecht gemäss Art. 273 Abs. 1 Satz 2
SchKG zusteht, d.h., ob die Arrestgläubigerin gegenüber der Arrestschuldnerin
materiellrechtlich zur Sicherstellung des potentiellen Schadenersatzanspruchs
nach Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG verpflichtet ist. Obschon dieser Kautions-
anspruch – wie auch der dadurch gesicherte potentielle Schadenersatzanspruch
– durch eine betreibungsrechtliche Sicherungsmassnahme, nämlich den Arrest,
ausgelöst wird, handelt es sich beim Kautionsstreit in Wahrheit nicht um eine

betreibungsrechtliche, sondern um eine materiellrechtliche Streitigkeit. Mit dem
Arrestgesuch der Arrestgläubigerin wird nämlich nicht nur das summarische
Arrestverfahren als solches eröffnet, sondern es stellt das Arrestbegehren auch
die Ursache des möglichen Arrestschadens sowie die potentiell widerrechtliche,
haftungsbegründende Handlung dar, und es begründet das Arrestgesuch bei
gegebenen Voraussetzungen zudem auch den materiellen Kautionsanspruch der
Arrestschuldnerin. Bei richtiger Betrachtung besteht deshalb bereits aus
dogmatischen Gründen kein zwingender innerer Zusammenhang zwischen dem
zwangsvollstreckungsrechtlichen Arrestverfahren einerseits und dem materiellen
Kautionsverfahren andererseits (s. zum Ganzen überzeugend E. MEIER, a.a.O.,
S. 46 ff.). Beim Gegenstand des Arrestverfahrens (d.h. dem Begehren um
Bewilligung bzw. Aufhebung des Arrests) und jenem des Kautionsverfahrens (d.h.
dem Begehren um Verpflichtung der Arrestgläubigerin zur Leistung einer
Sicherheit für den drohenden Arrestschaden) handelt es sich insofern um zwei
verschiedene, selbständige Streitgegenstände, von welchen der eine, nämlich der
Arrest als solcher, in gewisser Weise vom anderen abhängig ist. Wird nämlich
eine Arrestkaution angeordnet, so wird deren Leistung zur materiellen
Voraussetzung für den Fortbestand (oder bereits die Bewilligung) des Arrests (vgl.
BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 25; KREN KOSTKIEWICZ, in: Kren
Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], SchKG-Komm., 4. Aufl., 2017, Art. 273 N 23).
Umgekehrt besteht aber keine solche Abhängigkeit. Wurde der Arrest einmal
angeordnet, und damit die potentiell haftungsbegründende Handlung vollzogen,
besteht der materielle Sicherstellungsanspruch der Arrestschuldnerin bei
gegebenen Voraussetzungen unabhängig vom Fortbestand des Arrests, d.h. das
Dahinfallen des Arrests im Arresteinspracheverfahren oder wegen mangelnder
Prosequierung oder Nichtleistung der angeordneten Sicherheit führt nicht zum
Wegfall des Kautionsanspruchs bzw. zur Rückerstattung der bereits geleisteten
Sicherheit (vgl. hierzu BGer, 5A_757/2010 vom 20. April 2011). Diese kann
vielmehr erst dann zurückverlangt werden, wenn feststeht, dass keine
Schadenersatzansprüche mehr geltend gemacht werden können, und folglich
keine gesicherten (Pfand-)Forderungen (mehr) bestehen (KREN KOSTKIEWICZ,
a.a.O., Art. 273 N 28).

1.6. Die Arrestkaution gemäss Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG kann entweder
bereits mit der Arrestbewilligung oder im darauffolgenden Arresteinsprache-
verfahren oder aber auch noch zu einem späteren Zeitpunkt in einem
selbständigen Verfahren angeordnet (BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 18, 29 f.;
KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 273 N 25 f.; vgl. auch BGer, 5A_757/2010 vom
20. April 2011, E. 1.2 und E. 2.1) bzw. erhöht oder reduziert werden (vgl. zur
Rechtskraft und zur Möglichkeit einer Abänderung des Kautionsentscheids BGer,
5A_165/2010 vom 10. Mai 2010, E. 2.3.4; BGE 112 III 112, E. 2; BSK SchKG II-
STOFFEL, Art. 273 N 24). Sachlich zuständig für die Anordnung bzw. Abänderung
der Kautionspflicht ist stets das Arrestgericht, und zwar auch dann, wenn das
Arresteinspracheverfahren bereits abgeschlossen ist bzw. eine Arrestprose-
quierungs- oder eine Arrestschadenersatzklage bereits angehoben wurde (BGer,
vom 20. August 1986, Pra 1987 Nr. 51, E. 1b [nicht publ. in BGE 112 III 112]; BSK
SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 30). Im Rahmen der Arrestbewilligung hat das
Arrestgericht unter Geltung der Offizialmaxime – und ohne Anhörung der
Arrestschuldnerin – von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine
Sicherheitsleistung vorliegen. Insofern wird der Prozessgegenstand der
Arrestkaution, der wie gesagt von jenem der Arrestbewilligung bzw. -aufhebung
zu unterscheiden ist, mit dem Einreichen des Arrestgesuchs automatisch
rechtshängig (vgl. hierzu BGer, 5P.143/2003 vom 2. Juli 2003, E. 2.2.2; BGE 112
III 112, E. 2a; KassGer ZH, 15. November 1982, ZR 1984 Nr. 26, bestätigt in
BGer, 19. April 1983, ZR 1984 Nr. 26; BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 18, 29).
Wird der Arrest ohne Anordnung einer Kaution bewilligt, kann eine
Sicherheitsleistung später nur noch, aber immerhin, auf Antrag der Arrest-
schuldnerin angeordnet werden (BGer, 5P.143/2003 vom 2. Juli 2003, E. 2.2.2;
5A_757/2010 vom 20. April 2011, E. 3.2.2; BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273
N 30), und zwar entweder im Rahmen des Arresteinspracheverfahrens oder aber
in einem späteren, selbständigen und kontradiktorischen Summarverfahren.
1.7. Nach dem Gesagten handelt es sich beim zwangsvollstreckungsrechtlichen
Arrestentscheid als solchem und der davon zu unterscheidenden materiell-
rechtlichen Kautionspflicht der Arrestgläubigerin um zwei verschiedene Prozess-
gegenstände, die zwar regelmässig in ein und demselben Verfahren beurteilt

werden, nämlich entweder von Amtes wegen mit der Arrestbewilligung oder auf
Antrag der Schuldnerin im Einspracheverfahren, über die aber streng genommen
– ähnlich einer objektiven Gesuchshäufung (vgl. Art. 90 ZPO) bzw. eines
Widergesuchs (vgl. Art. 224 ZPO) – dennoch separat zu befinden ist. Dies erhellt
insbesondere angesichts des Umstands, dass über die Kautionierung auch nach
Abschluss des Arresteinspracheverfahrens noch entschieden werden kann. Bei
einem solchen "nachträglichen" Kautionsentscheid handelt es sich ohne Weiteres
um einen End-entscheid i.S.v. Art. 90 BGG sowie i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. a bzw.
Art. 319 lit. a ZPO, da dieser das separate Kautionsverfahren abschliesst (anders
scheinbar BGer, 5A_757/2010 vom 20. April 2011, E. 1.2, wo von einem
Zwischenentscheid i.S.v. Art. 93 BGG ausgegangen wurde). Ein solcher
Entscheid ist folglich nach Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO bzw. in
analoger Anwendung von Art. 278 Abs. 3 SchKG mit Beschwerde anfechtbar.
Wird im Rahmen des Arresteinspracheverfahrens gleichzeitig über beide
Prozessgegenstände entschieden, also sowohl über den Arrest als solchen wie
auch über die Kautionspflicht, so liegt ebenfalls (gesamthaft) ein Endentscheid
vor, der nach Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO mit Beschwerde
angefochten werden kann (vgl. BGer, 5A_807/2016 vom 22. März 2017, E. 1;
5A_165/2010 vom 10. Mai 2010, E. 1.1). Wird – wie vorliegend – im Rahmen des
Einspracheverfahrens vorab nur über die Kautionierung entschieden, so wird
dieser Teil des Verfahrens damit abgeschlossen; er kann später im Rahmen des
verbleibenden Einspracheentscheids nicht mehr ohne Weiteres in Frage gestellt
werden (vgl. zur Frage einer späteren Abänderbarkeit des Kautionsentscheids
oben, E. II.1.6). Ein solcher selbständig und vorab eröffneter Kautionsentscheid
ist folglich als Teilentscheid i.S.v. Art. 91 lit. a BGG bzw. als (Teil-)Endentscheid
i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 319 lit. a ZPO zu qualifizieren, der nach
Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO mit Beschwerde anfechtbar ist.
1.8. Daran ändert auch der von der Schuldnerin in diesem Zusammenhang ins
Feld geführte BGE 126 III 485 nichts. Darin hielt das Bundesgericht obiter – weil
die erhobene Beschwerde unzulässig war – und unter Geltung alten
Prozessrechts fest, es könne eine bereits im Rahmen der Arrestbewilligung von
Amtes wegen angeordnete Kautionierung von der Gläubigerin nicht direkt mit

einem eigenständigen (damals noch kantonalen) Rechtsmittel angefochten
werden, sondern es sei ein solcher Entscheid (von Bundesrechts wegen) nur und
erst in einem Arresteinspracheverfahren überprüfbar (BGE126 III 485, E. 2a).
Offen liess es indes die Frage, ob die Gläubigerin selbst Einsprache gegen die
Kautionierung erheben kann, falls die Schuldnerin dies unterlässt, und ob ein erst
nach rechtskräftigem Abschluss des Einspracheverfahrens getroffener
Kautionierungsentscheid ebenfalls zunächst mit Einsprache anzufechten ist (BGE
126 III 485, E. 2b). Ob dies auch nach Inkrafttreten der eidgenössischen
Zivilprozessordnung noch zutrifft (etwa in Analogie zur [Nicht-]Anfechtbarkeit
superprovisorischer Massnahmen; vgl. hierzu BGE 137 III 417; BGer, 5A_84/2018
vom 8. November 2018, E. 4), braucht hier nicht entschieden zu werden.
Wenigstens dann, wenn im Rahmen des Einspracheverfahrens – separat oder
zusammen mit dem Arrestentscheid – oder im Rahmen eines nachträglichen
kontradiktorischen Summarverfahrens über die Sicherheitsleistung nach Art. 273
Abs. 1 Satz 2 SchKG entschieden wird, ist der Kautionsentscheid nach Art. 319
lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO bzw. in (analoger) Anwendung von Art. 278
Abs. 3 SchKG mit Beschwerde anfechtbar.
(…)
V.1. Der Kautionsanspruch nach Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG setzt einerseits
voraus, dass gewisse mehr oder weniger ernsthafte Zweifel am Bestand der
Arrestforderung, am Arrestgrund oder an der Zugehörigkeit der Arrestgegen-
stände zum schuldnerischen Vermögen bestehen (vgl. BGE 112 III 112, E. 2a;
126 III 95, E. 5; BGer, 5A_165/2010 vom 10. Mai 2010, E. 2.3.1; 5A_807/2016
vom 22. März 2017, E. 5.1; OGer ZH, PS160156 vom 14. Februar 2017, E. II.7.3;
KassGer ZH vom 15. November 1982 und BGer vom 19. April 1983, ZR 1984
Nr. 26, S. 81 ff.). Die Feststellung der Vorinstanz, es seien aufgrund der Vorge-
schichte hinreichende Zweifel am Bestand der Arrestforderung begründet (…),
und es sei deshalb im Grundsatz eine Kaution geschuldet, wurde von keiner Seite
beanstandet. Darauf ist nicht näher einzugehen. Umstritten ist einzig die Höhe der
festzusetzenden Sicherheitsleistung.

2. Andererseits setzt die Arrestkaution voraus, dass ein künftiger
arrestbedingter Schaden aufseiten der Arrestschuldnerin als hinreichend
wahrscheinlich erscheint. Weil ein bloss drohender (künftiger) Schaden nicht
leicht zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen ist, genügen hierfür konkrete
Anhaltspunkte, die den Eintritt eines Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge als wahrscheinlich erscheinen lassen (E. MEIER, a.a.O., S. 6 f.). Wird die
Kaution von Amtes wegen im Rahmen der Arrestbewilligung angeordnet, kann
naturgemäss nicht erwartet werden, dass der künftige Schaden auch nur
ansatzweise von einer Partei substantiiert wird. Weil der Arrestschuldnerin zu
jenem Zeitpunkt das rechtliche Gehör noch nicht eingeräumt wurde, hat das
Arrestgericht sich aus den Akten ergebende Anhaltspunkte für mögliche arrest-
bedingte Schäden von Amtes wegen – unter Geltung der Offizial- und der Unter-
suchungsmaxime – zu beachten. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit
und die Bestimmtheit des Schadens sind hierbei tiefer anzusetzen; entsprechend
gross ist das gerichtliche Ermessen. Eine bloss abstrakte Möglichkeit eines
Schadens genügt aber auch hier nicht (vgl. KassGer ZH vom 15. November 1982
und BGer vom 19. April 1983, ZR 1984 Nr. 26, S. 81 ff.; E. MEIER, a.a.O., S. 6 f.).
Ist die Festsetzung (oder die Abänderung) der Arrestkaution demgegenüber in
einem Arresteinspracheverfahren oder in einem separaten Summarverfahren zu
beurteilen, und kann die Arrestschuldnerin hierzu Stellung nehmen, sind an die
Voraussetzungen des drohenden Schadens und der Wahrscheinlichkeit dessen
Eintritts höhere Anforderungen zu stellen. Die Arrestschuldnerin hat den konkret
drohenden Schaden sowie die Wahrscheinlichkeit dessen Eintritts soweit möglich
und zumutbar zu substantiieren und glaubhaft zu machen (BGE 126 III 95, E. 5c;
BGer, 5A_807/2016 vom 22. März 2017, E. 5.2; 5A_757/2010 vom 20. April 2011,
E. 3.2.2; OGer ZH, NN980143 vom 27. Januar 1999, E. 5 [abgedruckt in: BREIT-
SCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG anhand
von Entscheiden des Zürcher Obergerichts, AJP 1999, S. 1029]; vgl. auch BGer,
vom 19. April 1983, ZR 1984 Nr. 26, S. 83). Legt sie alle relevanten Anhalts-
punkte dar, deren Substantiierung ihr im Einzelfall zugemutet werden kann, so
kommt auch eine Schätzung des drohenden Schadens nach Art. 42 Abs. 2 OR in
Frage. In keinem Fall geht es jedoch an, die Kaution anhand einer bloss

pauschalen oder abstrakten Bemessung festzusetzen, die sich nicht am konkret
drohenden Schaden orientiert, sondern von anderen Grössen abhängig gemacht
wird, etwa der Höhe der Arrestforderung oder von bloss abstrakten
(hypothetischen) Gewinnaussichten (BGE 126 III 95, E. 5c; BGer, 5A_807/2016
vom 22. März 2017, E. 5.2; anders BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 22; vgl.
auch BGer, 5A_165/2010 vom 10. Mai 2010, E. 2.3.3; OGer ZH, NN990034 vom
14. Mai 1999, E. IV [abgedruckt in: BREITSCHMID, Übersicht zur
Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG anhand von Entscheiden des
Zürcher Obergerichts, AJP 1999, S. 1028 f.]). Legt die Arrestschuldnerin nicht
einmal dar, dass und in welchem Umfang Arrestsubstrat vorhanden war – und
welche Vermögenswerte im Einzelnen verarrestiert wurden –, so lässt sich ein
aus der Verarrestierung resultierender Schaden in der Regel nicht abschätzen
(BGE 126 III 95, E. 5c).
3. Mit Bezug auf die Kautionshöhe macht die Schuldnerin in ihrer Beschwerde
der Sache nach zunächst geltend, die Vorinstanz habe es zu Unrecht abgelehnt,
den drohenden Arrestschaden anhand einer – sonst nicht weiter zu
begründenden – Pauschale von 10 % des Werts der verarrestierten Vermögens-
werte zu bemessen (…). Diese Beanstandung erweist sich nach dem Gesagten
ohne Weiteres als unbegründet. Es ist an der Schuldnerin, den konkret
drohenden Arrestschaden soweit möglich zu substantiieren. Eine Festlegung der
Kaution anhand einer abstrakten Pauschale geht nicht an.
4.1. Wenigstens sinngemäss scheint die Schuldnerin in diesem Zusammenhang
sodann geltend zu machen, sie habe den ihr konkret drohenden Schaden vor Vor-
instanz hinreichend substantiiert behauptet, indem sie dargelegt habe, es sei
einerseits von einer Dauer des Arresteinspracheverfahrens von zwei Jahren
auszugehen, und es seien andererseits "marktbedingte Kursschwankungen von
5% p.a. nichts Aussergewöhnliches" (…). Auch dieses Vorbringen verfängt nicht.
Die Schuldnerin hat vor Vorinstanz zwar dargelegt, dass die verarrestierten –
zunächst im Rahmen der bereits abgeschlossenen Arrestverfahren und alsdann
mit dem hier fraglichen Arrest erneut blockierten – Vermögenswerte der
Schuldnerin bei der [Bank X] CHF 18'162'405.70 übersteigen sollen (…). Wie die

Vorinstanz aber zutreffend ausführt (…), unterliess sie es gänzlich, irgendwelche
konkreten Angaben dazu zu machen, welche Vermögenswerte im Einzelnen
blockiert wurden (ob es sich hierbei etwa um Barschaften, Wertschriften,
Edelmetalle oder Safeinhalte handelt), in welchen Währungen diese
Vermögenswerte gegebenenfalls denominiert sind, inwiefern und in welchem
Ausmass diese Vermögenswerte tatsächlichen – und nicht bloss abstrakt
möglichen – Marktrisiken ausgesetzt sein sollen und inwiefern es der Schuldnerin
tatsächlich nicht möglich sein soll, entsprechende Risiken abzusichern. Vielmehr
beschränkte sie sich darauf, abstrakt und ohne jeden konkreten Bezug zu den
tatsächlichen Gegebenheiten allgemeine Risiken auf den Wertschriften- und
Devisenmärkten zu beschreiben (…). Damit kann aber ein konkret drohender
Schaden nicht als hinreichend substantiiert gelten. Würde gestützt darauf eine
Kaution festgelegt, so würde dies der Sache nach einer abstrakten
Pauschalierung – 10 % der verarrestierten Vermögenswerte – gleichkommen,
was nicht zulässig ist (vgl. in diesem Sinne BGE 126 III 95, E. 5).
4.2. Ebenfalls nur völlig pauschal machte die Schuldnerin vor Vorinstanz geltend,
Schäden könnten "auch aus entgangenem Gewinn bestehen, da der Arrest
Neuanlagen [verhindere] und die Arrestschuldnerin ganz generell in ihrer
Vermögensanlage behindert" sei (…). Dasselbe gilt für die Behauptung, die
Schuldnerin verfüge "aufgrund des Arrests nicht einmal über die für die Bezahlung
ihrer Anwaltskosten erforderlichen Mittel" und müsse "sich diese Kosten weiterhin
von einer Drittpartei vorschiessen lassen" (…). Dass sie hierfür einen Zins in
bestimmter Höhe entrichten müsse, hat sie nicht behauptet.
4.3. Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die
Arrestschuldnerin einen sich direkt aus der Blockierung der Vermögenswerte
ergebenden (drohenden) Schaden nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat.
Auch eine Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR muss ausscheiden, weil
die Schuldnerin die hierfür notwendigen Anhaltspunkte nicht beigebracht hat,
obschon dies ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre.
(…)

VI.1. Die Vorinstanz hat der Schuldnerin eine Kaution in Höhe von CHF 100'000.–
für in Aussicht stehende Anwaltskosten im Arresteinspracheverfahren zuge-
sprochen. Diese bemass sie ausgehend von der im bereits abgeschlossenen
Arresteinspracheverfahren festgesetzten Parteientschädigung von CHF 62'000.–
(für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren), indem sie diese für davon
nicht abgedeckte, tatsächlich anfallende Parteikosten "angemessen" auf
CHF 100'000.– erhöhte. (…)
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der nach Art. 273
Abs. 1 Satz 1 SchKG ersatzfähige Schaden – und damit auch der nach Satz 2
dieser Bestimmung kautionsfähige Schaden – u.a. die Kosten und
Aufwendungen, die der Arrestschuldnerin im Arresteinsprache- bzw. im
Arrestprosequierungsverfahren entstehen, nicht dagegen die Kosten des Arrests
selbst sowie die Betreibungskosten (BGE 93 I 278, E. 5b; 112 III 112, E. 2a; 113
III 94, E. 10; 126 III 95, E. 5c; BGer, 5A_165/2010 vom 10. Mai 2010, E. 2.3.3 und
E. 2.4; vgl. auch BSK SchKG II-STOFFEL, Art. 273 N 22). Bei genauer Betrachtung
kann damit freilich nicht gemeint sein, dass der materielle Schadenersatz- bzw.
Kautionsanspruch nach Art. 273 Abs. 1 SchKG auch Anwalts- oder andere
Rechtsverfolgungskosten umfasst, die unmittelbar im Zusammenhang mit dem
Arresteinsprache- bzw. dem Arrestprosequierungsverfahren stehen, und die damit
von den diese Verfahren betreffenden Parteientschädigungen erfasst werden (vgl.
hierzu BGer, 5A_83/2012 vom 5. Dezember 2012, E. 4.3.1, wonach zum
ersatzfähigen Schaden Verteidigungskosten gehören, "soweit diese nicht durch
die verfahrensrechtlichen Entschädigungen bereits gedeckt" sind, bzw. soweit
diese "ausserhalb des Einspracheverfahrens" anfallen [vgl. aber E. 4.3.2]; vgl.
zudem BGE 113 III 94, E. 10; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 273 N 2).
3. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz des allgemeinen Schadenersatz-
rechts, wonach Anwalts- und andere Rechtsverfolgungskosten nur dann Bestand-
teil eines Schadens bilden und nur dann mittels zivilrechtlicher Ansprüche
(separat) eingeklagt werden können, wenn diese (i) der Durchsetzung von
Rechten des Geschädigten dienten, (ii) gerechtfertigt, notwendig und
angemessen waren und (iii) nicht von einer verfahrensrechtlichen

Parteientschädigung erfasst werden (BGE 139 III 190, E. 4; 133 II 361, E. 4.1;
117 II 101, E. 6b; BGer, 5A_442/2016 und 5A_443/2016 vom 7. Februar 2017,
E. 7.2; 4A_692/2015 vom 1. März 2017, E. 6.1.2; 5D_23/2017 vom 8. Mai 2017,
E. 4.3.3; 4A_264/2015 vom 10. August 2015, E. 3; 4A_127/2011, E. 12.2;
4C.55/2006 vom 12. Mai 2006, E. 4; 4C.11/2003 vom 19. Mai 2003, E. 5). Im
Anwendungsbereich der schweizerischen Zivilprozessordnung ist ein separater
materiell-zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch damit für alle Parteikosten
ausgeschlossen, die von der Parteientschädigung nach Art. 95 Abs. 3 ZPO
erfasst werden, und zwar selbst dann, wenn eine solche gestützt auf Art. 113
Abs. 1 ZPO oder das in Art. 116 ZPO vorbehaltene kantonale Recht nicht
erhältlich ist. Mit der Festlegung der Parteientschädigung oder dem Entscheid,
dass eine solche nicht zuzusprechen ist, entscheidet das Gericht abschliessend
darüber, welche Entschädigung als Ersatz für die Kosten der Prozessführung der
obsiegenden Partei geschuldet ist. Dieser prozessuale Anspruch verdrängt einen
allfälligen materiellen-rechtlichen Anspruch, und zwar auch dann, wenn dieser
höher ausfiele als jener (BGE 139 III 190, E. 4; BGer, 5A_442/2016 und
5A_443/2016 vom 7. Februar 2017, E. 7.2; BGer 5D_23/2017 vom 8. Mai 2017,
E. 4.3.3; 4A_148/2016 vom 30. August 2016, E. 2.4).
4. Diese Grundsätze müssen auch im Rahmen des Schadenersatz- sowie des
Kautionsanspruchs nach Art. 273 Abs. 1 SchKG gelten, da es sich hierbei um
materiell-rechtliche Ansprüche handelt, welchen der allgemein-zivilrechtliche
Schadensbegriff zugrunde liegt. Im Rahmen des Arresteinspracheverfahrens
richtet sich eine allfällig geschuldete Parteientschädigung nach den allgemeinen
Bestimmungen der ZPO (vgl. Art. 62 GebV SchKG e contrario). Art. 95 Abs. 3
ZPO sieht eine – nach kantonalem Tarif zu bemessende (Art. 96 ZPO) –
Parteientschädigung für den Ersatz notwendiger Auslagen (lit. a), für die Kosten
einer berufsmässigen Vertretung (lit. b) und, in begründeten Fällen, für Umtriebe
einer nicht berufsmässig vertretenen Partei vor (lit. c). Damit werden sämtliche
Anwalts- und andere Rechtsverfolgungskosten abgegolten, die aufgrund oder
doch in engem Zusammenhang mit dem Prozess entstehen und ihre Ursache
unmittelbar in der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung haben, sei es, dass sie
zeitlich vor Einleitung des Prozesses (vorprozessuale Kosten) oder danach

entstehen (prozessuale Kosten). Dazu gehören auch vorprozessuale
Anwaltskosten, die – im Zeitpunkt des Endentscheids retrospektiv betrachtet – für
die Vorbereitung des Prozesses oder dessen mögliche Verhinderung notwendig
oder nützlich waren, wie etwa vorprozessuale Vergleichsgespräche, der Aufwand
für die Instruktion sowie das Studium der Akten oder von Rechtsfragen. Diese
Parteikosten gelten als mit der Parteientschädigung nach kantonalem Tarif
abgegolten (HGer ZH, HG140250 vom 31. Januar 2017, E. II.6.9; HG150152 vom
15. März 2017, E. II.1.2.3; HG140233 vom 4. Oktober 2017, E. 12; vgl. auch
BGer, 4A_148/2016 vom 30. August 2016, E. 2.4; 4A_692/2015 vom 1. März
2017, E. 6). Andere Parteikosten, die nicht in diesem Sinne unmittelbar mit dem
Prozess zusammenhängen, werden demgegenüber von Art. 95 Abs. 3 ZPO nicht
erfasst und können grundsätzlich Gegenstand eines zivilrechtlichen Schaden-
ersatzanspruches sein (ausser- bzw. nicht prozessuale Kosten; vgl. hierzu BGer,
4A_692/2015 vom 1. März 2017, E. 6; 5D_23/2017 vom 8. Mai 2017, E. 4.3.3).
5. Die von der jeweils anwendbaren Prozessordnung vorgesehene Parteient-
schädigung entfaltet mit anderen Worten eine gewisse Sperr- bzw.
Ausschliesslichkeitswirkung in Bezug auf sämtliche Aufwendungen, die in ihren
Anwendungsbereich fallen, und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Höhe
eine solche tatsächlich zugesprochen wird. Selbst wenn eine Parteientschädigung
nach dem hierfür einschlägigen Prozessgesetz überhaupt nicht erhältlich ist (vgl.
etwa Art. 113 Abs. 1 ZPO, Art. 27 Abs. 3 SchKG oder Art. 62 Abs. 2 GebV
SchKG) oder wenn nach dem geltenden Tarif (etwa dem nach Art. 96 ZPO
anwendbaren kantonalen Recht) nur gewisse Leistungen, allenfalls auch nur in
beschränktem Umfang, entschädigt werden, können Anwalts- und andere
Rechtsverfolgungskosten, die vom Anwendungsbereich der verfahrensrechtlichen
Parteientschädigung erfasst werden, nicht – auch nicht im darüber
hinausgehenden Umfang – unter dem Titel eines zivilrechtlichen Schadenersatz-
anspruchs gefordert werden. Daraus folgt, dass Anwalts- und andere Rechtsver-
folgungskosten, die im Arresteinsprache-, im Arrestprosequierungs- oder im
Arrestschadenersatzverfahren anfallen (bzw. mutmasslich anfallen werden), im
Rahmen eines zivilrechtlichen Schadenersatz- bzw. Kautionsanspruchs nach
Art. 273 Abs. 1 SchKG nur insoweit berücksichtigt werden können, als es sich

dabei nicht um vor- bzw. prozessuale Parteikosten handelt, die von der jeweiligen
Prozessentschädigung gemäss Art. 95 Abs.3 ZPO erfasst werden. Dies gilt auch
dann, wenn geltend gemacht wird, die gegebenenfalls geschuldete Parteient-
schädigung würde die tatsächlich entstandenen Anwaltskosten nicht bzw. nicht
vollständig abdecken.
6. Eine Kautionierung solcher Prozesskosten über den "Umweg" des
materiellrechtlichen Anspruchs nach Art. 273 Abs. 1 SchKG würde im Übrigen
auch dem in Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO verankerten Grundsatz zuwiderlaufen,
wonach in einem summarischen Verfahren – wie dem hier in Frage stehenden
Arresteinspracheverfahren – keine Sicherheit für die Parteientschädigung zu
leisten ist. Mit ihrem Kautionsbegehren versucht die Schuldnerin der Sache nach
aber gerade (weitgehend), über den Anspruch von Art. 273 Abs. 1 SchKG diesen
gesetzlichen Ausschluss einer Prozesskaution zu umgehen. Dies geht nicht an.
Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO muss gegenüber Art. 273 Abs. 1 SchKG als lex specialis
gelten (und nicht umgekehrt).
7. Dass die hier im Streit liegenden Anwaltskosten (teilweise) ausser- bzw.
nicht prozessuale Rechtsverfolgungskosten betreffen sollen, wurde nicht geltend
gemacht; dies wäre von der Schuldnerin zu behaupten und zu substantiieren
gewesen (vgl. etwa BGer, 4A_692/2015 vom 1. März 2017, E. 6.1.2;
4A_264/2015 vom 10. August 2015, E. 4.2.2). Demzufolge hat die Vorinstanz zu
Unrecht eine Kaution für (künftige) Schadenspositionen festgesetzt, die von der
für das Arresteinspracheverfahren vorgesehenen Parteientschädigung exklusiv
abgedeckt werden, und die entsprechend nicht Gegenstand eines materiellen
Schadenersatzanspruchs sein können. (…)
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 3. Mai 2019
Geschäfts-Nr.: PS190037 und PS190038