zh_obergericht · PC230039 · 2023-10-03 · de
Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230039-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 3. Oktober 2023
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 15. September 2023 (FP230007-
A)

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Erwägungen:
1. a) Mit Verfügung vom 15. September 2023 (Urk. 2) wies das Be-
zirksgericht Affoltern (Vorinstanz) das am 14. September 2023 eingegangene
Massnahmegesuch des Klägers (auf vorsorgliche Zuteilung der alleinigen elterli-
chen Sorge und Obhut für die beiden Töchter an ihn) ab (Dispositiv-Ziffer 1) und
schrieb das entsprechende Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen
als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 2); als Rechtsmittel wurde die
Beschwerde an das Obergericht belehrt (Dispositiv-Ziffer 7).
b) Gegen diese Verfügung erhob der Kläger am 27. September 2023
fristgerecht (vgl. ES bei Urk. 2: Zustellung am 18. September 2023) Beschwerde
und stellte die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 15. September 2023 des Bezirksge-
richts Affoltern, Geschäfts-Nr. FP230007, aufzuheben.
2. Es seien die beiden Töchter C._____ und D._____ vorsorglich für die
Dauer des Verfahrens unter die alleinige elterliche Sorge des Be-
schwerdeführers zu stellen.
3. Dem Beschwerdeführer sei vorsorglich für die Dauer des Verfahrens die
alleinige Obhut für die beiden Töchter C._____ und D._____ zuzuteilen.
4. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 15. September 2023 des Bezirksge-
richts Affoltern, (FP230007-A), aufzuheben.
5. Die in Ziff. 2 und 3 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien su-
perprovisorisch anzuordnen.
6. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
7. Es seien die Akten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Affoltern betreffend C._____, geb. tt.mm.2009 und D._____, geb.
tt.mm.2016 beizuziehen.
8. Es sei betreffend C._____ und D._____ eine Kinderanhörung durch das
E._____, F._____-strasse …, … Zürich, anzuordnen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)."
c) Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unzulässig erweist,
kann auf weitere Prozesshandlungen wie auch auf den Beizug der vorinstanzli-
chen Akten verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entschei-
de über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, mit Ausnahme von

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vermögensrechtlichen Streitigkeiten von unter Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, womit
die Berufung das (einzig) zulässige Rechtsmittel ist. Der Kläger hat jedoch Be-
schwerde erhoben. Diese ist nach dem Gesagten unzulässig. Gegen den Ent-
scheid über superprovisorische Massnahmen steht überhaupt kein Rechtsmittel
zur Verfügung (BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 7 m.w.H.).
b) Ergreift eine Partei ein unzulässiges Rechtsmittel, ist auf dieses grund-
sätzlich nicht einzutreten. Die Rechtsmittelbehörde kann das unzulässige
Rechtsmittel indes als ein anderes Rechtsmittel entgegennehmen, wenn die
Rechtsschrift die Voraussetzungen auch des anderen Rechtsmittels erfüllt und
nicht bewusst das unzulässige Rechtsmittel eingereicht wurde. Die Rechtspre-
chung stützt sich hierbei auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29
Abs. 1 BV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Konversion
ausgeschlossen, wenn ein anwaltlich vertretener Rechtsmittelkläger bewusst ein
Rechtsmittel gewählt hat, obwohl er nicht in Unkenntnis darüber sein konnte, dass
dieses unzulässig war. Dies trifft sogar im Falle einer unrichtigen Rechtsmittelbe-
lehrung zu, wenn der Rechtsmittelkläger bzw. dessen Rechtsvertreter mit einem
Blick in das Gesetz hätte erkennen können, dass nur ein bestimmtes Rechtsmittel
zulässig ist (BGer 4A_113/ 2021 vom 2. September 2022, E. 6: Ablehnung der
Konversion einer unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung).
c) Vorliegend hat der anwaltlich vertretene Kläger bewusst Beschwerde
erhoben. Er hat seine Rechtsmitteleingabe als Beschwerde bezeichnet (Urk. 1
S. 1), die Parteien als Beschwerdeführer und -gegnerin aufgeführt (Urk. 1 S. 1)
und vor allem in der Begründung ausdrücklich geltend gemacht, dass gemäss
Art. 319 lit. a ZPO vorsorgliche Massnahmen mit Beschwerde anfechtbar seien
(Urk. 1 S. 3). Die Fehlerhaftigkeit der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung
ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes (Art. 308 ZPO; oben Erwägung
2.a), weshalb kein Vertrauensschutz besteht (BGer 5A_350/2021 vom 17. Mai
2021, E. 5 m.w.H.).
d) Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde des Klägers nicht ein-
getreten werden.

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3. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine nicht vermögensrecht-
liche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf
Fr. 500.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1, an die KESB des Bezirks Affoltern, an die Beiständin
G._____ kjz H._____, … [Adresse], sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 3. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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