zh_obergericht · LY210052 · 2022-03-09 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiber MLaw R. Jenny
Beschluss und Urteil vom 9. März 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 22. Oktober 2021; Proz. FE200100

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Rechtsbegehren:
der Klägerin (act. 8/1 und act 8/65):
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Prozesskostenvor-
schuss von einstweilen Fr. 15'000.– zu bezahlen.
Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine
unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen.
des Beklagten (act. 8/14 und act. 8/62):
Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen Prozesskos-
tenvorschuss von einstweilen Fr. 8'000.– zu leisten.
Eventualiter sei dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu be-
willigen und ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen.
Verfügung des Einzelgerichts:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss
in Höhe von Fr. 12'000.– zu leisten. Im Mehrbetrag wird das Begehren ab-
gewiesen.
2. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Das Gesuch des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses
durch die Klägerin in Höhe von einstweilen Fr. 8'000.– wird abgewiesen.
4. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wird abgewiesen.
5. Schriftliche Mitteilung
6. Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 2):
1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 22. Oktober 2021,
Geschäfts-Nr. FE200100-C, sei aufzuheben.
2. Das Gesuch der Berufungsbeklagten um Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses sei abzuweisen.
3. Die Berufungsbeklagte sei im Verfahren Geschäfts-Nr.
FE200100-C vor Bezirksgericht Bülach zu verpflichten, dem Beru-
fungskläger/Beschwerdeführer einen Prozesskostenvorschuss
von einstweilen mindestens Fr. 8'000.– zu bezahlen.
4. Eventualiter zu Antrags-Ziff. 3 sei dem Berufungsklä-
ger/Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin beizustellen.
5. Subeventualiter zu Antrags-Ziff. 2 bis 4 sei die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Berufungsbeklagten.
prozessuale Anträge:
1. Es sei der vorliegenden Berufung und Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen.
2. Die vorliegenden Berufungs- und Beschwerdeverfahren seien zu
vereinigen.
3. Es seien die Akten des Scheidungsverfahrens vor dem Bezirks-
gericht Bülach, Geschäfts-Nr. FE200100-C, inkl. Beizugsakten
beizuziehen.
4. Es sei darauf zu verzichten, vom Berufungsklä-
ger/Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren einen Kos-
tenvorschuss zu verlangen.
5. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä-
ger/Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren einen Pro-
zesskostenvorschuss von Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7. % Mehrwert-
steuer zu bezahlen.
6. Eventualiter zu Antrags-Ziff. 5 sei dem Berufungsklä-
ger/Beschwerdeführer für das vorliegende Berufungs- und Be-
schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und es sei ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgelt-
liche Rechtsbeiständin zu bestellen.

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der Klägerin (act. 13):
Es sei die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom
22. Oktober 2021 vollumfänglich abzuweisen.
Es seien die Akten des Scheidungsverfahrens vor der ersten Instanz
(FE200100-C) sowie die Akten des Eheschutzes (EE170116) des Be-
zirksgerichts Bülach beizuziehen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer von 7,7 % zu Lasten des Berufungsklägers.
prozessuale Anträge:
Es sei der Berufungskläger zu einem Prozesskostenvorschuss von
einstweilen Fr. 3'000.00 an die Berufungsbeklagte für das Berufungs-
verfahren zu verpflichten.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person
von Rechtsanwältin Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu
bestellen.
Erwägungen:
1.
1.1. Seit dem 21. April 2020 ist beim Bezirksgericht Bülach (nachfolgend Vor-
instanz) das Scheidungsverfahren zwischen der Klägerin und dem Beklagten
pendent (act. 8/1). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2021 verpflichtete die Vo-
rinstanz den Beklagten, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von
Fr. 12'000.– zu leisten, schrieb das Gesuch der Klägerin um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos geworden ab, wies das Gesuch
des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Klägerin
in Höhe von einstweilen Fr. 8'000.– ab und wies schliesslich das Gesuch des Be-
klagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 7).
1.2. Mit Eingabe vom 22. November 2021 erhob der Beklagte gegen diesen
Entscheid Berufung und Beschwerde und stellte die eingangs aufgeführten Anträ-
ge (act. 2). Die vorinstanzlichen Akten inklusive Eheschutzakten wurden beigezo-
gen (act. 8/1-75). Mit Verfügung vom 25. November 2021 wurde die hinsichtlich
der Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Klägerin als "Beschwer-

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de" bezeichnete Rechtsmitteleingabe des Beklagten auch in Bezug auf dieses
Begehren als Berufung entgegengenommen. Sodann wurde der Berufung einst-
weilen die aufschiebende Wirkung gewährt und der Klägerin die Möglichkeit ge-
geben, zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 5).
Dies tat sie mit Eingabe vom 9. Dezember 2021, wobei sie die Abweisung des
Gesuches auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Daneben stellte
sie auch für das Berufungsverfahren einen Antrag auf Prozesskostenbevorschus-
sung bzw. eventualiter auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 9).
Mit Beschluss vom 10. Januar 2022 wurde die Anordnung vom 25. November
2021 bestätigt, mit welcher der Berufung einstweilen die aufschiebende Wirkung
erteilt worden war. Ausserdem wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Beru-
fung zu beantworten (act. 11). Am 24. Januar 2022 reichte die Klägerin die Ant-
wort mit den eingangs aufgeführten Anträgen ein (act. 13). Es wurde davon abge-
sehen, einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
Der Entscheid über die Leistung eines Prozesskostenvorschusses gilt als vorsorg-
liche Massnahme (vgl. OGer ZH PC160020 vom 9. November 2016, E. 2.1.). Ent-
sprechend ist der Entscheid berufungsfähig, sofern der erforderliche Streitwert er-
reicht ist oder es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit handelt
(Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gemäss der Praxis der Kammer
beurteilt sich Letzteres nach dem Hauptsacheverfahren (vgl. PC170014 vom
15. September 2017 E. II.1.). In der Hauptsache geht es um einen Scheidungs-
prozess. Folglich ist bei beiden Entscheiden zu den Prozesskostenvorschüssen
von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen und damit die Beru-
fung zulässig.
3.
3.1. Als Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der
ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB ist der eine Ehegatte gehal-
ten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvor-

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schüssen beizustehen. Soweit eine Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht
diese dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 142 III 36 E. 2.3).
Der gesuchstellende Ehegatte hat die eigene Bedürftigkeit sowie die Leistungsfä-
higkeit des anderen Ehegatten glaubhaft zu machen (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO
und OGer ZH LY170046 vom 19. April 2018 E. II.1.3). Glaubhaftmachen
bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den
Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage
stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlos-
sen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (BGE
142 II 49 E. 6.2). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des anderen Ehegat-
ten ist auch sein Vermögen einzubeziehen, soweit dieses einen angemessenen
"Notgroschen" übersteigt (vgl. BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3).
3.2. Die Vorinstanz bejahte die Leistungsfähigkeit des Beklagten aufgrund sei-
ner Vermögenssituation und verpflichtete ihn, der Klägerin einen Prozesskosten-
vorschuss in Höhe von Fr. 12'000.– zu leisten. Die Klägerin habe glaubhaft darge-
legt, dass die Parteien über ein hohes Vermögen von über Fr. 350'000.– in einem
Bankschliessfach verfügt hätten. Für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen spreche
insbesondere die Tatsache, dass die Klägerin sich mit ihren Aussagen selbst be-
laste, indem sie einerseits angegeben habe, das Geld nicht versteuert zu haben,
und andererseits zugestanden habe, im Eheschutzverfahren unberechtigterweise
die unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch genommen zu haben. Damit habe
die Klägerin eine Anzeige des Gerichts an die Steuerbehörden riskiert, wie dies
mit der vorliegenden Verfügung denn auch geschehe. Die Klägerin habe nach-
vollziehbar dargelegt, weshalb sie erst jetzt offengelegt habe, über Vermögen zu
verfügen, nämlich aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte entgegen seines
Versprechens das Arbeitsverhältnis mit der C._____ GmbH gekündigt habe und
weil sie nun einen güterrechtlichen Anspruch auf dieses Geld geltend machen
möchte. Ein Grund, weshalb die Klägerin diesbezüglich falsche Aussagen tätigen
könnte, sei nicht ersichtlich, ebenso wenig, weshalb die Klägerin das Geld hätte
an sich nehmen und es dann aber im Verfahren thematisieren sollen, wie der Be-
klagte behauptet habe. Dass sie unterschiedliche Daten angegeben habe, wann

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genau sie das Schrankfach besucht habe, ändere nichts an der grundsätzlichen
Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen.
Demgegenüber seien die Aussagen des Beklagten zum Schrankfach unglaubhaft,
da er widersprüchliche und inkonsistente Angaben mache. So habe er angege-
ben, dass sie das Schrankfach gemeinsam eröffnet hätten, um dann zu behaup-
ten, es gehöre der Klägerin respektive kurz darauf, dass es der Tochter gehöre.
Die Bank gebe ihm deshalb keine Auskunft über die Besuche der Klägerin. Er
dürfe nicht reingehen und habe auch keinen Schlüssel. Diese Aussagen seien
erwiesenermassen unwahr, wie die Besucherliste des Schrankfachs zeige. Aus
den edierten Bankunterlagen sei ersichtlich, dass sich der Beklagte seit 2016 21
Male Zutritt zum Schrankfach verschafft habe, wobei er sich jeweils habe auswei-
sen müssen. Damit erwiesen sich auch seine Aussagen als unglaubhaft, dass
sich im Schrankfach einzig die wenigen Tausend Euro der Tochter befunden ha-
ben sollen, da in diesem Fall nicht erklärbar sei, weshalb und wozu der Beklagte
das Schrankfach zahlreiche Male aufgesucht habe, die Tochter der Parteien aber
kein einziges Mal. Zudem ergebe es keinen Sinn, dass die Klägerin eigenes
Schwarzgeld in den Safe legen und dort fotografieren sollte, um es dann vor Ge-
richt geltend zu machen, wie dies der Beklagte geltend mache. Damit würde sie
eine Anzeige sowie die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
riskieren, ohne jedoch irgendeinen Vorteil zu erlangen. Nach dem Gesagten sei
glaubhaft gemacht, dass der Beklagte über Vermögen von über Fr. 350'000.– ver-
füge (act. 7 E. 4.1.2.-4.1.4.).
3.3. Die Vorinstanz leitet das Vermögen des Beklagten also aus den angeblich
glaubhaften Aussagen der Klägerin ab. Der Beklagte macht nun aber zu Recht
geltend, dass die beiden Sachverhaltsdarstellungen der Klägerin am 18. August
2020 bzw. 13. September 2021 sich diametral widersprechen und deshalb nicht
als glaubhaft eingestuft werden können (act. 2 S. 7 N 18): Am 18. August 2020
erklärte die Klägerin auf Befragung durch das Gericht, sie habe die Fotos des
Geldes (act. 24/7) im letzten Jahr gemacht, sie sei ein einziges Mal dort gewesen.
Sie und der Beklagte hätten das Fach gemeinsam eröffnet. Sie habe gewusst,
dass dort sehr viel Bargeld aufbewahrt werde. Es habe sich um ihr gemeinsames

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Geld gehandelt. Auf die Frage, woher die Familie A._____B._____ dieses Geld
habe, erklärte sie, sie hätten in Deutschland rund 15 Jahre lang in Dönerbuden
gearbeitet. Bevor sie das Schrankfach gehabt hätten, sei das Geld irgendwo zu
Hause gewesen. Sie hätten das Geld zusammen nachgezählt bzw. er habe das
Geld zusammengezählt. Im Anschluss seien sie zusammen zur Bank gegangen
und hätten gemeinsam ein Konto eröffnet (Prot. VI S. 10-13). In ihrer schriftlichen
Stellungnahme vom 13. September 2021 erzählte sie eine ganz andere Geschich-
te: Als sie sich im Jahr 2014 in der Schweiz niedergelassen hätten, hätten sie das
Geschäft des Neffen, die C._____ GmbH, und den Safe der C._____ GmbH
übernommen. Während der gemeinsamen Ehe- und Geschäftszeit habe man
teilweise die Einnahmen aus dem Gastrobetrieb in diesen Safe gelegt. Sie (die
Klägerin) sei selber nie davon ausgegangen, dass sich in diesem Safe sehr viel
Geld befunden habe. Sie sei der Meinung gewesen, dass nur Liquiditätsüberbrü-
ckungskapital in diesem Safe hinterlegt worden sei. Aufgrund des gestörten Ver-
trauensverhältnisses sei sie am 14. August 2017 von 10.40 Uhr - 11.00 Uhr mit
den beiden zuhause in einer Schublade aufbewahrten Safeschlüsseln zur Zürcher
Kantonalbank gegangen und habe sich den Safe-Inhalt zeigen lassen. Sehr er-
staunt habe sie festgestellt, dass sich im Safe sehr viel Geld in Schweizerfranken
und Euro befunden hätten. Völlig konsterniert hätte sie das gesamte Geld fotogra-
fiert (act. 52).
In der Berufungsantwort erklärt die Klägerin, als sie bei der gerichtlichen Befra-
gung vom 18. August 2020 ausgesagt habe, sie habe die Fotos im letzten Jahr
gemacht, habe sie gemeint, im Jahr vor der Trennung 2018 (act. 13 N 9 und 14).
Dies überzeugt nicht und scheint eher eine nachgeschobene Schutzbehauptung
zu sein, wobei dem Zeitpunkt der Fotoaufnahme angesichts der beiden vollkom-
men unterschiedlichen Tatsachenschilderungen der Klägerin eine eher unterge-
ordnete Bedeutung zukommt. Es bleibt entgegen der Ansicht der Klägerin in der
Berufungsantwort (act. 13 N 15-18) dabei, dass die beiden Sachverhaltsdarstel-
lungen der Klägerin am 18. August 2020 bzw. 13. September 2021 sich diametral
widersprechen und deshalb nicht als glaubhaft eingestuft werden können.

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3.4. Der Beklagte macht auch zutreffend geltend, die Vorinstanz habe zu Un-
recht festgehalten, es sei kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin fal-
sche Aussagen hätte tätigen sollen (act. 2 S. 8 N 20). Die Klägerin beansprucht
im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung des hängigen Scheidungs-
verfahrens die Hälfte des fotografierten Geldes (vgl. Prot. VI S. 9 und act. 13
N 20) und hat entsprechend ein sehr grosses finanzielles Interesse, das als Motiv
für mögliche Falschaussagen gewertet werden kann.
3.5. Der Beklagte legt auch überzeugend dar, warum aus der Selbstbelastung
der Klägerin nicht allzu viel für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen abgeleitet wer-
den kann: Die Klägerin habe erst auf die entsprechende Nachfrage zu Protokoll
gegeben, dass das Geld nicht versteuert worden sei (Prot. VI S. 12). Vor diesem
Hintergrund sei nicht auszuschliessen, dass sie die Tragweite und die möglichen
Konsequenzen ihrer Behauptung nicht abschliessend erfasst und entsprechend
nicht mit dieser Frage gerechnet habe. Andererseits habe die Klägerin für die an-
gebliche Steuerhinterziehung in der Person des Beklagten auch gleich einen
Schuldigen gefunden, indem sie klargestellt habe, dass das Geld bei ihm und
nicht etwa bei ihr gewesen sei. Schliesslich habe sie ihm im gleichen Antwortsatz
auch noch gleich eine Todesdrohung unterstellt für den Fall, dass sie etwas vom
Geld preisgeben würde. Offensichtlich sei die Klägerin auch in ihrer Stellungnah-
me sehr darauf bedacht gewesen, die Schuld für die Steuerhinterziehung dem
Beklagten zuzuschieben, wolle sie doch auf einmal das Geld nicht mehr mit ihm
zusammen zu Hause gelagert, sondern überhaupt nichts davon gewusst und es
stattdessen beim Schliessfachbesuch völlig konsterniert vorgefunden haben. Aber
selbst wenn die Klägerin mit einer Anzeige wegen Steuerhinterziehung gerechnet
hätte, so würde die verfolgte Zusprechung der güterrechtlichen Forderung den
drohenden Nachteil einer Verurteilung bei weitem überwiegen, sodass jedenfalls
davon ausgegangen werden müsse, dass sie Letzteren in Kauf genommen hätte,
wäre er ihr tatsächlich bewusst gewesen. Dasselbe müsse in Bezug auf die zu
Unrecht beanspruchte unentgeltliche Rechtspflege gelten. Die Kosten im Ehe-
schutzverfahren und des Scheidungsverfahrens inkl. Anwaltskosten beliefen sich
mit mehreren Tausend, allenfalls mehreren Zehntausend Franken auf einen weit-
aus tieferen Betrag als die Hälfte des beanspruchten Geldes im Betrag von rund

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Fr. 175'000.– (act. 2 S. 8 N 21). In der Berufungsantwort anerkennt die Klägerin
ein falsches Vorgehen im Zusammenhang mit den Steuererklärungen bis zum
Jahr 2016, nicht hingegen im Zusammenhang mit dem Eheschutzverfahren. Im
Weiteren legt sie den Fokus auf ihre Stellung als Ehefrau, die lange Jahre unter
dem Patriarchat des Ehemannes für vier Kinder gesorgt habe und daneben ohne
Mitspracherecht einer Vollzeitbeschäftigung im gemeinsam aufgebauten Gastro-
betrieb nachgegangen sei (act. 13 N 23).
3.6. Der Beklagte stellt schliesslich für den Fall, dass sich das Geld tatsächlich
im Safe befunden habe, die Frage in den Raum, weshalb es sich einzig um Ein-
nahmen der Parteien aus dem gemeinsamen Geschäftsbetrieb, nicht aber um Be-
teiligungen von D._____, dem heutigen Geschäftsführer der C._____ GmbH, oder
um Mittel der C._____ GmbH gehandelt haben soll, habe das Schliessfach doch
gerade auf die juristische Person C._____ GmbH und nicht auf die Parteien ge-
lautet (act. 2 S. 8 N 19). Die Klägerin wendet ein, der Geschäftspartner, Herr
D._____, sei am Safe nie berechtigt gewesen und habe diesen auch nie aufge-
sucht (act. 13 N 19). Eine Berechtigung von Herrn D._____ und/oder ein Besuch
im Safe ist aus den Akten tatsächlich nicht ersichtlich. Das Schliessfach lautete
aber auf die juristische Person C._____ GmbH und nicht auf die Parteien (vgl. act.
24/6 und act. 34/3 i.V.m. act. 33) und es bleibt unklar, warum es sich nicht zumin-
dest auch um Mittel der C._____ GmbH gehandelt haben sollte.
3.7. Im Ergebnis sind die Aussagen der Klägerin nicht hinreichend glaubhaft,
um allein gestützt darauf im Zeitpunkt des Gesuchs von einem beklagtischen
Vermögen von Fr. 350'000.–, welches sich indem Bankschliessfach befunden ha-
be, ausgehen zu können. Es gibt in den Akten auch keine objektiven Beweismit-
tel, welche ein beklagtisches Vermögen in der Höhe von Fr. 350'000.– glaubhaft
machen, insbesondere taugen die Fotos des Bargelds allein nicht dafür
(act. 24/7). Dass es auch den Aussagen des Beklagten an genügenden Realitäts-
kriterien fehlt, mithin auch diese völlig unglaubhaft sind, ändert nichts an diesem
Ergebnis. Es bleibt (zumindest vorläufig) unklar, wie viel Geld sich wann in dem
Safe befand und was mit diesem Geld in der Zwischenzeit geschehen ist.

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3.8. Die Klägerin macht in ihrer Berufungsantwort weiter geltend, der Beklagte
habe nur wenige Monate vor der Scheidungsverhandlung seinen Firmenanteil an
der im Jahr 2015 vom Cousin der Mutter E._____ übernommenen C._____
GmbH zum Nominalwert an seinen besten Kollegen und Geschäftspartner,
D._____, überschrieben. Dabei handle es sich um eine Farce. Nur schon das
vorgelegte Schriftstück zeige, dass nur vordergründig eine Geschäftsübergabe
vereinbart worden sei. Tatsächlich hätten sich die Geschäftsbeziehungen unter
den Partnern nie verändert. Der Beklagte habe nie dargelegt, ob D._____ ihm den
Firmenanteil von Fr. 10'000.– tatsächlich ausbezahlt habe. Angesichts des Ertra-
ges von Fr. 468'682.40 im Jahr 2019 sei jedenfalls glaubhaft, dass der Ertrags-
bzw. Fortführungswert den Betrag von Fr. 10'000.– bei weitem übersteige. Es
scheine deshalb glaubhaft, dass der Geschäftspartner D._____ dem Beklagten
den Betrag von Fr. 12'000.– als teilweise Abgeltung der Firmenanteile ausbezah-
len könne (act. 13 N 38-40). Mit diesen Ausführungen hat die Klägerin nicht hin-
reichend dargetan, dass der Beklagte Firmenanteile an der C._____ GmbH weit
unter dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert an seinen Compagnon überschrie-
ben hat und es ihm deshalb auch möglich wäre, die Fr. 12'000.– von seinem Ge-
schäftspartner erhältlich zu machen. Daran ändert auch der Verweis auf den Be-
triebsertrag im Jahr 2019 nichts (act. 13 N 39 mit Verweis auf act. 8/15/3).
3.9. Nach dem Gesagten ist aufgrund der Angaben der Klägerin nicht glaubhaft
gemacht, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Gesuchs über ein Vermögen in der
geltend gemachten Höhe verfügte, welches ihm erlauben würde, einen Prozess-
kostenvorschuss zu bezahlen. Die Klägerin leitet die Möglichkeit des Beklagten,
den Prozesskostenvorschuss von Fr. 12'000.– für das vorinstanzliche Verfahren
sowie einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'000.– für das Berufungsverfahren
zu bezahlen, allein aus seinem Vermögen ab. Sie erklärt in der Berufungsantwort,
aufgrund der zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an die Kinder sei davon auszu-
gehen, dass er aus dem laufenden Einkommen nicht in der Lage sei, einen Pro-
zesskostenvorschuss zu bezahlen (act. 13 N 29). Damit ist in Gutheissung der
Berufung das vorinstanzliche Gesuch der Klägerin um Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses durch den Beklagten in Höhe von einstweilen Fr. 15'000.– ab-
zuweisen und es ist auch das im Berufungsverfahren gestellte Gesuch der Kläge-

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rin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Beklagten in Höhe
von einstweilen Fr. 3'000.– abzuweisen.
3.10. Der Beklagte schreibt in der Berufung, es sei davon auszugehen, dass die
Klägerin über das von ihr fotografierte Geld verfüge. Jedenfalls habe sie nie dar-
getan, wem es sonst gehöre. Da es sich noch irgendwo befinden müsse, sei da-
von auszugehen, dass es in ihrem Besitz sei. Sie sei daher zu verpflichten, ihm
für das Scheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen
Fr. 8'000.– und für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von
Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7. % MwSt. zu bezahlen (act. 2 S. 12 N 16 und S. 13
N 22). Mit diesen vagen Ausführungen macht er nicht glaubhaft, dass die Klägerin
im Besitz von über Fr. 350'000.– ist. Mangels glaubhaft gemachter Leistungsfä-
higkeit der Klägerin ist die vorinstanzliche Abweisung des beklagtischen Gesuchs
um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Klägerin in Höhe von
einstweilen Fr. 8'000.– zu schützen und das im Berufungsverfahren gestellte Ge-
such des Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Klä-
gerin in Höhe von Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7. % Mehrwertsteuer ist ebenfalls ab-
zuweisen.
4.
4.1. Da sämtliche Anträge auf Prozesskostenbevorschussung abzuweisen sind,
kommen die erst- und zweitinstanzlich gestellten Gesuche der Parteien um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege zum Zug.
4.2. Gestützt auf die Ausführungen der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom
9. Dezember 2021 (act. 9 N 15-17) ist die Klägerin mit der Vorinstanz (vgl. act. 7
E. 4.2.1 und 4.2.2.) als mittellos zu betrachten. Ihre erst- und zweitinstanzlichen
Rechtsbegehren sind bzw. waren im Übrigen nicht aussichtslos und der Beizug
anwaltlicher Vertretung für die Wahrung ihrer Rechte erforderlich. Daher ist der
Klägerin sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person ihrer Rechtsvertreterin
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die Klägerin ist darauf hinzu-
weisen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist

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(Art. 123 ZPO). Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin für das
Berufungsverfahren ist nach Ablauf der Frist für einen Weiterzug dieses Ent-
scheids an das Bundesgericht festzusetzen, in einem separaten Beschluss unter
Berücksichtigung der Aufwandübersicht der Rechtsvertreterin (vgl. § 23 Abs. 2
AnwGebV).
4.3. Der Beklagte berechnet gestützt auf die eingereichten Belege einen Über-
schuss von Fr. 603.– (so auch bei der Vorinstanz, vgl. act. 40 N 19 und N 21),
welchen er aber für die Bezahlung von Kindesunterhaltsbeiträgen brauche. Mit
der Klägerin (act. 13 N 29) ist aufgrund der zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an
die Kinder davon auszugehen, dass er aus dem laufenden Einkommen nicht in
der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss bzw. die Prozesskosten für das vor-
instanzliche oder obergerichtliche Verfahren zu bezahlen.
Zu beachten ist jedoch Folgendes: Für die Person, welche ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege stellt, besteht eine umfassende Mitwir-
kungspflicht. Sie hat ihre wirtschaftliche Situation offen zu legen und ihre Mittello-
sigkeit sowie die Erfolgsaussichten der Rechtsbegehren glaubhaft zu machen
(vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Der Beklagte war wirtschaftlich Berechtigter des Bank-
schliessfachs und ging 21 Mal dorthin. Es ist damit klar, dass es in diesem
Schliessfach einen relevanten Geldbetrag gab, der formell auf die C._____ GmbH
lautete. Zu der ihm behaupteten Übertragung der C._____ GmbH auf D._____
kam es erst nach Stellung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Damit
wäre vom Beklagten zu erwarten gewesen, dass er auch über die finanziellen
Verhältnisse der C._____ GmbH (mittels Buchhaltungsunterlagen) und über den
Inhalt des Bankfachs detailliert Auskunft gibt. Hinzu kommt, dass das Bankfach
nach Angaben der Parteien in der Zeit um die Übertragung der C._____ GmbH
auf D._____ aufgelöst wurde (Prot. VI S. 12, 24). Dies wirft zumindest die Frage
auf, ob der Inhalt tatsächlich Eigentum der C._____ GmbH war. Deshalb hätte der
Beklagte im Rahmen der Begründung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts-
pflege zwingend darüber Auskunft geben müssen, was mit den Vermögenswerten
im Schrankfach geschah. Dem anwaltlich vertretenen Beklagten war bekannt,
dass er mindestens im Rahmen seines Eventualbegehrens verpflichtet war, um-

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fassend über seine Vermögensverhältnisse bzw. über die Vermögensverhältnisse
der GmbH Auskunft zu geben. Eine neuerliche Aufforderung an den anwaltlich
vertretenen Beklagten braucht es nicht. Vor Vorinstanz (act. 43 S. 3) liess er aus-
führen, dass er zur Herkunft und dem Verbleib des Geldes keine Angaben ma-
chen kann, was so nicht genügen kann. Die mangelhafte Mitwirkung führt zur so-
fortigen Abweisung des zweitinstanzlichen Gesuches des Beklagten um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie zur Bestätigung der Abweisung des
erstinstanzlichen Gesuchs des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
5.
5.1. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach
dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Mit seinem ersten
Hauptantrag, wonach seine Verpflichtung zur Bezahlung eines Prozesskostenvor-
schusses für das erstinstanzliche Verfahren aufzuheben sei, obsiegt der Beklagte.
Er unterliegt hingegen mit seinem zweiten Hauptantrag, wonach die Klägerin zur
Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren zu
verpflichten sei. Es rechtfertigt sich daher, die Prozesskosten den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen.
5.2. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist eine zweitinstanzliche Entscheidgebühr von
Fr. 3'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind aufgrund der hälftigen Tei-
lung der Prozesskosten keine zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten, die Klägerin sei zu einem Prozesskostenvor-
schuss von Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7. % Mehrwertsteuer an ihn für das Beru-
fungsverfahren zu verpflichten, wird abgewiesen.

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2. Das Gesuch der Klägerin, der Beklagte sei zu einem Prozesskostenvor-
schuss von einstweilen Fr. 3'000.00 an sie für das Berufungsverfahren zu
verpflichten, wird abgewiesen.
3. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle-
ge bewilligt.
Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
5. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsan-
wältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositiv-Ziffern 1. und 2.
der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach vom
22. Oktober 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
" 1. Das Gesuch der Klägerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses
durch den Beklagten in Höhe von einstweilen Fr. 15'000.– wird abgewiesen.
2. Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr wird in der
Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123
ZPO."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

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4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der Klägerin wird infolge der Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men.
Die Nachzahlungspflicht der Klägerin nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage von
Doppeln der Berufungsantwort samt Beilagen, sowie an das Bezirksgericht
Bülach, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:

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