zh_obergericht · PS180167 · 2018-09-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180167-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 18. September 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Genossenschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 22. August 2018 (EK181155)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom
22. August 2018 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3). Dagegen er-
hob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. September 2018 rechtzeitig Be-
schwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte
ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch
wurde mit Verfügung vom 4. September 2018 entsprochen. Gleichzeitig wurde
der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Be-
schwerdeverfahren angesetzt (act. 10). Dieser wurde innert Frist geleistet
(act. 5/32 und act. 12). Zudem hinterlegte die Beschwerdeführerin mit Zahlung
vom 3. September 2018 bei der Obergerichtskasse Fr. 6'723.50 (act. 5/21 und
act. 13).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde einen Zah-
lungsbeleg eingereicht, aus welchem ersichtlich ist, dass sie der Beschwerdegeg-
nerin am 29. August 2018 Fr. 4'428.-- überwiesen hat (act. 5/20). Mit dieser Zah-
lung ist die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung einschliesslich
Zinsen und Betreibungskosten gedeckt. Zudem hat die Beschwerdeführerin eine

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Bestätigung des Konkursamtes Riesbach-Zürich vom 24. August 2018 vorgelegt,
wonach sie zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerich-
tes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- geleis-
tet hat (act. 5/22 und act. 9). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursauf-
hebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Ur-
kunden nachgewiesen.
4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan-
densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck
hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders
sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-
nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer,
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012,
E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom
11. August 2011, E. 2).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Die von
der Beschwerdeführerin eingereichten früheren Betreibungsregisterauszüge der
Betreibungsämter Dübendorf und Dietikon weisen für die Zeit seit der Gründung

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der Beschwerdeführerin bis zum 11. Januar 2016 keine Verlustscheine und keine
Betreibungen aus (act. 5/18 und act. 5/19). Der aktuelle Betreibungsregisteraus-
zug des Betreibungsamtes Zürich 8 (act. 5/17) weist per 23. August 2018 eben-
falls keine Verlustscheine, aber 31 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 34'484.15 aus, wovon acht Betreibungen über Fr. 5'628.05 allerdings bereits
erloschen und 13 Betreibungen über Fr. 17'607.15 durch Bezahlung an das Be-
treibungsamt erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten
Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 4'135.45 vermerkt) derzeit noch 9
offene Betreibungen im Betrag von Fr. 7'113.50. Dabei handelt es sich um eine
Betreibung im Betrag von Fr. 1'113.--, bei welcher die Konkursandrohung zuge-
stellt wurde, um vier Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'125.65, bei wel-
chen eine Pfändung läuft, um eine Betreibung im Betrag von Fr. 390.--, bei wel-
cher Rechtsvorschlag erhoben wurde, und um drei Betreibungen im Gesamtbe-
trag von Fr. 1'484.85, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Hinzu
kommen gemäss Kreditorenliste vom 28. August 2018 offene Rechnungen in Hö-
he von Fr. 11'500.60 (act. 5/11).
4.3. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen und bezweckt Umzüge, Transporte, Umzugs-, Bau-, Fassaden-,
Fenster- und Storenreinigungen, Lagerungen, Räumungen und Entsorgungen von
Waren aller Art, den Betrieb eines Handwerkerunternehmens, insbesondere zur
Ausführung sämtlicher Bodenbelagarbeiten und Bauarbeiten sowie Handel mit
und Transport bzw. Import und Export von Konsumgütern (act. 6). Zu den obge-
nannten Schulden gibt die Beschwerdeführerin an, bei der Forderung des
C._____ (Betreibung Nr. 1) über Fr. 390.-- handle es sich um einen Jahresbeitrag
für einen Fonds für Malerbetriebe, welche sie mit Rechtsvorschlag bestritten ha-
be. Die Gläubigerin sei irrtümlich davon ausgegangen, dass sie eine Malerfirma
sei, was zwischenzeitlich aber habe geklärt werden können (act. 2 S. 8 f.). Das
erscheint glaubhaft, zumal die Betreibung bereits im April 2017 eingeleitet worden
war und der Rechtsvorschlag bis heute nicht beseitigt wurde. Hingegen bestreitet
die Beschwerdeführerin die restlichen gegen sie in Betreibung gesetzten Forde-
rungen in Höhe von gesamthaft Fr. 6'723.50 nicht, belegt indes die Hinterlegung
des Betrages am 3. September 2018 bei der Obergerichtskasse (act. 2 S. 9 und

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act. 5/21). Dieser Betrag wird dem zuständigen Betreibungsamt zur Tilgung der
unbestrittenen Forderungen (Betr.-Nrn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9) auszuzahlen sein -
jedenfalls so weit ausreichend, da bei Zahlung über das Betreibungsamt Inkas-
sospesen anfallen (Art. 19 GebV SchKG) und die im Auszug aufgeführten Beträ-
ge nicht alle Zinsen und Kosten enthalten müssen.
4.4. Des Weiteren stehen den laufenden Verbindlichkeiten gemäss Auszug des
Firmenkontos bei der PostFinance per 31. August 2018 flüssige Mittel in Höhe
von Fr. 6'483.40 sowie Debitorenforderungen in Höhe von Fr. 35'482.25 (davon
Fr. 31'587.75 durch Rechnungen belegt) gegenüber (act. 5/12 und act. 5/13-15).
Unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung ist deshalb davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin auch die laufenden Verbindlichkeiten zu decken vermag.
4.5. Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft, dass die vorliegende Konkurseröff-
nung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurückzuführen
ist, zumal die Beschwerdeführerin offenbar in der Lage war, den Betrag für die of-
fenen in Betreibung gesetzten Schulden aufzubringen. Zudem ist glaubhaft, dass
die Beschwerdeführerin mit den vorhandenen flüssigen Mitteln und den Debito-
renforderungen auch die laufenden Verbindlichkeiten wird decken können. Dar-
über hinaus weisen die eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung für das
Jahr 2017 bei einem Umsatz von Fr. 170'731.59 einen Reingewinn von
Fr. 60'218.41 aus (act. 5/16). Somit erscheint insgesamt die wirtschaftliche Le-
bensfähigkeit der Beschwerdeführerin wahrscheinlicher als das Gegenteil. Daher
gilt die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten zur Zeit als zahlungsfähig im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff-
nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der
Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon-
kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels
entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 22. August 2018, mit dem über die Beschwer-
deführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren
wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 800.-- Zahlung der Beschwerdefüh-
rerin sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkurs-
gericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.--
und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig ver-
bleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde-
führerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 6'723.50 dem Betreibungsamt
Zürich 8 auszuzahlen, zur Verwendung nach Rücksprache mit dem Schuld-
ner.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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