zh_obergericht · LE120036 · 2013-06-18 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120036-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss und Urteil vom 18. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 1. Juni 2012 (EE110105)

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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 20 S. 2):
"1. Der Klägerin sei die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
sowie das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse … in D._____ sei
für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und den Kindern
zur Benützung zuzuweisen.
3. Die Kinder E._____, geb. tt.mm.2008 sowie F._____, geb.
tt.mm.2010 seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Ob-
hut der Klägerin zu stellen.
4. Dem Beklagten sei kein Besuchsrecht zuzusprechen. Es sei die
von der Kantonspolizei Zürich verfügte Schutzmassnahme (Kon-
taktverbot) auf unbestimmte Zeit zu verlängern.
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sich und die
Kinder angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, bis Ende Februar 2012 auf dem
… Konsulat [des Staates G._____] den Antrag der Klägerin zur
Ausstellung eines Reisepasses für den Sohn F._____ zu unter-
zeichnen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
des Beklagten (Urk. 27 S. 1):
"1. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten sei
per 19.11.2011 zu bewilligen.
2. Die ehemalige Familienwohnung an der C._____-Strasse … in
D._____ sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zuzu-
weisen.
3. Die gemeinsamen Kinder E._____, geb. tt.mm.2008, und
F._____, geb. tt.mm.2010, seien unter die Obhut der Ehefrau zu
stellen.
4. Die Unterhaltsbeiträge für die Kinder sowie der Ehegattenunter-
halt seien gerichtlich festzulegen.
5. Dem Ehemann sei das folgende angemessene Besuchs- und Fe-
rienrecht zu gewähren:
a. Der Ehemann sei zu berechtigen und zu verpflichten, seine
Kinder auf eigene Kosten jeden zweiten Samstag, 09.00 Uhr,
bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich zu Besuch zu nehmen;

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b. Der Ehemann sei zu berechtigen und zu verpflichten, die ge-
meinsamen Kinder für jeweils vier Wochen jährlich zu sich und
auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen;
c. Der Ehemann sei zu berechtigen, die Kinder jeden Bajram
nach der Fastenzeit zu sich auf eigene Kosten zu Besuch zu
nehmen.
Das Ferienrecht sei jeweils zwei Monate im Voraus anzukündigen.
6. Soweit weitergehend seien die Anträge der Ehefrau abzuweisen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ehe-
frau."
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen:
(Urk. 39 = Urk. 43)
"1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die
Parteien seit dem 19. November 2011 getrennt leben.
2. Die Kinder E._____, geb. am tt.mm.2008 und F._____, geb. tt.mm.2010
werden unter die Obhut der Klägerin gestellt.
3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 14. Februar 2012 wird genehmigt
beziehungsweise vorgemerkt. Sie lautet wie folgt:
"1. Die Parteien erklären, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben.
Es sei vorzumerken, dass die Parteien bereits seit dem 19. November 2011 getrennt
leben.
2. Die Kinder E._____, geb. tt.mm.2008, und F._____, geb. tt.mm.2010, seien für die
Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin zu stellen.
3. Es sei eine Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten.
Dabei soll der Beistand befugt sein, die Besuchsrechtsregelung zu überwachen, die
Übergabe der Kinder zu organisieren und bei Bedarf die Modalitäten zu regeln.
4. Der Beklagte überlässt der Klägerin die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse
… in D._____ samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung.
5. Die Parteien vereinbaren, dass der Beklagte bis Ende Februar 2012 auf dem …
Konsulat [des Staates G._____] den Antrag der Klägerin zur Ausstellung eines Rei-
sepasses für den gemeinsamen Sohn F._____ unterzeichnet.
6. Der Beklagte anerkennt, das Rayon gemäss GSG-Verfügung vom 19. November 2011
weiterhin nicht zu betreten. Ausserdem verpflichtet er sich, keinen Kontakt mit der Klägerin
(direkt, Anrufe, SMS, E-Mails etc., auch nicht über Dritte) aufzunehmen."
4. Der Beklagte wird berechtigt, die Kinder an den Wochenenden der geraden
Wochen jeweils am Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, sowie jeweils am
ersten Feiertag der beiden Bajramfeste im Jahr von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem

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ist der Beklagte berechtigt, die Kinder nach Eintritt in die Schulpflicht wäh-
rend der Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kos-
ten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Beklagte wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts min-
destens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Klä-
gerin abzusprechen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kinder (je) monatliche Un-
terhaltsbeiträge von Fr. 650.00 zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu bezah-
len, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,
seit 21. November 2011.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich einen monat-
lichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'912.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich im
Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, seit 21. November 2011,
abzüglich bereits geleisteter Zahlungen des Beklagten gegenüber der Kläge-
rin.
7. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 4'400.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 468.75 Dolmetscherkosten
Fr. 4'868.75 Total
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
9. Den Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
10. [Mitteilung]
11. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 42 S. 2):
"1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei
der Berufungskläger für die Dauer des Getrenntlebens zu ver-
pflichten, der Berufungsbeklagten für sich persönlich monatlich im
Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 859.17
seit dem 21. November 2011 zu entrichten, abzüglich bereits ge-
leisteter Zahlungen des Beklagten.
2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

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3. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge unter Vorbehalt des Rechts zur
unentgeltlichen Rechtspflege-"
Gesuch (Urk. 47 S. 2):
" Dem Gesuchsteller sei im hängigen Berufungsverfahren betreffend
Eheschutz das vollumfängliche Recht zur unentgeltlichen Rechtspfle-
ge zu gewähren unter gleichzeitiger Beiordnung der Unterzeichnen-
den als amtliche Anwältin."
der Berufungsbeklagten (Urk. 51 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter: Es sei Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils vom
1. Juni 2012 wie folgt zu ändern:
'Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'822.– zu bezahlen, zahlbar
monatlich im Voraus, jeweils auf den 1. eines jeden Monats seit
21. November 2011 abzüglich bereits geleisteter Zahlungen des Be-
klagten gegenüber der Klägerin.'
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. 8 % MwSt.
zu Lasten des Berufungsklägers."
Gesuch (Urk. 51 S. 3):
"1. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung
zu bewilligen.
2. Es sei der Berufungsbeklagten in der Person von RA lic. iur.
Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen:
I.

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1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder:
E._____, geboren am tt.mm.2008, und F._____, geboren am tt.mm.2010. Mit
Eingabe vom 21. November 2011 gelangte die Klägerin und Berufungsbeklagte
(fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht Horgen (Urk. 1) und stellte in der Folge
eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren (Urk. 20 S. 2). Betreffend den Verlauf
des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 43 S. 2 ff.). Die Vorinstanz fällte am 1. Juni 2012 das ein-
gangs wiedergegebene Urteil (Urk. 43).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan:
Beklagter) am 21. Juni 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführten
Anträge stellte (Urk. 42 S. 2). Mit Gesuch vom 22. Juni 2012 stellte er zudem ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 47 S. 2). Mit Beschluss vom 5. Juli
2012 wurde dem Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin X._____ eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin bestellt. Auf den Antrag des Beklagten um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten (Urk. 50 Dispositiv-Ziffern 1
und 2). Die Berufungsantwort datiert vom 12. Juli 2012 (Urk. 51). Mit Beschluss
vom 17. Juli 2012 wurde der Klägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 54 Dispositiv-Ziffer 1). Am
22. März 2013 wurden die Parteien zu Vergleichsverhandlungen auf den 21. Mai
2013 vorgeladen (Urk. 59). Aufgrund eines bevorstehenden Referentenwechsels
wurde den Parteien am 29. April 2013 ein Vereinbarungsvorschlag zugesandt
(Urk. 60), verbunden mit der Aufforderung, dem Gericht bis zum 16. Mai 2013
mitzuteilen, ob auf dessen Basis eine vergleichsweise Erledigung des Berufungs-
verfahrens möglich erscheine (Urk. 61/1+2). Am 15. Mai 2013 teilte der Beklagte
mit, dass er auf der Basis des Vereinbarungsvorschlages eine vergleichsweise
Erledigung des Berufungsverfahrens nicht als möglich betrachte (Urk. 62).
Gleichzeitig reichte er neue Unterlagen ins Recht (Urk. 64/9+10), welche der Klä-
gerin am 17. Mai 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 65). Bereits

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am 16. Mai 2013 war den Parteien die Vorladung für die Vergleichsverhandlung
abgenommen worden (Prot. S. 5 f.).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 5 und 7
bis 9 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist
das vorinstanzliche Urteil am 22. Juni 2012 in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Urk. 40/1+2). Dies ist vorzumerken.
2. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zum Eheschutzver-
fahren (Urk. 43 S. 6 f.) und zu dessen Grundsätzen hinsichtlich der Unterhaltsbe-
rechnung (Urk. 43 S. 15 f.) anbelangt, so sind diese zutreffend, und es kann da-
rauf verwiesen werden.
III.
1.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten ab 21. November 2011 zu
monatlichen Unterhaltszahlungen für die beiden Kinder von je Fr. 650.–, zuzüglich
allfällige Kinderzulagen, sowie von Fr. 3'912.– für die Klägerin. Zur konkreten
Bemessung der Unterhaltsbeiträge hat die Vorinstanz die sogenannte zweistufige
Berechnungsmethode (Bestimmung des Grundbedarfs und Aufteilung eines allfäl-
ligen Überschusses) gewählt. Der Klägerin wurde kein Einkommen angerechnet,
da sie zwei sehr kleine Kinder zu betreuen hat. Das monatliche Einkommen des
Beklagten wurde auf durchschnittlich Fr. 9'083.60 netto festgelegt. Für die Kläge-
rin und die beiden Kinder ging die Vorinstanz von einem Bedarf in der Höhe von
Fr. 4'555.30 und für den Beklagten von einem solchen in der Höhe von
Fr. 3'213.20 aus. Der resultierende Freibetrag wurde den Parteien je zur Hälfte
zugeteilt, was zu einem Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 5'212.– führte (Urk. 43
S. 17 ff.).
1.2. Der Beklagte beantragt mit der vorliegenden Berufung beschränkt auf
den persönlichen Unterhalt der Klägerin, er sei zur Leistung von monatlichen Un-

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terhaltsbeiträgen an die Klägerin von Fr. 859.17 zu verpflichten (Urk. 42 S. 2). In
methodischer Hinsicht wird gegen die Unterhaltsberechnung nichts eingewendet.
Umstritten sind hingegen die einzelnen Berechnungsfaktoren und dabei insbe-
sondere das Einkommen und der Bedarf des Beklagten.
2. Einkommen des Beklagten
2.1. Der Beklagte arbeitet seit dem 1. Oktober 2009 als Bodenleger bei der
H._____ AG in I._____. Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. August 2009 betrug der
monatliche Bruttolohn zunächst Fr. 7'100.– (Urk. 7/5) und erhöhte sich ab
1. Januar 2012 auf Fr. 7'320.– (Urk. 19/6). Zusätzlich wird dem Beklagten eine
Spesenentschädigung in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet (Urk. 7/6, Urk.19/7
und Urk. 21/24). Unbestritten ist, dass der Beklagte in den vergangenen Jahren
regelmässig Überstunden und Samstagsarbeit geleistet hat, die ihm vergütet wor-
den sind. Der Beklagte stellte sich vor Vorinstanz unter Verweis auf zwei Bestäti-
gungsschreiben seiner Arbeitgeberin (Urk. 19/8 und Urk. 34) auf den Standpunkt,
dass ihm diese Überstunden nicht anzurechnen seien, da sie nicht garantiert sei-
en (Urk. 27 S. 3). Die Vorinstanz stellte beim Beklagten auf das Nettoeinkommen
gemäss Lohnausweis des Jahres 2011 ab. Der Beklagte habe gemäss jeder ein-
zelnen Monatslohnabrechnung des Jahres 2011 von der Möglichkeit, Überstun-
den zu leisten, Gebrauch gemacht. Auf der Lohnabrechnung vom Januar 2012
seien zum ersten Mal keine Entschädigungen für Überstunden aufgelistet worden.
Es müsse befürchtet werden, dass er künftig auf die Leistung von Überstunden
gänzlich verzichte und sich so seiner Unterstützungspflicht seiner Familie gegen-
über zu entziehen versuche. Im Eheschutz sei jedoch von den bisher gelebten
Verhältnissen der Parteien auszugehen, in deren Rahmen es der Beklagte nie un-
terlassen habe, die Gelegenheit zur Leistung von Überstunden wahrzunehmen,
um so seine Familie zu unterstützen. Es sei ihm daher auch weiterhin möglich
und zumutbar, die regelmässig geleisteten Samstagsarbeiten und Überstunden
zu erbringen. Daher seien die durchschnittlich geleisteten Überstunden des Jah-
res 2011 bei der Berechnung des Nettomonatseinkommens zu berücksichtigen
(Urk. 43 S. 18).

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2.2. Im Berufungsverfahren macht der Beklagte unter Hinweis auf die
Lohnabrechnungen der Monate Januar bis Mai 2012 (Urk. 46/3) geltend, er habe
keine Überstunden mehr leisten können (Urk. 42 S. 4; Lohnabrechnung Januar
2012 bereits in den vorinstanzlichen Akten, Urk. 19/6 = 24/27).
2.3. Das Eherecht postuliert den Grundsatz, dass die Ehegatten gemein-
sam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie
sorgen (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Hierbei bestimmen die individuellen Kräfte, die
physische und psychische Leistungsfähigkeit, die obere Grenze der Beitrags-
pflicht (ZK-Bräm/Hasenböhler, ZGB 163 N 23). Richtig ist, dass von einem Unter-
haltspflichtigen in der Regel kein Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet
werden darf. Von diesem Grundsatz kann jedoch insbesondere dann abgewichen
werden, wenn die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung besteht und diese dem
Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den per-
sönlichen Verhältnissen ab, namentlich vom Alter und der bisherigen Lebensfüh-
rung der betreffenden Person (BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Im
Allgemeinen wird erwartet, dass ein Ehegatte einen bereits ausgeübten Neben-
erwerb nach der Trennung uneingeschränkt fortsetzt. Insbesondere sind solche
Einkünfte anzurechnen, wenn für die Aufgabe der Nebenbeschäftigung kein trifti-
ger Grund vorliegt und die Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge davon ab-
hängt (Dolder/Diethelm, Eheschutz [Art. 175 ff.] – ein aktueller Überblick, AJP
2003 S. 659; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 81 f.; BK-Spühler/Frei-
Maurer, Art. 145 aZGB N 148). Einkommen aus einem bisherigen Nebenerwerb
ist so lange weiterhin zu berücksichtigen, als die Ausübung der Nebenerwerbstä-
tigkeit trotz neu eingetretener Gegebenheiten – aber auch unter Berücksichtigung
der beidseitig eingetretenen Mehrbelastungen – noch als zumutbar erscheint
(Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 01.35 unter Hinweis auf
BGer 5P.418/2001 vom 7. Mai 2002).
2.4. Durch die vorinstanzlichen Akten ist belegt, dass der Beklagte seit An-
fang 2010 bis Ende des Jahres 2011 bei der H._____ AG regelmässig Überstun-
denarbeit verrichtet hat (Urk. 7/6, Urk.19/7, Urk. 21/24, Urk. 27 S. 3, Urk. 28/14).
Im Jahr 2011 enthält gar jede einzelne Lohnabrechnung den Bestandteil "Über-

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zeitauszahlung" beziehungsweise "Zus. Ausführungen" (Urk. 7/6, Urk. 19/7,
Urk. 21/24). Es wurden keine überzeugenden Gründe dafür angeführt, weshalb
nach zwei Jahren nun ab Januar 2012 plötzlich die Möglichkeit zur Leistung
von Überstunden gar nicht mehr bestehen soll. Die vom Beklagten im Verlauf
des Verfahrens eingereichten Bestätigungen des Arbeitgebers erweisen sich in
dieser Hinsicht als wenig aussagekräftig. Dass die Überzeit- und die Samstag-
auszahlungen – wie darin jeweils bescheinigt wird – wegen der Konjunktur nicht
gewährleistet seien (Urk. 19/8 = 46/4, Urk. 34), ist an sich nichts als eine Selbst-
verständlichkeit. Es mag zutreffen, dass die Baubranche im Jahre 2012 aufgrund
der Witterungsbedingungen einen Rückgang hinnehmen musste und die Beschäf-
tigten namentlich in den Wintermonaten nicht im gewohnten Umfang Überstunden
leisten konnten oder mussten. Solchen im üblichen Bereich liegenden Schwan-
kungen wird bei unregelmässigen Einkommen durch eine Durchschnittsbetrach-
tung Rechnung getragen. Dadurch alleine erscheint jedoch noch nicht glaubhaft
gemacht, dass der Beklagte – wie das die im Berufungsverfahren eingereichten
Lohnabrechnungen belegen sollen (Urk. 46/3) – seit Beginn des Jahres 2012
überhaupt keine Überstunden hätte leisten können. So legen denn auch weder
J._____ in seiner Bestätigung vom 3. Februar 2012 (Urk. 19/8) noch K._____ in
ihrer Bestätigung vom 9. März 2012 (Urk. 34) dar, dass der Beklagte seit
1. Januar 2012 keine einzige Überstunde mehr hatte leisten können. Bei den
Lohnabrechnungen der Monate Februar bis Mai 2012 (Urk. 46/3) stellt sich zudem
die Frage, ob sie überhaupt berücksichtigt werden können. Im Berufungsverfah-
ren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne
Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Da im Be-
rufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren
sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjenigen Verfahren,
in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in Verfahren,
die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in
analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorge-
bracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bundesgericht hat
indes eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig

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Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626 Erw. 2.2). Auch in den Ver-
fahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1
ZPO zu beachten. Doch können die Parteien geltend machen, der erstinstanzli-
che Richter habe die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime verletzt, indem er
gewisse Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Neue Tatsachen und Beweis-
mittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen. Rügen die Parteien, der erstinstanz-
liche Richter habe in Verletzung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime
gewisse Tatsachen übergangen, können diese auch noch im Berufungsverfahren
beachtet werden, wenn die Rüge zu Recht erhoben wird (Hohl, Procédure civile,
Tome II, Bern 2010, N 2414 f.). Die vom Beklagten im Berufungsverfahren neu
eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Februar bis April 2012 (Urk. 46/3)
erweisen sich als verspätet. Diese datieren allesamt vor dem Urteil der Vorinstanz
vom 1. Juni 2012 und der Beklagte legt nicht dar, weshalb er diese trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätte einreichen können. Die genannten
Urkunden sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen sind somit nicht zuzulassen.
Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime ist in diesem Zusammenhang sodann
weder dargetan noch ersichtlich. Damit liegt aber gerade mal eine zu beachtende
Urkunde – die Lohnabrechnung für den Januar 2012 vom 19. Januar 2012
(Urk. 19/6 = 24/27) – bei den Akten, die keine Auszahlung von Überstunden be-
legt. Insgesamt gelingt es dem Beklagten nicht, glaubhaft zu machen, dass ihm
die Leistung von Überstunden nicht mehr möglich ist.
Der Beklagte bestreitet zudem, dass ihm die Leistung von Überstunden zugemu-
tet werden könne (Urk. 42 S. 4 ff.). Wie der Beklagte zutreffend vorbringt (Urk. 42
S. 5), richtet sich die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren
nach den bisherigen Vereinbarungen über Aufgabenteilung und Geldleistungen,
welche der ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben
(Art. 163 Abs. 2 ZGB). Der Beklagte hat während längerer Zeit Mehrarbeit von er-
heblicher Intensität erbracht (und damit gemäss Steuererklärung 2010 ein noch
höheres Einkommen als im von der Vorinstanz als massgeblich erachteten Jahr
2011 erwirtschaftet, Urk. 25/2). Die Berufungsvorbringen des Beklagten, wonach

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beiden Parteien bewusst gewesen sei, dass die Leistung von Überstunden nur für
einen begrenzten Zeitraum möglich sein würde (Urk. 42 S. 5), werden bereits
dadurch relativiert. Ausschlaggebend ist jedoch die Aussage des Beklagten, wo-
nach er die Samstagsarbeiten sowie die generellen Überstunden für die Familie
und die angespannte finanzielle Situation absolviert habe, damit der Familienun-
terhalt habe finanziert werden können (Urk. 42 S. 4, Hervorhebung nicht im Origi-
nal; vgl. auch Urk. 27 S. 3). Wer während des Zusammenlebens zur Bestreitung
des Familienunterhalts Mehrarbeit verrichtet, dem ist es grundsätzlich auch zu-
zumuten, nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes weiterhin im bisheri-
gen Umfang arbeitstätig zu sein, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der
Trennung noch angespannter sind. Die Unzumutbarkeit der Überstundenarbeit
lässt sich auch nicht mit den nicht näher substantiierten Hinweisen auf die
dadurch resultierenden Belastungen und Auswirkungen auf die körperliche Leis-
tungsfähigkeit des 32-jährigen Beklagten (Urk. 42 S. 4 f.) begründen. Schliesslich
geht es vorliegend nicht um die Neuaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstä-
tigkeit, sondern um die Weiterführung einer seit längerem ausgeübten Nebener-
werbstätigkeit, weshalb der Verweis auf BGer 5P.418/2001 vom 7. Mai 2002,
E. 5.c – wo es um die Ausdehnung einer halbtageweisen zu einer vollen Arbeits-
stelle ging – nicht hilfreich ist. Ebenfalls nicht einschlägig ist der vom Beklagten
angeführte Bundesgerichtsentscheid BGer 5A_547/2008 vom 19. Juni 2009,
E. 3.2., wo es um ein erhöhtes Arbeitspensum zwecks Finanzierung einer Aus-
landreise ging.
In Bezug auf das Ausmass der Überstundenarbeit ist festzuhalten, dass der Be-
klagte im Jahr 2011 rund 275 Überstunden (231.2 Std. à Fr. 42.45 sowie 43.3 Std.
à Fr. 53.05 = Fr. 12'111.50 brutto) geleistet sowie zusätzlich Fr. 15'532.– brutto
unter dem Titel "Zus. Ausführungen Treppentritt" generiert hat (Urk. 7/6,
Urk. 19/7, Urk. 21/24). Vergleicht man das Bruttoeinkommen von insgesamt
Fr. 27'643.50 aus der zusätzlichen Arbeitstätigkeit mit dem Bruttolohn des Beklag-
ten (Fr. 7'250.– x 13 = 94'250.–) lässt sich abschätzen, dass der Beklagte insge-
samt ein Arbeitspensum von ca. 130 % erfüllte. Dies ist dem Beklagten aufgrund
der neuen Familiensituation nicht mehr zumutbar. Der Beklagte hat nun seinen

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eigenen Haushalt zu führen, wodurch seine Arbeitstätigkeit bereits in zeitlicher
Hinsicht eingeschränkt ist. Aufgrund der neuen Familiensituation des Beklagten
rechtfertigt es sich, ihm noch 50 % seines bisherigen zusätzlichen Arbeitsein-
kommens anzurechnen, was unter Berücksichtigung von 13,77 % Sozialabzügen
Fr. 11'918.50 ergibt (Fr. 27'643.50 abzüglich 13,77 % Sozialabzüge, davon 50 %).
Auch ist den Lohnabrechnungen zu entnehmen, dass sich der Beklagte im Sep-
tember 2011 Ferien im Betrag von Fr. 4'470.– brutto (bzw. nach Abzug der
13,77 % Sozialabzüge Fr. 3'854.50) ausbezahlen liess (Urk. 7/6). Dieser Betrag
kann bei der Einkommensberechnung nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte
wird künftig seine Ferien zur Erholung zu beziehen haben. Konkret ergibt sich
ausgehend vom Nettojahreseinkommen des Jahres 2011 von Fr. 113'803.– ein
anrechenbares Einkommen von rund Fr. 7'770.– pro Monat ([Fr. 113'803.– ./.
Fr. 4'800.– Kinderzulagen ./. Fr. 11'918.50 Überzeit/zusätzliche Arbeiten ./.
Fr. 3'854.50 Ferienauszahlung] : 12). Weshalb von diesem Einkommen – wie vom
Beklagten geltend gemacht wurde (Urk. 42 S. 8 f.) – noch ein Abzug für Benzin-
und private Telefonkosten vorgenommen werden müsste, ist nicht einzusehen,
beruht die Einkommensberechnung doch auf den Nettoauszahlungen und sind
mithin sämtliche dieser Lohnabzüge bereits berücksichtigt.
3. Bedarf des Beklagten
3.1. Die Vorinstanz hat den massgeblichen Bedarf des Beklagten auf
Fr. 3'213.20 bestimmt (Urk. 43 S. 22 ff.). Der Beklagte möchte einen monatlichen
Bedarf von Fr. 4'464.35 berücksichtigt haben. Gerügt wird, die Vorinstanz habe
verschiedene Positionen zu Unrecht überhaupt nicht oder dann in einem zu tiefen
Betrag angerechnet. Im Einzelnen sind die Wohnkosten, die Tilgungsraten für ei-
nen Privatkredit sowie die Berufsauslagen umstritten (Urk. 42 S. 7 f.). Die Klägerin
lässt die Vorbringen des Beklagten zu seinem Bedarf vollumfänglich bestreiten
und auf die vorinstanzlichen Erwägungen verweisen (Urk. 51 S. 15 ff.). Im Einzel-
nen ergeben sich zu den streitigen Ausgaben die nachfolgenden Ausführungen.
3.2. Was die Wohnkosten anbelangt, ist unbestritten, dass der Beklagte in
der früheren ehelichen Wohnung lebt. Der Mietzins von Fr. 1'482.– pro Monat ist

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belegt (Urk. 46/7). Mietauslagen in dieser Höhe sind für eine Einzelperson bei den
vorliegend gegebenen Verhältnissen eher hoch. Nicht nachvollziehbar ist die Auf-
fassung des Beklagten, es müssten ihm die gleichen Mietauslagen angerechnet
werden wie der Klägerin und den zwei gemeinsamen Kindern (Urk. 42 S. 7). Dass
die Vorinstanz den Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom Februar 2012
auf die problematische Höhe der Wohnkosten hingewiesen haben dürfte (vgl.
Urk. 51 S. 15), mag zutreffen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der Mietver-
trag per 1. Mai 2012 und damit noch während des vorinstanzlichen Verfahrens auf
den Beklagten alleine überschrieben wurde (Urk. 46/6). Die Klägerin war damit
ausdrücklich einverstanden, hätte sie doch sonst den Übernahmevertrag nicht un-
terschrieben. Aus welchen Gründen sie das tat und ob aus ihrer Sicht dazu ein In-
teresse oder eine Notwendigkeit bestand (vgl. Urk. 51 S. 16), kann offen bleiben.
Tatsache bleibt, dass die Übertragung der Mietwohnung auf den Beklagten kei-
nen Sinn gemacht hätte, wenn nicht beabsichtigt worden wäre, dass er während
des Getrenntlebens in dieser Wohnung lebt. Die Klägerin kann dem Beklagten un-
ter diesen Umständen nicht vorhalten, es habe weder ein Zwang noch eine Not-
wendigkeit zur Übernahme der Wohnung bestanden, und der Beklagte sei sich
bewusst gewesen, dass die Wohnung eigentlich zu teuer gewesen sei (vgl.
Urk. 51 S. 15). Es erscheint inkonsequent, mit der Übernahme der Wohnung
durch den Beklagten einverstanden zu sein und von ihm gleichzeitig zu verlan-
gen, sich eine günstigere Wohnung zu suchen. Insgesamt sind im Bedarf des Be-
klagten damit Wohnkosten von Fr. 1'482.– pro Monat aufzunehmen (Aufgrund ei-
ner im summarischen Verfahren zulässigen Vereinfachung ist dieser Betrag über
die ganze Unterhaltsperiode hinweg einzusetzen; dies rechtfertigt sich auch des-
halb, da dem Beklagten – wie unter E. 3.3. unten zu zeigen sein wird – kein Be-
trag für die Neueinrichtung der Wohnung zugestanden werden kann.). Dem An-
sinnen der Klägerin, den Beklagten zur Beweisaussage darüber anzuhalten, wer
mit ihm in seiner Wohnung lebe (Urk. 51 S. 16), ist nicht stattzugeben. Erstens
handelt es sich beim Verdacht, wonach beim Beklagten noch ein Mann wohne,
um eine unsubstantiierte Behauptung der Klägerin, die nicht weiter glaubhaft ge-
macht wurde; zweitens wurde der Mietvertrag auf den Beklagten alleine über-
schrieben (Urk. 46/6).

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3.3.1. Der Beklagte macht geltend, in seinem Bedarf seien Kreditraten von
monatlich Fr. 1'094.15 zu berücksichtigen. Der Beklagte reichte mit seiner Beru-
fung einen Kreditvertrag vom 23. April 2012 ein (Urk. 46/8). Er habe das entspre-
chende Darlehen über Fr. 30'000.– aufnehmen müssen, da die Klägerin bei ihrem
Auszug aus der ehelichen Wohnung die ganze Wohnungseinrichtung mitgenom-
men habe. Auch resultiere die Rückzahlung der Schulden aus Ausgaben während
des familiären Zusammenlebens (Urk. 42 S. 7 f.).
3.3.2. Hinsichtlich der geltend gemachten Schulden kann als allgemein an-
erkannt gelten, dass persönliche, nur einen der Ehegatten treffende Schulden ge-
genüber Dritten – auch gegenüber dem Fiskus – der familienrechtlichen Unter-
haltspflicht nachgehen und nicht zum Existenzminimum gehören, sondern nach
dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Überschussauftei-
lung zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/bb mit Hinweisen). Zum
Bedarf hinzuzurechnen sind somit grundsätzlich nur diejenigen regelmässig ab-
bezahlten Schulden, die die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt
aufgenommen hatten (BGer 5A_452/2010 vom 23. August 2010, E. 3.2; BGer
5A_131/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2.2). Zudem gehören die Kosten für die Woh-
nungseinrichtung grundsätzlich nicht zum Unterhaltsbedarf. Einzig unumgängliche
Anschaffungen können zum Bedarf gerechnet werden, wenn es bei der Aufhe-
bung des gemeinsamen Haushaltes nicht möglich war, die Möbel zweckmässig
aufzuteilen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 118A Ziff. 8.1.c mit weiteren
Hinweisen).
3.3.3. Vorliegend verzichtete der Beklagte anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung darauf, Gegenstände aus der ehelichen Wohnung für sich her-
auszuverlangen, dies obwohl er damals auf der Suche nach einer eigenen Woh-
nung war (Prot. I S. 24). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, einen
monatlichen Betrag für Möbel in den Notbedarf des Beklagten aufzunehmen. Er
legte auch nicht dar, dass eine zweckmässige Aufteilung des ehelichen Mobiliars
auf die Parteien nicht möglich gewesen wäre und die Anschaffung der von ihm
erworbenen Einrichtungsgegenstände unumgänglich war. Zudem leben die Par-
teien nicht in günstigen Verhältnissen, die eine Berücksichtigung im Bedarf erlau-

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ben würden. Dass die nach der Trennung erfolgte Aufnahme eines Kredites der
Rückzahlung von ehelichen Schulden dienen sollte, ist eine unsubstantiierte Be-
hauptung des Beklagten und im Übrigen durch nichts belegt. Die Voraussetzun-
gen für die Berücksichtigung von Kreditraten im Bedarf sind damit nicht erfüllt. Mit
der Vorinstanz – wobei es damals noch um die Berücksichtigung von Schulden
betreffend ein Auto ging (Urk. 43 S. 23 f.) – sind diese nicht in den Bedarf des Be-
klagten zu übernehmen.
3.4.1. Als Berufsauslagen beansprucht der Beklagte neben den von der
Vorinstanz berücksichtigten Fr. 150.– für Fahrkosten einen monatlichen Betrag
von Fr. 220.– für die auswärtige Verpflegung. Entgegen seinen Angaben in der
vorinstanzlichen Verhandlung müsse er sich aufgrund der geänderten Lebensum-
stände und der Tätigkeit auf unterschiedlichen Baustellen auswärts verpflegen
(Urk. 42 S. 8).
3.4.2. Dem Beklagten wird vom Arbeitgeber sowohl ein Fahrzeug als auch
ein Telefon zur Verfügung gestellt, die er auch privat benutzen darf (Urk. 42 S. 4).
Die Kosten für die Privatnutzung werden ihm in Rechnung gestellt und – wie aus
den Lohnabrechnungen ersichtlich ist – mit dem Lohnanspruch verrechnet. Bei
der Einkommensermittlung sind diese Abzüge im Umfang von bis zu mehreren
hundert Franken pro Monat beachtet worden. Hinsichtlich der auswärtigen Ver-
pflegung hat der Beklagte vor Vorinstanz tatsächlich angegeben, er verpflege sich
über Mittag nie im Restaurant, sondern nehme immer etwas von zu Hause mit
(Prot. I S. 25). Gleichwohl erscheint es mit Blick auf die Tätigkeit des Beklagten
und den entsprechenden Nahrungsbedarf einerseits und im Hinblick auf seine
Überstundenarbeit nicht sachgerecht, beim Beklagten keine Kosten für die aus-
wärtige Verpflegung zu berücksichtigen. Ihm sind die verlangten Fr. 220.– für
auswärtige Verpflegung zuzugestehen. Im Bedarf des Beklagten sind zusätzlich
Fr. 220.– für auswärtige Verpflegung einzusetzen.
3.5. Da mit Berücksichtigung der vorinstanzlich veranschlagten Steuern ei-
ne Mankosituation vorliegen würde (s. unten E. 5), sind dem Beklagten in seinem

- 17 -
Bedarf keine Steuern einzusetzen; die familienrechtlichen Unterhaltspflichten ge-
hen vor (BGE 127 III 289 E. 2.a/bb).
3.6. Zusammenfassend ergibt sich einschliesslich der nicht umstrittenen
Positionen der folgende Bedarf des Beklagten:
Grundbetrag Fr. 1'200.–
Mietkosten Fr. 1'482.–
Krankenkasse Fr. 253.20
Haftpflicht/Mobiliar Fr. 30.–
Telefon/Radio/TV Fr. 80.–
Berufsauslagen Fr. 150.–
Auswärtige Verpflegung Fr. 220.–
Kreditrückzahlungen Fr. –.–
Steuern Fr. –.–
Total Bedarf (gerundet) Fr. 3'415.–
4. Einkommen und Bedarf der Klägerin
4.1. Zu Recht unbestritten geblieben ist, dass die Klägerin kein Erwerbsein-
kommen erzielt und wegen der Kinderbetreuung auch nicht erzielen muss.
4.2. In Bezug auf den Bedarf der Klägerin sind die Wohnkosten und die
Steuern umstritten. Die Klägerin hat per 1. Mai 2012 eine neue 3 ½-
Zimmerwohnung bezogen und bezahlt einen Mietzins von monatlich Fr. 1'300.–
(Urk. 51 S. 14; Urk. 53/9). Diese Kosten sind in ihren Bedarf zu übernehmen. Von
November 2011 bis April 2012 fielen bei ihr Mietkosten von monatlich Fr. 1'482.–
an (s. E. 3.2 oben). Die laufenden Steuern sind in ihrem Bedarf aus dem gleichen
Grund wie beim Beklagten ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Es ist demnach von
folgendem Bedarf der Klägerin auszugehen:
Nov. '11 - April '12 ab Mai '12
Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'350.–
Grundbetrag Kinder Fr. 800.– Fr. 800.–

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Wohnkosten Fr. 1'482.– Fr. 1'300.–
Krankenkasse Klägerin Fr. 319.70 Fr. 319.70
Krankenkasse Kinder Fr. 153.60 Fr. 153.60
Haftplicht/Mobiliar Fr. 30.– Fr. 30.–
Telefon/Radio/TV Fr. 120.– Fr. 120.–
Steuern Fr. –.– Fr. –.–
Total Bedarf (gerundet) Fr. 4'255.– Fr. 4'073.–
5. Unterhaltsberechnung
5.1. Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt
folgendes Bild:
Nov. '11 - April '12 ab Mai '12
Einkommen Klägerin Fr. –.– Fr. –.–
Einkommen Beklagter Fr. 7'770.– Fr. 7'770.–
Gesamteinkommen Fr. 7'770.– Fr. 7'770.–
Bedarf Klägerin Fr. 4'255.– Fr. 4'073.–
Bedarf Beklagter Fr. 3'415.– Fr. 3'415.–
Gesamtbedarf Fr. 7'670.– Fr. 7'488.–
Überschuss Fr. 100.– Fr. 282.–
5.2. Die Vorinstanz hat eine hälftige Aufteilung des Freibetrages vorge-
nommen und dies einerseits damit begründet, der Beklagte könne nicht immer im
selben Umfang mit der Möglichkeit zur Leistung von Überstunden rechnen. Zum
anderen sollte es ihm möglich sein, die Kreditschuld im Rahmen der monatlich
geschuldeten Raten von Fr. 1'194.– abzubezahlen (Urk. 43 S. 25). Eine hälftige
Aufteilung des Überschusses scheint angemessen. Zur Erreichung des vorliegend
berücksichtigten Erwerbseinkommens wird der Beklagte mehr als ein vollzeitli-
ches Arbeitspensum leisten müssen. Auch wenn er das bereits während des Zu-
sammenlebens stets getan hat, muss diese Mehrbelastung bei der Aufteilung des
Freibetrages in Rechnung gestellt werden. Alles andere, als den Beklagten min-
destens zur Hälfte am gerade durch die Mehrarbeit erwirtschafteten Überschuss

- 19 -
partizipieren zu lassen, wäre nicht sachgerecht. Bei der hälftigen Aufteilung muss
es aber sein Bewenden haben müssen, da der Beklagte sich im Vergleich zum
Dreipersonenhaushalt der Klägerin eine zu teure Wohnung leistet. Sodann wer-
den ihm die hohen Wohnkosten bereits mit Wirkung ab November 2011 zuge-
standen, obschon er bis April 2012 kostengünstig Unterschlupf bei seinem Onkel
gefunden hatte. Damit erhält der Beklagte auch einen finanziellen Spielraum zur
Abzahlung seiner Schulden.
Bei einer hälftigen Aufteilung des Überschusses ergibt sich der nachfolgen-
de Unterhaltsanspruch der Klägerin:
Nov. '11 - April '12 ab Mai '12
Bedarf Klägerin Fr. 4'255.– Fr. 4'073.–
Anteil Freibetrag Fr. 50.– Fr. 141.–
./. Einkommen Klägerin Fr. 0.– Fr. 0.–
Unterhaltsanspruch Fr. 4'305.– Fr. 4'214.–
Von den eben errechneten Beträgen sind die bereits rechtskräftig festgesetzten
Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'300.– pro Monat in Abzug zu brin-
gen (Urk. 43 Dispositiv-Ziffer 5). Der Beklagte ist in teilweiser Gutheissung seiner
Berufung zu verpflichten, der Klägerin für sie persönlich rückwirkend für den Zeit-
raum ab dem 21. November 2011 bis 30. April 2012 monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen. Weiter ist der Beklagte zu verpflich-
ten, der Klägerin für sie persönlich ab dem 1. Mai 2012 monatliche Unterhaltsbei-
träge in der Höhe von Fr. 2'900.– zu bezahlen.
5.3.1. In der Sache ist im Weiteren unbestritten, dass der Beklagte berech-
tigt sein soll, bereits geleistete Unterhaltszahlungen anzurechnen und von seiner
Unterhaltspflicht in Abzug zu bringen (Urk. 42 S. 2, Urk. 51 S. 2).
5.3.2. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbei-
trägen sind schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen
bzw. anzurechnen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 150; ZR 107/2008

- 20 -
Nr. 60; vgl. BGE 135 II 315 E. 2). Die Berufungsinstanz hat die Behauptungen des
Beklagten zu prüfen, die Unterhaltspflicht bereits (zum Teil) durch Unterhaltszah-
lungen getilgt zu haben, und darf den Beklagten nur zur Leistung solcher Unter-
haltsbeiträge verpflichten, welche dieser nach Abzug sämtlicher geltend gemach-
ten, geprüften und als begründet erkannten daran anrechenbaren Leistungen im
Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch schuldet (vgl. ZR 107/2008 Nr. 60).
5.3.3. Der Beklagte unterlässt es in der Berufung darzulegen, welche Unter-
haltsbeiträge er der Klägerin persönlich bereits bezahlt haben will (Urk. 42). Die
Klägerin führt in der Berufungsantwort gar aus, sie lebe von der Fürsorge, bis der
Beklagte endlich seine Unterhaltszahlungen an sie aufnehme (Urk. 51 S. 20). Es
hat damit bei der vorinstanzlichen Anordnung einer grundsätzlichen Abziehbarkeit
bereits geleisteter Unterhaltszahlungen zu bleiben.
IV.
1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Massgabe von Ob-
siegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter
Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Ge-
richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 5'000.– angemessen.
2.2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhalts-
beiträgen für die Klägerin von Fr. 3'912.– für die Zeit ab 21. November 2011
(Urk. 43 Dispositiv-Ziffer 6). Der Beklagte wollte berufungshalber monatliche Un-
terhaltsbeiträge an die Klägerin von Fr. 859.17 bezahlen (Urk. 42 S. 2). Die Be-
klagte verlangte die Abweisung der Berufung (Urk. 51 S. 2). Berufungshalber
werden der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.– bzw.
Fr. 3'000.– zugesprochen. Im Ergebnis obsiegt die Klägerin damit zu rund 2/3. Die
Kosten für das Berufungsverfahren sind damit dem Beklagten zu 2/3 und der Klä-

- 21 -
gerin zu 1/3 aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Entsprechend der Kostenverteilung ist der Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin eine auf 1/3 reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die für die
Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich
in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'700.– (Fr. 2'500.– zuzüglich 8 %
MwSt.; inkl. Barauslagen) festzusetzen. Da die zuzusprechende reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 900.– beim Beklagten voraussichtlich nicht einbring-
lich sein wird (vgl. seinen Freibetrag gemäss Unterhaltsberechnung unter E. III.5),
ist diese Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse auszurichten,
wobei der Anspruch mit der Ausrichtung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2
ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 bis 5 und 7 bis 9 des Urteils
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen
vom 1. Juni 2012 am 22. Juni 2012 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich folgende mo-
natliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 3'000.– vom 21. November 2011 bis 30. April 2012 und
- Fr. 2'900.– ab dem 1. Mai 2012;
je abzüglich bereits geleisteter Zahlungen des Beklagten gegenüber der
Klägerin.

- 22 -
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus, auf den Ersten jeden Mo-
nats.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
3. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Be-
klagten zu 2/3 und der Klägerin zu 1/3 auferlegt, jedoch zufolge der beiden
Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 900.– zu bezahlen. Diese Entschä-
digung wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Klägerin, Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____, direkt aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch
auf die Parteientschädigung von Fr. 900.– geht auf den Kanton Zürich über.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 23 -
Zürich, 18. Juni 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
se