zh_obergericht · RT130202 · 2013-12-11 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT130202-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 11. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts Audienz am
Bezirksgericht Zürich vom 17. Oktober 2013 (EB130697-L)

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Erwägungen:
1. a) Mit Entscheid vom 17. Oktober 2013 erteilte das Bezirksgericht
Zürich (Vorinstanz) der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamts Zürich … (Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2012) – gestützt auf
einen Pfändungsverlustschein vom 20. Dezember 2002 – provisorische
Rechtsöffnung für Fr. 21'238.50; das Armenrechtsgesuch des Gesuchsgegners
wurde abgewiesen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden zu Lasten
des Gesuchsgegners geregelt (Urk. 16 = Urk. 25).
b) Hiergegen hat der Gesuchsgegner am 29. November 2013 fristgerecht
Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 24 S. 7-9):
"Anträge A:
a) Ich beantrage hiermit die provisorisch erteilte Rechtsöffnung sei
aufzuheben resp. zu beseitigen und mir sogleich die Bestätigung dafür
zuzustellen.
b) Die mir auferlegte Spruchgebühr von CHF 500.- soll aufgehoben und
der Gesuchstellerin auferlegt werden.
c) Die Abweisung auf meinen Antrag einer unentgeltlichen
Prozessführung, sowie meine Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, soll aufgehoben und beseitigt, bzw. mir diese
Ansprüche zugesprochen und das Verfahren kostenlos gewährt
werden.
d) Diese Beschwerde und diese Aberkennungsklage gegen den oben
genannten Entscheid gilt für ab dem Moment an, als diese dem
Obergericht vorliegt.
e) Durch die unter Punkt 6 des Entscheids fehlende Rechtsmittelbelehrung
soll die Aberkennungsklage hierorts, im selben Verfahren oder auch
separat mit der gleichen Textdarstellung wie als Beschwerde und als
rechtlich legitimiert anerkannt werden und als fristgerecht geltend
eingereicht akzeptiert sein. Sollte dies aus irgendwelchen Motiven nicht
anerkannt werden, bitte ich das Gericht mir dies:
1. zu begründen, weshalb dies nicht möglich sei.
2. meine Eingabe demnach an die korrekte Amtsstelle weiterzuleiten
und mich darüber zu benachrichtigen.
f) Das Bezirksgericht hat Ihre mehrfachgeführten Fehler zu gestehen und
zu berichtigen, sowie allenfalls zu entschuldigen.
g) Als Laie beantrage ich nochmals ganz offiziell die mir zustehende
Rechtsvertretung, da wenn das Gericht selbst schon grosse Fehler zum
Nachteil des Gesuchsgegners A._____ verursacht, dies ausreichend
genug dafür spricht und es auch belegt, dass die Angelegenheit
überaus kompliziert und komplex für mich als Laie sein muss und ich

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umso mehr auf einen Anwalt angewiesen bin und mir dieser Fall ohne
einen solchen offensichtlich ganz sicher zum Nachteil und Schaden
erwächst.
h) Durch dieses Verfahren dürfen mir keine Kosten entstehen. Es soll alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellers,
bzw. des Verursacher und oder resp. des Bezirksgerichts, bzw. der
Stadt Zürich fallen.
i) Sämtliche erfassten Daten von A._____, bei der C._____ AG und der
D._____ AG sowie der B._____, sind unverzüglich und unwiderruflich
zu löschen und anhand eines Auszugs vor der Löschung sowie nach
der Löschung der Daten zu belegen. Es ist mir von diesen
Inkassofirmen zu bestätigen, dass keine Daten mehr unter meinem
Namen bei Ihnen in sämtlichen Systemen mehr bestehen und jemals
wieder erfasst, aufgeführt werden, sowie jemals wieder Handel damit
betrieben wird.
j) Sämtliche Verlustscheine sind von den Inkassogesellschaften, den
entsprechenden Betreibungsämtern als Erledigt mitzuteilen, und als
Abgeschlossen abgestempelt mir persönlich zuzustellen.
k) Sämtliche Betreibungen sind von den Inkassogesellschaften, bei den
entsprechenden Betreibungsämtern allesamt zu löschen und mir
persönlich einen Auszug davon zuzustellen.
l) Für den Prozess vom 17.10.2013 soll mir eine vom Obergericht
angemessene und gerechtfertigte Parteientschädigung zugesprochen
werden.
m) Für die hiermit mir entstandenen Unannehmlichkeiten und Umtriebe
sowie Aufwende, soll mir eine angemessene und ebenso gerechtfertigte
Entschädigung / Genugtuung zugesprochen werden, vorgeschlagen
werden 3'000 Franken insgesamt.
n) Die Akteneinsicht ist mir in diesem Fall zu gewähren.
Anträge B:
a) Sollte ich in dieser Sache nicht die mir zustehende Rechtsprechung
erhalten, bitte ich das Gericht mir den Entscheid innert spätestens 23.
Dez. 2013 zukommen zu lassen, damit mir die Zeit bleibt fristgerecht
eine Strafanzeige gegen den verursachten Tatbestand von Seitens
Richter E._____ einzuleiten. Sollte dies wiederum nicht möglich sein,
erwarte ich vom Gericht die mir dazu zustehende Mitteilung.
b) Es ist mir sodann vom Bezirksgericht Zürich zu belegen, was genau in
der Zeit meiner Abwesenheit bei Beginn der Verhandlung, während den
ca. 7 Min. alles entgangen ist.
c) Dazu beantrage ich sodann die Kopie der Tonaufzeichnungen der
Verhandlung vom 17.10.2013 ab 09:45 Uhr, im Fall EB130697, mit Herr
Richter E._____ vom Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz.
d) Sowie desgleichen, die Einsicht oder die Kopien in die Protokolle dieser
Verhandlung.
e) Auch in diesem Fall beantrage ich wiederholt und ganz besonderes
UP/URV."

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die
Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist,
kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs.
1 ZPO).
2. a) Der Gesuchsgegner erhebt zusammen mit seiner Beschwerde
auch Aberkennungsklage (Urk. 24 Titel und S. 6 f.). Wie jedoch bereits die Vor-
instanz korrekt dargelegt hat, ist die Aberkennungsklage beim zuständigen erst-
instanzlichen Gericht einzureichen. Welches Gericht ein Aberkennungskläger als
zuständig erachtet, hat er selbst zu bestimmen (nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ist
dies das Gericht am Betreibungsort, doch ist dieser Gerichtsstand nicht
zwingend). Das Obergericht (Rechtsmittelinstanz) ist jedenfalls hierfür sachlich
nicht zuständig. Auf die mit der Beschwerde erhobene Aberkennungsklage des
Gesuchsgegners ist daher nicht einzutreten. Eine Überweisung findet nicht statt.
b) Mit Beschwerde anfechtbar ist das Dispositiv des angefochtenen
Entscheids (d.h. das, was entschieden wurde). Die Beschwerdeanträge A.f und
A.i bis A.k betreffen nicht die Abweisung des erstinstanzlichen
Armenrechtsgesuchs, die provisorische Rechtsöffnung und die Kosten- und
Entschädigungsfolgen, und der Gesuchsgegner legt auch nicht dar, dass er
entsprechende Anträge bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellt hätte.
Dementsprechend ist insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten.
c) Der Gesuchsgegner verlangt Akteneinsicht. Diese steht ihm
selbstverständlich zu; die Akten standen und stehen noch während laufender
Rechtsmittelfrist für eine Beschwerde ans Bundesgericht auf der Kanzlei der
Kammer zur Einsicht offen (auf kurze Voranmeldung). Eine Ergänzung der
Beschwerde nach erfolgter Einsichtnahme ist jedoch ausgeschlossen, weshalb
das Beschwerdeverfahren spruchreif ist.
3. a) Zur Rechtsöffnung erwog die Vorinstanz, die Gesuchstellerin
stütze ihr Gesuch auf den Pfändungsverlustschein vom 20. Dezember 2002, der
einen ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 21'238.50 ausweise und
grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Die Gläubigerin der

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Verlustscheinsforderung habe diese an die Gesuchstellerin abgetreten, womit
deren Aktivlegitimation ausgewiesen sei (Urk. 25 S. 2). Der Gesuchsgegner
mache vorab geltend, die Forderung sei durch Verzicht untergegangen; er habe
der Gesuchstellerin am 11. Januar 2011 ein Ultimatum gestellt mit der
Androhung, ohne Antwort gehe er von einem Verzicht auf die Forderung aus; da
keine Reaktion erfolgt sei, bestehe die Forderung nicht mehr. Aus dem passiven
Verhalten der Gesuchstellerin könne jedoch nicht auf deren Verzicht geschlossen
werden, denn es finde sich weder im Obligationenrecht noch in einem anderen
Gesetz eine entsprechende gesetzliche Grundlage (Urk. 25 S. 3). Der
Gesuchsgegner mache weiter geltend, er verfüge über eine Gegenforderung von
über Fr. 31'000.-- und wolle diese zur Verrechnung bringen. Mangels objektiver
Anhaltspunkte sei der Bestand dieser Forderung jedoch nicht rechtsgenügend
glaubhaft gemacht worden (Urk. 25 S. 3). Der Gesuchsgegner mache schliesslich
geltend, er sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheins nicht in der Lage
gewesen, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Er habe jedoch auch in dieser
Hinsicht keine objektiven Anhaltspunkte geliefert und er habe es auch
unterlassen, Einwendungen gegen den Bestand der dem Verlustschein
zugrundeliegenden Forderung darzutun und glaubhaft zu machen (Urk. 25 S. 3
f.).
b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss im
Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig
sein soll (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi,
BE-Kommentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO); was nicht gerügt wird, hat
grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO).
c) Der Gesuchsgegner macht in der Beschwerde geltend, er sei sieben
Minuten zu spät zur Verhandlung gekommen und diese sei schon begonnen

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worden, obwohl es gesetzliche Pflicht sei, mit dem Beginn mindestens 15
Minuten, wenn nicht gar eher eine Stunde auf fehlende Parteien zu warten.
Dadurch sei er gegenüber der Gegenpartei benachteiligt worden, da ihm wichtige
Informationen etc. vorenthalten worden seien (Urk. 24 S. 2).
Das vorinstanzliche Verfahren stand unter der Herrschaft des seit 1. Januar
2011 in Kraft stehenden Schweizerischen Zivilprozessrechts (ZPO und GOG).
Anders als im früheren kantonalzürcherischen Prozessrecht gibt es in diesem
keine Respektstunde (§ 197 GVG/ZH) mehr. Die Gerichte sind demgemäss nicht
(mehr) verpflichtet, vor der Durchführung einer Verhandlung zuerst eine Stunde
zu warten, ob eine Partei vielleicht doch noch erscheint; vielmehr obliegt es den
Parteien, rechtzeitig zu erscheinen. Doch ist dies vorliegend ohnehin nicht
entscheidend. Gemäss dem vorinstanzlichen Protokoll wurde die Verhandlung
vom 17. Oktober 2013 ab Beginn mit beiden Parteien (auf Seiten der
Gesuchstellerin mit einem Vertreter) geführt; es findet sich kein Wort davon, dass
ein Teil der Verhandlung ohne die Anwesenheit des Gesuchsgegners
stattgefunden hätte. Die Rüge ist damit so oder so unbegründet.
d) Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, die von ihm dem Gericht
abgegebenen Unterlagen – Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsvertretung – seien nicht zu Protokoll und auch nicht zur Kenntnis
genommen worden (Urk. 24 S. 2, auch S. 3). Es sei ihm keine Möglichkeit
geboten worden, Unterlagen einzureichen (Urk. 24 S. 5).
Dies ist aktenwidrig. Die vom Gesuchsgegner genannten Unterlagen sind zu
den Akten genommen worden (Urk. 14 und 15/1-2) und das Armenrechtsgesuch
wurde im angefochtenen Entscheid behandelt (Urk. 25 S. 4). Auch im Verlauf der
Verhandlung hatte der Gesuchsgegner die Möglichkeit, weitere Unterlagen
einzureichen (vgl. etwa Vi-Prot. S. 5, wo der Gesuchsgegner ausdrücklich nach
Unterlagen gefragt wurde).
e) Zu den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend einen Untergang der
Forderung durch Verzicht macht der Gesuchsgegner geltend, er habe die
Gesuchstellerin aufgefordert, ihm den Erlass der Forderung samt der Löschung

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der Daten schriftlich innert 10 Tagen zu bestätigen; ohne Antwort werde davon
ausgegangen, dass der Betrag erlassen und die Daten gelöscht würden. Dies sei
gestützt auf die neue Rechtsprechung seit dem 1. Januar 2010 erfolgt. Entgegen
dem angefochtenen Entscheid habe sich die Gesuchstellerin nicht bloss passiv
verhalten, sondern dies sei ganz offensichtlich relevant, fahrlässig und
selbstschädigend (Urk. 24 S. 5).
Ein Schulderlass ist ein zweiseitiger Vertrag, für dessen Zustandekommen
übereinstimmende Willenserklärungen vonnöten sind. Gemäss Art. 6 OR kann
unter bestimmten Voraussetzungen ein Vertrag auch durch eine stillschweigende
Annahme einer Offerte zustandekommen. Dass diese Voraussetzungen –
besondere Natur des Geschäftes oder Umstände – vorliegend erfüllt wären, bringt
der Gesuchsgegner nicht vor (und sind auch nicht zu sehen). Ohne solche war
der Gesuchsgegner aber nicht berechtigt, der Gesuchstellerin eine Frist mit der
Drohung anzusetzen, dass bei Säumnis ein Verzicht bzw. Erlass der Forderung
angenommen werde. Im Übrigen kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen
Erwägungen verwiesen werden (Urk. 25 S. 3). Die Rüge ist unbegründet.
f) Zu den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend Untergang der
Forderung durch Verrechnung mit einer Gegenforderung macht der
Gesuchsgegner geltend, einerseits handle es sich nicht um eine Gegenforderung,
sondern um eine eigenständige Forderung, und andererseits sei diese bereits zur
Verrechnung gebracht und betrieben worden. Er hätte vom Gericht dazu auch
befragt werden müssen (Urk. 24 S. 5).
Die Rügen sind unbegründet. Wie bereits die Vorinstanz korrekt dargelegt
hat (Urk. 25 S. 2), berechtigte der vorgelegte Pfändungsverlustschein des Be-
treibungsamts Zürich … vom 20. Dezember 2002 (Urk. 3/4) zur provisorischen
Rechtsöffnung, sofern der Gesuchsgegner nicht Einwendungen, welche diesen
entkräften, sofort glaubhaft macht. Für diese Glaubhaftmachung sind blosse
Behauptungen nicht genügend, sondern es sind objektive Anhaltspunkte
(namentlich Urkunden) vonnöten. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner gefragt,
ob er Belege für die von ihm behauptete Gegenforderung – um eine solche
handelt es sich bei der "eigenständigen" Forderung des Gesuchsgegners – habe;

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dieser konnte solche aber nicht bzw. zumindest nicht sofort vorweisen (Vi-Prot. S.
5). Der Bestand der vom Gesuchsgegner behaupteten Gegenforderung war damit
im Rechtsöffnungsverfahren nicht glaubhaft gemacht.
g) Zu den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den Bestand des
Verlustscheins bzw. der diesem zugrundeliegenden Forderung macht der
Gesuchsgegner geltend, er sei nicht bloss "nicht in der Lage" gewesen (sich
gegen den Verlustschein zur Wehr zu setzen), sondern unzurechnungsfähig (Urk.
24 S. 5). Die Verlustscheinforderung sei damit entkräftet; die (damalige)
Betreibung sei als inexistent zu beurteilen (Urk. 24 S. 3 f.).
Die tragende vorinstanzliche Erwägung, dass der Gesuchsgegner für seine
Behauptungen keine objektiven Anhaltspunkte geliefert habe (Urk. 25 S. 4), wird
vom Gesuchsgegner nicht als unzutreffend gerügt. Damit bleibt es dabei. Von
einer Nichtigkeit des Verlustscheins oder der zu diesem führenden Betreibung
kann keine Rede sein.
4. a) Zur Abweisung des Armenrechtsgesuchs erwog die Vorinstanz,
der Gesuchsgegner habe weder Unterlagen eingereicht, welche seine
Mittellosigkeit belegen würden, noch habe er darlegen können, inwiefern sein
Standpunkt nicht aussichtslos sei. Es liege auch kein Fall einer notwendigen
Vertretung im Sinne von Art. 69 ZPO vor (Urk. 25 S. 4).
b) Der Gesuchsgegner macht in der Beschwerde geltend, die Vorinstanz
habe nicht beachtet, dass er aus Gründen der Waffengleichheit auf einen
Rechtsbeistand angewiesen sei. Er hätte die Unterlagen zu seinen finanziellen
Verhältnissen auch noch nachträglich einreichen können. Dass ihm trotz seiner
finanziellen Situation von der Vorinstanz Gerichtskosten auferlegt worden seien,
sei menschenverachtend (Urk. 24 S. 6).
c) Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn die darum
ersuchende Person mittellos ist und wenn deren Rechtsstandpunkt nicht
aussichtslos ist (Art. 117 ZPO). Beide Voraussetzungen müssen (kumulativ) erfüllt
sein; dies ist von der um das Armenrecht ersuchenden Person darzulegen und

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glaubhaft zu machen. Beides hat der Gesuchsgegner im vorinstanzlichen
Verfahren nicht getan; die entsprechende vorinstanzliche Erwägung ist denn auch
nicht konkret gebeanstandet worden. Daher musste die zusätzliche
Voraussetzung für die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung –
Notwendigkeit eines solchen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) – von der Vorinstanz gar
nicht erst geprüft werden. Dass dem Gesuchsgegner bei dieser Sachlage die
Gerichtskosten auferlegt wurden, entspricht dem Gesetz (Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO).
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Gesuchsgegners
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (oben Erw. 2.b).
6. a) Auch für das Beschwerdeverfahren ist von einem Streitwert von
Fr. 21'238.50 auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in
Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr.
28) auf Fr. 500.– festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
dem unterliegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsgegner hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
(und Rechtsvertretung) gestellt. Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der
Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
d) Für das Beschwerdeverfahren hat der Gesuchsgegner zufolge seines
Unterliegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; der Gesuchstellerin
erwuchs kein erheblicher Aufwand. Demgemäss sind für das
Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

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2. Auf die Aberkennungsklage wird nicht eingetreten.
3. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden dem
Gesuchsgegner auferlegt.
6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
einer Kopie von Urk. 24, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht
Audienz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 21'238.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 11. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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