zh_obergericht · PS160106 · 2016-06-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160106-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. R. Barblan.
Urteil vom 21. Juni 2016
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 17. Mai 2016 (EK160073)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 17. Mai 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Uster den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan
Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin) über Fr. 26'500.– nebst Zins zu 5% seit 28. Oktober 2015, Fr. 367.10
Gläubigerkosten sowie Betreibungskosten von Fr. 220.60 (act. 3 = act. 7 =
act. 8/10).
2. Mit Eingabe vom 6. Juni 2016, beim Obergericht eingegangen am
7. Juni 2016, erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 17. Mai
2016. Sie beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung und macht unter ande-
rem geltend, vom Konkursverfahren nichts gewusst zu haben (act. 2 S. 5 Rz. 13).
3. Mit Verfügung vom 7. Juni 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9).
4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 8/1-13). Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden von der
Schuldnerin mit Posteinzahlung vom 3. Juni 2016 vorgeschossen (act. 5/10). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,

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am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellungsfiktion). Der Ent-
scheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der
ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdefrist läuft ab
der Zustellung des begründeten Entscheides (Art. 321 ZPO).
2. Die Vorinstanz hat die Verhandlung über das Konkursbegehren der
Gläubigerin auf den 17. Mai 2016, 11:00 Uhr, angesetzt. Nachdem eine Zustel-
lung durch den Stadtammannamt … gescheitert war (act. 8/4-5B), wurde die Ver-
handlungsanzeige an die Schuldnerin am 20. April 2016 eingeschrieben an ihre
Adresse gemäss Handelsregister (… [Adresse]) versandt, von der Post indessen
mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 8/7).
Weitere Zustellversuche wurden durch die Vorinstanz nicht vorgenommen.
Daher ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin mit Recht vorbringt, die Vorla-
dung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 17. Mai 2016 nicht erhalten zu ha-
ben (act. 2 S. 5 Rz. 13). Anhaltspunkte für anderes liegen jedenfalls nicht vor.
3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass
ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können.
Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewis-
sen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet
werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das
Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfah-
ren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine
Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zuge-
stellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner
nach der Praxis der Kammer nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung
rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen
(vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 vom 30. November 2012, E. II./2.;
vgl. auch BGE 130 III 396 sowie BGE 138 III 225). Die von Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion greift des-
halb im vorliegenden Fall nicht.

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Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge-
stellt. Die am 6. Juni 2016 bei der Post aufgegebene Beschwerde gegen das
Konkurserkenntnis, welches die Schuldnerin am 26. November 2012 von einem
Mitarbeiter des Konkursamtes erhalten zu haben erklärt (act. 2 S. 2 Rz. 2), ist da-
her als rechtzeitig entgegenzunehmen. Weiter ist der angefochtene Entscheid be-
treffend Konkurseröffnung wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf
rechtliches Gehör aufzuheben.
4. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer
neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren
erübrigt sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen
am 6. Juni 2016 mit Posteinzahlung an die Gläubigerin getilgt (vgl. Postquittung
vom 6. Juni 2016, act. 5/8). Zudem hat die Schuldnerin die Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts mit Bezahlung von Fr. 500.–
beim Konkursamt Dübendorf sichergestellt. Nach der Bestätigung des Kon-
kursamtes genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamts und die erstin-
stanzliche Entscheidgebühr sicherzustellen (act. 5/9).
Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht
mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-
scheid in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres aufzuheben.
III.
1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene
Spruchgebühr von Fr. 450.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldne-
rin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründeten
Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS120214 vom
30. November 2012, E. V.).
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par-
teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch
die Kosten des Konkursamtes Dübendorf sind auf die Staatskasse zu nehmen
(vgl. auch dazu PS120214 vom 30. November 2012, E. V.). Für eine Parteient-

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schädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-
JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 107 N 26; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 107 N 12).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Uster vom 17. Mai 2016, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 450.– wird der Schuldnerin auferlegt. Die Schuldnerin
ist verpflichtet, der Gläubigerin den Barvorschuss von Fr. 450.– zu ersetzen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes Dübendorf werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin den Rest-
betrag auszuzahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf, je ge-
gen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
21. Juni 2016