zh_obergericht · LK000005 · 2003-03-13 · de
Verletzung im Urheberrecht


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LK000005/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. V. Lendi, Vorsitzender, Dr. D. Hüppi und
Dr. R. Klopfer sowie die juristische Sekretärin lic. iur. B. Volken
Urteil vom 13. März 2003
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X1._____
substituiert durch lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Verletzung im Urheberrecht

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Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, gegenüber dem Kläger bekanntzugeben
und offen zu legen:
1.1 Die Höhe der Druckauflage des von der Beklagten weltweit angebotenen
Posters "Bob Marley", hergestellt ab dem … [Jahr] entstandenen Foto des
Klägers;
1.2 den Herstellungs- sowie den Verkaufspreis pro Exemplar dieses Posters;
1.3 weitere Verwendungen des Fotos des Klägers durch die Beklagte z. B. als
Postkarte, Buchillustration, Zeitungsillustration sowie in den elektronischen
Medien;
1.4 die Höhe der jeweiligen Druckauflage der einzelnen, von der Beklagten noch
nachzuweisenden Verwendungsarten;
1.5 den jeweiligen Herstellungs- und Verkaufpreis pro Exemplar der einzelnen,
von der Beklagten noch nachzuweisenden Verwendungsarten.
1.6 Namen und Adressen der von ihr belieferten Wiederverkäufer und Internet-
Anbieter;
1.7 alle Gewinne, die mit dem vom Foto des Klägers hergestellten Poster sowie
anderen Verwendungsarten erzielt wurden;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten,
2.1 dem Kläger eine Lizenzgebühr von mindestens 10 % des Verkaufspreises
pro gedrucktem Exemplar des Posters und anderer, durch die Beklagte
nachzuweisender Verwertungsarten zu entrichten;
2.2 den bisher erzielten Gewinn aus der gesamten Nutzung des Werkes des
Klägers an den Kläger herauszugeben.
3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die unberechtig-
te Nutzung seines Werkes für die verschiedenen Verwendungsarten auf der
Basis "Preisempfehlung für Bildhonorare der Schweizerischen Arbeitsge-
meinschaft der Bildagenturen und -archive" (nach vorläufiger Berechnung,
ohne Verletzerzuschlag) im Betrag von Fr. 57'342.50 angemessen zu ent-
schädigen.
4. Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Ent-
schädigung gemäss vorläufiger Berechnung in Höhe von mindestens Fr.
3'648.-- wegen widerrechtlicher Verwendung im Internet zu entrichten.

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4.1 Für die definitive Berechnung seien die entsprechenden Tarife der Verwer-
tungsgesellschaft ProLitteris, Zürich, beizuziehen.
5. Die Beklagte sei ebenfalls zu verpflichten, dem Kläger 5 % Zins, berechnet
vom Datum der Geltendmachung seiner Ansprüche mit Brief vom 18. Mai
1999 zu zahlen.
6. Es sei festzustellen, dass der Kläger in seinen urheberpersönlichkeitsrechtli-
chen Verhältnissen verletzt worden ist: nämlich in seinem Recht auf Aner-
kennung der Urheberschaft durch Unterdrückung seines Namens als Urhe-
ber des Fotos, sowie in seinem ausschliesslichen Recht, darüber zu be-
stimmen, ob, wann und wie das Werk geändert werden kann, wie etwa
durch (hier: unbefugten Eingriff mittels) Kolorierung.
7. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für diese Verletzung in seinen
urheberpersönlichkeitsrechtlichen Verhältnissen unter dem Titel der Genug-
tuung den Betrag von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
8. Es sei der Beklagten zu verbieten, Veröffentlichungen ab dem Foto des Klä-
gers ohne dessen Einverständnis und ohne Nennung seines Namens in ge-
druckten oder in elektronischen Medien zu publizieren oder publizieren zu
lassen.
9. Vorsorglich wird der Antrag gestellt, einen Sachverständigen beizuziehen
zur Bestimmung des Ur- und des Reproduktionsnegativs.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

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Das Gericht zieht in Betracht:
I.
Der Kläger ist Fotograf. Er hat … [Jahr] vom Sänger Bob Marley, der 1981
verstorben ist, die hier wiedergegebene Aufnahme gemacht.
[Foto von Bob Marley]
Auf einer rechtlichen Grundlage und zu Zwecken, die zwischen den Parteien
umstritten sind, hat der Kläger diese Aufnahme der C._____ AG übergeben, und
C._____ London, eine Niederlassung der C._____ AG, hat sie archiviert. Später
hat D._____ Ltd C._____ London und damit auch deren Archiv übernommen und
in der Folge der Beklagten das umstrittene Bild zur Herstellung von Postern über-
lassen.
Der Kläger ist der Auffassung, die Fotografie sei ein Werk im Sinne von Art.
2 Abs. 2 lit. g URG. Er wirft der Beklagten vor, sie habe ihn in seinen Urheber-
rechten verletzt und macht mit der Klage die im Rechtsbegehren umschriebenen
Ansprüche geltend. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Sie ist in
erster Linie der Meinung, die eingeklagten Schadenersatz- und Genugtuungsan-
sprüche seien verjährt. In der Sache steht sie vorab auf dem Standpunkt, die Fo-
tografie sei kein Werk im urheberrechtlichen Sinne. Für den anderen Fall hält sie
dem Kläger mit eingehenden Erläuterungen entgegen, er habe die Urheberrechte
abgetreten. Im übrigen äussert sie sich zu den eingeklagten Ansprüchen.
Der Kläger hat die Klage mit Klageschrift vom 19. September 2000 am 20.
September 2000 anhängig gemacht (Urk. 2). Das Hauptverfahren wurde vollum-
fänglich schriftlich durchgeführt und, gehemmt durch ein Kautionsverfahren, nach
Eingang der Duplikschrift vom 19. November 2001 (Urk. 28) am 26. November
2001 geschlossen. Mit Eingabe vom 27. November 2002 erhob die Beklagte die
Einrede der Verjährung der Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (Urk.

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30). Der Kläger hat dazu am 3. Februar 2003 schriftlich Stellung genommen (Urk.
34).
II.
1. Gemäss Art. 62 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 60 OR verjähren die
Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus der Verletzung des Urheber-
rechts in einem Jahr vom Tag an, da der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und
von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat.
Die Beklagte behauptet, sie habe die Produktion der umstrittenen Poster
1999 eingestellt. Entgegen ihrer Meinung wird dies vom Kläger mit den unter Zif-
fer 1 des Rechtsbegehrens erhobenen Auskunftsansprüchen mindestens mit
Nichtwissen bestritten. Zudem wirft der Kläger der Beklagten bereits im Rechts-
begehren weitere Verletzungshandlungen vor, insbesondere die Verwendung der
umstrittenen Aufnahme für Postkarten, in Buch- und Zeitungsillustrationen und in
den elektronischen Medien. Von all diesen weiteren Verletzungshandlungen steht
weder fest, ob sie begangen wurden, noch ob und seit wann sie gegebenenfalls
abgeschlossen sind. Vor allem aber behauptet die Beklagte nicht, der Kläger un-
terstelle ihr diese Verletzungshandlungen wider besseres Wissen. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass er vom erlittenen Schaden, falls er überhaupt schon
feststeht, erst nach Abschluss eines Beweisverfahrens Kenntnis haben kann und
die Verjährung demnach noch nicht einmal zu laufen begonnen hat. Dass er eine
unbezifferte Klage erheben konnte und über die Art der behaupteten Rechtsver-
letzungen Vermutungen anstellen kann, ist unter diesem Gesichtspunkt ohne Be-
deutung (vgl. Brehm, Kommentar zur Art. 60 OR, N. 21 und 27ff.). Nicht anders
verhält es sich mit dem Genugtuungsanspruch. Auch ihn kennt der Kläger erst,
wenn er weiss, in welcher Weise er allenfalls in seiner Persönlichkeit verletzt wor-
den ist, und es ist auch hier noch offen, welches gegebenenfalls die Verletzungen
sind.
Die Einrede der Verjährung ist daher nicht begründet.

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2. Laut Art. 2 URG sind Werke, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck,
geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben.
Nach Art. 2 Abs. 2 lit. g URG gehören dazu insbesondere fotografische Werke.
Eine Fotografie kann individuellen Charakter haben dank dem Einsatz der
fotografischen Mittel bei der Abbildung des fotografierten Objekts, z. B. der Wahl
des Blickwinkels, des Bildausschnitts, der Brennweite des Objektivs, der Blende,
der Helligkeit oder der Farbgebung. Die Individualität der Fotografie kann aber
auch von der Aufbereitung des fotografierten Objekts herrühren, z. B. der Haltung
einer porträtierten Person, der Auswahl und der räumlichen Anordnung von Ein-
zelteilen eines Stillebens, der Beleuchtung oder der Wahl der Umgebung des ei-
gentlichen Objekts.
Umstritten ist - und zwar nicht nur bei der Fotografie - nach welchen Krite-
rien sich beurteilt, ob seine Besonderheiten einem Werk individuellen Charakter
verleihen. Da Wert und Zweck unbeachtlich sind, verbietet sich jede Abgrenzung
anhand der Qualität. Bei der Beurteilung von Fotografien ist die oft gehörte Unter-
scheidung zwischen künstlerischer oder anderweitig qualifizierter Aufnahme und
blossem "Knipsbild" daher unhaltbar. Überzeugend und weithin anerkannt ist das
von Kummer eingeführte Kriterium der statistischen Einmaligkeit (Kummer, Das
urheberrechtlich schützbare Werk, S. 30ff., 47ff. und 80; A. Troller, Die Bedeutung
der statistischen Einmaligkeit im urheberrechtlichen Denken, Festschrift zum 65.
Geburtstag von Max Kummer, S. 265ff.). Allerdings genügt es bei der Fotografie
nicht, wenn einzig das fotografierte Objekt statistisch einmalig ist. Geschützt wird
nur die geistige Schöpfung und also nur das Geschaffene und nicht schon die ba-
nale Präsentation von bloss Vorgefundenem (vgl. A. Troller, a.a.O., S. 274). Vie-
les in der Natur ist statistisch einmalig, jede Wolke zum Beispiel. Dennoch ist
nicht jede Fotografie einer Wolke ein Werk. Troller fordert deshalb zu Recht, dass
nicht das Bild statistisch einmalig sein muss, sondern dessen Gestaltung (A. Trol-
ler, Immaterialgüterrecht Band I, 3. A., S. 387).
Dennoch kann das Einmalige des bloss vorgefundenen Objekts einer Foto-
grafie dazu beitragen, dass diese als Werk erscheint, nämlich dann, wenn die
Planung und Ausführung der Aufnahme eine so besondere ist, dass sie der Foto-
grafie individuellen Charakter verleiht. Das trifft zum Beispiel zu auf Aufnahmen

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von Pressefotografen, die einen einmaligen Vorgang wiedergeben und nur dank
ungewöhnlicher Vorkehren zustande kommen konnten. Allerdings ist vorauszu-
setzen, dass Planung und Ausführung nicht ausschliesslich wegen des materiel-
len, sondern entscheidend auch wegen des geistigen Aufwandes als ungewöhn-
lich erscheinen, denn nur dann handelt es sich um eine geistige Schöpfung. Das
Bild vom ersten Menschen auf dem Mond zum Beispiel ist daher ein Werk, denn
es konnte neben dem Einsatz materieller Mittel nur dank der geistigen Leistung
aufgenommen werden, die für die Bereitstellung der technischen Mittel für das
ganze Unternehmen erforderlich war. Die nicht weiter ungewöhnliche Aufnahme
von einem Satelliten aus, der mit bekannten technischen Mitteln auf die Umlauf-
bahn gebracht worden ist, erscheint dagegen trotz des beträchtlichen materiellen
Aufwandes nicht als Werk. Ferner ist die Abbildung eines vorgefundenen statis-
tisch einmaligen Objekts nicht schon darum ein Werk, weil nicht jedermann sie
zustandegebracht hätte. Wer mit einer Fotografie nur per Zufall oder unter Aus-
nützung günstiger Umstände etwas vorgefundenes Einmaliges abbildet, schafft
kein Werk, denn er erbringt keine geistige Leistung.
3. a) Der Hintergrund der umstrittenen Aufnahme hat keinen individuellen
Charakter. Weder ist darin ein gestaltetes Objekt erkennbar, noch ist ersichtlich,
dass für die Abbildung besondere fotografische Mittel eingesetzt worden wären.
Der Hintergrund trägt auch nichts bei zur Gestaltung des Vordergrundes.
Anders verhält es sich mit dem Vordergrund, d. h. der Abbildung von Bob
Marley. Diese ist fraglos statistisch einmalig, denn wie jeden Menschen gibt es
Bob Marley nur ein Mal, und wie bei jedem Lebewesen und auch bei anderen
komplexen Dingen - eben beispielsweise einer Wolke - ist seine Erscheinung so
vielfältig, dass sie sich nie in allen Einzelheiten wiederholt. Fraglich ist dagegen,
ob die Gestaltung der Aufnahme so einmalig ist, dass sie als geistige Schöpfung
im Sinne des Gesetzes erscheint.
b) Auf das Objekt der Aufnahme trifft das sicher nicht zu, denn der Kläger
hatte keine Möglichkeit, auf seine Gestaltung einzuwirken. Weder war er mit der
Organisation des Konzerts befasst, noch konnte er Bob Marley für seinen Auftritt
Anweisungen erteilen. Wie er selber feststellt, war er blosser Zuhörer und Zu-
schauer (Urk. 2, S. 6; Urk. 23, S. 14 und 15).

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c) Dagegen stand dem Kläger eine Vielzahl von fotografischen Gestal-
tungsmitteln zur Verfügung. Nach seiner Darstellung konnte er unter neun ver-
schiedenen Standorten wählen (Urk. 23, S. 14) und damit nicht nur in einem ge-
wissen Rahmen den Blickwinkel und den Winkel des einfallenden Lichts bestim-
men, sondern, falls die Standorte zum Sänger unterschiedlichen Abstand hatten,
überdies auf das Verhältnis von Bildausschnitt, Perspektive und Tiefenschärfe
Einfluss nehmen. Fototechnisch hatte er gestalterische Möglichkeiten insbeson-
dere durch die Verwendung eines bestimmten Films, die Wahl der Brennweite
des Objektivs sowie die Einstellung von Blende und Dauer der Belichtung.
Schliesslich hatte er im Rahmen des Reaktionsvermögens die Möglichkeit, die
Aufnahme in einem ihm geeignet scheinenden Augenblick auszulösen.
Sucht man beim Einsatz dieser Gestaltungsmittel nach Einmaligem, so fin-
det sich jedoch nichts. Die Abbildung von Bob Marley ist ein Halbporträt im Profil
und damit eine der gängigsten Arten der Gestaltung eines Bildnisses. Die Hervor-
hebung der Person, des wesentlichen Bestandteils des Bildes, mittels geringer
Tiefenschärfe ist eine Selbstverständlichkeit. Die Verwendung eines Objektivs mit
langer Brennweite - nach der Darstellung des Klägers waren es 200 mm (Urk. 23,
S. 15) - wird bei Porträtaufnahmen oft verwendet, um die Perspektive zu verfla-
chen und damit die von Porträtautomaten bekannten Verzerrungen zu vermeiden.
Ob der fragliche Film gleichmässig belichtet wurde (Urk. 23, S. 14), ist für die Be-
urteilung einer einzelnen Aufnahme belanglos. Die Vorausberechnung der
Schwarzweiss-Wirkung des kontrastreichen Lichts (Urk. 23, S. 14) ist keine ge-
stalterische Leistung, weil mit ihr das Ergebnis der Aufnahme nur eingeschätzt,
nicht aber beeinflusst werden kann. Um eine Gegenlichtaufnahme (Urk. 23, S. 14)
handelt es sich beim umstrittenen Bild nicht, denn bei Gegenlicht würde die hori-
zontal fliegende Rasta-Locke keinen Schatten auf das Gesicht werfen, weshalb
der Kläger mit den besonderen Problemen der Blendeneinstellung, die sich bei
Gegenlichtaufnahmen ergeben, gar nicht konfrontiert war. Was der Kläger sonst
als besondere gestalterische Leistungen darstellt (Urk. 23, S. 14 und 15), ist
Handwerk, das jeder einigermassen versierte Fotograf beherrscht. Mit der Wahl
des Objektivs mit fester Brennweite ist bei einem Porträt der Bildausschnitt weit-
gehend vorbestimmt, denn die abzubildende Person gehört, von besonderen Fäl-

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len abgesehen, mehr oder weniger ins Zentrum des Bildes. Es bleibt im Grunde
nur der Entscheid zwischen Hoch- und Breitformat. Die Einstellung der Blende
bestimmt die Tiefenschärfe, doch blieb hier kaum etwas anderes, als sie gering zu
halten, weil der Porträtierte das einzig Wesentliche des Bildes ist und daher deut-
lich herauszuheben war. Bei der Einstellung der Verschlusszeit hatte der Kläger
bei einmal gewählter Blende überhaupt keine Wahl, wollte er nicht eine Über-
oder Unterbelichtung in Kauf nehmen. Die Einstellung der Entfernung schliesslich
war zwar wegen der geringen Tiefenschärfe und der Bewegungen des Porträtier-
ten nicht einfach. Mehr als die Fertigkeit eines geübten Fotografen war für die Er-
zielung eines guten Ergebnisses jedoch nicht erforderlich.
d) Obwohl ihre Gestaltung nach all dem nicht als einmalig bezeichnet wer-
den kann, ist die Aufnahme unbestreitbar ansprechend und interessant. Der
Grund dafür liegt in der besonderen Mimik und Haltung des Abgebildeten, vor al-
lem in den fliegenden Rasta-Locken und ihren an eine Skulptur gemahnenden
Formen. Einen besonderen Akzent setzt dabei der bereits erwähnte Schatten,
den eine horizontal fliegende Locke auf das Gesicht wirft. Dem Kläger ist mit der
Aufnahme fraglos ein ungewöhnlich schöner Schnappschuss gelungen. Ein Werk
hat er damit jedoch nur geschaffen, wenn er diesen Schnappschuss auf eine so
besondere Art geplant hat, dass er wegen dieser Planung als geistige Schöpfung
mit individuellem Charakter erscheint.
Eine eigentliche Planung auf der Seite des Objekts war nicht möglich, weil
der Kläger, wie bereits erwähnt, auf die Organisation und den Ablauf des Kon-
zerts und insbesondere auf das Verhalten von Bob Marley keinen Einfluss hatte.
Der Kläger konnte lediglich Momente abwarten, in denen sich Bob Marley günstig
präsentierte. Dabei war ihm wegen der Schnelligkeit der Bewegungen nur eine
ungenaue Beurteilung des Ergebnisses der Aufnahme möglich. Die grosse Zahl
von Einzelheiten, von denen das Bild lebt, wie zum Beispiel der erwähnte Schat-
ten der horizontal fliegenden Locke, waren für ihn bestenfalls zu einem kleinen
Teil wahrnehmbar, und vor allem war es ihm nicht möglich, nach solchen Wahr-
nehmungen und deren Beurteilung die Aufnahme rechtzeitig, nämlich praktisch
ohne Zeitverzögerung auszulösen. Nicht weiter organisiertes Abwarten einer sich
jedermann anbietenden Gelegenheit, bei der ein Schnappschuss mit einer gewis-

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sen Wahrscheinlichkeit ein gutes Bild zeitigt, kann jedoch nicht als Planung be-
zeichnet werden und schon gar nicht als so besondere Art der Planung, dass ihr
Ergebnis als eine schöpferische Leistung erscheint.
Die umstrittene Fotografie ist demnach kein Werk im Sinne von Art. 2 URG
und der Kläger hat daran keine Urheberrechte. Die Klage ist folglich abzuweisen.
III.
Da der Kläger unterliegt, wird er kosten- und entschädigungspflichtig.
Der Kläger will den Streitwert erst nach Abschluss des Beweisverfahrens
beziffern (Urk. 23, S. 2). Die Beklagte bezeichnet ihn als unbestimmt, jedoch Fr.
20'000.-- übersteigend (Urk. 18, S. 3). Da sich ein Beweisverfahren erübrigt, ist er
anhand der Forderungen zu bestimmen, die der Kläger vorläufig, d. h. vor der
Beweiserhebung geltend macht. Er beträgt demnach Fr. 62'990.50 (Ziffern 3, 4
und 7 des Rechtsbegehrens; Urk. 2, S. 3 und 4). Dabei ist zu beachten, das die
Klage weitere Begehren enthält, die keine vermögensrechtlichen Interessen zum
Gegenstand haben, nämlich das Feststellungsbegehren betreffend urheberrecht-
liche Verletzung in der Persönlichkeit und das Unterlassungsbegehren betreffend
die Veröffentlichung der umstrittenen Fotografie (Ziffern 6 und 8 des Rechtsbe-
gehrens; Urk. 2, S. 4).
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
3.
Fr. 5500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 758.-- Schreibgebühren
Fr. 646.-- Zustellgebühren
Fr. 60.-- Vorladungsgebühren

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4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 10'000.-- zuzüglich Fr. 760.-- (7,6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein, an die Be-
klagte mit Doppel von Urk. 34.
7. Gegen diesen Entscheid kann
innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons
Zürich, Postfach, 8022 Zürich durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung
(ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
im Sinne des § 281 ZPO geführt werden.
innert 30 Tagen nach dessen Empfang bei der I. Zivilkammer des Oberge-
richtes wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun-
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine
dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische
Bundesgericht erhoben werden.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. V. Lendi lic. iur. B. Volken
versandt am:
js