zh_obergericht · NG200014 · 2020-11-19 · de
Herausgabe Mietzinskaution


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG200014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. M. Häfeli
Urteil vom 19. November 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Herausgabe Mietzinskaution
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom
7. September 2020 (MH200001)

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
" 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, seine Zustimmung zur Her-
ausgabe der geleisteten Sicherheit in der Höhe von CHF 44'920.–
zu erklären resp. die geleistete Sicherheit in der Höhe von
CHF 44'920.– zurückzuerstatten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten
des Beklagten."
Urteil des Mietgerichtes:
(act. 28)
" 1. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils vom Mieterkautionskonto bei der C._____ Genos-
senschaft (…; D._____ E._____ [Ort], IBAN: CH1) den Betrag von
Fr. 20'000.– zu beziehen.
Eine Zustimmung seitens des Beklagten ist nicht erforderlich.
2. Der Beklagte wird zudem verpflichtet, dem Kläger Fr. 24'920.– zu
bezahlen.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 3'000.– fest-
gesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt.
Sie werden aus dem Vorschuss des Klägers bezogen, sind ihm
aber vom Beklagten vollumfänglich zu ersetzen.
Im nicht benötigten Umfang wird der Kostenvorschuss dem Kläger
zurückerstattet.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädi-
gung von Fr. 3'400.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
[Mitteilung/Rechtsmittel]"

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Berufungsanträge:
(act. 29 S. 2)
" 1. Die Klage vom 18. Februar 2020 sei abzuweisen und es sei das
Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Mietgericht, vom 7. Septem-
ber 2020 (nachfolgend "angefochtenes Urteil") vollumfänglich auf-
zuheben.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgericht Pfäffikon, Mietge-
richt, vom 7. September 2020 (nachfolgend "angefochtenes Ur-
teil") vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
Mwst.) zulasten des Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
1.1. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend: Vermieter) vermietete
dem Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Mieter) ein Geschäftslokal, in
welchem ein Restaurant betrieben wurde. Der Mietvertrag wurde zwischenzeitlich
beendet. Streitig ist eine Forderung auf Herausgabe der geleisteten Mietzinskau-
tion. Das Mietgericht des Bezirks Pfäffikon (nachfolgend: Vorinstanz) hiess die
Klage vollumfänglich gut. Die Vorinstanz stellte dabei, weil der Vermieter seine
Klageantwort nicht innert Frist erstattet hatte, allein auf die Sachdarstellung des
Mieters ab.
1.2. Am 4. Oktober 2019 machte der Mieter ein Schlichtungsverfahren betref-
fend Forderung aus einem Mietverhältnis bei der Schlichtungsbehörde in Mietsa-
chen des Bezirks Pfäffikon anhängig (vgl. act. 4). Nach Ausstellung der Klagebe-
willigung erhob der Mieter mit Eingabe vom 18. Februar 2020 (act. 1) innert Frist
Klage mit den eingangs dargestellten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz. Mit Be-
schluss vom 6. März 2020 (act. 7) wurde ein Kostenvorschuss für die mutmassli-
chen Gerichtskosten eingeholt, welcher fristgerecht einging (vgl. Prot. Vi. S. 6),
die Prozessleitung delegiert und dem Vermieter Frist zur Klageantwort angesetzt.
Nachdem Letzterem die genannte Verfügung nicht an der vom Mieter angegebe-

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nen Adresse zugestellt werden konnte und zwei Zustellversuche mittels des
Stadtammannamtes Zürich … und des Gemeindeammanamtes E._____ ZH fehl
schlugen, empfing der Vermieter diese nach Zustellung als Gerichtsurkunde per-
sönlich am 24. April 2020 (vgl. act. 9–14). Da der Vermieter mit der Erstattung
seiner Klageantwort säumig blieb, wurde ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2020
(act. 15), unter Anderem, eine diesbezügliche Nachfrist angesetzt. Nach Zustel-
lung an den Vermieter am 8. Juni 2020 (vgl. act. 16/1) lief die Frist bis zum
18. Juni 2020. Eine mit dem 18. Juni 2020 datierte Klageantwort (act. 17) wurde –
ausweislich des von der Vorinstanz angebrachten Eingangsstempels – erst am
26. Juni 2020 im Briefkasten des Gerichts vorgefunden. Die Vorinstanz hiess die
Klage mit Urteil vom 7. September 2020 (act. 20 = act. 28 = act. 30) vollumfäng-
lich gut.
1.3. Dagegen erhob der Vermieter mit Berufungsschrift vom 12. Oktober 2020
(act. 29) gleichentags rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Beru-
fungsanträgen (vgl. act. 21/1). Mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 (act. 33) wur-
de ein Kostenvorschuss für die mutmasslichen zweitinstanzlichen Gerichtskosten
eingeholt – dieser ging rechtzeitig ein (vgl. act. 35) – und es wurde die weitere
Prozessleitung delegiert. Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrecht-
lichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhalte-
nen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 ZPO). Die Streitwertgrenze ist hier ohne Weiteres erreicht (vgl. act. 28
S. 2).
2.2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung
führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids
einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen
konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er ab-
geändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeich-
nen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kri-

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tik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausfüh-
rungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wortgleich wieder-
zugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kriti-
sieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl.
BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1;
5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1).
Die Berufungsschrift vom 12 Oktober 2020 (act. 29) genügt diesen Begrün-
dungsanforderungen grundsätzlich.
2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie
ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr)
vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebe-
nenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). In-
nerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vor-
bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tat-
fragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheis-
sen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016,
E. 3.1).
2.4. Aufgrund des Streitwerts gilt das ordentliche Verfahren (Art. 243 Abs. 1
i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO e contrario) und es kommt der Verhandlungs-
grundsatz nach Art. 55 Abs. 1 ZPO zur Anwendung.

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3. Zur Berufung im Einzelnen
3.1. Wie bereits erwähnt, fällte die Vorinstanz wegen Säumnis des Vermieters
mit der Erstattung seiner Klageantwort ihren gutheissenden Entscheid auf alleini-
ger Grundlage der Klageschrift vom 18. Februar 2020 (act. 1). Sie erwog, dass
die Klageantwort des Vermieters zu spät eingegangen und deswegen nicht zu be-
rücksichtigen sei (act. 28 E. II.3).
Sie befand die Darlegung der Tatsachenbehauptungen des Mieters als um-
fassend und klar, weswegen die Sache spruchreif im Sinne von Art. 223 Abs. 2
ZPO sei. Es bestünden keine erheblichen Zweifel an der Sachdarstellung des
Mieters, wonach von ihm insgesamt Fr. 50'600.– als Mietkaution einbezahlt wor-
den seien (act. 28 E. III.3.2). Dahingestellt bleiben könne, ob und inwiefern der
Mieter für Mängel am Mietobjekt haftbar gemacht werden könne; der Vermieter
habe seine Möglichkeit, diesbezügliche Ausführungen zu tätigen, verwirkt. Auch
die Vorbringen des Mieters in seiner Klageschrift, wonach sich der Vermieter für
einen durch die F._____ AG verursachten Schaden an drei Platten im Keller des
Mietobjekts an die Brauerei wenden könne, welche den Schaden schriftlich aner-
kannt habe, erweckten keine erheblichen Zweifel, so dass auf sie abgestellt wer-
den könne (act. 28 E. III.5).
3.2. In erster Linie stellt sich der Vermieter berufungsweise auf den Standpunkt,
dass die in seiner (verspäteten) Klageantwort enthaltenen Tatsachenvorbringen
und Beweismittel auf der Grundlage von Art. 317 Abs. 1 ZPO von der Berufungs-
instanz zu berücksichtigen seien. Er habe gesundheitsbedingt seine Klageantwort
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher einreichen können. Namentlich gehöre er zu
einer COVID-Risikogruppe und seine Ehefrau sei eine Corona-Hochrisiko-
Patientin, weswegen er seinen Aufenthalt im Frühling 2020 von Zürich nach
E._____ verlegt habe, um grössere Distanz zu anderen Personen herzustellen. In
der Sache schliesst der Vermieter auf Klageabweisung, da der Mieter ihm gegen-
über für mindestens Fr. 44'920.– schadenersatzpflichtig sei.
3.3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
(Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug

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vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz hätten vorgebracht werden können (lit. b).
3.4. Der Auffassung des Vermieters, wonach ihm diese Norm erlaube, seinen
Tatsachenvortrag und seine Beweismittel gemäss der verspätet eingereichten
Klageantwort nun erstmals im Berufungsverfahren einzuführen, kann nicht gefolgt
werden. Einerseits widerspricht eine Berücksichtigung dem ausdrücklichen Wort-
laut der angerufenen Bestimmung. Der Vermieter hat nämlich die in seiner Kla-
geantwort enthaltenen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits erstin-
stanzlich vorgebracht, wenngleich sie von der Vorinstanz wegen seiner Säumnis
nicht beachtet wurden. Diese Konstellation wird aber von Art. 317 Abs. 1 ZPO
nicht geregelt. Hierfür sieht Art. 148 f. ZPO das Instrument der Fristwiederherstel-
lung für den Fall einer verpassten Frist vor. Scheitert das Einbringen des Pro-
zessstoffes allein an einem Fristversäumnis, so richten sich die prozessualen
Möglichkeiten des Säumigen nach dieser spezielleren Norm (lex specialis). Ande-
rerseits handelt nicht mit zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO, wer sich nach verpasster Frist und Wegfallen des Säumnisgrundes nicht um
eine Wiederherstellung derselben bemüht. Die (verspätete) Erstattung der Kla-
geantwort zeigte, dass der vom Vermieter geltend gemachte Säumnisgrund –
zumindest zeitweise – vor oder am 26. Juni 2020 nicht mehr bestand und der
Vermieter ein Fristwiederherstellungsgesuch hätte stellen können (vgl. zum ein-
schlägigen, objektivierten Sorgfaltsmassstab ausführlich OGer ZH, LB120011
vom 3. Dezember 2012, E. 5).
3.5. Nach dem Gesagten gibt Art. 317 Abs. 1 ZPO dem Vermieter keine Hand-
habe, um die Folgen seiner versäumten Klageantwort im Berufungsverfahren ab-
zuwenden (gl.M. zu 229 ZPO, LEUENBERGER, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016,
Art. 223 N 7). Der Vermieter legt in der Begründung seines Hauptberufungsantra-
ges nicht dar, inwiefern der Entscheid der Vorinstanz aufgrund der von ihr als
massgeblich erachteten Aktenlage – das heisst ohne Berücksichtigung der Vor-
bringen des Vermieters in seiner Klageantwort – zur Klageabweisung führen soll.
Der Antrag ist mithin abzuweisen.

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3.6. In zweiter Linie beanstandet der Vermieter eine Verletzung von Art. 223
Abs. 2 ZPO, weswegen eventualiter der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die Sachverhaltsdarstellung
des Mieters sei nicht widerspruchsfrei, weswegen es an der Spruchreife der Sa-
che gefehlt habe. Die Vorinstanz habe denn auch selber einen "gewissen Wider-
spruch" in den Vorbringen des Mieters festgehalten, nämlich, dass insgesamt
Fr. 50'600.– als Mietzinskaution geleistet worden seien, obwohl im eingereichten
Mietvertrag nur Fr. 50'000.– vorgesehen seien. Ebenso habe der Mieter entgegen
dem Mietvertrag nicht monatlich während zehn Monaten Fr. 3'000.–, sondern
während sechs Monaten Fr. 5'100.– bezahlt. Entscheidend sei, dass der Mieter
gemäss Vereinbarung im (schriftlichen) Mietvertrag die gesamte Kaution von
Fr. 50'000.– auf das Mieterkautionskonto bei der C._____ hätte einzahlen müs-
sen. Ob und wohin der Mieter die behaupteten restlichen Fr. 30'600.– einbezahlt
hat, sei jedoch nicht klar. Deswegen hätte die Vorinstanz nicht von der Spruchrei-
fe der Sache ausgehen dürfen und stattdessen eine Verhandlung durchzuführen
gehabt.
3.7. Nach Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht nach unbenutzter Nachfrist für
die Erstattung der Klageantwort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit
spruchreif ist; andernfalls lädt es zur Hauptverhandlung vor.
Wann eine Sache spruchreif ist, definiert Art. 223 Abs. 2 ZPO nicht. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Verfahren spruchreif, wenn das
Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begrün-
detheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder
einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Überdies muss das vom Gesetz vor-
geschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein (BGE 144 III
394 E. 4.3.2.2; BGE 140 III 450 E. 3.2). Die Spruchreife für einen die Klage gut-
heissenden Sachentscheid ist gegeben, wenn der vorgetragene und belegte
Sachverhalt in klarer, bestimmter und nachvollziehbarer bzw. schlüssiger Weise
alle anspruchsbegründenden Tatsachen umfasst, so dass weder die gerichtliche
Fragepflicht nach Art. 56 ZPO ausgeübt werden muss, noch erhebliche Zweifel an
der Richtigkeit des Dargelegten bestehen, die eine Beweisabnahme von Amtes

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wegen gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO verlangen (OGer ZH, LB190069-O vom
13. März 2020, E. 3.3.2, m.w.H.). Die Zweifel können insbesondere darauf grün-
den, dass die klägerische Darstellung den eingereichten Unterlagen widerspricht.
Über die Erheblichkeit der Zweifel entscheidet das Gericht nach pflichtgemässem
Ermessen, wobei es einer gewissen Intensität der Zweifel bedarf; der Entscheid
setzt besondere sachliche Umstände voraus, soll also nicht einfach die Säumnis
der beklagten Partei korrigieren (PAHUD, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, Art. 223 N 6). Teils werden im Schrifttum hohe Anforderun-
gen an die erforderliche Intensität des Zweifels vertreten ("massive Zweifel", HA-
SENBÖHLER, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 153 N 9; "in hohem Ausmass un-
plausibel", KUKO ZPO-OBERHAMMER, Art. 55 ZPO N 11), teils werden niedrigere
Massstäbe angelegt (vgl. BRÖNNIMANN, BK-ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 153 N 8;
vermittelnd LEU, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 153 N 25).
Ausser Frage steht immerhin, dass nicht jeder nur leichte Zweifel an einer unbe-
stritten gebliebenen Tatsachenbehauptung für eine amtswegige Beweiserhebung
nach Art. 153 Abs. 2 ZPO genügen kann.
3.8. Massgeblich für die Beantwortung der Frage, ob die Sache im vorinstanzli-
chen Verfahren im Hinblick auf die Gutheissung der Klage nach den oben darge-
legten Massstäben spruchreif war, sind nach dem eben Dargelegten folglich die
Sachdarstellung des Mieters in der Klageschrift (act. 1) und die von ihm einge-
reichten Unterlagen (act. 5/2–8).
In seiner Klageschrift trägt der Mieter vor, dass die Parteien am 30. Juli 2009
einen Mietvertrag mit einem Mietbeginn am 1. August 2009 abgeschlossen hät-
ten. Es sei in diesem Vertrag eine Mietkaution von Fr. 50'000.– vorgesehen ge-
wesen (act. 1 Ziff. II.1). Der Mieter habe Fr. 20'000.– auf ein Mieterkautionskonto
mit der Nr. 42.6.764.328.00 bei der C._____ einbezahlt (act. 1 Ziff. II.2). Zusätz-
lich sei zwischen den Parteien eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach
der Mieter berechtigt sei, die noch ausstehende Kaution von Fr. 30'000.– in mo-
natlichen Raten von Fr. 5'100.– zu leisten. In den ersten sechs Monaten des
Mietverhältnisses habe der Mieter dem Vermieter daher zusätzlich zum Mietzins
jeweils einen Betrag von Fr. 5'100.– überwiesen. Insgesamt sei eine Kaution von

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Fr. 50'600.–, also Fr. 600.– mehr als im Mietvertrag vorgesehen, geleistet worden
(act. 1 Ziff. II.3).
Mit Kündigung des Vermieters vom 18. Februar 2019 (act. 5/3) sei das Miet-
verhältnis per 31. August 2019 aufgelöst worden (act. 1 Ziff. I.4).
Im Februar 2019 habe der Mieter den Vermieter gefragt, ob er die letzten
sechs Monatsmieten noch bezahlen müsse, da er zu Beginn des Mietverhältnis-
ses sechs Monatsmieten als Kaution geleistet habe. Der Vermieter habe sich da-
mit nicht einverstanden erklärt und geantwortet, dass diese sechs Monatsmieten
als Depot dienten und erst am Schluss des Mietverhältnisses ausbezahlt würden
(act. 1 Ziff. II.4). Damit habe er die Leistung einer Mietzinskaution von
Fr. 50'600.– bestätigt, was der Vereinbarung im Mietvertrag entspreche. Obschon
dieser Betrag entgegen der gesetzlichen Pflichten nicht auf ein Mieterkautions-
konto einbezahlt wurde, sei der Vermieter rückzahlungspflichtig (act. 1 Ziff. II.5).
Der Mieter gesteht zu, den Mietzins für den Monat August 2019 nicht bezahlt
zu haben. Er sei damit einverstanden, dass der dafür geschuldete Mietzins mit
der Mietkaution verrechnet werde. Daher schulde der Vermieter die Herausgabe
einer Mietkaution von noch Fr. 44'920.– (act. 1 Ziff. II.6).
Bei der Abgabe der Mietliegenschaft am 2. September 2019 habe der Ver-
mieter diverse Mängel geltend gemacht, für welche der Mieter angeblich verant-
wortlich sei. Dies sei von ihm bestritten worden und werde nach wie vor bestritten,
weswegen er die Unterzeichnung einer Mängelliste verweigert habe. Er sei sorg-
fältig mit den gemieteten Räumen umgegangen und habe sie ordentlich sowie
mängelfrei übergeben. Der einzige anerkannte Mangel seien drei beschädigte
Fliesen im Keller, welche durch einen Mitarbeiter der F._____ AG kaputt gemacht
worden seien. Die Brauerei habe diesen Schaden schriftlich anerkannt. Dem
Vermieter sei am 10. April 2019 schriftlich mitgeteilt worden, dass er eine Offerte
für die Behebung des Schadens direkt an die F._____ AG stellen solle. Der Ver-
mieter habe jedoch nie eine Offerte, welche sich ausschliesslich auf diesen Scha-
den beschränkte, ausgestellt. Zudem habe er nie offen gelegt, wie alt die beschä-
digten Fliesen gewesen seien und wie die Kosten aufgeteilt werden sollten. Dies

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sei dem Mieter bei der Übergabe der Mieträumlichkeiten vorgeworfen worden,
obschon er alles für die Behebung des Schadens getan habe (act. 1 Ziff. II.7 ff.).
3.9. Zunächst ist zu bemerken, dass die Vorinstanz die formellen Vorgaben der
Zivilprozessordnung zum Verfahrensgang eingehalten hat.
Des Weiteren legte der Mieter, entgegen der Auffassung des Vermieters, die
anspruchsbegründenden Tatsachen in seiner Klageschrift schlüssig und nachvoll-
ziehbar dar. Die vermeintlichen Differenzen zwischen dem schriftlichen Mietver-
trag (act. 5/2) und dem Sachvortrag des Mieters lassen sich unter Berücksichti-
gung der unbestrittenen "zusätzlichen" Vereinbarung betreffend die Leistung der
Mietkaution ausräumen. Diese änderte die schriftliche Vereinbarung betreffend
die Mietkaution ab, was den Parteien – ungeachtet des Schriftformvorbehaltes für
Vertragsanpassungen im schriftlichen Mietvertrag (vgl. act. 5/2 S. 2), über wel-
chen sich die Parteien formlos hinwegsetzen konnten (vgl. BSK OR I-
SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 16 N 10) – unbenommen
war. Die daraus entstandene Abweichung zum schriftlichen Mietvertrag ist daher
unschädlich.
Ferner brachte der Mieter in seiner Klageschrift vor, er habe die Raten in
den ersten sechs Monaten des Mietverhältnisses zusammen mit dem Mietzins an
den Vermieter überwiesen. Ob und wohin die Mietkaution einbezahlt wurde, ist
nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Mieters somit, anders als der Vermieter
meint, nicht unklar und wurde im Gegenteil widerspruchsfrei dargestellt. Es be-
stand daher für die Vorinstanz auch kein Anlass, ihre gerichtliche Fragepflicht
nach Art. 56 ZPO auszuüben.
Zum Beweis der direkt an den Vermieter geleisteten Mietkaution legte der
Mieter eine freie Übersetzung einer WhatsApp-Konversation zwischen den Par-
teien (act. 5/5) ins Recht. Die geringfügige Abweichung des Betrages, welchen
der Mieter dort nennt (Fr. 30'000.– statt Fr. 30'600.–), fällt aufgrund des eher in-
formellen Charakter des Austausches zwischen den Parteien nicht weiter ins Ge-
wicht. Aus der Reaktion der Gegenpartei auf die Nachricht ergibt sich umgekehrt
ein relativ tragfähiges Indiz dafür, dass der Mieter in der Tat einen Betrag von

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(mindestens) Fr. 30'000.– an den Vermieter überwiesen hatte. Das Beweismittel
erzeugt nach dem vorstehend dargelegten Massstab keine erheblichen Zweifel im
Sinne von Art. 153 Abs. 2 ZPO an der unbestritten gebliebenen Darstellung des
Mieters, wonach er neben der Einzahlung auf das Mieterkautionskonto insgesamt
Fr. 30'600.– an den Vermieter persönlich als Mietkaution überwiesen habe.
Damit durfte die Vorinstanz in ihrem Entscheid auf den Sachvortrag des Mie-
ters abstellen und davon ausgehen, dass dieser einerseits Fr. 20'000.– auf das
Mieterkautionskonto bei der C._____ einbezahlt und andererseits Fr. 30'600.– als
Mietkaution an den Vermieter persönlich überwiesen hatte. Die vorinstanzlichen
Ausführungen, wonach dem Herausgabeanspruch keine Schadenersatzforderun-
gen des Vermieters entgegen stünden (act. 28 E. III.5), beanstandete der Vermie-
ter berufungsweise nur mit novenrechtlich unzulässigen Vorbringen (vgl. vorste-
hende E. 3.3). Hierauf ist daher nicht weiter einzugehen.
3.10. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zu Recht von der Spruchreife des
Verfahrens aus, stellte auf die Vorbringen des Mieters ab und hiess gestützt auf
diese die Klage vollumfänglich gut. Ergänzende Verfahrensschritte (dazu der
Eventualantrag des Vermieters) sind nicht erforderlich, und die Berufung ist ab-
zuweisen.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ausgangsgemäss hat der Vermieter die Prozesskosten des zweitinstanzli-
chen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung für die zweitinstanzliche Entscheidge-
bühr bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand
des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Die Gebühr
richtet sich nach Massgabe dessen, was vor der Berufungsinstanz noch im Streit
ist (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 44'920.– und
in Anwendung von 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Ent-
scheidgebühr auf Fr. 2'500.– festzusetzen.
4.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Vermieter nicht, weil
er unterliegt, dem Mieter nicht, da ihm im Berufungsverfahren keine Umtriebe ent-
standen sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Mietgerichtes des Bezirks
Pfäffikon vom 7. September 2020 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten bzw. Berufungskläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 4'500.– bezogen.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger bzw. Berufungsbeklag-
ten unter Beilage des Doppels bzw. Kopien von act. 29 und 31/3–17, sowie
an das Mietgericht des Bezirks Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 44'920.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. M. Häfeli
versandt am: