zh_obergericht · SB230204 · 2024-03-25 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB230204-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, lic. iur. B. Amacker und
die Ersatzoberrichterin lic. iur. S. Nabholz sowie der Gerichtsschrei-
ber MLaw L. Zanetti
Urteil vom 25. März 2024
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und I. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber,
Anklägerin und II. Berufungsklägerin
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Winterthur
vom 7. Dezember 2022 (DG220031)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Juni 2022 (Urk. 22)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 50 S. 39)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c BetmG;
 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie
 der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.
2. Vom Vorwurf der unerlaubten Verbreitung von Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes
im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine
Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 670 Tagen
verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 670 Tagen
Freiheitsstrafe angeordnet.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Rest-
strafe bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute
142 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind, sowie mit einer
Busse von Fr. 1'000.–.
5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 10 Tagen.
7. Es wird keine fakultative Landesverweisung angeordnet. Der Entscheid über den Verbleib
des Beschuldigten in der Schweiz wird den Behörden und Gerichten im migrationsrechtlichen
Verfahren überlassen.

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8. Es wird keine Ersatzforderung festgesetzt.
9. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Juni 2022 beschlag-
nahmten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden Gegenstände, Betäubungs-
mittel und Betäubungsmittelzubehöre (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden eingezo-
gen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen:
 Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A014'798'448);
 Betäubungsmittelfeinwaage (Asservat-Nr. A014'798'368);
 Portion Kokain (Asservat-Nr. A014'798'379);
 21 Portionen Kokain (Asservat-Nr. A014'798'380);
 Pulverrückstände (Asservat-Nr. A014'798'404);
 Tasse mit Pulverrückständen (Asservat-Nr. A014'798'415);
 10.7 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A014'798'437).
10. Die folgenden, sichergestellten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden
Gegenstände, Spuren und Spurenträger (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden einge-
zogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen:
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'390);
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'458);
 Mobiltelefon Huawei (Asservat-Nr. A014'798'426);
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'469);
 Datenauslesung/Datensicherung Mobiltelefon (Asservat-Nr. A014'839'679);
 SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'680);
 Datenauslesung/Datensicherung SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'691);

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 Mobiltelefon Apple iPhone (Asservat-Nr. A014'798'459);
 Mobiltelefon Wiko (Asservat-Nr. A014'798'460).
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.00 Gebühr für das Vorverfahren;
Fr. 990.00 Auslagen (Gutachten FOR);
Auslagen Polizei (Auswertung Mobiltelefon [Fr. 450.–] /
Fr. 730.00 labortechnische Verarbeitung extern gesicherter
Asservate [Fr. 280.–])
Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin
Fr. 8'457.80 MLaw X2._____ ab 10. März 2021 bis 19. Novem-
ber 2021 (inkl. Barauslagen und MwSt.);
Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt
Fr. 13'318.25 MLaw. X1._____ ab 15. November 2021 bis
7. Dezember 2022 (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Fr. 29'596.05 Total.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 11 werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigungen werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
13. (Mitteilungen)
14. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 68 S. 2):
1. Es sei auf einen Widerruf der bedingt ausgesprochenen Reststrafe von
670 Tagen gemäss Entscheid des Amtes für Justizvollzug vom 25. Juli 2019
zu verzichten und mein Mandant sei mit einer angemessenen Freiheitsstrafe
sowie einer angemessenen Busse zu bestrafen.

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2. Die Berufungsanträge der Staatsanwaltschaft seien abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) gemäss dem Aus-
gang des Berufungsverfahrens, wobei die Kosten der amtlichen Verteidigung
gemäss eingereichter Honorarnote auf die Staatskasse zu nehmen seien.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 71 S. 1 f.):
1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche (Dispositiv Ziff. 1).
2. Zusätzliche Verurteilung des Beschuldigten betreffend Vergehen gegen
Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG (Dispositiv Ziff. 2).
3. Widerruf der mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter An-
setzung einer Probezeit von 670 Tagen verfügten bedingten Entlassung und
Anordnung des Vollzugs der Reststrafe von 670 Tagen Freiheitsstrafe
(Dispositiv Ziff. 3).
4. Bestrafung unter Einbezug dieses Strafrestes mit einer Freiheitsstrafe von
36 Monaten, abzüglich der erstandenen Haft, als Gesamtstrafe sowie einer
Busse von CHF 1'000.– (Dispositiv Ziff. 4).
5. Vollzug der Freiheitsstrafe und der Busse (Dispositiv Ziff. 5).
6. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse Ausfällung einer Ersatzfreiheits-
strafe von 10 Tagen (Dispositiv Ziff. 6).
7. Anordnung einer Landesverweisung von 10 Jahren (Dispositiv Ziff. 7).
8. Ausschreibung dieser Landesverweisung im Schengener Informations-
system.
9. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Dispositiv Ziff. 8 bis 14).
10. Unter Kostenauflage für das zweitinstanzliche Verfahren zulasten des
Beschuldigten.

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang, Berufungsumfang
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 50 S. 3 f.).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Dezember 2022 wurde der
Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG schuldig gesprochen. Vom Vorwurf der unerlaubten Verbreitung von
Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a
HMG wurde der Beschuldigte freigesprochen. Die mit Entscheid des Amts für
Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von
insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 670 Tagen verfügte
bedingte Entlassung wurde widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von
670 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet. Unter Einbezug der durch den Widerruf voll-
ziehbar gewordenen Reststrafe wurde er mit einer Gesamtstrafe von 30 Monaten
Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft, wobei der Vollzug
der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben wurde. Auf die Anordnung einer fakultativen
Landesverweisung wurde verzichtet und der Entscheid über den Verbleib des
Beschuldigten in der Schweiz den Behörden und Gerichten im migrationsrecht-
lichen Verfahren überlassen (Urk. 50 S. 39).
1.3. Gegen das Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 8. Dezember 2022
Berufung anmelden (Urk. 42). Mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 meldete auch
die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 44). Die begründeten Urteile wurden den
Parteien am 20. März 2023 zugestellt (Urk. 47). Am 11. April 2023 ging die
Berufungserklärung des Beschuldigten, am 24. März 2023 diejenige der Staatsan-

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waltschaft ein (Urk. 51, 55). Mit Präsidialverfügung vom 25. April 2023 wurde der
Staatsanwaltschaft und dem Privatkläger Frist angesetzt, um bezüglich der Beru-
fungen je Anschlussberufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die
Berufungen zu beantragen (Urk. 56). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe
vom 3. Mai 2023 Verzicht auf Anschlussberufung (Urk. 58). Am 27. Oktober 2023
wurde zur heutigen Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 59).
1.4. Heute fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in
Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwalt-
schaft erschienen sind (Prot. II S. 2). Über Vorfragen war nicht zu entscheiden und
– abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 67) – auch keine
Beweise abzunehmen (Prot. II S. 4). Das Urteil erging im Anschluss an die Beru-
fungsverhandlung (Prot. II S. 8 ff.).
2. Berufungsumfang
2.1. Der Beschuldigte focht den Widerruf der mit Entscheid des Amts für Justiz-
vollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Reststrafe von 670 Tagen
verfügten bedingten Entlassung und die Anordnung des Vollzugs der Reststrafe
(Urteilsdispositiv Ziffer 3) sowie die Sanktion von 30 Monaten Freiheitsstrafe als
Gesamtstrafe und in diesem Zusammenhang die Anordnung des unbedingten Voll-
zugs der Strafe in dieser Höhe an (Urteilsdispositiv-Ziffer 4 und 5). Er liess neu die
Bestrafung mit einer angemessenen unbedingten Freiheitsstrafe sowie einer ange-
messen Busse unter Verzicht auf den Widerruf der Reststrafe beantragen (Urk. 51
und Urk. 68).
2.2. Die Staatsanwaltschaft focht den Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Heilmittelgesetz (Urteilsdispositiv Ziffer 2), die Bestrafung mit 30 Mona-
ten Gefängnis (Urteilsdispositiv Ziffer 4) sowie das Absehen von einer Landesver-
weisung (Dispositivziffer 7) an. Stattdessen liess sie die Verurteilung auch wegen
Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz, die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe
von 36 Monaten als Gesamtstrafe sowie einer Busse von Fr. 1'000.–, sowie die
Anordnung einer Landesverweisung von 10 Jahren unter Ausschreibung derselben
im Schengener Informationssystem beantragen (Urk. 55 und Urk. 71). Obwohl nicht

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explizit angefochten, ist auch Dispositivziffer 6 (Ersatzfreiheitsstrafe) als Teil der
Sanktion nicht in Rechtskraft erwachsen.
2.3. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprü-
che (Dispositivziffer 1), des Absehens von der Anordnung einer Ersatzforderung
(Dispositivziffer 8), der Verfügung über sichergestellte und beschlagnahmten
Gegenstände (Dispositivziffern 9 und 10) sowie der Kosten- und Entschädigungs-
folgen (Dispositivziffern 11 und 12) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels
Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im Übrigen steht das
vorinstanzliche Urteil zur Disposition.
II. Sachverhalt
1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, an mindestens 14 nicht genauer
bekannten Daten zwischen ca. November 2020 und Anfang März 2021 ca.
40 weisse und blaue Potenzmittelpillen an B._____ verkauft zu haben. Darunter
mindestens 4 Viagra Pillen, zu deren Verkauf er nicht berechtigt gewesen sei, da
es sich dabei um verschreibungspflichtige Arzneimittel handle.
2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten von diesem Vorwurf frei, da es sich
aufgrund der Beweismittel bei den blauen Tabletten um ein Naturheilmittel gehan-
delt haben könne und der Abnehmer dieses fälschlicherweise für Viagra gehalten
habe (Urk. 50 S. 5).
3. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, dass der Abnehmer B._____
klare, nachvollziehbare, detailreiche und stringente Aussagen gemacht habe, an
denen es keinen Anlass zu Zweifeln gebe (Urk. 36 S. 4; Urk. 71 S. 2 ff.).
4. Der zunächst als Auskunftsperson befragte B._____ gab im Rahmen der po-
lizeilichen Einvernahme an, dass der Beschuldigte ihm am 20. Dezember 2022 ge-
schrieben habe, dass er die "blauen 2" hier habe. Erst später habe er gemerkt, dass
es sich dabei um Viagra gehandelt habe (Urk. 5/1 S. 3). Diese Aussage bestätigte
er im Zuge seiner Einvernahme vom 6. Januar 2022 als Zeuge: Er sei bei diesen
blauen Pillen davon ausgegangen, dass es sich, wie bei den früher bezogenen

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weissen Pillen, um Potenzmittel handle, wobei er erst im Nachhinein festgestellt
habe, dass es sich dabei um Viagra gehandelt hat. Auf die Frage, woher er wisse,
dass es sich bei den blauen Pillen um Viagra gehandelt habe, gab er an, dass auf
den Tabletten ein Logo angebracht gewesen sei, welches – seiner Erinnerung nach
– demjenigen von Viagra Tabletten entsprochen habe (Urk. 5/4 Frage 25 und 26).
Diese Aussagen sind zwar knapp, aber widerspruchsfrei und plausibel. Entgegen
der Ansicht der Verteidigung, welche isoliert nur einzelne Aussagen bzw. Formu-
lierungen aus der Einvernahme vom 6. Januar 2022 würdigen möchte (vgl. Urk. 68
S. 4 f.), hat B._____ in mehreren Einvernahmen zu Protokoll gegeben, dass es sich
– wie er im Nachhinein festgestellt habe – bei den blauen Tabletten um Viagra
gehandelt habe. Aus der einmal protokollierten Formulierung des Zeugen B._____,
wonach er "glaube", es habe sich um das gleiche Logo gehandelt (Urk. 5/4 Frage
26), lässt sich entgegen der Verteidigung keine relevante Unsicherheit ableiten, zu-
mal er an anderen Stellen zu Protokoll gab, er habe im Nachhinein "festgestellt"
bzw. "bemerkt", dass es sich um Viagra gehandelt habe (Urk. 5/1 Frage 25; Urk. 5/4
Frage 25). Fakt ist damit, dass B._____ mehrmals ausgesagt hat, dass es sich sei-
ner Ansicht nach um Viagra Tabletten gehandelt habe. Die Identifikation der Pillen
ist auf Grund der typischen Farbe und der eingestanzten Marke präzise. Zudem ist
nicht erkennbar, weshalb der Beschuldigte zu Unrecht belastet werden sollte,
setzte sich B._____ damit doch als Abnehmer der Gefahr der strafrechtlichen Ver-
folgung aus.
5. Nachdem der Beschuldigte im Zuge der Untersuchung zu diesem Vorwurf
keine Aussagen machte (Urk. 4), gab er in der Befragung anlässlich der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung an, dass es sich dabei um ein Naturmittel gehandelt
habe, welches er in verschiedenen Farben erhalten habe. Es sei kein Viagra gewe-
sen. Der Zeuge habe nicht konkret sagen können, um was es sich dabei gehandelt
habe. (Prot. I S. 11). An der Berufungsverhandlung stellte er sich erneut auf den
Standpunkt, es habe sich um ein Naturmittel gehandelt. Dieses könne man in
afrikanischen Geschäften erwerben (Urk. 67 S. 6).
6. Entgegen der Darstellung des Beschuldigten trifft es nicht zu, dass B._____
nicht konkret habe sagen können, um was es sich bei den Pillen gehandelt habe.

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Im Gegenteil konnte er die blauen Pillen, wie oben ausgeführt, sehr genau
beschreiben und auch explizit die eingestanzte Marke nennen. Zudem sprach
dieser konstant von durchwegs von weissen Pillen, die er erhalten habe. Zusätzlich
habe er die Viagra Pillen erhalten. Weitere Farben hat der Beschuldigte nicht
erwähnt, was ebenfalls gegen die Sachverhaltsdarstellung des Beschuldigten
spricht. Zudem wäre auch nicht einzusehen, weshalb er diese zu einem derart
hohen Preis von Fr. 20.– bis Fr. 30.– und auf eine derart umständliche Weise über
den Beschuldigten hätte beziehen sollen, würde es sich dabei tatsächlich um in
Afrikashops frei verkäufliche Potenzmittel handeln. Die Ausführungen des Beschul-
digten sind in diesem Zusammenhang nicht glaubhaft. Vielmehr ist auf die über-
zeugenden Angaben von B._____ abzustellen. Der Anklagesachverhalt ist in die-
sem Punkt in objektiver Hinsicht erstellt.
7. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei ungeständigen Tätern die subjektiven
Elemente und Motive weitgehend im Dunkeln bleiben. Es ist somit zu überprüfen,
ob aufgrund der äusserlich wahrnehmbaren Umstände auf innere Vorgänge
geschlossen werden kann. Die Vorgehensweise bei der Bestellung der Pillen lässt
einzig auf ein bewusstes und direkt vorsätzliches Handeln mit Wissen und Willen
auf sämtliche Tatumstände schliessen. Gemäss erstelltem objektivem Sachverhalt
steht im Übrigen fest, dass das Viagra Markenlogo auf den Tabletten eingestanzt
war, weshalb der Beschuldigte die Art der Tabletten zwangsläufig erkannt haben
muss. Der Sachverhalt ist daher auch in subjektiver Hinsicht erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG verletzt, wer Arzneimittel ohne die erforderliche
Zulassung oder Bewilligung, entgegen den mit einer Zulassung oder Bewilligung
verknüpften Auflagen und Bedingungen oder entgegen den in den Artikeln 3, 7, 21,
22, 26, 29 und 42 statuierten Sorgfaltspflichten herstellt, in Verkehr bringt, anwen-
det, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Der Wirkstoff von
Viagra ist Sildenafil (vgl. den Eintrag zu Viagra auf www.compendium.ch; zuletzt
abgerufen am 3. April 2024). Dabei handelt es sich um ein grundsätzlich verschrei-
bungspflichtiges Medikament. Solche dürfen nur von Apothekerinnen und Apothe-

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ker auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden (Art. 24 Abs. 1 lit. a Heilmittel-
gesetz HMG). Der Beschuldigte ist nicht Apotheker und folglich ist auch nicht zu
überprüfen, ob vorliegend ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 45 Absatz 1
lit. a der Arzneimittelverordnung (VAM; SR 812.212.21) vorliegt, welche Apotheke-
rinnen und Apothekern unter bestimmten Voraussetzungen die Abgabe von Viagra
auch ohne Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses erlaubt (Anhang 2 zu Art. 45 Abs. 2
Arzneimittelverordnung Ziff. 6 d.).
2. Dieses Handeln erfüllt den Tatbestand von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG, wonach
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer Arznei-
mittel ohne ärztliche Verschreibung oder entgegen den mit der Zulassung oder
Bewilligung verbundenen Auflagen und Bedingungen in Verkehr bringt. Der Be-
schuldigte hat die Pillen ohne ärztliche Verschreibung und ohne Apotheker zu sein
abgegeben. Damit hat der Beschuldigte tatbestandsmässig gehandelt und er ist im
Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
1. Grundsätze der Strafzumessung
Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung ausführlich und korrekt
wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 50 S. 17 f.).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1
lit. c BetmG
2.1.1. Die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG ist das schwerste zu beurteilende Delikt. Die Obergrenze des
Strafrahmens liegt bei drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Da der Beschul-
digte weitere Delikte begangen hat, liegt Deliktsmehrheit vor, was strafschärfend
zu berücksichtigen ist (Art. 49 Abs. 1 StGB). Da keine ausserordentlichen
Umstände vorliegen, welche eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens
erfordern, ist die Sanktion innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzulegen.

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2.1.2. Bei der objektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass die abgege-
bene Drogenmenge von 9,9 Gramm (netto) Kokain (davon 3,2 Gramm reines
Kokain) zu einem Preis von Fr. 800.– vergleichsweise gering ist. Es handelt sich
um einen einmaligen Vorfall. Auf der anderen Seite ist Kokain eine gefährliche
Droge, indem sie ein sehr hohes Abhängigkeitspotential hat. Damit liegt die Menge
noch klar unterhalb der Grenze zum schweren Fall; die gemäss Rechtsprechung
entwickelte Grenze zu einer qualifizierten Widerhandlung gemäss Art. 19 Abs. 2
BetmG von 18 Gramm Kokain ist dabei deutlich nicht erreicht (vgl. BGE 109 IV 143
E. 3b; BGE 111 IV 100 E. 2; BGE 122 IV 360). Die objektive Tatschwere wiegt
insgesamt leicht, eine Freiheitsstrafe von 90 Strafeinheiten erscheint somit ange-
messen.
Der Beschuldigte konnte vorliegend erst aufgrund des Einsatzes eines verdeckten
Fahnders des Drogenhandels überführt werden. Der Polizeibeamte habe vor-
liegend zunächst in einem Chat sein Interesse bekundet, Kokain zu erwerben,
woraufhin der Übergabeort und die Übergabezeit definiert worden seien. In der
Folge habe der Beamte den Beschuldigten getroffen und von ihm – wie vorgängig
vereinbart – Kokain gekauft (vgl. Urk. 6/2 Frage 17 ff.). Das Verkaufsgeschäft kam
demnach unter Mitwirkung eines Polizeibeamten zustande und wurde durch
dessen Verhalten auch in gewisser Weise gefördert. Wie die Verteidigung zu Recht
vorbrachte (Urk. 68 S. 9 f.), ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der
Strafzumessung dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung straf-
barer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung
zu tragen (BGE 124 IV 34 E. 3b). Es ist dem Beschuldigten unter diesem Titel daher
eine Strafreduktion um 20 Strafeinheiten zu gewähren.
2.1.3. Auf der subjektiven Seite gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschul-
digte direkt vorsätzlich handelte. Die Gefährlichkeit seines Tuns war ihm bewusst.
Gemäss erstelltem Sachverhalt hat der Beschuldigte das Kokain verkauft. Zwar
versuchte er im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sein Handeln zu
relativieren, indem er angab, dies aus reiner Gefälligkeit getan und auf Geheiss
eines Dritten gehandelt zu haben (Prot. I S. 9). Dagegen sprechen aber die klaren
und glaubhaften Angaben des Scheinkäufers, welcher bestätigte, dass er mit dem

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Beschuldigten Preis und Drogenmenge ausgehandelt habe und sie sich beim Kauf
auch über die Qualität und weitere zukünftige Käufe unterhalten hätten (Urk. 6/2
Frage 22). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass es sich beim Beschuldigten nicht
nur um ein rein ausführendes Organ, aber hierarchisch doch einen auf der unters-
ten Stufe operierenden Akteur im Drogenhandel handelt. Ob der Beschuldigte aus
diesem Geschäft persönlich einen Gewinn oder sonstigen Vorteil gezogen hat, ist
nicht bekannt. Dementsprechend erhebt die Anklage auch keine entsprechenden
Vorwürfe. Wohl liegt die Vermutung nahe, da der Beschuldigte in einer misslichen
finanziellen Situation lebt und vernünftigerweise niemand ein riskantes illegales
Geschäft ausführt, ohne sich davon einen Vorteil zu erhoffen, aus finanziellen
Motiven gehandelt hat. Nachdem sich jedoch aus den Akten keine konkreten
Hinweise auf solche Motive finden, wäre das Unterstellen derselben nichts weiter
als blosse Spekulation. Auf der anderen Seite sind auch keine Gründe erkennbar,
welche sein Verschulden in einem milderen Licht erscheinen lassen. Die subjek-
tiven Elemente bleiben somit ohne Einfluss auf die Sanktionshöhe.
2.1.4.1. Der Beschuldigte ist am tt. Juni 1959 in C._____ in Ghana geboren und
dort aufgewachsen. Er besuchte dort die obligatorische Schule und bildete sich
danach zum Automechaniker aus. Im Jahr 1988, im Alter von 29 Jahren, reiste er
in die Schweiz ein. Hier angekommen, heiratete er und zeugte drei Kinder. Eine
Tochter ist mittlerweile 18 Jahre alt, die Söhne 14 und 12 Jahre alt. Zu diesen pflegt
er regelmässigen Kontakt. Er ist geschieden und lebt grundsätzlich alleine. Die zwei
jüngeren Kinder kommen ihn indessen oft in seiner Wohnung besuchen. Seine
Eltern und Geschwister sind verstorben. In der Schweiz angekommen arbeitete er
regelmässig und in unterschiedlichen Berufen. Nach einem Gefängnisaufenthalt im
Jahre 2019 fand er jedoch nicht mehr ins Berufsleben zurück.
Mit Verfügung des Migrationsamtes vom 29. Mai 2017 wurde ihm die Nieder-
lassungsbewilligung entzogen (Urk. 10/1). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel
wurden mit Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2018 abgewiesen
(Urk. 10/7). Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 6. August
2019 wurde er aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Urk. 10/7). Ein
mit Verweis auf seine angeschlagene Gesundheit gestelltes Wiedererwägungsge-

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such wurde mit Verfügung des Migrationsamtes vom 3. März 2020 bzw. 4. Mai 2022
abgewiesen (Urk. 10/3 und Urk. 65 S. 3). Auch einem hiergegen erhobenen Rekurs
an die Sicherheitsdirektion war kein Erfolg beschieden. Dieser wurde mit Entscheid
vom 12. Juli 2022 abgewiesen (Urk. 35). Eine gegen diesen Entscheid gerichtete
Beschwerde wurde durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 30. März 2023 abgewiesen (Urk. 65). Der Beschuldigte erhob gegen letzteren
Entscheid eine Beschwerde ans Bundesgericht, welche nach wie vor hängig ist
(vgl. Urk. 64).
Mittlerweile lebt der Beschuldigte von einer Altersrente von gesamthaft
ca. Fr. 3'500.– pro Monat sowie einem Nebeneinkommen als Hauswart in Höhe von
Fr. 300.–. Zudem hat er Schulden in unbekannter Höhe. Der Beschuldigte ist
gesundheitlich angeschlagen und leidet insbesondere an einem chronischen
Nierenleiden. Seit dem Jahr 2022 besuche er eine Suchttherapie und habe sein
Leben nach eigener Einschätzung stabilisieren können (Urk. 4/4 S. 22, Prot. I S. 14
ff.; Urk. 67 S. 1 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine straf-
zumessungsrelevanten Faktoren.
2.1.4.2. Der Beschuldigte hat drei eingetragene Vorstrafen. Mit Entscheid des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Oktober 2015 wurde der Beschuldigte
wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 6 Jahren und 4 Monaten verurteilt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland vom 23. November 2016, wurde er wegen mehrfacher Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG zu
einer unbedingten Freiheitstrafe von 6 Monaten verurteilt. Zuletzt wurde der
Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
28. März 2018 aufgrund einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, einer Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowie der Übertretung des Betäu-
bungsmittegesetzes gemäss Art. 19a BetmG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 6 Monaten und zu einer Busse von Fr. 100.– verurteilt (Urk. 54). Diese Vorstra-
fen sind, wie nachfolgend noch ausführlich darzulegen sein wird, einschlägig. Dies

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wirkt sich in erheblichem Masse straferhöhend aus, zumal es sich dabei nicht um
Bagatelldelikte handelt sondern und solche von erheblicher Schwere: Mit Urteil der
II. Strafkammer vom 16. Oktober 2015 wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jah-
ren und 6 Monaten verurteilt. Mit Strafbefehlen vom 23. November 2016 und
20. März 2018 wurde er jeweils – ebenfalls wegen Handels mit Betäubungs-
mitteln – je zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Insgesamt verbrachte
er für diese Verurteilungen 612 Tage im Freiheitsentzug (Urk. 54). Für diese
einschlägigen Vorstrafen rechtfertigt sich eine Straferhöhung um insgesamt
30 Strafeinheiten.
Am 1. September 2019 wurde der Beschuldigte bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen. Rund eineinhalb Jahre später, während noch laufender Probezeit, delin-
quierte der Beschuldigte erneut einschlägig. Offenbar hat ihn auch der längere
Strafvollzug nicht vor erneuter einschlägiger Delinquenz abgehalten. Auch dies
wirkt sich erheblich zu seinen Ungunsten aus und rechtfertigt eine Erhöhung der
Strafe um weitere 20 Strafeinheiten.
2.1.4.3. Wohl erweist sich der Beschuldigte hinsichtlich der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz geständig. Indessen war die Beweislast bereits
vor seinem Geständnis erdrückend, da der Beschuldigte auf frischer Tat ertappt
wurde, wie er einem verdeckten Fahnder Kokain verkauft hatte. Das Geständnis
wirkt sich somit nicht strafmindernd aus.
2.1.5. Aufgrund der Strafhöhe und des Tatverschuldens wäre eine Geldstrafe
möglich (Art. 34 Abs. 1 StGB, Geldstrafe bis maximal 180 Tagessätze). Gemäss
dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll grundsätzlich die mildere der zur Auswahl
stehenden Sanktionen ausgesprochen werden. Das Gericht kann jedoch anstelle
einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten, oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann
(Art. 41 Abs. 1 lit. a und b StGB). Erfasst werden sollen einerseits Rückfalltäter im
tiefen bis mittleren Kriminalitätsbereich, die auch nach Auferlegung von Geldstrafen
erneut delinquiert haben. Andererseits können nach lit. b auch Täter erfasst wer-
den, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass eine Geldstrafe vollzogen werden kann.

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Die Vorstrafen zeigen ohne weiteres auf, dass sich der Beschuldigte auch durch
die Ausfällung und den Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe nicht beeindrucken
lässt. Es ist somit für diese aber auch alle anderen Delikte zwingend eine Freiheits-
strafe auszufällen. Auch die Verteidigung beantragte anlässlich der erstinstanz-
lichen Hauptverhandlung eine solche (Urk. 37 S. 2). Somit ist vorliegend eine
Einsatzstrafe von 120 Tagen Freiheitsstrafe festzusetzen.
2.2. Verletzung des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG
2.2.1. Der Strafrahmen für die Verletzung des Heilmittelgesetzes im Sinne von
Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG reicht bis zu drei Jahren Gefängnisstrafe oder Geldstrafe.
2.2.2. In objektiver Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass es sich bei Viagra
zwar um ein rezeptpflichtiges Medikament handelt. Auf der anderen Seite zählt es
zu denjenigen Medikamenten, welches Apothekerinnen und Apothekern auch ohne
Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses unter aktivem Hinweis auf Kontraindikationen
bei jeder Abgabe und einer Menge von maximal vier Tabletten erlaubt (Anhang 2
zu Art. 45 Abs. 2 Arzneimittelverordnung Ziff. 6 d.). Dies weil es sich in puncto
Nebenwirkungen und Kontraindikationen um ein vergleichsweise harmloses
Medikament ohne ernsthaftes Abhängigkeits- oder Schadenspotential handelt
(Vgl. Eintrag zu Viagra auf www.compendium.ch, zuletzt abgerufen am 3. April
2024). Es ist davon auszugehen, dass der Abnehmer die Pillen somit auch selbst
und ohne ärztliches Rezept in einer Apotheke bekommen hätte. Auch in Anbetracht
der angegebenen Menge wiegt das Verschulden somit sehr leicht.
2.2.3. In subjektiver Hinsicht ist von vorsätzlichem Handeln auszugehen. Es
sind weder entlastende noch belastende subjektive Elemente erkennbar, insbeson-
dere sind keine egoistischen oder finanziellen Motive erkennbar. Eine Sanktion von
10 Strafeinheiten erscheint somit als angemessen.
2.2.4. Bezüglich der Täterkomponenten kann auf die Ausführungen oben unter
E. 2.1.4. verwiesen werden. Da der Beschuldigte in diesem Punkt nicht geständig
ist und nicht einschlägige Vorstrafen aufweist, ist auf eine Einzelstrafe von 13 Stra-
feinheiten zu erkennen. Nachdem dieses Delikt mit Bezug auf das betroffene

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Rechtsgut mit dem Betäubungsmitteldelikt in einem Sachzusammenhang steht und
zudem mit diesem zusammen begangen wurde, ist die Einsatzstrafe in Nachach-
tung des Asperationsprinzips um 10 Strafeinheiten zu erhöhen. Bezüglich der Straf-
art kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Es kommt einzig eine Freiheits-
strafe in Frage. Die Einsatzstrafe ist daher um 10 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.3. Unrechtmässiger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b. AIG
2.3.1. Der Strafrahmen für den unrechtmässigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG beläuft sich auf Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Ausser-
ordentliche Umstände, welche eine Erweiterung des ordentlichen Strafrahmens
erfordern würden, liegen nicht vor, weshalb die Einsatzstrafe für dieses Delikt eben-
falls innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu bemessen ist.
2.3.2. Die Aufenthaltsdauer ist mit 8 Monaten bereits von erheblicher Dauer. Damit
wiegt auch die objektive Tatschwere bereits erheblich.
2.3.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschul-
digte direktvorsätzlich handelte. Der Beschuldigte verliess die Schweiz trotz Kennt-
nis der migrationsrechtlichen Entscheide nicht. Anlässlich der Hauptverhandlung
gab er an, er sei schwer krank. Er habe ein chronisches Nierenleiden und müsse
alle drei Monate zur Kontrolle ins Spital. Zudem wohnten seine Kinder hier und er
möchte diese unterstützen (Prot. I S. 13.). Da nicht klar sei, ob er in Ghana die
nötigen Untersuche vornehmen lassen könne, sei er hier geblieben. Zudem wäre
er dort einem gesundheitlichen Risiko ausgesetzt, welches letztlich eine Gefahr für
sein Leib und Leben bedeutet hätte (Urk. 37 S. 13 f.; Urk. 68 S. 7). Dem ist, wie
sich aus den migrationsrechtlichen Akten ergibt, nicht so. Auch in Ghana ist eine
angemessene medizinische Versorgung möglich (vgl. Urk. 35 und 65). Die subjek-
tive Tatschwere vermag das objektive Verschulden weder zu relativieren noch zu
erhöhen. Es rechtfertigt sich, die Einzelstrafe auf 120 Strafeinheiten festzusetzen.
2.3.4. Betreffend die Täterkomponente ist auf vorstehende Erwägung zu verweisen
(E. 2.1.4.). Die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben sind dabei nicht
strafzumessungsrelevant. Die Vorstrafen beziehen sich ausschliesslich auf Delikte

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gegen das Betäubungsmittelgesetz und sind damit nicht einschlägig. Auch hier ist
das Geständnis auf Grund der erdrückenden Beweislage nicht strafmindernd zu
berücksichtigen. Die Einzelstrafe ist somit auf 140 Strafeinheiten zu erhöhen.
2.3.5. Auf Grund des oben ausgeführten ist auch hier auf eine Freiheitsstrafe
zu erkennen (Art. 34 Abs. 1 StGB, Art. 40 Abs. 1 StGB).
2.3.6. Nach Würdigung des Verschuldens und der Täterkomponenten ist für
den unrechtmässigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG eine Freiheitsstrafe
von 140 Tagen festzusetzen. Auch diese Strafe ist zu asperieren. Nachdem dieses
Delikt ein anderes Rechtsgut beschlägt und auch sonst kein innerer Zusammen-
hang besteht, rechtfertigt es sich vorliegend, für dieses Delikt die Einsatzstrafe um
120 Tage Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.4. Fazit
Zusammengefasst ergibt sich somit für die mit Freiheitsstrafen zu belegenden
Delikte eine Sanktion von 250 Tagen, bzw. 8 Monaten und 10 Tagen Freiheits-
strafe.
2.5. Mehrfache Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
2.5.1. Übertretungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG werden mit Busse bis zu
Fr. 10'000.– bestraft, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 106 Abs. 1
StGB).
2.5.2. Die aufbewahrte Menge ist – auch wenn diese nur dem Eigenkonsum di-
ente – bereits erheblich. Andererseits lässt die Anzahl von sieben Konsumhandlun-
gen auf einen nicht regelmässigen Konsum schliessen. Die objektive Tatschwere
wiegt somit noch nicht schwer.
2.5.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte auch direktvorsätzlich handelte. Der Beschuldigte war gemäss eige-
nen Angaben indessen abhängig von Betäubungsmitteln (Prot. I S. 14), was leicht

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strafmildernd zu berücksichtigen ist. Insofern vermag das subjektive das objektive
Verschulden leicht zu relativieren.
2.5.4. Unter Berücksichtigung des Verschuldens und der Täterkomponente ist für
die Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Busse von Fr. 1'000.–
festzusetzen.
2.5.5. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass
die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Freiheitsstrafe von mindestens einem
Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis erscheint ein Umwand-
lungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse als angemes-
sen. Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinn eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen
auszufällen.
V. Vollzug
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Aufschubs des Vollzugs einer
Sanktion zutreffend umschrieben und ebenso zutreffend und ausführlich dargelegt,
weshalb vorliegend eine ungünstige Prognose zu stellen ist und weshalb die
Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 50 S. 28). Die
Verteidigung hat ihre Ausführungen zum Vollzug im Rahmen ihrer Darlegungen zur
Frage des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Reststrafe gemacht. Dieser
Systematik folgend ist deshalb im Folgenden darauf einzugehen. Soweit die
Ausführungen auch für die Frage des Vollzuges von Bedeutung sind, kann darauf
verwiesen werden. Wie dort aufzuzeigen sein wird, ändern die Vorbringen der
Verteidigung nichts an der Qualifikation der Prognose als schlecht. Die Freiheits-
strafe ist deshalb zu vollziehen.
VI. Widerruf/Rückversetzung
1. Grundsätzlich kann auch hierzu auf die Ausführungen der Vorinstanz verwie-
sen werden. Sie geht von einer klar ungünstigen Prognose aus und erklärte die
Reststrafe für vollziehbar (Urk. 50 S. 30 f.).

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2.1. Die Verteidigung machte demgegenüber geltend, dass sich die neue Delin-
quenz wesentlich von der früheren Delinquenz unterscheide, weshalb nicht auf ein
Rückfallmuster geschlossen werden könne. Sei er früher ein Intensivtäter gewesen,
gehe es heute lediglich um eine Kleinstmenge welche er aus Gefälligkeit und ohne
finanziellen Vorteil weiter gegeben habe. Damit sei das Delikt nur theoretisch
einschlägig. Zudem bereue er seine Taten zutiefst. Er habe in einem unüberlegten
Moment in welchem es ihm psychisch nicht gut gegangen sei zur Übergabe über-
reden lassen. Gerade auch die Inhaftierung von über 5 Monaten böte dafür
Gewähr, dass er sich keine weiteren Straftaten mehr zu Schulden lassen werden
komme.
Doch auch in übriger Hinsicht habe er sich gebessert. Er besuche seit Juli 2021
eine psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie bei der Integrierten Psychiatrie
Winterthur, in deren Rahmen er auch eine Suchttherapie absolviert und erfolgreich
abgeschlossen habe. Seit dem Sommer 2021 habe er zudem eine eigene
Wohnung, was seine Lebenssituation nachhaltig stabilisiert habe. Er betreue seine
beiden Söhne jedes Wochenende sowie während der Ferien, wodurch er nachhal-
tig in ein soziales System eingebettet sei. So begleite er insbesondere seinen sehr
talentierten Sohn D._____ beim Aufbau dessen vielversprechender Fussballerkar-
riere und ermögliche durch seine Betreuungsarbeit den Müttern seiner Kinder die
Erwerbstätigkeit an Wochenenden und in der Ferienzeit. Mittlerweile sei er ein wich-
tiger Pfeiler in den Familien seiner beiden Kindsmütter und wolle diese Erfolge nicht
durch einen weiteren Gefängnisaufenthalt gefährden. Ab Sommer 2024 werde der
Sohn D._____ die Sportschule E._____ in Zürich besuchen. Da der Weg vom
Wohnort der Mutter aus mit öffentlichen Verkehrsmitteln sehr lange und kompliziert
sei, sei vereinbart worden, dass D._____ ab Sommer 2024 beim Beschuldigten
wohnen solle. Dem Beschuldigten sei in diesem Zusammenhang mehr denn je
bewusst, dass jegliches Deliktsverhalten zur Trennung von seinen Kindern führen
würde und die gesamte Lebenssituation, welche ihm und den Kindern gut tue, über
den Haufen werfen würde. Aufgrund all dieser Umstände dürfe vernünftigerweise
erwartet werden, dass der Beschuldigte keine weiteren Straftaten mehr begehen
werde. Schliesslich stehe dem Widerruf auch das Verhältnismässigkeitsprinzip ent-
gegen (Urk. 37 S. 16 ff.; Urk. 67 S. 1 ff.; Urk. 68 S. 14 ff. und Urk. 69/1-5).

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2.2. Entgegen der Verteidigung ist festzuhalten, dass die frühere Delinquenz nicht
nur "theoretisch" einschlägig (Urk. 37 S. 18) bzw. nicht einschlägig (Urk. 68 S. 9)
war. Zwar ist der Begriff der Einschlägigkeit im Strafrecht nicht näher definiert. Bei
bestehender Vorstrafe ist somit eine Beurteilung vorzunehmen, ob diese "einschlä-
gig" ist. Also ob aufgrund der Art der Vorstrafe sowie der erneuten Straftat gesagt
werden kann, dass der Täter mit der erneuten Straftat bewiesen hat, dass er nicht
in der Lage oder willens ist, weitere "Fehltritte" zu vermeiden und dass die erneute
Straftat auf eine gewisse Unbelehrbarkeit hindeutet. An der Einschlägigkeit der
Vortat kann es bspw. fehlen, wenn die Vortat ein Vergehen gegen die Strassenver-
kehrsgesetzgebung ist, was bekanntlich auch einem gewissenhaften Bürger
passieren kann. Für die Einschlägigkeit der Vorstrafe spricht dagegen die Gleich-
artigkeit der Delinquenz. Also die Tatsache, dass sich die frühere Straftat gegen
dasselbe oder ähnliche Rechtsgüter richtete, wie die neu zu beurteilende Straftat
(ACHERMANN JONAS, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern
2020, Art. 42, N 15; BGer Urteil 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 5.4.2).
2.3. Die Art. 19 ff. BetmG sind Delikte zum Schutz von Leib und Leben, auch wenn
die Verbindung zwischen den einzelnen Tathandlungen und dem Rechtsgut (häu-
fig) strukturell verkümmert und allenfalls mittelbar ist (SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER
OLIVER, in: BetmG Kommentar, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz sowie zu
Bestimmungen des StGB und OBG mit weiteren Erlassen, 4. Aufl., Zürich 2022,
Art. 19, S. 227). Den Betäubungsmitteln ist somit gemein, dass sie das Rechtsgut
der menschlichen Gesundheit einer unkontrollierbaren Gefahr aussetzen
(ALBRECHT PETER, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes,
Art. 19-28l BetmG, 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19, N 22). Im Lichte von Lehre und
Rechtsprechung sind somit die heute zu beurteilende Tat und die Vorstrafen ein-
schlägig. Dass diese von unterschiedlicher Schwere und die Vorgehensweise nicht
identisch sind, ändert nichts daran.
2.4.1. Weiter macht die Verteidigung geltend, dass er der Beschuldigte seine
Tat bereue. Bei der Prognosebildung wird auch das Verhalten nach der Tat berück-
sichtigt (BGE 118 IV 101). Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzungen
für eine gute Prognose. Wie es damit steht, ist indes gründlich abzuklären. Reue

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soll durch entsprechendes Verhalten dokumentiert werden (TRECHSEL/PIETH,
Praxiskommentar StGB, Art. 42, N 12).
2.4.2. Die Reuebekundungen des Beschuldigten erschöpfen sich in den
anlässlich der Hauptverhandlung und der Berufungsverhandlung abgegebenen
Erklärungen, wonach es ihm leid tue und er einen grossen Fehler gemacht habe
und dass so etwas nie mehr passieren werde (Prot. I S. 9, 22; Prot. II S. 8). Abge-
sehen davon, dass darin noch keine besondere Reuebetätigung zu erkennen ist,
hat er solcherlei Erklärungen schon mehrfach in der Vergangenheit abgelegt. So
hat er im Rahmen eines früheren Strafverfahrens, in welchem er mit Strafbefehl
vom 28. März 2018 wegen Vergehens und Übertretung des Betäubungsmittelge-
setzes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Busse von Fr. 100.–
verurteilt wurde, dem Staatsanwalt einen Brief geschrieben, in welchem er ihm
versprochen hat, dass so etwas nie mehr passieren werde (Beizugsakten Staats-
anwaltschaft II des Kantons Zürich U-Nr. 2017/10039996 Urk. 8/5). Auch in einem
weiteren Verfahren der Staatsanwaltschaft Winterthur, in welchem es erneut um
einschlägige Delinquenz ging und welches seinen Abschluss im Strafbefehl vom
23. November 2018 fand und wo er wegen mehrfachen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit 6 Monaten Freiheitsstrafe bestraft wurde, beteuerte er,
dass ihm dies alles sehr leid tue (Beizugsakten Staatsanwaltschaft Winterthur,
U-Nr. 2016/10019307, Urk. 8/2 S. 8). Auch im Verfahren vor Bezirksgericht
Winterthur und dem hiesigen Gericht, wo er mit Urteil vom 16. Oktober 2015 wegen
mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
einer Freiheitsstrafe von 4,5 Jahren verurteilt wurde, beteuerte er, dass ihm das
alles sehr leid tue und er sich entschuldige (Beizugsakten SB 150018 Prot. S. 17).
Im Lichte des Umstandes, dass er all diesen Beteuerungen zum Trotz seit Jahren
und in kurzen Abständen unbeirrt einschlägig weiter delinquierte, ist auch in den
neuerlichen Bekundungen nichts weiter als ein reines Lippenbekenntnis, nicht aber
ein Zeichen wirklicher Reue zu erkennen.
2.4.3. Weiter gibt er an, dass die 5 Monate Untersuchungshaft in ihm einiges
bewirkt hätten und dies ihn vor weiterer Delinquenz abhalte. Davon ist indes nicht
auszugehen. Denn selbst die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

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16. Oktober 2015 ausgesprochene und teilweise vollzogene Freiheitsstrafe von
4,5 Jahren hat ihn nicht davon abgehalten, wiederholt und einschlägig zu delinquie-
ren. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb dieser neuerliche, viel kürzere Haft-
aufenthalt zu einer Abkehr von jeglicher Delinquenz führen sollte.
2.4.4. Schliesslich gibt er an, dass er nunmehr stärker in die Erziehung seiner
Kinder involviert sei und ihm dies Grund sei, nicht mehr zu delinquieren.
Abgesehen davon, dass er bislang nicht mit seinen Kindern und deren Müttern
zusammen wohnt, beschränkt sich sein Kontakt auf die Begleitung zu Fussballtrai-
nings. Das war aber schon immer so. Anlässlich der Befragung an der Berufungs-
verhandlung vor der II. Strafkammer des Obergerichts Zürichs am 16. Oktober 2015
beteuerte er, dass er jetzt eine gute Beziehung zu seinen Kindern habe, sein Sohn
in F._____ Fussball spiele, er diesen zu Spielen und Trainings begleite und dieser
am Wochenende jeweils bei ihm sei. Auch zu seiner Tochter pflege er regelmässi-
gen und guten Kontakt. Zudem sei er nun weg vom Kokain, werde eine Arbeit su-
chen und seine Familie unterstützen (Beizugsakten SB150018, dort Prot. S. 16).
Trotz diesen Beteuerungen delinquierte er in der Folge wiederholt einschlägig.
Auch der Umstand, dass der Sohn D._____ offenbar ab Sommer 2024 beim Be-
schuldigten wohnen soll, ändert an der Sachlage nichts. Eine enge Bindung be-
stand trotz geringerer Betreuungszeiten bereits zuvor und konnte den Beschuldig-
ten nicht von der Begehung weiterer Delikte abhalten. Demnach ist entgegen der
Argumentation der Verteidigung (Urk. 68 S. 14 ff.) – damals wie heute – nicht davon
auszugehen, dass diese Kontakte zu den Kindern die Basis für ein deliktfreies Le-
ben bilden.
2.4.5. Wenn der Beschuldigte zudem darauf verweist, dass er seit Juli 2021
eine psychiatrisch-psychotherapeutische Therapie besuche (Urk. 68 S. 18 f.;
Urk. 69/5), ist dies zwar als positiv einzustufen, lässt die Rückfallgefahr aber
keineswegs entfallen. Dem Bericht der behandelnden Therapeutin der IPW
Winterthur vom 13. März 2024 ist sodann zu entnehmen, dass der Kokainkonsum
des Beschuldigten "weiter auf ein Minimum oder zuletzt auf gar nichts mehr" habe
reduziert werden können (Urk. 69/5). Gänzlich abstinent lebt der Beschuldigte dem-
nach – wenn überhaupt – erst seit kurzer Zeit. Gleichzeitig wird im genannten

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Bericht trotz der grundsätzlich positiven Entwicklung nach wie vor eine depressive
Symptomatik erwähnt. Dies stellt jedenfalls keine Basis dar, gestützt auf welche
– entgegen der vorgenannten Anhaltspunkte – von einem zukünftig deliktfreien
Leben des Beschuldigten ausgegangen werden könnte.
2.5. Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass trotz anderslautender
Beteuerungen des Beschuldigten keine wesentliche Besserung eingetreten ist.
Eine Gesamtschau der heutigen Verhältnisse lässt somit nicht darauf schliessen,
dass die Voraussetzungen derart geändert haben, dass inskünftig mit einer
wesentlichen Änderung gerechnet werden darf und dementsprechend kann ihm
auch keine gute Prognose gestellt werden. Insbesondere aufgrund der schwerwie-
genden und einschlägigen Vorstrafen, der Delinquenz während der Probezeit
sowie der derzeitigen persönlichen Verhältnisse muss dem Beschuldigten vielmehr
eine schlechte Prognose gestellt werden.
Da von einer ungünstigen Prognose auszugehen ist, ist die mit Entscheid des Amts
für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli 2019 für eine Freiheitsstrafe von
insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung von einer Probezeit von 670 Tagen ver-
fügte bedingte Entlassung zu widerrufen. Die Reststrafe von 670 Tagen ist damit
zu vollziehen.
2.6. Bezüglich der Bildung der Gesamtstrafe kann vollumfänglich auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 31). Es ist somit eine Gesamt-
freiheitsstrafe von 28 Monaten und 10 Tagen Freiheitsstrafe als dem Verschulden
und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessene Sanktion
auszufällen. Die Busse von Fr. 1'000.– ist separat auszufällen. Der Anrechnung von
142 Tagen Haft im Sinne von Art. 54 StGB steht nichts im Wege. Diese ist, wie die
Vorinstanz zutreffend festgehalten hat und auf welche entsprechenden Ausführun-
gen verwiesen werden kann, zu vollziehen (Urk. 50 S. 32).
VII. Landesverweisung
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen zur Landesverweisung zutreffend
aufgeführt. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 50 S. 32 ff.). Bei den heute neu

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zu beurteilenden Taten handelt es sich nicht um Katalogtaten, weshalb die Landes-
verweisung nicht zwingend auszusprechen ist. Die Staatsanwaltschaft beantragt
die Landesverweisung für die Dauer von 10 Jahren im Sinne einer fakultativen
Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB.
2. Die Vorinstanz hat von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen,
da parallel ein migrationsrechtliches Verfahren im Gange sei, wo eine umfassende
Überprüfung der Verhältnisse vorgenommen werde, weshalb der Entscheid über
den Aufenthalt den Behörden und Gerichten im migrationsrechtlichen Verfahren
überlassen werde (Urk. 50 S. 34).
2.1. Das Gericht kann gemäss Art. 66abis StGB einen Ausländer für 3–15 Jahre
des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das
nicht von Artikel 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn
eine Massnahme nach den Artikeln 59–61 oder 64 StGB angeordnet wird. Art.
66abis StGB schafft demnach die Möglichkeit der Anordnung einer Landesverwei-
sung bei Delikten, die nicht von Art. 66a StGB erfasst sind. Nach Ermessen soll der
Richter somit auch bei weniger schweren Delikten eine Landesverweisung anord-
nen können.
2.2. Die Vorinstanz hat, obwohl ein entsprechender Antrag der Staatsanwaltschaft
vorlag, nicht überprüft, ob die Voraussetzungen für eine fakultative Landesverwei-
sung erfüllt sind. Trotzdem hat sie in der Sache entschieden und ohne materielle
Überprüfung auf die Anordnung einer Landeserweisung verzichtet. Der angeführte
Grund, wonach der Entscheid den Behörden und Gerichten im migrationsrecht-
lichen Verfahren überlassen werde, findet im Gesetz keine Grundlage. Damit
erscheint der Entscheid als geradezu willkürlich.
Abgesehen davon haben die Migrationsbehörden in der Sache schon rechtskräftig
entschieden und dem Beschuldigten das Aufenthaltsrecht entzogen (Urk. 35 S. 12).
Einzig die Vollstreckung der Wegweisung gegenüber dem Beschuldigten wurde
sistiert (Urk. 35 S. 16). Beim Beschuldigten handelt es sich somit um einen Auslän-
der ohne Aufenthaltsrecht.

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2.3. Der Beschuldigte muss die Schweiz verlassen, weil er über keinen Aufent-
haltstitel verfügt. Daran ändert ein wie auch immer gearteter Entscheid dieses
Gerichts über die Landesverweisung nichts, selbst das Absehen von einer gericht-
lichen Landesverweisung. Insofern ist die Frage nach einer gerichtlichen Landes-
verweisung faktisch obsolet, da die Frage, ob der Beschuldigte in der Schweiz
bleiben darf, bereits anderweitig entschieden wurde. Trotzdem hat das Gericht über
den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung zu
entscheiden. Dabei ist sie an Entscheide in verwaltungsrechtlichen Parallelverfah-
ren nicht gebunden.
2.4. Die fakultative Landesverweisung kann für die Dauer von 3 bis 15 Jahren
angeordnet werden. Im Gegensatz zur obligatorischen Landesverweisung
erlöschen allfällige Bewilligungen erst mit dem Vollzug der Landesverweisung und
nicht bereits mit der Rechtskraft des Urteils (VETTERLI LUZIA, in: Graf Damian K.
(Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66abis, N 4 ff.). Der Ge-
setzestext enthält keinerlei Hinweise auf die Anwendungsfälle der fakultativen
Landesverweisung und auch die Materialien sind diesbezüglich wenig ergiebig.
2.5. Mit Blick auf die Entstehung von Art. 66abis StGB gilt es festzuhalten, dass
diese Norm dem Strafrichter die Landesverweisung namentlich bei Wiederholungs-
tätern oder Kriminaltouristen erlauben solle (DE WECK FANNY, in: Spescha Marc
(Hrsg.), Migrationsrecht Kommentar, Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG),
Asylgesetz (AsylG), Bürgerrechtsgesetz (BüG) sowie Freizügigkeitsabkommen
(FZA) mit weiteren Erlassen, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 66abis StGB, N 3). Was für
Kriminaltouristen gilt, gilt mutatis mutandis auch für andere nicht aufenthaltsberech-
tigte Personen.
2.6. Entschieden abzulehnen ist indessen die in der Lehre teilweise vertretene
Auffassung, wonach die fakultative Landesverweisung nur in Fällen von schweren
Delikten und schwerem Verschulden zum Zuge kommen soll (VETTERLI LUZIA, in:
Graf Damian K. (Hrsg.), StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 66abis, N 4).
Vielmehr kann die fakultative Landesverweisung auch bei leichten Delikten ausge-
sprochen werden. Dies ergibt sich alleine schon aus dem Umstand, dass selbst der
Deliktskatalog der obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1

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lit. a–o StGB auch minder schwere Straftaten enthält, so zum Beispiel die Tat-
bestände des Angriffs (Art. 134 StGB), des Diebstahls in Verbindung mit Haus-
friedensbruch (Art. 139 i.V.m. Art. 186 StGB) oder der unrechtmässige Bezug von
Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB).
Leitlinie in der Entscheidfindung ist sodann, insbesondere bei neueren Gesetzen
mit noch wenig ausgebildeter Rechtsprechung, der Wille des Gesetzgebers. Dem
Amtlichen Bulletin der Bundesversammlung vom 10. Dezember 2014 (Geschäft
Nr. 13.056 betreffend StGB und MStG, Ausschaffung krimineller Ausländer,
S. 1236 ff.; nachfolgend: AB), sind mehrere eindeutige Voten der parlamentari-
schen Beratung im Ständerat als Zweitrat zu entnehmen. Insbesondere ist auf
folgendes Votum des Kommissionssprechers Stefan Engler hinzuweisen: "Die
Mehrheit der Stimmenden will, dass mit straffälligen Ausländern streng zu ver-
fahren ist" (vgl. AB, S. 1236). In der weiteren Beratung legte derselbe Folgendes
dar: "Anders als der Bundesrat und der Nationalrat schlagen wir Ihnen vor, die
nichtobligatorische Landesverweisung wieder einzuführen. Der Richter soll damit
zusätzlich zu den obligatorischen Gründen, die zu einer Landesverweisung führen,
die Möglichkeit erhalten, auch bei leichten Delikten, insbesondere im Wieder-
holungsfall, die von der obligatorischen Landesverweisung nicht erfasst sind, eine
Landesverweisung von 3 bis 15 Jahren zu verhängen. Damit können z.B. Kriminal-
touristen erfasst werden, die wiederholt etwa einen einfachen Diebstahl begangen
haben. Diese zusätzliche Möglichkeit bringt gegenüber den Varianten des Bundes-
rates und des Nationalrates eine Verschärfung. […] Weiter enthält die Variante der
Kommission auch eine Regelung über die nichtobligatorische Landesverweisung.
Damit werden alle Ausländer, die eine Straftat begangen haben, von der strafrecht-
lichen Landesverweisung erfasst, entweder von der obligatorischen oder von der
nichtobligatorischen" (vgl. AB, S. 1237). Schliesslich führte der Kommissions-
sprecher aus: "Die Möglichkeit der nichtobligatorischen Landesverweisung eröffnet
dem Richter eine zusätzliche Möglichkeit. Immer dann, wenn die Voraussetzungen
der obligatorischen Landesverweisung nicht gegeben sind oder aber ausländer-
rechtliche Fernhaltemassnahmen nicht genügen, kann er namentlich bei Wieder-
holungstätern auch bei weniger schweren Delikten die Landesverweisung straf-
rechtlich anordnen. Insofern handelt es sich um eine Verschärfung gegenüber der

- 28 -
Version des Nationalrates und der Version des Bundesrates" (vgl. AB, S. 1253). In
dieselbe Richtung gehen die Voten von Ständerätin Verena Diener Lenz: "Zusätz-
lich haben wir mit der Wiedereinführung der nichtobligatorischen Landesver-
weisung die Möglichkeit geschaffen […], dass Richter auch bei leichten Delikten
eine Landesverweisung verhängen können. Das war zum Beispiel im Hinblick auf
den Kriminaltourismus für uns in der Kommission ein wichtiges Anliegen" (vgl. AB,
S. 1240).
2.7. Damit entbehrt die in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung, wonach die
fakultative Landesverweisung nur bei schweren Delikten zur Anwendung kommen
soll, jeder Grundlage. Letztlich wäre die Ablehnung des in der parlamentarischen
Debatte klar formulierten Willens des Gesetzgebers nicht nur eine Missachtung des
gesetzgeberischen Willens, sondern auch eine Missachtung der Gewaltenteilung.
Sodann ist die fakultative Landesverweisung auch dann auszusprechen, wenn be-
reits angeordnete ausländerrechtliche Massnahmen ihre Wirkung verfehlt haben.
Schliesslich ist bei der Frage des Ob und der Dauer einer nicht obligatorischen
Landesverweisung das Verhältnismässigkeitsprinzip einschränkungslos zu beach-
ten. Relevante Abwägungskriterien sind insbesondere auch diejenigen Aspekte,
welche im Rahmen des "schweren persönlichen Härtefalls" im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 zu berücksichtigen sind (BGE 145 IV 63).
2.8. Im Lichte dieser Grundsätze gilt es für den vorliegenden Fall vorab festzuhal-
ten, dass es sich beim Beschuldigten um einen Wiederholungstäter ohne Aufent-
haltsberechtigung handelt. Bezüglich der Schwere, der schnellen Kadenz und der
Einschlägigkeit der Vortaten kann auf das oben unter E. IV.2 Ausgeführte verwie-
sen werden. Somit zählt der Beschuldigte grundsätzlich zu jener Tätergruppe, auf
welche die fakultative Landesverweisung abzielt. Es ist deshalb zu überprüfen, ob
beim Beschuldigten auch die weiteren Voraussetzungen für eine Landesver-
weisung gegeben sind (BGer Urteil 6B_594/2019 vom 4. Juli 2019).
2.9. Der Beschuldigte ist ein Ausländer, welcher erst im Erwachsenenalter in die
Schweiz eingereist ist. Demnach ist im Rahmen der Überprüfung der Verhältnis-
mässigkeit die Art und die Schwere der Delikte, die Aufenthaltsdauer des Beschul-
digten und sein Verhalten in dieser Zeit, seine familiären, kulturellen und sozialen

- 29 -
Bindungen zur Schweiz und zu seiner Heimat zu überprüfen (BGE 139 I 145 E. 2.4;
BGE 139 I 31 E. 2.3.3; BGE 135 II 377 E. 4.3; BGer Urteil 6B_549/2019 vom 29. Mai
2019 E. 2.1; 6B_242/2019 vom 18. März 2019 E. 1.1; 6B_1314/2018 vom
29. Januar 2019 E. 5.1 und 6B_594/2019 vom 4. Juli 2019).
2.9.1. Mit Bezug auf die familiären Bindungen im Sinne von Art. 8 EMRK gilt
es festzuhalten, dass der Beschuldigte (noch) nicht mit seiner Kernfamilie zusam-
men lebt. Wohl pflegt er zu seinen Kindern regelmässigen Kontakt. Dies alleine
steht jedoch nicht unter dem besonderen Schutz von Art. 8 EMRK. Abgesehen
davon ist dieses Zusammenleben nur möglich, weil er sich ohne Aufenthaltsbe-
willigung hier aufhält. Würde er sich gesetzeskonform verhalten, würde er nicht hier
leben und die Landesverweisung würde an der familiären Situation nichts ändern.
Auch kann von einer gelungenen Integration nicht die Rede sein. Abgesehen von
Kontakten zu seinen Kindern lebt er hier isoliert. Er ist – zumindest teilweise – auf
die Dienste eines Dolmetschers angewiesen. Insbesondere ist der Beschuldigte in
den letzten Jahren immer wieder und teils erheblich kriminell in Erscheinung getre-
ten. Damit hat er bewiesen, dass er sich nicht nur nicht integriert hat, sondern sich
auch nicht darum bemüht, die Gesetze zu respektieren. Abgesehen davon ist auch
die 30 jährige Aufenthaltsdauer zu relativieren, lebt er doch seit mittlerweile bald 6
Jahren ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz.
2.9.2. Weiter liess der Beschuldigte geltend machen, dass er an einer
Nierenerkrankung und einem Glaukom leide, welche engmaschig kontrolliert und
medikamentös behandelt werden müsse. Dass in seiner Heimat die Krankheiten
fachgerecht behandelt und bezahlt werden könnten, sei schlicht illusorisch. Ebenso
bestehe die Wahrscheinlichkeit, dass er in Zukunft Dialysen machen müsse, was
dort ebenfalls nicht möglich sei. Dies stelle eine ernsthafte Gefahr an Leib und
Leben dar weshalb die Landesverweisung die Menschenrechte verletzen würde
(Urk. 37 S. 26; vgl. auch Urk. 68 S. 7). Die Nierenerkrankung des Beschuldigten
besteht nach wie vor. Er bekräftigte an der Berufungsverhandlung schliesslich
seinen Standpunkt, wonach diese Krankheit in Ghana nicht angemessen versorgt
werden könne (Urk. 67 S. 3).

- 30 -
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich in seinem Entscheid
VB.2022.00471 vom 30. März 2023 ausführlich mit den gesundheitliche Aspekten
nach seiner Rückkehr nach Ghana beschäftigt und ist nach ausführlicher und über-
zeugender Begründung zum Schluss gekommen, dass der Gesundheitszustand ei-
ner Wegweisung nicht entgegen steht (Urk. 65). Obwohl das Strafgericht nicht an
den Entscheid des Verwaltungsgerichts gebunden ist, können der Entscheid und
die Begründung ohne weiteres übernommen werden, da es um denselben Sach-
verhalt geht, welcher in beiden Verfahren nach denselben Prinzipien abgeklärt wird.
Somit steht einer Rückkehr nach Ghana auch aus medizinischer Sicht nichts
entgegen.
2.9.3. Schliesslich gilt es auch das öffentliche Interesse an einer Landesver-
weisung zu überprüfen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass sich das Bundesge-
richt bei Straftaten von Ausländern gegen das BetmG hinsichtlich der Ausweisung
zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicher-
heit stets rigoros gezeigt hat (BGer Urteile 6B_1124/2021 vom 16. Dezember 2022
E. 3.2.1; 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10; je mit Hinweisen). Der
Beschuldigte ist in der Vergangenheit immer wieder in die Weitergabe von Drogen
involviert gewesen. Zudem hält er sich illegal hier auf. Es besteht ein hohes öffent-
liches Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten. Zwar mag zutreffen,
dass die heute auszusprechenden Sanktionen nicht sehr hoch ausfallen. Der
Beschuldigte ist aber mehrfach einschlägig vorbestraft und hat seine zahlreichen
gewährten Chancen nie genutzt. Schliesslich liegt auch eine ungünstige Legalpro-
gnose vor. Die Interessenabwägung fällt klar zu Ungunsten des Beschuldigten aus.
2.10.Zusammengefasst lässt sich somit festhalten, dass die vorliegende Konstel-
lation somit genau derjenigen entspricht, die der Gesetzgeber bei der Schaffung
der Bestimmung über die fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis StGB
vor Augen gehabt hat: Ein Seriendelinquent ohne Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz.
2.11.Bei der Frage der Dauer der fakultativen Landesverweisung gemäss
Art. 66abis StGB ist der Rahmen von 3 bis 15 Jahre zu beachten, wobei die obere
Grenze von 15 Jahren derjenigen der obligatorischen Landesverweisung ent-

- 31 -
spricht. Wiederum unter Berücksichtigung, dass der Beschuldigte einerseits
Wiederholungstäter und ohne Aufenthaltstitel ist, bei welchem die bisher ausge-
sprochenen Fernhaltemassnahmen nicht zielführend waren, ihm aber andererseits
ein eher leichtes Verschulden zur Last gelegt werden kann, erscheint eine
Landesverweisung mit einer Dauer von 5 Jahren als angemessen.
2.12.Des Weiteren beantragt die Staatsanwaltschaft die Ausschreibung im SIS
(Urk. 71).
Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung veran-
kerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Ange-
messenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung
für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im
SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen
nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung
darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1
SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung
nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des
betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt
(Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem
Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung).
Drittstaatsangehöriger ist gemäss Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung, wer weder EU-
Bürger noch Angehöriger eines Drittstaats ist, der aufgrund von Übereinkommen
zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und den betreffen-
den Drittstaaten andererseits eine der Freizügigkeit der Bürger der Europäischen
Union gleichwertige Freizügigkeit geniesst. Als Drittstaatsangehörige im Sinne von
Art. 24 SIS-II-Verordnung gelten daher auch drittstaatsangehörige Familienange-
hörige eines Unionsbürgers (vgl. BGer Urteile 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022
E. 2.2.2; 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.4 mit Hinweis).

- 32 -
Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung erfordert weder eine Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr noch einen Schuldspruch wegen einer
Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Insoweit
genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchst-
mass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen
Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung). An
die Annahme einer solchen Gefahr sind keine allzu hohen Anforderungen zu
stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person
eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die
ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt". Dass bei der Legalprognose eine
konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde,
steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen
(zum Ganzen: BGE 147 IV 340 E. 4.8; BGer Urteile 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022
E. 2.2.3; 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.2.2; 6B_19/2021 vom 27. September
2021 E. 5.1).
Bei den begangenen Delikten handelt es um solche von einer gewissen Schwere.
Nach ständiger Rechtsprechung geht bei Betäubungsmitteldelikten eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung aus (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5;
vgl. BGer Urteil 6B_834/2021 vom 5. Mai 2022 E. 2.4.1; je mit Hinweis). Zu berück-
sichtigen sind dabei auch die einschlägigen Vorstrafen. Die Voraussetzungen von
Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung für die Ausschreibung der Landesverweisung im
SIS sind daher erfüllt.
IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'600.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1
und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittel-
verfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder

- 33 -
unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre gestellten Anträge gut-
geheissen werden (DOMEISEN in: BSK StPO II, 2. Aufl. 2014, Art. 428 N 6).
2. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen Freispruch und daraus
folgend einen Verzicht auf Widerruf und Landesverweisung an. Er unterliegt im
Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollumfänglich. Auf der anderen Seite
obsiegt auch die Staatsanwaltschaft nicht vollumfänglich, da sie eine höhere Strafe
und eine längere Landesverweisung beantragt hat. Ausgangsgemäss sind deshalb
dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zu 5/6 aufzuerlegen und
im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der
amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von 5/6
bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
3. Die amtliche Verteidigung macht einen Aufwand von 41.15 Stunden sowie
Barauslagen von total Fr. 87.50.– geltend (Urk. 70). Der geltend gemachte
Aufwand ist ausgewiesen und erscheint angemessen. Unter Berücksichtigung der
tatsächlichen Dauer der Berufungsverhandlung erweist sich daher eine Pauscha-
lentschädigung in Höhe von Fr. 9'300.– (inkl. MwSt.) angemessen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
7. Dezember 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG;
 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie
 der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.
2. […]

- 34 -
3. […]
4. […]
5. […]
6. […]
7. […]
8. Es wird keine Ersatzforderung festgesetzt.
9. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Juni 2022
beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden Gegen-
stände, Betäubungsmittel und Betäubungsmittelzubehöre (Polis-Geschäftsnummer
79835146) werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
 Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A014'798'448);
 Betäubungsmittelfeinwaage (Asservat-Nr. A014'798'368);
 Portion Kokain (Asservat-Nr. A014'798'379);
 21 Portionen Kokain (Asservat-Nr. A014'798'380);
 Pulverrückstände (Asservat-Nr. A014'798'404);
 Tasse mit Pulverrückständen (Asservat-Nr. A014'798'415);
 10.7 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A014'798'437).
10. Die folgenden, sichergestellten und bei der Kantonspolizei Asservate-Triage lagernden
Gegenstände, Spuren und Spurenträger (Polis-Geschäftsnummer 79835146) werden
eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Lagerbehörde zur
Vernichtung überlassen:
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'390);
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'458);
 Mobiltelefon Huawei (Asservat-Nr. A014'798'426);
 DNA-Spur – Wattetupfer (Asservat-Nr. A014'810'469);
 Datenauslesung/Datensicherung Mobiltelefon (Asservat-Nr. A014'839'679);
 SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'680);
 Datenauslesung/Datensicherung SIM-Karte (Asservat-Nr. A014'839'691);

- 35 -
 Mobiltelefon Apple iPhone (Asservat-Nr. A014'798'459);
 Mobiltelefon Wiko (Asservat-Nr. A014'798'460).
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.00 Gebühr für das Vorverfahren;
Fr. 990.00 Auslagen (Gutachten FOR);
Auslagen Polizei (Auswertung Mobiltelefon [Fr. 450.–] /
Fr. 730.00 labortechnische Verarbeitung extern gesicherter
Asservate [Fr. 280.–])
Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin
Fr. 8'457.80 MLaw X2._____ ab 10. März 2021 bis 19. Novem-
ber 2021 (inkl. Barauslagen und MwSt.);
Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt
Fr. 13'318.25 MLaw X1._____ ab 15. November 2021 bis
7. Dezember 2022 (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Fr. 29'596.05 Total.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
12. […]
13. [Mitteilungen]
14. […]"
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig der unerlaubten Verbreitung
von Arzneimitteln im Sinne des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 86 Abs.
1 lit. a HMG.
2. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 25. Juli
2019 für eine Freiheitsstrafe von insgesamt 66 Monaten unter Ansetzung
einer Probezeit von 670 Tagen verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen
und der Vollzug der Reststrafe von 670 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet.

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3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar
gewordenen Reststrafe bestraft mit 28 Monaten und 10 Tagen Freiheitsstrafe
als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 142 Tage durch Haft sowie vor-
zeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind, sowie mit einer Busse von
Fr. 1'000.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66abis StGB für die Dauer von 5 Jah-
ren des Landes verwiesen.
7. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthalts-
verweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
8. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 12) wird bestätigt.
9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 9'300.– amtliche Verteidigung
10. Die Kosten des Berufungsverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der amtli-
chen Verteidigung – werden zu 5/6 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/6
auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden im Umfang von 5/6 einstweilen
und im Übrigen definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs-
pflicht im Umfang von 5/6 bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
11. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten (übergeben)
die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)


- 37 -
das Migrationsamt des Kantons Zürich

sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

das schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an
die Vorinstanz

den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und

Vollzugsdienste
das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des

DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung
der Vernichtungs- und Löschungsdaten.
12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a
BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lau-
sanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen
Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 25. März 2024
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. S. Volken MLaw L. Zanetti