zh_obergericht · SB120498 · 2013-03-26 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120498-O/U/gs
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, die Ersatzoberrichterinnen
lic.iur. Bertschi und lic.iur. Brühwiler sowie der Gerichtsschreiber
lic.iur. Hafner
Urteil vom 26. März 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes
Zürich (10. Abteilung) vom 23. August 2012 (GB120060)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Büro G-2, vom 1. Juni 2012
(Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG,
− der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33
Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 WG und
− der Übertretung des Waffengesetzes im Sinne von Art. 34 Abs. 1 lit. e
WG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 WG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu
Fr. 30.– sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Der beim Beschuldigten sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'040.– wird
zur teilweisen Kostendeckung herangezogen.
6. Die beim Beschuldigten sichergestellten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien (Lager-Nr. …) werden eingezogen und sind
durch die Stadtpolizei Zürich zu vernichten.
7. Das beim Beschuldigten sichergestellte Sturmgewehr (Asservat Nr. …) wird
dem Beschuldigten herausgegeben, ist jedoch direkt durch die Stadtpolizei
Zürich im Zeughaus zu deponieren.

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8. Die Pistole Desert Eagle (Asservat Nr. …) sowie die Pistole Ruger (Asservat
Nr. …) werden zur Verwertung eingezogen. Der Erlös wird zur
Kostendeckung herangezogen. Ein allfälliger Überschuss wird dem
Beschuldigten ausgehändigt.
9. Die beim Beschuldigten sichergestellten Waffen und Waffenzubehöre (2
Schachteln Munition Samson [Asservat Nr. …], 15 Schachteln 9mm Ruger
[Asservat Nr. …], 1 Militärmunition [Asservat Nr. …], 1 Elektroschockwaffe
Power Max [Asservat Nr. …], 1 Butterflymesser [Asservat Nr. …], 1
Stichdolch [Asservat Nr. …], 3 Wurfmesser [Asservat Nr. …], 1 Dolch
[Asservat Nr. …]) werden der Stadtpolizei Zürich, Waffenbelange, zur
gutscheinenden Verwendung überlassen.
10. Die beim Beschuldigten sichergestellte Dose mit unbekannter Substanz
(Asservat Nr. …) wird eingezogen und ist durch die Stadtpolizei Zürich zu
vernichten.
11. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'100.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 41 S. 1)
1. Es sei in Gutheissung der Berufung das Urteil der Vorinstanz vom
23. August 2012 aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und
Strafe freizusprechen.
2. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensi-
lien seien definitiv zu beschlagnahmen und zu vernichten.
3. Die beim Beschuldigten sichergestellten Waffen und Waffenzubehöre
(1 Elektroschockwaffe Power Max, 1 Butterflymesser, 1 Stichdolch, 3
Wurfmesser) seien zu beschlagnahmen.
4. Die restlichen Waffen und Waffenzubehöre (Pistole Desert Eagle,
Pistole Ruger 2 Schachteln Munition Samson, 15 Schachteln Munition
9 mm Ruger) sowie der sichergestellte Bargeldbetrag von
CHF 1'040.00 seien dem Beschuldigten auszuhändigen.
5. Die Kosten des Strafverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
6. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Parteientschädigung aus
der Staatskasse auszurichten.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(schriftlich, Urk. 35)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Juni 2012 wurde
der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie
der Widerhandlung und der Übertretung des Waffengesetzes schuldig gespro-
chen und mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--, entsprechend
Fr. 3'600.--, sowie mit einer Busse in Höhe von Fr. 900.-- bestraft. Der Vollzug der
Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt, wäh-
rend die Busse zu bezahlen war und im Falle von schuldhaftem Nichtbezahlen ei-
ne Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen angesetzt wurde (Urk. 15). Dagegen liess
der Beschuldigte rechtzeitig Einsprache erheben. In der Folge überwies die
Staatsanwaltschaft die Akten ans zuständige Einzelgericht, wobei der Strafbefehl
als Anklageschrift zu gelten hatte (Art. 356 Abs. 1 StPO).
2. Mit Urteil vom 23. August 2012 bestätigte das Einzelgericht des Bezirkes
Zürich den Schuldpunkt betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz sowie der Widerhandlung und Übertretung des Waffengesetzes bezüglich
der Elektroschockwaffe Power Max, des Butterflymessers, des Stichdolchs sowie
der drei Wurfmesser und bestrafte den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von
150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Vollzug
der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt,
während die Busse zu bezahlen war und bei schuldhafter Nichtbezahlung eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen angesetzt wurde.
3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 28. August 2012 fristgerecht
Berufung anmelden (Urk. 26). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 reichte die Ver-
teidigung ihre Berufungserklärung ein und beschränkte die Berufung auf den
Schuldpunkt als solchen (Urk. 31). Mit Präsidialverfügung des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 21. November 2012 wurde der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist zu einer allfälligen An-
schlussberufung oder zu einem Nichteintretensantrag gestellt. Gleichzeitig wurde
der Beschuldigte aufgefordert, dem Gericht das Datenerfassungsblatt samt Unter-

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lagen einzureichen (Urk. 33). Mit Eingabe vom 7. Dezember 2012 verzichtete die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl auf eine Anschlussberufung und beantragte die
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 35). Am 3. Januar 2013 liess die
Verteidigung dem Gericht die eingeforderten Unterlagen zu den finanziellen Ver-
hältnissen der Beschuldigten zukommen (Urk. 37-38).
4. Am 28. Dezember 2012 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorge-
laden, anlässlich welcher die Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen
liessen.
II. Berufung
A. Umfang / Rechtskraft
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung lediglich im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Verteidigung beschränkte ihre Berufung auf den Schuld-
spruch. Damit ist auch die Sanktion und die Kostenauflage (nicht aber die Kos-
tenaufstellung) mitangefochten. Da die Verwendung des beschlagnahmten Geld-
betrages gemäss Dispositiv Ziffer 5 des erstinstanzlichen Entscheides und die
Verwertung der Pistolen Desert Eagle und Ruger gemäss Dispositivziffer 8 in
engstem Zusammenhang mit der Kostenauflage stehen, ist vorliegend auch hier-
über neu zu entscheiden. Demzufolge ist festzustellen, dass das Urteil des Ein-
zelgerichts des Bezirks Zürich vom 23. August 2012 betreffend Dispositivziffer 6,
7, 9 teilweise (Einziehung verbotene Waffen und 1 Militärmunition), 10 und 11 in
Rechtskraft erwachsen ist.
B. Beanstandungen
1. Die Verteidigung beantragte einen vollumfänglichen Freispruch, mit der
sinngemässen Begründung, die von der Staatsanwaltschaft herangezogenen Be-
weismittel seien nicht verwertbar. Dazu führte die Verteidigung Folgendes aus
(Urk. 31):

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2. Im Rahmen der im Verfahren gegen B._____ durchgeführten Hausdurch-
suchung sei auch das Zimmer des Beschuldigten durchsucht worden, wo die Be-
täubungsmittel und Waffen gefunden und sichergestellt worden seien. Dabei
handle es sich um einen Zufallsfund. Gegen den Beschuldigten habe kein An-
fangsverdacht bestanden.
3. Bei B._____ handle es sich um den Untermieter des Beschuldigten. In der
Wohnung seien die zur alleinigen Benutzung dienenden Zimmer des Untermieters
B._____ und des Untervermieters A._____ entsprechend angeschrieben gewe-
sen. In das private Zimmer des Beschuldigten habe B._____ grundsätzlich keinen
Zutritt gehabt. Gemäss dem Hausdurchsuchungsbefehl gegen B._____ seien alle
der beschuldigten Person zugänglichen Räumlichkeiten in der Liegenschaft ...
[Adresse] in Zürich zu durchsuchen gewesen. Das seien in der Wohnung des Be-
schuldigten das (private) Zimmer von B._____ und die gemeinsam genutzten
Räume (Wohnzimmer, Küche, Badezimmer) gewesen, nicht aber das klar als Pri-
vatbereich bezeichnete Zimmer des Beschuldigten. In diesem Sinne stehe das
Hausrecht betreffend das mit dem Namen des Beschuldigten angeschriebene
Zimmer einzig und alleine dem Beschuldigten zu. Die Hausdurchsuchung hätte
daher mit seiner Einwilligung durchgeführt werden müssen. Diese sei nicht einge-
holt worden. Demnach hätte das private Zimmer des Beschuldigten lediglich ge-
stützt auf einen auf den Beschuldigten lautenden Hausdurchsuchungsbefehl
durchsucht werden dürfen. Ein solcher liege nicht vor. Die Durchsuchung seines
Zimmers sei durch den Hausdurchsuchungsbefehl gegen B._____ nicht gedeckt
gewesen.
4. Sinn und Zweck des Durchsuchungsbefehls gegen B._____ sei gewesen,
Deliktsgegenstände zu suchen, welche mit dem ihm vorgeworfenen Delikt zu tun
hätten. Dieses Durchsuchungsziel habe die Polizei erreichen können, indem sie in
der Wohnung die allgemeinen Räume und das Zimmer von B._____ durchsucht
habe. Indem die Polizei in das private Zimmer des Beschuldigten eingedrungen
sei, habe sie bewusst nach Beweismitteln gesucht, die mit dem Tatverdacht ge-
gen B._____ in keinem Zusammenhang stünden. Eine Beweisausforschung liege

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nach der Lehre auch dann vor, wenn weiter durchsucht werde, obwohl das
Durchsuchungsziel erreicht sei, was vorliegend zutreffe.
5. Die Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten sei damit unrechtmäs-
sig erfolgt. Die Durchsuchung sei ohne vorbestehenden Tatverdacht vorgenom-
men worden und stelle eine reine - unzulässige - Beweisausforschung dar.
6. Gestützt auf die in Art. 141 Abs. 2 StPO geregelte Fernwirkung von Be-
weisverboten sei auch das Geständnis des Beschuldigten nicht als Beweis ver-
wertbar, weil dieses lediglich gestützt auf die sichergestellten Betäubungsmittel
und Waffen habe erhältlich gemacht werden können.
7. Indem die Staatsanwaltschaft Beweismittel heranziehe, die unrechtmässig
erlangt worden seien, verletze sie u.a. das Gebot des fairen Verfahrens sowie das
Legalitätsprinzip. Da sämtliche den Beschuldigten belastenden Beweise pro-
zessual nicht verwertet werden dürften, müsse dies dazu führen, dass der Be-
schuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen sei.
8. Zu überprüfen ist somit die Rechtmässigkeit der Beweismittelverwertung.
III. Verwertbarkeit der Beweismittel
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz führte die Umstände, wie es zur Hausdurchsuchung in der
Wohnung des Beschuldigten an der ... [Adresse] in Zürich kam, zutreffend aus
und stellte auch zu Recht fest, dass vor der Hausdurchsuchung ein Tatverdacht
gegen den Beschuldigten A._____ nicht bestand (Urk. 30 S. 7, I.2.4.). Es kann
vorab darauf verwiesen werden. Festzuhalten ist, dass die Hausdurchsuchung als
Zwangsmassnahme im Verfahren gegen B._____, dem Untermieter des Beschul-
digten, angeordnet worden war, nachdem bei ihm anlässlich einer Personenkon-
trolle Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten.

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1.2. Durch die Akten belegt ist, dass anlässlich der gegenüber dem Tatverdäch-
tigen B._____ angeordneten Hausdurchsuchung auch das Zimmer des Beschul-
digten durchsucht wurde und dort die Beweismittel (Marihuana, Waffen) sicherge-
stellt wurden (Urk. 11/3).
1.3. Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschuldigte A._____ Mieter der
durchsuchten Wohnung war und es sich bei B._____ lediglich um dessen Unter-
mieter handelte. Bei der fraglichen Wohnung handelte es sich um eine 3-
Zimmerwohnung (Urk. 32/1). Dabei ist davon auszugehen, dass die Räumlichkei-
ten so aufgeteilt waren, dass B._____ und der Beschuldigte je ein eigenes Zim-
mer bewohnten und sie sich die übrigen Räumlichkeiten (Wohnzimmer, Küche,
Bad) teilten, wie dies einerseits vom Beschuldigten vorgebracht wurde und ander-
seits aufgrund der Beschriftung der Zimmer (Urk. 32/3-5) geschlossen werden
muss. Im Übrigen geht diese Aufteilung der Räumlichkeiten auch aus dem Haus-
durchsuchungsprotokoll der Stadtpolizei Zürich hervor, indem die Polizeibeamten
korrekterweise festhielten, welche Gegenstände sie aus dem "Schlafzimmer
B._____" (Urk. 11/2) und welche aus dem "Schlafzimmer A._____" (Urk. 11/3) si-
cherstellten.
2. Gesetzliche Voraussetzungen
2.1. Bei einer Hausdurchsuchung handelt es sich um eine Zwangsmassnahme
im Sinne der Strafprozessordnung. Zwangsmassnahmen können nur ergriffen
werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind; ein hinreichender Tatverdacht vor-
liegt; die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht wer-
den können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt
(Art. 197 Abs. 1 StPO). Nachdem anlässlich der Personenkontrolle bei B._____
Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten, waren die Voraussetzungen für
eine Hausdurchsuchung im Hinblick auf Straftaten von B._____ gegeben.
2.2. Gemäss Art. 241 Abs. 2 lit. a StPO hat der Durchsuchungsbefehl u.a. die
zu durchsuchenden Räumlichkeiten zu bezeichnen. Gemäss schriftlichem Haus-
durchsuchungsbefehl waren die Wohnung des (in jenem Verfahren) Beschuldig-
ten B._____ an der ... [Adresse] in Zürich und alle in dieser Liegenschaft der be-

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schuldigten Person (B._____) zugänglichen Räumlichkeiten (inklusive Keller, Est-
rich etc.) zu durchsuchen (Urk. 11/1 S. 2). Da sich diese Zwangsmassnahme ein-
zig gegen B._____ richtete, konnte sich der Durchsuchungsbefehl auch nur auf
Räumlichkeiten beziehen, die von ihm bewohnt und genutzt wurden.
3. Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung
3.1. Der gegen B._____ vorerst mündlich und hernach auch schriftlich ausge-
stellte Hausdurchsuchungsbefehl erfolgte unbestrittenermassen rechtmässig
(Art. 197 Abs. 1 StPO, Art. 241 Abs. 1 und 2 StPO). Demzufolge sind auch die bei
der Durchsuchung des Zimmers von B._____ und der gemeinsam genutzten
Räumlichkeiten sichergestellten Beweismittel ohne Weiteres verwertbar.
3.2. Vorliegend zu berücksichtigen ist, dass B._____, gegen den der Durchsu-
chungsbefehl ausgestellt worden war, nicht Mieter der Wohnung war, sondern
bloss Untermieter. Als solcher stand ihm ein Schlafzimmer zur alleinigen Benut-
zung zu sowie die Mitbenutzung des Wohnzimmers, der Küche und des Bades.
Das (Schlaf-)Zimmer des Beschuldigten stellte demgegenüber dessen Privatbe-
reich dar, zu dem B._____ nur mit Einwilligung des Beschuldigten Zutritt hatte.
Die im vorliegenden Verfahren massgeblichen Beweismittel (Marihuana und Waf-
fen) wurden aus dem Zimmer des Beschuldigten A._____ sichergestellt. Wie
oben erwähnt, war auch den die Durchsuchung ausführenden Polizeibeamten
bewusst, dass es sich dabei nicht um ein von B._____ genutztes Zimmer handel-
te, wie sie dies auf dem Hausdurchsuchungsprotokoll zum Ausdruck brachten
(Urk. 11/3). Das bedeutet, das Zimmer des Beschuldigten wurde einer Zwangs-
massnahme unterzogen, obschon es für eine Durchsuchung an einer gesetzli-
chen Grundlage fehlte, da gegen A._____ kein Tatverdacht vorlag und offensicht-
lich war, dass es sich beim fraglichen Zimmer um seinen Privatbereich handelte,
der vom Durchsuchungsbefehl gegen B._____ nicht mitumfasst sein konnte
(Art. 197 Abs. 1 StPO). Eine Einwilligung des Beschuldigten konnte nicht vorlie-
gen, da er im Ausland weilte und von der Durchsuchung gar keine Kenntnis hatte.
Demzufolge erfolgte die Durchsuchung des Zimmers von A._____ ohne gesetzli-
che Grundlage, mithin unrechtmässig.

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4. Zufallsfund / Beweisausforschung
4.1. Die Vorinstanz ging davon aus, bei den im Zimmer des Beschuldigten
A._____ gefundenen Drogen und Waffen handle es sich um Zufallsfunde im Sin-
ne von Art. 243 StPO (Urk. 30 S. 8). Zufällig entdeckte Gegenstände, die mit der
abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere
Straftat hinweisen, werden sichergestellt (Art. 243 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 243
Abs. 2 StPO sind solchermassen sichergestellte Beweismittel nicht zum Vorne-
herein unverwertbar. Als zufällig entdeckt gelten Gegenstände dann, wenn sie an-
lässlich einer lege artis systematisch durchgeführten Zwangsmassnahme
zwangsläufig entdeckt werden (BSK StPO, Gfeller/Thormann, Art. 243 N 13). Das
bedeutet, ein Zufallsfund liegt nur dann vor, wenn die Durchsuchung auf einer ge-
setzlichen Grundlage korrekt durchgeführt wird. Wie oben bereits dargelegt, er-
folgte die Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten A._____ jedoch ohne
hinreichenden Tatverdacht und somit ohne gesetzliche Grundlage. Bei den aus
dem Zimmer von A._____ sichergestellten Beweismitteln handelt es sich deshalb
nicht um einen Zufallsfund im Sinne von Art. 243 Abs. 1 StPO (vgl. Riklin, StPO
Kommentar, Art. 243 N 1; BSK StPO, Gfeller/Thormann, Art. 243 N 49).
4.2. Nicht als Zufallsfunde gelten die Ergebnisse sogenannter Beweisausfor-
schungen, auch Fishing-Expeditions genannt. Während beim Zufallsfund die Ent-
deckung dieses Beweismittels nicht intendiert war, bezwecken Fishing-Expediti-
ons gewissermassen Zufallsfunde. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die Durchfüh-
rung der Zwangsmassnahme nicht durch einen präexistenten hinreichenden Tat-
verdacht legitimiert ist und erst mit den Ergebnissen der Durchsuchung begründet
werden soll (BSK StPO, Gfeller/Thormann, Art. 243 N 15).
4.3. Wie oben bereits festgehalten, bestand kein hinreichender Tatverdacht ge-
gen den Beschuldigten A._____, als dessen Zimmer durchsucht wurde. Wenn
dieses Zimmer dennoch einer Durchsuchung unterzogen wurde, kann dies nur
aufgrund einer diffusen Ahnung - es soll in der Wohnung sehr stark nach Mari-
huana gerochen haben (Urk. 3 S. 3 Frage 21) - oder "auf gut Glück" geschehen
sein, um möglicherweise Beweismittel gegen A._____ zu finden. Den ausführen-
den Beamten war offensichtlich bewusst, dass allfällige Beweismittel, die im Zim-

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mer von A._____ gefunden würden, auf eine Straftat von diesem und nicht auf ei-
ne Straftat von B._____ hinweisen würden und somit mit dem Ziel der angeordne-
ten Hausdurchsuchung nichts zu tun hatten. Denn B._____ wurde mit den im
Zimmer von A._____ gefundenen Drogen und Waffen nie ernsthaft in Zusam-
menhang gebracht. Demzufolge handelte es sich bei der Durchsuchung des
Zimmers von A._____ um eine (unerlaubte) Beweisausforschung, bei deren Er-
gebnis sich grundsätzlich die Frage der Verwertbarkeit stellt.
5. Verwertbarkeit
5.1. Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise.
Danach dürfen Beweise, die Strafbehörden unter Verletzung von Gültigkeitsvor-
schriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei
zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Die Rege-
lung des Art. 141 Abs. 2 StPO knüpft an die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der
StPO an, "nach der nicht jedes vorschriftswidrig beschaffte Beweismittel … zu ei-
nem Verbot der Verwertung führen [dürfe], weil sonst eine Überspitzung der
Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge" (BSK StPO,
Sabine Gless, Art. 141 N 70). Geregelt ist auch die Fernwirkung dieses Verwer-
tungsverbots. So ist auch ein weiterer Beweis, der durch einen Beweis, der nicht
verwertet werden darf, erhoben wird, nicht verwertbar, wenn er ohne die vorher-
gehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).
Demgegenüber sind Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt
worden sind, verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).
5.2. Bei der Verwertbarkeit von unrechtmässig erhobenen Beweisen ist somit
zunächst zu unterscheiden, ob eine Gültigkeitsvorschrift oder eine Ordnungsvor-
schrift verletzt wurde, was je nachdem zu einem relativen Verwertungsverbot oder
zur Verwertbarkeit führt. Diese Abgrenzung geht auf die ständige Rechtsprechung
des Bundesgerichts zurück. Als Gültigkeitsvorschriften gelten im Wesentlichen je-
ne Regeln, die ausschliesslich oder vorrangig den Schutz des Beschuldigten an-
streben. Ordnungsvorschriften sollen demgegenüber in erster Linie der äusseren
Ordnung des Verfahrens dienen (BSK StPO, Sabine Gless, Art. 141 N 67 und
dortige Verweise).

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5.3. Dass Zwangsmassnahmen nur bei Vorliegen eines hinreichenden Tatver-
dachts ergriffen werden können (Art. 197 StPO), dient zweifellos dem Schutz des
Beschuldigten. Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ih-
res Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Mit einer
Hausdurchsuchung wird in dieses Recht des Schutzes der Privatsphäre eingegrif-
fen. Durch die unrechtmässige Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten
wurde somit die Privatsphäre seiner Wohnung (seines Zimmers) missachtet und
damit eine Gültigkeitsvorschrift verletzt, so dass Art. 141 Abs. 2 StPO zur Anwen-
dung kommt.
5.4. Noch vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (die sich
hier - wie erwähnt - auf die bundesgerichtliche Praxis stützt) beurteilte das Bun-
desgericht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verwertbarkeit eines Be-
weismittels, das unter Verletzung von Art. 8 EMRK erhoben wurde, zur Hauptsa-
che im Hinblick auf das allgemeine Fairnessgebot von Art. 29 Abs. 1 BV bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 131 I 272 E. 3.2.3.5). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfas-
sungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grund-
satz nach (BGE 131 I 272 E. 4.1). Der Umstand allein, dass der rechtswidrig be-
schaffte Beweis nicht an sich verboten ist, genügt aber nicht, um dessen Verwert-
barkeit zuzulassen. Vielmehr ist folgende Interessenabwägung anzustellen: Je
schwerer die zu beurteilende Straftat ist, um so eher überwiegt das öffentliche In-
teresse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Beschuldigten daran,
dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt. Demgegenüber ist das Beweismittel
namentlich dann nicht verwertbar, wenn bei seiner Beschaffung ein Rechtsgut
verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an der
Durchsetzung des Strafrechts verdient (BGE 131 I 272 E. 4.1.2). Diese Recht-
sprechung wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geschützt
(a.a.O. E. 4.2). Das Bundesgericht hielt in seinem Entscheid 131 I 272 an seiner
Rechtsprechung fest, wonach das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit um
so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist. Entsprechend dürfte aufgrund der
Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung die Verwertbarkeit zur Verfolgung einer

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geringfügigen Straftat zu verneinen sein (BGE 131 I 272 E. 4.6 E. 4.5 und dortige
Verweise).
6. Schlussfolgerung
6.1. Vorliegend ist abzuwägen, ob das öffentliche Interesse an der Durchset-
zung des Strafrechts den Vorrang hat vor dem Schutz des Beschuldigten in seiner
Privatsphäre. Der Besitz von 560 Gramm Marihuana und verbotener Waffen kann
nicht als schwere Straftat bezeichnet werden, was sich auch in der von der
Staatsanwaltschaft beantragten Strafe (180 Tagessätze Geldstrafe und Busse)
bzw. der von der Vorinstanz ausgesprochenen Strafe (150 Tagessätze Geldstrafe
und Busse) widerspiegelt. Eine Abwägung ergibt klar, dass das private Interesse
des Beschuldigten an der Achtung seiner Privatsphäre gegenüber dem öffentli-
chen Interesse an der Verwertbarkeit der unrechtmässig erlangten Beweismittel
überwiegt. Damit unterliegen diese einem Verwertungsverbot (Art. 141 Abs. 2
StPO). Dies gilt auch für das vom Beschuldigten in der Folge abgelegte Geständ-
nis, da dieses nur deshalb zustande kam, weil der Beschuldigte mit den in seinem
Zimmer gefundenen Gegenständen konfrontiert wurde (Urk. 4 S. 1 f.).
6.2. Ohne verwertbare Beweismittel kann dem Beschuldigten der Besitz bzw.
das Lagern von Marihuana und der verbotenen Waffen nicht nachgewiesen wer-
den, weshalb er vollumfänglich freizusprechen ist.
IV. Sicherstellungen
7. Gesetzliche Grundlage
Gemäss Art. 267 Abs. 3 StPO ist bezüglich Beschlagnahme eines Gegenstandes
oder Vermögenswertes im Endentscheid über die Rückgabe an die berechtigte
Person, die Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung zu befin-
den, wenn die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben worden ist. Vorliegend
wurden die beim Beschuldigten gefundenen Gegenstände und der Bargeldbetrag

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lediglich sichergestellt und nicht formell beschlagnahmt. Das ändert aber nichts
daran, dass nach Art. 267 Abs. 3 StPO vorzugehen ist.
8. Einziehung
Mit ihrem Entscheid zog die Vorinstanz die beim Beschuldigten sichergestellten
Betäubungsmittel und -utensilien sowie die verbotenen Waffen zu Recht ein (Dis-
positiv Ziff. 6 und Ziff. 9, teilweise). Da eine Einziehung gefährlicher Gegenstände
nach Art. 69 StGB unabhängig von der Strafbarkeit einer Person zu verfügen ist
und die Verteidigung diese Einziehung auch nicht anfocht, ist heute nicht mehr
darüber zu entscheiden (vgl. vorgängig II.A.). Gleich verhält es sich mit der beim
Beschuldigten sichergestellten und mit Urteil der Vorinstanz eingezogenen Dose
mit unbekannter Substanz (Dispositiv Ziff. 10). Angefochten wurde aber die Ein-
ziehung der sichergestellten zwei Schachteln Munition Samson und 15
Schachteln Munition 9 mm Ruger. Diese sind weder verboten noch liegen
Anhaltspunkte vor, dass sie illegal erworben oder für ein Delikt verwendet wurden,
so dass keine Grundlage für eine Einziehung besteht. Sie sind daher dem
Beschuldigten herauszugeben.
9. Verwendung sichergestellter Gegenstände, Bargeld
9.1. Die Vorinstanz verfügte in ihrem Urteil, Dispositiv Ziff. 7, die Herausgabe
des beim Beschuldigten sichergestellten Sturmgewehrs bzw. die Deponierung
desselben im Zeughaus. Die Herausgabe des Sturmgewehrs steht in keinem Zu-
sammenhang mit dem Schuldpunkt und wurde von der Verteidigung nicht ange-
fochten, weshalb auch hierüber nicht mehr zu entscheiden ist (vgl. vorgängig
II.A.).
9.2. In Bezug auf die Pistolen Desert Eagle (Asservat Nr. …) und Ruger (As-
servat Nr. …) liegt - wovon auch die Vorinstanz ausging - kein Grund zur Einzie-
hung vor. Die beiden Pistolen sind deshalb nach Eintritt der Rechtskraft des Ur-
teils dem Beschuldigten herauszugeben.
9.3. Bei der Durchsuchung des Zimmers des Beschuldigten wurden u.a. auch
Fr. 1'040.-- sichergestellt (Urk. 7/2, Urk. 11/3). Die Vorinstanz ging dabei zu Recht

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davon aus, dass es sich dabei nicht um Deliktserlös handelte. Nachdem - wie
nachfolgend dargelegt - die Kosten des Verfahrens auf die Staatskasse zu neh-
men sind, ist dem Beschuldigten der sichergestellte Geldbetrag nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils herauszugeben. Dies wurde aus Versehen nicht ins aus-
gehändigte Urteilsdispositiv übernommen, was hiermit zu korrigieren ist.
V. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Nachdem der Beschuldigte heute freizusprechen ist, ist auch über die erst-
instanzliche Kostenauflage neu zu entscheiden. Wird die beschuldigte Person
freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt
werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens be-
wirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Ein solches
Verhalten des Beschuldigten ist vorliegend nicht gegeben, weshalb die Kosten
des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens auf die Staats-
kasse zu nehmen sind.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Entsprechend sind
auch die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Die beschuldigte Person, die ganz oder teilweise freigesprochen wird, hat
Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen (Art. 436 StPO in Verbindung
mit Art. 429 Abs. 1 StPO). Dem Beschuldigten ist folglich für seine anwaltliche
Verteidigung im gesamten Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.--
aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes
Zürich (10. Abteilung) vom 23. August 2012 (GB120060) bezüglich Disposi-

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tivziffer 6 (Einziehung), Dispositivziffer 7 (Herausgabe Sturmgewehr), Dispo-
sitivziffer 9 teilweise (Einziehung verbotene Waffen und 1 Militärmunition
[Asservat Nr. …]), Dispositivziffer 10 (Einziehung Dose mit unbekannter
Substanz) sowie Dispositivziffer 11 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft er-
wachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist eines Deliktes nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Pistole Desert Eagle (Asservat Nr. …), die Pistole Ruger (Asservat
Nr. …) sowie zwei Schachteln Munition Samson und 15 Schachteln Munition
9 mm Ruger werden dem Beschuldigten herausgegeben.
3. Der beim Beschuldigten sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'040.-- wird
an den Beschuldigten herausgegeben.
4. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens
werden auf die Staatskasse genommen.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
6. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- für sei-
ne anwaltliche Verteidigung für das gesamte Verfahren aus der Gerichts-
kasse zugesprochen.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

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− die Bundesanwaltschaft
− das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− die Stadtpolizei Zürich,
− die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Kopie von Urk. 14/1.
8. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen

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richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 26. März 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann lic.iur. Hafner