zh_obergericht · LF120065 · 2012-10-29 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 29. Oktober 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
Beklagte und Berufungskläger,
gegen
Baukonsortium D._____-Strasse …,
a) E._____ AG,
b) F._____,
c) G._____ AG,
Kläger und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 11. September 2012 (ER120221)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 11. September 2012 hiess das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich das Ausweisungs-
begehren der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbe-
klagte) gut und verpflichtete die Beklagten und Berufungskläger (nachfol-
gend Berufungskläger), die 4-Zimmer-Wohnung, 1. OG, linke Seite, inklusive
Kellerabteil, in der Liegenschaft D._____-Strasse ..., in H._____, unverzüg-
lich zu räumen und den Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu überge-
ben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 19
S. 5).
Mit Berufung vom 8. Oktober 2012 (Datum Poststempel) verlangten die Be-
rufungskläger rechtzeitig die Aufhebung dieses Entscheides (act. 20).
2. Das Baukonsortium D._____-Strasse ... (d.h. die Berufungsbeklagten 1-3)
als Vermieterin, vertreten durch die I._____ AG, schloss am 10./13. Oktober
2011 mit der Stiftung J._____ u.a. über 10 Wohnungen für den Zeitraum 15.
Oktober 2011 bis 30. Juni 2012 einen befristeten Mietvertrag ab (act. 4/1 =
act. 22/8 Vertrag 1). Mit Mietbeginn 13. Oktober 2011 schloss die Stiftung
J._____, vertreten durch den Verein J1._____, am 18. Oktober 2011 mit den
Berufungsklägern (Ehepaar A._____/B._____ und Sohn C._____) einen bis
30. Juni 2012 befristeten Untermietvertrag über die oben erwähnten Räum-
lichkeiten ab (act. 4/2 = act. 22/8 Vertrag 2).
3. a) In prozessualer Hinsicht rügten die Berufungskläger, sie seien vor Vo-
rinstanz nicht korrekt vorgeladen worden. Die Vorladungen seien ihnen mit
A-Post zugestellt worden (act. 20 S. 2 sinngemäss).
b) Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp-
fangsbestätigung. Eine Zustellung, die nicht gehörig erfolgt, zeitigt grund-
sätzlich keine Rechtswirkungen und muss wiederholt werden. Erlangt jedoch

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der Adressat dennoch Kenntnis von der Zustellung und erleidet er durch die
mangelhafte Zustellung keine Rechtsnachteile, wird der Mangel geheilt (Lu-
kas Huber, DIKE-Komm ZPO, Art. 138 N 71).
c) Den Berufungsklägern wurden die Vorladungen eingeschrieben zuge-
stellt. Alle drei Zustellungen verliefen erfolglos und wurden von der Post
wieder retourniert (act. 8-10). Anschliessend wurden ihnen die Vorladungen
mittels A-Post zugesandt. Die Berufungskläger 1-2 waren zur Verhandlung
erschienen und hatten demnach Kenntnis vom Inhalt der Sendung gehabt.
Wie es sich in Bezug auf den Berufungskläger 3 verhält, geht aus den Akten
nicht hervor, jedoch machten die Berufungskläger und damit auch C._____
(Berufungskläger 3) in der Berufungsschrift geltend, die Berufungskläger 1-2
hätten den Berufungskläger 3 anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung
vertreten (act. 20 S. 3). Demnach hatte auch der Berufungskläger 3 vom In-
halt der Vorladung vor Durchführung der vorinstanzlichen Verhandlung
Kenntnis erhalten.
d) Unter diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob die Berufungs-
kläger aufgrund des hängigen Verfahrens vor Mietgericht mit einer Zustel-
lung seitens des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren rechnen muss-
ten, und deshalb für die Zustellung der Vorladungen im Ausweisungsverfah-
ren die Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zur Anwendung
gelangt.
4. a) Die Berufungskläger machten geltend, es hätte gar keine Ausweisungs-
verfahren stattfinden dürfen, da sie sich bereits vorgängig an die Schlich-
tungsbehörde in Mietsachen (Entscheid vom 30. Juli 2012) und anschlies-
send an das Mietgericht gewandt hätten. Sie könnten nicht einmal als Kläger
(vor Mietgericht) und einmal als Beklagte (im Ausweisungsverfahren) in ei-
nem Verfahren auftreten (act. 20 S. 2 sinngemäss).
b) Das Ausweisungsbegehren wurde von den (Haupt-)Vermietern gestellt.
Diese hatten deshalb in jenem Verfahren (vor dem Einzelgericht Audienz)
als Kläger aufzutreten. Vor Mietgericht leiteten die Berufungskläger ein Kün-

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digungsschutz- und Mieterstreckungsverfahren ein (act. 22/4), weshalb
ihnen in jenem Verfahren die Klägerrolle zukommt.
5. Soweit die Berufungskläger beanstanden, die Schlichtungsbehörde und das
Mietgericht hätten die falsche Partei ins Verfahren aufgenommen, ist auf
diese Rüge nicht einzutreten. Im vorliegenden Berufungsverfahren können
nur Mängel bezüglich des vorinstanzlichen Verfahrens gerügt werden.
6. a) Mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung auf den
1. Januar 2011 ist Art. 274 ff. OR (ersatzlos) gestrichen worden. Bisher re-
gelte Art. 274g OR die Zuständigkeit bei paralleler Anfechtung der Kündi-
gung im mietrechtlichen Verfahren einerseits und beim summarischen Aus-
weisungsverfahren andererseits: Vorgesehen war, dass der Ausweisungs-
richter (in den namentlich aufgeführten Fällen von lit. a-d) auch über die
Kündungsanfechtung befinden müsse (Art. 274g Abs. 1 OR), und Art. 274g
Abs. 3 OR ordnete an, dass Begehren von Mietern durch die Schlichtungs-
behörde an den durch die Vermieterschaft angerufenen Ausweisungsrichter
zu überweisen seien. Das führte zur sog. Kompetenzattraktion im summari-
schen Verfahren, und der Ausweisungsrichter musste über die überwiesene
Kündigungsanfechtung entscheiden. Die Gültigkeit von Kündigungen hatte
und hat der Ausweisungsrichter auch dann zu beurteilen, wenn die beklagte
Partei die Gültigkeit der Kündigung lediglich im Ausweisungsverfahren (und
ohne ein mietrechtliches Verfahren in Gang gesetzt zu haben) anzweifelte.
Der wesentliche Unterschied von Art. 274g OR bestand darin, dass er dies
im Überweisungsfall mit voller Kognition tun musste – weil er diesbezüglich
die Funktion des Mietgerichts zu übernehmen hatte –, während er ohne eine
solche Überweisung die Gültigkeit der Kündigung ausschliesslich nach den
Regeln des summarischen Verfahrens entscheiden kann.
b) Kann nach jetzt geltendem Recht keine Überweisung des Verfahrens be-
treffend Kündigungsanfechtung (mehr) erfolgen und ist eine Sistierung des
(summarischen) Ausweisungsverfahrens nicht opportun, so bleibt nur, die
Kündigungsanfechtung, die im Rahmen des Ausweisungsprozesses eine
Vorfrage (vgl. Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Ge-

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richtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel 1990, Rz 141, 562) darstellt, im
summarischen Verfahren zu überprüfen.
Die Verpflichtung des Ausweisungsgerichts, die Kündigung vorfragenweise
zu überprüfen, führt dazu, dass die Mieter entsprechende Anträge stellen
und die Grundlagen für die vorzunehmende Überprüfung beibringen müs-
sen. Sie können sich nunmehr nicht mehr darauf verlassen, dass ihre Vor-
bringen im mietrechtlichen Verfahren mit der Überweisung „automatisch“ ins
Ausweisungsverfahren überführt werden.
7. a) Vorliegend war das Untermietverhältnis befristet und endigte am 30. Juni
2012. Spätestens an diesem Stichtag hatten die Berufungskläger die Woh-
nung zu verlassen. Ein befristeter Mietvertrag endigt nämlich mit Eintritt des
vereinbarten Endtermins. Einer Kündigung bedarf es nicht (Art. 255 Abs. 2
und Art. 266 Abs. 1 OR).
b) Das Begehren um Erstreckung hätte beim befristeten Mietverhältnis nach
Art. 273 Abs. 2 lit. b OR spätestens 60 Tage vor Ablauf der Vertragsdauer
bei der Schlichtungsbehörde eingereicht werden müssen, was die Beru-
fungskläger versäumt haben. Das bei der Schlichtungsbehörde eingereichte
Gesuch vom 2. Juli 2012 erfolgte verspätet. Aber selbst wenn es rechtzeitig
gestellt worden wäre, hätte es keinen Erfolg gehabt.
8. a) Die Untermiete kann nur für die Dauer des Hauptmietverhältnisses er-
streckt werden (Art. 273b Abs. 1 OR). Das Ende des Hauptmietverhältnisses
setzt dem Erstreckungsrecht des Untermieters ein absolutes Ende, da der
Untermieter die Möglichkeit der Vertragserfüllung gegenüber dem Untermie-
ter nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses einbüsst (BSK OR I-
Weber, 5. Auflage, Art. 273b N 1). Vorliegend endete das Hauptmietverhält-
nis am 30. Juni 2012 (act. 4/1 S. 1 = act. 22/8 Vertrag 1 S. 1), weshalb das
Untermietverhältnis nicht mehr erstreckt werden kann.
b) Eine Ausnahme besteht allerdings. Bezweckt die Untermiete hauptsäch-
lich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz, so wird

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dem Untermieter ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungs-
schutz gewährt. Wird das Hauptmietverhältnis gekündigt, so tritt der Vermie-
ter anstelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein (Art. 273b
Abs. 2 OR). Die Berufungskläger berufen sich in ihrer Berufungsschrift zwar
auf diese Gesetzesbestimmung (act. 20 S. 2), ohne dies aber in verständli-
cher Weise zu begründen. Aufgrund der Vorbringen der Berufungskläger an-
lässlich der vorinstanzlichen Verhandlung sehen sie die Umgehung der
Kündigungsvorschriften wohl in der Weitervermietung einer Abbruchliegen-
schaft an die Stiftung J._____ (vgl. Protokoll Vorinstanz S. 4-6).
Eine Umgehung liegt jedoch nicht vor, wenn gemeinnützige Organisationen
oder Fürsorgebehörden zwecks Untervermietung Wohnräume in Abbruch-
liegenschaften mieten. Zwar erleichtern solche Verträge häufig gerade auch
im Hinblick auf den Kündigungsschutz dem bau- und abbruchwilligen Eigen-
tümer den Entschluss zur Vermietung. Dies wird aber in Art. 272a Abs. 1 lit.
d OR ausdrücklich für legitim erklärt (BSK OR I-Weber, 5. Auflage, Art. 273b
N 3).
c) Die Berufungskläger machten ferner sinngemäss geltend, sie seien von
der Stiftung J._____ getäuscht (Verschleierung der Eigentumsverhältnisse)
worden (act. 20 S. 3).
Wesentliche Willensmängel bei Vertragsabschluss führen zur einseitigen
Aufhebung des Vertrages (vgl. Art. 23 ff. OR). Gerade dies wollen aber die
Berufungskläger nicht. Mit der Behauptung, der Vertragsinhalt hätte nicht ih-
rem Willen entsprochen (wenn sie richtig informiert worden wären, hätten sie
den Mietvertrag nicht abgeschlossen, deshalb laufe das Kündigungsschutz-
verfahren, vgl. Protokoll Vorinstanz S. 5), bezwecken sie nämlich nicht eine
Aufhebung des Vertrages, sondern vielmehr eine Änderung des Vertragsin-
haltes. Wenn die Berufungsbeklagten ihnen die Wohnung nur befristet zur
Verfügung stellen wollten, so war dies deren Recht und es hatten sich die
Berufungskläger zu entscheiden, ob sie die Befristung hinnehmen wollten
oder nicht. Wenn sie letzterer zustimmten, so hat es dabei sein Bewenden
(Art. 30 Abs. 2 OR).

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d) Die Berufungskläger haben somit kein Anrecht darauf, dass ihnen eine
Mieterstreckung gewährt wird. Seit dem 1. Juli 2012 halten sie sich unbe-
rechtigerweise in der Wohnung auf.
9. Die Berufung ist demnach abzuweisen.
10. Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der
unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss haben die Berufungsklä-
ger die Kosten für das Rechtsmittelverfahren zu tragen. Grundlage für die
Festsetzung der Gerichtskosten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche
Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des
Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Bei einem Ausweisungsverfahren aufgrund ei-
nes befristeten Mietverhältnisses entspricht der Streitwert sechs Monats-
mietzinsen. Es rechtfertigt sich deshalb den Streitwert auf Fr. 11'700.- (6 x
Fr. 1'950.-) festzusetzen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren
ist in Anwendung von §§ 4 Abs. 1 und 3, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG auf Fr. 750.- festzulegen. Mangels Umtrieben ist den Berufungsbeklag-
ten keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das angefochtene Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren (Audienz) des Bezirksgerichtes
Zürich vom 11. September 2012 bestätigt. Die Berufungskläger werden
demnach verpflichtet, die 4-Zimmer- Wohnung, 1. OG, linke Seite, inklusive
Kellerabteil, in der Liegenschaft D._____-Strasse ..., in H._____, unverzüg-
lich zu räumen und den Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu überge-
ben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, auf Verlangen der Beru-
fungsbeklagten die Verpflichtung der Berufungskläger gemäss Ziffer 1 die-
ses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von den

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Berufungsbeklagten vorzuschiessen, sind ihnen aber von den Berufungsklä-
gern zu ersetzen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Berufungsklägern unter
solidarischer Haftung auferlegt.
5. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten im Doppel
für sich und zuhanden des zuständigen Stadtammannamtes, sowie - unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten - an das Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren (Audienz) des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'700.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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