zh_obergericht · LB120088 · 2014-04-17 · de
Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen / Ausschluss aus Miteigentümerschaft


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120088-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil und Beschluss vom 17. April 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
4. D._____,
Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. E._____,
2. F._____,
3. G._____,
4. H._____,
5. I._____,
6. J._____,
7. K._____,
Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

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betreffend Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen / Ausschluss aus Mitei-
gentümerschaft
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
27. August 2012; Proz. CG100051
Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2 f.)
1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung von Art. 292
StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem
Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen
und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an
der L._____-strasse ..., ... Zürich gemäss den von der M._____
AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT HÖNGG-ZÜRICH
hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;
2. Es seien die Beklagten 3 und 4 unter Androhung von Art. 292
StGB zu verpflichten, ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem
Kaufvertrag sowie Werkvertrag vom 11.12.2007 nachzukommen
und ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an
der L._____-strasse ..., ... Zürich gemäss den von der M._____
AG beim NOTARIAT GRUNDBUCH- UND KONKURSAMT HÖNGG-ZÜRICH
hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich abzugeben;
3. Es seien die Beklagten gestützt auf Art. 649b ZGB aus der Mitei-
gentümerschaft auszuschliessen bzw. im Fall der zwischenzeitli-
chen Begründung des Stockwerkeigentums aus der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft auszuschliessen;
4. Es sei den Beklagten unter Androhung von Art. 292 StGB zu ver-
bieten, nach der Veräusserung ihrer Miteigentümeranteilen bzw.
ihren Stockwerkeinheiten diese weiterhin zu benutzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu
Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 27. August 2012
(act. 90 = act. 101):
1. Die Beklagten werden aus der Miteigentümergemeinschaft L._____-
strasse ..., ... Zürich, ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Mitei-

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gentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet unter der Androhung, dass
bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften über die
Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der Bestimmun-
gen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses angeordnet wird.
Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
2. Den Beklagten 1 und 2 wird unter Androhung von Art. 292 StGB unter-
sagt, nach Veräusserung ihrer Miteigentümeranteile diese weiterhin zu
benützen. Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung die-
ses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Bus-
se bestraft.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.-- (Pauschalgebühr).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden den Klägern einerseits und den Beklagten anderer-
seits je zur Hälfte auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den gesam-
ten Kostenanteil.
5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen.
(6./7. Mitteilung / Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten (act. 97 S. 3,
act. 114 S. 3):
A) Berufung
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 27. August 2012
sei aufzuheben und auf die Klage vom 1. April 2010 nicht einzutreten;
eventualiter sei die Klage abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger (unter soli-
darischer Haftbarkeit).
B) Anschlussberufung

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"1. Auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventualiter seien die
Anträge der Anschlussberufung abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MwSt. zulasten der
Berufungsbeklagten (unter solidarischer Haftbarkeit).
der Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger (act. 107 S. 2 f.):
A) Berufung und B) Anschlussberufung (Anträge Ziffern 3 bis 5)
1. Es sei die Berufung der Beklagten vom 12. Oktober 2012 vollumfänglich
abzuweisen;
2. Es sei Ziffer 1 (Seite 30) des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August
2012, wonach die Beklagten aus der Miteigentümerschaft L._____-
strasse ..., ... Zürich ausgeschlossen und zur Veräusserung ihres Mitei-
gentumsanteils innert vier Monaten verpflichtet werden unter Androhung,
dass bei Säumnis die öffentliche Versteigerung nach den Vorschriften
über die Zwangsverwertung von Grundstücken unter Ausschluss der
Bestimmungen über die Auflösung des Miteigentumsverhältnisses ange-
ordnet wird, zu bestätigen;
3. Es sei der letzte Satz von Ziffer 1 (Seite 30) des vorinstanzlichen Urteils
vom 27. August 2012 zu streichen und seien die Beklagten gemäss klä-
gerischen Rechtsbegehren richterlich zu verpflichten, ihrer vertraglichen
Verpflichtung nachzukommen und ihre Erklärung zur Begründung von
Stockwerkeigentum an der L._____-strasse ..., ... Zürich abzugeben;
4. Es sei die Ziffer 2 (S. 30 f.) des vorinstanzlichen Urteils dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend derart abzuändern, dass nicht nur den Beklag-
ten 1 & 2, sondern auch 3 & 4 nach der Veräusserung ihrer Miteigen-
tumsanteile untersagt ist, diese weiterhin zu benützen;
5 Es seien die Ziffern 4 und 5 (Seite 31) des vorinstanzlichen Urteils dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend derart abzuändern, dass die Be-
klagten vollumfänglich die Verfahrenskosten zu tragen haben und den
Klägern die volle Prozessentschädigung zu entrichten sei;
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten der
Beklagten.
Erwägungen:
I.
1.1. Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 11. Dezember 2007 verkauften
N._____ und die Immobilien von O._____ AG B._____ und A._____ (den Beklag-

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ten 1 und 2; auch Familie AB._____ genannt) einen Miteigentumsanteil von
102/1000 an der Liegenschaft Kat. Nr. … in Zürich-Höngg (act. 4/7). Anstelle des
bisherigen Wohnhauses sollte ein Mehrfamilienhaus mit 9 Eigentumswohnungen
erstellt werden (4/7 S. 5 oben und act. 4/8 S. 1). Die Familie AB._____ schloss
deshalb zu diesem Zweck mit der Totalunternehmerin M._____ AG einen Werk-
vertrag ab, welcher ebenfalls vom 11. Dezember 2007 datiert (act. 4/8). Inhalt des
Werkvertrages war die Erstellung einer 3 ½ Zimmer-Garten-Wohnung (mit Keller
und Waschküche) und ein Autoeinstellplatz (so genannte Überbauung L._____-
strasse ...; act. 4/8 S. 1).
Der Kaufvertrag der Beklagten 3 und 4 (Frau C._____ und Herr D._____) liegt
nicht im Recht, wohl aber der Werkvertrag, den diese mit der M._____ AG eben-
falls im Dezember 2007 abschlossen (act. 78/14). Die M._____ AG verpflichtete
sich zur Erstellung einer 4 ½ Zimmer-Wohnung für die Beklagte C._____ und den
Beklagten D._____.
Im Kaufvertrag findet sich der Passus, dass nach Angaben der Parteien beabsich-
tigt sei, an der gemeinschaftlichen Liegenschaft Stockwerkeigentum zu begrün-
den (act. 57 S. 3; act. 4/7 S. 7 Ziffer 10). Der Vertrag der Miteigentümer über die
Ausgestaltung ihrer Anteile zu Stockwerkeigentum (vgl. zum Entwurf, datierend
vom "*** 2009", act. 4/9) wurde unbestrittenermassen allerdings nie unterzeichnet
(act. 57 S. 3). Die Parteien streiten sich darüber, ob bzw. inwiefern Sonderrecht
an der noch zu erstellenden Liegenschaft L._____-strasse ... verkauft wurde.
Gesamthaft halten die Kläger rund 78 % und die Beklagten gemeinsam rund 22 %
der Miteigentumsanteile.
1.2. Ausgangspunkt der Auseinandersetzung ist der Vorwurf der Beklagten, ihre
Wohnungen seien flächenmässig kleiner als ursprünglich geplant. Die Beklagten
stellen die Richtigkeit der von der M._____ AG ermittelten Flächenmasse, die den
Wertquoten für das Stockwerkeigentum zugrunde liegen, in Frage (act. 57
S. 5, S. 12) bzw. sie stellen sich auf den Standpunkt, es seien nachträglich bauli-
che Änderungen am Gebäude durchgeführt worden, die nicht in den Grundplänen
gemäss Werkvertrag vorgesehen gewesen seien und ihnen, den Beklagten, zum

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Nachteil gereichen würden (act. 57 S. 5 f., act. 77 S. 3 ff.). Die Miteigentumsquote
gemäss den Kaufverträgen von Dezember 2007 (act. 4/7) könne daher nicht un-
besehen als Wertquote für die Begründung von Stockwerkeigentum (act. 4/9)
übernommen werden (Art. 712e Abs. 2 ZGB; act. 57 S. 13). Die Beklagten fordern
eine Berichtigung, nämlich eine Reduzierung der ihnen ursprünglich zugeteilten
Wertquoten (act. 77 S. 3), bevor sie mit den Klägern Stockwerkeigentum begrün-
den.
Die Parteien sind damit nach wie vor am gesamten Grundstück (inkl. errichtetem
Gebäude), L._____-strasse ..., mit ihren jeweiligen Quoten gemäss Grundbuch-
eintrag Miteigentümer.
2.1. Die Parteien führen als Folge dieser Differenzen der Berechnungsmethode
seit 2009 eine Auseinandersetzung. Vergleichsbemühungen ihrer Rechtsanwälte
war kein Erfolg beschieden. Im Zuge der Auseinandersetzung haben sich die bei-
den Seiten gegenseitig streitsüchtiges, unverträgliches, ja strafrechtlich relevantes
Verhalten vorgeworfen. Strafanzeigen wurden erstattet (vgl. etwa act. 4/23, act. 2
S.13 N 29). Die Kläger beschlossen schliesslich in der Miteigentümerversamm-
lung vom 10. Februar 2010 einstimmig, die Beklagten durch gerichtliches Urteil
aus der Miteigentümergemeinschaft ausschliessen zu lassen (Art. 649b Abs. 1
ZGB; act. 4/2 S. 5 unten f.; so auch in der Miteigentümerversammlung vom
13. April 2011, act. 69/42 S. 4 oben).
2.2. Mit Klage vom 1. April 2010 beantragten die Kläger, die Umwandlung des
gewöhnlichen Miteigentums in Stockwerkeigentum (Anträge gemäss Ziffern 1 und
2 der Klagebegründung) und ─ auch als Hauptbegehren ─ den Ausschluss der
Beklagten aus der Miteigentümergemeinschaft (Antrag gemäss Ziff. 3 der Klage-
begründung; act. 2 S. 2 f.; Prot. VI S. 6). Das Bezirksgericht führte das gesamte
Hauptverfahren schriftlich durch. Diesem folgte kein Beweisverfahren. Das Be-
zirksgericht unternahm indes erfolglose Bemühungen zur gütlichen Beendigung
des Streites. Mit Urteil vom 27. August 2012 hiess das Bezirksgericht Zürich einen
Teil der Klage gut. Es ordnete den Ausschluss sämtlicher Beklagten aus der Mit-
eigentümerschaft und die Veräusserung deren Eigentumsanteile sowie die
Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung an (act. 101 = act. 90, Disposi-

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tivziffer 1). Im Übrigen trat es auf die Klage nicht ein. Die Gerichtskosten wurden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt, und es wurden keine Entschädigungen zuge-
sprochen (act. 101 = act. 90, Dispositivziffern 4 und 5). Für Einzelheiten zum
Gang des bezirksgerichtlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen unter Ziffer 1
des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (vgl. act. 101 S. 3-5).
2.3. Dagegen führen die Berufungskläger mit Eingabe vom 12. Oktober 2012
rechtzeitig Berufung (act. 97 i.V. mit act. 92) und beantragen, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben, und es sei auf die Klage zufolge unzulässiger alternativer
Klagenhäufung nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen (act. 97
S. 3 ff., S. 8 ff.). In der Folge wurden die bezirksgerichtlichen Akten beigezogen.
Nach deren Eingang wurde von den Berufungsklägern und Beklagten (nachfol-
gend nur noch Beklagte) ein Kostenvorschuss i.S. des Art. 98 ZPO erhoben (vgl.
act. 102) und – nachdem der Vorschuss geleistet worden war (act. 105) – Frist
zur Berufungsantwort angesetzt. Die Berufungsbeklagten und Kläger (nachfol-
gend nur noch Kläger) erstatteten mit Schriftsatz vom 19. Februar 2013 die Beru-
fungsantwort (vgl. act. 107). Zugleich erhoben sie Anschlussberufung, weshalb
von ihnen ebenfalls ein Kostenvorschuss eingefordert wurde (vgl. act. 109). Frist
zur Beantwortung der Anschlussberufung wurde den Beklagten mit Verfügung
vom 22. Mai 2013 angesetzt (vgl. act. 112). Die Antwort der Beklagten (act. 214)
ging am 27. Juni 2013 rechtzeitig ein (act. 114). Die gesetzlich vorgesehenen
Schriftenwechsel waren damit durchgeführt. Da sich die Sache seit da als spruch-
reif erweist, wurde den Klägern lediglich noch ein Doppel von act. 114 zugestellt
(vgl. act. 114, act. 118).
II.
1.1. Die Klage wurde beim Bezirksgericht vor dem Inkrafttreten der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO) am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Das be-
zirksgerichtliche Verfahren folgte daher noch – wie in Art. 404 Abs. 1 ZPO festge-
halten – bis zu seinem Abschluss den Regeln des kantonalen Verfahrensrechts,
namentlich also der ZPO/ZH, des GVG/ZH sowie der dazugehörigen Nebenerlas-

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se etwa zu den Gerichts- und Anwaltsgebühren. Das wird im Folgenden zu be-
achten sein.
1.2. Das vorliegende Berufungsverfahren untersteht demgegenüber gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO den Regeln der ZPO (und hat die Regeln des kantonalen
Rechts zu Gebühren usw. zu beachten, welche die ZPO ergänzen). Demnach
stellt das Berufungsverfahren im Grundsatz die Fortsetzung des Prozesses an-
hand des vor der ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes dar (zu den Aus-
nahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung
der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind des-
halb entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungs-
schrift und in der Anschlussberufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begrün-
den (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049
vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des be-
reits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforde-
rungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am ange-
fochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE
138 III 375).
2.1. Mehrere Begehren im gleichen Gesuch sind eine objektive Klagenhäufung
gemäss Art. 90 ZPO. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Kläger
hätten mit ihrer ausdrücklichen Erklärung, sie erachteten die beiden Begehren auf
Umwandlung und Ausschluss als gleichwertig (Prot. VI S. 6), eine unzulässige ob-
jektive Klagenhäufung gestellt (act. 97 S. 5 ff., S. 7 unten). Das Ausschlussbegeh-
ren der Kläger sei nämlich ausdrücklich beschränkt gewesen auf zwei Fälle, näm-
lich Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft und Ausschluss aus der
Stockwerkeigentümergemeinschaft "im Fall der zwischenzeitlichen Begründung
des Stockwerkeigentums" (act. 97 S. 6). Mit der "zwischenzeitlichen Begründung
des Stockwerkeigentums" sei der Fall "einer widererwartend und plötzlichen Zu-
stimmung der Beklagten zur beantragten Stockwerkbegründung" gemeint; nicht
erfasst und gemeint sei demgegenüber der Fall, dass die Beklagten gerichtlich
zur Begründung von Stockwerkeigentum verurteilt würden. Deshalb hätten die

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Kläger ihre beiden Hauptbegehren auch ausdrücklich als gleichwertig erachtet.
Die beiden Hauptbegehren würden sich aber gegenseitig ausschliessen, weil nur
das eine oder andere Begehren gutgeheissen werden könne. Es liege ein Fall un-
zulässiger alternativer Klagenhäufung vor, weil es nicht der freien Entscheidung
des Gerichts überlassen werden könne zu entscheiden, welchen Anspruch es den
Klägern zusprechen solle (act. 97 S. 7 oben). Die Kläger hätten sagen müssen,
ob sie das gewöhnliche Miteigentum mit den Beklagten zu Stockwerkeigentum
umgestalten wollen oder ob sie die Beklagten aus der Gemeinschaft ausschlies-
sen wollen (ebenda). Stattdessen hätten sie diesen Entscheid der Vorinstanz
überlassen, die nach eigenem Gutdünken, aus prozessökonomischen Gründen,
entschieden habe, von den beiden Hauptbegehren das Ausschlussbegehren zu
behandeln. Die Vorinstanz habe die (beiden) Hauptbegehren der Kläger von sich
aus in das Verhältnis von Haupt- und Eventualantrag gebracht. Das Ausschluss-
begehren habe sie als Hauptantrag und das Umwandlungsbegehren als Eventu-
alantrag behandelt. Damit habe die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt
(act. 97 S. 7). Hätte die Vorinstanz nach eigenem Gutdünken nicht zunächst das
Ausschlussbegehren, sondern das Umwandlungsbegehren behandelt und dieses
gutgeheissen, hätte sie nach ihrer Logik auf das Ausschlussbegehren nicht mehr
eintreten können. Die Beklagten wären nicht ausgeschlossen worden, sondern
stattdessen verpflichtet worden, das Miteigentum in Stockwerkeigentum umzu-
wandeln. Der völlig unterschiedliche Ausgang des Verfahrens könne aber nicht
von der willkürlichen Entscheidung des Gerichts abhängen, welches der gleich-
wertigen Hauptbegehren es zuerst behandle. Und vor allem habe die Vorinstanz
die beiden Hauptbegehren nicht von sich aus nach eigenem Gutdünken in das
Verhältnis Hauptbegehren und Eventualbegehren stellen dürfen (act. 101 S. 6 un-
ten, S. 29 unten), zumal die Kläger ihre Begehren ausdrücklich als gleichwertig
verstanden und behandelt wissen wollten (act. 97 S. 7, act. 114 S. 11). Die Vor-
instanz hätte auf die Klage mangels genügender Bestimmtheit zufolge unzulässi-
ger alternativer Klagenhäufung nicht eintreten dürfen (act. 114 S. 12 oben, S. 14
oben).
2.2. Klagehäufungen sind zulässig, wenn das gleiche Gericht sachlich zuständig
und wenn die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (§ 58 Abs. 1 ZPO ZH; so auch

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Art. 90 ZPO). Das ist hier der Fall, sind doch sowohl Begehren auf Ausschluss
aus der Miteigentümergemeinschaft wie auch dasjenige auf Verpflichtung zur Be-
gründung von Stockwerkeigentum dem Bezirksgericht im ordentlichen Verfahren
vorzulegen (§ 31 GVG ZH i. V. m. § 215 lit. d ZPO ZH i.V.m. Art. 712d Abs. 2 Ziff.
1 ZGB und Art. 649b Abs. 1 ZGB; so auch Art. 29 ZPO i. V. m. § 19 GOG i. V. m.
Art. 249 lit. d ZPO). Die Kläger können beide Ansprüche auf Umwandlung und
Ausschluss gleichwertig nebeneinander erheben, so dass das Gericht über beide
Ansprüche zu entscheiden hat (vgl. auch Prot. VI S. 6). Die beiden Begehren
schliessen sich nicht gegenseitig aus. Die Kläger haben ein legitimes Interesse an
der Beurteilung der Frage, ob die konkreten Rechtsgrundlagen eine (gerichtliche)
Verpflichtung der Beklagten zur Begründung von Stockwerkeigentum zulassen
bzw. ob die Beklagten ihre Miteigentümerpflichten verletzen, wenn sie dem kläge-
rischen Ansinnen nicht nachkommen, Stockwerkeigentum zu begründen. Zwar
kann jeder Miteigentümer über seinen Miteigentumsanteil rechtsgeschäftlich ver-
fügen (Art. 646 Abs. 3 OR), doch sind Miteigentumsanteile weit schwieriger zu
handeln als Stockwerkeigentumsanteile und die Hypothezierung ist teurer (vgl.
act. 4/11, act. 69/50). Aus diesen Gründen verkauft der Ersteller der Baute in der
Regel auch Stockwerkeigentumsanteile und nicht Miteigentumsanteile. Gleichzei-
tig haben die Kläger im Interesse der raschen und vollständigen Auseinanderset-
zung Anspruch auf Klärung der Frage, ob Ausschlussgründe aus der Miteigentü-
mergemeinschaft vorliegen: Art. 649b ZGB ermöglicht, einen Miteigentümer, und,
weil das Stockwerkeigentumsrecht keine eigene Ausschlussregelung enthält
(Art. 712a ff. ZGB), auch einen Stockwerkeigentümer durch richterliches Urteil
aus der Gemeinschaft auszuschliessen. Auf die Klage ist einzutreten.
3. Die Beklagten beantragen für den Fall, dass auf die Klage eingetreten wird,
deren Abweisung und damit die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (vgl.
act. 97 S. 3). Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung sowie die Gut-
heissung der Anschlussberufung, nämlich vorgängig des zu bestätigenden Aus-
schlusses der Beklagten aus der Miteigentümergemeinschaft, die Verpflichtung
der Beklagten, ihre Erklärung zur Begründung von Stockwerkeigentum an der
L._____-strasse ..., ... Zürich abzugeben. Keine der Parteien beantragt eine
Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht. Die Rechtsmittelinstanz kann die

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Sache aber auch dann an die Vorinstanz zurückweisen, wenn der Rechtsmittel-
kläger das nicht verlangt (ZPO Komm-Reetz, vor Art. 308 ff. N 18, Art. 318 N 25,
ZPO-Rechtsmittel-Kunz, vor Art. 308 ff. N 110).
III.
1.1. Die Begründung von Stockwerkeigentum setzt einen Rechtsgrundausweis
voraus. Der Rechtsgrundausweis wird durch den Begründungsakt geliefert. Der
Begründungsakt kann in zwei verschiedenen Formen auftreten: Als einseitige Er-
klärung des Eigentümers, hier der Verkäuferschaft (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB),
oder als Begründungsvertrag der Miteigentümer (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB;
A. Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürcher Kommentar zum Zivilgesetz-
buch, Zürich 2010, N 44 zu Art. 712d ZGB).
1.2.1. Vorliegend wurde den Parteien lediglich ein Miteigentumsanteil im Sinne
von Art. 646 ff ZGB verkauft. Davon sind auch die Kläger in der Klagebegründung
noch ausgegangen (act. 2 S. 6 oben). Erst in der Replik im bezirksgerichtlichen
Verfahren (und vor Berufungsinstanz) stellen sich die Kläger auf den Standpunkt,
dass den Parteien mit dem Kaufvertrag ein Sonderrecht an ihren Wohnungen im
Sinne von Art. 712a Abs. 1 und 2 ZGB verschafft wurde und ihnen eine im Kauf-
vertrag festgesetzte Quote am Wert der gesamten Liegenschaft zugewiesen wur-
de (act. 68 S. 4, act. 107 S. 43 ff.). Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt
werden. Zwar machen die Kläger geltend, dass die Wertquote mit dem Miteigen-
tumsanteil gleichzusetzen sei (act. 68 S. 3 f und S. 17, act. 57 S. 8, act. 107
S. 43 ff). Es ist möglich, die Wertquote mit dem Miteigentumsanteil gleichzuset-
zen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass die Begründung von Stockwerkei-
gentum (inkl. den festgelegten Wertquoten) im Interesse der einzelnen Teilkäufer
der Liegenschaft zur späteren Rechtssicherheit ihrer Eigentumsverhältnisse liegt
(act. 68 S. 4 oben). Es ist unbestritten, dass die Parteien am Stammgrundstück
L._____-strasse ... Stockwerkeigentum begründen wollen (act. 97 S. 29 f., act.
107 S. 43 f.). Dessen ungeachtet hat vorliegend die Verkäuferschaft Miteigentum
und nicht Stockwerkeigentum verkauft (act. 4/7). Der − zwischen der Verkäufer-
schaft und den Beklagten 1 und 2 abgeschlossene − Kaufvertrag enthält die Er-

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klärung, dass sie, die Parteien, gemeint also die Verkäufer und die Beklagten, be-
absichtigen, Stockwerkeigentum zu begründen, die Wertquoten sollen den Mitei-
gentums-anteilen entsprechen. Jedenfalls wurde zu diesem Zweck − so die Be-
hauptungslage - von jedem einzelnen Käufer des jeweiligen Miteigentümers eine
Drittperson, P._____ von der M._____ AG, mit der Begründung und dem Vollzug
des Stockwerkeigentums beauftragt (act. 4/7 S. 7 Ziff. 10). Diese Auftragsertei-
lung wurde aber von den Beklagten widerrufen (act. 60/1). Die Auftrag erteilenden
Beklagten dürfen von ihren ursprünglichen Absichten Abstand nehmen. Dass sie
so nicht nur sich selbst, sondern auch den Klägern vor allem auch wirtschaftliche
Nachteile einhandeln, ändert entgegen der klägerischen Darstellung nichts an der
freien Widerruflichkeit (Art. 404 Abs. 1 OR, act. 107 S. 44 oben). Auch wenn das
Interesse an der Begründung von Stockwerkeigentum evident ist, führt der streit-
gegenständliche Vertrag nicht dazu, dass der Auftraggeber nur noch aus wichti-
gem Grund die Vollmacht (zur Begründung von Stockwerkeigentum) entziehen
darf oder dass ein Widerruf stets unzeitig (Art. 404 Abs. 2 OR) wäre. Lehre und
Rechtsprechung betonen im Gegenteil die Entschlussfreiheit des Auftraggebers.
Entgegen der Darstellung der Kläger räumt der Kaufvertrag den Klägern auch
kein direktes Forderungsrecht gegenüber den Beklagten auf Begründung von
Stockwerkeigentum ein (act. 107 S. 44 oben, act. 68 S. 4 f.). Beim von den Klä-
gern als Rechtsgrundausweis angeführten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112
OR) richten sich Bestand und Inhalt des Forderungsrechtes des Dritten, hier der
Kläger, nach dem Vertrag zwischen dem Schuldner (der Beklagten) und dem
Gläubiger (hier der Verkäufer). Fehlt es in diesem Vertrag am Minimum dessen,
was von Gesetzes wegen verabredet werden muss, damit ein bestimmter Vertrag
zustande kommen kann, dann kann dieser Vertrag dem Dritten (den Klägern)
auch kein Forderungsrecht einräumen. Auch wenn ein Vertrag einem Dritten ein
Recht auf Begründung von Stockwerkeigentum zugestehen würde, dann müssten
dort alle wesentlichen Punkte geregelt sein, insbesondere die Aufteilung nach
Wertquoten. Damit handelt es sich vorliegend nicht um den von den Klägern an-
gespielten Fall, in welchem das Gericht aufgrund einer Erfüllungsklage lediglich
noch den simplen Vollzug einer materiellen Vertragspflicht zu bewerkstelligen hat
(act. 107 S. 47, wohl in Anlehnung an Wermelinger, a.a.O, N 114 zu Art. 712d

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ZGB). Im übrigen kann auch die Totalunternehmerin den Miteigentümern kein Ei-
gentum an Stockwerk im Sinne von Art. 712a ff ZGB verschaffen, sie hat sich ge-
genüber dem jeweiligen Miteigentümer zur Erstellung eines Werkes im Sinne von
Art. 363 ff OR verpflichtet (act. 4/8).
1.2.2. Die Miteigentümer haben sich auch nicht in einem Begründungsvertrag
über die Ausgestaltung ihrer Wertanteile zu Stockwerkeigentum geeinigt
(Art. 712d Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Als inhaltlich unbedingt notwendige Elemente
des Begründungsvertrages werden die räumliche Ausscheidung der Stockwer-
keinheiten und die Festsetzung der Wertquoten vorgeschrieben (Art. 712e Abs. 1
ZGB i.V.m. Art. 712d Abs. 2 ZGB). Es fehlt vorliegend an den für die zur Begrün-
dung von Stockwerkeigentum notwendigen übereinstimmenden Willenserklärun-
gen sämtlicher Miteigentümer. Die Unterlagen zeigen, dass über die Höhe der
jeweiligen Wertquoten unter Zugrundelegung vor allem auch der Ausbaupläne
der zu Sonderrecht auszugestaltenden Räume diskutiert wurde (act. 78/12 und
act. 78/13). Das Gesetz enthält keine Vorschriften im Hinblick auf die Berechnung
der Wertquoten. Grundfläche oder Volumen der im Sonderrecht stehenden Räu-
me, die Nutzungsmöglichkeit der Nebenräume, Lage zur Strasse etc., Höhe des
Stockwerkes, Besonnung, Aussicht etc. bestimmen die Wertquote im Einzelfall.
Die Beklagten stören sich v.a. an den nun tatsächlich vorgefundenen Massen der
Wohnnutzflächen und an den effektiven Nutzungsmöglichkeiten von gemein-
schaftlichen Teilen, Faktoren bei der Bestimmung der Wertquote (act. 97 S. 29,
act. 57 S. 8, S. 12 f.). Der Vertrag der Miteigentümer über die Ausgestaltung ihrer
Anteile zu Stockwerkeigentum wurde nicht unterzeichnet und blieb im Entwurf
(act. 4/9). Eine Einigung kam (bislang) nicht zustande. Ohnehin müsste aber der
Begründungsvertrag, auf welchen sich ein Anspruch der Kläger auf Begründung
von Stockwerkeigentum stützen könnte, öffentlich beurkundet sein, damit er gültig
ist (Art. 712d Abs. 3 ZGB). Die fehlende öffentliche Beurkundung des Begrün-
dungsvertrages wird auch von den Klägern konzediert (act. 107 S. 46 unten).
1.2.3. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass kein Begründungsakt, weder in
Form eines Begründungsvertrages noch einer einseitigen Erklärung der Verkäu-

- 14 -
ferschaft, vorliegt (welcher als notwendiger Rechtsgrund für die konstitutive Ein-
tragung im Grundbuch wirkt).
Die Kläger verlangen, dass die Beklagten ihrer vertraglichen Verpflichtung ge-
mäss Kauf- und Werkvertrag vom 11. Dezember 2007 nachkommen und ihre Er-
klärung zur Begründung von Stockwerkeigentum gemäss den von M._____ AG
beim Grundbuchamt Höngg-Zürich hinterlegten Verträgen und Plänen schriftlich
abzugeben hätten (act. 2 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2, act. 107 S. 3,
Rechtsbegehren Ziffer 3). Nur: es gibt keinen Vertrag, der die Beklagten zur Ab-
gabe von Willenserklärungen verpflichtete. Damit kann das Gericht die Kläger
auch nicht berechtigt erklären, anstelle der Erklärungen der Beklagten unter Vor-
lage der erforderlichen Unterlagen beim Grundbuchamt die Erklärung zur Be-
gründung von Stockwerkeigentum abzugeben; explizit verlangen die Kläger dies
auch nicht.
Falls die Kläger mit dem genannten Rechtsbegehren die richterliche Begründung
von Stockwerkeigentum beantragen wollen (vgl. hierzu act. 68 S. 4 ff, act. 107
S. 47 unten), Folgendes:
a) Das Bundesgericht hielt in BGE 94 II 231 im Zusammenhang mit einem Erbtei-
lungsprozess zusammengefasst fest, Art. 712d ZGB zähle die Möglichkeiten für
die Begründung von Stockwerkeigentum abschliessend auf. Habe der Erblasser
nicht bereits zu Lebzeiten sein Mehrfamilienhaus in Stockwerkeigentum umge-
wandelt, so könne er dies mit einer Verfügung von Todes wegen nachholen. Da-
neben dürfen die Erben im Erbteilungsvertrag die Bildung von Stockwerkeigentum
vereinbaren (Art. 712d Abs. 3). Indessen erwähne Art. 712d das Erbteilungsurteil
nicht als Errichtungsakt. Daraus folgert das Bundesgericht, der Gesetzgeber habe
die Begründung von Stockwerkeigentum kraft Gesetz oder eines Urteils aus-
schliessen wollen. Andernfalls hätte er diese Möglichkeit ausdrücklich vorsehen
müssen (BGE 94 II 231, 238 = Pra 58 (1969) Nr. 65, S. 218, 223). Den Klägern ist
Recht zu geben, wenn sie ausführen, im Unterschied zu den bundesgerichtlichen
Fällen betreffend die richterliche Begründung von Stockwerkeigentum bei einer
Erbstreitigkeit werde vorliegend nicht eine Gemeinschaft (Gesamthandschaft/Er-
bengemeinschaft) aufgelöst und durch eine neue (Stockwerkeigentümerschaft)

- 15 -
begründet, sondern nur eine Miteigentümerschaft in eine spezifischere Form von
Miteigentumsgemeinschaft mit Sonderrechten umgewandelt, was der gelebten
Realität der Parteien ohnehin entspreche bzw. entsprechen würde (act. 107 S. 47
unten f.). Die Wohnungen sind in der Tat seit Jahren bezogen. Die Aufteilung der
Liegenschaft zu Stockwerkeigentum ist faktisch vollzogen. Auch die Beklagten
wollen nur noch den Nachvollzug des (Stockwerkeigentums-)Rechts an die Fak-
ten (zuletzt so in act. 114 S. 15). Ein Vergleich der Wertquoten gemäss dem Ent-
wurf zur Begründung von Stockwerkeigentum (act. 4/9 S. 4 ff., act. 69/53) und der
IST-Wertquotenermittlung der Beklagten (act. 60/11, act. 78/12, act. 78/13) müss-
te eigentlich eine verbindliche Festlegung der Wertquoten möglich machen, zumal
auch Gewichtungsfaktoren, die nur schwierig zu quantifizieren sind, in die Be-
rechnung der Wertquoten einfliessen. Vergegenwärtigt man sich, dass durch die
Begründung von Stockwerkeigentum der jedem Miteigentümer zustehende (auf
die Handelbarkeit und den Preis der Miteigentumsanteile drückende) Teilungsan-
spruch (Art. 651 ZGB) aufgehoben wird, gleichzeitig aber jedem Stockwerkeigen-
tümer das Recht eingeräumt wird, seine Wohnung mit der dieser zugeteilten
Wertquote zum Marktwert zu veräussern und so sich von der Gemeinschaft zu
verabschieden, so erscheint die in der Lehre geäusserte Kritik am Ausschluss
richterlicher Begründung von Stockwerkeigentum vor allem in einem Fall wie dem
vorliegenden verständlich (vgl. v.a. Lionel Harald Seeberger, die richterliche Erb-
teilung, Diss, Freiburg 1992, S. 194-208, BSK ZGB II-Bösch, N 7 ff. zu Art. 712d;
und Simonius/Sutter, in: Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basel 1995,
§ 14 N 124, die im Zusammenhang mit der richterlichen Aufhebung von Miteigen-
tum gestützt auf Art. 651 Abs. 2 und 3 ZGB dafür plädieren, dass die Umwand-
lung in Stockwerkeigentum als Form der körperlichen Teilung möglich sein sollte).
Die Rechtsprechung und herrschende Lehre ist sich aber einig, dass Stockwer-
keigentum nicht durch Gerichtsurteil begründet werden kann (A. Wermelinger,
a.a. O. N 113 ff. zu Art. 712d ZGB mit weiteren Hinweis, auch wieder unter Hin-
weis auf BGE 94 II 231 = Pra 58 (1969) Nr. 65, S. 218 ff.; act. 107 S. 47).
Das materielle Stockwerkeigentumsrecht kennt nur in zwei Fällen die rechtsge-
staltend wirkende (Berichtigungs-)Klage: Bei anfänglich unrichtiger Berechnung
der Wertquoten und bei Veränderung am Gebäude oder an der Umgebung kön-

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nen die Wertquoten durch Gestaltungsurteil geändert werden (Art. 712e Abs. 2
i.V.m. Art. 656 Abs. 2 ZGB; anstatt vieler A. Wermelinger, a.a.O., N 105 ff., N 119
zu Art. 712e ZGB, Meier-Hayoz/Rey, Das Stockwerkeigentum, Bern 1988, N 55
zu Art. 712e ZGB).
b) Doch selbst wenn man in einem Fall wie dem vorliegenden davon ausginge,
dass der öffentlich beurkundete Begründungsvertrag durch ein Gerichtsurteil er-
setzt werden könnte, so genügt das Rechtsbegehren den prozessualen Anforde-
rungen nicht. Gerade weil durch ein solches Gestaltungsurteil Grundeigentum
übertragen werden sollte, ist in prozessualer Hinsicht unerlässlich, dass im
Rechtsbegehren um richterliche Begründung von Stockwerkeigentum die Wert-
quoten und die räumliche Aufteilung der Liegenschaft genannt werden (Bösch,
a.a.O., N 9 zu Art. 712d ZGB). Dies wurde vorliegend nicht getan. Die dafür not-
wendigen Unterlagen (Grundbuchblätter) wurden nicht eingereicht.
1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagten mangels Rechts-
grundausweis nicht zur Begründung von Stockwerkeigentum verpflichtet werden
können. Für die Herbeiführung von Stockwerkeigentum durch Gestaltungsurteil
fehlt es an einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage. Die Klage, es seien die
Beklagten zur Begründung von Stockwerkeigentum zu verpflichten, ist abzuwei-
sen. Möglicherweise liesse sich die verfahrene Situation durch ein Gutachten ei-
nes Architekten oder Liegenschaftschätzers, der die Wertquoten verbindlich fest-
legt, deblockieren.
2.1. Das Bezirksgericht geht zutreffend davon aus, dass der Ausschluss eines
Miteigentümers aus der Miteigentümergemeinschaft im Sinne von Art. 649b ZGB
als sehr schwere Sanktion nur als letzte Massnahme in Frage kommt (act. 101
S. 7; vgl. auch BGE 113 II 15 ff., 20 ff). Zugespitzt formuliert, haben die Miteigen-
tümer keinen Anspruch auf erspriessliches Zusammenleben. Allerdings haben die
Miteigentümer immerhin Anspruch darauf, dass sich kein Nachbar speziell ge-
meinschaftsfeindlich verhält. Es interessiert, ob Pflichtverletzungen behauptet und
bewiesen sind, welche einen Ausschluss der Beklagten aus der Miteigentümer-
schaft rechtfertigen. Der Umstand, dass noch kein Stockwerkeigentum begründet
wurde, kann, wie gezeigt, nicht ausschlussbegründend sein (act. 2 S. 2 ff.).

- 17 -
2.2. Gemäss Art. 649b Abs. 2 ZGB ist für eine Ausschlussklage, wenn nichts an-
deres vereinbart worden ist, eine Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss
aller Miteigentümer, mit Ausnahme der Beklagten (als Störer), notwendig. Es ist
unbestritten, dass vorliegend diesem Erfordernis Rechnung getragen wurde. Die
Beklagten rügen, im angefochtenen Urteil der Vorinstanz finde sich kein einziger
Ausschlussgrund, der im Zeitpunkt, als die Kläger den Ermächtigungsbeschluss
fassten, schon vorgelegen wäre. Das Bezirksgericht argumentiere mit späteren
Umständen, was unzulässig sei (act. 97 S. 10, S. 15, S. 17 unten, S. 18 oben,
S. 22 unten). Falls die Beklagten damit geltend machen wollen, es fehle an einer
Voraussetzung für die Aktivlegitimation der auf Ausschluss klagenden Kläger,
ist Folgendes festzuhalten: Sinn und Zweck dieses Beschlusses ist es, den
Auszuschliessenden vor einer unbegründeten Klage zu verschonen und die Ge-
meinschaft vor einer übereilten gerichtlichen Auseinandersetzung zu schützen
(R. Strittmatter, Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften, Diss., Zürich, 2002,
S. 64). Es muss der Wille der Mehrheit der Miteigentümer zum Ausdruck gebracht
werden, das (angeblich) unverträgliche Mitglied ausschliessen zu wollen. Unter
Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs müssen die materiellen Ausschlussvorausset-
zungen im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht vorliegen: Die Beklagten hätten
die Möglichkeit gehabt, den Ermächtigungsbeschluss mit der Begründung anzu-
fechten, der Beschluss sei allein mit dem Ziel gefasst worden, sie, die Beklagten,
ohne Grund, in schikanöser Absicht, aus der Gemeinschaft auszuschliessen
(Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 60 ff. ZGB; vgl. hierzu R. Strittmatter, a.a.O.,
S. 77). Dies haben die Beklagten nicht getan. Ob − mittlerweile − dermassen
schwere Pflichtverletzungen vorliegen, die die Fortsetzung der Gemeinschaft für
die Kläger unzumutbar erscheinen lassen, ist Gegenstand der Ausschlussklage.
Das Gericht legt dabei dem Urteil innerhalb den Schranken des Novenrechtes
denjenigen Sachverhalt zugrunde, wie er in diesem Zeitpunkt besteht. Die Unzu-
mutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft muss im Zeitpunkt der Urteilsfällung
vorliegen, damit die Ausschlussklage gutgeheissen werden kann. Dies bedeutet
nicht, dass die Pflichtverletzung in diesem Zeitpunkt zwingend andauern muss.
Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit hat sich der Störer vielmehr sein gesam-
tes Verhalten anrechnen zu lassen (R. Strittmatter, a.a.O., S. 43).

- 18 -
2.3.1. Das Bezirksgericht kam zum Schluss, dass die Beklagten AB._____ im
Sommer 2010 unrechtmässig und ohne Einwilligung der Kläger den Garten nach
ihrem Gusto umgestaltet und unter anderem ein Gartenhaus errichtet hätten. Dies
stelle einen Verstoss gegen die miteigentümerrechtlichen Pflichten dar (act. 101
S. 19 ff). Als zweiten Ausschlussgrund führt das Bezirksgericht an, dass die Ge-
samtheit der Indizien darauf hindeuteten, dass sich der Beklagte A._____ gegen-
über den Baubehörden im Zusammenhang mit der Einreichung eines Baugesu-
ches für ein Lamellendach mit Schiebeelemente als Stockwerkeigentümer auszu-
geben versucht habe. Diese Vorgehensweise sei schon für sich alleine genom-
men dermassen schwerwiegend, dass sie einen Ausschluss aus der Miteigentü-
mergemeinschaft rechtfertigen würde (act. 101 S. 28). Obwohl das Bezirksgericht
die weiteren von den Klägern behaupteten Sachverhalte (Haustürschlosszylinder,
Wasserschaden, gewaltsamer Zutritt zur Wohnung, "Eindecken" der Kläger mit
haltlosen Vorwürfen durch die Beklagten, Whirlpool, streitsüchtiges Verhalten)
den Beklagten nicht als Verstoss gegen die Gemeinschaft anlastete, hielt es zu-
sammenfassend und im Ergebnis dann doch fest, dass das gesamte Verhalten
des Beklagten A._____ eine dermassen gravierende Eigenmächtigkeit, Wider-
sprüchlichkeit und Unberechenbarkeit zeige, dass ein weiterer Verbleib in der
Gemeinschaft für die übrigen Miteigentümer die Grenze des Zumutbaren über-
schreiten würde (act. 101 S. 28). Weil die Beklagten 2-4 die Vorgehensweise des
Beklagten 1 sodann ganz offensichtlich unterstützen und diese teilweise unter An-
leitung des Beklagten 1 in eigenem Namen handeln würden, müssten sich die
Beklagten 2-4 sein, des Beklagten 1, Verhalten voll anrechnen lassen (act. 101
S. 29 oben). Das Bezirksgericht schloss mit dieser Argumentation folgerichtig
auch die Beklagten 2-4 aus der Gemeinschaft aus.
2.3.2. Die Beklagten argumentieren, es könne ihnen keine gravierenden Verfeh-
lungen vorgeworfen werden. Objektiv falsch habe sich der Beklagte A._____ −
wenn auch nicht böswillig − höchstens in Bezug auf die Gartengestaltung und das
entsprechende Baugesuch verhalten, weil dazu nicht vorgängig ein Beschluss der
Gemeinschaft eingeholt worden sei (act. 97 S. 23). Die Beklagten rügen sodann,
das Bezirksgericht hätte, nachdem es dem Baugesuch für die Errichtung eines
Lamellendachs eine derartige Bedeutung für den Ausschluss der Beklagten

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aus der Gemeinschaft zumesse, ein Beweisverfahren zu den behaupteten Vor-
gängen durchführen müssen, insbesondere zu der Frage, ob sich der Beklagte 1
tatsächlich als Stockwerkeigentümer gegenüber den Behörden ausgegeben habe
(act. 97 S. 20). Das Bezirksgericht habe zu Unrecht nicht das Regelbeweismass
des strikten Beweises angewendet (act. 97 S. 20 f.). Im Übrigen hätten die Be-
klagten AB._____ weder eine Pergola noch einen Wintergarten gebaut, welche
Beanstandung aber ohnehin verspätet in den Prozess eingebracht worden sei
(act. 114 S. 18). Vermutlich würden die Kläger mit der Pergola aber die Plane
meinen, welche von den Beklagten als Schutzmassnahme über die Terrasse ha-
be gespannt werden müssen. In den Schlafzimmern sei durch Nässeeinwirkung
vom Hang und frontseitig Schimmelbildung entstanden (act. 114 S. 19). Das
Problem könnte mit einem Glasdach gelöst werden, für das aber zufolge Verwei-
gerungshaltung der Kläger keine Baubewilligung eingeholt werden könne. Man
behelfe sich jetzt im Sinne einer Sofortmassnahme mit der Plane, die jederzeit
wieder entfernt werden könne (ebenda). Bestünde vorliegend nicht das Problem
der Begründung von Stockwerkeigentum, wären diese Aspekte (Gartengestaltung
und Einreichen eines Baugesuches für ein Lamellendach) völlig belanglos, zumal
sie mit milderen Massnahmen korrigiert werden können. Solche milderen Mass-
nahmen seien von den Klägern nicht ergriffen worden. Hätten die Kläger z.B. das
Gartenhäuschen wirklich entfernt haben wollen, hätten sie bei Weigerung der Be-
klagten AB._____ eine entsprechende Beseitigungsklage anstelle einer Aus-
schlussklage erheben können. Den Klägern gehe es aber gar nicht um das Gar-
tenhäuschen, die geringfügige Gebäudeaufschüttung oder das abgelehnte Bau-
gesuch. Was sie störe, sei die nicht vollzogene Begründung von Stockwerkeigen-
tum (ebenda). Es sei im Übrigen für jeden einzelnen Miteigentümer separat zu
prüfen, ob Gründe für einen Ausschluss aus der Gemeinschaft vorliegen. Es
müsste im Einzelnen aufgezeigt werden, bei welchem Verhalten konkret die Be-
klagten 2-4 den Beklagten 1 zu Unrecht unterstützt und für dessen Verhalten ein-
zustehen hätten (act. 97 S. 25).
2.3.3. Die Kläger halten demgegenüber zusammengefasst fest, dass die einzel-
nen Pflichtverletzungen des unbefugten Wechselns der Haustürschlosszylinder
am 8. Februar 2010, des Verursachens eines Wasserschadens durch den Be-

- 20 -
klagten A._____ am 9. Februar 2010, des von den Beklagten durch Gewalt ver-
schafften Zutritts zu ihren Wohnungen ohne offizielle Schlüsselübergabe am
5. März 2010, des "Eindeckens" der Verwaltung und der Kläger mit Briefen, E-
Mails etc. durch die Beklagten, des Einbauens eines nicht den gesetzlichen bzw.
bautechnischen Normen entsprechenden Whirlpools in der Wohnung der Beklag-
ten AB._____ und des seit Baubeginns von den Beklagten an den Tag gelegten
streitsüchtigen Verhaltens, gesondert betrachtet vielleicht auf Bagatellen hinaus-
laufen, aber in der − vom Gericht − festzustellenden Häufigkeit ein Gewicht zu-
komme. Zu Unrecht würde das Bezirksgericht auch das querulatorische Verhalten
der Beklagten in Zusammenhang mit der Verwaltung der Miteigentümerschaft
ausblenden. Die Beklagten würden die rechtmässig gewählte Verwaltung bis heu-
te nicht anerkennen (act. 107 S. 21 ff.), insbesondere würden sie ihren Anteil an
den Verwaltungskosten ignorieren. Ebenso würden die Beklagten von ihren an-
teilsmässig geschuldeten Kosten der Miteigentümergemeinschaft Abzüge ma-
chen, mit der Begründung und unter Vorlage zweifelhafter Dokumente, die im
Grundbuch hinterlegten Miteigentumsanteile seien nicht korrekt berechnet worden
(act. 68 S. 14, act. 107 S. 21 und S. 23; act. 70/37, act. 108/64-68). Diese Be-
hauptung der falschen Berechnung sei aber bereits mehrfach widerlegt worden.
Solches Verhalten der Beklagten, wie z.B. auch die Erstattung einer Strafanzeige
durch den Beklagten AB._____ gegen die Verwaltung wegen angeblicher Sach-
beschädigung im Januar 2010, die konstante Weigerung der Beklagten 1-4 an
Mitgliederversammlungen anwesend zu sein, sei gemeinschaftsschädigend (act.
107 S. 24 unten). Das Bezirksgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die
Familie AB._____ im Sommer 2011 eine Baubewilligung für ein Lamellendach
und Schiebeelemente zu erhalten versucht und dazu in ihrer Eingabe an die Bau-
behörde irreführende und gefälschte Dokumente eingereicht hätte (act. 107 S. 17
und S. 33). Obwohl sie die Baubewilligung bis heute nicht erhalten hätten, hätten
sie mittlerweile sogar eine flexible Dachkonstruktion und einen Wintergarten er-
stellt (act. 108/62-63).
2.4.1. Es ist von den Feststellungen des Bezirksgerichts auszugehen und zu prü-
fen, ob das Bezirksgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses der Beklag-
ten zu Recht bejaht hat. Gemäss Art. 649b Abs. 1 ZGB müssen die Pflichtverlet-

- 21 -
zungen gegenüber den anderen Eigentümern dermassen schwer sein, dass eine
Fortsetzung der Gemeinschaft gegenüber den sich wohl verhaltenden Mitgliedern
unzumutbar ist. Diese generalklauselartige Umschreibung der Ausschlussgründe
verpflichtet das Gericht dazu, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu
treffen. Es hat also einen Ermessensentscheid zu fällen und dabei alle wesentli-
chen Besonderheiten des konkreten Falles zu berücksichtigen sowie in Würdi-
gung der objektiven Umstände zu entscheiden (R. Strittmatter, a.a.O., S. 42 f.).
Damit verweist das Gesetz auf Art. 4 ZGB. Solche objektiven Kriterien, die ge-
mäss Art. 4 ZGB bei Art. 649b ZGB zu berücksichtigen sind, sind zum Beispiel die
Häufigkeit, Intensität und Art der begangenen Pflichtverletzungen. Einzelne ge-
ringfügige Pflichtverletzungen können durch die Häufigkeit und das zeitliche An-
dauern zu einer groben Pflichtverletzung werden (R. Strittmatter, a.a.O., S. 43, mit
weiteren Hinweisen). Pflichtverletzungen gegenüber verschiedenen anderen Ei-
gentümern dürfen summiert werden und dem Störer gesamthaft vorgeworfen
werden, da sie in ihrer Gesamtheit gegen die Gemeinschaft gerichtet sind.
Das Gericht darf aber seinem Ermessensentscheid nur dann den bestrittenen
rechtserheblichen Sachverhalt zugrunde legen, wenn es von der Richtigkeit der
Behauptungen überzeugt ist und keine ernsthaften Zweifel mehr daran bestehen,
dass sich der behauptete Sachverhalt auch tatsächlich verwirklicht hat. Nicht er-
füllt ist der strikte Beweis, wenn das Gericht zum Schluss kommt, die Richtigkeit
sei mit einiger Wahrscheinlichkeit anzunehmen oder wenn lediglich mehr für die
Verwirklichung der zu beweisenden Tatsachen spricht als dagegen.
Das Bezirksgericht geht in seinem Entscheid vom Beweismass der Glaubhaft-
machung aus, wenn es die Qualifizierung verschiedener Verstösse offen lässt
(act. 101 S. 10 bis S. 18, E. 3.2 - 3.7) und bei der Beurteilung des Vorwurfes, der
Beklagte A._____ habe sich gegenüber den Behörden als Stockwerkeigentümer
auszugeben versucht, festhält, auch wenn diesbezüglich kein strikter Beweis er-
bracht werden könne, so würden doch die Gesamtheit der erwähnten Indizien in
diese Richtung deuten (act. 101 S. 28 E. 3.9.4). Wenn dann das Bezirksgericht im
Ergebnis festhält, dass im Übrigen das gesamte Verhalten des Beklagten
A._____ - welches aber nicht beweismässig erstellt wurde −, die Grenze des Zu-

- 22 -
mutbaren überschreite, so erweist sich die Rüge der Beklagten, es sei von den
Klägern für ihre Sachdarstellung nicht der strikte Beweis verlangt worden, als be-
gründet. Aber auch die Kläger rügen zu Recht, sie hätten Anspruch auf beweis-
mässige Abklärung der übrigen geltend gemachten Verstösse, weil diese in ihrer
Häufigkeit, lassen sie sich beweismässig erstellen, zu einer schweren Pflichtver-
letzung werden.
2.4.2. Es ist zu unterscheiden zwischen den Beklagten AB._____ und den Be-
klagten C._____/D._____:
2.4.3. Die Beklagten AB._____ einerseits und die Beklagten C._____/D._____
andererseits, haben je einen Miteigentumsanteil am streitgegenständlichen
Grundstück erworben. AB._____ haben den Miteigentumsanteil je zur Hälfte er-
worben (act. 4/7 S. 1; "Miteigentum an Miteigentum"). Der Kaufvertrag der Be-
klagten C._____/D._____ liegt nicht im Recht, doch ist nicht zuletzt auch wegen
der gesetzlichen Vermutung (Art. 646 Abs. 2 ZGB) davon auszugehen, dass auch
hier Miteigentum je zur Hälfte erworben wurde. Jedenfalls wurde für keine der
beiden Familien ein Gesamthandverhältnis am gekauften Miteigentumsanteil gel-
tend gemacht.
Das Bezirksgericht kommt zum Schluss, dass die Beklagte B._____ und die Be-
klagten C._____/D._____ den Beklagten A._____ in seiner Vorgehensweise ganz
offensichtlich unterstützen und teilweise unter seiner Anleitung im eigenen Namen
handeln würden, weshalb sie sich sein Verhalten voll anrechnen lassen müssten
(act. 101 S. 29 oben E. 4.1). Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass die vom
Beklagten A._____ begangenen Pflichtverletzungen nicht ohne Weiteres ihnen
zugerechnet werden dürfen (act. 97 S. 24).
Art. 649b Abs. 1 ZGB kennt zwar eine grundsätzliche Verantwortlichkeit des Mit-
eigentümers für fremdes Verhalten. Ehepartner (die Beklagte B._____) kommen
indes nicht als Personen in Betracht, die für einen unverträglichen Miteigentümer
nach der Formulierung von Art. 649b ZGB per se einzustehen haben (Strittmatter,
a.a.O., S. 53 f.). Aber auch aus der Ordnung "Miteigentum an Miteigentum" folgt
keine Verantwortung für fremdes Verhalten. Die Beklagten AB._____ üben ihr Ei-

- 23 -
gentum an der Sache (der Wohnung) gemeinschaftlich aus, und es gibt, da nichts
anderes behauptet wurde, keine ausschliesslichen Nutzungs-, Einwirkungs- und
Verfügungsbefugnisse hinsichtlich des Miteigentums (der Wohnung); die Beklag-
ten AB._____ wirken bei der Willensbildung zusammen. Dies spricht auf den ers-
ten Blick für gegenseitige Verantwortung.
Jeder Miteigentumsanteil ist aber auch noch selbständiges Objekt des Rechtsver-
kehrs (Art. 646 Abs. 3 ZGB). Der einzelnen Beteiligung am (Mit-)Eigentum kommt
damit ein eigenes rechtliches Schicksal zu. Der Miteigentumsanteil der Beklagten
AB._____ ist ein verkehrsfähiges Grundstück (Art. 655 ZGB). Damit müssen aber
auch die Ausschlussgründe in ihrer Person gegeben sein.
Entgegen der Darstellung der Beklagten behaupten die Kläger Ausschlussgründe
in der Person der Beklagten A._____. Sie machen geltend, diese sei auch ver-
antwortlich für das Aufbohren/Wechseln der Haustürschlosszylinder (act. 2 S. 11),
sie habe sich auch gewaltsam Zutritt zur Wohnung verschafft (act. 2 S. 11 unten),
und zeichne auch verantwortlich für den nicht gesetzeskonformen Whirlpool
(act. 2 S. 13, act. 68 S. 20). Ebenso sollen sie die Vorwürfe im Zusammenhang
mit der Umgebungsgestaltung (act. 68 S. 21 f.) und die Vorgänge im Zusammen-
hang mit der Erstellung des Lamellendaches treffen (act. 68 S. 22 unten; sogleich
hiernach unter 2.5.1- 2.5.3).
2.4.4. Art. 649b Abs. 1 ZGB kennt auch keine Verantwortlichkeit von befreunde-
ten, allenfalls nicht genügend auf Distanz zum Störer gehenden Miteigentümer
(Beklagte C._____/D._____). Die einzelnen Ausschlussgründe müssen in der
Person der Beklagten C._____ und in der Person des Beklagten D._____ gege-
ben sein. Die diesen − substantiiert (act. 68 S. 32 oben) − vorgeworfenen Pflicht-
verletzungen reichen nicht aus, um sie für die Gemeinschaft als untragbar er-
scheinen zu lassen.
Die Darstellung der Kläger, sämtliche Beklagten würden konsequent Eigentü-
merversammlungen fernbleiben (act. 2 S. 10 unten f.) und ein Nein kommuni-
zieren (act. 68 S. 31 unten f.), lässt sich mit den eingereichten Unterlagen in
Einklang bringen. Wie bereits das Bezirksgericht zu Recht festgehalten hat, wei-

- 24 -
gern sich die Beklagten mit der rechtmässig gewählten Verwaltung zusammen-
zuarbeiten und haben sozusagen eine Gegenverwaltung installiert (vgl. hierzu
act. 69/49/3, act. 69/49/9, act. 69/49/11, act. 69/49/13-14, act. 69/49/16,
act. 69/49/19, act. 69/49/24, act. 69/49/26-27). Als Konsequenz davon schulden
die Beklagten unbestrittenermassen Zahlungen an den Verwaltungsaufwand
(act. 2 S. 12, act. 107 S. 21, act. 108/64-68, act. 114 S. 21 unten).
Es gibt keine Pflicht, bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mit-
zuwirken (act. 68 S. 32 oben). Dauernde und beharrliche Verweigerung, an Ei-
gentümerversammlungen teilzunehmen, kann ein Verhalten entgegen Treu und
Glauben darstellen, zumal wenn man weiss, dass Geschäfte zu beschliessen
sind, die Einstimmigkeit erfordern. Das Gesetz eröffnet aber Möglichkeiten, das
Einstimmigkeitsprinzip zu durchbrechen (Art. 647e Abs 2 ZGB).
Die Beitragspflicht der Eigentümer an den Kosten und Lasten des gemeinschaftli-
chen Eigentums und der Verwaltung ergibt sich aus dem Gesetz (Art. 649 ZGB).
Zahlungsrückstände sind mit Hilfe des Betreibungsrechtes und einem allfälligen
Gerichtsprozess einzutreiben. Es trifft zu, dass der Miteigentümergemeinschaft
anders als der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Absicherung von Beitrags-
forderungen kein Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandrechtes zulasten der
Einheit der säumigen Eigentümer zusteht (Art. 712i ZGB). Angesichts der hinläng-
lich geschilderten Umstände ist der Unmut der Kläger über diese fehlende gesetz-
liche Absicherungsmöglichkeit für Beitragsforderungen verständlich. Ein Aus-
schluss der Beklagten 3 und 4 lässt sich aber damit, wie auch mit dem Fakt des
Zahlungsrückstandes, nicht begründen.
Die Beklagten C._____/D._____ befürworten die Prüfung der Einleitung straf-
rechtlicher Schritte gegen die Kläger und ihren Rechtsvertreter im Zusammen-
hang mit der Auseinandersetzung um die Begründung von Stockwerkeigentum
(act. 69/49/12). Ein solches Verhalten trägt nicht zur Entspannung der Situation
bei. Es kann aber nicht, auch nicht in Kombination mit den übrigen Pflichtverlet-
zungen als ausserordentlich schweren Verstoss gegen die Gemeinschaft gewer-
tet werden, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist.

- 25 -
Die Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 ist abzuweisen.
2.5.1. a) Anders gestaltet sich die Behauptungslage für die Beklagten AB._____.
Ihnen werden diverse Pflichtverletzungen, auch gegenüber Dritten, nämlich der
Verwaltung, vorgeworfen, welche in ihrer Gesamtheit einen Ausschluss gegebe-
nenfalls zu rechtfertigen vermögen. Es ist den Klägern somit die Möglichkeit zu
geben, den strikten Beweis für die von ihnen behaupteten und sich gemäss
Sachdarstellung der Kläger über Jahre hinziehenden Verstösse der Beklagten
zu geben. Es wird zu prüfen sein, ob die bewiesenen Sachverhalte die Aus-
schlussklage gutzuheissen vermögen. Die Beweiswürdigung der erstellten Um-
stände muss neu vorgenommen werden. Es kann auch beachtlich sein, wie sich
die Situation seit den zum Beweis zu verstellenden Ereignissen aus den Jahren
2010 bis 2012 weiter entwickelt hat. Die neu eingetretene Entwicklung wird in die
Erwägungen einzubeziehen sein, möglicherweise führt sie zu einer Ausweitung
des Beweisverfahrens. Im Einzelnen:
b) Art. 649b Abs. 1 ZGB spricht von Verletzungen der Verpflichtungen gegenüber
Mitberechtigen. Pflichtwidriges Verhalten eines Eigentümers gegenüber Dritten
kann aber dann als Pflichtverletzung im Sinne von Art. 649b ZGB qualifiziert wer-
den, wenn es einen genügenden Bezug zum Miteigentumsverhältnis der Beteilig-
ten aufweist (R. Strittmatter, a.a.O., S. 33, mit weiteren Hinweisen). Pflichtverlet-
zungen gegenüber der Verwaltung (act. 97 S. 13 und S. 14) berühren die Eigen-
tums- und Persönlichkeitsrechte der übrigen Mitglieder und dürfen daher bei
der Gesamtbeurteilung der Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft
zumindest mitberücksichtigt werden. Das renitente Verhalten der beiden Beklag-
ten AB._____ gegenüber der Verwaltung ist erstellt (vgl. hierzu die bereits zitier-
ten Aktenbelege act. 69/49/3, act. 69/49/9, act. 69/49/11, act. 69/49/13-14, act.
69/49 /16, act. 49/49/19, act. 69/49/24, act. 69/49/26-27). Der Beklagte A._____
sah sich sogar zur Einreichung der Strafanzeige gegen die Organe der Verwal-
tung wegen diverser Delikte veranlasst (act. 10/12, act. 4/23, act. 69/49/5-6). Den
Nichteintretensentscheid der Staatsanwalt hat er an das Obergericht weitergezo-
gen (act. 69 /56). Die Beklagten AB._____ schulden unbestrittenermassen Zah-
lungen an den Verwaltungsaufwand (act. 107 S. 21, act. 108/64-68, act. 114 S. 21

- 26 -
unten). Ein solches Verhalten, das in erster Linie gegen die rechtmässig gewählte
Verwaltung gerichtet ist, trifft aber auch die Eigentümergemeinschaft, und ist da-
her zur Beurteilung des Gesamteindruckes rechtserheblich.
c) Zum Gesamteindruck gehören auch folgende Aspekte: Bauunternehmer über-
nehmen nicht selten wie hier Verwaltungsmandate für die von ihnen erstellten
Liegenschaften. Bereits das Bezirksgericht wies darauf hin, dass die möglichen
gegensätzlichen Interessen bei einer solchen Ausgangslage im Auge zu behalten
seien. Es bedarf bei der Zuweisung der Mängelverantwortlichkeit vertiefter Kennt-
nisse und vor allem auch unvoreingenommener Abklärungen der einzelnen Bau-
vorgänge. Vorliegend ist angesichts der Auseinandersetzung um ausstehende
Werklohnforderungen zwischen der M._____ AG und den Beklagten AB._____
ein idealer Nährboden für Interessenkonflikte gegeben. Die gegensätzlichen Inte-
ressen werden auch deutlich durch die vertragliche Abrede, wonach die Mängel-
haftung der Bauunternehmerin ausgeschlossen ist, und sie, die Bauunternehme-
rin, ihre Mängelrechte gegenüber den Handwerkern an die Bauherren abtritt (Zif-
fer 10 des Werkvertrages, act. 4/8).
Der Interessenkonflikt ist vorliegend zusätzlich akzentuiert: Ab dem 20. Januar
2010 waren die Wohnungen bezugsbereit. Die M._____ AG verweigerte der Fa-
milie AB._____ die Schlüsselübergabe wegen der ausstehenden Restzahlung.
Bereits das Bezirksgericht wies daraufhin, dass die Verweigerung der Schlüssel-
übergabe durch die M._____ AG unrechtmässig war (act. 101 S. 12). Die Familie
AB._____ verschaffte sich daraufhin unbestrittenermassen am 8. Februar 2010
gewaltsam Zutritt zum Haus und am 5. März 2010 gewaltsam Zutritt zu ihrer
Wohnung, indem sie die Schlosszylinder u.a. der Hauseingangstüre aufbohrte
und den Schlosszylinder austauschte (act. 101 S. 10 E. 3.2; act. 4/27-30). Dafür
hatten sie wiederum keinen Rechtfertigungsgrund. Die Beklagten AB._____ hätte
gegen die Bauträgerin auf Herausgabe der (Wohnungs-)Schlüssel klagen müs-
sen. Das Aufbohren und Austauschen der Schlosszylinder der Haustüre (Vorfall
vom 8. Februar 2010, E. 3.2) und das gewaltsame Aufbrechen der Wohnung und
weiterer Nebenräumlichkeiten (Keller etc.; Vorfall vom 5. März 2010, E. 3.4) tan-
giert die Eigentumsrechte der Miteigentümer und ist daher bei der Beurteilung der

- 27 -
Frage, ob hier gemeinschaftsschädigendes Verhalten vorliegt, von Relevanz. Es
ist auch zu versuchen, beweismässig abzuklären, wer das Wasser vor der Woh-
nung der Beklagten AB._____ am 9. Februar 2010 ausgeleert hatte (act. 101 S.
13 E. 3.3, act. 4/24-25, act. 107 S. 26).
d) Die Bauträgerin hat noch offene Werklohnforderungen gegen die Beklagten,
weshalb sie im Einklang mit dem Gesetz (Art. 648 Abs. 3 ZGB) zur Sicherstellung
dieser Forderungen auf die einzelnen Miteigentumsanteile aller Eigentümer Bau-
handwerkerpfandrechte errichten liess (act. 107 S. 20). Wäre vorliegend Stock-
werkeigentum ausgeschieden, so wäre das Bauhandwerkerpfandrecht zu Lasten
der Stockwerkeigentumsanteile der Beklagten eingetragen worden. Die sich hin-
ziehende Begründung von Stockwerkeigentum wirkt sich, wie auch dieses Bei-
spiel zeigt, auf den Wert und die Verkäuflichkeit der Miteigentumsanteile aus. Für
eine Gesamtbetrachtung ist, wie verlangt, abzuklären, ob und weshalb die Bau-
handwerkerpfandrechte auf den Miteigentumsanteilen der Kläger nicht durch an-
derweitige Sicherheiten abgelöst wurden, zumal die Beklagten angeboten haben
wollen, Sicherheiten zu hinterlegen (act. 2 S. 7 ff., act. 68 S. 34, act. 4/13-15,
act. 107 S. 20, act. 77 S. 20).
2.5.2. Die Kläger machen geltend, die Familie AB._____ hätte unsachgemäss ei-
ne den baulichen Anforderungen nicht entsprechende Badewanne (Whirlpool)
eingebaut. Das Wasserwerk habe die Abnahme ausgeschlossen. Trotz Abmah-
nung sei die fehlerhafte Installation nicht richtig gestellt worden (act. 101 S. 16, E.
3.6, act. 97 S. 16, act. 2 S. 6, act. 68 S. 20 act. 4/12, act. 69/42 S. 4). Der Vor-
wurf, der Einbau sei bautechnisch mangelhaft erfolgt und es bestehe ein erhebli-
ches Risiko eines Wasserschadens für das Gebäude, wird bestritten, und es wird
darauf hin gewiesen, dass der auch von den Klägern GH._____ eingebaute
Whirlpool nicht von der Installationskontrolle der städtischen Wasserversorgung
abgenommen worden sei (act. 97 S. 16, act. 57 S. 9, act. 77 S. 22 unten, S. 23
unten). Die tatsächlichen Begebenheiten sind zum Beweis zu verstellen, um beur-
teilen zu können, ob der Familie AB._____ hier ein gemeinschaftswidriges Verhal-
ten vorgeworfen werden kann.

- 28 -
2.5.3. a) Entgegen der Behauptung der Beklagten machen die Kläger im Zu-
sammenhang mit der Windschutzverglasung im vorhandenen Balkon bzw. der
Aufschüttung und Planierung im Garten (act. 101 S. 19 f, E. 3.8) und des (in
einem anderen Terrassenbereich) angeblich erstellten Lamellendaches (act. 101
S. 21 f, E. 3.9) keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend (act. 114
S. 18). Die Kläger äussern sich in der Berufung lediglich zur diesbezüglichen
Entwicklung bzw. zur heutigen Situation in der Miteigentümergemeinschaft
(act. 107 S. 17, S. 31 f.). Es sind demnach zwei Sachverhalte zu unterscheiden:
Die Beklagten AB._____ haben im Schlafzimmer Schimmelbildung festgestellt,
angeblich u.a. durch Nässeeinwirkung vom Hang, und sie wollen dieses Problem
mit einer Lamellenüberdachung und Verglasung der Terrasse lösen (act. 69/51,
act. 114 S. 19). Auf dieses Baugesuch (act. 69/52/2) wurde mit Bauentscheid vom
17. August 2011 nicht eingetreten, weil die Unterlagen nicht vollständig waren,
insbesondere weil auch die Zustimmungen der Miteigentümer nicht vorlagen. In
diesem Baubewilligungsverfahren soll sich der Beklagte A._____ als Stockwer-
keigentümer ausgegeben haben, was er bestreitet (act. 68 S. 22 ff., act. 97 S. 20).
Das Bezirksgericht würdigt die als Beweismittel offerierten Urkunden zwar um-
sichtig (act. 101 S. 21-28), ohne aber ein förmliches Beweisverfahren durchzufüh-
ren und die offerierten Beweismittel abzunehmen, wie die Befragung des Zeugen
Q._____, der damals damit befasste Kreisarchitekt der städtischen Baubehörde
(act. 77 S. 24 unten f.). Dies ist nachzuholen.
b) Sodann hat die Familie AB._____ im Sommer 2010 begonnen, im gegen Sü-
den gerichteten Teil der Terrasse eine Windschutzverglasung im vorhandenen
Balkon einzubauen und ihren Garten aufzuschütten und zu planieren. Ein Garten-
häuschen wurde aufgestellt (act. 101 S. 19 f, E. 3.8, act. 68 S. 21 f.). Die Kläger
haben unbestrittenermassen keine Zustimmung zum Vorhaben erteilt (act. 107 S.
31, act. 114 S. 22, act. 97 S. 17, act. 68 S. 22, act. 77 S. 24). Die Kläger machen
gemeingefährliche Rutschgefahr geltend und stellen das von der Familie
AB._____ in Anspruch genommene Recht auf Ersatzvornahme in Abrede (act. 68
S. 22, act. 107 S. 31). Die Beklagten AB._____ stellen sich auf den Standpunkt,
die M._____ AG habe sich geweigert, die Gartenarbeiten fertig zu stellen, weil

- 29 -
Uneinigkeit in Bezug auf die Werklohnforderungen bestünde. Sie, die Familie
AB._____, hätten deshalb die Umgebungsarbeiten selbst an die Hand genommen
und zu Ende führen müssen. Jetzt seien sie mit der Gartengestaltung rundum zu-
frieden, was auch im Interesse der Kläger sei (act. 77 S. 24, S. 36 unten, act. 97
S. 18, act. 114 S. 21). Im Übrigen falle der Vorwurf des eigenmächtigen Handelns
auf die Kläger zurück, hätten diese doch bauliche Veränderungen vorgenommen,
ohne dass entsprechende Beschlüsse vorgelegen seien (vgl. hierzu act. 57 S. 18,
act. 97 S. 10 unten, S. 18, act. 114 S. 18). So würde der Kläger E._____ im Gar-
ten umfangreiche Gartenarbeiten ausführen (act. 114 S. 21, act. 115/4; so der
Vorwurf auch in act. 97 S. 10 und act. 57 S. 18).
Die Beklagten 1 und 2 haben dem Amt für Baubewilligung nachträglich ein Ge-
such zur Bewilligung der Windschutzverglasung samt Gartengestaltung einge-
reicht (act. 108/63). Es ist nicht aktenkundig, ob mittlerweile das Gesuch nach-
träglich bewilligt wurde. Da aber die Rechtslage nach öffentlichem Recht nicht
entscheidend ist, kommt einer allfälligen nachträglichen Bewilligung des Gesuchs
keine Bedeutung zu. Das Bezirksgericht kam zu Recht zum Schluss, dass die
streitgegenständlichen Umgebungsarbeiten nützliche oder gar luxuriöse bauliche
Massnahmen gemäss Art. 647d f. ZGB seien, welche der Zustimmung eines qua-
lifizierten Quorums bedürfen. Eine solche Zustimmung liegt unbestrittenermassen
nicht vor. Ein solches Gebaren ist mit dem Bezirksgericht als gemeinschaftswidrig
zu beurteilen (act. 101 S. 21 E. 3.8.3.2). Noch nicht berücksichtigt ist aber bei die-
ser Einschätzung der Einwand der geltend gemachten "Ersatzvornahme". Eige-
nen Ausführungen der M._____ AG zufolge waren die Umgebungsarbeiten im
Februar 2010 jedenfalls noch eine Pendenz (vgl. act. 4/14 S. 6 oben, siehe auch
zum Umfang der geschuldeten Leistung den Werkvertrag, act. 4/8 S. 4, oben,
S. 5, die Gestaltung des Gartens wurde nicht von der Bezahlung der letzten Rate
abhängig gemacht); Behauptungen, wonach die M._____ AG später den Garten-
bereich fertig stellen wollte, gibt es nicht (act. 77 S. 24, act. 107 S. 31 unten).
Gemäss Ziffer 3 des Werkvertrages vom 11. Dezember 2007 kommen die Regeln
nach SIA Norm 118 zur Anwendung (act. 4/8 S. 2 und S. 4, nachfolgend SIA).
Gemäss Art. 157 SIA ist Gegenstand des Werkvertrages nicht nur die Herstellung

- 30 -
des Werkes, sondern auch dessen Ablieferung. Die Ablieferung des Werkes setzt
voraus, dass das Werk vollendet ist. Das Werk ist vollendet, wenn der Bauunter-
nehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Vorliegend wird zunächst zu
prüfen sein, ob die mit einer Abnahme des Werkes verbundenen, für den Bestel-
ler/Bauherrn nachteiligeren Wirkungen, nämlich der Übergang des Erfüllungsan-
spruches zu den Mängelrechten überhaupt eingetreten sind. Die Familie
AB._____ hat sich zwar (gewaltsam und unrechtmässig) Zugang zu ihrer Woh-
nung verschafft, dies nachdem sich aber die M._____ AG vertragswidrig weigerte,
der Familie AB._____ die Haus- und Wohnungsschlüssel auszuhändigen. Mit
dem Bezug der Wohnung kann nicht ohne Weiteres auf Abnahme des von der
Wohnung separaten Gartenbereichs geschlossen werden (vgl. in diesem Zu-
sammenhang auch der Eintrag im Protokoll der Miteigentümerversammlung vom
13. April 2011, act. 69/42 S. 5 unten). Damit hätten die Beklagten 1 und 2 gegen-
über der M._____ AG immer noch einen Erfüllungsanspruch in Sachen Gestal-
tung des Gartenbereichs. Aber auch wenn man von einer Abnahmewirkung aus-
geht, und damit von einem stattgefundenen Übergang zu den Mängelrechten, so
sind gemäss Art. 169 SIA die erleichterten Voraussetzungen für eine Ersatzvor-
nahme zu berücksichtigen. Der Bauherr kann zur Ersatzvornahme schreiten, falls
der Bauunternehmer nicht innert Frist die Mängel behoben hat. Eine Androhung
der Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (vgl. zum Ganzen Spiess/Huser,
Stämpfli's Handkommentar zur Norm SIA 118 Art. 169 N 10 ff., N 16). Die zumin-
dest implizit geltend gemachte Fristansetzung zur Fertigstellung des Gartens wird
nicht in Abrede gestellt (act. 77 S. 24, act. 69/49/2).
Schliesslich wird der Vorwurf der gemeingefährlichen Rutschgefahr durch die An-
lage des Gartens zum Beweis zu verstellen sein.
IV.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass das erstinstanzliche Verfahren durch
den Rückweisungsentscheid in den Stand zurückversetzt wird, in welchem es sich
vor der Ausfällung des angefochtenen Entscheides befunden hat, weshalb ge-
mäss Art. 404 Abs. 1 ZPO für die Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens

- 31 -
das kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (BGer 4A_225/2011 und
4A_471/2011).
V.
1.1. Heute wird über einen Teil der gestellten Begehren entschieden, weshalb
auch diesbezüglich die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln sind. Der
Aufwand hinsichtlich der heute definitiv zu erledigenden Begehren am gesamten
Verfahren ist auf die Hälfte zu veranschlagen.
1.2. Das Bezirksgericht hat die Gerichtsgebühr für das bisherige Verfahren auf
Fr. 12'000.-- festgesetzt. Die Höhe der Gebühr wurde nicht angefochten und ist zu
bestätigen.
Soweit die Gerichtsgebühr auf die heute abgewiesenen Begehren entfällt (näm-
lich die Hälfte), ist diese in Aufhebung von Dispositivziffern 3 und 4 des vorin-
stanzlichen Urteils im Betrag von Fr. 6'000.-- den Klägern aufzuerlegen, weil die
Kläger diesbezüglich vollständig unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die An-
schlussberufung der Kläger, und damit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten
zur Begründung von Stockwerkeigentum, ist abzuweisen. Demgegenüber ist die
Hauptberufung der Beklagten bezüglich der Klage auf Ausschluss der Beklagten
3 und 4 gutzuheissen. Die Beklagten 3 und 4 obsiegen vollständig, die Beklagten
1 und 2 lediglich in Bezug auf einen Teil der Begehren. Trotzdem rechtfertigt sich
angesichts der Höhe der zuzusprechenden Entschädigungen, die Beklagten be-
züglich Kosten- und Entschädigungsfolgen im Urteil gleich zu behandeln.
1.3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren beträgt Fr. 27'000.--
(act. 102 S. 6 oben). Soweit die Gerichtsgebühr auf den heute definitiv zu erledi-
genden Teil des Berufungsverfahrens fällt, ist sie auf Fr. 13'500.-- festzusetzen.
Die Gerichtsgebühr für den der Vorinstanz zurückzuweisenden Teil des Beru-
fungsverfahrens ist ebenfalls auf Fr. 13'500.-- festzusetzen. Die Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Verfahrens wie auch der Ent-
scheid über die Verwendung des Kostenvorschusses wird dem Bezirksgericht
vorbehalten. Die Beklagten haben für das Berufungsverfahren einen Kostenvor-

- 32 -
schuss im Sinne von Art. 98 ZPO von Fr. 27'000.-- geleistet (act. 104); die Kläger
haben einen solchen von Fr. 4'910.-- geleistet (act. 111). Der von den Klägern ge-
leistete Kostenvorschuss ist aber vollständig zur Deckung des heute definitiv zu
erledigenden Teils des Verfahrens zu verwenden.
Die heute zu beziehenden gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
sind gestützt auf Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO mit den von den Parteien geleisteten
Kostenvorschüssen zu verrechnen, unter Verpflichtung der Kläger, den Beklagten
den von diesen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 27'000.-- im Betrag von
Fr. 8'590.-- zu ersetzen (Fr. 13'500 ./. Fr. 4'910.--).
2. Entsprechend der Kostenauflage haben die Kläger die Beklagten für deren
Aufwendungen zu entschädigen. Die Kläger haben in Aufhebung von Dispositiv
Ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils den Beklagten für den heute definitiv zu erle-
digen Teil des Verfahrens für ihre Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren
in Anwendung der Anwaltsgebührenverordnung eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 6'000.-- zuzüglich MwSt zu bezahlen (act. 82, act. 84, act. 88). So-
dann sind den Beklagten für die Hauptberufung und das Beantworten der An-
schlussberufung Kosten erwachsen, welche die Kläger ihnen mit einem auf die
Hälfte reduzierten Betrag von Fr. 13'000.-- zuzüglich MwSt zu ersetzen haben.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptberufung der Beklagten werden Disposi-
tivziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Urteils vom 27. August 2012 aufgeho-
ben, und die Klage auf Ausschluss der Beklagten 3 und 4 aus der Miteigen-
tümergemeinschaft L._____-strasse ..., Zürich, wird abgewiesen.
2. In Abweisung der Anschlussberufung der Kläger wird die Klage, es seien die
Beklagten 1-4 zur Begründung von Stockwerkeigentum an der Liegenschaft
L._____-strasse ..., Zürich, zu verpflichten, abgewiesen.

- 33 -
3. In Aufhebung von Dispositivziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils wird
die Gerichtsgebühr für den hier definitiv erledigten Teil des erstinstanzlichen
Verfahrens auf Fr. 6'000.-- festgesetzt und den Klägern auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr für dieses Urteil wird auf Fr. 13'500.-- festgesetzt, den
Klägern auferlegt sowie aus den von beiden Parteien geleisteten Vorschüs-
sen bezogen, Fr. 4'910.-- aus dem von den Klägern geleisteten Vorschuss
und Fr. 8'590.-- aus dem von den Beklagten geleisteten Vorschuss.
5. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten 1-4 den Betrag von insgesamt
Fr. 8'590.-- zu ersetzen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den ge-
samten Betrag.
6. In Aufhebung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils werden die
Kläger verpflichtet, den Beklagten 1-4 für ihre erstinstanzlichen Aufwendun-
gen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Klagen eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 6'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen, unter
solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
7. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten für ihre zweitinstanzlichen
Aufwendungen im Zusammenhang mit den in diesem Urteil erledigten Kla-
gen eine Parteientschädigung von Fr. 13'000.-- zuzüglich 8 % MwSt zu be-
zahlen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den gesamten Betrag.
8. Mitteilung gemäss nachstehenden Beschluss.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über Fr. 30'000.--
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 34 -
und es wird weiter beschlossen:
1. Im Übrigen wird die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Er-
wägungen und zu neuer Entscheidung über die Klage auf Ausschluss der
Beklagten 1 und 2 aus der Miteigentümergemeinschaft L._____-strasse ...,
Zürich, an das Bezirksgericht zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für diesen Beschluss wird auf
Fr. 13'500.-- festgesetzt.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Beru-
fungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehal-
ten, unter Hinweis auf den von den Beklagten beim Obergericht geleisteten
Vorschuss.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
1. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 35 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. T. Engler
versandt am: