zh_obergericht · SU130053 · 2014-02-20 · de
Übertretung des Heilmittelgesetzes


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU130053-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Oberrichter lic. iur. Burger und
Oberrichterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Leuthard
Urteil vom 20. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Statthalteramt Bezirk Zürich,
Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte
betreffend Übertretung des Heilmittelgesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 4. April 2013 (GC130001)

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Strafverfügung:
Der Strafbefehl des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 21. Februar 2012
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Einsprecher ist der Übertretung im Sinne von Art. 26 HMG i.V.m. Art. 86
Abs. 1 lit. a, Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 3 HMG nicht schuldig und wird frei-
gesprochen.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen. Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zü-
rich im Betrage von Fr. 580.– (Fr. 450.– + Fr. 130.–) werden diesem zur Ab-
schreibung belassen.
3. Dem Einsprecher wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 53 S. 2)
1. Es sei dem Beschuldigten in Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 des an-
gefochtenen Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, Einzel-
gericht, vom 4. April 2013 für das Untersuchungs- und erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.00, zu-
züglich 8% MwSt, zuzusprechen;
2. es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu
nehmen;

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3. es sei dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 1'000.00, zuzüglich 8% MwSt, zuzu-
sprechen.
b) des Statthalteramtes Bezirk Zürich:
keine Anträge
_________________________________________
Erwägungen:
I. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 trat die neue Schweizerische Strafprozessordnung
(StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde,
gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).
II. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Am 4. Dezember 2008 wurde gegen den Beschuldigten eine Strafunter-
suchung wegen Vergehens gegen das Heilmittelgesetz eröffnet (Urk. 8). Er soll
als Arzt der Praxisgemeinschaft B._____ in Zürich dem Patienten C._____ zwi-
schen Februar/März 2008 bis am 3. September 2008 unverhältnismässig viele
Rezepte für das Schlafmittel Dormicum ausgestellt haben, wobei der Patient
C._____ dieses Medikament seinerseits an Drogenkonsumenten weitergegeben
haben soll. Mit Einstellungs- und Überweisungsverfügung der Staatsanwaltschaft
Zürich - Limmat vom 15. Juli 2010 wurde die Untersuchung gegen den Beschul-
digten eingestellt. Dies mit der Begründung, dass es sich beim Schlafmittel Dor-
micum um den Arzneistoff Midazolam handle, welcher den Betäubungsmitteln zu-

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zuordnen sei, weshalb im Zusammenhang mit der nicht fachgerechten Abgabe
von Dormicum das Betäubungsmittelgesetz anwendbar sei. Der fahrlässige
Verstoss gegen die massgebliche Bestimmung des Betäubungsmittelgesetzes
(Art. 20 Ziff. 2 aBetmG) stelle eine Übertretung dar, welche in den Kompetenzbe-
reich des Stadtrichteramtes falle. Folgerichtig überwies die Staatsanwaltschaft die
Akten dem Stadtrichteramt Zürich zur weiteren Veranlassung (Urk. 12). Mit Verfü-
gung vom 1. September 2010 überwies das Stadtrichteramt Zürich das Geschäft
zuständigkeitshalber an das Statthalteramt Zürich, da es der Meinung war, dass
eine Busse von über Fr. 500.-- angemessen sei (Urk. A, an Aktenthek der Staats-
anwaltschaft angeheftet). Das Statthalteramt Zürich würdigte das dem Beschul-
digten vorgeworfene Verhalten im Unterschied zur Staatsanwaltschaft als Über-
tretung des Heilmittelgesetzes und verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 21. Februar
2012 zu einer Busse von Fr. 600.-- (Urk. 15). Im Rahmen der gerichtlichen Beur-
teilung dieses Strafbefehls wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichtes
Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 4. April 2013 vom Vorwurf der Übertre-
tung des Heilmittelgesetzes freigesprochen. Dem Beschuldigten wurden keine
Kosten auferlegt, es wurde ihm aber keine Parteientschädigung zugesprochen
(Urk. 43 S. 15).
2. Gegen diesen Entscheid, welcher gleichentags mündlich eröffnet wurde
(Prot. I S. 7), liess der Beschuldigte am 15. April 2013 rechtzeitig Berufung an-
melden (Urk. 35; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 27. Juni 2013 wurde dem Beschuldig-
ten das begründete Urteil zugestellt (Urk. 41/2). Mit Eingabe vom 16. Juli 2013 hat
die Verteidigung sodann innert Frist die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 44;
Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Berufung des Beschuldigten beschränkt sich auf Dis-
positivziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils, gemäss welcher dem Beschuldigten
keine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Alle anderen Teile des Urteils
der Vorinstanz wurden nicht angefochten (Urk. 44 S. 2). Anschlussberufung wur-
de keine erhoben (Urk. 45, vgl. Urk. 46/1). Mit Beschluss des Obergerichts vom
10. September 2013 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig
wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzu-
reichen (Urk. 50). Diese datiert vom 22. Oktober 2013 und wurde innert erstreck-
ter Frist erstattet (Urk. 53, vgl. Urk. 52). Das Statthalteramt Zürich reichte keine

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Berufungsantwort ein, was androhungsgemäss als Verzicht zu werten ist (Urk. 55,
vgl. Urk. 56/1).
3. Die Berufung hat nur im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO) und wird vom Berufungsgericht nur in den angefochtenen Punk-
ten überprüft (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit das Urteil nicht angefochten wird,
erwächst es in Rechtskraft (vgl. BSK StPO - Luzius Eugster, Art. 404 N 1). Das
vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldpunkts (Ziff. 1) und der Kosten-
folge (Ziff. 2) unangefochten. Es ist daher vorab mittels Beschluss festzustellen,
dass das Urteil der Vorinstanz insoweit rechtskräftig geworden ist.
III. Entschädigung für die Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren
1. Da die erstinstanzliche Hauptverhandlung am 4. April 2013 - mithin nach
Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung - stattfand, hat die Vor-
instanz bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Recht die
Schweizerische Strafprozessordnung angewandt (Art. 450 StPO).
2. Die Vorinstanz hat dem erbeten verteidigten Beschuldigten - trotz des
Freispruchs - keine Prozessentschädigung zugesprochen. Sie argumentierte zur
Hauptsache damit, dass nur noch eine Übertretung Gegenstand des Verfahrens
gewesen und der Beizug eines Rechtsvertreters aufgrund der einfachen Sach-
und Rechtslage für eine angemessene Ausübung der Verfahrensrechte objektiv
nicht begründet gewesen sei (Urk. 43 S. 14 f.).
3.1 Die Verteidigung macht geltend, dass der Kostenentscheid die Entschä-
digungsfrage präjudiziere, weshalb der Beschuldigte bei Übernahme der Kosten
auf die Staatskasse grundsätzlich auch Anspruch auf eine Entschädigung habe.
Zu entschädigen seien insbesondere die Kosten der frei gewählten Verteidigung,
wenn diese angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität geboten
und der Arbeitsaufwand und somit das Honorar des Anwalts gerechtfertigt gewe-
sen sei (Urk. 53 S. 3).

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Ob die Verbeiständung sachlich geboten war, beurteile sich nach der
Schwere des Tatvorwurfes, dem Grad der Komplexität des Sachverhaltes, dem
prozessualen Verhalten der Untersuchungsbehörde und der Parteien, den per-
sönlichen Verhältnissen des Beschuldigten und dem Verfahrensausgang. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei zu berücksichtigen, dass das ma-
terielle Strafrecht und das Strafprozessrecht komplex seien und für Personen,
welche das Prozessieren nicht gewohnt seien, eine Belastung und grosse Her-
ausforderung darstellen würden. Wer sich selber verteidige, dürfte daher prinzipi-
ell schlechter gestellt sein. Das gelte grundsätzlich unabhängig von der Schwere
des Deliktsvorwurfs. Auch bei blossen Übertretungen dürfe deshalb nicht generell
davon ausgegangen werden, dass die beschuldigte Person ihre Verteidigerkosten
selber zu tragen habe (a.a.O., S. 4, mit Verweis auf BGE 138 IV 198).
3.2 Weiter argumentiert die Verteidigung, der Fall sei - entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz - in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht komplex
gewesen (a.a.O., S. 7).
Zentrales objektives Beweismittel für den zu beurteilenden Sachverhalt sei
die handschriftliche Krankengeschichte gewesen, welche gerade im massgebli-
chen Zeitraum grösstenteils nicht vom Beschuldigten verfasst worden sei. Diese
zu interpretieren und insbesondere auf die daraus zu ziehenden, ihn entlastenden
Schlussfolgerungen hinzuweisen, sei für den Beschuldigten alles andere als ein-
fach gewesen (a.a.O., S. 5). Vielmehr habe es einer hartnäckigen, effizienten und
zielgerichteten Verteidigung des Beschuldigten bedurft, um den Strafverfolgungs-
behörden aufzuzeigen, dass es sich bei der Krankengeschichte nicht um ein be-
lastendes Beweismittel handelte, sondern diese den Beschuldigten gerade entlas-
te. Dazu wäre der Beschuldigte selbst nicht in der Lage gewesen (a.a.O., S. 5 f.).
Auch seien prozessrechtliche Überlegungen, wie die Verletzung des Ankla-
geprinzips und die Frage der Verjährung, anzustellen gewesen, welche das Ver-
ständnis eines durchschnittlichen juristischen Laien bei Weitem überstiegen hät-
ten. Des Weiteren habe der Fall materiellrechtlich einige Knacknüsse geboten,
seien sich die Strafbehörden doch nicht einig gewesen, ob nun das Heilmittel-
oder das Betäubungsmittelgesetz zur Anwendung gelange. Bei Anwendung des

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Heilmittelgesetzes habe zudem - selbst bei fahrlässiger Tatbegehung - der Vor-
wurf eines Vergehens und nicht bloss einer Übertretung im Raum gestanden
(a.a.O., S. 6 f.).
Schliesslich habe der Deliktsvorwurf einen für den Beschuldigten ausge-
sprochen sensitiven Bereich betroffen, nämlich seine berufliche Tätigkeit als Arzt
(a.a.O., S. 7 f.).
3.3 Der Beizug eines Verteidigers sei damit ohne jeden Zweifel gerechtfertigt
gewesen (a.a.O., S. 8).
4.1 Die beschuldigte Person, welche ganz oder teilweise freigesprochen
wird, hat gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO Anspruch auf eine Entschädigung ih-
rer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte.
Der Staat übernimmt die entsprechenden Kosten nur, wenn der Beistand
angesichts der tatsächlichen oder der rechtlichen Komplexität notwendig war und
der Arbeitsaufwand und somit das Honorar des Anwalts gerechtfertigt waren. Ein
Anspruch auf Entschädigung für Verteidigungskosten im Falle einer Verfahrens-
einstellung oder eines Freispruchs gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO besteht
nicht nur in den Fällen der notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO.
Weiter besteht ein Anspruch gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO nicht nur in
den Fällen, in denen bei Mittellosigkeit der beschuldigten Person gemäss Art. 132
Abs. 1 lit. b StPO eine amtliche Verteidigung hätte angeordnet werden müssen,
weil dies zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person geboten gewesen
wäre. Der Beizug eines Wahlverteidigers kann sich als angemessene Ausübung
der Verfahrensrechte erweisen, auch wenn er nicht als geradezu geboten er-
scheint (Urteil des Bundesgerichts 1B_536/2012 vom 9. Januar 2013, Erw. 2.1,
mit Hinweis auf BGE 138 IV 197 E. 2.3.3 S. 202 f.)
Einem Beschuldigten wird in der Regel der Beizug eines Anwalts zugebilligt,
wenn dem Deliktsvorwurf eine bestimmte Schwere zukommt. Das Kriterium der
Schwere des Deliktsvorwurfs wird jedoch in der neuesten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung relativiert. So hielt das Bundesgericht - wie bereits von der Ver-

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teidigung vorgebracht - fest, dass das materielle Strafrecht und das Strafprozess-
recht komplex seien und für Personen, die das Prozessieren nicht gewohnt seien,
eine Belastung und grosse Herausforderung darstellen würden. Wer sich selber
verteidige, dürfte deshalb prinzipiell schlechter gestellt sein, was unabhängig von
der Schwere des Deliktsvorwurfs gelte. Der Umstand allein, dass es sich beim
Deliktsvorwurf um eine blosse Übertretung handle, könne daher nicht zur Beja-
hung einer unangemessenen Ausübung von Verfahrensrechten führen. Vielmehr
seien neben der Schwere des Tatvorwurfs und der tatsächlichen und rechtlichen
Komplexität des Falls insbesondere auch die Dauer des Verfahrens und dessen
Auswirkungen auf die persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Beschuldig-
ten zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 1B_536/2012 vom 9. Januar
2013, mit Hinweis auf BGE 138 IV 197).
4.2 Zwar ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich der dem Beschul-
digten vorgeworfene objektive Sachverhalt einfach umschreiben liess, doch stell-
ten sich im vorliegenden Fall verschiedene rechtliche Fragen, mit welchen ein ju-
ristischer Laie schlicht überfordert gewesen wäre. Bezüglich der Frage, ob das
Heilmittelgesetz oder das Betäubungsmittelgesetz zur Anwendung gelangen soll-
te, waren sich sogar die Juristen uneinig (vgl. Urk. 8, Urk. 12 und Urk. 15). Aber
auch die Verjährungsproblematik liess sich nicht - wie sonst üblich - mit einem
Blick ins Strafgesetzbuch lösen, sondern erforderte Kenntnis der Spezialregelung
im Heilmittelgesetz und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum diesbezüg-
lichen Übergangsrecht (vgl. Urk. 43 S. 5 f.). Darüber hinaus kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass vorliegend das Anklageprinzip verletzt wurde (Urk. 43 S. 8),
was von der Verteidigung ausdrücklich gerügt worden war (Urk. 29 S. 2 f.). Dabei
handelt es sich um einen prozessualen Aspekt, der einem Laien wohl kaum auf-
gefallen wäre. Schliesslich wären die Auswirkungen einer Verurteilung des Be-
schuldigten insbesondere in beruflicher Hinsicht schwerwiegend gewesen. So
konnte die Verteidigung plausibel darlegen, dass der Beschuldigte mit der Eröff-
nung des Strafverfahrens auch mit aufsichtsrechtlichen Konsequenzen rechnen
musste (Urk. 53 S. 8 und Urk. 54/1). Unter den gegebenen Umständen erweist
sich der Beizug eines Rechtsvertreters daher als angemessene Ausübung der
Verfahrensrechte.

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5. Der Beschuldigte beantragt für anwaltliche Vertretung in der Untersu-
chung und im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren eine Entschädigung von
Fr. 3'000.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer (Urk. 53 S. 8 f. und Urk. 31). In Anbe-
tracht dessen, dass sich die Entschädigung für den Aufwand der Vertretung wäh-
rend der Untersuchung nach dem notwendigen Zeitaufwand bemisst, welcher von
der Verteidigung in ihrer Honorarnote genügend belegt wurde, und dass für das
erstinstanzliche Gerichtsverfahren am Einzelgericht je nach Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles eine Entschädigung zwischen Fr. 600.-- und Fr. 8'000.--
auszurichten ist, erscheint die geforderte Prozessentschädigung angemessen
(§ 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. a der Anwaltsgebührenverordnung).
Somit ist dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung von Fr. 3'240.-- (inkl.
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
Der Beschuldigte obsiegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren voll-
umfänglich. Ausgangsgemäss hat die Gerichtsgebühr ausser Ansatz zu fallen und
ist ihm für die anwaltliche Verteidigung im Berufungsverfahren antragsgemäss ei-
ne Prozessentschädigung von Fr. 1'080.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen
(Art. 428 Abs. 1 StPO und Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1
lit. a StPO, § 18 Abs. 1 der Anwaltsgebührenverordnung).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-
lung - Einzelgericht, vom 4. April 2013 bezüglich Dispositivziffern 1 (Frei-
spruch) und 2 (Kostenfolge) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Dem Beschuldigten wird für die Untersuchung und das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'240.-- aus der Gerichtskasse
zugesprochen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 1'080.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− den Verteidiger des Beschuldigten, im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− das Statthalteramt des Bezirkes Zürich
− die Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7,
Postfach, 3000 Bern 9 (betr. Dispositivziffer 1 des Beschlusses)
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an
− die Vorinstanz.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 20. Februar 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Leuthard