zh_obergericht · RE130015 · 2013-10-22 · de
Eheschutz (Honorar Kindesvertreter)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE130015-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
B. Demuth.
Beschluss vom 22. Oktober 2013
in Sachen
A._____, lic. iur.,
Beschwerdeführer
gegen
Bezirksgericht Hinwil,
Beschwerdegegner
betreffend Eheschutz (Honorar Kindesvertreter)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Mai 2013 in Sachen B._____
gegen C._____ betreffend Eheschutzmassnahmen (EE120001-E)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Im seit 4. Januar 2012 vor Vorinstanz anhängigen Eheschutzverfahren
zwischen B._____ und C._____ wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom
28. Februar 2012 als Vertreter der beiden Kinder D._____, geboren am
tt.mm.2000, und E._____, geboren am tt.mm.2001, bestellt (Vi Urk. 43). Das
Eheschutzverfahren wurde vor Vor-instanz mit Urteil und Verfügung vom 24. Mai
2012 abgeschlossen (Vi Urk. 87) und in der Folge an das Obergericht
weitergezogen. Das Obergericht entschied mit Beschluss und Urteil vom
21. Dezember 2012 (Vi Urk. 91). Mit Verfügung vom 13. Mai 2013 wurde der
Beschwerdeführer von der Vorinstanz für seine Bemühungen und Barauslagen
als Vertreter der Kinder wie folgt entschädigt (Vi Urk. 103 = Urk. 2):
1. Rechtsanwalt lic. iur A._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen aus der
Gerichtskasse wie folgt entschädigt:
Honorar: Fr. 8'200.–
Barauslagen: Fr. 350.–
MwSt. 8.0% auf Fr. 8'550.– Fr. 684.–
Total Fr. 9'234.–
2. [Schriftliche Mitteilung]
3. [Rechtsmittel]
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig
Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;
2. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Beschwerdeführer für seine
Bemühungen als Kindesvertreter im vorinstanzlichen Verfahren wie folgt zu
entschädigen:
Honorar: Fr. 13'630.–
Barauslagen: Fr. 350.–

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MwSt. 8% von Fr. 13'980.– Fr. 1'118.40
Total: Fr. 15'098.40
3. Der Beschwerdeführer sei für seinen Aufwand im vorliegenden Beschwerdeverfahren
angemessen zu entschädigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
1.3. Mit Verfügung vom 28. August 2013 wurde der Vorinstanz Frist angesetzt,
um zur Beschwerde schriftlich Stellung zu nehmen (Urk. 5). Die Vorinstanz hat
auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 6).
2. Parteivorbringen
2.1. Der Beschwerdeführer hat der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. Juli 2012 für
den Zeitraum ab 12. März 2012 eine Honorarnote über einen Aufwand von 65.15h
à Fr. 200.– pro Stunde (Fr. 13'030.–) und Barauslagen (Dolmetscherkosten) von
Fr. 350.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf Fr. 13'380.– von Fr. 1'070.40,
insgesamt Fr. 14'450.40, eingereicht (Vi Urk. 94). Am 13. Juli 2012 erfolgte eine
weitere Eingabe über einen Aufwand von 3h à Fr. 200.– (Fr. 600.–) zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer von Fr. 48.–, insgesamt Fr. 648.– (Vi Urk. 96).
2.2. Die Vorinstanz hat das Honorar des Beschwerdeführers – analog zur
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters – in Anwendung der
Bestimmungen der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Bei der Bemessung der
Grundgebühr, welche sich nach der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falles
und dem notwendigen Zeitaufwand bemisst, ist sie von einer besonders hohen
Verantwortung des Beschwerdeführers ausgegangen, der sich allerdings
ausschliesslich den Kinderbelangen zu widmen gehabt habe. Die Schwierigkeit
des Falles hat die Vorinstanz zusammengefasst als leicht überdurchschnittlich
beurteilt. Zum Zeitaufwand hat sie ausgeführt, der Beschwerdeführer sei erst
nach der Durchführung des ersten Teils der Hauptverhandlung vom 24. Februar
2012 zum Kindesvertreter ernannt worden. Er habe am 14. März 2012 erstmals
mit den Kindern geredet und dem Gericht ihre zusammengestellten Aussagen
und Wünsche zukommen lassen. Insgesamt habe er nebst zwei

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Fristerstreckungsgesuchen drei vom Umfang her kleinere Eingaben gemacht,
wobei erst mit der letzten Eingabe konkrete Anträge gestellt worden und die
beiden anderen eher lediglich informativer Natur gewesen seien. Die drei
Eingaben seien daher als Ganzes im Sinne von § 11 Abs. 1 AnwGebV als der
"Begründung der Klage" gleichwertig zu betrachten, wobei nicht ausser Acht zu
lassen sei, dass der Beschwerdeführer augenscheinlich "hinter den Kulissen"
zusätzliche Aufwendungen gehabt habe, welche es zu berücksichtigen gelte
(Urk. 2 S. 5 f.). Die Vorinstanz hat die Aufwendungen des Beschwerdeführers
schliesslich – trotz der Beschränkung auf die Kinderbelange – im mittleren
Bereich eines vollwertigen Eheschutzverfahrens angesiedelt und eine
Grundgebühr von Fr. 8'200.– festgelegt, sowohl die drei erwähnten Eingaben als
auch die Fristerstreckungsgesuche und die Teilnahme an der Fortsetzung der
Hauptverhandlung am 24. Mai 2012 umfassend. Zuschläge wurden keine
berechnet und die ausgewiesenen Barauslagen von Fr. 350.– sowie die
beantragte Mehrwertsteuer von 8% auf dem Gesamtbetrag wurden zur
Grundgebühr hinzugerechnet, was ein Honorar von insgesamt Fr. 9'234.– ergab
(Urk. 2 S. 7).
2.3. Der Beschwerdeführer hält die durch die Vorinstanz vorgenommene
Festsetzung der Entschädigung für unzulässig und verlangt eine Entschädigung
des gesamten effektiven Zeitaufwandes (Urk. 1 S. 5). Zur Begründung führt er
aus, der Prozessbeistand des Kindes sei aufgrund einer spezifischen
Rechtsgrundlage und mit einem anders gelagerten gesetzlichen Auftrag als der
als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzte Vertreter von erwachsenen
Parteien tätig. Art. 299 ZPO verlange eine in fürsorgerischen und rechtlichen
Fragen erfahrene Person, was bereits darauf hindeute, dass die Funktion nicht
alleine auf die rechtliche Vertretung im engeren Sinn bzw. die
Sachverhaltsermittlung aus Sicht des Kindes beschränkt sei. Es liege auf der
Hand, dass insbesondere bei kleineren Kindern und bei Vorliegen von
überdurchschnittlich schwierigen psycho-sozial-familiären Umständen die
Erfüllung der Funktionen des Kinderprozessbeistandes, welche über diejenigen
eines Prozessbeistandes von Erwachsenen hinausgingen, einerseits sehr wichtig
seien und anderseits fallabhängig auch zeitliche Aufwände nach sich ziehen

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würden, die nicht vermeidbar und auch nicht mit dem Aufwand eines üblichen
Parteivertreters in einem familienrechtlichen Verfahren vergleichbar seien. So
habe der Kindesvertreter neben Gesprächen mit den Kindern auch solche mit den
Eltern oder Dritten zu führen, was ein normaler Rechtsbeistand in der Regel nicht
tun müsse. Zudem unterscheide sich die Arbeit eines Kinderprozessbeistandes
hinsichtlich Instruktion, Vertrauensaufbau, Aufnahmefähigkeit der Klienten,
örtlicher und zeitlicher Rahmenbedingungen von Gesprächen und Kommunikation
allgemein erheblich von Erwachsenenvertretungen. Es sei notorisch, dass
Kindesvertretungen überdurchschnittlich zeitaufwändig seien. Die Regeln der
unentgeltlichen Rechtsvertretung seien daher auf den Prozessbeistand des
Kindes nicht anwendbar, weshalb auch die Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) nicht zur Anwendung kommen könne (Urk. 1 S. 6).
2.4. Für den Fall, dass dennoch die Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) zur Anwendung gelange, habe der Zeitaufwand
gegenüber der Verantwortung und der Schwierigkeit des Falles im Vordergrund
zu stehen und es seien der Pauschalisierung des Honorars des Kinderbeistandes
Grenzen zu setzen. So sei auch in diesem Fall der geltend gemachte Zeitaufwand
zu entschädigen. Vorliegend sei von einem sehr schwierigen Fall und von einer
sehr hohen Verantwortung auszugehen, weshalb eine Grundgebühr im obersten
Bereich des Tarifs angebracht sei. Die Vorinstanz bringe sodann ausdrücklich
nicht vor, der Beschwerdeführer habe den geltend gemachten Aufwand nicht
betrieben oder dieser sei nicht notwendig gewesen. Vor diesem Hintergrund
erscheine es geradezu willkürlich, wenn das Honorar bei einer Umrechnung der
von der Vorinstanz festgelegten Entschädigung auf den tatsächlichen Aufwand
noch lediglich Fr. 120.– pro Stunde betrage, zumal auch das Bundesgericht im
Rahmen unentgeltlicher Rechtsverbeiständungen einen Stundenansatz von
mindestens Fr. 180.– als Minimum bezeichne (Urk. 1 S. 7). Schliesslich bringt der
Beschwerdeführer vor, es sei – in Übereinstimmung mit der Verordnung des
Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) – ein Zuschlag zu
berechnen, wenn mehr als ein Klient vertreten worden sei, welches Kriterium
vorliegend erfüllt und von der Vorinstanz offenbar übersehen worden sei. Die
Vertretung der Geschwister D._____ und E._____ habe zu einer erheblichen

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Aufwandsteigerung geführt, weil Gespräche zum Teil getrennt hätten geführt
werden müssen und die Bedürfnis- und Interessenlage der Kinder sich zum Teil
unterschiedlich präsentiert habe. Aus diesem Grund seien auch zwei
verschiedene Tätigkeitsnachweise für die beiden Geschwister eingereicht worden
(Urk. 1 S. 8).
3. Rechtliches
3.1. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den
Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Bemessung der Entschädigung ist
bundesrechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest
(Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die
anwaltliche Kindesvertretung ist im Kanton Zürich die
Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 AnwGebV). Für die nicht anwaltliche
Kindesvertretung (z.B. durch ein Amt oder eine ärztliche oder psychologische
Fachperson) ist die Entschädigung aufgrund der Kostenstruktur des Beistandes
festzusetzen, wobei die Entschädigung regelmässig tiefer ausfallen wird als bei
der anwaltlichen Vertretung (Suter/von Holzen, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 95
N 27). Soweit der Beschwerdeführer die Anwendbarkeit der AnwGebV für die hier
in Frage stehende Kindesvertretung grundsätzlich in Frage stellt, erweist sich die
Beschwerde somit als unbegründet.
3.2. Die Vorinstanz setzte gestützt auf die §§ 5 und 6 AnwGebV eine Pauschal-
entschädigung fest. Der Beschwerdeführer beanstandet die Festsetzung der
Entschädigung aufgrund einer Pauschale und verlangt eine Entschädigung des
effektiven Zeitaufwandes. Diese Streitfrage ist vor dem Hintergrund der Aufgaben
und Funktionen des Kindesvertreters zu beurteilen. Gemäss Art. 300 lit. a-c ZPO
kann die Vertretung im Namen des Kindes in Bezug auf die Kinderbelange
Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen. Zu diesem Zweck hat die Vertretung
die wohlverstandenen Interessen des Kindes zunächst in geeigneter Weise in
Erfahrung zu bringen und alsdann die angebrachten prozessualen Schritte in die
Wege zu leiten. Die Vertretung soll den Interessen des Kindes im Verfahren eine
Stimme geben. Da der Aufwand für eine solche Vertretung sehr stark variieren

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und im Voraus kaum abgeschätzt werden kann, rechtfertigt sich eine
Entschädigung einzig nach dem Zeitaufwand.
Das Bundesgericht hielt in einem - nicht amtlich publizierten - Fall betreffend den
Kanton Aargau unlängst fest, dass eine Pauschalentschädigung einer
wirkungsvollen Vertretung der Interessen des Kindes nicht gerecht werde, weil mit
der Pauschale die Berücksichtigung des angemessenen Zeitaufwandes
ausgeschlossen sei und lediglich allgemeine Kostenfestsetzungskriterien wie
Schwere und Bedeutung des Falles massgebend seien (Urteil 5A_168/2012 vom
26. Juni 2012, E. 4.2). Dabei stützt sich das Bundesgericht massgeblich auf zwei
Literaturmeinungen, die sich mit Blick auf eine wirkungsvolle Vertretung der
Kindesinteressen im Grundsatz für eine Entschädigung nach dem angemessenen
Aufwand aussprechen (BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 95 N 15; Fam-
Komm Scheidung/Schweighauser, 2. Aufl., Bern 2011, Anhang ZPO Art. 300
N 41 ff.; gleich auch BSK ZPO-Steck, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 300 N 15b).
Für den Kanton Zürich bedeutet dies, dass die §§ 5 und 6 AnwGebV zwar die
Rechtsgrundlagen für die Entschädigung der anwaltlichen Kindervertretung
bilden. Die Entschädigung ist also in der Regel innerhalb eines Rahmens von
Fr. 1'400.00 bis Fr. 16'000.00 für Scheidungsverfahren (§ 5 Abs. 1 AnwGebV)
bzw. von Fr. 467.00 bis Fr. 10'667.00 für Eheschutzverfahren festzusetzen (§ 6
Abs. 3 AnwGebV), wobei Zuschläge und Reduktionen vorbehalten bleiben (§ 11
AnwGebV). Dieser Rahmen verlangt von der Kindesvertretung, ihren
Entschädigungsanspruch entsprechend zu kalkulieren und den Zeiteinsatz
effizient zu planen. Zu beachten ist insbesondere auch, dass die mit der
Kindesvertretung im Zusammenhang stehenden speziellen Anforderungen nicht
eigens vergütet werden können, weil ohnehin nur "in fürsorgerischen und
rechtlichen Fragen erfahrene Personen" für die Kindesvertretung in Frage
kommen (Art. 299 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass
sich die Kindesvertretung nur mit den Kinderbelangen (Art. 300 lit. a-c ZPO) und
folglich mit einer gegenüber der anwaltlichen Vertretung in familienrechtlichen
Angelegenheiten eingeschränkten Thematik zu beschäftigen hat. Innerhalb des
genannten Rahmens und unter Berücksichtigung der erwähnten Besonderheiten

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der Kindesvertretung steht jedoch von den in § 5 AnwGebV aufgeführten
Bemessungskriterien (Verantwortung, Zeitaufwand und Schwierigkeit) der
Zeitaufwand im Vordergrund. Da der Aufwand einer Kindesvertretung sehr stark
vom Einzelfall abhängt und kaum zum Voraus abschätzbar ist, ist der
(notwendige) Zeitaufwand das entscheidende Kriterium für die Festsetzung des
Honorars der Kindesvertretung.
Im vorliegenden Fall setzte die Vorinstanz die Entschädigung zwar zutreffend auf
der Grundlage der Anwaltsgebührenverordnung fest. Allerdings rügt der
Beschwerdeführer zu Recht, dass die Vorinstanz nicht eine
Pauschalentschädigung hätte festsetzen dürfen, sondern dass sein Honorar nach
Zeitaufwand hätte berechnet werden müssen. Die angefochtene Verfügung ist
daher aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen,
dass die geforderte Entschädigung nicht ausbezahlt werden kann, hätte sie genau
anzugeben, welcher Zeitaufwand bei einem effizienten Zeiteinsatz unter
Berücksichtigung der Besonderheiten der Kindesvertretung nicht erforderlich und
damit nicht mehr angemessen gewesen sein soll.
3.3. Ferner ist in Erinnerung zu rufen, dass es sich bei den Kosten für die
Vertretung des Kindes um Prozesskosten handelt (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), die
letztlich die Parteien zu tragen haben (Art. 104 ff. ZPO). Zur Wahrung des
Anspruches auf rechtliches Gehör ist den kostenpflichtigen Parteien Gelegenheit
zu geben, sich zu den Kosten der Kindesvertretung zu äussern.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 107
Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. Mangels gesetzlicher Grundlage
ist dem Beschwerdeführer keine Entschädigung zuzusprechen (Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 26).

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Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Mai 2013
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Parteien des
vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'864.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 22. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
versandt am:
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