zh_obergericht · LE150032 · 2016-01-21 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150032-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE150033
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus
Beschluss vom 21. Januar 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Hinwil vom 3. Juni 2015 (EE140106-E)
Rechtsbegehren:
Der Gesuchstellerin (Urk. 1; Urk. 14):

- 2 -
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Es sei das eheliche Haus an der C._____strasse … in D._____
dem Beklagten zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Es seien die gemeinsamen Kinder
E._____, geb. tt.mm.2007,
F._____, geb. tt.mm.2009 und
G._____, geb. tt.mm.2011
unter die Obhut der Klägerin zu stellen.
4. Es sei dem Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzu-
räumen.
5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer des
Getrenntlebens an die Kosten des Unterhaltes und der Erziehung
der Kinder E._____, F._____ und G._____ angemessene Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines
jeden Monats im voraus, erstmals per 1. Februar 2015.
6. Es sei der Beklagte ferner zu verpflichten, der Klägerin persönlich
für die Dauer des Getrenntlebens angemessene Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Mo-
nats im voraus, erstmals per 1. Februar 2015.
7. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab 5. Mai 2015 anzuord-
nen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuz. 8 % MwSt zu Las-
ten des Beklagten.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen angemessenen
Prozesskostenbeitrag zu bezahlen."
Des Gesuchsgegners (Urk. 16):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Es sei das eheliche Haus an der C._____strasse … in D._____
der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Es sei der Anbau des ehelichen Hauses an der C._____strasse
… in D._____ dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benutzung zu-
zuweisen.
4. Eventualiter und für den Fall, dass die eheliche Liegenschaft nicht
der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zugewiesen wird,
sei die eheliche Liegenschaft dem Gesuchsgegner zur alleinigen
Benutzung zuzuweisen.
5. Es seien die gemeinsamen Kinder E._____, geboren tt.mm.2007,
F._____, geboren tt.mm.2009, und G._____, geboren
tt.mm.2011, unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

- 3 -
6. Es sei dem Gesuchsgegner zu gewähren, die gemeinsamen Kin-
der
- jeweils jeden Montag und Freitag sowie jedes zweite Wochen-
ende Samstag und Sonntag von jeweils 08.00 Uhr bis und mit
20.00 Uhr
- in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag
und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit
Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be-
such zu nehmen
- in ungeraden Jahren die Tage über Weihnachten und in gera-
den Jahren die Tage über Neujahr auf eigene Kosten zu sich oder
mit sich auf Besuch zu nehmen
Zudem sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, die ge-
meinsamen Kinder in den Frühlingsferien für eine Woche, in den
Sommerferien für zweieinhalb Wochen, in den Herbstferien für ei-
ne Woche sowie in den Sportferien ebenfalls für eine Woche auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der ge-
meinsamen Kinder, Beiträge in der Höhe von je CHF 600.00 pro
Kind zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar je-
weils monatlich im Voraus.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
die Dauer des Getrenntlebens an die Kosten des Unterhalts Bei-
träge in der Höhe von jeweils CHF 600.00 pro Monat zu bezah-
len, zahlbar jeweils monatlich im Voraus.
9. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Bezahlung eine Prozesskos-
tenbeitrags zu Lasten des Gesuchsgegners sei abzuweisen.
10. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 %
MwSt. zulasten der Gesuchstellerin."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Hinwil vom 3. Juni 2015 (Urk. 28):
1. Die Kinder E._____, geb. tt.mm.2007, F._____, geb. tt.mm.2009 und
G._____, geb. tt.mm.2011, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter
die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2. Die Vereinbarung der Parteien wird im Übrigen vorgemerkt und genehmigt,
sie lautet wie folgt:
"1. Getrenntleben
Die Parteien erklären, ab 1. Februar 2015 getrennt zu leben.

- 4 -
2. Alleinige Obhut
(…)
3. Betreuungsregelung
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder auf eigene Kosten
wie folgt zu betreuen:
– an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00
Uhr;
– an jedem Mittwoch von 16.00 Uhr bis Donnerstagmorgen um 08.00 Uhr;
– jede zweite Woche, auf welche kein Wochenendbesuchsrecht fällt, Montag
oder Freitag über den Mittag;
– jeweils in den geraden Jahren über die Weihnachtsfeiertage vom 24. Dezem-
ber, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 18.00 Uhr und in den ungeraden Jahren
am 31. Dezember, 12.00 Uhr, bis am 2. Januar, 18.00 Uhr;
– sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Gründonners-
tag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über
die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor dem Pfingstsamstag, 18.00 Uhr,
bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
In den Sommerferien ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die
Kinder von Freitagabend des Schulferienbeginns, 18.00 Uhr, bis Mittwoch in
der ersten Schulferienwoche, 18.00 Uhr, sowie in der fünften Schulferienwo-
che von Mittwoch, 08.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, auf eigene Kos-
ten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Zusätzlich ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, für die Dauer
von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien
zu nehmen. Diese Ferienbetreuung teilt der Gesuchsgegner mindestens drei
Monate im Voraus der Gesuchstellerin mit. Können sich die Parteien nicht ei-
nigen, so kommt dem Gesuchsgegner das Entscheidungsrecht bezüglich der
Ferien zu.
In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchstellerin betreut.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger
Absprache bleiben vorbehalten.
4. Familienwohnung, Mobiliar und Hausrat
Die Gesuchstellerin überlässt dem Gesuchsgegner die eheliche Liegenschaft
(Adresse: C._____strasse … in … D._____) samt Mobiliar und Hausrat zur allei-
nigen Benützung. Die Gesuchstellerin hat die eheliche Liegenschaft bereits ver-
lassen.
5. Gütertrennung
Die Parteien vereinbaren die Gütertrennung per 5. Mai 2015.
6. (…)"
3. Mit Wirkung ab 5. Mai 2015 wird die Gütertrennung angeordnet.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder mo-
natliche Unterhaltsbeiträge je Kind von Fr. 1'200.– zuzüglich Kinder- bzw.
Familienzulagen zu bezahlen. Diese Beiträge sind je auf den Ersten eines
Monats im Voraus zahlbar, erstmals per 1. Februar 2015.

- 5 -
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie persönlich
monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'060.– zu bezahlen. Diese Bei-
träge sind je auf den Ersten eines Monats im Voraus zahlbar, erstmals per
1. Februar 2015.
6. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner die Unterhaltsbeiträge gemäss
Ziffern 4 und 5 für die Monate Februar 2015 bis Juni 2015 im Umfange von
insgesamt Fr. 2'475.– bereits bezahlt hat und er für die Monate Juni 2015 bis
Dezember 2015 berechtigt ist, monatlich einen Abzug von Fr. 495.– vorzu-
nehmen (bereits bezahlte Krankenkassenprämien).
7. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages
durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 487.50 Dolmetscherkosten
9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
10. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.
11. (Mitteilungssatz.)
12. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge Erstberufung (LE150032):
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 27
S. 2):
"1. Ziff. 5, 9 und 10 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom
3. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. EE140106) seien aufzuheben.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin persönlich monatli-
che Unterhaltsbeiträge von wenigstens Fr. 10'000.– zu bezahlen,
zahlbar jeweils auf den ersten eines jeden Monats im voraus,
erstmals rückwirkend auf den 1. Februar 2015.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuz. 8% MwSt) zu Lasten
des Beklagten."
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers
(Urk. 41):

- 6 -
"1. Die Berufung der Klägerin und Appellantin vom 17. Juni 2015 sei
vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Berufung des Beklagten und Appellaten vom 18. Juni 2015
sei vollumfänglich gutzuheissen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zu
Lasten der Klägerin."
Berufungsanträge Zweitberufung (LE150033):
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers
(Urk. 37/27):
"1. In Gutheissung der Berufung sei Ziff. 4 des Urteils der Vorinstanz
vom 3. Juni 2015 insofern aufzuheben, als der Berufungsführer
zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen je Kind von
mehr als CHF 600.00 zzgl. Kinder- bzw. Familienzulagen ver-
pflichtet wird und der Berufungsführer sei zu verpflichten, monatli-
che Unterhaltsbeiträge je Kind von CHF 600.00 zzgl. Kinder- bzw.
Familienzulagen zu bezahlen.
2. In Gutheissung der Berufung sei Ziff. 5 des Urteils der Vorinstanz
vom 3. Juni 2015 insofern aufzuheben, als der Berufungsführer
zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Berufungsgegnerin
verpflichtet wird und der Berufungsführer sei von der Zahlung von
Unterhaltsbeiträgen an die Berufungsführerin zu befreien; even-
tualiter sei auf den Antrag der Berufungsführerin zur Zahlung von
Unterhaltsleistungen an sie persönlich nicht einzutreten.
3. In Gutheissung der Berufung sei Ziff. 6 des Urteils der Vorinstanz
insofern abzuändern, als festzustellen sei, dass der Berufungs-
führer CHF 17'000.00 an den bisherigen Unterhalt für die Monate
Februar 2015 bis Juni 2015 bereits bezahlt hat.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu
Lasten der Berufungsgegnerin."
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 39
S. 2):
"Die Berufung des Gesuchsgegners sei abzuweisen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuz. 8% MwSt) zu Lasten
des Gesuchsgegners."

- 7 -
Erwägungen:
I.
A. Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt. Juli 2006 und haben drei gemeinsame Kinder
(E._____, geb. tt.mm.2007, F._____, geb. tt.mm.2009, und G._____, geb.
tt.mm.2011).
2. Seit dem 29. Dezember 2014 stehen die Parteien vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 1). Sie schlossen anlässlich der Hauptverhandlung vom
5. Mai 2015 eine Teilvereinbarung über die Obhutszuteilung, die Betreuungsrege-
lung, die Zuteilung der ehelichen Wohnung und über den Antrag auf Anordnung
der Gütertrennung (Urk. 18). Mit Urteil vom 3. Juni 2015 genehmigte die Vor-
instanz diese Teilvereinbarung und fällte über die strittig gebliebenen Nebenfol-
gen des Getrenntlebens einen Entscheid (Urk. 22 = Urk. 28).
3. Beide Parteien erhoben gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingaben
vom 17. und 18. Juni 2015 (Urk. 27 und Urk. 37/27) innert Frist Berufung und
stellten die eingangs angeführten Anträge. Die Erstberufung der Gesuchstellerin,
Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchstelle-
rin) wurde unter der Prozessnummer LE150032 und die Zweitberufung des Ge-
suchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (nachfolgend
Gesuchsgegner) unter der Prozessnummer LE150033 angelegt. Das Berufungs-
verfahren LE150033 wurde mit Beschluss vom 3. August 2015 mit dem vorlie-
genden Berufungsverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 38).
Die jeweiligen Berufungsantworten der Parteien datieren vom 17. August 2015
(Urk. 39 und 41) und enthalten die eingangs wiedergegebenen Anträge. Die Beru-
fungsantworten wurden der jeweiligen Gegenpartei mit Verfügung vom 25. August
2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 44). Der Gesuchsgegner erklärte mit
Eingabe vom 31. August 2015, dass er auf eine freiwillige Stellungnahme verzich-

- 8 -
te (Urk. 45). Am 1. Dezember 2015 (Urk. 47) erfolgte durch den vom Gesuchs-
gegner neu mandatierten Rechtsvertreter eine weitere Eingabe, mit welcher er
neue Behauptungen aufstellte und neue Unterlagen einreichte (Urk. 50/2-11). Mit
Eingabe vom 14. Dezember 2015 (Urk. 52) nahm die Gesuchstellerin hierzu in-
nert der ihr mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 angesetzten Frist (Urk. 51)
Stellung. Diese Eingabe wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 16. De-
zember 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 55).
4. Die Dispositiv-Ziff. 1, 2, 3 und 7 blieben unangefochten, weshalb diese in
Rechtskraft erwachsen sind, wovon Vormerk zu nehmen ist.
II.
A. Prozessuales
1. Im Streit liegen vorliegend im Wesentlichen die Kinder- und Ehegattenunter-
haltsbeiträge sowie die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Es gilt
dabei insofern eine Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, als dass die Berufung
führende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinan-
derzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am
Verfahren der Vorinstanz falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; OGer ZH
LF140108 vom 24. März 2015 E. 2.1). Diese Ausführungen zur Begründungsob-
liegenheit gelten in Bezug auf die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und
können wegen des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(Art. 57 ZPO) nicht ohne Weiteres auf die Frage der richtigen Rechtsanwendung
angewendet werden (vgl. dazu auch ZWR 2014 S. 270, 274; OGer ZH LF140108
vom 24. März 2015 E. 2.2; BSK ZPO-Spühler, Art. 310 N. 2 f; BK ZPO-Sterchi,
Art. 310 ZPO N 4). Einer Partei, die falsche oder gar keine Ausführungen zur
Rechtsanwendung macht, darf kein Rechtsnachteil erwachsen (Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2012, N. 1358 mit weiteren Hinwei-
sen). Die Berufungsinstanz ist weder an die Rechtsauffassung der Parteien noch

- 9 -
an diejenige der unteren Instanz gebunden (OGer ZH LB140004 vom
18. September 2014 E. III/1; BK ZPO-Hurni, Art. 57 ZPO N 21). Die unrichtige
Rechtsanwendung gemäss Art. 310 lit. a ZPO umfasst sowohl die Anwendung als
auch die Nichtanwendung sämtlicher generell-abstrakten staatlichen Normen, wo-
runter das gesetzte Recht aller Stufen sowie auch das ungeschriebene Recht,
insbesondere das Gewohnheitsrecht und das Richterrecht (Art. 1 Abs. 2 ZGB), zu
verstehen ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 310 ZPO N 6).
Die Berufungsinstanz prüft nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rüge-
prinzip). Das Gericht muss den angefochtenen Entscheid indes nicht von sich aus
auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
(Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
fungsinstanz auch nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6). Im Ergebnis besteht für die Berufungsinstanz eine Prüfungspflicht
hinsichtlich der in der Berufungsschrift (rechtsgenügend) geltend gemachten
Mängel und ein Prüfungsrecht bezüglich allfälliger anderer Mängel des angefoch-
tenen Entscheids.
3. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu-
chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dis-
positionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge
gebunden (Pfänder Baumann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 272
ZPO N 2 f.). Bei Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhal-
tes gelten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296
Abs. 1 ZPO). Da sowohl die Frage des Einkommens der Parteien wie auch dieje-
nige des Bedarfs die gesamte Unterhaltsbemessung und damit auch die Kin-

- 10 -
derunterhaltsbeiträge betreffen, sind auf diese Fragen vorliegend grundsätzlich
die Offizial- und die Untersuchungsmaxime anzuwenden.
Bei Geltung des unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes hat das Ge-
richt alle seine Möglichkeiten auszuschöpfen, um seinem Urteil einen der materi-
ellen Wahrheit entsprechenden Sachverhalt zugrunde zu legen. Es hat die Pflicht,
auch ohne Parteiantrag jede Sachverhaltsabklärung zu treffen, die nötig oder ge-
eignet ist, den massgebenden Sachverhalt zu erstellen (BK ZPO-Hurni, Art. 296
ZPO N 74 m.w.H.). Die Parteien sind ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast
enthoben (KUKO-ZPO-Oberhammer, Art. 55 ZPO N 16). Zwar besteht auch im
Rahmen des unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes die Mitwirkungspflicht
gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO. Die Parteien müssen das Gericht über den Sach-
verhalt orientieren und die verfügbaren Beweismittel nennen (BGE 128 III 411 E.
3.2.1). Die Missachtung dieser Pflichten entbindet das Gericht indessen nicht von
der Erforschung des Sachverhalts. Der unbeschränkte Untersuchungsgrundsatz
bewirkt sodann eine Durchbrechung des numerus clausus der Beweismittel: Es
gilt der sog. Freibeweis. Dies bedeutet, dass das Gericht auch Beweismittel be-
rücksichtigen kann, die nicht in den vorgeschriebenen Formen erhoben worden
sind (BK ZPO-Hurni, Art. 296 ZPO N 75 f. m.w.H.).
B. Unterhalt
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner zur Leistung von monatli-
chen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 1'200.– je Kind (zuzüglich Kinder- bzw.
Familienzulagen) ab 1. Februar 2015 und zu Ehegattenunterhaltsbeiträgen von
Fr. 3'060.– pro Monat ab 1. Februar 2015. Die Vorinstanz ging von einem Ein-
kommen des Gesuchsgegners von Fr. 17'620.– (inkl. Kinderzulagen) und von ei-
nem Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 0.– aus. Den Bedarf der Gesuchstel-
lerin für sich und die drei Kinder setzte die Vorinstanz auf Fr. 6'954.– und denjeni-
gen des Gesuchsgegners auf Fr. 6'856.– fest. Die Gesuchstellerin beantragt, die
Ehegattenunterhaltsbeiträge auf insgesamt mindestens Fr. 10'000.– pro Monat zu
erhöhen (Urk. 27 S. 2). Der Gesuchsgegner verlangt, von der Zusprechung von
Ehegattenunterhaltsbeiträgen abzusehen und die Kinderunterhaltsbeiträge auf

- 11 -
monatlich je Fr. 600.– (zzgl. Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) zu reduzieren
(Urk. 37/27 S. 2).
2. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist sowohl das Einkommen als auch
der Bedarf beider Parteien umstritten.
3. Einkommen Gesuchsgegner
3.1. Der Gesuchsgegner ist bei der H._____ AG und der I._____ AG je zu einem
50%-Pensum als Chief Financial Officer angestellt (Urk. 17/4+6). Weiter ist er
Verwaltungsratspräsident der J._____ AG, der K._____ AG, der L._____ AG, der
M._____ AG, der N._____ AG und der I._____ AG. Bei den Gesellschaften
O._____ AG, P._____ AG, Q._____ AG, R._____ AG und S._____ AG fungiert er
als Verwaltungsratsmitglied (Urk. 15/1). Gemäss Ausführungen des Gesuchsgeg-
ners ist er sodann an der H._____ AG, der R._____ AG, der P._____ AG, der
Q._____ AG und der J._____ AG als Aktionär beteiligt (Prot. I S. 20 ff.).
3.2. Die Vorinstanz legte der Einkommensberechnung die Nettoeinkommen des
Gesuchsgegners der Jahre 2012 (Fr. 184'986.–) und 2013 (Fr. 189'977.–) zu
Grunde und rechnete die seit September 2013 erzielten monatlichen Mieteinnah-
men von Fr. 2'000.– (Urk. 17/3) hinzu (Urk. 28 S. 15). Die Einkünfte des Jahres
2014 und 2015 liess die Vorinstanz unberücksichtigt. Sie erwog diesbezüglich,
dass die Behauptung des Gesuchsgegners, wonach die Gesellschaften Ge-
schäftseinbrüche zu verzeichnen gehabt hätten oder inaktiv seien, durch keinerlei
Belege gestützt würden. Es sei folglich nicht einsehbar, dass der Gesuchsgegner
weniger verdienen solle. Auch der Lohn für das Jahr 2014 sei nicht belegt. Die mit
der H._____ AG und der I._____ neu abgeschlossenen Arbeitsverträge vom 27.
November 2014 wiesen ein Fixum von monatlich je Fr. 3'000.– netto aus (Urk.
17/4; act. 17/6). Zusätzlich würden die Arbeitsverträge eine Gewinnbeteiligung
von 5% vorsehen. Dazu mache der Gesuchsgegner keinerlei Ausführungen. Es
könne daher vorliegend nicht auf die Einkünfte des Gesuchsgegners für das Jahr
2014 und auch nicht auf diejenigen für das Jahr 2015 abgestellt werden. Grundla-
ge für die Bemessung des Einkommens müssten daher die Steuererklärungen

- 12 -
2012 und 2013 sein. Das Einkommen für das Jahr 2011 sei ausser Acht zu las-
sen, da es besonders gut gewesen sei (Urk. 28 S. 14 f.).
3.3. Der Gesuchsgegner macht geltend, ihm sei lediglich ein Einkommen von
monatlich Fr. 9'900.– (Fr. 3'000.– Einkommen aus Anstellung bei der H._____
AG, Fr. 3'000.– Einkommen aus Anstellung bei der I._____ AG, Fr. 1'000.– Hono-
rar und Sitzungsgeld aus Verwaltungsratsmandat bei der J._____ AG, Fr. 2'000.–
Mieteinnahmen sowie Fr. 900.– Kinderzulagen) anzurechnen (Urk. 37/27 S. 9).
Hinsichtlich der aktuellen Einkommensverhältnisse verkenne die Vorinstanz, dass
sämtliche Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen (Urk. 17/4-9) im Recht lägen,
welche die aktuelle Situation genau darlegten. Entgegen der Auffassung der Vo-
rinstanz sei sehr wohl glaubhaft, dass es den Gesellschaften, an welchen der Ge-
suchsgegner beteiligt sei, schlechter gehe. Dies zeige bereits die Salärentwick-
lung des Gesuchsgegners auf, welche sich vor dieser Streitigkeit und damit unab-
hängig vom Gerichtsprozess rapide verschlechtert habe. Damit sei sehr wohl ein-
sehbar und belegt, dass der Gesuchsgegner heute weniger verdiene. Grundlage
für die Einkommensfestsetzung könnten somit nicht die Steuererklärungen 2012
und 2013, sondern nur die effektiven Verhältnisse sein. Damit sei dargelegt, dass
das Einkommen des Gesuchsgegners bei Fr. 9'900.– liege (Urk. 37/27 S. 11 ff.).
3.4. Die Gesuchstellerin hält daran fest, dass das Erwerbseinkommen des Ge-
suchsgegners gestützt auf die Steuererklärungen der Jahre 2011–2013 zu ermit-
teln sei (Urk. 37/27 S. 4). Der Gesuchsgegner habe es unterlassen, seine Be-
hauptung, wonach sich sein Einkommen vermindert habe, mit sachdienlichen Un-
terlagen zu belegen. Es sei nicht zutreffend, dass die Einkommensverhältnisse im
Jahre 2011 auffällig hoch gewesen seien. Der Gesuchsgegner habe auch in den
Vorjahren jeweils ein Jahreseinkommen in der Höhe von Fr. 350'000.– und mehr
erzielt. Entsprechend dürfe das im Jahre 2011 erzielte Einkommen nicht ausser
acht gelassen werden. Das Durchschnittseinkommen der Jahre 2011–2013 be-
laufe sich auf Fr. 258'878.– (Fr. 350'171.– [2011], Fr. 209'986.– [2012],
Fr. 216'477.– [2013]), wobei bei den Beträgen der Jahre 2012 und 2013 Spesen
von Fr. 25'000.– (2012) bzw. Fr. 26'500.– (2013) inbegriffen seien. Hinzuzurech-
nen seien sodann die Einkünfte aus der Vermietung der Büroräumlichkeiten von

- 13 -
monatlich Fr. 2'000.–, weshalb von einem monatlichen Einkommen von
Fr. 23'573.– auszugehen sei (Urk. 37/27 S. 4 ff.).
3.5. Im Eheschutzverfahren ist grundsätzlich von der aktuellen Einkommenssitu-
ation auszugehen. Bei unregelmässigem oder erheblich schwankendem Einkom-
men ist auf den Durchschnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode, in
der Regel mehrere Jahre, abzustellen. Ausnahmsweise ist auch bei unregelmäs-
sigem oder schwankendem Einkommen vom aktuellen Einkommen oder dem
Gewinn des letzten Jahres auszugehen, wenn eine eindeutige Tendenz nach
oben oder unten feststellbar ist und nicht zu erwarten ist, dass künftig wieder eine
Korrektur stattfindet (BGer 5A.684/2011 vom 25. Juni 2012 E. 2.2 m.H.). Es müs-
sen indes konkrete Anhaltspunkte für die dauerhafte Veränderung der Ertragslage
vorhanden sein (Jann Six, Eheschutz – Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Rz.
2.136 und 2.141).
Zur Beurteilung der Frage, ob für die Einkommensermittlung vorliegend auf
den Durchschnittswert einer genügend langen Zeitperiode abzustellen ist oder ob
von einer stetigen und dauerhaften Einkommensreduktion auszugehen und das
Einkommen deshalb gestützt auf die aktuelle Einkommenssituation festzusetzen
ist, ist das aktuelle Einkommen zu ermitteln.
3.6. Mit Bezug auf das aktuelle Einkommen des Gesuchsgegners aus seiner Tä-
tigkeit als CFO bei der H._____ AG und der I._____ AG ist den Akten zu entneh-
men, dass der Gesuchsgegner für sein 50%-Pensum mit einem Fixum von mo-
natlich je Fr. 3'000.– netto entlöhnt wird und er zusätzlich eine Gewinnbeteiligung
von 5% erhält (Urk. 17/4+6). Hinsichtlich des Arbeitsvertrags zwischen dem Ge-
suchsgegner und der I._____ AG fällt auf, dass der Gesuchsgegner den Vertrag
nicht nur als Arbeitnehmer, sondern – zusammen mit T._____ – auch auf Seiten
der Arbeitgeberin unterzeichnet hat. Gemäss den Lohnabrechnungen Januar bis
März 2015 wurde dem Gesuchsgegner in den genannten Monaten lediglich das
Fixum von Fr. 3'000.– ausbezahlt (Urk. 17/5+7). Obwohl der Gesuchsgegner ge-
mäss eigenen Ausführungen im Besitz der Lohnausweise 2014 ist, hat er diese
nicht eingereicht, wobei er für dieses Versäumnis keinen Grund nennen konnte.
Auf die Frage der Vorinstanz, wie hoch sein Einkommen im Jahr 2014 gewesen

- 14 -
sei, führte er aus, dass sich das Nettoeinkommen aus seiner Tätigkeit bei der
H._____ und der I._____ AG auf je Fr. 60'000.– belaufen habe (Prot. I S. 19).
Betreffend die Einkünfte des Jahres 2014 aus seiner Verwaltungsratstätig-
keit findet sich in den Akten lediglich eine Abrechnung der J._____ AG (Urk.
17/9), wonach der Gesuchsgegner eine Entschädigung von Fr. 12'000.– brutto
(Fr. 5'000.– Verwaltungsratshonorar und Fr. 7'000.– Sitzungsentschädigung) bzw.
Fr. 11'259.– netto erhielt. Demgegenüber erzielte der Gesuchsgegner gemäss
Steuererklärung 2013 in jenem Jahr folgende Nettoeinkünfte aus seinen Verwal-
tungsratstätigkeiten: Fr. 5'000.– (J._____ AG), Fr. 7'000.– (S._____ AG),
Fr. 25'000.– (K._____ AG) und Fr. 10'000.– (O._____ AG; Urk. 2/3 S. 9).
3.7. Die Vorinstanz gelangte zutreffend zum Ergebnis, dass sich das aktuelle
Einkommen des Gesuchsgegners aufgrund seiner Ausführungen und den Bele-
gen nicht ermitteln lässt. So ergibt sich aus den Akten insbesondere nicht, ob und
wenn ja, in welcher Höhe der Gesuchsgegner für seine Verwaltungsratstätigkeit
bei der K._____ AG, der O._____ AG, der L._____ AG, der P._____ AG, der
Q._____ AG, der M._____ AG, der N._____ AG, der I._____ AG, der R._____ AG
sowie der S._____ AG entschädigt wurde. Weiter bleibt mangels Belegen unklar,
wie hoch das Nettoeinkommen des Gesuchsgegners aus seiner Tätigkeit bei der
I._____ AG und der H._____ AG im Jahre 2014 war. Aufgrund des im vorliegen-
den Verfahren geltenden uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes und weil
im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbrin-
gen ist (Art. 254 Abs. 1 ZPO), kann nicht ohne Weiteres auf die persönlichen Aus-
führungen des Gesuchsgegners zur Höhe seines Einkommens im Jahre 2014 ab-
gestellt werden, zumal der Gesuchsgegner selbst ausführte, über die Lohnaus-
weise 2014 zu verfügen. Sodann fehlen Ausführungen oder Belege dazu, ob die
I._____ AG und die H._____ AG im Jahre 2015 gewinnbringend tätig waren und
wenn ja, wie hoch die jeweilige Gewinnbeteiligung in absoluten Zahlen ausfiel.
3.8. Aufgrund des im vorliegenden Eheschutzverfahren geltenden unbeschränk-
ten Untersuchungsgrundsatzes hätte die Vorinstanz die aktuellen Einkommens-
verhältnisse nicht mit der Begründung unberücksichtigt lassen dürfen, dass der
Lohn für das Jahr 2014 nicht belegt worden sei und dass der Gesuchsgegner kei-

- 15 -
nerlei Ausführungen zu der Gewinnbeteiligung von 5% gemäss den mit der
H._____ AG und der I._____ AG neu abgeschlossenen Arbeitsverträgen gemacht
habe (Urk. 28 S. 15). Vielmehr hätte die Vorinstanz den Gesuchsgegner zu den
Einkünften aus seiner Verwaltungsratstätigkeit umfassend befragen oder erneut
entsprechende Unterlagen einverlangen müssen. Gleiches gilt für die Einkommen
aus seiner Tätigkeit bei der H._____ AG und der I._____ AG.
3.9. Indem die Vorinstanz die aktuellen Einkommensverhältnisse des Gesuchs-
gegners nicht abgeklärt hat, hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt und
den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Den gleichen Vorwurf trifft die Vorinstanz
hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Gesundheitskosten. Diesbe-
züglich hielt die Vorinstanz fest, es sei völlig unklar, wie hoch die von der Kran-
kenkasse nicht übernommenen Krankheitskosten der Gesuchstellerin und der
Kinder seien (Urk. 28 S. 7). Auch hier hätte die Vorinstanz in Nachachtung des
unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes weitere Abklärungen treffen müssen.
C. Rückweisung
1. Weil sich das Verfahren nicht als spruchreif erweist, stellt sich die Frage der
Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Eine solche kann erfolgen, wenn
die Vorinstanz einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt hat oder der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 lit. c ZPO). Es
ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle
der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 35).
2. Für die Unterhaltsberechnung sind neben den Bedarfen beider Parteien de-
ren Einkommen von Bedeutung. Da es sich bei der Ermittlung des Einkommens
des Gesuchsgegners nicht nur um eine geringfügige Ergänzung des Sachverhalts
handelt, hat diese Aufgabe nicht die Berufungsinstanz zu übernehmen. Damit ist
das Verfahren zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). In die-
sem Rahmen werden die vom Gesuchsgegner mit Eingabe vom 1. Dezember
2015 (Urk. 47 und 50/2-11) neu eingereichten Unterlagen zu berücksichtigen sein.
Ausserdem wird die Vorinstanz die seit dem angefochtenen Entscheid geleisteten

- 16 -
Zahlungen zu ermitteln haben, wobei diesbezüglich anzufügen bleibt, dass die
Vorinstanz hinsichtlich dieser Frage zu Recht lediglich die urkundlich belegten
Zahlungen berücksichtigt hat.
3. Im Hinblick auf die Fortsetzung des Verfahrens rechtfertigen sich folgende
Bemerkungen. Hinsichtlich der Position Nebenkosten ist mit dem Gesuchsgegner
festzuhalten, dass die jährlichen Nebenkosten praxisgemäss mit 1% des Ver-
kehrswertes zu veranschlagen sind, wohingegen die Vorinstanz auf den Steuer-
wert abgestellt hat. Insofern erscheint das Vorgehen der Vorinstanz problema-
tisch. Zu berücksichtigen ist vorliegend weiter, dass die Nebenkosten aufgrund
der sich in den Akten befindlichen Unterlagen konkret berechenbar sein dürften.
Die weiteren vom Gesuchsgegner gerügten Bedarfspositionen erscheinen bei
summarischer Betrachtung hingegen eher unbegründet. Dasselbe gilt für die Be-
anstandung des Gesuchsgegners, wonach die Vorinstanz der Gesuchstellerin zu
Unrecht kein hypothetisches Einkommen angerechnet habe.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Entschädigungs-
folgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschliessend ge-
regelt werden. Es sind daher zwar für das vereinigte Berufungsverfahren Kosten
festzusetzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der
Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Da
das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das vereinig-
te Berufungsverfahren in Anwendung der § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und
12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 7 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom
3. Juni 2015 rechtskräftig sind.

- 17 -
2. Die Dispositiv-Ziffern 4, 5, 6, 8, 9 und 10 des Urteils des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 3. Juni 2015 werden
aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr des vereinigten Berufungsverfahrens
wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vereinigten Beru-
fungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner für
die Kosten des vereinigten Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von
je Fr. 3'000.– geleistet haben.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 18 -
Zürich, 21. Januar 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am: js