zh_obergericht · WP190004 · 2019-12-16 · de
Feststellung der Nachzahlungspflicht


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: WP190004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 16. Dezember 2019
in Sachen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte,
gegen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 30. Juli 2019 (BD190001-F)

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Erwägungen:
1. a) Mit Verfügung des Einzelrichters in Familiensachen am Bezirksgericht
Horgen vom 14. Dezember 2009 wurde der Gesuchs- und Beschwerdegegnerin
(fortan Gesuchsgegnerin) im Verfahren betreffend Anfechtung der Vaterschaft
(Prozess-Nr. FP090041) die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, wobei die spä-
tere Nachzahlungspflicht gestützt auf § 92 der Zivilprozessordnung des Kantons
Zürich (nachfolgend ZPO/ZH) vorbehalten wurde; mit gleichentags gefälltem Urteil
wurde die Hälfte der Gerichtskosten, nämlich Fr. 375.–, der Gesuchsgegnerin
auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei-
len auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 2/1). Mit Verfügung der Einzelrichterin
in Familiensachen vom 9. Februar 2010 betreffend Ehescheidung (Prozess-Nr.
FE090277) wurde der Gesuchsgegnerin ebenfalls die unentgeltliche Prozessfüh-
rung bewilligt und ihr Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt, wobei ebenfalls die Nachzahlung gestützt auf § 92 ZPO/ZH vorbe-
halten wurde; mit gleichentags ergangenem Urteil wurde der Gesuchsgegnerin
die Hälfte der aufgrund des unbegründet gebliebenen Urteils reduzierten Ge-
richtsgebühr, mithin Fr. 1'100.– (Fr. 3'300.– x 2/3 : 2 = Fr. 1'100.–; vgl. Urk. 2/2,
Dispositiv-Ziffern 5 und 6), auferlegt. Mit Verfügung vom 22. April 2010 wurde fer-
ner der unentgeltliche Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin, Dr. iur. X._____, für
seine Bemühungen und Auslagen im obgenannten Ehescheidungsverfahren mit
Fr. 3'403.20 aus der Gerichtskasse entschädigt (Urk. 2/3). Im Laufe des Jahres
2019 wandte sich der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller)
mehrmals an die Gesuchsgegnerin zur Abklärung der Nachzahlungspflicht (Urk.
2/4-7). Nachdem die Gesuchsgegnerin auf die Schreiben des Gesuchstellers
nicht reagiert hatte, reichte dieser mit Datum vom 18. Juli 2019 beim Bezirksge-
richt Horgen (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Feststellung der Nachzahlungs-
pflicht im Sinne von Art. 123 ZPO über eine Gesamtforderung von Fr. 4'878.20
ein (Urk. 1). Mit Urteil vom 30. Juli 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch um
Nachzahlung ab (Urk. 3 = Urk. 8).
b) Am 16. August 2019 erhob der Gesuchsteller Beschwerde und stellte fol-
genden Antrag (Urk. 7 S. 1):

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"Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 30. Juli 2019
(Geschäfts-Nr. BD190001) sei aufzuheben und die Sache zur Einholung der
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin sowie zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen."
c) Mit Verfügung vom 26. August 2019 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur
Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 11-15). Innert Frist liess sich die Gesuchs-
gegnerin nicht vernehmen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(Urk. 1-6).
2. a) Auf das vorliegende Verfahren kommt – obwohl es sich um die
Rückforderung von Prozesskostenhilfe dreht, die unter altem, kantonalem Recht
gewährt worden war – die schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung.
Die materiellen Voraussetzungen der Nachforderungen sind indes nach § 92
ZPO/ZH zu beurteilen (vgl. zum Ganzen OGer ZH LC150025-O vom 18. Januar
2016 E. II.6.).
b) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzli-
chen Endentscheid mit einem Streitwert von weniger als Fr. 10'000.–, weshalb
dagegen die Beschwerde zulässig ist (Art. 319 lit. a und Art. 308 ZPO). Mit der
Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt
grundsätzlich das Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15),
das heisst die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an wel-
chen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Be-
schwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsteller beantragt einzig die Aufhebung des Entscheids und die
Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung eines rechtmässigen Verfah-
rens (Urk. 7 S. 4). Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückwei-
sungsantrag, aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die
Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden
kann (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Der Gesuchsteller

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macht - wie zu zeigen sein wird - geltend, dass der Entscheid der Vorinstanz un-
ter Verletzung der Untersuchungsmaxime ergangen und das Verfahren vor Vor-
instanz nicht richtig durchgeführt worden sei (Urk. 7). Im Beschwerdeverfahren
können allfällige Verfahrensmängel sodann wegen des geltenden Novenverbots
nicht mehr korrigiert werden. Der Rückweisungsantrag ist daher zulässig.
3. Die Vorinstanz stellte fest, der Gesuchsteller mache unter Verweis auf
die Steuerauskunft des Steueramts Zug geltend, die Gesuchsgegnerin erziele ein
Einkommen von rund Fr. 60'000.– pro Jahr und verfüge über ein Vermögen von
rund Fr. 7'500.–, weshalb sie im Sinne von Art. 123 ZPO in der Lage sei, die ab-
geschriebenen Prozesskosten zurückzuzahlen.
Weiter erwog die Vorinstanz, im vorliegenden Fall richteten sich die materiel-
len Voraussetzungen für die Rückzahlungspflicht nicht nach Art. 123 ZPO, son-
dern - da der Nachforderungsvorbehalt vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung erfolgt sei - nach § 92 ZPO/ZH. Gemäss dieser Bestimmung
sei eine Rückforderung der Gerichtskosten im Gegensatz zu Art. 123 ZPO nicht
schon dann möglich, wenn die betreffende Partei nicht mehr mittellos sei, sondern
sei nur dann zulässig, wenn sie in günstige wirtschaftliche Verhältnisse komme.
Dies sei eine wesentlich grosszügigere Schwelle; es sei nämlich erforderlich, dass
die Gesuchsgegnerin einen Vermögensanfall von einiger Bedeutung oder eine
wesentliche Einkommensverbesserung erfahren habe; allein der Wegfall der Mit-
tellosigkeit löse noch keine Rückzahlungspflicht aus (Urk. 8 S. 3).
Aus der Sachdarstellung des Gesuchstellers - so die Vorinstanz weiter - sei
ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin nicht verheiratet sei und zwei Kinder mit
den Jahrgängen 2008 und 2012 habe. Berücksichtige man die Zuschläge von
zwei Dritteln auf den Grundbeträgen der Gesuchsgegnerin und ihren Kindern, so
betrügen nur schon die Grundbeträge Fr. 3'901.–. Selbst unter der hypothetischen
und für den Gesuchsteller günstigsten Annahme, dass die Gesuchsgegnerin in
einem qualifizierten Konkubinat lebe, wodurch sich ihr Grundbetrag auf
Fr. 1'411.– reduzieren würde, sei ausgeschlossen, dass der Gesuchsgegnerin bei
einem monatlichen Einkommen von Fr. 5'000.– nach Deckung ihrer weiteren exis-
tenziellen Ausgaben ein Betrag übrig bleibe, welcher eine Abzahlung in Raten

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ermöglichen würde. Mit anderen Worten sei ausgeschlossen, dass sich die Ge-
suchsgegnerin in günstigen Verhältnissen im Sinne von § 92 ZPO/ZH befinde.
Das geltend gemachte Vermögen sei ihr als Notgroschen zu belassen (Urk. 8
S. 4). In der Folge wies die Vorinstanz das Gesuch um Feststellung der Nachzah-
lungspflicht ohne Einholung einer Stellungnahme der Gesuchsgegnerin und unter
Hinweis auf Art. 253 ZPO infolge Aussichtslosigkeit ab (Urk. 8 S. 4f.).
4. Der Gesuchsteller macht mit seiner Beschwerde geltend, er habe
durch die Zentrale Inkassostelle in Nachachtung von § 7 der Verordnung des
Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte und des Oberge-
richts sowie über das Zentrale Inkasso geprüft, ob die Gesuchsgegnerin zu einer
Nachzahlung im Sinne von Art. 123 ZPO bzw. § 92 ZPO/ZH verpflichtet werden
könne. Da sich Letztere auf keines der Schreiben gemeldet habe, habe die Zent-
rale Inkassostelle eine Steuerauskunft eingeholt. Gestützt auf eine veraltete Steu-
erauskunft aus dem Jahr 2017 könne aber selbstverständlich nicht beurteilt wer-
den, ob die Gesuchsgegnerin die Voraussetzungen der Nachzahlungspflicht erfül-
le. Indem die Vorinstanz die rudimentären Unterlagen mit veralteten Steuerzah-
len, welche er - der Gesuchsteller - ohne jegliche gesetzliche Verpflichtung einge-
reicht habe, als seine eigene Sachdarstellung bezeichnet und das Gesuch ge-
stützt darauf abgewiesen habe, habe sie den Untersuchungsgrundsatz verletzt.
Die Vorinstanz hätte vielmehr - so der Gesuchsteller weiter - die Gesuchsgegne-
rin zur Offenlegung ihrer finanziellen Situation auffordern müssen. Verweigere die
Gesuchsgegnerin die Mitwirkung, sei die finanzielle Bedürftigkeit der Gesuchs-
gegnerin zu verneinen und das Gesuch gutzuheissen (Urk. 7 S. 2f.).
5. Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, wenn sie in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommt
(§ 92 ZPO/ZH) bzw. sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Der
Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens
(Art. 123 Abs. 2 ZPO). Die Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswe-
sen der Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über das Zentrale Inkasso
vom 9. April 2003 regelt in § 7 Abs. 1, dass die Zentrale Inkassostelle am Oberge-
richt regelmässig prüft, ob Parteien, denen die unentgeltliche Rechtspflege bewil-

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ligt wurde, zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 ZPO verpflichtet werden kön-
nen. Leisten die Parteien entsprechende Nachforderungen nicht freiwillig, stellt sie
beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines nachträglichen Entscheides
(§ 7 Abs. 2 der erwähnten Verordnung).
6. a) Die Einwände des Gesuchstellers sind berechtigt. Das Nachzah-
lungsverfahren untersteht der Offizial- und Untersuchungsmaxime (Wuffli/Fuhrer,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019,
N 1082; BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 36 f.). Die für das Bewilligungsverfahren bei
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege statuierte Mitwirkungspflicht der
gesuchstellenden Partei (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO) gilt im Nachzahlungsverfah-
ren analog. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht führt im Nachzahlungsverfah-
ren zur Bejahung der Nachzahlungsfähigkeit und der Nachzahlungspflicht (BK
ZPO I-Bühler, Art. 123 N 38 f.; ZR 113 Nr. 75 E. 2.2).
b) Die Vorinstanz hat ohne Einholung einer Stellungnahme der Gesuchs-
gegnerin das Rückforderungsbegehren abgewiesen und somit die Gesuchsgeg-
nerin von der Mitwirkungspflicht entbunden. Damit hat sie zu Unrecht auf Aus-
sichtslosigkeit geschlossen und das Verfahren nicht vollständig durchgeführt. Die
Vervollständigung des Sachverhalts kann aufgrund des umfassenden Novenver-
bots im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl.
vorstehend E. 2.b). Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt damit ausser Be-
tracht, weshalb das Verfahren nicht zur Spruchreife geführt werden kann. Es wird
Aufgabe der Vorinstanz sein, der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur (mündlichen
oder schriftlichen) Stellungnahme zu geben (art. 253 ZPO), sie zur Darlegung ih-
rer Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufzufordern (Art. 119 Abs. 2 ZPO
analog) und hernach über das Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht
gestützt auf die tatsächlichen Vorbringen der Parteien und insbesondere der Ge-
suchsgegnerin neu zu entscheiden. Die Sache ist deshalb zur Fortsetzung des
Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
7. Im Beschwerdeverfahren obsiegt der Gesuchsteller. Die Gesuchsgeg-
nerin hatte vom erstinstanzlichen Verfahren keine Kenntnis, weil die Vorinstanz

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sogleich und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin das Gesuch um Feststellung
der Nachzahlungspflicht abgewiesen hat. Im Beschwerdeverfahren hat sie sich
nicht vernehmen lassen; sie hat auch nach Zustellung der Fristansetzung zur Be-
schwerdeantwort keinen Antrag gestellt und sich nicht am Verfahren beteiligt. In
diesem Sinne hat sie sich nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert.
Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind daher auf die Gerichts-
kasse zu nehmen (BGer 5A_932/2016 vom 24. Juli 2017, E. 2.2.4.). Parteient-
schädigungen sind für das Beschwerdeverfahren keine zuzusprechen (Art. 95
Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Horgen vom 30. Juli 2019 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie unter Beilage einer Kopie von
Urk. 7 an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'878.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Dezember 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
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