zh_obergericht · RU210082 · 2022-05-03 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU210082-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli
Beschluss und Urteil vom 3. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Entscheid der 3. Abteilung (Einzelgericht) des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 3. September 2021 (ED210031)

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Erwägungen:
1.
1.1 Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) beab-
sichtigt gegen die B._____ AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Kla-
ge anhängig zu machen. Gegenstand der Klage sollen unter anderem Hypothe-
karzinsforderungen aus sog. Swap-Hypotheken darstellen. Laut dem Beschwer-
deführer wurden die Zinsen seitens der Bank durch Einführung eines sog. Zins-
floors einseitig zu seinen Lasten abgeändert.
1.2 Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 3. Juni 2021 (act. 1) ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege vor Rechtshängigkeit der Hauptsache beim
Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich mit folgenden Begehren ein:
" 1. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege sowohl
für das vorliegende Verfahren betreffend das Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege wie auch in der Hauptsache für das noch
einzuleitende Klageverfahren gegen die Gesuchsgegnerin zu ge-
währen und der Unterzeichnete RA MLaw X._____ als unentgelt-
licher Rechtsbeistand per 20.04.2021 zu bestellen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin (zzgl. 7.7 % MwSt.)."
Mit Zuteilungsverfügung vom 4. Juni 2021 wurde das Verfahren der 3. Abteilung
des Bezirksgerichts Zürich zugeteilt (act. 5/1).
1.3 Mit Urteil und Verfügung vom 3. September 2021 trat das Einzelgericht der
3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) auf das Gesuch
des Beschwerdeführers nicht ein, soweit die unentgeltliche Rechtspflege für das
in der Hauptsache noch einzuleitende Verfahren betroffen war, und wies das Ge-
such betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vorbereitung des Pro-
zesses (vor Rechtshängigkeit in der Hauptsache) ab (act. 6 = act. 10 [Akten-
exemplar] = act. 12).
1.4 Hiergegen hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 24. September
2021 (act. 11) rechtzeitig (vgl. act. 9) Beschwerde mit folgenden Anträgen bei der
Kammer erhoben:

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" 1. Es sei das Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
03.09.2021 aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete
RA X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, na-
mentlich für:
a. das vorinstanzliche Verfahren betreffend die unentgeltliche
Rechtspflege per 20.04.2021 und,
b. für das noch einzuleitende Klageverfahren gegen die
B._____ AG.
2. Eventualiter zu Ziff. 1 vorstehend sei das Urteil und Verfügung
des Bezirksgerichts Zürich vom 03.09.2021 aufzuheben und zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen der Beschwer-
deinstanz an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei der Unter-
zeichnete RA MLaw X._____ dem Beschwerdeführer als unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 %
MwSt.)."
1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1–8). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1 Der Entscheid über die teilweise oder vollständige Ablehnung der unentgelt-
lichen Rechtspflege ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 121 ZPO). Gemäss
Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen.
Die beschwerdeführende Partei trifft eine Begründungslast. Es ist in der Be-
schwerdeschrift vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid
unrichtig sei und wie er geändert werden müsse. Die Beschwerdeschrift hat sich
mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und anzugeben, an
welchen Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet (vgl. statt vieler BK ZPO-
Sterchi, Bern 2012, Art. 321 N 5 ff. und 22; BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl., Basel
2017, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 12). Geltend gemacht werden können mit der
Beschwerde unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO). Neue An-

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träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwer-
deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2.2 Der Beschwerdeführer hat mit seinem Rechtsmittel neue Unterlagen zu den
Akten gegeben (act. 13/2–6). Der eben erwähnte Novenausschluss gemäss
Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt insbesondere auch für Verfahren, die – wie das Verfah-
ren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – der (beschränkten)
Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, 5A_863/2017 vom 3. August 2018,
E. 2.3 m.w.H.; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 119 N 9),
weshalb die im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Unterlagen für den vor-
liegenden Entscheid – vorbehältlich des zweitinstanzlichen Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege – nicht berücksichtigt werden können.
3.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt und zusätzlich dazu ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Sofern es zur Wahrung der Rechte not-
wendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsbeistandes (Art. 117 ZPO; Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die ge-
suchstellende Partei hat dem Gericht ihre Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern
(Art. 119 Abs. 2 ZPO). Bei der Beurteilung des Gesuches um unentgeltliche
Rechtspflege gilt die (beschränkte) Untersuchungsmaxime; sie wird durch das An-
tragsprinzip und die Offenlegungs- sowie Mitwirkungsobliegenheiten der gesuch-
stellenden Person eingeschränkt. Es obliegt der gesuchstellenden Partei, ihre
Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen
umfassend offenzulegen und zu belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; JENT-
SØRENSEN, a.a.O., Art. 119 N 10; ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 119
N 6). Bei der Frage der Mittellosigkeit ist zu beachten, dass es sich um eine nega-
tive Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden darf. Wenn die
gesuchstellende Partei die zumutbaren Vorkehren zum Nachweis ihrer Mittello-
sigkeit getroffen hat, genügt Glaubhaftmachung (BGE 104 Ia 323, E. 2.b). Glaub-
haftmachen erfordert eine geringere Wahrscheinlichkeit als die volle Überzeu-

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gung. Es genügt bereits eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ei-
ner behaupteten Tatsache (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozess-
recht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 39).
4.
4.1 Die Vorinstanz befand den Umfang des vom Beschwerdeführer gestellten
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für unklar. Entgegen dem umfassend
formulierten Antrag gehe aus der Gesuchsbegründung eine Beschränkung auf die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zur Vorbereitung des Prozes-
ses hervor. Sollte dennoch bereits die unentgeltliche Rechtspflege für das han-
delsgerichtliche Verfahren beantragt worden sein, so sei hierfür ausschliesslich
das Handelsgericht sachlich zuständig. In diesem Umfang – also betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das in der Hauptsache
noch einzuleitende Verfahren – sei auf das Gesuch nicht einzutreten (act. 10
E 1.7).
4.2 Der Beschwerdeführer hält beschwerdehalber dafür, er habe unzweideutig
unentgeltliche Rechtspflege (auch) für das in der Hauptsache noch einzuleitende
Klageverfahren begehrt. Davon sei die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheits-
leistungen (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO), von Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b
ZPO) sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes für die Vorberei-
tung des Prozesses und die Vertretung im Prozess (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) er-
fasst. Die Vorinstanz habe sein Gesuch unzulässig auf vorprozessuale Aufwen-
dungen reduziert (act. 2 Rz. 8 ff.). Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. BGer, 4A_292/2020 vom 19. Januar 2021) sei der (Eventu-
al-)Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht rechtskonform (act. 2 Rz. 14 ff.).
4.3 Die Beanstandung des Beschwerdeführers ist berechtigt. Zunächst ergibt
sich aus seinem Begehren in der Tat unmissverständlich, dass ihm die unentgelt-
liche Rechtspflege mitsamt unentgeltlicher Rechtsverbeiständung auch für das
Hauptverfahren zu bewilligen sei. In diesem Umfang war das Gesuch von der
Vorinstanz zu behandeln, was diese im Rahmen ihrer Eventualbegründung, wenn
auch mit einem Nichteintretensentscheid, denn auch tat. Allerdings entspricht die

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Auffassung der Vorinstanz, wonach eine Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das handelsgerichtliche Hauptverfahren vor der Rechtshängigkeit nicht
in ihrer sachlichen Zuständigkeit liege, nicht der Rechtslage. Art. 119 Abs. 1 ZPO
räumt Rechtsuchenden die Möglichkeit ein, in einem vorgängigen Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Gerichts- und Parteikosten eines
künftigen erstinstanzlichen (Haupt-)Verfahrens zu beantragen (vgl. BGer,
4A_492/2020 vom 19. Januar 2021, E. 4.4). § 128 GOG bestimmt, dass das Ein-
zelgericht des in der Hauptsache örtlich zuständigen Bezirksgerichtes über Gesu-
che um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage beim Gericht ent-
scheidet. Die Kammer hält sich auch bei einer Hauptsachezuständigkeit des Han-
delsgerichts an den Wortlaut dieser Zuständigkeitsnorm, um einen negativen
Kompetenzkonflikt zu vermeiden (vgl. OGer ZH, RU210030 vom 16. Juli 2021,
E. 3.6). Somit wäre die Vorinstanz als das örtlich zuständige Einzelgericht des
Bezirksgerichts für die Behandlung des vorprozessualen Gesuches um unentgelt-
liche Rechtspflege sachlich zuständig gewesen. Sie ist zu Unrecht auf das Ge-
such, soweit die unentgeltliche Rechtspflege für das in der Hauptsache noch ein-
zuleitende Verfahren betroffen war, nicht eingetreten. Insofern ist die Beschwerde
begründet.
4.4 Das vorinstanzlich in der Sache nicht geprüfte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das einzuleitende Hauptverfahren ist
hernach gemeinsam mit jenem um vorprozessuale unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung zur Vorbereitung des Prozesses zu behandeln, und zwar im Zusam-
menhang der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers (vgl. unten E. 4.6 ff.).
4.5 Zunächst ist auf die Auffassung der Vorinstanz zum Vorbringen des Be-
schwerdeführers, er sei angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität
der Sache auf die Wahrung seiner Interessen durch einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand angewiesen, einzugehen. Die Vorinstanz liess diese Argumenta-
tion nicht gelten und verneinte die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechts-
beistandes. Der Beschwerdeführer verfüge angesichts seines beruflichen Werde-
ganges – namentlich, dass er Partner der C._____ AG sei, vormals bei der
B._____ AG im Derivatives Team gearbeitet habe und über einen Abschluss lic.

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oec. der Universität D._____ verfüge – über ein breites und für die Klage relevan-
tes Fachwissen in finanziellen Angelegenheiten. Es sei ihm zuzumuten, die erfor-
derlichen Tatsachen und Beweismittel zur Vorbereitung der Klage selbständig zu-
sammenzutragen, gegebenenfalls mit Instruktion durch seinen Rechtsvertreter. In
rechtlicher Hinsicht lasse die Rechtsprechung betreffend Negativzinsen und
Swap-Hypotheken noch viele Fragen offen. Daher liessen sich die Prozessaus-
sichten vorprozessual ohnehin nicht verlässlich abschätzen. Die Risiken eines Pi-
lotprozesses konkretisierten sich erst mit dem Entscheid in der Hauptsache. Es
sei unklar, worin die vorprozessualen rechtlichen Schritte überhaupt liegen wür-
den (act. 10 E. 2.4).
Der Beschwerdeführer beanstandet diesbezüglich, die Argumentation der Vor-
instanz leide an Widersprüchen. Es sei unvereinbar, einerseits eine Vorbereitung
der Klage durch den Beschwerdeführer mit Instruktion seines Rechtsvertreters zu
verlangen und andererseits die Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters abzulehnen. Zudem sei das Zusammentragen der erforderlichen Tatsachen
und Beweismittel nicht sinnvoll von deren Aufbereitung, Bewertung und Studium
zur Beurteilung der Prozessaussichten sowie dem Entwurf der Klageschrift zu
trennen. Es helfe dem Beschwerdeführer wenig, wenn er Unterlagen zusammen-
trage, ohne zu wissen, ob er mit diesen Unterlagen einen Prozess anstrengen
könne (act. 11 Rz. 35). Die rechtlichen Unklarheiten betreffend Negativzinsen und
Swap-Hypotheken sprächen zudem nicht gegen, sondern gerade für die Notwen-
digkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Mangels einschlägiger
Rechtsprechung sei eine juristische Analyse der Tatsachen und Beweismittel so-
wie jener Rechtsprechung, die ähnliche Sachverhalte und Rechtsfragen beschla-
ge, umso wichtiger (act. 11 Rz. 36). Die Vorinstanz erkenne die notwendigen vor-
prozessualen Schritte auch deswegen nicht, weil sie das Gesuch rechtswidrig auf
vorprozessuale Aufwendungen reduziert habe (act. 11 Rz. 37).
Die Vorinstanz stellte die Praxis der Kammer zutreffend dar, nach welcher die
Notwendigkeit einer vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ledig-
lich unter besonderen Voraussetzungen und im Ausnahmefall zu bejahen ist,
nämlich wenn über das übliche Mass hinausgehende vorprozessuale Aufwen-

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dungen des Rechtsvertreters anfallen. Der bedürftigen Partei soll mit diesem In-
strument in erster Linie ermöglicht werden, die Erfolgsaussichten einer ins Auge
gefassten Klage durch eine rechtskundige Person prüfen zu lassen und die dazu
vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in tatsächlicher und (bei schwierigen
Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.) rechtlicher Hinsicht zu treffen (vgl. OGer
ZH, ZR 110/2011 Nr. 100 E. 2.3; OGer ZH, RU190058 vom 9. Dezember 2019,
E. 4.2; act. 10 E. 2.2).
Die Anwendung dieser Kriterien durch die Vorinstanz auf die vorliegende Sache
hält einer näheren Überprüfung nicht stand. Das Rechtsverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und der B._____ AG weist insbesondere eine überdurch-
schnittliche rechtliche Komplexität auf, die von einem Laien nicht bewältigt werden
kann. Dies räumt die Vorinstanz, indem sie die Sammlung des Prozessstoffs
durch den Beschwerdeführer gegebenenfalls mit Instruktion eines Rechtsvertre-
ters vorschlägt, im Grunde selber ein. Ins Auge sticht insbesondere die noch nicht
gefestigte Rechtslage rund um Negativzinsen im Hypothekarbereich, auf welche
der Beschwerdeführer in seinem Gesuch hinweist (act. 1 Rz. 108). Diesbezüglich
ist von Rechtsfragen auszugehen, deren Schwierigkeit den Beizug eines Rechts-
vertreters zur Abschätzung der Prozessrisiken ausnahmsweise als notwendig er-
scheinen lassen. Mit welcher Präzision eine vorprozessuale Einschätzung der
Prozessrisiken durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand möglich ist, muss und
kann im jetzigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden. Die Vorinstanz greift dem Resul-
tat derartiger Abklärungen vor, wenn sie eine Einschätzung der Prozessaussich-
ten wegen fehlender Rechtsprechung als kaum verlässlich einstuft. Dies trifft
schon deswegen nicht zu, weil Prozessrisiken nicht allein anhand einer allfälligen
Gerichtspraxis – welche denn im vorliegend einschlägigen Bereich nicht völlig
fehlt (vgl. OGer ZH, LB200029 vom 19. Januar 2021) – beurteilbar sind. Genauso
massgebend sind weitere Faktoren, nicht zuletzt die spezifischen rechtlichen und
tatsächlichen Umstände des Einzelfalls, wobei ein besonderes Augenmerk auf die
konkreten vertraglichen Abmachungen zwischen den Parteien zu richten ist. Dies
liess die Vorinstanz unberücksichtigt und schloss fälschlicherweise auf eine feh-
lende Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

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4.6 Die Vorinstanz verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf vorpro-
zessuale unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vorbereitung des Prozesses
ergänzend mit der Begründung, jener habe die Mitwirkungsobliegenheit bei der
Ermittlung seiner finanziellen Verhältnisse verletzt.
Der Beschwerdeführer habe lediglich eine (Einkommens-)Pfändungsurkunde des
Betreibungsamtes Höfe vom 16. Februar 2021 (act. 3/8) sowie seine Steuererklä-
rungen der Jahre 2019 und 2020 (act. 3/19–20) eingereicht. Belege zu seinem ak-
tuellen Einkommen fehlten. Der Beschwerdeführer begnüge sich mit der Behaup-
tung, sein aktuelles Einkommen entwickle sich im gleichen Rahmen wie in den
Vorjahren. In den Steuererklärungen würden Einkommen aus selbständiger Er-
werbstätigkeit von Fr. 26'478.– bzw. Fr. 54'439.– ausgewiesen, es sei allerdings
unklar, ob jene von den Steuerbehörden akzeptiert worden seien. Mangels einer
lückenlosen Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben des Einzelunternehmens
könne nicht nachvollzogen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang
private Aufwendungen über das Einzelunternehmen abgerechnet worden seien.
Ferner sei unklar, ob der Beschwerdeführer für seine Funktion als Partner der
C._____ AG ein Einkommen beziehe, wovon jedoch ausgegangen werden könne.
Schliesslich fänden sich keine Belege oder Übersichten zu den Einnahmen und
dem Aufwand der Liegenschaften des Beschwerdeführers. Ungenügend verweise
der Beschwerdeführer dies betreffend wiederum auf die Pfändungsurkunde. Auch
in Bezug auf sein Existenzminimum begnüge er sich mit einem Verweis auf be-
sagte Pfändungsurkunde. Ausführungen oder Belege zu einzelnen Bedarfspositi-
onen seien vom Beschwerdeführer nicht eingereicht worden. Fraglich bleibe aber
ohnehin, ob der Liegenschaftsaufwand (inkl. Hypothekarzinsen) für sämtliche vom
Beschwerdeführer gehaltene Liegenschaften berücksichtigt werden könne (act.
10 E. 3.4). Trotz Geltung der Untersuchungsmaxime sei es nicht Aufgabe des Ge-
richts, aus einem Stapel eingereichter Unterlagen die relevanten Angaben her-
auszusuchen oder im Rahmen der gerichtlichen Fragepflicht bei einem anwaltlich
vertretenen Gesuchsteller nachzufragen (act. 10 E. 3.5).
4.7 Dem setzt der Beschwerdeführer entgegen, die Vorinstanz hätte im Rahmen
des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt weiter abklären müssen. Insbe-

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sondere hätte sie ihn sein Einkommen und seine Ausgaben erläutern lassen und
ihn, wie von ihm offeriert, persönlich befragen müssen (act. 11 Rz. 42 ff., 58 ff.).
Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite seiner umfassenden Mitwirkungs-
obliegenheit, welche ihn ungeachtet des geltenden (eingeschränkten) Untersu-
chungsgrundsatzes trifft. Einerseits übersieht er, dass an die klare und gründliche
Darstellung der finanziellen Situation umso höhere Anforderungen gestellt werden
dürfen, je komplexer die Verhältnisse sind (BGE 125 IV 161 E. 4). Zufolge seiner
einzelunternehmerischen Tätigkeit darf vom Beschwerdeführer nach diesem
Grundsatz verlangt werden, dass er hinsichtlich seiner finanziellen Lage beson-
ders klare und transparente Verhältnisse schafft. Anderseits ist bei anwaltlich ver-
tretenen Gesuchstellern, die ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht oder nicht genü-
gend nachkommen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Nachfrist
zur Verbesserung anzusetzen, sondern es ist das Gesuch mangels ausreichender
Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen
(BGer, 4A_257/2021 vom 6. September 2021, E. 2.1; BGer, 4A_622/2020 vom
5. Februar 2021, E. 2.4; BGer, 5A_456/2020 vom 7. Oktober 2020, E. 5.1.3, je
m.w.H.). Die Vorinstanz war daher nicht gehalten, dem Beschwerdeführer eine
Nachfrist zur Verbesserung oder Klärung seines Gesuchs anzusetzen, bevor sie
zum abweisenden Entscheid schritt. Im Übrigen können fehlende tatsächliche
Darlegungen nicht durch einen Beweisantrag geheilt werden bzw. lassen sich
nicht im Rahmen des Beweisverfahrens ersetzen (BGer, 4A_286/2013 vom
21. August 2013, E. 2.5). Der Beschwerdeführer beruft sich daher vergeblich auf
die von ihm angebotene persönliche Befragung.
4.8 Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, welche zusätzlichen Erkenntnisse
zu seinem Einkommen sich die Vorinstanz aus weiteren Unterlagen erhofft haben
könnte. Es sei drei Monate vor Einreichung des streitgegenständlichen Gesuchs
zu einer fruchtlosen Einkommenspfändung gekommen, welche bis heute anhalte.
Zudem seien in den Steuererklärungen 2019 und 2020 seine Einkommensver-
hältnisse ersichtlich (act. 11 Rz. 43). Als Einzelunternehmer erhalte er keine mo-
natlichen Lohnabrechnungen und es sei während des laufenden Geschäftsjahres
schwierig, ein durchschnittliches Monatseinkommen zu berechnen. Sein variables

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Einkommen gehe aber ohnehin aus der Pfändungsurkunde vom 16. Februar 2021
hervor (act. 11 Rz. 42). Diese geniesse, weil der Beschwerdeführer als Schuldner
gegenüber dem Betreibungsamt unter Strafandrohung Auskunft über sein Ein-
kommen und Vermögen erteilt habe (vgl. Art. 91 SchKG i.V.m. Art. 323 StGB), ei-
ne erhöhte Beweiskraft, so dass die darin enthaltenen Angaben zumindest als
glaubhaft zu gelten hätten (act. 11 Rz. 51).
Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn diese die besagte Pfändungsurkunde zum
Nachweis des aktuellen Einkommens des Beschwerdeführers nicht genügen
liess. Selbst gegen den Schuldner ausgestellte Verlustscheine oder eine kürzlich
ergangene Konkurseröffnung genügen nicht als alleiniger Beweis für die Mittello-
sigkeit (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess,
Zürich 2019, N 118). Ebenso wenig ist das Zivilgericht bei der Beurteilung eines
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an Entscheide von Verwaltungsbehör-
den gebunden. Nicht einmal aus dem Bezug von Sozialhilfe muss ohne die erfor-
derlichen Angaben und Unterlagen direkt auf die Bedürftigkeit der gesuchstellen-
den Person geschlossen werden (vgl. BGer, 9C_606/2013 vom 7. März 2014,
E. 2.1.3). Nichts anderes kann für durch Betreibungsämter festgelegte Existenz-
minima gelten. Ohne Einfluss bleibt, dass die Pflicht zur Erteilung von Auskünften
gegenüber dem Betreibungsamt strafbewehrt ist, denn selbiges trifft auch auf An-
gaben in den eben erwähnten Sozialhilfeverfahren zu (vgl. Art. 148a StGB). Den
vom Betreibungsamt festgehaltenen finanziellen Parametern kann höchstens eine
gewisse indizielle Bedeutung zukommen. Im Einzelfall vermögen sie allenfalls be-
stehende Restzweifel über die finanziellen Verhältnisse zu beseitigen. Sie entbin-
den die gesuchstellende Person aber nicht davon, ihre Mitwirkungsobliegenheit
zu erfüllen, indem sie dem Gericht alle für die Abklärung ihrer Mittellosigkeit not-
wendigen Vorbringen und Beilagen unterbreitet. Beachtlich ist freilich die Ein-
kommenspfändung als solche. Vorliegend gilt es im Folgenden zu berücksichti-
gen, dass ein monatlich Fr. 11'428.50 übersteigendes Einkommen des Be-
schwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung durch das Betreibungsamt
Höhe gepfändet war (vgl. act. 3/7).

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4.9 Nach dem Gesagten kann bei der Beurteilung des Anspruches auf unent-
geltliche Rechtspflege nicht auf das in der Pfändungsurkunde aufgeführte Ein-
kommen des Beschwerdeführers abgestellt werden. Ohnehin sei bemerkt, dass
vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers
Zweifel am vom Betreibungsamt festgelegten Einkommen angebracht sind. Auf-
geführt werden in der Pfändungsurkunde nämlich einzig Mietzinseinnahmen von
monatlich Fr. 6'470.– als Einkommen. Das Betreibungsamt verweist auf die An-
gaben des Beschwerdeführers, wonach dieser zur Zeit nur ein geringes Einkom-
men aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erziele (vgl. act. 3/7). Diese Fest-
stellung steht indessen in Widerspruch zum Prozessstandpunkt des Beschwerde-
führers, welcher behauptet hat, sein Einkommen im Jahr 2021 bewege sich im
vergleichbaren Rahmen wie in den Vorjahren (vgl. act. 1 Rz. 30). In den Steuerer-
klärungen der Jahre 2019 und 2020 wurde weiteres Einkommen aus selbständi-
ger Erwerbstätigkeit von Fr. 26'478.– (Jahr 2019) bzw. Fr. 54'439.– (Jahr 2020)
deklariert. Angesichts dieser unerklärt gebliebenen Inkongruenz lässt sich die
Einkommenslage des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung –
anders als dieser meint (vgl. act. 11 Rz. 45) – so oder anders nicht aus der Pfän-
dungsurkunde ablesen.
4.10 Damit verbleiben für den Nachweis des Einkommens des Beschwerdefüh-
rers im Wesentlichen die Steuererklärungen der Jahre 2019 und 2020 und die
Behauptung des Beschwerdeführers, sein aktuelles Einkommen bewege sich in
einem "vergleichbaren Rahmen". Dass die Steuererklärungen von den Steuerbe-
hörden akzeptiert wurden, kann zu Gunsten des Beschwerdeführers unterstellt
werden. Auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzu-
gehen (vgl. act. 11 Rz. 44). Nicht genügend ist es aber, das im Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung vom 3. Juni 2021 aktuelle Einkommen alleine mittels Steuerer-
klärungen der Jahre 2019 und 2020 zu belegen. Daran ändert nichts, dass der
Beschwerdeführer behauptete, sein aktuelles Einkommen bewege sich in einem
"vergleichbaren Rahmen" wie in den Vorjahren. Diese pauschale und überdies
auslegungsbedürftige Behauptung vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, dass
Belege über das Einkommen des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 1.
Januar 2021 bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung fehlen. Unbehelflich

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bleibt das Argument des Beschwerdeführers, die Ermittlung des durchschnittli-
chen Monatseinkommens im laufenden Geschäftsjahr sei bei einem Einzelunter-
nehmen mit Schwierigkeiten behaftet (vgl. act. 11 Rz. 42). Dies mag zwar zutref-
fen, bedeutet aber keineswegs, dass Angaben über das aktuell erzielte Einkom-
men überhaupt unmöglich und sachdienliche Beweismittel nicht greifbar gewesen
wären. Insbesondere mittels Kontoauszügen oder Teilen der Buchhaltung hätte
der Beschwerdeführer durchaus den aktuellen Geschäftsgang seiner Einzelunter-
nehmung zumindest summarisch erläutern und dokumentieren können. Es hätte
ihm dabei auch nicht geschadet, wenn er sein (Durchschnitts-)Einkommen bloss
näherungsweise hätte angeben können, da – wie erwähnt – die Glaubhaftma-
chung seiner Mittellosigkeit ausgereicht hätte, sofern er denn die zumutbaren
Vorkehren zu deren Nachweis getroffen hätte. In jedem Fall unzulänglich war es
jedoch, der Vorinstanz keine Behauptungen oder Belege zum aktuellen Einkom-
men zu unterbreiten. Die Vorinstanz erkannte daher sach- und rechtsfehlerfrei ei-
ne Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit seitens des Beschwerdeführers und
wies das Gesuch ab.
Abgesehen davon gilt es zu beachten, dass die gewichtigste Position im vom Be-
treibungsamt festgelegten Existenzminimum von Fr. 11'428.50, auf welches sich
der Beschwerdeführer vorinstanzlich beruft (vgl. act. 1 Rz. 18), die monatliche
Hypothekarzinsbelastung von Fr. 7'850.57 darstellt. Diese betrifft die vier im Ei-
gentum des Beschwerdeführers stehenden Wohnungen, wovon der Beschwerde-
führer eine Wohnung selber bewohnt. Als Ausfluss des Effektivitätsgrundsatzes
werden Schuldzinsen bei der Bestimmung des Bedarfs im Verfahren betreffend
unentgeltliche Rechtspflege indes nur dann berücksichtigt, wenn sie effektiv be-
zahlt werden. Der Zahlungsnachweis obliegt gemäss Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO
dem Gesuchsteller (vgl. WUFFLI/FUHRER, a.a.O., N 803; BK ZPO-BÜHLER, Bern
2012, Art. 117 N 198 m.w.H.). Ob und in welcher Höhe der Beschwerdeführer im
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung seinen Zinsverbindlichkeiten nachgekommen
ist, wurde indessen weder behauptet noch belegt. Im Gegenteil führte er in sei-
nem Gesuch aus, er sei nicht bereit gewesen, die "horrenden Forderungen" der
B._____ AG zu bezahlen, weswegen diese sämtliche Geschäftsbeziehungen mit
ihm aufgelöst habe (vgl. act. 1 Rz. 90). Keine Zahlungen stellen wohlgemerkt die

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von der Bank vorgenommenen Belastungen der sich im Soll befindlichen Hypo-
thekar-Konten des Beschwerdeführers dar (vgl. act. 3/11–17). Auch in Bezug auf
diese Bedarfsposition ist eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten des Be-
schwerdeführers festzustellen. Als Folge davon haben die Hypothekarzinsen im
Existenzminimum des Beschwerdeführers vollumfänglich unberücksichtigt zu
bleiben.
Wird das Existenzminimum um diese Position bereinigt, so bleibt gemäss der ei-
genen Darstellung des Beschwerdeführers (vgl. act. 1 Rz. 18) ein Existenzmini-
mum von rund Fr. 3'580.– (Grundbetrag Fr. 1'100.– + Grundbetrag der zwei Kin-
der zu 50 % Fr. 600.– + Liegenschaftsaufwand Fr. 1'873.03). Weitere Bedarfspo-
sitionen wurden vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer weder vorinstanz-
lich noch beschwerdeweise geltend gemacht, so dass es damit sein Bewenden
hat.
Unter Zugrundelegung der in den Steuererklärungen deklarierten Gesamtein-
kommen von Fr. 84'618.– im Jahr 2019 und von Fr. 123'463.– im Jahr 2020 (vgl.
act. 1 Rz. 28 f. i.V.m act. 3/19–20), welche das im Rahmen der vormalig beste-
henden Einkommenspfändung festgelegte Existenzminimum jeweils nicht über-
schritten (vgl. act. 3/7–8), ergeben sich mit dem besagten Existenzminimum nam-
hafte monatliche Überschüsse von rund Fr. 3'470.– bzw. Fr. 6'700.–. Mit Über-
schüssen dieser Grössenordnung ist der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der
Lage, seine vorprozessualen Aufwendungen selber zu finanzieren. Dies gilt
selbst, falls er im weiteren Verlauf auch die Prozesskosten des handelsgerichtli-
chen Verfahrens (Streitwert: ca. Fr. 500'000.–, vgl. act. 1 Rz. 7; ordentliche Ge-
richtsgebühr Fr. 20'750.–; ordentliche Parteientschädigung rund Fr. 25'200.– [inkl.
MwSt.]) innert zweier Jahre zu tilgen hätte (vgl. zum Zeitraum statt vieler: BGE
141 III 369 E. 4.1).
Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist auch aus diesem Grund zu vernei-
nen. In Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zur Vor-
bereitung des Prozesses vor der Rechtshängigkeit in der Hauptsache führt dies
zur Abweisung der Beschwerde. Aus dem nämlichen Grund ist überdies das Ge-
such des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

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und Rechtsverbeiständung für das noch einzuleitende Hauptverfahren abzuwei-
sen. Der Beschwerde ist demnach im Ergebnis weder mit Bezug auf die Vorberei-
tung des Prozesses noch mit Bezug auf das noch einzuleitende Hauptverfahren
erfolgreich und sie ist somit abzuweisen soweit darauf einzutreten ist.
5. Die Vorinstanz schrieb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (recte:
unentgeltliche Prozessführung; vgl. Art. 118 Abs. 1 ZPO) für ihr Verfahren mit
Blick auf die Kostenfreiheit des Verfahrens als gegenstandslos ab. Die unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung verweigerte sie aufgrund der Aussichtlosigkeit des
Gesuchs (act. 10 E. 6). Hierzu erhebt der Beschwerdeführer bei der Kammer kei-
ne konkreten Rügen. Auf seine Beschwerde ist diesbezüglich mangels Auseinan-
dersetzung mit dem angefochtenen Entscheid nicht einzutreten.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im
Beschwerdeverfahren. Zur Begründung reicht er zusätzliche Unterlagen ins
Recht, welche trotz des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots zu be-
achten sind. Es handelt sich dabei um Bestätigungen über Einkommen und Aus-
gaben seiner Einzelunternehmung in den Monaten November 2020 bis August
2021 (act. 13/2), einen Mieterspiegel betreffend die in seinem Eigentum stehen-
den Wohnungen (act. 13/3) sowie eine Abrechnung über Nebenkosten der
Stockwerkeigentümergesellschaft E._____-gässli … in … F._____ (act. 13/4).
Diese zusätzlichen Unterlagen ändern allerdings nichts an den obenstehend ge-
machten Ausführungen zur Mittellosigkeit des Beschwerdeführers. Zunächst
bleibt offen, welches Einkommen der Beschwerdeführer aktuell erzielt. Diese Un-
terlassung stellt für sich bereits eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit dar,
welche zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege führt. Aus-
serdem ergibt sich aus den Bestätigungen betreffend Einkommen und Ausgaben
– neben den Mietzinseinnahmen – ein zusätzliches Einkommen aus selbständiger
Tätigkeit während der dokumentierten zehn Monate von monatlich rund Fr.
4'440.–. Hochgerechnet auf ein ganzes Jahr resultieren Fr. 53'280.–, was recht
genau dem obenstehend zugrunde gelegten Einkommen aus selbständiger Tätig-
keit im Jahr 2020 entspricht. Im Mieterspiegel sind die Hypothekarzinsforderun-

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gen für die einzelnen Wohnungen – basierend auf einem Zinssatz von 3.85 % p.a.
– aufgeführt. Es ist jedoch nach wie vor nicht klar, ob und gegebenenfalls in wel-
cher Höhe Zinszahlungen durch den Beschwerdeführer tatsächlich geleistet wer-
den. Unter Verweis auf die unter der vorherigen Ziffer gemachten Ausführungen
können die Hypothekarzinsen nicht im Bedarf des Beschwerdeführers berücksich-
tigt werden. Damit ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch im Zeitpunkt
der Beschwerdeeinreichung ausreichende Überschüsse erzielt, um die Kosten
des Beschwerdeverfahrens sowie die im Zusammenhang mit der Beschwerde
angefallenen Kosten seines Rechtsvertreters selber zu tragen. Dem Beschwerde-
führer gelingt es nach dem Gesagten auch betreffend das Beschwerdeverfahren
nicht, seine Mittellosigkeit glaubhaft zu machen. Sein zweitinstanzliches Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen. Wie die Prozes-
schancen, als zweite Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege, zu beurtei-
len sind, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.
6.2 Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss
Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung ist diese Bestimmung auf das kantonale Beschwerdever-
fahren nicht anwendbar (BGE 137 III 470 E. 6.5), weshalb für das vorliegende
Verfahren Kosten zu erheben sind.
6.3 Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2, § 2 lit. a, c und d sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzu-
setzen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und es ist
ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
und erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsteller
und Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu-
gesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller und Beschwerdeführer, unter
Rücksendung der Akten an die 3. Abteilung (Einzelgericht) des Bezirksge-
richtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt cir-
ca Fr. 500'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
versandt am: