zh_obergericht · NE140004 · 2014-12-05 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE140004-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. NE140005
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Beschluss und Urteil vom 5. Dezember 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Win-
terthur vom 10. Dezember 2013; Proz. FO100075

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Rechtsbegehren:
"Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Klägern die
Kosten der Ersatzvornahme für die Fertigstellung und Nachbesserung
der drei Holzdecks auf den Terrassen der Liegenschaft E._____-
Strasse [recte F._____-Strassse] …, … [PLZ] G._____, in der Höhe
von voraussichtlich Fr. 17'923.45 zu bevorschussen sowie die Frie-
densrichterkosten in der Höhe von Fr. 480.– zu bezahlen,
unter der Verpflichtung der Kläger, über die Kosten der Ersatzvornah-
me nach Abschluss der Arbeiten abzurechnen und einen allfälligen
Überschuss den Beklagten zurückzuerstatten,
und unter dem ausdrücklichen Nachklagerecht, sofern die Kosten der
Ersatzvornahme den bevorschussten Betrag übersteigen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten, je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur:
1. Die Klage gegen den Beklagten 2 wird abgewiesen.
2. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, den Klägern die Kosten der Ersatzmass-
nahme in der Höhe von Fr. 18'732.10 vorzuschiessen, wobei er berechtigt
wird, davon den Betrag von Fr. 3'170.50 (Verrechnungsforderung) abzuzie-
hen.
Im Mehrbetrag wird die Klage gegen den Beklagten 1 abgewiesen.
3. Die Kläger werden verpflichtet, nach durchgeführter Ersatzvornahme über
die Kosten abzurechnen und dem Beklagten 1 einen allfälligen Überschuss
zurückzuerstatten. Im Weiteren werden sie verpflichtet, den gesamten Be-
trag zurückzuerstatten, wenn sie die Ersatzvornahme nicht innert eines Jah-
res ab Leistung des Kostenvorschusses realisieren.
4. Der Antrag der Kläger auf ein Nachklagerecht wird abgewiesen.

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5. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, den Klägern Fr. 935.85 Schadenersatz zu
bezahlen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'100.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'526.25 Gutachterkosten
Fr. 180.00 Zeugenentschädigung
Fr. 8'806.25
7. Die Kosten werden zu neun Zehnteln dem Beklagten 1 und zu einem Zehn-
tel den Klägern auferlegt und soweit ausreichend aus den von ihnen geleis-
teten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'000.– bezogen.
8. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 7'085.– (inkl. 493.– MWST und inkl. Fr. 432.– Anteil
Friedensrichterkosten) zu bezahlen.
9. Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten 2 eine Prozessentschädigung
von Fr. 2'754.– (inkl. Fr. 204.– MWST) zu bezahlen.
10./11. Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Kläger und Erstberufungskläger (act. 119 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 1, 2, 3, 5, 7, 8 und 9 Dispositiv des Urteils vom 10. Dezember
2013 des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht (Geschäfts-Nr.:
FO100075), aufzuheben;
2. Es seien die Berufungsbeklagten/Beklagten zu verpflichten, den Berufungs-
klägern/Klägern die Kosten der Ersatzvorname in der Höhe von
CHF 20'140.10 vorzuschiessen,
unter der Verpflichtung der Berufungskläger/Kläger, über die Kosten der Er-
satzvorname nach Abschluss der Arbeiten abzurechnen und den Beru-
fungsbeklagten/Beklagten einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten

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und den gesamten Betrag zurückzuerstatten, sofern die Ersatzvornahme
nicht innert eines Jahres ab Leistung des Kostenvorschusses realisiert wird;
3. Es seien die Berufungsbeklagten/Beklagten zu verpflichten, den Berufungs-
klägern/Klägern CHF 935.85 Schadenersatz zu bezahlen;
4. Es seien die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Winterthur, Ein-
zelgericht (Geschäfts-Nr. FO100075), vollumfänglich den Berufungsbeklag-
ten/Beklagten aufzuerlegen.
5. Es seien die Berufungsbeklagten/Beklagten zu verpflichten, den Berufungs-
klägern/Klägern für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Winterthur, Ein-
zelgericht (Geschäfts-Nr.: FO100075), eine Prozessentschädigung von
CHF 10'250.00 zuzüglich CHF 432.00 Friedensrichterkosten zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten/Beklagten."
Zur Zweitberufung (NE140005: act. 130 S. 2):
"Es sei die Berufung der Beklagten/Berufungskläger gegen das Urteil des
Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Dezember 2013
(Geschäfts-Nr.: FO100075) vollumfänglich abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Beklagten/Berufungskläger."
Prozessrechtliche Anträge:
"Es sei das vorliegende Verfahren (Geschäfts-Nr.: NE140005) mit dem ebenfalls
am hiesigen Gericht hängigen Verfahren mit der Geschäfts-Nr. NE140004 zwi-
schen den nämlichen Parteien zu vereinigen.
Es sei die dem Beklagten 1/Berufungskläger 1 mit Beschluss vom 17. März 2014
gewährte unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsvertretung rück-
wirkend zu entziehen."
der Beklagten und Zweitberufungskläger (NE140005: act. 119 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung seien Disp. Ziff. 2, 3 und 5 des angefochtenen
Urteils aufzuheben, und es sei auch die Klage gegen den Beklagten 1 voll-
umfänglich abzuweisen.
2. In Gutheissung der Berufung seien Disp. Ziff. 7 und 8 des angefochtenen Ur-
teils aufzuheben. Es seien dem Beklagten 1/Berufungskläger 1 keine Kosten
aufzuerlegen, und es sei ihm eine Parteientschädigung von Fr. 3'850.--, zzgl.
Fr. 308.-- MwSt, eventuell Fr. 7'700.--, zzgl. Fr. 616.-- MwSt, zuzusprechen.

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3. Eventualiter seien Disp. Ziff. 2, 3, 5, 7 und 8 des angefochtenen Urteils in
Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Sache an die erste Instanz
zur Fortführung des Verfahrens und neuem Entscheid zurückzuweisen.
4. Subeventualiter seien die dem Beklagten 1/Berufungskläger 1 in Disp. Ziff.
7 des angefochtenen Urteils auferlegten Kosten auf Fr. 2'976.10 und die ihm
in Disp. Ziff. 8 des angefochtenen Urteils auferlegte Parteientschädigung auf
Fr. 3'465.-- zu reduzieren.
5. In Gutheissung der Berufung sei Disp. Ziff. 9 abzuändern und dem Beklag-
ten 2/Berufungskläger 2 eine auf Fr. 6'400.--, zzgl. Fr. 512.-- MwSt, erhöhte
Prozessentschädigung zuzusprechen.
6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens seien den Klä-
gern/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
7. Die Kläger/Berufungsbeklagten seien zu verpflichten, den Beklag-
ten/Berufungsklägern für das Berufungsverfahren eine angemessene Par-
teientschädigung, zzgl. 8% MwSt, zu bezahlen."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird beantragt:
"Es sei dem Beklagten 1/Berufungskläger 1, C._____, die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichne-
ten, RA lic. iur. Y._____, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gerichtlich zu
bestellen."
Zur Erstberufung (act. 127 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens seien den Klä-
gern/Berufungsklägern aufzuerlegen.
3. Die Kläger/Berufungskläger seien zu verpflichten, den Beklag-
ten/Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine angemessene Par-
teientschädigung, zzgl. 8% MwSt, zu bezahlen."
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird beantragt:
"Es sei dem Beklagten 1/Berufungsbeklagen 1, C._____, die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichne-
ten, RA lic. iur. Y._____, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gerichtlich zu
bestellen."

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. A._____ und B._____ (Kläger, Erstberufungskläger, Zweitberufungsbeklag-
te, fortan: Kläger) schlossen mit C._____ und − was bestritten ist und worauf zu-
rückzukommen sein wird − mit D._____ (Beklagte 1 und 2, Erstberufungsbeklag-
te, Zweitberufungskläger, fortan: Beklagte) am 23. September 2009 einen Werk-
vertrag über die Erstellung von drei Holzdecks auf den Terrassen der Kläger auf
der Liegenschaft E._____ … in … G._____. Die Parteien vereinbarten einen
Werklohn von Fr. 8'962.00. Der Inhalt des Werkvertrags ist teilweise ebenfalls
strittig.
2. Mit Weisung des Friedensrichteramtes H._____ vom 21. Juli 2010 (act. 1)
und Klage vom 20. Oktober 2010 (act. 2) gelangten die Kläger an das Bezirksge-
richt Winterthur und verlangten, es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten,
ihnen die Kosten der Ersatzvornahme für die Fertigstellung bzw. Nachbesserung
der fraglichen drei Holzdecks unter Anrechnung des noch nicht bezahlten Werk-
preises zu bevorschussen, d.h. ihnen einen Kostenvorschuss von Fr. 17'425.10
zu leisten. An der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2010 begründeten
die Kläger ihre Klage und der Beklagte 1 trug seine als act. 15 zu den Akten ge-
nommene Klageantwort vor (Prot. I S. 5). Am 6. April 2011 nahm die Vorinstanz
mit zwei Experten und den Parteien einen Augenschein vor. Der anlässlich des
Augenscheins geschlossene Vergleich wurde von den Klägern innert Frist wider-
rufen. Hierauf setzte die Vorinstanz Frist zur Klageantwort, Replik und Duplik an
und führte zur bestrittenen Passivlegitimation des Beklagten 2 ein Beweisverfah-
ren durch. Mit Urteil vom 10. Dezember 2013 wies die Vorinstanz die Klage gegen
den Beklagten 2 ab. Zudem verpflichtete sie den Beklagten 1 − der Streit der
Parteien dreht sich um Mängel an Holzdecks, welche der Beklagte 1 zusammen
mit dem Beklagten 2 auf den Terrassen der Liegenschaft der Kläger errichtete −,
den Klägern die Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 18'732.10 vor-
zuschiessen, wobei er berechtigt wurde, davon den Betrag von Fr. 3'170.50
(Verrechnungsforderung) abzuziehen, sowie Schadenersatz im Betrage von

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Fr. 935.85 zu bezahlen. Die Verfahrenskosten wurden ihm zu 9/10 auferlegt.
Weiter wurde er verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 7'085.00 zu bezahlen.
3. Gegen diesen Entscheid legten beide Parteien ein Rechtsmittel ein: Am
3. Februar 2014 erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung, zu deren Behandlung
die Kammer das Verfahren NE140004 anlegte. Sie beantragen im Wesentlichen,
es seien die Beklagten zu verpflichten, ihnen die Kosten der Ersatzvornahme in
der Höhe von Fr. 20'140.10 vorzuschiessen (NE140004: act. 119 S. 2). Den ihnen
mit Verfügung vom 17. Februar 2014 auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 3'250.00 (NE140004: act. 122) haben die Kläger rechtzeitig geleistet
(NE140004: act. 123, 124).
4. Am 3. Februar 2014 erhoben die Beklagten ebenfalls rechtzeitig Berufung,
zu deren Behandlung die Kammer das Verfahren NE140005 anlegte. Während
der Beklagte 1 im Wesentlichen die Abweisung der Klage beantragte, verlangte
der Beklagte 2, es sei ihm für das erstinstanzliche Verfahren eine höhere Partei-
entschädigung zuzusprechen (NE140005: act. 119 S. 2). Zudem beantragte der
Beklagte 1 in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege, beinhaltend die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Diesem
Gesuch, das er näher begründete (NE140005: act. 119 S. 6 ff.), legte er verschie-
dene Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen und seinem Lebensbedarf
bei (NE140005: act. 120/2-31). Mit Verfügung vom 17. Februar 2014 forderte die
Vorsitzende den Beklagten 1 auf, nähere Ausführungen zur Reduktion seines Ar-
beitspensums zu machen sowie weitere Unterlagen einzureichen (NE140005:
act. 122). Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 kam er dieser Aufforderung nach
(NE140005: act. 125 und 127/32-42). Mit den eingereichten Unterlagen
(NE140005: act. 120/2-31 und 127/32-42) machte der Beklagte 1 seine Mittello-
sigkeit glaubhaft. Seine Berufung erwies sich zudem nach der damaligen Beurtei-
lung nicht als aussichtslos. Schliesslich erschien die gerichtliche Bestellung eines
Rechtsbeistandes zur Wahrung seiner Rechte notwendig. Deshalb wurde dem
Beklagten 1 mit Beschluss vom 17. März 2014 in Anwendung von Art. 117 und
118 Abs. 1 lit. c ZPO die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wurde ihm

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in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechts-
beistand bestellt (NE140005: act. 128). In ihrer Berufungsantwort vom 24. April
2014 stellten die Kläger die prozessualen Anträge, es sei das vorliegende Verfah-
ren mit dem ebenfalls bei der Kammer hängigen Verfahren NE140004 zu vereini-
gen, sowie, es sei dem Beklagten 1 die mit Beschluss vom 17. März 2014 ge-
währte unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsvertretung rückwir-
kend zu entziehen (NE140005: act. 130 S. 2). Der Beklagte 1 äusserte sich mit
Eingabe vom 19. Mai 2014 zum zweiten prozessualen Antrag der Kläger
(NE140005: act. 133).
5. Der Beklagte 2, welcher im erstinstanzlichen Verfahren im Hauptpunkt ob-
siegte und das Urteil der Vorinstanz allein hinsichtlich der ihn betreffenden Ent-
schädigungsfolge anfocht (NE140005: act. 119 S. 2 f.), hat den mit Verfügung
vom 17. Februar 2014 festgesetzten Kostenvorschuss von Fr. 900.00 innert Frist
geleistet (NE140005: act. 122 und 124).
6. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung der Verfah-
ren selbständig eingereichte Klagen bzw. Berufungen vereinigen. Die Vereinigung
ist aus Gründen der Prozessökonomie dann angezeigt, wenn die Klagen einen
sachlichen Zusammenhang aufweisen. Die zwei Berufungen, welche selbständig
eingereicht wurden und daher grundsätzlich in den Verfahren NE140004 und
NE140005 selbständig zu behandeln sind, richten sich gegen das gleiche Urteil
und gegen die Anordnungen in den gleichen Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5, 7, 8 und 9,
jene der Kläger zusätzlich noch gegen die Anordnung in Dispositiv-Ziffer 1. Der
sachliche Zusammenhang zwischen den zwei Berufungen ist damit ohne Weite-
res gegeben. Beide Verfahren befinden sich im gleichen Stadium (Eingang der
Berufungsantwort). Sie sind daher zu vereinigen, indem das Verfahren NE140005
mit dem vorliegenden Verfahren NE140004 zu vereinigen und unter letzter Num-
mer weiterzuführen ist; das Verfahren NE140005 ist als dadurch erledigt abzu-
schreiben.
7. Beim Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um ein Ad-
ministrativverfahren zwischen Gesuchsteller und Staat, in welchem die Gegenpar-
tei des Hauptverfahrens grundsätzlich selbst dann keine Parteistellung hat, wenn

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bei ihr eine Vernehmlassung zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einge-
holt worden ist. Es steht ihr auch kein Rechtsmittel gegen den bewilligenden Ent-
scheid zu, soweit mit der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eine
Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung verbunden ist
(Urteil 5A_602/2013 vom 12. März 2014 mit weiteren Hinweisen). Es ist in diesen
Verfahren kein rechtlich schützenswertes Interesse der Gegenpartei an einer
Teilnahme erkennbar. Hier steht eine Befreiung von der Sicherheitsleistung für die
Parteientschädigung nicht zur Diskussion. Mithin ist auf den Antrag der Kläger, es
sei dem Beklagten 1 die ihm von der Kammer mit Beschluss vom 17. März 2014
gewährte unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend zu entziehen, nicht einzutre-
ten.
II. Formelles:
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechtsmittelverfahren das
Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die
beim Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404
Abs. 1 ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz.
Das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur
erging am 10. Dezember 2013, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das
Rechtsmittelverfahren untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den da-
zugehörigen ergänzenden kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebV OG
und der AnwGebV). Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz
(Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur), bei dem die Klage vor Inkrafttre-
ten der ZPO anhängig gemacht worden war, noch nach dem kantonalen Recht,
der ZPO/ZH, dem GVG/ZH und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den
Gebühren und Anwaltsentschädigungen).

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2. Im Berufungsverfahren blieb Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz
unangefochten und ist demgemäss in Rechtskraft erwachsen. Das ist vorzumer-
ken.
3. Die Kläger verlangten in der Klagebegründung, die Beklagten seien solida-
risch zu verpflichten, die Kosten der erwähnten Ersatzvornahme in der Höhe von
Fr. 17'425.10 zu bevorschussen und die Friedensrichterkosten von Fr. 480.00
zu bezahlen (act. 13 S. 1, 20). In der Replik erhöhten die Kläger den zu bevor-
schussenden Betrag auf Fr. 17'923.45 (act. 73 S. 2, 41). Die Beklagten halten
nun dafür, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, indem sie den
vorzuschiessenden Betrag auf Fr. 18'732.10 bemessen habe (act. 121 S. 26).
Die Rüge ist begründet. Es ist der Vorinstanz verwehrt, in einem der Verhand-
lungsmaxime unterstehenden Prozess der klagenden Partei mehr zuzusprechen,
als diese verlangt. Die Kläger beantragten in der Replik, es seien die Beklagten
zu verpflichten, ihnen Fr. 17'923.45 als Vorschuss für die Ersatzvornahme zu be-
zahlen, weshalb die Klage höchstens in diesem Umfang gutgeheissen werden
konnte bzw. nunmehr könnte. Soweit die Vorinstanz den Klägern mehr zugespro-
chen hat, ist deshalb das Urteil aufzuheben. Was die Kläger hiergegen im Zu-
sammenhang mit der Verrechenbarkeit der auf dem Werkvertrag gründenden
Gegenforderung der Beklagten vorbringen (NE140005: act. 130 S. 15 f.), über-
zeugt nicht. In ihrer detaillierten Zusammenstellung der einzelnen Positionen der
geltend gemachten Forderung ist nämlich die Gegenforderung der Beklagten be-
reits berücksichtigt (vgl. act. 13 S. 10 und act. 73 S. 41).
4. Im Berufungsverfahren verlangen die Kläger nebst Fr. 935.85 Schadener-
satz unter dem Titel Ersatzvornahme einen nochmals, nunmehr auf Fr. 20'140.10
erhöhten Betrag (NE140004: act. 119 S. 2). Eine derartige Änderung des Rechts-
begehrens ist im Rechtsmittelverfahren unzulässig. Insoweit ist auf die Berufung
nicht einzutreten.

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III. Materielles:
1. Im Berufungsverfahren gemäss Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1
ZPO).
2.1 Die Vorinstanz erwog, an der Hauptverhandlung vom 8. Dezember 2010 ha-
be der Beklagte 1 seine unter act. 15 eingereichte "Klageantwort" vorgetragen. Da
diese Klageantwort ungenügend gewesen sei, sei der vom Beklagten 1 neu bei-
gezogene Rechtsvertreter mit Verfügung vom 30. Juni 2011 aufgefordert worden,
eine schriftliche Klageantwort einzureichen (act. 48). Dieser Aufforderung sei der
Vertreter für beide Beklagten am 31. Januar 2012 nachgekommen und habe ein-
leitend auf die vom Beklagten 1 am 8. Dezember 2010 vorgetragene Sachver-
haltsdarstellung verwiesen (act. 63). In der Replik hätten die Kläger zur Sachver-
haltsdarstellung des Beklagten 1 ausdrücklich keine Stellung nehmen lassen, da
ein derartiger Verweis nicht statthaft sei (act. 73 S. 4). Die Vorinstanz erwog wei-
ter, die Beklagten seien mit Verfügung vom 30. Juni 2014 ausdrücklich aufgefor-
dert worden, eine schriftliche Klageantwort und nicht etwa eine ergänzende Kla-
geantwort einzureichen. Da ausserhalb der zwei ordentlichen Vorträge der Partei-
en vorgetragene Ausführungen zur Sache nicht zu hören seien, seien die anläss-
lich der Verhandlung vom 8. Dezember 2010 vom Beklagten 1 gemachten Aus-
führungen unbeachtlich. Verweise der Beklagten in der Klageantwort oder der
Duplik auf diese Ausführungen seien daher ebenso unbeachtlich (act. 121 S. 9).
2.2 Der Beklagte 1 rügt dieses Vorgehen der Vorinstanz zu Recht als Verletzung
seines Anspruches auf rechtliches Gehör. In der Verfügung vom 30. Juni 2011
stellte die Vorinstanz nicht fest, die Ausführungen des Beklagten 1 an der Ver-
handlung vom 8. Dezember 2010 seien unbeachtlich. Sie erwog lediglich, da an-
lässlich der Verhandlung vom 8. Dezember 2010 noch keine genügende Kla-
geantwort des Beklagten 1 und gar keine Klageantwort des Beklagten 2 eingeholt
worden seien, werde den Beklagten Frist zur Einreichung einer schriftlichen Kla-

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geantwort angesetzt (act. 48). Hier ist die Rede von einer ungenügenden, nicht
von einer unbeachtlichen Klageantwort. Die Vorinstanz weist nicht explizit darauf
hin, act. 15 werde nicht beachtet und der Beklagte 1 müsse nochmals alles neu
vortragen. Zudem verwickelt sich die Vorinstanz in einen unerträglichen, unlösba-
ren Widerspruch, indem sie eine von ihr als Zugabe gewertete Aussage des Be-
klagten 1 an der Verhandlung vom 8. Dezember 2010 im Zusammenhang mit der
Prüfung der Passivlegitimation des Beklagten 2 zum Nachteil der Beklagten be-
rücksichtigte (act. 121 S. 5).
2.3 Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet gemäss
konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung einen schweren Verfahrensman-
gel. Entscheide, die unter Verletzung dieses Rechts zu Stande gekommen sind,
leiden dementsprechend an einem schweren Mangel und sind deshalb grundsätz-
lich aufzuheben, und zwar ungeachtet dessen, ob der Entscheid ohne die Verlet-
zung anders ausgefallen wäre oder nicht. Eine Heilung der Verletzung dieses
Rechts ist im Rechtsmittelverfahren nur ausnahmsweise möglich, nämlich zum
einen dann, wenn die Verletzung des Rechts als solche nicht gravierend ist und
die Rechtsmittelinstanz zudem über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz ver-
fügt. Zum anderen ist die Heilung einer auch schweren Verletzung im Rechtsmit-
telverfahren möglich, aber nur dann, wenn die Aufhebung des Entscheides, der in
schwerer Verletzung des Rechts zu Stande gekommen ist, sowie die daran an-
schliessende erneute Beurteilung der Sache durch die Vorinstanz zu einem for-
malistischen Leerlauf führen würde.
2.4 Das beschriebene Vorgehen der Vorinstanz ist als schwere Verletzung des
Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör zu werten. Eine Heilung dieser
Verletzung ist im Rechtsmittelverfahren nicht möglich. Zudem ist zu beachten,
dass der Entscheid ohnehin auch aus anderen, nachfolgend zu erörternden
Gründen aufzuheben ist.
3.1 Die Vorinstanz verneinte die Passivlegitimation des Beklagten 2 nach einem
einzig zu dieser Frage durchgeführten Beweisverfahren. Es sei vorab auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen (act. 121 S. 4-9). Zusammengefasst und
teilweise ergänzend sei Folgendes betont: Die Kläger stützen ihren Standpunkt

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in erster Linie auf den Auftritt der "I._____" im Internet ab. Sie bringen vor, im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei auf der Homepage der Beklagten unter
der Rubrik "wer steht hinter I._____" Folgendes zu lesen gewesen (act. 14/2):
"Hinter I._____" stehen zwei Brüder, einer aus J._____ und der andere aus
K._____, als versierter privater Handwerker und Schreiner bauen wir für Sie Ter-
rassen-Holzdecks aus Passion und Leidenschaft." Aus dieser Formulierung glau-
ben die Kläger schliessen zu dürfen, die Beklagten bildeten eine einfache Gesell-
schaft, mit der Konsequenz, dass die Beklagten für Verbindlichkeiten solidarisch
hafteten.
3.2 Dieser Schluss ist unzulässig. Die fragliche Homepage von "I._____" be-
rechtigt nicht zur Annahme, die Beklagten bildeten eine einfache Gesellschaft.
Über das Verhältnis zwischen den beiden Beklagten wird nämlich nichts gesagt.
Dazu kommt, dass die Vorinstanz gestützt auf die abgenommenen Beweismittel
zu Recht entschied, es sei nicht erstellt, dass die fraglichen drei Auszüge der ent-
sprechenden Internetseite (act. 14/2, 95/1 und 95/2) aus der Zeit des Vertrags-
schlusses im September 2009 stammten, zwei seien nicht datiert, zwei stammten
erwiesenermassen aus der Zeit nach März 2010 (act. 121 S. 5). Weiter ist zu be-
achten, dass die Kläger bzw. ihr Architekt ausschliesslich mit dem Beklagten 1
verhandelten und die Korrespondenz ebenfalls nur an den Beklagten 1 gerichtet
war. Der Beklagte 2 ist in keiner Phase als Vertragspartner aufgetreten, insbe-
sondere ist er nicht zur Erstellung einer Offerte eingeladen worden. Die Kläger
räumen denn auch ein, dass der Beklagte 2 ihnen gegenüber nie persönlich in
Erscheinung getreten ist (NE140005: act. 130 S. 8). Die Beklagten haben somit
insbesondere auch gegenüber den Klägern nicht den Anschein erweckt, sie seien
Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft. Zusammengefasst ist mithin in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz die Klage gegen den Beklagten 2 wegen fehlen-
der Passivlegitimation abzuweisen.
4.1 Die Vorinstanz prüfte sodann die Voraussetzungen für das Recht der Er-
satzvornahme. In erster Linie müsse sich während der Ausführung des Werkes
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt voraussehen
lassen. Die Vorinstanz befand, die Kläger hätten in der Replik die Mängel ausführ-

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lich beschrieben. Die Beklagten hätten es in der Folge jedoch unterlassen, diese
substantiiert zu bestreiten, sondern hätten sich in der Duplik mit einer pauschalen
Bestreitung begnügt. Da eine pauschale Bestreitung prozessual nicht genüge,
dürfe das Gericht die von den Klägern aufgelisteten Mängel als unbestrittene Tat-
sache annehmen (act. 121 S. 12-17).
4.2 Die Beklagten halten dem zu Recht entgegen, sie hätten in der Klageantwort
sowie in der Duplik von den Klägern behauptete Mängel sowohl allgemein als
auch substantiiert bestritten. So führten sie in diesem Zusammenhang Folgendes
aus: Die Vlies-Unterlage, die offenbar das Hauptproblem zu sein scheine, sei
nicht Vertragsbestandteil gewesen. Es handle sich um eine Bestellungsänderung,
die erst viel später erfolgt sei. Der Beklagte 1 habe mit E-Mail vom 7. Dezember
2009 sofort darauf hingewiesen, dass dadurch Mehraufwendungen und Proble-
me, zum Beispiel durch Feuchtigkeit, entstünden (act. 63 S. 7 N 12). Bei den von
den Klägern aufgelisteten, von der Vorinstanz in ihrem Entscheid wiedergegebe-
nen 10 Punkten handle es sich um immer wieder dieselben drei Themen. Erstens
behaupteten die Kläger einen Mangel wegen falschem Untergrund und Wasser-
ansammlung, weshalb Unterlagsfolie und Unterkonstruktion erneuert werden
müssten. Zweitens behaupteten die Kläger eine ungerade verlegte Unterkonstruk-
tion und − daraus folgend − fehlende oder in Schlangenlinie montierte Schrauben.
Drittens werde geltend gemacht, die Holzbretter seien nicht richtig zugeschnitten,
wodurch Zwischenräume und Abschlüsse nicht überall gerade und "stark unter-
schiedlich" seien. Dazu hätten sie in der Duplik (act. 84) unter dem Titel "Zu Ziff.
II/31-35" erwidert abermals mit "bestritten. (…) Auch die hier aufgeführten Mängel
werden bestritten: (…)". Weiter hätten sie bestritten, dass es sich bei der Unter-
lagsfolie um einen Mangel handle und die Unterkonstruktion mangelhaft wäre,
sondern dass dort lediglich noch einige Abschlussarbeiten zu erledigen wären.
Auf Seite 10 folge: "Gleich verhält es sich bezüglich des bauseits zu erstellenden
Untergrunds und bezüglich einer allenfalls nicht fadengeraden Unterkonstruktion,
die für die Bauherrschaft nach Abschluss der Bauarbeiten sowieso nicht sichtbar
und die diesbezüglich gerügten Mängel somit irrelevant sind, bzw. keine Mängel
darstellen. Bezüglich der von den Klägern weiter gerügten, nach Ablieferung des
Werkes allenfalls noch vorhandenen, kleineren optischen Beeinträchtigungen,

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müsste dereinst − allenfalls durch eine gerichtliche Expertise − ein allfälliger Min-
derwert eruiert werden. Eine vollständige Neuerstellung der Holzdecks unter dem
Titel "Ersatzvornahme" käme einer Wandelung gleich und wäre in jedem Fall un-
verhältnismässig. Eine solche Massnahme stünde in keinem vernünftigen Ver-
hältnis zu allfälligen optischen Beeinträchtigungen, sofern solche überhaupt be-
stehen und einen Mangel darstellen, was bestritten wird. Insbesondere unregel-
mässig verlaufende Fugen sind Folgen des sich naturgemäss unter den Witte-
rungseinflüssen verformenden Naturholzes und sind somit unvermeidbar."
4.3. Was die Höhe des Kostenvorschusses für die Kosten der Ersatzvornahme
betrifft, stützen sich die Kläger auf die "Offerte L._____" und "Offerte M._____
GmbH", wobei sie in ihren Rechtsschriften auf die Wiedergabe der Details der Of-
ferten (act. 14/14 und 15, act. 74/9) verzichteten und sich mit der Angabe zu-
sammenfassender (Teil-) Beträge begnügten (act. 13 S. 8 ff. und act. 73 S. 41).
Unter diesen Umständen dürfen keine überspannten Anforderungen an den De-
taillierungsgrad der Bestreitung durch die Gegenpartei gestellt werden. Mit ihren
Ausführungen namentlich in der Klageantwort vom 31. Januar 2012 stellten die
Beklagten ausreichend klar, dass das Quantitativ umfassend (in allen Punkten)
bestritten ist – die Offerten seien nicht vergleichbar; die Offerten L._____ und
M._____ GmbH enthalten zusätzliche Leistungen; "die Offerten werden auch im
Quantitativ bestritten" (act. 63 S. 21 und act. 84 S. 12 Rz 18). Es ist daher der Kri-
tik der Beklagten zuzustimmen, die Vorinstanz habe zu Unrecht allein auf die Be-
hauptungen der Kläger abgestellt (act. 121 S. 19 ff.; NE140005 act. 119 S. 5 und
S. 27 f.), und es ist auch diesbezüglich ein Beweisverfahren durchzuführen.
4.4 Zusammengefasst ist nach dem oben Gesagten festzuhalten, dass nicht
bloss eine pauschale Bestreitung der Beklagten vorliegt, aus der nicht hervorgin-
ge, was konkret bestritten wird. Deshalb ist das angefochtene Urteil − ausge-
nommen die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 - aufzuheben, und es ist über die von den
Klägern geltend gemachten Ansprüche gegenüber dem Beklagten 1 ein Beweis-
verfahren durchzuführen. Sodann ist nach dem Gesagten in teilweiser Abweisung
der Erstberufung der Kläger Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichtes des

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Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Dezember 2013 zu bestätigen, und es ist die
Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen insoweit definitiv zu regeln.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolge mit Bezug auf die noch nicht entschiedene Sache für
beide Instanzen dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'250.00 festzusetzen und
zur Hälfte den Klägern aufzuerlegen. Über die Kostentragung der anderen Hälfte
wird die Vorinstanz im neuen Entscheid zu befinden haben.
3. Die Kläger sind zu verpflichten, den Beklagten 2 für beide Instanzen ange-
messen zu entschädigen. Die Vorinstanz ging beim gegebenen Streitwert gestützt
auf § 4 Abs. 1 AnwGebV (in der Fassung vom 21. Juni 2006) von einer ordentli-
chen Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'850.00 aus. Sie verdoppelte die-
sen Betrag gestützt auf § 6 Abs. 2 AnwGebV (in der Fassung vom 21. Juni 2006)
auf Fr. 7'700.00, indem sie Zuschläge für die Duplik, die Teilnahme an der Be-
weisverhandlung sowie für die Stellungnahme zum Beweisergebnis berücksichtig-
te. Zudem sah sich die Vorinstanz veranlasst, den Aufwand im Zusammenhang
mit der umstrittenen Passivlegitimation des Beklagten 2 auf Fr. 2'550.00 zu be-
messen. Hierfür besteht indes keine rechtliche Grundlage. Diesen Aufwand hat
die Vorinstanz bereits dadurch berücksichtigt, dass sie die ordentliche Grundge-
bühr verdoppelte. Durch die Verdoppelung des Grundbetrages ist dieser Aufwand
bereits abgegolten. Der Rechtsvertreter hat beide Beklagten vertreten. Gemäss
§ 3 Abs. 3 AnwGebV (in der Fassung vom 21. Juni 2006) ist die Grundgebühr
entsprechend der dadurch verursachten Mehrarbeit zu erhöhen und angemessen
auf die vertretenen Parteien zu verteilen. Durch die Verdoppelung der ordentli-
chen Grundgebühr hat die Vorinstanz diesem Umstand Rechnung getragen. Es
rechtfertigt sich deshalb, die Kläger zu verpflichten, den Beklagten 2 für das erst-
instanzliche Verfahren mit Fr. 3'850.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entschä-

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digen. Zudem ist dem Beklagten 2 für das Berufungsverfahren gestützt auf die
§§ 4 Abs. 2 und 13 Abs. 2 AnwGebV (in der Fassung vom 8. September 2010)
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'600.00 zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer zuzusprechen. Er obsiegt in der Hauptsache − die Klage über rund
Fr. 21'100.00 wird abgewiesen −, und unterliegt nur vernachlässigbar bei der
Festsetzung der erstinstanzlichen Parteientschädigung; statt der beantragten
Fr. 6'400.00 werden ihm Fr. 3'850.00 zugesprochen. Dieses insgesamt geringfü-
gige, erstinstanzliche Unterliegen des Beklagten 2 lediglich bei der Regelung der
prozessualen Nebenfolgen wirkt sich indes nicht auf die Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren aus, zumal die Kläger im Falle
ihres Obsiegens die mangelhafte vorinstanzliche Bestimmung der angemessenen
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'250.00 (2 Mal Fr. 3'850.00 +
Fr. 2'550.00: act. 121 S. 26) übernehmen und für sich eine Parteientschädigung in
dieser Höhe verlangen (NE140004: act. 119 S. 16).
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren NE140005 i.S. C._____ und D._____ (Zweitberufungskläger)
gegen A._____ und B._____ (Zweitberufungsbeklagte) wird mit dem vorlie-
genden Verfahren NE140004 i.S. A._____ und B._____ (Erstberufungsklä-
ger) gegen C._____ und D._____ (Erstberufungsbeklagte) vereinigt und un-
ter letzter Nummer weitergeführt; das Verfahren NE140005 wird als dadurch
erledigt abgeschrieben.
2. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichtes
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Dezember 2013 in Rechtskraft er-
wachsen ist.
3. Auf die Berufung der Erstberufungskläger wird nicht eingetreten, soweit sie
von den Zweitberufungsklägern einen über Fr. 17'923.45 liegenden Betrag
verlangen.

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4. Das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. De-
zember 2013 wird − ausgenommen die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 − aufgeho-
ben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchführung eines Be-
weisverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Abweisung der Erstberufung der Kläger wird Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. De-
zember 2013 bestätigt.
2. In teilweiser Gutheissung der Zweitberufung des Beklagten 2 werden die
Kläger verpflichtet, dem Beklagten 2 für das erstinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'850.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu be-
zahlen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'250.00 festgesetzt.
4. Die Hälfte der Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren
(Fr. 1'625.00) werden den Klägern auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss
verrechnet.
5. Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten 2 für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 2'600.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu
bezahlen.
6. Die restliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge für das Beru-
fungsverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Winterthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp-
fangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist mit Bezug auf das Erkenntnis ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG so-
wie mit Bezug auf die Rückweisung ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 21'075.95.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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