zh_obergericht · LY170046 · 2018-04-19 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170046-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC170039
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
Dr. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 19. April 2018
in Sachen
A._____,
Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter / Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvor-
schuss / unentgeltliche Rechtspflege)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017; Proz. FE170115

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Rechtsbegehren:
(act. 4/8)
"1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskostenvor-
schuss für das Scheidungsverfahren von CHF 20'000.00 zzgl. MWST zu be-
zahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts;
2. eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege im Schei-
dungsverfahren zu gewähren und es sei die Unterzeichnende als unentgelt-
liche Rechtsvertreterin der Beklagten zu bestellen;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST im Hauptverfah-
ren zulasten des Klägers."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Uster vom 6. Oktober 2017:
(act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9)
1. Der Antrag der Beklagten auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses
durch den Kläger wird abgewiesen.
2. Die Gesuche der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestel-
lung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin
werden abgewiesen.
3./4. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung.
Berufungs- und Beschwerdeanträge:
der Beklagten, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin
(act. 2, act. 6/2):
"1. Es sei Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Be-
rufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Prozesskos-
tenvorschuss von CHF 20'000.00 zzgl. 8% MWST für das Scheidungsver-
fahren vor dem Bezirksgericht Uster (FE 17115, recte: FE170115) zu bezah-
len.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Be-
rufungsbeklagten."
"1. Es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Be-
schwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren
(inkl. Massnahmeverfahren) vor dem Bezirksgericht Uster (FE170115) zu

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gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Be-
schwerdegegners."
sowie das Gesuch:
"1. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das
Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3'000.00 zzgl.
MWST zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeich-
nenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
des Klägers, Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten / Beschwerdegegners
(act. 10):
"1. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezah-
lung eines Kostenvorschusses von CHF 20'000.00 zuzüglich MwSt. sowie
ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstin-
stanzliche Scheidungsverfahren abzuweisen, und es sei die Verfügung des
Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 zu bestätigen.
2. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezah-
lung eines Kostenvorschusses von CHF 3'000.00 zuzüglich MwSt. sowie ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren abzuweisen
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin (zu-
züglich MwSt.)"
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. September 1992 verheiratet und haben eine
gemeinsame Tochter, C._____, geboren am tt.mm.2000 (act. 4/5). Der Kläger,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte / Beschwerdegegner (fortan Berufungs-
beklagter) ist im Kunsthandel tätig und an der D._____ AG sowie an der E._____
AG beteiligt (act. 4/25 S. 3). Die Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
/ Beschwerdeführerin (fortan Berufungsklägerin) war gemäss eigener, unbestritten

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gebliebener Darstellung bis Ende September 2017 bei der D._____ AG angestellt
(act. 4/22 S. 17, act. 2 S. 17).
2. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 machte der Berufungsbeklagte beim Bezirks-
gericht Uster eine Scheidungsklage im Sinne von Art. 114 ZGB anhängig
(act. 4/1). Die Berufungsklägerin stellte am 28. Juni 2017 das eingangs erwähnte
Begehren im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (act. 4/8). Am 6. September
2017 fand vor der Vorinstanz die Einigungsverhandlung und Verhandlung betref-
fend vorsorgliche Massnahmen (Gesuch der Berufungsklägerin um einen Pro-
zesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege) statt (Prot. VI
S. 6 ff.). Anlässlich der Verhandlung stellte die Bezirksrichterin fest, dass die Par-
teien seit mindestens zwei Jahren getrennt lebten und der Scheidungspunkt ge-
geben sei (Prot. VI S. 6). Die Parteien schlossen unter Mitwirkung des Gerichts
eine Teilvereinbarung betreffend elterliche Sorge, Obhut und Betreuung sowie
Vorsorgeausgleich (act.4/ 28); die restlichen Scheidungsfolgen blieben strittig
(Prot. VI S. 27). Die Bezirksrichterin setzte beiden Parteien mittels Protokollverfü-
gung Frist, um für den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss eventualiter
unentgeltliche Rechtspflege bestimmte zusätzliche Unterlagen einzureichen, unter
der Androhung, bei Säumnis aufgrund der Akten zu entscheiden (Prot. VI
S. 27 f.). Zu den jeweiligen neu eingereichten Eingaben der Gegenseite konnten
beide Parteien Stellung nehmen (act. 4/42, act. 4/44). Mit Verfügung vom 6. Ok-
tober 2017 wies die Vorinstanz den Antrag der Berufungsklägerin auf Bezahlung
eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger sowie ihr Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9).
3. Gegen die Abweisung der Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschuss erhob die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung (act. 2, act. 4/47).
Gleichzeitig erhob sie Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege; dieses Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. PC170039 ange-
legt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-50). Mit Verfügung
vom 14. Februar 2018 wurde das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC170039
mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und abgeschrieben, wobei es
unter der vorliegenden Verfahrensnummer weitergeführt wird (act. 7). Die Partei-

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en werden demzufolge durchwegs als Berufungsklägerin und Berufungsbeklagter
bezeichnet. Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung der
Berufungsantwort angesetzt (act. 7), die rechtzeitig einging (act. 10, act. 11/1-9,
vgl. act. 8/2). Die Sache erweist sich als spruchreif.
II. Zur Berufung im Einzelnen
1.1 Anlass des Berufungsverfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Be-
rufungsklägerin um einen Prozesskostenvorschuss durch den Berufungsbeklag-
ten für das Scheidungsverfahren. Ein Ehegatte hat im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen im Scheidungsverfahren Anspruch auf Ausrichtung eines Prozess-
kostenvorschusses, sofern er auf den Beistand des anderen Ehegatten angewie-
sen und dieser zur Bezahlung eines Vorschusses in der Lage ist. Die Entrichtung
eines Prozesskostenvorschusses setzt damit einerseits Bedürftigkeit des anspre-
chenden Ehegatten voraus und andererseits muss der angesprochene Ehegatte
in der Lage sein, nebst seinen eigenen Prozesskosten auch diejenigen des Ehe-
gatten zu übernehmen (vgl. z.B. BGer 5A_455/2010 E. 2.2., BGer 5P.441/2005
E.1.2., ZK ZGB-BRÄHM/HASENBÖHLER, 3. A., Art. 159 N 135).
1.2 Das Institut des Prozesskostenvorschusses ist eng mit dem sog. prozessua-
len Armenrecht verknüpft. Soweit eine Vorschusspflicht besteht, geht sie dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. statt vieler BGE 142 III 36 E. 2.3
m.H.). Während der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
verfahrensrechtlicher Natur ist und sich in erster Linie gegen den Staat richtet, ist
der auf eherechtliche Pflichten (je nach dogmatischer Begründung Art. 159 Abs. 3
ZGB oder Art. 163 ZGB) gründende Anspruch auf Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses gegen den anderen Ehegatten gerichtet. Die Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses setzt ein entsprechendes Gesuch voraus, es gilt
die Dispositionsmaxime. Das Verfahren ist summarisch und es gelangt die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 272 ZPO; vgl. OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III.4.1. f.
m.H.). Letztere umfasst vor allem eine gesteigerte gerichtliche Fragepflicht. Die
Parteien werden vom Gericht bei der Sammlung des Prozessstoffs durch geeig-

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nete Fragen unterstützt. Grundgedanke ist die Unterstützung der schwächeren
Partei. Daraus folgt, dass sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Partei-
en bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess zurückzu-
halten hat: Auch unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die Parteien
nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts im
Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken. Es trifft sie insofern eine
Behauptungs- und Beweislast (vgl. OGer ZH LY170042 vom 25. Januar 2018
E. III.1.2; OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III.4.1., siehe zum
Ganzen auch BGE 141 III 569 E. 2.3. m.H. = Pra 105 (2016) Nr. 99).
1.3. Im summarischen Verfahren gilt eine Glaubhaftmachungslast. Mit der
Glaubhaftmachungslast geht die Behauptungslast einher. Ein Teilgehalt der Be-
hauptungslast ist die Substanzierungslast, welche insbesondere besagt, wie ge-
nau eine Tatsache zu behaupten ist, für die eine Partei die Behauptungs- und
Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast trägt (vgl. etwa BSK ZGB I-LARDELLI, 5. A.,
Art. 8 N 20 f., N 33, siehe auch OGer ZH LP100072 vom 8. Oktober 2012
E. IV.2.). Bezüglich des Anspruchs auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitra-
ges liegt die Glaubhaftmachungslast beim gesuchstellenden Ehegatten und damit
bei der Berufungsklägerin. Sie hat mit anderen Worten ihre eigene Bedürftigkeit
zu behaupten und zu belegen und sich mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des
Berufungsbeklagten befassen, mithin seine Leistungsfähigkeit behaupten sowie
glaubhaft machen.
2.1 Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid damit, dass die
Berufungsklägerin der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht gemäss Art. 119 Abs. 2
ZPO (analog) nicht nachgekommen sei und insgesamt nicht glaubhaft gemacht
habe, dass es ihr an den notwendigen Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle
(act. 9 S. 6). Die Parteien hätten nicht alle Unterlagen, zu deren Einreichen sie mit
Protokollverfügung vom 6. September 2017 aufgefordert worden seien, beige-
bracht. Damit sei androhungsgemäss gestützt auf die Akten zu entscheiden
(act. 9 S. 2).
2.2 Konkret erwog die Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögens-
verhältnisse nicht hinreichend dargelegt. Sie habe keine aktuelle Steuererklärung

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und lediglich Belege zu zwei der insgesamt sechs Konti eingereicht, zu denen sie
gemäss Protokollverfügung Kontoauszüge hätte edieren sollen. Ausserdem
scheine sie gemäss ihren Kontobewegungen über ein weiteres Konto lautend auf
Fam. A._____B._____ zu verfügen, dessen Existenz sie bislang nicht erwähnt
habe (act. 9 S. 4). Die Berufungsklägerin sei Verwaltungsratsmitglied und zur
Hälfte Inhaberin der F._____ AG sowie zusammen mit G._____ Kollektivunter-
schriftsberechtigte zu zweien. Zwar habe sie geltend gemacht, zwecks Finanzie-
rung des Scheidungsprozesses nicht auf das Vermögen der F._____ AG zugrei-
fen zu können, weil ihrer Mutter die Nutzniessung an den Aktien zukomme. Es
handle sich dabei aber lediglich um eine Parteibehauptung, die mit keinen Bele-
gen unterlegt sei. Ausserdem scheine sie Rechnungen der F._____ AG von ihrem
Privatkonto zu bezahlen. Obwohl die Berufungsklägerin behauptet habe, als Ver-
waltungsrätin keine Einkünfte zu generieren, sei der Erfolgsrechnung 2015 eine
Verbuchung für Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– zu entneh-
men. Insgesamt erscheine nicht glaubhaft, dass es der Berufungsklägerin an den
Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle (act. 9 S. 5 f.).
3.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe über ihr Einkommen von Ja-
nuar bis September 2017 lückenlos Auskunft gegeben und dieses auch belegt. Es
belaufe sich auf durchschnittlich Fr. 2'725.50 aus eigenem Lohn sowie Fr. 449.–
UVG Rente, total also Fr. 3'174.50 (act. 2 S. 16). Dass sie ab 1. Oktober 2017
kein Einkommen von der D._____ AG mehr erziele, sei unbestritten geblieben.
Sie habe auch glaubhaft gemacht, dass sie während ihrer Arbeitslosigkeit keine
ALV-Taggelder erhalte (act. 2 S. 17). Die Steuererklärung 2016 habe sie vor der
Verhandlung vom 6. September 2017 nicht einreichen können, weil ihr die
D._____ AG bis dann keinen korrekten Lohnausweis 2016 zugestellt habe, was
der Vorinstanz bekannt gewesen sei (act. 2 S. 18). Indem die Vorinstanz die Be-
lege zu ihren aktuellen Einkommensverhältnissen nicht berücksichtigt habe, habe
sie den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und die Bestimmungen über
den Schutz der ehelichen Gemeinschaft verletzt (act. 2 S. 18).
Die Editionsverfügung der Vorinstanz in Bezug auf die Kontobelege habe
sich auf das Wertschriftenverzeichnis 2012 bezogen, welches der eingereichten

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Steuererklärung 2015 irrtümlich beigeheftet gewesen sei. Weil sie ausgesagt ha-
be, sie habe nur zwei H._____ Konti und früher ein drittes H._____ Euro-Konto
gehabt, sei von ihr verlangt worden, für alle Konti, die es nicht mehr gebe, Saldie-
rungsbelege einzureichen (act. 2 S. 20). Den Saldierungsbeleg zum Euro-Konto
habe sie nicht erhältlich machen können. Gemäss Wertschriftenverzeichnis 2012
hätten sich darauf umgerechnet aber nur Fr. 124.– befunden, gemäss Kontoaus-
zug per 31. Dezember 2015 noch Fr. 33.97 (act. 2 S. 20). Der Saldierungsbeleg
für das I._____ Konto Konto-Nr. 1 sei in der Steuererklärung 2015 enthalten, was
die Vorinstanz einfach nicht beachtet habe. Das Wertschriftenverzeichnis 2012
habe auch die Konti des Berufungsbeklagten enthalten, da sie in diesem Jahr
noch zusammen gewesen seien. Beim J._____ -Konto Konto-Nr. 2 handle es sich
um das des Berufungsbeklagten, was aus den von ihm eingereichten Steuererklä-
rungen hervorgehe. Auch das habe die Vorinstanz einfach nicht beachtet.
Schliesslich müsse es sich beim anderen J._____ Konto Konto-Nr. 3 ebenfalls um
ein Konto des Berufungsbeklagten handeln (act. 2 S. 21). Soweit ihr die Vo-
rinstanz unterstelle, sie habe noch ein weiteres Konto, lautend auf "Fam.
A._____B._____", sei diese Folgerung willkürlich. Sie reiche als Beweis den zur
betreffenden Kontobuchung gehörenden Beleg ins Recht, der zeige, dass es sich
dabei um die Belastung für eine Stromrechnung handle (act. 2 S. 23).
3.2 Der Berufungsbeklagte führt im Wesentlichen aus, dass er der Berufungs-
klägerin die Lohnabrechnungen für das Jahr 2016 schon am 27. Mai 2017 zuge-
stellt habe, weshalb sie die Steuererklärung 2016 problemlos hätte einreichen
können (act. 10 S. 14). Diese wäre notwendig gewesen, um ihre Vermögensver-
hältnisse auszuweisen (act. 10 S. 15). Wenn sie schon geltend mache, dass ge-
wisse von der vorinstanzlichen Editionsverfügung betroffene Konti nicht ihr zuzu-
rechnen seien, wäre sie verpflichtet gewesen, dies dem Gericht mitzuteilen. Die
diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift stellten unzulässige Noven
dar (act. 10 S. 16 ff.). Gleiches gelte für den Saldierungsbeleg des I._____ Kon-
tos, der in der Steuererklärung 2015 enthalten gewesen sei (act. 10 S. 17). In Be-
zug auf das Konto lautend auf "Fam A._____B._____" sage die Berufungskläge-
rin erneut nicht, um was für ein Konto es sich handle. Von Interesse sei nämlich
nicht der Zahlungszweck, sondern das Konto, von welchem der Betrag abgebucht

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worden sei und über das die Berufungsklägerin offensichtlich verfügen könne (act.
10 S. 19).
3.3 Die Beurteilungskriterien für die Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses sind dieselben wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege. Vorausgesetzt
ist, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Zur Begrün-
dung der Mittellosigkeit muss der Gesuchsteller seine Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse vollständig und klar darlegen und soweit möglich durch Urkun-
den belegen. An diese Obliegenheiten dürfen umso höhere Anforderungen ge-
stellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers sind.
Kommt er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen
(BGE 125 IV 161 E. 4; BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 90 ff.). Die Vorinstanz stützte
ihren ablehnenden Entscheid zunächst darauf, dass die Berufungsklägerin ihre
Vermögensverhältnisse, namentlich ihre Kontoverbindungen, nicht ausreichend
dargelegt habe (act. 9 S. 4).
3.4 Die Berufungsklägerin begründete ihr Gesuch um einen Prozesskostenvor-
schuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfah-
ren, indem sie ihr Einkommen von Januar bis Ende August 2017 darlegte und
ausführte, kein nennenswertes Vermögen zu haben (act. 4/22 S. 17 ff.). Sie ver-
wies auf die eingereichte Vermögensübersicht ihrer beiden Konti bei der H._____,
die per 6. September 2017 einen Saldo von insgesamt Fr. 13'369.– aufwiesen
(Prot. VI S. 16). In der persönlichen Befragung unter Bezugnahme auf Art. 192
ZPO führte die Berufungsklägerin auf die Frage der Bezirksrichterin, wie viele
Bankkonti sie habe, aus, dass sie bei der H._____ ein normales Zahlungskonto
und ein Sparkonto habe. Früher habe sie ein Eurokonto gehabt, das sie inzwi-
schen aufgelöst habe. Des Weiteren habe sie mit dem Berufungsbeklagten ein
Konto bei der I._____ oder der J._____ gehabt, von dem sie nicht wisse, ob es
das noch gebe (Prot. VI S. 24 f.). Auf die Frage der Bezirksrichterin, ob es weitere
Konti gebe, antwortete sie, nein, abgesehen vom Kontokorrentkonto [bei der
D._____ AG, vgl. act. 4/22 S. 19 f.], das sie eigentlich noch habe (Prot. VI S. 25).
Am Ende der Verhandlung nahm die Bezirksrichterin Bezug auf die der Steuerer-

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klärung 2015 der Berufungsklägerin beigeheftete Vermögensübersicht des Steu-
erjahres 2012 und verlangte in einer Protokollverfügung für alle sechs dort aufge-
listeten, damals aktiven Konti einen Auszug von 1. Januar bis 6. September 2017
oder einen Saldierungsbeleg (Prot. VI S. 28; act. 4/10/6). Dabei handelte es sich
um die drei Konti bei der H._____ (Zahlungs-, Anlage- und Euro-Konto), das Kon-
to Nr. 1 bei der I._____ AG sowie die Konti Nr. 3 und 2 bei der J._____ . Der Auf-
forderung kam die Berufungsklägerin insofern nach, als sie fristgerecht je einen
Auszug über alle Kontobewegungen vom 31. Dezember 2016 bis 6. September
2017 für das H._____ Zahlungs- und das H._____ Anlagekonto einreichte (act.
4/33, act. 4/34, act. 4/35/3 und act. 4/35/4).
3.5 Der Schluss der Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögens-
verhältnisse nicht ausreichend dargelegt, weil sie nicht zu sämtlichen in der Pro-
tokollverfügung erwähnten Konti Belege eingereicht habe, ist sachlich nicht ver-
tretbar. Im Rahmen der persönlichen Befragung sagte die Berufungklägerin aus,
aktuell über zwei Konti, ein Zahlungskonto und ein Sparkonto bei der H._____, zu
verfügen, weitere Konti habe sie nicht. Zu diesen beiden Konti hatte sie eine Ver-
mögensübersicht eingereicht (act. 4/24/1-2) und brachte alsdann die verlangten
Detailpostenauszüge bei (act. 4/35/3-4). Dass sie die Steuererklärung 2016 auf-
grund der ausstehenden Lohnabrechnungen noch nicht habe fertigstellen können,
wurde an der Verhandlung ausgeführt (Prot. VI S. 21). Die Steuererklärung 2015
lag inkl. Beilagen bei den Akten (act. 4/10/6). Daraus ergeben sich drei auf die
Berufungsklägerin lautende Konti, nämlich das H._____ Sparkonto (Konto Nr. 4;
IBAN 1), das H._____ Privatkonto (Konto Nr. 5; IBAN 2) und das H._____ Euro-
Konto sowie zwei auf die Tochter C._____ lautende Konti (eines bei der H._____
und ein saldiertes bei der I._____ das Konto Nr. 1]). Die Beilagen zur Steuererklä-
rung 2015 stützen somit – unter Annahme ihrer Vollständigkeit – die Aussagen
der Berufungsklägerin. Das Euro-Konto wies per Ende 2012 einen Steuerwert von
Fr. 124.– und per Ende 2015 einen Kontostand von Fr. 33.97 auf (act. 4/10/6),
was vernachlässigbar ist und eine Auflösung als plausibel erscheinen lässt.
Die finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin gestalten sich weder be-
sonders komplex noch bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihre Anga-

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ben zu den aktuell bestehenden Kontoverbindungen unvollständig oder wahr-
heitswidrig erfolgten, was weitere Unterlagen wie beispielsweise einen Saldie-
rungsbeleg oder eine Kontoübertragungsanzeige für frühere Kontobeziehungen
zwingend erforderlich gemacht hätte. Die von der Vorinstanz erst in der angefoch-
tenen Verfügung aufgestellte Vermutung, die Berufungsklägerin könnte über ein
weiteres Konto lautend auf Fam. A._____B._____ verfügen, weil gemäss Konto-
bewegung auf ihrem Privatkonto vom 13. April 2017 Fr. 164.55 einer "FAM
A._____D._____" überwiesen wurde, vermag daran nichts zu ändern. Abgesehen
vom Privat- und Sparkonto der Berufungsklägerin bei der H._____ bewegten sich
sämtliche übrigen im Wertschriften- und Guthabenverzeichnis 2012 aufgelisteten
Konti saldomässig im tiefen bis mittleren zwei- und dreistelligen Bereich, nämlich
zwischen Fr. 72.– und Fr. 516.– (vgl. act. 4/10/6). Auch dieser Umstand führte
somit nicht dazu, dass weitere Belege über den Verbleib der Gelder zwingend
hätten beigebracht werden müssen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die
Berufungsklägerin ihre aktuelle Vermögenssituation hinsichtlich der Vermögens-
werte auf ihren Konti im vorinstanzlichen Verfahren hinreichend glaubhaft ge-
macht hat.
3.6 Dennoch stellte die Vorinstanz in der Protokollverfügung auf das Wertschrif-
ten- und Guthabenverzeichnis 2012 ab und verlangte Belege zu sämtlichen dort
aufgelisteten Konti. Im Gesuchsverfahren um einen Prozesskostenvorschuss
kommt wie im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die
richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) dann zum Tragen, wenn Zweifel bestehen,
ob die gesuchstellende Partei ihrer Behauptungs- und Substanzierungslast voll-
ständig nachgekommen ist (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 37; KUKO ZPO-JENT-
SØRENSEN, 2. A., Art. 119 N 10). Die gesuchstellende Partei ist auf die Unvoll-
ständigkeit ihrer Darlegung der finanziellen Verhältnisse hinzuweisen, und es ist
ihr Gelegenheit zur Ergänzung zu geben. In diesem Zusammenhang ist wohl die
von der Vorinstanz anlässlich der Verhandlung erlassene Protokollverfügung zu
verstehen. Die richterliche Fragepflicht greift indessen nur da, wo effektiv von ei-
ner Unvollständigkeit in der Darstellung der gesuchstellenden Partei ausgegan-
gen werden muss. Schiesst die Aufforderung der Vorinstanz über diesen Rahmen
hinaus, kann es der gesuchstellenden Partei nicht zum Nachteil gereichen, wenn

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sie betreffende Beweismittel nicht einreicht und hierfür nicht explizit eine Begrün-
dung nennt. Die Anforderungen an die Mitwirkungspflicht dürfen nicht überspannt
werden (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 94 m.H.a. Pra 92 [2003] Nr. 63). Nach dem
Gesagten darf der Berufungsklägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie ha-
be ihre Vermögensverhältnisse nicht ausreichend dargelegt und ihre Mitwirkungs-
pflicht verletzt, indem sie nicht zu sämtlichen in der Protokollverfügung erwähnten
Konti Belege eingereicht habe.
4.1 In Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz betreffend Einkommen und Fi-
nanzierungsmittel aus der F._____ AG macht die Berufungsklägerin geltend, sie
habe unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO ausgesagt, nicht auf das Gesell-
schaftsvermögen zugreifen zu können (act. 2 S. 24). Die AG sei eine eigene Ge-
sellschaft, deren flüssige Mittel ihr und nicht den Aktionären gehörten. Diese hät-
ten nur Anrecht auf eine Gewinn- und Liquidationsbeteiligung, welche aufgrund
der Nutzniessung ihrer Mutter jedoch ebenfalls nicht ihr (der Berufungsklägerin)
zustehe. Die Vorinstanz habe ausserdem lediglich die Aktivseite der Bilanz und
nicht auch die Passivseite angeschaut (act. 2 S. 25 f.). Die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, sie zahle Rechnungen für die F._____ AG von ihrem Privatkonto, sei
willkürlich. Bei den zwei Belastungen in der Höhe von Fr. 34.– und Fr. 15.50
handle es sich um die Jahresgebühren für die Domain Names K._____.ch und
L._____.ch , die sie vor längerer Zeit bei der Switchplus mit dem Vorhaben ge-
kauft habe, eine Website für ihren Vater zu machen. Die entsprechenden Belege
reiche sie als zulässige Noven ins Recht (act. 2 S. 25 f.). Schliesslich unterstelle
ihr die Vorinstanz, sie habe mit der Aussage gelogen, kein Verwaltungsratshono-
rar zu erhalten. Neben ihr sässen ihre Schwester und ihre Mutter im Verwaltungs-
rat der F._____ AG, Letztere als Präsidentin mit Einzelunterschrift. Ihre Mutter sei
die Einzige, die ein Verwaltungsratshonorar aus der Firma beziehe; die diesbe-
züglichen Belege seien als zulässige Noven im Berufungsverfahren zu berück-
sichtigen (act. 2 S. 26 f.).
4.2 Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Berufungsklägerin habe nicht
plausibel begründet resp. nachgewiesen, weshalb sie ihre Aktien oder einen Teil
davon nicht verkaufen könne, gebe sie deren Wert in der Steuererklärung 2015

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doch selber mit Fr. 288'750.– an. Zudem verfüge die Gesellschaft gemäss Jah-
resrechnung 2015 über flüssige Mittel in der Höhe von Fr. 221'614.16, daher wäre
es der Berufungsklägerin möglich, ein Darlehen erhältlich zu machen, das sie mit
ihren Dividendenbezügen oder ihrem Verwaltungsratshonorar verrechnen könne.
Es wäre an der Berufungsklägerin gelegen zu erklären, weshalb sie kein Verwal-
tungsratshonorar beziehe. Diesen Beweis hätte sie etwa mit den entsprechenden
Verwaltungsratsbeschlüssen der vergangenen Jahre erbringen können (act. 10
S. 20 f.).
4.3 Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass für die Beurteilung der Mittellosig-
keit nur Vermögen der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden darf, das im
Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung tatsächlich vorhanden und frei verfügbar ist
oder wenigstens innert kurzer Frist liquid gemacht werden kann (BK ZPO
I-BÜHLER, Art. 117 N 68 m.w.H.). Das Aktienkapital der F._____ AG beträgt ge-
mäss Handelsregisterauszug Fr. 50'000.–, wobei sich die Hälfte der Aktien (25
Inhaberaktien zu einem Nennwert von Fr. 1'000.–) unbestrittenermassen im Ei-
gentum der Berufungsklägerin befinden. Ob diese Beteiligungen einen Marktwert
haben und wie hoch dieser wäre, ist offen. Die Vorinstanz erwog denn auch zu
Recht nicht, dass der Berufungsklägerin dieses Vermögen anzurechnen wäre.
4.4 Für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers können sodann
nur seine eigenen Mittel sowie allenfalls Ansprüche gegenüber unterstützungs-
pflichtigen Personen massgebend sein. Die Mittel einer Aktiengesellschaft, die
noch nicht einmal im Alleineigentum der Berufungsklägerin steht oder von ihr be-
herrscht wird, stellen fremdes Vermögen dar und dürfen der Berufungsklägerin
nicht angerechnet werden, indem ohne weitere Anhaltspunkte angenommen wür-
de, sie könne zur Prozessfinanzierung auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen
(vgl. BGE 108 Ia 9 E. 3). Nicht von Relevanz ist aus diesem Grund auch, ob der
Mutter der Berufungsklägerin die Nutzniessung an den Aktien zukommt oder
nicht. Und ebenso wenig von Relevanz ist die vom Berufungsbeklagten unter
Verweis auf die Mittel der Gesellschaft erwähnte Möglichkeit einer Darlehensauf-
nahme.

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4.5 In Bezug auf die Einkünfte aus der F._____ AG sagte die Berufungsklägerin
an der Verhandlung auf Befragen der Bezirksrichterin unter Bezugnahme auf Art.
192 ZPO aus, sie generiere weder eine Dividende noch erhalte sie einen Lohn
(Prot. VI S. 25). Am Ende der Verhandlung verpflichtete die Bezirksrichterin die
Berufungsklägerin in der Protokollverfügung, die Jahresrechnungen 2014 bis
2016 der F._____ AG zu edieren (Prot. VI S. 28). Der eingereichten Erfolgsrech-
nung 2015 entnahm die Vorderrichterin einen Betriebsaufwand für Verwaltungs-
ratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– und schloss (unter anderem) deshalb
daraus, die Berufungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr an den
Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle. Das von der Berufungsklägerin selbst ein-
gereichte Beweismittel schlüsselt jedoch nicht auf, wem das Honorar in welcher
Höhe ausgeschüttet wurde. Die Berufungsklägerin sagte im Rahmen einer Be-
weisaussage aus, keine Einnahmen aus der F._____ AG zu erlangen. Dies wird
durch die eingereichte Jahresrechnung 2015 nicht widerlegt. Ob das neu einge-
reichte Bestätigungsschreiben der Mutter der Berufungsklägerin, dass keine ihrer
Töchter einen Lohn oder eine Dividende erhalte (act. 3/4), in Anwendung von Art.
317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen ist oder nicht, kann offen blei-
ben. Die Gesamtsumme für ausbezahlte Verwaltungsratshonorare belief sich im
Jahr 2015 auf Fr. 8'000.– und im Jahr 2014 auf Fr. 6'000.– (act. 4/35/5). Selbst
wenn man von einer Dreiteilung ausgeht (in der Regel wird dem Verwaltungsrats-
präsidenten ein höheres Honorar zugesprochen), würde sich der Lohn lediglich
auf durchschnittlich Fr. 2'333.– pro Jahr bzw. knapp Fr. 200.– pro Monat belaufen,
was betragsmässig nicht gross ins Gewicht fällt.
5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin ihre Vermö-
gensverhältnisse hinreichend glaubhaft gemacht hat und die Vorinstanz das Ge-
such um einen Prozesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechts-
pflege zu Unrecht aufgrund fehlender Mitwirkungspflicht abgewiesen hat. Die Be-
rufung ist folglich gutzuheissen.
5.2 Das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Überprüfung, ob die
Mittellosigkeit der Berufungsklägerin zu bejahen ist und insbesondere, ob eine
grössere Überweisung vom 28. Juni 2017 ab dem H._____ Sparkonto in der Hö-

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he von Fr. 28'000.– an ihre Rechtsvertreterin für die Honorarrechnung vom
26. Juni 2017 (vgl. act. 4/35/3) daran etwas ändert. Darauf wurde von Seiten des
Berufungsbeklagten mit Zuschrift vom 22. September 2017 hingewiesen (act. 42
S. 2); die Berufungsklägerin wurde mit dieser Eingabe aber nicht mehr konfron-
tiert. Offenbar konnte die Berufungsklägerin bis anhin ihre Anwaltskosten bezah-
len. Für welche prozessualen Schritte diese angefallen sind, ist vom Aktenstand
her unklar – bei einem Ansatz von Fr. 220.─, wie er gemäss § 3 AnwGebV für
amtliche Mandate i.S.v. § 16 AnwGebV zur Anwendung kommt, ergibt das einen
Aufwand von 127 Stunden, bei einem angenommenen Ansatz von Fr. 350.– noch
immer einen von 80 Stunden. Hierzu ist die Berufungsklägerin zu befragen. Als-
dann wird die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten zu klären sein. Der
Klarheit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass unentgeltliche Rechtsbei-
stände in Zivilsachen nicht nach dem Ansatz von § 3 AnwGebV zu entschädigen
sind, sondern nach den Tarifen gemäss den § 4 ff., hier wohl nach § 6 AnwGebV.
6. Das Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung des Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege wird vor diesem Hintergrund gegenstandslos.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95
ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert, der
Zeitaufwand des Gerichts bzw. des Anwaltes und die Schwierigkeit des Falls. Der
Streitwert richtet sich beim Prozesskostenvorschuss nach dem Hauptsachever-
fahren (vgl. act. 7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten auf-
zuerlegen. Antragsgemäss ist er sodann zu verpflichten, der Berufungsklägerin
eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung
von § 13 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 9 der AnwGebV festzu-
setzen, zuzüglich 7.7 % MwSt.

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2. Die Gesuche der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses für das Rechtsmittelverfahren eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege sind als gegenstandslos abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird in Bezug auf die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2
der Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksge-
richtes Uster vom 6. Oktober 2017 abgeschrieben.
2. Das Verfahren wird in Bezug auf die Gesuche der Berufungsklägerin um Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses eventualiter um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren abge-
schrieben.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichtes im or-
dentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 auf-
gehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und
dem Berufungsbeklagten auferlegt.
3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'940.─ zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage eines Doppels von act. 10 und act. 11/1-9, an den Berufungsbeklag-
ten unter Beilage eines Doppels von act. 6/2 und act. 6/3/1-8, sowie an das

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Bezirksgericht Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: