zh_obergericht · PS120169 · 2013-03-04 · de
Konkursbegehren Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. September 2012 (EK120063)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120169-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 4. März 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
verbeiständet durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Konkursbegehren
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (Konkurssachen) des Be-
zirksgerichtes Meilen vom 7. September 2012 (EK120063)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 1. März 2012 beantragte der Beschwerdeführer beim
Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen die Konkurseröffnung über den Be-
schwerdegegner (act. 5/1). In der Folge konnte das Konkursgericht dem Be-
schwerdegegner zufolge eingeschränkter, zeitweiser fehlender Urteils- und Pro-
zessfähigkeit trotz wiederholtem Versuch weder Vorladungen zur Konkursver-
handlung noch Verfügungen zustellen (act. 5/10/1, act. 5/12/1, act. 5/13, act. 5/22,
act. 5/25/3; Port. I S. 4). Auch ein vom Konkursgericht ernannter Rechtsvertreter
konnte keinen Kontakt mit dem Beschwerdegegner herstellen (act. 5/24,
act. 5/27-34), weshalb er mit Verfügung vom 21. August 2012 vermutungsweise
sogleich wieder von seinen Aufgaben entbunden und für seine Bemühungen ent-
schädigt wurde (act. 5/30, act. 5/32, act. 5/38, act. 12). Dennoch weigerte sich die
Vormundschaftsbehörde C._____, vormundschaftliche Massnahmen anzuordnen
(act. 5/14, act. 5/16-19, act. 5/35, act. 5/41; Prot. I S. 6-8). Aus diesen Gründen
setzte das Konkursgericht dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Sep-
tember 2012 schliesslich Frist an, um bei den zuständigen Behörden die für die
Beurteilung der Prozessfähigkeit des Beschwerdegegners notwendigen Schritte in
die Wege zu leiten und dessen Prozessfähigkeit mittels geeigneter Urkunden zu
belegen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall auf das Konkursbegehren
nicht eingetreten werde (act. 5/42 = act. 4). Für die detaillierte Darstellung der
vorinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die Ausführungen im Beschluss der
Kammer vom 7. Dezember 2012 verwiesen (act. 13).
Gegen die Verfügung des Konkursgerichtes vom 7. September 2012 erhob
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. September 2012 rechtzeitig Be-
schwerde an die Kammer, mit den Anträgen, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben, es sei über den Beschwerdegegner der Konkurs zu eröffnen. Even-
tualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, den Konkurs zu eröffnen. Subeventualiter
sei die Vorinstanz anzuweisen, die im Hinblick auf die Frage der Prozessfähigkeit
des Beschwerdegegners erforderlichen Anordnungen zu treffen (act. 2). In pro-

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zessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung
vom 1. Oktober 2012 entsprochen (act. 7). Gleichzeitig wurde dem Beschwerde-
führer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren
angesetzt. Dieser wurde innert Frist geleistet (act. 9).
Mit Beschluss vom 7. Dezember 2012 errichtete die Kammer dem Be-
schwerdegegner sodann eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392
Ziff. 1 ZGB für das laufenden Konkursverfahren vor dem Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (EK120063) und dem damit zusammenhängenden Rechts-
mittelverfahren, und setzte der Vormundschaftsbehörde C._____ Frist an, um un-
ter Mitteilung an das Konkursgericht und die Kammer einen Beistand oder eine
Beiständin zu ernennen (act. 13). Innert erstreckter Frist ernannte die inzwischen
zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Bezirkes Meilen
mit Entscheid vom 10. Januar 2013 Rechtsanwalt Dr. Y._____ als Beistand des
Beschwerdegegners (act. 15-18). Mit Verfügung vom 17. Januar 2013 wurde dem
Beschwerdegegner Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt
(act. 19). Die Beschwerdeantwort ging bei der Kammer am 1. Februar 2013 frist-
gemäss ein (act. 20-24). Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der
Beschwerde (act. 24). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beige-
zogen (act. 5). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2. Der Beschwerdeführer hat sich mit seiner Beschwerde gegen einen
prozessleitenden Entscheid der Vorinstanz im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO zur
Wehr gesetzt. Den dafür notwendigen nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
bejahte die Kammer bereits mit ihrem Beschluss vom 7. Dezember 2012 (act. 13).
Die Zulässigkeit einer Beschwerde setzt darüber hinaus ein schutzwürdiges Inte-
resse (sog. Beschwer) des Beschwerdeführers an der Beurteilung des angefoch-
tenen Entscheides voraus (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; ZK ZPO-ZÜRCHER, 2. Aufl.,
Art. 59 N 14 und N 90). Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, tritt das Gericht
auf das Rechtsmittel nicht ein (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
Die Kammer errichtete mit Beschluss vom 7. Dezember 2012 für den Be-
schwerdegegner eine Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 ZGB (act. 13).

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Danach ernannte die KESB des Bezirkes Meilen mit Entscheid vom 10. Janu-
ar 2013 einen Beistand für den Beschwerdeführer (act. 18). Dieser Entscheid ist
rechtskräftig (act. 25). Damit wurden unter Mitteilung an die Vorinstanz die für die
Prozessfähigkeit des Beschwerdegegners notwendigen Schritte bereits in die
Wege geleitet beziehungsweise vorgenommen und die Fristansetzung an den
Beschwerdeführer erweist sich als überflüssig, weshalb das Interesse des Be-
schwerdeführers an der Beurteilung der angefochtenen Verfügung weggefallen
ist. Das zu Beginn des Beschwerdeverfahrens noch vorhandene schutzwürdige
Interesse des Beschwerdeführers an der Beurteilung des angefochtenen Ent-
scheides ist demnach im Verlaufe des Verfahrens, nachträglich entfallen. Damit
wird das Beschwerdeverfahren gegenstandslos, weshalb kein Nichteintretensent-
scheid zu ergehen hat, sondern das Verfahren ohne weiteres abzuschreiben ist
(Art. 242 ZPO; BORIS MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 25, MARKUS KRIECH,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 242 N 3). Die Vorinstanz wird unmittelbar nach Erhalt der
Akten das Konkursverfahren beförderlich durchzuführen haben.
5. Anlass für das vorliegende Verfahren bot nicht das prozessuale Verhal-
ten der Parteien, sondern das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz selbst betref-
fend die pflichtwidrige Untätigkeit der Vormundschaftsbehörde (vgl. act. 13 E. 3).
Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staats-
kasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Für eine Entschädigung zulasten des
Staates fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 107 N 15).
Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Im Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Prozess-
entschädigungen zugesprochen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kos-
tenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- wird diesem zurückerstattet.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage des Doppels von act. 24, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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