zh_obergericht · PS170026 · 2017-02-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 17. Februar 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 10. Januar 2017 (EK160253)

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Erwägungen:
I.
Mit Urteil vom 10. Januar 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Uster auf Begehren der Gläubigerin nach vorangegangener Betreibung über die
Schuldnerin den Konkurs (act. 3 und 6). Es erwog, die Schuldnerin habe der Ge-
richtskasse (zwar) die Gerichtskosten von Fr. 250.– überwiesen, aber den Nach-
weis der Schuldtilgung nicht erbracht; es lägen keine den Konkurs hindernden
Gründe vor. Mit Eingabe an das Obergericht vom 6. Februar 2017 erhob die
Schuldnerin rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, die Konkurser-
öffnung aufzuheben, und macht im Wesentlichen geltend, ihre Schuld am 20. De-
zember 2016 beim Betreibungsamt Uster getilgt zu haben (act. 2; vgl. act. 8).
Mit Verfügung vom 7. Februar 2017 wurde der Beschwerde antragsgemäss auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Die Kosten des oberge-
richtlichen Verfahrens liess die Schuldnerin mit Fr. 750.– bevorschussen (act. 11;
vgl. act. 9).
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen
mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG).
Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft,
weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von der allgemeinen zivilpro-
zessualen Regel ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne
Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde-
schrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,

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Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2. Die Schuldnerin legt im Beschwerdeverfahren neu eine Quittung des Betrei-
bungsamtes Uster vor, wonach sie bei diesem am 20. Dezember 2016, das heisst
vor der Konkurseröffnung, die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betrei-
bungskosten bezahlt hat (act. 5/6; vgl. act. 8 und Art. 12 SchKG). Mit einer Bestä-
tigung des Konkursamtes Uster vom 2. Februar 2017 belegt sie sodann, dass sie
diesem während der Beschwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung einen
die Kosten des Konkursverfahrens einschliesslich der Kosten des Bezirksgerich-
tes (Fr. 450.–) deckenden Kostenvorschuss von Fr. 550.– geleistet hat (act. 5/7).
Der Kasse des Konkursgerichtes hatte sie, wie die Vorinstanz festgehalten hat,
schon mit Valuta vom 20. Dezember 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 250.–
geleistet (vgl. act. 7/3).
3. Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes,
wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der
Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung
(Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann,
2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der von der Schuldnerin im Beschwerdever-
fahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich
somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2
SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand,
dass die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, so-
fern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR
110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au-
gust 2015, PS160210 vom 9. November 2016).
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.

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4. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, denn sie hat
die Verfahren veranlasst, indem sie die in Betreibung gesetzte Forderung erst
nach Stellung des Konkursbegehrens getilgt und dem Konkursgericht die Tilgung
nicht nachgewiesen hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 10. Januar 2017, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'350.– (Fr. 550.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'550.–
Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschus-
ses und Fr. 250.– von der Schuldnerin dem Konkursgericht geleisteter Bar-
vorschuss) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach Ab-
zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit be-
sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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