zh_obergericht · PC110038 · 2011-09-16 · de
Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC110038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr.
L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Urteil vom 16. September 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecherin X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts in Familiensachen
des Bezirkes Horgen vom 3. August 2011; Proz. FE060299

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Erwägungen:
I.
Seit November 2006 ist bei der Vorinstanz das Scheidungsverfahren der
Parteien hängig (act. 6/5). Ein erstes Gesuch des Ehemanns um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege von Ende Januar 2007 (act. 6/15) wurde nach meh-
reren prozessualen Zwischenschritten, teilweise mit entsprechenden Rechtsmit-
telverfahren, am 25. April 2008 durch die zuständige Einzelrichterin abgewiesen
(act. 6/64).
Am 28. Januar 2011 stellte der Ehemann ein erneutes Gesuch um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/125; Beilagen in act. 6/126/1-12).
Mit Verfügung vom 29. April 2011 wurde er daraufhin zur Erteilung von Angaben
zu seinem durchschnittlichen monatlichen Einkommen, den regelmässig für sei-
nen Lebensunterhalt anfallenden monatlichen Kosten sowie der Höhe seines ak-
tuellen Vermögens (Aktiven und Passiven) und zur Einreichung entsprechender
Unterlagen angehalten (act. 6/127). Mit Eingabe vom 23. Mai 2011 reichte der
Gesuchsteller eine Aufstellung über die Vermögenswerte per 23. März 2003, drei
Kontoauszüge per Ende März bzw. Ende Dezember 2003, zwei Kontoblätter der
C._____ AG [Treuhand- und Revisionsgesellschaft] sowie der D._____ AG vom
November 2004, eine Prämienabrechnung der E._____ [Krankenkasse] vom
7. April 2011, Belege zur BVG-Rente für den Zeitraum März bis Juni 2011, Aus-
weise zu Kosten der Spitex-Betreuung und die Steuererklärung 2009 zu den Ak-
ten (act. 6/134; act. 6/135/1-10). Am 14. Juni 2011 reichte der Gesuchsteller er-
gänzend vier Bankbelege von März und April 2003 sowie ein Schreiben der Ver-
mieterin betreffend Mietzinsausstand per Mai 2011 von Fr. 63'840.00 und Zession
nach (act. 6/137 und act. 6/138/1-5).
Mit Verfügung vom 3. August 2011 lud die zuständige Einzelrichterin die
Parteien schliesslich zu einer mündlichen Verhandlung mit persönlicher Befra-
gung vor und wies das erneute Begehren des Ehemanns um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege wiederum ab (act. 6/142 = act. 5).

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Gegen die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege führ-
te der Gesuchsteller mit Eingabe vom 29. August 2011 (auch Datum Poststempel)
fristgerecht Beschwerde (vgl. auch act. 6/143/2+4) und beantragte die Aufhebung
dieses Teils der vorinstanzlichen Verfügung sowie die Gewährung des Armen-
rechts (act. 2). In Anwendung von Art. 322 ZPO wurde auf die Einholung einer
Beschwerdeantwort verzichtet.
II.
Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren
wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtet sich dem-
nach weiterhin nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH) sowie
denjenigen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG) vom
13. Juni 1976. Für die gegen den Entscheid vom 3. August 2011 zur Verfügung
stehenden Rechtsmittel gilt dagegen - entgegen der Ansicht des Gesuchstellers
(act. 2 S. 2) - das bei dessen Eröffnung in Kraft stehende Recht (Art. 405 Abs. 1
ZPO). Damit ist auf das vorliegende Beschwerdeverfahren die Schweizerische Zi-
vilprozessordnung mit deren kantonalem Ausführungsgesetz (Gesetz über die
Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom
10. Mai 2010) anwendbar. Dass das vor Vorinstanz nach wie vor hängige Schei-
dungsverfahren nach altem Recht zu Ende zu führen ist (Art. 404 Abs. 1 ZPO),
ändert daran nichts (ZR 110/2011 Nr. 32). Gleichviel welchen Regeln das Verfah-
ren in der zweiten Instanz folgt, ist das Rechtsmittel daraufhin zu prüfen, ob die
Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden (alten) Normen richtig
anwandte.

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III.
1. Eine Partei hat auf Antrag Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung,
wenn sie nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fami-
lie die Gerichtskosten aufzubringen und der Prozess nicht aussichtslos erscheint
(§ 84 ZPO/ZH). Auf besonderes Gesuch hin wird nach denselben Voraussetzun-
gen ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt, falls die Partei für die gehörige
Führung des Prozesses eines solchen bedarf (§ 87 ZPO/ZH). Neben den allge-
meinen Voraussetzungen der unentgeltlichen Prozessführung müssen damit zu-
sätzlich beispielsweise tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vorliegen
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 1997, § 87 N 9 f.).
Mittellosigkeit setzt voraus, dass der Gesuchsteller sämtliche eigenen Hilfs-
mittel - wie die eigene Arbeitskraft und seinen Kredit, den er aufgrund seiner Ver-
mögenslage erwarten darf - zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat. Die
prozessuale Bedürftigkeit kann sich aus einer Gegenüberstellung des Einkom-
mens und des notwendigen Lebensunterhalts ergeben. Keine Bedürftigkeit be-
steht jedoch, soweit die Prozesskosten aus allfälligem Vermögen bezahlt werden
können (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 84 N 11).
Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf Gewährung des
prozessualen Armenrechts folgt, dass das Gericht dessen gesetzliche Vorausset-
zungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen hat (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., § 54 N 30). Allerdings unterliegt dies einer doppelten Beschränkung, die
sich einerseits aus dem Antragsprinzip und andererseits aus der Mitwirkungs-
pflicht der Parteien ergibt. Zur Auskunfterlangung über seine finanziellen Verhält-
nisse kann das Gericht vom Gesuchsteller nämlich Ausweise verlangen, ihn über
seine Verhältnisse sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel einvernehmen oder
auch den Prozessgegner anhören (§ 84 Abs. 2 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESS-
MER, a.a.O., § 84 N 23). Dem Gesuchsteller obliegt es demnach, bei der Feststel-
lung des für den Entscheid wesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Er trägt
damit in diesem Bereich die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (vgl. im

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Einzelnen zur Ausgestaltung des als "beschränkte Offizialmaxime" bezeichneten
beschränkten Untersuchungsgrundsatzes [Sachverhaltsfeststellung von Amtes
wegen im Gegensatz zur fehlenden Verfügungsmacht der Parteien über den
Streitgegenstand und der fehlenden Bindung an die Parteianträge] ZR 104 Nr. 14;
ZR 90 Nr. 57; ZR 85 Nr. 79; allgemein zur Mitwirkungspflicht auch BGE 125 III
231; BGE 120 Ia 179). Konkret hat der Gesuchsteller seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs umfassend
darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Massgebend ist demnach die ge-
samte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuchstellung. Einerseits ist somit
sämtlichen finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen,
anderseits sind aber nicht nur seine Einkünfte, sondern auch seine Vermögenssi-
tuation zu beachten. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfas-
sende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komple-
xer die finanziellen Verhältnisse sind. Die einzureichenden Belege haben nach
dem Gesagten neben dem aktuellen Grundbedarf des Gesuchstellers über sämt-
liche finanzielle Verpflichtungen des Gesuchstellers sowie über seine Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Nur bei vollständiger
Kenntnis der gesamten finanziellen Situation kann namentlich beurteilt werden, ob
und allenfalls in welchem Umfang dem Gesuchsteller zur Aufbringung der Mittel
zur Prozessführung die Beanspruchung des Vermögens - etwa durch entspre-
chende Kreditaufnahme - nicht nur möglich, sondern auch zumutbar ist. Kommt
der Gesuchsteller seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, ist das Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege - wie von der Vorinstanz getan - ab-
zuweisen (BGE 125 IV 161; BGE 120 Ia 179; BGE 119 Ia 11; BGE 118 Ia 369).
2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des fraglichen Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege damit, dass der Gesuchsteller trotz entsprechender
Aufforderung in der Verfügung vom 29. April 2011 keine Angaben zu seinen aktu-
ellen Vermögensverhältnissen gemacht und keine entsprechenden Unterlagen
eingereicht habe. So habe er zwar mit Schreiben vom 23. Mai 2011 Unterlagen
betreffend seinen aktuellen Bedarf und die Steuererklärung 2009 eingebracht und
mit Eingabe vom 14. Juni 2011 erneut ausgeführt, er verfüge über kein Vermö-
gen. Vorgelegt habe er allerdings lediglich Kontoauszüge per 23. März 2003, ob-

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wohl er ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, aktuelle Auszüge sämtlicher
Bankkonti und Bankdepots einzureichen. Da der Gesuchsteller somit trotz vor-
gängiger Aufforderung seine aktuelle Vermögenssituation und damit seine Mittel-
losigkeit nicht dargetan habe, sei sein Begehren um unentgeltliche Rechtspflege
abzuweisen (act. 6/142 S. 3 f. = act. 5 S. 3 f.).
In seinem Rechtsmittel macht der Gesuchsteller geltend, er habe nach der
Errichtung einer Beistandschaft über ihn und Ernennung des Amtsvormunds
F._____ als sein Beistand am 1. November 2010 ein erneutes Armenrechtsge-
such gestellt. Die Begründung der Vorinstanz im Rahmen der Abweisung dieses
Gesuchs widerspreche der Aktenlage, verletze das rechtliche Gehör und sei will-
kürlich. Mit dem Gesuch vom 28. Januar 2011 seien primär Angaben zu den Ein-
kommensverhältnissen des Gesuchstellers gemacht worden. Allerdings gehe sei-
ne Vermögenslosigkeit aus dem E-Mail-Schreiben des Beistands vom 27. Januar
2011 hervor. Den damals vorhandenen Mitteln von Fr. 21'000.00 stünden diverse
offene Forderungen und Betreibungen gegenüber. Dasselbe ergebe sich auch
aus der Befragung des Gesuchstellers vom 14. November 2007 (Prot. VI S. 29).
Daraus sei der Vorinstanz insbesondere bekannt, dass das wichtigste Aktivum
der G._____ AG in einer Forderung gegenüber dem Gesuchsteller im Betrag von
damals rund Fr. 371'000.00 bestanden und das Umlaufvermögen nur gerade
Fr. 30'884.33 betragen habe. Zudem sei der Vorinstanz die Steuererklärung 2009
inklusive der Einschätzung des Steuerkommissärs eingereicht und mit Eingabe
vom 14. Juni 2011 erneut darauf hingewiesen worden, dass der Gesuchsteller
über keine Vermögenswerte verfüge, die nicht aus den eingereichten Unterlagen
hervorgingen. Aufgrund der notorischen Strafanzeigen seiner Ehefrau sei der Ge-
suchsteller steuerlich auf Herz und Nieren geprüft worden. Daher sei nicht schlüs-
sig, weshalb die Vorinstanz auf der Vorlage von Kontoauszügen beharre und
nicht auf die Steuererklärung 2009 abstelle. Mutmasslich rühre dies daher, dass
der Steuererklärung 2009 kein Vermögen, sondern trotz der gehaltenen Gesell-
schaften nur eine Schuld des Gesuchstellers von Fr. 461'894.00 zu entnehmen
sei. Schliesslich sei zu beachten, dass der Gesuchsteller über das private …konto
infolge der Beistandschaft und über das …konto der G._____ AG wegen deren
Liquidation und seines Ausscheidens nicht mehr selber verfügen könne. Es gehe

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um ein Scheidungsverfahren, dem sich der Gesuchsteller gar nicht entziehen
könne. Nebst dem aktuellen Bedarf des Gesuchstellers seien nach dem Gesagten
somit sowohl dessen ungenügendes Einkommen als auch seine Vermögenslosig-
keit vor Vorinstanz hinreichend dargetan worden (act. 2).
Aktuelle Belege zu seinem Vermögen - insbesondere solche aus dem Jahr
2010 - hat der Gesuchsteller weder als Beilage zu seinem Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege vom 28. Januar 2011 (act. 6/126/1-12) noch nach entsprechen-
der Aufforderung mit Eingabe vom 23. Mai 2011 (act. 6/135/1-10) zu den Akten
gereicht. Am 14. Juni 2011 legte der Gesuchsteller als einzigen aktuellen Beleg
zu seinem Vermögen ein Schreiben der Vermieterin betreffend Mietzinsausstand
per Mai 2011 von Fr. 63'840.00 und Zession vor (act. 6/138/5). Allerdings schlies-
sen selbst erhebliche Schulden nicht aus, dass die voraussichtlichen Prozesskos-
ten aus einem diese Ausstände übersteigenden Vermögen beglichen werden
können. Dies kann vorliegend mangels aktuellen und umfassenden Belegs der
Aktivseite des gesuchstellerischen Vermögens nicht beurteilt werden. Auch die
E-Mail-Nachricht des Beistands vom 27. Januar 2011, worin dieser unter anderem
auf einen Vermögensstand von Fr. 21'000.00 sowie "zahlreiche offene Forderun-
gen und Betreibungen" hinweist (act. 6/126/9), gibt weder für sich noch in Verbin-
dung mit dem erwähnten Schreiben ausreichend Aufschluss über die Vermö-
gensverhältnisse des Gesuchstellers. Insbesondere fällt auf, dass der Beistand
weder von einem negativen Vermögenssaldo spricht noch auf das bezifferte Ver-
mögen übersteigende offene Forderungen und Betreibungen hinweist. Daneben
kann mangels differenzierter Aufstellung der auf beiden Seiten berücksichtigten
Werte weder der allfällige Einbezug der Mietzinsausstände in die Einschätzung
des Beistands noch der Verbleib von allenfalls durch ältere Belege ausgewiese-
nem Vermögen überprüft werden. Aus den eingereichten Unterlagen kann dem-
nach der erforderliche umfassende Einblick in die aktuelle finanzielle Situation des
Gesuchstellers nicht gewonnen werden. Dies nicht zuletzt auch unter Hinweis da-
rauf, dass bei komplexeren finanziellen Verhältnissen umso höhere Anforderun-
gen an eine umfassende und klare Darstellung der Situation gestellt werden dür-
fen und müssen.

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Am mangelnden Überblick über die Vermögensverhältnisse des Gesuchstel-
lers ändert auch weder die Vorlage der Steuererklärung 2009 noch die geltend
gemachte umfassende Steuerprüfung etwas. Soweit ersichtlich - in der Be-
schwerdeschrift finden sich keine vollständigen Aktenstellen - fanden die im
Rechtsmittel angesprochenen Steuerverfahren in der Zeit von Mai bis November
2009 statt (act. 6/126/5+6). Die Steuererklärung betrifft ebenfalls das Jahr 2009.
Diese Unterlagen genügen jedoch zur Darlegung der aktuellen Vermögenslosig-
keit des Gesuchstellers insbesondere im Hinblick auf die jüngste Entwicklung der
Gesellschaften mit seiner Beteiligung (G._____ AG und C._____ AG) nicht. Der
Gesuchsteller war nach seiner Darstellung im November 2007 mindestens Allein-
aktionär der G._____ AG (Prot. VI S. 28). Mitte Dezember 2010 wurde diese Ge-
sellschaft in Anwendung von Art. 153 HRegV aufgelöst und der Gesuchsteller als
Liquidator mit Einzelunterschrift eingesetzt (act. 3/2). Ende Februar 2011 wurde
das Ausscheiden des Gesuchstellers aus der erwähnten Gesellschaft publiziert
(act. 3/3). Über einen allfälligen Anteil am Liquidationsergebnis des Gesuchstel-
lers oder Abfindungen im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden ist nichts be-
kannt. Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang auch die Hinweise, wonach
das wichtigste Aktivum der Gesellschaft bekanntermassen in einer Forderung von
rund Fr. 370'000.00 gegenüber dem Gesuchsteller bestanden und das Umlauf-
vermögen lediglich rund Fr. 31'000.00 betragen habe. Mangels aktuellen Buchhal-
tungsunterlagen - die zeitnahsten datieren soweit ersichtlich aus dem Jahr 2007
(act. 126/11 + 12) - ist die gegenwärtige Lage der angesprochenen Gesellschaft
unklar. Dasselbe gilt für die C._____ AG, an welcher der Gesuchsteller gemäss
seiner Steuererklärung 2009 ebenfalls beteiligt war (act. 6/135/10). Aus dem
Handelsregister ergibt sich auch hier ein Ausscheiden des Gesuchstellers per
Ende Februar 2011 (act. 7). Vor diesem Hintergrund beharrte die Vorinstanz zu
Recht auf der Vorlage von aktuellen Kontoauszügen und stellte zutreffend nicht
auf die älteren eingereichten Dokumente ab. Bezüglich der Angaben des Ge-
suchstellers in der Befragung vom 14. November 2007 ist darauf hinzuweisen,
dass Depositionen im Rahmen einer persönlichen Befragung die Einreichung von
Belegen nicht ersetzen. Vollkommen unerheblich ist für die Frage der Vermögens-
losigkeit die Unterschriftsberechtigung über Privat- oder Geschäftskonten. Aus

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der fehlenden Berechtigung zur (alleinigen) Verfügung kann nicht generell auf feh-
lendes Vermögen geschlossen werden. Auch wenn jemand nicht alleine über Ak-
tiven verfügen darf, stehen ihm diese Werte allenfalls dennoch zu und können zur
Begleichung von Prozesskosten oder allfälliger Kreditaufnahme herangezogen
werden.
Aus den erwähnten Gründen ist die Beschwerde des Gesuchstellers gegen
die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirks Horgen vom 3. August 2011 daher
abzuweisen.
IV.
Nach Art. 119 Abs. 6 ZPO werden in Verfahren um unentgeltliche Rechts-
pflege grundsätzlich keine Gerichtskosten erhoben. Für diesen Prozess fallen die
Gerichtskosten demnach ausser Ansatz. Ausnahme von der Unentgeltlichkeit bil-
den allerdings Bös- oder Mutwilligkeit, wobei als mutwillig beispielsweise die völlig
haltlose oder offensichtlich unbegründete Klage gilt (LEUENBERGER/UFFER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, S. 286).
Mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren ist der Beschwerdegegnerin
dafür keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 105 ZPO und Art. 111 Abs. 2
ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Der Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Prozessent-
schädigung zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das
Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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