zh_obergericht · SB160368 · 2017-05-16 · de
Drohung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160368-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und
Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos sowie der Gerichtsschreiber
Dr. iur. F. Manfrin
Beschluss vom 16. Mai 2017
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
Drohung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht,
vom 25. April 2016 (GG160004)

- 2 -
Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht, vom 25. April 2016,
wurde der Beschuldigte der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB schuldig
gesprochen und mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft, un-
ter Anrechnung von einem Tag Haft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufge-
schoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt (Urk. 42 S. 22).
1.2. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft innert Frist Berufung
an (Urk. 37) und reichte, ebenfalls fristgerecht, die Berufungserklärung ins Recht
(Urk. 44).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 10. Januar 2017 wurde dem Beschuldigten
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger für das Berufungsverfah-
ren bestellt (Urk. 57). Dieser beantragte mit Eingabe vom 30. März 2017 die Prü-
fung der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz (Urk. 59).
1.4. Mit Eingabe vom 10. April 2017 liess sich die Staatsanwaltschaft zur vor-
genannten Eingabe der amtlichen Verteidigung vernehmen (Urk. 63).
2. Verteidigung im vorinstanzlichen Verfahren
2.1. Der Beschuldigte war in den vorangegangenen Verfahrensabschnitten
über weite Strecken durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ erbeten verteidigt
(vgl. Vollmacht vom 11. Mai 2015, Urk. 13/1). Am 21. April 2016, mithin vier Tage
vor der vorinstanzlich anberaumten Hauptverhandlung (vgl. Urk. 26), teilte der
Verteidiger der Vorinstanz – wohl mündlich/telefonisch – mit, dass er das Mandat
niedergelegt habe und den Beschuldigten fortan nicht mehr vertrete (Urk. 33).
Ohne Weiterungen, insbesondere ohne dem Beschuldigten einen amtlichen Ver-
teidiger beizuordnen, führte die Vorinstanz, wie vorgeladen, die Hauptverhand-
lung am 25. April 2016 durch, zu welcher der Beschuldigte ohne anwaltliche Ver-
tretung erschien (vgl. Prot. I S. 8).

- 3 -
2.2. Die nunmehr eingesetzte amtliche Verteidigung beantragt in ihrer Eingabe
vom 30. März 2017, es sei zu prüfen, ob die vorliegende Strafsache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzugewiesen werden müsse. Es stelle sich
konkret die Frage, ob dem Anspruch auf notwendige Verteidigung im erstinstanz-
lichen Verfahren hinreichend Beachtung geschenkt worden sei (Urk. 59).
In ihrer Vernehmlassung vom 10. April 2017 erachtete die Staatsanwaltschaft ei-
ne Rückweisung des Verfahrens an die erste Instanz als angebracht. Die Staats-
anwaltschaft weist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hin, wonach
Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht gemäss Art. 132 Abs. 2 StPO anzunehmen
seien, wenn beispielsweise Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe oder
die in Frage stehende Sanktion strittig seien (Urk. 63). Aufgrund der Tatsache,
dass gegen den Beschuldigten zwischenzeitlich ein neues Verfahren wegen Dro-
hung etc. eröffnet worden sei, bestehe der Verdacht einer tatrelevanten Persön-
lichkeitsstörung, weshalb eine Begutachtung im vorliegenden Verfahren angezeigt
erscheine.
2.3. Zu prüfen ist, ob die Verteidigungsrechte des Beschuldigten verletzt wur-
den, indem die vorinstanzliche Hauptverhandlung ohne anwaltliche Verteidigung
des Beschuldigten durchgeführt worden war.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jedermann seine Rechte selbständig
und ohne staatliche Hilfe wahrnehmen kann und muss. Vorbehalten sind indes
Fälle der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 StPO. Ist ein Fall not-
wendiger Verteidigung gegeben, so ist eine solche vom Vorverfahren bis hin zum
Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu gewähren, allenfalls auch gegen den
Willen der beschuldigten Person. Die Liste der in Art. 130 lit. a - e StPO zu fin-
denden Fälle der notwendigen Verteidigung ist abschliessend, wobei diese Fälle
durch jene der amtlichen Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO
ergänzt werden (SCHMID, StPO Praxiskommentar, Art. 130 N 1 ff.). Zwischen
Art. 130 lit. c StPO und Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO bestehen Abgrenzungsschwie-
rigkeiten. Diesen Schwierigkeiten kann relativ einfach begegnet werden, wenn
man die von Amtes wegen angeordnete Verteidigung immer nur als eine notwen-
dige versteht, was dem Charakter der Zwangsverteidigung auch eher entspricht

- 4 -
(BSK StPO-RUCKSTUHL, Art. 132 N 21 f.). Die notwendige Verteidigung geht dem-
nach vor, wenn eine Person zu ihrer eigenen Verteidigung nicht in der Lage ist.
Einzufliessen haben dabei tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten bei der
Bewältigung des anstehenden Falles, deren Umfang die (intellektuellen und
sprachlichen) Fähigkeiten der beschuldigten Person übersteigen (SCHMID, StPO
Praxiskommentar, Art. 132 N 7). Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht sind na-
mentlich dann anzunehmen, wenn die rechtliche Subsumtion des angeklagten
Verhaltens generell oder im konkreten Fall problematisch erscheint oder wenn
Rechtfertigungs- und/oder Schuldausschlussgründe in Frage kommen (SCHMID,
StPO Praxiskommentar, Art. 132 N 12; BSK StPO-RUCKSTUHL, Art. 132 N 39).
2.4. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst und im Wesentlichen vorge-
worfen, er habe eine geladene Pistole auf den Polizisten B._____ (den Privatklä-
ger) gerichtet, der den Beschuldigten zu Hause zwecks Zustellung eines Zah-
lungsbefehls aufsuchte. Dadurch sei der Polizist massiv in Angst versetzt worden
(Urk. 22). In rechtlicher Hinsicht legt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten
eine Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB zur Last.
Dass vorliegend jedenfalls kein Bagatelldelikt (vgl. Art. 132 Abs. 2 StPO) ver-
fahrensgegenständlich ist, erhellt bereits aus der Anklageschrift, worin die Staats-
anwaltschaft eine 8-monatige Freiheitsstrafe beantragt (Urk. 22).
Dem vorinstanzlichen Urteil (Urk. 42 S. 4 ff., 12 ff.) ist sodann zu entnehmen,
dass der Beschuldigte zusammengefasst und sinngemäss eine Notwehrsituation
geltend machte. Die Vorinstanz verneinte objektiv eine Notwehrlage. Sie qualifi-
zierte das Verhalten des Beschuldigten als sogenannten Putativnotwehrexzess
(Urk. 42 S. 14). Bereits daraus wird deutlich, dass sich im vorliegenden Fall in
rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht schwierige Fragen stellen, so namentlich ob
ein Rechtfertigungsgrund vorlag, ob der Beschuldigte einem Sachverhaltsirrtum
unterlag und ob der Beschuldigte die Grenzen der zulässigen Notwehr (Proportio-
nalität und Subsidiarität) einhielt. Es handelt sich dabei um juristische Frage-
stellungen, die selbst für ausgebildete Juristen als komplex zu bezeichnen sind
und denen der Beschuldigte als juristischer Laie, auf sich allein gestellt, nicht ge-
wachsen ist. Dies gilt umso mehr, als dass die Staatsanwaltschaft aufgrund einer

- 5 -
neuerlichen Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Drohung
(vgl. Urk. 46) den Verdacht einer tatrelevanten Persönlichkeitsstörung äussert und
eine Begutachtung für erforderlich hält (Urk. 63 S. 2).
2.5. Mit anderen Worten stellen sich im vorliegenden Fall rechtliche Schwierig-
keiten im Sinne von Art. 132 Abs. 2 StPO (vgl. dazu BSK StPO-RUCKSTUHL,
Art. 132 N 39 m.H.a. die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Aufgrund
der genannten Besonderheiten bzw. Schwierigkeiten im vorliegenden Fall hätte
der Beschuldigte im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlichen Beistands bedurft.
Dabei braucht nicht abschliessend geklärt werden, ob die vorliegende Konstellati-
on unter Art. 130 lit. c StPO (notwendige Verteidigung "aus anderen Gründen")
oder Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO (Einsetzung einer unentgeltlichen Verteidigung
von Amtes wegen) zu subsumieren ist. Entscheidend ist, dass die Verteidigung
aus den beschriebenen sachlichen Gründen geboten war.
Wie ausgeführt, ist den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Art. 130 lit. c StPO
und Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO dadurch zu begegnen, dass man die von Amtes
wegen angeordnete Verteidigung immer nur als eine notwendige versteht
(BSK StPO-RUCKSTUHL, Art. 132 N 21 f.). Auf die Bedürftigkeit des Beschuldigten
kommt es im Falle notwendiger Verteidigung nicht mehr an (dazu BSK StPO-
RUCKSTUHL, Art. 132 N 21).
2.6. Nach der Mandatsniederlegung durch den Wahlverteidiger hätte die vor-
instanzliche Verfahrensleitung somit von Amtes wegen eine Verteidigung
des Beschuldigten sicherstellen müssen.
3. Rückweisung
3.1. Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO weist das Berufungsgericht die Sache an die
Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf-
weist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Die Bestimmung
greift nur, wenn die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart
gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgäng-
lich erscheint (Urteil des Bundesgerichts 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015

- 6 -
E. 8.2; HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 409
N 1 ff. StPO; je mit Hinweisen).
3.2. Der Verfahrensmangel der fehlenden notwendigen Verteidigung kann im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden. In Übereinstimmung mit den Anträgen
der amtlichen Verteidigung und der Staatsanwaltschaft ist das vorinstanzliche Ur-
teil zur Wahrung des Instanzenzuges gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO aufzu-
heben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Der amtliche Verteidiger ist für die ausgewiesenen (Urk. 68)
und angemessenen Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 4'154.25
(inkl. Auslagen und MWSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 25. April 2016
wird aufgehoben und der Prozess Nr. GG160004 im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren (Geschäfts-Nr. SB160368) wird als dadurch
erledigt abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren
Kosten betragen:
Fr. 4'154.25 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

- 7 -
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− den Privatkläger B._____, c/o … [Adresse] (im Dispositiv)
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 16. Mai 2017
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. F. Bollinger Dr. iur. F. Manfrin