zh_obergericht · PS110227 · 2011-12-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110227-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 7. Dezember 2011
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Hinwil vom 21. November
2011 (EK110264)

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Erwägungen:
1. Am 21. November 2011 wurde über die Schuldnerin für eine Forderung
von Fr. 9'117.95 nebst Zins zu 5% seit dem 30. Juni 2011, Fr. 146.– Betreibungs-
kosten und Fr. 10.– weitere Kosten der Konkurs eröffnet (act. 2 = act. 5). Der Ent-
scheid wurde der Bevollmächtigten der Schuldnerin am 22. November 2011 zu-
gestellt (act. 4/8).
2. Mit Beschwerde vom 25. November 2011, zur Post gegeben am
28. November 2011, beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses
und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 30. November 2011 wurde die Schuldnerin darauf aufmerksam ge-
macht, wessen es zur Aufhebung der Konkurseröffnung bedürfte, es wurde die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde einsteilen verweigert und zur Leistung
des Kostenvorschusses im Sinne von Art. 98 ZPO Frist angesetzt (act. 6).
Mit einer weiteren Eingabe vom 2. Dezember 2011, zur Post gegeben
am selben Tag, ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde und reichte ergänzen-
de Belege ein (act. 9). Den Kostenvorschuss für das Verfahren des Obergerichts
zahlte sie fristgerecht (act. 15).
Am 6. Dezember 2011 übersandte das Konkursamt der Kammer ver-
schiedene Unterlagen, so das Protokoll über die Einvernahme des einzigen Ver-
waltungsrates der Schuldnerin (act. 16), und einen Auszug aus dem Betreibungs-
register (act. 15). Das Amt wies darauf hin, dass nach der Konkurseröffnung Geld
von einem Konto abgezogen worden sei und regte vorsorgliche Massnahmen an
(act. 13).
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Til-
gung berufen will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkur-

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sandrohung aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Kon-
kursrichters und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann
dem Gläubiger bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter ge-
leistete Kostenvorschuss (in der Regel Fr. 1'800.–, neuerdings bisweilen
Fr. 2'000.–) unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli
2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18).
4. Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde bezahlt, auf
die Beschwerde kann demnach eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO).
Die Schuldnerin belegt, dass am 25. November 2011 an das Betrei-
bungsamt X._____ für die Konkursforderung Fr. 9'800.– bezahlt wurden (act. 10/3
und 10/4). Erforderlich gewesen wären für Forderung, Zins bis zur Konkurseröff-
nung (Art. 209 Abs. 1 SchKG), Betreibungs- und weitere Kosten insgesamt
Fr. 9'453.80.
Für die vom Konkursrichter aus dem Vorschuss der Gläubigerin direkt
bezogenen Kosten der Konkurseröffnung (Fr. 300.–) und die mutmasslichen Auf-
wendungen des Konkursamtes hinterlegte die Schuldnerin beim Konkursamt ins-
gesamt Fr. 2'000.–, was dieses als ausreichend bezeichnet (act. 10/1).
Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachgewiesen.
Wie bereits erwähnt, hat die Schuldnerin neben dem Konkurshinde-
rungsgrund auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen aus-
reichende liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine

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Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als Indiz für bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt
werden.
Dass über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, ist ein Hinweis
auf fehlende Zahlungsfähigkeit. Eine Konkurseröffnung bringt Umtriebe und Kos-
ten, welche sich ein Schuldner wenn immer möglich spart. Die Schuldnerin macht
aber glaubhaft geltend, ungenügende Administration habe zum aktuellen Stand
geführt. Sie präsentiert eine unterzeichnete Zwischenbilanz per 30. November
2011 und eine Erfolgsrechnung für die ersten elf Monate des Jahres (act. 10/6).
Danach erzielte sie in dieser Periode aus dem laufenden Geschäft einen Gewinn
vor Steuern von rund Fr. 140'000.– (ohne Berücksichtigung eines ausserordentli-
chen Erfolges von Fr. 35'000.–). Die Bilanz ist solide, bei einer Bilanzsumme von
Fr. 630'000.– weist sie ein Aktienkapital von Fr. 300'000.– und ein Eigenkapital
von insgesamt Fr. 407'000.– aus, neben Fremdkapital von Fr. 223'000.–. Unter
den Aktiven befinden sich das vom Konkursamt erwähnte Bankkonto mit am Bi-
lanzstichtag Fr. 65'000.– und Forderungen aus Leistungen von Fr. 540'000.–, für
welche die Rechnungsstellung weniger als ein halbes Jahr zurück liegt. Die vom
Konkursamt erwähnten Rückzüge ab dem Konto sollen sich auf rund Fr. 6'000.–
und Fr. 16'000.– belaufen; das ist für die Frage der Liquidität angesichts des Ge-
schäftsumfanges nicht ausserordentlich. Ob mit der Verfügung über das Konto ein
vorsätzlicher Verstoss gegen die Pflichten des Schuldners verbunden war, kann
für die Frage der Zahlungsfähigkeit offen bleiben. Die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin ist ohne Weiteres glaubhaft.
In der Regel wird für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit vom Betrei-
bungsregisterauszug ausgegangen. Die Schuldnerin legte hier keinen vor. Das
Konkursamt reichte von sich aus einen ein (was bedeutet, dass zu Lasten der
Schuldnerin nicht darauf abgestellt werden könnte, ohne dass man ihr Gelegen-
heit zur Stellungnahme böte). Der Betreibungsregisterauszug zeigt eine Vielzahl
von Betreibungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 294'000.– (act. 15). Davon sind
Fr. 34'000.– bereits als bezahlt ausgewiesen, dazu kommt die aktuelle Konkurs-

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betreibung von rund Fr. 9'000.–. Eine weitere Forderung von Fr. 4'000.– (Nr. …,
C._____) ist bereits im Stadium der Konkursandrohung und muss damit sofort
beglichen werden. Sämtliche anderen Betreibungen sind durch Rechtsvorschlag
gehemmt oder noch im Stadium der Zustellung des Zahlungsbefehls. Für die Be-
urteilung der unmittelbar zu bedienenden Verpflichtungen sind sie nicht zu zählen.
Das Bild stimmt mit der Darstellung der Schuldnerin überein, dass mangelhafte
Administration zu Problemen führte – offenbar ist die neue Führung daran, Ord-
nung zu machen. Wenn auch richtigerweise einmal überall Rechtsvorschlag er-
hoben wird, dürfte doch Einiges innert mittlerer Frist zu zahlen sein. Insgesamt
stehen Forderungen von rund Fr. 250'000.– zur Diskussion. Dafür ist in der Bilanz
eine Rückstellung von immerhin Fr. 60'000.– ersichtlich, und das mehrfach er-
wähnte Konto weist – hinsichtlich der Liquidität wesentlich – auch nach den ge-
nannten Bezügen (vom 22. resp. 28. November 2011 laut Mitteilung des Kon-
kursamtes) gemäss dem Beleg vom 1. Dezember 2011 (act. 10/5) einen Saldo
von Fr. 65'000.– auf. Auch wenn das für alle in Betreibung gesetzten Forderungen
nicht ausreichen dürfte, scheint es aus heutiger Sicht glaubhaft, dass weder die
aktuelle Zahlungsfähigkeit (auf welche es ankommt), noch – angesichts der guten
Ertragslage – die längerfristige Existenz des Betriebes gefährdet sind. Es bleibt
daher beim positiven Ergebnis der Prüfung der Zahlungsfähigkeit.
Die Beschwerde ist gutzuheissen; damit wird die Frage nach sichernden
Massnahmen obsolet.
5. Die Schuldnerin hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen
für die Aufhebung des Konkurses geschaffen, und es sind ihr daher alle Kosten
aufzuerlegen.
Die Fr. 300.– Kosten des Konkursrichters sind der Gläubigerin vom Kon-
kursamt zu überweisen – auf dem Weg, dass dieses den ganzen Vorschuss von
Fr. 1'800.– zurückzahlt. Was dem Betreibungsamt zu viel bezahlt wurde, hat die-
ses Amt der Schuldnerin oder einer von der Schuldnerin zu bezeichnenden Stelle
zurück zu zahlen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Hinwil vom 21. November 2011, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr von Fr. 300.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Y._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'500.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 9, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Hinwil und
das Konkursamt Y._____, sowie (mit besonderem Hinweis auf E. 4 vorste-
hend) an das Betreibungsamt X._____, ferner mit besonderer Anzeige an
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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