zh_obergericht · LY130002 · 2013-04-29 · de
Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen (Mitwirkung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY130002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 29. April 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen (Mitwirkung)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2013; Proz. FE120005

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Rechtsbegehren:
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 7/91 S. 1):
"1. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, innerhalb von 20 Tagen ab
Zustellung der gerichtlichen Verfügung die notwendigen
Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit die auf der Liegenschaft
der Parteien lastende Hypothek bei der C._____ AG um den Betrag
von Fr. 40'000.– erhöht werden kann. Die Gesuchstellerin sei
insbesondere zu verpflichten, gegenüber den zuständigen Personen
die erforderlichen Willensäusserungen abzugeben.
2. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, von den erhältlich
gemachten Fr. 40'000.– unverzüglich nach Empfang Fr. 30'000.– dem
Gesuchsteller als Prozesskostenvorschuss und Fr. 10'000.– an die
Bezirksgerichtskasse Meilen zur Sicherstellung des Barvorschusses für
das Beweisverfahren zu überweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern
zulasten der Gesuchstellerin."
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 7/107 S. 1):
"Die Begehren des Beklagten vom 26. November 2012 seien
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten."
Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2013:
Das Einzelgericht verfügt:
1. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, innerhalb von 20 Tagen ab Zustellung
dieser Verfügung die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen,
damit die auf der Liegenschaft der Parteien an der D._____-Strasse … in
E._____ lastende Hypothek bei der C._____ AG um den Betrag von
CHF 30'000.– erhöht werden kann. Die Gesuchstellerin wird insbesondere
verpflichtet, gegenüber den zuständigen Personen die erforderlichen
Willensäusserungen abzugeben.
2. Die übrigen Begehren des Gesuchstellers werden abgewiesen.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid
überlassen.

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4./5. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 4 S. 12)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
"1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 29.
Januar 2013 (Geschäfts-Nr. FE120005) sei aufzuheben;
2. das Gesuch des Gesuchstellers um Mitwirkung der Gesuchstellerin bei
der Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung seines
Prozesskostenvorschusses sei abzuweisen;
evtl. seien die Akten zur Neubeurteilung des Falles an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3. Dem vorliegenden Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Gesuchstellers."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 15 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten der
Klägerin."
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1.1 Die Parteien stehen seit dem 17. Januar 2012 am Bezirksgericht Meilen im
Scheidungsverfahren (act. 7/1). Mit Eingabe vom 10. Februar 2012 beantragte
der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) es sei
ihm die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abzunehmen und es sei die
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) zur

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verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 15'000.– zu bezahlen
(act. 7/14). Am 29. Februar 2012 stellte der Berufungsbeklagte in Ergänzung zum
bereits einverlangten Prozesskostenvorschuss unter anderem den Antrag, die
Berufungsklägerin sei zur Zahlung eines (weiteren) Vorschusses von Fr. 12'000.–
zu verpflichten (act. 7/19). Die Vorladung auf den 15. Mai 2012 betr.
Anhörung/Einigungsverhandlung/freigestellte Klagebegründung/-antwort/VSM
wurde auf Gesuch hin den Parteien abgenommen (act. 7/15; act.7/ 53 u. 54).
Anlässlich der Verhandlung vom 23. Oktober 2012 schlossen die Parteien eine
Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen (act. 7/73 u. 74). Offen blieben die
Zuteilung der elterlichen Sorge und das Güterrecht. Mit Schreiben vom
1. November 2012 zog der Berufungsbeklagte die Anträge auf Zahlung eines
eherechtlichen Prozesskostenvorschusses zurück (act. 7/83 S. 2). Mit Verfügung
vom 21. November 2012 entschied die Vorinstanz über die verbliebenen Anträge
um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 7/90). Mit Eingabe vom 26. November
2012 stellte der Berufungsbeklagte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren
betreffend Mitwirkungspflicht der Berufungsklägerin (act. 7/91). Die
Berufungsklägerin nahm dazu mit Eingabe vom 21. Dezember 2012 Stellung
(act. 7/107). Unter dem Datum des 29. Januar 2013 hiess der Vorderrichter die
Anträge des Berufungsbeklagten teilweise gut und verpflichtete die
Berufungsklägerin die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit
die Hypothek auf der im Miteigentum der Parteien stehenden Liegenschaft um
Fr. 30'000.– erhöht werden kann (act. 4).
1.2 Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 15. Februar 2013
(Datum Poststempel) entgegen der Rechtsmittelbelehrung (vgl. act. 4 S. 12 u.
act. 5 S. 2) richtigerweise innert Frist Berufung beim Obergericht des Kantons
Zürich (act. 2). Im Hauptantrag verlangt sie die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung vom 29. Januar 2013. In prozessualer Hinsicht beantragte die
Berufungsklägerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2 f.). Mit
Verfügung der Kammer vom 20. Februar 2012 wurde der Berufungsklägerin Frist
angesetzt zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.–. Der
Berufungsbeklagte wurde mit derselben Verfügung aufgefordert zum Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 5). Der

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Kostenvorschuss ging am 26. Februar 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 10).
Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Berufung die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 11). Die Berufungsantwort ging fristgerecht am 25. März
2013 (Datum Poststempel) ein (act. 15) und sie wurde der Berufungsklägerin zur
Kenntnisnahme zugestellt (act. 16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
(Formelles)
1.1 Die Berufungsklägerin hält dafür, der Berufungsbeklagte habe am
1. November 2012 ein erstes Begehren um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses zurückgezogen. Damit habe mit Bezug auf die
Problematik Prozesskostenvorschuss gewissermassen ein unbegründeter
Zustand bestanden, da mit dem Rückzug des Begehrens auch die Begründung
zurückgezogen worden sei. Im neuen Begehren vom 26. November 2012 habe
sich der Berufungsbeklagte sodann nicht auf seine früheren Ausführungen vor
Vorinstanz berufen und er habe diese nicht zum integrierenden Bestandteil seiner
neuen Eingabe erklärt. Stattdessen habe er sich mit einer dreizeiligen
Kürzestbegründung ohne jede Substantiierung begnügt (vgl. act. 7/91 S. 3). Nach
Rückzug seines ersten Begehrens sei es dem Berufungsbeklagten auf jeden Fall
verwehrt gewesen, dem Gericht den gleichen Sachverhalt ein weiteres Mal zur
Beurteilung zu unterbreiten. Er hätte sein Begehren neu und in die Zukunft
begründen müssen. Das Begehren sei vor Vorinstanz ungenügend begründet
worden und schon deswegen abzuweisen. Die Heranziehung der
zurückgezogenen Parteiargumente vom 23. Oktober 2012 in die angefochtene
Verfügung durch die Vorinstanz sei unter diesem Gesichtspunkt zudem ein
offensichtlicher prozessualer Fehler, der zur Rückweisung des Falls an die
Vorinstanz führen müsse, damit ein korrektes Verfahren durchgeführt werden
könne (act. 2 S. 5 f.).
1.2 Der Berufungsbeklagte brachte zu den formellen Vorbringen einzig vor, es
sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die bei den Scheidungsakten
liegenden Eheschutzakten nicht hätte verwenden dürfen, zumal die

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Bedarfszahlen im Scheidungsprozess wegen der erfolgten Unterhaltsregelung
nicht vorzutragen gewesen seien (act. 15).
2. Die Vorinstanz verpflichtete die Berufungsklägerin im Rahmen von
vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht gemäss
Art. 159 ZGB zur Vornahme der Mitwirkungshandlung. Dieser Entscheid basiert
auf den Anträgen gemäss Eingabe des Berufungsbeklagten vom 26. November
2012 (act. 7/91).
3.1 Für eine Gutheissung der Anträge müssen in materieller Hinsicht dem
ansprechenden Ehegatten die Mittel fehlen und der angesprochene Ehegatte
muss demgegenüber die Beistandsleistung erbringen können. Ferner muss diese
ihm zumutbar sein (act. 4 S. 5; act. 7/77 S. 4 f.). Für das Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen sind die Bestimmungen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff.
ZPO). Die Anforderungen an ein entsprechendes Gesuch richten sich
grundsätzlich nach den Bestimmungen zum summarischen Verfahren im Sinne
von Art. 252 ff. ZPO (vgl. dazu Annette Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 15,
Online-Stand 18. November 2012; ZK ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 276 N 41).
Betreffend Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dispositionsmaxime
(Stefanie Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 15, Online-Stand
18. Oktober 2011). Art. 272 ZPO schreibt für eherechtliche Verfahren nach Art.
271 ZPO vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen
hat. Dabei handelt es sich jedoch im Gegensatz zu Art. 296 Abs. 1 ZPO um eine
sog. eingeschränkte Untersuchungsmaxime (soziale Untersuchungsmaxime).
Auch im summarischen Verfahren ist in analoger Anwendung von Art. 221 Abs. 1
lit. d ZPO der relevante Sachverhalt grundsätzlich darzustellen (vgl. ZK ZPO,
a.a.O., Art. 252 N 8).
3.2 Der Berufungsbeklagte begründete seinen Antrag in der Eingabe vom
26. November 2012 damit, dass die Berufungsklägerin auf sein Schreiben vom
1. November 2012 (vgl. act. 7/92), worin sie aufgefordert worden sei bei der
Erhöhung der Hypothek mitzuwirken, nicht reagiert habe. Zur eigenen
Leistungsfähigkeit gab er an, er sei nicht in der Lage, für die zu erwartenden

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Prozesskosten aufzukommen. Angesichts der bereits bestehenden Verschuldung
sei eine weitere Darlehensaufnahme nicht möglich. Da die Kosten schon bald
anfallen würden, sei auch eine Abzahlung in monatlichen Raten mit dem ihm nach
Bezahlung der Unterhaltsbeiträge verbleibenden Restlohn nicht innert einem
vernünftigen Zeitraum möglich (act. 7/91).
Der Berufungsbeklagte begnügte sich damit, in drei Sätzen pauschal
anzugeben, dass er nicht leistungsfähig sei. Überdies verwies er nicht auf bereits
eingereichte Belege. Schliesslich unterliess er es, die zurückgezogenen Eingaben
zum eherechtlichen Prozesskostenvorschuss (act. 7/14 u. 19) zum integrierenden
Bestandteil seiner Eingabe vom 26. November 2012 zu erklären. Darin spricht der
Berufungsbeklagte zwar von Restlohn, welcher nicht ausreiche, um die zu
erwartenden bzw. anfallenden Anwaltskosten ratenweise in einem vernünftigen
Zeitraum zurückzuzahlen. Wie hoch dieser sein soll und gestützt auf welche
Einkommenszahlen er berechnet werden soll, legt der Berufungsbeklagte indes
nicht dar. Der Berufungsklägerin ist insofern beizupflichten, als dass die
Substantiierungsdichte der Eingabe in Verfahren mit Verhandlungsmaxime den
rechtlichen Anforderungen nicht genügen würde. In solchen mit sozialer
Untersuchungsmaxime verhält es sich jedoch anders.
3.3 Die Vorinstanz setzte richtigerweise keine Nachfrist nach Art. 132 ZPO an
zur Verbesserung von inhaltlichen Mängeln (vgl. dazu ZR 111/2012 S. 218).
Stattdessen begründete sie ihren Entscheid gestützt auf die Akten. Die Vorinstanz
zog damit von Amtes wegen die entscheidrelevanten Tatsachen heran. Dieses
Vorgehen ist mit Blick auf die soziale Untersuchungsmaxime nicht zu
beanstanden. Das Gericht hat hierbei den Sachverhalt zwar nicht von Amtes
wegen zu erforschen, aber immerhin festzustellen. Daher dürfen die vorhandenen
Akten für die Entscheidfindung vom Gericht uneingeschränkt verwendet werden.
Ob die Aktenlage in materieller Hinsicht für die Gutheissung des Begehrens
ausreichend war, wird nachfolgend zu prüfen sein. Möglicherweise wäre das
Vorgehen der
Vorinstanz anders zu würdigen gewesen, falls sie von Amtes wegen den
Berufungsbeklagten aufgefordert hätte, Beilagen einzureichen. Die richterliche

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Fragepflicht sollte eben nicht angewendet werden, um prozessuale
Nachlässigkeiten auszugleichen oder gar die Auswirkungen bewussten
Verhaltens einer Partei rückgängig zu machen, wo sich dieses nachträglich als
nachteilig auswirkt (BGer 5P.147/2001 Urteil vom 30. August 2001). Die
Vorinstanz ist somit zu Recht auf das Gesuch des Berufungsbeklagten
eingetreten.
III.
(Materielles)
1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, dem
Berufungsbeklagten verbleibe kein genügender Freibetrag, mit welchem er den
Prozess finanzieren könne. Überdies habe der Berufungsbeklagte durch die
Einreichung von Urkunden belegt, dass er – abgesehen von seinem
Miteigentumsanteil an der ehelichen Liegenschaft – über keinerlei nennenswerte
Vermögenswerte verfüge. Damit stehe fest, dass er nicht über genügende
Barmittel zur Finanzierung des Prozesses verfüge. Ferner sei es der
Berufungsklägerin zumutbar, die notwendigen Mitwirkungshandlungen bei der
Erhöhung der Hypothek vorzunehmen. Unter Berücksichtigung der Tatsache,
dass die güterrechtliche Auseinandersetzung im vorliegenden Fall eine gewisse
Schwierigkeit aufweise, seien Gerichtskosten, Kosten für die Parteientschädigung
sowie Kosten für den eigenen Rechtsvertreter im Umfang von über Fr. 30'000.–
zu erwarten, wobei ein Teil der Gerichtskosten aus dem von der
Berufungsklägerin bereits geleisteten Kostenvorschuss bezogen werden könne.
Um den genannten Betrag sei die Hypothek daher zu erhöhen (act. 4).
2.1 Die Berufungsklägerin bringt in erster Linie vor, der Berufungsbeklagte sei
nicht mittellos, sondern er habe sein Vermögen in einem noch nicht offengelegten
Firmenkonstrukt angelegt und er könne über diese Mittel verfügen. Die Vorinstanz
habe ihre diesbezüglichen Behauptungen ignoriert, sie nicht dazu befragt und
stattdessen eine aktenwidrige bzw. willkürliche Feststellung des Sachverhalts
getroffen. Ferner betrage das monatliche Netto-Einkommen des
Berufungsbeklagten ab 1. Oktober 2012 nicht Fr. 14'000.– sondern Fr. 14'902.88,

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so dass nach Abzug seines Bedarfs von Fr. 5'950.– ein Freibetrag von Fr. 2'150.–
verbleibe (act. 2 S. 6 f.).
2.2 Unbestrittenermassen bezog der Berufungsbeklagte von seinem früheren
Arbeitgeber von Januar bis Juni 2012 ein monatliches Netto-Einkommen inkl.
Kinderzulagen von Fr. 4'577.80 und von Juli bis September 2012 ein solches von
Fr. 3'977.80 (act. 7/15/7; act. 7/70/12). Gemäss Vorinstanz war damit belegt, dass
der Berufungsbeklagte im besagten Zeitraum keinen seinen Bedarf deckenden
Lohn erzielen konnte. Umstritten ist hingegen, ob der Berufungsbeklagte während
dieser Zeit zusätzliches Einkommen aus den Firmen F._____ AG in G._____ und
H._____ AG in I._____ generiert hat. Ferner erwog die Vorinstanz, der
Berufungsbeklagte verdiene mit seiner neuen Stelle ab 1. Oktober 2012 monatlich
netto Fr. 14'000.–. Nach Abzug der geschuldeten Unterhaltsbeiträge von
insgesamt Fr. 6'500.– und seines Bedarfs von Fr. 6'350.– würde ihm sogar
zuzüglich der Autospesen ein Freibetrag von nur Fr. 1'150.– verbleiben. Daraus
müsse der Berufungsbeklagte jedoch noch die rückwirkend mit Wirkung ab
1. April 2012 bis Ende September 2012 auf Fr. 2'250.– reduzierten
Unterhaltsbeiträge bezahlen. Damit stehe fest, dass ihm in den folgenden
Monaten kein Freibetrag verbleibe, mit welchem er den vorliegenden Prozess
finanzieren könne. Zudem verfüge er neben dem hälftigen Miteigentumsanteil
über keine nennenswerte Vermögenswerte (act. 4 S. 4 f.).
2.3 Die Berufungsklägerin hält dafür, das effektive monatliche Einkommen des
Berufungsbeklagten seit 1. Oktober 2012 betrage netto Fr. 14'902.88 und nicht
Fr. 14'000.–. Gemäss Arbeitsvertrag (act. 7/70/1) betrage das Jahressalär
Fr. 180'000.– in zwölf monatlichen Raten. Das Spesenreglement der J._____
(J._____) sei integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags. Gemäss der "…
Lohnabrechnung" betrage der Monatslohn aus zunächst unbekannten Gründen
brutto nur Fr. 14'050.– zuzüglich eine Autoentschädigung von Fr. 1'650.–, total
also brutto Fr. 15'700.–. Dazu kämen Fixspesen von Fr. 950.–, womit man
unfiskalisch wieder bei den vertraglich vereinbarten Fr. 15'000.– sei (act. 2 S. 9).
Der Berufungsbeklagte äusserte sich nicht zur Höhe seines monatlichen
Einkommens (act. 15 S. 2 f.; act. 7/91).

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2.4 Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. bzw. 13. Juni 2012 beträgt das Jahressalär
des Berufungsbeklagten Fr. 180'000.–, ausbezahlt in 12 Raten à Fr. 15'000.–
(act. 7/70/1). Gestützt auf das Spesenreglement beinhaltet dieses Einkommen
Fixspesen von jährlich Fr. 11'400.– bzw. monatlich Fr. 950.–. Der Monatslohn
beträgt daher gemäss Lohnabrechnung vom 25. Oktober 2012 richtigerweise
Fr. 14'050.– (act. 7/70/2). In Auslegung des Spesenreglements (act. 7/70/3 Ziff. 6)
erscheint glaubhaft, dass es sich bei den Fixspesen um tatsächlich anfallende
Spesen handelt, welche nicht Lohnbestandteil sind. Hinsichtlich der
Autoentschädigung von monatlich Fr. 1'650.– lässt sich weder aus dem
Arbeitsvertrag noch aus dem Spesenreglement etwas entnehmen. Aus letzterem
geht lediglich hervor, dass für Fahrten mit dem Privatfahrzeug bis 100 Kilometer
Fr. 0.70/km bezahlt würden und längere Fahrten bewilligt werden müssten. Die
Vorinstanz ging deshalb richtigerweise von einem monatlichen Netto-Einkommen
von rund Fr. 14'000.– (inklusive Autospesen Fr. 1'650.–; exklusive Fixspesen
Fr. 950.–) aus, was seitens des Berufungsbeklagten in seiner Berufungsantwort
unbestritten blieb (vgl. act. 15).
3.1 Die Berufungsklägerin moniert weiter, die Vorinstanz habe zu Gunsten des
Berufungsbeklagten willkürlich Korrekturen in seinem Bedarf vorgenommen,
obwohl er seinen Bedarf in der Gesuchsbegründung nicht dargelegt und
insbesondere keinen höheren Grundbetrag und keine höhere
Krankenkassenprämie beansprucht habe. Wenn die Vorinstanz mangels
ausreichender Begründung und mangels Antrags einer Partei schon deren
Eheschutzzahlen heranziehen wolle, müsse sie dies ohne die nicht
nachgewiesenen Änderungen tun oder ansonsten die gerichtsüblichen Beträge im
Bedarf einsetzen. Der neue Bedarf belaufe sich daher in Abzug des um Fr. 400.–
reduzierten Mietzinses maximal auf Fr. 5'950.– (act. 2 S. 9 f.). Der
Berufungsbeklagte bringt dazu vor, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die
Vorinstanz die bei den Scheidungsakten liegenden Eheschutzakten nicht hätte
verwenden dürfen, zumal die Bedarfszahlen im Scheidungsprozess wegen der
erfolgten Unterhaltsregelung nicht vorzutragen gewesen seien (act. 15 S. 3).

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3.2. Nach Art. 159 Abs. 3 ZGB schulden die Ehegatten einander Treue und
Beistand. Aus dieser ehelichen Beistandspflicht leitet sich ab, ob ein Ehegatte
dem anderen insbesondere bei der Finanzierung von Prozessen beizustehen hat
(ZK-Bräm/Hasenböhler, N 130 zu Art. 159 ZGB m.w.H.). Für die Entstehung der
Beistandspflicht müssen dem ansprechenden Ehegatten in erster Linie die Mittel
fehlen, um für den Prozess aufkommen zu können. Analog zur Prüfung der
Mittellosigkeit bei Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
die gesamte wirtschaftliche Situation im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches
zu betrachten (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2). Der Berufungsbeklagte stellte sein
Gesuch betreffend Mitwirkungshandlung am 26. November 2012 (act. 7/91),
nachdem er jenes um Gewährung eines eherechtlichen
Prozesskostenvorschusses vom 10. bzw. 29. Februar 2012 am 1. November
2012 zurückgezogen hatte. Grundsätzlich ist folglich auf die wirtschaftliche
Situation des Berufungsbeklagten am 26. November 2012 abzustellen und die
entsprechenden aktuellen Bedarfszahlen wären unabhängig davon vorzubringen
gewesen, ob im eigentlichen Scheidungsprozess die Bedarfszahlen
Prozessthema waren oder nicht.
3.3 Zum aktuellen Bedarf des Berufungsbeklagten erwog die Vorinstanz, weder
die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte hätten dazu im vorliegenden
Verfahren detaillierte Angaben gemacht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass
sich der Bedarf seit Erlass des Eheschutzentscheids nicht wesentlich verändert
habe und nach wie vor Fr. 6'350.– betrage. Etwas anderes lasse sich aus den
vorliegenden Akten auch nicht herleiten (Hinweis auf act. 7/15/10-16). Die
Berufungsklägerin bringe zwar vor, die Miete des Berufungsbeklagten habe sich
seit 2009 leicht vermindert. Dies könne aber, wenn berücksichtigt werde, dass
sich sowohl die Grundbeträge als auch die Krankenkassenprämien seit Mitte
2009 erhöht hätten, keine wesentliche Veränderung des Bedarfs des
Gesuchstellers begründen (act. 4 S. 6).
Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als dass zum Bedarf des
Berufungsbeklagten keine vollständigen aktuellen Belege (Stichtag 26. November
2012) vorliegen bzw. eingereicht worden sind. Einzig die monatlichen Kosten für

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die Wohnungsmiete von neu Fr. 2'300.– (act. 7/70/6), jene der Krankenkasse von
Fr. 295.– (act. 7/15/15) und der Haushaltsversicherung von Fr. 40.– (act. 7/15/15)
lassen sich belegen. Aus dem Umstand, dass keine aktuellen Belege vorliegen,
folgerte die Vorinstanz, die Bedarfszahlen hätten sich seit dem
Eheschutzentscheid vom 7. September 2009 nicht wesentlich verändert. Eine
solche Schlussfolgerung erscheint willkürlich und lässt sich auch nicht belegen.
Gemäss Eheschutzentscheid betrug der damalige Bedarf des
Berufungsbeklagten Fr. 6'350.– (inkl. Steuern, ohne Auto; act. 7/6/15 S. 4). Die
dazugehörige Bedarfstabelle (act. 7/6/14) fehlt in den Akten. Die Bedarfszahlen
lassen sich deshalb bis auf den damals geltenden Grundbetrag von Fr. 1'100.–
und die Mietkosten von Fr. 2'700.– (act. 7/15/12) nicht rekonstruieren.
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, ob sich die Krankenkassenprämien
tatsächlich erhöht haben. Wie zu zeigen sein wird, kann letztlich aber offen
bleiben, ob der aktuelle Bedarf des Berufungsbeklagten tatsächlich tiefer als
Fr. 6'350.– wäre.
3.4 Die Vorinstanz erwog, dem Berufungsbeklagten verbleibe nach Abzug
seines Bedarfs von Fr. 6'350.– und den zu bezahlenden Unterhaltsbeiträgen von
Fr. 6'500.– ein Freibetrag von Fr. 1'150.–. Der Berufungsbeklagte sei jedoch in
Abänderung des Eheschutzentscheides mit Verfügung vom 21. November 2012
bzw. 21. Januar 2013 (act. 7/90 u. 111) verpflichtet worden, mit Wirkung ab
1. April 2012 bis Ende September 2012 reduzierte Kinderunterhaltsbeiträge von
Fr. 2'250.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen. In diesen Verfügungen sei
aufgrund der Erwerbssituation des Berufungsbeklagten während des Zeitraums
vom 1. Januar 2012 bis im September 2012 darauf hingewiesen worden, dass er
diese Kinderunterhaltsbeiträge aus seinem Vermögen zu leisten habe. Damit
stehe fest, dass dem Berufungsbeklagten in den folgenden Monaten kein
Freibetrag verbleibe, mit welchem er den vorliegenden Prozess finanzieren könne
(act. 4 S. 6). Dazu ist Folgendes festzuhalten: Der Berufungsbeklagte musste für
die Monate Januar bis September 2012 insgesamt Unterhaltsbeiträge von
Fr. 41'100.– leisten (3 x Fr. 6'500.–; 6 x Fr. 2'250.–; zzgl. Kinderzulagen
Fr. 8'100.–). Demgegenüber erzielte er in diesen Monaten ein Einkommen von
total Fr. 39'400.– inkl. Kinderzulagen (act. 7/15/7; act. 7/70/12). Zusätzlich erhielt

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der Berufungsbeklagte im Jahr 2012 von seinen Eltern zwei Darlehen von
insgesamt Fr. 65'000.– (act. 7/70/9 u. 10). Das heisst, er verfügte bis September
2012 über liquide Mittel in der Höhe von Fr. 104'400.–. Der Berufungsbeklagte
machte nicht geltend, er müsse diese Darlehen derzeit zurückbezahlen. Ebenso
wenig brachte er vor, die Unterhaltsbeiträge seien noch nicht bezahlt worden. Im
Gesuch vom 26. November 2012 erwähnte er vielmehr selber einen Restlohn, der
ihm aber nicht zur Begleichung der Prozesskosten ausreiche (vgl. act. 7/91
S. 2 f.). Werden folglich von den Fr. 104'400.– Unterhaltsbeiträge von Fr. 41'100.–
abgezogen, verbleiben Fr. 63'300.–. Das wiederum ergibt einen monatlichen dem
Berufungsbeklagten zur Verfügung gestandenen Betrag von rund Fr. 7'000.–.
Sein Bedarf betrug aber lediglich Fr. 6'350.–. Folglich wären dem
Berufungsbeklagten bereits damals bis im September 2012 monatlich Fr. 650.–
zur Begleichung von Rechtsanwaltskosten verblieben. Fazit ist, dass der
Berufungsbeklagte den ab Oktober 2012 errechneten Freibetrag von Fr. 1'150.–
nicht zur Deckung von früheren Unterhaltspflichten braucht, sondern diesen zur
Zahlung von Anwaltskosten- und Gerichtskosten nutzen kann. Vor diesem
Hintergrund kann auch offen bleiben, ob ihm aus den beiden genannten
Unternehmen liquide Mittel zugeflossen sind.
4. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Freibetrag zur Deckung der laufenden
Gerichts- und Anwaltskosten ausreichen wird. Kosten, welche erst mit der
Ausfällung des Scheidungsurteils entstehen (allfällige Prozessentschädigungen;
nicht durch Kostenvorschüsse gedeckte weitere Gerichtskosten), sind nicht zu
berücksichtigen. In Scheidungsverfahren beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel
Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 6 i.V.m. § 5 GebV OG). Die Vorinstanz verlangte von
den Parteien einen Kostenvorschuss von je Fr. 3'000.–, welchen schliesslich die
Berufungsklägerin gesamthaft leistete (act. 7/8 u. 18). Mit der Ansetzung eines
Vorschusses von Fr. 6'000.– ging die Vorinstanz von einem mittelmässig
aufwändigen Scheidungsverfahren aus. Anhaltspunkte dafür, dass sie einen
weiteren Vorschuss einzuholen beabsichtigt, bestehen nicht. Überdies wies die
Vorinstanz den Antrag des Berufungsbeklagten, worin er die Überweisung von
Fr. 10'000.– für ein (mutmassliches) Beweisverfahren beantragt hatte, mit der
Begründung ab, es werde erst in einem späteren Zeitpunkt entschieden, ob und in

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welchem Umfang ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse. Ob im
laufenden Gerichtsverfahren noch Kostenvorschüsse bzw. Beträge für
Barauslagen geleistet werden müssen, ist demnach offen. Im Übrigen ist nicht
gesetzlich vorgeschrieben, dass die Vorinstanz weitere Vorschüsse je hälftig von
den Parteien einfordern müsste. Es steht ihr bei einem Scheidungsverfahren auf
gemeinsames Begehren frei, weiterhin nur von der Berufungsklägerin einen
Vorschuss zu verlangen.
Die Freibeträge stehen damit vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zur
Deckung seiner Anwaltskosten zur Verfügung. Bei einem mittelmässig
aufwendigen Verfahren ist von einer Grundgebühr von rund Fr. 8'000.–
auszugehen (§ 6 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV OG), wobei dieser Betrag unter
Berücksichtigung der Zuschläge verdoppelt werden und damit bis Fr. 16'000.–
betragen kann (§11 Abs. 1 AnwGebV OG). Mit Blick auf die Rechtsprechung,
wonach der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen
sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres
und bei anderen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. z.B. BGer 5P.218/2001 vom
3. September 2001), erscheinen die Freibeträge ausreichend. Wird vorderhand
mit mutmasslichen Anwaltskosten von maximal Fr. 16'000.– gerechnet, wären
diese Kosten innert rund 14 Monaten (Fr. 16'000.– ./. Fr. 1'150.–) abbezahlt.
5. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Berufung der Berufungsklägerin
gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid vom 29. Januar 2013 ist
aufzuheben.
6. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr beträgt
Fr. 2'000.– (vgl. act. 5). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13
AnwGebV hat der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin mit Fr. 2'000.– zzgl.
8 % MwSt zu entschädigen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 29. Januar 2013 aufgehoben
und das Begehren um Verpflichtung der Berufungsklägerin zur
Mitwirkungshandlung wird abgewiesen.
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt, dem
Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin
den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– zu ersetzen.
2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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