zh_obergericht · LK100007 · 2013-02-26 · de
Urheberrecht


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LK100007-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 26. Februar 2013
in Sachen
1. Erbengemeinschaft A._____, bestehend aus:
a) …
b) …
c) …
d) …
2. B._____,
Kläger
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
Gemeinde C._____,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Urheberrecht

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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 f.):
"Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB gegen sie und die Mitglieder ihrer Organschaft bei Unter-
lassung zu verpflichten, der Klägerin 1 und/oder dem Kläger 2 zum
Zwecke der Inventarisierung Zutritt zu sämtlichen sich im Besitz der
Beklagten befindlichen, von B2._____ geschaffenen Fotografien,
Zeichnungen, Ölbilder und Diapositiven zu gewähren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Präzisiertes Rechtsbegehren (Urk. 20 S. 2 f.):
"Es sei die Beklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB gegen sie und die Mitglieder ihrer Organschaft bei Unter-
lassung zu verpflichten, der Klägerin 1 und/oder dem Kläger 2 Zutritt zu
sämtlichen sich im Besitz der Beklagten befindlichen Exemplaren von
B2._____s Werken zu gewähren und die Erstellung eines schriftliches
Verzeichnisses dieser Werkexemplare durch die Klägerin 1 und/oder
den Kläger 2 zu dulden;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Erwägungen:
I.
1. B2._____ (1877-1965) gilt als einer der bekanntesten Schweizer Fotogra-
fen des 20. Jahrhunderts, der sich vor allem mit seinen Porträt- und Landschafts-
fotografien einen Namen schuf (Urk. 2 S. 6 f., Urk. 6/3, Urk. 6/4, Urk. 6/6). Im Jah-
re 1950 (gemäss klägerischer Darstellung im Jahre 1960; Urk. 20 S. 17, S. 11)
übergab er sein Geschäft, ein Porträtatelier und ein Postkartenverlag, seinem
Sohn D._____ (Urk. 6/3, Urk. 13/11, Urk. 13/16, Urk. 13/17, Urk. 13/19, Prot. S.
6). Am 30. Dezember 1960 verkaufte B2._____ auch sein Haus in C._____ samt
Mobiliar seinem Sohn D._____ (Urk. 21). Am 11. Januar 1977 schlossen D._____
und E._____ den folgenden Kaufvertrag (Urk. 13/13):

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"Herr D._____, C._____ verkauft an E._____, … [Adresse] (z.Z. …) den pho-
tographischen Nachlass seines Vaters B2._____ sowie z. Teil eigene Photo-
graphien oder Negative, d.h.
1. Ca. 5000 Glasnegative samt Gestellen
ca. 90% davon von B._____
2. ca. 3000 Papierphotos 128 x 24 cm, zum Teil von D._____ + z. Teil von
B2._____
3. Herr E._____ erhält das Copyright für das gesamte Material (im Preis
wurde einberechnet einen Preis für ca. 5 Jahre, in welchem Herr
D._____ noch Copyrights oder Abzüge aus dem Negativnachlass ver-
kauft hätte).
Der Gesamtpreis beträgt 25'000 Sfr. (Fr. fünfundzwanzigtausend) und
Herr D._____ bestätigt diese Summe heute von E._____ in bar erhalten
zu haben."
In einer als "Entwurf" bzw. "Schriftliche Bestätigung einer mündlichen Eini-
gung" bezeichneten Erklärung vom 17. April 1997 bekräftigten D._____ und
E._____ den im Jahre 1977 geschlossenen Kaufvertrag über "sämtliche Photo-
graphien des Photogeschäftes B2._____" resp. über dessen gesamtes photogra-
phisches Werk. Sie präzisierten, dass neben sämtlichen Reproduktionsrechten
(Copyright) und den gesamten wirtschaftlich verwertbaren Rechten auch die Ur-
heberpersönlichkeitsrechte auf E._____ übergegangen sind (Urk. 13/14).
D._____ verstarb im Jahre 2007, seine Schwestern F._____ und A._____
(die ehemalige Klägerin 1) in den Jahren 2010 bzw. 2011. Der Kläger 2 (fortan
Kläger) ist der Sohn des im Jahre 1993 verstorbenen zweiten Sohnes von
B2._____, der ebenfalls B._____ hiess. Der Stammbaum lässt sich damit wie folgt
darstellen (Urk. 12 S. 10, Urk. 2 S. 9):

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B2._____
D._____ B3._____ A._____ F._____
† 2011
B._____ H._____
2. Nach Darstellung des Klägers übergaben A._____ und F._____ in den
Jahren 1998 und 2002 diverse Werke ihres Vaters – überwiegend Fotografien,
aber auch Zeichnungen, Ölbilder und Diapositive – der Dokumentationsbibliothek
C._____, deren Trägerin die Beklagte ist (Urk. 12 S. 8), zur Aufbewahrung (Prot.
S. 5, Urk. 2 S. 10, Urk. 20 S. 7, S. 12). Nach Auffassung der Beklagten kam es
lediglich zu einer einzigen Übergabe (und zwar schenkungshalber) im Jahre 1998
(Urk. 26 S. 4). Die (gemäss Beklagter) 1998 bzw. (gemäss Kläger) 2002 überge-
benen Aufnahmen sollen aus der Sammlung der … G._____ stammen, die mit
B2._____ befreundet gewesen war und sich zeitweilen in C._____ aufgehalten
hatte (Urk. 20 S. 8, Urk. 26 S. 4, Urk. 13/6, Urk. 13/12, Prot. S. 5). Für die Darstel-
lung des Klägers spricht, dass die Beklagte von insgesamt 127 übergebenen Auf-
nahmen ausgeht (Urk. 12 S. 4 mit Verweis auf Urk. 13/3), der Nachlass G._____
indes nur 60 Fotografien umfasste (Urk. 12 S. 9, Urk. 13/12).
3. Im Jahre 2003 erwarb die Ehefrau des Klägers, H._____, die Liegenschaft
von D._____ in C._____ samt Inventar (Urk. 13/9, Urk. 13/15). Mit Schreiben an
die Dokumentationsbibliothek vom 16. Januar 2009 erklärten A._____ und
F._____, sie würden ihre im Jahre 2002 gemachte Schenkung widerrufen bzw. für
nichtig erklären. Zur Begründung führten sei an, ihr Bruder D._____ sei der Eigen-

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tümer der übergebenen Bilder gewesen, weshalb die Übergabe der Bilder an die
Dokumentationsbibliothek nicht rechtens gewesen sei. Durch den im Spätsommer
2003 erfolgten Haus- und Inventarverkauf seien sämtliche Eigentumsrechte an
den Bildern von D._____ an H._____ übergegangen (Urk. 13/9, vgl. auch Urk.
13/8). Mit Schreiben vom 22. Juli, 12. August und 4. Dezember 2009 behaupteten
die "Erben des Fotografen B2._____ und von dessen Sohn D._____" nunmehr,
die Fotografien stünden im Gesamteigentum der Erben und seien an die Nach-
lasse von B2._____ und D._____ zurückzugeben (Urk. 13/15, Urk. 28/29, Urk.
13/18). Die Beklagte beharrte auf dem Standpunkt, dass sie die ihr übergebenen
Bilder schenkungsweise erhalten habe und eine Rückgabe nicht in Frage komme
(Urk. 28/25-28, Urk. 28/30). Mit Schreiben vom 20. April 2010 ersuchte der Kläger
als "Vertreter der Erbengemeinschaft von B2._____" unter Berufung auf Art. 14
URG um Besichtigung und Inventarisierung der von A._____ und F._____ der
Dokumentationsbibliothek übergebenen Fotos, Zeichnungen, Ölbilder und Diapo-
sitiven (Urk. 6/8). Auch über die Frage des Zutrittsrechts entspann sich in der Fol-
ge ein Briefwechsel zwischen dem Kläger und der Dokumentationsbibliothek, die
das klägerische Ansinnen ablehnte (Urk. 6/9-16).
4. Am 29. November 2010 reichten der Kläger und A._____ die Klageschrift
mit erstgenanntem Rechtsbegehren ein (Urk. 2). Am 14. Februar 2011 beantwor-
tete die Beklagte die Klage (Urk. 12). Am 14. März 2011 wurden die Parteien auf
den 26. Mai 2011 zur Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vorgeladen
(Urk. 14), die zu keiner Einigung führte (Prot. S. 44 ff.). In der Replik vom 23. Au-
gust 2011 erfolgte ein Präzisierung des Rechtsbegehrens (Urk. 20). Die Duplik
datiert vom 21. November 2011 (Urk. 26). Bereits am 24. September 2011 war
A._____ verstorben (Urk. 30), weshalb das Verfahren bis 1. Oktober 2012 ruhte
(Urk. 31, Urk. 41). Die vier eingesetzten Erben von A._____ verzichteten in der
Folge auf das eingeklagte Recht und schieden aus dem Prozess aus (Urk. 41,
Urk. 47). Der Kläger äusserte sich am 5. September 2012 zu den Folgen dieser
Verzichte (Urk. 34). Die Beklagte reichte am 9. Oktober 2012 unaufgefordert eine
kurze Stellungnahme ein (Urk. 42). Beide Eingaben wurden der Gegenpartei zu-
gestellt (Urk. 39, Urk. 45).

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5. Der Prozess erweist sich als spruchreif. Die Parteien haben auf öffentliche
Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Urk. 32B, Prot. S.
20).
II.
1. Der Kläger führte zur Begründung der Klage aus, B2._____ habe die ihm
zustehenden Urheberrechte an seinen Werken nie an Dritte übertragen, so dass
sie in seinen Nachlass gefallen seien (Urk. 20 S. 21). Die Übergabe des Ge-
schäfts an seinen Sohn D._____ habe höchstens eine Lizenzierung, aber keine
Übertragung von Urheberrechten in sich geschlossen (Urk. 21 S. 11). Da mit Be-
zug auf die Urheberrechte nie Erbteilungen stattgefunden hätten, seien sie immer
weitervererbt worden (Urk. 20 S. 9 f., Urk. 2 S. 8 f.). Habe D._____ keine Urhe-
berrechte erworben, habe er mangels Verfügungsberechtigung auch keine Urhe-
berrechte an E._____ übertragen können (Urk. 20 S. 11). Auch die Nachkommen
von B2._____ hätten nie Urheberrechte an Dritte übertragen (Urk. 20 S. 10). Da
der Kläger und A._____ die Erben des Urhebers B2._____ seien, verfügten sie
über die Urheberrechte an seinem Werk (Urk. 20 S. 21, Urk. 2 S. 8 f.). Die Urhe-
berpersönlichkeitsrechte, die vererblich, aber nicht übertragbar seien, wären aber
selbst dann bei den Erben verblieben, wenn B2._____ oder D._____ Urheber-
rechte übertragen hätten (Urk. 20 S. 21, Urk.- 2 S. 15). Nachdem die eingesetzten
Erben von A._____ im hier interessierenden Zusammenhang auf ihre Erbenstel-
lung verzichtet hätten, sei der Kläger an den Urheberpersönlichkeitsrechten von
B2._____ nunmehr alleine berechtigt (Urk. 34 S. 6). Zu den Urheberpersönlich-
keitsrechten gehöre insbesondere das Zutrittsrecht im Sinne von Art. 14 Abs. 1
URG und das Ausstellungsrecht gemäss Art. 14 Abs. 2 URG. Da die Beklagte
Werkexemplare von B3._____ besitze, sei sie passivlegitimiert. Der Kläger beab-
sichtige, die im Besitze der Beklagten befindenden Werke zu inventarisieren, ins-
besondere im Hinblick auf zukünftige Ausstellungen und Publikationen. Die Vo-
raussetzungen von Art. 14 URG seien damit erfüllt und die Klage sei gutzuheis-
sen (Urk. 20 S. 21 f.).

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2. Die Beklagte hält auf Abweisung der Klage und stellt sich auf den Stand-
punkt, die Urheberrechte seien gar nicht Teil der Nachlässe gewesen. Erstens
habe die Geschäftsübergabe an den Sohn D._____ im Jahre 1950 auch den
Übergang der Rechte an den Werken B2._____s umfasst, da andernfalls das Ge-
schäft gar nicht hätte weitergeführt werden können (Urk. 12 S. 11). Beim Tod
B2._____s seien somit weder Fotografien noch allfällige Rechte daran in den
Nachlass gefallen. Zweitens habe D._____ im Rahmen des im Jahre 1977 getä-
tigten Verkaufs sämtliche Urheberrechte (Vermögens- und Urheberpersönlich-
keitsrechte) an den Werken B2._____s an E._____ übertragen (Urk. 12 S. 11 f.;
Urk. 26 S. 7). Das Zutrittsrecht gehöre nicht zum Kernbereich des Urheberpersön-
lichkeitsrechts, sei rechtsgeschäftlich übertragbar und werde daher von der Abtre-
tung an E._____ erfasst, weshalb der Kläger nicht aktivlegitimiert sei (Urk. 12 S.
17 f., S. 19 f.; Urk. 26 S. 10). Auch wären die zwei Voraussetzungen des Zutritts-
rechts in casu nicht erfüllt: Der Kläger verfüge infolge der Abtretung über keine
Verwendungs- und Vermögensrechte, weshalb ein Zutritt seinerseits zur Aus-
übung dieser (ihm nicht zustehenden) Rechte gar nicht erforderlich sein könne
(Urk. 12 S. 16, S. 19; Urk. 26 S. 10). An der Erforderlichkeit fehle es aber auch
deshalb, weil weitere Werkexemplare anderswo – nämlich bei E._____, der über
das gesamte Archiv verfüge – zugänglich seien (Urk. 12 S. 14, S. 15 f.). Letztlich
gehe es dem Kläger nur darum, Beweismittel für die von ihm und seiner Ehefrau
verlangte Rückgabe der mittlerweile sehr wertvollen Fotografien zu sammeln und
einen Eingriff in die Rechte der Beklagten an den fraglichen Objekten vorzuberei-
ten; dafür stehe das Zutrittsrecht aber gerade nicht zur Verfügung (Urk. 12 S. 14,
S. 15 f., S. 19). Es komme hinzu, dass die Dokumentationsbibliothek in nächster
Zeit selbst eine Inventarisierung der ihr übergebenen Fotografien vornehmen wol-
le. Eine zusätzliche Inventarisierung durch den Kläger würde dabei stören und die
Objekte einer zusätzlichen, aus konservatorischen Gründen nicht vertretbaren Be-
lastung aussetzen (Urk. 12 S. 14).
In der Duplik stellte die Beklagte den Werkcharakter und die Schutzfähigkeit
der Arbeiten von B2._____ in Frage, indem sie vorbrachte, die Landschafts-
Fotografien entsprächen solidem Handwerk, stellten aber keine Kunst dar. Es

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sprächen gute Gründe dafür, dass die vom Kläger beanspruchten Arbeiten
B2._____s urheberrechtlich gar nicht geschützt seien (Urk. 26 S. 8).
III.
1. a) Der Prozess war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Auf das Ver-
fahren kommt daher – nebst den bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 61 ff.
URG) – das bisherige kantonale Verfahrensrecht zu Anwendung (Art. 404 Abs. 1
ZPO). Dabei bleibt eine gestützt auf das Gerichtsstandsgesetz vom 24. März
2000 (GestG) einmal begründete Zuständigkeit erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO).
b) Die beklagte Partei ist eine Gemeinde eines schweizerischen Kantons
und damit eine öffentlich-rechtliche juristische Person (Art. 52 Abs. 2 ZGB). Zivil-
prozessordnung und Gerichtsstandsgesetz finden auf streitige Zivilsachen An-
wendung (Art. 1 GestG, Art. 1 ZPO). Die Beklagte hat nicht vorgebracht, die vor-
liegende Streitigkeit sei öffentlich-rechtlicher Natur und hätte ihrerseits mit Verfü-
gung geregelt werden müssen (vgl. zum Benützungsverhältnis: Künzle, Schwei-
zerisches Bibliotheks- und Dokumentationsrecht, Zürich 1992, S. 24 f., S. 183 ff.,
S. 361). Damit ist von einer Zivilsache auszugehen.
2. Der Kläger beruft sich auf den Klägergerichtsstand gemäss Art. 25 GestG
(neu: Art. 36 ZPO) zufolge unerlaubter Handlung in Form einer Verletzung des
urheberpersönlichkeitsrechtlichen Anspruchs auf Zutritt zu Werkexemplaren (Urk.
2 S. 4). Die Beklagte stellt die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufe-
nen Gerichts nicht in Frage (Urk. 12 S. 4) und hat sich vorbehaltlos zur Sache ge-
äussert (Urk. 12 S. 5 ff.), so dass auch ein Gerichtsstand am Ort der Einlassung
besteht (Art. 18 ZPO, Art. 10 GestG). Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf §
43 Abs. 2 GVG/ZH. Das Obergericht des Kantons Zürich ist daher zur Beurteilung
der vorliegenden Streitsache sachlich und örtlich zuständig.
3.1 Fotografien und ähnliche visuelle Werke geniessen Urheberrechts-
schutz, wenn sie geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter sind (Art. 2
Abs. 1 und Abs. 2 lit. g). Der individuelle Charakter kann in verschiedenen Aspek-

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ten zum Ausdruck kommen, so in der Bildkomposition, in der Lichtgestaltung, in
der Bearbeitung des Negativs bei der Entwicklung oder in der Auswahl des foto-
grafierten Objekts (BGE 130 III 168, 173). Die menschliche Einflussnahme kann
in einem speziellen Bildausschnitt, einer ungewöhnlichen Perspektive, in der
Auswahl eines Farb- oder Schwarzweissfilms, eines hoch oder wenig licht emp-
findlichen Films, im Einsatz einer bestimmte Linse oder Blende oder eines Filters
liegen (von Büren/Meer, SIWR II/1, S. 119). Die Werke der bildenden Kunst (wie
Gemälde und Zeichnungen) besitzen an sich individuellen Charakter, sind also –
unter Vorbehalt gewisser Einzelfälle der Gegenwartskunst – schutzfähig (Art. 2
Abs. 2 lit. c URG; Cherpillod, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., N 49 zu Art. 2
URG).
3.2 Die Fotografien, Zeichnungen und Bilder, für welche der Kläger das Zu-
trittsrecht beansprucht, sind im Einzelnen nicht bekannt. Sie werden auch in dem
von F._____ erstellten Inventar (Urk. 15/3) nicht näher bezeichnet. Lediglich auf
einer von der Beklagten eingereichten Foto sind zwei Landschaftsbilder zu erken-
nen (Urk. 13/22). Bei dieser Sachlage kann sich die Beklagte, welche die Fotogra-
fien in ihrem Gewahrsam hat, nicht einfach darauf berufen, die vom Kläger bean-
spruchten Arbeiten von B2._____ seien urheberrechtlich nicht geschützt. Sie hat
es unterlassen, die Werkqualität substantiiert zu bestreiten, obwohl sie dazu als
Inhaberin der einzelnen Fotografien und Bilder in der Lage gewesen wäre. Infol-
gedessen ist für die Gewährung des Zutrittsrechts davon auszugehen, dass die
Fotografien B2._____s die erforderliche Schutzhöhe erreichen, zumal der Kläger
belegt hat, dass sich das fotografische Werk von B2._____ vom Durchschnitts-
schaffen deutlich abhebt, wie aus einem Beitrag der Fotostiftung Schweiz (zur
Ausstellung 2005/2006) hervorgeht (Urk. 6/6):
"B2._____ (1877-1965) gehört zu den herausragenden Schweizer Fotografen
des 20. Jahrhunderts. Seine Landschaftsfotografien aus dem …, wo er wäh-
rend 46 Jahren lebte und arbeitete, sind auch im internationalen Vergleich
einzigartig. Sie haben die Wahrnehmung der Schweiz als unverdorbenes Al-
penland von paradiesischer Schönheit wesentlich mitgeprägt. Inspiriert von
Malern wie Giovanni Segantini und Ferdinand Holder schuf B2._____ Bilder,
die Ausdruck einer tiefen Naturverehrung, einer unermüdlichen Suche nach
zeitloser Schönheit und metaphysischer Wahrheit sind. Seine sorgfältig auf-
gebauten, lichtdurchfluteten Kompositionen bringen eindrucksvoll die Erfah-

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rung menschlicher Nichtigkeit angesichts der Grösse und Erhabenheit der
Bergwelt zum Ausdruck. Erstaunlicherweise hat B2._____s Werk aber bis
heute nicht die Wertschätzung erfahren, die es verdient."
Diese Beschreibung spricht für sich. In der Ausstellung der Fotostiftung
Schweiz wurden rund 150 Arbeiten aus verschiedenen öffentlichen und privaten
Sammlungen gezeigt (Urk. 6/6), darunter auch "Abbildungen von den Werk-
exemplaren der Beklagten" (Urk. 12 S. 9). Die Beklagte weist sodann selbst da-
rauf hin, dass ab 2007 für gewisse Abzüge im Kunst- und Auktionshandel Preise
zwischen Fr. 40'000.– und Fr. 70'000.– erzielt wurden (Urk. 12 S. 4). Auch vertritt
sie in der Klageantwort die Ansicht, B2._____ gehöre zu den herausragendsten
Fotografen seiner Zeit (Urk. 12 S. 8). In der von ihr erwähnten Monographie (Pe-
ter Pfrunder und Beat Stutzer [Hrsg.], B2._____: Das fotografische Werk, Bern
2005) wird B2._____ mit dem weltberühmten amerikanischen Fotografen Ansel
Adams verglichen (Urk. 13/11). Wenn die Beklagte in der Duplik die Qualität der
Werke B2._____s auf das Niveau des Durchschnittsschaffens und gefälliger Ab-
bildungen herabmindert, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Fachwelt zufolge han-
delt sich bei den Fotografien B2._____s um eigentliche "Bildkompositionen" bzw.
"Gemälde" (Urk. 13/12) und nicht um blosse "Reproduktionsfotografien", so dass
ohne weiteres von geistigen Schöpfungen mit individuellem Charakter gespro-
chen werden kann.
4.1 Der Kläger stellt eine rechtsgeschäftliche Übernahme der Urheberrechte
anlässlich der Geschäftsübernahme durch D._____ in Abrede. Nach Auffassung
des Klägers wurde mit Bezug auf die Urheberrechte B2._____s auch nie eine
Erbteilung durchgeführt, so dass diese seinen Nachkommen bzw. Erben zur ge-
samten Hand und nach dem Ableben bzw. Verzicht aller weiteren Erben dem
Kläger zustünden.
4.2 Für die Übertragung des Urheberrechts sieht Art. 16 URG Formfreiheit
vor. Ein Rechtsübergang kann somit auch im Rahmen einer Geschäftsübernahme
stillschweigend erfolgen (De Werra, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., N 33 zu
Art. 16 URG). Die Übertragung des Urheberrechts und die Übertragung des Ei-
gentums am Werkexemplar sind unabhängig voneinander vorzunehmen und zu

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beurteilen (Art. 16 Abs. 3 URG). Die Trennung von Sacheigentum und Werknut-
zung muss freilich nicht bedeuten, dass das gleiche rechtliche Schicksal von Ei-
gentum und urheberrechtlichen Befugnissen nicht möglich wäre.
4.3 Die rechtsgeschäftliche Erbteilung ist auf dem Wege der Realteilung o-
der mittels schriftlichem Erbteilungsvertrag möglich. Die Realteilung ist eine Tei-
lung von Hand zu Hand und besteht in der (physischen) Entgegennahme der zu
einem Erbteil gehörenden Sachen durch den einzelnen Erben. Erforderlich für die
Bindung ist, dass die Nachlassgegenstände aus der gesamten Hand in die Indivi-
dualrechtsphäre (d.h. das Alleineigentum) der einzelnen Erben übertragen wer-
den (Prax Komm Erbrecht-Mabillard, N 4 und N 11 zu Art. 634 ZGB; BSK ZGB II-
Schaufelberger/Keller Lüscher, N 4 f., zu Art. 634 ZGB). Bei Fahrnis ist der Besitz
zu übertragen, bei Grundstücken ist betreffende Erbe im Grundbuch einzutragen,
Forderungen sind zu zedieren, Ordrepapiere zu indossieren, andere Rechte wie
z.B. Immaterialgüterrechte sind nach den darauf anwendbaren Bestimmungen zu
übertragen (BSK ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, N 6 ff., zu Art. 634 ZGB).
Auch im Rahmen einer Realteilung ist die Übertragung des Urheberrechts somit
formfrei möglich.
4.4.1 D._____ war offensichtlich der Auffassung, er könne allein über die
Urheberrechte am fotografischen Nachlass seines Vaters verfügen und sei zu de-
ren Übertragung allein befugt. Andernfalls hätte er im Jahre 1977 das "Copyright
für das gesamte Material" nicht auf E._____ übertragen können (Urk. 13/13).
Demzufolge ging er entweder davon aus, er habe das "Copyright" von seinem Va-
ter durch die Geschäftsübernahme erworben, oder er nahm an, eine Teilung des
Nachlasses sei hinsichtlich der Urheberrechte zu seinen Gunsten erfolgt. Unbe-
strittenermassen hatte D._____ denn auch das Geschäft seines Vaters vor des-
sen Tod (1950 oder 1960) übernommen (Urk. 12 S. 11, Urk. 20 S. 17, Urk. 13/16,
Urk. 13/19). Die Übernahme des gesamten väterlichen Geschäfts, eines Postkar-
tenverlags mit eigener Postkartenproduktion (Urk. 13/11, Urk. 13/16), spricht für
die Übernahme mit Aktiven und Passiven, d.h. für eine Vermögensübertragung
unter Einschluss der Urheberrechte, und gegen die Einräumung blosser Nut-

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zungsbefugnisse (Lizenz). Die Ausübung des Urheberrechts ist häufig an den
Gebrauch gegenständlicher Werkexemplare gebunden (Ausstellung des Kunst-
werks; Vorführung der Filmkopie; vgl. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2008, N 15 zu Art 16 URG). Dies war auch hier insofern der Fall, als der
Sohn D._____ "manches Bild seines Vaters farbig wiederholte und zu neuen, von
der Farbstimmung getragenen Resultaten kam" (Urk. 12 S. 11 mit Verweis auf
Urk. 13/16). Im Jahre 1997 bestätigte D._____ gegenüber E._____, dass die Füh-
rung des Fotogeschäfts sowie die sich daraus ergebenden Einkünfte gemäss
Abmachung mit den andern Mitglieder der Erbengemeinschaft B2._____ ihm al-
lein zustehen würden; die inskünftig erzielten Einkünfte aus Urheber- bzw. Repro-
duktionsrechten würden bis zum Tod von D._____ zwischen den Vertragsparteien
geteilt (Urk. 13/14).
4.4.2 Die inzwischen verstorbenen A._____ und F._____ teilten der Doku-
mentationsbibliothek in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2009 mit, persönliche,
aber insbesondere rechtliche Gründe würden sie dazu bewegen, die Schenkun-
gen zu widerrufen bzw. als nichtig zu erklären. Durch eine vom bisherigen Inhalt
dieses Schreibens unabhängige Gegebenheit hätten sie festgestellt, dass ihr Bru-
der D._____ das alleinige Verfügungsrecht über den Nachlass von B2._____ bzw.
das Eigentum an sämtlichen der Dokumentationsbibliothek übergebenen Bildern
besessen habe (Urk. 13/9). Nach Auffassung der beiden Schwestern war
D._____ somit befugt, die im Kaufvertrag vom 1977 enthaltene Abtretung der Ur-
heberrechte am fotografischen Nachlass ihres Vaters vorzunehmen, was ein
Rechtserwerb von einer nichtberechtigten Person ausschliesst.
4.4.3 Mit Schreiben vom 22. Juli 2009 teilte Rechtsanwalt Dr. X3._____ na-
mens der Erben von A._____ und D._____ (also namens des Klägers und von
A._____ und F._____) dem Rechtsvertreter der Beklagten "zum tatsächlichen
Hintergrund" mit, B2._____ habe im Jahre 1960 sein Haus samt Mobiliar an
D._____ verkauft. Als B2._____ gestorben sei, seien praktisch keine Vermö-
genswerte vorhanden gewesen. Die vorhandenen seien unter den Erben geteilt
worden. Über weitere unbekannte Gegenstände sei keine Teilung vereinbart wor-

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den. Im Jahre 2003 habe D._____ das Haus samt Mobiliar und Inventar an
H._____ verkauft. Gemäss Erbbescheinigung habe D._____ als Erben den Klä-
ger, A._____ und F._____ hinterlassen. Die noch vorhandenen Vermögenswerte
seien unter diesen Erben aufgeteilt worden, wobei über unbekannte Vermögens-
werte keine Teilung vereinbart worden sei. D._____ habe zu Lebenszeiten einen
regelrechten Ausverkauf der Fotografien seines Vaters vollzogen. F._____ und
A._____ hätten diverse Fotografien aus dem Haus von D._____ ohne dessen
Einwilligung entfernt. Die Dokumentationsbibliothek habe illegal erworbene Objek-
tive erhalten. Die Fotografien hätten nämlich im Eigentum von D._____ gestanden
(Urk. 13/15). In diesem Schreiben gehen sämtliche dannzumal lebenden Erben
davon aus, der Nachlass von B2._____ sei aufgeteilt und das Eigentum an den
Werkexemplaren D._____ überlassen worden. Von der Zuweisung der Urheber-
rechte ist in diesem Schreiben zwar nicht die Rede; doch können diese auch nicht
als "weitere unbekannte Gegenstände" bezeichnet werden, deren Teilung vorbe-
halten wurde. Wenn der Kläger im vorliegenden Verfahren nunmehr die Meinung
vertritt, es seien keine Erbteilungen erfolgt (Urk. 2 S. 8 f.), muss er sich sagen
lassen, dass er nicht je nach Interessenlage seinen Standpunkt ändern kann. An-
dererseits steht fest, dass die Urheberrechte zu keinem Zeitpunkt vom Kläger o-
der von F._____ und A._____ zu Alleininhaberschaft beansprucht wurden.
4.4.4 Der Kläger hat nie geltend gemacht, die übrigen Erben (sein 1993
verstorbener Vater B3._____ und seine beiden Tanten) hätten vom Kaufvertrag
vom 11. Januar 1977 und damit von der Übertragung der Urheberrechte an
E._____ keine Kenntnis erlangt. Ihnen war vielmehr bewusst, dass D._____ einen
regelrechten Ausverkauf der Fotografien seines Vaters betrieb. Dieser Ausverkauf
vollzog sich in erster Linie mit dem Kauf durch E._____, der allein rund 4'500
Glasnegative und 3'000 (zum Teil auch von D._____ geschossene) Papierfotos
umfasste, was im Kaufvertrag als "Verkauf des photographischen Nachlasses
B2._____s" bezeichnet wurde (Urk. 13/13; vgl. auch Urk. 12 S. 9 und Urk. 13/12
"für das persönliche Archiv"). Nicht entscheidend ist, ob alle Aufnahmen bei
E._____ zu finden sind, was der Kläger bestreitet (Urk. 20 S. 9), zumal die Partei-
en darin übereinstimmen, dass einige Aufnahmen in die Sammlung von G._____

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gelangten (Urk. 20 S. 8, Urk. 26 S. 4). Dass E._____ in den siebziger Jahren nicht
nur einen grossen Teil an Werkexemplaren sondern überhaupt die Rechte am fo-
tografischen Nachlass von B2._____ erworben hatte, wird auch im Vorwort des
bereits erwähnten, im Jahre 2005 erschienen Werks "B2._____ – Das fotografi-
sche Werk" erwähnt und war somit den interessierten Kreisen allgemein bekannt
(Urk. 13/12). Die Fotostiftung Schweiz war für die Realisierung der Ausstellung
(2005/2006) denn auch auf die Unterstützung E._____s angewiesen (Urk. 6/6).
Der Kläger, F._____ und A._____ haben den 1977 begründeten Rechtszustand
über längere Zeit stillschweigend geduldet und bis zu diesem Prozess den aus
dem Jahre 1977 stammenden Kaufvertrag, der 1997 bestätigt wurde, nie in Frage
gestellt oder dagegen interveniert. Auch vom 1993 verstorbenen Vater des Klä-
gers sind keine Einwendungen bekannt. Erst in der Replik wurde ausgeführt, die
Kläger hätten "deshalb" mit E._____ Kontakt aufgenommen, ohne zu sagen, was
mit dieser Kontaktaufnahme genau beabsichtigt wird (Urk. 20 S. 11).
4.4.5 Die Übernahme und Weiterführung des Fotogeschäfts durch D._____,
sein unbestrittenes Verfügungsrecht über die Fotografien, die Bestätigung der
Erbteilung des Nachlasses von B2._____ durch die Erben und deren jahrelange
Duldung einer Rechtswirklichkeit sprechen vorliegend für einen stillschweigenden
Rechtsübergang in dem Sinne, dass die Übernahme des photographischen Nach-
lasses durch D._____ (sei es vor oder nach dem Tod B2._____s) umfassend ver-
standen wurde und auch die Immaterialgüterrechte in sich schloss. Demzufolge
war D._____ berechtigt, im Jahre 1977 bzw. 1997 über die Urheberrechte am fo-
tografischen Nachlass seines Vaters zu verfügen.
5.1 Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass E._____ das Urheber-
recht am photographischen Nachlass B2._____s einschliesslich der (übertragba-
ren) Urheberpersönlichkeitsrechte erworben hat. Die Erben von B2._____ haben
demgegenüber nur die unübertragbaren Persönlichkeitsrechte erworben. Der
Kläger macht geltend, das Zutrittsrecht im Sinne von Art. 14 URG sei als Teil des
Urheberpersönlichkeitsrechts rechtsgeschäftlich nicht übertragbar und daher bei

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B2._____ resp. bei der Erbengemeinschaft und nun bei ihm als einzig verbliebe-
nen Erben verblieben.
5.2 Ob das Zutrittsrecht rechtsgeschäftlich übertragen werden kann, ist in
der Lehre umstritten (befürwortend: von Büren/Meer, SIWR II/1, S. 239; Hilty, Ur-
heberrecht, Bern 2011, N 205; Hilty, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, S. 25 f.;
Dessemontet, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, N 1036 [zum Ausstellungsrecht];
ablehnend: Dessemontet, SIWR II/1 S. 211; Barrelet/Egloff, Das neue Urheber-
recht, 3. Aufl., Bern 2008, N 2 zu Art. 14 und N 6 zu Art. 16 URG; Rehbin-
der/Viganò, a.a.O., N 2 zu Art. 14 URG; De Werra, Stämpflis Handkommentar, 2.
Aufl., N 26 zu Art. 16 URG; Seemann, Übertragbarkeit von Urheberpersönlich-
keitsrechten, Zürich 2008, S. 325, der aber einen Verzicht für möglich hält). Der
Lehrstreit in dieser Frage erscheint als ein Aspekt der Uneinigkeit darüber, ob und
inwieweit Urheberpersönlichkeitsrechte abgetreten werden können (vgl. De Wer-
ra, a.a.O., N 15a ff. zu Art. 16 URG; von Büren/Meer, SIWR II/1 S. 236 ff.; Hilty,
Urheberrecht, N 275 ff.). Beizupflichten ist der Auffassung, dass die Frage der
Übertragbarkeit des Urheberpersönlichkeitsrechts nicht abstrakt, sondern je nach
dem in Frage stehenden "droit moral" beantwortet werden muss (De Werra,
a.a.O., N 20 zu Art. 16 URG).
5.3 Art. 14 Abs. 1 URG lautet wie folgt:
"Wer ein Werkexemplar zu Eigentum hat oder besitzt, muss es dem
Urheber oder der Urheberin so weit zugänglich machen, als dies zur
Ausübung des Urheberrechts erforderlich ist und kein berechtigtes ei-
genes Interesse entgegensteht."
Mit dem Zutrittsrecht (sowie dem Ausstellungsrecht und dem Schutz vor
Zerstörung) wollte der Gesetzgeber verhindern, dass die Veräusserung des Wer-
kexemplars faktisch doch einer Veräusserung des Rechts gleichkommt. Ohne das
Zutrittsrecht wäre ein Künstler mit dem Problem konfrontiert, zu seinem Werk, das
nur in einem einzigen Exemplar existiert und das sich im Eigentum einer Drittper-
son befindet, keinen Zugang mehr zu haben. Ohne Zugang können aber die dem
Künstler verbliebenen Verwendungsrechte (Vervielfältigung – also insbesondere
Fotografien – von Gemälden, Abdruck bei Plastiken etc.) nicht ausgeübt werden

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(Barrelet/Egloff, a.a.O., N 1 und N 4 zu Art. 14 URG; Hilty, Urheberrecht, N 204).
Gemäss Botschaft soll das Zutrittsrecht dem Urheber, der das einzige Werk-
exemplar einem Dritten zu Eigentum vermacht hat, etwa erlauben, sein Werk zum
Zweck der Vervielfältigung zu fotografieren, oder eine Nachbildung oder Bearbei-
tung davon herzustellen (BBl 1984 III 212). Die Sicherung der Verwendungsrech-
te – und nicht so sehr die Aufrechterhaltung der ideellen Bande zwischen dem
Schöpfer und seinem Werk – steht also im Zentrum der gesetzlichen Regelung
(vgl. auch Alois Troller, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Basel 1985, S. 695). Wenn
in der Botschaft weiter ausgeführt wird, das Zutrittsrecht könne nur vom Urheber
selbst oder (gemäss Art. 20 Abs. 2 E-1984) von seinem Rechtsnachfolger von
Todes wegen geltend gemacht werden, kann daraus nicht abgeleitet werden, das
Zutrittsrecht sei nicht übertragbar. Der Entwurf des Bundesrates von 1984 basier-
te noch auf dem Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts unter Le-
benden (BBl 1984 III 214, 270).
Zwar kann die Verpflichtung des Eigentümers, dem Urheber Zugang zu sei-
nen Werkstücken zu gewähren, auch als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts des
Urhebers begriffen werden. Doch soll dies eben nur unter der Bedingung gelten,
dass der Urheber mit dem Werkexemplar nicht auch das Urheberrecht veräussert
hat (Kamen Troller, Manuel du droit suisse des biens immateriéls, Basel 1996, S.
529). Für Hilty zählt das Zutrittsrecht denn auch "nur" zu den "persönlichkeits-
rechtsnahen Rechten" und jedenfalls nicht zum persönlichkeitsrechtlichen Kern
(Hilty, Urheberrecht, N 203 f.; vgl. auch Rehbinder/Viganò, a.a.O., N 1 der Vor-
bem. zu Art. 9 URG, und das deutsche UrhG, die das Zutritts- bzw. Zugangsrecht
bei den "sonstigen Rechten des Urhebers" aufführen). Nach von Büren/Meer
handelt es sich gar um ein Vermögensrecht mit urheberpersönlichkeitsrechtlichen
Elementen (SIWR II/1 S. 239). Aus BGer 4A_638/2009 Erw. 3.3 vermag der Klä-
ger nichts zu seinen Gunsten abzuleiten (vgl. Urk. 20 S. 18), da es in jenem Ent-
scheid um das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (Art. 9 Abs. 1 URG)
ging.

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5.4 Der beschriebene Zweck des Zutrittsrechts lässt sich am besten verwirk-
lichen, wenn der Auffassung von Hilty gefolgt wird, der dafürhält, das Zutrittsrecht
sei nicht an die Person des Urhebers gebunden, sondern müsse zwecks "Aus-
übung des Urheberrechts" letztlich jenem zustehen, welcher über das Urheber-
recht verfüge, also auch einem derivativ Berechtigten (Hilty, Lizenzvertragsrecht,
S. 25 Fn 95). Insofern ist der Auffassung Seemanns, die teleologische Sicht kön-
ne nichts zur Frage beitragen, ob der Annahme der Übertragbarkeit oder der Un-
übertragbarkeit des Zutrittsrechts gefolgt werden soll (Seemann, a.a.O., S. 324),
zu widersprechen. Dass auch der Rechtsnachfolger des Urhebers ein legitimes
(mittelbares) finanzielles Interesse am Zutrittsrecht hat, weil er ohne dasselbe
seine Vermögensrechte am betreffenden Werk nicht wahrnehmen kann, führen
auch von Büren/Meer als Begründung für die Übertragbarkeit an (SIWR II/1, S.
239). Das Recht auf Zutritt als Teilgehalt des Urheberrechts ist damit als über-
tragbar anzusehen.
Daran ändert nichts, dass der Kläger vorträgt, er beabsichtige lediglich, die
Werkexemplare zu inventarisieren bzw. davon ein schriftliches Verzeichnis anzu-
fertigen, um den künstlerischen Nachlass seines Grossvaters zu erforschen, zu
pflegen und der Nachwelt vermehrt zugänglich zu machen (Urk. 20 S. 2, S. 12).
Daraus ist zwar zu schliessen, dass der Kläger für die Ausübung des Zutritts-
rechts keine Verwendungsrechte (zwecks Vervielfältigung oder Bearbeitung des
Werkexemplars) benötigt. Auch trifft es zu, dass der Urheber den Zutritt lediglich
zur Erstellung eines Werkverzeichnisses verlangen kann (Barrelet/Egloff, a.a.O.,
N 4 zu Art. 14; Vogel, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., München
2010, N 12 zu § 25 UrhG). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass derje-
nige, der das Urheberrecht abgetreten hat, das Werk nicht mehr verwenden kann
(Art. 10 URG). Die Herstellung eines Werkverzeichnisses kann nicht als Aus-
übung einer urheberrechtlichen Verwendungsbefugnis aufgefasst werden, die ei-
nen Verbleib des Zutrittsrechts beim abtretenden Urheber rechtfertigen könnte.
Der Wunsch des Klägers nach Inventarisierung reicht nicht aus, das Zutrittsrecht
als unübertragbar zu erklären und dem derivativ Berechtigten, der zur Ausübung

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seines Urheberrechts allenfalls auf das Zutrittsrecht angewiesen ist, dieses zu
verwehren.
5.5 Ist das Zutrittsrecht übertragbarer Bestandteil des Urheberrechts, hat
zunächst D._____ im Rahmen der Geschäftsübernahme/Realteilung und sodann
E._____ mit der vertraglichen Übertragung des "Copyrights" samt Urheberpersön-
lichkeitsrechten das Zutrittsrecht als Teilgehalt des Urheberrechts am fotografi-
schen Nachlass von B2._____ erworben. Dies hat zur Folge, dass dem Kläger
dieses Recht nicht mehr zustehen kann.
5.6 Persönlichkeitsrechte im Sinne von Art. 28 ZGB sind wegen ihrer Bin-
dung an eine bestimmte Person unvererblich und unübertragbar (CHK-Aebi-
Müller, N 8 zu Art. 28 ZGB). Dass dem Kläger als Enkel B2._____s ein "Inventari-
sierungsrecht" gestützt auf sein eigenes allgemeines Persönlichkeitsrecht zusteht,
ist weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Auch ist nicht darüber zu be-
finden, ob der Kläger, etwa als Forscher, gestützt auf eine - nicht näher bekannte
- Benützungsordnung Zugang zu den Werken B2._____s verlangen könnte.
6. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob beim Kläger die Vo-
raussetzungen des Zutrittsrechts im engeren Sinn (Erforderlichkeit, kein berech-
tigtes Eigeninteresse der Beklagten) erfüllt sind. Insbesondere braucht nicht ent-
schieden zu werden, ob sich der Kläger auf das Zutrittsrecht "zur Ausübung des
Urheberrechts" berufen könnte, obwohl ihm die Verwendungsrechte (insbesonde-
re das Vervielfältigungs- und Bearbeitungsrecht) nicht mehr zustehen und er
bloss Inventarisierungswünsche angemeldet hat. Ebenso ist nicht darüber zu be-
finden, ob die Inventarisierung nur vorgeschoben ist bzw. einen Eingriff in die
Rechte der Beklagten vorbereiten soll. Fehlt dem Kläger das Zutrittsrecht, ist die
Klage abzuweisen.
IV.
Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (§§
64 und 68 ZPO/ZH). Mit der Klage werden überwiegend nicht wirtschaftliche Inte-

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ressen verfolgt. Bei nicht vermögensrechtlichen Prozessen richten sich Ent-
scheidgebühr und Prozessentschädigung nach den in § 4 Abs. 3 GerGebV und §
3 Abs. 5 AnwGebV festgesetzten Rahmen. Für Referentenaudienz und zweite
Rechtsschrift sind zwei Zuschläge zur Grundgebühr (§ 6 AnwGebV) zu erheben.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 9'750.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und nach Eintritt der Rechtskraft an
das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 26. Februar 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
mc