zh_obergericht · RE190010 · 2019-10-29 · de
Eheschutz (Zustelladresse, Zustellung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE190010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 29. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
betreffend Eheschutz (Zustelladresse, Zustellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 26. Juli 2019
(EE180214-L)
Erwägungen:
1. a) Anfang Juli 2018 leitete die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegeg-
nerin (fortan Gesuchsgegnerin) vor Vorinstanz ein Verfahren betreffend Anord-
nung von Eheschutzmassnahmen ein, wobei sie unter anderem auch die Anord-
nung superprovisorischer Massnahmen beantragte (Urk. 6/1 und Urk. 6/3). Die

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Parteien sind die Eltern der beiden Töchter C._____, geboren am tt.mm.2015,
und D._____, geboren am tt.mm.2017. Anlässlich der vorinstanzlichen Verhand-
lung vom 5. November 2018 stellten beide Parteien Anträge in der Hauptsache;
der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) überdies zu den
vorsorglichen Massnahmen (Urk. 6/36 und Urk. 6/38, Prot. I S. 5ff.). In deren Ver-
lauf schlossen sie eine Vereinbarung hinsichtlich der Kinderbelange Obhut und
Besuchsrecht ab, welche mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 genehmigt wur-
de (Urk. 6/40 und 6/47). Mit Verfügung vom 25. Juni 2019 ordnete die Vorinstanz
superprovisorisch ein Ferienbesuchsrecht des Gesuchstellers an, beginnend ab
4. Juli 2019 (Urk. 6/74). Mit Eingabe vom 3. Juli 2019 liess die Gesuchsgegnerin
die Wiedererwägung dieser Verfügung beantragen (Urk. 6/76); am 4. Juli 2019
liess sie gegenüber der Vorinstanz den Rückzug ihres Eheschutzbegehrens und
die Beendigung des Mandats ihres damaligen Rechtsvertreters lic. iur Y2._____
erklären (Urk. 6/82). In diesen Tagen reiste die Gesuchsgegnerin ferner mit den
beiden Töchtern ohne die Zustimmung des Gesuchstellers nach E.____ aus,
nachdem sie sich in Zürich nach E._____ abgemeldet hatte (Urk. 6/87). Mit Ver-
fügung vom 4. Juli 2019 entschied die Vorinstanz unter anderem, dass die Rück-
zugserklärung der Gesuchsgegnerin das Verfahren aufgrund der eigenen Anträge
des Gesuchstellers nicht zu beenden vermöge und das erstinstanzliche Ehe-
schutzverfahren nunmehr mit getauschten Parteirollen fortzuführen sei (Urk.
6/84). Dieser Entscheid wurde mit Beschluss der Kammer vom 19. August 2019
bestätigt (Urk. 6/105). Am 18. Juli 2019 teilte die Gesuchsgegnerin der Vorinstanz
per Faxeingabe unaufgefordert ihre neue Wohnadresse in E._____ mit (Urk.
6/94). Daraufhin reichte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. Juli 2019 ein Ge-
such um Abänderung der mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 angeordneten
vorsorglichen Massnahmen ein, wobei sämtliche Begehren im Sinne von super-
provisorischen Massnahmen zu erlassen seien. Zudem ersuchte er um Abände-
rung des anlässlich der mündlichen Verhandlung geschlossenen Vergleichs ohne
vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin (Urk. 6/95).
b) Mit Verfügung vom 26. Juli 2019 entschied die Vorinstanz mit Bezug auf
die Anträge des Gesuchstellers vom 22. Juli 2019 Folgendes (Urk. 2 S. 18f.):
1. Der Gesuchsgegnerin wird die Weisung erteilt, den Aufenthaltsort der Kinder
C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____, geb. tt.mm.2017, nach Zürich zurück zu
verlegen, unter der Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams ge-
gen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.

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Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Nichtbefolgung dieser Wei-
sung zu ihrem Nachteil gewürdigt und zu weiteren, einschneidenderen Kindes-
schutzmassnahmen betreffend die Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____,
geb. tt.mm.2017, führen kann.
2. Die Begehren des Gesuchstellers um Erlass von superprovisorischen und vorsorgli-
chen Massnahmen betreffend elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrechtsregelung
werden abgewiesen.
3. Auf das Begehren des Gesuchstellers betreffend Unterhaltszahlungen wird nicht ein-
getreten.
4. Die Gesuchsgegnerin wird angewiesen, innert 10 Tagen ab Zustellung dieses Ent-
scheids dem Gericht gegenüber eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen.
Kommt sie dieser Aufforderung nicht nach, so können Zustellungen des Gerichts ins-
künftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Han-
delsamtsblatt erfolgen. Dasselbe würde gelten, wenn sich die Zustellung an die be-
zeichnete Zustelladresse als unmöglich erweisen sollte.
5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird im Endentscheid
befunden.
6. Schriftliche Mitteilung an
− den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 94, gegen Empfangs-
schein,
− die Gesuchsgegnerin, auf dem Rechtshilfeweg.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an
im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind
die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem
Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
2. a) Mit Eingabe vom 9. August 2019, hierorts eingegangen am 12. Au-
gust 2019, erhob der Gesuchsteller innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen
(Urk. 1 S. 2):
"1. Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juli 2019
(EE180214-L/Z8) sei aufzuheben.
2. Dispositiv Ziff. 6, zweiter Spiegelstrich, der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
26. Juli 2019 (EE180214-L/Z8) sei aufzuheben und die Verfügung vom 26. Juli 2019
(EE180214-L/Z8) sei der Berufungsbeklagten an die Adresse …-strasse …, … Zü-
rich, zuzustellen.
3. Die Anträge gemäss Ziffern 1 und 2 seien superprovisorisch, ohne vorgängige Anhö-
rung der Berufungsbeklagten gutzuheissen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Berufungsbeklagten."
b) Da vorliegend lediglich prozessleitende Anordnungen, namentlich die
Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeich-
nen, und die Zustellung der Verfügung vom 26. Juli 2019 an die Gesuchsgegnerin

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auf dem Rechtshilfeweg, angefochten wurden, ist - wie bereits mit Verfügung vom
26. August 2019 erwogen (Urk. 15 S. 2) - mit Blick auf Art. 319 lit. b ZPO entge-
gen der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz nicht die Berufung, sondern die
Beschwerde das zulässige Rechtsmittel. Die Berufung des Gesuchstellers wurde
daher als Beschwerde entgegen genommen.
3. Inzwischen wurde die Gesuchsgegnerin mit den Kindern auf Betreiben
des Gesuchstellers in F._____ festgesetzt und in einem Verfahren gestützt auf
das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen As-
pekte internationaler Kindesentführung die sofortige Rückführung der Kinder in
die Schweiz angeordnet (Prot. II S. 3). Mit Verfügung vom 14. August 2019 erwog
die Vorinstanz, dass die Gesuchsgegnerin neu Rechtsanwalt Dr. Y3._____ man-
datiert habe, weshalb diesem die Verfügung vom 26. Juli 2019 zuzustellen sei
(Urk. 7 S. 5 E. C). Die Vorinstanz ordnete an, dass Rechtsanwalt Dr. Y3._____
als neuer Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin und als deren Zustellempfänger
in der Schweiz in das Rubrum aufgenommen werde (Urk. 7 S. 6, Dispositiv-Ziffer
2), und wies die Gesuchsgegnerin an, bei einem erneuten Anwaltswechsel
und/oder erneuten Aufenthaltswechsel ins Ausland dem Gericht gegenüber un-
aufgefordert eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen (Urk. 7 S. 6, Dis-
positiv-Ziffer 3). Schliesslich kehrte die ganze Familie am 16. August 2019 aus
F._____ zurück (Urk. 19), wobei die Kinder mit Verfügung der Vorinstanz vom 19.
August 2019 unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt wurden (Urk. 6/108). Die
Gesuchsgegnerin wurde der Staatsanwaltschaft zugeführt und vorübergehend -
bis 26. August 2019 (Urk. 6/127) - in Untersuchungshaft genommen (Urk. 9 und
Prot. II S. 3 und S. 8). Mit Verfügung vom 21. August 2019 zog ferner die Vo-
rinstanz die rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung vom 26. Juli 2019 in Wie-
dererwägung, indem sie das Gesuch um rechtshilfeweise Zustellung bei der inter-
nationalen Rechtshilfe zurückzog (Urk. 13 S. 2 und Urk. 14).
4. a) Gestützt auf die vorinstanzliche Verfügung vom 14. August 2019 teil-
te der Gesuchsteller mit Eingabe vom 16. August 2019 mit, dass das vorliegende
Beschwerdeverfahren seines Erachtens gegenstandslos geworden sei, weil der
Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 26. Juli 2019 inzwischen zweifelsfrei ord-
nungsgemäss zugestellt worden sei (Urk. 9 S. 2). Weiter äusserte er sich zur Re-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 9 S. 2).

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b) Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2019 wurde der Gesuchsgegnerin
sowohl die Beschwerdeschrift des Gesuchstellers vom 9. August 2019 als auch
dessen Eingabe vom 16. August 2019 zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich
zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens sowie zur Re-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (Urk. 15 S. 3, Disposi-
tiv-Ziffern 1 und 2). Mit Vollmacht vom 2. September 2019 legitimierte sich
Rechtsanwältin lic. iur. Y4._____ als neue Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin
und ersuchte am 6. September 2019 um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme
(Urk. 16). Unterm 16. September 2019 nahm sie für die Gesuchsgegnerin Stel-
lung zur Gegenstandslosigkeit und zur Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen im Beschwerdeverfahren, wobei sie die Abschreibung des Verfah-
rens infolge Gegenstandslosigkeit beantragte und festhielt, dass keine Grundlage
bestehe, die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin
zu regeln. Gleichzeitig teilte Rechtsanwältin lic. iur. Y4._____ mit, dass ihr Mandat
mit jener Stellungnahme erlösche (Urk. 18). Das Doppel dieser Eingabe wurde
dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 17. September 2019 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 18).
5. Nachdem der Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 26. Juli 2019 kor-
rekt an ihren damaligen Rechtsvertreter zugestellt werden konnte (vgl. Sam-
melurkunde Urk. 6/111), und die Vorinstanz daraufhin ihren Entscheid betreffend
rechtshilfeweise Zustellung in Wiedererwägung gezogen hat, haben die von der
Vorinstanz veranlassten Zustellungsmodalitäten keine praktische Bedeutung
mehr. Das Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers an der materiellen Behand-
lung seiner Beschwerde vom 9. August 2019 ist daher dahingefallen. Das Be-
schwerdeverfahren ist deshalb gestützt auf Art. 242 ZPO zufolge Gegenstandslo-
sigkeit als erledigt abzuschreiben. Als neuer Vertreter der Gesuchsgegnerin ist
Rechtsanwalt Y1._____ aufzuführen (Urk. 6/123+124).
6. a) Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.–
festzusetzen.
b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren

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als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu be-
rücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmass-
liche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursa-
chung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer knap-
pen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem
Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. Lässt
sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend insbeson-
dere aufgrund des Umstandes, dass sich die Gesuchsgegnerin bisher nicht zu
den materiellen Vorbringen des Gesuchstellers im Beschwerdeverfahren äussern
konnte, der Fall ist – nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilpro-
zessuale Kriterien zurückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N
8).
c) Vorliegend hat der Gesuchsteller die Beschwerde erhoben, weshalb er
grundsätzlich das Risiko der Gegenstandslosigkeit zu tragen hat. Indessen hat die
Gesuchsgegnerin durch ihre heimliche Abreise nach E._____ und den gleichzeiti-
gen Entzug des Mandats ihres damaligen Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur.
Y2._____ den erstinstanzlichen Entscheid betreffend rechtshilfeweise Zustellung
der Verfügung vom 26. Juli 2019 überhaupt erst veranlasst (Urk. 6/82). Es recht-
fertigt sich daher, den Parteien die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der hälftigen Kostenauflage sind so-
dann für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz unter Beilage
der vorinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
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