zh_obergericht · LE110014 · 2011-09-30 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE110014-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth
Beschluss und Urteil vom 30. September 2011
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes am Bezirksgericht
Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Februar 2011 (EE100480)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 4. November 2010 liess die Klägerin und Rekurrentin
(fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass von Ehe-
schutzmassnahmen stellen und zugleich um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ersuchen (Vi Urk. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 17. Januar
2011 liess auch der Beklagte und Rekurrent (fortan Beklagter) die unentgeltliche
Rechtspflege beantragen (Urk. 15 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Februar 2011
schloss die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich das erstinstanzliche Ehe-
schutzverfahren ab (Vi Urk. 22 = Urk. 3). Beiden Parteien wurde die unentgeltli-
che Prozessführung bewilligt und je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigege-
ben (Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 1). Es wurde davon Vormerk genommen, dass
die Parteien seit dem 1. Dezember 2010 und auf unbestimmte Zeit getrennt leben
(Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 2). Die eheliche Wohnung wurde der Klägerin zur
Benützung zugeteilt und der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin die Schlüs-
sel herauszugeben sowie seine im Keller der ehelichen Wohnung gelagerten per-
sönlichen Gegenstände bis Ende März 2011 zu entfernen (Urk. 3 Dispositiv-
Ziffern 3 - 5). Über die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klä-
gerin entschied die Vorinstanz wie folgt (Urk. 3 S. 17 Dispositiv-Ziffer 6):
" 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens persön-
liche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 1'350.– für die Monate Dezember 2010 bis März 2011,
- Fr. 500.– für die Monate April und Mai 2011,
- Fr. 200.– für die Monate Juni und Juli 2011,
zahlbar monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats. Im Übrigen wird
das Begehren der Klägerin um Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen abgewiesen."
2. Hiergegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 25. Februar 2011
rechtzeitig Berufung und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 1):

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" 1. Es sei Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und es
sei dem [recte: der] Berufungsgegner [recte: Beklagte] zur Zahlung von monat-
lichen Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens
in der Höhe von Fr. 1'350.– zu verpflichten. Die Unterhaltsbeiträge seien mo-
natlich und im Voraus an die Klägerin zu entrichten.
2. Es sei der Klägerin in der Person der [recte: des] Unterschreibenden ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen und ihr die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten."
In seiner unterm 10. März 2011 erstatteten Berufungsantwort schloss der Beklag-
te auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Klägerin und liess auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege beantragen (Urk. 5 S. 2). Mit Verfügung vom 5. April 2011 wurde
diese Rechtsschrift der Klägerin zugestellt (Urk. 7).
3. Nach dem Verzicht der Vorinstanz auf Vernehmlassung zur Berufung
der Klägerin erweist sich das Verfahren als spruchreif.
II.
1. Vorbemerkungen
1.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um ein Ver-
fahren summarischer Natur handelt, in welchem zwecks Prozessbeschleunigung
eine Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung gilt (vgl. Lazic in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 271 N 10 mit weiteren Hin-
weisen). Im Sinne der Beweisstrengebeschränkung ist bei bestrittenen Tatsachen
kein strikter Beweis zu führen, sondern es genügt blosses Glaubhaftmachen. Das
Gericht muss nicht voll überzeugt werden; es reicht aus, wenn für das Vorhan-
densein der infrage kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit
spricht als für das Gegenteil (a.a.O., Art. 271 N 12).
Was die Grundsätze zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge anbelangt, ist
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 3 S. 3 und S. 4 f.). Angefügt werden kann, dass
im summarischen Verfahren analog der Beweislast eine Glaubhaftmachungslast

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gilt, gemäss welcher diejenige Partei, die aus einer behaupteten Tatsache Rechte
ableitet, diese Tatsache glaubhaft zu machen hat.
Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 ZPO gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei
der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der Entscheid der Vorinstanz vom
10. Februar 2011 wurde den Parteien am 15. Februar 2011 eröffnet (vgl. Vi
Urk. 23 und 24), womit für das Berufungsverfahren die Regeln der ZPO zur An-
wendung kommen. Prozessuale Rügen, welche das vorinstanzliche Verfahren be-
treffen, wären indes weiterhin nach den kantonalen Prozessgesetzen (ZPO/ZH
und GVG/ZH) zu beurteilen.
1.2 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die von der
Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die Klägerin. Ge-
mäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersuchungs-
grundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen
feststellt und nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (DIKE-Komm-ZPO,
Art. 272 N 109). Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange
der Ehegatten untereinander indes die Dispositionsmaxime (DIKE-Komm-ZPO,
Art. 272 N 105, Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass das Gericht – auch im
Rechtsmittelverfahren – an die Parteianträge gebunden ist. Das Gericht kann mit-
hin weder mehr zusprechen, als eine Partei verlangt, noch weniger, als eine Par-
tei anerkannt hat.
1.3 Noven sind im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO bei
Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig.
1.4 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung erforderlich ist.
2. Einkommen der Klägerin
2.1. Die Vorinstanz errechnete auf Seiten der Klägerin für das Jahr 2009
ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'864.– und für das
Jahr 2010 ein solches von Fr. 2'030.– (Urk. 3 S. 5 f.). Sodann rechnete sie ihr ab

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1. Juni 2011 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'700.– pro Monat (für ein
80% Pensum) und ab 1. August 2011 ein solches von Fr. 3'380.– (für ein 100%
Pensum) an. Diese Anrechnung wird von der Klägerin im vorliegenden Verfahren
beanstandet, weshalb im Folgenden näher auf ihre Einkommensverhältnisse ein-
zugehen beziehungsweise die Möglichkeit einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätig-
keit abzuklären sein wird.
2.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift beantragen, es sei ihr über-
haupt kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Sie arbeite stundenweise
und auf Abruf. Für Putzfrauen gebe es höchst selten feste Arbeitsverträge für ein
100% Pensum. Überdies habe die Vorinstanz weder die Zeit für den (Arbeits-)weg
berücksichtigt, noch etwaige Wartezeiten, welche bei Putzfrauen jedoch lang sei-
en. 60% Lohn für eine Putzfrau bedeute 100% Zeitbeanspruchung. Die Vo-
rinstanz habe auch nicht berücksichtigt, dass die Wirtschaftskrise in vollem Gang
sei und gerade Unternehmen vor allem bei Putzfrauen und anderen externen Mit-
arbeitern sparen würden. Schliesslich würden Deutsch sprechende Putzfrauen
bevorzugt und die Klägerin erleide als Muslima durch ihr Kopftuch weitere Nach-
teile bei der Arbeitssuche (Urk. 2 S. 2).
2.3. Das von der Vorinstanz errechnete durchschnittliche Einkommen der
Klägerin für die Jahre 2009 und 2010 wurde weder von ihr noch vom Beklagten
bestritten, weshalb auch im Berufungsverfahren weiterhin von diesen Zahlen aus-
zugehen ist. Weder die Klägerin noch der Beklagte haben sodann eine Verände-
rung der Arbeitssituation der Klägerin glaubhaft dargelegt, sodass davon auszu-
gehen ist, dass die Klägerin bis dato weiterhin bei der C._____ AG und bei der
D._____ AG im Stundenlohn angestellt ist und monatlich im Durchschnitt netto
Fr. 2'030.– verdient (vgl. Urk. 3 S. 5 f.). Die Vorinstanz hat der Klägerin ab 1. Juni
2011 resp. ab 1. August 2011 ein hypothetisches Einkommen angerechnet und ist
davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Arbeitspensum bis dann von ungefähr
60% zunächst auf 80% und schliesslich auf 100% ausdehnen könne. Dies mit der
Begründung, dass es im Reinigungsbereich viele Einsatzmöglichkeiten gäbe, die
Arbeitsmarktsituation günstig sei, die Einkommen der Parteien ab April 2011 den
gebührenden Unterhalt nicht mehr decken würden und die 47-jährige Klägerin

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keine anderweitigen Verpflichtungen wie beispielsweise Kinderbetreuung wahrzu-
nehmen habe. Zudem habe die Klägerin schon von sich aus eine Erhöhung ihres
bisherigen Arbeitspensums ins Auge gefasst (Urk. 3 S. 7).
Im Eheschutzverfahren ist grundsätzlich von den tatsächlichen Verhältnis-
sen auszugehen. Eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstä-
tigkeit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zu bejahen,
wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts
gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn
die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf das Vermögen -
trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen
und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Ge-
sichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter,
Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Vo-
raussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537, 542, E. 3.2. mit
weiteren Hinweisen). Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ist eine Pflicht eines
Ehegatten zur Ausdehnung seiner Erwerbstätigkeit grundsätzlich zurückhaltender
anzunehmen als im Zusammenhang mit der Festsetzung des nachehelichen Un-
terhalts (Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familien-
recht, AJP 2007 S. 1223 ff., S. 1239). Die Anrechung eines hypothetischen Ein-
kommens ist schliesslich regelmässig nur für die Zukunft möglich (BGer vom
5. November 2003, 5P.255/2003 E. 4.3; BGer vom 28. April 2003, 5P.95/2003
E. 2.3; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 84 zu Art. 163 ZGB).
Zunächst ist somit zu prüfen, ob eine Pflicht der Klägerin zur Ausdehnung ih-
rer Erwerbstätigkeit zu bejahen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen,
reichen die derzeitigen Einkünfte der Parteien nicht aus, um zwei getrennte
Haushalte zu finanzieren. Sodann haben die Parteien keine nennenswerten Ver-
mögenswerte, auf die sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhaltes vorüberge-
hend zurückgreifen könnten. Die Klägerin ist somit angehalten, ihre Arbeitstätig-
keit auszudehnen, sofern dies unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien und
Umstände tatsächlich möglich ist, worauf im Folgenden näher einzugehen sein
wird.

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Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, feste Arbeitsverträge für
ein 100%-Pensum seien in der Reinigungsbranche höchst selten (Urk. 2 S. 2).
Der Beklagte bestreitet dies (Urk. 5 S. 3). In der Reinigungsbranche sind Arbeits-
verträge zu Teilzeitpensen sowie Arbeit im Stundenlohn und auf Abruf bekann-
termassen sehr verbreitet und es erscheint nicht a priori unglaubhaft, dass feste
Arbeitsverträge für ein 100%-Pensum wohl eher selten abgeschlossen werden.
Weiter lässt die Klägerin vorbringen, es seien von der Vorinstanz weder Warte-
noch Wegzeiten berücksichtigt worden. So könne sie bei 100% Zeitaufwand
höchstens 60% Lohn erzielen, weil es eben häufig zu Wartezeiten komme (Urk. 2
S. 2). Die Klägerin ist derzeit bei zwei verschiedenen Arbeitgebern angestellt. Da-
bei entstehen zwangsläufig 'Leerzeiten', in welchen die Klägerin zwar beschäftigt
ist, aber keinen Lohn verdient. Dazu gehört beispielsweise die Zeit, die sie benö-
tigt, um von einem Arbeitsort zum anderen zu gelangen, um Arbeitskleider anzu-
ziehen usw. Bei der Anrechung eines hypothetischen Einkommens sind diese
Faktoren auch zu berücksichtigen. Die Klägerin lässt sodann vorbringen, es sei
aufgrund der derzeit herrschenden Wirtschaftskrise sowie des Umstandes, dass
sie nicht gut Deutsch spreche und als Muslima ein Kopftuch trage, umso schwie-
riger, Arbeit zu finden. Diese Umstände vermögen eine Rolle zu spielen, jedoch
ist gerade die Reinigungsbranche bekannt dafür, dass dort auch Leute mit knap-
pen Deutschkenntnissen und Angehörige unterschiedlicher Religionen Arbeit fin-
den können. Überdies arbeitet die Klägerin ja bereits seit Längerem in der Reini-
gungsbranche, weshalb ihre Argumentation ins Leere führt. Die Klägerin hat denn
auch nicht dargelegt, dass bzw. weshalb genau diese Umstände es ihr bislang
verunmöglicht hätten, ihr Arbeitspensum auszudehnen. So ist es der Klägerin
aufgrund der vorstehenden Ausführungen zumutbar und auch möglich, ihr Ar-
beitspensum auszudehnen. In Betracht zu ziehen wäre in diesem Zusammen-
hang auch die Möglichkeit, sich beispielsweise in einem privaten Haushalt anstel-
len zu lassen, wo die Klägerin tagsüber arbeiten könnte, im Gegensatz zur Reini-
gung von Büroräumlichkeiten, welche üblicherweise spät am Abend oder früh am
Morgen vorgenommen wird. Nichtsdestotrotz wird die Klägerin sich unter Um-
ständen weiterhin bei verschiedenen Arbeitgebern im Stundenlohn und auf Abruf
anstellen lassen müssen und nicht bei einem einzigen Arbeitgeber eine feste An-

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stellung zu 100% finden. Daraus folgt aber, dass ihr nicht das hypothetische Ein-
kommen für ein 100% Pensum anzurechnen ist (die Vorinstanz ist ab 1. August
2011 von Fr. 3'380.– für ein 100% Pensum ausgegangen), sondern – nach einer
weiteren, angemessenen Übergangszeit – das von der Vorinstanz errechnete
monatliche Einkommen von Fr. 2'700.–, was einem Pensum von 80% entspricht.
Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Klägerin 'Leerzeiten' ent-
stehen, für die sie nicht entschädigt wird. Die Klägerin weiss sodann resp. musste
seit geraumer Zeit damit rechnen, dass sie gehalten sein würde, ihr Arbeitspen-
sum auszudehnen. Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 10. Februar 2011.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren nicht glaubhaft dargetan, dass sie sich in
der Zwischenzeit erfolglos um eine Ausdehnung ihres Arbeitspensums bemüht
habe. Es ist deshalb weiterhin davon auszugehen, dass dies innerhalb einer an-
gemessenen Übergangsfrist möglich ist. Eine Übergangsfrist von drei Monaten
scheint unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin bereits seit
Februar 2011 weiss, dass sie sich um mehr Arbeit wird bemühen müssen, ange-
messen. Der Klägerin ist somit ab 1. Januar 2012 ein monatliches Einkommen
von Fr. 2'700.– anzurechnen.
3. Einkommen des Beklagten
3.1. Die Vorinstanz bezifferte das Einkommen des Beklagten für das Jahr
2010 auf rund Fr. 4'237.– netto, unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes,
der Sozialabzüge sowie unter Anrechnung der fixen Telefonspesen von Fr. 60.–
monatlich (Urk. 3 S. 7 f., Vi Urk. 16/9/1-7).
3.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift – unter Hinweis auf eine
'Beilage 1, Lohnabrechung Januar 2010', welche sich jedoch weder in den vor-
instanzlichen Akten befindet noch im Berufungsverfahren eingereicht wurde –
ausführen, dem Beklagten würden Fr. 60.– an Telefonspesen 'vom Lohn abgezo-
gen'. Die Vorinstanz habe in der Bedarfsrechnung des Beklagten jedoch bereits
Fr. 120.– an Telefonkosten berücksichtigt, weshalb die erwähnten Fr. 60.– zu sei-
nem Einkommen hinzuzurechnen seien (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt hierzu
ausführen, dass ihm monatlich Telefonspesen in der Höhe von Fr. 60.– vergütet
würden, wobei es sich um effektive Spesen handle, die auch tatsächlich anfielen.

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Als Reinigungsarbeiter sei der Beklagte meistens unterwegs und müsse "hie und
da" in die Firma telefonieren. Die Vorinstanz habe die Telefonspesen von Fr. 60.–
deshalb zu Unrecht zum Einkommen hinzugerechnet (Urk. 5 S. 4). Die Argumen-
tation der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, werden dem Beklagten doch, wie
dieser zu Recht ausführen lässt, die Telefonspesen von Fr. 60.– nicht vom Lohn
abgezogen, sondern zusätzlich zum Bruttolohn vergütet (Vi Urk. 16/9/1-7). Die
Vorinstanz hat diese Kosten bei der Berechnung des Einkommens des Beklagten
berücksichtigt und zum Bruttolohn hinzugerechnet mit der Begründung, dass es
sich dabei um pauschale Spesen handle, die versteckten Lohn darstellten (Urk. 3
S. 7). Der Beklagte lässt ausführen, dass ihm die Telefonspesen zu Unrecht zum
Einkommen hinzugerechnet worden seien (Urk. 5 S. 5). Mit dem Hinweis, er müs-
se "hie und da" in die Firma telefonieren, vermag er jedoch nicht hinreichend
glaubhaft zu machen, dass ihm tatsächlich Telefonkosten in der Höhe von
Fr. 60.– monatlich entstehen und diese darum vom Bruttolohn abzuziehen wären.
Der Kläger hat auch keine entsprechenden Belege eingereicht. Die Telefonspe-
sen in der Höhe von Fr. 60.– sind deshalb zum Bruttolohn des Klägers hinzuzu-
rechnen.
Die Klägerin lässt schliesslich – wiederum unter Verweis auf eine sich nicht
in den Akten der Berufungsinstanz befindliche 'Beilage 2' – weiter ausführen, die
Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beklagte einen 13. Monatslohn er-
halte. Es sei zum Einkommen des Beklagten deshalb der monatliche Anteil des
13. Monatslohnes im Betrag von Fr. 350.– hinzuzurechnen (Urk. 2 S. 3). Der Be-
klagte lässt hierzu richtigerweise ausführen, dass der 13. Monatslohn bei der Be-
rechnung seines Einkommens berücksichtigt worden sei (Urk. 5 S. 4). Der
13. Monatslohn wurde bei der Berechnung des Einkommens des Beklagten tat-
sächlich berücksichtigt, was sich klar aus der Verfügung der Vorinstanz vom
10. Februar 2011 ergibt (Urk. 3 S. 7 f.). Das monatliche Einkommen des Beklag-
ten ist somit auf dem von der Vorinstanz ermittelten Betrag von Fr. 4'237.– netto
zu belassen.

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4. Bedarf der Klägerin
Die Klägerin lässt vorbringen, ihr Notbedarf sei von der Vorinstanz korrekt
ermittelt und mit Fr. 2'957.– beziffert worden (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 3 S. 9). Der Be-
klagte lässt sich dazu nicht vernehmen, weshalb auch für das Berufungsverfahren
auf diese Zahlen abzustellen ist. Für die Zeit vom 1. April 2011 bis 31. Dezember
2011 verbleibt den Parteien kein Freibetrag, weshalb die mutmasslichen Steuern
in der Bedarfsrechnung unberücksichtigt bleiben. Der Bedarf der Klägerin beträgt
in dieser Zeit Fr. 2'717.–. Ab 1. Januar 2012 ist der Klägerin sodann ein hypothe-
tisches Einkommen von Fr. 2'700.– anzurechnen, was unter Berücksichtigung ei-
ner mutmasslichen Steuerlast von rund Fr. 190.– auf Seiten der Klägerin einen
Notbedarf von rund Fr. 2'905.– ergibt.
5. Bedarf des Beklagten
5.1. Die Vorinstanz hat den Bedarf des Beklagten bis Ende März 2011 mit
rund Fr. 2'466.– beziffert. Ab 1. April 2011 hat sie ihm einen Mietzins von
Fr. 1'400.– eingerechnet, was – ohne Berücksichtigung der Steuern, da im Er-
gebnis ein Manko resultiert – einen Bedarf von Fr. 3'750.– ergibt (Urk. 3 S. 12,
S. 14). Die Klägerin lässt ausführen, dem Beklagten sei kein Mietzins anzurech-
nen, da er bis heute keinen Mietvertrag beigebracht resp. nachgewiesen habe,
dass er tatsächlich Miete bezahle (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt dazu ausfüh-
ren, er habe zur Zeit (März 2011) zwar noch keine Wohnung gemietet, sei aber in-
tensiv auf Wohnungssuche (Urk. 5 S. 3).
Beide Ehegatten haben nach Aufnahme des Getrenntlebens einen grund-
sätzlichen Anspruch auf Fortführung der während der Ehe gelebten Lebenshal-
tung, bzw. bei beschränkten finanziellen Mitteln auf eine gleichwertige Lebensfüh-
rung (BGE 128 III 67 E. 4a; BGer vom 12. Januar 2001, 5P.231/2000 E. 3a). Aus
dem im Eheschutzverfahren zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatz folgt
sodann, dass einer Partei, die vorübergehend in Wohngemeinschaft mit Dritten
lebt und sich insofern bezüglich des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch der-
jenige Betrag anzurechnen ist, der den angemessenen Mietkosten entspricht.
Demnach steht es einer Partei insbesondere zu, den durch den eingeschränkten

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Komfort ersparten Betrag anderweitig zu verwenden (ZR 87 [1988] Nr. 144;
Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz. 02.34; Maier,
Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007
S. 1223 ff., S. 1232). Die Parteien haben während der Ehe zusammen in einer 2-
Zimmerwohnung gewohnt (Vi Urk. 16/6). Seit der Trennung wohnt der Beklagte
bei seiner Schwester. Die Klägerin hat anerkannt, dass der Beklagte irgendwann
eine eigene Wohnung mieten müsse und hat einen Mietzins von Fr. 1'200.– als
angemessen erachtet (Vi Prot. S. 12). Der Beklagte liess im Verfahren vor Vo-
rinstanz geltend machen, er habe zwei voreheliche Kinder im Alter von 14 und 16
Jahren, die an zwei Wochenenden im Monat und in den Ferien sowie an Feierta-
gen bei ihm seien. Es sei ihnen indes nicht mehr zuzumuten, im selben Zimmer
zu übernachten, wenn sie bei ihm zu Besuch seien, weshalb er sich eine 3-
Zimmerwohnung suchen müsse und ihm folglich ein Mietzins von Fr. 1'600.– im
Bedarf anzurechnen sei (Vi Prot. S. 7). Die Klägerin liess bestreiten, dass die Kin-
der des Beklagten bei ihm übernachten würden. Das sei früher so gewesen. Heu-
te würden sie am Samstag abend jeweils wieder nach Hause fahren (Vi Prot.
S. 12). Der Beklagte liess dazu ausführen, dass die Kinder nicht bei ihm über-
nachten würden, läge an den Wohnverhältnissen. Es sei zwei Kindern in der Pu-
bertät nicht zuzumuten, im selben Zimmer zu schlafen, weshalb es Sinn mache,
dass er eine grössere Wohnung habe (Vi Prot. S. 13). Das Argument des Beklag-
ten vermag unter dem Gesichtspunkt verfangen, dass er die Ausübung des Be-
suchsrechts für seine Kinder möglichst komfortabel gestalten und ihnen ein eige-
nes Zimmer zu Verfügung stellen möchte. Indes hat er bis zur Trennung von der
Klägerin mit dieser über Jahre in einer 2-Zimmerwohnung gewohnt, wo seine Kin-
der auch kein eigenes Zimmer zur Verfügung hatten. Es kann deshalb bei derart
angespannten finanziellen Verhältnissen nicht angehen, dass dem Beklagten neu
der Mietzins für eine 3-Zimmerwohnung im Bedarf angerechnet wird, nachdem
der bisherige Lebensstandard eine 2-Zimmerwohnung war. Der Beklagte wohnt
überdies seit geraumer Zeit bei seiner Schwester, wo die Platzverhältnisse umso
einschränkender sein dürften. Sollten die Kinder des Beklagten ihn dort besu-
chen, haben sie möglicherweise auch kein eigenes Zimmer zur Verfügung. Weder
im Verfahren vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren hat der Beklagte seine

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Bemühungen, eine eigene Wohnung zu finden, ausreichend glaubhaft gemacht,
sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sich mit der derzeitigen
Wohnsituation bei seiner Schwester noch länger arrangieren dürfte, während sei-
ne Kinder dort vermutlich auch nicht in einem separaten Zimmer übernachten
können. Unter diesen Umständen ist dem Beklagten aber lediglich ein Mietzins
von Fr. 1'200.– im Bedarf anzurechnen. Für diesen Betrag dürfte sich sowohl in
der Stadt als auch – angesichts der derzeit herrschenden Wohnungsnot in Zürich
und da der Beklagte gemäss eigenen Angaben (vgl. Vi Prot. S. 7, S. 14) nicht
zwingend auf eine Wohnung in der Stadt angewiesen ist – in der Umgebung von
Zürich eine Wohnung finden lassen, welche dem bisherigen Lebensstandard ent-
spricht. Der Betrag erscheint auch unter dem Gesichtspunkt angemessen, dass
die eheliche Wohnung mit einem Mietzins von Fr. 1'013.– sogar noch günstiger
war (vgl. Urk. 3 S. 9). Dem Beklagten ist somit ab 1. April 2011 ein Mietzins von
Fr. 1'200.– anzurechnen.
5.2. Die Klägerin lässt in ihrer Berufungsschrift sodann die dem Beklagten
von der Vorinstanz angerechneten Telefonkosten beanstanden. Dies mit der Be-
gründung, es würden ihm von seinem Arbeitgeber Fr. 60.– für Telefonspesen
'vom Lohn abgezogen', weshalb dieser Betrag zum Einkommen des Beklagten
hinzuzuzählen sei (Urk. 2 S. 3). Wie bereits vorstehend unter Ziff. 3.2 ausgeführt,
werden dem Beklagten von seinem Arbeitgeber Fr. 60.– als pauschale Spesen
zusätzlich zum Lohn vergütet. Der Beklagte liess dazu ausführen, dass ihm diese
Telefonkosten tatsächlich anfallen würden, weshalb sie bei seinem Lohn nicht zu
berücksichtigen seien (Vi Prot. S. 8). Die Vorinstanz hat dem Beklagten bei ihrer
Berechnung seines Lohnes bereits Fr. 60.– hinzugezählt mit der Begründung, es
handle sich bei diesen pauschalen Spesen um verdeckten Lohn, weshalb sie
beim Einkommen des Beklagten zu berücksichtigen seien (Urk. 3 S. 7). Was die
Klägerin bezüglich der Telefonspesen vorbringen lässt, wurde von der Vorinstanz
bereits in der Verfügung vom 10. Februar 2011 berücksichtigt, weshalb an dieser
Stelle nicht weiter darauf einzugehen ist.
5.3. Die Klägerin beanstandet die dem Beklagten von der Vorinstanz ange-
rechnete Rückzahlung von Alimentenschulden im Betrag von Fr. 67.–, ohne dies

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weiter zu begründen (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte lässt dazu ausführen, die Vo-
rinstanz habe ihm die Rückzahlung der Alimentenschulden im Bedarf nicht be-
rücksichtigt (Urk. 5 S. 5). Richtig ist, dass die Rückzahlung der Alimentenschulden
im Betrag von Fr. 67.– monatlich berücksichtigt und dem Beklagten in den Bedarf
eingerechnet wurde. Dies entspricht dem von ihm im Jahr 2010 durchschnittlich
bezahlten Betrag (Fr. 800.– / 12). Die Ausführungen der Vorinstanz hierzu sind
mangels weiterführender Vorbringen der Klägerin als zutreffend zu betrachten
und dem Beklagten ist der Betrag von Fr. 67.– zur Rückzahlung der Alimenten-
schulden im Bedarf zu belassen.
5.4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen präsentiert sich der monatli-
che Bedarf des Beklagten unter Berücksichtigung der übrigen, unbestritten ge-
bliebenen Positionen wie folgt:
01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12
31.03.11 31.12.11
Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
Miete Fr. 0.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
Elektrisch/Gas Fr. 40.– Fr. 40.– Fr. 40.–
Krankenkasse Fr. 241.– Fr. 241.– Fr. 241.–
Telefon/Radio/TV Fr. 120.– Fr. 120.– Fr. 120.–
Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 25.– Fr. 25.– Fr. 25.–
Kinderbetreuungskosten/Alimente Fr. 578.– Fr. 578.– Fr. 578.–
Mobilität öV Fr. 79.– Fr. 79.– Fr. 79.–
Schulden Alimentenbevorschussung Fr. 67.– Fr. 67.– Fr. 67.–
Steuern (geschätzt) Fr. 116.– Fr. 0.– Fr. 255.–
TOTAL Bedarf Fr. 2'466.– Fr. 3'550.– Fr. 3'805.–
6. Unterhaltsberechnung
6.1. Der von der Vorinstanz festgesetzte Bedarf der Klägerin wurde im Be-
rufungsverfahren von keiner Seite beanstandet. Die Vorinstanz hat den Bedarf
der Klägerin bis Ende März 2011 auf Fr. 2'957.– festgesetzt. Vom 1. April 2011
bis 31. Dezember 2011 sind analog zum Bedarf des Beklagten die mutmasslichen
Steuern nicht zu berücksichtigen, da kein Freibetrag resultiert. Der Bedarf der
Klägerin beträgt in dieser Zeit Fr. 2'717.–. Ab 1. Januar 2012 sind die mutmassli-

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chen Steuern der Parteien wieder zu berücksichtigen, was bei der Klägerin einen
Bedarf von Fr. 2'905.– ergibt.
6.2. Die Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt
für die verschiedenen Zeitperioden folgendes Bild:
01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12
31.03.11 31.12.11
Einkommen Klägerin Fr. 2'030.– Fr. 2'030.– Fr. 2'700.–
Einkommen Beklagter Fr. 4'237.– Fr. 4'237.– Fr. 4'237.–
Gesamteinkommen Fr. 6'267.– Fr. 6'267.– Fr. 6'937.–
Bedarf Klägerin Fr. 2'957.– Fr. 2'717.– Fr. 2'905.–
Bedarf Beklagter Fr. 2'466.– Fr. 3'550.– Fr. 3'805.–
Gesamtbedarf Fr. 5'423.– Fr. 6'267.– Fr. 6'710.–
Freibetrag Fr. 844.– Fr. 0.– Fr. 227.–
6.3. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin setzt sich zusammen aus ihrem
Bedarf und der allfälligen Beteiligung am Freibetrag abzüglich der eigenen Ein-
künfte. Für eine Abweichung von der hälftigen Aufteilung des Freibetrages be-
steht kein Anlass. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin berechnet sich demnach
wie folgt:
01.12.10 bis 01.04.11 bis ab 01.01.12
31.03.11 31.12.11
Bedarf Klägerin Fr. 2'957.– Fr. 2'717.– Fr. 2'905.–
Freibetragsanteil Fr. 422.– Fr. 0.– Fr. 113.–
./. Einkommen Klägerin Fr. 2'030.– Fr. 2'030.– Fr. 2'700.–
Unterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 1'350.– Fr. 685.– Fr. 320.–
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin ist der Beklagte zu ver-
pflichten, ihr ab 1. Dezember 2010 bis 31. März 2011 monatliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 1'350.–, ab 1. April bis 31. Dezember 2011 von Fr. 685.– und ab
1. Januar 2012 von Fr. 320.– zu bezahlen. Soweit die Anträge der Klägerin dar-

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über hinausgehen, ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfügung
zu bestätigen.
III.
1. Beiden Parteien wurde von der Vorinstanz die unentgeltliche Prozess-
führung bewilligt und in der Person ihrer jeweiligen Rechtsvertreter ein unentgelt-
licher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 3 S. 17, Dispositiv Ziffer 1). Gemäss Art. 119
Abs. 5 ZPO ist die unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren neu zu
beantragen. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte ersuchten um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren (Urk. 2 S. 1
und 3, Urk. 5 S. 2 und 5).
2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Bedürftig ist, wer die erforderlichen Ge-
richts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er
eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht
(BGer 4D_30/2009 E. 5.1, BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Dabei sind die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse des Ansprechers dem Aufwand für den notwendigen
Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Massgebend sind die wirtschaftlichen Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Anrechnung fiktiver (bzw. hypothe-
tischer) Einkommen und Vermögen ist nicht zulässig (Emmel in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 117 N 4 mit div. Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung). Aus den im vorliegenden Berufungsverfah-
ren ermittelten und als massgeblich bezeichneten Einkommens- und Bedarfszah-
len ergibt sich, dass die Klägerin und der Beklagte mit den laufenden Einkünften
nach Deckung des eigenen Existenzbedarfs weder Gerichts- noch Anwaltskosten
zu bezahlen vermögen. Sodann können die Rechtsbegehren der Parteien nicht
als aussichtslos bezeichnet werden. Damit sind die Voraussetzungen für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO – insbesondere zur
Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO – erfüllt. Die

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unentgeltliche Rechtspflege umfasst gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO sodann die
unentgeltliche Prozessverbeiständung, sofern diese zur Wahrung der Rechte des
Gesuchstellers notwendig ist. Die Bestellung einer rechtskundigen Vertretung er-
scheint im vorliegenden Verfahren zur gehörigen Wahrung der Rechte der Partei-
en sowohl aufgrund der Komplexität und des Schwierigkeitsgrades des Verfah-
rens als auch aufgrund der Tatsache, dass die Parteien aus einem fremden Kul-
turkreis stammen und der deutschen Sprache nicht mächtig sind, sachlich not-
wendig und angemessen. Den Parteien ist für das Berufungsverfahren demnach
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
IV.
1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Massgabe von Ob-
siegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren
nach § 5 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV). Unter Berücksichtigung des
tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierig-
keit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– angemessen. Die
Klägerin verlangte Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'350.– für die gesamte Dauer des
Getrenntlebens (Urk. 2 S. 1), während der Beklagte die vollumfängliche Abwei-
sung der Berufung beantragte (Urk. 5 S. 2). Ausgehend von einer Gültigkeitsdau-
er der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von zwei Jahren ab Aufnahme des
Getrenntlebens verlangte die Klägerin im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge
ab 1. Dezember 2010 von insgesamt Fr. 32'400.– (Fr. 1'350.– x 24 Monate). Die
Vorinstanz hat den Beklagten zu Unterhaltsbeiträgen im Gesamtbetrag von
Fr. 6'800.– verpflichtet. Das Streitinteresse der Klägerin im Berufungsverfahren
beträgt somit Fr. 25'600.– (Fr. 32'400.– ./. Fr. 6'800.–). Im Ergebnis wird die Un-
terhaltspflicht des Beklagten ab 1. April 2011 auf Fr. 685.– und ab 1. Januar 2012
auf Fr. 320.– festgesetzt, was über eine mutmassliche Trennungsdauer von zwei
Jahren insgesamt Fr. 15'085.– ergibt . Im Ergebnis obsiegt die Klägerin somit zu

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rund 32%, weshalb ihr die Gerichtskosten zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auf-
zuerlegen sind.
3. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Gericht
nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt. Entsprechend der Kostenverteilung ist
die Klägerin daher zu verpflichten, dem Beklagten eine auf 1/3 reduzierte Pro-
zessentschädigung zu bezahlen. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung
massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Prozessentschädigung ist
in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Pro-
zessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschrei-
ben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006).
Da die zuzusprechende Prozessentschädigung von Fr. 900.– bei der Beklagten
voraussichtlich nicht einbringlich sein wird, ist diese Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
direkt aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei der Anspruch mit der Ausrich-
tung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt. Der Klägerin wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und dem
Beklagten Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Dispositiv-Ziffer
6 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung vom 10. Februar
2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
" 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrennt-
lebens persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 1'350.– für die Monate Dezember 2010 bis März 2011,
- Fr. 685.– für die Monate April 2011 bis Dezember 2011,
- Fr. 320.– ab 1. Januar 2012,
zahlbar monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats. Im
Übrigen wird das Begehren der Klägerin um Zusprechung von Unter-
haltsbeiträgen abgewiesen."
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin abgewiesen und die angefochte-
ne Verfügung bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt, jedoch zufolge der beiden Par-
teien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-
ne reduzierte Parteientschädigung von Fr. 500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Der
Streitwert im Sinne von Art. 61 BGG beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. September 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. B. Demuth
versandt am: js