zh_obergericht · LC220002 · 2022-02-10 · de
Abänderung Scheidungsurteil


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC220002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 10. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 28. Oktober 2021
(FP210105-L)

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Erwägungen:
1.1. Nach einem langjährigen Scheidungsverfahren wurde die Ehe zwischen den
Parteien mit Urteil des Bezirksgerichts March/SZ vom tt. Dezember 2016 ge-
schieden. Den vom Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) gegen die gericht-
liche Regelung der Nebenfolgen erhobenen Rechtsmitteln an das Kantonsgericht
und das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden (Urk. 63 S. 2 mit Verweis auf
BGer 5A_98/2019 vom 28. Februar 2019).
1.2. Am 26. Juni 2019 reichte der Kläger bei der Vorinstanz eine Klage gegen die
Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) auf Abänderung des Schei-
dungsurteils ein (Geschäfts Nr. FP190059-L). Die Vorinstanz schrieb das Verfah-
ren schliesslich mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 zufolge Gegenstandslosig-
keit ab. Hiergegen erhob der Kläger eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, wel-
che die Kammer abwies, soweit sie darauf eintrat (OGer ZH PC190037 vom
18. März 2020).
1.3.1. Mit Schreiben vom 15. November 2019 erhob der Kläger bei der Vorinstanz
erneut Klage auf Abänderung des oberwähnten Scheidungsurteils (Urk. 1). Mit
Verfügung vom 9. Dezember 2019 sistierte die Vorinstanz das Verfahren wegen
noch fraglicher (und damit anderweitiger) Rechtshängigkeit des Abänderungsbe-
gehrens vom 26. Juni 2019 (Urk. 3). Mit Verfügung vom 1. April 2020 setzte die
Vorinstanz dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 3'600.– an (Urk. 12). Mit Eingabe vom 30. April 2020 ersuchte der Kläger um
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 14). Dieses Gesuch wies die Vorinstanz mit
Verfügung vom 2. Juni 2020 ab und setzte dem Kläger erneut Frist zur Leistung
des Kostenvorschusses an (Urk. 24). Die dagegen erhobene Beschwerde wies
die Kammer am 24. August 2020 ab (Urk. 45; OGer ZH PC200027).
1.3.2. Mit Verfügung Z06 vom 7. September 2020 setzte die Vorinstanz dem Klä-
ger wiederum Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 46). Am
22. September 2020 erkundigte sich der Kläger bei der Vorinstanz, ob mit der Ein-
forderung des Kostenvorschusses zugewartet werden könne, bis rechtskräftig
über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege befunden sei (Urk. 49). Mit Ver-

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fügung Z07 vom 23. September 2020 wies die Vorinstanz das tags zuvor sinnge-
mäss gestellte Gesuch des Klägers um Fristerstreckung resp. Abnahme der Frist
zur Leistung des Kostenvorschusses, eventualiter um Ratenzahlung, ab und hielt
fest, es bleibe bei der Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses ge-
mäss Verfügung vom 7. September 2020 (Urk. 51).
1.3.3. Mit Schreiben vom 28. September 2020 ersuchte der Kläger um (a) Zuwar-
ten mit Ansetzen einer Zahlungsfrist bis zum rechtskräftigen Entscheid über die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, (b) Bewilligung von Ratenzah-
lung, (c) Erstreckung der Zahlungsfrist, bis er wieder in die Schweiz einreisen
könne, sowie (d) Wiedererwägung des Entscheids betreffend unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 54). Mit Verfügung Z08 vom 1. Oktober 2020 wies die Vorin-
stanz das Wiedererwägungsbegehren ab und setzte dem Kläger eine Nachfrist
zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 56). Hiergegen erhob der Kläger mit
Eingabe vom 19. Oktober 2020 Beschwerde, welcher mit Verfügung vom 23. Ok-
tober 2020 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (Urk. 68 S. 5
Dispositiv-Ziff. 2; Geschäfts-Nr. PC200036). In der Zwischenzeit war die Vorin-
stanz mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 auf die Klage nicht eingetreten
(Urk. 64).
1.3.4. Mit Beschluss vom 22. September 2021 hob die Kammer den Nichteintre-
tensentscheid der Vorinstanz vom 20. Oktober 2020 auf und setzte dem Kläger
eine Nachfrist von sieben Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses in Höhe
von Fr. 3'600.– an (Urk. 74 S. 7 f.). Binnen dieser Nachfrist ersuchte der Kläger
mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 bei der Vorinstanz erneut um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 76). Auf die gleichentags gegen den Be-
schluss der Kammer vom 22. September 2021 erhobene Beschwerde trat das
Bundesgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2021 nicht ein (Urk. 75). Mit Verfügung
vom 28. Oktober 2021 trat die Vorinstanz auf das Gesuch des Klägers um unent-
geltliche Rechtspflege sowie dessen Abänderungsklage nicht ein (Urk. 82 S. 13 f.
= Urk. 93 S. 13 f.).
1.4. Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 18. Januar 2022 Berufung,
welche mit Bezug auf die angefochtene Verweigerung der unentgeltlichen

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Rechtspflege als Beschwerde entgegengenommen wurde (vgl. Art. 121 ZPO) und
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens PC220004-O ist.
2. Die Vorinstanz erwog, der Kläger mache zwar geltend, die Nachfristanset-
zung zur Leistung des einverlangten Kostenvorschusses gemäss Beschluss der
Kammer vom 22. September 2021 sei nichtig gewesen. Allerdings sei mit der da-
maligen Berufung des Klägers vom 30. November 2020 (Urk. 70) gegen ihren
Nichteintretensentscheid vom 20. Oktober 2020 die gesamte Zuständigkeit auf
das Obergericht übergegangen. Es sei daher nicht ersichtlich, weshalb das Ober-
gericht nicht für die prozessleitende Nachfristansetzung zuständig gewesen sein
und deshalb eine nichtige Anordnung getroffen haben sollte. Des Weiteren habe
das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_841/2021 vom 19. Oktober 2021 explizit
verneint, dass vor dem Hintergrund der Beschwerde des Klägers an das Bundes-
gericht der Grundsatz von Treu und Glauben das Ansetzen einer weiteren Nach-
frist gebieten würde, und habe entsprechend davon abgesehen. Auch in der vor-
liegenden Konstellation sei keine weitere Nachfrist zur Leistung des Kostenvor-
schusses anzusetzen. Ein schlichtes Wiedererwägungsgesuch während laufender
Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses habe keine aufschiebende Wir-
kung (OGer ZH PS180092 vom 13. Juli 2018, E. 3.3). Eine erneute Nachfrist wäre
auch dann nicht anzusetzen gewesen, wenn das vorliegende Gesuch inhaltlich zu
beurteilen und abzuweisen gewesen wäre, denn es genüge, wenn die betroffene
Partei einmal im Lauf des Zivilprozesses die Gelegenheit erhalte, die unentgeltli-
che Rechtspflege zu erlangen. Ebenso müsse genügen, dass sie diesbezüglich
einmal die Gelegenheit erhalten habe, im Falle einer Beschwerdeerhebung nach
Erlass eines abweisenden Beschwerdeentscheides den Kostenvorschuss innert
einer anzusetzenden Nachfrist zu bezahlen. Wäre bei Abweisung neuerlicher Ge-
suche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stets erneut eine Nach-
frist anzusetzen, würde dies den Prozess unnötig verzögern, denn diesfalls könn-
te eine Partei jedes Mal ein neues Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege stellen, um die Zahlungsfrist zu erstrecken (OGer ZH NE200008
vom 23. April 2021, E. 5.2). Dem Kläger sei bereits mehrfach Nachfrist zur Leis-
tung des Kostenvorschusses angesetzt worden, so zuletzt im obergerichtlichen
Rückweisungsentscheid. Vor diesem Hintergrund sei eine erneute Nachfristan-

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setzung nicht erforderlich. Das gelte umso mehr, als der Kläger weiterhin Mittello-
sigkeit geltend mache und sein neuerliches Gesuch offensichtlich nicht darauf ge-
richtet sei, den Kostenvorschuss doch noch leisten zu können, sondern im Ge-
genteil diesen zu umgehen, ohne dabei den ernsthaften Versuch zu unterneh-
men, seine Bedürftigkeit nachzuweisen. Derartiges Verhalten sei rechtsmiss-
bräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz (BGer 5D_63/2017 vom 27. April
2017, E. 3; OGer ZH NE200008 vom 23. April 2021, E. 5.4). Weil auch innert
obergerichtlich angesetzter Nachfrist kein Kostenvorschuss eingegangen sei,
könne der abschlägige Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge direkt zusammen mit dem Nichteintretensentscheid auf die Klage selbst erfol-
gen (OGer ZH PS180092 vom 13. Juli 2018, E. 3.3). Der Kläger habe nach dem
Gesagten den eingeforderten Kostenvorschuss auch innert Nachfrist nicht geleis-
tet. Daher sei androhungsgemäss auf die Abänderungsklage nicht einzutreten
(Urk. 93 S. 11 ff.).
3.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung können unrichtige
Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden
Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinan-
dersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober
2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-

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derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit-
telinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5).
3.2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsschrift nicht. Der Kläger rügt da-
rin – nebst der seiner Ansicht nach zu Unrecht verweigerten unentgeltlichen
Rechtspflege, welche Beschwerde allerdings mit heutigem Entscheid im Verfah-
ren PC220004-O abgewiesen wird – bloss, er bleibe dabei, dass das Obergericht
nicht für Kostenvorschussfragen des Bezirksgerichts zuständig sein könne
(Urk. 92 S. 2). Mit diesem Vorbringen setzt er sich allerdings nicht einmal ansatz-
weise mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid (Urk. 93 S. 5 f. E. 2) auseinander. Damit genügt der Kläger seiner Be-
gründungsobliegenheit (vgl. oben Ziff. 3.1) nicht, weshalb auf die Berufung nicht
einzutreten ist.
4. Der Kläger ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
zweitinstanzliche Verfahren (Urk. 92 S. 5). Dieses Gesuch ist jedoch zufolge Aus-
sichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117
lit. b ZPO).
5.1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Die Kosten sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Beklag-
ten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel von Urk. 92 und 94, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 10. Februar 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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