zh_obergericht · PS180123 · 2018-07-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180123-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Seebacher
Urteil vom 13. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Verwalterin C._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 25. Juni 2018 (EK180169)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
des seit dem tt.mm.2006 im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens
"D._____", welches die Vornahme allgemeiner Reinigungen bezweckt (act. 9).
2. Mit Urteil vom 25. Juni 2018 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichts Hinwil für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
führerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 2'117.15 nebst 5 % Zins seit 21. Okto-
ber 2018 sowie Fr. 153.60 Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner
(act. 4 = act. 7 = act. 8/13).
3. Dagegen erhob der Schuldner am 6. Juli 2018 rechtzeitig Beschwerde bei
der Kammer und liess die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wur-
den beigezogen (act. 8/1-15). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch
des Schuldners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Ent-
scheid obsolet wird.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG;
Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner
sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen
hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-

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chen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon,
ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
werden jedoch nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
2. Vorliegend stützt der Schuldner seine Konkursbeschwerde auf den Kon-
kurshinderungsgrund der Tilgung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (act. 2
Rn. 7 f.).
2.1 Beruft sich der Schuldner auf den Konkurshinderungsgrund der Tilgung ge-
mäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, muss die von ihm geltend gemachte Schul-
dentilgung auch Zinsen und Kosten einschliessen. Zu Letzteren gehören nicht nur
die Kosten des Betreibungsamtes, sondern auch die Kosten des angefochtenen
Konkurserkenntnisses sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Kon-
kurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im
Rechtsmittelverfahren anfallen. Wird der Konkurs nämlich aufgehoben, so muss
der Gläubiger vollständig befriedigt sein und insbesondere den dem Konkursge-
richt bezahlten Vorschuss ungeschmälert zurückerhalten (vgl. etwa OGer ZH
PS180095-O vom 8. Juni 2018, E. 4; OGer ZH PS160160-O vom 7. September
2016, E. II; BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 21; KuKo SchKG-
DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). Während die Kosten des Konkurser-
öffnungsentscheides aus diesem ersichtlich sind, sind die beim Konkursamt si-
cherzustellenden Kosten bei diesem zu erfragen. In der Praxis hinterlegt der
Schuldner innert der 10-tägigen Beschwerdefrist die ganzen Kosten beim zustän-
digen Konkursamt, welches zuhanden der Beschwerdeinstanz bescheinigt, dass
die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälli-
gen Konkursaufhebung sichergestellt wurden (DIGGELMANN, a.a.O., Art. 174 N 10;
statt vieler etwa OGer ZH, PS180002 vom 25. Januar 2018, E. 2.1-2; OGer ZH,
PS180003-O vom 23. Januar 2018, E. 1; OGer ZH, PS180005-O, E. 1).
2.2 Der Schuldner belegt, dass er am 26. Juni 2018 beim Betreibungsamt Wet-
zikon die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Schuld (Betreibung-Nr. …) in-
klusive Zinsen und Betreibungskosten bezahlt hat (act. 6/3).

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Weder belegt noch behauptet ist jedoch, dass der Schuldner innerhalb der Be-
schwerdefrist die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes sicherge-
stellt hat. Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Tilgung und damit eine der
Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind – dem Schuldner infolge
Unterliegens, der Gläubigerin mangels Umtrieben – keine zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wetzikon,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt Wetzikon ZH, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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