zh_obergericht · PC170034 · 2017-10-16 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 16. Oktober 2017
in Sachen
A._____, lic. iur.,
Beklagte und Beschwerdeführerin
gegen
B._____, Dr. oec.,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Beiständin Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Ausstand)

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Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 31. Au-
gust 2017 (BV170023-M)
__________________________________
Erwägungen:
1.1 Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 31. August
2011 war die Ehe der Parteien geschieden worden; dabei war der Sohn (geboren
tt.mm 2002) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Parteien belassen
worden, wobei dieser aufgrund einer Verfügung der Vormundschaftsbehörde vom
7. Oktober 2010 bereits fremdplatziert worden war (Urk. 6/3/2). Mit Urteil des Ein-
zelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 10. Juni 2013 war eine von der Beklag-
ten und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) am 20. Januar 2012 eingeleitete
Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils (Obhutszuteilung an sie) abgewie-
sen worden (Urk. 6/3/3). Mit Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Dielsdorf vom 15. Dezember 2014 war eine von der Beklagten am 31. Januar
2014 eingereichte erneute Abänderungsklage zufolge Rückzugs abgeschrieben
worden (Urk. 6/3/4-5). Am 24. Februar 2015 reichte schliesslich der Kläger und
Beschwerdegegner (fortan Kläger) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Dietikon
eine Abänderungsklage ein (auf Zusprechung des alleinigen Sorgerechts für den
Sohn an ihn; Urk. 6/1). Mit Urteil vom 8. Juni 2015 wies das Bezirksgericht Diet-
ikon ein von der Beklagten gegen Bezirksrichterin lic. iur. R. Thomann gestelltes
Ausstandsgesuch ab (Urk. 6/45); die dagegen von der Beklagten erhobene Be-
schwerde wurde von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 13. Juli 2015 ab-
gewiesen (Urk. 6/64). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesge-
richt mit Urteil vom 16. Dezember 2015 ab, soweit darauf eingetreten wurde (Urk.
6/106). Am 13. August 2017 stellte die Beklagte erneut ein Ausstandsbegehren
gegen Bezirksrichterin lic. iur. R. Thomann (Urk. 1). Mit Beschluss und Urteil vom
31. August 2017 trat die Vorinstanz auf die Aufsichtsbeschwerde und den Strafan-
trag nicht ein und wies das Ausstandsgesuch ab (Urk. 7 S. 7 f. = Urk. 10 S. 7 f.).

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1.2 Hiergegen erhob die Beklagte mit Schreiben vom 7. September 2017
(Datum Poststempel: 10. September 2017, eingegangen am 11. September 2017)
innert Frist Beschwerde mit folgenden sinngemässen Anträgen (Urk. 9 S. 1 f.):
Es sei die Bezirksrichterin lic. iur. R. Thomann als befangen zu erklären; es sei weiter das
Präliminarverfahren betreffend umgehende Rückplatzierung, Besuchs- und Ferienrecht von
Amtes wegen sofort an die Hand zu nehmen.
2.1 Im Abänderungsverfahren ist die Beklagte durch Rechtsanwalt lic. iur.
D._____ vertreten. Die vorliegende Beschwerde wurde von der Beklagten persön-
lich eingereicht und es ist daraus nicht ersichtlich, dass sie sich im Beschwerde-
verfahren ebenfalls vertreten lassen wollte (Urk. 9). Es ist daher für das Be-
schwerdeverfahren nicht von einem Vertretungsverhältnis auszugehen.
2.2.1 Mit einer Beschwerde kann nur das Dispositiv eines gerichtlichen
Entscheids angefochten werden, d.h. nur das, was in jenem Entscheid entschie-
den wurde oder hätte entschieden werden müssen. Die Zuteilung der Obhut, wel-
che die Beklagte mit ihrem Antrag auf Anhandnahme des Verfahrens betreffend
Rückplatzierung, Besuchs- und Ferienrecht letztlich bezweckt, war jedoch nicht
(mehr) Thema des angefochtenen Urteils, sondern war bereits mit Verfügung vom
23. Juni 2017 entschieden worden (Urk. 6/237). Insoweit ist daher auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
2.2.2 Will die Beklagte diesbezüglich eine Rechtsverzögerungs- bzw.
Rechtsverweigerungsbeschwerde führen, wäre darauf ebenso wenig einzutreten:
Zwar kann wegen Rechtsverzögerung oder -verweigerung jederzeit Beschwerde
geführt werden, da ein Anfechtungsobjekt regelmässig fehlt (Art. 321 Abs. 4
ZPO). Ergibt sich aber die formelle Rechtsverweigerung/-verzögerung nicht aus
einem stillschweigenden oder faktischen Verhalten, sondern aus einem anfecht-
baren formellen Entscheid, ist dagegen innerhalb der Beschwerdefrist von
Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO Beschwerde zu erheben (Hungerbühler, DIKE-Komm-
ZPO, 2. A., Art. 321 N 10 ff.). Da die Beklagte die Rechtsverweigerung mit dem
Umstand begründet, dass die Bezirksrichterin den Beweis, wonach der Sohn
C._____ schriftlich bekundet habe, dringend nach Hause zu wollen, nicht abge-

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nommen habe, leitet sie diese aus einem formellen Entscheid, nämlich der Verfü-
gung vom 23. Juni 2017, ab. Entsprechend aber hätte sie innert der 10-tägigen
Frist Beschwerde erheben müssen. Somit gilt die Beschwerde – sofern sie ge-
stützt auf Art. 319 lit. c ZPO als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzu-
nehmen wäre – als verspätet. Es ist nicht weiter darauf einzugehen.
3.1 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Beklagte vermöge eine
Missachtung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiliches Gericht
nicht darzutun. Sämtliche Ausführungen der Beklagten seien Vorbringen, welche
allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren gegen den Entscheid vom 23. Juni 2017
anzubringen gewesen wären, jedoch keine Anzeichen für eine Befangenheit von
Bezirksrichterin lic. iur. R. Thomann begründen oder glaubhaft zu machen ver-
möchten. Die Akten würden aufzeigen, dass seit der Abweisung des letzten Aus-
standsbegehrens der Beklagten gegen Bezirksrichterin lic. iur. R. Thomann vom
19. Mai 2015 das Einzelgericht am Bezirksgericht Dietikon mit Verfügung vom 27.
Oktober 2016 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Kontakt zwischen
der Beklagten und ihrem Sohn C._____ für die Dauer des Verfahrens geregelt
habe. Dieser Entscheid sei weder vom Obergericht des Kantons Zürich noch vom
Bundesgericht beanstandet worden. Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 habe die Be-
klagte mit Einreichen eines superprovisorischen Begehrens erneut um Abände-
rung der vorsorglich verfügten Besuchsrechtsregelung ersucht. Dieses Begehren
um superprovisorische Anordnung von Massnahmen sei mit Verfügung vom
19. Juni 2017 abgewiesen und die Befragung von C._____ zur gewünschten Än-
derung des Besuchsrechts in Aussicht gestellt worden. Mit Schreiben vom 21. Ju-
ni 2017 habe der Kindsvertreter dem Gericht den Ausgang des Gesprächs mit
C._____ mitgeteilt. Aufgrund dieses Schreibens des Kindsvertreters sowie der te-
lefonischen Rücksprache mit der zuständigen Oberärztin bei der Klinik für Kinder-
und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie (KJPP), Dr. E._____, sei die Bezirks-
richterin zum Schluss gekommen, dass sich an den für den Umfang des Besuchs-
rechts relevanten Umständen seit der Überweisung von C._____ in die geschlos-
sene Abteilung KJPP Zürich nichts geändert habe, eine Ausdehnung des Be-
suchsrechts aus medizinischer Sicht nicht notwendig erscheine, die fürsorgeri-
sche Unterbringung befristet sei und C._____ selbst ausdrücklich keine Änderung

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des Besuchsrechts wünsche, weshalb auch von einer vorübergehenden Anpas-
sung des Besuchsrechts für die Dauer der fürsorgerischen Unterbringung abzu-
sehen sei, und wies das Begehren der Beklagten ab. Sodann sei umgehend zur
Hauptverhandlung vorgeladen worden. Das Vorgehen der zuständigen Einzelrich-
terin zeuge weiterhin von grosser Sorgfalt sowie Behutsamkeit und lasse weder
Voreingenommenheit noch Befangenheit erkennen. Das umgehende Vorladen
nach Erlass des Entscheides betreffend vorsorgliche Massnahmen zeuge sodann
von einer beförderlichen Behandlung des Verfahrens FP150004-L. Da sich folg-
lich weder aus den Vorbringen der Beklagten noch aus den Akten anderweitige
konkrete Anhaltspunkte ergeben würden, die in den Augen eines objektiven und
vernünftigen Menschen auf eine unsachliche innere Einstellung der Abgelehnten
gegenüber der Beklagten oder den weiteren Verfahrensbeteiligten schliessen las-
se, sei das Ausstandsbegehren abzuweisen (Urk. 10 S. 6 f.).
3.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an
welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Was nicht beanstandet wird, braucht grundsätzlich nicht geprüft zu werden. Wer-
den keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht
behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur er-
gänzenden Begründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen
bzw. ist darauf nicht einzutreten. Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich aus-
geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.3.1 Nach dem Gesagten sind die erstmals im Beschwerdeverfahren vor-
gebrachten Ausführungen, welche über das vor Vorinstanz Dargelegte hinausge-
hen, neu und damit unzulässig und unbeachtlich. Es ist nicht weiter darauf einzu-
gehen.
3.3.2 Sodann beschränkt sich die Beklagte massgeblich darauf, ihren Un-
mut über das eingeschränkte Besuchsrecht und die Unterbringung des Sohnes

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C._____ im KJPP Zürich zu äussern und die Sachlage aus ihrer Sicht darzustel-
len, ohne sich mit den massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinander-
zusetzen. Ihre Vorbringen nehmen keinerlei Bezug auf die vorinstanzlichen Aus-
führungen. Mangels konkreter Rügen bleibt es damit beim vorinstanzlichen Ent-
scheid.
3.4 Demgemäss erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegrün-
det, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzich-
tet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
4.1 Das Beschwerdeverfahren beschlägt ein Ausstandsgesuch in einer
nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit (Abänderung elterliche Sorge etc.). Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen. Die Ge-
richtskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Dem Kläger und dem Verfahrensbeteiligten ist mangels relevanter Um-
triebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Verfahrensbeteiligten, an den
Kläger und den Verfahrensbeteiligten unter Beilage je eines Doppels der
Urk. 9 und Urk. 11/1-3, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen mit dem vorliegenden Entscheid an die
Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich in der
Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten
die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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