zh_obergericht · LB170012 · 2017-08-22 · de
Negative Feststellungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB170012-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. RB170006-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 22. August 2017
in Sachen
A1._____ AG,
Klägerin, Berufungsklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X2._____,
gegen
B._____,
Beklagter, Berufungsbeklagter und Beschwerdeführer
im Berufungsverfahren vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y1._____,
im Beschwerdeverfahren vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
betreffend negative Feststellungsklage
Berufung und Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes
Zürich vom 22. Dezember 2016 (CG140142-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten im Zusam-
menhang mit dem Investment des Beklagten in den C._____ -
Equity Arbitrage Fund nichts schuldet;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten."
Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 22. Dezember 2016:
(Urk. 89 S. 8)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird festgesetzt auf
Fr. 30'000.–.
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (in der Höhe von
Fr. 30'000.–) sowie des Berufungsverfahrens (in der Höhe von Fr. 90'000.–)
werden der klagenden Partei auferlegt und mit den von dieser geleisteten
Vorschüssen (Fr. 360'000.– im vorliegenden Verfahren sowie Fr. 45'000.– im
Berufungsverfahren) verrechnet. Der nicht beanspruchte Teil der Vorschüs-
se wird der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 48'000.– zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 88 S. 2):
"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Dezem-
ber 2016 (Verfahren CG140142) aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten im Zusam-
menhang mit dem Investment des Beklagten in den C._____ -
Equitiy Arbitrage Fund nichts schuldet.
3. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzu-
treten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
des Beklagten."

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des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 95 S. 2):
"1. Es sei die Klage abzuweisen und auf die Klage nicht einzutreten.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 19 %
MwSt zu Lasten der Klägerin."
Beschwerdeanträge:
des Beklagten und Beschwerdeführers (Urk. 101/88 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 22. De-
zember 2016 im Verfahren CG140142-L aufzuheben und die Klä-
gerin und Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem Beklagten
und Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
CHF 346'245 zzgl. 19% MWST auf zwei Dritteln dieses Betrags
zu bezahlen.
2. Eventualiter sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
22. Dezember 2016 im Verfahren CG140142-L aufzuheben, und
die Klägerin und Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem Be-
klagten und Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
CHF 242'371.50 zzgl. 19% MWST auf zwei Dritteln dieses Be-
trags zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 22. Dezember 2016 im Verfahren CG140142-L aufzuheben,
und die Klägerin und Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, dem
Beklagten und Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
CHF 173'122.50 zzgl. 19% MWST auf zwei Dritteln dieses Be-
trags zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin und Beschwerdegegnerin."
der Klägerin und Beschwerdegegnerin (Urk. 101/95 S. 2):
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
des Beklagten und Beschwerdeführers."
Erwägungen:
1.1. Die Klägerin, Berufungsklägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend:
Klägerin) ist eine Schweizer Privatbank mit Hauptsitz in D._____ und Zweignie-
derlassungen u.a. in Zürich. Sie ist heute Teil der brasilianischen A._____ Group.

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Der Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beklagter)
ist Unternehmer und Gründer der deutschen Drogeriemarktkette E._____. Im
Frühjahr 2011 investierte der Beklagte über die Klägerin € 50 Mio. in den C._____
- Equity Arbitrage Fund (nachfolgend: C.'_____ Fund). Der Beklagte ist der An-
sicht, dass die Klägerin ihm wegen Falschberatung Schadenersatz in der Höhe
von rund € 47.1 Mio. schulde. Die Klägerin bestreitet diese Forderung.
1.2. Am 4. März 2013 hatte der Beklagte beim Landgericht Ulm Teilklage in der
Höhe von € 1 Mio. gegen die Klägerin erhoben (Urk. 4/4), am 3. April 2013 diese
Klage um rund € 46.1 Mio. erweitert (Urk. 4/5) und mit Eingabe vom 28. Novem-
ber 2013 die Klage im Umfang der Klageerweiterung vorläufig zurückgezogen
(Urk. 4/9).
1.3. Am 20. Dezember 2013 erhob die Klägerin die vorliegende negative Fest-
stellungsklage (Urk. 1). Mit Beschluss vom 8. Mai 2014 trat die Vorinstanz man-
gels Feststellungsinteresses auf die Klage nicht ein (Urk. 29). Die dagegen erho-
bene Berufung hiess die beschliessende Kammer gut und wies die Sache zur Er-
gänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurück (Urk. 49). Mit Beschluss vom 5. Januar 2015 setzte die
Vorinstanz das Verfahren bis zum Feststehen der Zuständigkeit des Landgerichts
Ulm aus (Urk. 50). Mit Urteil vom 27. April 2015 wies das Oberlandesgericht
Stuttgart die von der Klägerin gegen den zuständigkeitsbejahenden Entscheid des
Landgerichts Ulm vom 31. Juli 2014 eingelegte Berufung zurück (Urk. 54/1). Da-
raufhin erweiterte der Beklagte seine Klage vor dem Landgericht Ulm um nun-
mehr rund € 43.8 Mio. (Urk. 73). Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-
lassung der Revision wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26. Juli
2016 zurückgewiesen (Urk. 54/2). Daraufhin trat die Vorinstanz mit Beschluss
vom 22. Dezember 2016 auf die Klage wiederum nicht ein (Urk. 89; Dispositiv
eingangs wiedergegeben).
1.4. Dagegen erhob die Klägerin rechtzeitig (vgl. Urk. 83) Berufung (Urk. 88). Der
Beklagte erhob ebenfalls innert Frist (vgl. Urk. 84) Beschwerde bezüglich der Ent-
schädigungsfolgen (Urk. 101/88). Die eingeforderten Kostenvorschüsse wurden
rechtzeitig geleistet (Urk. 91 und 92 sowie Urk. 101/92-93). Nach Eingang der Be-

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rufungsantwort vom 9. Mai 2017 (Urk. 95) und der Beschwerdeantwort vom
11. Mai 2017 (Urk. 101/95) wurde mit Beschluss vom 18. Mai 2017 das Be-
schwerdeverfahren mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und der
Antrag der Klägerin um Sistierung des Beschwerdeverfahrens (vgl. Urk. 101/95
S. 2) als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Urk. 99). Mit Noveneingabe
vom 26. Mai 2017 (Urk. 102) reichte der Beklagte das Urteil des Landgerichts Ulm
vom 22. Mai 2017 ein, gemäss welchem die Klägerin verpflichtet wurde, dem Be-
klagten rund € 44.8 Mio. (Zug um Zug gegen Rückübertragung von 45'000 Antei-
len am C.'_____ Fund) sowie rund € 272'000.– für vorgerichtliche Anwaltskosten
zu bezahlen (Urk. 107 S. 2). Dazu nahm die Klägerin mit Eingabe vom 8. Juni
2017 Stellung (Urk. 108). Darauf folgte am 21. Juni 2017 eine Stellungnahme des
Beklagten (Urk. 110), welche der Klägerin zur Kenntnis gebracht wurde
(Urk. 111). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
2.1. Die Klägerin rügt, entgegen der Annahme der Vorinstanz sei erst über die
Zuständigkeit des Landgerichts Ulm für die Teilklage im Umfang von € 1 Mio.
rechtskräftig entschieden worden. Bereits aus diesem Grund seien die Vorausset-
zungen nach Art. 27 Abs. 2 LugÜ für eine Unzuständigkeitserklärung der Vorin-
stanz über den Restanspruch nicht erfüllt gewesen (Urk. 88 S. 4). Ausserdem be-
träfen die Teilklage vor dem Landgericht Ulm und die vorliegende negative Fest-
stellungsklage unterschiedliche Streitgegenstände, denn letztere beziehe sich nur
auf den die Haupt- bzw. Teilklage übersteigenden Teil des Gesamtanspruchs. Da
eine negative Feststellungsklage als Antwort auf eine Teilklage stets zulässig sei,
könne eine Teilklage nie eine Rechtshängigkeitssperre für eine negative Feststel-
lungsklage bewirken. Aus diesem Grund bestehe kein Raum für die von der Vor-
instanz vorgenommene Unterteilung der Rechtshängigkeit in eine zuständigkeits-
koordinierende Rechtshängigkeit nach der Kernpunkttheorie und eine Rechtshän-
gigkeit im engeren Sinn nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff
(Urk. 88 S. 4 ff.). Zwar sei das Landgericht Ulm davon ausgegangen, dass eine
Klage über einen Teilanspruch gleichzeitig auch Rechtshängigkeit für eine späte-
re negative Feststellungsklage über den Gesamtanspruch begründe. Dieser Ent-
scheid obliege jedoch den mit der negativen Feststellungsklage über den Ge-
samtanspruch befassten Schweizer Gerichten (Urk. 108 S. 2).

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2.2. Die Vorinstanz stützt die Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen auf
die Erwägungen 4a-d des Rückweisungsentscheids der beschliessenden Kam-
mer vom 22. Oktober 2014 (Urk. 89 S. 4 f. E. 3.4). Diese lauten wie folgt (Urk. 49
S. 9 f.):
4. a) Nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ setzt das später angerufene Gericht das Ver-
fahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts
feststeht, wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen des-
selben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden. Im vor-
liegenden Rechtsstreit und dem vom Beklagten vor dem deutschen Gericht ange-
strengten Prozess handelt es sich unstreitig um dieselben Parteien. Ob Identität der
Ansprüche vorliegt, ist mit Blick auf den Zweck des Art. 27 LugÜ zu bestimmen, der
darin besteht, unvereinbare Entscheidungen im Sinne von Art. 34 Ziff. 3 LugÜ zu
vermeiden. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für die Bestimmung der An-
spruchsidentität der Kern der parallel erhobenen Klagen und nicht allein der Wort-
laut der jeweiligen Rechtsbegehren massgeblich. Die sog. Kernpunkttheorie stellt
darauf ab, ob die beiden Klagen dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand
haben (Liatowitsch/Meier, in: Schnyder, Lugano-Übereinkommen zum internationa-
len Zivilverfahrensrecht, Art. 27 LugÜ N 37). Daraus ergibt sich namentlich, dass
zwischen einer negativen Feststellungsklage und einer Leistungsklage über den-
selben Anspruch Identität im Sinne von Art. 27 LugÜ anzunehmen ist (BGE 136 III
525 E. 6.1; EuGH C-406/92 vom 6. Dezember 1994, "Tatry/Maciej Rataj", Slg. der
Rsp. 1994 I-5460, Rz. 38 ff.).
b) Es erhellt ohne Weiteres, dass zwischen der vorliegenden negativen Fest-
stellungsklage und der in Deutschland hängigen Teilklage im Umfang der Teilklage
Identität besteht. Auf den ersten Blick etwas weniger klar ist, wie in Bezug auf das
die Teilklage übersteigende Feststellungsbegehren zu verfahren ist.
c) Die Klägerin argumentiert, dass wenn es so wäre, dass eine Leistungskla-
ge über lediglich einen Teil eines gesamten Anspruchs und eine negative Feststel-
lungsklage über den gesamten Anspruch Klagen wegen desselben Anspruchs wä-
ren, erstere immer die Rechtshängigkeit des ganzen Anspruchs begründen und
somit die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage über den Gesamtanspruch
immer ausschliessen würde. Das Bundesgericht lasse jedoch nach ständiger
Rechtsprechung negative Feststellungsklagen über einen Gesamtbetrag als Ant-

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wort auf eine Teilklage zu (Urk. 28 S. 5 f.; Urk. 45 S. 3). Die Klägerin verkennt da-
bei, dass zwischen der Rechtshängigkeit im engeren Sinne und der zuständigkeits-
koordinierenden Rechtshängigkeitssperre nach der Kernpunkttheorie unterschieden
werden kann. Letztere hat lediglich zur Folge, dass derselbe "Kernpunkt" nur bei
jenem Gericht anhängig gemacht werden kann, vor welchem eine diesen Kern-
punkt betreffende Klage schon früher hängig gemacht wurde. Sie besagt nicht,
dass auch vor diesem zuerst angerufenen Gericht auf die Kernpunkttheorie abzu-
stellen wäre (vgl. KUKO-Oberhammer, Vor Art. 84–90 ZPO N 17 f.).
d) Dass es sich nicht um Klagen wegen desselben Anspruchs handle, soll
sich nach Ansicht der Klägerin schon daraus ergeben, dass im Rahmen einer Teil-
klage lediglich der eingeklagte Teilanspruch in Rechtskraft erwachse, während eine
negative Feststellungsklage über den gesamten Anspruch materielle Rechtskraft
betreffend den Gesamtanspruch nach sich ziehe (Urk. 28 S. 5; Urk. 45 S. 3). Dies
ist an sich richtig. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es sowohl im
vorliegenden Verfahren als auch im deutschen Verfahren "im Kern" um die Frage
geht, ob dem Beklagten ein und dieselbe Gesamtforderung gegen die Klägerin zu-
steht. Es besteht somit die Gefahr, dass nach Art. 34 Ziff. 3 LugÜ unvereinbare
Entscheidungen ergehen könnten. Konsequenterweise zwingt daher auch eine
teilweise Identität der Streitgegenstände zur Aussetzung nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ
(Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Art. 27 EuGVO
N 9; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, Art. 27 EuGVVO N 4b; BSK-
Mabillard, Art. 27 LugÜ N 24; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 27 LugÜ N 14;
Koch, Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre
Vermeidung, Diss. 1993, S. 97; anderer Meinung: Geimer/Schütze, Europäisches
Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, Art. 27 EuGVVO N 41; und Gottwald, in: Krü-
ger/Rauscher, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2013,
Art. 27 EuGVO N 12). Nicht einschlägig ist das von der Klägerin angeführte Urteil
des Bundesgerichts 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 (vgl. Urk. 28 S. 5; Urk. 45 S. 2).
2.3. Ergänzend hielt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, bei der vor
dem Landgericht Ulm hängigen Teilklage und der vorliegend zu beurteilenden ne-
gativen Feststellungsklage werde über dasselbe befunden, denn in beiden Ver-
fahren gehe es im Kern um die Frage, ob dem Beklagten ein und dieselbe Ge-
samtforderung gegen die Klägerin zustehe. Entsprechend sei gestützt auf Art. 27

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Abs. 2 LugÜ auf die Klage nicht einzutreten, nachdem rechtskräftig feststehe,
dass das Landgericht Ulm für die Klage des Beklagten gegen die Klägerin zu-
ständig sei (Urk. 89 S. 5 f.).
3. Zunächst ist festzuhalten, dass die Kammer im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens grundsätzlich an die in ihrem Rückweisungsbeschluss vom 22. Okto-
ber 2014 vertretene Rechtsauffassung gebunden ist (ZK ZPO-Reetz/Hilber,
Art. 318 N 46 ff.; Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-
Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 318 N 24; OGer ZH
RT170014 vom 3. März 2017, E. III/2; OGer ZH LB170009 vom 6. Juni 2017,
E. II/1c). Eine Durchbrechung der Bindungswirkung fällt ausser Betracht, da nicht
ersichtlich ist, dass sich seit diesem Entscheid die massgebliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts oder – da der Begriff "derselbe Anspruch" nach Art. 27 LugÜ
vertragsautonom auszulegen und dabei die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH) zum LugÜ zu berücksichtigen ist (BSK LugÜ-Mabillard,
Art. 27 N 29 f. m.w.H.; Art. 1 Abs. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Aus-
legung des Übereinkommens und den ständigen Ausschuss [SR 0.275.12]) – des
EuGH geändert hätte. Soweit sich die Berufung der Klägerin gegen die im Rück-
weisungsentscheid der Kammer vertretene Auffassung richtet, ist deshalb darauf
mit Verweis auf die in diesem Entscheid festgehaltene Begründung (Urk. 49
S. 9 f. E. 4a-d) nicht weiter einzugehen. Das betrifft namentlich die Rügen der
Klägerin, die Teilklage und die negative Feststellungsklage würden unterschiedli-
che Streitgegenstände aufweisen (Urk. 88 S. 5), es sei nicht zwischen der
Rechtshängigkeit im engeren Sinn und der zuständigkeitskoordinierenden
Rechtshängigkeitssperre nach der Kernpunkttheorie zu unterscheiden (Urk. 88
S. 9) und es bestehe keine Gefahr von unvereinbaren Entscheidungen im Sinne
von Art. 34 Ziff. 3 LugÜ (Urk. 88 S. 10).
4.1. Weiter rügt die Klägerin, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei
eine negative Feststellungsklage als Antwort auf eine Teilklage stets zulässig.
Diese Rechtsprechung habe die Vorinstanz missachtet, indem sie die negative
Feststellungsklage aufgrund angeblicher anderweitiger Rechtshängigkeit nicht
zugelassen habe (Urk. 88 S. 7).

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4.2. Die beschliessende Kammer hat für das vorliegende Verfahren bereits ver-
bindlich entschieden, dass es der mit einer Teilklage konfrontierten Partei, welche
nicht gewillt ist, sich auf das Erstverfahren einzulassen, weil sie das angerufene
Gericht für unzuständig hält, grundsätzlich möglich sein muss, eine separate ne-
gative Feststellungsklage beim ihrer Ansicht nach zuständigen Gericht zu erhe-
ben (Urk. 49 S. 8 E. II/3b). Allerdings hat die Kammer zugleich auch erwogen,
dass es sowohl bei der in Deutschland hängigen Teilklage als auch bei der vorlie-
gend zu beurteilenden negativen Feststellungsklage im Kern um die Frage gehe,
ob dem Beklagten ein und dieselbe Gesamtforderung zustehe. Auch eine solche
teilweise Identität der Streitgegenstände zwinge zu einer Aussetzung nach Art. 27
Abs. 1 LugÜ, da anderenfalls die Gefahr von unvereinbaren Entscheidungen im
Sinne von Art. 34 Ziff. 3 LugÜ bestehe (Urk. 49 S. 10 E. II/4d). Zu prüfen ist daher
vorliegend einzig noch die Frage, ob die Vorinstanz nach der Bestätigung des zu-
ständigkeitsbejahenden Entscheids des Landgerichts Ulm durch das Oberlandes-
gericht Stuttgart sowie der Rückweisung der Beschwerde der Klägerin gegen die
Nichtzulassung der Revision durch den Bundesgerichtshof zu Recht im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 LugÜ nicht auf die Klage eintrat.
4.3.1. Art. 27 Abs. 2 LugÜ sieht vor, dass sich das später angerufene Gericht für
unzuständig erklärt, sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts
feststeht. Dafür muss dessen Entscheid endgültig sein, d.h. allfällige Rechtsmittel
müssen ausgeschöpft bzw. unbenutzt geblieben sein (BSK LugÜ-Mabillard,
Art. 27 N 68). Dies gilt allerdings nur im Umfang der möglichen Rechtskraftwir-
kung eines künftigen Sachurteils des Erstgerichts. Demnach hat sich das zweit-
angerufene Gericht nur insoweit für unzuständig zu erklären, wie die Rechtskraft-
wirkungen des Urteils des erstangerufenen Gerichts reichen. Im Übrigen kann die
Aussetzung beendet und das Verfahren fortgeführt werden (Dasser, in: Das-
ser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl.
2011, Art. 27 N 49; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, Art. 27 EuG-
VVO N 10 m.w.H.; McGuire, Verfahrenskoordination und Verjährungsunterbre-
chung im Europäischen Prozessrecht, Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht,
Band 34, 2004, S. 59; Sievi, Die negativen Feststellungsklagen des schweizeri-

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schen Rechts im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, Diss. Zürich
2017, N 574).
4.3.2. Mit Zwischenurteil gemäss § 280 Abs. 1 deutsche ZPO vom 31. Juli 2014
hatte das Landgericht Ulm seine Zuständigkeit bejaht und die Zulässigkeit der
Klage (über damals noch € 1 Mio.) festgestellt (vgl. Urk. 56/1 S. 7). Die dagegen
eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht Stuttgart mit Urteil vom 27. April
2015 zurück (Urk. 56/1 S. 2). Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulas-
sung der Revision wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26. Juli 2016
zurückgewiesen (Urk. 54/2). Damit ist über die internationale Zuständigkeit des
Landgerichts Ulm für die Teilklage im Umfang von € 1 Mio. rechtskräftig entschie-
den. Dies wird auch von der Klägerin anerkannt (Urk. 88 S. 4 Rz. 9).
4.3.3. Die Klägerin rügt hingegen, dass damit entgegen der Annahme der Vorin-
stanz (Urk. 89 S. 6 f. E. 3.6) noch nicht rechtskräftig feststehe, dass das Landge-
richt Ulm auch für die Beurteilung der Gesamtklage zuständig sei (Urk. 88 S. 4).
Der Beklagte bringt dagegen vor, das Oberlandesgericht Stuttgart habe die Zu-
ständigkeit des Landgerichts Ulm für alle Ansprüche des Beklagten gegen die
Klägerin aus einem Kapitalanlageberatungsvertrag der Parteien betreffend des
C.'_____ Fund gemäss Art. 16 Abs. 1 LugÜ bejaht und den streitgegenständli-
chen Kapitalanlageberatungsvertrag als Verbrauchergeschäft im Sinne von
Art. 15 LugÜ qualifiziert. Seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Juli
2016 stehe die prioritäre Zuständigkeit des Landgerichts Ulm rechtskräftig fest.
Deshalb sei die negative Feststellungsklage der Klägerin durch die Vorinstanz
ohne nochmalige materielle Rechtsprüfung aus dem Recht zu weisen gewesen.
Im Übrigen sei das Feststellungsinteresse der Klägerin spätestens mit dem Urteil
des Landgerichts Ulm vom 22. Mai 2017 über die Gesamtklage (Urk. 107) entfal-
len (Urk. 95 S. 4 und S. 11 f. und Urk. 102 S. 2).
4.3.4. Das Landgericht Ulm erwog in seinem Entscheid vom 22. Mai 2017, die
Zulässigkeit der Klage sei durch das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts
Stuttgart vom 27. April 2015 bindend festgestellt. Das gelte nicht nur für die ur-
sprüngliche Teilklage über € 1 Mio., sondern auch für die aktuelle Gesamtklage.
Zwar sei richtig, dass das Oberlandesgericht Stuttgart am 27. April 2015 nur über

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die Teilklage zu entscheiden gehabt habe. Jedoch betreffe die nunmehrige Ge-
samtklage den identischen Anspruchsgrund, wenn auch nicht denselben Streitge-
genstand angesichts des abweichenden Zahlungsantrags. Der Anspruchsgrund
umfasse alle Ansprüche des Beklagten gegen die Klägerin im Zusammenhang mit
der über die Klägerin erworbene Beteiligung am C.'_____ Fund. Es sei ausge-
schlossen, dass die über die seinerzeitige Teilklage hinausgehende, nunmehr
streitgegenständliche Forderung einer anderen internationalen Gerichtzuständig-
keit unterfalle als die ursprüngliche Teilklage (Urk. 107 S. 18 f.).
4.3.5. Die Klägerin bringt dagegen vor, der Entscheid über die Frage, ob die Teil-
klage eine Rechtshängigkeitssperre für die spätere negative Feststellungsklage
über den Gesamtanspruch bewirke, obliege nicht den mit der Teilklage befassten
deutschen Gerichten, sondern den mit der negativen Feststellungsklage befass-
ten Schweizer Gerichten (Urk. 108 S. 2). Diesbezüglich kam die Kammer indes im
Rückweisungsbeschluss vom 22. Oktober 2014 zum Ergebnis, dass es sowohl
bei der in Deutschland hängigen Klage als auch bei der vorliegend zu beurteilen-
den negativen Feststellungsklage im Kern um die Frage gehe, ob dem Beklagten
ein und dieselbe Gesamtforderung zustehe (vgl. Urk. 49 S. 10 E. 4d und oben
Ziff. 4.2). Da diesbezüglich zuerst das Landgericht Ulm angerufen wurde (so im-
plizit bereits der Sistierungsbeschluss der Vorinstanz vom 5. Januar 2015
[Urk. 50]; vgl. BGE 123 III 414 E. 2b), ist dessen Zuständigkeitsentscheid mass-
gebend. Eine Überprüfung dieses Entscheids durch die später angerufenen
Schweizer Gerichte ist nicht zulässig, zumal sich vorliegend die Frage einer aus-
schliesslichen Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ nicht stellt (vgl. BSK LugÜ-
Mabillard, Art. 27 N 52; Dasser, a.a.O., Art. 27 N 33; Liatowitsch/Meier, in: Schny-
der [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht,
Art. 27 N 63 ff.; Keller, Rechtshängigkeit nach Lugano-Übereinkommen und
schweizerischem IPRG, Diss. St. Gallen 2013, S. 112 ff.; Schlosser, a.a.O.,
Art. 27 EuGVVO N 9; EuGH C-351/89 vom 27. Juni 1991, Overseas Union/New
Hampshire Insurance, Slg. 1991 I-3317, Rz. 23 f.).
4.3.6. Da sich das zweitangerufene Gericht nur insoweit für unzuständig zu erklä-
ren hat, wie die Rechtskraftwirkungen des Urteils des erstangerufenen Gerichts

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reichen (vgl. oben Ziff. 4.3.1), ist vorliegend von entscheidender Bedeutung, ob
sich das Landgericht Ulm trotz der erst nach Einreichung der negativen Feststel-
lungsklage erweiterten Klage zu Recht auch als für die Gesamtklage zuständig
erachtete. Nachdem unbestritten blieb, dass das Urteil des Landgerichts Ulm vom
22. Mai 2017 nicht rechtskräftig ist (Urk. 108 S. 3 und Urk. 110; vgl. im Übrigen
auch Bericht in der F._____ [Zeitung] vom tt.Juni 2017, http://www.F._____.ch/…)
und das Oberlandesgericht Stuttgart diese Frage bei der Beurteilung des Zwi-
schenurteils des Landgerichts Ulm vom 31. Juli 2014 noch nicht zu beurteilen ge-
habt hatte, liegt diesbezüglich noch kein rechtskräftiger Entscheid vor. Solange
jedoch nicht rechtskräftig feststeht, dass das Landgericht Ulm auch für die Ge-
samtklage zuständig ist, sind weder das Interesse der Klägerin an der negativen
Feststellungsklage entfallen, noch die Voraussetzungen für einen Nichteintreten-
sentscheid gestützt auf Art. 27 Abs. 2 LugÜ gegeben. Aus diesem Grund ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfah-
rens und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
5.1. Ausgehend von einem Streitwert von € 47'129'254.72 bzw. rund
Fr. 57'969'000.– setzte die Vorinstanz die von der Klägerin an den Beklagten zu
bezahlende Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren mit
Verweis auf den beschränkten Zeitaufwand und den Umstand, dass nur zu pro-
zessualen Fragen Stellung genommen werden musste, auf Fr. 48'000.– fest,
mangels Antrags sowie aufgrund des ausländischen Wohnsitzes des Beklagten
ohne Mehrwertsteuerzusatz (Urk. 89 S. 7). Mit seiner Beschwerde verlangt der
Beklagte, die Parteientschädigung sei auf Fr. 346'245.– zuzüglich 19% Mehrwert-
steuer auf zwei Dritteln dieses Betrags festzusetzen (Urk. 101/88 S. 2). Die Kläge-
rin widersetzt sich diesem Ansinnen (Urk. 101/95).
5.2. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.
Die Vorinstanz wird neu zu entscheiden und in der Folge auch die Kosten- und
Entschädigungsfolgen neu festzulegen haben. Damit ist das Beschwerdeverfah-
ren gegenstandslos und daher abzuschreiben.

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6. Bei einem Streitwert von Fr. 57.97 Mio. beträgt die Grundgebühr rund
Fr. 360'600.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Gestützt auf §§ 4 Abs. 2, 10 Abs. 1 und 12
Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ange-
messen zu reduzieren und auf Fr. 45'000.– festzusetzen. Die Verteilung der Pro-
zesskosten des Rechtsmittelverfahrens ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz
vorzubehalten, d.h. vom definitiven Verfahrensausgang abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Ausserdem ist vorzumerken, dass die Klägerin zur De-
ckung der Kosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von
Fr. 90'000.– (Urk. 92) und der Beklagte einen solchen für das Beschwerdeverfah-
ren in Höhe von Fr. 16'680.– (Urk. 101/93) geleistet haben.
7. Schliesslich sind die Parteien darüber in Kenntnis zu setzen, dass anstelle
der altershalber per Ende Juni 2017 zurückgetretenen Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz neu Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler im Spruchkörper mitwirkt.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 22. Dezember
2016 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Das Verfahren betreffend die vom Beklagten gegen die von der Vorinstanz
festgesetzte Parteientschädigung erhobene Beschwerde wird abgeschrie-
ben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 45'000.– festgesetzt.
4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanz-
liche Verfahren wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss von
Fr. 90'000.– und der Beklagte einen solchen von Fr. 16'680.– geleistet
haben.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 57'969'000.–. Die Be-
schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. August 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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