zh_obergericht · LY220008 · 2022-05-18 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY220008-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. LY220009-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw S. Ursprung
Beschluss und Urteil vom 18. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
sowie
Stadt C._____,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Horgen vom 31. Januar 2022; Proz. FE190195

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Rechtsbegehren:
– des Beklagten, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten
(act. 4/53 S. 3 f.):
"[…]
2. Es seien die Unterhaltsbeiträge für die Kinder von Fr. 496.– für
das Kind D._____ und Fr. 398.– für das Kind E._____ rückwir-
kend seit 1. Februar 2018 und für die Zukunft auf Fr. 0.– für das
Kind D._____ und auf Fr. 0.– für das Kind E._____ herabzuset-
zen.
3. Parteikostenbeitrag und unentgeltliche Rechtspflege inkl. unent-
geltliche Rechtsbeistandschaft
3.1. Es sei die Klägerin zur Leistung eines Beitrags an die Partei- und
Gerichtskosten des Beklagten in der Höhe von einstweilen
Fr. 7'000.– zu verpflichten, zahlbar innert 10 Tagen ab Verfügung
des Gerichts an den Rechtsvertreter des Beklagten.
3.2. Eventualiter sei dem Beklagten das unentgeltliche Verfahren zu
bewilligen und es sei ihm in der Person des Schreibenden ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand für das Verfahren zur Seite zu stel-
len."
– der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin
(act. 4/76 S. 1 f.):
"[…]
2. Der Antrag 2 des Beklagten auf Herabsetzung der Unterhaltsbei-
träge für die Kinder D._____ und E._____ von Fr. 496.– resp.
Fr. 398.– auf Fr. 0.– sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Der Antrag 3.1 des Beklagten auf Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses von Fr. 7'000.– sei vollumfänglich abzuwei-
sen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
sowie:
1. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Klägerin einen Pro-
zesskostenvorschuss in der Höhe von einstweilen Fr. 8'000.– zu
bezahlen.

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2. Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und ihr in der Person der Unterzeichnenden eine un-
entgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
Verfügung des Einzelgerichtes:
(act. 6 = act. 7/124 = act. 8; nachfolgend zitiert als act. 6)
1. Der Antrag des Beklagten auf Verpflichtung der Klägerin zu Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in Höhe von Fr. 7'000.– wird abgewiesen.
2. Der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in Höhe von Fr. 8'000.– wird abgewiesen.
3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
4. Der Klägerin wird für die Zeit vom 18. August 2020 bis 14. September 2020
Fürsprecher Y1._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand und für die Zeit ab
15. September 2020 Rechtsanwältin MLaw Y._____ als unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt.
5. Dem Beklagten wird für die Zeit von 21. Juli 2020 bis 25. Januar 2021
Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und für die Zeit ab 25. Januar 2021 Rechts-
anwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
6. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin-
gewiesen.
7. Die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträ-
gen für die Kinder D._____ und E._____ wird für den Zeitraum vom
1. August 2020 bis 30. April 2022 sistiert.
Die Unterhaltspflicht lebt ab 1. Mai 2022 im Umfang gemäss Dispositiv Zif-
fer 2 des Teilurteils des Bezirksgerichts Horgen vom 31. Oktober 2017 wie-
der auf, womit der Berufungskläger ab 1. Mai 2022 wieder verpflichtet ist,
der Klägerin für die weitere Dauer des Verfahrens für den Sohn D._____
und die Tochter E._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (jeweils zuzüglich

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allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinder- und Familienzulagen)
wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 496.– (D._____)
- Fr. 398.– (E._____)
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten
eines jeden Monats.
8. Für die Zeit der Sistierung der Unterhaltsbeiträge von 1. August 2020 bis
30. April 2022 fehlen zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Kinder
D._____ und E._____ je Fr. 802.–.
Ab 1. Mai 2022 fehlen zur Deckung des gebührenden Unterhalts von
D._____ Fr. 306.– und von E._____ Fr. 404.–.
9. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent-
scheid vorbehalten.
10./11.[Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Erstberufungsanträge:
– des Beklagten, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten
(act. 2 S. 2 f.):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 31. Januar
2022 aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung einer
mündlichen Verhandlung und Vervollständigung des Sachverhalts
zurückzuweisen;
2. Eventualiter sei die Dispositivziffer 7 der Verfügung vom 31. Ja-
nuar 2022 aufzuheben und die Verpflichtung des Beklagten zur
Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträge für die Kinder D._____
und E._____ für den Zeitraum vom 1. August 2020 für die weitere
Dauer des Verfahrens aufzuheben;
Subeventualiter sei die Dispositivziffer 7 der Verfügung vom
31. Januar 2022 aufzuheben und die Verpflichtung des Beklagten
zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträge für die Kinder
D._____ und E._____ für den Zeitraum vom 1. August 2020 bis
am 31. Januar 2023 zu sistieren;

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7,7% Mehrwert-
steuer) zulasten der Berufungsbeklagten;
In prozessualer Hinsicht
1. Es sei darauf zu verzichten, vom Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren einen Kostenvorschuss einzuverlangen;
2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä-
ger für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss
von CHF 5'000.00 zu bezahlen;
Eventualiter sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Per-
son des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen."
– der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin
(act. 10 S. 2 f.):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)
zulasten des Beklagten und Berufungsklägers.
sowie die folgenden
PROZESSUALEN ANTRÄGE
1 a. Der Beklagte und Berufungskläger sei zu verpflichten, der Kläge-
rin und Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss in der
Höhe von einstweilen CHF 6'000.00 zu bezahlen.
1 b. Eventualiter sei der Klägerin und Berufungsbeklagten die unent-
geltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person der Un-
terzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
2a. Es sei das vorliegende Verfahren sowie das Berufungsverfahren
mit der Geschäfts-Nr. LY220009-O des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer zu vereinen."
Zweitberufungsanträge:
– der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin
(act. 13/2 S. 2 f.):
" 1. In Abänderung von Ziffer 7 der Verfügung vom 31. Januar 2022
des Bezirksgerichts Horgen (Geschäfts-Nr.: FE190195), Einzelge-
richt, sei die Sistierung der Verpflichtung des Berufungsbeklagten
zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen für die Kinder
D._____ und E._____ für den Zeitraum vom 1. August 2020 bis
30. April 2022 aufzuheben.

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Zudem sei der Antrag des Berufungsbeklagten auf Herabsetzung
der Unterhaltsbeiträge für die Kinder von CHF 496.00 für das
Kind D._____ und CHF 398.00 für das Kind E._____ rückwirkend
seit 1. Februar 2018 und für die Zukunft auf CHF 0.00 für das
Kind D._____ und auf CHF 0.00 für das Kind E._____ vollum-
fänglich abzuweisen.
Ziffer 8 der oberwähnten Verfügung sei entsprechend wie folgt
anzupassen:
"Ab 1. August 2020 fehlen zur Deckung des gebührenden Unter-
halts von D._____ CHF 306.00 und von E._____ CHF 404.00. "
2. Eventualiter sei Ziffer 7 der oberwähnten Verfügung wie folgt an-
zupassen:
"Die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Kinderunter-
haltsbeiträgen für die Kinder D._____ und E._____ wird für den
Zeitraum vom 7. August 2020 bis maximal 31. Oktober 2021 sis-
tiert.
Die Unterhaltspflicht lebt ab 1. November 2021 im Umfang ge-
mäss Dispositiv Ziffer 2 des Teilurteils des Bezirksgerichts Hor-
gen vom 31. Oktober 2017 wieder auf, womit der Berufungskläger
ab 1. November 2021 wieder verpflichtet ist, der Klägerin für die
weitere Dauer des Verfahrens für den Sohn D._____ und die
Tochter E._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (jeweils zuzüglich
allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinder- und Famili-
enzulagen) wie folgt zu zahlen.
– CHF 496.00 (D._____)
– CHF 398.00 (E._____)
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus auf
den Ersten eines jeden Monats."
Ziffer 8 der oberwähnten Verfügung sei entsprechend wie folgt
anzupassen:
"Für die Zeit der Sistierung der Unterhaltsbeiträge von 7. August
2020 bis maximal 31. Oktober 2021 fehlen zur Deckung des ge-
bührenden Unterhalts der Kinder D._____ und E._____ je
CHF 802.00.
Ab 1. November 2021 fehlen zur Deckung des gebührenden Un-
terhalts von D._____ CHF 306.00 und von E._____ CHF 404.00."
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsbeklagten (zzgl. MwSt. von 7.7%).
sowie die folgenden

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PROZESSUALEN ANTRÄGE
1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin
einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von einstweilen
CHF 6'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechts-
pflege zu bewilligen und ihr in der Person der Unterzeichnenden
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2004 im Iran. Aus ihrer Ehe sind der
Sohn D._____, geboren am tt.mm.2005, und die Tochter E._____, geboren am
tt.mm.2009, hervorgegangen (act. 4/3). Im Jahr 2017 durchliefen die Parteien ein
Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Horgen (act. 4/5). In den Ehe-
schutz(teil)entscheiden vom 23. Mai und 31. Oktober 2017 wurde u.a. das Ge-
trenntleben der Parteien seit dem 9. Mai 2017 vorgemerkt, die Kinder wurden un-
ter die Obhut der Klägerin, Erstberufungsberufungsbeklagten und Zweitberu-
fungsklägerin (nachfolgend Berufungsbeklagte) gestellt und der Beklagte, Erstbe-
rufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (fortan Berufungskläger) wurde zur
Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet (act. 4/5/38 S. 5; act. 4/5/59
S. 31).
2. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2019 machte die Berufungsbeklagte beim Be-
zirksgericht Horgen (fortan Vorinstanz) eine Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB
anhängig (act. 4/1-2). Die Parteien teilten übereinstimmend mit, der Berufungs-
kläger könne den Iran wegen eines Verfahrens betreffend Herausgabe der von
der Berufungsbeklagten geforderten Mitgift nicht verlassen, es bestehe eine Aus-
reisesperre (act. 4/12; act. 4/14). Am 25. November 2019 bezeichnete der Beru-
fungskläger in der Schweiz eine Zustelladresse (act. 4/15). Die Vorinstanz ver-
zichtete vorerst auf die Ansetzung einer Einigungsverhandlung; sie setzte der Be-
rufungsbeklagten eine Frist an, um schriftlich ihre Anträge zur Scheidung zu for-
mulieren und Belege einzureichen (act. 4/32). Die Berufungsbeklagte reichte am

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16. April 2020 eine Eingabe samt Belegen ein (act. 4/36-37). Auf Nachfrage der
Vorinstanz teilte der Berufungskläger mit, seine Rechte im Verfahren persönlich
(in der Schweiz) wahrnehmen zu wollen (act. 4/40). Die Vorinstanz bestellte dem
Berufungskläger in der Folge einen Rechtsvertreter nach Art. 69 ZPO (act. 4/48).
Mit Eingabe vom 7. August 2020 erklärte der Rechtsvertreter des Berufungsklä-
gers, dass dieser nicht auf sein Recht auf persönliche Teilnahme (an einer Ver-
handlung) verzichte. Zudem stellte er ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen: Er verlangte eine Verpflichtung der Berufungsbeklagten, alles in ihrer
Macht Stehende zu unternehmen, dass der Berufungskläger wieder in die
Schweiz einreisen könne. Zudem verlangte er eine Aufhebung der Verpflichtung
des Berufungsklägers zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen, rückwirkend ab
1. Februar 2018 (act. 4/53 S. 2 f.). Die Berufungsbeklagte nahm zu den Anträgen
des Berufungsklägers mit Schreiben vom 1. Oktober 2020 Stellung (act. 4/76). Mit
Verfügung vom 10. November 2020 lud die Vorinstanz zur Einigungsverhandlung
sowie Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vor. Sie setzte der Beru-
fungsbeklagten eine Frist zur Ergänzung ihrer Scheidungsklage an und forderte
beide Parteien zudem zur Einreichung ergänzender Belege auf (act. 4/80). Die
Ladung zur Verhandlung wurde in der Folge wegen eines Anwaltswechsels auf
Seiten des Berufungsklägers abgenommen (act. 4/85 und act. 4/87). Die Beru-
fungsbeklagte reichte am 26. Januar 2021 die ergänzte Scheidungsklage ein
(act. 4/87A). Am 6. Mai 2021 lud die Vorinstanz die Parteien auf den 29. Juni
2021 zur Einigungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen
vor (act. 4/91). Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 beantragte der Berufungskläger die
Ladungsabnahme und die Sistierung des Scheidungs- sowie Massnahmenverfah-
rens. Zudem verlangte er, es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihr Ge-
such um Erlass eines Ausreiseverbotes gegen ihn im Iran zurückzuziehen
und/oder sämtliche notwendigen Handlungen zur Aufhebung des verhängten Aus-
reiseverbotes vorzunehmen (act. 4/95 S. 2). Die Berufungsbeklagte reichte dazu
am 18. Juni 2021 eine Stellungnahme ein und schloss auf Abweisung der Anträge
(act. 4/99 S. 2). Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 stellte die Vorinstanz dem Beru-
fungskläger in Aussicht, zur Eingabe der Berufungsbeklagten anlässlich der anbe-
raumten Verhandlung Stellung nehmen zu können. Sie dispensierte den Beru-

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fungskläger zudem von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen zur Verhandlung
vom 29. Juni 2021 (act. 4/103). Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 wies die Vo-
rinstanz den Antrag des Berufungsklägers, es sei die Vorladung für die Eini-
gungsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 29. Juni
2021 abzunehmen und sowohl das Scheidungs- als auch das Massnahmeverfah-
ren bis zur Aufhebung des gegen den Beklagten verhängten Ausreiseverbots aus
dem Iran zu sistieren, ab. Zur Verhandlung am 29. Juni 2021 erschienen die Be-
rufungsbeklagte mit ihrer Rechtsvertreterin sowie der Rechtsvertreter des Beru-
fungsklägers. Es wurde über die vom Berufungskläger am 7. Juni 2021 gestellten
Anträge sowie die beantragten vorsorglichen Massnahmen verhandelt. Es fand
eine persönliche Befragung der Berufungsbeklagten statt. Anschliessende Ver-
gleichsgespräche scheiterten (Prot. Vi S. 17-30).
3. Mit Eingabe der Berufungsbeklagten vom 8. September 2021 wurde der
Vorinstanz mitgeteilt, dass der Berufungskläger, trotz aufrechterhaltener Ausrei-
sesperre, den Iran verlassen habe und in die Schweiz eingereist sei (act. 4/112).
Mit Verfügung vom 22. September 2021 wurde die Eingabe dem Berufungskläger
zur Stellungnahme zugestellt (act. 4/114). Mit Eingabe vom 20. Oktober 2021
(act. 7/120) nahm der Berufungskläger fristgerecht Stellung und bestätigte seine
Rückkehr in die Schweiz. Diese Eingabe wurde der Berufungsbeklagten am
2. November 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 7/122).
4. Mit Beschluss vom 17. Januar 2022 trat das Obergericht des Kantons Zürich
auf die Beschwerde des Berufungsklägers gegen die Verfügung vom 29. Juni
2021 betreffend Aufhebung der Vorladung zum Verfahren bis zur Aufhebung des
Einreiseverbots mangels nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht ein
und hielt insbesondere fest, dass der Berufungskläger sich seit Mitte September
2021 wieder in der Schweiz befinde, weshalb seiner allfälligen (späteren) persön-
lichen Befragung anlässlich einer Gerichtsverhandlung nichts im Wege stehe
(OGer ZH, PC210039 vom 17. Januar 2022, E. 3.3).
5. Mit Verfügung vom 31. Januar 2022 (act. 6) bewilligte die Vorinstanz beiden
Parteien die unentgeltliche Rechtspflege, sistierte die Unterhaltspflicht des Beru-
fungsklägers vom 1. August 2020 bis 30. April 2022 und sprach den Kindern ab

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1. Mai 2022 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 496.– (D._____)
bzw. Fr. 398.– (E._____) für die weitere Dauer des Verfahrens zu.
6. Gegen den Massnahmenentscheid vom 31. Januar 2022 wurde von beiden
Seiten fristgerecht Berufung erhoben, wobei die Parteien im Einzelnen jeweils die
einleitend aufgeführten Rechtsmittelanträge stellten (act. 2 und act. 13/2). Für die
von der Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 21. Februar 2022 erhobene Beru-
fung wurde das Verfahren mit der Geschäftsnummer LC220009 angelegt, wel-
ches mit Verfügung vom 18. Mai 2022 mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt,
unter der vorliegenden Geschäftsnummer weitergeführt (act. 13/1-9) und unter je-
ner Geschäftsnummer dementsprechend abgeschrieben wurde (act. 14).
7. Mit Verfügung vom 13. April 2022 wurde der Berufungsbeklagten Frist ange-
setzt, die Berufung des Berufungsklägers zu beantworten (act. 8). Die Berufungs-
beklagte reichte die Berufungsantwort am 29. April 2022 (Datum Poststempel)
fristgerecht ein, wobei sie die vorstehend aufgeführten Anträge stellte (act. 10).
Eine Stellungnahme des Berufungsklägers zur Zweitberufung der Berufungsbe-
klagten (act. 13/2) erübrigt sich gestützt auf Art. 312 ZPO, zumal, wie nachfolgend
zu zeigen sein wird, die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist und sich der Berufungskläger bereits vorsorglich
zum prozessualen Antrag der Berufungsbeklagten zur Verpflichtung des Beru-
fungsklägers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses geäussert hat (vgl.
act. 2 Rz. 26 ff.). Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Verfahrens
PC210039 wurden beigezogen (act. 4/1-117 sowie act. 7/118-129). Die Sache ist
spruchreif.
II. Prozessuales
1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die
Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Bei der Anordnung vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die (materiell- sowie ver-
fahrensrechtlichen) Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der eheli-
chen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271
ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DIKE-Komm-ZPO-DOLGE, 2. Aufl. 2016; Art. 276

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N 15). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechen-
der Beweismittel- und Beweismassbeschränkung, und es gilt die Dispositionsma-
xime mit eingeschränktem Untersuchungsgrundsatz bzw. – soweit wie hier Kin-
derbelange betroffen sind – die Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Art. 296 ZPO). Diese Grundsätze sind in allen Verfahrensstadien und von allen
kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 137 III 617 E. 4.5.2; FamKomm Schei-
dung-SCHWEIGHAUSER, 4. Aufl. 2022, Anh ZPO Art. 296 N 6).
2. Nach Art. 318 Abs. 1 ZPO kann der Berufungsentscheid nicht nur reformato-
risch, sondern auch kassatorisch ausfallen. Eine Kassation erfolgt etwa, wenn der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 ZPO). Die Berufungsinstanz sieht grundsätzlich davon ab, den Sachverhalt
anstelle der ersten Instanz zu erstellen resp. (erstmalig) Beweiserhebung durch-
zuführen (ZK ZPO-REETZ/HILBER, 2. Aufl. 2016, Art. 318 N 35). Im Falle schwer-
wiegender Verfahrensmängel bzw. schwerer Gehörsverletzung erfolgt regelmäs-
sig eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhaltes
sowie neuen Entscheidung (OGer ZH, LY140024 vom 12. September 2014,
E. II.5.). Ausnahmsweise kann die Gehörsverletzung vor der Rechtsmittelinstanz
jedoch geheilt werden. Dies ist dann zulässig, wenn die Verletzung nicht gravie-
rend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfra-
gen hat wie die Vorinstanz. Auch bei einer schweren Verletzung des rechtlichen
Gehörs darf von einer Rückweisung der Sache dann abgesehen werden, wenn
dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffe-
nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BGE 133 I 201 E. 2.2).
III. Zur Berufung im Einzelnen
1. Der Berufungskläger macht in erster Linie geltend, die Sache sei zur Ergän-
zung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal diese es ver-
säumt habe, den Berufungskläger persönlich anzuhören, obwohl er seit Mitte
September 2021 wieder in der Schweiz sei. Damit habe sie sie das Recht des Be-

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rufungsklägers auf persönliche Teilnahme an den Verhandlungen und sein Recht
auf Beweis gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1
ZPO verletzt (act. 2 Rz. 7 ff.). Die Berufungsbeklagte wendet dagegen unter an-
derem ein, dass die bestehende Ausreisesperre gegen den Berufungskläger ein
wichtiger Grund im Sinne von Art. 273 Abs. 2 ZPO gewesen sei, um ihn von der
Verhandlung zu dispensieren und das Verhalten der Vorinstanz damit in rechtli-
cher Hinsicht nicht zu beanstanden sei. Eine persönliche Befragung habe sodann
nur "in der Regel" stattzufinden, weshalb auch Ausnahmen denkbar seien. Die
Durchführung einer zweiten Verhandlung sei in Art. 273 ZPO nicht vorgesehen
und würde dem beschleunigten Charakter des summarischen Verfahrens wider-
sprechen. Zudem sei nach Ende der Verhandlung bereits der Aktenschluss einge-
treten, damit seien neue Behauptungen nicht mehr zulässig (act. 10 Rz. 10 ff.).
2. Im summarischen Verfahren liegt der Entscheid darüber, wie die Gesuchs-
antwort zu erstatten resp. das Verfahren durchzuführen ist, mithin mündlich oder
schriftlich, grundsätzlich im Ermessen des Gerichts (vgl. Art. 253 ZPO und
Art. 256 Abs. 1 ZPO; DIKE-Komm.-ZPO-KAUFMANN, a.a.O., Art. 253 N 18 f.). Das
dem Gericht eingeräumte Ermessen ist dort beschränkt, wo das Gesetz eine
mündliche Verhandlung vorsieht (Art. 256 Abs. 1 ZPO). Im Eheschutzverfahren
stellt Art. 273 Abs. 1 ZPO eine solche gesetzliche Regelung dar, welche im Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gestützt auf
Art. 276 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden ist. Die mündliche Verhandlung ist auch
als Ausfluss des Unmittelbarkeitsprinzips von zentraler Bedeutung: In der mündli-
chen Verhandlung ist der streitige Sachverhalt mit den Parteien zu erörtern. Ihnen
ist rechtliches Gehör zu gewähren, auch zum Vorbringen der Gegenpartei. Das
Gericht hat die Parteien anzuhören, sich von ihnen ein Bild zu machen, den
Sachverhalt zu erfassen und zu versuchen, eine Einigung der Parteien herzustel-
len, und – wenn diese Einigung nicht erfolgt – eine Entscheidung zu fällen. Dane-
ben dient die Befragung der Parteien auch der Erhebung von Beweisen. Sie
drängt sich regelmässig auch deshalb auf, weil die Parteien meist mehr wissen,
als sich aus den Vorträgen ihrer Anwälte ergibt. Auf eine mündliche Verhandlung
kann nach Art. 273 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur ausnahmsweise verzichtet werden,
wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten

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ist. Klar dürfte ein Sachverhalt sein, wenn die von den Parteien vorgelegten Ur-
kunden keinen Zweifel an der Sachlage zulassen (OGer ZH, LE170017 vom
11. Oktober 2017, E. III.2.3. sowie LE130059 vom 12. Februar 2014, E. II.2.1 ff.;
DIKE-Komm.-ZPO-KAUFMANN, a.a.O., Art. 256 N 6 f.; DIKE-Komm.-ZPO-PFÄNDER
BAUMANN, a.a.O., Art. 273 N 4 f.).
3. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen, ergibt sich die Pflicht zur Anhö-
rung der Eltern sodann direkt aus Art. 297 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 1 ZPO.
Sie dient einerseits der Sachverhaltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine
Konsequenz der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime. Andererseits wird
damit ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Da-
durch werden in einem besonders delikaten Bereich erhöhte Anforderungen an
das rechtliche Gehör gestellt. Anzuhören sind aufgrund des Unmittelbarkeitsprin-
zips die Eltern persönlich, nicht nur ihre Vertreter (BSK ZPO-STECK, 2. Aufl. 2017,
Art. 297 N 7; FamKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Anh ZPO Art. 297
N 4 ff.). Es ist somit generell von einem Obligatorium der Anhörung der Eltern im
strittigen Eheschutzverfahren auszugehen (OGer ZH, LE170017 vom 11. Oktober
2017, E. III.2.3.; LE160026 vom 18. August 2016, E. III.5.2; LE150044 vom 9. Ok-
tober 2015, E. III.5.2.1; LE140020 vom 20. November 2014, E. II.3.1; LE130028
vom 26. November 2013, E. II.3.4.a). Ein Verzicht auf die Anhörung der Eltern
kommt damit grundsätzlich nicht in Frage. Unterbleiben darf die Anhörung eines
Elternteils höchstens in Ausnahmefällen, etwa bei Unmöglichkeit oder Unzumut-
barkeit (analog zu Art. 278 ZPO beispielsweise wegen unbekannten Aufenthalts,
Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II-SPYCHER, Bern 2012, Art. 297 N 10; Fa-
mKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Anh ZPO Art. 297 N 4b). Allenfalls
ist die obligatorische Anhörung in solchen Fällen umständehalber ausnahmsweise
schriftlich durchzuführen (BSK ZPO-STECK, a.a.O., Art. 297 N 10). Unterbleibt die
persönliche Anhörung der Eltern zu Unrecht, ist dies als Rechtsverletzung an-
fechtbar (BSK ZPO-STECK, a.a.O., Art. 297 N 11; OGer ZH, LE170017 vom
11. Oktober 2017, E. III.2.5; FamKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Anh
ZPO Art. 297 N 4 f.).

- 14 -
4. Darüber hinaus ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange gelten-
den sogenannten uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296
Abs. 1 ZPO besonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich
um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich
der Kinderbelange. Das Gericht hat auch ohne Parteiantrag sämtliche Tatsachen,
die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu
ermitteln. Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in familienrechtlichen Angelegenhei-
ten für die Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interes-
se an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll
(BGE 118 II 93 E. 1a; BSK ZPO-STECK, a.a.O., Art. 296 N 3). Das Gericht ist da-
bei nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu
treffen. Es muss diejenigen Abklärungen vornehmen, die notwendig und geeignet
sind, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen. Das Gericht hat insbesondere
durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisoffer-
ten vollständig sind, soweit sachliche Gründe bestehen, an der Vollständigkeit zu
zweifeln (ZK ZPO-SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 296 N 11; BSK ZPO-STECK,
a.a.O., Art. 296 N 12). Als Beweismittel zur "Erforschung" des Sachverhalts zu
nennen sind in erster Linie die Anhörung der Eltern und (je nach Alter) der Kinder
(vgl. Art. 297 ZPO) sowie die förmliche Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO
(OGer ZH, LE170017 vom 11. Oktober 2017, E. III.2.5; OGer ZH, LE160026 vom
18. August 2016, E. III.5.3; LE150044 vom 9. Oktober 2015, E. III.5.2.1). Kann ei-
ne persönliche Anhörung der Eltern nach Art. 297 ZPO ausnahmsweise nicht
durchgeführt werden, ist dem im Zusammenhang mit dem uneingeschränkten Un-
tersuchungsgrundsatz besondere Rechnung zu tragen (FamKomm Scheidung-
SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Anh ZPO Art. 297 N 4b).
5. Der Gesuchsgegner hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhand-
lung bzw. persönlichen Anhörung nicht verzichtet; im Gegenteil hat er mehrfach
ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in seiner Anwesen-
heit und persönlichen Anhörung verlangt (zuletzt etwa in act. 4/95 S. 2;
act. 7/120). Aus dem Umstand, dass die Kammer auf die Beschwerde gegen den
Beschluss der Vorinstanz vom 29. Juni 2021 nicht eingetreten ist, kann nicht ab-
geleitet werden, dass es zulässig sei, auf eine mündliche Verhandlung in Anwe-

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senheit des Berufungsklägers und auf dessen Anhörung zu verzichten, zumal auf
die Beschwerde mangels nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht ein-
getreten wurde und damit in dieser Hinsicht kein materieller Entscheid erfolgt ist.
Vielmehr wurde sogar explizit darauf hingewiesen, dass eine persönliche Anhö-
rung des Berufungsklägers, der während des Beschwerdeverfahrens in die
Schweiz eingereist war, nunmehr möglich sei (OGer ZH, PC210039 vom 17. Ja-
nuar 2022, E. 3.3.).
6. Vorliegend bestehen zwischen den Parteien hinsichtlich eines grossen Teils
der von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten Tatsachen, insbeson-
dere der Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers, diametral unterschiedliche Auf-
fassungen und Behauptungen, welche die Vorinstanz in ihrem Entscheid teilweise
wiedergibt (vgl. dazu act. 6 E. III.2.1.). Gerade hinsichtlich dieser umstrittenen
Tatsachen ist , wie der Berufungskläger zutreffend geltend macht, von ihm wie-
derholt seine persönliche Befragung offeriert bzw. die Anhörung beantragt wor-
den. Trotzdem hat die Vorinstanz den Berufungskläger weder persönlich angehört
noch befragt, bevor sie einen für ihn teilweise nachteiligen Entscheid gefällt hat.
Sie hat dem Berufungskläger insbesondere für die Zeit ab Mai 2022 trotz belegter
Arbeitslosigkeit nach kurzer Übergangsfrist wieder das Einkommen gemäss Ehe-
schutzurteil angerechnet (vgl. act. 6 E. III.3), mit der Argumentation, dass die An-
gaben des Berufungsklägers zu seiner (fehlenden) Arbeitsfähigkeit in der Schweiz
unsubstantiiert seien und aufgrund dessen auf eine persönliche Befragung ver-
zichtet werden könne. Dieses Vorgehen hält einer Überprüfung nicht stand: Zum
einen hat der Berufungskläger aufgrund des Verzichts auf eine persönliche Anhö-
rung keinerlei Möglichkeit zur eingehenderen Darstellung seiner persönlichen Si-
tuation erhalten, so dass ihm die Vorinstanz in besonders eingehender Wahr-
nehmung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zumindest Gele-
genheit zur eingehenderen schriftlichen Darlegung hätte bieten müssen, bevor sie
eine Darstellung als mangelhaft substantiiert qualifiziert (vgl. die zitierte Lehre in
Ziff. 1.3. f. vorstehend). Zum andern ist ohnehin fraglich, ob die Aussagen des Be-
rufungsklägers zu seiner Arbeitsfähigkeit tatsächlich als mangelhaft substantiiert
zu erachten sind, hat er doch in seiner von der Vorinstanz zitierten Eingabe vom
20. Oktober 2021 unter Offerierung der persönlichen Befragung als Beweis zum

- 16 -
Ausdruck gebracht, dass er den Iran fluchtartig auf dem Landweg verlassen habe,
aufgrund einer Strafanzeige der Berufungsbeklagten noch am Flughafen verhaftet
und mit einem Rayonverbot für die Stadt C._____ belegt worden sei, und dem-
gemäss finanziell nicht in der Lage sei, für Unterhaltsbeiträge aufzukommen
(act. 7/120 S. 1 f.).
7. Zudem fehlen in den vorinstanzlichen Akten auch Angaben darüber, wie sich
die Situation des Berufungsklägers seit der Einreise im September 2021 entwi-
ckelt hat, zumal ein Antrag auf eine Anhörung des Berufungsklägers von der Vor-
instanz abgewiesen wurde und danach trotz des Verstreichens von mehreren
Monaten keine ergänzenden Angaben eingeholt wurden. Soweit die Vorinstanz
vor diesem Hintergrund ausführt, seit dem Ankommen des Berufungsklägers lä-
gen keine veränderten Verhältnisse mehr vor und es könne ihm deswegen nach
einer kurzen Übergangsfrist wieder ein hypothetisches Einkommen angerechnet
werden (act. 6 E. III.3.), trifft sie folglich eine nicht fundierte Annahme. Dies ge-
nügt nicht, zumal das Gericht in Kinderbelangen den Sachverhalt von Amtes we-
gen erforschen und damit gerade beim Verzicht auf eine persönliche Anhörung
nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet ist, alle nötigen Abklärungen
zu treffen, wenn nötig mit einer schriftlichen Anhörung des dispensierten Eltern-
teils (vgl. Ziff. 1.4. vorstehend sowie FamKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER,
a.a.O., Anh ZPO Art. 296 N 12 mit Verweis auf BGE 128 III 411 E. 3.2.1.). Die
Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz genügt auch mit Blick darauf nicht, dass
sie gestützt auf Art. 296 Abs. 1 ZPO vom Vorhandensein einer strittigen Tatsache
überzeugt sein muss (Regelbeweismass, vgl. Dike-Komm.-ZPO-DOLGE, a.a.O.,
Art. 276 N 16). Anzumerken ist sodann, dass die Berufungsbeklagte offenbar seit
1. August 2021 zu einem 100%-Pensum als Sekretärin und medizinische Mas-
seurin arbeitet und gemäss Arbeitsvertrag netto Fr. 5'321.90 bzw. ab Januar 2022
Fr. 5'756.25/Monat und damit deutlich mehr als das von der Vorinstanz ihrem
Entscheid zugrunde gelegte Einkommen von Fr. 4'593.35/Monat erzielt (act. 6
E. IV; act 13/2 Rz. 48; act. 13/6-7). Dies zeigt, dass die tatsächlichen Grundlagen,
auf die sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid stützte, bereits veraltet waren. Ge-
stützt auf das vorstehend Ausgeführte erscheint ein Verzicht auf eine (nachträgli-

- 17 -
che) Anhörung des Berufungsklägers bzw. eine Fortsetzung der mündlichen Ver-
handlung nicht nachvollziehbar.
8. Dass der Berufungskläger zunächst infolge einer von der Berufungsbeklag-
ten veranlassten Ausreisesperre nicht an der Verhandlung teilnehmen und auf-
grund dessen (zunächst) von der angesetzten Verhandlung dispensiert wurde
bzw. werden musste (act. 6 E. IIl.2.2.2.; act. 4/103 und act. 4/107), bietet entge-
gen der Ansicht der Berufungsbeklagten kein Rechtfertigungsgrund für den end-
gültigen Verzicht auf eine nachträgliche Anhörung (vgl. act. 10 Rz. 10 ff.). Der Be-
rufungskläger konnte wider Erwarten bereits kurze Zeit nach seiner Dispensation
von der Verhandlung in die Schweiz einreisen und wäre zeitnah für eine nachträg-
liche Anhörung zur Verfügung gestanden, welche er auch rechtsgültig angeboten
hat (vgl. act. 6 E. III.3.; act. 7/120). Es erscheint angesichts der Pflicht zur Wah-
rung des rechtlichen Gehörs, des Unmittelbarkeitsprinzips sowie des uneinge-
schränkten Untersuchungsgrundsatzes in Kinderbelangen nicht haltbar, in einem
Verfahren, welches sich nach Wegfall des Dispensationsgrundes noch Monate
hingezogen hat, die Nachholung der versäumten persönlichen Anhörung sowie
der persönlichen Befragung lediglich gestützt auf die (aus damaliger Sicht) gültige
Dispensation zu verweigern.
9. Genauso wenig vermag das Argument der Berufungsbeklagten zu überzeu-
gen, eine nachgeholte Anhörung würde der beschleunigten Natur des Summar-
verfahrens widersprechen (vgl. act. 10 Rz. 20). Der Entscheid der Vorinstanz be-
treffend vorsorgliche Massnahmen erging vorliegend am 31. Januar 2022 und
damit erst über ein halbes Jahr nach der Anhörung vom 29. Juni 2021 und mehre-
re Monate nach der Einreise des Berufungsklägers Anfang September 2021. An-
gesichts dessen hätte eine nachgeholte persönliche Anhörung des Berufungsklä-
gers das Verfahren vermutlich nicht verzögert, sondern eine weitere Verhandlung
wäre aufgrund der konkreten Umstände nur schon zur Ergänzung bzw. Aktualisie-
rung des Sachverhalts angezeigt gewesen.
10. Auch das Argument der Berufungsbeklagten, dass der Aktenschluss mit
Durchführung der Verhandlung bereits gefallen sei und damit keine Noven mehr
zulässig seien (act. 10 Rz. 21 ff.), verfängt nicht. Zum einen handelt es sich bei

- 18 -
der von der Vorinstanz versäumten persönlichen Befragung des Berufungsklägers
um ein gestützt auf Art. 296 ZPO auch im summarischen Verfahren zulässiges
Beweismittel, wie die Berufungsbeklagte selbst anerkennt (act. 10 Rz. 26), und
damit gerade nicht (nur) um eine Tatsachendarstellung. Ihre Abnahme ist damit
nicht vom Aktenschluss betroffen. Zum anderen sind neue Tatsachen unter Gel-
tung der Untersuchungsmaxime auch im Summarverfahren bis zur Urteilsbera-
tung uneingeschränkt zulässig (Art. 229 Abs. 3 i.V.m. Art 296 ZPO; vgl. auch Fa-
mKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Anh ZPO Art. 296 N 3 und 7). So-
weit also im Rahmen einer Anhörung neue Tatsachen vorgebracht worden wären
– wovon angesichts der langen Zeitdauer zwischen der Anhörung vom 29. Juni
2021 und dem Entscheid vom 31. Januar 2022 auszugehen ist – wären sie ohne-
hin zu berücksichtigen gewesen. Aus der Eventualmaxime kann die Berufungsbe-
klagte damit nichts zu ihren Gunsten ableiten.
11. Die Berufungsbeklagte wurde sodann von der Vorinstanz persönlich ange-
hört (vgl. Prot. VI S. 26 ff.). Der Verzicht auf Anhörung des Berufungsklägers
kommt damit nach seiner Ansicht auch einem Verstoss gegen das aus Art. 29
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitete Gebot der Waffengleichheit gleich
(act. 2 S. 14). Soweit die Berufungsbeklagte mit Verweis auf BGE 133 I 1 E. 5.3.1
dagegen einwendet, die Vorinstanz habe lediglich jeder Partei angemessene Ge-
legenheit geben müssen, ihren Fall mit Einschluss der einschlägigen Beweise zu
präsentieren, und zwar zu Bedingungen, die keinen wesentlichen Nachteil gegen-
über der Gegenpartei darstellen würden (act. 10 Rz. 23), führt sie den Grund für
den Verstoss gegen das Gebot der Waffengleichheit gleich selbst ins Feld. Es ist
ein wesentlicher Unterschied, ob der Berufungskläger sich zu seiner persönlichen
Situation, etwa zu seiner vorliegend umstrittenen Arbeitsfähigkeit in der Schweiz,
selbst äussern kann oder ob dies lediglich ein unentgeltlicher Rechtsvertreter tut,
welcher überdies nur "aus der Ferne" instruiert werden konnte (vgl. Ziff. 1.3. vor-
stehend).
12. Die Berufungsbeklagte führt weiter aus, der Berufungskläger wolle mit sei-
nem Beharren auf einer persönlichen Anhörung nur das Verfahren verzögern, ha-
be er sich doch nicht zeitnah nach seiner Einreise bezüglich des Nachholens sei-

- 19 -
ner Anhörung gemeldet (act. 10 Rz. 24). Allerdings hat der Berufungskläger un-
bestrittenermassen aufgrund einer von der Berufungsbeklagten gegen ihn verfüg-
ten Ausreisesperre den Iran fluchtartig verlassen, wurde bei seiner Ankunft in der
Schweiz aufgrund einer von der Berufungsbeklagten gegen ihn veranlassten
Strafanzeige noch am Flughafen verhaftet (vgl. Ziff. 1.6. vorstehend) und musste
sich der Berufungskläger alsdann um die Unterstützung der Sozialen Dienste der
Stadt Zürich bemühen (vgl. act. 7/121/1+2). Vor diesem Hintergrund kann ihm
nicht vorgeworfen werden, erst mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 um persönli-
che Befragung ersucht zu haben (vgl. act. 7/120 S. 2).
13. Soweit die Berufungsbeklagte sodann insinuiert, dass der Berufungskläger
anlässlich einer persönlichen Anhörung nichts mehr hätte dartun können, was an
der vorinstanzlichen Beweiswürdigung etwas geändert hätte (act. 10 Rz. 25), ist
darauf hinzuweisen, dass dies angesichts dessen, dass die Vorinstanz ihrer
Pflicht zur Sachverhaltsermittlung ungenügend nachkam, gerade nicht als sicher
gelten kann (vgl. dazu Ziff. 1.6. f. vorstehend).
14. Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz den Berufungskläger zu Unrecht
nicht persönlich angehört. Dieser schwerwiegende Verfahrensfehler kann nicht
durch eine Heilung des rechtlichen Gehörs vor der vorliegenden Instanz wieder-
gutgemacht werden, zumal sich das Gericht grundsätzlich zwingend einen per-
sönlichen Eindruck von einer Partei zu machen hat, rechtsgenüglich offerierte
Beweismittel abzunehmen sind und dem Berufungskläger vorliegend eine Instanz
mit voller Kognition verloren ginge, falls die Kammer die von der Vorinstanz ver-
säumte Anhörung und persönliche Befragung nachholen würde. Auch aufgrund
der vergangenen Zeit von beinahe einem Jahr seit der letzten Verhandlung am
29. Juni 2021 erscheint die Rückweisung zur Ergänzung des Sachverhalts und
zur Fällung eines neuen, auf aktuellen Sachverhaltsvorbringen beider Parteien
beruhenden Massnahmenentscheids vorliegend zweckmässiger.
15. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache ist zwecks
Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Klärung resp. Vervollständigung
des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; ZK-ZPO-REETZ/HILBER, a.a.O., Art. 318 N 37).

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16. Mit dem Rückweisungsentscheid wird das Berufungsverfahren erledigt. Die
Entscheidung über die Anträge der Berufungsbeklagten erübrigt sich, und zwar
sowohl hinsichtlich der im mit dem vorliegenden Verfahren LY220009 vereinigten
Verfahren sowie der im vorliegenden Verfahren gestellten Anträge hinsichtlich der
Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids.
IV. Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege
1. In einem Scheidungsverfahren kann eine Partei verpflichtet werden, der an-
deren Partei einen Beitrag zur Finanzierung des Prozesses zu bezahlen, sofern
es der beistands- oder unterhaltsverpflichteten Person möglich ist, der anderen
die Kosten, die sie zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen
(BGer, 5A_455/2010 vom 16. August 2010, E. 2.2; Art. 159 Abs. 3 und Art. 163
ZGB). Dabei sind die Grundsätze zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge gemäss Art. 117 f. ZPO analog anzuwenden. Der ansprechenden Partei müs-
sen die Mittel fehlen, um neben ihrem Lebensunterhalt den Prozess zu finanzie-
ren, und Letzterer darf zudem nicht aussichtslos erscheinen. Wird für die gehörige
Prozessführung ein Rechtsbeistand benötigt, sind auch dessen Kosten in die Be-
rechnung einzubeziehen (vgl. OGer ZH, LE120025 vom 12. Juni 2012, E. IV.2.).
2. Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen ver-
mag, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Le-
bensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit
beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches. Dazu gehören einerseits sämtliche
finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse (BGer, 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015, E. 4.2 m.w.H.). Allgemein gilt,
dass nur zu berücksichtigen ist, was effektiv vorhanden und verfügbar oder we-
nigstens realisierbar ist, sodass die Aufrechnung von in Zukunft fällig werdenden
Einkünften und Vermögenswerten, von Anwartschaften, von hypothetischen und
nicht erhältlich zu machenden oder zweifelhaft realisierbaren Werten unzulässig
ist (sog. Effektivitätsgrundsatz; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2022,
Art. 117 N 16).

- 21 -
3. Zur Begründung des Antrages auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bringen bei-
de Parteien vor, sie seien mittellos und nicht in der Lage, für die Prozesskosten
aufzukommen. Dies habe sich bis heute nicht verändert. Die Gegenpartei sei –
sollte sie wider Erwarten zwischenzeitlich über Vermögen verfügen – zu verpflich-
ten, der anderen Partei einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Eventualiter
sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 2 S. 2 f. und act. 10
S. 2).
4. Die vom Berufungskläger bzw. von der Berufungsbeklagten im vorinstanzli-
chen Verfahren gestellten Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege wurden von
der Vorinstanz mit Verfügung vom 31. Januar 2022 gutgeheissen (act. 6 E. IV.,
vgl. auch die darin enthaltenen Verweise auf Aktenstellen). Anhaltspunkte für eine
wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem vorinstanzlichen
Bewilligungsentscheid sind beim Berufungskläger nicht vorhanden. Es kann auch
aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz von einer (weiter-)bestehenden Mittello-
sigkeit des Berufungsklägers ausgegangen werden. Der Berufungskläger ist so-
dann weiterhin von der Sozialhilfe abhängig (act. 2 Rz. 29).
5. Die Berufungsbeklagte arbeitet offenbar seit 1. August 2021 zu einem
100%-Pensum als Sekretärin und medizinische Masseurin und verdiente ab Ja-
nuar 2022 Fr. 5'756.25/Monat netto inkl. Anteil des 13. Monatslohns. Damit ver-
dient sie deutlich mehr als das von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde ge-
legte Nettoeinkommen von Fr. 4'593.35/Monat (act. 6 E. IV; act 13/2 Rz. 48;
act. 13/4/6-7). Folglich resultiert auf ihrer Seite ein tieferes Manko als im Ehe-
schutzurteil bzw. in der überschlagsweisen Berechnung der Vorinstanz festgehal-
ten. Indes wird bei der Prüfung der Mittellosigkeit der Bedarf der betreffenden
Person grosszügiger bemessen, sei es durch eine pauschale Erhöhung des
Grundbetrages, sei es durch Zulassung gewisser zusätzlicher Bedarfspositionen,
oder beides zusammen (vgl. OGer ZH, PQ180042 vom 25. Juli 2018, E. 3). Auch
die verbesserte finanzielle Situation der Berufungsbeklagten genügt damit nicht,
um von fehlender Mittellosigkeit auszugehen. Die von den Parteien im Berufungs-
verfahren eingenommenen Rechtspositionen können nicht von vornherein als

- 22 -
aussichtslos angesehen werden; überdies sind die Parteien zur Wahrung ihrer
Rechte auf einen Rechtsbeistand angewiesen.
6. Nach dem Gesagten sind die Anträge beider Parteien auf Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses abzuweisen. Beiden Parteien ist im Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihnen sind in der Per-
son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für den Berufungskläger sowie von
Rechtsanwältin MLaw Y._____ für die Berufungsbeklagte unentgeltliche Rechts-
beistände zu bestellen. Dabei sind die Parteien darauf hinzuweisen, dass sie zur
Nachzahlung verpflichtet sind, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
V. Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Höhe der Gerichtsgebühr nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und
der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– ange-
messen. Diese ist aufgrund des summarischen Verfahrens (vgl. § 8 Abs. 1 GebV
OG) auf Fr. 1'000.– zu reduzieren.
2. Mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides ist der Berufungskläger
als im Berufungsverfahren obsiegende Partei zu betrachten. Die Berufungsbe-
klagte, welche auf Abweisung der Berufung bzw. anderweitige Abänderung des
vorinstanzlichen Entscheids in materieller Hinsicht schloss, unterliegt.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien grundsätzlich
nach Obsiegen und Unterliegen zu tragen (Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Beru-
fungsverfahren war der Unterhalt für die Kinder D._____ und E._____ umstritten.
Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss oberge-
richtlicher Praxis grundsätzlich – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die
Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur An-
tragstellung hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41). Da im vorliegenden Verfahren nicht ge-

- 23 -
sagt werden kann, dass Anträge gestellt worden wären, die dem nicht entsprä-
chen, rechtfertigt es sich, die Kosten hälftig aufzuerlegen und die Parteientschä-
digungen wettzuschlagen. Aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltli-
chen Rechtspflege sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Parteien sind auf ihre Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Verpflichtung der Berufungsbeklag-
ten zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsver-
fahren wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Berufungsbeklagten um Verpflichtung des Berufungsklä-
gers zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsver-
fahren wird abgewiesen.
3. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
4. Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und in der Person von MLaw Y._____ eine unentgelt-
liche Rechtsbeiständin bestellt.
5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Entscheid.
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 31.
Januar 2022 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens
und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt.

- 24 -
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, infolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozess-
führung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten
bleibt das Nachforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO.
4. Die Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden ge-
genseitig wettgeschlagen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
von act. 10 und act. 11, an die Verfahrensbeteiligte, an das Bezirksgericht
Horgen, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. Nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten
an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: