zh_obergericht · SB160405 · 2017-02-09 · de
Vergehen gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB160405-O/U/cwo
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und
lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Maurer
Urteil vom 9. Februar 2017
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und I. Berufungskläger (Rückzug) sowie Anschlussberufungskläger
verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser
Anklägerin und II. Berufungsklägerin
betreffend
Vergehen gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht,
vom 10. Juni 2016 (GB160002)

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Strafbefehl:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 22. März 2016
ist diesem Urteil angeheftet (Urk. 10).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 32 S. 13 f.)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG.
2. Vom Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
wird der Beschuldigte A._____ freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, ent-
sprechend Fr. 600.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren.
5. Der Antrag auf Haftentschädigung von Fr. 30.– für den Tag Untersuchungshaft wird abge-
wiesen.
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 450.–.
7. Die Entscheidgebühr gemäss vorstehender Ziffer 6. sowie die Kosten des Vorverfahrens in
der Höhe von Fr. 1'000.– werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt. Die andere Hälfte
wird auf die Staatskasse genommen.
8. Dem Beschuldigten wird eine Umtriebsentschädigung für seine Anwaltskosten in der Höhe
von Fr. 2'011.25 (inkl. Barauslagen; zzgl. 8% MwSt) zugesprochen.
9. Die Umtriebsentschädigung gemäss vorstehender Ziffer 8. wird mit der Entscheidgebühr
sowie den Kosten des Vorverfahrens gemäss vorstehenden Ziffern 6. und 7. verrechnet.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
(Prot. II S. 4 f.)
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 33 S. 2)
1. Dem Beschuldigten seien die Kosten des Vorverfahrens sowie die ge-
samten Verfahrenskosten aufzuerlegen.
2. Es sei dem Beschuldigten keine Entschädigung zuzusprechen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 41 S. 2)
1. Ziff. 1 des Dispositivs der Vorinstanz sei aufzuheben und der Beschul-
digte A._____ sei vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG freizusprechen.
2. Dem Beschuldigten sei eine Haftentschädigung von Fr. 30.– für einen
Tag Untersuchungshaft auszurichten.
3. Ziff. 6 des Dispositivs der Vorinstanz sei zu bestätigen.
4. Ziff. 7 des Dispositivs der Vorinstanz sei aufzuheben und der Staat ha-
be die gesamten Kosten zu tragen.
5. Ziff. 8 des Entscheids der Vorinstanz sei für das erstinstanzliche Ver-
fahren zu bestätigen.
6. Ziff. 9 des Dispositivs der Vorinstanz sei aufzuheben.
7. Eventualbegehren zu Ziff. 1 dieser Anschlussberufung;
a) Der Beschuldigte A._____ (zu ergänzen: sei) der fahrlässigen
Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 3 AuG schuldig zu sprechen.

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b) Der Beschuldigte A._____ sei zu bestrafen mit einer Busse von
Fr. 200.–, wovon Fr. 30.– bereits durch einen Tag Untersu-
chungshaft abgegolten seien.
c) Ziff. 6f des Dispositivs der Vorinstanz sei aufzuheben und dem
Beschuldigten A._____ seien Fr. 100.– für Entscheidgebühr und
Untersuchungskosten aufzuerlegen.
d) Ziff. 8 des Dispositivs der Vorinstanz sei für das vorinstanzliche
Verfahren zu bestätigen.
8. Die Berufungsanträge der Berufungsklägerin seien abzuweisen; […]
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 S. 2 f.).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen, Einzelgericht, vom 10. Juni 2016
wurde der Beschuldigte der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 30.– bestraft, wobei ein Tagessatz als durch Haft geleistet galt; vom Vorwurf
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
wurde der Beschuldigte freigesprochen. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. Ferner wurde ein An-
trag auf Haftentschädigung von Fr. 30.– abgewiesen. Die Kosten wurden dem
Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und es wurde ihm eine Umtriebsentschädigung
von Fr. 2'011.25 zugesprochen, wobei diese mit der ihm auferlegten Entscheid-
gebühr von Fr. 450.– sowie den Kosten des Vorverfahrens verrechnet wurden
(Urk. 32 S. 13 f., Prot. I S. 9 ff.).

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3. Gegen dieses Urteil liessen sowohl der Beschuldigte als auch die Staats-
anwaltschaft innert Frist mit Schreiben vom 22. Juni 2016 und 23. Juni 2016 Beru-
fung anmelden (Urk. 24 und Urk. 25). Das begründete Urteil wurde dem Beschul-
digten am 26. September 2016 zugestellt (Urk. 29/1), der Staatsanwaltschaft ging
es am 22. September 2016 zu (Urk. 29/2), woraufhin diese mit Eingabe vom
30. September 2016 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht
einreichte (Urk. 33). Mit Zuschrift vom 12. Oktober 2016 liess der Beschuldigte
seine Berufung zurückziehen (Urk. 36 = Urk. 37). Mit Präsidialverfügung vom
25. Oktober 2016 wurde vom Rückzug der Berufung des Beschuldigten Vormerk
genommen und angeordnet, dass für diesen keine Kosten erhoben werden; ferner
wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären,
oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zu
beantragen (Urk. 39). In der Folge liess der Beschuldigte mit Eingabe vom
21. November 2016 fristgerecht (Urk. 40) Anschlussberufung erheben (Urk. 41).
Auf Nachfrage der Verfahrensleitung (Urk. 44) erklärte die Staatsanwaltschaft, ih-
re Berufungserklärung beinhalte die vollständige Berufungsbegründung (Urk. 45),
und auch die Verteidigung führte aus, es bestehe, sofern die Staatsanwaltschaft
die Berufungsbegründung nicht ausweite, kein weiterer Begründungsbedarf
(Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2016 wurde daher das
schriftliche Verfahren angeordnet und der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um
zur Anschlussberufung und Berufungsantwort Stellung zu nehmen (Urk. 47). Die-
se Verfügung erreichte die Anklagebehörde am 29. November 2016 (Urk. 48). In-
nert Frist ging keine Eingabe der Staatsanwaltschaft ein. Das Verfahren erweist
sich daher als spruchreif.
II. Umfang der Berufung und der Anschlussberufung
1. In ihrer Berufungserklärung vom 30. September 2016 erklärte die Staats-
anwaltschaft, die Berufung auf die Kosten-, Entschädigungs- und Genugtu-
ungsfolgen zu beschränken (Urk. 33 S. 1), wobei den Erwägungen entnommen
werden kann, dass die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 6) nicht angefochten
wird (a.a.O. S. 2 f.).

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2. Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren ausdrücklich die Auf-
hebung der Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise),
7 (Kostenverlegung) und 9 (Verrechnung der Umtriebsentschädigung mit der Ent-
scheidgebühr sowie den Kosten des Vorverfahrens) des angefochtenen Ent-
scheides. Ferner beantragt er die Ausrichtung einer "Haftentschädigung". Dem-
gemäss ist auch Dispositiv-Ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils angefochten.
Schliesslich haben auch die Dispositiv-Ziffern 3 (Sanktion) und 4 (Gewährung des
bedingten Vollzuges) als Folgen der Anfechtung des Schuldspruches als ange-
fochten zu gelten.
3. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-Ziffern 2
(Freispruch vom Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) sowie
6 (Festsetzung der Entscheidgebühr) nicht angefochten und damit in Rechtskraft
erwachsen, was vorab mittels Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1
StPO).
III. Schuldpunkt
1. Sachverhalt
1.1 Dem Beschuldigten wird im Strafbefehl vom 22. März 2016 vorgeworfen, am
21. März 2016 um ca. 7.45 Uhr im Auftrag seines serbischen Arbeitgebers als
Lenker bzw. Chauffeur des Lieferwagens Fiat Ducato mit dem serbischen Kenn-
zeichen … in Thayngen in die Schweiz eingereist zu sein, um mit diesem Fahr-
zeug transportierte Güter in Dietlikon auszuliefern, wobei er nicht über ein für die-
sen grenzüberschreitenden Güterverkehr erforderliches Visum verfügt habe. Der
Beschuldigte habe dabei gewusst oder mangels Erkundigungen an sach-
kompetenter Stelle zumindest in Kauf genommen, dass er in Ermangelung eines
erforderlichen Visums rechtswidrig in die Schweiz eingereist sei (Urk. 10 S. 3).
1.2 Die Vorinstanz hat zurecht festgestellt, dass der Beschuldigte den dem
Strafbefehl zugrunde liegenden Sachverhalt sowohl in der polizeilichen Einver-
nahme vom 21. März 2016 als auch in der Hafteinvernahme vom 22. März 2016
anerkannt hat (Urk. 7/2 S. 3 f.) und dieser sich mit den (Untersuchungs-)Akten

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deckt (Urk. 32 S. 4). Folgerichtig hat sie damit geschlossen, dass der Sachverhalt
sich wie im Strafbefehl umschrieben zugetragen hat, was denn auch von keiner
Seite im Berufungsverfahren bestritten wird (Urk. 33; Urk. 41). Der äussere Sach-
verhalt ist somit erstellt.
2.1 Objektiver Tatbestand
2.1.1 Nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG wird bestraft, wer die Einreisevorschriften
nach Art. 5 AuG verletzt. Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, müssen
über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier und über ein Visum
verfügen, sofern dieses erforderlich ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG). Staatsangehörige
von Serbien benötigen gemäss Art. 4 Abs. 1 VEV (Verordnung über die Einreise
und die Visumerteilung, SR 142.204) i.V.m. Anhang I der Verordnung (EG)
Nr. 539/2001 für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen ein Visum, sofern sie
nicht mit einem biometrischen Reisepass einreisen. Wurde dieser von der Ko-
ordinaciona uprava (serbische Koordinationsdirektion) ausgestellt, ist dennoch ein
Visum erforderlich. Bei Aufenthalten mit Erwerbstätigkeit benötigen serbische
Staatsangehörige ab dem ersten Tag der Erwerbstätigkeit ein Visum (Art. 4
Abs. 4 lit. a VEV i.V.m. Anhang 2 VEV; Urteile des Bundesstrafgerichtes
F-7517/2015, F-7521/2015 und F-7526/2015 je vom 20. Dezember 2016 E. 5.2;
vgl. zum Ganzen: Übersicht der Ausweis- und Visumsvorschriften nach Staats-
angehörigkeit des SEM [Urk. 2]).
2.1.2 Die Vorinstanz hat korrekt festgestellt, dass der Beschuldigte serbischer
Staatsangehöriger ist und mit einem biometrischen Reisepass in die Schweiz ein-
gereist ist, welcher nicht von der Koordinaciona uprava ausgestellt wurde
(vgl. Urk. 32 S. 5; Urk. 1 S. 2 und Urk. 6 S. 1). Sie erwägt weiter, die Einreise sei
im Rahmen eines Gütertransportes von Serbien in die Schweiz erfolgt, welcher
der Beschuldigte als angestellter Chauffeur eines serbischen Lieferanten durch-
geführt habe (Urk. 32 S. 5). Dies trifft zu und wird auch nicht bestritten (Urk. 33;
Urk. 41).
Die Vorinstanz erwägt weiter, nachdem sie die relevanten Gesetzesbestimmun-
gen der VZAE aufgezeigt hat, der Beschuldigte habe eine grenzüberschreitende

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Dienstleistung erbracht. Das bedeute aber nicht, dass der Beschuldigte nicht
gleichzeitig eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe – insbesondere,
da der Begriff der Erwerbstätigkeit im Interesse einer kontrollierten Zulassungs-
politik weit gefasst werde (Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und
Erläuterungen, Ausländerbereich, Weisungen AuG, Bern, Oktober 2013 [aktuali-
siert am 1. Juni 2016], S. 81). Auch der vom Verteidiger angerufene Bundes-
gerichtsentscheid stehe dem nicht entgegen. In BGE 122 IV 231, E. 2b habe das
Bundesgericht entschieden, dass die Warenlieferung eines italienischen Chauf-
feurs in die Schweiz, der für ein italienisches Unternehmen arbeite, keine bewilli-
gungspflichtige Erwerbstätigkeit darstelle. Mit dem Entscheid stelle das Bundes-
gericht jedoch bloss klar, dass die Tätigkeit des italienischen Chauffeurs keiner
Bewilligung bedürfe. Ob es sich dabei aber um eine Erwerbstätigkeit handle, habe
das Bundesgericht hingegen offen gelassen. Da der Beschuldigte die Güter im
Rahmen seines Anstellungsverhältnisses mit dem serbischen Lieferanten und
damit auch in Ausübung seines Berufs in die Schweiz eingeführt habe, sei der
Beschuldigte, auch wenn er gleichzeitig eine grenzüberschreitende Dienstleistung
erbracht habe, nicht als Tourist, sondern in Ausübung einer Erwerbstätigkeit in die
Schweiz eingereist. Da der Beschuldigte mit seinem Reisepass zwar über ein für
den Grenzübertritt anerkanntes Reisedokument verfügt habe, nicht jedoch über
das für die Einreise erforderliche Visum, habe er gegen Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG
verstossen und dadurch den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt (Urk. 32 S. 5 f.).
2.1.3 Die Verteidigung bringt hierzu vor, aus den Weisungen des Staatssekre-
tariats für Migration und der Systematik des Gesetzes in der Verordnung VZAE
gehe hervor, dass die ausländische Dienstleistungserbringung nicht eine Unterart
der Erwerbstätigkeit darstelle, sondern der Erwerbstätigkeit in den beiden Er-
scheinungsformen auf gleicher Höhe gegenüberstehe. Die grenzüberschreitende
Dienstleistung solle eben gerade keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz darstellen,
weshalb keine Bewilligung und kein Visum erforderlich seien. Dem widerspreche
auch die Weisung des Bundesamtes für Migration BFM vom 7. Januar 2010 nicht.
Auch in dieser Weisung werde die grenzüberschreitende Dienstleistung der Er-

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werbstätigkeit nicht unter, sondern auf gleicher Höhe gegenübergestellt (Urk. 41
S. 3 ff.).
2.1.4 Der Auffassung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ist beizupflich-
ten. Der Beschuldigte hätte für die Einreise gemäss Art. 4 Abs. 4 lit. a VEV i.V.m.
Anhang 2 VEV ein Visum benötigt, da er einer Erwerbstätigkeit nachging.
Der Argumentation der Verteidigung, eine grenzüberschreitende Dienstleistung
stelle eben gerade keine Erwerbstätigkeit dar, kann nicht gefolgt werden.
2.1.4.1 Dass die Lieferung von Waren durch den ausländischen Lieferanten
selbst als grenzüberschreitende Dienstleistung gilt, wurde auch von der Verteidi-
gung zu Recht nicht bestritten (Urk. 19 S. 2 f.). Der die Lieferung ausführende
Chauffeur macht hierzulande einen Transport und erbringt in diesem Sinne eine
Arbeits- oder eben eine Dienstleistung.
2.1.4.2 Dass grenzüberschreitende Dienstleistungen nicht einfach frei und ohne
Voraussetzungen erbracht werden dürfen, belegt unter anderem der Umstand,
dass solche Dienstleistungen Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens zwi-
schen der Schweiz und der EU bilden (FZA vom 21. Juni 1999,
SR 0.142.112.681, Art. 1 lit. b und Art. 5). In diesem Abkommen werden grenz-
überschreitende Dienstleistungen und Erwerbstätigkeiten weitgehend gleichge-
setzt (Art. 1 lit. a und b FZA, Art. 5 FZA; vgl. auch www.sem.admin.ch/dam/data/
sem/eu/fza/personenfreizuegigkeit/factsheets/fs-dienstleistungserbringer-d.pdf.).
Auch in strafrechtlicher Hinsicht werden grenzüberschreitende Dienstleistungen
gleich erfasst wie Erwerbstätigkeiten (Art. 117 Abs. 1 AuG, Urteil des Bundes-
gerichts 6B_115/2011 vom 26. Juli 2011, E. 3.3.). Eine andere Auffassung vertritt
der Gesetzgeber auch nicht in der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201). So wird die grenz-
überschreitende Dienstleistung in Art. 14 VZAE geregelt, welche Bestimmung mit
grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit betitelt ist. Diese einhellige Auffassung
über die gesetzlichen Einschränkungen grenzüberschreitender Dienstleistungen
bzw. deren Gleichwertigkeit mit Erwerbstätigkeiten gilt auch für die Verordnung
über die Einreise und die Visumerteilung (VEV). Auch wenn diese Verordnung
den Begriff der grenzüberschreitenden Dienstleistung nicht nennt, fallen solche

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Leistungen im Lichte der einheitlichen Auslegung in anderen Erlassen unter Er-
werbstätigkeit, wofür eine Visumspflicht gilt (Art. 4 Abs. 4 lit. a VEV).
2.1.4.3 Die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)
regelt die Bewilligungspflicht von Erwerbstätigkeiten in der Schweiz. Sie sieht ge-
wisse Ausnahmen von der Bewilligungspflicht vor, so in Art. 14 VZAE bei einer
Erwerbstätigkeit bis zu acht Tagen. Diese Ausnahmen sind allerdings wirtschafts-
politisch motiviert und der Schluss der Verteidigung ist unzutreffend, dass die
VZAE gewisse Erwerbstätigkeiten nicht als Erwerbstätigkeiten qualifiziere (Urk. 41
S. 3 f.). Dies geht auch unzweideutig aus den Weisungen des Staatssekretariates
für Migration (Fassung November 2016) hervor, welche die grenzüberschreiten-
den Dienstleistungen unter dem Titel grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit sub-
sumiert (S. 44, Ziff. 2.3.1.2). Begriffliche Rückschlüsse der Verteidigung von der
VZAE auf die VEV sind deshalb nicht statthaft. Auch wenn gewisse kurzfristige
Erwerbstätigkeiten oder grenzüberschreitende Dienstleistungen keiner Bewilli-
gung gemäss VZAE bedürfen, heisst dies noch nicht, dass diese Dienstleistungen
auch unter die Ausnahmen von der Visumspflicht gemäss VEV fallen. In den be-
sagten Weisungen des SEM heisst es denn auch ausdrücklich in Ziff. 4.8.2.6.1,
dass bei Auftragsabwicklung bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen inner-
halb von maximal 8 Tagen zwar keine Bewilligung erforderlich sei, die Visums-
pflicht aber für Personen ohne dauernden Wohnsitz in der EU bestehen bleibe.
Die Verteidigung beruft sich für ihren Standpunkt auf einen strafrechtlichen Ent-
scheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1996, welchem ebenfalls grenzüber-
schreitende Lieferungen (von Pilzen und Waldfrüchten) zu Grunde lagen
(BGE 122 IV 231). Jener Entscheid erweist sich jedoch sowohl in sachlicher als
auch in historischer Hinsicht als überholt. Er betraf die Auslegung der Verordnung
vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO), eine
Verordnung, die am 1. Januar 2008 ausser Kraft gesetzt worden ist. Die BVO hat-
te eine eigene Begriffsbestimmung der Erwerbstätigkeit in Art. 6. Das Bundesamt
für Industrie, Gewerbe und Arbeit vertrat in einem Schreiben aus dem Jahre 1985
gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Ausländer die Auffassung,
dass die einfache grenzüberschreitende Lieferung einer Ware auf Bestellung,

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welche ebenso gut hätte mit der Post spediert werden können, nicht als bewilli-
gungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO gelte (BGE 122 IV 231
Erw. 2b, "un'attività lucrative con esigenza di un permesso"). Bereits der Absen-
der, das BIGA, sowie der ausdrückliche Bezug zum Erfordernis einer Bewilligung
zeigt, dass mit jenem Schreiben die Frage der Bewilligungspflicht avisiert war und
nicht jene der Visumspflicht. Darüber hinaus kannte die BVO noch keine Aus-
nahmen von der Bewilligungspflicht für kurzzeitige Erwerbstätigkeiten und Dienst-
leistungen. Der Versuch des BIGA, diese Ausnahme über den Begriff der Er-
werbstätigkeit von Art. 6 BVO zu regeln, war vielleicht wirtschaftspolitisch gebo-
ten, juristisch aber wohl eher fragwürdig, zumindest aber keinesfalls unbesehen
auf Einreisevorschriften zu übertragen. Mit den Ausnahmeregelungen der heute
gültigen VZAE, dürften solche "Klimmzüge" wohl nicht mehr nötig und opportun
sein.
2.1.4.4 Nichts Anderes ergibt sich aus den Definitionen einer grenzüberschrei-
tenden Dienstleistung. Gemäss SPESCHA ist die grenzüberschreitende Dienstleis-
tung als personenbezogene Dienstleistung dadurch charakterisiert, dass die er-
werbstätige Ausländerin Arbeitnehmerin einer Unternehmung mit Sitz im Ausland
oder selbständige Erwerbstätige mit Sitz im Ausland ist und im Rahmen eines
Dienstleistungsvertrages (namentlich Auftrag oder Werkvertrag) in der Schweiz
eine zeitlich befristete Dienstleistung irgendwelcher Art erbringt und danach wie-
der in ihr Herkunftsland zurückkehrt (SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd, Migrations-
recht Kommentar, 3. Aufl. 2012, N 1 zu Art. 26 AuG). OTT hält zu grenzüber-
schreitenden Dienstleistungen fest, diese könnten sowohl durch Selbständig-
erwerbende als auch durch Unselbständigerwerbende erbracht werden. Im Unter-
schied zur selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 19 AuG würden Selbständig-
erwerbende, die grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringen, nicht über ei-
ne «Betriebsstätte» in der Schweiz verfügen, und ihr Aufenthalt sei grundsätzlich
nur vorübergehend (OTT in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 1 zu Art. 26). Aus diesen Begriffs-
bestimmungen geht ebenfalls hervor, dass jemand, der eine grenzüberschreiten-
de Dienstleistung erbringt, eine Erwerbstätigkeit ausübt.

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2.1.5 In Bestätigung des angefochtenen Entscheides hat der Beschuldigte somit
den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG erfüllt, indem er ohne Visum in Ausübung einer Erwerbstätigkeit
in die Schweiz eingereist ist.
2.2 Subjektiver Tatbestand
Der Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG erfordert in subjektiver Hinsicht
Vorsatz. Ferner kann die Tat auch fahrlässig begangen werden (Art. 115 Abs. 3
AuG). Erforderlich ist, dass der Beschuldigte Bedeutungskenntnis hinsichtlich aller
tatbestandlich relevanter Umstände hat, wobei ein sogenanntes Mitbewusstsein
genügt (VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO in: Caroni/Gächter/Thurnherr, a.a.O., N 14
zu Vor Art. 115 ff.).
2.2.1 Die Vorinstanz erwägt hierzu, der Beschuldigte sei sich beim Grenzübertritt
bewusst gewesen, dass er in die Schweiz einreise. Er sei sich ebenso bewusst
gewesen, dass es innerhalb von Europa und des Schengenraumes Vorschriften
zum grenzüberschreitenden Warenverkehr gebe. Der Beschuldigte habe im Wei-
teren eingestanden, dass er sich bezüglich der Bestimmungen in der Schweiz nie
erkundigt habe (Urk. 7/3 S. 3). Da der Beschuldigte berufsmässig im grenz-
überschreitenden Güterverkehr tätig sei, wäre es ihm ohne Weiteres zumutbar
gewesen, dass er sich vorgängig über die Einreisebestimmungen in die Schweiz
informiert hätte. Da der Beschuldigte damit mit der Möglichkeit habe rechnen
müssen, dass er für die Einreise in die Schweiz ein Visum benötige, er aber den-
noch ohne Visum in die Schweiz eingereist sei, habe er in Kauf genommen, dass
seine Einreise in die Schweiz rechtswidrig sei. Der Beschuldigte habe damit even-
tualvorsätzlich gehandelt, weshalb er den subjektiven Tatbestand der rechtswidri-
gen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt habe (Urk. 32 S. 6).
2.2.2 Die Verteidigung macht – zusammengefasst – geltend, dem Beschuldigten
könne als Angestelltem eines Lieferbetriebs kaum der Vorhalt gemacht werden, er
hätte sich über das geltende Schweizer Recht besser informieren müssen. Die
Ansicht der Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Reisepass auf insgesamt
14 Seiten ausländische Visa aufweise. Vor diesem Hintergrund anzunehmen,

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dass sich der Beschuldigte nicht nach den Voraussetzungen für eine gesetzes-
konforme Fahrt in die Schweiz erkundigt habe, liege nicht nahe. Es sei richtig,
dass der Beschuldigte eingeräumt habe, dass er selber sich nicht nach den recht-
lichen Voraussetzungen erkundigt habe. Dies schliesse aber nicht aus, dass sich
sein Vorgesetzter im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AuG dieser Frage angenommen
habe. Die Bewilligung bei Aufenthalt mit unselbständiger Erwerbstätigkeit sei
ohnehin vom Arbeitgeber zu beantragen. Dass der Arbeitgeber normalerweise
Bewilligungen und Visa einhole, sei dem Reisepass und der Anstellung des Be-
schuldigten, seinem Bildungsgrad und seiner Funktion im Betrieb zu entnehmen.
Der Beschuldigte habe sich bei diesem Stand der Dinge auf die Angaben und
Bemühungen seines Arbeitgebers verlassen dürfen. Wenn schon, wäre also
höchstens eine fahrlässige Tatbegehung möglich. Der Beschuldigte sei einem
Verbotsirrtum unterlegen (Urk. 41 S. 5 f.). Der Beschuldigte selbst erklärte hierzu
anlässlich seiner Einvernahme vom 22. März 2016, nicht gewusst zu haben, dass
er ein Visum benötigt hätte. Sein Vater mache seit zwanzig Jahren dasselbe und
habe noch nie ein Visum benötigt (Urk. 7.3 S. 3; vgl. auch Urk. 7.2. S. 4). Er be-
streitet damit Kenntnis der massgeblichen rechtlichen Einreisevorschriften.
2.2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Behauptung, der Reisepass des Be-
schuldigten weise auf 14 Seiten Visa auf, nicht zutrifft. Bei den Stempeln, die sich
im Pass des Beschuldigten befinden, handelt es sich um (gewöhnliche) Ein- und
Ausreisestempel von Grenzorten (vgl. Urk. 6; Röszke [Ungarn], Tompa [Ungarn],
Udvar [Ungarn], Duboševica [Kroatien], Tovarnik [Kroatien], Erdut [Kroatien]).
Damit steht auch fest, dass der Arbeitgeber des Beschuldigten keine Visa ein-
geholt hat. Im Übrigen ist an dieser Stelle zu bemerken, dass der Arbeitgeber
zwar – wie die Verteidigung ausführt (Urk. 41 S. 5 und S. 6) – gemäss Art. 11
Abs. 3 AuG verpflichtet ist, die Bewilligung bei unselbständiger Erwerbstätigkeit
einzuholen. Dies betrifft aber nicht das Einholen eines Visums für die Einreise.
Der Beschuldigte kann sich somit nicht darauf berufen, sein Arbeitgeber hätte tä-
tig werden und das Visum für ihn einholen müssen.
2.2.4 Die Einreisevorschriftsverletzung ist Tatbestandsmerkmal von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG. Die Einreisevorschriften selber sind indes nicht im nämlichen

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Tatbestand normiert, sondern ergeben sich vielmehr aus dem materiellen Auslän-
derrecht (vorliegend Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 4 Abs. 4 VEV). Vor diesem
Hintergrund ist zu klären, ob der vorgetragene Einwand der Nichtkenntnis der
massgeblichen Einreisevorschriften die Frage des Vorsatzes (resp. des Sachver-
haltsirrtums; Art. 13 StGB) oder vielmehr eine Frage der Kenntnis der Verbotsma-
terie (resp. des Rechts- oder Verbotsirrtums; Art. 21 StGB) beschlägt, wie dies die
Verteidigung vorbringt.
Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachverhaltsirrtum ist gerade im Neben-
strafrecht mit einigen Schwierigkeiten behaftet (vgl. dazu VETTERLI/D'ADDARIO
DI PAOLO, a.a.O., N 21 ff. zu Vor Art. 115 ff.). Dies hängt mit der dargestellten
Verwaltungsrechtsakzessorietät des Nebenstrafrechts zusammen. Der Tatbe-
stand des Art. 115 AuG beinhaltet als Tatbestandselement die Rechtswidrigkeit
(der Einreise), die sich aus dem Verstoss gegen das materielle Verwaltungs-, hier
das Ausländerrecht, ergibt (Verstoss gegen Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG).
Das Bundesgericht erwog in BGE 109 IV 65 E. 3, der Irrtum über normative
Tatbestandsmerkmale, "welche in einem andern Rechtsgebiet (ausserhalb des
Strafrechts) umschrieben werden", sei nach den Regeln über den Rechtsirrtum zu
beurteilen. Wer somit fälschlicherweise davon ausgeht, es brauche keine Bewilli-
gung bzw. kein Visum, unterliegt – allenfalls – einem Rechts- und keinem Sach-
verhaltsirrtum. Ein Rechtsirrtum ist nach herrschender Lehre kein Vorsatzmangel,
sondern ein Schuldausschlussgrund und damit an jener Stelle (vgl. Ziff. 2.4 so-
gleich) zu behandeln.
Mit der Vorinstanz bestehen vorliegend keine vernünftigen Zweifel, dass dem Be-
schuldigten klar war, dass er sich mit seinem Vorhaben, in die Schweiz einzurei-
sen und die von ihm transportierten Güter hier abzuliefern, in einem rechtlich stark
regulierten Bereich bewegte, zumal er in seiner Einvernahme vom 21. März 2016
angab zu wissen, dass es Serben verboten sei, von Deutschland nach Österreich
zu fahren oder umgekehrt (Urk. 7.2 S. 4). Die Vorinstanz hat die einzelnen Um-
stände, die auf Vorsatz schliessen lassen (vgl. die entsprechende Darstellung
oben Ziff. 2.2.1), korrekt gewürdigt. Da sich der Beschuldigte im Vorfeld seiner
Einreise am 21. März 2016 nicht – bspw. bei den zuständigen Behörden – über

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die Einreisevorschriften erkundigt hatte und er aufgrund seiner Tätigkeit als inter-
nationaler Chauffeur um die starke rechtliche Regulierung der Einreise wusste,
nahm er die Verletzung der Einreisevorschriften zumindest in Kauf. Der Beschul-
digte verhielt sich demgemäss auch in subjektiver Hinsicht tatbestandsmässig.
2.3 Rechtfertigungsgründe
Rechtfertigungsgründe werden nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich.
2.4 Schuldausschlussgründe
Gemäss Art. 21 StGB ("Irrtum über die Rechtswidrigkeit", Verbotsirrtum) handelt
nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann,
dass er sich rechtswidrig verhält (Satz 1). War der Irrtum vermeidbar, so mildert
das Gericht die Strafe nach freiem Ermessen (Satz 2). Einem Verbotsirrtum er-
liegt der Täter, der zwar alle Tatumstände kennt und somit weiss, was er tut, aber
nicht weiss, dass sein Tun rechtswidrig ist (BGE 129 IV 238 E. 3.1 S. 241). Ein
Verbotsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften
Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht, wenn
er also in diesem Sinne das unbestimmte Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun
(BGE 104 IV 217 E. 2 S. 218 f.; NIGGLI/MAEDER in: Basler Kommentar, Strafrecht
I, 3. Aufl. 2013, N 13 und 15 zu Art. 21 StGB). Unvermeidbar ist der Verbots-
irrtum, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er rechtswidrig
handelt. Insoweit gelten die Kriterien, welche die Praxis zur Beurteilung der "zu-
reichenden Gründe" beim altrechtlichen Rechtsirrtum (Art. 20 aStGB) entwickelt
hat (TRECHSEL/JEAN-RICHARD in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom-
mentar, 2. Aufl. 2013, N 6 zu Art. 21 StGB; STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 11 N 55). Zureichend
ist ein Grund, wenn dem Täter aus seinem Verbotsirrtum kein Vorwurf gemacht
werden kann, weil der Irrtum auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein ge-
wissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 104 IV 217 E. 3a
S. 220 f. mit Hinweis). Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass sich der
Rechtsunterworfene um die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen hat und deren
Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor Strafe schützt (BGE 129 IV 238 E. 3.1

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S. 241; zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichtes 6B_782/2016 vom
27. September 2016 E. 3.1 und 6B_1236/2015 vom 25. November 2016 E. 1.3.1).
Wie bereits im Rahmen des subjektiven Tatbestandes angetönt, war dem Be-
schuldigten bewusst, sich in einem stark regulierten Bereich zu bewegen
(vgl. Urk. 7.2 S. 4; Urk. 7.3 S. 3). Er hätte sich deswegen um die Kenntnis der
Rechtslage bemühen und sich informieren müssen, ob er für die Einreise in die
Schweiz ein Visum benötigt, zumal er als – internationaler – Chauffeur arbeitet.
Ein relevanter Verbotsirrtum liegt somit nicht vor.
2.5 Fazit
Damit ist der Beschuldigte der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG schuldig zu sprechen.
IV.Strafzumessung
1. Allgemeines zur Strafzumessung
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sieht Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
vor. Die Vorinstanz hat ferner zutreffende theoretische Ausführungen zu den
Strafarten und der Strafzumessung gemacht (Urk. 32 S. 8 f.). Auf diese Erwägun-
gen kann vorab verwiesen werden.
2. Tatkomponenten
2.1 Zur objektiven Tatschwere wurde im angefochtenen Entscheid erwogen, der
Beschuldigte habe die Einreisevorschriften im Rahmen seiner Berufsausübung
und daher auf Geheiss seines Arbeitgebers verletzt. Weiter sei auch massgeblich
zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nur für eine kurze Zeit in die Schweiz
habe einreisen und nach erfolgter Zustellung der Güter beim Kunden die Schweiz
sofort wieder habe verlassen wollen. Unter Würdigung dieser Umstände sei von
einer leichten objektiven Tatschwere auszugehen (Urk. 32 S. 9).

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Diese Erwägungen sind grundsätzlich zu übernehmen. Zu präzisieren ist, dass es
selbstverständlich in der Verantwortung des Beschuldigten liegt, sich um die er-
forderlichen persönlichen Einreisedokumente zu kümmern, selbst wenn er im
Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit Einreisevorschriften verletzt. Diesbezüglich
hat er nicht auf Geheiss seines Arbeitgebers gehandelt. Schliesslich ist noch fest-
zuhalten, dass der Beschuldigte nicht entgegen fremdenpolizeilicher Fernhalte-
massnahmen eingereist ist, sondern schlicht ohne das erforderliche Visum. Die
objektive Tatschwere ist daher als sehr leicht einzustufen.
2.2 In subjektiver Hinsicht ging die Vorinstanz ebenfalls von einer leichten Tat-
schwere aus. Zurecht wurde im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen,
dass der Beschuldigte nicht mit direktem, sondern lediglich mit Eventualvorsatz
handelte (Urk. 32 S. 9). Der Beschuldigte hat somit zumindest in Kauf genommen,
gegen die Einreisevorschriften zu verstossen, indem er sich im Vorfeld kein Visum
beschafft und sich auch nicht erkundigt hatte, ob ein solches nötig ist. Dass er
offenbar bereits mehrere Male ohne Visum eingereist ist, ohne dass dies Konse-
quenzen gehabt hätte (Urk. 7.2 S. 4), rechtfertigt sein Tun nicht. Die subjektive
Tatschwere ist dennoch als sehr leicht einzustufen.
2.3 Die Vorinstanz bezeichnete das Verschulden insgesamt zwar als leicht. Die
Einsatzstrafe setzte sie unter Berücksichtigung des Strafrahmens von bis zu ei-
nem Jahr Freiheitsstrafe jedoch trotzdem auf bloss 25 Tage fest (Urk. 32 S. 10).
Damit legte die Vorinstanz die Einsatzstrafe am untersten Rand des Straf-
rahmens, bei etwa 7%, fest. Dies ist – nachdem das Verschulden durch die Beru-
fungsinstanz als sehr leicht qualifiziert wird – angemessen und zu übernehmen.
3. Täterkomponenten
Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse sowie den Werdegang des Be-
schuldigten grundsätzlich korrekt zusammengefasst und wiedergegeben. Darauf
kann vorab verwiesen werden (Urk. 32 S. 10). Zu korrigieren ist lediglich, dass der
jüngere Sohn des Beschuldigten nicht 12- sondern zweijährig ist (vgl. Urk. 7.2
S. 5; Urk. 7.3 S. 6). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in Serbien
geboren und aufgewachsen ist, zunächst während acht Jahren die Grundschule

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besuchte und sich anschliessend vier Jahre im Maschinenbau ausbilden liess
(Urk. 7.3 S. 5). Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen lassen
sich – mit der Vorinstanz – keine strafzumessungsrelevanten Vorkommnisse ent-
nehmen. Sie wirken sich strafzumessungsneutral aus.
Im angefochtenen Entscheid wurde dem Beschuldigten eine Strafminderung um
1/5 auf 20 Tage aufgrund seiner Kooperation während dem Strafverfahren zuge-
standen (Urk. 32 S. 10). Es trifft zwar zu, dass der Beschuldigte den äusseren
Sachverhalt von Beginn des Verfahrens an eingestanden hat. Allerdings bestand
auch kaum Raum für Bestreitungen. Dennoch ist das Geständnis leicht straf-
mindernd zu berücksichtigen. Eine weitergehende Kooperation ist jedoch nicht er-
sichtlich.
Die Vorinstanz hat weiter zutreffend erwogen, der Beschuldigte weise keine Vor-
strafen auf. Dies ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung neutral zu wer-
ten, zumal auch dem im Berufungsverfahren neu beigezogenen Strafregisteraus-
zug von Oktober 2016 (Urk. 35) keinerlei Einträge entnommen werden können.
Die Täterkomponente wirkt sich auf die nach der Beurteilung der Tatkomponente
bemessene Einsatzstrafe von 25 Tagen somit leicht senkend aus, wobei die von
der Vorinstanz vorgenommene Reduktion um 5 Tage angemessen erscheint und
zu übernehmen ist.
4. Art der Sanktion
Zurecht hat die Vorinstanz erwogen, eine Freiheitsstrafe komme vorliegend nicht
in Frage (Urk. 32 S. 10) und eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen ausgesprochen.
Dies ist ohne Weiteres zu übernehmen, zumal der Ausfällung einer Freiheitsstrafe
das prozessuale Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) entgegen-
steht (die Berufung der Staatsanwaltschaft ist auf die Kosten-, Entschädigungs-
und Genugtuungsfolgen beschränkt; vgl. Urk. 33).
Nachdem der Beschuldigte eines Vergehens schuldig zu sprechen ist, kommt die
Bestrafung (bloss) mit einer Busse, wie die Verteidigung es beantragt (Urk. 41
S. 6 f.), nicht in Frage.

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5. Höhe des Tagessatzes
Die Tagessatzhöhe ist mit den Erwägungen der Vorinstanz und unter Berücksich-
tigung der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 30.– anzusetzen.
Zu ergänzen ist, dass die Mietkosten gemäss aktueller bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen sind, selbst wenn dem Beschuldigten
solche anfallen würden (BGE 134 IV 60 E. 6.4).
6. Fazit
Der Beschuldigte ist somit mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu
bestrafen.
7. Anrechnung der erstandenen Haft
Der Beschuldigte befand sich vom 21. März 2016, 10.50 Uhr (Urk. 8.1) bis zum
22. März 2016, 9.45 Uhr (Urk. 8.6) in Polizeiverhaft. Gestützt auf Art. 51 StGB ist
dieser Freiheitsentzug von einem Tag auf die Strafe anzurechnen. Für die An-
rechnung entspricht ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe (Art. 36
Abs. 1 Satz 2 und Art. 51 Satz 2 StGB).
Eine Genugtuung aufgrund des Freiheitsentzugs (eine "Haftentschädigung") fällt
aufgrund der Anrechnung der erstandenen Haft auf die Geldstrafe – entgegen der
Verteidigung, die eine solche von Fr. 30.– verlangt – ausser Betracht (vgl. Art. 431
StPO).
V. Vollzug
Mit zutreffender Begründung gewährte die Vorinstanz dem Beschuldigten den be-
dingten Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Urk. 32
S. 11 f.). Dies ist zu bestätigen, zumal bereits aus prozessualen Gründen (Verbot
der reformatio in peius) ein teilbedingter oder vollständiger Vollzug der Strafe oder
die Ansetzung einer längeren Probezeit ausser Betracht fällt.

- 20 -
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
1.1.1 Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten die Kosten des Vorverfahrens
in der Höhe von Fr. 1'000.– sowie die Entscheidgebühr von Fr. 450.– je zur Hälf-
te, die andere Hälfte nahm sie auf die Staatskasse, da der Beschuldigte in einem
Anklagepunkt schuldig und in einem Anklagepunkt freigesprochen werde (Urk. 32
S. 13).
1.1.2 Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung, dem Beschuldigten
seien die gesamten Kosten des Vorverfahrens sowie des Verfahrens aufzuer-
legen. Zur Begründung führt sie – zusammengefasst – an, der Beschuldigte habe
das Verfahren durch sein schuldhaftes und zudem richterlich im Urteil vom
10. Juni 2016 als widerrechtlich festgestelltes Verhalten verursacht. Er sei ohne
das für ihn notwendige Einreisevisum in die Schweiz eingereist und bei einer
Arbeitstätigkeit kontrolliert worden. Infolge des fehlenden Visums seien Weiterun-
gen erfolgt und das Strafverfahren angehoben worden. Der erfolgte Teilfreispruch
habe denselben Lebens- und Anklagesachverhalt betroffen. Es seien keinerlei
zusätzliche Untersuchungshandlungen notwendig gewesen. Der Teilfreispruch sei
infolge anderslautender rechtlicher Würdigung erfolgt und nicht, weil der Sachver-
halt/Lebenssachverhalt nicht erfüllt gewesen wäre (Urk. 33 S. 2 f.).
1.1.3 Die Verteidigung entgegnet, die Tragung von Voruntersuchungskosten
hänge nicht von allfälligen zusätzlichen Untersuchungshandlungen ab. Vorliegend
sei die rechtliche Würdigung auch das eigentlich schwierige Problem gewesen.
Das Gesetz mache in der Tragung der Kosten- und Entschädigungsfolge keinen
Unterschied nach Herkunft der Kosten durch rechtliche Würdigung oder durch
Feststellung des Sachverhaltes. Richtig sei vielmehr, dass die Voruntersuchungs-
kosten mit den Entscheidgebühren vereint und entsprechend Teilverurteilung zu
verteilen seien. Die Staatsanwaltschaft äussere sich mit keinem Wort dazu, wel-
cher Teil des Anklagesachverhaltes mehr Aufwendungen ergeben hätte. Mithin
sei unklar, welchem Teil die Staatsanwaltschaft mehr Gewicht beimesse (Urk. 41
S. 7 f.).

- 21 -
1.1.4 Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfah-
renskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise schuldig gesprochen, so
sind ihr die Verfahrenskosten nur anteilsmässig aufzuerlegen. Sie kann in diesem
Fall auch vollumfänglich kostenpflichtig werden. Ihr können etwa die gesamten
Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Hand-
lungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen, und alle Untersu-
chungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteile des
Bundesgerichtes 6B_574/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.3 und 1P.49/2006 vom
21. Juni 2006 E. 7.2). In der Tat steht der Sachverhalt betreffend Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung in sehr engem Zusammenhang mit dem Vorwurf der rechts-
widrigen Einreise (es handelt sich sogar praktisch um denselben Sachverhalt),
weshalb keine zusätzlichen Untersuchungshandlungen betreffend des Vorwurfes
der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung erforderlich waren. Dem Beschuldigten sind
somit die gesamten Untersuchungskosten aufzuerlegen. Die Kosten des gericht-
lichen Hauptverfahrens sind dem Beschuldigten demgegenüber bloss zur Hälfte
aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen, da er – im Ge-
gensatz zum Strafbefehl (der als Anklage gilt [Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO]) –
vom Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. c AuG freigesprochen wurde (vgl. Urk. 32 S. 13).
1.1.5 Die Verteidigung führt ferner an, die Staatsanwaltschaft verliere kein Wort
über die Differenz der von ihr im Strafbefehl verhängten Strafe und dem Urteil der
Vorinstanz (Urk. 41 S. 8) bzw. der Vergleich der beiden verhängten Strafen und
der Freispruch in einem Punkt würden den Erfolg des Beklagten (recte: Beschul-
digten) in diesem Verfahren zeigen bzw. Fakt sei, dass nur ein Drittel der Strafe
übrig geblieben (20 von 60 Tagessätzen) und auf die Busse ganz verzichtet wor-
den sei (Urk. 41 S. 8). Hierzu drängt sich die Bemerkung auf, dass die Kosten erst
im Rechtsmittel- bzw. Berufungsverfahren nach Obsiegen und Unterliegen getra-
gen werden (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO). Zudem ist nicht entscheidend, welche
Strafe die Staatsanwaltschaft in einem Strafbefehl beantragt hat. Die Kosten-
tragung für die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
richtet sich (nur) nach Art. 426 StPO.

- 22 -
1.2 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Berufung schliesslich auch ge-
gen die Zusprechung einer (vollen) Prozessentschädigung an den Beschuldigten.
Da dem Beschuldigten die Verfahrens- und Gerichtsgebühren vollständig aufzuer-
legen seien, verbleibe kein Raum für eine Entschädigung des Beschuldigten für
die Anwaltskosten (Urk. 33 S. 3). Wie soeben aufgezeigt wurde, sind dem Be-
schuldigten lediglich die Hälfte der Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfah-
rens aufzuerlegen (vgl. oben Ziff. 1.1.4). Demzufolge ist ihm eine um die Hälfte
reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'087.– für anwaltliche Verteidigung aus
der Gerichtskasse zuzusprechen (vgl. Urk. 21).
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'000.– festzu-
setzen.
2.2 Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Unter-
liegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihrer Berufung
beinahe vollständig. Der anschlussappellierende Beschuldigte unterliegt mit sei-
nen Anträgen demgegenüber fast komplett. Lediglich betreffend die Auferlegung
der Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens (und als Folge davon der
Zusprechung einer reduzierten Prozessentschädigung) obsiegt er. In Anwendung
von Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO erscheint es trotz teilweisem Obsiegen des Be-
schuldigten als gerechtfertigt, die Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen, da es
sich nur um eine unwesentliche Abänderung des angefochtenen Entscheides
handelt. In seinen Hauptstandpunkten unterliegt er vollständig. Dementsprechend
sind ihm die Kosten für das Berufungsverfahren vollumfänglich aufzuerlegen.
3. Genugtuung
Für die erstandene Haft ist dem Beschuldigten – wie bereits erwähnt (Ziff. IV.6.) –
keine Genugtuung zuzusprechen, da die erlittene Haft auf die ausgesprochene
Sanktion anzurechnen ist.

- 23 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen, Einzel-
gericht, vom 10. Juni 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
1. (…)
2. Vom Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c
AuG wird der Beschuldigte A._____ freigesprochen.
3. (…)
4. (…)
5. (…)
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 450.–.
7. (…)
8. (…)
9. (…)
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der rechtswidrigen Einreise im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 30.–, wovon ein Tagessatz als durch Polizeiverhaft geleistet gilt.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Die Kosten der Untersuchung werden dem Beschuldigten vollumfänglich
auferlegt. Die Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden dem

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Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
5. Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte
Prozessentschädigung für anwaltliche Verteidigung von Fr. 1'087.– aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
6. Das Genugtuungsbegehren (Haftentschädigung) des Beschuldigten wird
abgewiesen.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–.
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 9. Februar 2017
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Naef lic. iur. S. Maurer