zh_obergericht · PS150046 · 2015-04-22 · de
Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. Januar 2014 des ausseramtlichen Konkursverwalters / Verweigerung der Akteneinsicht Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 4. März 2015 (CB140001)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS150046-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter
lic. iur. P. Raschle und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so-
wie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 22. April 2015
in Sachen
A._____ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. publ. X._____,
gegen
Konkursmasse der B._____ AG in Liquidation,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt
Y2._____,
betreffend
Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. Januar 2014 des
ausseramtlichen Konkursverwalters (Rechtsanwalt Y2._____) /
Verweigerung der Akteneinsicht
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 4. März 2015
(CB140001)

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren war
die Beschwerdeführerin seit dem 11. Dezember 2003 Revisionsstelle der Be-
schwerdegegnerin. Am 22. November 2004 wurde der Konkurs über die Be-
schwerdegegnerin eröffnet. Am 20. Oktober 2011 erhob die Beschwerdegegnerin
beim Handelsgericht des Kantons Zürich Verantwortlichkeitsklage gegen die Be-
schwerdeführerin, weil diese den Konkursrichter statt am 8. Dezember 2003 erst
am 13. Oktober 2004 benachrichtigt habe. Im Prozess vor dem Handelsgericht
erhob die Beschwerdeführerin Streitverkündungsklage gegen C._____, der bis
zur Konkurseröffnung Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin war, sowie gegen
die D._____ AG (vormals DE._____ AG), die vor der Beschwerdeführerin Revisi-
onsstelle der Beschwerdegegnerin war (act. 3 S. 9 ff.).
Mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin den aus-
seramtlichen Konkursverwalter der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt lic.iur.
Y2._____, um Einsicht in alle Geschäftsakten der Beschwerdegegnerin (erstellt
vom 1. Januar 1999 bis 21. November 2004) sowie alle Konkursakten (erstellt ab
22. Januar 2004), wobei sie beispielhaft mehrere konkrete Aktenstücke bezeich-
nete. Mit Verfügung vom 24. Januar 2014 wies Rechtsanwalt Y2._____ das Ge-
such ab (act. 5).
Am 13. Februar 2014 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich
als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 24. Januar 2014 (act. 3). Mit Beschluss vom
20. Februar 2014 trat das Bezirksgericht Zürich wegen fehlender örtlicher Zustän-
digkeit auf die Beschwerde nicht ein (act. 1).
Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte die Beschwerdeführerin ihre Be-
schwerde vom 13. Februar 2014 beim Bezirksgericht Affoltern ein (act. 2 und 3).
Mit Urteil vom 4. März 2015 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 29 = act.
33). Dieser Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 13. März 2015 zugestellt
(act. 30). Mit Eingabe vom 21. März 2015 (Datum Poststempel) erhob die Be-

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schwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil vom 4. März 2015 und
stellte folgende Anträge (act. 34):
1. Das Urteil vom 4. März 2015 sei aufzuheben und die vorliegende
Beschwerde sei gutzuheissen und die Vorinstanz sei anzuweisen,
der Beschwerdeführerin die mit Akteneinsichts- und Aktenediti-
onsbegehren i.S.v. Art. 8a SchKG vom 19.12.2013/20.01.2014
beantragte Akteneinsicht vollumfänglich zu gewähren.
2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, der Beschwerdefüh-
rerin die mit Akteneinsichts- und Akteneditionsbegehren i.S.v. Art.
8a SchKG vom 19.12.2013/20.01.2014 beantragte Akteneinsicht
teilweise zu gewähren, indem die in den Ziff. 1-14 erwähnten Ak-
ten für die Zeiträume vom 1.1.2001-21.11.2004 und die in den
Ziff. 15-19 erwähnten Akten vollumfänglich einzusehen und zu
edieren seien.
3. Sub-Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, der Beschwerde-
führerin die mit Akteneinsichts- und Akteneditionsbegehren i.S.v.
Art. 8a SchKG vom 19.12.2013/20.01.2014 beantragte Aktenein-
sicht teilweise zu gewähren, indem die in den Ziff. 1-14 erwähnten
Akten für die Zeiträume vom 1.1.2002-21.11.2004 und die in den
Ziff. 15-19 erwähnten Akten vollumfänglich einzusehen und zu
edieren seien.
4. Sub-sub-Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, der Be-
schwerdeführerin die mit Akteneinsichts- und Akteneditionsbe-
gehren i.S.v. Art. 8a SchKG vom 19.12.2013/20.01.2014 bean-
tragte Akteneinsicht teilweise zu gewähren, indem die in den Ziff.
1-14 erwähnten Akten für die Zeiträume vom 1.1.2003-
21.11.2004 und die in den Ziff. 15-19 erwähnten Akten vollum-
fänglich einzusehen und zu edieren seien
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
Nachdem die Vorinstanz zunächst die Eintretensvoraussetzungen geprüft und die
Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht hatte, erwog sie im Wesentli-
chen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Akteneinsicht auf Art. 8a
SchKG stütze. Das Einsichtsrecht gemäss dieser Bestimmung diene vor allem der
Prüfung der Kreditwürdigkeit eines potentiellen Vertragspartners im Vorfeld des
Vertragsschlusses. Daneben solle die Betreibungsauskunft auch einem Gläubiger
in einem bereits bestehenden Vertragsverhältnis dienen, wenn der Gläubiger vor
Einleitung eines Prozesses die Zahlungsfähigkeit des Schuldners prüfen wolle.

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Schliesslich diene die Betreibungsauskunft auch der Berechnung von Fristen, so
insbesondere der Frist für die Anschlusspfändung. Im Konkursverfahren sei die
Zahlungsunfähigkeit der Konkursitin ohnehin evident. Daher diene im Konkursver-
fahren das Einsichtsrecht den Konkursgläubigern zur Wahrung ihrer Interessen.
Die Beschwerdeführerin begehre die Einsicht nicht zur Prüfung der Kreditwürdig-
keit der Beschwerdegegnerin. Vielmehr gehe es ihr um die Begründung einer
komplexen Klage gegen eine Drittperson. Die Beschwerdeführerin sei nicht Gläu-
bigerin im Konkursverfahren, weshalb sie im Konkursverfahren auch keine Rechte
zu wahren habe.
Nach der vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO entwickelten Rechtsprechung
des Bundesgerichts ergebe sich aus dem Umstand, dass zwischen den Parteien
ein Prozess hängig sei, ein genügendes Interesse zur Bejahung des Einsichts-
rechts gemäss Art. 8a SchKG. Der bundesrechtliche Vorrang des Einsichtsrechts
gemäss Art. 8a SchKG gegenüber kantonalen zivilprozessualen Vorschriften be-
stehe seit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung nicht mehr. Das
Editionsrecht gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO stehe auf gleicher Stufe wie das-
jenige von Art. 8a SchKG und gehe gemäss Praxis des Obergerichts (OGer, II.
Zivilkammer, PS140053) als lex specialis vor.
Die Beschwerdeführerin sei von der Beschwerdegegnerin vor dem Handelsgericht
beklagt worden und habe ihrerseits Streitverkündungsklage gegen C._____, der
bis zur Konkurseröffnung Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin war, sowie
gegen die D._____ AG (vormals DE._____ AG), erhoben. Die Streitverkündungs-
klage sei eine aufschiebend bedingte Klage, die vom Streitverkündungskläger für
den Fall des Unterliegens im Hauptprozess erhoben werde. Die in Bezug auf die
Streitverkündungsklage auf der Beschwerdeführerin lastenden prozessualen
Pflichten und Risiken wie Substanzierungs- und Beweislast seien dieselben wie
im Hauptprozess gegen die Beschwerdegegnerin und im Übrigen jedem Zivilpro-
zess inhärent. Der zufällige Umstand des Konkurses der Beschwerdegegnerin
rechtfertige kein dem prozessualen Einsichtsrecht nach Art. 160 ZPO vorgehen-
des Akteneinsichtsrecht nach Art. 8a SchKG. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen,
dass die Beschwerdeführerin im Prozess vor dem Handelsgericht ein Editionsbe-

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gehren gegen die vormalige Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin gestellt
habe.
3. Argumente der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 8a SchKG falsch ange-
wendet. Sie begründet dies damit, dass die Bestimmung einen materiellrechtli-
chen Auskunftsanspruch gewähre, der von einem allfälligen prozessualen Editi-
onsanspruch unabhängig sei. Das Editionsrecht gemäss Art. 160 ZPO stehe dem
Auskunftsanspruch nach Art. 8a SchKG nicht entgegen. Das Bundesgericht habe
bereits in BGE 58 III 118 entschieden, dass sich derjenige, dem ein Auskunfts-
recht nach Art. 8 aSchKG zustehe, nicht auf den Umweg über das Gericht ver-
weisen lassen müsse. Die sich auf das Präjudiz des Obergerichts (OGer, II. Zivil-
kammer, PS140053) stützende Feststellung, wonach Art. 8a SchKG vor Inkrafttre-
ten der schweizerischen Zivilprozessordnung den kantonalen Prozessordnungen
vorgegangen sei, möge zwar zutreffen, doch könne daraus nicht der Schluss ge-
zogen werden, dass Art. 160 ZPO als lex specialis Art. 8a SchKG vorgehe. Denn
das Prozessrecht habe eine dienende Funktion, weshalb – wenn überhaupt – Art.
8a SchKG den Vorrang gegenüber Art. 160 ZPO habe. Die Begründung der Vor-
instanz, wonach der zufällige Umstand des Konkurses der Beschwerdegegnerin
gegen das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG spreche, sei nicht nachvollzieh-
bar. Zwar treffe es zu, dass das Akteneinsichtsrecht nach Art. 8a SchKG vor der
Konkurseröffnung noch nicht bestehe, doch entspreche es dem Willen des Ge-
setzgebers, dass nach Konkurseröffnung ein materiellrechtlicher Auskunftsan-
spruch bestehe. In Bezug auf die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Ver-
antwortlichkeitsklage sei im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die Konkurseröff-
nung keineswegs zufällig sei. Im Gegenteil sei es üblich, dass im Verantwortlich-
keitsprozess eine Partei im Konkurs sei.

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4. Würdigung
4.1. Strittig im vorliegenden Verfahren ist die Tragweite des Einsichtsrechts
gemäss Art. 8a SchKG. Nach der von der Vorinstanz zitierten Praxis der Kam-
mern (OGer ZH, 25. Juni 2014, PS140053, publiziert auf www.gerichte-zh.ch) ist
folgendes in Betracht zu ziehen:
Art. 8 SchKG sieht vor, dass die Betreibungs- und Konkursämter (und die sog.
atypischen Organe, wie z.B. die ausseramtliche Konkursverwaltung; vgl. KuKo
SchKG-Möckli [2. Aufl. 2013], N. 5 zu Art. 8) über ihre Amtstätigkeit Protokolle
und Register führen müssen. Art. 8a SchKG knüpft an diese Bestimmung an und
sieht in Abs. 1 vor, dass "jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, … die
Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich
Auszüge daraus geben lassen" kann. Trotz des offensichtlichen Zusammenhangs
der beiden Bestimmungen geht die bundesgerichtliche Praxis davon aus, dass
grundsätzlich alle Akten, die bei einem Betreibungs- oder Konkursamt (oder ei-
nem atypischen Zwangsvollstreckungsorgan) liegen, vom Einsichtsrecht umfasst
sind (vgl. KuKo SchKG-Möckli [2. Aufl. 2014], N. 5 zu Art. 8a; BSK SchKG I-Peter,
N. 16 zu Art. 8a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi Fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite (Art. 1-88), Lausanne 1999, N. 6 zu Art. 8a).
Das Bundesgericht hat sich in BGE 93 III 4 ff. einlässlich mit der Akteneinsicht
auseinandergesetzt (dabei wird auf Art. 8 Abs. 2 SchKG in seiner früheren Fas-
sung Bezug genommen; Art. 8 Abs. 2 aSchKG entspricht Art. 8a Abs. 1 SchKG in
der derzeit geltenden Fassung). Es kam zum Schluss, dass vom Einsichtsrecht
nicht bloss die vom Konkursamt beziehungsweise der ausseramtlichen Konkurs-
verwaltung geführten Protokolle erfasst seien, sondern auch zugehörige Akten-
stücke, die das Amt oder die Konkursverwaltung im Besitz hat, wie zum Beispiel
die Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen und gegebenenfalls die
Protokolle der Sitzung der Organe der in Konkurs gefallenen Gesellschaft. Ein
strenger Nachweis des Interesses dürfe vom Gesuchsteller nicht verlangt werden,
sondern die Einsicht sei ihm zu gewähren, wenn ersthafte Indizien ein Interesse
wahrscheinlich machen. Das Einsichtsrecht stehe nicht nur den Gläubigern zu,

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sondern jeder Person, die ein aktuelles Interesse rechtlicher Natur habe, das
Schutz verdiene. Nach BGE 85 III 120 kann die Einsicht nicht mit dem Hinweis
verwehrt werden, die Gewährung des Einsichtsrechts stosse aufgrund des Um-
fangs der Akten auf praktische Schwierigkeiten. Abgewiesen werden könne ein
Gesuch, wenn die Einsicht aus Gründen verlangt werde, die nichts mit der Gläu-
bigerstellung des Gesuchstellers zu tun hätten, das Gesuch schikanös sei oder
ein zwingendes Geheimhaltungsinteresse der Einsicht entgegenstehe. Dass prak-
tische Schwierigkeiten kein ausreichender Grund für die Verweigerung darstellen,
wurde in BGE 91 III 96 bestätigt. Gemäss BGE 135 III 507 E. 3 ist die Frage, ob
und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren ist, von Fall zu Fall auf-
grund des Interessennachweises zu beantworten. Nach BGE 105 III 38 genügt als
Interessennachweis der Umstand, dass zwischen dem Gesuchsteller und der
Person, in deren Akten er Einsicht nehmen will, ein Prozess hängig ist. Der Ent-
scheid BGer 5A_83/2010 E. 6.3. bestätigt, dass die Rechtshängigkeit eines Pro-
zesses ausreicht, damit Akteneinsicht gewährt werden muss, wobei sich nichts
hinsichtlich des Umfangs des Einsichtsrecht ergibt. Die kantonale Aufsichtsbehör-
de Bern entschied, das Einsichtsrecht sei einer Person, die möglicherweise bald
als Drittschuldner von der Konkursverwaltung eingeklagt werde, zu verweigern,
da das Einsichtsrecht nicht dazu dienen könne, Einsicht in die Akten der Gegen-
partei zu nehmen. Gegebenenfalls könne im allfälligen Prozess die Edition der
gewünschten Unterlagen verlangt werden (BlSchK 53/1989 S. 173 f.).
Alle genannten Entscheide wurde vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO ge-
fällt, stammen also aus einer Zeit, in der die prozessuale Urkundenedition bezie-
hungsweise das Einsichtsrecht noch nicht auf der Ebene des Bundesrechts ge-
samtschweizerisch vereinheitlicht war. An der lakonischen Feststellung des Bun-
desgerichts in BGE 58 III 120 wonach sich der Einsichtsberechtigte nicht auf den
Umweg über das Gericht verweisen lassen müsse, sondern die Auskünfte direkt
verlangen könne, kann nicht mehr ohne weiteres festgehalten werden. Während
es zuvor systemlogisch war, dass Art. 8 aSchKG und Art. 8a SchKG als Bundes-
recht dem kantonalen Prozessrecht vorgingen, sind die bundesrechtlichen ZPO-
Regeln (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO) betreffend die prozessuale Urkundenediti-
on hierarchisch gleichgestellt. Parteien und Dritte haben Urkunden (Art. 177 ff.

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ZPO) zu edieren, im Bedarfsfall unter Anordnung von Schutzmassnahmen ge-
mäss Art. 156 ZPO.
Sofern die Einsicht im Hinblick auf einen gewöhnlichen Zivilprozess verlangt wird,
ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht die (bundesrechtlichen) Regeln der ZPO
– als lex specialis für die prozessuale Edition – anwendbar sein sollten. Daran
kann der zufällige Umstand, dass sich eine der Parteien zufällig im Konkurs be-
findet, nichts ändern. Einer Partei, die für einen hängigen Zivilprozess auf Kon-
kursakten greifen will, ist deshalb das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG ver-
wehrt. Sie ist auf die zivilprozessuale Edition zu verweisen.
4.2. Was die Beschwerdeführerin gegen die soeben zitierte Praxis der Kammer
vorbringt, überzeugt nicht. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf BGE 58 III 118
stützt, ist auf das Gesagte zu verweisen. Im Entscheid PS140053 wurde darge-
legt, weshalb nach Inkrafttreten der schweizerischen ZPO nicht mehr ohne weite-
res auf den bundesgerichtlichen Entscheid aus dem Jahre 1932 abgestellt werden
kann. Zutreffend ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach das Prozess-
recht dienende Funktion und dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen
habe. Was sie aus diesem Grundsatz ableitet, ist indes zirkelschlüssig. Denn sie
will aus der Prämisse (wonach das Recht dienende Funktion hat) die Schlussfol-
gerung (wonach ein materiellrechtlicher Anspruch auf Einsicht gemäss Art. 8a
SchKG besteht) ableiten, setzt aber mit der Prämisse die Schlussfolgerung be-
reits als gegeben voraus. Es ist nicht zutreffend, dass es sich beim Einsichtsrecht
nach Art. 8a SchKG (im Gegensatz zum Editionsrecht nach ZPO) um einen mate-
riellrechtlichen Auskunftsanspruch handelt. Denn der Anspruch auf Einsicht ge-
mäss Art. 8a SchKG ist ein gegen bestimmte Zwangsvollstreckungsorgane ge-
richteter Anspruch auf Einsicht in Protokolle, Register und andere Akten und da-
mit ein besonders geregeltes Akteneinsichtsrecht und kein gegen ein Privat-
rechtssubjekt gerichtetes Recht auf Herausgabe. Die gegenteilige Auffassung der
Beschwerdeführerin findet in dem von ihr zitierten Werk keine Stütze (Leuenber-
ger / Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 9.60). Die Beschwerde-
führerin weist darauf hin, dass ein im Zivilprozess erhobenes Editionsbegehren
gegebenenfalls gestützt auf ein Mitwirkungsverweigerungsrecht Dritter im Sinne

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von Art. 165 ff. ZPO abgewiesen werden könnte. Dieser Hinweis stützt nicht die
Argumentation der Beschwerdeführerin, sondern zeigt im Gegenteil auf, dass die
mit Entscheid PS140053 begründete Praxis zutreffend ist und das Editionsrecht
gemäss ZPO als lex specialis dem Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG vorgehen
muss, da andernfalls die Verweigerungsrechte gemäss Art. 165 ff. ZPO umgan-
gen werden könnten.
4.3. Nach dem Gesagten besteht kein Anlass, von der Praxis der Kammer ab-
zuweichen. Die Beschwerde ist unbegründet und ist abzuweisen.
5.
In SchK-Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Partei-
entschädigungen zugesprochen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a
GebV SchKG und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 34, und – unter Beilage der erstinstanzlichen
Akten – an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am:
24. April 2015