zh_obergericht · LE130079 · 2014-01-21 · de
Eheschutz (Besuchsrecht)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130079-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. R. Klopfer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Besuchsrecht)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Oktober 2013 (EE130028-M)

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Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Oktober 2013:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 11. Novem-
ber 2012 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben werden.
2. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1995, D._____, geboren am
tt.mm.1997 und E._____, geboren am tt.mm.2002, werden für die Dauer des
Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Die Vereinbarung der Parteien vom 16. September 2013 wird - was die Kin-
derbelange betrifft - genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinbarung
Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB)
Die Parteien vereinbaren, seit dem 11. November 2012 auf unbestimmte Zeit
getrennt zu leben.
2. Elterliche Obhut und elterliche Sorge (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB)
Die elterliche Obhut für die Kinder,
− C._____, geboren am tt.mm.1995,
− D._____, geboren am tt.mm.1997,
− E._____, geboren am tt.mm.2002,
sei für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zuzuteilen. Die Kin-
der werden demzufolge bei der Gesuchstellerin wohnen.
Die elterliche Sorge bleibt dagegen für die Dauer des Getrenntlebens bei bei-
den Elternteilen. Entsprechend sind sie verpflichtet, sämtliche wesentlichen
Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung der Kinder miteinander abzu-
sprechen.
3. Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB)
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____
− jedes zweite Wochenende, Samstags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und
Sonntags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr,
− nach einer Übergangsfrist von sechs Monaten jedes zweite Wochenen-
de, Samstags von 10.00 Uhr bis Sonntags um 18.00 Uhr,
− am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in
geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in unge-
raden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Nach Ablauf der Übergangsfrist von sechs Monaten ist der Gesuchsgegner
ausserdem berechtigt, den Sohn E._____ während der Schulferien für die
Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
Sofern der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nimmt, ist er berechtigt, den
Sohn E._____ - da das Wochenendbesuchsrecht in diesem Fall wegfallen
würde - während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Bei Aufenthal-
ten des Gesuchsgegners in der Schweiz, vereinbaren die Parteien, dass er
die Kinder unter Berücksichtigung deren Interessen zu Besuch nehmen kann.

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Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der
Gesuchstellerin abzusprechen.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
Auf die ausdrückliche Regelung des Besuchsrechtes für die beiden älteren
Kinder C._____ und D._____ wird in Anbetracht ihres Alters verzichtet.
4. Wohnung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung an
der F._____-Strasse ..., in G._____ auf eigene Kosten zur alleinigen Benüt-
zung.
Der Gesuchsgegner hat die Wohnung bereits verlassen.
5. Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung.
6. Unterhaltsbeiträge (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)
a.) Kinderunterhalt
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 200.– (zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen) pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer an-
gemessenen Erstausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus) zu
bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind erstmals ab 1. November 2013 zu bezahlen, und
zwar an die Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines
jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus,
solange die Kinder im Haushalt der Gesuchstellerin leben und keine eigenen
Ansprüche gegenüber dem Gesuchsgegner stellen bzw. keinen anderen
Zahlungsempfänger bezeichnen.
b.) Anpassung
Erzielt der Gesuchsgegner im Durchschnitt eines Kalenderjahres ein Fr.
2'100.– übersteigendes monatliches Netto-Erwerbseinkommen, so erhöhen
sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 6a mit Wirkung ab dem Folgemonat
um 70% des Fr. 2'100.– übersteigenden Teils. Dabei ist dieser Mehrbetrag
gleichmässig auf die in diesem Zeitpunkt noch unterhaltsberechtigten Kinder
zu verteilen, sollen aber höchstens Fr. 800.– pro Kind betragen.
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin jeweils bis Ende
März unaufgefordert einen Lohnausweis bzw. entsprechende Belege über
das im Vorjahr erzielte Erwerbseinkommen zukommen zu lassen.
c.) Ehegattenunterhalt
Beide Parteien verzichten mangels Leistungsfähigkeit auf persönliche Ehe-
gattenunterhaltsbeiträge.
d.) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu-
grunde:
− Erwerbseinkommen Ehemann (hypothetisch, auf Mallorca wohnend, inkl.
13. Monatslohn, zuzüglich Kinderzulagen): Fr. 2'100.– netto;
− Erwerbseinkommen Ehefrau (50%, inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Kin-
derzulagen): Fr. 2'900.– netto;

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− Vermögen Ehemann: Fr. 0.–;
− Vermögen Ehefrau: Fr. 0.–;
− Bedarf Ehemann (hypothetisch, mit Partnerin, auf Mallorca wohnend):
Fr. 1'500.–;
− Bedarf Ehefrau mit den Kindern: Fr. 5'400.–.
Der Gesuchsgegner ist im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens im Begriff nach
Mallorca auszuwandern. Weder über seine dortigen Lebenshaltungskosten,
noch über das von ihm erzielbare Einkommen bestehen im heutigen Zeit-
punkt Gewissheit, weshalb - mit Ausnahme der Miete - geschätzte Zahlen
eingefügt wurden.
7. Teuerungsausgleich (Anpassung an den Landesindex der Konsumentenprei-
se)
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6a basieren auf dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Juli 2013 von
99.0 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den
1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2015, dem Stand des In-
dexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt
nach folgender Formel:
alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
Neuer Unterhaltsbeitrag =
alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Ein-
kommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unterhalts-
beiträge gemäss Ziffer 6a nur proportional zur tatsächlichen Einkommens-
steigerung angepasst.
8. Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)
Die Parteien beantragen, es sei die Gütertrennung per 22. April 2013 anzu-
ordnen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte (je unter Hinweis
auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege) und verzichten gegenseitig
auf eine Parteientschädigung.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, wel-
che eine Begründung verlangt."
4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. April 2013 angeordnet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'700.– (Pauschalgebühr).
Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Ent-
scheidgebühr auf zwei Drittel.
6. Die Kosten des unbegründeten Entscheids werden den Parteien je zur Hälf-
te auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne
von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, wel-
che eine Begründung verlangt.

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7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
8. [Schriftliche Mitteilung]
9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Dispositiv-Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom
16. Oktober 2013 sei bezüglich des Besuchsrechts, 3. der Vereinba-
rung, aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____
– jedes zweite Wochenende (...)
oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen (...)"
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung (...)
in Anbetracht ihres Al-
ters verzichtet (...)"
Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 3. des Urteils des Bezirksgerichts Diet-
ikon vom 16. Oktober 2013 bezüglich des Besuchsrechts, 3. der Ver-
einbarung, aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn E._____
– jedes zweite Wochenende (...)
oder mit sich in die Fe-
rien zu nehmen (...)"
Sofern der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nimmt, ist er berech-
tigt, den Sohn E._____ nach Ablauf einer Übergangsfrist von 6 Mona-
ten, während welchen der Gesuchsgegner den Sohn E._____ sechs-
mal in der Schweiz von Samstags von 10.00 Uhr bis Sonntags um
18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch genom-
men hat, in den Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Bei Auf-
enthalten des Gesuchsgegners in der Schweiz, vereinbaren die Partei-
en, das er die Kinder unter Berücksichtigung deren Interessen zu Be-
such nehmen kann.
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ausübung (...)
in Anbetracht ihres Al-
ters verzichtet (...)"
– alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Ap-
pellaten –"

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit tt. Mai 1995 verheiratet und haben drei Kin-
der (geboren tt.mm.1995, tt.mm.1997 und tt.mm.2002). Seit dem 11. November
2012 leben die Parteien getrennt. Am 22. April 2013 stellte die Gesuchstellerin
beim Bezirksgericht Dietikon (Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren (Urk. 1). An-
lässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 16. September 2013 schlossen die
Parteien die eingangs wiedergegebene Vereinbarung (Urk. 19). Nach Durchfüh-
rung der Kinderanhörung am 23. September 2013 fällte die Vorinstanz das ein-
gangs wiedergegebene Urteil, mit welchem sie u.a. die Vereinbarung der Parteien
hinsichtlich der Kinderbelange genehmigte (Urk. 26). Auf Verlangen der Gesuch-
stellerin (Urk. 30) wurde das Urteil begründet (Urk. 35).
b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 23. Dezember 2013 fristgerecht
(Urk. 33/1) Berufung erhoben und die vorstehend aufgeführten Berufungsanträge
gestellt (Urk. 34 S. 2 f.). Damit ist im Berufungsverfahren einzig das Besuchsrecht
für den Sohn (geboren tt.mm.2002) umstritten.
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Mit dem vorliegenden Endentscheid wird
auch das Gesuch um Teilrechtskraftbestätigung (Urk. 37) gegenstandslos.
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der
Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf
welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-
ge rechtfertigen. Die Begründung hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll, sie hat sich dement-
sprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die
Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat

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nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu
untersuchen, wenn diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei
geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich ange-
wandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2.A. 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO).
b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-
ter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-
che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren. welche erstinstanzlich
der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist doch eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abzulehnen, da diese der im Gesetz
eigens vorgesehenen abweichenden Regelung von Art. 317 ZPO entgegensteht
(ZR 110/2011 Nr. 96; ZR 111/2012 Nr. 35).
3. Die Vorinstanz erwog zum Besuchsrecht für den (rund 12 Jahre alten)
Sohn, die Parteien hätten sich auf ein gerichtsübliches Wochenend-, Feiertags-
und Ferienbesuchsrecht geeinigt, mit der Besonderheit, dass der Sohn erst nach
einer Übergangsfrist von sechs Monaten beim Gesuchsgegner übernachten wer-
de. Wenn der Gesuchsgegner Wohnsitz im Ausland nehme, entfalle das Wochen-
endbesuchsrecht. Die Parteien hätten bestätigt, dass der Gesuchsgegner grund-
sätzlich ein recht gutes Verhältnis zum Sohn habe; allerdings hätten seit der
Trennung im November 2012 nur sporadisch Treffen stattgefunden und habe der
Sohn noch nie bei seinem Vater übernachtet. Der Gesuchsgegner habe in Aus-
sicht gestellt, dass er in nächster Zeit nach Mallorca auswandern werde. Diesbe-
züglich habe die Gesuchstellerin Bedenken, dass es für den Sohn schwierig wür-
de, den Gesuchsgegner im Ausland zu besuchen; es bereite ihm Mühe, auswärts
zu übernachten, was sich bei einem Aufenthalt im Ausland noch verschärfen wür-
de. Dies sei vom Sohn in der Kinderanhörung bestätigt worden; er wolle auf kei-
nen Fall seinen Vater in Mallorca besuchen, wogegen er ihn in der Schweiz gerne
treffen würde. Es seien damit weder von der Gesuchstellerin noch vom Sohn kon-

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krete Gründe genannt worden, welche gegen die grundsätzliche Gewährung ei-
nes angemessenen Besuchsrechts sprechen würden; es seien keine Hinweise
ersichtlich, dass bzw. inwiefern das Kindeswohl bei einem Besuch beim Ge-
suchsgegner gefährdet wäre. Es sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgeg-
ner Wohnsitz im Ausland begründe, und für diesen Fall hätten die Parteien ein
vierwöchiges Ferienbesuchsrecht vereinbart. Würde wegen der Bedenken der
Gesuchstellerin und des Sohnes von einem solchen abgesehen, wäre ein direkter
Kontakt zwischen Gesuchsgegner und Sohn praktisch verunmöglicht. Ein solch
starker Eingriff wäre nur gerechtfertigt, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls
zu befürchten wäre; dies sei nicht der Fall. Die positiven Aspekte würden die all-
fälligen negativen Aspekte deutlich überwiegen; es sei für den Sohn von grosser
Bedeutung, einen regelmässigen persönlichen Kontakt zum Gesuchsgegner pfle-
gen zu können. Die Umsetzung des Besuchsrechts müsse allerdings sorgfältig
angegangen werden und der Gesuchsgegner habe auf die Bedenken des Sohnes
Rücksicht zu nehmen; es brauche eine Übergangsfrist, während der der Kontakt
wieder intensiviert werden könne. Dies bedinge wohl, dass der Gesuchsgegner
die ersten gemeinsamen Übernachtungen in der Schweiz und vorerst nur für eine
Nacht plane. Unter Würdigung aller relevanten Umstände sei die vereinbarte Be-
suchsregelung zu genehmigen (Urk. 35 S. 7-10).
4. a) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Berufung geltend, der Ge-
suchsgegner habe erst an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnet, dass
er definitiv ins Ausland umziehe. Das vereinbarte Besuchsrecht sei daher unter
dem Vorbehalt anderer Erkenntnisse durch die Kinderanhörung gestanden. Die
Vorinstanz habe nach der Kinderanhörung keine Frist zur Stellungnahme ange-
setzt. Sie (die Gesuchstellerin) habe sich beim Abschluss der Vereinbarung in ei-
nem wesentlichen Irrtum befunden, indem sie davon ausgegangen sei, dass die
Vorinstanz dem Willen des Sohnes, der Besuche im Ausland ablehne, Folge leis-
ten werde (Urk. 34 S. 3 f.).
Soweit diese Vorbringen überhaupt als genügende Auseinandersetzung mit
den vorinstanzlichen Erwägungen angesehen werden können, würden sie alle-
samt ins Leere gehen. Die Vereinbarung enthält weder ausdrücklich noch implizi-

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te irgendwelche Vorbehalte. Die Vorinstanz hat den Parteien die Aufzeichnung
der Kinderanhörung am 27. September 2013 zugestellt (Urk. 24); es war daher
deren Entscheid, darauf nicht zu reagieren. Ein Willensmangel der Gesuchstelle-
rin ist nicht ersichtlich; die Vorinstanz hat die Erkenntnisse der Kinderanhörung
berücksichtigt (Urk. 35 S. 8).
b) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe erwo-
gen, weder sie noch der Sohn hätten konkrete Gründe gegen die grundsätzliche
Gewährung des Besuchsrechts aufgeführt. Sie (die Gesuchstellerin) wolle den
Kontakt des Sohnes zum Gesuchsgegner fördern, doch habe der Sohn noch nie
bei diesem übernachtet. Alle drei Kinder hätten klar ausgeführt, dass sie ihren Va-
ter in Mallorca nicht besuchen wollten; sie würden sich verletzt fühlen, weil ihnen
die Abreise erst kurz vor derselben mitgeteilt worden sei (Urk. 34 S. 4).
Mit diesem Vorbringen geht die Gesuchstellerin zwar auf die vorinstanzli-
chen Erwägungen ein, eine konkrete Rüge einer unrichtigen Sachverhaltsfeststel-
lung oder Rechtsanwendung ist darin jedoch nicht zu erblicken. Im Übrigen wurde
der Umstand, dass sich der Sohn durch die späte Mitteilung des (nota bene: be-
vorstehenden) Umzugs des Gesuchsgegners verletzt gefühlt habe (Urk. 23 S. 4),
von der Vorinstanz mitberücksichtigt. Dass keine konkreten Gründe einer Gefähr-
dung des Kindeswohls bestehen, wird schliesslich durch die Vorbringen in der Be-
rufungsschrift – die eben gerade keine solchen anführt – bestätigt. Dass die Ge-
suchstellerin den Sohn möglicherweise eher stark an sich gebunden hat (vgl. Vi-
Prot. S. 15: der Sohn würde bei einem Auslandsbesuchsrecht "noch weiter von
mir bzw. seinem Zuhause entfernt sein" [Hervorhebung nicht im Original]), bedeu-
tet nicht, dass für diesen nicht ein gewisses Selbständigwerden im objektiv ver-
standenen Kindeswohl liegt; eine Gefährdung desselben ist dadurch jedenfalls
nicht zu sehen.
c) Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe erwo-
gen, dass bei Fehlen des Ferienbesuchsrechts ein direkter Kontakt zwischen Ge-
suchsgegner und Sohn praktisch verunmöglicht sei. Dass dies nicht richtig sei
bzw. sein könne, erwähne die Vorinstanz selbst, indem sie anführe, dass das Be-
suchsrecht behutsam angegangen werden müsse, was wohl bedinge, dass die

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ersten Übernachtungen in der Schweiz zu planen seien. Damit impliziere die Vor-
instanz selbst, dass es dem Gesuchsgegner möglich sei, den Sohn zumindest
zunächst in der Schweiz zu besuchen. Es müssten die ersten Übernachtungen in
der Schweiz und nur für eine Nacht erfolgen. Hinzu komme, dass die Töchter ver-
gessen gingen bzw. die Vereinbarung ihnen und dem Gesuchsgegner überlassen
bleibe; nachdem diese klar nicht nach Mallorca gehen wollten, werde ihr direkter
Kontakt ebenso verunmöglicht. Da gegenseitige Kontakte nach Absprache vorbe-
halten blieben und sie (die Gesuchstellerin) den Kontakt grundsätzlich als wichtig
erachte und fördern wolle, werde sie einer Reise nach Mallorca nicht entgegen-
stehen, wenn die Kinder dies wollten. Damit werde entgegen der Vorinstanz ein
Kontakt nicht verunmöglicht, wenn kein Ferienbesuchsrecht festgesetzt werde,
sondern es liege am Gesuchsgegner, das Vertrauen wieder aufzubauen (Urk. 34
S. 5 und S. 6).
Dazu ist vorab zu bemerken, dass das Besuchsrecht der beiden (älteren)
Töchter der Parteien nicht Thema des Berufungsverfahrens ist, weshalb darauf
nicht einzugehen ist. Sodann wird auch aus diesen Vorbringen nicht klar, welche
konkreten Rechtsverletzungen oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen die Ge-
suchstellerin beanstandet; es bleibt unklar, wieso die Vorinstanz die von den Par-
teien im Wissen um die bevorstehende Auswanderung des Gesuchsgegners ge-
schlossene Vereinbarung nicht hätte genehmigen dürfen. Dass bei einem Wohn-
sitz des Gesuchsgegners in Spanien kurze, aber häufigere Besuche illusorisch
sind, liegt auf der Hand, insbesondere auch angesichts dessen, dass beim Ge-
suchsgegner keinerlei Kinderkosten berücksichtigt wurden (Urk. 18). Bei solchen
Distanzen müssen zwangsläufig weniger, aber längere Besuche vorgesehen wer-
den, wie dies die Parteien vereinbart haben und die Vorinstanz – zu Recht – ge-
nehmigt hat. Die Festsetzung von Besuchen einem Elternteil allein zu überlassen
(wie von der Gesuchstellerin mit der Berufung angestrebt), würde ohnehin den
Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen und wäre bei zerstrittenen Elternteilen der
Streitbeilegung abträglich.
d) Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, der Sohn sei bald 12 Jahre
alt und es sei nicht seinem Kindeswohl entsprechend, wenn über seinen Kopf

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entschieden werde, sei doch der Kindeswille eines der wichtigsten Entschei-
dungskriterien und komme diesem massgebliches Gewicht zu. Vorliegend habe
der Sohn seinen Willen unbeeinflusst kundgetan, weshalb sich gestützt auf das
Kindeswohl ein Ferienbesuchsrecht in der vereinbarten Form verbiete und davon
gänzlich abzusehen sei (Urk. 34 S. 5).
Wenn ein Kind einen stabilen und unbeeinflussten Willen bilden kann, ist
seinen Wünschen entsprechendes Gewicht zuzumessen. Der Entscheid über die
Festsetzung wie über Art und Umfang des Besuchsrechts obliegt jedoch dem Ge-
richt, nicht dem Kind. Das Gericht hat sich dabei am objektiv verstandenen Kin-
deswohl zu orientieren, welches nicht zwingend mit den Wünschen des Kindes
übereinstimmen muss. Wenn sich die Eltern über Kinderbelange einigen, kommt
auch einer solchen Einigung sehr hohes Gewicht zu, weil mit einer Einigung am
ehesten eine befriedende Streitbeilegung erreicht werden kann, was wiederum
den davon betroffenen Kindern zugute kommt. Vor Vorinstanz hatten sich die Par-
teien über das Besuchsrecht im Wissen darum, dass der Gesuchsgegner nach
Spanien auswandern würde, geeinigt. Auch nach Kenntnis des Ergebnisses der
Kinderanhörung hatte sich keine Partei veranlasst gesehen, die Einigung in Frage
zu stellen. Bei dieser Sachlage stellt es keine unrichtige Rechtsanwendung dar,
wenn die Vorinstanz die Wichtigkeit von persönlichen Kontakten hervorhob und
die Einigung der Parteien stärker gewichtete als den Wunsch des Sohnes.
e) Die Gesuchstellerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz führe
an, dass wegen der Verunsicherung des Sohnes die ersten Übernachtungen in
der Schweiz und vorerst nur für eine Nacht zu planen seien, lasse diese Erkennt-
nis jedoch nicht in ihr Urteil fliessen. Es sei widersprüchlich, bei einem Besuchs-
recht in der Schweiz eine solche Übergangsfrist vorzusehen, bei einem Ausland-
besuchsrecht jedoch nicht. Daher sei gemäss dem Eventualantrag eine Über-
gangsfrist einzufügen (Urk. 34 S. 6, ähnlich schon S. 5).
Diese Argumentation – es wäre aufgrund der vom Sohn an der Kinderanhö-
rung geäusserten Bedenken an sich auch bei einem Auslandbesuchsrecht ein
sanfter Aufbau wünschenswert – ist nicht grundsätzlich falsch, sie lässt jedoch
ausser Acht, dass die Parteien selbst über das Besuchsrecht eine Vereinbarung

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geschlossen haben und die Vorinstanz daher nur noch zu prüfen hatte, ob diese
dem Kindeswohl entspricht bzw. nicht widerspricht. In einem solchen Fall kann ein
Gericht eine von den Eltern geschlossene Vereinbarung auch dann genehmigen,
wenn andere Lösungen denkbar oder nach Ansicht des Gerichts vielleicht sogar
vorzuziehen wären. Denn wie erwähnt (oben Erw. 3.d), kommt einer Einigung der
Eltern über Kinderbelange ein hohes Gewicht zu, weil mit einer solchen norma-
lerweise am ehesten eine befriedende und damit im Kindeswohl liegende Streit-
beilegung erreicht werden kann. Vorliegend schlossen die Parteien die Vereinba-
rung im Wissen um den kurz bevorstehenden Umzug des Gesuchsgegners nach
Mallorca. Dabei liegt hinsichtlich der persönlichen Kontakte ohnehin eine nicht op-
timale Ausgangslage vor. Dies wird noch verschärft dadurch, dass die an sich
wünschbare und für das Besuchsrecht in der Schweiz auch vereinbarte Über-
gangsfrist für Besuchskontakte bei einem Wohnsitz des Gesuchsgegners in Mal-
lorca aufgrund der räumlichen Distanz (und mangelnden finanziellen Möglichkei-
ten) schlicht nicht durchführbar ist. Die damit noch einzige Alternative der gänzli-
chen Verweigerung eines Auslandbesuchsrechts (wie von der Gesuchstellerin mit
ihrer Berufung verlangt) hätte nicht im objektiv verstandenen Kindeswohl gelegen
(vgl. obige Erwägungen). Es ist auch nicht zu verkennen, dass der heute rund 12
Jahre alte Sohn bis zum Auszug des Gesuchsgegners mit diesem zusammenge-
lebt hat; der Gesuchsgegner ist für den Sohn grundsätzlich eine vertraute Person.
Dass der Sohn vom Gesuchsgegner enttäuscht worden sei, ändert hieran nichts
(es gehört zum Erwachsenwerden, mit Enttäuschungen umgehen zu lernen).
Dass die Parteien in dieser speziellen Situation beim Auslandbesuchsrecht keine
Übergangsfrist vorgesehen haben, liegt damit letztlich im Wohl des Sohnes,
ebenso die entsprechende Genehmigung dieser Vereinbarung durch die Vor-
instanz.
Beide Parteien sind aufzufordern, auf die Bedürfnisse und Wünsche der
Kinder angemessen Rücksicht zu nehmen. Der Gesuchsgegner wird schon vor
einer Besuchsrechtsausübung im Ausland den Kontakt mit dem Sohn wieder auf-
zubauen haben (was, wie die Vorinstanz erwähnt hat, mit den modernen Kommu-
nikationsmitteln grundsätzlich möglich sein sollte) und die Gesuchstellerin wird

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den Sohn in dieser Hinsicht zu motivieren haben (wenn ihr Vorbringen, dass sie
den Kontakt fördern wolle [Urk. 35 S. 4], nicht blosses Lippenbekenntnis war).
f) Nach dem Gesagten ist die Berufung der Gesuchstellerin abzuweisen
und das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf
§ 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 800.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind aus-
gangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt (Urk. 34 S. 3 und 6). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Be-
rufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3
ZPO), der Gesuchstellerin zufolge von deren Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 16. Oktober 2013 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
des Doppels von Urk. 34, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Januar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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