zh_obergericht · PS160211 · 2016-11-29 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160211-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 29. November 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 27. Oktober 2016 (EK160377)

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Erwägungen:
I.
Am 27. Oktober 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Dielsdorf
auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 20. September 2016
nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5).
Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 2. November 2016
rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt, die Konkurseröffnung aufzuheben, und
macht im Wesentlichen geltend, den der Beschwerdegegnerin geschuldeten Be-
trag einschliesslich Zinsen und Kosten beim Obergericht und beim Konkursamt
Höngg-Zürich hinterlegt zu haben; sie sei zahlungsfähig (act. 2; Beilagen: act. 3,
4/2–10).
Bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am 7. November 2016 (vgl. act. 6/8/1) er-
gänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde mit verschiedenen Eingaben (act. 8/1–
3b, 9, 10/1–2, 14, 15/1–3; vgl. act. 11 und 12).
Mit Verfügung vom 4. November 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). Die erstinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 6/1–8). Für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat
die Schuldnerin einen Vorschuss geleistet (act. 4/10).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-

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den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können
hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III.
Die Schuldnerin hat beim Obergericht am 2. November 2016 einen Betrag von
Fr. 3'700.– hinterlegt (act. 4/3). Die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung
gesetzte Forderung von Fr. 3'555.35 einschliesslich Zinsen bis zur Konkurseröff-
nung und Betreibungskosten ist damit gedeckt. Weiter hat die Schuldnerin dem
Konkursamt Höngg-Zürich einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet. Die-
ser ist zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des ihm von
der Beschwerdegegnerin geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– hinreichend,
um im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu
decken und der Beschwerdegegnerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 4/5). Damit liegt ein Konkurshinderungs-
grund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare
Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-

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den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge-
legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-
schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.,
Art. 174 N 13).
2.
2.1. Die Schuldnerin wurde im Oktober 2004 als B._____ GmbH ins Handelsre-
gister eingetragen. Anfang Mai 2016 übernahm C._____ von D._____ sämtliche
Stammanteile und die Geschäftsführung. Der Sitz der Gesellschaft wurde von Zü-
rich nach Regensdorf verlegt. Im August 2016 wurde die Gesellschaft in A._____
GmbH umfirmiert. Als Gesellschaftszweck registriert sind primär der Betrieb, die
Führung und Verpachtung von Lebensmittelladen (richtig wohl: Lebensmittellä-
den) sowie Import und Export mit Lebensmitteln (act. 7). Die Schuldnerin gibt an,
im Lebensmittel- und Geschenkartikel-Segment tätig zu sein und sich als Grossis-
tin zu sehen. Ihr Produktsortiment bestehe aus Lebensmitteln des täglichen Ge-
brauchs wie Reis, Konserven und insbesondere Gewürze aus aller Welt sowie
Geschenkartikeln und Gebrauchsgegenständen wie Teller, Töpfe, Küchenutensi-
lien im allgemeinen und Dekorationsartikel. In Spreitenbach verfüge sie über La-
gerräumlichkeiten. Zu ihrer "Hauptverkaufsfläche" zählten zwei Fahrzeuge
(act. 14 Ziff. 1 f., 4; vgl. act. 4/4–4.1). Sie beschäftige (neben der Geschäftslei-
tung) zwei Angestellte (act. 2 S. 2 Ziff. 4).
2.2. Der vom Betreibungsamt Zürich 3 am 3. November 2016 erstellte Betrei-
bungsregisterauszug weist für die Zeit ab Dezember 2011 fünf betreibungsrechtli-
che Ereignisse aus. In einem Verfahren wurde die Schuld beim Betreibungsamt
getilgt. Bezüglich der übrigen Verfahren ist keine Schuldtilgung registriert (act. 9):
Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forde- Stand
rung / Fr.
a) 1 03.02.2012 E._____ AG 977.75 Rechtsvorschlag
b) 2 24.05.2012 F._____ AG 140.40 Rechtsvorschlag
c) 3 25.09.2013 G._____ AG 2'697.70 Konkursandrohung

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d) 4 19.04.2016 H._____ AG 1'900.60 Zahlungsbefehl nicht
zustellbar
5'716.45
Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Regensdorf vom
3. November 2016 weist für die Zeit ab 23. Mai 2016 zwölf Ereignisse mit einer
Forderungssumme (ohne Zinsen und Kosten) von Fr. 42'039.30 aus. Vermerkt ist
ein Verlustschein: Die Betreibung Nr. 5 zugunsten von Staat und Stadt Zürich
vom 23. Juni 2016 über Fr. 20'030.25 endete, nachdem die Schuldnerin am
9. September 2016 eine Teilzahlung von Fr. 6'800.– geleistet hatte, mit der Aus-
stellung eines Verlustscheines nach Art. 115 SchKG über Fr. 13'817.30 (vgl. auch
act. 4/8).
Offen sind beim Betreibungsamt Regensdorf folgende Verfahren (act. 8/1):
Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung Stand
/ Fr.
e) 6 23.05.2016 H._____ AG 2'847.70 Zahlungsbefehl
f) 7 23.05.2016 H._____ AG 706.70 Zahlungsbefehl
g) 8 13.06.2016 Stiftung Auf- 3'347.85 Konkurseröffnung
fangeinr. BVG
h) 9 06.09.2016 SVA 4'902.10 Zahlungsbefehl
11'804.35
Zu den Betreibungen lit. a – d (Betreibungsamt Zürich 3) und lit. h (Betreibungs-
amt Regensdorf) äussert sich die Schuldnerin nicht.
Die den Betreibungen lit. e und f zugrunde liegenden Forderungen (ohne Zins und
Kosten) dürften gemäss Bestätigungen einer Generalagentur der H._____ vom
3. November 2016 bezahlt sein (act. 8/3a–b).
Der der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Beschwerdegegnerin) geschuldete Be-
trag (Betreibung lit. g) ist beim Obergericht hinterlegt (Erw. III vorn).
Zusammenfassend muss davon ausgegangen werden, dass insgesamt nachste-
hende sechs Betreibungsforderungen (einschliesslich Verlustscheinforderung) of-
fen sind (bezüglich der vierten Position – der Zahlungsbefehl des Betreibungsam-

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tes Zürich 3 war nicht zustellbar – rechtfertigen sich angesichts der späteren Be-
treibungen durch dieselbe Gläubigerin [act. 8/1] Zweifel):
Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Fr.
1) 1 03.02.2012 E._____ AG 977.75
2) 2 24.05.2012 F._____ AG 140.40
3) 3 25.09.2013 G._____ AG 2'697.70
4) 4 19.04.2016 H._____ AG 1'900.60
5) 5 23.06.2016 Staat und Stadt 13'817.30 (inkl. Zinsen
Zürich und Kosten)
6) 9 06.09.2016 SVA 4'902.10
24'435.85
2.3. Unter "Kreditoren" erwähnt die Schuldnerin die "Fixkosten der momentanen
Führung" wie Kosten der Mitarbeiter, des Fahrzeugunterhalts und des Material-
einkaufs (act. 14 S. 1 Ziff. 3.1).
Die grösste Position, der Materialeinkauf, setze sich aus folgenden Schulden zu-
sammen:
– Fr. (richtig: EUR) 10'661.– gegenüber I._____ GmbH (die Schuldnerin legt
eine Rechnung vom 28. September 2016 über EUR 18'783.60 vor und zieht
eine ausgewiesene, aber ohne detaillierte Grundangabe geleistete "Teilzah-
lung September" über EUR 10'000.– vom 22. September 2016 ab
(act. 15/1/3.1);
– Fr. 10'905.13 bei J._____ GmbH (Rechnung vom 21. September 2016 für
Verpackungsmaterial etc.; act. 15/1/3.2);
– EUR 4'814.60 bei K._____ (Rechnung vom 7. Oktober 2016 für Geschirr,
Wanduhren, Teppiche u.a.m.; act. 15/1/3.3).
Die zwei in der Beschwerdeschrift erwähnten Arbeitnehmer der Schuldnerin be-
stätigen unter dem Datum des 24. Oktober 2016, den Lohn für Oktober 2016 in
bar erhalten zu haben; damit gälten sämtliche Lohnforderungen bis Ende Oktober
2016 als abgegolten (act. 10/1–2).

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2.4. Der Saldo des Kontokorrentkontos der Schuldnerin bei der UBS AG betrug
per 4. November 2016 Fr. 14'668.51 (act. 15/1/1; vgl. act. 4/6).
2.5. In der Debitorenliste der Periode 1.–24. Oktober 2016 führt die Schuldnerin
44 Rechnungen gegenüber ca. 30 Debitoren auf. Die Rechnungssumme beträgt
Fr. 73'103.90, die vermerkten Teilzahlungen belaufen sich auf Fr. 5'200.–. Bis
wann die Eingänge verbucht sind, geht aus der nicht datierten Liste nicht hervor
(act. 15/2–3).
3.
Auch wenn die Schuldnerin keinen Jahresabschluss geschweige denn Zwischen-
abschluss eingereicht hat, darf aufgrund der vorliegenden Unterlagen und Partei-
ausführungen als glaubhaft erachtet werden, dass sie in der Lage ist, den laufen-
den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen-
den Schulden abzutragen. Namentlich die eingereichte Debitorenliste und das
durch eine Saldovorschau der Bank belegte Bankguthaben per 4. November 2016
rechtfertigen diese Beurteilung (act. 15/3, act. 15/1/1). Zu berücksichtigen ist zu-
dem, dass die Schuldnerin beim Betreibungsamt Regensdorf noch im September
und Oktober 2016 Teilzahlungen an Steuerschulden von insgesamt Fr. 7'800.–
geleistet hat (act. 4/8–9). Am 13. September 2016 scheint sie bei der H._____ AG
Schulden von rund Fr. 3'500.– beglichen zu haben (act. 8/3a–b). Am 3. November
2016 – nach der Konkurseröffnung vom 27. Oktober 2016 – hat sie beim Betrei-
bungsamt Regensdorf Schulden von rund Fr. 6'300.– getilgt (act. 8/2a–f). Zwei
Arbeitnehmer haben sodann bestätigt, dass die Schuldnerin ihnen gegenüber bis
Ende Oktober 2016 der Lohnzahlungspflicht nachgekommen sei (act. 10/1–2).
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist deshalb im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG glaubhaft. Sollte erneut der Konkurs über sie eröffnet werden, hätte sie zu
gewärtigen, dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt wür-
den.

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V.
1.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und das angefochtene Urteil aufzuheben.
2.
Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver-
fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursrichters des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf vom 27. Oktober 2016, mit dem über die Schuldne-
rin und Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin-
stanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin
auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg-
ten Betrag von Fr. 3'700.– im Umfang von Fr. 3'555.35 an die Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin auszuzahlen und den Mehrbetrag der Schuldnerin
zurückzuerstatten.

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4. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'600.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines
Doppels von act. 14, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Regensdorf, je ge-
gen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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