zh_obergericht · PS260049 · 2026-05-04 · de
Betreibung / Einrede des beneficium excussionis realis


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS260049-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzoberrichterin Dr. M. Isler
sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer
Urteil vom 4. Mai 2026
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend
Betreibung Nr. … / Einrede des beneficium excussionis realis
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 7)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 21. Januar 2026 (CB250050)
Erwägungen:
1.
1.1.1. Mit Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 (nachfolgend: Darlehensvertrag) an-

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erkannte X._____ gegenüber C._____ zwei Darlehensschulden in der Höhe von
Fr. 506'356.– und Fr. 300'000.–. Die erste Schuld wurde sichergestellt durch ei-
nen Schuldbrief im 2. Rang als Gesamtpfand auf den Wohnungen Nr. 1, 2 und 3
…, D._____ und die zweite Schuld durch einen Schuldbrief im 3. Rang als Ge-
samtpfand auf denselben Wohnungen. Die Beschwerdeführerin (die Ehefrau von
X._____) unterschrieb den Darlehensvertrag als "solidarisch haftend" (act. 5/3/2).
1.1.2. Die Schuldbriefe wurden mit öffentlicher Beurkundung vom tt.mm.2015 er-
richtet und am tt.mm.2015 im Grundbuch eingetragen (act. 5/3/4 S. 5 f.; act. 5/3/5
S. 8 f.). Im Zeitpunkt der Errichtung lautete der erste Schuldbrief über
Fr. 500'000.– auf B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) als Gläubigerin
(act. 5/3/4 S. 1) und der zweite Schuldbrief über Fr. 300'000.– auf C._____
(act. 5/3/5 S. 1). Beide Schuldbriefe führten X._____ als Schuldner und Grund-
bzw. Pfandeigentümer auf (act. 5/3/4 S. 1; act. 5/3/5 S. 1).
1.1.3. Mit Zession vom 17. Juni 2016 trat C._____ die Darlehens- und Zinsforde-
rungen in Gesamthöhe von Fr. 867'440.20 (Valuta 30. Juni 2016) an die Be-
schwerdegegnerin ab (act. 5/3/3).
1.2.1. In der Folge betrieb die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin auf
Fr. 681'825.65 zzgl. Kosten in der Betreibung Nr. .... Das Betreibungsamt Zürich 7
(nachfolgend: Betreibungsamt) stellte am 20. März 2025 den Zahlungsbefehl für
die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs aus. Als Forderungsgrund
werden der Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015, die Zessionserklärung vom
17. Juni 2016 und der Verlustschein Nr. … vom 4. März 2025 genannt (act. 5/3/1).
1.2.2. Gegen den Zahlungsbefehl vom 20. März 2025 erhob die Beschwerdefüh-
rerin bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde (nachfolgend:
Vorinstanz) und machte die Einrede der Vorausvollstreckung (Art. 41 Abs. 1bis
SchKG) geltend (act. 5/1). Nach Durchführung des Schriftenwechsels (act. 5/6–
22) wies die Vorinstanz die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Januar
2026 ab (act. 5/23 = act. 3 =act. 4, Aktenexemplar).

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1.3.1. Gegen den Entscheid vom 21. Januar 2026 erhob die Beschwerdeführerin
mit Eingabe vom 6. Februar 2026 fristgerecht (vgl. act. 5/24/1) Beschwerde bei
der hiesigen Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit den folgenden
Anträgen (act. 2 S. 2):
"1. Der angefochtene Zirkulationsbeschluss der 1. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich CB250050-L/U sei aufzuheben;
2. in Nachachtung von Art. 41 Abs. 1 SchKG sei der Zahlungsbefehl
des Betreibungsamtes Zürich 7 Nr. ... vom 20. März 2025 aufzu-
heben;
3. die Beschwerdegegnerin sei als Pfandgläubigerin auf die Betrei-
bung auf Pfandverwertung zu verweisen."
1.3.2. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden
(Art. 322 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist mit dem vorliegenden Ent-
scheid eine Kopie der Beschwerdeschrift (act. 2) zuzustellen.
2. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So-
weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 3. Aufl. 2021,
Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss
§ 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen
zu untersuchen und die Bestimmungen der ZPO sind sinngemäss anwendbar
(§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere
die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
3.
3.1. Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz zusammengefasst, dass
die Beschwerdeführerin Betreibungsschuldnerin sei und ihr Ehemann Pfand-
schuldner. Für die Schuld des Ehemannes sei ein Pfand bestellt worden, wohin-
gegen die Beschwerdeführerin bloss solidarisch Mitverpflichtete sei, weshalb sie
die Einrede der Vorausvollstreckung nicht geltend machen könne (m.V.a. BGE 48
III 21, 24). Die Vorinstanz anerkannte, dass es sich anders verhalten würde, wenn
das Pfand auch für die subjektive Verpflichtung der Solidarschuldnerin (der Be-
schwerdeführerin) bestellt worden wäre (m.V.a. BGer 5A_68/2014 vom 23. Mai

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2024 E. 2.3.1; BSK SchKG I-ACOCELLA, 3. Aufl. 2021, Art. 41 N 8), wofür sich dem
Darlehensvertrag keine Hinweise entnehmen lassen würden und was von der Be-
schwerdeführerin auch nicht behauptet werde. Die Stellung als Pfandschuldnerin
werde von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und wäre zudem akten-
widrig. Daraus schloss die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführerin die Einrede
der Vorausvollstreckung verwehrt und ihre Beschwerde abzuweisen sei (act. 4
E. 4.4.).
3.2. Die Beschwerdeführerin moniert zusammengefasst, die Vorinstanz habe ihr
die Einrede der Vorausvollstreckung zu Unrecht verwehrt. Mit der Unterzeichnung
des Darlehensvertrags sei sie (die Beschwerdeführerin) den Darlehensschulden
ihres Ehemannes im Sinne eines Schuldbeitritts beigetreten, wodurch eine ei-
gene, selbständige, mit der ursprünglichen Schuldpflicht ihres Ehemannes inhalt-
lich identische Schuldverpflichtung ihrerseits entstanden sei. In Anwendung von
Art. 179 Abs. 1 OR könne sie als Beitretende die bezüglich der ursprünglichen
Schuld bestehende Einrede des beneficium excussionis realis erheben (act. 2
Rz. II.1–3).
4.1. Im vorinstanzlichen Verfahren brachte die Beschwerdegegnerin in der Be-
schwerdeantwort (act. 5/4) unter Verweis auf den Darlehensvertrag und die Er-
richtungsurkunden zusammengefasst vor, lediglich für die Schuld des Ehemannes
der Beschwerdeführerin sei ein Pfand bestellt worden. Die Beschwerdeführerin
sei Solidarschuldnerin, für deren subjektive Verpflichtung kein Pfand bestellt wor-
den sei (act. 5/10 Rz. A.8.). Diese Tatsachenbehauptungen blieben in der Folge
von der Beschwerdeführerin unbestritten (vgl. act. 5/16 insbesondere S. 2 f.).
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit dem Darlehensvertrag sei ein
Schuldbeitritt ihrerseits vereinbart worden, stellt eine Tatsachenbehauptung dar,
die sie erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorbringt. Es handelt sich
um ein Novum. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin
unberücksichtigt bleibt.

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4.2. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach eine Ausnahme
der Einrede der Vorausvollstreckung nicht vorliege, wären lediglich zu prüfen,
wenn ihr die Einrede zustehen würde, was die Vorinstanz verneinte. Insofern er-
übrigen sich Weiterungen. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen ist kostenlos. Parteientschädigungen sind nicht zuzu-
sprechen (Art. 20 Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, an die Vorinstanz sowie an das Betrei-
bungsamt Zürich 7, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Widmer
versandt am:
5. Mai 2026