zh_obergericht · RZ110004 · 2012-09-17 · de
unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ110004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. G. Ramer Jenny.
Urteil vom 17. September 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 24. Juni 2011 (FP110007)

- 2 -
Erwägungen:
1. Mit Einreichung von Weisung und Klageschrift machte der Kläger und Be-
schwerdeführer (fortan Kläger) am 10. Februar 2011 eine Unterhaltsklage gegen
den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) bei der Vorinstanz an-
hängig (Urk. 1, 2). Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Urk. 2 S. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. April 2011
schlossen die Parteien einen Vergleich betreffend die Unterhaltsansprüche
(Urk. 11, Prot. Vi S. 15). Nach Einreichung verschiedener Unterlagen zur finanzi-
ellen Situation der Parteien (Urk. 16, Urk. 23-26, 27/2-5, 27/8-12, 27/14-48,
Urk. 28-31) hiess die Vorinstanz mit unbegründeter Verfügung vom 24. Juni 2011
das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut,
während sie das klägerische Gesuch abwies (Urk. 34). Die vom Kläger verlangte
begründete Verfügung (Urk. 38, 42) wurde ihm am 26. Juli 2011 zugestellt
(Urk. 39/1).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingaben vom 22. August
2011 (Urk. 41) und 24. August 2011 (Urk. 44) rechtzeitig Beschwerde mit folgen-
dem Antrag (Urk. 41 S. 2):
"Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Juni 2011 (FP110007-
M/U_begr) aufzuheben und das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gutzuheissen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWSt. zu Lasten des Staats."
Überdies stellte der Kläger folgendes prozessuales Gesuch (Urk. 41 S. 2):
"Dem Kläger sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden einen unentgeltli-
chen Rechtsbeistand zu bestellen."
Der Beklagte verzichtete auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort (Urk. 46).
Am 3. Juli 2012 erfolgte ein Referentenwechsel.

- 3 -
II.
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offensicht-
lich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, N 15 zu Art. 321 ZPO). Ferner herrscht ein umfassendes Novenver-
bot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13
zu Art. 119 ZPO, BGE 5A_405/2011, Erw. 4.5.3).
Für die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 42
S. 2 f.).
III.
1. Die Vorinstanz hielt den Kläger für mittel- und das Verfahren für nicht aus-
sichtslos, verweigerte ihm indes die unentgeltliche Rechtspflege unter Hinweis auf
die familienrechtliche Unterstützungspflicht. Sie erwog, der Mutter des Klägers,
welche über Vermögen in Form einer 5 ½ Zimmer-Wohnung verfüge, sei es mit-
tels Erhöhung der bestehenden Hypothekarschulden möglich und zumutbar, die
dem Kläger entstehenden Verfahrenskosten zu tragen (Urk. 42 S. 3 ff).
2.a) Der Kläger rügt mit seiner Beschwerde, primär seien bei der Beurteilung des
Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung die finanziellen Verhältnisse des Klä-
gers massgebend. An die lediglich subsidiär heranzuziehende Leistungsfähigkeit
der Mutter sei ein weniger strenger Massstab anzulegen, mithin müsse bei ihr
keine vollumfängliche Mittellosigkeit vorliegen, um das klägerische Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung gutzuheissen (Urk. 41 S. 4). Überdies sei es der
Mutter des Klägers weder möglich noch zumutbar, die auf der Liegenschaft las-
tende maximale Hypothek von rund 74 Prozent weiter zu erhöhen oder die Woh-
nung zu veräussern (Urk. 41 S. 5).

- 4 -
b) Mit der Vorinstanz ist gestützt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung
festzuhalten, dass elterliche Unterhaltspflicht grundsätzlich auch die Übernahme
von Prozesskosten des Kindes umfasst, da die familienrechtliche Unterstützungs-
pflicht der staatlichen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
vorgeht (BGE 127 I S. 205, 207 mit weiteren Hinweisen). Dies ist trotz deren Aus-
nahmecharakters und teilweise umstrittener Lehre (vgl. BK- Hegnauer, Art. 276-
295 ZGB, N 99 zu Art. 277 ZGB, BGE 127 I 207 mit weiteren Hinweisen) auch für
den Mündigenunterhalt zu bejahen, sind damit doch grundsätzlich die gleichen
Auslagen zu decken wie vor der Mündigkeit (vgl. überzeugend BGE 127 I 209).
Voraussetzung ist diesfalls, dass neben dem - vorliegend unbestrittenen - ausste-
henden Ausbildungsabschluss des Kindes die Unterhaltsleistungen angesichts
der gesamten Umstände den Eltern zumutbar sind (Art. 277 Abs. 2 ZGB, BK-
Hegnauer, a.a.O., N 89 f zu Art. 277 ZGB). Wirtschaftliche Zumutbarkeit wird ge-
meinhin bejaht, wenn dem leistungspflichtigen Elternteil über den eigenen Unter-
halt hinaus noch Mittel verbleiben. Gegenüber der Unterhaltspflicht vor der Mün-
digkeit des Kindes wird hier insofern differenziert, als dem Leistungspflichtigen
nicht die Teilung sämtlicher Mittel zugemutet wird, wie dies beim unmündigen
Kind der Fall wäre (vgl. BK-Hegnauer, a.a.O., N 102 zu Art. 277 ZGB mit weiteren
Hinweisen).
c)aa) Nach unangefochten gebliebener Sachdarstellung der Vorinstanz lassen
sich die Anwalts- und Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens nicht aus den
laufenden Einkünften der Mutter des Klägers decken (Urk. 42 S. 4). Zu Recht hält
die Vorinstanz daher fest, dass sich diesbezüglich keine Leistungsfähigkeit der
Mutter ergibt.
bb) Bei der Prüfung der Vermögensverhältnisse der Mutter verweist die Vo-
rinstanz auf die in ihrem Alleineigentum befindliche Eigentumswohnung an der
…strasse … in C._____ (Urk. 42 S. 5, 8/98 S. 6). Gemäss übereinstimmenden
Angaben der Parteien im Scheidungsverfahren war die Liegenschaft mit im Jahre
2004 geschätztem Verkehrswert von Fr. 652'000.– (Urk. 8/38 S. 11) zum damali-
gen Zeitpunkt mit einer Hypothek von insgesamt Fr. 480'000.– belastet (Urk. 8/7
S. 8, 8/9 S. 10, Urk. 42 S. 5). Die hierzu teilweise abweichenden Ausführungen

- 5 -
des Klägers im Beschwerdeverfahren sind mit Hinweis auf das umfassende No-
venverbot nicht zu hören, zumal sie sich nicht wie behauptet aus den Vorakten
ergeben (Urk. 44 S. 2, Urk. 1-40). Indes resultiert bereits bei Zugrundelegung der
tieferen, von der Vorinstanz angenommenen Gesamtbelastung der Eigentums-
wohnung in Höhe von Fr. 480'000.– eine Belehnung von rund 74% des Ver-
kehrswertes. Dass eine teilweise Amortisation der Hypothek stattgefunden habe
(Urk. 42 S. 5/6), findet in den Akten keine Stütze und erscheint überdies ange-
sichts der finanziellen Verhältnisse der Mutter - ihr Einkommen vermag wie er-
wähnt gerade ihren monatlichen Bedarf zu decken (Urk. 42 S. 4) - nicht glaubhaft.
Unter diesen Umständen ist die Möglichkeit einer Erhöhung der fraglichen Hypo-
thek unwahrscheinlich, belehnen doch durchschnittliche Kreditgeber Grundeigen-
tum in der Regel bis zu 65% des Verkehrswerts im Rahmen der 1. Hypothek, dar-
über hinaus bis zu 80% im Rahmen der 2. Hypothek, wobei Letztere vom Kredit-
nehmer zu amortisieren ist. Für die Amortisation einer Fr. 480'000.– übersteigen-
den Hypothek bleibt indes angesichts der knappen Einkommensverhältnisse der
Mutter kein Raum. Mangels deren ausreichenden Kreditfähigkeit ist daher nicht
anzunehmen, dass ein durchschnittliches Kreditunternehmen eine Erhöhung der
auf der Liegenschaft lastenden Hypothek vornehmen wird. Hieraus lassen sich
somit keine weiteren Mittel zur Tragung der klägerischen Prozesskosten generie-
ren.
cc) Die fragliche Eigentumswohnung wird sodann von Mutter und Kläger als
Familienwohnung genutzt. Deren Veräusserung, welche die Vorinstanz für mög-
lich hält (Urk. 42 S. 6), würde die Miete einer Ersatzwohnung nach sich ziehen,
wobei davon auszugehen ist, dass der entsprechende Mietzins den Hypothekar-
zins von Fr. 2'400.– (Urk. 42 S. 4) übersteigt. Selbst unter Berücksichtigung der
durch den Verkauf gelösten Mittel erscheint die erhöhte Belastung des monatli-
chen Bedarfs sowie der Verlust des Eigenheims zur Tragung der vorliegenden
Prozesskosten der Mutter nicht zumutbar, weshalb sich auch diesbezüglich keine
Leistungsfähigkeit der Mutter ergibt.
d) Zusammenfassend ist es der Mutter des Klägers angesichts der gesamten
Umstände nicht zuzumuten, die dem Kläger entstehenden Verfahrenkosten mit-

- 6 -
tels Verwertung ihres Grundeigentums, sei dies durch höhere Belehnung oder
Verkauf, im Rahmen ihrer elterlichen Unterstützungspflicht zu tragen. Die Rüge
des Klägers erweist sich somit als begründet, weshalb die Beschwerde gutzu-
heissen ist.
3. Die Sache ist spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Neben der 5 ½-Zimmer-
Wohnung in C._____ sind keine weiteren nennenswerten Vermögenswerte der
Mutter aus den Akten ersichtlich. Hinsichtlich des Fahrzeugs Marke Toyota
(Urk. 27/16-19, 42 S. 6) ist festzuhalten, dass dessen Verkehrswert nicht akten-
kundig ist. Selbst wenn jedoch dessen Kompetenzcharakter verneint würde, dürf-
te der Erlös aus dem Verkauf kaum den der Mutter zu belassenden Notgroschen
übersteigen (vgl. Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechts-
pflege, Basel 2008, S. 86 f.), weshalb eine Veräusserung im Rahmen der elterli-
chen Unterstützungspflicht aufgrund fehlender wirtschaftlicher Zumutbarkeit aus-
ser Betracht fällt.
Nachdem vorliegend eine Unterhaltspflicht der Mutter des Klägers gestützt
auf Art. 277 Abs. 2 ZGB zur Tragung der Prozesskosten entfällt, greift subsidiär
der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Dem erstelltermassen mittellosen
Kläger (Urk. 42 S. 3) ist angesichts der fehlenden Aussichtslosigkeit des erstin-
stanzlichen Verfahrens die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es ist
ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechts-
beistand zu bestellen. Dies gilt antragsgemäss (Urk. 41 S. 2) auch für das vorlie-
gende, nicht aussichtslose Beschwerdeverfahren.
4. Vor Beschwerdeinstanz hat sich der Beklagte mit dem angefochtenen Ent-
scheid nicht identifiziert, weshalb die entsprechenden Kosten mit Hinweis auf
Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Aus demselben
Grund wird er gegenüber dem Kläger nicht entschädigungspflichtig. Eine Ent-
schädigungspflicht des Staates besteht mangels gesetzlicher Grundlage nicht
(vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 26 zu
Art. 107 ZPO).

- 7 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Erstverfügung
des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon
vom 24. Juni 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihm wird
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand be-
stellt."
…
2. Dispositiv-Ziffer 3 der Zweitverfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Juni 2011 wird aufgehoben
und durch folgende Fassung ersetzt:
"3. Die Gerichtskosten werden den Parteien vereinbarungsgemäss je zur
Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Par-
teien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinge-
wiesen."
3. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt und ihm wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand bestellt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der
Doppel von Urk. 41 und 44, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 8 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
ss