zh_obergericht · LY160028 · 2017-11-22 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 22. November 2017
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 15. Juli 2016
(FE120757-L)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit September 2012 vor Vorinstanz im Eheschei-
dungsverfahren (Urk. 8/1). Einer der Hauptstreitpunkte ist - wie bereits im voran-
gegangenen Eheschutzverfahren - die Regelung der Kinderbelange für den ge-
meinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2006. Mit Verfügung vom 7. April
2016 entzog der Vorderrichter aufgrund des Gutachtens von Dr. D._____ vom 22.
Februar 2016 beiden Parteien im Sinne einer superprovisorischen Massnahme
die Obhut sowie das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ und ordnete
dessen Fremdplatzierung im E._____, Krisenintervention …, in Zürich an (Urk.
8/231).
b) Nach Durchführung der Massnahmenverhandlung vom 17. Mai 2016 er-
liess der Vorderrichter am 15. Juli 2016 eine Verfügung betreffend vorsorgliche
Massnahmen, mit welcher er im Wesentlichen die bereits superprovisorisch an-
geordnete Fremdplatzierung von C._____ (zunächst weiterhin im E._____ und ab
26. Juli 2016 im Kinder- und Jugendheim F._____ in G._____) bestätigte und die
dafür nötigen Begleitregelungen, insbesondere Entzug der Obhut und des Auf-
enthaltsbestimmungsrechts der Parteien und Regelung des Besuchsrechts beider
Parteien, traf (Urk. 2 S. 48ff.).
2. a) Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte und Berufungsklägerin
(fortan Beklagte) mit Eingabe vom 28. Juli 2016 innert Frist Berufung, wobei sie
hauptsächlich die Aufhebung der Fremdplatzierung von C._____ und dessen
Rückplatzierung bei ihr beantragte (Urk. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht verlang-
te sie, es sei hinsichtlich der Fremdplatzierung ihrer Berufung die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, es sei ein Obergutachten einzuholen und es sei der Kläger
und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) zu verpflichten, ihr für das Berufungsver-
fahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer
zu bezahlen; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
(Urk. 1 S. 3).

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b) Mit Verfügung vom 8. August 2016 wies die Präsidentin der Kammer den
Antrag der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 9 S. 9,
Dispositiv-Ziffer 1). Mit Beschluss vom 16. August 2016 trat die Kammer ferner
auf den Antrag der Beklagten betreffend Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses sowie auf ihren Eventualantrag betreffend Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege mangels Begründung nicht ein (Urk. 10 S. 4, Dispositiv-Ziffer
1). Ferner setzte ihr die Kammer eine 10-tägige Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 5'500.– für das Berufungsverfahren an (Urk. 10 S. 4, Disposi-
tiv-Ziffer 2).
c) Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 18. August 2016 mitteilte, dass
sie den Beschluss vom 16. August 2016 beim Bundesgericht anfechten werde,
weshalb sie die Abnahme der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses beantra-
ge, bis das Bundesgericht über ihre Beschwerde entschieden habe (Urk. 11
S. 2f.), erstreckte die Präsidentin der Kammer mit Verfügung vom 23. August
2016 die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses letztmals bis 21. September
2016, mithin bis zum definitiven Nachweis der Beschwerdeerhebung an das Bun-
desgericht durch die Beklagte (Urk. 14 S. 3). Mit Eingabe vom 20. September
2016 erbrachte die Beklagte den entsprechenden Nachweis (Urk. 16 und 17 so-
wie 21/1-2), weshalb ihr mit Präsidialverfügung vom 23. September 2016 die mit
Beschluss vom 16. August 2016 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses von Fr. 5'500.– bis zum Entscheid des Bundesgerichts über ihre Be-
schwerde vom 19. September 2016 einstweilen abgenommen wurde (Urk. 22
S. 2f.).
d) Mit Urteil vom 19. Juli 2017 trat das Bundesgericht auf die von der Be-
klagten gegen den Beschluss der Kammer vom 16. August 2016 erhobene Be-
schwerde nicht ein (Urk. 25 S. 6, Dispositiv-Ziffer 1).
3. a) Die Vorinstanz hat am 11. August 2017 erneut einen Entscheid be-
treffend vorsorgliche Massnahmen gefällt, wobei sie die Kinderbelange neu regel-
te. Durch diesen Entscheid wurden sämtliche von der Beklagten mit ihrer Beru-
fungsschrift vom 28. Juli 2016 angefochtenen Dispositiv-Ziffern abgeändert (Urk.
8A/337 S. 93ff., Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 6). Mit Verfügung vom 19. Septem-

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ber 2017 wurden die Parteien daher darauf hingewiesen, dass der angefochtene
Entscheid vom 15. Juli 2016 aktuell keine Rechtswirkungen mehr habe und damit
das vorliegende Berufungsverfahren als gegenstandslos abzuschreiben sein wer-
de (Urk. 26 S. 3). Den Parteien wurde daher Gelegenheit gegeben, zur Erledi-
gung des vorliegenden Berufungsverfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen Stellung zu nehmen (Urk. 26 S. 3, Dispositiv-Ziffer 1).
b) Mit Eingabe vom 21. September 2017 nahm der Prozessbeistand von
C._____ dahingehend Stellung, dass gegen die in Aussicht gestellte Erledigung
des Berufungsverfahrens nicht opponiert werde und die Kosten des Berufungs-
verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen seien, da die Beklagte durch-
aus aus achtenswerten Gründen den C._____ betreffenden Entscheid der Vo-
rinstanz angefochten habe (Urk. 27). Gleichzeitig reichte er seine Honorarnote für
das Berufungsverfahren ein, womit er eine Entschädigung von Fr. 299.10 inklusi-
ve 8 % Mehrwertsteuer geltend machte (Urk. 28).
c) Mit Eingabe vom 27. September 2017 beantragte der neu mandatierte
Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, das Berufungsver-
fahren sei als gegenstandslos abzuschreiben, die Gerichtskosten seien auf die
Staatskasse zu nehmen, und auf die Ausrichtung von Parteientschädigungen sei
zu verzichten (Urk. 30 S. 2).
d) Der Kläger teilte mit Eingabe vom 29. September 2017 mit, dass er gegen
die in Aussicht gestellte Erledigung des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht
opponiere, beantragte aber, die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
seien der Beklagten aufzuerlegen, welche durch ihr Verhalten den angefochtenen
Entscheid der Vorinstanz weitgehend selber verschuldet habe, indem sie sich
wiederholt nicht an klare Vorgaben gehalten habe (Urk. 31). Weiter machte der
Kläger für das Berufungsverfahren pauschal eine Parteientschädigung von
Fr. 400.– inklusive Mehrwertsteuer geltend; dies bei einem Aufwand von rund
eineinhalb Stunden (Urk. 31 S. 1). Ausserdem erklärte sich der Kläger ausdrück-
lich einverstanden mit der Honorarnote des Prozessbeistandes von C._____
(Urk. 31 S. 2).

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e) Die Stellungnahmen der Parteien und des Verfahrensbeteiligten wurden
den jeweiligen (Gegen-)Parteien und dem Verfahrensbeteiligten je zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 27, 30 und 31). Ausserdem wurde die Honorarnote des
Prozessbeistandes von C._____ beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 28).
4. Die Vorinstanz regelte mit ihrem Massnahmenentscheid vom 11. Au-
gust 2017 die von der Beklagten mit ihrer Berufung vom 28. Juli 2016 angefoch-
tenen Kinderbelange neu und hob sämtliche von der Beklagten mit der vorliegen-
den Berufung angefochtenen Dispositiv-Ziffern auf (Urk. 8A/337 S. 95ff.). Alle an-
gefochtenen Regelungen, insbesondere jene über das Aufenthaltsbestimmungs-
recht und die Obhut über den Sohn C._____ sowie das Besuchsrecht der Beklag-
ten, haben lediglich in der Vergangenheit Wirkung gezeigt, während sie inzwi-
schen keine praktische Bedeutung mehr haben. Das Rechtsschutzinteresse der
Beklagten an der materiellen Behandlung ihrer Berufung ist somit dahingefallen.
Das Berufungsverfahren ist daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzu-
schreiben (Art. 242 ZPO).
5. a) Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.–
festzusetzen.
Auch die Kosten für den Aufwand des Kindsvertreters gehören zu den Ge-
richtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der
Entschädigung der durch einen Anwalt oder eine Anwältin wahrgenommenen
Kindsvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw-
GebV, BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2.). Der geltend gemachte Stundenaufwand ist
ausgewiesen und erscheint als angemessen. Der veranschlagte Stundenansatz
von Fr. 220.– [Fr. 275.– : 1,25 Stunden]; vgl. Urk. 28) wird den vorliegenden fi-
nanziellen Verhältnissen gerecht und bewegt sich im Rahmen der Anwaltsgebüh-
renverordnung (vgl. § 3 Abs. 1 AnwGebV). Zu vergüten sind ausserdem die Bar-
auslagen (§ 1 Abs. 2 und § 22 Abs. 1 AnwGebV) sowie die Mehrwertsteuer. Ins-
gesamt ist Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Prozessbeistand von C._____ im

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geltend gemachten Umfang von Fr. 275.– zuzüglich Barauslagen von Fr. 2.– so-
wie 8 % Mehrwertsteuer auf Fr. 277.–, mithin mit total Fr. 299.15, zu entschädigen
(Urk. 28).
b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren
als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu be-
rücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmass-
liche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursa-
chung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer knap-
pen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem
Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. Lässt
sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend der Fall ist;
insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich der Kläger bisher weder zum
Verfahren vor der Vorinstanz noch zum Beschwerdeverfahren äussern konnten –
nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilprozessuale Kriterien zu-
rückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 8).
Eine Übernahme der Kosten durch die Staatskasse, wie dies von der Be-
klagten beantragt wird (Urk. 30 S. 2), kommt nicht in Betracht, da es sich bei den
Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht um solche handelt, die weder
von einer Partei noch von Dritten verursacht worden sind (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Vielmehr gehört es zum allgemeinen Prozessrisiko, dass ein Zwischenentscheid
allenfalls bereits durch einen neuen (Zwischen-)Entscheid überholt wird, während
noch ein Rechtsmittelverfahren pendent ist.
Vorliegend ist hinsichtlich der Kostenauflage allerdings zu beachten, dass
vorab die Fremdplatzierung von C._____ sowie die weitere Regelung der Kinder-
belange Gegenstand des Berufungsverfahrens waren. Nach ständiger Praxis und
im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug
auf die Kinderbelange unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je
hälftig aufzuerlegen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinte-
resses gute Gründe zur Antragsstellung hatten. Vorliegend besteht trotz der Ge-

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genstandslosigkeit des Verfahrens keine Veranlassung, von dieser Praxis abzu-
weichen, so dass es sich - selbst wenn der Kläger vorliegend noch gar keine ei-
genen Anträge im Berufungsverfahren stellen konnte - rechtfertigt, die Kosten des
Berufungsverfahrens inklusive der Kosten des Prozessbeistandes von C._____
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der hälftigen Kostenauflage
sind sodann keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO in
Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird als erledigt abgeschrieben.
2. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als Prozessbeistand von C._____ für das Berufungsverfahren mit Fr. 299.15
(inklusive 8 % Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) für das Berufungsverfahren wird
festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 299.15 Honorar Prozessbeistand von C._____
Fr. 1'499.15 Total
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt.
5. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. November 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
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