zh_obergericht · RB150044 · 2015-10-12 · de
"Andere Gründe" für die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung.
Novenrechtlich unzulässige Eingaben.


Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, "andere Gründe" für die erhebliche Gefährdung der
Parteientschädigung. Solche "anderen Gründe" können namentlich fehlender
Zahlungswille und Versuche zum Verschleiern von Vermögenswerten sein (Erw.
4).
Art. 229 ZPO, Art. 317 ZPO, Art. 326 ZPO, novenrechtlich unzulässige Ein-
gaben. Auch Eingaben, die eine Novenbeschränkung missachten, müssen zu
den Akten genommen werden. Ein "Aus-dem-Recht-Weisen" gibt es nicht (Erw.
2.1).
Die Beklagte verlangte, der Kläger sei zur Sicherstellung der Parteientschä-
digung zu verpflichten, und das Bezirksgericht ordnet das an. Der Kläger
führt Beschwerde.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.1 Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat
dem Kläger mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 Gelegenheit gegeben, sich zum
Antrag der Beklagten auf Verpflichtung zur Sicherheitsleistung zu äussern, doch
der Kläger nahm diese Gelegenheit trotz wiederholter Fristerstreckung nicht wahr.
Was der Kläger in der Beschwerde vom 21. Dezember 2015 in tatsächlicher Hin-
sicht neu vorbringt, ist daher nicht zu hören. Auch die neu eingereichten Beweis-
mittel sind unbeachtlich. Neue rechtliche Argumente sind dagegen unbeschränkt
zulässig, da die Beschwerdeinstanz das Recht im Rahmen der erhobenen Rügen
ohnehin von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO).
Die Zivilprozessordnung bietet keine Handhabe, um unzulässige neue Tat-
sachenvorbringen und Beweismittel aus dem Recht zu weisen. Die neuen Vor-
bringen und Beilagen sind daher zu den Akten zu nehmen, und der Gegenpartei
war Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, unabhängig davon, ob die neuen
Vorbringen zulässig sind oder nicht. Der Entscheid darüber wird mit dem Endent-
scheid getroffen (vgl. zur analogen Situation im erstinstanzlichen Hauptverfahren
BSK ZPO-WILLISEGGER, 2. Auflage 2013, Art. 229 ZPO N 53-55). Dem (…) pro-
zessualen Antrag der Beklagten [Anm.: die Eingabe "aus dem Recht zu weisen"]
kann aus diesem Grund nicht gefolgt werden.

2.2 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde (vollumfänglich oder
teilweise) gut, so entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327
Abs. 3 lit. b ZPO).
3. (…)
4. Zur Verpflichtung zur Sicherheitsleistung an sich:
4.1 Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe die Zahlungsunfähigkeit
des Klägers gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich glaubhaft gemacht, da
aus der provisorischen Pfändung für den in Betreibung gesetzten Anspruch kein
genügendes Ergebnis resultiert habe. Allerdings ergebe sich aus den weiter vor-
gelegten Unterlagen, dass der Kläger diverse fiktive Transaktionen getätigt habe,
um sein Vermögen im Rahmen der provisorischen Pfändung zu sichern bzw. um
es der provisorischen Pfändung zu entziehen (Eintragung fiktiver Schuldbriefe im
Zusammenhang mit simulierten Aktienkäufen, um den wahrheitswidrigen Eindruck
zu erwecken, seine Liegenschaft sei mit Grundpfandrechten über Fr. 4'050'000.00
belastet und somit überschuldet). Das lasse darauf schliessen, dass der Kläger
entgegen dem erweckten Anschein über namhaftes Vermögen verfüge, ansons-
ten dessen Verschleierung nicht nötig gewesen wäre. Deshalb seien die Voraus-
setzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht gegeben.
Das Geständnis des Klägers über die erwähnten Vorkehren zur Sicherung
bzw. Verschleierung seiner Vermögenswerte zeige allerdings deutlich, dass zu-
mindest eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Be-
klagten im Sinne des Auffangtatbestandes von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vorliege.
4.2 Der Kläger hält dem angefochtenen Entscheid zunächst seine tat-
sächliche finanzielle Situation entgegen. Angesichts seines Vermögens, so der
Kläger, könne keine Rede davon sei, dass ein allfälliger Anspruch der Beklagten
auf eine Parteientschädigung gefährdet wäre.
4.2.1 Soweit der Kläger sich im Einzelnen neu zu seinen tatsächlichen
Vermögenswerten äussert, welche gepfändet bzw. im Strafverfahren mit Beschlag

belegt worden seien, gilt das soeben zum Novenverbot Gesagte. Auf diese neuen
Ausführungen ist nicht einzugehen.
4.2.2 Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz (…) von der Existenz
eines namhaften Vermögens des Klägers ausging und gestützt darauf zum
Schluss kam, der Kläger erscheine nicht zahlungsunfähig (Art. 99 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Vorinstanz nahm mit anderen Worten nicht an, es sei beim Kläger zu
wenig Vermögen vorhanden, um einen allfälligen Anspruch der Beklagten auf ei-
ne Parteientschädigung zu decken. Die Vorbringen des Klägers zu seinem tat-
sächlichen Vermögen – auch soweit sie nicht neu und daher zu hören sind – sind
daher nur von nebensächlicher Bedeutung. Der Vollständigkeit halber rechtferti-
gen sich dazu die folgenden Bemerkungen:
Richtig ist, dass das Betreibungsamt A. ZH am 28. April 2015 die Pfändung
einer Forderung des Klägers gegen Dritte (bei einem gepfändeten Betrag von
Fr. 570'000.00) verschiedenen Drittpersonen mitteilte. Allerdings ist aufgrund der
weiteren Unterlagen nicht anzunehmen, dass solche Forderungen tatsächlich be-
stehen. Das Betreibungsamt A. ZH erklärte dazu (in seiner Stellungnahme vom
9. Juli 2015 in einem der bereits erwähnten SchK-Beschwerde-verfahren), es ha-
be aufgrund der intransparenten Situation gegenüber allen Firmen, an welchen
der Kläger gemäss Zefix beteiligt sei, solche Pfändungen erlassen und Rechtshil-
feaufträge an diverse Betreibungsämter erteilt. Die Pfändungsberichte seien ein-
gegangen, und es habe nichts Verwertbares gepfändet werden können.
Was die Pfändungsurkunde des Betreibungsamts A. vom 9. Juni 2015 an-
geht, trifft es zu, dass die Liegenschaft des Klägers (6½-Zimmer-Villa in A.) mit
einem geschätzten Verkehrswert von Fr. 2,64 Mio. gepfändet wurde. Das Betrei-
bungsamt pfändete die Liegenschaft trotz der über den Verkehrswert hinaus ge-
henden grundpfandrechtlichen Belastung gemäss Grundbuch, weil es davon aus-
ging, die Schuldbriefe an der 3. bis 10. Pfandstelle (bei Hypotheken in der Höhe
von Fr. 1'876'500.00 an 1. und 2. Pfandstelle) könnten im Lastenbereinigungsver-
fahren wegfallen . Bei diesen Schuldbriefen bzw. den zugrundeliegenden Ver-
pflichtungen des Klägers handelt es sich um die bereits erwähnten, gemäss vor-
instanzlicher Feststellung fingierten Geschäfte. Der Kläger äussert sich dazu in

diesem Zusammenhang nicht, aber er scheint mit dem Hinweis auf die gepfände-
te Liegenschaft davon auszugehen, diese sei ein Argument dafür, dass die allfäl-
ligen Forderungen der Beklagten gedeckt seien. Der Kläger steht damit (wie ge-
sehen) im Einklang mit der Vorinstanz. Seine tatsächliche Vermögenssituation
stellt (und stellte auch für die Vorinstanz) keinen Grund für die Verpflichtung zur
Sicherheitsleistung dar.
4.3 Die Vorinstanz bejahte den Anspruch auf Sicherheitsleistung für die
Parteientschädigung gestützt auf den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d
ZPO. Danach kann eine Partei verpflichtet werden, Sicherheit für die (allfällige)
Parteientschädigung der Gegenpartei zu leisten, wenn "andere Gründe für eine
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen". Solche Gründe er-
kannte die Vorinstanz in den Vorkehren des Klägers zur Verschleierung seines
Vermögens.
4.3.1 Im Einzelnen geht es dabei um Folgendes: Die Beklagte verwies vor
Vorinstanz (unbestritten) auf ein Strafverfahren, das die Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich für Wirtschaftsdelikte gegen den Kläger und gegen weitere Per-
sonen wegen Verdachts auf Pfändungsbetrug führe. Der Kläger wurde am
29. Oktober 2015 als beschuldigte Person einvernommen. Er gab dabei zu, dass
er nach Anhebung der Betreibung zusammen mit einem Geschäftspartner be-
sprochen habe, wie sein Vermögen gesichert bzw. der provisorischen Pfändung
entzogen werden könnte. Darauf habe er Aktienkaufverträge abgeschlossen und
Schuldbriefe errichtet, mit dem einzigen Zweck, eine Pfändung seiner Liegen-
schaft zu verhindern. Die Schuldbriefe seien effektiv nie belastet worden. Weiter
habe er zur Sicherung von Aktienbeteiligungen Zessionsverträge abgeschlossen,
um sicherzustellen, dass auf die Vermögenswerte nicht zugegriffen werden kön-
ne.
4.3.2 Der Kläger bestreitet beschwerdeweise nicht, dass er diese Vorkeh-
ren traf. Er erklärt lediglich, bei seinen diesbezüglichen Aussagen handle es sich
um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, welcher mit der aktuellen
Situation nichts zu tun habe. Angesichts seiner aktenkundigen finanziellen Ver-
hältnisse sei klar ersichtlich, dass die geltend gemachten Forderungen der Be-

klagten inkl. Parteientschädigung die bestehenden Aktiven des Klägers bei wei-
tem nicht überwiegen würden. Daher gebe es keine Veranlassung für eine An-
wendung des zurückhaltend zu bejahenden Auffangtatbestands von Art. 99
Abs. 1 lit. d ZPO.
4.3.3 Dem Kläger ist insofern beizupflichten, als der Auffangtatbestand
nach der genannten Bestimmung zurückhaltend anzuwenden ist. Er ist vom nor-
malen Prozessrisiko abzugrenzen, das grundsätzlich jeder Beklagte tragen muss,
der unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird (ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 2.
Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 34). Der Kläger irrt indes, wenn er der Auffassung
ist, eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinne des Auffang-
tatbestands könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich zu wenig Vermögen für
die Deckung eines solchen Anspruchs vorhanden sei. Der Auffangtatbestand von
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setzt (lediglich) voraus, dass aufgrund der tatsächlichen
Verhältnisse von einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung auszu-
gehen ist. Das hat das Gericht ermessensweise zu prüfen. Anwendungsfälle sind
insbesondere Zahlungsflucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläu-
biger oder Verheimlichung von Vermögenswerten (vgl. ZK ZPO-SUTER/VON HOL-
ZEN, 2. Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 35). Dabei geht es nicht nur um die Frage
der Zahlungsfähigkeit, sondern auch um den Zahlungswillen. Hat eine Partei be-
reits zuvor Vermögen verheimlicht, so kann der Auffangtatbestand bejaht werden,
ohne dass das tatsächlich vorhandene Vermögen mit der allfälligen Parteient-
schädigung in Relation gesetzt werden müsste, bzw. ohne dass die Höhe des
tatsächlichen Vermögens überhaupt bekannt sein muss. Mit Blick auf das dabei
auszuübende Ermessen betont das Bundesgericht, dass es sich bei der Prüfung
solcher Entscheide zurückhalte (BGer 5A_221/2014 vom 10. September 2014,
E. 3). Auch innerkantonal rechtfertigt es sich, der ersten Instanz in diesem Kon-
text einen gewissen Ermessensspielraum zu belassen.
Die erkennende Kammer publizierte im Jahr 2013 einen Entscheid (vom
11. Februar 2013), in welchem sie eine erhebliche Gefährdung der Parteient-
schädigung für das Rechtsmittelverfahren verneinte, obwohl die beklagte Partei
im erstinstanzlichen Beweisverfahren offenbar Buchhaltungsunterlagen manipu-

liert und in der polizeilichen Befragung als Motiv angegeben hatte, sie habe kein
Geld für die Bezahlung der Prozesskosten und der Parteientschädigung. Sie ha-
be, so die dortige beklagte Partei weiter, aus Panik gehandelt, um die ungerecht-
fertigte Schadenersatzklage abzuwehren. Dieses Verhalten genügte im genann-
ten Entscheid nicht für eine Anwendung des Auffangtatbestands von Art. 99
Abs. 1 lit. d ZPO. Daher wies die Kammer den Antrag auf Sicherstellung der allfäl-
ligen Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren ab (vgl. ZR 111/2012
Nr. 119 = OGer ZH LB120103/Z05 vom 11. Februar 2013).
Der Kläger manipulierte im vorliegenden Fall allerdings nicht bloss Buch-
haltungsunterlagen, sondern das Grundbuch, dem öffentlicher Glaube zukommt
(Art. 973 Abs. 1 ZGB). Die Vorkehrungen des Klägers zur Verschleierung seines
Vermögens (Abschluss fiktiver Verträge, Eintragung von wissentlich nie belaste-
ten Schuldbriefen im Grundbuch zwecks Vortäuschung einer höheren grund-
pfandrechtlichen Belastung) zogen in diesem Sinn weitere Kreise. Sie waren von
grösserem Gewicht als diejenigen im soeben erwähnten Präjudiz.
4.3.4 Der Kläger weist weiter darauf hin, sein tatsächliches Vermögen sei
teils durch Pfändung oder (so die neue und an sich nicht zu hörende Darstellung
des Klägers) strafrechtliche Beschlagnahme gesichert. Er kann indes auch daraus
nichts für sich ableiten. Das Schicksal des Strafverfahrens ist von demjenigen des
Aberkennungsprozesses zu unterscheiden. Es ist durchaus denkbar, dass im
Strafverfahren beschlagnahmte Vermögenswerte wieder freigegeben werden,
bevor der Forderungsprozess rechtskräftig erledigt wird. Was die gepfändete Lie-
genschaft angeht, ist diese damit zwar einstweilen dem Zugriff des Klägers ent-
zogen, aber das ändert nichts daran, dass aufgrund der früheren Verschleierung
von Vermögen auch inskünftig ein erhebliches Risiko vergleichbarer Vorkehren
besteht.
4.3.5 Dass die Vorinstanz vor diesen Hintergründen in Ausübung ihres
Ermessens eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bejahte, ist ins-
gesamt nicht zu beanstanden. Von einem Missbrauch des erwähnten Auffangtat-
bestands, um den Kläger zu einem Klagerückzug zu motivieren (so der Kläger),
kann nicht die Rede sein.

Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 10. Februar 2016
Geschäfts-Nr.: RB150044-O/U