zh_obergericht · PS170195 · 2017-09-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170195-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ober-
richterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 19. September 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. August 2017 (EK171047)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 3. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 5'671.60 nebst 5% Zins seit 15. März 2015 zuzüglich
Fr. 500.– Administrative Spesen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 =
act. 5/9).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Schreiben vom
25. August 2017, beim Schalter des Obergerichts abgegeben am 28. August
2017, Beschwerde (act. 2). Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten (act. 5/1-12)
wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 1. September 2017 einstwei-
len die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Be-
schwerdeantwort angesetzt (act. 8). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt
verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerde-
antwort weiterzuführen ist (Art. 147 ZPO). Den Kostenvorschuss von Fr. 750.– für
die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner bereits mit Einreichung
der Beschwerde bei der Obergerichtskasse bezahlt (act. 6).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber
auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige
Vorladung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von
der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. A, Ba-
sel 2014, Art. 174 N 7).

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2. Der Schuldner beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Er
macht sinngemäss geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung und das Urteil
betreffend die Konkurseröffnung seien ihm nicht ordnungsgemäss zugestellt wor-
den. Von der Konkurseröffnung – so der Schuldner – habe er erst erfahren, als
sein Konto bei der Raiffeisenbank gesperrt gewesen sei. Momentan wohne er in
C._____ [Ortschaft in Deutschland] und seine Wohnung in D._____ [Ortschaft] sei
untervermietet. Die Untermieter hätten ihn nie Post weitergeleitet. Da man ihn
auch telefonisch nicht kontaktiert habe, habe er nicht reagieren können. Das Urteil
vom 3. August 2017 habe er nie erhalten (act. 2; vgl. auch act. 7).
3. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die
gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge-
holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu-
gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.
3.1. Gemäss den beigezogenen Akten der Vorinstanz verlief der zweimali-
ge Versuch, dem Beschwerdeführer die Vorladung per Gerichtsurkunde zuzustel-
len, erfolglos. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 3. August
2017 wurde jeweils mit dem Vermerk "Rücksendung - nicht abgeholt" von der
Post retourniert (act. 5/7-8). Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich überdies,
dass das Urteil vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde. Auch
diese Sendung wurde von der Post mit dem Vermerk "Rücksendung - nicht abge-
holt" an die Vorinstanz retourniert (act. 5/12). Zwar erhielt der Schuldner in der
Folge mutmasslich (vermutlich von der Raiffeisenbank und/oder dem Kon-
kursamt) Kenntnis vom Urteil über die Konkurseröffnung (vgl. act. 2 und 7). Für
den Lauf der Rechtsmittelfrist wird aber ungeachtet einer solchen Information auf
die förmliche Zustellung des Entscheids abgestellt. Die Information durch das
Konkursamt, allenfalls auch mit der Aushändigung einer Kopie des Entscheids,
ersetzt die förmliche Zustellung nicht (vgl. DIGGELMANN, Rechtsmittel gegen die

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Konkurseröffnung, in: ZZZ 2016, Rechtsklärung und Rechtsdurchsetzung nach
SchKG, Sonderausgabe für Ingrid Jent-Sørensen, S. 99 mit Hinweisen).
3.2. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Zustellfiktion
nach Art. 138 Abs. 3 ZPO, denn diese setzt wie gesehen voraus, dass der Adres-
sat mit einer Zustellung rechnen musste. Da die Vorladung zur Konkurseröff-
nungsverhandlung vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde,
musste er nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen. Die Zustellung der
Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet mit
Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch
kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu
sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt werden können (ZR 104
[2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde
der Schuldner nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Kon-
kurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neu-
ansetzung resp. Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
3.3. Der Schuldner hat Folgendes zu beachten: dem Konkursbegehren der
Gläubigerin ist stattzugeben, wenn er (der Schuldner) beim Konkursgericht nicht
einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. Der
Schuldner führte in seiner Beschwerde aus, um den Konkurs abzuwenden sei er
bereit, die ausstehende Forderung samt Kosten und Zinsen zu bezahlen (act. 2).
In der Tilgung aller in der Konkursandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis
zur effektiven Zahlung gerechnet) würde ein gesetzlich vorgesehener Kon-
kurshinderungsgrund bestehen. Zudem ist der Schuldner darauf hinzuweisen,
dass er sich – nachdem er nun vom Verfahren Kenntnis hat – sorgfältig um seine
Post vom Konkursgericht wird kümmern müssen. Würde er die neue Vorladung
zur Verhandlung nicht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abhol-
frist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

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III.
Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des
Schuldners oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen
Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der geleistete
Kostenvorschuss wird dem Schuldner zurückzuerstatten sein, vorbehalten allfälli-
ger Schulden gegenüber der Gerichtskasse. Eine gegenseitige Entschädigungs-
pflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt
eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 3. A., 2016, Art. 107 N 26; URWYLER,
DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 107 N 13; vgl. auch BGE 139 III 471).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2017 aufgehoben, und die Sache
wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten)
− das Konkursamt Wiedikon-Zürich,
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
− das Betreibungsamt Zürich 3,
je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
21. September 2017