zh_obergericht · PS190090 · 2019-06-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190090-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 12. Juni 2019
in Sachen
A._____ Versicherungstreuhand AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 6. Mai 2019 (EK190158)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil vom
6. Mai 2019 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Dagegen erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Mai 2019 rechtzeitig Beschwerde,
beantragte die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Die Beschwerdeführe-
rin hatte am 21. Mai 2019 bei der Obergerichtskasse Fr. 18'390.70 bereits hinter-
legt (act. 5/5 und act. 10) und leistete gleichzeitig unaufgefordert den usanzge-
mäss erhobenen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 5/6 und act. 10).
Mit Verfügung vom 24. Mai 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zuerkannt (act. 11).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlung vom 21. Mai 2019 innerhalb
der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in Höhe
von Fr. 18'390.70 (act. 5/5 und act. 10). Dieser Betrag deckt die Konkursforde-
rung abzüglich der bereits am 5. April 2019 erfolgten Teilzahlung einschliesslich
Neben- und Betreibungskosten in Höhe von insgesamt Fr. 18'340.30 (vgl. act. 9).
Zudem bezahlte die Beschwerdeführerin dem Konkursamt Wallisellen Fr. 1'000.--
zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle

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der Konkursaufhebung (act. 5/7). Damit hat die Beschwerdeführerin den Kon-
kursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen.
4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan-
densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck
hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders
sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-
nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer,
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012,
E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom
11. August 2011, E. 2).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes Opfikon (act. 5/8) weist per 10. Mai 2019 keine Verlustscheine und
23 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 127'345.05 aus, wovon eine Betrei-
bung über Fr. 16'330.80 allerdings bereits erloschen ist und 17 Betreibungen über
Fr. 69'853.40 durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder den Gläubiger erle-

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digt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkursforde-
rung (im Registerauszug mit Fr. 29'869.95 vermerkt) derzeit noch 4 offene Betrei-
bungen im Betrag von Fr. 11'290.90, bei welchen jeweils der Zahlungsbefehl zu-
gestellt wurde.
4.3. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung, die Vermittlung und die
Verwaltung im Versicherungs- und EDV-Bereich und verwandten Gebieten
(act. 6). Zu den obgenannten Schulden gibt die Beschwerdeführerin an, drei For-
derungen in Höhe von Fr. 6'723.05 zwischenzeitlich getilgt zu haben und die letz-
te Forderung über Fr. 4'567.85 umgehend mit den vorhandenen liquiden Mitteln
bezahlen zu können (act. 2 S. 5). Hierzu reicht die Beschwerdeführerin als Beleg
einerseits eine E-Mail an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom
22. Mai 2019 ein, worin sie – offenbar in Zusammenfassung einer telefonischen
Besprechung – festhält, dass die Rechnung gemäss Betreffzeile als beglichen
gelte. Die Betreffzeile dieser E-Mail nennt indes die "Betreibung v. 06.07.2018"
(act. 5/9). Dabei handelt es sich gemäss Betreibungsregisterauszug um die Be-
treibung Nr. 1 über Fr. 60.--, die dort ohnehin bereits als bezahlt vermerkt ist. Die
noch offene Betreibung der SVA über Fr. 2'936.15 wurde hingegen mit der Nr. 2
am 21. September 2018 eingeleitet (act. 5/8). Demnach vermag die Beschwerde-
führerin mit dem vorhandenen Beleg deren Tilgung nicht glaubhaft zu machen.
Auf der anderen Seite legt die Beschwerdeführerin eine E-Mail der C._____ [Ver-
sicherung] vom 22. Mai 2019 vor, worin die Bezahlung der beiden betriebenen
Forderungen [Nr. 3 über Fr. 2'392.10 und Nr. 4 über Fr. 1'394.80] bestätigt wird
(act. 5/10).
Somit ist insgesamt noch von zwei offenen und in Betreibung gesetzten Forde-
rungen in Höhe von rund Fr. 7'500.-- (Fr. 2'936.15 und Fr. 4'567.85) auszugehen.
Hinzu kommen gemäss eingereichter Kreditorenliste angeblich per Ende
Mai 2019 offene Rechnungen in Höhe von Fr. 41'670.05 (Fr. 46'270.05 abzüglich
der hier mit Fr. 4'600.-- veranschlagten und bereits vorstehend berücksichtigten
betriebenen Forderung). Im Juni 2019 fallen Rechnungen im Umfang von
Fr. 17'567.-- an, im Juli 2019 Fr. 16'175.--, im August Fr. 17'875.-- und im Sep-

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tember 2019 Fr. 8'675.-- (act. 5/13). Im Wesentlichen handelt es sich dabei re-
gelmässig um Kommunikations-, Mobilitäts-, Personal-, Versicherungs- und Miet-
kosten sowie im Mai 2019 einmalig um Steuerkosten in Höhe von über
Fr. 17'000.--. Diese Ausgaben erscheinen glaubhaft.
4.4. Diesen Verbindlichkeiten stehen gemäss Darlehensvertrag mit Rangrück-
trittserklärung vom 20. Mai 2019 (act. 5/11) und Vermögensauszug der auf die
Beschwerdeführerin lautenden Konten bei der Zürcher Kantonalbank vom
22. Mai 2019 im Falle der Konkursaufhebung flüssige Mittel in Höhe von
Fr. 55'411.40 gegenüber (act. 5/11-12). Nach Angaben der Beschwerdeführerin
werden im Juni 2019 sodann Einnahmen aus Courtagen in Höhe von Fr. 22'000.--
erwartet (act. 2 S. 6). Hierzu reicht die Beschwerdeführerin eine Liste über die
Courtagenausstände von Mai bis Dezember 2019 in Höhe von Fr. 80'756.94 ein
(act. 5/14). Dieser Liste kann die Fälligkeit der einzelnen Beträge allerdings nicht
entnommen werden, so dass die einzelnen monatlichen Einnahmen nicht nach-
vollzogen werden können. Zudem wurde die Liste von der Beschwerdeführerin
nicht unterzeichnet. Sie stellt somit nichts weiter als eine Parteibehauptung dar.
Ferner reicht die Beschwerdeführerin keine weiteren Unterlagen zur Überprüfung
der Zahlungsfähigkeit ein. Insbesondere fehlt es an einer Zwischenbilanz des lau-
fenden Jahres sowie den Bilanzen der letzten drei Jahre, weshalb eine eingehen-
de Beurteilung der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin nicht möglich ist.
4.5. Dennoch scheint es gestützt auf die vorliegenden Unterlagen glaubhaft,
dass die Beschwerdeführerin die zwei offenen, in Betreibung gesetzten Forderun-
gen mit den zur Verfügung stehenden flüssigen Mitteln tilgen sowie die aktuellen
Ausstände im Monat Mai 2019 bezahlen kann. Des Weiteren spricht für die Zah-
lungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, dass von den 23 Betreibungen über
Fr. 127'345.05 lediglich noch zwei Betreibungen über einen verhältnismässig ge-
ringen Betrag von rund Fr. 7'500.-- offen sind. Vor diesem Hintergrund ist ange-
sichts der Aufstellung der Kosten für die nächsten Monate und der behaupteten
Courtagenausstände bis Ende Jahr von über Fr. 80'000.-- zudem einstweilen
glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin auch ihre weiteren laufenden Verbind-
lichkeiten wird decken können. Demnach ist davon auszugehen, dass die vorlie-

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gende Konkurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführe-
rin zurückzuführen ist. Somit rechtfertigt es sich, von der Wahrscheinlichkeit der
wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen, weshalb
sie nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG
gilt. Dasselbe könnte allerdings dann nicht mehr so einfach angenommen werden,
wenn es innerhalb eines Jahres zu einem erneuten Konkurs kommen würde.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff-
nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der
Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon-
kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels
entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Obergerichtskasse hinter-
legte Betrag von Fr. 18'390.70 ist im Umfang der Konkursforderung samt Zinsen
und Kosten (Fr. 18'340.30, act. 9) der Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Mai 2019 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerdeführerin
sowie Fr. 1'600.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und
der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verblei-
benden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Be-
schwerdeführerin hinterlegten Betrag der Beschwerdegegnerin Fr. 18'340.30
und der Beschwerdeführerin Fr. 50.40 auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Opfikon, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
13. Juni 2019