zh_obergericht · SB190469 · 2020-11-19 · de
Mehrfache Pornografie


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190469-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und Ersatz-
oberrichter lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber lic. iur.
M. Keller
Urteil vom 19. November 2020
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Bärlocher,
Anklägerin und I. Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und II. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend mehrfache Pornographie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
2. Abteilung - Einzelgericht, vom 9. Mai 2019 (GG180208)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 2. Oktober 2018
(Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 46 S. 39 ff.)
"Das Einzelgericht erkennt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (Anklageziffer 1.2.a und c).
2. Vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB
gemäss Anklageziffer 1.2.b) wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgelegt.
5. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen.
6. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Januar 2017 beschlagnahm-
te und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Geschäfts-Nr. 68420995 lagernde Computer der
Marke Samsung (Asservat Nr. A010'000'154) wird definitiv eingezogen und vernichtet.
7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Januar 2017 be-
schlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Geschäfts-Nr. 68420995 lagernden
Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen
herausgegeben:
- 1 Computer der Marke Dell (Asservat Nr. A010'000'187)
- 1 Harddisc der Marke Toshiba (Asservat Nr. A010'000'212)
- 1 Harddisc der Marke iomega (Asservat Nr. A010'000'234)
- 1 Harddisc WD, SN: 1 (Asservat Nr. A010'000'245)
- 1 Harddisc WD, SN: 2 (Asservat Nr. A010'000'256)
- 1 Harddisc WD, SN: 3 (Asservat Nr. A010'000'267)
- 1 Harddisc WD, SN: 4 (Asservat Nr. A010'000'278)
- 1 Harddisc WD, SN: 5 (Asservat Nr. A010'000'289)
- 1 Harddisc WD, SN: 6 (Asservat Nr. A010'000'290)

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- 1 Harddisc WD, SN: 7 (Asservat Nr. A010'000'303)
- 1 Harddisc WD, SN: 8 (Asservat Nr. A010'000'314)
- 1 Harddisc WD, SN: 9 (Asservat Nr. A010'000'325)
- 1 Harddisc WD, SN: 10 (Asservat Nr. A010'000'336)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 11 (Asservat Nr. A010'000'358)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 12 (Asservat Nr. A010'000'369)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 13 (Asservat Nr. A010'000'370)
- 1 Harddisc Freecom, SN: 14 (Asservat Nr. A010'000'381)
- 1 Harddisc Freecom, SN : 15 (Asservat Nr. A010'000'392)
- 1 Speicherkarte San Disk 20GB (Asservat Nr. A010'000'405).
Bei Nichtabholung innert drei Monaten seit Eintritt der Rechtskraft werden diese Gegen-
stände vernichtet.
8. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für ihre Aufwendungen als amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten mit pauschal Fr. 24'724.60 aus der Gerichtskasse entschädigt.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'400.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 3'810.– Auslagen (Auswertung Datenträger)
Fr. 570.– diverse Kosten (Digitale Forensik)
Fr. 24'724.60 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. [Mitteilungen.]
13. [Rechtsmittel.]"

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Berufungsanträge:
(Prot. II S. 5 f.)
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 76 S. 1)
1. Es sei die Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
9. Mai 2019, Einzelgericht, aufzuheben, und der Beschuldigte sei mit einer
Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu bestrafen.
2. Es sei die Dispositivziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
9. Mai 2019 aufzuheben, und es sei die Freiheitsstrafe zu vollziehen.
3. Es sei die Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
9. Mai 2019 aufzuheben, und es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren
anzuordnen.
4. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
5. Dem Beschuldigten seien, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Ver-
teidigung, die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 74 S. 1 f.)
1. Es seien Dispositivziffer 1, 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 9. Mai 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei vom Vorwurf der
mehrfachen harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 und
Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 StGB freizusprechen.
2. Eventualiter sei Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
9. Mai 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei im Sinne von Art. 197
Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig zu sprechen (Anklage-
ziffer 1.2.a).

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3. Eventualiter sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
9. Mai 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe
von zwei Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestra-
fen.
4. Es sei Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai
2019 aufzuheben, der im Computer der Marke Samsung eingebaute Daten-
träger zu vernichten, der Computer der Marke Samsung (Lager
Nr. A010'000'154) nach Eintritt der Rechtskraft jedoch an den Beschuldigten
herauszugeben.
5. Es sei Dispositivziffer 10 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai
2019 aufzuheben, die Verfahrenskosten (inkl. Kosten der amtlichen Vertei-
digung) auf die Gerichtskasse zu nehmen bzw. eventualiter die Verfahrens-
kosten (inkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) im Verhältnis von 1/15 dem
Beschuldigten aufzuerlegen bzw. zu 14/15 auf die Staatskasse zu nehmen.
6. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens (inkl. Kosten der amtli-
chen Verteidigung) seien auf die Gerichtskasse zu nehmen bzw. eventualiter
(inkl. Kosten der amtlichen Verteidigung) im Verhältnis von 1/15 dem Be-
schuldigten aufzuerlegen bzw. zu 14/15 auf die Staatskasse zu nehmen.
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 9. Mai 2019 wurde den Partei-
en am 13. respektive 20. Mai 2019 schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 37 und
38). Die Staatsanwaltschaft meldete mit Schreiben vom 15. Mai 2019 innert Frist
Berufung an (Urk. 39), ebenso der Beschuldigte mit Schreiben vom 22. Mai 2019
(Urk. 40).

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1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 42 und 44) reichten die
Staatsanwaltschaft am 4. Oktober 2019 und der Beschuldigte am 14. Oktober
2019 fristgerecht die Berufungserklärungen ein (Urk. 47 und 50). Mit Präsidialver-
fügung vom 16. Oktober 2019 wurden die Berufungserklärungen in Anwendung
von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO der Gegenpartei zugestellt, um ge-
gebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung
zu beantragen. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 23. Oktober
2019 auf Anschlussberufung (Urk. 55), ebenso der Beschuldigte mit Eingabe vom
11. November 2019 (Urk. 56). Seinen gleichzeitig gestellten Antrag auf Durchfüh-
rung eines schriftlichen Berufungsverfahrens wies die Verfahrensleitung am
13. November 2019 ab (Urk. 58). Am 14. November 2019 ersuchte die Vertei-
digung, es sei die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in den Dispositivziffern
2, 7 und 8 festzustellen. Mit Beschluss vom 22. November 2019 kam das Gericht
diesem Antrag betreffend die erstinstanzliche Dispositivziffer 8 (Entschädigung
der amtlichen Verteidigung) nach (Urk. 62).
1.3. Am 9. September 2020 wurde auf den 19. November 2020 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 65). Am 19. November 2020 fand die Berufungs-
verhandlung statt. Es erschienen der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen
Verteidigerin sowie der Staatsanwalt (Prot. II S. 5). Vorfragen waren keine zu
entscheiden (Prot. II S. 7). Sowohl die amtliche Verteidigerin als auch der Staats-
anwalt reichten anlässlich ihres Parteivortrages Unterlagen ins Recht (Urk. 75/1-4
und Urk. 77/1-4). Beweisanträge wurden im Übrigen keine gestellt (Prot. II S. 7).
Das Verfahren ist spruchreif.
2. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte verlangt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen (Urk. 50;
Urk. 74). Die Staatsanwaltschaft beantragt eine höhere und unbedingte Freiheits-
strafe sowie die Anordnung einer Landesverweisung (Urk. 76). Unangefochten
blieben der Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Pornographie gemäss
Anklageziffer 1.2.b (Dispositivziffer 2), die Herausgabe verschiedener Gegen-
stände an den Beschuldigten (Dispositivziffer 7), die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung (Dispositivziffer 8) sowie die vorinstanzliche Kostenfestsetzung

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(Dispositivziffer 9). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in
Rechtskraft erwachsen, was - mit Ausnahme der Dispositivziffer 8, deren
Rechtskraft bereits am 22. November 2019 festgestellt wurde - vorab vorzumer-
ken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO; vgl. Prot. II S. 7). Im Üb-
rigen steht der angefochtene Entscheid zur Disposition.
II. Sachverhalt
1. Allgemeines
1.1. Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner
aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der
Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen
Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise dar-
über entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 S. 348 ff. mit Hinweis). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grund-
satz "in dubio pro reo", dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für
die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn
bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel beste-
hen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit
Hinweisen).
Der allgemeinen Glaubwürdigkeit einer Person im Sinne einer dauerhaften
personalen Eigenschaft kommt bei der Aussagewürdigung nur untergeordnete
Bedeutung zu. Wichtiger für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwür-
digkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage, welche durch methodische
Analyse ihres Inhalts darauf überprüft wird, ob die auf ein bestimmtes Geschehen
bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben entspringen (BGE 133 I 33
E. 4.3 S. 45 mit Hinweisen).
1.2. Es kann vorausgeschickt werden, dass die Verteidigung teilweise Dateien
thematisiert, die nicht Gegenstand der Anklage bzw. des Berufungsverfahrens
bilden (so in Urk. 50 S. 5; ferner Prot. II S. 9). Darauf braucht nicht eingegan-
gen zu werden. Im Übrigen kann sich die Berufungsinstanz auf die für ihren

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Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1
S. 253; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; je mit Hinweisen).
2. Mehrfache Pornographie
2.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, mit dem P2P-
Datenaustauschprogramm "B._____" ab 7. Oktober 2016 bis 27. November 2016
verschiedene pornographische Erzeugnisse aus dem Internet heruntergeladen,
angeschaut und gespeichert zu haben. Der Beschuldigte habe gewusst, dass das
Material sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren und Gewalttätigkeiten unter Er-
wachsenen zum Inhalt gehabt habe. Durch die Verwendung des genannten Da-
tenaustauschprogramms habe der Beschuldigte die Erzeugnisse weiteren Benut-
zern von "B._____" zugänglich gemacht, was der Beschuldigte gewollt respektive
zumindest in Kauf genommen habe.
2.2. Sachverhaltserstellung der Vorinstanz
2.2.1. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der Vorwurf betref-
fend die Erzeugnisse mit Darstellungen von tatsächlichen sexuellen Handlungen
mit und von Kindern (Anklageschrift Ziffer 1.2.a) sei teilweise erstellt. Dateinamen
mit Schlagwörtern wie "11y" oder "12yo" (vor allem in Verbindung mit sexuellen
Stichworten), "Preteen", "pedomother" etc. lieferten einen klaren Hinweis auf
kinderpornographisches Material. Der Beschuldigte habe deshalb beim Herunter-
laden solcher Dateien zumindest in Kauf nehmen müssen, tatsächlich Daten mit
solchen Inhalten herunterzuladen. In der Folge unterscheidet die Vorinstanz
zwischen Dateien, die vollständig heruntergeladen und Dateien, die nur unvoll-
ständig heruntergeladen und in einem temporären Downloadverzeichnis als
sogenannte part-Dateien angelegt wurden. Bei ersteren sei der ursprüngliche
Dateiname vorhanden, bei letzteren sei aufgrund der Anklageschrift und der Un-
tersuchungsakten nicht ersichtlich, welcher Dateiname dem Beschuldigten ange-
zeigt worden sei.

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Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, dass der Beschuldigte bei folgenden
Dateien deshalb gewusst hat, dass es sich mit grosser Wahrscheinlichkeit um
kinderpornographisches Material handelte:
- III. 1 Film "[pthc] [ptsc] 11y HOTTEST Blonde Preteen Strips On Bathroom
(06.26.2014) ~ ~ MORE PLEASE !!! OPVA whatsapp 12y 13y 10y novinha
children lolita.mp4"
- IV. 1 Film "New webcam mom plays with herself and fondles a toddler y-
oung boy son NEW pthc pedomom pedowoman pedomother 2015.avi.";
- 9. 1 Film "Amatoriale - Due Ragazzine Russe Che Si Toccano!!! Spettaco-
lare!!!!!.mpg"
- 10. 1 Film "Boys - Chatroulette-Boy-12yo Masturb And Sperm 04-12-
2013.flv"
- 11. 1 Film "BIBCAM Chatroulette 2012.03.02 - 12yo finish boy cums twice
(SV CAM).mp4"
- 13. 1 Film "2015-12 Chinese ptGirl Fucked Hard - Woman is filming (with
sound-Hot).avi"
- 15. 1 Film "Awesome-Tanlines-Newtits-Mast-Unknown Hottie Vid00014-
Marker-Bate-Nipple-Play-2009 V-Good.avi"
- 1. 1 Bild "lolita kinds pedo young jung 13yo 14yo 16yo ficken pussy ex
schwester tochter freundin schlampe amateur privat porno.jpg"
- 2. 1 Bild "erotic teens Figa&Porca.jpg"
2.2.2. In Bezug auf den Vorwurf betreffend Erzeugnisse mit Gewaltdarstellungen
(Anklageschrift Ziffer 1.2.b) gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Ankla-
gevorwurf mit Blick auf die Namen der fraglichen fünf Filme und drei Bilder
(".part"-Dateien respektive Reihe von Buchstaben und Zahlen) in subjektiver Hin-
sicht nicht erstellt ist, weshalb sie den Beschuldigten diesbezüglich freispricht.
2.2.3. Der Vorwurf betreffend eine Datei mit sexuellen Handlungen mit Tieren
(Anklageschrift Ziffer 1.2.c) betrifft eine Filmdatei mit folgender Bezeichnung:
- "Marido Botou No Whatsapp Flagra Da Mulher Dando Pro Cachorro Sexo
Bizarro.mp4".

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Die Vorinstanz hält fest, für den spanischsprachigen Beschuldigten habe es mit
Blick auf den portugiesischen Dateinamen klar sein müssen, dass diese Datei mit
grosser Wahrscheinlichkeit verbotene Pornographie enthalte (Urk. 46 S. 8 ff.).
2.3. Standpunkte
2.3.1. Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz zusammengefasst auf den
Standpunkt, mit dem Datenaustauschprogramm "B._____" nach pornographi-
schem, nicht aber nach kinderpornographischem Material gesucht zu haben. Er
habe eine Liste mit problematischen Suchbegriffen geführt. Um diese als
kinderpornographische Begriffe zu identifizieren, habe er auf Google danach ge-
sucht. Er sei auf Seiten gestossen, auf denen diese Bezeichnungen erklärt wor-
den seien. Mit dieser Liste habe er versucht, das Risiko "so im Griff zu behalten".
Seine Suchbegriffe hätten im legalen pornographischen Umfeld greifen sollen. Er
sei sich aber bewusst gewesen, dass sie auch zu ganz anderen, nicht legalen Da-
teien führen würden. Dies habe er gemeint, wenn er in der Untersuchung von
"Grenzbereichen" oder "Grenzsituationen" gesprochen habe. Er habe eine gewal-
tige Datenmenge heruntergeladen, was ihn von anderen Gedanken abgelenkt
sowie ihm eine gewisse Struktur und Verantwortung gegeben habe. Diese grosse
Menge habe er gar nicht vollständig sichten können (Urk. 31 S. 8 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte sinngemäss
und im Wesentlichen den bereits geschilderten Standpunkt. Er habe es auf keinen
Fall bewusst getan, könne aber nicht schlüssig verneinen, dass verbotenes
Material heruntergeladen worden sei. Wenn er solches tatsächlich vorgehabt hät-
te, wäre er technisch und fachlich vielmehr dazu in der Lage gewesen, dies mit
den nötigen "Verschleierungs- oder Verschlüsselungsverfahren" zu tun. Er habe
versucht, Dateien mit problematischen Begriffen in den ersichtlichen Dateinamen,
welche auf verbotene Inhalte hinweisen könnten, visuell zu identifizieren und
manuell herauszufiltern. Jedoch könne eine Datei einen ganz anderen Inhalt
aufweisen, als der Name erkennen lasse, weshalb er anhand des Dateinamens
nicht auf Kinderpornographie habe schliessen können (Urk. 73 S. 12 ff.). Auch die

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Verteidigung führt zusammengefasst ins Feld, der Beschuldigte habe aufgrund
der für ihn ersichtlichen Dateinamen nicht erkennen können, welchen Inhalt die
Dateien tatsächlich aufgewiesen hätten. Es sei zudem unklar, ob die streitbe-
troffenen Dateien vollständig heruntergeladen worden seien. Der Beschuldigte
habe nicht vorsätzlich nach illegalem Material gesucht und alles getan, um den
Download von solchen Dateien zu verhindern (Urk. 50 S. 6 ff.; Prot. II S. 9 ff.)
2.3.2. Die Staatsanwaltschaft hält sinngemäss und im Wesentlichen dagegen,
bereits anhand der für den Beschuldigten ersichtlichen Dateinamen, teilweise mit
Altersangaben, sei offensichtlich, dass es sich bei den heruntergeladenen Dateien
um verbotenes respektive kinderpornographisches Material gehandelt habe
(Urk. 76 N 5-8). Der Beschuldigte, welcher einschlägig vorbestraft und als Infor-
matiker "vom Fach" sei, habe kurz nach Ablauf der Probezeit erneut das Daten-
austauschprogramm "B._____" installiert und sich damit absichtlich im Graube-
reich des Internets bewegt. Damit habe der Beschuldigte zumindest in Kauf ge-
nommen, dass illegales Material heruntergeladen und gleichzeitig mit anderen
Nutzern geteilt werde (Urk. 76 N 9-18).
2.4. Relevante Dateien
2.4.1. Die von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Geräte (ein Mobiltelefon,
zwei Computer, 17 Harddiscs und eine Speicherkarte) wurden mit Einwilligung
des Beschuldigten durchsucht (Urk. 11/6 und 11/7). Die anklagerelevanten Datei-
en, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind (Anklageschrift Ziffer 1.2.a,
Filme Nr. 9, 10, 11, 13 und 15 sowie Bilder Nr. 1 und 2; Anklageschrift Ziffer 1.2.c,
Film Nr. 1), waren auf zwei Festplatten des Laptops Samsung 700Z gespeichert.
Auf diesem Gerät war auch das Peer-2-Peer Programm "B._____" installiert (vgl.
Auswertungsbericht der Datenträger vom 12. Dezember 2017 in Urk. 8/2; Bildbe-
richt in Urk. 8/3/1 S. 3, 4, 8, 9 und 47). Dies wird seitens des Beschuldigten
grundsätzlich nicht bestritten. Er lässt hierzu aber vorbringen, diese Dateien seien
im Rahmen der Datenauswertung in der Strafuntersuchung auf einem USB-Stick
zur Verfügung gestellt und in einem Dateiordner mit dem Namen
"01_KiPo\UmbenannteDateien_abspielbar" gespeichert worden. Es sei deshalb
davon auszugehen, dass die IT-Spezialisten diese Dateien hätten umbenennen

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müssen, um sie abspielen zu können. Zudem könne dies auch bedeuten, dass
die Dateien nicht vollständig heruntergeladen worden seien (Urk. 50 S. 6 ff.; Prot.
II S. 10).
Wie die Staatsanwaltschaft erörterte, enthält der USB-Stick die Dateien in derje-
nigen Form, in welcher sie auf dem Laptop des Beschuldigten haben sicherge-
stellt werden können, samt dazugehörigem Dateinamen. Weiter hat die Staats-
anwaltschaft plausibel erklärt, weshalb der Dateiordner entsprechend bezeichnet
worden sei. So hätten die Spezialisten der digitalen Forensik die Dateien lediglich
derart aufbereitet und auf dem Stick abgespeichert, dass diese auch für die weite-
ren damit befassten Behörden mit üblichen Programmen abspielbar seien
(Urk. 76 N 6). Nichts anderes ergibt sich auch aus den Auswertungs- und Bildbe-
richten der entsprechenden Datenträger (Urk. 8/2-3). Soweit der Beschuldigte gel-
tend machen will, die Dateien bzw. Dateinamen seien verändert worden oder
nicht abspielbar gewesen, handelt es sich um unbelegte, haltlose Behauptungen,
die keinerlei Stütze in den Akten finden. Gleiches hat für den Einwand zu gelten,
die sichergestellten Dateien seien nur unvollständig geladen worden. Das Gericht
hat die auf dem USB-Stick als Pendant der auf dem Laptop gesicherten Dateien
gesichtet. Die relevanten Dateien waren mit den in der Anklage genannten Datei-
namen vollständig vorhanden und einsehbar, weshalb sie entsprechend auch in
derselben Form heruntergeladen werden mussten (Urk. 8/5).
2.4.2. Bezüglich der hier ebenfalls relevanten Filme "[pthc] [ptsc] 11y HOTTEST
Blonde Preteen Strips On Bathroom (06.26.2014) ~ ~ MORE PLEASE !!! OPVA
whatsapp 12y 13y 10y novinha children lolita.mp4" (Anklageziffer 1.2.a. Film III.)
und "New webcam mom plays with herself and fondles a toddler young boy son
NEW pthc pedomom pedowoman pedomother 2015.avi." (Anklageziffer 1.2.a
Film IV.) wendet die Verteidigung ein, es seien keine oder nur marginale Spuren
dieser Dateien auf dem Datenträger des Beschuldigten gefunden worden. Zu
Gunsten des Beschuldigten sei deshalb davon auszugehen, dass diese Dateien
nie oder ebenfalls nur unvollständig heruntergeladen worden seien (Urk. 50 S. 6).
Die beiden genannten Files wurden laut der bei der Bundeskriminalpolizei ange-
siedelten KOBIK (Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität)

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vom Beschuldigten mit dem Peer-to-Peer Programm "B._____" heruntergeladen
und verbreitet (Urk. 6/1-2). Gemäss Auswertungsbericht der digitalen Forensik der
Stadtpolizei Zürich vom 12. Dezember 2017 sind die Files zudem in der auf dem
Laptop des Beschuldigten aufgefundenen Downloadliste "C._____" aufgeführt,
einem Logbuch über Dateien, die mittels "B._____" heruntergeladen wurden.
Dass sie vom Beschuldigten - identifiziert durch seinen persönlichen "B._____
User-Hash 16" - zumindest teilweise heruntergeladen worden sind, ist deshalb
nicht zweifelhaft. Daran ändert auch nichts, dass die besagten Dateien vollständig
respektive nahezu vollständig überschrieben wurden (vgl. Auswertungsbericht der
Datenträger vom 12. Dezember 2017 in Urk. 8/2 S. 5; Nachtrag vom 19./28. Au-
gust 2018 in Urk. 8/4 S. 4 ff.; Datei "2047919_KnownFiles.pdf" in Urk. 6/3). Eben-
falls sind die beiden Files gemäss Nachtrag zum Auswertungsbericht zumindest
partiell verbreitet worden. Bei der ersten Filmdatei wurde eine Anfrage zum Down-
load akzeptiert. Die zweite Filmdatei wurde teilweise verbreitet (Urk. 8/4 S. 5 ff.).
Selbst der Beschuldigte stellt dies nicht in Abrede und erklärt, so lange die Datei
nicht vollständig heruntergeladen worden sei, stehe sie dem Netzwerk zur Verfü-
gung und werde geteilt. Dies sei Teil der Architektur des Programms (Urk. 7/2
S. 5 F/A 30; Urk. 73 S. 13). Letztlich kann zwar nicht rechtsgenügend erstellt wer-
den, dass die beiden Dateien ursprünglich vollständig heruntergeladen wurden;
dies ist mit Blick auf die rechtliche Würdigung jedoch auch nicht von Relevanz,
wurden doch bereits die partiell heruntergeladenen Files durch das Verwenden
des entsprechenden Programms unbestrittenermassen geteilt und damit weiter-
geleitet (vgl. nachstehend Erw. III.1.2.).
2.4.3. Unbestritten und aufgrund der Einsichtnahme in den relevanten Datenträ-
ger ist zudem erstellt, dass die Dateien Darstellungen von sexuellen Handlungen
mit und von Kindern sowie sexuelle Handlungen mit Tieren enthalten (Urk. 8/4
S. 5; 8/3/1 S. 3, 4, 8, 9 und 47; Urk. 8/5).
2.5. Würdigung
2.5.1. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten korrekt wiedergege-
ben. Dessen Betrachtungsweise - er habe mittels "B._____" nach verschiedenen
legalen Begriffen gesucht, aufgrund des Dateinamens habe er jedoch den Inhalt

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der Dateien nicht mit Sicherheit bestimmen können; er habe die Datenmenge
nicht mehr im Griff gehabt und es sei ihm nicht möglich gewesen, bei jeder Datei
deren legalen Inhalt zu verifizieren; er habe eine Liste mit problematischen Such-
begriffen geführt und nach diesen gesucht, um überhaupt festzustellen, welche
problematischer Natur gewesen seien; er habe mittels Vorschaubilder illegales
Material aussortiert - hat die Vorinstanz richtig zusammengefasst und gewürdigt.
Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 46 S. 8 ff.). Richtig ist
auch, dass Dateinamen mit Schlagwörtern wie "11y" und "12yo" in Verbindung mit
sexuellen Stichworten sowie die weiteren in den hier relevanten Filmen und Bild-
dateien verwendeten Bezeichnungen ("pedo", "Preteen", "pedomother", "pe-
domom", "pedowoman") auf kinderpornographisches Material hinweisen und für
den Beschuldigten ersichtlich waren (siehe dazu vorstehend E. II.2.4.). Indem der
Beschuldigte in Kenntnis der konkreten Dateinamen und deren Bedeutung die
Filme respektive Bilder mittels "B._____" herunterlud, nahm er zumindest in Kauf,
dass es sich dabei um kinderpornographische Erzeugnisse handelte. Bringt der
Beschuldigte vor, "die Dateinamen korrespondieren zum Teil nicht immer mit den
Bildern" (Urk. 7/2 S. 6; ähnlich auch Heute: Urk. 73 S. 15 ff.), kann er daraus für
seinen Standpunkt nichts ableiten. Das Gegenteil war hier der Fall (vgl. Anklage-
schrift Ziffer 1.2.a, Filme III, IV, Nr. 10, 11; Bild Nr. 1). Ebenso wenig überzeugt,
wenn die Verteidigung behauptet, die Dateinamen seien nicht vollständig und
"ohne zu blättern nicht sichtbar" gewesen (Urk. 50 S. 7). Dies wird nicht einmal
vom Beschuldigten selber behauptet. In den "KnownFiles" werden die auf dem
Netzwerk verfügbaren Namen sodann angegeben (Urk. 6/1 S. 2). Sie sind voll-
ständig abgebildet, wie die Dateinamen auch im Programm "B._____" sichtbar
waren (vgl. "…_KnownFiles.pdf" in Urk. 6/3). Bei der von der Verteidigung er-
wähnten Datei (Urk. 50 S. 7) stehen im Übrigen die pädosexuellen Begriffe nicht
"eher am Schluss des sehr langen Dateinamens", sondern am Anfang ("lolita
kinds pedo…"). Daraus lässt sich nichts zu Gunsten des Beschuldigten ableiten.
2.5.2. Nichts anderes gilt für zwei Dateien mit vollständigem Dateinamen, deren
Bezeichnungen die oben erwähnten Merkmale nicht enthielten. Es ist nicht zwei-
felhaft, dass der aus Spanien stammende Beschuldigte die im Kontext einschlägi-
ge Bezeichnung "Ragazzine" (italienisch für Mädchen oder kleine Mädchen) ver-

- 15 -
stand (vgl. Prot. II S. 10). Ebenso war es (auch) für den Beschuldigten mit der Vo-
rinstanz und entgegen dem Dafürhalten der Verteidigung klar, dass der portugie-
sische Dateiname "Marido Botou No Whatsapp Flagra Da Mulher Dando Pro
Cachorro Sexo Bizarro.mp4" (Marido: Ehemann; Mulher: Ehefrau; Cachorro: Wel-
pe; Sexo Bizarro: skurriler Sex) auf sexuelle Handlungen mit Tieren hinwies (vgl.
Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Film Nr. 9; Anklageschrift Ziffer 1.2.c, Film Nr. 1;
Urk. 50 S. 8 f.). Der Beschuldigte hat denn auch nicht behauptet, den Dateinamen
nicht verstanden zu haben.
2.5.3. Zudem gilt ganz allgemein für die heruntergeladenen Dateien und konkret
betreffend die restlichen Dateien, die im vorinstanzlichen Verfahren in einen
Schuldspruch mündeten (vgl. Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Filme Nr. 13 und 15 so-
wie Bild Nr. 2) Folgendes: Der Beschuldigte räumte wiederholt ein, es sei damit
zu rechnen, dass auch verbotenes Material heruntergeladen werde, halte man
sich absichtlich im "Graubereich" respektive "Grenzbereich" des Internets auf und
suche man über "B._____" nach pornographischem Material (vgl. Urk. 7/1 S. 8;
7/2 S. 2, 3 und 6; 7/3 S. 8, 9 und 10; 7/4 S. 16). Anlässlich der polizeilichen Ein-
vernahme vom 2. Februar 2018 hielt er fest, er sei an die Grenzen gegangen, "da
der 'Kick' für mich darin bestand, nach Dateien zu suchen, an die nicht jedermann
herankommt. Der Reiz war schon gegeben, einfach an solche Bereiche vorzu-
dringen" (Urk. 7/2 S. 6). Wenn die Verteidigung geltend machen will, der Beschul-
digte habe bei diesen Aussagen nicht auf die Problematik mit allfällig kinderpor-
nographischem Material Bezug nehmen wollen, widerspricht sie ihrem eigenen
Mandanten (Prot. II S. 12). Auf die Frage, was für den Beschuldigten ein Grenz-
bereich sei, gab dieser in der Untersuchung wörtlich zu Protokoll: "Es gibt Grenz-
bereiche, wann ist jemand minderjährig. Wenn z.B. nicht klar ersichtlich ist, dass
jemand minderjährig ist oder nicht. Das muss schlussendlich jeder selber ent-
scheiden. Es gibt natürlich das Gesetzliche das ist mir klar" (Urk. 7/2 S. 6 F/A 32).
Diese Aussagen sind bemerkenswert. Sie sind darüber hinaus entlarvend, wird
dem Verfahren wegen mehrfacher Pornographie aus den Jahren 2012 bis 2014
Rechnung getragen. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich - Sihl vom 27. März 2014 unter anderem wegen mehrfacher Porno-
graphie verurteilt, nachdem er 1'069 Dateien mit sexuellen Handlungen mit Kin-

- 16 -
dern, 20 Dateien mit sexuellen Gewaltdarstellungen, 18 Dateien mit sexuellen
Handlungen mit Tieren und 14 (seit Mitte 2014 nicht mehr verbotene) Dateien mit
menschlichen Ausscheidungen heruntergeladen hatte. Bereits damals verwende-
te der Beschuldigte das Datenaustauschprogramm "B._____". Und bereits da-
mals vertrat er den Standpunkt, man könne "nie ausschliessen, dass man beim
Suchen von etwas Gewünschtem auch Ungewünschtes erhält". Es sei "eher im
Sinn vom Suchen/Testen einer Grenzerfahrung" gewesen (Beizugsakten
2012/7247 der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl, Urk. HD 4 S. 2 und 5). Die "gros-
se Menge der Daten machte es unmöglich, diese zu verwalten". Wenn man "nach
bestimmten Suchbegriffen suche[n], dann kommen auch Sachen, die nicht genau
dem entsprechen". Beispielsweise habe er systematisch nach 20-jährig, 19-jährig,
18-jährig gesucht und sei so "die Leiter hinuntergegangen". Gebe man das Alter
von 20 rückwärts ein, dann lande man im illegalen kinderpornographischen Be-
reich (Beizugsakten, Urk. HD 5 S. 2 ff.). Damit umschrieb der Beschuldigte bereits
in der früheren Untersuchung mit eigenen Worten und in unmissverständlicher
Form zumindest eine Inkaufnahme des deliktischen Erfolges. Weshalb das Ab-
stellen auf diese Aussagen, wie die Verteidigung in der Berufungserklärung ins
Feld führt (Urk. 50 S. 10), verfassungsrechtlich unzulässig sein sollte, ist nicht
nachvollziehbar. Im vorliegenden Verfahren ging der Beschuldigte nach gleichem
Muster vor. Nebst den bereits erwähnten Dateien (Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Fil-
me III, IV, Nr. 9, 10, 11; Bild Nr. 1; Anklageschrift Ziffer 1.2.c, Film Nr. 1) kann
deshalb das vorinstanzliche Beweisergebnis auch in Bezug auf die restlichen Da-
teien (Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Filme Nr. 13 und 15 sowie Bild Nr. 2) übernom-
men werden (Ur. 46 S. 9 ff. E. 2.2.2 und 2.2.3).
2.5.4. Zusammenfassend hat der Beschuldigte die vorgenannten Dateien
(Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Filme III, IV, Nr. 9, 10, 11, 13 und 15; Bild Nr. 1 und 2;
Anklageschrift Ziffer 1.2.c, Film Nr. 1) bewusst zum Eigenkonsum heruntergela-
den und konsumiert. Für den Download musste er diese einzeln respektive in
Blöcken markieren ("Wenn ich eine Datei oder Dateien herunterladen wollte, dann
musste ich diese entsprechend markieren. All die von mir nicht markierten Datei-
en wurden nicht heruntergeladen": Urk. 7/3 S. 11; "Ich suchte […], dann kamen
tausend Dateien, ich nahm diese und machte den Download": Urk. 73 S. 16). Da-

- 17 -
bei nahm er mindestens in Kauf, dass die Darstellungen sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen und mit Tieren beinhalten würden.
2.5.5. Der Vorinstanz kann gefolgt werden, soweit sie einen rechtsgenügenden
Nachweis, wonach der Beschuldigte gezielt Suchbegriffe wie "r@ygold", "kdquali-
ty" und "pthc" verwendet haben soll, ausschliesst (Urk. 46 S. 12). Auch die Staats-
anwaltschaft hat dies – ausgenommen des Begriffs "kdquality" – in der heutigen
Berufungsverhandlung im Grundsatz nicht mehr bestritten (Prot. II S. 15). Zwar
kann angenommen werden, dass der Beschuldigte den für Kinderpornographie
einschlägigen Begriff "r@ygold" spätestens kannte, als er am 16. Oktober 2016
auf urbandictionary.com danach suchte und die besagte Seite den Suchbegriff im
Bereich der Kinderpornographie ansiedelte. In der Folge finden sich in der
Downloadliste "C._____" verschiedene Dateien, die am 17. Oktober 2016,
8. November 2016, 9. November 2016 und 27. November 2016 heruntergeladen
wurden und die Bezeichnung "r@ygold" enthalten (Urk. 8/4 S. 2 f.). Die Erklärung
des Beschuldigten, möglicherweise habe der Download lange gedauert (Urk. 7/4
S. 6 f.), überzeugt nicht. Dass aber der Beschuldigte wie angeklagt "r@ygold" als
Suchbegriff auf "B._____" verwendete, ist nicht erstellt. In den letzten 30 auf
"B._____" gespeicherten Suchbegriffen ist dieser nicht enthalten (Urk. 8/4 S. 3).
Ebenso wenig kann zweifelsfrei angenommen werden, dass der Beschuldigte die
Bedeutung von "kdquality" kannte. In seinem undatierten Textfile führt er zwar
den Begriff unter "Problematisches/verbotenes Material" auf (Urk. 8/2 S. 6) und
dieser Begriff wurde auch für die Suche verwendet (Urk. 8/4 S. 3). Damit ist zwar
zu vermuten, der Beschuldigte habe den Begriff im Zeitpunkt seiner Suche auch
tatsächlich gekannt. Rechtsgenügend erstellt ist dies aber mit der Vorinstanz nicht
(Urk. 46 S. 12).
2.5.6. Durch das Herunterladen der genannten Filme und Bilder wurden die
Dateien gleichzeitig für andere Benutzer des Datenaustauschprogramms
"B._____" zugänglich gemacht (Urk. 8/4 S. 1; 8/2 S. 5). Die Vorinstanz würdigt die
Aussagen des Beschuldigten im vorliegenden wie auch im früheren Verfahren
(Untersuchung 2012/7247 der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl) und schlussfol-
gert, die Funktionsweise der Tauschbörse "B._____" sei dem Beschuldigten be-

- 18 -
kannt gewesen. Mithin habe der Beschuldigte das Inverkehrbringen der Daten bil-
ligend in Kauf genommen, um seinen eigenen Download-Datenfluss nicht zu ge-
fährden. Dem ist beizupflichten (Urk. 46 S. 13). Die Aussagen des Beschuldigten
belegen eindeutig, dass er um diesen Umstand wusste: "Wenn man etwas herun-
terlädt, teilt man das gleichzeitig" (Urk. 73 S. 13). Mit der Staatsanwaltschaft ver-
fügt der Beschuldigte sodann zweifellos über das nötige Fachwissen, hat er dies
doch selber heute mehrfach erwähnt und war er in seiner letzten Festanstellung
als IT-Projektleiter für eine Grossbank tätig (Urk. 76 N 9; Urk. 73 S. 5 ff.). Er wuss-
te somit um die eingegangenen Risiken bei seinen Handlungen und hat diese –
wie er selber mehrfach anschaulich darlegte – in Kauf genommen.
2.5.7. Zusammenfassend ist der anklagerelevante Sachverhalt im oben genann-
ten Sinne erstellt.
2.5.8. Laut Vorinstanz nicht erstellt ist der Anklagevorwurf in Bezug auf Filme mit
der einschlägigen Bezeichnung "pthc" (pre teen hard core) sowie in Bezug auf
nicht vollständig heruntergeladene ".part-Dateien". Bei letzteren Dateien sei auf-
grund der Anklageschrift und der Untersuchungsakten nicht ersichtlich, welcher
Dateiname dem Beschuldigten bei seiner Suche angezeigt worden sei (Urk. 46
S. 9 und 14 f.). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei der
Dateisuche mit dem seitens des Beschuldigten verwendeten Programms
"B._____" für die konkrete Auswahl der Dateien sehr wohl eine manuelle Aktion
nötig ist, man diese mithin anwählen muss, nachdem die Dateiliste mit den Sucht-
reffern erscheint (so auch der Beschuldigte: Urk. 73 S. 16). Dabei ist auch der je-
weilige Dateiname der zum Download angewählten Datei ersichtlich und damit
(theoretisch) einsehbar. Erst hernach – im Rahmen des Herunterladens – werden
die betreffenden Dateien als sogenannte ".part-Dateien" angezeigt. Es erscheint
deshalb zumindest fraglich, weshalb die Dateinamen für den Beschuldigten nicht
hätten einsehbar gewesen sein sollen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots
(Art. 391 Abs. 2 StPO) hat es damit aber ohnehin sein Bewenden. Wird hingegen
nicht wegen aller Delikte verurteilt, die nach Auffassung der Anklage in Tatmehr-
heit begangen worden sein sollen, muss - soweit es nicht zu einer Einstellung
kommt - ein Freispruch erfolgen, um die Anklage erschöpfend zu behandeln (BGE

- 19 -
142 IV 378 E. 1.3 S. 381 f.). Die Vorinstanz unterliess es, den Beschuldigten vom
Vorwurf der mehrfachen Pornographie gemäss Anklageziffer 1.2.a, Filme I, II, 1 -
8, 12, 14, 16 - 31 und Bild Nr. 3 freizusprechen. Dies gilt es nachzuholen.
III. Rechtliche Würdigung
1.1. Gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ab-
satz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Er-
wachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum
Inhalt haben, unter anderem zugänglich macht, sich über elektronische Mittel oder
sonst wie beschafft oder besitzt. Eine Sichtung der Gegenstände bzw. Vorführun-
gen ist nicht zwingende Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes. Haben
die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Min-
derjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe. Tathandlungen, die ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters
dienen, werden in Art. 197 Abs. 5 StGB privilegiert. Danach wird mit Freiheitsstra-
fe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführun-
gen im Sinne von Abs. 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttä-
tigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum besitzt
oder herstellt. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder Geldstrafe.
1.2. Die Verteidigung äusserte sich nicht zur rechtlichen Würdigung. Die Vor-
instanz hat in ihrer rechtlichen Würdigung theoretische Erwägungen zum objekti-
ven Tatbestand der Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB
sowie zu den Tathandlungen des Besitzes und der Herstellung gemacht (Urk. 46
S. 16 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Des Zugänglichmachens von harter
Pornographie macht sich strafbar, wer jemandem die Möglichkeit der Kenntnis-
nahme der betreffenden Gegenstände bewusst einräumt (ISENRING/KESSLER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 52i zu Art. 197 StGB).

- 20 -
Wie gesagt ist eine eigene Durchsicht des Materials dabei nicht vorausgesetzt.
Eben so wenig ist bei der Ermöglichung der Kenntnisnahme solcher Vorführungen
erforderlich, dass die Mediendateien selber vollständig heruntergeladen werden.
Der vorinstanzliche Schuldspruch ist im Wesentlichen zu bestätigen. Der Be-
schuldigte ist der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1
und 2 sowie Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB schuldig zu sprechen (Anklageschrift Ziffer
1.2.a, Filme III, IV, Nr. 9, 10, 11, 13 und 15; Bild Nr. 1 und 2; Anklageschrift Ziffer
1.2.c, Film Nr. 1).
IV. Strafzumessung
1. Anträge/Grundsätze/Anwendbares Recht/Strafrahmen
1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
sieben Monaten. Die Verteidigung beantragt eventualiter, der Beschuldigte sei mit
einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten zu bestrafen (Urk. 50 S. 3; Urk. 74 S. 1).
Demgegenüber beantragt die Staatsanwaltschaft berufungsweise, der Beschul-
digte sei mit einer Freiheitsstrafe von neun Monaten zu bestrafen (Urk. 47 S. 3;
Urk. 76 S. 1 und S. 9 f.). Während die vorinstanzliche Strafzumessung hinsichtlich
der Tatkomponente nicht beanstandet wird, moniert die Staatsanwaltschaft die
unzutreffende Würdigung respektive Gewichtung der tatunabhängigen Zumes-
sungsfaktoren.
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die
Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwen-
dung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und
E. 3 S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 46 S. 20 ff.) kann verwiesen
werden.
Die Bildung einer Gesamtstrafe (sowie die Bildung der Zusatzstrafe bei der
retrospektiven Konkurrenz) sind nur bei gleichartigen Strafen möglich. Un-

- 21 -
gleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip
nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Mehrere
gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden
einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die anzu-
wendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt
nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; je mit
Hinweisen).
Wie noch zu zeigen ist, wäre für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheits-
strafe auszufällen, weshalb die Voraussetzungen für die Bildung einer Ge-
samtstrafe gegeben sind.
1.3. Der Beschuldigte beging die Delikte vor den Änderungen des Sanktionen-
rechts am 1. Januar 2018. Zur Tatzeit betrug die Geldstrafe in aller Regel höchs-
tens 360 Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 aStGB). Neu beträgt die Geldstrafe mindes-
tens drei und höchstens 180 Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB). Wird auf eine
Geldstrafe von über 180 Tagessätze erkannt, wäre dies über den neurechtlichen
Rahmen von 180 Strafeinheiten und wäre das neue Recht nicht milder und das al-
te Recht anwendbar. Wie noch zu zeigen sein wird, ist eine Freiheitsstrafe auszu-
sprechen. Damit ist das neue Sanktionenrecht für den Beschuldigten nicht milder.
Nach Art. 42 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver-
brechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der letz-
ten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von
mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn beson-
ders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Altrechtlich mussten besondere güns-
tige Umstände für einen Aufschub vorliegen, wenn der Täter innerhalb der letzten
fünf Jahre zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer
Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde (Art. 42 Abs. 2
aStGB). Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl vom 27. März 2014 zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen ver-
urteilt. Wie noch zu zeigen sein wird, kann dem Beschuldigten der bedingte Voll-

- 22 -
zug gewährt werden, selbst wenn keine "besonders günstige Umstände" vorlie-
gen. Betreffend den Vollzug erweist sich das neue Recht deshalb als milder, wes-
halb es gestützt auf den Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB) zur Anwen-
dung gelangt (vgl. zum Grundsatz der Alternativität BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88
f. mit Hinweisen).
1.4. Das Gesetz sieht für die Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2
StGB eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstra-
fe vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen mangels
aussergewöhnlicher Umstände nicht dazu, die Grenzen des ordentlichen Straf-
rahmens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV
55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). Strafschärfungsgründe sind aber straferhöhend
und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berücksichtigen.
2. Wahl der Sanktionsart
2.1. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässig-
keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia-
les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100 mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll
nach konstanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hin-
sichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein-
greift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018
E. 1.3.2; je mit Hinweis).
Die Geldstrafe stellt die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101).
Sie wiegt als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in
die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2
S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Am Vorrang der Geldstrafe hat der Gesetzgeber im
Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprüngli-
chen Stossrichtung festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6 S. 237 f. mit Hinwei-
sen).

- 23 -
2.2. Der Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft (Urk. 49). Er liess sich durch
das frühere Verfahren sowie die ausgefällte Geldstrafe nicht von weiteren
Straftaten abhalten. Er delinquierte nur rund ein halbes Jahr nach Ablauf der
zweijährigen Probezeit. Dabei verwendete er erneut das Datenaustausch-
programm "B._____" und ging er in diesem Sinne nach gleichem Muster vor.
Auch die Erklärungen zu seinem Verhalten fallen gleichlautend aus wie im
vorangehenden Strafverfahren. Der Beschuldigte hat sich weder durch das
frühere Untersuchungs- und Gerichtsverfahren noch durch die Verurteilung zu ei-
ner bedingten Geldstrafe und zu einer Busse abschrecken lassen. Er muss des-
halb als uneinsichtig bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund und der fehlen-
den Einsicht und Reue bestehen erhebliche Zweifel an der spezialpräventiven
Wirkung einer Geldstrafe. Vielmehr ist eine solche angesichts der bisherigen Wir-
kungslosigkeit nicht zweckmässig. Bei separater Beurteilung jeder Tat scheint es
geboten, für jedes der begangenen Delikte je eine Freiheitsstrafe auszufällen, um
den Beschuldigten von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzu-
halten. Im Übrigen beantragt auch die Verteidigung im Eventualstandpunkt die
Ausfällung einer Freiheitsstrafe (Urk. 50 S. 12; Urk. 74 S. 1).
3. Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB
3.1. Im Rahmen der objektiven Tatschwere wesentlich ist, dass der Beschul-
digte in knapp 1 ½ Monaten acht Filme (sieben Filme mit tatsächlichen kinder-
pornographischen Darstellungen sowie einen Film mit sexuellen Handlungen
mit einem Tier) und zwei Bilder mit tatsächlichen kinderpornographischen Dar-
stellungen durch das Herunterladen unbeschränkt vielen Nutzern des Datenaus-
tauschprogramms "B._____" zugänglich gemacht hat. Die Anzahl der Dateien ist
als gering einzuschätzen. Sie haben zwar zum grossen Teil tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen zum Gegenstand. Es handelt sich dabei – ohne
die Handlungen zu bagatellisieren, aber mit Blick auf das breite Spektrum von
denkbaren Darstellungen – als eher leichtartige Handlungen. Davon ausgenom-
men und erschwerend zu berücksichtigen sind der Film Nr. 13 (ein rund zwölfjäh-
riges nacktes Mädchen wird von einem Mann penetriert) und das Bild Nr. 1 (ein
rund

- 24 -
12- bis 14-jähriges nacktes Mädchen wird von einem Mann penetriert). Auch die
Darstellung der sexuellen Handlung mit einem Tier (eine Frau wird von hinten von
einem Hund penetriert) überschreitet die Grenze zur harten Pornographie erheb-
lich. Für das einfache Inverkehrbringen brauchte der Beschuldigte hingegen
keine weiteren Vorkehrungen zu treffen, nachdem das Datenaustausch-
programm "B._____" als Standard den Upload eingestellt hatte (vgl. Urk. 8/4
S. 1; 7/3 S. 6; 31 S. 10 f.). Damit musste der Beschuldigte eine eher geringe kri-
minelle Energie an den Tag legen.
Das objektive Verschulden des Beschuldigten ist insgesamt als leicht einzu-
ordnen.
3.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
eventualvorsätzlich gehandelt und das Inverkehrbringen der Daten billigend in
Kauf genommen hat, um seinen eigenen Download-Datenfluss nicht einzu-
schränken.
3.3. Insgesamt ist das Gesamtverschulden als leicht zu bezeichnen. Damit
rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe im unteren Bereich des unteren Straf-
rahmendrittels auf fünf Monate festzusetzen.
4. Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB
4.1. Vorab kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Die Menge
(insgesamt acht Filme und zwei Bilder) ist als gering zu bezeichnen. Auch der
Tatzeitraum von rund 1 ½ Monaten fiel eher kurz aus. Erschwerend fällt auch hier
ins Gewicht, dass das Material den Geschlechtsverkehr mit Minderjährigen und
mit einem Tier umfasst.
Das objektive Verschulden des Beschuldigten ist insgesamt als leicht einzu-
ordnen.
4.2. Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist betreffend das Herunter-
laden und den Besitz von einem eventualvorsätzlichen und betreffend den Kon-
sum von einem zumindest teilweise direktvorsätzlichen Handeln auszugehen.

- 25 -
Insgesamt erscheint das als leicht eingestufte objektive Verschulden in unverän-
dertem Licht.
4.3. Für die Asperation und die Bemessung der Gesamtstrafe ist dem Verhält-
nis der einzelnen Taten untereinander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren
oder geringeren Selbständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der
verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen Rechnung zu tragen. Der Gesamt-
schuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein,
wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang
stehen (Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2). Letzteres ist hier der Fall.
Das Zugänglichmachen der Datenmenge und das Herunterladen sowie der Besitz
zum Eigenkonsum gingen Hand in Hand, weshalb diese nicht losgelöst voneinan-
der zu veranschlagen sind. Eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe von
fünf Monaten um einen Monat trägt dem Tatverschulden angesichts des weiten
Strafrahmens angemessen Rechnung.
5. Täterkomponenten
5.1. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, die einschlägige Vorstrafe des
Beschuldigten sei nur ungenügend straferhöhend berücksichtigt worden. Die
Vorinstanz habe zwar erwogen, die Vorstrafe führe zu einer klaren Erhöhung der
Strafe, während sich das Nachtatverhalten nur sehr leicht strafmindernd auswirke.
Dennoch habe sie die hypothetische Einsatzstrafe von 6 Monaten hernach nur um
einen Monat erhöht. Entgegen der vorinstanzlich vertretenen Ansicht könne dem
Beschuldigten unter dem Titel des Nachtatverhaltens nichts zu Gute gehalten
werden. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafe, bei welcher der Beschuldigte be-
reits in identischer Weise delinquiert habe, und der damit einhergehenden
offensichtlichen Unbelehrbarkeit, sei die Einsatzstrafe um drei Monate zu erhö-
hen. Eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten erscheine gerechtfertigt (Urk. 76 N 22-
25). Die Verteidigung bringt dagegen vor, der Beschuldigte sei von Anfang an ko-
operativ gewesen und habe sich teilweise selber belastet. Dass er nicht geständig
sei, könne nicht zu seinen Ungunsten ausgelegt werden (Prot. II S. 13).

- 26 -
5.2. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse und den Werdegang
des Beschuldigten korrekt wiedergegeben. Darauf kann zunächst verwiesen
werden (Urk. 46 S. 27). Ergänzend bzw. aktualisierend führte der Beschuldigte
anlässlich der Berufungsverhandlung aus, er werde nicht mehr von seinen El-
tern im Rahmen des Erbvorbezugs finanziell unterstützt, seit er sich im August
2019 beim Sozialamt angemeldet habe. Er habe in diesem Zusammenhang
auch seine alte Wohnung aufgeben und umziehen müssen. Durch das Vermitt-
lungsprogramm der "D._____" des E._____ "E'._____" habe ihm ein Einsatzplatz
vermittelt werden können. Er sei seit dem 25. September 2020 vorerst in einem
Pensum vom 60% als ICT- und Business-Solutions Manager tätig, wobei er die
Geschäftsleitung der Firma in strategischen IT-Fragen berate. Der Einsatz sei
vorerst auf sechs Monate befristet, könne jedoch verlängert werden. Ein Entgelt
erhalte er dafür nicht, da diese Tätigkeit vom Sozialamt subventioniert werde
(Urk. 73 S. 1 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen ergibt sich nichts für die
Strafzumessung Relevantes.
5.3. Der Beschuldigte weist eine einschlägige Vorstrafe auf. Er wurde am
8. August 2014 wegen mehrfacher Verbreitung harter Pornographie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 aStGB (sowie wegen einer BetmG-Übertretung) zu einer bedingten
Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt (Urk. 49). Diese Vorstrafe
liess den Beschuldigten gänzlich unbeeindruckt, nachdem er lediglich ein halbes
Jahr nach abgelaufener Probezeit das bereits damals benutzte Datenaustausch-
programm "B._____" erneut herunterlud und die hier zu beurteilenden Taten
beging. Diese Umstände sind mit der Staatsanwaltschaft durch die Vorinstanz zu
wenig berücksichtigt worden (Urk. 46 S. 28). Der einschlägigen Vorstrafe ist
deutlich straferhöhend Rechnung zu tragen.
5.4. Der Beschuldigte vertrat im Wesentlichen den Standpunkt, mittels
"B._____" nach pornographischem, nicht aber nach kinderpornographischem Ma-
terial gesucht zu haben. Er habe sich anhand einer selbst angefertigten Liste im
"Grenzbereich" bewegt und die grosse Datenmenge gar nicht vollständig sichten
können. Damit bestritt der Beschuldigte den Tatvorwurf. Aufgrund des Verbots
des (unter anderem in Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II und Art. 6 Ziff. 1 EMRK

- 27 -
verankerten) Selbstbelastungszwangs ist es das prozessuale Recht des Be-
schuldigten, die Vorwürfe abzustreiten. Darauf hat die Verteidigerin grundsätz-
lich zu Recht hingewiesen (Prot. II S. 13). Gleichzeitig kann er unter diesem Ti-
tel für sich aber keine Strafreduktion reklamieren. Reue und Einsicht sind so-
dann ebenfalls nicht auszumachen.
Schliesslich sind auch keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlich-
keit ersichtlich. Weitere für die Strafzumessung relevante Faktoren lassen sich
dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten nicht
entnehmen.
5.5. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanter Kriterien
erscheint eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten angemessen.
V. Vollzug
1.1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den vorinstanzlich gewährten
bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe. Es müsse mit Blick auf Art. 42 Abs. 2 StGB
berücksichtigt werden, dass im früheren Strafbefehlsverfahren mit 180 Tages-
sätzen Geldstrafe eine Sanktion ausgesprochen worden sei, welche einer
Freiheitsstrafe von 6 Monaten entspreche. Der Beschuldigte habe sich durch die
bedingt ausgesprochene Geldstrafe nicht von erneuter und einschlägiger
Delinquenz abhalten lassen. Es könne entgegen den vorinstanzlichen Erwägun-
gen nicht davon ausgegangen werden, der Beschuldigte werde sich rechtskon-
form verhalten, nur weil er im vorliegenden Verfahren erstmals in einem
Gerichtsverfahren zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Die Rechtswohltat des
bedingten Vollzugs greife bei bereits verurteilten Straftätern nicht, welche lediglich
ein halbes Jahr nach Ablauf der Probezeit erneut einschlägig delinquieren würden
(Urk. 76 N 26 f.). Die Verteidigung sieht dagegen die Voraussetzungen für die
Gewährung des bedingten Vollzugs unter Ansetzung einer längeren Probezeit als
gegeben an (Prot. II S. 14).
1.2. Nach dem hier anwendbaren Art. 42 StGB (E. IV.1.3.) schiebt das Gericht
den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren

- 28 -
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1).
Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten
oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der
Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2).
Für den bedingten Vollzug nach Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer un-
günstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter wer-
de sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f.). Der Strafaufschub ist des-
halb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen
werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 135
IV 180 E. 2.1 S. 185 f.; 134 IV 97 E. 7.3 S. 117, 1 E. 4.2.2 S. 5 f.; Urteil
6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.2.2; je mit Hinweisen).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwür-
digung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen
BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). Ein relevantes Prognosekriterium ist
insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV 180 E. 2.1 S. 185 f.;
134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung
erheblich zu gewichten. Sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwen-
dig aus (Urteil 6B_235/2018 vom 1. November 2018 E. 2.2 mit Hinweisen, nicht
publ. in BGE 145 IV 55).
1.3. Der Beschuldigte erwirkte im Jahre 2014 eine Vorstrafe wegen Verbreitung
harter Pornographie. Die hier zu beurteilenden Taten beging er lediglich ein hal-
bes Jahr nach abgelaufener Probezeit. Die frühere Verurteilung, die bedingte
Geldstrafe (180 Tagessätze zu Fr. 30.–) sowie die Busse (Fr. 900.–) zeigten des-
halb keine genügende Warnungswirkung. Deshalb kann die Befürchtung, der Be-
schuldigte werde sich inskünftig (wieder) nicht bewähren, nicht von vornherein
verneint werden. Die familiäre Situation präsentiert sich heute nicht wesentlich
anders als im Zeitpunkt der früher zu beurteilenden Delikte. Grundsätzlich legal-
prognostisch als positiv zu werten ist hingegen, dass der Beschuldigte im Rah-
men des durch das Sozialamt initiierten Arbeitseinsatzes zumindest vorüberge-
hend einem geregelten Berufsalltag nachgehen kann (Urk. 75/3). Der Beschuldig-

- 29 -
te hat sich seit dem Vorfall wohl verhalten. Während die frühere Strafe im Strafbe-
fehlsverfahren ausgesprochen wurde und eine Geldstrafe betraf, wird dem Be-
schuldigten heute eine Freiheitsstrafe auferlegt. Es kann mit der Vorinstanz ange-
nommen werden, dass das Untersuchungs- und Gerichtsverfahren sowie die heu-
te auszufällende Freiheitsstrafe den Beschuldigten genügend beeindrucken und
ihm den Ernst der Lage deutlich machen. Deshalb kann das Fehlen einer ungüns-
tigen Prognose noch angenommen werden. Letzten Zweifeln an der Bewährung
ist mit einer Probezeit von vier Jahren zu begegnen.
VI. Landesverweisung
1. Ausgangslage und rechtliche Grundlagen
1.1. Die Vorinstanz sah von der Anordnung einer Landesverweisung ab. Die
appellierende Staatsanwaltschaft beantragt, es sei eine Landesverweisung von
5 Jahren auszusprechen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege kein Härtefall
im Sinne einer absoluten Ausnahmeregelung vor, selbst wenn der Beschuldigte
seit bald 50 Jahren in der Schweiz wohne. So sei der Beschuldigte nicht wirklich
in der Schweiz verwurzelt, mittlerweile vom Sozialamt abhängig und weise eine
einschlägige Vorstrafe auf. Zudem werde er aufgrund der mehrjährigen Arbeitslo-
sigkeit im Falle einer Landesverweisung auch nicht aus einem stabilen Umfeld ge-
rissen (Urk. 76 N 28 ff.).
Die Verteidigung hält dafür, es liege ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB vor. Der Beschuldigte sei in der Schweiz aufgewachsen und integriert, habe
regelmässigen Kontakt mit seiner Ex-Frau und Familienangehörigen und sei vor
über 10 Jahren letztmals in Spanien gewesen. Zwar könne die finanzielle Bedürf-
tigkeit des Beschuldigten nicht in Abrede gestellt werden, jedoch habe der Be-
schuldigte eine befristete Anstellung gefunden, welche allenfalls sogar in ein un-
befristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden könne (Urk. 32 S. 29 ff.; Prot. II
S. 14).
1.2. Das Gericht verweist den Ausländer, der – wie der Beschuldigte – we-
gen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB verurteilt wird,

- 30 -
unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a
Abs. 1 lit. h StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalog-
tat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der
konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1). Sie muss zudem unabhän-
gig davon angeordnet werden, ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbe-
dingt ausgesprochen wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; Urteil 6B_560/2020 vom
17. August 2020 E. 1.1.1).
Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht von einer Landesver-
weisung "ausnahmsweise" und unter den kumulativen Voraussetzungen ab-
sehen, dass diese (1) für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rech-
nung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a
Abs. 2 Satz 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden. Das Gericht
hat dabei die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.
Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen.
Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung
strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten
auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung
miteinzubeziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108 mit Hinweisen). Zu berück-
sichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) In-
tegration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz
bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso
ist der Rückfallgefahr und wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei
darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene
Straftaten berücksichtigen (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019
E. 6.2.2).

- 31 -
1.3. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den
Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteil
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.1 mit Hinweisen). Zum durch Art. 8
EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, das heisst
die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiä-
re Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genü-
gend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche
Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine
finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontak-
te oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hinrei-
chender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Ge-
schwistern oder Tanten und Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall
zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und
dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiä-
ren Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Ab-
hängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen).
Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Die Staaten sind
auch nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt
die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff
nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen. Auch hier ist eine Würdigung der ge-
samten Umstände im Einzelfall erforderlich (zum Ganzen: Urteil 6B_1070/2018
vom 14. August 2019 E. 6.3.3 und 6.3.4; je mit Hinweisen).
2. Härtefallprüfung
2.1. Soziale und berufliche Integration
2.1.1. Der Beschuldigte wurde Ende 1965 in Spanien geboren, wo er die ersten
Lebensjahre bei seinen Grosseltern verbrachte und drei Schuljahre absolvierte.
Im Alter von acht Jahren kam er ca. 1974 in die Schweiz. Hier wuchs er zusam-
men mit seinem Bruder bei seinen Eltern auf. Der damals 53-jährige Beschuldigte

- 32 -
hielt anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 20. Dezember 2018
fest, er lebe seit er achtjährig sei, mithin im heutigen Zeitpunkt seit rund 47 Jah-
ren, in der Schweiz. In den letzten zehn Jahren sei er nie in Spanien gewesen
(Urk. 31 S. 2 ff.). Der Beschuldigte verfügt über eine C-Bewilligung.
Eine lange Anwesenheitsdauer allein führt jedoch nicht automatisch zur Annahme
eines Härtefalls. Die Härtefallprüfung ist in jedem Fall anhand der gängigen
Integrationskriterien vorzunehmen, wobei dem Aufwachsen in der Schweiz als
einer "besonderen Situation" gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen
ist. Mit zunehmendem Alter verliert diese besondere Situation aber an Gewicht
und das Erfüllen der Integrationserfordernisse wird massgeblich (Urteil
6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.4.4 m.H.).
2.1.2. Aktuell lebt der Beschuldigte alleine. Die Ehe mit seiner früheren Ehefrau
dauerte zehn Jahre und blieb kinderlos. Seine 81 bzw. 82 Jahre alten Eltern und
sein Bruder, zu welchen er wöchentlichen Kontakt pflege, leben ebenfalls in der
Schweiz. Der Beschuldigte erlebte offenbar nach dem Umzug in die Schweiz bis
im Alter von rund 14 Jahren ein gewalttätiges Elternhaus. Er sieht die Grosseltern
als seine eigentlichen Eltern an (Urk. 32 S. 26: Urk. 73 S. 9). Heute erklärte der
Beschuldigte, es bestehe ein gutes Verhältnis zu Bruder und Eltern, ohne dies
näher auszuführen (Urk. 73 S. 12). Er habe seine Eltern physisch schon länger
nicht mehr gesehen, auch aufgrund der Corona-Pandemie. Diese familiären Kon-
takte tangieren die konventionsrechtlich geschützte Beziehung mit der Kernfamilie
nicht direkt, gehört dazu doch in erster Linie die Gemeinschaft der Ehegatten mit
ihren minderjährigen Kindern. Eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung von besonderem Ausmass zu Bruder und Eltern kann nicht ausge-
macht werden. Sodann ist an dieser Stelle zu bemerken, dass es unter dem Ge-
sichtswinkel des Schutzes des Anspruches auf Familienleben nach den Umstän-
den genügt, den Kontakt im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder
über moderne Kommunikationsmittel wahrzunehmen (Urteil 6B_300/2020 vom
21. August 2020, E. 3.4.5. m.H.). Über die klassischen und neuen Kommunikati-
onsmittel wären tägliche Kontakte des Beschuldigten mit ihren Bezugspersonen

- 33 -
denn auch ohne Weiteres möglich, und Besuche – zumindest durch den Bruder –
erscheinen bei einer Rückkehr nach Spanien nicht als ausgeschlossen.
Darüber hinaus sind sodann keinerlei Anhaltspunkte auszumachen, welche auf
besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bezie-
hungen gesellschaftlicher Natur hindeuten würden, wie dies als härtefallbegrün-
dende Tatsache erforderlich wäre (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13). So engagiert sich
der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben seit Kurzem zwar in der Quartierhilfe,
wo er unter anderem Einkäufe für betagte Senioren tätigt, und amtet zudem als
ehrenamtlicher Dolmetscher für Teilnehmer des Basisbeschäftigungsprogramms
des Sozialamtes (Urk. 74 S. 9; Urk. 73 S. 6). Dies ist positiv zu werten. Neben
dem Kontakt zu seinem Bruder und seiner Ex-Frau pflegt er aber offenbar keine
nennenswerte sozialen Kontakte besonderen Ausmasses (Urk. 73 und Urk. 74
passim). Sein bester Freund wohnt denn auch in Spanien (Urk. 73 S. 12). Von
einem nachhaltigen (ausserfamiliären) Beziehungsnetz oder einer besonderen
sozialen Integrationsleistung in der Schweiz kann deshalb trotz der langen Auf-
enthaltsdauer nicht gesprochen werden.
2.1.3. Nach der obligatorischen Schulzeit absolvierte der Beschuldigte in der
Schweiz eine Lehre als Elektromonteur und arbeitete zwei Jahre auf diesem Be-
ruf. Danach wechselte er in den IT-Bereich, war mit der Planung von IT-
Strukturen beauftragt und übernahm schliesslich bis ins Jahre 2010 Projektleiter-
aufgaben bei der F._____. Nach einem Burnout 2010, einem Wiedereinstieg im
Jahre 2012 bei der F._____ und einem erneuten Rückfall wurde das Arbeitsver-
hältnis ca. im Jahre 2014 aufgelöst. Seither ist der Beschuldigte arbeitslos. Nach-
dem er zuerst seinen Lebensunterhalt mit seinen Ersparnissen finanzierte, wurde
er in der Folge von seinen Eltern im Rahmen eines Erbvorbezugs finanziell unter-
stützt. In den Jahren 2014/2015 befand er sich aufgrund einer Depression in psy-
chiatrischer Behandlung. Im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
zeigte er sich in Bezug auf einen beruflichen Wiedereinstieg motiviert und über-
zeugt. Einzig das vorliegenden Verfahren habe ihn blockiert, wenn man berück-
sichtige, aus welchem (beruflichen) Umfeld er komme und welche Ansprüche er
an eine berufliche Tätigkeit habe. Er sei der Überzeugung, dass die Selbststän-

- 34 -
digkeit eine gute Lösung für ihn sei, und habe Ideen, was er machen könne
(Urk. 31 S. 4 ff.). Den Schritt in die Selbstständigkeit realisierte der Beschuldigte
bislang nicht. Seit August 2019 ist er von der Sozialhilfe abhängig. Von da an leis-
teten die Eltern keinen finanziellen Beistand an seinen Lebensunterhalt mehr.
2.1.4. Durch das Vermittlungsprogramm des E._____ "E._____" konnte dem Be-
schuldigten per 25. September 2020 eine auf 6 Monate befristete Stelle als ICT-
und Business-Solutions Manager in einem Pensum vom 60% bei der Firma
"G._____ AG" vermittelt werden. Es handelt sich somit nicht um eine ordentliche
Anstellung auf dem Primärarbeitsmarkt. Eine Verlängerung oder sogar eine Fest-
anstellung sei jedoch (theoretisch) möglich. Das Programm unterstütze den Be-
schuldigten gemäss eigenen Aussagen darin, eine aktuelle Referenz zu erhalten,
da er rund 10 Jahre nicht mehr arbeitstätig gewesen sei. Einen Lohn im eigentli-
chen Sinne erhalte er dafür nicht, da die Tätigkeit vom Sozialamt unterstützt wer-
de. Auch nebenbei sei er weiterhin gehalten, nach Arbeitsstellen zu suchen
(Urk. 73 S. 1 ff.; Urk. 74 S. 5 ff.). Es ist dem Beschuldigten fraglos zugute zu hal-
ten, dass er im Rahmen des Arbeitsintegrationsprogramms versucht, beruflich
wieder Fuss zu fassen. Im Lichte von Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG, wonach als Integ-
rationskriterium insbesondere die tatsächliche Teilnahme am Wirtschaftsleben
bzw. der Erwerb zu beachten ist (vgl. SPESCHA; in: OF-Komm. Migrationsrecht, 5.
Aufl. 2019, Art. 58a AIG N 7), genügt dies jedoch nicht, um anzunehmen, der Be-
schuldigte sei beruflich integriert. Da der Beschuldigte gemäss eigenen Aussagen
die Depression bzw. das Burnout vollständig überwunden habe und gesund sei,
liegt auch keine besondere Situation vor, welche gemäss Art. 58a Abs. 2 AIG bei
der Beurteilung der Teilnahme am Wirtschaftsleben angemessen zu berücksichti-
gen wäre.
Ob bei dem durch das Sozialamt unterstützten Arbeitseinsatz bei der "G._____
AG" gemäss Verteidigung allenfalls Hoffnung auf eine feste Anstellung bestehe,
kann nur gemutmasst werden (Urk. 74 S. 8). Mit der Verteidigung erweist sich ein
Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt (in der Schweiz) zwar nicht als ausgeschlos-
sen, zumal der Beschuldigte seine Karriere hier aufbaute und über mehrere Jahr-
zehnte im Berufsleben und im Schweizer Arbeitsmarkt integriert war. Nach einer

- 35 -
rund
10-jährigen Abwesenheit des heute 55-jährigen Beschuldigten von der sich
schnell entwickelnden Informatikbranche und ohne akademischen Abschluss oder
gleichwertige Weiterbildungen erscheint selbst unter Berücksichtigung der mo-
mentanen Teilnahme am genannten Arbeitsintegrationsprogramm insgesamt
äusserst zweifelhaft, ob der Beschuldigte inskünftig eine Arbeitstätigkeit in diesem
Bereich wahrnehmen, längerfristig seinen finanziellen Verpflichtungen ohne staat-
liche Hilfe nachkommen sowie seinen Lebensunterhalt dauerhaft aus eigener Er-
werbstätigkeit bestreiten kann. Auch die Verteidigung räumt diese Umstände
sinngemäss ein, wenn sie ausführt, der Beschuldigte habe wegen seiner persönli-
chen Situation den Weg in die Sozialfürsorge beschreiten müssen, um fachkundi-
ge Hilfe und Unterstützung zu erlangen (vgl. Urk. 74 S. 10). Generell besteht je-
doch kein konventionsrechtlicher Anspruch auf einen Verbleib im Aufenthaltsstaat
zwecks Bezug von medizinischen, sozialen oder anderen Unterstützungsleistun-
gen (Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019, E. 6.1). Entgegen der Ansicht
der Verteidigung ist sodann aufgrund der gesamten Umstände nicht ersichtlich,
weshalb eine angemessene Integration in den Arbeitsmarkt hierorts viel besser
möglich sein soll als in Spanien (Urk. 32 S. 35). Seine Möglichkeiten, in Spanien
erstmals beruflich Fuss zu fassen, sind zwar ebenfalls als eher schwierig einzu-
schätzen, jedoch ist wohl anzunehmen, dass der Beschuldigte nicht weniger
Chancen als hierorts zu gewärtigen hätte, selbst unter Berücksichtigung der dorti-
gen Wirtschaftslage mit einer Arbeitslosenquote von aktuell rund 15% (Urk. 32
S. 35; https://ec.europa.eu/eurostat/web/lfs/visualisations#Ecotrends). Letzteres
allein vermag die strafrechtliche Landesverweisung aber ohnehin nicht zu verhin-
dern (Urteil 6B_118/2020 vom 2. September 2020 E. 1.4 mit Hinweis). Zudem ist
nicht ausgeschlossen, dass er als (früherer) Elektromonteur auf dem erlernten
Beruf in Spanien arbeiten könnte, selbst wenn dies mit Blick auf die weit zurück-
liegende Lehre und eher kurze Berufserfahrung wohl mit Weiterbildungen verbun-
den wäre. Selbst wenn diese Möglichkeiten für den Beschuldigten eher theoreti-
scher Natur sind: Bei der aufgezeigten Ausgangslage sind die Resozialisierungs-
chancen in beruflicher Hinsicht in der Schweiz jedenfalls nicht in relevanter Weise
besser bzw. ähnlich gering als in Spanien.

- 36 -
2.2. Finanzielle Verhältnisse und Wohnsituation
2.2.1. Wie bereits erwähnt, ist der Beschuldigte seit August 2019 von der Sozial-
hilfe abhängig und wird seither nicht mehr von seinen Eltern finanziell unterstützt.
Während der Beschuldigte vor Vorinstanz erklärte, Schulden von insgesamt rund
Fr. 60'000.– zu haben, bezifferte er seine aktuell vorhandenen Schulden bei der
Steuerverwaltung und seiner Ex-Ehefrau anlässlich der Berufungsverhandlung mit
Fr. 180'000.–. Da er nunmehr vom Sozialamt unterstützt werde, könne er diese
Schulden auch nicht mehr mit monatlichen Abzahlungen tilgen (Urk. 31 S. 7;
Urk. 73 S. 5 f.). Aufgrund der massgebenden Umstände im Urteilszeitpunkt ist die
finanzielle Situation des Beschuldigten als desolat anzusehen. Mangels Erwerbs-
tätigkeit im primären Arbeitsmarkt bestehen denn auch keine konkreten Anzei-
chen dafür, dass sich der Beschuldigte in absehbarer Zeit von der Sozialhilfeab-
hängigkeit lösen können wird.
2.2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde sehr ausführlich die neue und
nach Ansicht der Verteidigung grenzwertige Wohnsituation des Beschuldigten
dargelegt. So habe dieser nach der Anmeldung beim Sozialamt aus der 100 m2
grossen Mietwohnung ausziehen müssen und hause jetzt in einem "abbruchrei-
fen" Mansardenzimmer, wo er die gemeinschaftlich genutzten sanitären Anlagen
mit weiteren, teils drogenabhängigen Sozialhilfebezügern teilen müsse. Die hygi-
enischen Zustände seien deshalb teils sehr schlecht. Auch wenn die Wohnsituati-
on des Beschuldigten mit der Verteidigung durchaus als "prekär" bezeichnet wer-
den kann, kann daraus nichts Relevantes für die Frage der Landesverweisung
abgeleitet werden (Urk. 74 S. 2-5).
2.3. Delinquenz und Legalprognose
2.3.1. Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB ist eine Katalogtat
nach Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB. Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen Katalog-
taten gemäss Art. 66a StGB vornehmlich schwere Widerhandlungen gegen
bestimmte Rechtsgüter und damit grundsätzlich eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung dar (s.a. Botschaft S. 5997 f.). Relevant sind dabei die
Erzeugnisse mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen. Bilder

- 37 -
respektive Filme mit sexuellen Handlungen mit Tieren respektive mit Gewalt-
darstellungen fallen für sich genommen nicht unter Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB.
Letztere sind zudem entgegen der Vorinstanz (Urk. 46 S. 35) nicht Teil des
Schuldspruchs. Die vom Beschuldigten begangene Anlasstat ist somit keines-
wegs zu bagatellisieren, auch wenn sich sein Verschulden im unteren Bereich
bewegt. Als zentrales Rechtsgut des Verbots von Kinderpornographie erscheint
die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Die Bestim-
mung dient auch dem Schutz der Erwachsenen. Der Konsum kinderpornographi-
scher Erzeugnisse weckt die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und
schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt er mit-
telbar zum sexuellen Missbrauch der zur Schau gestellten Kindern bei. Das zum
Schutzzweck der Norm Gesagte gilt unter geänderten Vorzeichen im Wesentli-
chen auch für Pornographie mit Tieren (BGE 131 IV 16 E. 1.2 S. 19). Mit Blick auf
die geschützten Rechtsgüter ist nicht zweifelhaft, dass ein beachtliches öffentli-
ches Interesse besteht, dass der Beschuldigte entsprechende Delikte nicht
begeht. Akzentuiert wird dies, weil der Beschuldigte bereits in der Vergangenheit
gleiche Rechtsgüter verletzt und im Jahre 2014 eine Geldstrafe erwirkt hat.
2.3.2. Der Beschuldigte macht gestützt auf den Vollzugsaufschub eine günstige
Legalprognose geltend (Urk. 74 S. 9). Das Gesetz setzt gemäss Art. 42 StGB
jedoch nicht eine günstige Prognose voraus, sondern nur das Fehlen einer un-
günstigen Prognose (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6). Aufgrund der unterschiedlichen
Zielsetzungen von Straf- und Ausländerrecht ergibt sich im ausländerrechtlichen
Bereich ein strengerer Beurteilungsmassstab (BGE 137 II 233 E. 5.2.2 S. 237).
Zur Legalprognose wurde bereits festgehalten, dass die frühere Verurteilung wie
auch die bedingte Geldstrafe und die Busse offensichtlich keine genügende War-
nungswirkung zeitigten. Vielmehr delinquierte der Beschuldigte kurz nach Ablauf
der Probezeit erneut und einschlägig über einen längeren Zeitraum. Der bedingte
Vollzug der vorliegend ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 8 Monaten kann ihm
nur gewährt werden, da den Zweifeln an der Bewährung mit einer Probezeit von
vier Jahren begegnet worden ist. Zwar hat sich der Beschuldigte seit dem letzten
Vorfall wohl verhalten, und die von ihm ausgehende Gefahr weiterer Straftaten ist
sicherlich nicht hoch. Diese Momente relativieren das öffentliche Interesse an ei-

- 38 -
ner Wegweisung aber nur in leichtem Masse, missachtete der Beschuldigte noch
nunmehr wiederholt die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
2.4. Fazit
Das Vorliegen eines Härtefalls könnte vorliegend einzig mit Blick auf die fraglos
lange Aufenthaltsdauer des Beschuldigten angenommen werden. Dies reicht je-
doch nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen. Vielmehr müssen
mit zunehmendem Alter auch die erforderlichen Integrationserfordernisse erfüllt
werden (Urteil 6B_15/2020 vom 5. Mai 2020 E. 1.4.4 m.H.). Der Beschuldigte
verbrachte unter anderem die lebensprägenden Jahre in der Schweiz. Gleichwohl
und trotz der überaus langen Anwesenheitsdauer ist er gemäss der dargelegten
Rechtsprechung weder sozial noch beruflich integriert, in jüngerer Vergangenheit
zwei Mal straffällig geworden und weist keine günstige Legalprognose im engeren
Sinne auf. Der Beschuldigte missachtete mit anderen Worten wiederholt die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung und nimmt nicht am Wirtschaftsleben teil (Art. 4
und 58a Abs. 1 AIG). Dies spricht klar gegen eine Integration im weiteren Sinne.
Seine zukünftige finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Wahrscheinlichkeit
der Resozialisierung in der Schweiz ist mehr als fraglich. Entgegen der Ansicht
der Verteidigung kann sodann nicht entscheidend sein, ob dem Beschuldigten ei-
ne allfällige berufliche Wiedereingliederung in der Schweiz leichter fallen würde
als in Spanien, sondern ob zwingende Gründe gegen eine Rückkehr ins Her-
kunftsland sprechen (Urk. 32 S. 35).
Eine Landesverweisung wird den Beschuldigten zweifellos hart treffen, erscheint
vorliegend jedoch nicht unmöglich. In einem kürzlich ergangen Urteil bestätigte
das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung trotz schwie-
riger Wiedereingliederung im Herkunftsland, nur rudimentären Sprachkenntnissen
des Herkunftslandes und dem Umstand, dass der dortige Beschwerdeführer in
der Schweiz geboren und aufgewachsen sowie nur ein Mal in seinem Herkunfts-
land gewesen war (vgl. Urteil 6B_1417/2019 vom 13. März 2020). Spanien ist
weder ein Drittweltland noch muss der Beschuldigte dort aus ökonomischen
Gründen um sein Leben fürchten. Die alleinige Tatsache, dass der Beschuldigte
seit über 47 Jahren in der Schweiz lebt, kann die übrigen dargelegten Umstände,

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welche allesamt gegen das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls sprechen, in
einer Gesamtabwägung somit nicht derart in den Hintergrund drängen, dass von
der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen werden könnte. Ein schwerer
persönlicher Härtefall ist nicht gegeben.
3. Öffentliches Interesse
Liegt bereits kein schwerer persönlicher Härtefall vor, so erübrigt sich eine weitere
Interessenabwägung nach dem Gesetz (Urteil 6B_34/2019 vom 5. September
2019, E. 2.4.3.).
4. Vereinbarkeit mit dem FZA
4.1. Obwohl nicht explizit vorgebracht, ist die Vereinbarkeit mit dem FZA zu
prüfen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA hat eine Person, welche die Staats-
angehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufent-
haltsstaat ausübt, ein Anwesenheitsrecht unter der Voraussetzung, dass sie über
ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie nicht auf Sozialhilfe angewie-
sen und sie überdies krankenversichert ist (BGE 142 II 35 E. 5.1). Das Bundesge-
richt hat dazu insbesondere festgehalten, dass das FZA kein umfassendes Auf-
enthaltsrecht gewähre (Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018, E. 2.5.3).
Die Zielsetzung des FZA bilde das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, und umfasse nicht Personen, die keine Erwerbstätigkeit aus-
üben. Ob jemand schuldhaft oder schuldlos in diese Situation gerät, hat das Bun-
desgericht nicht erörtert, weshalb davon auszugehen ist, dass dies rechtlich uner-
heblich ist. Das Bundesgericht verweist bezüglich weiterer aufenthaltsberechti-
gender Umstände gemäss FZA im Übrigen auf einen Aufsatz von TOBLER/GLESS/
PETRIG in der Zeitschrift "forumpoenale" (forumpoenale, 2/2018 S. 97 ff.). Diese
sind vorliegend jedoch nicht weiter von Bedeutung.
4.2. Das FZA berechtigt somit lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt
in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsver-
einbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts, und anderer-
seits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1

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Anhang I FZA (Urteil 6B_1152/2017 vom 28. November 2018, E. 2.5.2). Vorlie-
gend verfügt der Beschuldigte seit mehreren Jahren über keine Erwerbstätigkeit
im Primärarbeitsmarkt mehr und die Aussichten auf eine berufliche Reintegration
sind wenig erfolgsversprechend, zumal sich der Beschuldigte offenbar schon seit
über einem Jahr ergebnislos zu bewerben versucht (Urk. 73 S. 11). Der erste Ar-
beitsversuch im Rahmen des Integrationsprogramms vermag an dieser Einschät-
zung nichts zu ändern. Darüber hinaus muss der Beschuldigte mit Sozialleistun-
gen unterstützt werden. Mangels Erwerbstätigkeit und ausreichenden finanziellen
Mitteln gelangt Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA nicht zur Anwendung.
5. Dauer der Landesverweisung und Fazit
Der Beschuldigte ist gestützt auf Art. 66a StGB des Landes zu verweisen. Auf-
grund des leichten Verschuldens ist die Landesverweisung für die minimal vorge-
sehene Dauer von 5 Jahren anzuordnen.
VII. Einziehung
1.1. Die Zwangsmassnahme der Beschlagnahme ist in Art. 263 ff. StPO gere-
gelt. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte
einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn
die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich zur Sicherstellung von
Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden
(lit. b; vgl. auch Art. 268 StPO) oder wenn sie voraussichtlich einzuziehen sind
(lit. d; sogenannte Einziehungsbeschlagnahme). Eine weitere Beschlagnahme re-
gelt das Strafgesetzbuch in Art. 71 Abs. 3 StGB im Zusammenhang mit der Er-
satzforderung (sogenannte Ersatzforderungsbeschlagnahme). Ist die Beschlag-
nahme eines Gegenstands oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben wor-
den, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung
zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden
(Art. 267 Abs. 3 StPO). Die Einziehung deliktischer Gegenstände und Vermö-
genswerte ist in Art. 69 ff. StGB geregelt. Weiter sieht Art. 197 Abs. 6 StGB die
Einziehung von Gegenständen der harten Pornographie vor, ohne dass die Vo-
raussetzungen von Art. 69 Abs. 1 StGB zu prüfen sind.

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1.2. Auf dem beim Beschuldigten mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zü-
rich - Sihl vom 20. Januar 2017 beschlagnahmten Computer der Marke Sams-
ung (Asservat Nr. A010'000'154) waren die pornographischen Erzeugnisse ab-
gespeichert. Er ist deshalb mit der Vorinstanz einzuziehen und zu vernichten.
Soweit die Verteidigung vorbringt, die inkriminierten Daten befänden sich
ausschliesslich auf den Festplatten, nur der eingebaute Datenträger sei
problematisch (Urk. 50 S. 13), kann ihr nicht gefolgt werden. Selbst wenn das
pornographische Material einzig auf den Festplatten abgespeichert wäre, war
auf dem Computer das Datenaustauschprogramm "B._____" installiert und er-
folgte mit dem Laptop der strafbare Down- und Upload. Es besteht die Gefahr,
dass das Gerät in Zukunft wieder für eine Deliktsbegehung genutzt wird. Es ist
deshalb in Anwendung von Art. 197 Abs. 6 StGB und Art. 69 StGB einzuziehen
und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren
Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung ist wie ausgeführt in Rechtskraft erwach-
sen (Dispositivziffer 9). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzli-
che Kostenauflage (Dispositivziffern 10 und 11) zu bestätigen. Mit der Vorinstanz
(Urk. 46 S. 38 f.) ist von einer teilweisen Kostenbefreiung trotz der rechtskräftigen
Freisprüche (Anklageziffer 1.2.b) und der im Berufungsverfahren zusätzlich aus-
zufällenden Freisprüche abzusehen. Der beschuldigten Person können die ge-
samten Kosten des Untersuchungsverfahrens und des erstinstanzlichen Verfah-
rens auferlegt werden, wenn die ihr zur Last gelegten Handlungen in einem engen
und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsicht-
lich jedes Anklagepunkts notwendig waren. Bei einem einheitlichen Sachverhalts-
komplex ist vom Grundsatz der vollständigen Kostenauflage nur abzuweichen,
wenn die Strafuntersuchung im freisprechenden Punkt zu Mehrkosten geführt hat
(Urteil 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4.3 mit Hinweisen). Die dem Beschul-
digten vorgeworfenen Handlungen stehen in einem engen zeitlichen und sachli-
chen Zusammenhang. Das von ihm verwendete Muster fand auf sämtliche zur

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Anklage gebrachten Dateien Anwendung und war als Ganzes Gegenstand der
Untersuchung. Die freisprechenden Punkte haben das Ausmass der Strafunter-
suchung nicht in relevanter Weise tangiert. Eine teilweise Kostenbefreiung drängt
sich nicht auf.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen (Art. 424
Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung
des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob
eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw.
Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN,
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl.
2014, N 6 zu Art. 428 StPO).
2.2. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen Freispruch an und
unterliegt mit seinen Anträgen nahezu vollumfänglich. Einzig der Entscheid
über den Strafvollzug ist leicht zu Gunsten des Beschuldigten ausgefallen. Die
Staatsanwaltschaft unterliegt demgegenüber betreffend Strafpunkt teilweise
und bei der Frage des Vollzugs der Strafe, obsiegt aber hinsichtlich der Anord-
nung der Landesverweisung. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, dem Be-
schuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für
die amtliche Verteidigung, zu 9/10 aufzuerlegen und zu 1/10 auf die Gerichts-
kasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine
allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von 9/10 bleibt aber vorbehalten
(Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, macht einen
Aufwand von knapp 48 Stunden sowie Barauslagen von total Fr. 223.50 gel-
tend, was einer Gesamtforderung von Fr. 11'590.– (inkl. MwSt.) entspricht. Da-
rin enthalten sind bereits die (geschätzten) Aufwendungen im Zusammenhang

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mit der Berufungsverhandlung inklusive Weg und Nachbesprechung von ge-
samthaft 6.5 Stunden (Urk. 72 S. 3). Der geltend gemachte Aufwand ist ge-
mäss Honorarnote zwar ausgewiesen, erweist sich jedoch nicht mehr als an-
gemessen. Gemäss § 23 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 AnwGebV setzt sich die Vergü-
tung für die amtliche Verteidigung aus der Gebühr und den notwendigen Ausla-
gen zusammen. Im Berufungsverfahren wird die Gebühr grundsätzlich nach den
für die Vorinstanz geltenden Regeln bemessen. Vorliegend handelt es sich um ei-
nen Fall in der Kompetenz des Einzelgerichts. Die zu entschädigende Grund-
gebühr für das vorliegende Berufungsverfahren beträgt somit maximal Fr. 8'000.–
(§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Zwar handelt es sich vorliegend
a priori nicht um einen leichten Fall, jedoch liegt auch kein Verfahren vor, welches
äusserst spezieller Anforderungen bedurft oder gesondert zu berücksichtigende
Mehraufwände generiert hätte. Damit rechtfertigt sich jedenfalls keine über die
vorgesehene Grundgebühr hinausgehende Entschädigung im Berufungsverfah-
ren. Es erscheint vielmehr angemessen, Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für ihre
Aufwendungen und Auslagen pauschal mit Fr. 8'000.– respektive Fr. 8'616.– (inkl.
MwSt.) zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung,
vom 9. Mai 2019 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Das Einzelgericht erkennt:
1. […]
2. Vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und
2 StGB gemäss Anklageziffer 1.2.b) wird der Beschuldigte freigesprochen.
3.-6. […]
7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Januar
2017 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Geschäfts-
Nr. 68420995 lagernden Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben:
- 1 Computer der Marke Dell (Asservat Nr. A010'000'187)

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- 1 Harddisc der Marke Toshiba (Asservat Nr. A010'000'212)
- 1 Harddisc der Marke iomega (Asservat Nr. A010'000'234)
- 1 Harddisc WD, SN: 1 (Asservat Nr. A010'000'245)
- 1 Harddisc WD, SN: 2 (Asservat Nr. A010'000'256)
- 1 Harddisc WD, SN: 3 (Asservat Nr. A010'000'267)
- 1 Harddisc WD, SN: 4 (Asservat Nr. A010'000'278)
- 1 Harddisc WD, SN: 5 (Asservat Nr. A010'000'289)
- 1 Harddisc WD, SN: 6 (Asservat Nr. A010'000'290)
- 1 Harddisc WD, SN: 7 (Asservat Nr. A010'000'303)
- 1 Harddisc WD, SN: 8 (Asservat Nr. A010'000'314)
- 1 Harddisc WD, SN: 9 (Asservat Nr. A010'000'325)
- 1 Harddisc WD, SN: 10 (Asservat Nr. A010'000'336)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 11 (Asservat Nr. A010'000'358)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 12 (Asservat Nr. A010'000'369)
- 1 Harddisc Freecom, P/N 13 (Asservat Nr. A010'000'370)
- 1 Harddisc Freecom, SN: 14 (Asservat Nr. A010'000'381)
- 1 Harddisc Freecom, SN : 15 (Asservat Nr. A010'000'392)
- 1 Speicherkarte San Disk 20GB (Asservat Nr. A010'000'405).
Bei Nichtabholung innert drei Monaten seit Eintritt der Rechtskraft werden diese
Gegenstände vernichtet.
8. […]
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'400.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 3'810.– Auslagen (Auswertung Datenträger)
Fr. 570.– diverse Kosten (Digitale Forensik)
Fr. 24'724.60 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10.-11. […]
12. [Mitteilungen.]
13. [Rechtsmittel.]"
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Pornographie im
Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB
(Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Filme III, IV, Nr. 9, 10, 11, 13 und 15; Bild Nr. 1
und 2; Anklageschrift Ziffer 1.2.c, Film Nr. 1).
2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der mehrfachen Porno-
graphie (Anklageschrift Ziffer 1.2.a, Filme I, II, 1 - 8, 12, 14, 16 - 31 und Bild
Nr. 3).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
6. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 20. Januar 2017
beschlagnahmte Computer der Marke Samsung (Asservat
Nr. A010'000'154) wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen.
7. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffern 10 und 11) wird bestä-
tigt.
8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 8'616.– amtliche Verteidigung.
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli-
chen Verteidigung, werden zu 9/10 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/10
auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
werden zu 1/10 definitiv und zu 9/10 einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen; die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von
9/10 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)
− das Migrationsamt des Kantons Zürich (versandt)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei, 3003 Bern
(mit ausgefülltem Fragebogen der KOBIK zur Weiterleitung an diese
[Urk. 6/4])
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
− die Stadtpolizei Zürich HR-A-GA gemäss Dispositivziffer 6
(Referenz K161216-009 / Geschäfts-Nr. 68420995).

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11. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 19. November 2020
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Naef lic. iur. M. Keller

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Zur Beachtung:
Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam
gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie
vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss
er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte
Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden
(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,
- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.