zh_obergericht · LF110117 · 2011-11-22 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110117-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 22. November 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirkes Hinwil vom 13. Oktober 2011 (ER110064)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Be-
zirkes Hinwil vom 31. August 2011 beantragten die Berufungsbeklagten, es sei
die Berufungsklägerin per sofort aus dem Zimmer Nr. … an der …-Strasse … in
D._____ auszuweisen (act. 1). Die damalige Rechtsvertreterin der Berufungsklä-
gerin, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, beantwortete das Ausweisungsbegehren
mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 (act. 12). Nach Durchführung der Hauptver-
handlung (Prot. I S. 3 ff.) wurde der Berufungsklägerin mit Verfügung und Urteil
vom 13. Oktober 2011 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und wurde
Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als ihre unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Sodann wurde der Berufungsklägerin befohlen, das Mietobjekt unverzüglich zu
räumen und den Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter An-
drohung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 14 = act. 17).
2. Gegen den Ausweisungsentscheid erhob die im Rechtsmittelverfahren
nicht mehr anwaltlich vertretene Berufungsklägerin mit Eingabe vom 25. Oktober
2011 (Poststempel) rechtzeitig Berufung (act. 15, 18 und 21). Da die Rechtmittel-
schrift lediglich in Kopie eingereicht wurde und es folglich an einer Originalunter-
schrift fehlte, wurde der Berufungsklägerin (nach Eingang der vorinstanzlichen
Akten, act. 1 - 15) mit Präsidialverfügung vom 2. November 2011 in Anwendung
von Art. 132 ZPO eine kurze Frist angesetzt, um die genannte Eingabe mit Origi-
nalunterschrift zu versehen (act. 22). Dieser Aufforderung kam sie rechtzeitig
nach (act. 23 und 24). Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde abgese-
hen (Art. 312 Abs. 1 ZPO) und auf das Einholen eines Kostenvorschusses
(Art. 98 ZPO) umständehalber verzichtet.
3. Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz zusammengefasst,
die Mietvertragskündigung vom 16. Juli 2011 per 31. August 2011 sei form- und
fristgerecht im Sinne von Art. 257d OR erfolgt. Die Berufungsklägerin habe weder
bestritten, seit Februar 2011 keine Mietzinse mehr bezahlt zu haben noch die
Kündigungsandrohung vom 5. Juni 2011 erhalten zu haben. Auch habe sie nicht
behauptet, innerhalb der ihr angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist die ausstehen-

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den Mietzinse beglichen zu haben. Selbst die Zulässigkeit der Kündigung vom
16. Juli 2011 sei nicht explizit bestritten, von der Berufungsklägerin jedoch beim
Mietgericht des Bezirkes Hinwil angefochten worden (Proz. Nr. MB110002). Die
von ihr geltend gemachte eigenmächtige Hinterlegung der Mietzinse „bei sich“
statt bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle gemäss Art. 259a Abs. 2 i.V.m.
Art. 259g OR könne nicht als Bezahlung der ausstehenden Mietzinse gelten. Der
bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Hinwil vom 25. März 2011 (Proz. Nr.
MM110010 und MK110017) und anlässlich der (ersten) Verhandlung vor Mietge-
richt Hinwil vom 30. August 2011 (Proz. Nr. MG110005) erhobene Einwand der
Verrechnung der ausstehenden Mietzinsforderungen mit einer Schadenersatzfor-
derung gegen die Berufungsbeklagten, sei - selbst wenn eine Verrechnung in die
Art und Weise ihrer Erklärungen hineininterpretiert werden müsste -, entweder vor
oder nach, aber nicht während des Fristenlaufs von Art. 257d OR erfolgt. Zudem
erreiche die Gegenforderung die Höhe der ausstehenden Mietzinsforderungen bei
Weitem nicht bzw. sei nicht bestimmbar. Um die ausserordentliche Kündigung zu
verhindern, hätte innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d OR eine konkrete bzw.
klar bestimmbare Verrechnungsforderung gegenüber den Berufungsbeklagten er-
klärt werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die Kündigung der Berufungsbeklag-
ten sei somit rechtmässig erfolgt, weshalb dem Ausweisungsbegehren zu ent-
sprechen sei (act. 17).
4. In ihrer Rechtsmittelschrift beantragt die Berufungsklägerin eine neue
„Fristansetzung betreffend Ausweisung aufgrund Arztzeugnis, oder mindestens so
lange bis eine für mich und meine Tochter zumutbare Wohnmöglichkeit gefunden
ist“ (act. 18 S. 2). Zur Begründung führt sie aus, es drohe ihr durch die Auswei-
sung ein unermesslicher Schaden. Sie werde ausgewiesen, obschon sie sich am
18. Oktober 2011 am Fuss verletzt habe, weil sie vom Berufungsbeklagten, wel-
cher ihr ständig nachgeschlichen sei, absichtlich geschubst worden sei. Als er ih-
rer Tochter wieder einmal die Eingangstüre vor der Nase zugeschlossen habe, sei
sie nach unten gesprungen, sei dabei auf dem letzten Absatz ausgerutscht und
mit dem Fuss in die Glasscheibe gerutscht, wobei sie sich eine Schnitt-
Stichverletzung zugezogen habe, die habe genäht werden müssen. Neben der
ohnehin schon viel zu kurzen Frist blockiere sie dies nun zusätzlich, eine neue

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Wohnung zu finden, da sie sehr schlecht gehen könne und inzwischen Fieber und
eine Entzündung bekommen habe. Sollte ihr durch die Zwangsräumung ein Ho-
telzimmer zugewiesen werden, würden für die Einlagerung ihrer Bilder im Wert
von mind. Fr. 23'000.-- zusätzliche Kosten entstehen. Auch würde ihre Tochter,
die täglich bei ihr vorbeischaue, in Unsicherheit über ihren Verbleib gebracht.
Überdies sei ihre Anfechtung der Kündigung vom 16. Juli 2011 (Proz. Nr.
MB110002: vgl. dazu nachstehend Ziff. 5.3) vor Obergericht immer noch pendent,
weshalb der angefochtene Entscheid eine Anmassung des Bezirksgerichtes dar-
stelle (act. 24).
5.1 Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Es ist im Einzelnen darzule-
gen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und inwie-
fern er abgeändert werden sollte (Begründungslast). Diese Pflicht zur Begründung
der Berufung besteht auch in Verfahren, in welchen das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen hat (Untersuchungsmaxime). Der Rechtsmittel-
kläger muss sich also mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids aus-
einandersetzen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Zürich 2010, N 34 ff. zu Art. 311 ZPO).
Bei Eingaben von Laien ist dabei sehr wenig zu verlangen. Als Antrag genügt eine
Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Oberge-
richt entscheiden soll. Zur Begründung muss wenigstens rudimentär dargelegt
werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der
Partei leidet (vgl. OGerZH NQ110031 vom 9. August 2011 und PF110034 vom
22. August 2011).
5.2 Die Berufungsklägerin setzt sich in ihrem Rechtsmittel mit den Gründen
der Vorinstanz für die Ausweisung (Weiterbenutzung des Mietobjektes trotz gülti-
ger Kündigung nach Art. 257d OR zufolge unbestrittenem Zahlungsrückstand)
nicht auseinander. Sie stellt weder die vorfrageweise geprüfte Gültigkeit der Kün-
digung in Frage, noch bemängelt sie den Ausweisungsbefehl als solchen. Sie be-
antragt lediglich eine „Fristansetzung betreffend Ausweisung“ bzw. sinngemäss
das Mietobjekt bis 21. November 2011 (act. 20/1) oder so lange weiter benutzen
zu dürfen, bis sie eine neue Wohnung gefunden hat.

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Die Ausweisung wird grundsätzlich per sofort angeordnet. Die Berufungsklä-
gerin macht keinen Grund geltend, weshalb die Berufungsbeklagten rechtlich ver-
pflichtet sein könnten, sie das Mietobjekt weiter benutzen zu lassen, in welchem
sie sich ohne Rechtsgrund befindet. Das von der Berufungsklägerin eingereichte
„Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis“ von Dr. med. E._____, gemäss welchem sie vom
21. Oktober bis 21. November 2011 aus medizinischen Gründen nicht in der Lage
sei umzuziehen (act. 20/1), stellt jedenfalls keinen solchen Rechtsgrund dar.
Überdies lässt sich dem Zeugnis nicht annähernd entnehmen, aus welchen kon-
kreten Gründen ein Umzug unmöglich sein sollte und hat das Zeugnis im Zeit-
punkt des vorliegenden Entscheides ohnehin keine Geltung mehr. Ein gesetzli-
cher Anspruch, das Mietobjekt so lange weiter zu benützen, bis eine passende
neue Wohnmöglichkeit gefunden wird, besteht nicht; diesfalls hätte es die Mieter-
schaft in der Hand, wann sie die Wohnung verlässt.
5.3 Zur Anfechtung der Kündigung vom 16. Juli 2011 ist sodann folgendes
festzuhalten: Das Mietgericht des Bezirkes Hinwil ist auf die entsprechende Klage
der Berufungsklägerin mit Beschluss vom 19. August 2011 (Proz. Nr. MB110002)
nicht eingetreten, da vorgängig kein Schlichtungsverfahren durchgeführt und die
Klage daher nicht korrekt eingeleitet wurde. Das Verfahren wurde daher zuständig-
keitshalber an die Schlichtungsbehörde überwiesen. Diesen Beschluss focht die
Berufungsklägerin beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Entscheid vom 31.
Oktober 2011 wurde auf ihre Berufung gegen den Überweisungsbeschluss nicht
eingetreten und wurde die Berufung gegen den Nichteintretensbeschluss abgewie-
sen (Proz. Nr. NG110008). Dass das Kündigungsschutzverfahren betreffend die
Kündigung vom 16. Juli 2011 im Zeitpunkt der Entscheidfällung des vorliegend an-
gefochtenen Urteils noch hängig war, ist entgegen der Ansicht der Berufungskläge-
rin für das Ausweisungsverfahren insofern nicht von Bedeutung, als das angefoch-
tene wie auch das vorliegende Urteil nicht vom Ausgang jenes Verfahrens abhängig
sind (vgl. dazu OGerZH PF110018 vom 1. Juli 2011 E. II.3 - 7).
5.4 Die Ausführungen der Berufungsklägerin zur Forderung gegen die Be-
rufungsbeklagten in Höhe von Fr. 6'100.--, welche Thema des mietgerichtlichen
Verfahrens betreffend Benutzung des Mietobjektes ist (Proz. Nr. MG110005; vgl.

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act. 12 S. 3) sowie zum Verfahren gegen den Berufungsbeklagten betreffend Tät-
lichkeit bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelprozesses, wes-
halb nicht weiter darauf einzugehen ist.
5.5 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Berufung
als unbegründet und ist somit abzuweisen.
6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Be-
rufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für den Streitwert des Aus-
weisungsverfahrens gilt nach der Praxis der Kammer was folgt: Es ist darauf ab-
zustellen, was der Ausgang des Verfahrens für die Parteien in finanzieller Hinsicht
bedeutet. Massgebend ist das Brutto-Prinzip (unabhängig davon, ob für die Be-
nutzung des Mietobjektes eine Gegenleistung geschuldet ist, ist auf das Entgelt
abzustellen, welches in der strittigen Periode zu zahlen wäre). Für die Bemessung
der strittigen Periode ist nach der Praxis der Kammer bei an sich unbestrittener
Auflösung des Mietverhältnisses auf die mutmassliche Dauer des Verfahrens ab-
zustellen, welche bei liquiden Verhältnissen in der Regel sechs Monate nicht
übersteigt. Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'000.-- (act. 2/1) ergibt sich
demnach ein Streitwert von Fr. 6'000.--. Ob das Bundesgericht von einem
Fr. 15'000.-- übersteigenden Streitwert ausgehen wollte, würde es selber zu ent-
scheiden haben. Die Gerichtsgebühr für das Rechtsmittelverfahren ist in Anwen-
dung der §§ 4, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 600.-- festzuset-
zen. Mangels ihnen entstandener Umtriebe ist den Berufungsbeklagten keine Par-
teientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 24, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes
Hinwil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
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