zh_obergericht · NL980194 · 1998-11-05 · de
Mitwirkung der Behörde bei der Teilung


Art. 609 ZGB, Mitwirkung der Behörde bei der Teilung. Die Mitwirkung umfasst
insbesondere das Erheben der Teilungsklage. Das Gericht hat dem beauftragten
Notar keine Weisungen für die Ausführung seines Auftrags zu erteilen.
Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1. Die Gesuchstellerin und Rekurrentin hatte dem Gesuchsgegner (Inhaber eines
Holzbau- und Sägereibetriebs) mit Vertrag vom 15. Dezember 1994 ein Darlehen
zur Bezahlung offener Sozialversicherungsbeiträge und eigener
Honorarrechnungen (für Buchhaltungsarbeiten, Steuererklärungen, -revision und
diverse Arbeiten) gewährt, dies gegen Abtretung seines Erbanteils am Nachlass
seiner Tante Berta B. seI. Im einzelnen war vereinbart, dass das verzinsliche
Darlehen vorbehältlieh früherer Rückzahlung am 31. März 1995 zur Rückzahlung
fällig sei; für den Fall, dass der Gesuchsgegner an jenem Stichtag zur
Rückzahlung nicht in der Lage sei, verpflichtete er sich, an diesem Tag die
Teilung der fraglichen Erbschaft zu verlangen. Bislang erfolgten weder
Rückzahlungen noch hat der Gesuchsgegner die Teilung verlangt.
2. Mit Eingabe vom 31. August 1998 wandte sich die Gesuchstellerin an die
Vorinstanz mit dem Begehren um behördliche Mitwirkung bei der Teilung durch
den örtlich zuständigen Notar. Mit der angefochtenen Verfügung vom 5.
November 1998 hat die Vorinstanz - unter Auseinandersetzung mit den
diesbezüglich in der Literatur vertretenen Ansichten - das Begehren mit der
Begründung abgewiesen, es sei die zur Mitwirkung bei der Teilung zuständige
Behörde nur berechtigt, an einer bereits anhängig gemachten Teilung mitzuwirken
(wo diese z.B. verzögert werde), nicht aber, selbst an Stelle des durch sie
vertretenen Miterben eine Teilung des Nachlasses zu verlangen: es könne "die
Behörde nicht hoheitlich und einseitig die Teilung einleiten und durchführen,
sondern bloss noch bei einer bereits eingeleiteten Teilung mitwirken".
3. Gegen diesen Entscheid richtet sich der rechtzeitige Rekurs mit den Anträgen:
"1. Die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Meilen (Erbschaftssachen) vom 05.11.1998 sei
aufzuheben.
2. Der Nachlass Berta B., Küsnacht, und eventualiter der Nachlass Johann
B.-S., Küsnacht, seien unter behördlicher Mitwirkung gemäss Art. 609 ZGB
zu teilen und das Teilungsergebnis der Rekurrentin zuzuweisen.
3. Der zuständige Notar sei zu beauftragen, im Namen des Erben Arthur B.
die Erbteilung zu verlangen, diesen Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich
durchzusetzen und an der Nachlassteilung mitzuwirken.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Rekursgegners."

Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Gesuchsgegner hat sich -
wie schon vor Vorinstanz - nicht geäussert.
II.
Die Gesuchstellerin hat in der Rekursschrift ihr erstinstanzliches
Rechtsbegehren dahingehend modifiziert, dass sie dessen Ziffern 1 und 2 in
Rekursantrag 2 zusammengefasst und in Ziff. 3 (erst- wie zweitinstanzlich die
Umschreibung des Auftrags an den Notar enthaltend) dahingehend ergänzt
hat, als nicht nur die Geltendmachung des Teilungsanspruchs und die
Mitwirkung an der Teilung, sondern explizit auch die gerichtliche Durchsetzung
umfasst sein solle. Es handelt sich dabei indes nicht um eine Klageänderung
bzw. -erweiterung, sondern ausschliesslich um eine redaktionelle Anpassung,
indem das Anstrengen einer Erbteilungsklage (erstinstanzliches
Rechtsbegehren) die gerichtliche Geltendmachung des Teilungsanspruchs
einschliesst.
III.
1. Im Rekursverfahren ist ausschliesslich die Rechtsfrage zu überprüfen, ob
die Behörde nach Abtretung eines Erbanteils durch einen Miterben an einen
Dritten (Art. 635 Abs. 2 ZGB) bzw. dort, wo Dritte den einem Miterben
zugefallenen Erbanteil gepfändet haben oder gegen den Miterben
Verlustscheine besitzen, auf Grund von Art. 609 Abs. 1 ZGB nur "an Stelle
dieses Erben bei einer bereits eingeleiteten Teilung mitzuwirken" vermöge,
oder ob auch die Einleitung des Teilungsverfahrens an Stelle dieses Miterben
zu ihrem Tätigkeitsbereich gehöre. Damit verbunden stellt sich im
vorliegenden Fall die - bislang weder von der Vorinstanz noch den Beteiligten
aufgebrachte - Frage, ob ein Schuldner sich gültig verpflichten könne, nicht nur
seinen Erbanteil abzutreten, sondern zusätzlich auch, unter bestimmten
Umständen auf einen bestimmten Zeitpunkt hin seinerseits die Teilung zu
verlangen (Erw. 4).
2. Die Auffassungen über die Befugnis der Teilungsbehörde nach Art. 609
Abs. 1 ZGB zur Einleitung des Teilungsverfahrens an Stelle des schuldnerischen
Miterben sind - wie bereits die Vorinstanz einlässlich und in sorgfältiger
Würdigung des Meinungsstandes dargelegt hat - geteilt.
a) In der Lehre wird vorab danach unterschieden, in welchem Rahmen die
Behörde zur Mitwirkung gelangt: Das Verlangen, es habe die Behörde an Stelle
eines Erben bei der Teilung mitzuwirken, kann nach Art. 609 Abs. 1 ZGB gestellt
werden von einem Gläubiger, welcher (a) den Anspruch des Erben auf die
angefallene Erbschaft im Sinne von Art. 635 ZGB erworben hat, oder (ß) dessen
Erbanteil (nach den Regeln der VVAG [SR 281.41]) gepfändet hat, oder (y) gegen
diesen Verlustscheine besitzt. Hier liegt (noch) der erste Fall (a) vor. Der
Umstand, dass die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner allenfalls betreiben oder
zur Vollstreckung der Willenserklärung auf Abgabe eines Teilungsbegehrens
verpflichten könnte (so die Vorinstanz, Erw. III.4, S. 8 f.), entbindet nicht davon,
das Gesuch in der vorliegenden Form zu prüfen. Es macht das Gesetz nach

seinem klaren Wortlaut die Mitwirkung der Behörde nämlich nur vom Vorliegen
einer dieser drei gleichwertigen, alternativen Voraussetzungen abhängig, weshalb
sich nicht rechtfertigt, für die einzelnen Tatbestände generell unterschiedliche
Voraussetzungen vorzusehen. Unvermeidlich führt die Mitwirkung der Behörde in
jedem Falle zu einer Beschränkung der Teilungsfreiheit der Erben (Tuor/Schny-
der/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11.A. Zürich 1995, 544), vorab
des Abtretenden bzw. des Schuldners (dazu ZR 91/92 [1992/ 1993] Nr. 31
m.Nw.), aber auch seiner Miterben. Dies nicht etwa deshalb, weil der (bloss)
mitwirkenden Behörde autoritative Befugnisse zukämen - die Erbteilung bleibt
privater Akt, und die mitwirkende Behörde vertritt lediglich den Schuldner (BK-
Tuor/Picenoni, Art. 609 N 12; ZK-Escher, Art. 609 N 16; allg. Druey, a.a.O., § 14
Rz 19) -, sondern zwangsläufig allein dadurch, dass die Verhandlungen innerhalb
der Erbengemeinschaft über die Abwicklung auch einer bereits pendenten
Teilung formalisiert werden und der Spielraum für einvernehmliche, von der
materiellen Rechtslage abweichende Absprachen zumindest insoweit
ausgeschlossen wird, als davon der Erbteil des Abtretenden berührt würde.
b) In der Lehre überwiegt auf den ersten Blick die Auffassung, es könne der
Gläubiger das Begehren um amtliche Mitwirkung bei der Teilung erst stellen,
wenn die Erben die Teilung eingeleitet hätten, da der Gläubiger die Teilung weder
herbeiführen noch selbst an ihr teilnehmen könne (vgl. BK-Tuor/Picenoni, N 4;
ZKEscher, N 6; ZGB-Schaufelberger, N 3, je zu Art. 609; Urs E. Kohler, Die
Abtretung angefallener Erbanteile [Art. 635 ZGB], Diss. Zürich 1976, 149 ff.).
Immerhin räumen alle genannten Autoren ein, dass im Rahmen einer unter den
Erben bereits an Hand genommenen, wenn auch noch nicht zum Abschluss
gebrachten Teilung der Behörde die Befugnis zustehen könne, die stockende
einvernehmliche Teilung durch gerichtliche Teilungsklage voranzubringen. Nicht
zugestanden wird der Behörde lediglich, einen bislang von keiner Seite
"angetasteten" Nachlass ins Teilungsstadium überzuführen. Auch die
Äusserungen dieser von der Vorinstanz für die Begründung ihres ablehnenden
Entscheids massgeblich herangezogenen Autoren sind indes widersprüchlich (s.
dazu - wenn auch im Ergebnis die Kompetenz zur Einleitung der Teilung
verneinend - Kohler, a.a.O., 152-158): So führt etwa ZK-Escher an anderer Stelle
(N 14 a.E. zu Art. 609) aus, es solle "die Mitwirkung ... nur an der Teilung erfolgen
und wird daher angeordnet, wenn diese eingeleitet werden soll". Zudem ist die
Behörde jedenfalls im Falle a/ß wo der Anteil des Erben gepfändet wurde zur
Teilungsklage legitimiert (ZGB-Schaufelberger, Art. 609 N 12 a.E.). Wie auch
Kohler (a.a.O., 158 f.i ferner namentlich Jost, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960,
58) einräumt, überzeugt die restriktive Handhabung nicht, wenn sich die Miterben
- bzw. namentlich der Abtretende für die Belange der Nachlassabwicklung gar
nicht (mehr) weiter interessieren (zu dieser Perspektive auch Druey, Grundriss
des Erbrechts, 4.A. Bern 1997, § 16 Rz 79). Zudem stellt sich die Frage, wie der
Dritte bzw. die Behörde überhaupt erfahren soll, dass die Erben die Teilung an
Hand genommen haben, nachdem dafür keinerlei objektivierbare Anzeichen
bestehen (zumindest in jenen Kantonen, welche - wie Zürich - keine
obligatorische behördliche Mitwirkung im Sinne von Art. 609 Abs. 2 ZGB
vorsehen: vgl. zu den diesbezüglichen Modalitäten Denis Piotet, Traite de droit
prive suisse, Bd. I/lI, Fribourg/Basel 1999, Rz 559 ff.); es wäre nämlich ein

Leichtes, die amtliche Mitwirkung zu unterlaufen, indem die Teilung in aller Stille
eingelei tet und rasch zum Abschluss gebracht würde. Damit wäre der Dritte
lediglich auf einen Schadenersatzspruch gegenüber dem vertragswidrig
handelnden Abtretenden verwiesen (Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., 588
unten) .
c) Allein schon wegen dieser Möglichkeit einer "stillen Teilung" unter
Ausschaltung der Behörde überzeugt nicht, dass die Behörde sich gegebenenfalls
nicht bereits im Vorfeld der Einleitung von Teilungsgesprächen und -abwicklung
zunächst ins einvernehmliche Gespräch und hernach gegebenenfalls in eine
kontroverse Diskussion der Belange soll einschalten können. Die Argumentation
im Rahmen der herrschenden Lehre zeigt denn auch gewisse Schwachstellen in
der Festlegung der Stadien des Teilungsverfahrens, ab welchen die behördliche
Mitwirkung in Betracht fallen soll: so geht etwa Seeberger (Die richterliche
Erbteilung, Diss. Freiburg i.Ü. 1992, 31) davon aus, es könne der Gläubiger die
Mitwirkung nur verlangen, wenn die Miterben die Vornahme der Teilung
beschlossen hätten oder ein Miterbe mit der Teilungsklage durchgedrungen sei;
auf S. 32 legt er dann aber dar, dass bei der Teilung (welche sich dadurch als
noch nicht abgeschlossen qualifiziert) "der Gläubiger nicht darauf hinwirken
könne, dass dem schuldnerischen Erben jene Objekte zugewiesen würden,
auf welche der Erbe persönlich ein Vorrecht hätte (z.B. Art. 612a ZGB).
Soweit die (in rein "quantitativer" Sicht wohl) Minderheitsmeinung in der Doktrin
die Auslösung der Teilung ebenfalls dem Zuständigkeitsbereich der mitwirkenden
Behörde zuordnet (so namentlich Jost, Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, 58;
ihm folgend Piotet, SPR IV/2 § 108 111, S. 864 bei Anm. 31, § 86 11, S. 675 bei
Anm. 9), tragen diese Autoren den vorstehend genannten Bedenken Rechnung.
Wohlverstanden bedeutet die Kompetenz zur "Auslösung" der Teilung nicht, dass
die mit der Mitwirkung beauftragte Behörde zwangsläufig und gewissermassen
umgehend nach ihrer Einsetzung eine gerichtliche Teilungsklage anzuheben hätte
(dazu auch unten Erw. 6), sondern eben nur, dass sie ab dem Zeitpunkt ihrer
Einsetzung jene Befugnisse ausüben kann, die sonst dem von ihr vertretenen
Erben in jenem Zeitpunkt zugestanden wären. Den genannten Autoren kann
nunmehr auch noch Gübeli (Gläubigerschutz im Erbrecht, Diss. Zürich 1999,
142) angefügt werden, welcher denn auch - im Sinne des Vorstehenden - klar
zwischen der - ohne weiteres möglichen - Stellung (und Bewilligung) des Antrags
auf behördliche Mitwirkung und der erst später - im Zuge dieser Mitwirkung - zu
beantwortenden Frage unterscheidet, wie die Teilung konkret voranzubringen und
durchzuführen sei. Eine ähnlich lautende vermittelnde Position - ohne diese klar
auszusprechen - lässt auch Canova (Die amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung
nach Art. 609 ZGB, Diss. Zürich 1947, 43) erkennen, indem er zwar die
Auslösung der Erbteilung durch die Behörde ausschliesst, indes die Einrichtung
der amtlichen Mitwirkung an sich allein vom Vorliegen eines der Tatbestände
von Art. 609 Abs. 1 ZGB abhängig macht. Dies ermöglicht, dass die Behörde im
Vorfeld der Teilung informell mit den Miterben des Abtretenden in Kontakt tritt,
was aber selbstverständlich voraussetzt, dass sie mit dem Mandat zunächst
einmal betraut worden ist.

d) Die Praxis hat sich mit der hier sich stellenden Grundsatzfrage soweit
ersichtlich noch nie explizit zu befassen gehabt. Die vorliegenden Äusserungen
zu Teilaspekten lassen zwar den (selbstverständlichen und unbestrittenen)
Grundsatz erkennen, dass dem Dritten keine Mitwirkung im Rahmen der Teilung,
sondern nur der auf den Abtretenden entfallende Anteil des Teilungsergebnisses
zusteht (BGE 84 11 367), und er einen (bloss) obligatorischen Anspruch auf
deren Übereignung hat (BGE 101 11 52 f.). Rechtliche Beziehungen zwischen
dem Dritten und den Miterben des Abtretenden bestehen nicht (BGE 87 11 225 f.;
88 111 57 f. ), weshalb er selbständig eine bereits vollzogene Erbteilung nicht
anfechten könnte (BGE 85 11 607); aus dem gleichen Grunde wird dem Dritten
persönlich auch die Klage auf Feststellung ausgleichungspflichtiger Vorempfänge
abgesprochen (BGE 63 11 231), wobei in diesem Rahmen aber wiederum die
Mitwirkung der Behörde nach Art. 609 Abs. 1 ZGB ermöglicht, dass die Interessen
des Dritten gewahrt (und auch seitens des Erblassers nicht durch von Art. 527
ZGB verpönte Vorkehren umgangen) werden können (letzteres mit den· durch
Art. 524 ZGB verbundenen Einschränkungen). Diskutiert wird, dass der Dritte als
Zessionar sich vom Zedenten ermächtigen lässt, diesen in der Erbteilung zu
vertreten (BGE 87 11 224, 89 11 188 f.), was indes durch die Regel von Art. 609
Abs. 1 ZGB gerade verhindert werden soll (vgl. Jost, a.a.O., 60); zugelassen
wird hingegen die Nebenintervention in Verfahren des zedierenden Erben
gegen Miterben (BGE 89 11 189; BK-Tuor, Art. 609 N 12a), welche allerdings
wiederum dort ihre faktische Grenze findet, wo der abtretende Erbe sich nicht
rührt. Auf staatsrechtliche Beschwerde hin hat sodann das Bundesgericht in
einem Entscheid vom 17. April 1989 (ZBGR 1991 355 ) festgehalten, dass
zwar im Zuge amtlicher Mitwirkung eine blosse Teil-Teilung gegen den Willen
der Miterben des Schuldners nicht zulässig sei, dass aber anderseits im
Vorfeld der Teilung die amtliche Mitwirkung durchaus auf eine gütliche Lösung
hinzuwirken habe und der Teilungsprozess ultima ratio darstelle (a.a.O.,
359/360), was zumindest impliziert, dass ein Teilungsverfahren im Zeitpunkt
der Anordnung der amtlichen Mitwirkung noch nicht anhängig sein muss. Dass
nach BGE 110 11 47 f. dort, wo der Gläubiger einen Erbanteil schon gepfändet
hat, er ein Begehren um behördliche Mitwirkung im Sinne von Art. 609 Abs. 1
ZGB gar nicht zu stellen braucht, sondern das Betreibungsamt von Amtes
wegen ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat, bedeutet nicht, dass der
Gläubiger dort, wo der Erbanteil noch nicht gepfändet ist, ein entsprechendes
Gesuch selbst (noch) gar nicht stellen könnte.
3. Würdigt man die zum vorliegenden Problemkreis bestehenden
Äusserungen, so ergibt sich folgende Konsequenz: Die Behörde hat bei der
Teilung im Rahmen von Art. 609 Abs. 1 ZGB - aus welchem Grunde und in
welchem Stadium auch immer sie dazu herangezogen wird - keine autoritative
(oben Erw. 2.a), sondern abwicklungserleichternde Funktion, was letztlich -
kommt der Nachlass ins Stadium der Teilung (nach den Regeln von Art. 604 f.
ZGB) - allerdings einschliesst, auf Durchführung und Abschluss der Teilung nach
den gesetzlichen Modalitäten hinzuwirken. Dies bedeutet insbesondere, dass
zwar durch Einschaltung der Behörde - wo die entsprechenden

Tatbestandsmerkmale dafür an sich gegeben sind - eine noch nicht an Hand
genommene Teilung ausgelöst werden kann. Da aber auch jeder Erbe die Teilung
nach dem Grundsatz von Art. 604 Abs. 1 ZGB jederzeit verlangen kann, käme ein
entsprechendes Begehren für die Miterben nicht überraschend und es kann ein
solches Begehren auch nicht als irgendwie verpönt gelten. Hätten sich allerdings
die Miterben untereinander gültig zum Teilungsaufschub verpflichtet, stellt sich
die Frage, ob die Behörde an eine solche Absprache gebunden wäre; es dürfte
dies dort zu bejahen sein, wo der Dritte sich den Anteil eines bereits
entsprechend gebundenen Nachlasses abtreten liess (wofür im konkreten Fall
allerdings keinerlei Anhaltspunkt bestehen). Ebenso könnte ein Miterbe auch bei
behördlicher Mitwirkung einen Teilungsaufschub nach Art. 604 Abs. 2 ZGB
beantragen, wo die Voraussetzungen dafür vorliegen. Damit ist aber ausreichend
Gewähr geboten, dass die seitens eines Miterben erfolgte Abtretung seines
Erbteils an einen Dritten für die verbleibenden Mitglieder der Erbengemeinschaft
nicht eine weitergehende Beeinträchtigung ihrer Position ergibt, als wenn der
abtretende Miterbe Mitglied der Gemeinschaft geblieben wäre.
Es dürfte dieses - weiter gefasste - Verständnis des Begriffs der "Mitwirkung"
dem gesetzgeberischen Anliegen - unter Berücksichtigung aller im Spiele
stehender Interessen, sowohl des abtretenden Erben und seiner Miterben wie
auch des Dritten als Gläubiger - am ehesten entsprechen. Es wird so auch
vermieden, die an sich (auch) folgerichtige Auslegung der Wortbedeutung von
"mitwirken" (dazu Kohler, a.a.O., 149 ff.) zu überdehnen (so sei etwa daran
erinnert, dass nach dem Wortlaut von Art. 518 Abs. 2 ZGB der Willensvollstrekker
u. a. die Teilung des Nachlasses "auszuführen" hat, was ihm aber nach gänzlich
einmütiger Lehre und Rechtsprechung gerade keine Teilungskompetenz einräumt
[statt vieler ZGB-Karrer, Art. 518 N 52], was als Beispiel dienen mag, nicht zu
stark am Wortlaut zu haften, sondern ein funktionales Element in die Auslegung
einzubeziehen).
4. Im vorliegenden Fall rechtfertigen aber auch die konkreten Umstände, dem
Gläubiger die Befugnis einzuräumen, sich bereits für die Einleitung der Teilung
an die Behörde zu wenden.
a) Analysiert man die Gründe, welche Zurückhaltung in der behördlichen
Mitwirkung bei der Teilung (bzw. der behördlichen "Einmischung" in die
Angelegenheiten der Erbengemeinschaft) nahelegen, so steht im
Vordergrund, dass die Behörde im Interesse eines aussenstehenden
Dritten auf die Auflösung einer Erbengemeinschaft hinzuwirken hat, mit welcher
sich die Angehörigen des Erblassers emotional allenfalls besonders
verbunden fühlen und deren Auflösung sie deshalb möglicherweise nicht nur aus
wirtschaftlichen oder gesetzlichen (z.B. Art. 604 Abs. 2 ZGB) Gründen, sondern
aus Pietät aufschieben möchten. Solche Aspekte gebieten in der Tat eine
gewisse Zurückhaltung der Behörde in ihrem gesamten Vorgehen (in diesem
Sinne die Bemerkung des Bundesgerichts in ZBGR 1991 359/360).
b) Der vorliegende Fall weist nun allerdings ohnehin die Besonderheit auf, dass
der Gesuchsgegner sich bereits ausdrücklich verpflichtet hatte, im Falle

nicht termingerechter Rückzahlung des Darlehens am 31. März 1995 die Teilung
der Erbschaft zu verlangen. Ein solcher Verzicht auf ein vermögenswertes Recht
ist im Lichte von Art. 27 ZGB jedenfalls so lange unbedenklich, als nicht
ausnahmsweise besondere Gründe unter den Miterben Rücksicht (vgl. z.B. Art. 272
ZGB) und damit einen Teilungsaufschub gebieten. Regelmässig müssten allerdings
für die Anordnung eines solchen Teilungsaufschubs qualifizierte und an Art. 604 Abs.
2 ZGB zu messende Gründe vorliegen. Diesbezüglich fehlt es im vorliegenden Fall
nicht nur wegen des Schweigens des Gesuchsgegners, sondern nach dem
Aktenstand überhaupt an Anhaltspunkten (vgl. namentlich das Schreiben von RA ...
an die Vertreter der Erbengemeinschaft Berta B. vom 28. November 1994, wonach
von einem seit Ende 1994 teilungsfähigen Nachlass auszugehen ist). Gegebenenfalls
liessen sich entsprechende Vorbehalte auch in den konkreten
Teilungsverhandlungen noch anbringen. Unter diesen Umständen - wo der
Gesuchsgegner die Erklärung, unter bestimmten Umständen auf einen bestimmten
Zeitpunkt hin die Teilung einleiten zu wollen, bereits ausdrücklich und zivilrechtlich
verbindlich abgegeben hat - erübrigt es sich, in einem separaten Verfahren zunächst
die Abgabe einer solchen Willenserklärung zu verlangen und im Weigerungsfalle
anschliessend an Stelle des Gesuchsgegners eine solche durch richterlichen
Entscheid herbeizuführen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Vielmehr ist der Gesuchsgegner bei
der bereits abgegebenen Erklärung zu behaften.
5. Dies führt im wesentlichen zur Gutheissung des Rekurses, womit die amtliche
Mitwirkung anzuordnen ist. Mit dieser Aufgabe ist der örtlich zuständige Notar
am letzten Wohnsitz der Erblasserin, mithin jener von Küsnacht/ZH, zu betrauen (§
215 Ziff. 26, § 217 ZPO) .
6. Nicht einzugehen ist im heutigen Zeitpunkt demgegenüber auf die Frage, ob
die Behörde seitens des die Vertretung anordnenden Gerichts bereits zur
Anhebung einer Teilungsklage ermächtigt bzw. ausdrücklich damit beauftragt
werden soll (Rekursantrag Ziff. 3).
Bereits die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass - von
Sondersituationen abgesehen - die einsetzende der mitwirkenden Behörde keine
Anweisungen über ihr Vorgehen zu erteilen hat. Hinzu kommt (wie vorstehend
ausgeführt: oben Erw. 3), dass die mitwirkende Behörde den Miterben des von ihr
vertretenen Erben eine angemessene Frist zur Stellungnahme einzuräumen hat,
ob diese zu einer einvernehmlichen, aussergerichtlichen Teilung Hand bieten.
Dies liegt im vorliegenden Fall um so mehr nahe, als nach dem Aktenstand der
Willensvollstrecker die Teilungsvorbereitung bereits weit vorangetrieben zu haben
scheint. Ob alsdann eine Klage noch nötig sein wird, wird der Notar im
gegebenen Zeitpunkt in eigener Zuständigkeit zu entscheiden haben;
gegebenenfalls liesse sich sein Entscheid im Beschwerdeweg überprüfen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 20. Juli 1999
NL980194