zh_obergericht · LF160073 · 2016-12-28 · de
Eröffnung Testament und Erbvertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160073-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 28. Dezember 2016
in Sachen
A._____, Dr. iur.,
Berufungskläger,
gegen
B._____, Dr. iur.,
Berufungsbeklagter,
betreffend
Eröffnung Testament und Erbvertrag
im Nachlass von C._____, geboren tt. April 1925, von ... ZH, gestorben
tt.mm.2016, wohnhaft gewesen D._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 4. Oktober 2016 (EL160134)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2016 verstarb C._____ (nachfolgend Erblasserin). Mit Eingabe
vom 12. Mai 2016 (Datum Poststempel) ersuchte Dr. iur. B._____ das Bezirksge-
richt Uster (nachfolgend Vorinstanz) um Eröffnung des zwischen der Erblasserin
und ihrem vorverstorbenen Ehemann abgeschlossenen Erbvertrags vom 20. Juli
2000 (vgl. act. 1-4). Da Dr. iur. B._____ im Erbvertrag als Willensvollstrecker er-
nannt worden war, stellte ihm die Vorinstanz antragsgemäss eine Willensvollstre-
ckerbescheinigung, datiert vom 26. Mai 2016, aus (vgl. act. 9).
1.2. Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 reichte Dr. iur. A._____ der Vorinstanz ein
handschriftliches Testament der Erblasserin vom 26. Juli 2010 ein, in welchem die
Erblasserin ihn als Willensvollstrecker bezeichnet hat. Aufgrund dessen forderte
die Vorinstanz Dr. iur. B._____ auf, die ihm ausgestellte Willensvollstreckerbe-
scheinigung zu retournieren. Diesem Ersuchen kam Dr. iur. B._____ am 21. Juni
2016 nach (vgl. act. 17 und act. 18). Mit Eingabe vom 22. Juni 2016 bestritt er die
Ernennung von Dr. iur. A._____ als Willensvollstrecker und beantragte, er sei in
seinem Amt als Willensvollstrecker zu bestätigen (vgl. act. 19). Dazu erwog die
Vorinstanz in ihrem Urteil vom 24. Juni 2016 (Geschäfts-Nr.: EN160095-I), Dr. iur.
B._____ habe zwar keine Gründe vorbringen können, um von der Ausstellung ei-
ner Willensvollstreckerbescheinung an Dr. iur. A._____ abzusehen, es rechtferti-
ge sich aber, auf der Willensvollstreckerbescheinigung den Vermerk anzubringen,
dass die Einsetzung des Willensvollstreckers umstritten sei. Die Vorinstanz stellte
daher beiden Willensvollstreckern je eine Willensvollstreckerbescheinigung mit
dem genannten Vermerk und dem Hinweis aus, dass nur sichernde und sonstige
zur ordentlichen Verwaltung gehörenden Massnahmen getroffen werden könnten
und Veräusserungen nur dann vorzunehmen seien, wenn dazu eine dringende
Veranlassung bestehe (nachfolgend eingeschränkte Willensvollstreckerbeschei-
nigung, vgl. act. 20 E. 6-9 und Dispositiv-Ziffer 3 sowie act. 21+22).
1.3. Nachdem die Vorinstanz die Erben ermittelt hatte, eröffnete sie mit Urteil
vom 4. Oktober 2016 den Erbvertrag sowie das Testament, stellte den Erben die

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Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht und merkte vor, dass die beiden Wil-
lensvollstrecker das Mandat angenommen hatten (Geschäfts-Nr.: EL1601134-I,
vgl. act. 35 = act. 39 = act. 41, nachfolgend zitiert als act. 39). Zu Letzterem ver-
wies die Vorinstanz in ihren Erwägungen auf ihren Entscheid vom 24. Juni 2016
(vgl. act. 39 S. 5 und E. 1.2. oben).
1.4. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2016 (Datum Poststempel) focht Dr. iur.
A._____ (nachfolgend Berufungskläger) das Urteil der Vorinstanz vom 4. Oktober
2016 rechtzeitig an (act. 39 i.V.m. act. 36, act. 40). In seiner Berufung stellte er
folgende Anträge (vgl. 40 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziff. 3 des Urteils vom 4. Oktober 2016 im Verfahren EL160134-I
des Bezirksgerichts Uster sei wie folgt zu korrigieren:
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Erblasserin Rechtsanwalt Dr. iur.
B._____ und Dr. iur. A._____ als Willensvollstrecker eingesetzt hat und diese
das Mandat angenommen haben.
Es sei zu erkennen, dass die Durchführung der Erbteilung Sache der beiden
Willensvollstrecker gemeinsam sei.
2. Es sei den beiden Willensvollstreckern je ein unbeschränktes Willensvollstre-
ckerzeugnis auszustellen.
3. Eventualiter zu den Anträgen 1 und 2: Es sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 8% MWSt) zulasten der
Staatskasse."
1.5. Mit Verfügung vom 4. November 2016 wurde dem Berufungskläger Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, den er rechtzeitig bezahlt hat
(act. 43-45). Am 17. November 2016 reichte Dr. iur. B._____ ein Schreiben ein, in
welchem er erklärte, er und der Berufungskläger seien übereingekommen, das
Willensvollstreckermandat gemeinsam auszuüben (vgl. act. 46). Da von den Be-
rufungsanträgen auch Dr. iur. B._____ betroffen ist, der – wie erwähnt – vor Vo-
rinstanz die Ernennung des Berufungsklägers als Willensvollstrecker bestritten
hatte, wurde er mit Verfügung vom 29. November 2016 als Berufungsbeklagter im

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Rubrum aufgenommen (vgl. act. 48). Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten
Frist zur Berufungsantwort angesetzt, die er innert Frist erstattete. Darin erklärt er,
es sei gemäss den Anträgen der Berufung zu entscheiden (vgl. act. 50).
2.
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger hat im Einzel-
nen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei-
nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl.
ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36).
2.2. Die Berufung richtet sich nicht gegen das Urteil vom 24. Juni 2016, mit wel-
chem den Parteien des vorliegenden Berufungsverfahrens die eingangs erwähnte
eingeschränkte Willensvollstreckerbescheinigung ausgestellt wurde (vgl. act. 20
und E. 1.2. oben), sondern gegen Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils vom 4. Oktober
2016 und damit gegen die Vormerknahme, dass die beiden Willensvollstrecker
das Mandat angenommen haben. Mit dieser Vormerknahme hat die Vorinstanz
sinngemäss erneut verfügt, was sie bereits mit Urteil vom 24. Juni 2016 entschie-
den hatte und hielt damit an der eingeschränkten Willensvollstreckerbescheini-
gung fest. Da die Eröffnung des Erbvertrags und des Testaments erst mit Urteil
vom 4. Oktober 2016 erfolgte, hatten die Berufungsparteien zuvor noch keine um-
fassende Kenntnis vom Inhalt dieser letztwilligen Verfügungen. Demzufolge, und
da die Stellung des Berufungsklägers als Willensvollstrecker betroffen ist, ist die
Berufung gegen Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils vom 4. Oktober 2016 zuzulassen.
2.3. Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einge-
reicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.

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3.
3.1. Die Vorinstanz gelangte nach einer vorläufigen und unpräjudiziellen Ausle-
gung der letztwilligen Verfügungen im Wesentlichen zum Ergebnis, das Testa-
ment vom 26. Juli 2010 vermöge die im Erbvertrag vom 20. Juli 2000 enthaltene
testamentarische Klausel nicht zu ersetzen, mithin behalte der Erbvertrag weiter-
hin Gültigkeit (vgl. act. 20 E. 3.3.-3.5.). Unter Verweis auf ihr Urteil vom 24. Juni
2016 hielt die Vorinstanz sodann fest, dass die beiden Willensvollstrecker das
Mandat bereits angenommen hätten (vgl. act. 39 E. 4.2. mit Verweis auf act. 20
E. 4, 8 f.). Somit sind nach Ansicht der Vorinstanz sowohl der Berufungskläger als
auch der Berufungsbeklagte von der Erblasserin als Willensvollstrecker eingesetzt
worden. Für die Ausstellung einer eingeschränkten Willensvollstreckerbescheini-
gungen war für die Vorinstanz ausschlaggebend, dass der Berufungsbeklagte die
Einsetzung des Berufungsklägers als Willensvollstrecker bestritten hatte. Es ist
daher richtig, dass die Vorinstanz den beiden Willensvollstreckern nur eine einge-
schränkte Willensvollstreckerbescheinigung ausgestellt hatte (vgl. dazu BGE 91 II
177 E. 3).
3.2. Der Berufungskläger wendet sich in seiner Berufung zunächst gegen die von
der Vorinstanz vorgenommene Auslegung der letztwilligen Verfügungen und die
in den Willensvollstreckerbescheinigungen enthaltene Beschränkung, hält dann
aber fest, dass sich die Willensvollstrecker nun einig seien, den Nachlass ge-
meinsam abwickeln zu wollen (vgl. act. 40 Rz 9 f.).
3.3. Der Berufungsbeklagte unterstützt den Berufungsantrag des Berufungsklä-
gers, und er bestätigt in seiner Eingabe, dass er und der Berufungskläger sich
geeinigt hätten, das Willensvollstreckermandat gemeinsam ausüben zu wollen
(vgl. act. 46 und act. 50). Damit bestreitet der Berufungsbeklagte die Einsetzung
des Berufungsklägers als Willensvollstrecker nicht mehr. Der gemeinsamen und
uneingeschränkten Ausübung des Mandates durch die beiden Willensvollstrecker,
Dr. iur. B._____ und Dr. iur. A._____, steht daher nichts mehr entgegen und Dis-
positiv-Ziffer 3 des Urteils vom 4. Oktober 2016 ist dahingehend zu ergänzen. Ei-
ne weitere Anpassung dieser Dispositiv-Ziffer ist entgegen dem Antrag der Par-
teien nicht erforderlich, da infolge Mandatsübernahme ohnehin von einer Einset-

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zung als Willensvollstrecker auszugehen ist. Den Berufungsparteien ist eine un-
eingeschränkte Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen. Die Vorinstanz ist
diesbezüglich anzuweisen, den beiden Willensvollstreckern gegen Rechnung je
eine solche Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen. Zu präzisieren sein
wird, dass die beiden Beauftragten gemäss Art. 518 Abs. 3 ZPO gemeinsam han-
deln.
4.
4.1. Grundlage für die Festsetzung der Gebühren nach dem kantonalen Tarif
(Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO) bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche
Streitinteresse sowie der Zeitaufwand des Gerichts sowie die Schwierigkeit des
Falls (§ 2 GebV OG). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach
den Anträgen im Rechtsmittelverfahren. Das Rechtsbegehren lautet zwar nicht
auf Geldzahlung (Art. 91 Abs. 2 ZPO), die Interessen der Beteiligten ruht aber im
Vermögensrecht. Ausserdem sind erbrechtliche Angelegenheiten naturgemäss
nicht ideeller, sondern vermögensrechtlicher Art (vgl. z.B. BGE 135 III 578 E. 6).
Den Gegebenheiten und dem Aufwand des Rechtsmittelverfahrens erweist sich in
Anwendung von § 4 i.V.m. § 8 und § 12 GebV OG eine Gerichtsgebühr von
Fr. 1'000.– als angemessen.
4.2. Wie gesehen hat die Vorinstanz den beiden Willensvollstreckern zurecht ei-
ne eingeschränkte Willensvollstreckerbescheinigung ausgestellt. Die Kosten sind
daher entgegen der Ansicht der Parteien nicht auf die Staatskasse zu nehmen,
sondern vom geleisteten Vorschuss des Berufungsklägers auf Rechnung des
Nachlasses zu beziehen. Dies rechtfertigt sich vorliegend, zumal Kosten im Zu-
sammenhang mit der Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung Erb-
gangsschulden darstellen sowie der Nachlass auch im Rahmen einer Abänderung
i.S.v. Art. 256 Abs. 2 ZPO belastet worden wäre.
4.3. Für das Berufungsverfahren sind unabhängig vom Ausgang des Verfahrens
keine Entschädigungen zuzusprechen: Der Berufungsbeklagte verlangt keine. Da
er nicht opponiert, kann er auch nicht zu einer Entschädigung an den Berufungs-
kläger verpflichtet werden. Für eine Entschädigung an den Berufungskläger zu

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Lasten des Staates fehlt nicht nur eine gesetzliche Grundlage, sondern auch ein
Fehler der Vorinstanz.
5.
Die Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung betrifft eine vorsorgliche
Massnahme, weshalb diese mit Beschwerde nach Art. 98 BGG anzufechten ist.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils
vom 4. Oktober 2016 wie folgt ergänzt:
"Der Vollzug der Erbteilung steht den beiden Willensvollstreckern, Dr. iur.
B._____ und Dr. iur. A._____, gemeinsam zu."
2. Den Berufungsparteien ist eine uneingeschränkte Willensvollstreckerbe-
scheinigung auszustellen, mit der Präzisierung, dass die beiden Willensvoll-
strecker gemeinsam handeln.
3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, den beiden Willensvollstreckern gegen
Rechnung eine Willensvollstreckerbescheinigung gemäss Dispositiv-Ziffer 2
auszustellen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
6. Die Kosten werden vom geleisteten Vorschuss des Berufungsklägers auf
Rechnung des Nachlasses bezogen.
7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
von act. 46 und act. 50, und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten – an die Vorinstanz sowie zur Kenntnisnahme an die im Urteil vom

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4. Oktober 2016 festgestellten gesetzlichen und eingesetzten Erben, je ge-
gen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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