zh_obergericht · LC230034 · 2023-09-28 · de
Abänderung Scheidungsurteil


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC230034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss und Urteil vom 28. September 2023
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 21. Juli 2023; Proz. FP220004

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. In Abänderung des Scheidungsurteils, Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Uster vom 2. Mai 2019 (FE190063), Dispo. Ziff. 4./2.
lit. c) sei der Kläger für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder
C._____, geb. tt.mm.2006, und D._____, geb. tt.mm.2009 alle 3
Monate am letzten Wochenende des Monats von Freitagabend
18.00 Uhr bis Sonntagnachmittag 12.00 Uhr sowie am 25. De-
zember und am 1. Januar sowie an Ostern (Gründonnerstag
18.00 Uhr bis Ostermontag 12.00 Uhr) sowie an Pfingsten (Frei-
tagabend 18.00 Uhr bis Pfingstmontag 12.00 Uhr) und während
der Hälfte der Schulferien pro Jahr auf eigene Kosten zu be-
treuen.
Die Parteien sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils
rechtzeitig ab. Können sie sich über die Ferienaufteilung nicht ei-
nigen, so kommt dem Kläger in Jahren mit gerader Jahreszahl
das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in
Jahren mit ungerader Jahreszahl der Beklagten.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen auf
einvernehmlicher Basis und unter Berücksichtigung der Interes-
sen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder bleiben vorbehalten.
2. In Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Uster
vom 2. Mai 2019, Dispo. Ziff. 4./3., sei festzustellen, dass die Par-
teien diejenigen Kosten für die Kinder jeweils selbst übernehmen,
die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil
verbringen (insbesondere Verpflegung, Anteil Miete). Der Kläger
sei zu verpflichten, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts
und der Erziehung der beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge in Höhe von CHF 550.00 pro Monat (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungs-
zulagen) zu bezahlen, nämlich für C._____ CHF 250, für D._____
CHF 300
Die Kinderunterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab Rechts-
kraft des Abänderungsurteils bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum
Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung auch über die Voll-
jährigkeit hinaus.
Die Kinderunterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit hin-
aus an die Beklagte zahlbar, solange das Kind im Haushalt der
Beklagten lebt und keine eigenen Anspräche gegenüber dem
Kläger stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeich-
net.

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3. Es sei dem Kläger für das vorliegende Abänderungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung und in der Person des Unterzeich-
nenden einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST)
zulasten der Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Auf die Klage vom 15. März 2022 wird nicht eingetreten.
2. Auf das Massnahmebegehren des Klägers vom 15. März 2022 wird nicht
eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 800.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 765.– Übersetzung Unterlagen für rechtshilfeweise Zustellung.
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hingewiesen.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 37 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 21. Juli 2023 sei
aufzuheben und es sei dem BF die unentgeltliche Rechtspflege
zu bewilligen und ihn damit von der Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses zu befreien.

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2. Dem BF sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Prozessführung und in der Person des Unterzeichnen-
den ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der BGin."
Erwägungen:
I.
1.
1.1 Der Kläger und Berufungskläger (fortan: Kläger) und die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (fortan: Beklagte) heirateten am tt. Januar 2005 in Portugal und
lebten später in der Schweiz. Aus der Ehe sind zwei gemeinsame Kinder hervor-
gegangen (C._____, geboren am tt.mm.2006, und D._____, geboren am
tt.mm.2009). Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 2. Mai 2019 wurden die
Parteien geschieden (act. 4/27). Im November 2021 kehrte die Beklagte mit dem
Einverständnis des Klägers zusammen mit den beiden gemeinsamen Kindern in
ihr Heimatland Portugal zurück (act. 3/2; act. 39 S. 3).
1.2 Mit Eingabe vom 15. März 2022 reichte der Kläger beim Einzelgericht im or-
dentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Uster (Vorinstanz) eine Klage auf Abän-
derung des Scheidungsurteils vom 2. Mai 2019 und ein Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen ein; zudem ersuchte er um Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 1 S. 2 f.). Das Begehren in
der Hauptsache wurde eingangs wiedergegeben. Mit dem Massnahmegesuch
beantragte der Kläger was folgt (act. 1 S. 3):
"1. In Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Uster
vom 2. Mai 2019, Dispo. Ziff. 4./3., sei der Kläger zu verpflichten,
der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und Erziehung der
beiden Kinder C._____ CHF 250.00 und D._____ CHF 300.00
pro Monat (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher
Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen, und
zwar auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 01. März
2022 für die Dauer des Abänderungsverfahrens.
[…]"
1.3 Mit Verfügung vom 6. April 2022 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klä-
gers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihm Frist zur

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Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 6). Die hiergegen erhobene Be-
schwerde wurde vom Obergericht mit Urteil vom 10. Oktober 2022 gutgeheissen
und es wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung bewilligt (act. 16).
1.4 Im Rahmen der Verfügung vom 6. April 2022 forderte die Vorinstanz im
Weiteren die Beklagte auf, dem Gericht gegenüber einen Zustellungsempfänger
zu bezeichnen (act. 6). Die rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung an die Be-
klagte blieb wegen fehlender Übersetzung erfolglos (vgl. act. 8; act. 11). Mit E-
Mail vom 26. Januar 2023 wandte sich allerdings die portugiesische Rechtsanwäl-
tin der Beklagten in deren Namen an die Vorinstanz und erklärte, sie bestreite die
Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für die vorliegende Streitigkeit (act. 21).
1.5 Mit Verfügung vom 7. Februar 2023 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist
an, um zur Zuständigkeit sowie zur E-Mail der beklagtischen Rechtsvertreterin
Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die Beklagte aufgefordert, ein Zustelldo-
mizil in der Schweiz zu bezeichnen (act. 22). Die Verfügung wurde übersetzt und
der Beklagten rechtshilfeweise zugestellt (act. 27 und 28). Der Kläger nahm mit
Eingabe vom 24. März 2023 Stellung (act. 31). Die Beklagte bezeichnete mit Ein-
gabe vom 19. April 2023 einen Zustellempfänger und berief sich weiterhin auf die
fehlende internationale Zuständigkeit der Vorinstanz (act. 32).
1.6 Mit Verfügung vom 21. Juli 2023 trat die Vorinstanz auf die Klage und das
Massnahmebegehren des Klägers nicht ein (act. 39).
2. Mit Eingabe vom 30. August 2023 erhob der Kläger hiergegen ein mit "Be-
schwerde" bezeichnetes Rechtsmittel mit den eingangs wiedergegebenen Anträ-
gen (act. 37). Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-35). Die Sache ist spruchreif (vgl. Art. 312 Abs. 2 ZPO).
II.
1. Bei der Verfügung der Vorinstanz handelt es sich um einen berufungsfähi-
gen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Der (anwaltschaftlich vertretene)
Kläger bezeichnete sein Rechtsmittel als "Beschwerde". Die unrichtige Bezeich-

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nung des Rechtsmittels schadet allerdings nicht. Die Kammer behandelt Rechts-
mittel ungeachtet der Bezeichnung nach den zutreffenden Vorschriften von Beru-
fung oder Beschwerde (vgl. z.B. OGer ZH PF220023 vom 2. Juni 2022 E. 1.3).
Der Kläger ist sodann beschwert und hat das Rechtsmittel fristgerecht eingereicht
(vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO).
2. Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Geltend gemacht
werden kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbe-
schränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage
richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich
das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Beru-
fung und Berufungsantwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen
Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mittels klarer Verweisun-
gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgeben-
den Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben haben. Sie
haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie
auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen. Es ge-
nügt nicht, die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen in der Rechtsmit-
telschrift zu wiederholen oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April
2016 E. 2.2). Fehlt es an einer Begründung bzw. an einer Auseinandersetzung
mit den Erwägungen der Vorinstanz, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
III.
1. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid wie folgt:
Da die Beklagte und die gemeinsamen Kindern in Portugal lebten, liege ein inter-
nationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit richte sich gemäss Art. 1 Abs. 2
IPRG in erster Linie nach den geltenden völkerrechtlichen Verträgen und beim
Fehlen solcher nach dem schweizerischen IPRG. Im Bereich der elterlichen Sor-
ge, Obhut und Betreuung sei das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ)
anwendbar; sowohl die Schweiz wie auch Portugal seien Vertragsstaaten dieses

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Abkommens. Art. 5 HKsÜ sehe eine Zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthalt
des Kindes vor. Der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder C._____ und D._____ lie-
ge in Portugal, weshalb gemäss dieser Bestimmung die Gerichte in Portugal für
die Regelung der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung zuständig seien. Art. 6
bis 9 HKsÜ seien nicht einschlägig; insbesondere sei unbestritten, dass die Kin-
der mit dem Einverständnis des Klägers nach Portugal gezogen seien. Somit be-
stehe keine internationale Zuständigkeit des hiesigen Gerichts und es sei in Be-
zug auf die Neuregelung des persönlichen Verkehrs auf die Klage und das Mass-
nahmebegehren vom 15. März 2022 nicht einzutreten (act. 39 S. 5 f.).
Was die Regelung des Kindesunterhaltes betreffe, falle diese grundsätzlich in den
Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) und sei im Gegensatz
zur elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung nicht vom sachlichen Anwendungsbe-
reich des Haager Kindesschutzübereinkommens erfasst. Da sowohl der Kläger
als auch die Beklagte und die beiden Kinder ihren Wohnsitz in einem Vertrags-
staat des Lugano-Übereinkommens hätten, sei dieses hier anwendbar. Weil die
Beklagte mit den Kindern in Portugal lebe, führe allerdings weder die Anwendung
des allgemeinen Wohnsitzgerichtsstandes gemäss Art. 2 LugÜ noch des beson-
deren Gerichtsstands für Unterhaltssachen gemäss Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ zu ei-
ner Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Zuständig für die Regelung des
Kinderunterhalts seien die Gerichte am Ort der unterhaltsberechtigten Kinder in
Portugal. Sodann bestehe auch keine Einlassung der Beklagten nach Art. 24
LugÜ. Mit Bezug auf das Massnahmebegehren des Klägers betreffend Abände-
rung der Kinderunterhaltsbeiträge bleibe anzumerken, dass dafür auch nicht ge-
stützt auf Art. 31 LugÜ i.V.m. Art. 10 IPRG ein Gerichtsstand am hiesigen Gericht
begründet werden könne: Vorsorgliche Massnahmen betreffend Unterhalt fielen
zwar grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 31 LugÜ. Nachdem
Art. 31 LugÜ jedoch eine Ausnahme von dem durch das Übereinkommen gere-
gelten Zuständigkeitssystem darstelle, sei er eng auszulegen. Insbesondere Leis-
tungsverfügungen, wie sie der Kläger hier beantrage, fielen nur dann unter Art. 31
LugÜ, wenn sie zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache
sachlich erforderlich und zeitlich dringend seien. Diese Voraussetzungen seien in
der hier vorliegenden Konstellation, wo der Kläger als Unterhaltsschuldner eine

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Abänderung der mit Scheidungsurteil vom 2. Mai 2019 geregelten Kinderunter-
haltsbeiträge anbegehre, welche er mit tieferen Lebenshaltungskosten der Be-
klagten und insbesondere der Kinder am neuen Aufenthaltsort in Portugal be-
gründe, nicht erfüllt (act. 39 S. 6 f).
Da sowohl in Bezug auf die Neuregelung des persönlichen Verkehrs wie auch
den Kinderunterhalt die internationale und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Ge-
richts nicht gegeben sei, sei auf die Klage und das Massnahmebegehren nicht
einzutreten (act. 39 S. 7).
2.
2.1 Der Kläger führt in der Rechtsmittelschrift aus, nach seiner Auffassung sei
die Vorinstanz "zumindest für das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen zur Reduktion der Kinderunterhaltsbeiträge während des Hauptverfah-
rens zuständig". Was die Neuregelung des persönlichen Verkehrs betreffe, sei
das Haager Kindesschutzübereinkommen anwendbar, wobei dessen Art. 5 eine
Zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes vorsehe. Der gewöhn-
liche Aufenthaltsort der Kinder sei vorliegend Portugal, weshalb die Gerichte in
Portugal für die Regelung der Betreuung zuständig seien (act. 37 S. 3).
2.2 Der Kläger schliesst sich damit mit Bezug auf die Neuregelung des persönli-
chen Verkehrs inhaltlich den Erwägungen der Vorinstanz zur fehlenden Zustän-
digkeit der hiesigen Gerichte an. Er begründet mit keinem Wort, inwiefern gleich-
wohl die Vorinstanz zu Unrecht einen Nichteintretensentscheid gefällt haben soll
und dieser – wie pauschal beantragt – aufzuheben sei. Auch hinsichtlich der vor-
instanzlichen Erwägungen zur fehlenden Hauptsachezuständigkeit für die Rege-
lung des Kinderunterhalts macht der Kläger keinerlei Ausführungen. Mangels Be-
gründung bzw. Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid ist damit
auf die Berufung nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Nichteintreten auf
die Klage gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung richtet.
3.
3.1 Was das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer
des Hauptverfahrens betrifft, weist der Kläger darauf hin, dass es dabei aus-

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schliesslich um den Kinderunterhalt gehe. Unbestrittenermassen sei hierfür vor-
liegend das Lugano-Übereinkommen anwendbar, wobei sich entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz deren Zuständigkeit gestützt auf Art. 31 LugÜ ergebe. Wie
das Kantonsgericht Luzern in einem Entscheid vom 26. Juli 2016 festgehalten ha-
be, werde in Art. 5 Ziff. 2 LugÜ nicht nur die internationale, sondern zugleich auch
die örtliche Zuständigkeit definiert; die Regelung verdränge somit in ihrem An-
wendungsbereich das IPRG. Sodann fielen vorsorgliche Massnahmen betreffend
den Unterhalt unabhängig davon unter Art. 31 LugÜ, ob sie selbständig oder im
Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens oder eines Verfahrens auf Abänderung
eines Scheidungsurteils beantragt würden. Sie könnten demnach nicht nur bei
den gemäss Art. 2 ff. LugÜ in der Hauptsache zuständigen Gerichten, sondern
gestützt auf Art. 31 LugÜ auch beim Gericht eines Vertragsstaates, das nach sei-
nem nationalen Recht für den Erlass solcher Massnahmen zuständig sei, bean-
tragt werden. Da sich die Zuständigkeitsprüfung nach nationalem Recht richte,
dürfe dieses Gericht über Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen sogar
entscheiden, wenn es für die Entscheidung in der Hauptsache nach den Vor-
schriften des LugÜ nicht zuständig sei. Es bestehe ein Wahlrecht des Antragstel-
lers, ob er die vorsorgliche Massnahme bei einem Hauptsachegericht nach LugÜ
oder bei einem gemäss nationalem Recht zuständigen Gericht beantragen wolle.
Die Vorinstanz sei damit "zumindest für das Verfahren um Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen sachlich und örtlich zuständig" (act. 37 S. 3 ff.).
3.2.1 Die Vorinstanz und der Kläger gehen zu Recht davon aus, dass auf Unter-
haltssachen das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) anwendbar
und vorliegend der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano-
Übereinkommens gegeben ist. Das Lugano-Übereinkommen sieht neben der all-
gemeinen Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 LugÜ) in Art. 5 Ziff. 2
eine besondere Zuständigkeit für Unterhaltssachen vor beim Gericht des Ortes,
an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt
hat (Bst. a), oder im Fall einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit
einem Verfahren in Bezug auf den Personenstand oder in Bezug auf die elterliche

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Verantwortung zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfah-
ren zuständigen Gericht, es sei denn diese Zuständigkeit beruht lediglich auf der
Staatsangehörigkeit einer der Parteien (Bst. b und c). Da die Beklagte und die
Kinder Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in Portugal haben und hierorts
keine Zuständigkeit für eine Verbundsache besteht, ergibt sich aus diesen
Bestimmungen keine Zuständigkeit für Unterhaltsklagen (bzw. für vorsorgliche
Massnahmen betreffend den Unterhalt) in der Schweiz. Das Lugano-
Übereinkommen kennt im Übrigen auch keine "Abänderungszuständigkeit" des
Gerichts, welches den Unterhaltsbeitrag ursprünglich festgesetzt hat (DIKE-
Komm. LugÜ-ACOCELLA, Art. 5 LugÜ N 198).
3.2.2 In Frage steht, ob sich eine hiesige Zuständigkeit für die Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 31 LugÜ ergibt. Nach Art. 31 LugÜ kön-
nen die im Recht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates vorgese-
henen einstweiligen Massnahmen bei den Gerichten dieses Staates auch dann
beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht ei-
nes anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staates zuständig ist. Ein
Gericht eines Vertragsstaats kann mithin trotz fehlender Hauptsachenzuständig-
keit angerufen werden, wenn es nach seinem nationalen Recht für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen zuständig ist. Bei Art. 31 LugÜ handelt es sich um ei-
ne (blosse) Verweisungsnorm (PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internati-
onalen Zivilprozessrecht, Bern 2019, Rz. 406 m.H.); die Zuständigkeitsprüfung
richtet sich nach dem nationalen Recht (DIKE-Komm. LugÜ-ACOCELLA, Art. 31
LugÜ N 35, 50; BSK LugÜ-FAVALLI/AUGSBURGER, Art. 31 N 6; SHK LugÜ-KOFMEL
EHRENZELLER/PHURTAG, Art. 31 N 2, 20; BGer 5A_801/2017 vom 14. Mai 2018
E. 3.3.3). Dies verkennt der Kläger, wenn er darauf verweist, dass Art. 5 Ziff. 2
LugÜ nicht nur die internationale, sondern zugleich auch örtliche Zuständigkeit
definiere, und – zu Unrecht – anzunehmen scheint, dass dies auch für Art. 31
LugÜ gelten müsse (vgl. act. 37 S. 4 f.).
3.2.3 In der Schweiz findet sich die massgebliche Zuständigkeitsnorm für die Be-
stimmung der örtlichen Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnah-
men in Art. 10 IPRG (vgl. BGer 5A_801/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.3.3). Danach

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sind zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen neben den in der Hauptsache zu-
ständigen Gerichten (Bst. a) die schweizerischen Gerichte am Ort, an dem die
Massnahme vollstreckt werden soll, zuständig (Bst. b). Für die Anwendbarkeit von
Art. 10 Bst. b IPRG hat das Bundesgericht im Interesse der Koordination mit dem
Hauptsacheverfahren allerdings einschränkende Voraussetzungen aufgestellt: Ei-
ne Massnahmenzuständigkeit am Vollstreckungsort kommt nur in Betracht, wenn
das vom in der Hauptsache zuständigen ausländischen Gericht anzuwendende
Recht keine Regelung kennt, gemäss welcher für die Dauer des Verfahrens vor-
sorgliche Massnahmen angeordnet werden können, wenn die vom ausländischen
Gericht angeordneten Massnahmen am Wohnsitz der Partei in der Schweiz nicht
vollstreckt werden können, wenn Massnahmen zur Sicherung einer künftigen
Vollstreckung in Vermögenswerte in der Schweiz angeordnet werden müssen,
wenn Gefahr im Verzug ist oder wenn nicht zu erwarten ist, dass das ausländi-
sche Gericht innert angemessener Frist einen Entscheid fällt (BGE 134 III 326 E.
3.5.1; BGer 5A_910/2017 vom 6. März 2018 E. 4.2; BGer 5A_942/2018 vom 17.
Juni 2019 E. 6.3; s.a. BSK IPRG-DROESE, Art. 10 N 18; DIKE-Komm. LugÜ-
ACOCELLA, Art. 31 LugÜ N 18). Die Bestimmung ist damit – ausgehend von ihrem
Zweck, bei fehlender Zuständigkeit in der Hauptsache unter bestimmten Umstän-
den einen sofortigen und lückenlosen Schutz zu gewährleisten – nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nur anwendbar, wenn die erforderlichen Mass-
nahmen dringend und notwendig sind, was die gesuchstellende Person nachzu-
weisen hat (BGer 5A_919/2017 vom 6. März 2018 E. 4.2 m.H.).
Der Kläger tut nicht dar und es ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen
erfüllt wären, d.h. dass die Anordnung einer Massnahme durch das hiesige Ge-
richt dringend und notwendig wäre, weil das in der Hauptsache zuständig portu-
giesische Gericht einen rechtzeitigen und wirksamen einstweiligen Rechtsschutz
nicht gewähren kann. Die Vorinstanz hat entsprechend zu Recht eine Massnah-
menzuständigkeit verneint.
3.3 Nach dem Ausgeführten ist die Vorinstanz auch auf das Massnahmebegeh-
ren zu Recht nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 2). Die Berufung ist abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist (vgl. vorne E. 2.1).

- 12 -
IV.
1. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf
Fr. 1'000.– festgesetzt (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 i.v.m. § 5 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Kläger nicht, da er
unterliegt, der Beklagten nicht, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die
zu entschädigen wären.
2.
2.1 Der Kläger stellt für das obergerichtliche Verfahren ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege, inklusive unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
2.2.1 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Im
Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen und
zu bewilligen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Insbesondere ist die Mittellosigkeit aufgrund
der aktuellen finanziellen Verhältnisse darzulegen (DIKE-Komm. ZPO-HUBER,
Art. 119 N 13; ZK ZPO-EMMEL, Art. 119 N 5), und zwar auch dann, wenn der ge-
suchstellenden Person vor der ersten Instanz die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt worden war (BGer 5A_683/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 4.1; BGer
5A_716/2018 vom 27. November 2018 E. 4.3; BGer 4A_675/2012 vom 18. Januar
2013 E. 7.1 f.).
2.2.2 Nach dem Ausgeführten ist die Berufung als aussichtslos zu betrachten.
Zudem hat der Kläger ausser der Steuererklärung und -rechnung (act. 38/2) keine
Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen eingereicht. Er hat es dabei be-
lassen, auf die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen
Verfahren zu verweisen und pauschal zu behaupten, an seiner wirtschaftlichen
Lage habe sich nichts geändert (act. 37 S. 5). Das genügt nicht. Dem (anwaltlich
vertretenen) Kläger hätte oblegen, seine aktuellen Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse und insbesondere auch den Aufwand für den notwendigen Lebens-
unterhalt darzulegen und zu belegen (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO; DIKE-Komm.

- 13 -
ZPO-HUBER, Art. 119 N 18 ff.; BGer 5A_266/2021 vom 1. Juni 2021 E. 5 m.H.),
was er nicht getan hat. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Rechtsverbeiständung ist abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Berufungsklägers wird nicht eingetreten, soweit sich
diese gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentli-
chen Verfahren des Bezirksgerichts Uster richtet.
2. Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 37, sowie an das Bezirksgericht Uster, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 14 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: i.V. die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Würsch
versandt am: