zh_obergericht · PS190073 · 2019-05-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 7. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 2. April 2019 (EK190434)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
der im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung B._____ Kiosk,
A._____, welche den Betrieb eines Kioskes bezweckt (act. 5).
2. Mit Urteil vom 2. April 2019 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) für die nachfolgende Forde-
rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den
Konkurs über den Schuldner (act. 3):
Fr. 374.40 nebst Zins zu 5 % seit 13.12.2018
Fr. 100.00 Betreibungskosten
Fr. 50.00 Mahnkosten
Fr. 8.28 5% Verzugszins vor Betreibung
Fr. 106.60 Betreibungskosten
3. Mit Eingabe vom 10. April 2019 erhob der Schuldner rechtzeitig (vgl.
act. 7/12) Beschwerde gegen dieses Urteil (act. 2) und reichte am 12. April 2019
weitere Unterlagen ein (act. 8/1-5). Mit Verfügung vom 12. April 2019 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerde-
führer darauf hingewiesen, dass er seine Beschwerde bis zum 2. Mai 2019 (Ab-
lauf der Beschwerdefrist) ergänzen könne (act. 9). Am 2. Mai 2019 reichte der
Schuldner weitere Unterlagen ein (act. 11/1-5). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 7/1-13). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des

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Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner belegt mit Bestätigung des Betreibungsamtes Zürich 4 vom
2. April 2019, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
(Betr. Nr. 1) am 2. April 2019 bezahlt hat (act. 4/2). Ferner hat der Schuldner beim
Konkursamt Aussersihl-Zürich die Kosten des Konkursgerichts und des Konkurs-
verfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von
Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 4/3). Zudem hat er den Kostenvorschuss für das
vorliegende Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– am 12. April 2019 bei der Ober-
gerichtskasse einbezahlt (act. 8/1). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung
bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröff-
nung zu erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er

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über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und
er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Dem Auszug des Schuldners aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Zürich 4 vom 10. April 2019 lassen sich neben der der Konkurseröff-
nung zugrunde liegenden Betreibung (Betr. Nr. 1) 39 weitere Betreibungen ent-
nehmen, von denen jedoch in 31 Fällen die Forderung bereits an das Betrei-
bungsamt bezahlt wurde. Zwei Betreibungen sind zudem erloschen. Von den üb-
rigen sechs Betreibungen befinden sich fünf (Gesamtbetrag Fr. 6'665.85) im Ein-
leitungsstadium und in einer Betreibung (Fr. 46'887.45) wurde dem Schuldner be-
reits der Konkurs angedroht (act. 4/5).
a) Zu den fünf sich noch im Einleitungsstadium befindlichen Betreibungen
(Betreibung-Nrn.: 2 über Fr. 401.85; 3 über Fr. 668.80; 4 über Fr. 2'227.40; 5 über
Fr. 2'299.65, Betreibung-Nr. 6 über Fr. 1'068.15), welche allesamt von der SVA
Zürich eingeleitet wurden, führt der Schuldner aus, diese Betreibungen würden
gelöscht und mit einem Guthaben, welches ihm gegenüber der SVA zustehe, ver-
rechnet (act. 4/6). Hierzu legt er zwei Schreiben der SVA vom 12. März 2019 bei,
gemäss denen er bei der SVA über ein Guthaben von Fr. 5'353.75 verfügt. Die
SVA teilt in diesen Schreiben ausserdem mit, dass ihm die Guthaben in den
nächsten Tagen ausbezahlt würden, sofern keine bereits in Rechnung gestellten

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Beträge ausstehend seien (act. 4/7/3-4). Es ist deshalb glaubhaft, dass sich die
Schulden des Schuldners bei der SVA zumindest um Fr. 5'353.75 reduzieren.
b) Ausserdem führt der Schuldner aus, er bezahle sei dem 1. Januar 2017
monatlich Fr. 1'000.– an die C._____ AG, wobei er belegt, am 30. April 2018
(zwei Zahlungen), am 11. Juni 2018 und am 14. Januar 2019 entsprechende Zah-
lungen geleistet zu haben (act. 8/2). Festzuhalten ist, dass es sich bei der
C._____ AG um diejenige Gläubigerin handelt, welche dem Schuldner in der Be-
treibung-Nr. 7 über Fr. 46'887.45 bereits den Konkurs angedroht hat (vgl. act. 4/5
S. 3). Die entsprechende Betreibung wurde am 6. Dezember 2017 eingeleitet.
Aufgrund dessen, dass in dieser Betreibung bis anhin noch nicht der Konkurs
über den Schuldner eröffnet wurde, ist – wie vom Schuldner sinngemäss behaup-
tet – glaubhaft, dass zwischen der entsprechenden Gläubigerin und dem Schuld-
ner eine Abzahlungsvereinbarung besteht. Bei monatlicher Bezahlung von
Fr. 1'000.– seit Einleitung der Betreibung im Dezember 2017 müsste sich die For-
derung von (bei Einleitung der Betreibung) zwischenzeitlich Fr. 46'887.45 inzwi-
schen (bis Mai 2019) um Fr. 17'000.– reduziert haben. Wie viel der in Betreibung
gesetzten Forderung indes tatsächlich abbezahlt wurde, wurde vom Schuldner
weder darlegt noch belegt.
2.5 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen führt der Schuldner
aus, er habe die Rechnung der Konkursgläubigerin nicht beglichen, weil der Ar-
beitnehmer, für welchen die Gläubigerin Rechnung für BVG Beiträge gestellt ha-
be, im Jahr 2018 gar nicht mehr bei ihm angestellt gewesen sei, was er der Stif-
tung Auffangeinrichtung gemeldet habe (vgl. act. 4/7/4). Er sei deshalb davon
ausgegangen, dass die Rechnung zurückgezogen werde. Als er zur Konkursver-
handlung vorgeladen worden sei, habe er die Forderung zwar am 2. April 2019
(Tag der Konkurseröffnung) beglichen; er sei jedoch zu spät zur Verhandlung ge-
kommen (act. 2).
2.6 Aus den vom Schuldner eingereichten Steuerklärungen für die Jahre 2017
und 2018 beigehefteten Bilanzen ergibt sich, dass der Schuldner mit seiner Ein-
zelunternehmung in diesen beiden Jahren je einen Gewinn von rund Fr. 54'000.–

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erzielt hat (vgl. act. 8/4-5); hierzu kamen im Jahr 2018 Naturalbezüge und Privat-
anteile aus Unkosten von Fr. 6'780.– (act. 8/4).
Der Schuldner macht geltend, zusammen mit den Einnahmen seiner Frau
aus ALV und Mutterschaftsentschädigung stehe der Familie ein jährliches Ein-
kommen von Fr. 67'994.– zur Verfügung, wobei diesen Einnahmen jährliche Aus-
gaben von Fr. 65'700.– (inklusive Fr. 20'400.– Alimente und Fr. 12'000.– Darlehen
D._____) gegenüber stünden (act. 11/3). Zwar hat der Schuldner die von ihm gel-
tend gemachten Zahlen nicht (vollständig) belegt, hinsichtlich der regelmässigen
Ausgaben (Allg. Lebenskosten, Miete, Steuern, Krankenkasse, Versicherung, Te-
lefon) ist jedoch anzumerken, dass sich diese im Rahmen des Üblichen bewegen
und deshalb als glaubhaft anzusehen sind. Ferner belegt der Schuldner, dass er
per 2. Mai 2019 über ein Guthaben von Fr. 10'010.42 auf seinem Konto bei der
Post verfügte (act. 11/1-2).
2.7 Insgesamt ist aufgrund der vom Schuldner eingereichten Unterlagen glaub-
haft, dass die Betreibungsforderungen der SVA Zürich grösstenteils mit zwei dem
Schuldner gegenüber der SVA zustehenden Guthaben verrechnet werden kön-
nen. Zudem ist glaubhaft, dass der Schuldner mit seiner Hauptgläubigerin, der
C._____ AG, eine Abzahlungsvereinbarung geschlossen und in deren Rahmen
bereits Zahlungen geleistet hat. Da gegen den Schuldner keine weiteren offenen
Betreibungen bestehen, ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass ihm zu-
mindest nicht unmittelbar eine weitere Konkurseröffnung droht. Für die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldner spricht weiter, dass er auf seinem Konto derzeit über ein
Guthaben von rund Fr. 10'000.– verfügt. Aufgrund dessen sowie aufgrund der
vom Schuldner dargestellten Einnahmen und Ausgaben, bei welchen insgesamt
ein kleiner Überschuss resultiert, ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaub-
haft, bzw. zumindest als wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit anzuse-
hen. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den Schuldner eröffne-
te Konkurs aufzuheben.

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III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 2. April 2019 (EK190434), mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegeh-
ren der Gläubigerin abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Aussersihl-Zürich,
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Zürich 4,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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