zh_obergericht · RB110009 · 2011-10-25 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
110
Geschäfts-Nr.: RB110009-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I.
Jent-SØrensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer
Urteil vom 25. Oktober 2011
in Sachen
A._____ Holding AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. X._____,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung
Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes
Horgen vom 27. Januar 2011; Proz. CG060058

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Erwägungen:
1. a) D._____ S.p.A., … [Ortschaft], (im folgenden: "D._____"), die Muttergesell-
schaft der Beschwerdeführerin, publizierte am 8. März 2006 die Voranmeldung
(act. 7/13/9) und am 11. April 2006 ihr öffentliches Kaufangebot (act. 7/2/20) für
sämtliche im Publikum befindlichen Aktien der damaligen A._____ Holding (im
folgenden zur Unterscheidung von der Beschwerdeführerin: "Alt-A._____"). Der
Angebotspreis betrug Fr. 440.-- (vor Ausschüttung der Dividende von Fr. 12.--).
D._____ kündigte im Kaufangebot ihre Ziele an, die vollständige Kontrolle über
die Alt-A._____ zu erlangen, die Aktien dekotieren zu lassen und entweder, bei
Erreichen von 98% der Stimmrechte, die restlichen Minderheitsaktien nach Art. 33
BEHG kraftlos erklären zu lassen oder eine Fusion durchzuführen und den Min-
derheitsaktionären eine Barabfindung auszurichten (act. 7/2/20 S. 7). Nach Ablauf
der Angebotsfrist hielt sie rund 91 % der Kapital- und Stimmrechte, am 31. Mai
2006, nach der obligatorischen Nachfrist, 94,82% (act. 2 S. 14 f.). Per 14. Juli
2006 wurden die Aktien der Alt-A._____ dekotiert. Die Beschwerdeführerin, unter
dem damaligen Namen "E._____ AG", übernahm gemäss Fusionsvertrag vom 29.
Juni 2006 die Alt-A._____ mittels Absorptionsfusion, wobei die Aktionäre der
übertragenden Gesellschaft eine Barabfindung von Fr. 428.-- pro Aktie erhielten
(nach Ausschüttung der Dividende von Fr. 12.--), soweit sie nicht bereits Aktionä-
re der übernehmenden Gesellschaft waren (Handelsregister des Kantons Zürich,
Internet-Auszug). Die D._____ und die in Absprache mit ihr handelnde F._____,
… [Ortschaft], hatten 100 % der Aktien und Stimmrechte der übernehmenden Be-
schwerdeführerin. Am 23. bzw. 24. August 2006 genehmigten die Generalver-
sammlungen der beiden Gesellschaften die Fusion, die Beschwerdeführerin ein-
stimmig, die Aktionäre der Alt-A._____ mit 98,93% der stimmberechtigten Stim-
men (act. 2 S. 19). Am tt.mm.2006 wurde die Fusion im SHAB publiziert.
b) Die Kläger stellten mit der Klageschrift vom 27. Oktober 2006 vor dem Bezirks-
gericht Horgen folgende Rechtsbegehren:
"a) Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern und allen ehemaligen
Minderheitsaktionären der A._____ Holding (alt), … [Adresse], die
anlässlich der Fusion dieser Gesellschaft auf die Beklagte gegen
eine Barabfindung ausgeschieden sind, eine vom Gericht festzule-

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gende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu
zahlen;
b) Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger
B._____ für 1458 Namenaktien der A._____ Holding (alt) insge-
samt eine Ausgleichszahlung von CHF 102 060 und an den Kläger
C._____ für 500 Namenaktien der A._____ Holding (alt) insgesamt
eine Ausgleichszahlung von CHF 35 000 zu leisten;
c) Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
Nach Durchführung diverser Schriftenwechsel, nach Edition von Urkunden der
Beschwerdeführerin sowie einer Vergleichsverhandlung entschied das Bezirksge-
richt Horgen am 27. Januar 2011, die Angemessenheit der Abfindungszahlung
vom 29. Juni 2006 werde überprüft und es werde dazu ein Gutachten eingeholt
(act. 6 Disp. Ziff. 1.a). Ferner setzte die Vorinstanz der Beklagten eine Frist von
20 Tagen an, um mit einem Barvorschuss von einstweilen Fr. 100'000.-- die Kos-
ten des Gutachtens sicherzustellen (Disp. Ziff. 1.b) und schlug einen Gutachter
vor, der als ernennt gelte, falls innert 20 Tagen nicht schriftlich und begründet
Einwendungen gegen den Vorgeschlagenen erhoben würden (act. 6 Disp. Ziff. 2).
c) Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten und Beschwerdeführerin
mit den Anträgen:
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 27. Januar 2011,
wonach die Angemessenheit der Abfindungszahlung überprüft und
ein Gutachten eingeholt wird, sei aufzuheben und die Klage sei ab-
zuweisen;
2. Eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 27.
Januar 2011, wonach die Angemessenheit der Abfindungszahlung
überprüft und ein Gutachten eingeholt wird, aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Subeventualiter sei Dispositivziffer 1b des Beschlusses aufzuheben
und das Bezirksgericht anzuweisen, einen der fachlichen Qualifikati-
on und dem Spezialisierungsgrad des Gutachters entsprechenden
angemessenen Vorschuss neu zu bestimmen, wenn der Gutachter
feststeht;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegner und Kläger" (act. 2 S. 2).

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Der von der Beschwerdeinstanz erhobene Barvorschuss von Fr.10'240.-- ging in-
nert Frist ein (act. 8 i.V. mit act. 10). Auf Antrag hin (act. 2 S. 2 f.) wurde der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (act. 8).
d) Mit Verfügung vom 18. Juli 2011 wurde den Beschwerdegegnern Frist zur Be-
antwortung der Beschwerde angesetzt mit der Auflage, sich insbesondere zum
Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG zu äussern
(act. 11). Am 13. September 2011 übergaben die Beschwerdegegner dem
Schweizerischen Generalkonsulat in G._____ ein Gesuch um Erstreckung dieser
Frist um 20 Tage (act. 17 S. 2). Sie übermittelten dieses Fristerstreckungsgesuch
gleichentags per Telefax dem Obergericht (act. 15). Die Referentin machte sie mit
ebenfalls vom 13. September 2011 datierendem Telefax darauf aufmerksam,
dass es sich hier um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist handle und ihre
Eingabe am letzten Tag der Frist der schweizerischen Post oder dem General-
konsulat der Schweiz übergeben werden müsse (act. 16).
Innert Frist ging beim Schweizerischen Generalkonsulat in G._____ (act. 19) die
Beschwerdeantwort ein mit folgenden Anträgen:
" 1. Die Beschwerde sei abzuweisen
2. Eventualiter sei der Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzu-
weisen
3. Subeventualiter sei der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin
abzuweisen
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
5. Die Beschwerdegegner sehen derzeit keine Veranlassung, dem
Gesuch der Beklagten um aufschiebende Wirkung der Beschwerde
entgegenzutreten oder einen Antrag auf vorläufige Vollstreckung
zu stellen" (act. 20 S. 1).
2. Anwendbares Verfahrensrecht / Antrag auf Fristerstreckung:
a) Die Vorinstanz stützte ihren Beschluss vom 27. Januar 2011 zu Recht auf das
bisherige zürcherische Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Be-
schwerdeverfahren vor Obergericht ist dagegen die am 1. Januar 2011 in Kraft

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getretene schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) massgebend (Art. 405
Abs. 1 ZPO), auch wenn es sich um ein Rechtsmittel gegen einen prozessleiten-
den Beschluss handelt (KUKO ZPO-Domej, Art. 405 N 1-3).
Die Auferlegung des Barvorschusses von Fr. 100'000.-- gemäss Dispositivziffer
1.b) des vorinstanzlichen Entscheids ist gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V. mit
Art. 103 ZPO ohne weiteres anfechtbar. Dispositivziffer 1.a) ist hingegen nur dann
anfechtbar, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO).
Für die Frage, ob die Vorinstanz die für ihre Entscheidfällung geltenden Normen
des zürcherischen Verfahrensrechts richtig angewendet hat, sind nach wie vor die
altrechtlichen Normen massgebend, da die Vorinstanz als betroffene Instanz i.S.
von Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Verfahrensabschluss das alte Recht anzuwen-
den hat. Die Beschwerdeinstanz ist auf Rechtskontrolle beschränkt und hat daher
grundsätzlich nur die Anwendung des kantonalen Prozessrechts durch die Vo-
rinstanz zu überprüfen, wobei das alte Recht der Prüfungsmassstab bleibt (BSK
ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 15).
b) Die den Beschwerdegegnern zur Beantwortung der Beschwerde angesetzte
Frist ist eine gesetzliche Frist (Art. 322 Abs. 2 i.V. mit Art. 321 Abs. 1 ZPO; ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 322 N 8 und Art. 321 N 5) und daher nicht erst-
reckbar (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Damit erübrigt sich die von den Beschwerdegeg-
nern erbetene neuerliche Prüfung einer Fristerstreckung (act. 20 S. 1).
3. Hauptbegehren auf Klageabweisung
In ihrem ersten bzw. Hauptbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, die Klage
sei abzuweisen. Sie begründet ihren Antrag damit, das Verfahren sei spruchreif.
Sie sei nicht passivlegitimiert, denn es bestehe eine notwendige passive Streitge-
nossenschaft zwischen ihr und der D._____, weil gemäss dem Fusionsvertrag
nicht sie, sondern nur die D._____ zur Zahlung der strittigen Abfindung verpflich-
tet gewesen sei (act. 2 S. 6). Zudem seien die rechtserheblichen Tatsachen zur
Frage der Angemessenheit der Abfindung unbestritten (act. 2 S. 22 Ziff. 75).

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Die Vorinstanz hob die am 23. August 2007 verfügte (act. 7/14) Beschränkung
des Prozessthemas auf die Frage des Rechtsschutzinteresses der Beschwerde-
gegner sowie der Passivlegitimation der Beschwerdeführerin am 28. August 2008
(act. 7/32) wieder auf mit der Begründung, die Fragen des Rechtsschutzinteres-
ses und der Passivlegitimation müssten nicht abschliessend beurteilt werden. Es
besteht demnach kein anfechtbarer diesbezüglicher Entscheid der Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin beantragt, dass die Beschwerdeinstanz einen Erledi-
gungsentscheid erlasse anstelle des prozessleitenden Beschlusses der Vo-
rinstanz. Die Beschwerde steht nicht für eine Fortführung des erstinstanzlichen
Prozesses zur Verfügung, sondern es geht im Wesentlichen um eine Rechtskon-
trolle des angefochtenen Entscheids (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N
3). Bei einem reformatorischen Entscheid tritt die Beschwerdeinstanz an die Stelle
der Vorinstanz (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 12; vgl. DIKE ZPO-
Volkart, Art. 327 N 10) und entscheidet die vorinstanzlich entschiedenen Fragen
neu (vgl. Art. 327 Abs. 2 lit b ZPO). Da die Vorinstanz einen prozessleitenden
Entscheid erliess, welcher das Verfahren weder ganz noch teilweise beendete
(vgl. Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, S. 242; Vogel/Spühler, Grundriss ZPR,
8. A., Kap. 7 Rz. 93) kann die Beschwerdeinstanz bei einem allfälligen reformato-
rischen Entscheid ihrerseits ebenfalls lediglich einen prozessleitenden Entscheid
erlassen, welcher das Verfahren nicht beendet. Auf das erste bzw. Haupt-
Begehren der Beschwerdeführerin auf Klageabweisung ist demnach nicht einzu-
treten.
4. Eventualantrag: Aufhebung der Anordnung eines Gutachtens (Disp. Ziff. 1.a)
wegen Spruchreife
a) Die Vorinstanz erwog, die Anforderungen an das Verfahren bei einer Barabfin-
dungsfusion seien in mehreren Punkten nicht erfüllt worden. Der Interessenkon-
flikt des Verwaltungsrates der Alt-A._____ sei nicht gelöst, die Abfindungssumme
sei nicht auf die aktuellsten Daten abgestützt worden. Entgegen der Vorschrift von
Art. 15 Abs. 4 lit. d FusG habe der Fusions-Prüfbericht die den verschiedenen an-
gewendeten Methoden beigemessene relative Bedeutung nicht angegeben und
deren Angemessenheit sei nicht schlüssig begründet (act. 6 S. 12, 13). Der Fusi-

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onsprüfer habe die ihm zur Verfügung stehenden prognostizierten Ist-Zahlen per
Juni 2006 nicht berücksichtigt (act. 6 S. 12). Daher sei die Angemessenheit der
Abfindung mittels eines Gutachtens zu überprüfen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das ─ erstinstanzliche ─ Verfahren sei spruch-
reif, auf das Beweismittel des Gutachtens könne verzichtet werden, da die Klage
abzuweisen sei. Neben dem bereits erwähnten Einwand der fehlenden Passivle-
gitimation macht sie geltend, die rechtserheblichen Tatsachen zur Frage der An-
gemessenheit der Abfindung seien unbestritten (act. 2 S. 22 Ziff. 75) bzw. die
Klage sei nicht substantiiert (act. 7/12 S. 33 ff.); allenfalls beruft sie sich auf eine
antizipierte Beweiswürdigung (act, 7/12 S. 35 f.).
b) Ob die Anordnung des Gutachtens als solche im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. b
Ziff. 2 ZPO als anfechtbar zu betrachten und auf das Eventualbegehren über-
haupt einzutreten ist, kann letztlich offen bleiben, da, wie zu zeigen ist, das Be-
gehren jedenfalls abzuweisen wäre:
Mit ihrer Begründung, es sei auf die Einholung eines Gutachtens zur Überprüfung
der Angemessenheit der Abfindungszahlung an die Beschwerdegegner zu ver-
zichten, weil das Verfahren spruchreif sei, rügt die Beschwerdeführerin einerseits,
es seien die Voraussetzungen von Art. 105 FusG durch die Vorinstanz zu Unrecht
bejaht worden und andererseits ─ sinngemäss ─ sie habe in Verletzung ihrer pro-
zessualen Pflichten ein Beweisverfahren angeordnet.
Zu Letzterem gilt es vorab festzuhalten, dass die Prozessleitung grundsätzlich
beim Gericht liegt und dieses im Rahmen der Prozessordnung frei ist, wie und in
welcher Reihenfolge es über die anstehenden Fragen entscheiden will.
Nach der für das erstinstanzliche Verfahren massgeblichen zürcherischen ZPO
wird über erhebliche streitige Tatsachen Beweis erhoben (§ 133 ZPO/ZH). Dass
sich die Vorinstanz über diese prozessuale Regel hinweggesetzt und mit der An-
ordnung eines Gutachtens in einer nicht vertretbaren Weise zu Unrecht ein Be-
weisverfahren initiiert hat, macht die Beschwerdeführerin nicht explizit geltend und
ist im Übrigen auch nicht ersichtlich: Die Beschwerdegegner stützen ihre Klage
darauf, dass die Beschwerdeführerin (bzw. deren Muttergesellschaft) ihnen an-

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lässlich der Barabfindungsfusion einen unangemessenen Abfindungspreis bezahlt
habe (Art. 105 Abs. 1 FusG i.V. mit Art. 8 Abs. 2 und 7 Abs. 1 FusG). Sie tragen
gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorliegen der diesem Tatbestand zu-
grundeliegenden Tatsachen und das Beweismass ist jenes der strikten Beweis-
führung (BGE 134 III 255 ff E. 2.4 mit Verweisen). Sie haben demnach darzutun
und es trifft sie der Hauptbeweis dafür, dass die Beschwerdeführerin ihr Ermes-
sen mit der Bemessung der Barabfindung auf Fr. 428.-- pro Aktie überschritten
oder missbraucht habe (ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 8; von der Crone et
al., Fusionsgesetz, S. 411 Rz. 1049, 1024), d.h. dass sich die dieser Beurteilung
zugrundeliegenden Umstände verwirklicht haben, dass die Beschwerdeführerin
damit nicht alle gesetzlichen Anforderungen erfüllt hat und die Abfindung in der
Methodik und im Vorgehen nicht nach den Regeln der Kunst ermittelt worden und
das Ergebnis nicht einleuchtend sind (von der Crone et al., Fusionsgesetz, S. 399
Rz. 1018; ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 10). Der Beschwerdeführerin steht
es dann frei, den Gegenbeweis zu führen. Kann die behauptete Ermessensüber-
schreitung nicht bewiesen werden, ist die Klage abzuweisen (ZK FusG-Meier-
Dieterle, Art. 105 N 10; SHK FusG-Bürgi/ Glanzmann Art. 105 N 6).
Die Beschwerdegegner haben vor Vorinstanz unter ausführlicher Schilderung des
Hintergrundes und des Umfeldes der Fusion eine unzutreffende Wertermittlung
und das Vorhandensein eines Interessenkonfliktes ausdrücklich behauptet
(act. 7/1 S. 5 und S. 6 ff.). Sie beriefen sich dabei auf von der Crone, der für den
Fall eines Interessenkonflikts des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans
verlangt, dass die Gesellschaft einen von zwei Beweisen zu erbringen habe, ent-
weder den Nachweis, dass das Umtauschverhältnis inhaltlich angemessen sei
oder den Nachweis, dass sich der Interessenkonflikt dank geeigneter Massnah-
men nicht negativ auf das Zustandekommen des Umtauschverhältnisses ausge-
wirkt habe, womit sie die negative Vermutung des Interessenkonflikts beseitige,
aber der Gegenpartei immer noch der Beweis der inhaltlichen Unangemessenheit
trotz korrektem Verfahren offen stehe (act. 7/1 S. 15 Ziff. 59 i.V. mit von der Cro-
ne, S. 401 Rz. 1024). Die herrschende Lehre sieht zwar auch in solchen Fällen
keine Beweislastumkehr vor (BSK FusG-Dubs, Art. 105 N 10, BSK ZGB-
Schmid/Lardelli, Art. 80 N 71 ff), statt der grundsätzlichen grossen Zurückhaltung

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aber eine engmaschigere Prüfung der Unangemessenheit (BSK FusG-Dubs,
Art. 105 N 15 ff., 16, 19; CHK FusG-Kurth, Art. 105 N 10). An die Substantiierung
der Klage nach Art. 105 FusG dürfen dabei keine zu hohen Anforderungen ge-
stellt werden (BGE 134 III 255 ff. E.2.4 mit Verweisen).
Die Beschwerdeführerin bestritt konkret sowohl das Vorliegen einer Interessenkol-
lision wie auch die fehlende Korrektheit der Wertermittlung. Damit sind entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin die Grundlagen für die Angemessen-
heitsprüfung bestritten und ─ da wie gesehen mindestens ein Teil der Lehre diese
Umstände als für die Beurteilung der Angemessenheit wesentliche Kriterien be-
trachtet, kann auch die Erheblichkeit nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Der
─ von den Beschwerdegegnern beantragte (act. 7/1 S. 12 f. Ziff. 43) ─ Beweis
mittels eines Gutachtens erscheint überdies grundsätzlich als tauglich und wird
von der Literatur zudem empfohlen (SHK FusG-Bürgi/Glanzmann, Art. 105 N 7).
Wenn die Beschwerdeführerin im Weiteren davon ausgeht, dass die Angemes-
senheit der Barabfindungszahlung erwiesen sei und sie jede Vermutung einer
Unangemessenheit entkräftet habe, zielt sie damit auf eine vorweggenommene
Beweiswürdigung ab. Eine solche wäre zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen
(Frank/Sträuli/Messmer, ZPO/ZH, vor § 133 N 2), dies allerdings nur unter einge-
schränkten Voraussetzungen, wobei es an der Vorinstanz ist, darüber zu ent-
scheiden. Grundsätzlich ist wie gesehen gemäss § 133 ZPO/ZH über streitige,
rechtserhebliche Tatsachen Beweis abzunehmen.
Schliesslich ist festzuhalten, dass über die Frage der Angemessenheit der Abfin-
dung im heutigen Zeitpunkt kein anfechtbarer Entscheid der Vorinstanz vorliegt,
weshalb es der Rechtsmittelinstanz bereits aus diesem Grund verwehrt wäre, sich
mit der Frage zu befassen. Ob die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Be-
schwerdegegner angemessen gewahrt sind oder nicht, ist im Endentscheid vorab
von der Vorinstanz zu beurteilen. Im Rahmen des vorliegend einzig zu überprü-
fenden prozessleitenden Entscheides über die Einholung eines Gutachtens bietet
sich hiefür kein Raum.

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Soweit auf das Eventualbegehren überhaupt eingetreten werden könnte, wäre
dieses daher abzuweisen.
5. Subeventualantrag (Aufhebung von Disp. Ziff. 1.b und Rückweisung)
Gestützt auf Art. 103 ZPO ist der vorinstanzliche Entscheid, welcher die Be-
schwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses verpflichtete, mit Be-
schwerde anfechtbar. Die Beschwerdeführerin beantragt, Dispositiv Ziffer 1.b,
wonach sie einen Barvorschuss von Fr. 100'000.-- zu leisten habe, aufzuheben
und die Vorinstanz anzuweisen, einen angemessenen Vorschuss neu zu bestim-
men, wenn der Gutachter feststehe.
Gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG hat die übernehmende Gesellschaft die Kosten des
Verfahrens auch dann zu tragen, wenn sie obsiegt. Wenn besondere Umstände
es rechtfertigen, kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägern
auferlegen (Art. 105 Abs. 1 Satz 2 FusG).
Die Vorinstanz hat im Einzelnen begründet, dass den Beschwerdegegnern weder
Verfahrenskosten noch ein Barvorschuss auferlegt werden könne, diese vielmehr
durch die Beschwerdeführerin zu tragen seien (act. 3 S. 14/15). Diese Auflage an
die Beschwerdeführerin wurde im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt
und bleibt damit einer Überprüfung entzogen.
Angefochten wurde seitens der Beschwerdeführerin einzig die Höhe des Vor-
schusses und der Zeitpunkt der Festlegung. Sie macht geltend, dass der Vor-
schuss noch nicht bestimmt werden könne, weil der Gutachter noch nicht be-
stimmt sei und der Vorschuss in Abhängigkeit der fachlichen Qualifikation und
Spezialisierung des Gutachters festzulegen sei (act. 2 S. 32 f.).
Der Kostenvorschuss soll die Barauslagen ersetzen. Dessen Höhe ist daher nach
den zu erwartenden Auslagen zu bemessen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur Zürcherischen ZPO, Zürich 1997, § 83 N 2; ZR 76 Nr. 22). Wenn die Vo-
rinstanz die Höhe des Vorschusses gestützt auf eine Offerte des von ihr vorge-
schlagenen Gutachters festgelegt hat, wie die Beschwerdeführerin selbst aus-
führt, ist dies nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz könnte ohnehin die Höhe des

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Vorschusses reduzieren, wenn ein Gutachter bestimmt würde, der einen wesent-
lich tieferen Kostenaufwand in Aussicht stellen würde. Ein Beschwerdegrund im
Sinne von Art. 320 ZPO wird denn auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerde
ist daher in diesem Punkt ohne weiteres abzuweisen.
Damit unterliegt die Beschwerdeführerin zweitinstanzlich in vollem Umfang.
6. Streitwert:
Der Streitwert richtet sich nach dem Gesamtbetrag der festgelegten Ausgleichs-
zahlungen (CHK FusG-Kurth, Art. 105 N 20; SHK FusG-Bürgi/Glanzmann, Art.
105 N 25) bzw. ist der Betrag, den die beklagte Partei bei Unterliegen sämtlichen
Gesellschaftern in gleicher Rechtsstellung zu zahlen hätte (Art. 105 Abs. 2 FusG;
ZK FusG-Meier-Dieterle, Art. 105 N 52). Da dieser Betrag im jetzigen Zeitpunkt
noch nicht feststeht, ist - vorläufig - auf die von den Beschwerdegegnern im Even-
tualbegehren genannte Summe abzustellen (act. 7/2 S. 3 Ziff.5 ); die Beschwer-
deführerin nannte keinen höheren Betrag.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen:
Bei dem vorerwähnten Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen, und es ist diese zu verpflichten, den Beschwerdegegnern
eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist ausgehend von einer Grund-
gebühr von rund Fr. 13'100.-- in Anwendung von § 13 in Verbindung mit § 2 und 4
der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 auf Fr. 3'500.-- festzu-
setzen.
Es wird erkannt:
1. Auf das Begehren um Abweisung der Klage (Ziff. 1 der Beschwerdeanträge)
wird nicht eingetreten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'400.-- festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezah-
len.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage von act. 15 - 21 je in Fotokopie, sowie an das Bezirksgericht Horgen
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.--
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. R. Maurer
versandt am: