zh_obergericht · PS170031 · 2017-03-22 · de
"Kein Rechtsmittel zulässig"


Art. 265a Abs. 1 SchKG, "kein Rechtsmittel zulässig".
Nicht nur die materielle Prüfung der Einrede des fehlenden neuen Vermögens ist
der Anfechtung entzogen: auch andere (Vor-)Fragen, wie etwa, ob überhaupt ein
Konkurs durchgeführt wurde, oder (falls das zutrifft) ob die betriebene Forderung
der Einschränkung des "neuen Vermögens" unterliegt, können nicht mit Beru-
fung/Beschwerde überprüft werden.
Sachverhalt:
In einer Betreibung erhob der Schuldner die Einrede des mangelnden neuen
Vermögens (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Im anschliessenden summarischen Ver-
fahren war streitig, ob die betriebene Forderung der geltend gemachten Ein-
schränkung überhaupt unterworfen sei. Zwar war ein Konkurs durchgeführt wor-
den. Während die Gläubiger ihre Forderung auf eine Schuldanerkennung stützen,
welche nach der Konkurseröffnung datiert, und darum argumentieren, die Einrede
könne nicht greifen, macht der Schuldner geltend, diese Schuldanerkennung ha-
be nur deklaratorisch verschiedene Forderung zusammengefasst, welche alle-
samt vor der Konkurseröffnung entstanden waren. Das Gericht im summarischen
Verfahren befand den Standpunkt der Gläubiger als plausibler und bewilligte
demzufolge den Rechtsvorschlag nicht. Der Schuldner führt Beschwerde.
aus den Erwägungen des Obergerichts:
3.1 Bezüglich der Forderung aus Darlehensvertrag trat die Vorinstanz auf
das Begehren des Beschwerdeführers nicht ein, weil er nicht glaubhaft gemacht
habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei. Der Be-
schwerdeführer ist in dieser Hinsicht durch den Entscheid vom 9. Dezember 2016
beschwert. Es ist zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen er-
füllt sind.
3.2 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei
nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zah-
lungsbefehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er
der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Be-
treibungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prü-
fen, ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere

nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie-
bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war (BGE 130 III 678 E.
2.1.). Der Entscheid darüber kommt folglich dem Gericht zu. Das gerichtliche Ver-
fahren wird ohne zusätzliches Gesuch des Schuldners durch die Einrede des
mangelnden neuen Vermögens "automatisch beantragt" (BGE 139 III 498 E.
2.2.4.). Das Gericht entscheidet im summarischen Verfahren, ein Rechtsmittel
gegen den Summarentscheid ist nicht zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251
lit. d ZPO). Statt einem Rechtmittel kann die ordentliche Klage auf Feststellung
oder Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG erhoben
werden.
Der ordentlichen Klage kommt die Funktion eines Rechtsmittels gegen den
Summarentscheid zu, sie stellt aber dennoch formell kein Rechtsmittel dar. Das
Gericht im ordentlichen Verfahren prüft – wie der Summarrichter als zweite Stufe
desselben Verfahrens als eine Art Fortsetzung des Summarverfahrens – ob die
Einrede des Schuldners, er sei seit dem Konkurs nicht zu neuem Vermögen ge-
kommen, zulässig ist, eine eigentliche Überprüfung des Summarverfahrens findet
jedoch nicht statt. Der Richter im ordentlichen Verfahren kann insbesondere nicht
prüfen, ob der Summarrichter den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör
verletzt hat. Diesbezüglich ist die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig
(BGE 134 III 524). Ebenfalls ausgeschlossen ist die Überprüfung des Summa-
rentscheides hinsichtlich der Regelung der Prozesskosten. Diesbezüglich ist die
Kostenbeschwerde an das Obergericht im Sinne von Art. 110 ZPO zulässig (BGE
138 III 130). Umgekehrt ist ein Rechtsmittel gegen den Summarentscheid jeden-
falls dann ausgeschlossen, wenn der behauptete Mangel im ordentlichen Verfah-
ren thematisiert werden kann.
Die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde an das Obergericht wurde von
der Kammer nicht immer gleich beantwortet. In einem erstinstanzlichen Summar-
verfahren trat ein Gericht auf das Gesuch des Schuldners um Bewilligung des
Rechtsvorschlages mit der Begründung nicht ein, er habe die Durchführung eines
Konkursverfahrens nicht glaubhaft gemacht. Mit Beschluss vom 7. Februar 2014
trat die Kammer auf die gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobene Be-

schwerde nicht ein, da gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG kein Rechtsmittel zuläs-
sig sei (OGer ZH PS140009). Wenig später trat die Kammer in einem ähnlichen
Fall auf das Rechtsmittel ein. Sie erwog, die Durchführung eines Konkurses sei
eine Prozessvoraussetzung. Sei diese nicht erfüllt, so liege kein materieller Ent-
scheid des Summarrichtes vor, weshalb nach der Praxis des Bundesgerichts
(BGE 138 III 130, mit Hinweis auf ZR 103 Nr. 7) der Rechtsmittelausschluss im
Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG nicht greife (OGer ZH PS 140160, bestätigt in
OGer ZH PS160088). Im gleichen Sinne entschied das Obergericht des Kantons
Thurgau, dessen Entscheid von Thomas Bauer in zustimmender Weise zitiert wird
(BSK SchKG-Bauer, 2. Auflage, Ergänzungsband, Art. 265a ad N31).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dient das ordentliche Ver-
fahren der Überprüfung des Summarentscheides (BGE 134 III 524). Das muss die
Neubeurteilung der Frage des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die
betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist, mitumfassen,
auch wenn dies als Prozessvoraussetzung bezeichnet würde. Dies schon des-
halb, weil sich Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht entnehmen lässt, dass das Gericht
im ordentlichen Verfahren nicht sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung
des Rechtsvorschlages prüfen könnte. Hat das ordentliche Verfahren gemäss Art.
265a Abs. 4 SchKG die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Summarent-
scheid im vorgenannten Sinne, so müssen auch die Prozessvoraussetzungen
überprüft werden können. Hinzu kommt, dass im Summarverfahren das Beweis-
mass des Glaubhaftmachens gilt und die Beweislast beim Schuldner liegt (BSK
SchKG II-Huber, 2. Auflage, Art. 265a N 23). Als Beweismittel sind grundsätzlich
nur Urkunden zulässig (Art. 254 ZPO). Im ordentlichen Verfahren liegt dagegen
die Beweislast beim Gläubiger (BSK SchKG II-Huber, 2. Auflage, Art. 265a N 41;
KuKo SchKG-Näf, 2. Auflage, Art. 265a N 11), es gilt das Regelbeweismass und
es gibt keine Beweismittelbeschränkung. Könnten im ordentlichen Verfahren die
Voraussetzungen des Konkurses und die Frage, ob die betriebene Forderung vor
der Konkurseröffnung entstanden ist, nicht neu geprüft werden, wäre das Gericht
in diesem Verfahren an den auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen beruhen-
den Entscheid des Summarrichters, dem diesbezüglich materielle Rechtskraft
zukäme, gebunden, was aber unzulässig wäre (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 110;

ZK ZPO-Klingler, 3. Auflage, Art. 256 N 3i). Auch deshalb muss im ordentlichen
Verfahren geklärt werden können, ob ein Konkurs durchgeführt worden ist und ob
die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war, wobei es
nicht darauf ankommen kann, ob das Gericht, das im Summarverfahren auf das
Gesuch (mit Verfügung) nicht eingetreten ist oder ob es die Bewilligung des
Rechtsvorschlages (mit Urteil) abgewiesen hat.
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers hinsichtlich der
Darlehensforderung nicht eingetreten, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft
gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei.
Diesbezüglich steht dem Beschwerdeführer die ordentliche Klage gemäss Art.
265a Abs. 4 SchKG zur Verfügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art.
265a Abs. 1 SchKG greift. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz
entschied nicht, der Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens sei ab-
zuweisen, sondern es trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die
Frage ob dies richtig ist, ist in diesem Verfahren nicht zu beantworten. Erlaubt sei
aber der Hinweis, dass im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv klargestellt
werden sollte, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein
Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Fehlt dieser Hinweis, be-
steht die Gefahr, dass auf ein nachfolgendes Rechtsöffnungsbegehren bezüglich
der Forderung nicht eingetreten würde bzw. dass ein Fortsetzungsbegehren ab-
gewiesen würde, mit der Begründung, die Einrede des mangelnden neuen Ver-
mögens sei nicht beseitigt worden. Dies wäre zwar mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach die Einrede des mangelnden neuen Vermögens – im
Unterschied zum Rechtsvorschlag betreffend die Forderung – die Betreibung
nicht zum Stillstand bringt (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.) nicht vereinbar und dieser
Schluss wäre wohl auch überspitzt formalistisch, da aus dem Nichteintretensent-
scheid der Vorinstanz zusammen mit der Entscheidbegründung hervorgeht, dass
die Einrede des mangelnden neuen Vermögens in Bezug auf die Darlehensforde-
rung kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellen soll. Ein Disposi-
tiv sollte aber so klar wie möglich formuliert werden, weshalb die von der Vorin-

stanz mit dem blossen Nichteintretensentscheid geschaffene Unsicherheit zu
vermeiden ist.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 22. März 2017
PS170031