zh_obergericht · SB110320 · 2012-02-02 · de
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110320-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Vorsitzender, lic. iur. M. Langmeier
und Ersatzoberrichter lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Truninger
Beschluss vom 2. Februar 2012
in Sachen
A._____
Privatklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
sowie
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat,
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber,
Anklägerin
gegen
B._____
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
ab 06.07.2011 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht,

- 2 -
vom 22. Februar 2011 (GG100210)

- 3 -
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Am 10. Mai 2004 stellten die Privatklägerin und ihre Schwester, nachdem
das Amt für Soziale Dienste der Stadt C._____ den Strafantrag vom 9. Februar
2000 zurückgezogen hatte (HD 2/5), Strafantrag gegen den Beschuldigten wegen
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB (HD 1). Mit Ver-
fügung vom 28. September 2005 wurde die Untersuchung gegen den Beschuldig-
ten eingestellt, mit der Begründung, dass aufgrund der Aktenlage kein anklage-
genügender Nachweis einer strafbaren Handlung des Beschuldigten erbracht
werden könne (HD 12). Dagegen rekurrierten die Privatklägerin und ihre Schwes-
ter, worauf mit Verfügung vom 5. Januar 2006 der Rekurs gutgeheissen wurde,
mit der Begründung, dass der vorliegende Fall noch nicht eingestellt
werden könne, da sich noch weitere Ermittlungen aufdrängten (HD 22).
1.2. Nachdem der Beschuldigte die unzähligen gegen ihn laufenden Prozesse
endlich abschliessen wollte, bat er die zuständige Staatsanwältin, die Möglichkeit
zu prüfen, gegen Ablegen eines Geständnisses eine Busse zu bezahlen (HD 51).
Am 13. März 2010 unterschrieb er das ihm zugestellte Geständnis (HD 57),
weshalb die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 17. März
2010 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217
Abs. 1 StGB zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 60.– unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse in der Höhe von
Fr. 300.– bestrafte (HD 61). Dagegen erhoben die Privatklägerin und ihre
Schwester am 8. April 2010 Einsprache (HD 62). In der Folge wurde am
15. September 2010 die erstinstanzliche Hauptverhandlung durchgeführt
(Prot. I S. 3 ff.), wobei dem Beschuldigten das persönliche Erscheinen vor Vo-
rinstanz gestützt auf ein Arztzeugnis erlassen wurde (Urk. 77, Prot. I S. 3). Nach
Einholung von Auskünften betreffend allfällige Alimentenbevorschussungen fällte
die Vorinstanz am 22. Februar 2011 ihr Urteil, in welchem sie den Beschuldigten
frei sprach (Urk. 111).

- 4 -
1.3. Mit Eingabe vom 18. April 2011 (Datum Poststempel 18. April 2011) melde-
te Rechtsanwältin X._____ rechtzeitig innert der 10-tägigen Frist von Art. 82 StPO
Berufung an (Urk. 108) und zeigte unter Beilage einer Vollmachtskopie an, dass
sie die Privatklägerin vertrete (Urk. 109). Die schriftliche Berufungserklärung vom
28. April 2011 (Datum Poststempel) erfolgte ebenfalls rechtzeitig innert der
zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO. Überdies stellte die Privatklägerin
den Prozessantrag, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und
es sei ihr Rechtsanwältin X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuge-
ben (Urk. 112). Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2011 wurde der Privatklägerin
für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der
Person von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt
(Urk. 118). Für die Berufungsverhandlung stellte der Beschuldigte wiederum ein
Gesuch um Erlass des persönlichen Erscheinens, welchem stattgegeben wurde
(Urk. 143a). Gemäss beigelegtem Arztzeugnis werde aus fachärztlich-
kardiologischer Sicht aufgrund derzeitiger intensiver ärztlicher Behandlung von
einer Reise in absehbarer Zeit dringlich abgeraten (Urk. 143c). Zur Berufungsver-
handlung erschienen der Verteidiger, die Privatklägerin sowie die Vertreterin der
Privatklägerin (Prot. II S. 10).
1.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Privatklägerin unter
anderem, es sei der Beschuldigte der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
i.S.v. Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen und reichte Beilagen zu den be-
reits gestellten Beweisanträgen ein (Urk. 162 S. 2, Urk.163 und Prot. II S. 12). Der
Beschuldigte dagegen liess beantragen, dass die Beweismittelanträge der Privat-
klägerin gemäss deren Eingabe vom 23. Januar 2012 (Urk. 145) und auch die
heute gestellten vollumfänglich abzuweisen seien, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden könne (Urk. 164 S. 1 und Prot. II S. 13 ff.).
2. Korrektur des Strafbefehls
Der Strafbefehl bezieht sich bezüglich der Unterhaltsbeiträge auf das Urteil des
Bezirksgerichts Dielsdorf vom 7. November 2000, welches am 21. Februar 2002
rechtkräftig geworden war (HD 2/6; HD 61). Irrtümlich wird im Strafbefehl als
Urteilsdatum der 7. Februar 2002 und als Gericht das Bezirksgericht Zürich

- 5 -
genannt (HD 61 S. 3 Absatz 2). Dabei handelt es sich um offensichtliche Ver-
sehen, welche sich weder auf die Verteidigungsrechte des Beschuldigten
auswirken noch zu irgendwelchen Verwechslungen Anlass geben, weshalb vom
korrigierten Sachverhalt auszugehen ist.
3. Rechtzeitigkeit der Einsprache
Die Vorinstanz hat zur Rechtzeitigkeit der Einsprache zutreffende Erwägungen
gemacht, auf die zu verweisen ist (Urk. 106 S. 5 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4. Rechtzeitigkeit der Strafanträge
4.1. Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten gemäss Art. 217 StGB
setzt einen Strafantrag voraus, der innert der dreimonatigen Frist gemäss Art. 31
StGB zu stellen ist. Diese Frist beginnt bei Unterlassungsdelikten mit Fort-
setzungszusammenhang wie die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten wäh-
rend der Dauer der Unterlassung nicht zu laufen (Stefan Trechsel, Praxiskom-
mentar StGB, Zürich / St. Gallen 2008, N 17 zu Art. 217 StGB). Unterlassung
heisst in diesem Zusammenhang Nichtbezahlung. Geschützt ist durch Art. 217
StGB nur ein zivilrechtlicher Anspruch auf Unterstützung, welcher zwar in allge-
meiner Form aus dem Familienrecht hervorgeht, dessen Bemessung sich aber
nach einem Gerichtsentscheid oder auch einer Scheidungsvereinbarung richtet
(vgl. BSK Strafrecht II – Bosshard, N 3 und N 8 zu Art. 217).
4.2. Die Frage der Einhaltung der Antragsfrist ist rein formeller Art und umfasst
entgegen der Vorinstanz keine vorfrageweise Prüfung materieller Fragen der fa-
milienrechtlichen Unterhaltspflicht (Urk. 106 S. 7). Der Sinn der Strafantragsfrist
erschöpft sich in einer persönlichen und zeitlichen Beschränkung der Verfolgung
von Straftaten, weshalb im Zusammenhang mit der Fristwahrung (noch) nicht da-
nach zu fragen ist, ob und in welchem Umfang Unterhaltsbeiträge fällig oder ge-
stundet waren. Es ist auch nicht relevant, dass das Oberlandesgericht D._____
[im Land F._____] mit Urteil vom 4. März 2010 feststellte, dass der Beschuldigte
spätestens im Jahre 2008 zur Zahlung verpflichtet gewesen wäre (Urk. 106 S. 9).

- 6 -
4.3. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung anerkannt, dass er im Schei-
dungsurteil zu Unterhaltsbeiträgen an die Privatklägerin verpflichtet worden war
und er von November 2003 bis Mai 2004 keine Unterhaltszahlungen geleistet ha-
be (HD 47 S. 2). Der am 10. Mai 2004 gestellte Strafantrag für die erste angeklag-
te Zeitperiode vom 25. November 2003 bis 10. Mai 2004 ist deshalb nicht verspä-
tet gestellt worden (HD 2/8).
4.4. Die Verteidigung hat entgegen der Darstellung der Vorinstanz auch die
Rechtzeitigkeit des zweiten Strafantrags für die zweite angeklagte Periode vom
25. April 2005 bis 16. Februar 2007 bestritten (Urk. 84 S. 8, Urk. 106 S. 6 Erw.
4.2.). Wie aus der Rückstandsberechnung der Alimentenbevorschussungsstelle
hervorgeht, hat der Beschuldigte von September 2003 bis Februar 2007 keine
Unterhaltszahlungen geleistet (ND 4/11). Auch der Beschuldigte und dessen Ver-
teidigung machten nichts Gegenteiliges geltend. Da die Unterlassung somit bis
Februar 2007 andauerte, ist auch der zweite Strafantrag vom 16. Februar 2007
rechtzeitig (ND 1).
5. Legitimation zu den Strafanträgen
Zur Strafantragslegitimation der Privatklägerin hat sich die Vorinstanz unter Ver-
weis auf den Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts vom 16. März 2004
bereits geäussert, weshalb auf jene Erwägungen verwiesen werden kann
(Urk. 106 S. 8 f.). Soweit die Ausführungen der Vorinstanz die Schwester der
Privatklägerin betreffen, welche damals noch Verfahrensbeteiligte war, sind jene
Erwägungen bezüglich der Privatklägerin selbstredend nicht von Bedeutung
(Urk. 106 S. 8 f. Erw 5.2.). Aus der Bestätigung der Alimentenstelle geht hervor,
dass die Unterhaltsbeiträge an die Privatklägerin ab 1. April 2005 bevorschusst
wurden (Urk. 92). Eine Abtretung betrifft stets nur die bevorschussten Beträge.
Beizufügen ist, dass sich die Legitimation der Alimentenbevorschussungsstelle
nicht nur aus einer Legalzession, sondern auch aus der ausdrücklichen Vollmacht
der Privatklägerin ergibt (ND 2).

- 7 -
6. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in
Kraft getreten. Da das erstinstanzliche Urteil danach, d.h. am 22. Februar 2011
gefällt wurde, ist gestützt auf Art. 453 Abs. 1 StPO e contrario auf das Rechts-
mittelverfahren neues Strafprozessrecht anzuwenden.
II. Materielles
1. Informationsklausel im Scheidungsurteil
1.1. Eine Informationspflicht über den Ausbildungsstand der unterhaltsberech-
tigten Person ist nicht gesetzliche Strafbarkeitsbedingung. Diese zutreffende
Feststellung der Vertreterin der Privatklägerin ist vorliegend aber ohne Bedeu-
tung. Der Umfang der Leistungspflicht richtet sich nach den Feststellungen des
Zivilrichters, wenn ein Leistungsentscheid vorausgegangen ist (BGE 89 IV 22 E.
1; Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, 4. Aufl. Zürich 2011, S. 8;
BSK Strafrecht II – Bosshard, N 18 zu Art. 217). Der Strafrichter ist dabei an die
formelle Rechtslage nach Zivilrecht gebunden (BSK Strafrecht II – Bosshard, N 20
zu Art. 217 StGB). Massgebend für die strafrechtliche Beurteilung der Unter-
lassung des Beschuldigten ist deshalb die gesamte Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Dielsdorf, worin die Höhe und die Bedingungen der Kinderunter-
haltsverpflichtung des Beschuldigten im Zusammenhang mit der Ehescheidung
festgelegt wurden. Dies beinhaltet auch die in Frage stehende Klausel über
die Informationspflicht, deren Wortlaut wie folgt lautet (vgl. HD 2/6 S. 15 Ziff. 1
Absatz 3):
"Die Beklagte [die geschiedene Ehefrau] wird verpflichtet, dem Kläger nach Eintritt der Volljährig-
keit halbjährlich über den Ausbildungsstand der Tochter A._____ [Privatklägerin] mittels Vorlage
von Zeugnissen oder gleichwertigen Dokumenten zu berichten. Eine Zustellung an RA Z._____
genügt. Die dreimalige Verletzung dieser Pflicht berechtigt den Kläger nach Eintritt der Volljährig-
keit zur Einstellung der Unterhaltsleistungen."
Von der Massgeblichkeit dieser Klausel gingen zu Recht nicht nur die Vorinstanz,
sondern auch der Einzelrichter, welcher seinerzeit mit Entscheid vom 5. Januar

- 8 -
2006 über die Einstellungsverfügung urteilte, sowie auch das Oberlandesgericht
D._____ im Beschluss über die Vollstreckbarkeit des Scheidungsurteils aus
(HD 22 S. 12 f.; Urk. 83/11 S. 7 f.). Dass bereits im Urteilszeitpunkt erkennbar
war, dass mit einer solchen Klausel potentielle Schwierigkeiten heraufbeschworen
wurden, spielt vorliegend keine Rolle, denn der Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Abgesehen davon stammte die Formulierung aus der Vereinbarung, welche die
damaligen Parteien selbst dem Gericht eingereicht hatten (HD 2/6 S. 7).
1.2. Der Vertreterin der Privatklägerin ist zuzustimmen, dass die Klausel im
Scheidungsurteil so auszulegen ist, dass eine Stundung infolge mangelnder
Information über den Ausbildungsstand nur solange dauert, bis die Unterhalts-
berechtigte ihrer Informationspflicht wieder nachkommt (Urk. 112 S. 3 f.).
2. Beweislage hinsichtlich der Informationspflicht gemäss Scheidungsurteil
2.1. Die Vorinstanz hat die Frage, ob der Informationspflicht über den Ausbil-
dungsstand nachgekommen sei oder nicht, allein aufgrund des aus den Akten
hervorgehenden Untersuchungsergebnisses beurteilt (Urk. 106 S. 16 ff.). Auch
wenn die Vorinstanz nicht an den Entscheid des Einzelrichters vom 5. Januar
2006 gebunden war, hat bereits der damalige Einzelrichter klar ausgedrückt, dass
die Parteibehauptungen und die schriftliche Erklärung von Rechtsanwalt Z._____
vom 15. August 2005, wonach er bis zu jenem Zeitpunkt nach seiner Erinnerung
nie irgendwelche Unterlagen von der Mutter der Privatklägerin erhalten habe, für
eine Beweiswürdigung nicht ausreiche und Klärungsbedarf bestehe (HD 22).
Dass die Staatsanwaltschaft dann abgesehen von einer Befragung des Beschul-
digten am 26. Januar 2009 (HD 47) diesbezüglich praktisch keine weiteren
Abklärungen mehr vorgenommen hat, obschon die Privatklägerin geltend machte,
dass sie den Beschuldigten über ihren Ausbildungsstand mehrfach informiert
habe, erklärt sich wohl dadurch, dass die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten
mit Strafbefehl vom 17. März 2010 ohnehin schuldig gesprochen hat (HD 61).
Nachdem jener Strafbefehl durch die Einsprache der Privatklägerin nun aber nicht
in Rechtskraft erwuchs, hätten sich dieselben Fragen zum bestrittenen Sachver-
halt wieder aufgedrängt.

- 9 -
2.2. Gemäss Art. 139 StPO sind Strafbehörden und Gerichte verpflichtet, den
Sachverhalt durch geeignete Beweismittel zu ermitteln. Bei dieser Bestimmung
handelt es sich um eine Konkretisierung des Untersuchungsgrundsatzes (BSK
StPO – Gless, N 10 zu Art. 139). Der Sachverhalt muss umfassend ermittelt
werden (BSK StPO – Gleiss, N 31 zu Art. 139). Es sind alle für die Beurteilung der
Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen abzuklären (BSK
StPO – Riedo/Fiolka, N 67 zu Art. 6). Einzig in Fällen, wo ein Beweismittel nicht
beschafft werden kann oder in Fällen, wo deren Erlangung unverhältnismässig
aufwändig und zum Vornherein als unwahrscheinlich erscheint, kann auf ent-
sprechende Untersuchungshandlungen verzichtet werden (vgl. dazu BSK StPO –
Riedo / Fiolka, N 80 - 89 zu Art. 6).
2.3. Die Privatklägerin brachte in ihren Eingaben vom 10. Juli 2009 und vom
3./6. September 2009 vor, dass Rechtsanwalt Z._____ und der Beschuldigte "die
Ausbildungsstände bekommen hätte". Sie verwies dabei insbesondere auf die
Strafanträge aus den Jahren 2000 und 2004 (HD 54, Eingabe vom
3./6. September 2009 S. 2 f.). Diese Strafanträge dokumentieren zwar den Willen
um Einleitung eines Strafverfahrens, belegen aber noch nicht, dass der Beschul-
digte den Ausbildungsstand der Privatklägerin zur Kenntnis erhielt. Weiter machte
die Privatklägerin geltend, dass die eingeschriebenen Briefe an den Beschuldig-
ten mit Rückscheinbestätigungen mit dem Vermerk "Annahme verweigert"
zurückgekommen seien oder der Rückschein nicht vom Beschuldigten unter-
zeichnet worden sei (HD 54, Eingaben vom 10. Juli 2009 S. 3). Allerdings reichte
die Privatklägerin selbst die entsprechenden Bestätigungen oder Zustellbelege
nicht ein, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Unter-
suchungsbehörde oder das Gericht die entsprechenden Unterlagen erhältlich
machen könnte, weshalb sich eine diesbezügliche Beweisergänzung nicht auf-
drängt.
2.4. Die Privatklägerin machte weiter geltend, dass ihre Mutter den Beschuldig-
ten anlässlich von dessen Telefonanrufen immer wieder über den Ausbildungs-
stand der Töchter in Kenntnis gesetzt habe (HD 54, Eingaben vom 10. Juli 2009
S. 4). Die Mutter selbst äusserte sich an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung

- 10 -
als Vertreterin der inzwischen nicht mehr am Verfahren beteiligten Tochter
E._____ dahingehend, dass sie über den Ausbildungsstand der Privatklägerin
regelmässig Informationen per Fax oder per Brief an Rechtsanwalt Z._____
geschickt habe (Prot. I S. 12). Rechtsanwalt Z._____ sei darüber gleichzeitig auch
von der Alimentenstelle der Stadt C._____ informiert worden. Weiter habe die
Alimentenstelle auf den Brief des Beschuldigten vom 11. Mai 2007 hin, worin
dieser erwähnte, dass er nicht zahle, weil er keine Informationen bezüglich des
Ausbildungsstandes der Kinder erhalte (Urk. 83/6), sämtliche Unterlagen an die
… Behörden [in F._____] geschickt. Dass sie den Beschuldigten direkt über den
Ausbildungsstand mündlich informiert hatte, wie dies die Privatklägerin geltend
machte, erwähnte die Mutter der Privatklägerin allerdings nicht, wurde darüber
allerdings auch nie als Zeugin befragt, was als Mangel der Untersuchung zu
betrachten ist.
2.5. Konkrete Angaben betreffend Information des Beschuldigten machte die
Vertreterin der Privatklägerin. Am 2. Oktober 2006 habe die Mutter eine Studien-
bescheinigung an Rechtsanwalt Z._____ gefaxt (Urk. 112 S. 3). Sie legte einen
entsprechenden Verbindungsnachweis der … [Telekommunikationsgesellschaft]
ins Recht (Urk. 113/1 - 2). Der Beschuldigte wurde zu dieser Zustellung nie konk-
ret befragt, weshalb ein Schuldspruch gestützt auf diesen behaupteten Telefax
dessen rechtliches Gehör verletzen würde und somit unzulässig wäre. Könnte
diese Zustellung und die Kenntnisnahme demgegenüber rechtsgenügend bewie-
sen werden, hätte die laufende Zahlungspflicht ab 2. Oktober 2006 gestützt auf
die Klausel im Scheidungsurteil wieder bestanden. Unzutreffend ist allerdings die
Auffassung der Vertreterin der Privatklägerin, wonach eine Zustellung am 2. Ok-
tober 2006 den anklagerelevanten Zeitraum rückwirkend decke, nämlich von April
2005 an (Urk. 112 S. 4). Zwar umfasst die zivilrechtliche Nachzahlungspflicht
auch frühere Zeiträume, da die Unterhaltsleistungen nicht erlassen, sondern nur
gestundet waren. Deliktisches Verhalten kann aber erst ab dem Zeitpunkt vorlie-
gen, ab welchem die Zahlungspflicht wieder eintritt.
2.6. Aufgrund dieser Behauptungen drängt sich deshalb eine Einvernahme der
Mutter der Privatklägerin als Zeugin ebenso auf wie eine solche von Rechtsanwalt

- 11 -
Z._____, nicht zuletzt auch aufgrund des Umstands, dass dessen erwähnte Be-
stätigung über den Nichterhalt von Belegen vom 15. August 2005 datiert und so-
mit gar nicht den gesamten inkriminierten Zeitraum umfasst. Dabei ist darauf hin-
zuweisen, dass Rechtsanwalt Z._____ vom Beschuldigten an der Einvernahme
vom 26. Januar 2009 ausdrücklich vom Anwaltsgeheimnis entbunden wurde (HD
47 S. 5).
2.7. Weiter führte die Vertreterin der Privatklägerin aus, dass letztere dem
Beschuldigten am 13. Februar 2006 einen handschriftlichen Brief zugestellt habe,
worin sie dem Beschuldigten den Beginn des Studiums mitgeteilt habe (Urk. 112
S. 4). Sie legte diesen Brief samt Empfangsschein vom 23. Februar 2006 bei
(Urk. 113/3 - 4). Zudem habe der Beschuldigte in seinem Brief vom 7. August
2007 der Privatklägerin selbst mitgeteilt, dass sie im Jahre 2006 mehrfach
telefonischen Kontakt gehabt hätten und er wisse, dass die Privatklägerin an der
… [Ausbildungsstätte] Architektur studiere (Urk. 112/5). Auch diese neu einge-
reichten Beweismittel sind dem Beschuldigten vorzuhalten und er ist dazu zu be-
fragen.
3. Beweislage hinsichtlich der Einkommens- und Bedarfsverhältnisse
3.1. Nach Art. 217 StGB macht sich strafbar, wer seine familienrechtlichen
Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel
dazu verfügt oder verfügen könnte. Der Wortlaut dieser Vorschrift macht klar,
dass eine Sachverhaltsumschreibung in der Anklage grundsätzlich finanzielle
Mittel aufführen muss, welche den Lebensunterhaltsbedarf übersteigen und zwar
zu den jeweiligen Zahlungszeitpunkten der Unterhaltspflicht. Bei monatlich
zahlbaren Unterhaltsbeiträgen beinhaltet dies in der Regel eine monatliche
Gegenüberstellung von Einkommen und Vermögen einerseits und Lebensbedarf
andererseits. Möglich ist aber auch, dass die Anklage erhebliche verfügbare
Vermögenswerte des Beschuldigten nennt, deren Bestand über den Zeitraum der
Unterhaltspflicht gleich oder unwesentlich verändert bleibt, was darauf schliessen
lässt, dass der Beschuldigte sie nicht zum Lebensunterhalt benötigte und somit
für die Unterhaltspflicht hätte verwenden können. Vorliegend hat die Staats-
anwaltschaft in der Anklage diese zweite Variante gewählt: Es werden

- 12 -
drei Stammeinlagen des Beschuldigten in GmbH’s genannt, welche es ihm hätten
ermöglichen müssen, monatlich mindestens Teilzahlungen an seine Alimenten-
verpflichtung zu leisten. Bereits hier kann festgehalten werden, dass dem
Anklageprinzip nicht Genüge getan ist, wenn der Deliktsbetrag, d.h. der Umfang
der möglichen und rechtlich zumutbaren Unterhaltsbeiträge offen gelassen wird.
3.2. In der Anklage wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe seit 2001 bei
der „G._____ GmbH“ gearbeitet und dort eine Stammeinlage von EUR 12‘500.--
beigesteuert (HD 61 S. 3). Wann er dieses Kapital beigesteuert hat, lässt sich
weder der Anklage noch den Akten entnehmen. In seiner Befragung hat der Be-
schuldigte angegeben, dass sein Stammanteil bei der Gründung der G._____
GmbH EUR 12‘500.-- betragen habe (HD 47 S. 3). Heute betrage das Stammka-
pital EUR 25‘000.--. Auf die Frage, woher diese EUR 25‘000.-- kämen, erwiderte
der Beschuldigte, von seiner Lebenspartnerin H._____ (HD 47 S. 3). Ein Ein-
kommen in Form von Geld habe er bei der G._____ nie bezogen (HD 47 S. 4). Ob
der Beschuldigte somit in den angeklagten Unterhaltsperioden vom
25. November 2003 bis 10. Mai 2004 und von April 2005 bis 16. Februar 2007
wirtschaftlich an diesem Stammkapital berechtigt war und es in diesen Perioden
zwecks Bezahlung der Unterhaltsbeiträge hätte versilbern können, lässt sich
anhand der Akten nicht rechtsgenügend erstellen. Diesbezüglich wären weitere
Untersuchungshandlungen nötig, insbesondere z.B. die Zeugenaussage von
H._____ oder der Beizug entsprechender buchhalterischer Belege.
3.3. Weiter wird dem Beschuldigten in der Anklage zur Last gelegt, er habe bei
der I._____ GmbH gearbeitet und sei dort mit einer Stammeinlage in der Höhe
von EUR 34‘300.25 verzeichnet (HD 61 S. 3). Auch diesbezüglich machte der
Beschuldigte geltend, dass diese Einlage von H._____ stamme (HD 47 S. 5). Die
Gesellschaft sei ca. 1998 gegründet worden, existiere heute aber nicht mehr (HD
47 S. 6). Auch hier wäre eine Einvernahme von H._____ als Zeugin und der Bei-
zug von weiteren Unterlagen, z.B. Geschäftsunterlagen der I._____, nötig, um die
Behauptung des Beschuldigten rechtsgenügend zu widerlegen und den Nachweis
eines strafbaren Verhaltens zu erbringen. Es muss abgeklärt
und nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte diese Stammeinlage im

- 13 -
angeklagten Zeitraum sich hätte auszahlen oder anderweitig einen Gegenwert
erhalten können.
3.4. Schliesslich ist der Anklageschrift zu entnehmen, dass der Beschuldigte im
Zusammenhang mit seiner Kündigung bei der J._____ GmbH am
14. November 2005 die ausgelöste Stammeinlage von Fr. 20‘000.-- nicht für die
Bezahlung der Unterhaltsverpflichtungen, sondern für finanzielle Verpflichtungen
gegenüber dem Finanzamt D._____ gebraucht habe (HD 61 S. 3). Dies hat der
Beschuldigte zugegeben (HD 47 S. 4). Allerdings sind die näheren Umstände
dieser Zahlung an das Finanzamt D._____ nicht den Akten zu entnehmen, insbe-
sondere der Zeitpunkt der Zahlung nicht. Abgesehen davon ginge es nicht an,
allein aufgrund dieser Mittel automatisch eine Strafbarkeit für den gesamten
angeklagten Zeitraum von November 2003 bis Februar 2007 anzunehmen.
4. Beweisanträge der Vertreterin der Privatklägerin
Die Vertreterin der Privatklägerin führt in ihrer Eingabe vom 23. Januar 2012
sowie auch in den Plädoyernotizen vom 2. Februar 2012 weitere Vermögens-
werte, Transaktionen und Konti des Beschuldigten auf, welche wichtige Hinweise
bezüglich seiner Leistungsfähigkeit liefern würden (Urk. 145 und Urk. 162). Diese
Vorbringen betreffen unter anderem die Liegenschaft … in D._____ sowie Ver-
mögenstransaktionen von bzw. zu …konti im Zusammenhang mit der J._____
GmbH, somit Vermögenswerte, welche gar nicht Gegenstand der Anklage bilden.
Irgendwelche Beweisergänzungen der Berufungsinstanz in diesem Zusammen-
hang würden darum das Anklageprinzip verletzen. Abgesehen davon wurden dem
Beschuldigten einzelne dieser Vorgänge gar nie vorgehalten.
5. Rückweisung zur Ergänzung und/oder Berichtigung der Anklage
5.1. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht
das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche
Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Im Vordergrund stehen dabei wesentliche

- 14 -
Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in
die Rechte der beschuldigten Person oder der Geschädigten eingegriffen wird, die
im Berufungsverfahren nicht behoben werden können (BSK StPO – Eugster, N 1
zu Art. 409).
5.2. Das Bundesgericht hat sich im Entscheid vom 26. Juli 2011 zum Verhält-
nis zwischen Art. 329 StPO (Rückweisung zur Ergänzung oder Berichtigung) und
Art. 343 StPO (Beweisabnahme vor Gericht) geäussert (BGE 1B_304/2011).
Grundsätzlich obliege es der Staatsanwaltschaft, die nötigen Beweise zu
sammeln (Erw. 3.2.1). Entgegen der in der Literatur geäusserten Auffassung um-
fasse die Anklageprüfung nach Art. 329 StPO nicht nur eine formelle, sondern
auch eine materielle Prüfung (Erw. 3.2.2). Wenn ein unverzichtbares Beweismittel
fehle und dazu führe, dass die Sache nicht von Grund auf geprüft werden könne,
stehe eine Rückweisung deshalb offen. Allerdings dürfe das Gericht die Möglich-
keit der Rückweisung nicht so weit auslegen, um jegliche Beweisabnahme
vor Gericht zu vermeiden, insbesondere, wenn die Beweisabnahme nur wenig
kompliziert sei oder wenn ein Beweismittel bloss wünschbar wäre (Erw. 3.2.2).
5.3. Gemäss Wortlaut von Art. 329 Abs. 2 StPO kann eine Rückweisung zur
Ergänzung oder Berichtigung der Anklage erfolgen. Berichtigung heisst in diesem
Sinne Verbesserung und nicht Änderung (Yvona Griesser, Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, hrsg. Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Zürich/Basel/Genf 2010, N 22 zu Art. 329). Letzteres ist lediglich im Rahmen von
Art. 333 StPO möglich. Unter der zürcherischen Strafprozessordnung wurde eine
Verbindung einer gerichtlichen Aufforderung zur Anklagekorrektur mit einer
Rückweisung zur Beweis- und Aktenergänzung als unzulässig angesehen
(Andreas Donatsch / Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des
Kantons Zürich, Zürich 1996, § 182 N 13). Unter der schweizerischen Straf-
prozessordnung wird eine solche kombinierte Rückweisung in der Literatur als
zulässig erachtet, immerhin aber ein zweistufiges Verfahren vorgeschlagen: in
einem ersten Schritt eine Untersuchungsergänzung, im zweiten Schritt eine
Anklageberichtigung (Griesser, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, a.a.O., N 24 zu Art. 329). Die aus dem Anklageprinzip fliessende

- 15 -
Trennung der Funktionen erlaubt eine Rückweisung aber nur im Bereich bereits
eingeklagter Lebensvorgänge; ein bisher nicht Prozessthema bildender Vorgang
darf nicht in das Verfahren einbezogen werden (Donatsch / Schmid, a.a.O. § 182
N 17).
Wie vorgehend aufgezeigt wurde, erging der vorinstanzliche Freispruch in unzu-
lässiger antizipierter Beweiswürdigung, da sich aufgrund der vorliegenden Akten
und der unvollständigen Untersuchung die Vorwürfe in der Anklage nicht zweifels-
frei belegen bzw. nachweisen lassen. Andererseits würde ein Freispruch aufgrund
des Untersuchungsergebnisses gegen den Untersuchungsgrundsatz von Art. 6
StGB verstossen, da, wie die Privatklägerin zu Recht vorbringt, weitere Abklärun-
gen ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich und naheliegend sind. Die
nötigen weiteren Abklärungen und Einvernahmen – es sind voraussichtlich unter
anderem rechtshilfeweise Einvernahmen im Ausland nötig – würden den Rahmen
des Berufungsverfahrens sprengen und den Grundsatz des zweistufigen Ver-
fahrens verletzen. Das Verfahren ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen
und das Berufungsverfahren als durch Rückweisung an die Vorinstanz erledigt
abzuschreiben. Die Vorinstanz hat die Möglichkeit das Verfahren zwecks weiterer
Beweisabnahmen und Berichtigung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft
zurückzuweisen.
5.4. Die Untersuchungsbehörde hat zunächst abzuklären, ob, von wem und
wann dem Beschuldigten und/oder Rechtsanwalt Z._____ der Ausbildungsstand
der Privatklägerin mittels Zeugnissen oder gleichwertigen Dokumenten zur
Kenntnis gebracht wurde (vgl. dazu auch Erw. II 2.). Ergibt sich, dass der Informa-
tionsklausel im Gerichtsurteil nachgekommen wurde und die Stundung in den
angeklagten Zeitperioden weggefallen ist, ist weiter abzuklären, ob der Beschul-
digte in besagten Zeitperioden über Mittel verfügte, welche er nebst seinen
nötigen Lebenshaltungskosten für seine Unterhaltspflicht gegenüber der Privat-
klägerin hätte verwenden können. Diesbezüglich sind weitere Abklärungen über
das Vermögen und die Einkünfte des Beschuldigten sowie die Art und Weise, wie
er seine Lebenshaltungskosten in den angeklagten Zeitperioden bestritt, nötig
(vgl. dazu auch Erw. II 3.). Dies beinhaltet auch nähere Abklärungen über die

- 16 -
Besitz- und Eigentumsverhältnisse und allfällige Erträge und Lasten hinsichtlich
der Liegenschaft an der … [Adresse] in D._____, als auch über den Geldfluss auf
Bank- oder Postkonti während den angeklagten Zeitperioden.
Bezüglich der in der Anklage erwähnten Stammeinlagen ist abzuklären, ob diese
in den angeklagten Zeitperioden vom Beschuldigten einbezahlt wurden oder vom
Beschuldigten hätten ausgelöst oder (teilweise) versilbert werden können. Der
Umstand, dass der Beschuldigte als GmbH-Gesellschafter mit Stammkapital
"verzeichnet war", wie es die Staatsanwaltschaft formulierte, reicht alleine noch
nicht aus, um den Tatbestand von Art. 217 StGB zu erfüllen. Zudem ist näher
abzuklären, wann dem Beschuldigten sein Stammkapital bei der J._____ GmbH
in der Höhe von Fr. 20'000.-- ausbezahlt worden ist bzw. wann er darüber frei ver-
fügen konnte. Weiter sind auch Erhebungen über das Erwerbseinkommen des
Beschuldigten im inkriminierten Zeitraum zu tätigen.
5.5. Ergeben sich neue Erkenntnisse zu den Vermögens- und Einkommens-
verhältnissen, wäre die Anklageschrift entsprechend zu berichtigen und es wäre
aufzuführen, in welchen Monaten dem Beschuldigten nebst den Lebenshaltungs-
kosten wieviel finanzielle Mittel für Unterhaltszahlungen zur Verfügung gestanden
hätten, beispielsweise in einer tabellarischen Aufstellung nach Monaten.
III. Zivilforderungen
Für Zivilforderungen im Adhäsionsprozess sind nebst den strafrechtlichen auch
die zivilprozessualen Prozessvoraussetzungen massgebend (BSK StPO – Dolge,
N 17 zu Art. 122). Dazu gehört die Beachtung des Grundsatzes, dass keine
abgeurteilte Sache vorliegen darf (so ausdrücklich auch BSK StPO – Dolge, N 17
zu Art. 122). Über die Unterhaltsansprüche der Privatklägerin wurde rechtskräftig
mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 7. November 2000 entschieden.
Gestützt darauf hat zudem das Oberlandesgericht D._____ die Vollstreckbar-
erklärung des besagten Urteils in F._____ erklärt (Urk. 83/11). Es bleibt
deshalb kein Raum, im Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens erneut über
diese Unterhaltsansprüche zu entscheiden, weshalb unabhängig von einem Frei-
oder Schuldspruch auf das entsprechende Begehren nicht einzutreten wäre.

- 17 -
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Ver-
tretung der Privatklägerin, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Über die bisher ent-
standenen erstinstanzlichen Kosten und eine allfällige Entschädigung des
Beschuldigten wird die Vorinstanz zu entscheiden haben.
Demnach beschliesst das Gericht:
1. Das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom
22. Februar 2011 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer
neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren wird als durch Rückweisung an die Vorinstanz
erledigt abgeschrieben.
3. Für das Berufungsverfahren wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-
chen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin,
werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− die Vertreterin der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden
der Privatklägerin
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).

- 18 -
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 2. Februar 2012
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. A. Truninger