zh_obergericht · PN040083 · 2004-06-22 · de
Zustellungsvereitelung nach Rechtsvorschlag


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN040083/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,
lic. iur. Th. Seeger und Dr. iur. R. Wyler
sowie der juristische Sekretär lic. iur. M. Nägeli
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 22. Juni 2004
in Sachen
Sp.
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
Sp.-M.
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. P.
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (ERin lic. iur. A. Meier)
vom 11. Februar 2004 (EB04...)

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Zürich vom 11. Februar 2004 wurde der Klägerin in der Betreibung
Nr. (...) des Betreibungsamtes Z. für insgesamt Fr. 28'349.90 nebst Zinsen
und Kosten definitive Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Betrag handelt es
sich um anfangs November 2003 offene Unterhaltsbeiträge gemäss Schei-
dungsurteil vom 18. Dezember 1998. Gegen den im Säumnisverfahren er-
gangenen Rechtsöffnungsentscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom
11. April 2004 rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde, sinngemäss mit dem An-
trag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese mit der Neubeurteilung abzuwarten
habe, bis die 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich über die Klage be-
treffend Abänderung des Scheidungsurteils entschieden habe. Die Einzel-
richterin und die Klägerin haben auf eine Stellungnahme zur Beschwerde
verzichtet.
2. Zur Begründung der Beschwerde macht der Beklagte sinngemäss geltend,
er sei zur Rechtsöffnungsverhandlung vom 11. Februar 2004 nicht gehörig
vorgeladen worden. Die Vorladung vom 21. Januar 2004 sei ihm weder am
26. Januar noch am 20. Februar 2004 ausgehändigt worden, als er kurz vor
bzw. nach seiner Reise nach Sao Paolo bei der Post "vorgesprochen" habe,
sondern vielmehr erst am 4. März 2004.
Die Einzelrichterin begründete ihre Annahme, es liege eine Zustellungsver-
eitelung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG vor, damit, dass der Beklagte der
Post einen Zurückbehaltungsauftrag erteilt habe, obschon er nach Erhebung
des Rechtsvorschlages mit einer gerichtlichen Vorladung habe rechnen
müssen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wohl ist grundsätzlich der Versuch
einer Zustellung, welche aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen er-
gebnislos blieb, der erfolgten gleichzusetzen, da sonst der Empfänger es in
der Hand hätte, die Zustellung willkürlich zu verzögern oder zu verhindern.

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Berücksichtigt man aber einerseits, dass nicht jeder Gläubiger, dessen Be-
treibung durch Erhebung des Rechtsvorschlages gehemmt wird, den
Rechtsöffnungsrichter anruft, sowie andererseits, dass ein Zahlungsbefehl
seine Gültigkeit laut Art. 88 Abs. 2 SchKG erst ein Jahr nach seiner Zustel-
lung verliert, was zur Folge hat, dass bis zur Einleitung des Rechtsöffnungs-
verfahrens unter Umständen Monate vergehen können, kann an der in ZR
76 Nr. 9 vertretenen Auffassung, dass ein Schuldner nach Erhebung des
Rechtsvorschlages dafür zu sorgen hat, dass ihm Post des Rechtsöffnungs-
richters ohne Verzug zugestellt werden kann, nicht festgehalten werden. Die
blosse Wahrscheinlichkeit, dass allenfalls mit einem Rechtsöffnungsverfah-
ren zu rechnen ist, verpflichtet eine Partei noch nicht, dafür zu sorgen, dass
ihr gerichtliche Mitteilungen jederzeit zugestellt werden können. Die soge-
nannte Empfangspflicht entsteht vielmehr erst im Zeitpunkt, da die Partei
davon Kenntnis erhält, dass das Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet wor-
den ist. Die blosse Tatsache, dass der Beklagte für die Dauer seines Brasili-
en-Aufenthaltes einen Zurückbehaltungsauftrag gegeben hatte, genügte
folglich zur Annahme, es liege Vereitelung der Zustellung vor, nicht. Eine
solche Annahme wäre nur zulässig, wenn weitere Anhaltspunkte vorlägen,
dass es dem Beklagten einzig darum geht, den Zeitpunkt der Zahlung des in
Betreibung gesetzten Betrages zu verzögern.
Der angefochtene Entscheid beruht somit zum Nachteil des Beklagten auf
der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1
ZPO), was zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz zur gehörigen Vorladung der Parteien und
zur Ausfällung eines neuen Entscheides führt. Beizufügen ist, dass der bei
der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich heute noch hängige Prozess
betreffend Abänderung des Scheidungsverfahrens nicht dazu geeignet wä-
re, eine Sistierung des Rechtsöffnungsverfahrens zu rechtfertigen.
3. Die Einzelrichterin ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sie die Eingabe
vom 11. März 2004, in welcher der Beklagte unter Beilage von zwei Boar-
ding Passes u.a. geltend gemacht hatte, die Vorladung wegen Landesabwe-

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senheit erst am 4. März 2004 erhalten zu haben, angesichts des damals be-
reits gefällten Entscheides als Gesuch um Neuansetzung der Rechtsöff-
nungsverhandlung im Sinne von § 199 GVG hätte behandeln müssen.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind gemäss § 66 Abs.2 ZPO auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Eine Entschädigungspflicht des Staates besteht
mangels gesetzlicher Grundlage nicht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, N. 14a
zu § 68 ZPO).
Demgemäss beschliesst das Gericht:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verfügung der Einzel-
richterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 11. Fe-
bruar 2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Vorladung der Parteien
und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Klägerin wird ersucht, dem Zürcher Audienzrichteramt baldmöglichst
wieder die vier Beilagen zu ihrem Rechtsöffnungsbegehren vom 7. Januar
2004 sowie die am 11. Februar 2004 eingereichte Rechtskraftbescheinigung
zukommen zu lassen.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:
den Beschwerdeführer (mit Doppel von act. 14),
(cid:0)
den Vertreter der Beschwerdegegnerin,
(cid:0)
das Betreibungsamt Zürich 11 (Betr. Nr. ...),
(cid:0)
die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
(cid:0)

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