zh_obergericht · PS160228 · 2016-12-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160228-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 28. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. November 2016 (EK161803)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 23. November 2016 wurde über den Schuldner und Beschwerde-
führer (nachfolgend: Beschwerdeführer) für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) von Fr. 5'817.95 zu-
züglich 5% Zins ab 28. Dezember 2015, eine Nebenforderung von Fr. 90.– und
Betreibungskosten von Fr. 26.30 sowie von Fr. 161.60 der Konkurs eröffnet
(act. 3 = act. 5 = act. 6/6, nachfolgend zitiert als act. 5). Dagegen erhob der Be-
schwerdeführer mit Eingabe vom 1. Dezember 2016 (Datum Poststempel) recht-
zeitig (vgl. act. 6/8 = act. 7) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses
beantragt (act. 2).
2. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2016 wurde festgehalten, dass – würde es
bei der bisherigen Eingabe bleiben – die Beschwerde abgewiesen werden müss-
te. Der Beschwerde wurde aufgrund dessen die aufschiebende Wirkung verwei-
gert, der Beschwerdeführer jedoch auf die gesetzlichen Anforderungen an eine
aussichtsreiche Beschwerde gegen die Konkurseröffnung hingewiesen. Sodann
wurde ihm eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerde-
verfahren angesetzt (act. 8).
3. Diese als Gerichtsurkunde versandte Verfügung wurde dem Beschwerde-
führer am 5. Dezember 2016 zur Abholung gemeldet. Nachdem er sie innert sie-
bentägiger Frist nicht abgeholt hatte, retournierte die Post die Sendung mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" (act. 9). Nicht abgeholte eingeschriebene Sendungen
gelten am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, so-
fern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Vorliegend musste der Beschwerdeführer mit eingeschriebenen Postsendungen
rechnen, zumal das Beschwerdeverfahren von ihm eingeleitet worden war. Die
Verfügung vom 2. Dezember 2016 gilt somit als am 12. Dezember 2016 rechts-
gültig zugestellt. Folglich lief die für die Leistung des Vorschusses angesetzte
zehntägige Frist unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie im Sinne von

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Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO in den Gerichtsferien nicht stillstand, am 22. Dezember
2016 ab. Bis heute ging der verlangte Kostenvorschuss bei der Obergerichtskas-
se nicht ein. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wäre dem Beschwerdeführer
grundsätzlich eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses anzusetzen mit
der Androhung, dass andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Da-
rauf kann jedoch verzichtet werden, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist,
wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
4. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be-
gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs-
hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma-
chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen
kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).
5. In seiner Eingabe vom 1. Dezember 2016 legt der Beschwerdeführer dar, er
habe die betriebene Forderung aus Eigenverschulden und ungeplanter Abwesen-
heit nicht innert Frist bezahlen können, wolle dies nun aber so schnell wie möglich
nachholen, zumal er über das Geld verfüge, um die Forderung bezahlen zu kön-
nen (act. 2). Obwohl ihm mit der Verfügung vom 2. Dezember 2016 – welche ihm
auch per A-Post zugestellt wurde – die oben aufgelisteten Voraussetzungen für
eine Gutheissung der Beschwerde zur Kenntnis gebracht wurden und ihm unter
Hinweis darauf, dass seine Beschwerde vom 1. Dezember 2016 den Anforderun-
gen (noch) nicht genüge, erläutert wurde, was er bis zu welchem Zeitpunkt vorzu-
nehmen hätte, um die drohende Abweisung seiner Beschwerde zu verhindern
(vgl. act. 8 E. 2 und 3.1-2), reichte der Beschwerdeführer bis zum Ablauf der Be-
schwerdefrist am 5. Dezember 2016 weder weitere Unterlagen ein noch machte
er zusätzliche Ausführungen. Damit hat der Beschwerdeführer weder seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft gemacht noch einen der Konkurshinderungsgründe durch

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Urkunden nachgewiesen. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, zumal keine
Nachfristen gewährt werden können.
6. Der Vollständigkeit halber ist der Beschwerdeführer auf Art. 195 SchKG hin-
zuweisen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2
SchKG) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den
Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen
(also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen
sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei-
ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; dem Beschwerdeführer nicht
aufgrund seines Unterliegens, der Beschwerdegegnerin nicht mangels Umtrieben
in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Enge-Zürich, fer-
ner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
und an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
29. Dezember 2016