zh_obergericht · PS120190 · 2012-10-30 · de
Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme der Revisionsstelle


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120190-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 30. Oktober 2012
in Sachen
A._____ (Schweiz) AG in Liquidation,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme der Revisionsstelle
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 3. Oktober 2012 (EK120239)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Anzeige vom 21. August 2012 setzte die B._____ AG, die vormali-
ge Revisionsstelle der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Be-
schwerdeführerin), das Bezirksgericht Meilen von der Überschuldung der Be-
schwerdeführerin in Kenntnis (act. 8/1).
2. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des
Bezirksgerichts Meilen (Vorinstanz) forderte mit Verfügung vom 24. August 2012
von der vormaligen Revisionsstelle eine aktuelle, von einem vertretungsberechtig-
ten Verwaltungsratsmitglied unterzeichnete Zwischenbilanz zu Veräusserungs-
und Fortführungswerten, einen Bericht, der die Überschuldung zu Veräusserungs-
und Fortführungswerten bestätigt, sowie eine Erklärung über allfälliges Grundei-
gentum der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig gab die Vorinstanz dem Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur Überschul-
dungsanzeige (act. 8/4).
Die vormalige Revisionsstelle erklärte mit Eingabe vom 27. August 2012, sie
verfüge nicht über die geforderten Unterlagen und könne daher keinen entspre-
chenden Bericht erstellen. Zudem hielt sie fest, aufgrund ihres Kenntnisstandes
verfüge die Beschwerdeführerin nicht über Liegenschaften (act. 8/5).
Der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin reichte sodann mit Eingabe
vom 27. September 2012 innert erstreckter Frist verschiedene Belege über die Si-
tuation der Firmengruppe sowie Belege über Sanierungsmassnahmen zu den Ak-
ten (act. 8/9, 8/10/1-7).
3. Mit Urteil vom 3. Oktober 2012 eröffnete die Vorinstanz in Anwendung
von Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725a Abs. 1 OR den Konkurs über die Beschwer-
deführerin (act. 3).

- 3 -
4. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 erhob der Verwaltungsrat der Be-
schwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil vom 3. Oktober 2012,
und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):
"1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen;
2. Der mit Urteil vom 3. Oktober 2012, 10:30 Uhr vom Bezirksgericht Meilen über die
Beschwerdeführerin ausgesprochene Konkurs sei aufzuheben;
3. Das Konkursverfahren des Konkursamtes C._____ sei bis zum rechtskräftigen Ent-
scheid über die Aufhebung des Konkursdekretes aufzuschieben;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin."
5. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 wurde der Antrag der Beschwer-
deführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (act. 9).
6. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit
Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.00 sichergestellt (act. 5/2).
7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-12). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
II.
1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319
ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dabei kann falsche Rechts-
anwendung und offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO).
Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachen und neue
Beweismittel ausgeschlossen. In Abs. 2 werden besondere Bestimmungen des
Gesetzes vorbehalten. Als solche besondere Bestimmungen, welche eine Aus-
nahme erlauben, gelten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde
gegen eine Konkurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde
unechte Noven vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung
nach einer Überschuldungsanzeige. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend
als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröff-

- 4 -
nung nach Überschuldungsanzeige zugeschnitten. Ein Analogieschluss auf weite-
re Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. die Ausführungen der
Kammer in OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./1.; vgl. auch BSK
SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage 2010, Art. 194 N 8).
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind daher lediglich unechte Noven
zulässig.
2. Die Vorinstanz erwog, dass die vorhandenen Aktiven der Beschwerde-
führerin zu Fortführungswerten gemäss den vorgelegten Bilanzen, insbesondere
gemäss der Zwischenbilanz vom 27. September 2012, die Forderungen der
Gläubiger der Beschwerdeführerin nicht zu decken vermöchten. Zudem sei weder
dargetan worden noch ersichtlich, inwiefern eine Bewertung des Anlagevermö-
gens zu Veräusserungswerten hieran etwas ändern könnte. Auch unter Berück-
sichtigung der vorgelegten, im Juni 2012 vereinbarten Rangrücktritte im Gesamt-
betrag von total Fr. 1'750'120.64 (act. 8/10/5-7) würde das Fremdkapital die Akti-
ven der Beschwerdeführerin deutlich übersteigen. Revidierte Abschlüsse für die
letzten zweieinhalb Jahre würden zwar nicht vorliegen, und ebenso fehle ein Be-
richt, welcher die Überschuldung zu Fortführungs- und Veräusserungswerten be-
stätige. Dies weise aber gerade auch auf die prekäre Vermögenslage der Be-
schwerdeführerin hin, die selber erklärt habe, es seien für die gesamte Firmen-
gruppe in den Jahren 2010 und 2011 aus Liquiditätsnot keine revidierten Jahres-
abschlüsse erstellt worden (act. 8/10/1 S. 3).
Gestützt auf diese Überlegungen kam die Vorinstanz zum Schluss, die Be-
schwerdeführerin sei überschuldet. Dies führte zur Konkurseröffnung (act. 3).
3. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe ent-
schieden, ohne den Effekt der getroffenen Sanierungsmassnahmen, auf welche
mit Eingabe vom 27. September 2012 hingewiesen worden sei, auf die Bilanz der
Beschwerdeführerin vollständig abschätzen zu können, und ohne auf diese Mas-
snahmen im Urteil auch nur einzugehen. Ihr, der Beschwerdeführerin, sei der
Ernst ihrer Lage offenbar nicht genügend bewusst gewesen, als sie die Eingabe
vom 27. September 2012 verfasst habe. Sie habe erste Rangrücktritte beigelegt.

- 5 -
Es stelle sich die Frage, welchen Sinn diese Rangrücktritte gemacht hätten, wenn
sie nicht ausreichen würden, die Überschuldung zu verhindern. Die Vorinstanz
hätte aufgrund der Informationen und aufgrund der Art und Weise, wie diese an
sie herangetragen worden seien, kritischer sein sollen, und hätte ihrer Fragepflicht
nach Art. 56 ZPO im Rahmen der Thematik Sanierung nachkommen sollen. Ins-
besondere angesichts der gesetzlich vorgeschriebenen Sachverhaltsfeststellung
von Amtes wegen sei dies der Fall (act. 2 S. 3 f.).
Dass die Vorinstanz nicht mehr über alle vom Verwaltungsrat getroffenen
Sanierungsmassnahmen habe informiert werden können, liege daran, dass die
Vorinstanz bereits drei Werktage nach Erhalt der Eingabe des Verwaltungsrates
ohne weitere Nachfrage entschieden habe. Daher, so die Beschwerdeführerin
weiter, seien diese Massnahmen im Beschwerdeverfahren darzustellen und zu
belegen (act. 2 S. 4).
Sie sei, so die Beschwerdeführerin, innerhalb der Firmengruppe der
D._____ AG (kurz "D._____") der "Marketingarm", was dazu führe, dass vor allem
bei ihr erhebliche Verpflichtungen gegenüber Kreditoren der Gruppe entstanden
seien. Dies sowie der Umstand, dass sie nicht Eigentümerin der Patente der
Gruppe sei, habe bei ihr zur Gefahr einer Überschuldung geführt. Die Gruppen-
struktur habe ihr nun aber auch die Sanierung erleichtert, da sie mit den anderen
Firmen der Gruppe Rangrücktritte habe abschliessen können. Ferner habe ihr
Geschäftsführer und Verwaltungsrat, Dr. med. E._____, die ausstehenden Ge-
haltszahlungen subordiniert, und weitere Rangrücktritte hätten mit den Beratern
F._____ AG und G._____ Treuhand vereinbart werden können. Zudem hätten die
Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin bereits am 30. Januar 2012
auf ihre Honorare für 2011 und 2012 verzichtet. Dies führe zur Zwischenbilanz
vom 30. September 2012, welche keine Überschuldung mehr ausweise (act. 2
S. 5).
4. Dass die Vorinstanz gestützt auf das ihr vorgelegte Tatsachenmaterial
und die ihr eingereichten Belege eine Überschuldung der Beschwerdeführerin be-
jahte, wird von dieser nicht beanstandet. Vielmehr stützt sich die Beschwerdefüh-
rerin auf neue Vorbringen und neue Beweismittel, welche sie vor Vorinstanz nicht

- 6 -
einzubringen vermochte (ihrer Ansicht nach wegen ungenügender Ausübung der
Fragepflicht durch die Vorinstanz; vgl. dazu unten II./6.). Dabei (insbesondere bei
den neu eingereichten weiteren Rangrücktritten und weiteren Vereinbarungen
sowie bei der Zwischenbilanz per 30. September 2012, vgl. act. 10/7-15) handelt
es sich weitestgehend um unechte Noven, die wie gesehen zulässig sind (vgl. zu
act. 5/16, dem einzigen echten Novum, nachfolgend II./4.4).
4.1 Gemäss der Zwischenbilanz der Beschwerdeführerin vom 30. Sep-
tember 2012 stehen Aktiven im Umfang von Fr. 70'888.69 Forderungen von
Gläubigern im Umfang von Fr. 57'419.63 gegenüber (act. 5/10). Danach wäre die
Beschwerdeführerin, wie von ihr geltend gemacht, nicht mehr überschuldet. Indes
ist ihr bilanzmässiges Eigenkapital von Fr. 100'000.00 lediglich noch im Umfang
von rund Fr. 13'000.00 durch Aktiven gedeckt. Mit Blick auf die Frage einer Über-
schuldung schadet dies nicht. Zu prüfen ist, ob auf diese Bilanz abgestellt werden
kann.
4.2 In der erwähnten Zwischenbilanz sind verschiedene Korrekturen von
Bilanzpositionen ersichtlich, als Folge der dargelegten Sanierungsmassnahmen.
Zunächst sind die vereinbarten Rangrücktritte aufzuzeigen. Auf diesem Weg wur-
den die negativen Aktiven "Kontokorrent H._____" (H._____) von Fr. -171'370.06,
"Kontokorrent D._____ (ex …)" von Fr. -1'483'590.08 (diese Rangrücktrittserklä-
rung wurde als einzige unverändert bereits vor der Vorinstanz eingereicht, vgl.
act. 8/10/7), "Kontokorrent I._____" (I._____) von Fr. -55'137.20, "Kontokorrent
D._____" von Fr. -392'468.65, sowie die Passiven "J._____ Löhne" von
Fr. -147'884.75 und schliesslich "J._____ Beratung" von Fr. -189'368.50 ausgegli-
chen und aus der (für die Frage der Überschuldung) massgeblichen Bilanz gestri-
chen (act. 5/6-9, act. 5/11-13).
Die Beträge der Forderungen gemäss den Rangrücktrittserklärungen bezie-
hen sich auf die Zwischenbilanz vom 30. September 2012 (act. 5/10). Vor Vo-
rinstanz wurden neben der erwähnten, bereits unverändert eingereichten Erklä-
rung zwei frühere Rangrücktrittserklärungen betreffend die Positionen "Kontokor-
rent H._____" und "Kontokorrent I._____" eingereicht (act. 8/10/5-6). Dass da-
mals Rangrücktritte betreffend höhere Beträge erklärt wurden, ist unerheblich. Die

- 7 -
höheren Beträge ergeben sich aus der gleichzeitig eingereichten Zwischenbilanz
vom 30. Juni 2012 (act. 8/10/3). Dass die aktuellen Rangrücktritte tiefere Beträge
nennen, erklärt sich durch entsprechende tiefere Beträge gemäss Zwischenbilanz
vom 30. September 2012 (act. 5/10; dies obwohl die von den früheren Rangrück-
tritten erfassten Forderungen an sich nicht, auch nicht teilweise, hätten bezahlt
oder sonst wie getilgt werden dürfen, vgl. act. 8/10/5-6 je Ziff. 3 – darauf ist hier
nicht einzugehen). Die früheren, höheren Beträge sind daher für die Beurteilung
einer Überschuldung gemäss Zwischenbilanz vom 30. September 2012 nicht
massgeblich.
Bei einzelnen dieser Rangrücktrittserklärungen ist für die Kammer nicht klar
ersichtlich, wer diese Erklärungen für die Gläubiger unterschrieben hat und wie
die Unterschriftenregelung der betreffenden juristischen Personen ist. Die Be-
schwerdeführerin hat Angaben hierzu unterlassen. Dies ist indes aus den nach-
folgend geschilderten Gründen nicht entscheidend und kann daher offen bleiben.
4.3 Zusätzlich zu den geschilderten Rangrücktritten macht die Beschwer-
deführerin in der Zwischenbilanz per 30. September 2012 zur Passivposition
"J._____ VR-Honorare" von Fr. -121'250.00 den Vermerk "Übernahme durch
D._____, Sanierung 30. Januar 2012", und setzt die genannte Position daher in
der Zwischenbilanz zu Fr. 0.00 ein (act. 5/10).
4.3.1 Bereits gegenüber der Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin da-
zu geltend, der Verwaltungsrat und das Management hätten auf Honorar verzich-
tet und Honorarforderungen seien in Aktien der D._____ AG umgewandelt wor-
den (act. 8/10/1 S. 4 unten). Ein Beleg dazu wurde der Vorinstanz indes nicht
vorgelegt.
4.3.2 In der Beschwerdebegründung wird zu diesem Punkt erklärt, alle Ver-
waltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin hätten bereits am 30. Januar 2012
auf ihre Honorare für die Jahre 2011 und 2012 verzichtet (act. 2 S. 5). Zum Beleg
verweist die Beschwerdeführerin auf zwei Vereinbarungen vom 30. Januar 2012
zwischen K._____ bzw. L._____ und der D._____ (act. 5/14-15).

- 8 -
4.3.3 Im Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin sind als Verwal-
tungsräte K._____ (seit tt.mm.2008) und E._____ (seit tt.mm.2010) aufgeführt.
L._____ dagegen war danach zu keinem Zeitpunkt Verwaltungsrat der Beschwer-
deführerin (act. 6). Was mit der Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ vom
30. Januar 2012 im Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin nachgewiesen
werden soll, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich und wird von der anwalt-
lich vertretenen Beschwerdeführerin auch nicht verdeutlicht. Jedenfalls wird damit
kein Verzicht auf einen Honoraranspruch eines Verwaltungsratsmitglieds der Be-
schwerdeführerin dieser gegenüber belegt. Inhaltlich geht es in der Vereinbarung
denn auch nicht etwa um eine Honorarforderung gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin, sondern um eine solche gegenüber der M._____ AG (bei der es sich offen-
bar um die frühere Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin handelt, bevor die
D._____ AG die Beteiligungen der M._____ AG übernommen hatte, vgl. act. 5/6)
über einen Betrag von Fr. 60'000.00. Die Forderung wurde in der Vereinbarung
vom Gläubiger, L._____, an die D._____ AG abgetreten und von dieser gegen-
über der M._____ AG nachrangig gestellt, unter gleichzeitiger Erklärung der
D._____ AG, L._____ gegenüber "als neue Schuldnerin für ebendiese Forderung"
zu denselben Konditionen einzutreten (act. 5/15).
4.3.4 K._____ dagegen ist wie geschildert Verwaltungsrätin der Beschwer-
deführerin. Auch die als Beleg für ihren behaupteten Forderungsverzicht einge-
reichte Vereinbarung betrifft aber nicht eine Forderung gegenüber der Beschwer-
deführerin, sondern eine solche gegenüber der M._____ AG über Fr. 62'500.00,
betreffend welche dasselbe vereinbart wurde wie in der Vereinbarung mit L._____
(vgl. act. 5/14; dieser sowie K._____ sind denn auch im Handelsregister als ehe-
malige Verwaltungsräte der M._____ AG in Liquidation vermerkt). Auch diesbe-
züglich gibt die Beschwerdeführerin nicht an, was sich aus dieser Vereinbarung
ihrer Ansicht nach für den Verzicht auf einen Honoraranspruch ihr, der Beschwer-
deführerin gegenüber ergebe.
Sollte etwa anzunehmen sein, dass die Honorare für die Verwaltungsratstä-
tigkeit bei der Beschwerdeführerin von Anfang an von der Konzernmutter (damals
der M._____ AG) geschuldet gewesen wären und nicht von der Beschwerdefüh-

- 9 -
rerin, so würde sich fragen, weshalb diese Ansprüche überhaupt je als Passiven
der Beschwerdeführerin bilanziert wurden. Die Beschwerdeführerin verdeutlicht
dies nicht.
4.3.5 Weiterer Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin neben K._____ ist
wie geschildert E._____. Dieser vereinbarte am 30. September 2012 mit der Be-
schwerdeführerin einen Rangrücktritt betreffend eine Honorarforderung über
Fr. 147'884.75 (act. 5/11). Diese Position ist bereits Teil der vorstehend geschil-
derten Rangrücktritte. Sie entspricht der Streichung der Passivposition "J._____
Löhne" in diesem Umfang gemäss Zwischenbilanz vom 30. September 2012
(act. 5/10). Unabhängig davon, ob der erwähnte Betrag lediglich Ansprüche aus
Arbeitsvertrag als Geschäftsführer (vgl. act. 2 S. 5) oder auch die Verwaltungs-
ratshonorare betrifft, kann dieser Rangrücktritt jedenfalls nichts zur Klärung der
Anpassung bei der Passiv-Position "J._____ VR-Honorare" beitragen. Derselbe
Rangrücktritt würde andernfalls doppelt berücksichtigt, was selbstredend nicht
angehen kann.
4.3.6 Auch wenn über die geschilderte Unstimmigkeit beim Honoraran-
spruch der Verwaltungsrätin K._____ (gemeint ist der Umstand, dass es um Ho-
norarforderungen gegenüber einer anderen Gesellschaft geht) hinweggesehen
und der entsprechende Betrag von Fr. 62'500.00 berücksichtigt würde, bliebe
damit bei der Passiv-Position "J._____ VR-Honorare" (von total wie gesehen
Fr. 121'250.00) ein offener Betrag von Fr. 58'750.00, dessen Streichung die an-
waltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht näher verdeutlicht, geschweige denn
belegt.
Nur nebenbei ist zu bemerken, dass selbst eine Berücksichtigung der Ver-
einbarung mit L._____ (obwohl er gar nicht Verwaltungsrat der Beschwerdeführe-
rin ist oder je war) der Beschwerdeführerin nicht helfen würde, da die Rechnung
betragsmässig auch dann nicht stimmig wäre: die beiden Beträge von
Fr. 60'000.00 und Fr. 62'500.00 führen zu einem Total von Fr. 122'500.00 und
nicht zum in der Zwischenbilanz vermerkten Total von Fr. 121'250.00 (act. 5/10).
Ob die Vereinbarungen genau diese Forderung betreffen, könnte daher nicht be-
urteilt werden. Dies gilt schliesslich auch aus dem weiteren Grund, dass in den

- 10 -
Vereinbarungen nicht festgehalten wurde, auf welche Zeitperioden sich die davon
betroffenen Honoraransprüche beziehen. Auch wenn sämtliche anderen, geschil-
derten Unstimmigkeiten ausgeblendet würden, liesse sich mit den Vereinbarun-
gen vom 30. Januar 2012 (act. 5/14-15) daher nicht belegen oder auch nur glaub-
haft machen, dass, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, auf die Verwal-
tungsratshonorare für die Jahre 2011 und 2012 verzichtet wurde (die Formulie-
rung in den Vereinbarungen spricht vielmehr eher gegen eine Regelung betref-
fend zukünftige Honorare wie diejenigen für das Jahr 2012).
Die Korrektur der Position "J._____ VR-Honorare" bleibt mithin zumindest im
Umfang von Fr. 58'750.00 unglaubhaft und kann nicht berücksichtigt werden. Die
Schulden der Beschwerdeführerin sind entsprechend, bei Berücksichtigung sämt-
licher anderer geltend gemachter Sanierungsmassnahmen, auf Fr. 116'169.63
(Fr. 58.750.00 + Fr. 57'419.63 gemäss act. 5/10) festzusetzen. Sie werden durch
die Aktiven gemäss Zwischenbilanz von Fr. 70'888.69 (act. 5/10) nicht gedeckt.
Somit ist von einer Überschuldung der Beschwerdeführerin auszugehen.
4.4 Ohne Relevanz ist die Anpassung der Position "Kontokorrent I._____-
…", bei der es sich um die Berichtigung einer Aktivposition im Sinne einer Ab-
schreibung (und nicht, wie zunächst angenommen, um die Berichtigung einer
Schuld der Beschwerdeführerin, vgl. act. 9) handelt, die von Fr. 55'805.60 oder
von Fr. 40'405.96 auf Fr. 0.00 abgeschrieben wurde (act. 5/10).
Gleiches gilt für die Frage, wie es sich mit dem einzigen mit der Beschwerde
vorgebrachten, echten Novum, der Aufstellung "Kundenzahlungen 2012 – Einla-
gen D._____ 2012 vom 15. Oktober 2012" (act. 5/16) verhält. Wie eingangs dar-
gestellt, sind echte Noven im vorliegenden Verfahren nach herrschender Auffas-
sung unzulässig (vgl. vorne II./1.). Auch wenn der Gegenansicht gefolgt würde
und das Novum gehört würde, hilft dies der Beschwerdeführerin nicht:
Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Aufstellung würde sich er-
geben, dass sie mit den darin aufgezeigten Einkünften die derzeit anfallenden
Kosten abdecken könne, weshalb keine erneute Überschuldung drohe (act. 2

- 11 -
S. 6). Auch wenn dem so sein mag, ändert dies an der bestehenden Überschul-
dung nichts, zumal damit nur eine Beibehaltung der bestehenden Situation, nicht
aber eine Verbesserung geltend gemacht wird.
Etwas anderes gilt auch nicht mit Blick auf die in der Aufstellung (act. 5/16)
aufgezeigten Zahlungen von der D._____ AG an die Beschwerdeführerin. Die Be-
schwerdeführerin erklärt dazu, es handle sich dabei um Gelder neuer Investoren,
welche die D._____ AG zur Finanzierung ihrer Töchter, u.a. der Beschwerdefüh-
rerin verwende. Die Beschwerdeführerin sei auf diesem Weg im Jahr 2012 zu li-
quiden Mitteln von Fr. 257'000.00 gekommen (act. 2 S. 6). Allerdings erfolgten
sämtliche der geschilderten Zahlungen vor dem 30. September 2012, so dass sie
in der bilanzmässigen Momentaufnahme gemäss Zwischenbilanz von diesem Da-
tum (act. 5/10) bereits als berücksichtigt gelten müssen. Diese Zahlungen vermö-
gen daher an der aufgezeigten Überschuldung per 30. September 2012 nichts zu
ändern. Mangels eines konkreten anderen Vorbringens ist im Übrigen davon aus-
zugehen, dass diese Zahlungen über das "Kontokorrent D._____" abgerechnet
wurden, also Passiven der Beschwerdeführerin sind, welche vom belegten Rang-
rücktritt D._____ umfasst sind. Auch daher ergeben sich daraus keine zusätzli-
chen Sanierungsschritte der Beschwerdeführerin.
Irgendwelche Verbesserungen ihrer wirtschaftlichen Situation nach dem
30. September 2012 (welche allenfalls entgegen der geschilderten Praxis als ech-
te Noven gehört werden könnten) hat die Beschwerdeführerin somit nicht geltend
gemacht. Daher bleibt die festgestellte Überschuldung per 30. September 2012
massgeblich.
5. Zu den Umständen, dass keine revidierten Abschlüsse der Beschwer-
deführerin zu Fortführungs- und Veräusserungswerten und kein diesbezüglicher
Prüfbericht der Revisionsstelle (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR) vorliegen, kann auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. vorne II./2.).
6. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch aus ihren Ausfüh-
rungen zur richterlichen Fragepflicht nichts für sich abzuleiten. Auch wenn der
Sachverhalt nach Art. 255 ZPO von Amtes wegen festzustellen ist, ist es nicht

- 12 -
Sache des Gerichts, die Parteien darauf hinzuweisen, wie sie eine Überschuldung
beseitigen bzw. wie sie eine Sanierung durchführen können. Das Gericht hat le-
diglich mit seinen Fragen auf einen unklaren Sachverhalt hinzuweisen oder allen-
falls den Parteien Gelegenheit zu geben, zu Rechtsfolgen, die sie nicht vorausge-
sehen haben, Stellung zu nehmen (OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011,
E. III./2.).
Entsprechend ist das Gericht, wenn der Verwaltungsrat einer Aktiengesell-
schaft wie vorliegend – nach Erstattung einer Überschuldungsanzeige durch die
Revisionsstelle – auf entsprechende Fristansetzung hin gewisse Sanierungs-
massnahmen geltend gemacht hat, nicht dazu verpflichtet, nach Fristablauf noch
nachzufragen, ob allenfalls auch noch weitere, nicht erwähnte Sanierungsmass-
nahmen unternommen worden seien (die Eingabe des Verwaltungsrats an die Vo-
rinstanz wurde am letzten Tag der erstreckten Frist der Post übergeben, vgl.
act. 8/7, 8/9). Vielmehr darf angenommen werden, dass der Verwaltungsrat sich
in einer solchen Situation des Ernsts der Lage bewusst ist und dass er entspre-
chend auf Fristansetzung zur Stellungnahme hin alle vorgenommenen Sanie-
rungsschritte bekannt gibt und belegt. Dass die Vorinstanz die Fragepflicht man-
gelhaft ausgeübt hätte, wie es die Beschwerdeführerin nahe legt, ist daher nicht
ersichtlich.
7. Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Verfahren lediglich einen
Hauptantrag betreffend Konkursaufhebung gestellt. Auch vor Vorinstanz stellte sie
keinen ausdrücklichen Antrag auf Gewährung eines Konkursaufschubs (vgl. dazu
act. 8/7, 8/9). Zur Stellung eines solchen Eventualantrags auf Aufschub des Kon-
kurses gestützt auf Art. 725a OR (der vor Konkurseröffnung zu stellen ist) wäre
der Verwaltungsrat, nachdem er die Überschuldungsanzeige unterlassen hat, im
Übrigen nach der Praxis ohnehin nicht berechtigt (vgl. OGer ZH PS110058 vom
15. Juli 2011, E. III./4-5).
8. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen
das Urteil vom 3. Oktober 2012 betreffend Konkurseröffnung abzuweisen.

- 13 -
III.
Durch die Abweisung der Beschwerde bleibt auch das erstinstanzliche Kos-
tendispositiv rechtskräftig.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Die Kosten der zweiten Instanz sind mit
dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Meilen vom 3. Oktober 2012 (EK120239) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Konkursamt
C._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das
Bezirksgericht Meilen, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
und an das Betreibungsamt N._____, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.

- 14 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: