zh_obergericht · PS120244 · 2013-01-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120244-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 7. Januar 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. Dezember 2012 (EK121904)

- 2 -
Erwägungen:
1. Am 13. Dezember 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 9). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhe-
bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. De-
zember 2012 entsprochen (act. 11). Mit Eingabe vom 18. Dezember 2012
teilte die Gläubigerin dem Obergericht ihr Desinteresse an der Konkurseröff-
nung mit (act. 7).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde-
verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Innert laufender Beschwerdefrist bezahlte die Schuldnerin die Konkursforde-
rung (inkl. Zinsen und Kosten, act. 5/3 i.Vm. act. 9) und stellte ausserdem
beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten sicher (act. 5/5). Damit ist eine konkurshindernde Tatsa-
che im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanz-
liche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen
Barvorschuss (act. 5/12).
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in

- 3 -
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
b) Der Betreibungsregister-Auszug umfasst den Zeitraum 1. Januar 2010 bis
19. Dezember 2012 und führt darin 14 Betreibungen im Betrag von
Fr. 48'723.45 auf (act. 5/6). Hiezu ist zu bemerken, dass die Schuldnerin erst
seit dem tt. Juli 2011 im Handelsregister eingetragen ist (vgl. act. 8) und alle
Betreibungen im Jahr 2012 eingeleitet wurden. In zwei Betreibungen
(Fr. 6'732.80) wurde Rechtsvorschlag erhoben. Gemäss Betreibungsregis-
terauszug vom 19. Dezember 2012 hat die Schuldnerin mit Ausnahme die-
ser zwei Betreibungen inzwischen alle Betreibungsausstände getilgt
(act. 5/6). Sie machte keine Angaben, weshalb diese zwei Forderungen be-
stritten werden. Zu bemerken ist allerdings, dass eine bestrittene Forderung
im Umfang von Fr. 4'204.40 die Beschwerdegegnerin betrifft (act. 5/6), wel-
che, wie bereits erwähnt, ihr Desinteresse an der Konkurseröffnung erklärt
hat.
c) In der für den Zeitraum 1. August 2011 bis 31. Oktober 2012 erstellten
Zwischenbilanz wird ein Reingewinn von Fr. 6'473.57 ausgewiesen
(act. 5/10). Auf dem Saldobeleg der … [Bank] zum Kontokorrent-Konto der
Schuldnerin wird per 20. Dezember 2012 zu deren Gunsten ein Guthaben
von Fr. 12'244.08 aufgeführt (act. 5/7).
Gestützt auf die eingereichte Zwischenbilanz (act. 5/10) und den Liquiditäts-
plan (act. 5/11) kann davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die
laufenden Verbindlichkeiten zu erfüllen vermag. Dafür spricht auch, dass es
der Schuldnerin möglich war, den grössten Teil der Betreibungsforderungen

- 4 -
aus dem Jahre 2012 im selben Jahr zu begleichen. Das vorhandene Gutha-
ben würde ausreichen, um die bestrittenen Betreibungsforderungen zu be-
zahlen. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich somit, dass die
Schuldnerin noch hinreichend zahlungsfähig scheint, und es sich offenbar
um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten gehandelt hat, die auf die
Startphase zurückzuführen sind.
6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
7. Die Kosten beider Instanzen hat ─ entgegen dem Antrag der Schuldnerin
(vgl. act. 2 S. 2) ─ die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete
Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum
SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit
keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.)
Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden
gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnun-
gen sind nämlich gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von
der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Verordnungen, im
Kanton Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebV OG,
LS 211.11) zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol-
gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son-
dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebV OG festzusetzen (vgl. dazu
www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtli-
cher Schk-Sachen).
In Anwendung dieser obergerichtlichen Gebührenverordnung ist die Ge-
richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 750.- anzusetzen.

- 5 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2012, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.─ festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'200.─ (Fr. 800.─ Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.─ Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin den nach
Abzug der Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
D._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 6 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: