zh_obergericht · SB110539 · 2011-11-10 · de
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110539-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. R. Naef und
Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie die Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Huser
Urteil vom 10. November 2011
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Imholz,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
20. April 2011 (DG110008)

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Anklage:
(Urk. HD 32)
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 3. Januar
2011 ist diesem Urteil angeheftet.
Urteil und Beschluss der Vorinstanz vom 20. April 2011:
(Urk. 49)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie
- der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (in der Fassung
vom 16. Dezember 2005).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten,
wovon 130 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen zu Fr. 30.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird aufgeschoben und
die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt.

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4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gela-
gerten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldig-
ten herausgegeben:
− 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. …
− 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, …
− 1 Ordner gelb
− 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl
− 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen
− 1 Handy Samsung, IMEI Nr. …
− 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. …
− 1 Veston, kariert
− 1 Lederjacke, dunkelbraun
− 1 Staubsaugersack
− 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl
− 1 Weinglas
− 1 Paar Schuhe "Kollege"
− 1 Mobiltelefon
− 1 DVD "Teen America"
Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes
Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 8'475.50 Auslagen Vorverfahren der Staatsanwaltschaft
Fr. 1'010.– Kosten der Kantonspolizei Zürich
Fr. 10'955.35 Kosten der amtlichen Verteidigung (ausstehend)
Fr. 23'440.85
6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten
auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"

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Beschluss der Vorinstanz vom 14. September 2011:
(Nachtragsbeschluss)
(Urk. 60)
"wird beschlossen:
1. Folgende von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Gegenstände sind
nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden Strafverfahrens dem
Beschuldigten auf erstes Verlangen herauszugeben:
− 2 Kissenbezüge, blau, Marke unbekannt
− 1 Deckenbezug, blau, Marke unbekannt
− 1 Fixleintuch, blau, Marke unbekannt
Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Verfahrens
kein entsprechendes Gesuch an die Kantonspolizei Zürich (… [Adresse])
gestellt, sind diese Gegenstände zu vernichten.
Allfällige weitere bei der Kantonpolizei Zürich gelagerte Gegenstände sind
zu vernichten.
2. (Mitteilungen)
3. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 69 S. 1; schriftlich)
1. Betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG sei der
Beschuldigte lediglich eines einfaches Falles schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei lediglich wegen der einfachen Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen.

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3. Er sei mit einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen à Fr. 10.00 und
einer angemessenen Busse zu bestrafen und es sei dem Beschuldigten der
bedingte Strafvollzug zu gewähren.
4. Die Kosten des Verfahrens (inkl. diejenigen der amtlichen Verteidigung)
seien angesichts der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 58; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
3. Januar 2011 (Urk. HD 32), aus welcher der sich zu beurteilende Sachverhalt
ergibt, ist diesem Entscheid beigeheftet. Dem Beschuldigten wird zusammen-
gefasst vorgeworfen, in der Zeit von Ende Februar / Anfang März 2010 bis zum
16. März 2010 in C._____ von einem Unbekannten ca. 70 Gramm Kokain
(-gemisch) entgegengenommen, davon einige Linien an eine Dritte abgegeben,
die restliche Menge zum Zwecke der späteren Veräusserung in seiner Wohnung
in C._____ aufbewahrt, diese jedoch dem Lieferanten zurückgegeben zu haben.
Ferner wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, am 3. August 2004 bei D._____
ohne gültige Reisepapiere in die Schweiz eingereist zu sein.
1.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten nach der am 20. April 2011 durch-
geführten Hauptverhandlung (Prot. I S. 3 ff.) im Sinne der Anklage schuldig und
bestrafte ihn mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 130 Tagen
erstandener Haft, sowie einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-. Der
Vollzug der Freiheits- und Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf
zwei Jahre angesetzt. Ferner ordnete die Vorinstanz die Herausgabe diverser

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Gegenstände an den Beschuldigten an (Prot. I S. 8 f., Urk. 38). Nach mündlicher
Eröffnung des Entscheids meldete der Verteidiger Berufung an (a.a.O. S. 10).
Mit Eingabe vom 23. April 2011 meldete der Verteidiger erneut Berufung an,
welche nicht beschränkt wurde (Urk. 41).
Nach Zustellung des begründeten Entscheids (Urk. 45 = Urk. 49) am 15. August
2011 (Urk. 46) überwies die Vorinstanz das Verfahren dem Obergericht zur
Behandlung der Berufung (Urk. 47).
1.3. Fristgerecht, mit Eingabe vom 5. September 2011, reichte der Beschuldigte
die Berufungserklärung ein, die sich gegen den Schuldspruch wegen qualifizierter
Widerhandlung des BetmG richtet (nicht aber gegen einen Schuldspruch wegen
einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz). Ferner wird
beantragt, auf den Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG sei nicht einzu-
treten, und es wird eine Bestrafung des Beschuldigten mit 180 Tagessätzen
Geldstrafe zu Fr. 10.- beantragt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs
(Urk. 52).
Mit Schreiben des Präsidenten der erkennenden Kammer des Obergerichts vom
8. September 2011 wurde die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass diese nur
über einen Teil der sichergestellten Asservate entschieden habe (vgl. Urk. 43,
Schreiben des Forensischen Instituts vom 6. Juni 2011 an die Vorinstanz). Die
Vorinstanz wurde ersucht, über den anderen Teil noch zu befinden (Urk. 54). Mit
Beschluss vom 14. September 2011 ordnete die Vorinstanz die Herausgabe von
weiteren Gegenständen an den Beschuldigten und die Vernichtung von allfällig
weiteren bei der Kantonspolizei des Kantons Zürich gelagerten Gegenständen an
(Urk. 60). Nachdem der Beschuldigte heute bestätigt hat, dass er gegen diesen
Beschluss keine Beschwerde erhoben habe, ist festzustellen, dass dieser vollum-
fänglich in Rechtskraft erwachsen ist.
Der Präsidialverfügung vom 8. September 2011 (Urk. 56) folgend, teilte die
Anklagebehörde am 16. September 2011 mit, dass auf Anschlussberufung ver-

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zichtet und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt werde
(Urk. 58).
Der Verteidiger des Beschuldigten ersuchte am 3. Oktober 2011 um Erstreckung
der mit Präsidialverfügung vom 8. September 2011 angesetzten Frist zur Ein-
reichung des Datenerfassungsblattes und Unterlagen über die finanziellen Ver-
hältnisse des Beschuldigten (Urk. 63). Innerhalb der erstreckten Frist gingen dem
Obergericht die verlangten Unterlagen zu (Urk. 65, 66/1-3).
1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
und sein Verteidiger erschienen sind, waren keine Vorfragen zu entscheiden.
Beweise waren keine abzunehmen. Anlässlich der Berufungsverhandlung
modifizierte der Verteidiger seinen Antrag betreffend das ANAG Delikt dahin-
gehend, dass anstelle eines Nichteintretens auf den Anklagepunkt der Beschul-
digte lediglich eines einfaches Falles der Widerhandlung gegen das ANAG
schuldig zu sprechen und dafür mit einer angemessenen Busse zu bestrafen sei
(Urk. 69 S. 1).
Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung
(Prot. II S. 4 ff.).
2. Prozessuales
2.1. Beweisanträge
Der Beschuldigte hat heute auf Beweisanträge verzichtet (Prot. II S. 7).
2.2. Berufungsumfang
Die Berufung des Beschuldigten erstreckt sich auf die Schuldsprüche (Dispositiv-
ziffer 1) und die Sanktion (Dispositivziffern 2 und 3). Nicht angefochten wurden
die Anordnung auf Herausgabe von Gegenständen an den Beschuldigten
(Dispositivziffer 4) und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 5). Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte die Verteidigung auf entsprechende Frage aus,
dass auch Dispositiv-Ziffer 6 (Kostenauflage) nicht angefochten sei (Prot. II S. 6).

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Somit ist vorab festzustellen, dass die Dispositivziffern 4 bis 6 des vorin-
stanzlichen Entscheids in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 399 Abs. 3 in Ver-
bindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). Gleiches gilt für den Nachtragsbeschluss
vom 14. September 2011.
3. Sachverhalt
3.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
3.1.1. Strittig ist im Berufungsverfahren nur noch der Reinheitsgehalt der dem
Beschuldigten zur Last gelegten Menge Kokain (Urk. 37/4 S. 1, Urk. 52 S. 2,
Urk. 69 S. 2 ff.).
3.1.2. Vorab kann auf die in allen Teilen überzeugenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 4 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).
Der Verteidiger stellte schon in seinem Plädoyer vor Vorinstanz auf die
statistischen Daten der SGRM (Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin)
ab. Der tiefste Reinheitsgrad habe im Jahre 2008 22 Prozent und im Jahre 2009
16 Prozent betragen. Es sei somit eine abnehmende Tendenz festzustellen. Gehe
man von 22% aus, betrage die reine Menge 15.4 Gramm, liege also noch unter
dem Grenzwert des Bundesgerichtes zum schweren Fall. Es sei nicht vom Handel
mit durchschnittlicher Qualität auszugehen. Es gebe im Unterschied zum
Entscheid des Bundesgerichtes vom 22. Dezember 2010 (BGE 6B_892/2010)
keine zusätzlichen Aspekte, welche eine solche Vorgehensweise rechtfertigen
würden. Gleich argumentierte er auch an der Berufungsverhandlung (Urk. 69
S. 3 f.).
Weiter führte er aus, dass sich die Vorinstanz auf einen Bericht der Kantons-
polizei Zürich, Betäubungsmitteldelikte, vom 19. Juli 2010 stütze. Dieser Bericht
äussere sich zum Reinheitsgrad der in der letzten Zeit durch die Kantonspolizei
Zürich gemachten Kokainsicherstellungen. Demnach weise beim Import in die
Schweiz das Kokain einen hohen Reinheitsgrad von 75 - 95 % auf. Für den
Zwischenverkauf werde es auf ca. 50 - 60 % Reinheitsgrad gestreckt und gelange

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schliesslich mit einem Reinheitsgrad von ca. 25 - 40 % zum Endabnehmer (ND1
Urk. 3; Urk. 49 S. 5 f.). Dieser Bericht dürfe nicht zulasten des Beschuldigten ver-
wendet werden, da es ihm an den formellen Voraussetzungen eines Gutachtens
im Sinne der StPO mangle (Urk. 69 S. 4). Zudem führte er aus, dass die Aus-
sagen des Zeugen E._____, auf welche sich die Vorinstanz gestützt habe, nichts
zur hier interessierenden Frage der Stoffqualität beitragen könne (Urk. 69 S. 5
und Prot. II S. 7). Sodann seien weder die unter fiktiven Namen registrierten Na-
men im Mobiltelefon des Beschuldigten noch seine regelmässigen, kurzen
Telefonanrufe Indizien für eine Drogenhändlertätigkeit des Beschuldigten, wie
dies die Vorinstanz erwogen habe, geschweige denn, ein Hinweis auf den zur
Diskussion stehenden Reinheitsgrad (Urk. 69 S. 6). Zum Einwand der Verfahrens-
leitung, dass der Beschuldigte das Kokain in sieben Fingerlingen bei sich zu
Hause aufbewahrt habe, und aufgrund der Transportart von Fingerlingen (im
Magen bzw. Darm des Transporteurs) die Importeure darauf achten, dass Drogen
mit möglichst hohem Reinheitsgehalt transportiert werden, davon auszugehen sei,
dass das beim Beschuldigten gelagerte Kokain auch einen hohen Reinheitsgehalt
aufgewiesen haben dürfte (Urk. 68 S. 6), meinte die Verteidigung, dass solche
Fingerlinge auch zur Aufbewahrung von gestrecktem Stoff verwendet werden.
Solange im vorliegenden Fall nicht belegt sei, dass es sich um originale
Transportfingerlinge gehandelt habe, dürfe dies nicht zuungunsten des Beschul-
digten angenommen werden (Prot. II S. 8).
Betreffend den Einwand der Telefonprotokolle kann auf die Erwägungen der Vo-
rinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 8; Art. 82 Abs. 4 StPO). Was die Fingerlin-
ge betrifft, blendet die Verteidigung bei ihrer Argumentation aus, dass der
Beschuldigte eingestandenermassen bei sich zu Hause sieben originalverpackte
„Fingerlinge“ aufbewahrte und er dieses Kokain verkaufen oder sonst wie weiter-
geben resp. zurückgeben wollte (HD Urk. 15/5 S. 6 f.; HD Urk. 15/7 S. 4 f.;
HD Urk. 37/1 S. 5 f.). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
1. September 2010 wurde dem Beschuldigten eine Fotografie von typischen
Transportfingerlingen gezeigt, worauf der Beschuldigte bestätigte, dass die von
ihm aufbewahrten etwa gleich ausgesehen hätten (Urk. HD 15/5 S. 6). Es wider-
spricht jeglicher Praxis, dass man gestrecktes Kokain für den Handel in der

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Schweiz wiederum in Fingerlinge von dieser Art und Grösse verpackt, wie dies die
Verteidigung vorbringt. Handelsüblicher wären die sogenannten "Kügeli", aber
diese unterscheiden sich in Form und Grösse deutlich von den hier in Frage
stehenden Fingerlingen. Es ist gerichtsnotorisch, dass bei der häufigsten Trans-
portart solcher Fingerlinge (im Bauch resp. Darm) jeweils ein hoher Reinheits-
gehalt festgestellt wird. Das ist darauf zurückzuführen, dass die Menge an Finger-
lingen (zu üblicherweise 10 g), die ein Mensch schlucken und für die Dauer des
Transportes im Bauch oder Darm „lagern“ kann, begrenzt ist, so dass die jeweili-
gen “Importeure“ (nicht unbedingt auch die Transporteure) ein Interesse an einem
möglichst hohen Reinheitsgehalt haben. Das Heranziehen von Durchschnittswer-
ten ist vorliegend zulässig, zumal beim Beschuldigten - entgegen der Behauptung
der Verteidigung (Urk. 69 S. 4) - sehr wohl zusätzliche belastende Indizien vor-
liegen: Er ist nicht Endabnehmer der Betäubungsmittel; gemäss eigener Aussage
habe er noch nie illegalen Drogen, wie Kokain oder Heroin konsumiert
(Urk. 68 S. 4) und er war im Besitze einer nicht unbeachtlichen Menge von
Kokaingemisch, welches er ursprünglich weiter zu verkaufen beabsichtigte
(Urk. 68 S. 5 f.). Beim Beschuldigten handelt es sich klar um einen sogenannten
Zwischenhändler. Dass es letzten Endes nicht mehr zur Veräusserung des
Stoffes gekommen ist, ist unwesentlich, zumal auch das Lagern desselben für die
Erfüllung des Tatbestandes ausreicht. Die von der Verteidigung vorgebrachten
Mittelwerte der Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der
Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) stammen aus den
Jahren 2008 und 2009. Die heute zu beurteilende Tat datiert im Jahre 2010. Zu-
dem ging die die Verteidigung von den Mittelwerten jener 16 % der Menge aus,
die unter der untersten Quantile liegen. Zudem hatte sie sichergestellte Mengen
von weniger als 1 Gramm im Auge (Urk. 69 S. 7). Im Jahre 2010 betrug der
Mittelwert an Cocain-Hydrochlorid bei sichergestellten Mengen zwischen 100 bis
1000 Gramm (übliche Gesamt-Transportmenge bei Fingerlingen) durchschnittlich
53 %. Dies korrespondiert nicht mit dem Bericht der Kantonspolizei Zürich, die in
ihrem Bericht vom 19. Juli 2010 bei importiertem Kokain gar von einem
Reinheitsgrad von ca. 75 % bis 90 % ausgeht (ND 1 Urk. 3), der im Übrigen, der
Argumentation der Verteidigung folgend, nicht verwertbar ist. Der Schluss der Vo-

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rinstanz, die zu Gunsten des Beschuldigten von einem Reinheitsgrad von circa 50
% ausging, ist in diesem Lichte betrachtet nachvollziehbar und zulässig
(Urk. 49 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO).
Würde auf einen einzelnen Fingerling abgestellt, müsste immer noch ein Mittel-
wert von 35 % angenommen werden (Betäubungsmittelstatistik, a.a.O.). Diesfalls
ergäbe sich bei sieben Fingerlingen zu 10 Gramm eine Menge von 24,5 g Cocain-
Hydrochlorid. Selbst wenn die Standardabweichung von 19 % in Rechnung
gestellt würde, ergäbe sich mit 19.84 Gramm Cocain-Hydrochlorid eine Gesamt-
menge von über 18 Gramm. Zu betonen ist indessen, dass diese Rechnung an
diesem Ort nur vorgenommen wurde, um zu belegen, dass auch bei Annahme
aller günstiger Faktoren keine Gesamtmenge von 18 Gramm oder weniger
erreicht wird. Richtigerweise muss aber angesichts der Art der Verpackung der
Fingerlinge von einem Reinheitsgehalt von mindestens 50 % ausgegangen
werden, selbst wenn die Standardabweichung von 24 % mitberücksichtigt würde.
Denn jegliche (Polizei- und) Gerichtspraxis zeigt, dass der Reinheitsgehalt des in
Fingerlingen verpackten Kokains aus den erläuterten Gründen weit höher liegt als
bei 50 %.
3.1.3. Damit ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die ihrem Entscheid
ca. 35 Gramm reines Kokain zu Grunde legte, vorbehaltlos zu übernehmen
(Urk. 49 S. 9, Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.1.4. Entgegen dem Einwand der Verteidigung (Urk. 69 S. 6) nahm der Beschul-
digte, welcher grundsätzlich die Rolle eines Zwischenhändlers innehatte, mit den
originalverpackten Fingerlingen durchaus in Kauf, mit Kokain in der eingeklagten
Menge zu agieren. Erfüllt ist somit auch der subjektive Tatbestand des schweren
Falls der Widerhandlung.
3.2. Widerhandlung gegen das ANAG
Der Beschuldigte hat sowohl in der Untersuchung wie auch anlässlich der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung und der heutigen Berufungsverhandlung den ihm

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in der Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt hinsichtlich der Widerhandlung
gegen das ANAG anerkannt (HD Urk. 15/7 S. 5, HD Urk. 37/1 S. 7 f., Urk. 68
S. 4). Diese Eingeständnisse decken sich mit dem Resultat der Untersuchung.
Weitere Bemerkungen dazu erübrigen sich.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Die Vorinstanz hat den erwiesenen Sachverhalt richtigerweise unter aArt. 19
Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG subsumiert
(Urk. 49 S. 9 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Dem ist nichts beizufügen.
4.2. Widerhandlung gegen das ANAG
4.2.1. Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden
kann, die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 7 ANAG
verneint (Urk. 49 S. 10, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Verjährung ist – für den Fall,
dass auf die Anklage einzutreten wäre - somit nicht eingetreten (Art. 97
Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Abs. 3 StGB resp. Art. 70 Abs. 1 lit. c in Verbindung
mit Abs. 3 aStGB).
4.2.2. In welchem Zeitpunkt das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das
ANAG gegen den Beschuldigten angehoben wurde, ist aus den Akten nicht
ersichtlich (vgl. ND 2). Gemäss den Angaben der Anklagebehörde wurde ein Ver-
fahren betr. Widerhandlung gegen das ANAG geführt und am 10. April 2006
eingestellt, weil damals nicht bekannt gewesen sei, wie das Asylverfahren ausge-
he. Erst jetzt, nachdem das Asylverfahren gegen den Beschuldigten negativ
ausgegangen sei, könne seine Einreise ohne notwendige Dokumente als strafbar
erfasst werden. Die wesentliche Tatsache, dass auf das Asylgesuch nicht einge-
treten worden sei, sei erst mit dem Verfügungsdatum vom 9. Juli 2006 [recte: 9.
Juni 2006, vgl. ND 2 Urk. 4 S. 3] bekannt geworden (HD Urk. 15/8, Urk. 37/3
S. 2). Es stellt sich die Frage der res judicata.

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In welchem Zeitpunkt das Verfahren wegen Widerhandlung gegen das ANAG
eröffnet wurde, ist unbekannt, ein Polizeirapport oder eine Eröffnungsverfügung
nach § 23 Abs. 21 StPO/ZH ist in den Akten nicht zu finden. Wann es wieder auf-
genommen wurde, ist aus den Akten ebenfalls nicht ersichtlich, es fehlt an einer
entsprechenden Verfügung. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Befragung
vom 4. Mai 2010 wurde der Beschuldigte zu seiner Einreise in die Schweiz im
Jahre 2004 befragt (HD Urk. 15/1 S. 2 ff.). Mit Schreiben vom 8. Juli 2010 zog der
Staatsanwalt den Asylentscheid bei (ND 2 Urk. 1). Und in der Schlusseinver-
nahme vom 5. Januar 2011 wurde dem Beschuldigten erstmals der konkrete
Vorwurf der illegalen Einreise in die Schweiz gemacht (HD Urk. 15/7 S. 5). Nach-
dem dem Beschuldigten im vorliegenden Verfahren erstmals im Jahre 2011 der
konkrete Vorwurf der illegalen Einreise in die Schweiz und damit der Widerhand-
lung gegen das ANAG gemacht wurde, richtet sich die Frage der res judicata
nach dem neuen Strafprozessrecht (N. Schmid, Übergangsrecht der Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2010, N 210).
Die Staatsanwaltschaft verfügt die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsver-
fügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tat-
sachen bekannt werden, die (a) für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der
beschuldigten Person sprechen und (b) sich nicht aus den früheren Akten erge-
ben (Art. 323 Abs. 1 StPO). Als neues Beweismittel, auf welches sich die Staats-
anwaltschaft beruft, wird der Entscheid des BFM (Bundesamt für Migration) vom
9. Juni 2006 bezeichnet. Erst nach Abweisung des Asylgesuchs könne die
rechtswidrige Einreise als strafbar erfasst werden (HD Urk. 15/8). Diese Begrün-
dung ist nicht stichhaltig. Asylsuchende haben generell wie alle anderen Auslän-
der die für sie geltenden Einreisevorschriften zu beachten. Eine asylsuchende
Person – selbst wenn sie nicht über die erforderlichen Papiere verfügt – kann
zwar berechtigt sein, in die Schweiz einzureisen. Allerdings ist stets erforderlich,
dass ihr eine Bewilligung zur Einreise erteilt wird. Es ist deshalb nicht erlaubt,
über die so
genannte grüne Grenze einzureisen, um in der Schweiz ein Asylgesuch zu
stellen. Damit würde die gesetzlich vorgeschriebene Überprüfung der Gründe, die

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zur Erteilung der asylrechtlichen Einreisebewilligung führen, ausgehebelt. Der
Umstand, dass nach der Einreise auf der Empfangsstelle unverzüglich ein
Asylgesuch gestellt wird, ändert nichts daran, dass die Einreise im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG rechtswidrig erfolgte (BGE 132 IV 29 E. 2.3 f.). Die Ein-
reise einer Person ist gerechtfertigt, wenn sie die Eigenschaft als Flüchtling erfüllt,
für ihre Einreise triftige Gründe darlegen kann, unmittelbar aus dem Verfolgerstaat
in die Schweiz gelangt und sich unverzüglich den Behörden stellt. Das Erfordernis
der unmittelbaren Einreise ist dabei nicht geographisch zu verstehen. Es genügt,
wenn der Flüchtling zielstrebig, ohne wesentliche Verzögerung in die Schweiz
gelangt, und zwar unabhängig davon, ob er Drittstaaten durchquert hat, in denen
er nicht im Sinne des Flüchtlingsabkommens bedroht wird (BGE 132 IV 29 E.
3.3). Dass die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 3 Satz 2 ANAG oder Art. 31
Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens erfüllt seien, stand beim Beschuldigten nie zur
Diskussion (vgl. Entscheid der Asylrekurskommission vom 8. September 2006,
ND 2 Urk. 4).
Damit stand der Durchführung des (angeblich in den Jahren 2004, 2005 oder
2006 eingeleiteten) Strafverfahrens nichts im Wege. Die rechtswidrige Einreise
hätte unabhängig vom gestellten Asylgesuch beurteilt werden können. Der von
der Anklagebehörde angegebene Grund für die Wiedereröffnung des Strafver-
fahrens kann sich nicht auf Art. 323 Abs. 1 StPO abstützen. Damit war die
Wiederaufnahme des eingestellten Verfahrens wegen Widerhandlung gegen das
ANAG nicht zulässig, der Grundsatz „ne bis in idem“ steht dem entgegen. Dies
hat Nichteintreten auf die Anklage zur Folge (N. Schmid, Praxiskommentar StPO,
Zürich/St.Gallen 2009, Art. 323 N 11).
5. Sanktion
5.1. Nachdem keine Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 BetmG ersichtlich ist,
gelangt die bis zum 30. Juni 2011 geltende Fassung des Betäubungsmittel-
gesetzes zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB).

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5.2. Zum Strafrahmen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 49 S. 11), die untere Grenze liegt bei einem Jahr Freiheits-
strafe (aArt. 19 Ziff. 1 al 9 Satz 2 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG).
5.3. Innerhalb des Strafrahmens misst das Gericht gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr-
dung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Nach Art. 50 StGB hat das
Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren
Gewichtung festzuhalten.
Das Bundesgericht hat in neuesten Entscheiden die Regeln zur Strafzumessung
modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nachfolgend skizzierte Modell vor-
gegeben (BGE 136 IV 55 E.5.4; BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2; BGE
6B_865/2009 vom 25. März 2010; BGE 6B_238/2009 vom 8. März 2010, je mit
Hinweisen). Die Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere
Strafzumessungskriterien, die sich aus der Literatur und der weiteren Recht-
sprechung des Bundesgerichts ergeben.
5.4. Die Vorinstanz hat die massgebenden Faktoren für die Festlegung der
objektiven Tatschwere in ihrem Entscheid zutreffend aufgeführt, darauf kann ver-
wiesen werden. Zu korrigieren ist einzig die Erwägung, die Grenze zum schweren
Fall sei nur knapp überschritten worden (Urk. 49 S. 12). Wird aber von einer
Menge von ca. 35 Gramm reinem Kokain ausgegangen (a.a.O. S. 9), so ist eher
die Einschätzung zulässig, die Grenze sei mit fast dem Doppelten des Grenzwer-
tes von 18 Gramm deutlich überschritten worden. Wenn die Vorinstanz zu einer
im Bereich des qualifizierten Falles einer Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz eher leichten Tatschwere gelangt, so kann dem indessen zugestimmt
werden (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO).

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Nicht gefolgt werden kann jedoch der Einschätzung der subjektiven Tatschwere
als erheblich (a.a.O. S. 13), müsste dies doch eine Einsatzstrafe etwa im zweiten
Viertel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens zur Folge haben, mithin eine
Einsatzstrafe von vier bis zehn Jahren. Richtigerweise ist die objektive Tat-
schwere aufgrund der von der Vorinstanz zutreffend aufgeführten subjektiven
Faktoren (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO) leicht zu erhöhen. Angemessen
erscheint eine (zunächst theoretische) Einsatzstrafe von rund 16 Monaten.
Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden von der Vorinstanz rich-
tig dargestellt (Urk. 49 S. 12, Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungs-
verhandlung ergänzte der Beschuldigte, dass er zur Zeit über ein Temporärbüro
eine befristete Stelle bei F._____ habe und so ein monatliches Einkommen von
circa Fr. 3'500.-- netto generiere. Seine zwei Kinder unterstütze er regelmässig fi-
nanziell und pflege auch Kontakt zu ihnen. In naher Zukunft plane er die Heirat
mit Frau G._____, der Mutter seiner zweiten Tochter (Urk. 68 S. 2 f.).
Aus diesen persönlichen Verhältnissen geht nichts Relevantes für die Strafzu-
messung hervor.
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausge-
sprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen
kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an
und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach
Vorhalt entsprechender Beweise. Die Berücksichtigung von Geständnissen im
Rahmen der Strafzumessung beruht hauptsächlich auf zwei Gründen. Zum einen
kann das Geständnis (vorbehältlich seiner kritischen Prüfung im Rahmen der
freien richterlichen Beweiswürdigung) zur Vereinfachung und Verkürzung des
Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer
bzw. die geschädigte Partei durch die Schuldanerkenntnis des Täters bereits eine
gewisse immaterielle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann
sich allenfalls aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleich-
tert hat, weil die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfang-
reichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach
der bundesgerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen (vgl.

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121 IV 202 E. 2d/cc S. 205). Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Unter-
suchung dazu, beispielsweise wenn aufgrund des Verhaltens eines Angeklagten
weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden
können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre.
Schliesslich stellen auch Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue Strafminderungs-
gründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine massgebliche
Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend
weniger stark zu reduzieren. Ausgeschlossen ist eine Strafreduktion, wenn der
Angeklagte lediglich einen erstinstanzlichen Schuldspruch akzeptiert und nicht
anficht (vgl. BGE 6B_ 974/2009 vom 18. Februar 2010, E.5.4.). Der Beschuldigte
hat zu Beginn der staatsanwaltschaftlichen Befragungen den Vorwurf der Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz immer bestritten (HD Urk. 15/1 S. 6,
Urk. 15/2 S. 17 f.). Erst in der Einvernahme vom 1. September 2010 hat er den
Vorwurf anerkannt (HD Urk. 15/5 S. 15). Das letztlich im Untersuchungsverfahren
abgelegte Geständnis des Beschuldigten kann nur zu einer leichten Reduktion
der Einsatzstrafe führen, hat doch die Zugabe des Beschuldigten die Unter-
suchung weder beschleunigt noch erleichtert. Das massgebende Beweismittel,
die Einvernahme der Geschädigten (im eingestellten Verfahren wegen Verge-
waltigung), war bereits am 12. Juli 2007 abgenommen worden (HD Urk. 15/11
und 15/12 S. 4).
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Vorstrafenlosigkeit zu Unrecht straf-
reduzierend zu gute gehalten (Urk. 49 S. 13). Gemäss der nun gefestigten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 IV 1, E. 2.6.2 ff.; zuletzt BGE
6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011, E. 4.5 mit Hinweisen) ist die Vorstrafen-
losigkeit im Regelfall nicht strafmindernd zu werten; eine Ausnahmefall ist nicht
ersichtlich.
In Würdigung sämtlicher relevanter täterbezogener Faktoren ist die theoretische
Einsatzstrafe auf 13 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
5.5. Der Anrechnung von 130 Tagen erstandener Untersuchungshaft steht nichts
entgegen (Art. 51 StGB).

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5.6. Nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug
gewährt und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt hat (Urk. 49 S. 14 f.), kann
heute auf Grund des Verbots der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot,
Art. 391 Abs. 2 StPO) nicht anders entschieden werden.
5.7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von
13 Monaten zu belegen, unter Anrechnung von 130 Tagen erstandener Haft. Der
Vollzug der Freiheitsstrafe ist aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre
anzusetzen.
6. Kostenfolgen
Der Beschuldigte obsiegt in einem untergeordneten Punkt (Nichteintreten auf die
Anklage betr. Widerhandlung gegen das ANAG; gemäss seinem ursprünglichen
Antrag) im Übrigen (Sanktion betr. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz) unterliegt er. Demzufolge sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens
(exklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung) zu vier Fünfteln aufzuerlegen,
im Übrigen jedoch auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die
Kosten der amtlichen Verteidigung trägt der Staat (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die
Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO für vier Fünftel der Kosten der
amtlichen Verteidigung bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
20. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

- 19 -
"Es wird erkannt:
1.-3. (…)
4. Folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
4. Januar 2011 beschlagnahmten, bei der Kantonspolizei Zürich, …, gelager-
ten Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten
herausgegeben:
− 1 … Reisepass [des Staates B._____], Nr. …
− 2 AAB + Ausländerausweis-Karte, …
− 1 Ordner gelb
− 2 Flaschen Weisswein, Fendant, 50 cl
− 1 Trolley mit div. Kleidern, Schokoladen
− 1 Handy Samsung, IMEI Nr. …
− 1 Handy Nokia 5230, IMEI Nr. …
− 1 Veston, kariert
− 1 Lederjacke, dunkelbraun
− 1 Staubsaugersack
− 1 Sack mit 6 Bierdosen (Feldschlösschen), 50 cl
− 1 Weinglas
− 1 Paar Schuhe "Kollege"
− 1 Mobiltelefon
− 1 DVD "Teen America"
Wird innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft kein entsprechendes
Gesuch gestellt, werden diese Gegenstände vernichtet.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 8'475.50 Auslagen Vorverfahren der Staatsanwaltschaft
Fr. 1'010.– Kosten der Kantonspolizei Zürich
Fr. 10'955.35 Kosten der amtlichen Verteidigung (ausstehend)
Fr. 23'440.85
6. Die Kosten der Untersuchung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
übrigen Kosten (inklusive amtliche Verteidigung) werden dem Beschuldigten
auferlegt, jedoch diejenigen der amtlichen Verteidigung einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
2. Weiter wird festgestellt, dass der gesamte Beschluss des Bezirksgerichts
Winterthur vom 14. September 2011 in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Auf die Anklage betreffend Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG
wird nicht eingetreten.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
5. Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Verbrechens im Sinne von von
aArt. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 BetmG in Verbindung mit aArt. 19 Ziff. 2 lit. a des
Betäubungsmittelgesetzes.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
130 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu vier Fünfteln aufer-
legt und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen.
Die Rückzahlungspflicht für vier Fünftel der Kosten der amtlichen
Verteidigung bleibt vorbehalten.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− die Bundesanwaltschaft

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und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− Forensisches Institut Zürich, … [Adresse]
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 10. November 2011
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. R. Huser