zh_obergericht · PS160086 · 2016-05-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160086-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 18. Mai 2016
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 19. April 2016 (EK160074)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
12. Mai 1986 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han-
delsregistereintrag bezweckt sie den Import von und Handel mit Waren aller Art
(act. 6).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Dietikon (fortan Vor-
instanz) vom 19. April 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet. Die
Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 18'302.85 zuzüglich 5% Zins seit 16. August
2015, Zins bis 15. August 2015 von Fr. 360.75, Betreibungsspesen von Fr. 300.00
sowie Betreibungskosten von Fr. 221.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/6 S. 2).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 9. Mai
2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung
des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2
S. 2; act. 8/7-8). Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2016 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristansetzung
zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuld-
nerin mit der Einzahlung von Fr. 22'000.00 bei der Obergerichtskasse auch be-
reits die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 vorgeschossen hatte
(act. 5/4). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-10). Das Verfah-
ren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursauf-

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hebungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Ur-
kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).
2.2. Die Schuldnerin belegt, am 4. Mai 2016 Fr. 22'000.00 bei der Obergerichts-
kasse einbezahlt zu haben. Damit hat sie die Konkursforderung (Fr. 18'302.85)
samt Zinsen (Fr. 619.30 + Fr. 360.75), Betreibungsspesen (Fr. 300.00) sowie Be-
treibungskosten (Fr. 211.60) zuhanden der Gläubigerin hinterlegt und einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren geleistet (act. 2 S. 3;
act. 5/4). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 29. April 2016 beim
Konkursamt Schlieren zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'000.00 sicher-
gestellt (act. 5/5). Somit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der
Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittel-
frist nachgewiesen.
2.3.1. Nebst einem Konkursaufhebungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei-
chende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin
deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuld-
nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen
muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch
objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die
Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom

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10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zah-
lungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell drin-
gendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben
den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer
ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Die Schuldnerin führt zu ihrer Zahlungsfähigkeit aus, die aufgelaufenen
Betreibungen hätten ihren Hintergrund darin, dass sie in den letzten zwei Jahren
kleiner geworden sei. Sie habe ihren Mitarbeiterbestand von vier auf zwei verrin-
gert. Der Liquiditätsengpass sei aufgrund der überproportional hohen Akontozah-
lungen für die verschiedenen Sozialversicherungen entstanden, die noch nicht
den neuen Verhältnissen angepasst worden seien. Die Schuldnerin erklärt unter
Verweis auf die unterzeichnete Jahresrechnung 2015 sowie den Auszug des Fir-
menkontos über den Zeitraum vom 1. Januar bis 26. April 2016, dass ihre finanzi-
elle Situation gut aussehe und die Begleichung künftig anfallender Forderungen
durch die genügenden Debitorenausstände garantiert werden könne. Im Weiteren
werde der Alleinaktionär im Sinne einer Sanierungsmassnahme in den nächsten
Tagen eine Nachliberierung in der Höhe des noch nicht einbezahlten Aktienkapi-
tals von Fr. 50'000.00 vornehmen. Dies alles zeige, dass – nicht zuletzt aufgrund
der Reduktion der Mitarbeiter der Schuldnerin – ihre Zahlungsfähigkeit auch län-
gerfristig gesichert sein werde (act. 2 Rz. 9 und 13 ff.).
2.3.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne-
rin legt einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Schlie-
ren/Urdorf vom 21. April 2016 vor (act. 5/6). Aus diesem ergeben sich insgesamt
28 im Zeitraum vom 4. April 2014 bis 15. April 2016 eingeleitete Betreibungen.
Davon wurden 19 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an
die Gläubigerin erledigt. Neben der Betreibung der nun hinterlegten Konkursforde-
rung weist der Betreibungsregisterauszug damit noch 8 offene Betreibungen aus.
Verlustscheine bestehen keine. Im Beschwerdeverfahren belegt die Schuldnerin
mittels Abrechnungen des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf vom 9. Mai 2016,
die Forderungen aus den Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 beglichen zu

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haben. Die Abrechnungen bescheinigen den Erhalt des Endbetrages durch das
Betreibungsamt sowie die Ablieferung der Forderungsbeträge an die Gläubiger
(act. 5/7). Dem ins Recht gereichten E-Mail vom 9. Mai 2016 ist zu entnehmen,
dass sich die C._____ mit dem Zahlungsvorschlag der Schuldnerin betreffend die
Forderung aus der Betreibung Nr. 5 einverstanden erklärt. Die bereits geleistete
Teilzahlung von 6'000.00 ist durch die Abrechnung des Betreibungsamtes Schlie-
ren/Urdorf vom 9. Mai 2016 ausgewiesen. Der Forderungsrestbetrag beträgt ge-
mäss der Abrechnung (provisorisch) Fr. 2'416.35 (act. 2 Rz. 11-12; act. 5/8). Die
Betreibungen Nr. 6 über Fr. 194.00, Nr. 7 über Fr. 220.00 und Nr. 8 über
Fr. 194.00 wurden durch Rechtsvorschlag gestoppt. Die Schuldnerin führt aus,
diese Betreibungen würden Forderungen der D._____ AG darstellen. Es handle
sich um "Bussen" infolge angeblichen Falschparkierens der Firmenfahrzeuge. Auf
dem Gelände der D._____ AG befänden sich jedoch keine Parkverbotsschilder,
weshalb sich die privat erteilten "Bussen" nicht rechtfertigen liessen und die For-
derungen bestritten würden (act. 2 Rz. 10). Die Schuldnerin reicht hierzu aller-
dings keine Belege ein. Es ist daher davon auszugehen, dass die drei in Betrei-
bung gesetzten Forderungen von gesamthaft Fr. 608.00 weiterhin bestehen.
2.3.4. Die von der Schuldnerin eingereichte (prov.) Jahresrechnung 2015 weist
einen Gewinn von Fr. 88'033.57 aus (act. 5/9). Der Stand des Firmenkontos be-
läuft sich per 9. Mai 2016 auf Fr. 52.53 (act. 5/10). Auch wenn keine weiteren Be-
lege, insbesondere zur derzeitigen resp. künftigen Auftragslage der Schuldnerin
vorliegen, so ist doch zu beachten, dass die Schuldnerin in der Lage war, innert
kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um Fr. 22'000.00 bei der Ober-
gerichtskasse (u.a. zur Begleichung der Konkursforderung) zu hinterlegen und
daneben am 9. Mai 2016 Betreibungsforderungen von Fr. 22'640.95 gegenüber
dem Betreibungsamt Schlieren/Urdorf zu begleichen (vgl. act. 5/4, act. 5/8-9). Die
Schuldnerin hat, bis auf drei offene Betreibungsforderungen der D._____ AG und
eine offene Betreibungsforderung der SVA Zürich in der Höhe von insgesamt
Fr. 3'024.35, alle in Betreibung gesetzten Schulden beglichen. Über den noch
offenen (Rest-)Betrag von Fr. 2'416.35 aus der Betreibung Nr. 5 konnte die
Schuldnerin mit der C._____ eine Zahlungsvereinbarung treffen. Die Möglichkeit
der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu-

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kommen, erscheint vor diesem Hintergrund folglich als gegeben. Die bloss tempo-
räre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit als
hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft ge-
macht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten
wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn
die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses
über die Schuldnerin.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 19. April 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung der Schuldnerin sowie

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Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-
rin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 21'250.00 (= Fr. 22'000.00 –
Fr. 750.00), Fr. 19'794.50 an die Gläubigerin und den Rest an die Schuldne-
rin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlieren/Ur-
dorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
19. Mai 2016