zh_obergericht · PQ190063 · 2019-10-08 · de
Entschädigungen Verfahrensbeiständinnen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190063-O/UA
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 8. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Entschädigungen Verfahrensbeiständinnen
Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksrates Uster vom 12. August 2019;
VO.2017.28 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf)

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Erwägungen:
I.
1. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf (nachfolgend
KESB) entschädigte mit Entscheid vom 2. August 2017 die Verfahrensbeiständin-
nen Dipl. Soz. C._____ und lic. iur. Y._____ für die Aufwendungen in der Bei-
standschaft gemäss Art. 314abis Abs. 1 ZGB für D._____ (nachfolgend D._____)
für die Zeit von Februar 2016 bis Februar 2017 mit insgesamt Fr. 9'460.– und
auferlegte diese Kosten je zur Hälfte den Eltern von D._____, B._____ und
A._____ (act. 6/2).
Gegen den Entscheid der KESB erhoben sowohl die Mutter (am 5. Septem-
ber 2017, act. 6/1) als auch der Vater von D._____ (am 8. September 2017,
act. 6/17/1) Beschwerde an den Bezirksrat Uster (nachfolgend Vorinstanz). Wäh-
rend die Mutter hauptsächlich beantragte, die Entschädigung für die Verfahrens-
beiständinnen sei auf maximal Fr. 5'000.– festzulegen, die Tätigkeit der Verfah-
rensbeiständinnen sei als abgeschlossen festzulegen und der Maximalbetrag von
Fr. 5'000.– sei den Eltern je zur Hälfte aufzuerlegen (act. 6/1 S. 2), focht der Vater
die Höhe der Entschädigung nicht an, beantragte indes, der Entscheid der KESB
sei dahingehend abzuändern, als die Kosten für die (Kinds-)Vertretung vollum-
fänglich der Mutter aufzuerlegen seien (act. 6/17/1 S. 2). Mit Urteil vom 12. Au-
gust 2019 (act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar] = act. 6/19, nachfolgend act. 5) setzte
die Vorinstanz in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Mutter die Entschä-
digung der Verfahrensbeiständinnen für die Zeit von Februar 2016 bis Februar
2017 auf insgesamt Fr. 8'360.– fest, auferlegte davon den Eltern je die Hälfte von
Fr. 6'608.–, unter Begleichung des Restbetrags von Fr. 1'752.– durch die Behör-
denkasse der KESB und wies gleichzeitig die Beschwerde des Vaters ab (act. 5
S. 24 f.).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater (Beschwerdeführer) rechtzeitig
(vgl. act. 6/19 i.f. sowie act. 2 S. 1) die vorliegend zu beurteilende Beschwerde. Er
beantragt (act. 2 S. 2):

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1. Das Urteil des Bezirksrats Uster vom 12. August 2019 sei wegen
Befangenheit des Vorsitzenden lic. iur. Z._____, wegen Verstos-
ses gegen das Gebot auf rechtliches Gehör und des Verstosses
gegen das Diskriminierungsverbot aufzuheben und das Verfahren
durch einen unabhängigen und unbefangenen Spruchkörper neu
durchzuführen und dabei den Anträgen des Beschwerdeführers
aus der Beschwerde vom 7. September 2017 zu entsprechen.
2. Eventualiter sei in der Sache direkt neu zu entscheiden und dabei
a. Disp.-Ziffer I durch folgenden Wortlaut zu ersetzen:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Beschwerde-
gegnerin werden Dispositiv-Ziffern 1 und 4 des angefochte-
nen Entscheids der KESB Dübendorf vom 2. August
2017(DU-2017/752) aufgehoben und durch folgenden Wort-
laut ersetzt: Die Verfahrensbeiständinnen Dipl. Soz.
C._____ und lic. iur. Y._____, E._____, …[Adresse], werden
für die Aufwendungen in der Beistandschaft gemäss
Art. 314abis Abs. 1 ZGB für D._____, geb. tt.mm.2013, von
…, der gemeinsamen elterlichen Sorge von B._____ und
A._____ unterstellt, wohnhaft in …[Adresse], wie folgt ent-
schädigt:
Für die Zeit von Februar 2016 bis Februar 2017:
Honorar (insgesamt) Fr. 8'252.00
Barauslagen Fr. 108.00
Total: Fr. 8'360.00
Die Kosten für die Vertretung werden der Kindsmutter im
Umfang von Fr. 6'608.00 auferlegt. Der restliche Betrag von
Fr. 1'752.– wird aus der Behördenkasse der KESB Düben-
dorf beglichen.
b. Disp.-Ziffer II sei wie folgt zu ändern:
Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird vollumfänglich
gutgeheissen und die Kosten der Verfahrensbeiständinnen
werden vollumfänglich der Kindsmutter auferlegt.
c. Die Entscheidgebühr in Disp.-Ziffer III sei den Parteien zu je
gleichen Teilen aufzuerlegen.
d. Disp.-Ziffer IV sei aufzuheben. Es seien gegenseitig keine
Parteientschädigungen zuzusprechen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. von 8%
zulasten der Beschwerdegegnerin.
Die Akten des Bezirksrates (act. 6/1-7, act. 6/9-19) sowie diejenigen der KESB
(act. 6/8/1-306) wurden beigezogen. Weiterungen erscheinen nicht notwendig

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(§§ 66 und 68 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
[EG KESR]). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im
EG KESR (LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vor-
gaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die
Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und
– soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG
sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu
ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revi-
dierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Be-
schwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite
das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön-
nen daher stets nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein, nicht hinge-
gen solche der KESB.
Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert ist. Dies trifft auf den Beschwerdeführer zu. Daneben enthält die Be-
schwerde Anträge und eine Begründung (act. 2). Dem Eintreten auf die Be-
schwerde steht nichts entgegen.
4. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge-
rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in
rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis
zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (STECK, FamKomm Er-
wachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und in
den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden
(Art. 446 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und
aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird.
Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Ent-
scheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht

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falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt
auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG
KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
II.
1. Der Beschwerdeführer rügt vorab, der Vorsitzende der Vorinstanz sei befan-
gen gewesen. Er, der Beschwerdeführer, habe am 25. Juli 2019 gegen Letzteren
eine Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich wegen Untä-
tigkeit und mutmasslicher Begünstigung eingereicht. Dies sei dem Vorsitzenden
der Vorinstanz von der Justizdirektion mitgeteilt worden, woraufhin dieser über die
Aufsichtsbeschwerde im Bild gewesen sei. Am 12. August 2019 sei dann der für
den Beschwerdeführer negative vorinstanzliche Entscheid ergangen, unter Mit-
wirkung des von ihm mittels Aufsichtsbeschwerde ins Recht gefassten Vorsitzen-
den. Zudem habe der Vorsitzende des Bezirksrats in seiner Rolle als Bezirks-
statthalter zwei Strafverfahren verschleppt, in denen er darüber hätte urteilen
müssen, ob die Mutter von D._____ im Rahmen der Auseinandersetzung über
D._____ eine amtliche Verfügung der KESB nicht befolgt habe und entsprechend
zu bestrafen sei. Durch seine Untätigkeit im Strafverfahren habe der Bezirksstatt-
halter die Mutter von D._____ vor Strafverfolgung geschützt, indem er drei Jahre
nichts gemacht habe, bis 2019 die Verjährung eingetreten sei (act. 2 S. 3 ff.).
Mit diesem Vorbringen macht der Beschwerdeführer primär den Ausstands-
grund von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO geltend, wonach eine Gerichtsperson in den
Ausstand tritt, wenn sie wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei be-
fangen sein könnte. Dieser und weitere Ausstandsgründe – so etwa auch seine
Rüge, der Präsident des Bezirksrats sei in ein und derselben Sache in zwei Rol-
len aufgetreten (act. 2 S. 4) – sind gemäss Art. 49 ZPO unverzüglich mittels Aus-
standsgesuch bei der befassten Instanz geltend zu machen, die, falls die be-
troffene Gerichtsperson den geltend gemachten Ausstandsgrund bestreitet, über
das Ausstandsgesuch einen beschwerdefähigen Entscheid trifft (Art. 50 ZPO).
Dies hat der Beschwerdeführer indes unterlassen. Auf seine im Nachhinein bei
der Rechtsmittelinstanz erhobene Rüge der Befangenheit ist daher mangels Zu-
ständigkeit nicht einzutreten. Es kommt hinzu, dass eine Strafanzeige gegen eine

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Gerichtsperson nur mit grösster Zurückhaltung als Ausstandsgrund gelten kann –
zu einfach wäre es sonst, unliebsame Personen auszuschalten (Dike Kommentar
ZPO-Diggelmann, N. 25 zu Art. 47 ZPO).
2. Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Soweit der Beschwerdeführer das rechtliche Gehör durch die KESB verletzt sieht,
indem diese ihm Akten vorenthalten oder erst mit dem Entscheid vom 2. August
2017 zugestellt habe (act. 2 S. 5 f.), ist er darauf hinzuweisen, dass die entspre-
chende Rüge bereits vor dem Bezirksrat vorzubringen gewesen wäre. Zwar
macht er geltend, er habe im Verfahren vor Bezirksrat dazu gar nicht die Möglich-
keit gehabt, denn er habe erst aus dem Urteil des Bezirksrates, welches act. 277
der KESB zitiere, von diesem Aktorum erfahren, das bis zu diesem Zeitpunkt we-
der ihm noch seiner Rechtsvertretung zugestellt oder zugänglich gemacht worden
wäre (act. 2 S. 6). Dies ist aktenwidrig: Die KESB hat sich im vorinstanzlichen
Verfahren am 12. Oktober 2017 vernehmen lassen (act. 6/7) und mit der Ver-
nehmlassung die bei ihr verbliebenen Restakten samt einem Aktenverzeichnis
eingereicht, aus welchem sich das act. 277 (Brief von E._____ betr. Stellungnah-
me zum Schreiben bzgl. eingereichte Honorarnoten, 28.06.2017) ergibt. Diese
Eingabe der KESB wurde (auch) dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung
vom 18. Oktober 2017 zur Stellungnahme zugestellt (act. 6/9), der sich dazu al-
lerdings nicht vernehmen liess.
Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs vorwirft, indem diese auf den von ihm erhobenen Vorwurf der Ge-
hörsverletzung durch die KESB mit keinem Wort eingegangen sei (act. 2 S. 6 f.),
verpasst er es, sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (act. 5
E. 3.2.2) inhaltlich auseinanderzusetzen, sondern wirft der Vorinstanz vor, sie ha-
be entweder die Rechtsbegriffe (des rechtlichen Gehörs sowie der Aufklärungs-
pflicht als Ausfluss davon, Anm. hinzugefügt) verwechselt, den Unterschied ver-
kannt oder die Beschwerde nicht richtig gelesen. Das vermag den inhaltlichen An-
forderungen, welchen die Beschwerde führende Partei nachkommen müsste,
nicht zu genügen (oben, Ziff. I.4. m.w.H.).

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3. Der Beschwerdeführer sieht das Diskriminierungsverbot durch die Vor-
instanz dadurch verletzt, dass diese durch die je hälftigen Kostenauflage an die
Mutter und den Vater von D._____ (d.h. den Beschwerdeführer) das Verhalten
der Mutter auf die gleiche Stufe stelle wie sein eigenes Verhalten, dürfe doch Un-
gleiches nicht gleich behandelt werden (act. 2 S. 8). Der Beschwerdeführer über-
sieht, dass die Kosten in familienrechtlichen Prozessen der vorliegenden Art nicht
nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt werden: Anders als etwa in Forde-
rungsprozessen kann regelmässig nicht von einem Obsiegen oder Unterliegen die
Rede sein, wo es – überdies in einem nach wie vor laufenden Verfahren – um die
Tragung der (bisher entstandenen) Kosten der Kindesvertretung geht (vgl. auch
Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2001 7297). Deshalb ist es mit gutem
Grund Praxis, dass die Kosten der Kindesvertretung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO in der Regel den Eltern je hälftig auferlegt werden, jedenfalls so lange kein
Elternteil aufgrund von Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unterliegend gilt (OGer ZH,
Urteil PQ160093 vom 31. März 2017, E. III.1.; BGE 139 III 358). Darin liegt nota
bene keine Aussage über das Verhalten der Eltern. Der Feststellung der Vor-
instanz, es "könne beiden Eltern nicht abgesprochen werden, dass sie gute Grün-
de für ihre Standpunkte und das Wohl von D._____ im Auge hatten", welche für
den Beschwerdeführer gemäss seiner Formulierung in der Beschwerde ein "zent-
raler Punkt" ist (act. 2 S. 8 unter Hinweis auf act. 5 S. 19), hätte es zur je hälftigen
Kostenauflage nicht bedurft. Die vom Beschwerdeführer sinngemäss gerügte un-
richtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz (act. 2 S. 9 ff., "Mangelhafte
rechtliche Würdigung") ist daher zu verneinen.
4. Zusammenfassend ist die Beschwerde damit abzuweisen.
III.
Der Beschwerdeführer unterliegt mit seiner Beschwerde gegen die je hälftige Auf-
erlegung der Kosten der Kindesvertretung vollumfänglich. Die Kosten des vorlie-
genden Verfahrens sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Die Höhe der Entscheidgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 350.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen, dem Be-

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schwerdeführer nicht, da er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, da ihr keine
entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 350.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel von act. 2 sowie act. 3/1-6, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Dübendorf sowie – unter Rücksendung der eingereichten
Akten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'304.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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