zh_obergericht · PN060244 · 2008-07-29 · de
Provisorische Rechtsöffnung für Kosten aus einer früheren Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN060244/U
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. H.A. Müller, Vorsitzender,
Dr. iur. J. Zürcher und Dr. iur. A. Brunner,
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. C. Mastroberardino
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 29. Juli 2008
in Sachen
F.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
D.,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 1. November 2006

- 2 -
Das Gericht erwägt:
I.
1. Am 22. September 2006 stellte die Klägerin dem Einzelrichter im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Zürich das Rechtsbegehren, es sei ihr
provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 13(...) des Betreibungs-
amts (...), Zahlungsbefehl vom 15. Mai 2006 zu erteilen für Fr. 1'945.-- nebst
Zins zu 12% seit 11. April 2005, Fr. 1'749.-- frühere Konkurskosten und Fr.
79.-- Betreibungskosten. Der Beklagte erschien nicht zur Rechtsöffnungs-
verhandlung, weshalb § 208 ZPO zur Anwendung gelangte. Mit Verfügung
vom 1. November 2006 wurde provisorische Rechtsöffnung erteilt für den
Betrag von Fr. 1'945.-- nebst Zins zu 12% seit 11. April 2005 und Fr. 79.--
Betreibungskosten sowie für die Kosten gemäss Ziff. 2 (Spruchgebühr von
Fr. 300.--) und Ziff. 3 (hälftige Kostenverteilung) der Verfügung. Im Mehr-
betrag wurde das Begehren abgewiesen.
2. Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. November 2006 stellte die
Klägerin die Rechtsbegehren, es sei ihr die provisorische Rechtsöffnung
(auch) für die früheren Konkurskosten von Fr. 1'749.-- zu erteilen und es sei
(demzufolge) die Spruchgebühr von Fr. 300.-- vollumfänglich dem Beklagten
aufzuerlegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Dem Beklagten und
Beschwerdegegner konnte die prozessleitende Präsidialverfügung zur
Nichtigkeitsbeschwerde vom 15. November 2006 nicht zugestellt werden.
Offensichtlich nimmt er Post nur postlagernd an und behändigt dann Ge-
richtssendungen regelmässig nicht. Vom vorliegenden Rechtsöffnungsver-
fahren hatte er aber Kenntnis. Somit ist das Nichtbehändigen von Gerichts-
sendungen als schuldhafte Verhinderung der Zustellung anzusehen, was die
Zustellung als gegeben betrachten lässt (§ 179 Abs. 2 GVG).

- 3 -
4. Am 3. Juli 2008 wurden beim Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich die
Akten des Verfahrens (...) zwischen den Parteien betreffend Konkurseröff-
nung (...) beigezogen.
II.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde i.S. von § 281 ZPO ist ein ausserordentliches
Rechtsmittel, das im Gegensatz zur Berufung nicht auf eine freie Nach-
prüfung des angefochtenen Entscheides in tatsächlicher und rechtlicher Hin-
sicht zielt, sondern nur eine Überprüfung daraufhin gestattet, ob der ange-
fochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leide. Es kann daher ledig-
lich geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum
Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), einer aktenwidrigen oder willkürlichen tat-
sächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen
Rechts (Ziff. 3). Dabei hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern und
weshalb ein Nichtigkeitsgrund gegeben sei; nur insoweit erfolgt eine Über-
prüfung des Entscheids des Sachrichters (§ 290 ZPO). Mit der Nichtigkeits-
beschwerde i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO wird nicht die Durchsetzung der
Rechtseinheit angestrebt, sondern nur die Vermeidung offenbarer schwerer
Irrtümer bei der Anwendung des Gesetzes. Vorausgesetzt wird, dass über
die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen
kann (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, Zürich 3. A. 1997, N 51 zu § 281 ZPO m. Hinw. auf die Rechtspre-
chung).
2. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgetragen, die streitigen
Konkurskosten von insgesamt Fr. 1'749.-- gründeten auf den Kosten von
Fr. 1'600.-- für das am 30. März 2006 mangels Aktiven eingestellte Konkurs-
verfahren gemäss der Abrechnung des Konkursamts (...) vom 5. Mai 2006.
Diese Kostenabrechnung stelle - ebenso wie der Zahlungsbefehl für die
"normalen" Betreibungskosten - eine öffentliche Urkunde i.S. von Art. 82
Abs. 1 SchKG dar. Die Nichtbeachtung der Kostenabrechnung des Kon-
kursamts seitens des Rechtsöffnungsrichters sei als aktenwidrig bzw. will-

- 4 -
kürlich i.S. von § 281 Ziff. 2 ZPO zu werten. Wenn der Richter für solche
Konkurskosten einen Rechtsöffnungstitel verlange, obschon solche Kosten
nach einhelliger Lehrmeinung in einer neuen Betreibung zur Hauptforderung
zu schlagen seien, liege auch eine klare Verletzung von Art. 169 SchKG vor
(m. Hinw. auf SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12; JAEGER/WALDER/
KULL/KOTTMANN, BG über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99,
Bd. II, S. 34 N 4 zu Art. 169 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung
und Konkurs, Zürich 1993, Bd. II. S. 36 N 14 zu § 36; vgl. act. 6/1 S. 3). In
zwei vergleichbaren Fällen hätten das Bezirksgericht Bülach mit Verfügung
vom 18. September 2002 bzw. das Kreisgericht Werdenberg-Sargans mit
Entscheid vom 16. September 2005 die Rechtsbegehren der Beschwerde-
führerin geschützt.
3. Der Einzelrichter erteilte der Beschwerdeführerin provisorische Rechtsöff-
nung für den privatrechtlichen Anspruch im Betrage von Fr. 1'945.-- sowie
für die "Betreibungskosten" von Fr. 79.--, während er sie für den Betrag von
Fr. 1'749.-- (frühere Betreibungs- und Konkurskosten) mit der Begründung
verweigerte, für diese Forderung liege kein Rechtsöffnungstitel bei den
Akten. Der streitige Betrag von Fr. 1'749.-- setzt sich aus den Gebühren und
Auslagen von insgesamt Fr. 1'600.-- des Konkursamts (...) im Konkursver-
fahren gegen den Beklagten sowie Fr. 149.-- Betreibungskosten (Zahlungs-
befehl vom 29. August 2005 in der Betreibung Nr. 12(...): Fr. 70.--; Kon-
kursandrohung vom 12. Oktober 2005: Fr. 79.-- [in act. 12]) für die Hauptfor-
derung von Fr. 1'945.-- zusammen. Der Betrag von Fr. 1'600.--, wovon
Fr. 858.-- erst nach Einstellung des Konkurses entstanden sind, ist durch die
sog. "Leistungsübersicht" des Konkursamts (...) vom 5. Mai 2006 ausge-
wiesen. Diese Urkunde wurde der Beschwerdeführerin (Gläubigerin) - nicht
jedoch dem Schuldner (Beklagten) - vom Konkursamt mit Schreiben vom
5. Mai 2006 gestützt auf Art. 169 SchKG zur Zahlung zugestellt.
4. Nach Art. 169 Abs. 1 SchKG haftet derjenige, der das Konkursbegehren
stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels
Aktiven (Art. 230 SchKG) entstehen. Wird das Konkursverfahren mangels

- 5 -
Aktiven eingestellt, so kann der Schuldner während zwei Jahren mittels
Einleitung einer neuen Betreibung auch auf Pfändung betrieben werden
(Art. 230 Abs. 3 SchKG; SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12), was den Gläu-
bigern ermöglicht, zu Pfändungsverlustscheinen zu kommen (SCHKG-
LUSTENBERGER, Art. 230 N 22). Als Beweis einer Schuldanerkennung i.S.
von Art. 82 Abs. 1 SchKG taugen nur solche vom Schuldner nicht unter-
zeichnete öffentliche Urkunden, welchen gemäss Art. 9 ZGB erhöhte Be-
weiskraft zukommt und nur soweit es sich um die Vollstreckung einer privat-
rechtlichen Forderung handelt (SCHKG-STAEHELIN, Art. 82 N 6). Für öffent-
lich-rechtliche Forderungen kann grundsätzlich, selbst wenn sie unterschrift-
lich oder in öffentlicher Urkunde anerkannt sind, keine provisorische
Rechtsöffnung erteilt werden, wenn sie nicht vor dem Zivilrichter geltend
gemacht werden können (SCHKG-STAEHELIN, Art. 82 N 46, mit Hinweisen
auf Lehre und Rechtsprechung; a. M. ADRIAN STAEHELIN, FS SchKG, S. 75;
a. M. PKG 1990, 166 [Kantonsgericht Graubünden]).
Der Vorinstanz lagen der Zahlungsbefehl vom 29. August 2005 in der Be-
treibung Nr. 12(...) sowie die erwähnte "Leistungsübersicht" des Kon-
kursamts (...) vom 5. Mai 2006 vor. Die Konkursandrohung vom 12. Oktober
2005 lag dem Rechtsöffnungsrichter nicht vor. Gegen die Verfügungen des
Konkursamts betreffend Gebühren und Auslagen, die öffentlich-rechtliche
Forderungen darstellen, ist die betreibungsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG gegeben (vgl. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, 7. A. Bern 2003, S. 39, § 6 N 7, N 9). Entschei-
dend ist sodann, dass die "Leistungsübersicht" des Konkursamtes keine
"durch öffentliche Urkunde festgestellte (...) Schuldanerkennung" des
Beschwerdegegners im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG enthält.
Wird provisorische Rechtsöffnung für eine privatrechtliche Forderung erteilt,
so ist der Gläubiger gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG berechtigt, die Betrei-
bungskosten von den Zahlungen des Schuldners "vorab" zu erheben, d.h. er
kann diese an die Betreibungskosten (Zahlungsbefehlskosten, Pfändungs-
kosten usw.) anrechnen. Da Betreibungskosten selbst nach erfolgter

- 6 -
Rechtsöffnung noch anwachsen können, bilden sie keinen zum vornherein
feststehenden Betrag; über ihren Bestand und Umfang ist gegebenenfalls
vor den Aufsichtsbehörden im Verfahren nach Art. 17 SchKG zu streiten. Es
ist daher weder richtig noch zweckmässig, für Betreibungskosten Rechtsöff-
nung zu erteilen, wie das in der Praxis oft geschieht. Ein solches Vorgehen
ist denn auch insofern irreführend, als die Betreibungskosten im Zeitpunkt
der Erteilung der Rechtsöffnung noch gar nicht abschliessend feststehen
müssen.
5. Da Betreibungskosten, die gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG "vorab" zu erhe-
ben sind, einzig Kosten der laufenden Betreibung, die Gegenstand des
Rechtsöffnungsverfahrens bildet, betreffen, fallen Verfahrenskosten aus frü-
heren Betreibungen nicht darunter. Ob Betreibungs- oder Konkurskosten
aus früheren abgeschlossenen Verfahren vom Schuldner zu tragen sind
oder nicht, ist sodann keine vollstreckungsrechtliche, sondern eine materiell-
rechtliche Frage, worüber gegebenenfalls in einem Erkenntnisverfahren zu
befinden ist. Aus Art. 169 SchKG ergibt sich einzig, dass der Gläubiger für
die Kosten des von ihm angestrengten Konkursverfahrens haftet.
5. Ebenfalls nicht zu folgen ist der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin,
wonach die Konkurskosten aus der früheren Betreibung durch eine öffentli-
che Urkunde festgestellt seien, weshalb auch insoweit provisorische
Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Denn Anlass zu provisorischer
Rechtsöffnung können nur solche öffentliche Urkunden geben, in denen eine
Schuldanerkennung des Schuldners festgestellt wird, wie dem Wortlaut von
Art. 82 SchKG auch klar zu entnehmen ist. Davon kann bei den Schreiben
des Konkursamtes keine Rede sein (vgl. vorne E. II.3). Damit übereinstim-
mend gelten nach Art. 265 Abs. 1 SchKG auch Konkursverlustscheine nur
dann als provisorische Rechtsöffnungstitel, wenn in ihnen ausdrücklich an-
gegeben wird, dass die betreffende Forderung vom Gemeinschuldner aner-
kannt sei. Wo eine solche Bestätigung fehlt, ist selbst ein Konkursverlust-
schein kein provisorischer Rechtsöffnungstitel. Um so mehr muss das gelten
für Kosten aus einem früheren Konkursverfahren, für die kein Verlustschein

- 7 -
zu Lasten des Schuldners ausgestellt wurde. Die Beschwerdeführerin weist
zwar auf Literaturstellen hin (SCHKG-NORDMANN, Art. 169 N 12; FRITZ-
SCHE/WALDER, a.a.O.; vgl. SJZ 48 [1952] Nr. 43, S. 127 f.), wo apodiktisch
und ohne nähere Begründung festgehalten wird, bezahlte Kosten aus einem
früheren Betreibungsverfahren würden auch in einer späteren Betreibung als
Betreibungskosten gelten und könnten daher in diesem späteren Betrei-
bungsverfahren ohne weiteres zur Hauptforderung geschlagen werden. Da-
bei wird lediglich auf die spärliche Judikatur aus den Jahren 1910 und 1951
verwiesen. Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Wie aufgezeigt, ist
einerseits gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren festzustellen, was zu
den Betreibungskosten gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG zu zählen ist, und
kann dem Schuldner andererseits aus einem erfolglosen Betreibungs- und
Konkursverfahren nicht eo ipso auch eine Schuldanerkennung bezüglich
dieser Verfahrenskosten entgegen gehalten werden. Damit verfügt die
Beschwerdeführerin über keinen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82
SchKG, der ihr den Rückgriff auf den Schuldner für von ihr bezahlte Kon-
kurskosten erlauben würde.
Die Vorinstanz hat aus den dargelegten Gründen jedenfalls kein klares
Recht i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt, indem sie darauf hingewiesen hat,
für den Betrag von Fr. 1'749.-- liege kein Rechtsöffnungstitel bei den Akten.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Die Spruchgebühr für die zweite
Instanz ist damit der Klägerin und Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine
Prozessentschädigung ist ihr nicht zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
(...)