zh_obergericht · PS180144 · 2019-02-01 · de
Anzeige nichtiger Betreibung / Betreibung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS180144-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 1. Februar 2019
in Sachen
A._____ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
Anzeige nichtiger Betreibung / Betreibung Nr. …
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 11)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 27. Juli 2018 (CB180022)

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Erwägungen:
I.
1.
Mit Generalunternehmer-Werkvertrag vom 8. September 2004 übertrug die
B._____ der A._____ AG mit Sitz in Zürich (damals A'._____ AG) die Erstellung
des Wohn- und Geschäftshauses C._____ sowie den Umbau des D._____-hotels
und des Hotels E._____ in F._____. Die Abnahme des Werks erfolgte am
2. Februar 2006. Die C._____ ging in das Eigentum von Stockwerkeigentümern
über (Stockwerkeigentümergemeinschaft …) (act. 1 Rz. 5 f., act. 7 Rz. 4 f.).
Mit Schreiben vom 19. August 2009 informierte die Bauherrin die Generalunter-
nehmerin (und auch die Architekten) darüber, dass sich die Eigentümer einer be-
nachbarten Liegenschaft beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden er-
folgreich gegen die Erstellung einer Abluftanlage und einer Ausfahrtsrampe der
Einstellhalle der C._____ gewehrt hätten (act. 1 Rz. 7; act. 7 Rz. 5). Es gelte nun,
den Schaden wegen der Planungsfehler für die Bauherrin möglichst gering zu hal-
ten und mit der Gemeinde und der Nachbarschaft eine befriedigende Lösung an-
zustreben (act. 2/5). Die Generalunternehmerin erwiderte, sie werde, da es um
einen Planungsfehler gehe, zu einer Streitbeilegung zwischen Bauherrschaft und
Nachbarn keinen Beitrag leisten können (act. 2/6). Mit Schreiben vom
24. November 2010 stellten die Eigentümer der C._____ (Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft, Stockwerkeigentümer, Miteigentümergemeinschaft Autoeinstellhal-
le, Miteigentümer) beim Kreispräsidenten Oberengadin (ohne Rechtsbegehren)
ein Vermittlungsbegehren gegen die Parteien des vorliegenden Verfahrens betref-
fend "Haftung für Rechts- und Sachmängel aus Kaufverträgen, Mängel aus Werk-
verträgen und andere Ansprüche im Zusammenhang mit der Projektierung und
Ueberbauung der Parzelle … (C._____) in F._____" (act. 10/3). Der Verlauf des
Verfahrens ist nicht aktenkundig (vgl. dazu act. 20 Ziff. 1, act. 2/8). Das Verwal-
tungsgericht hatte, wie einem Schreiben des Vertreters der Bauherrin an die Ge-
neralunternehmerin vom 17. Juli 2012 zu entnehmen ist, in seinen Entscheiden

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festgehalten, die Entlüftung der unterirdischen Autoeinstellhalle müsse durch Ka-
mine bzw. Abluftkanäle über Dach erfolgen; bei der Rampe sei der Grenzabstand
verletzt, weshalb die Gemeinde zu prüfen habe, ob eine Wiederherstellungsverfü-
gung oder die Sanktionierung aufgrund einer gütlichen Einigung im Quartierplan-
verfahren in Frage komme (act. 10/4; vgl. act. 2/8).
2.
Im Dezember 2010 leitete die Bauherrin beim Betreibungsamt Zürich 11 gegen
die Generalunternehmerin eine Betreibung ein für eine Forderung von 5 Mio.
Franken zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juli 2010. Als Forderungsgrund gab sie an:
"Fehlerhafte Ausfahrtsrampe und Entlüftung der Tiefgarage, …, F._____". Ende
November 2015 leitete sie für dieselbe Forderung eine zweite Betreibung ein. Die
Angabe des Forderungsgrundes ergänzte sie mit dem Hinweis, die Betreibung
diene auch der Unterbrechung der Verjährung. Die Generalunternehmerin erhob
gegen beide Betreibungen Rechtsvorschlag (act. 2/7, 2/2, 6; act. 1 Rz. 10 ff.).
Mit Eingabe vom 14. Februar 2018 beantragte die Generalunternehmerin beim
Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betrei-
bungsämter die Feststellung der Nichtigkeit der zweiten Betreibung (Nr. … [rich-
tig: …], Zahlungsbefehl vom 27. November 2015) und die Anweisung an das Be-
treibungsamt, die Betreibung Dritten nicht mehr mitzuteilen. Sie machte geltend,
die Betreibung sei rechtsmissbräuchlich (act. 1 S. 2 und Rz. 18 ff.).
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. Juli 2018 ab
(act. 26). Mit Eingabe vom 8. August 2018 erhob die Generalunternehmerin beim
Obergericht rechtzeitig Beschwerde (act. 27; vgl. act. 24/1). Sie beantragt die
Aufhebung des Beschlusses und hält an den erstinstanzlichen Anträgen fest. Die
Kammer zog die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens bei (act. 1–24).

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II.
1.
Das SchKG erlaubt die Einleitung eines Betreibungsverfahrens, ohne dass der
Betreibende den Bestand seiner Forderung nachweisen muss. Ein Zahlungsbe-
fehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber
jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht
oder nicht. Die Schwelle zum Rechtsmissbrauch ist nach der ständigen Recht-
sprechung des Bundesgerichts erst dann überschritten, wenn mit der Betreibung
offensichtlich Ziele verfolgt werden, die mit der Zwangsvollstreckung nicht das
Geringste zu tun haben. Nichtigkeit wegen Rechtsmissbrauchs kann etwa vorlie-
gen, wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt
werden soll oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betrei-
bung gesetzt wird. Da es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde
zusteht, über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu ent-
scheiden, darf sich der Vorwurf des Betriebenen nicht darauf beschränken, der
umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Solange der Betrei-
bende mit der Betreibung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten
Anspruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch weitgehend ausgeschlossen (BGer
5A_838/2016 vom 13. März 2017, Erw. 2.1 mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, es stehe fest, dass zwischen den Parteien
eine vertragliche Beziehung bestehe. Der Einwand der Generalunternehmerin, für
allfällige Mängel der Tiefgarage nicht verantwortlich zu sein, sei materiell-rechtli-
cher Natur und könne im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Dass die
Bauherrin offensichtlich mit schikanöser Absicht handle und mit der Betreibung
Ziele verfolge, die mit der Zwangsvollstreckung nichts zu tun hätten, lasse sich
aus den Umständen nicht schliessen (act. 26 Erw. 6.1).
Dem Argument der Generalunternehmerin, die Bauherrin sei nicht auf ihr Angebot
eingegangen, die Betreibung gegen eine Verjährungseinredeverzichtserklärung

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zurückzuziehen, und habe schliesslich verlauten lassen, abwarten zu wollen, wie
sich die Quartierplanung entwickle und wie weit die Generalunternehmerin der
Stockwerkeigentümergemeinschaft … im Zusammenhang mit Mängeln am Dach
entgegenkomme (act. 1 Rz. 13 f., 21 ff., 30), hielt die Vorinstanz entgegen, es lie-
ge im Ermessen des Gläubigers, mit welcher gesetzlich vorgesehenen Massnah-
me er die Verjährung unterbreche. Was die behauptete Verknüpfung der Betrei-
bung mit der Mängelbehebung am Dach anbelange, so würde diese nichts daran
ändern, dass es zulässig sei, zwecks Verjährungsunterbrechung eine Betreibung
einzuleiten. Nur der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass der Verweis der
Bauherrin auf ein Entgegenkommen der Generalunternehmerin beim Dach über
ein halbes Jahr nach Einleitung der (zweiten) Betreibung erfolgt sei (act. 26
Erw. 6.2). Allein deswegen, weil sie die Bonität des Schuldners schmälere, sei ei-
ne Betreibung schliesslich nicht rechtsmissbräuchlich (act. 26 Erw. 6.3).
3.
3.1.
3.1.1. Mit der vorliegenden Beschwerde wirft die Generalunternehmerin der Vor-
instanz vor, unbeachtet gelassen zu haben, dass die Bauherrin ihre ausseror-
dentlich hohe Forderung nicht ansatzweise plausibel gemacht habe. Sie habe
pauschal "Schadenersatzansprüche", aber auch Ansprüche aus Konstruktions-
und "planerischen" Fehlern, aus "Solidarität für die Behebungskosten" sowie aus
der Verletzung von "Prüfungs- und Abmahnungspflichten" geltend gemacht. Sie
habe sich darauf beschränkt, pauschal eine "Auswahlsendung" möglicher, rein
theoretischer und sich teilweise widersprechender Haftungsgrundlagen zu liefern.
Sie habe kein einziges Mal behauptet, dass die Generalunternehmerin tatsächlich
ein mangelhaftes Werk abgeliefert, tatsächlich mangelhafte Pläne erstellt oder
tatsächlich die Prüfung und Abmahnung von Plänen unterlassen habe. Das genü-
ge zur Plausibilisierung der Forderung nicht. Die Fehlerhaftigkeit der Ausfahrts-
rampe und der Entlüftung der Tiefgarage sei nicht auf Baumängel, sondern auf
Planungsfehler zurückzuführen. Wie sich aus dem Werkvertrag ergebe, sei die
Generalunternehmerin für die Planung nicht verantwortlich. Planprüfungs- und
Abmahnungspflichten hätten nicht bestanden. Werkmängel (wie auch Planungs-

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mängel) habe die Bauherrin nie gerügt. Ansprüche aus Werkmängeln beständen
zudem vorerst ausschliesslich in einem Nachbesserungsanspruch, dessen Ver-
jährung sich nicht durch Betreibung unterbrechen lasse. Schliesslich habe die
Bauherrin dem substantiierten Einwand der Generalunternehmerin, ihre Haftung
für Bau- und Planungsmängel und die Verletzung angeblicher Prüfungs- und Ab-
mahnungspflichten sei ausgeschlossen, nichts entgegengesetzt. Sie habe eine
Fantasieforderung in Betreibung gesetzt. Die Betreibung sei reine Schikane
(act. 27 Rz. 8–12, 25).
3.1.2. Es stellt ein gewichtiges Indiz für die Missbräuchlichkeit einer Betreibung
dar, wenn der Gläubiger die in Betreibung gesetzte Forderung nicht im Ansatz zu
plausibilisieren vermag und deren Bestand daher ausgeschlossen erscheint. In-
soweit kann die Frage nach dem Bestand einer Forderung im Rahmen der Prü-
fung der Missbräuchlichkeit einer Betreibung nicht ausgeblendet werden (Engler,
Die nichtige Betreibung, in ZZZ 2016 S. 44 Ziff. VII/B/2 mit Hinw.; OGer
PS150061 vom 20. Mai 2015, Erw. 3.4). Die Bestreitung der Forderung durch den
Schuldner führt aber, wenn sie vom Gläubiger nicht entkräftet wird, nicht zwin-
gend zur Nichtigkeit der Betreibung; eine Betreibung ist nur in Ausnahmefällen
aufgrund offenbaren Rechtsmissbrauchs nichtig (vgl. Engler, a.a.O., Ziff. VII/B/2
am Ende).
Der Vorwurf der Generalunternehmerin, die Bauherrin habe die Betreibungsforde-
rung nicht ansatzweise plausibel gemacht, ist nicht berechtigt. Zwischen den Par-
teien besteht, wie die Vorinstanz zurecht festgehalten hat, ein Generalunterneh-
mer-Werkvertrag und die Generalunternehmerin räumt ein, dass die Ausfahrts-
rampe und die Entlüftung – Teile des von ihr erstellten Bauwerks – nicht den ein-
schlägigen baurechtlichen Normen entsprechen mögen (act. 1 Rz. 20). Damit ist
eine Forderung der Bauherrin gegen die Generalunternehmerin nachvollziehbar.
Die Frage, ob der Werkvertrag als Grundlage für eine Haftung der Generalunter-
nehmerin ausgeschlossen werden kann, zumal keine Anhaltspunkte für Bau- oder
Ausführungsfehler bestehen, ist von den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehör-
den nicht zu prüfen. Anlass zur Annahme, die Bauherrin habe die Betreibung aus
sachfremden Gründen eingeleitet, besteht nicht. Namentlich ist der Umstand,

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dass die Bauherrin sich nicht bereit erklärte, die Betreibung gegen eine Verjäh-
rungseinredeverzichtserklärung zurückzuziehen, und dabei auch noch auf Mängel
am Dach hinwies (vgl. act. 27 Ziff. 19 S. 8 unten), kein genügendes Indiz. Kein
genügendes Indiz ist auch der Umstand, dass die Bauherrin seit der Abnahme
des Werks am 2. Februar 2006 nicht aufgezeigt habe, inwiefern die Generalun-
ternehmerin den Werkvertrag tatsächlich verletzt haben solle (act. 27 Rz. 20 f.).
Die Generalunternehmerin hebt hervor, dass die Bauherrin auch den Forderungs-
betrag nicht ansatzweise plausibilisiere, was ihr angesichts dessen ausseror-
dentlicher Höhe oblegen hätte (act. 27 Ziff. 7, 11). Die Bauherrin macht geltend,
es sei noch offen, wie die baurechtswidrigen Elemente der Einstellhalle neu ge-
staltet werden sollten. Es hänge vom Quartierplan ab, der noch nicht existiere.
Die Kosten könnten deshalb nicht angegeben werden. Unbekannt sei auch, wel-
che Ansprüche die Werkeigentümer ihr gegenüber allenfalls stellten (act. 17
Ziff. II/A/5 S. 3, act. 7 Ziff. II/A/9 S. 5). Das hindert die Bauherrin grundsätzlich
nicht offenzulegen, wie sie auf den in Betreibung gesetzten Betrag von 5 Mio.
Franken gekommen ist. Der Betrag muss aber in Relation zur Bedeutung der der
Forderung zugrunde liegenden Mängel gesehen werden, welche die Generalun-
ternehmerin nicht herunterspielt. Es versteht sich, dass die Bauherrin die Betrei-
bungsforderung in der gegebenen Situation so hoch ansetzte, dass ein allfälliger
Anspruch auch im schlimmsten Fall gedeckt wäre. Unter den gegebenen Um-
ständen lässt deshalb die mangelnde Substantiierung der Forderungshöhe den
Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Einleitung der Betreibung nicht zu. Ein
Motiv für schikanöses Verhalten ist schliesslich auch nicht ersichtlich.
3.2.
Die Generalunternehmerin macht geltend, wenn die Betreibung nicht zur Verfol-
gung sachfremder Ziele eingeleitet worden wäre, sei jedenfalls das Festhalten an
der Betreibung bzw. die nachträgliche Weigerung, die Betreibung zurückzuziehen,
rechtsmissbräuchlich. Die Bauherrin habe in der Generalunternehmerin die Er-
wartung geweckt, die Betreibung gegen Abgabe einer Verjährungseinredever-
zichtserklärung zurückzuziehen, diese Erwartung aber enttäuscht, indem sie den
Rückzug nachträglich von einer (erst noch sachfremden) Bedingung, einem Ent-

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gegenkommen beim Dach, abhängig gemacht habe (act. 27 Ziff. 19, 25). Die Ar-
gumentation ist von vornherein unbehelflich. Eine Verpflichtung der Bauherrin, die
Betreibung zurückzuziehen, hätte nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Zudem fiele
der Entscheid über eine solche Verpflichtung nicht in die Zuständigkeit der Auf-
sichtsbehörde über die Betreibungsämter. Der von der Generalunternehmerin an-
gerufene BGE 140 III 481 (act. 27 Ziff. 15) ist in diesem Zusammenhang nicht
einschlägig. Es geht darin um die Missbräuchlichkeit eines Betreibungsbegehrens
wegen widersprüchlichen Verhaltens des Gläubigers mit der Folge der (anfängli-
chen) Nichtigkeit der Betreibung, nicht um einen Anspruch auf Rückzug einer Be-
treibung.
3.3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde unbegründet und deshalb
abzuweisen ist. Der Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung
Dritten nicht mehr mitzuteilen, teilt das Schicksal des Antrages auf Nichtiger-
klärung der Betreibung. Ein Gesuch im Sinne des am 1. Januar 2019 in Kraft ge-
tretenen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG wäre beim Betreibungsamt zu stellen.
Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Behörden ist grundsätzlich kosten-
los (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG); Prozessent-
schädigungen sind nicht zuzusprechen (Art. 62 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 27 samt Beilagenverzeichnis, unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betrei-
bungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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