zh_obergericht · NE210005 · 2022-05-10 · de
Lastenbereinigungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE210005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel
Urteil vom 10. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ und/oder
Rechtsanwalt MLaw Y2._____
betreffend Lastenbereinigungsklage
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am
Bezirksgericht Zürich vom 10. März 2021 (FO190011-L)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 3 S. 2 f.)
"1. Es sei in der Betreibung Nr. 1 / Pfändung Nr. 2 des Betreibungs-
amts Zürich 7 gegen den Schuldner C._____ der Papier-
Inhaberschuldbrief dat. 30.10.2015 an der 2. Pfandstelle auf den
gepfändeten Grundstücken GBBl 3 (Stockwerkeigentumsanteil
am Grundstück GBBl 4, Kataster Nr. 5), GBBl 6 (Miteigentumsan-
teil am Grundstück GBBl 7) und GBBl 8 (Miteigentumsanteil am
Grundstück GBBl 7) (Grundbuchamt D._____) für eine Forderung
von CHF 3'500'000.00 nebst Zinsen zu 5% seit dem 30. Oktober
2015 im Lastenverzeichnis zu löschen und bei der Verwertung
nicht zu berücksichtigen.
2. Eventualiter sei in der Betreibung Nr. 1 / Pfändung Nr. 2 des Be-
treibungsamt Zürich 7 gegen den Schuldner C._____ der Papier-
Inhaberschuldbrief dat. 30.10.2015 an der 2. Pfandstelle auf den
gepfändeten Grundstücken GBBl 3 (Stockwerkeigentumsanteil
am Grundstück GBBl 4, Kataster Nr. 5), das Grundstück GBBl 6
(Miteigentumsanteil am Grundstück GBBl 7) und GBBl 8 (Mitei-
gentumsanteil am Grundstück GBBl 7) (Grundbuchamt D._____)
für eine Forderung von CHF 3'500'000.00 nebst Zinsen zu 5%
seit dem 30. Oktober 2015 im Lastenverzeichnis, bei der Verwer-
tung und der Verteilung nur in Höhe von CHF 0.–, gegebenenfalls
in Höhe des Betrags der gesicherten Forderung aus dem Grund-
verhältnis zwischen der Beklagten und dem Schuldner C._____
zu berücksichtigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten"
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom 10. März 2021:
(Urk. 70 S. 20 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 37'185.–.
3. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm ge-
leisteten Vorschuss bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 37'620.– zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 69 S. 2 f.):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Sachen, vom
10. März 2021 (Geschäfts-Nr. FO190011-L/U) sei aufzuheben und es sei in
der Betreibung Nr. 1 / Pfändung Nr. 2 des Betreibungsamts Zürich 7 gegen
den Schuldner C._____ der Papier-Inhaberschuldbrief dat. 30.10.2015 an
der 2. Pfandstelle auf den gepfändeten Grundstücken GBBl 3 (Stockwerkei-
gentumsanteil am Grundstück GBBl 4, Kataster Nr. 5), GBBl 6 (Miteigen-
tumsanteil am Grundstück GBBl 7) und GBBl 8 (Miteigentumsanteil am
Grundstück GBBl 7) (Grundbuchamt D._____) für eine Forderung von
CHF 3'500'000.00 nebst Zinsen zu 5% seit dem 30. Oktober 2015 im Las-
tenverzeichnis zu löschen und bei der Verwertung nicht zu berücksichtigen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für
SchKG-Sachen, vom 10. März 2021 (Geschäfts-Nr. FO190011-L/U) aufzu-
heben und es sei in der Betreibung Nr. 1 / Pfändung Nr. 2 des Betreibungs-
amt Zürich 7 gegen den Schuldner C._____ der Papier-Inhaberschuldbrief
dat. 30.10.2015 an der 2. Pfandstelle auf den gepfändeten Grundstücken
GBBl 3 (Stockwerkeigentumsanteil am Grundstück GBBl 4, Kataster Nr. 5),
das Grundstück GBBl 6 (Miteigentumsanteil am Grundstück GBBl 7) und
GBBl 8 (Miteigentumsanteil am Grundstück GBBl 7) (Grundbuchamt
D._____) für eine Forderung von CHF 3'500'000.00 nebst Zinsen zu 5% seit
dem 30. Oktober 2015 im Lastenverzeichnis, bei der Verwertung und der
Verteilung nur in Höhe von CHF 0.–, gegebenenfalls in Höhe des Betrags
der gesicherten Forderung aus dem Grundverhältnis zwischen der Beklag-
ten und dem Schuldner C._____ zu berücksichtigen.
3. Subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für
SchKG-Sachen, vom 10. März 2021 (Geschäfts-Nr. FO190011-L/U) aufzu-
heben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts bzw. zur Durchfüh-
rung des Beweisverfahrens und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4. Sub-subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffer 2 und 4 des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Sachen, vom 10. März 2021
(Geschäfts-Nr. FO190011-L/U) aufzuheben und es sei die Entscheidgebühr
(Dispositiv-Ziff. 2) auf CHF 30'717 und die Parteientschädigung (Dispositiv-
Ziff. 4) auf CHF 31'153 festzusetzen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten."

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 75 S. 2):
"Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
Mit Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2015 wurde
C._____ (nachfolgend "Schuldner"), der (damalige) Ehemann der Beklagten, als
Gesamtschuldner gemeinsam mit der amerikanischen Gesellschaft E._____ LLC
verurteilt, dem Kläger EUR 17'627'740.25 nebst Zins zu bezahlen. Dieses Urteil
wurde vom Bezirksgericht Maloja mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 in der
Schweiz anerkannt und für vollstreckbar erklärt. Mit Arrestbefehl des Bezirksge-
richts Zürich vom 13. Februar 2017 wurden die Grundstücke GBBl 3 (Stockwer-
keigentumsanteil an GBBl 4, Kat. Nr. 5), GBBl 6 (Miteigentumsanteil an GBBl 7
[Tiefgarage]) und GBBl 8 (Miteigentumsanteil an GBBl 7 [Tiefgarage]) an der
F._____-strasse 1 und 1a / G._____-strasse 1 und 2 in … Zürich, welche im Ei-
gentum des Schuldners stehen, arrestiert. In der Folge wurde dem Kläger in der
prosequierten Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 7 mit Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 5. Februar 2018 definitive Rechtsöffnung für Fr.
18'790'289.70 nebst Zins und aufgelaufenen Zinsen erteilt. Nach vollzogener
Pfändung der verarrestierten Grundstücke stellte der Kläger am 9. Mai 2019 das
Verwertungsbegehren.
Auf der gepfändeten Liegenschaft lastet an 2. Pfandstelle ein Papier-
Inhaberschuldbrief über Fr. 3'500'000.–, welcher am 30. Oktober 2015 vom
Schuldner als Eigentümerschuldbrief errichtet worden war. Mit Schreiben vom 16.
September 2019 teilte die Beklagte dem Betreibungsamt Zürich 7 mit, Inhaberin
dieses Schuldbriefs zu sein, wobei die Kapitalforderung noch nicht fällig und nicht
gekündigt worden sei. Der Kläger bestritt die Schuldbriefforderung der Beklagten,
worauf das Betreibungsamt ihm mit Verfügung vom 24. Oktober 2019 Frist an-

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setzte, um eine Lastenbereinigungsklage zu erheben. Diese ist Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens. Der Kläger bestreitet die Gültigkeit der Schenkungsver-
einbarung zwischen der Beklagten und dem Schuldner, welche der Schuldbrief-
forderung zu Grunde liegen soll. Weiter macht er geltend, die Beklagte sei nie Be-
sitzerin oder Eigentümerin des Schuldbriefs geworden. Zudem beruft sich der
Kläger auf das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 ZGB und die Rechtsfolgen
einer Simulation gemäss Art. 18 Abs. 1 OR. Die Beklagte und der Schuldner hät-
ten die Schenkungsvereinbarung und die Sicherungsübereignung einzig abge-
schlossen, um die Zwangsverwertung der Grundstücke faktisch zu verhindern. Al-
le diese Einwände verwarf die Vorinstanz. Sie sprach dem Kläger auch die Aktiv-
legitimation zur Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG ab.
II.
Die Klage ging bei der Vorinstanz am 20. Dezember 2019 ein (Urk. 3). Der
weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden (Urk. 70 S. 4). Gegen das Urteil vom 10. März 2021 hat der
Kläger mit Eingabe vom 26. April 2021 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 69;
Urk. 65). Er hat einen Kostenvorschuss von Fr. 55'750.– geleistet (Urk. 73). Die
Berufungsantwort datiert vom 28. Juni 2021 (Urk. 75). Mit Eingabe vom 26. Au-
gust 2021 nahm der Kläger sein Replikrecht wahr ( Urk. 79). Die Beklagte liess
sich mit Eingabe vom 21. September 2021 (Urk. 83), der Kläger mit Eingabe vom
11. Oktober 2021 (Urk. 85) nochmals vernehmen. Das Verfahren ist spruchreif.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz

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zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler,
a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin
Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015
vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2;
BGer 4A_496/2016 vom 08. Dezember 2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 312 N 11).
2. Wer sich auf neue Tatsachen beruft (Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat zu sub-
stantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich
nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumut-

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barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).
Der Kläger hat mit seiner freigestellten Replik vom 26. August 2021 zwei
Einvernahmeprotokolle vom 6. Mai 2021 eingereicht (Urk. 79 und 81/36-37). Er
behauptet zwar, diese Beweismittel ohne Verzug eingereicht zu haben (Urk. 79
S. 3), legt jedoch nicht dar, wann er diese Urkunden erhalten hat. Diese Urkunden
und die damit verbundenen Ausführungen sind daher verspätet und nicht zu be-
rücksichtigen, zumal die Frist zur Ausübung des Replikrechts erst mit Verfügung
vom 16. Juli 2021 angesetzt worden war und der Kläger daher keinen Anlass hat-
te, den Fristenablauf abzuwarten (Urk. 78; vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 47;
BGer 5A_790/2016 vom 9. Oktober 2018, E. 3.4).
IV.
1. a) Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob ein gültiger Übertragungsgrund für
die Übertragung des Papier-Inhaberschuldbriefs vom Schuldner auf die Beklagte
vorhanden sei. Die Beklagte habe als Grundforderung die zwischen ihr und dem
Schuldner abgeschlossene Schenkungsvereinbarung vom 15. September 2015
ins Recht gelegt (Urk. 32/2). Nach Darstellung der Beklagten sei diese vor dem
Hintergrund abgeschlossen worden, dass sie nach der Trennung vom Schuldner
im Jahre 2015 von Dubai zurück nach Europa habe ziehen wollen. Der Schuldner
habe ihr daraufhin vorgeschlagen, dass sie mit den gemeinsamen Kindern in sei-
ne Liegenschaft an der F._____-strasse 1 in Zürich ziehen könne, wobei die künf-
tige Übertragung der Liegenschaft auf die Kinder unter dem Vorbehalt einer le-
benslänglichen Nutzniessung zu ihren eigenen Gunsten stehen solle. Die öffentli-
che Beurkundung und Eintragung der Nutzniessung sei zum Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses aufgrund des Aufenthalts der Familie in Dubai und aufgrund der
Vorschriften des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Per-
sonen im Ausland ("Lex Koller") jedoch nicht möglich gewesen. Damit die Beklag-
te bis zur Eintragung der Nutzniessung nicht ohne Sicherheit dastünde, habe sich
der Schuldner verpflichtet, der Beklagten Fr. 3'500'000.– unter der aufschieben-
den Bedingung zu schenken, dass die Eintragung der Nutzniessung nicht bis zum

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30. September 2021 erfolge. Die Absicherung der Zahlungsverpflichtung sei
durch die Errichtung des Inhaberschuldbriefes erreicht worden (Urk. 70 S. 7).
Die Formungültigkeit der unentgeltlichen Einräumung der Nutzniessung in
Ziff. 1 der Vereinbarung sei, so die Vorinstanz, zwischen den Parteien unbestrit-
ten. Vielmehr stelle sich die Frage, ob das Schenkungsversprechen in Ziff. 6 eine
gültige Übertragungsvereinbarung darstelle. Das Schenkungsversprechen bedür-
fe zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Seien Grundstücke oder dingliche
Rechte an solchen Gegenstand der Schenkung, so sei zu ihrer Gültigkeit die öf-
fentliche Beurkundung erforderlich (Art. 243 OR). Der Schuldner habe sich zur
Zahlung von Fr. 3'500'000.– an die Beklagte verpflichtet. Das Schenkungsver-
sprechen sei unter der aufschiebenden Bedingung erfolgt, dass bis zum 30. Sep-
tember 2021 die im selben Vertrag (formungültig) vereinbarte Nutzniessung
(Ziff. 1) bzw. eine zu beurkundende Vereinbarung mit identischem Inhalt (Ziff. 3)
nicht im Grundbuch eingetragen würde. Demzufolge bilde ein Geldbetrag den
Schenkungsgegenstand, während es sich bei der Nichteintragung der Nutznies-
sung, für welche naturgemäss kein gesetzliches Formerfordernis bestehen könne,
um eine mit der Schenkung verbundene Bedingung handle. Das gesetzliche
Formerfordernis richte sich denn auch nach dem Schenkungsgegenstand und
nicht nach einer allfälligen Schenkungsbedingung. Für die Schenkung eines
Geldbetrages sei gesetzlich nicht die öffentliche Beurkundung vorgesehen, son-
dern es genüge gemäss Art. 243 Abs. 1 OR die Einhaltung der einfachen Schrift-
form. Diese sei für die wesentlichen Vertragsbestandteile – so auch für die
Schenkungsbedingung – eingehalten. Da das Grundgeschäft der Einräumung ei-
ner Nutzniessung darüber hinaus kein bedingtes Schenkungsversprechen als Er-
satzgeschäft erfordere, könne in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung (wonach sich der Formzwang bloss auf Abmachungen im Rahmen des
formbedürftigen Grundgeschäfts, grundsätzlich aber nicht auf sonstige Überein-
künfte erstrecke, auch wenn das betroffene Grundgeschäft ohne diese Abreden
nicht geschlossen würde) umgekehrt auch nicht geschlossen werden, dass das
Schenkungsversprechen als subjektiv wesentliches Vertragselement der Nutz-
niessung gleichermassen dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung i.S.v.
Art. 746 Abs. 2 i.V.m. Art. 657 Abs. 1 ZGB unterlegen hätte. Zwischen den Partei-

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en sei weiter unbestritten, dass die öffentliche Beurkundung und Eintragung der
Nutzniessung zugunsten der Beklagten bisher ausgeblieben sei. Durch den Pfän-
dungsvollzug sei die Eintragung einer Nutzniessung nunmehr ausgeschlossen
(Art. 101 Abs. 1 SchKG). Im Falle der Zwangsverwertung der Liegenschaft vor
Eintragung der Nutzniessung sehe die Schenkungsvereinbarung vor, dass das
Schenkungsversprechen über Fr. 3'500'000.– mit dem Zuschlag vorzeitig fällig
werde. Da die Entstehung des Anspruchs vom Zuschlag abhänge, liege eine auf-
schiebend bedingte Forderung vor, welche ins Lastenverzeichnis aufzunehmen
sei (Urk. 70 S. 7 f.).
Die Vorinstanz verwarf den Einwand des Klägers, wonach die aufschieben-
de Schenkungsbedingung in Ziff. 6 objektiv unmöglich und damit nichtig sei, weil
die vereinbarte Nutzniessung wegen ihrer Formungültigkeit gar nie hätte im
Grundbuch eingetragen werden können. Die Bedingung bestehe in der Nichtein-
tragung der Nutzniessung, an welche keine Formerfordernisse geknüpft werden
könnten. Im Übrigen habe es den Parteien gemäss Ziff. 3 offen gestanden, durch
eine mit Ziff. 1 inhaltlich identischen Vereinbarung die Eintragung der Nutznies-
sung durch öffentliche Beurkundung formgültig nachzuholen, weshalb weder der
Eintritt noch der Nichteintritt der Bedingung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses sicher gewesen sei (Urk. 70 S. 9 f.).
Gemäss Vorinstanz war demnach zwischen dem Schuldner und der Beklag-
ten ein gültiger Übertragungsvertrag im Umfang der Schuldbriefforderung von
Fr. 3'500'000.– zu Stande gekommen und wurde damit auch das eventualiter vor-
getragene Rechtsbegehren des Klägers, wonach der Schuldbrief nur in Höhe von
Fr. 0.– zu berücksichtigen sei, hinfällig (Urk. 70 S. 10).
b) In seiner Berufung beharrt der Kläger darauf, dass die Schenkungsver-
einbarung vom 15. September 2015 in ihrer Gesamtheit formungültig sei. Er wie-
derholt im Wesentlichen die bereits vor Vorinstanz gemachten Ausführungen, oh-
ne sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen
(Urk. 38 S. 8 ff.; Urk 69 S. 25 f.). Damit genügt er den Anforderungen an die Beru-
fungsbegründung nicht (vorn E. III/1), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

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2. a) Der Kläger hat vor Vorinstanz geltend gemacht, die Schenkungsver-
einbarung vom 15. September 2015 sei wegen Simulation unbeachtlich. Die Be-
klagte und der Schuldner hätten diese Vereinbarung mit dem tatsächlichen Willen
abgeschlossen, die Zwangsverwertung der Grundstücke faktisch zu verhindern
(Urk. 38 S. 11 et passim). Die angebliche Schenkungsvereinbarung hätte die für
die Durchsetzung des (angeblich später errichteten) Schuldbriefes notwendige
Grundforderung zwischen der Beklagten und dem Schuldner in der Höhe von
Fr. 3,5 Mio. begründen sollen (Urk. 38 S. 12). Auch die Sicherungsübereignung
(Urk. 32/4) stelle ein simuliertes Geschäft dar. Eine rechtmässige Sicherungs-
übereignung (an die Beklagte) habe nicht stattgefunden. Entgegen der Bestäti-
gung in der Sicherungsübereignung sei der Schuldbrief erst am 18. Dezember
2015 vom Grundbuchamt an H._____ ausgegeben worden (Urk. 38 S. 15 f.).
Überdies warf der Kläger der Beklagten vor, sie berufe sich rechtsmissbräuchlich
auf den Schuldbrief, soweit der strittige Schuldbrief und dessen Übergabe an die
Beklagte nicht anfechtbar im Sinne von Art. 288 Abs. 1 SchKG und deshalb un-
beachtlich sei (Urk. 3 S. 19 ff. und S. 27; Urk. 38 S. 16 f.; Urk. 70 S. 13).
b) aa) Die Vorinstanz sprach dem Kläger die Aktivlegitimation zur pauliani-
schen Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG ab. Zur paulianischen Anfech-
tung sei jeder Gläubiger berechtigt, der einen provisorischen oder definitiven
Pfändungsverlustschein erhalten habe. Der Kläger leite seine Aktivlegitimation
aus der Pfändungsurkunde vom 8. Mai 2018 ab, auf welcher vermerkt sei, sie gel-
te als provisorischer Verlustschein. Gehe die Betreibung auf Pfändung und werde
sie am Ort der Arrestlegung durchgeführt, so könnten nur die arrestierten Gegen-
stände gepfändet werden und zur Verwertung gelangen, und es sei alsdann kein
Verlustschein im Sinne von Art. 149 SchKG auszustellen. Komme es zu einer auf
die Verwertung von arrestierten Gegenständen beschränkten Betreibung am Be-
treibungsort des Arrestes, so sei es in keinem Falle zulässig, dem Gläubiger ei-
nen Verlustschein auszustellen, der das Ungenügen des gesamten der schweize-
rischen Vollstreckung unterworfenen Vermögens zur Befriedigung des Gläubigers
amtlich bescheinigen würde. In einer solchen Betreibung sei das Betreibungsamt
weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, alle in der Schweiz gelegenen Ver-
mögensstücke des Schuldners zur Vollstreckung heranzuziehen. Entsprechend

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erscheine es unangebracht, beim Fehlen einer in das ganze Schuldnervermögen
gerichteten Betreibung dem Gläubiger insbesondere das Recht zur Erhebung ei-
ner Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG zuzugestehen. Die Legitimation,
die ein provisorischer Verlustschein verleihe, falle insbesondere dahin, wenn sich
ergebe, dass in der fraglichen Betreibung ein endgültiger Verlustschein nicht mehr
ausgestellt werden könne, was vorliegend der Fall sei. Auf die Vorbringen des
Klägers, die Errichtung des strittigen Schuldbriefs und dessen Übergabe an
H._____ und die Beklagte würden anfechtbare Handlungen nach Art. 288 SchKG
darstellen, die in der Verwertung nicht zu berücksichtigen seien, sei daher nicht
weiter einzugehen (Urk. 70 S. 18 f.).
bb) Der Kläger macht zusammengefasst geltend, er sei unbestrittenermas-
sen zur Anhebung der Lastenbereinigungsklage legitimiert. Das Bundesgericht
habe klargestellt, dass ein provisorischer Verlustschein zur Geltendmachung von
Anfechtungsansprüchen in einem Widerspruchsverfahren genüge. Die Möglich-
keit, einen Anfechtungsanspruch bereits im Rahmen einer Widerspruchs- oder
Lastenbereinigungsklage geltend machen zu können, diene dem Schutz des
Gläubigers. Dieser müsse nicht bis zum Abschluss der Zwangsvollstreckung war-
ten und ein neues und unabhängiges Verfahren gegen den Dritten einleiten. Vor-
liegend hätten zudem die Beklagte und der Schuldner jederzeit die Möglichkeit,
die Schenkungsvereinbarung wieder einvernehmlich aufzuheben. Dies würde die
Geltendmachung der Anfechtungsansprüche des Klägers praktisch verunmögli-
chen. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass das Schenkungsversprechen und
die Sicherungsübereignung anfechtbare Handlungen darstellten. Sie habe ledig-
lich geltend gemacht, dass das Betreibungsamt in der Pfändungsurkunde keinen
provisorischen Verlustschein hätte ausstellen dürfen, dagegen aber keine Be-
schwerde erhoben. Die Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins sei selbst
dann nicht nichtig, wenn die vorangegangene Pfändung nicht vorschriftsgemäss
durchgeführt worden wäre (Urk. 69 S. 27 ff.).
cc) Die Anfechtungsklage richtet sich gemäss Art. 290 SchKG gegen dieje-
nige Person, die mit dem Schuldner das anfechtbare Rechtsgeschäft abgeschlos-
sen hat oder durch dasselbe begünstigt worden ist. Der Anfechtungsgegner wird

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damit gezwungen, ihm zivilrechtlich zustehende Vermögenswerte wieder den
Gläubigern zuzuführen. Dieser Eingriff in die Rechte Dritter rechtfertigt sich nur,
wenn das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, um seine Gläubiger zu be-
friedigen. Insofern ist die paulianische Anfechtung ein subsidiärer Rechtsbehelf,
der erst zum Zuge kommt, wenn ein Pfändungsgläubiger zu Verlust geraten ist
(BSK SchKG-Staehelin/Bopp, Art. 285 N 10). Im Widerspruchsverfahren kann
sich der bestreitende Gläubiger gegenüber dem Dritteigentümer auf den paulia-
nisch anfechtbaren Erwerb des gepfändeten Vermögensstücks vom Schuldner
berufen. Erforderlich ist jedoch, dass dem bestreitenden Gläubiger die Aktivlegiti-
mation zur paulianischen Anfechtung nach Art. 285 Abs. 2 SchKG zusteht (BSK
SchKG-Staehelin/Strub, Art. 106 N 4). Zur paulianischen Anfechtung in der Be-
treibung auf Pfändung sind Gläubiger mit einem definitiven Pfändungsverlust-
schein legitimiert. Die Legitimation, die ein provisorischer Verlustschein verleiht,
fällt dahin, wenn sich ergibt, dass in der fraglichen Betreibung ein endgültiger Ver-
lustschein nicht mehr ausgestellt werden kann (BSK SchKG-Staehelin/Bopp, Art.
285 N 30 f., m.w.H.). Kein Verlustschein kann in der Arrestbetreibung ausgestellt
werden, die am Arrestort durchgeführt wird (BGer 5A_407/2016 vom 15. Septem-
ber 2016, E. 3.3; KUKO SchKG-Näf, Art. 149 N 1). Der Verlustschein bestätigt,
dass das gesamte in der Schweiz belegene und damit der schweizerischen Voll-
streckung unterliegende Vermögen des Schuldners herangezogen wurde und zur
Befriedigung der betreibenden Gläubiger nicht ausgereicht hat (BSK SchKG-
Huber/Sogo, Art. 149 N 4). Der fälschlicherweise auf der Pfändungsurkunde an-
gebrachte Hinweis, diese gelte als provisorischer Verlustschein und legitimiere
den Gläubiger zu einer Anfechtung gemäss Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Urk.
5/23), verschafft dem Kläger selbstverständlich nicht die Aktivlegitimation als ma-
teriell-rechtliches Erfordernis für die paulianische Anfechtung. Die Vorinstanz hat
daher dem Kläger zu Recht die Berechtigung abgesprochen, sich auf die Tatbe-
stände der paulianischen Anfechtung im Sinne von Art. 285 ff. SchKG zu berufen.
c) Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen eines simulierten Geschäfts und
verwarf die vom Kläger vorgetragenen Argumente für seinen Standpunkt. Sie
führte aus, ein simuliertes Geschäft bzw. ein Scheingeschäft liege vor, wenn Par-
teien wissentlich und willentlich Erklärungen austauschten, das Erklärte aber nicht

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gelten und die entsprechenden Rechtswirkungen nicht eintreten sollten. Ein allfäl-
lig identisches Vorgehen des Schuldners in I._____ zur Übertragung eines
Schuldbriefs auf seine neue Lebensgefährtin sowie der Einzug einer Drittperson
in die belastete Liegenschaft kurz nach Abschluss der Schenkungsvereinbarung
vermöchten den Willen der Beklagten zum Abschluss einer Simulationsabrede
nicht nachzuweisen. Im Gegenteil scheine es sich dabei viel eher um Verhaltens-
weisen des Schuldners zu handeln, welche der Beklagten nicht angerechnet wer-
den könnten, insbesondere da sie aus ihnen keinen Vorteil hätte ableiten können.
Gleich verhalte es sich mit der zeitlichen Nähe der Schuldbrieferrichtung zum Ur-
teil des Landgerichtes Frankfurt. Dieses betreffe die Geschäftstätigkeit des
Schuldners persönlich und sage an sich nichts über eine allfällige desolate Ver-
mögenslage des offenbar sehr wohlhabenden Schuldners, selbst wenn die Be-
klagte Kenntnis vom Urteil gehabt haben sollte, was bestritten worden sei. Hinge-
gen vermöge die Beklagte – und dies sei zentral – ihre Beweggründe zum Ab-
schluss der Schenkungsvereinbarung plausibel darzulegen. Dass im Rahmen der
Trennung vom Schuldner unter anderem die Wohnsituation neu habe geregelt
werden müssen und die Beklagte diese habe sicherstellen wollen, erscheine
durchaus nachvollziehbar. Da die Absicherung bereits durch das bedingte Schen-
kungsversprechen und den Schuldbrief erreicht worden sei und da der Schuldner
der Beklagten darüber hinaus, bis zu deren geplantem Umzug nach Zürich, eine
Wohnung in J._____ finanziert habe, sei im Umstand, dass in der Folge die öf-
fentliche Beurkundung und Eintragung der Nutzniessung ausgeblieben sei, kein
offenbarer Missbrauch bzw. keine Simulationsabrede zu erblicken. Entsprechend
könnten die Gründe für das Ausbleiben der Eintragung und ob eine solche unter
den geltenden Vorschriften des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstü-
cken durch Personen im Ausland (BewG oder "Lex Koller") aufgrund des jeweili-
gen Wohnsitzes der Beklagten oder des Schuldners überhaupt möglich gewesen
wäre, offengelassen werden. Auch gegen die Beauftragung einer Drittperson zur
Vertragsausgestaltung der durchaus komplexen Rechtsgeschäfte sei nichts ein-
zuwenden. Da das Verfügungsgeschäft und die Besitzübertragung separat vonei-
nander erfolgen könnten, sei nicht ohne weiteres auf eine rechtsmissbräuchliche
Rückdatierung der beiden Vereinbarungen zu schliessen. Mit seinen Vorbringen

- 14 -
vermöge der Kläger somit keine Zweifel am tatsächlichen Parteiwillen der Beklag-
ten zu erwecken, geschweige denn das qualifizierte Beweismass für ein offenbar
rechtsmissbräuchliches Verhalten derselben zu erreichen. Auch die Ausführungen
zur angeblichen Weisungsgebundenheit von H._____ sowie zur Wohnsitzverle-
gung des Schuldners vermöchten die Rechtsmissbräuchlichkeit bzw. eine Simula-
tionsabrede nicht nachzuweisen (Urk. 70 S. 15 ff.).
d) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe folgende Tatsachenele-
mente aus den Augen verloren: Die komplexen Geschäfte zwischen der Beklag-
ten und dem Schuldner hätten zu keiner Verbesserung ihrer "Wohnsituation" und
bis heute zu keiner Zunahme ihrer Aktiven geführt, da die Schenkung nie vollzo-
gen worden sei. Die "Wohnsituation" der Beklagten sei unabhängig vom Inhalt der
Schenkungsvereinbarung (Urk. 32/2) sichergestellt worden, indem der Schuldner
ihr eine Wohnung in J._____ finanziert habe. Die Beklagte habe nie in der Zür-
cher Wohnung gewohnt, auf der der strittige Schuldbrief laste; zwei Wochen nach
dem angeblichen Datum von Urk. 32/2 habe der Schuldner dort eine andere Per-
son, K._____, einziehen lassen. Urk. 32/2 sei kein Unterhaltsvertrag, sondern ein
Schenkungsversprechen unter Ehegatten. Die Berufungsbeklagte gebe selber zu,
dass das Schenkungsversprechen nicht als Tilgung der gesetzlichen Unterhalts-
pflichten des Schuldners zu verstehen sei, sondern dass es angeblich aus "all-
gemeinen familiären Beistandsüberlegungen" geschlossen worden sei. Ein be-
dingtes Schenkungsversprechen unter Ehegatten sei der perfekte Weg, eine be-
dingte Forderung für die Zwecke dieses Lastenbereinigungsverfahrens zu schaf-
fen und diese anschliessend einvernehmlich aufzuheben. Da die Beklagte nach
eigenen Angaben nicht arbeitstätig und vollkommen auf die Finanzierung ihres
Lebensunterhalts durch den Schuldner angewiesen sei, habe sie ein starkes Ei-
geninteresse an der Verhinderung der Zwangsvollstreckung am Vermögen ihres
Ehemannes. Zwischen der Beklagten und dem Schuldner bestehe eine "enge
persönliche und wirtschaftliche Beziehung" und die Beklagte sei als Beschenkte
ohne Gegenleistung zu einem wertvollen Vermögensstück des Schuldners (dem
strittigen Schuldbrief) auf einem Weg gekommen, der "seltsam und unüblich" und,
wegen der massiven Überbelehnung des Grundstücks, "wirtschaftlich sinnlos" sei
(mit Hinweis auf BGer 5A_584/2007 vom 13. Februar 2008, E. 5.2). Die Beklagte

- 15 -
habe keinen Grund für die komplexen Geschäfte mit ihrem Ehemann nennen
können. Sie habe zugegeben, an der Redaktion der Vereinbarung nicht beteiligt
gewesen zu sein, dem Inhalt des Dokuments "keine besondere Beachtung ge-
schenkt" und sich über den Vertrag "keine vertieften Gedanken gemacht" zu ha-
ben. Sie habe für das Verständnis der Stipulationen immer auf H._____, einen
weisungsgebundenen Beauftragten des Schuldners, der die Verträge entworfen
habe, verwiesen. Zudem habe sie zugegeben, eine unwahre Erklärung unter-
zeichnet zu haben, ohne diese zu prüfen (Urk. 69 S. 12 ff.).
Demgegenüber beharrt die Beklagte darauf, dass sie mit der subsidiären
Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung von Fr. 3'500'000.– und die Absiche-
rung dieser Zahlungsverpflichtung durch einen Schuldbrief die notwendige Si-
cherheit für ihre Wohnsituation und diejenige der gemeinsamen Kinder habe. Sol-
che Unterhaltspflichten wären in den Vereinigten Arabischen Emiraten, wo der
Schuldner wohne, kaum durchsetzbar. Die Wohnsitznahme in der Liegenschaft
sei deshalb gescheitert, weil der Umzug im Sommer 2016 geplant gewesen sei
und der Schuldner die Liegenschaft temporär einer Bekannten zur Verfügung ge-
stellt habe, welche sich weigere auszuziehen. Im Sommer 2017 sei der Umzug
aus demselben Grund gescheitert. Die von der Beklagten und dem Schuldner ge-
fundene Lösung entspreche wohl tatsächlich nicht einer Standardregelung zwi-
schen Ehegatten, entspreche aber ihrer spezifischen Situation. Da die öffentliche
Beurkundung und Eintragung der Nutzniessung damals nicht möglich gewesen
sei, hätten sich die Beklagte und der Schuldner auf dessen subsidiäre Verpflich-
tung geeinigt, der Beklagten den Barwert der Nutzniessung als Geldbetrag zu-
kommen zu lassen. Tatsächlich sei der Beklagten bei Unterzeichnung der Siche-
rungsübereignung der Schuldbrief noch nicht übergeben worden. Die Beklagte
habe dieser Klausel keine besondere Beachtung geschenkt und gehe davon aus,
dass es sich dabei um eine Standardklausel in einer Vorlage für eine Sicherungs-
übereignung handle. Auch dem Wort "Zwangsverwertung" und der Aufbewahrung
des Schuldbriefs im Banksafe habe die Beklagte keine besondere Beachtung ge-
schenkt (Urk. 75 S. 11 ff.).

- 16 -
e) aa) Bei der Simulation wird zwischen der reinen Simulation und der Dis-
simulation unterschieden. Eine reine Simulation liegt vor, wenn sich der überein-
stimmende wirkliche Wille in der durch die Simulationsabrede kundgegebenen
Absicht, ein bestimmtes Scheingeschäft vorzunehmen, erschöpft. Es gibt in die-
sem Fall gar kein wirklich gewolltes Geschäft. Bei der Dissimulation existiert ein
dissimuliertes wirklich gewolltes Geschäft, das durch das simulierte Geschäft
nach aussen verdeckt werden soll (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR
N 112). Ob ein simuliertes Geschäft vorliegt, ist nur zu prüfen, wenn die Übertra-
gung des Schuldbriefs auf die Beklagte nicht ohnehin unwirksam oder nichtig ist
(vgl. BGE 129 III 618 E. 5.1; ZK-Oftinger/Bär, Art. 884 ZGB N 296; vgl. immerhin
nachfolgend lit. f).
bb) Gemäss Art. 864 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Übertragung der Schuldbrief-
forderung der Übergabe des Pfandtitels an den Erwerber. Die Übertragung von
Papier-Schuldbriefen setzt die Übergabe des Pfandtitels voraus (ZK-Steinauer,
Art. 864 ZGB N 57). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, sind für die
Besitzübertragung an einem Inhaberschuldbrief grundsätzlich alle Arten im Sinne
der Art. 922 ff. ZGB zulässig. Die Parteien können folglich, abgesehen von der
Übergabe des Titels, einen Gesamtbesitz, eine Besitzeswandlung (brevi manu
traditio) oder eine Besitzanweisung vorsehen. Hingegen sind der Mitbesitz, die of-
fene Besitzlage (longa manu traditio) oder das Besitzeskonstitut – der bisherige
selbständige Besitzer wird zum unselbständigen (BSK ZGB-Ernst, Art. 924 N 1) –
nicht möglich, da damit der Pfandbesteller die ausschliessliche Gewalt über den
Schuldbrief behält (mit Hinweis auf ZK-Steinauer, Art. 864 ZGB N 58 f.). Weiter ist
auch eine Übertragung des Schuldbriefs bloss sicherheitshalber zu Eigentum, ei-
ne sog. Sicherungsübereignung (fiduziarische Eigentumsübertragung), zulässig
(Urk. 70 S. 12). Auch hier darf der Gläubiger nicht die ausschliessliche Gewalt
über den Schuldbrief behalten (BSK ZGB-Staehelin, Art. 864 N 7). Das Besit-
zeskonstitut als Traditionssurrogat ist für die Sicherungsübereignung untauglich.
Art. 717 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass ein mit Besitzeskonstitut bewirkter Eigen-
tumsübergang Dritten gegenüber unwirksam ist, wenn damit ihre Benachteiligung
oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt wor-
den ist (BK-Zobl/Thurnherr, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil, N 1408). Mit

- 17 -
der Benachteiligung von Dritten sind die Gläubiger des Veräusserers gemeint. Die
Benachteiligung muss nicht nur vom Veräusserer gewollt sein, sondern sie muss
auch dem Erwerber bewusst werden; zum mindesten wird vorausgesetzt, dass er
sie bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Nicht nötig ist jedoch,
dass die Parteien mit ihrem Geschäft überhaupt nichts anderes bezwecken als
eine derartige Benachteiligung von Drittpersonen, sondern es genügt, wenn eine
solche wenigstens als Nebenzweck mit in Kauf genommen wurde. Dass die Kon-
trahenten eine Benachteiligungsabsicht verfolgen oder sie zum mindesten nicht
ausschliessen wollen, ergibt sich sehr oft aus den Begleitumständen der zwischen
ihnen getroffenen Abmachungen (ZK-Scherrer, Art. 717 ZGB N 56 f.).
cc) Die Vorinstanz stellte fest, die Besitzübertragung sei durch Besitzanwei-
sung erfolgt. Die Beklagte habe ausgeführt, die Sicherungsübereignung vom
15. November 2015 sei von H._____ entworfen worden. Entgegen deren Wortlaut
sei der Schuldbrief der Beklagten jedoch erst während ihres Skiurlaubs in I._____
zwischen dem 19. Dezember 2015 und 2. Januar 2016 von H._____ übergeben
worden. Da sie den Schuldbrief nicht mit nach Dubai habe nehmen wollen, habe
sie ihn gebeten, diesen für sie aufzubewahren. Dadurch habe sie Eigentum am
Schuldbrief erworben, wobei sich der Schuldbrief seither im unmittelbaren Besitz
von H._____ befinde. Selbst wenn sie nie im physischen Besitz des Schuldbriefs
gewesen wäre, seien sie und der Schuldner sich einig gewesen, dass der
Schuldbrief nicht mehr von letzterem gehalten werden sollte, sondern im (mittel-
baren oder unmittelbaren) Besitz der Beklagten (sein sollte). Dies wäre, so die
Beklagte, als Besitzanweisungsvertrag mit H._____ als Besitzmittler zu qualifizie-
ren. Die Vorinstanz erwog dazu, der Schuldner habe sich in Ziff. 1 der Siche-
rungsübereignung vom 15. November 2015 verpflichtet, den Schuldbrief der Be-
klagten zu fiduziarischem Eigentum zu übergeben. Aus dem vertraglichen Wort-
laut lasse sich die Einigung schliessen, dass der Schuldbrief nicht mehr im Besitz
des Schuldners zu halten sei, sondern fortan im Besitz der Beklagten. Diese Tat-
sache reiche für sich allein schon aus, um zumindest von einem konkludent und
damit gültig abgeschlossenen Besitzanweisungsvertrag auszugehen. Dieser
Übertragungswille dürfte sodann auch H._____ angezeigt worden sein, zumal
dieser zum einen die Sicherungsübereignung vom 15. November 2015 entworfen

- 18 -
haben solle und zum anderen am 18. Dezember 2015 den Schuldbrief auf Anwei-
sung des Schuldners vom Grundbuchamt entgegengenommen habe. Dadurch sei
dieser [gemeint wohl: H._____] zum unmittelbaren Besitzer des Schuldbriefs ge-
worden, und zwar im Wissen darum, dass dieser für die Beklagte als mittelbare
Besitzerin zu halten sei. Die Besitzanweisung sei daher bereits im Dezember
2015 – und damit vor der Arrestierung des Grundstücks – vollzogen worden. Da
zur Besitzübertragung bereits die Besitzanweisung genüge und keine physische
Übergabe des Schuldbriefs gefordert sei, könne die Frage, wann und ob die phy-
sische Übergabe an die Beklagte erfolgt sei, offengelassen werden (Urk. 70 S. 11
ff.).
dd) Die Vertragsparteien haben in der Schenkungsvereinbarung eine Nutz-
niessung und eine Schenkung unter der aufschiebenden Bedingung vereinbart,
dass die Nutzniessung nicht bis zum 30. September 2021 ins Grundbuch einge-
tragen wird (Urk. 32/2 Ziff. 1 und 6). Sie haben in der Sicherungsübereignung wei-
ter vereinbart, dass die Beklagte den zur Sicherstellung der Schenkung errichte-
ten Schuldbrief zu fiduziarischem Eigentum erhalte (Urk. 32/4 S. 1). Es handelt
sich um eine Sicherungsfiduzia in der Form einer Sicherungsübereignung (ZK-
Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 202).
Unbestritten ist, dass der Schuldbrief nicht beim Schuldner blieb, sondern
bei H._____, der ihn vom Grundbuchamt entgegengenommen hatte (Urk. 5/15;
Urk. 30 S. 8 Rz 17). Der Kläger hat geltend gemacht, H._____ sei ein weisungs-
gebundener Angestellter des Schuldners (Urk. 38 S. 18 f. und S. 21; Urk. 69 S.
14). Er sei u.a. Chief Financial Officer der Deutschen L._____ S.A. (M._____), de-
ren Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Schuldner sei. Zudem sei H._____
Vertreter mit Einzelunterschrift der N._____ AG sowie Vermögensverwalter des
Schuldners und die Kontaktperson der O._____ im Zusammenhang mit den
Bankkonten des Schuldners (Urk. 3 S. 11 und 24). Die Beklagte bestritt in diesem
Zusammenhang vor Vorinstanz einzig, dass H._____ Vermögensverwalter des
Schuldners sei. H._____ sei bis 31. Januar 2016 vollzeitig im Private Banking der
O._____ AG tätig gewesen und kenne die Familie B._____/C._____ als langjähri-
ge Kundin derselben. Seit Februar 2016 sei er über die P._____ AG als Family

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Officer tätig und kümmere sich in dieser Funktion um die administrativen Belange
der Familie B._____/C._____ (Urk. 30 S. 15; vgl. auch Urk. 47 S. 26). Daraus und
aus den Funktionen H._____s bei der Deutschen L._____ S.A. (M._____) und der
N._____ AG kann ohne weiteres geschlossen werden, dass H._____ in den
Diensten des Schuldners steht. Die Beklagte bezeichnet H._____ als gemeinsa-
me Vertrauensperson von ihr und dem Schuldner (Urk. 60 S. 2).
Gemäss Sicherungsübereignung hätte die Beklagte den Schuldbrief in ei-
nem Banksafe aufbewahren müssen, zu dem allein sie Zugang gehabt hätte
(Urk. 32/4 Ziff. 2 Abs. 3). Die Beklagte erklärte die Übergabe des Schuldbriefs an
H._____ zur Aufbewahrung damit, dass dieser den Schuldbrief zwischen dem
19. Dezember 2015 und dem 2. Januar 2016 nach I._____ gebracht und sie ihn
nicht nach Dubai habe mitnehmen wollen (Urk. 30 S. 8). Weshalb sie ihn nicht
vertragsgemäss in einen Banksafe gab, ist nicht ersichtlich. Nicht überzeugend ist
die Behauptung der Beklagten, sie habe dieser Vertragsklausel keine besondere
Beachtung geschenkt, war sie doch das Kernstück für die behauptete Absiche-
rung der Beklagten. Mit der Aufbewahrung des Schuldbriefs durch H._____ ver-
blieb der Schuldbrief jedoch im Einflussbereich des Schuldners.
Die von der Beklagten angeblich beabsichtigte Sicherstellung ihrer Wohnsi-
tuation hing damit vom Verhalten H._____s ab. Dass es der Beklagten um die Si-
cherstellung ihrer Wohnsituation ging, ist indessen entgegen der Vorinstanz nicht
nachvollziehbar. Die Beklagte hat selber ausgeführt, dass sie den Schuldner im-
mer als erfolgreichen und vermögenden Geschäftsmann wahrgenommen habe,
der finanziell sehr gut für sie und die gemeinsamen Kinder gesorgt habe. Sie ha-
be sich nie finanzielle Sorgen machen müssen und habe dank der finanziellen
Unterstützung durch den Schuldner einen hohen Lebensstandard gelebt (Urk. 30
S. 24). Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass die vertraglich vereinbarte
Nutzniessung nicht in das Grundbuch eingetragen wurde und die Beklagte nicht in
die Liegenschaft eingezogen ist. Unbestritten ist in diesem Zusammenhang, dass
der Schuldner zwei Wochen nach der Unterzeichnung der Schenkungsvereinba-
rung eine Bekannte in die Wohnung, an welcher die Beklagte die Nutzniessung
erhalten sollte, einziehen liess und die Beklagte selber am 10. August 2017 einen

- 20 -
fünfjährigen Mietvertrag für eine Wohnung in J._____ unterzeichnete (Urk. 38 S. 5
f.; Urk. 47 S. 5 f.). Es drängt sich daher der Schluss auf, dass die "durchaus kom-
plexen Rechtsgeschäfte" (Urk. 70 S. 16; Urk. 69 S. 12) nicht die Absicherung der
Wohnsituation der Beklagten zum Ziele hatten.
Die rechtskräftige betreibungsamtliche Schätzung der mit dem Schuldbrief
belasteten Grundstücke lautet auf Fr. 5'660'000.–. Auf den Grundstücken lastet
ein Register-Schuldbrief über Fr. 3'533'000.– und der im Streit liegende Schuld-
brief über Fr. 3,5. Mio. (Urk. 5/4). Das Mindestangebot bei der Steigerung beträgt
Fr. 6'650'338.45 (Urk. 5/5 S. 3). Gemäss Schenkungsvereinbarung wäre die
Schenkung bei einem Verkauf der Liegenschaft an einen Dritten vorzeitig fällig
und sofort zahlbar gewesen, wobei als Verkauf auch die Zwangsverwertung gilt
(Urk. 32/2 S. 3 Ziff. 6; Urk. 38 S. 13). Damit sind die Grundstücke einer Verwer-
tung zugunsten Dritter und insbesondere des Klägers praktisch entzogen.
Dass die Errichtung des Schuldbriefs wegen massiver Überbelehnung des
Grundstücks wirtschaftlich sinnlos war, trifft nicht zu, wie die Beklagte zu Recht
einwendet (Urk. 75 S. 14), auch wenn der Schuldbrief bei einer Verwertung bzw.
einem Verkauf der Grundstücke allenfalls nicht voll gedeckt wäre. Immerhin
müsste sich die Beklagte gefragt haben, worin denn ihre Absicherung bestand,
wenn die Nutzniessung nicht ins Grundbuch eingetragen wurde und sie stattdes-
sen eine bedingte Schenkung hat, abgesichert durch einen Schuldbrief auf
Grundstücken, die bereits erheblich belastet sind, und den sie nicht in den eige-
nen Händen hielt. Schenkungen mittels Besitzeskonstitut werden sehr oft zu kei-
nem andern Zweck vorgenommen, als um die Gläubiger des Schenkers zu be-
nachteiligen (ZK-Scherrer, Art. 717 ZGB N 14). Fiduziarische Rechtsgeschäfte
werden u.a. zur Benachteiligung der Gläubiger des Fiduzianten verwendet (Wälli,
Das reine fiduziarische Rechtsgeschäft, Diss. Zürich 1969, S. 14; Yung, Simula-
tion, fiducie et fraude à la loi, in: Études et articles, Genève 1971, S. 181). Die
Beklagte hat zwar behauptet, sie habe im Zeitpunkt des Abschlusses der Verein-
barung vom 15. September 2015 nicht gewusst, wie hoch die bestehende Belas-
tung der Liegenschaft gewesen sei (Urk. 30 S. 22 f.). Das mag durchaus sein,
weil es der Beklagten nach dem Gesagten nicht oder jedenfalls nicht in erster Li-

- 21 -
nie um die Absicherung ihrer Wohnsituation ging. Bei gehöriger Aufmerksamkeit
hätte die Beklagte aber ohne weiteres erkennen können, dass mit der Errichtung
des Schuldbriefs die Grundstücke praktisch zu 100 % belastet waren. Aufgrund
der getroffenen Abmachungen und geschilderten Umstände ist indessen davon
auszugehen, dass eine hohe Belastung der Grundstücke beabsichtigt war, damit
Gläubiger des Schuldners nicht auf sie würden greifen können, und dass dies
nicht nur die Absicht des Schuldners war, sondern auch der Beklagten bewusst
war oder zumindest hätte bewusst sein müssen. Demzufolge liegt eine Umge-
hung von Art. 717 Abs. 1 ZGB vor. Dies führt dazu, dass der Schuldbrief im Las-
tenverzeichnis zu streichen ist (vgl. Brunner/Reutter/Schönmann/Talbot, Kolloka-
tions- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. A., Bern 2019, S. 153).
f) Lediglich ergänzend sei dargelegt, weshalb der Kläger mit seinen Einwän-
den gegen die von der Vorinstanz verworfene Simulation nicht durchdringen wür-
de:
aa) Der Kläger wirft der Vorinstanz zunächst vor, nicht geprüft zu haben, ob
die Beklagte einen Geschäftswillen in Bezug auf die spezifischen Stipulationen im
Schenkungsvertrag gehabt habe, nämlich den Abschluss einer Nutzniessung, die
Bedingung für die Schenkung und die Anknüpfung der Schenkung an die
Zwangsvollstreckung der Wohnung (Urk. 69 S. 12). Dies entspräche jedoch dem
objektiven Sinn der Schenkungsvereinbarung. Wenn der Kläger eine Abweichung
vom objektivierten Verständnis behauptet, trifft ihn die Beweislast dafür (BK-
Walter, Art. 8 ZGB N 497, m.w.H.). Wer sich auf eine Simulation nach Art. 18 Abs.
1 OR beruft, hat den vom Vertragswortlaut abweichenden wirklichen Willen der
Parteien zu beweisen (BGE 131 III 49 E. 4.4.4; 112 II 337 E. 4a; BGer
4A_530/2016 vom 20. Januar 2017, E. 7.1; 4A_545/2019 vom 13. Februar 2020,
E. 5.1.1). Ein nur mittelbarer (Indizien-)Beweis genügt (ZK-
Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 45, m.w.H.). Die Vorinstanz hat sich daher
richtigerweise mit den vom Kläger behaupteten Indizien für eine Simulation ausei-
nandergesetzt. Eine positive Überprüfung des Geschäftswillens hatte sie dagegen
nicht vorzunehmen.

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bb) Wollten die Beklagte und der Schuldner die Zwangsvollstreckung der
Grundstücke verhindern, dann würde dies voraussetzen, dass die Schenkung und
die Sicherungsübereignung gewollt und nicht bloss simuliert waren. Der Beweg-
grund zum Vertragsabschluss allein macht den Vertrag aber nicht zum simulierten
Geschäft (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 106, m.w.H.).
Gemäss Ziff. 6 der Schenkungsvereinbarung stand die Schenkung unter der
aufschiebenden Bedingung, dass die Nutzniessung bis zum 30. September 2021
nicht im Grundbuch eingetragen sein würde. In diesem Fall wäre der geschenkte
Betrag am 31. Dezember 2021 zur Zahlung fällig gewesen. Bei einem Verkauf der
Liegenschaft an einen Dritten wäre die Schenkung vorzeitig fällig und sofort zahl-
bar gewesen. Als Verkauf gilt u.a. auch die Zwangsverwertung, wobei der Zu-
schlag in der Zwangsverwertung den Verkaufszeitpunkt bestimmt. Dies hätte zur
Folge, dass bei einer Zwangsvollstreckung die Schenkung als aufschiebend be-
dingte Forderung ins Lastenverzeichnis aufzunehmen ist, wie dies die Vorinstanz
festgehalten hat (Urk. 70 S. 9).
Die Argumente, welche der Kläger für die Annahme einer Simulation ins
Feld führt, beweisen diese nicht, mögen aber für das behauptete Motiv sprechen
(vgl. ZR 69 Nr. 23 E. 1 S. 73; BK-Kramer, Art. 18 OR N 116 und 142), nämlich
dass der Schuldner vor dem Hintergrund der Rechtsstreitigkeiten zwischen ihm
und dem Kläger (vgl. die Erwägungen im Urteil des Landgerichts Frankfurt am
Main vom 7. Oktober 2015, Urk. 5/9) die Zwangsverwertung der in der Schweiz
gelegenen Grundstücke befürchtete. Wenn die Beklagte auf die Finanzierung ih-
res Lebensunterhalts durch den Schuldner angewiesen wäre und daher ein star-
kes Eigeninteresse an der Verhinderung der Zwangsvollstreckung am Vermögen
ihres Ehemannes hätte, wäre nicht einzusehen, weshalb es nicht ihrem Willen
entsprochen haben sollte, bei einer Zwangsverwertung vom Schuldner eine mit-
tels Schuldbrief gesicherte Schenkung zu erhalten. Ein rechtsgenügender Beweis
für die Annahme einer Simulation wäre nicht gegeben (vgl. von Tuhr/Peter, All-
gemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, 3. A.,§ 35 III S. 297; ZK-
Jäggi/Gauch/ Hartmann, Art. 18 OR N 222; Zobl/Thurnherr, a.a.O., N 1303; BGE
71 II 99 E. 3).

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3. a) Der Kläger macht im Berufungsverfahren neu geltend, die Übertragung
des Schuldbriefs auf die Beklagte sei unwirksam bzw. nichtig, da sie zur Zeit der
Übertragung Wohnsitz in Dubai gehabt habe und eine rechtskräftige Bewilligung
nach Art. 26 Abs. 1 BewG fehle und auch nicht um die Bewilligung nachgesucht
worden sei (Art. 26 Abs. 2 BewG). Der Schuldbrief habe der Beklagten eine ei-
gentümerähnliche Stellung verschafft (Urk. 69 S. 22 f.).
b) Neue rechtliche Ausführungen können im Berufungsverfahren vorge-
bracht werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1 ZPO anwendbar wäre (vgl. statt vieler
Retz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 33). Der Kläger macht aber nicht nur neue rechtli-
che Ausführungen, sondern stellt auch neue Tatsachenbehauptungen auf, näm-
lich dass eine rechtskräftige Bewilligung fehle und auch nicht um eine solche
nachgesucht worden sei. Darauf ist nicht einzutreten.
Im Übrigen hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass gemäss
Art. 7 lit. b BewG der Ehegatte keiner Bewilligung bedarf und sie im Zeitpunkt der
behaupteten Übertragung des Schuldbriefs Ende 2015 unbestrittenermassen mit
dem Schuldner verheiratet war (Urk. 83 S. 7; Urk. 3 S. 8; Urk. 30 S. 13). Die neue
Behauptung des Klägers gestützt auf die neu eingereichte Urkunde 81/36, die
Beklagte sei im Zeitpunkt der Übergabe des Schuldbriefs vom Schuldner ge-
schieden gewesen (Urk. 85), ist verspätet (vorn E. III/2). Ein Verstoss gegen das
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist
daher von vornherein nicht dargetan, so dass nicht weiter geprüft werden muss,
ob der Schuldbrief der Beklagten eine eigentümerähnliche Stellung verschafft hät-
te.
V.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 4 und § 12
GebV OG; § 4 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ). Bei der Parteientschädigung ist
kein Mehrwertsteuerzuschlag geschuldet, da der Kläger Wohnsitz im Ausland hat

- 24 -
(Art. 8 Abs. 1 MWSTG); entsprechend wurde auch kein Mehrwertsteuerzuschlag
beantragt.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Klage wird in der Betreibung Nr. 1 / Pfändung Nr. 2 des
Betreibungsamts Zürich 7 gegen den Schuldner C._____ der Papier-
Inhaberschuldbrief dat. 30.10.2015 an der 2. Pfandstelle auf den gepfände-
ten Grundstücken GBBl 3 (Stockwerkeigentumsanteil am Grundstück GBBl
4, Kataster Nr. 5), GBBl 6 (Miteigentumsanteil am Grundstück GBBl 7) und
GBBl 8 (Miteigentumsanteil am Grundstück GBBl 7) (Grundbuchamt
D._____) für eine Forderung von Fr. 3'500'000.00 nebst Zinsen zu 5% seit
dem 30. Oktober 2015 aberkannt und demzufolge wird dieses Recht im Las-
tenverzeichnis gestrichen und als nicht bestehend vorgemerkt.
2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 37'185.–
festgesetzt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 55'750.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der
Beklagten auferlegt und mit den Kostenvorschüssen des Klägers verrechnet.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die geleisteten Vorschüsse von
insgesamt Fr. 92'935.– zu ersetzen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Partei-
entschädigung von Fr. 65'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und im Dispositiv an das Betreibungs-
amt Zürich 7 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 25 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3,5 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,
Zürich, 10. Mai 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer MLaw S. Meisel
versandt am:
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