zh_obergericht · LF190010 · 2019-06-21 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Lohn- und Provisionsabrechnung / Kosten


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 21. Juni 2019
in Sachen
A.______,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Y._____
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Lohn- und Provisionsabrechnung / Kosten
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 17. Januar 2019 (ER180174)

- 2 -
Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer)
stand mit der Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegnerin)
vom 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 in einem Arbeitsverhältnis (act. 1 Rz 5, act. 3/1
und 3/3). Mit Eingabe vom 9. Oktober 2018 stellte er beim Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (Audienz) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen mit
dem Begehren, die Beschwerdegegnerin sei zur Zustellung der Lohn- und der
Provisionsabrechnung für den April 2018 zu verpflichten (act. 1). Da ihm die Be-
schwerdegegnerin die angeforderten Unterlagen mit ihrer Stellungnahme zum
Gesuch zukommen liess, modifizierte der Beschwerdeführer sein Begehren und
verlangte neu die Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit un-
ter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (act. 14 und 15 ). Mit
Verfügung vom 17. Januar 2017 schrieb die Vorinstanz das Verfahren ab. Sie
auferlegte dem Beschwerdeführer eine Entscheidgebühr von Fr. 450.– und ver-
pflichtete ihn zur Leistung einer Parteientschädigung von Fr. 750.– an die Be-
schwerdegegnerin (act. 27, Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
2. Gegen die Kosten- und Entschädigungsregelung erhob der Beschwer-
deführer mit elektronischer Eingabe rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die
Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheides und die
Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Erledigung ohne Gerichts-
kosten und Neufestsetzung der Prozessentschädigung. Weiter sei der Beschwer-
de die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 28). Wird wie vorliegend der
Kostenentscheid selbständig angefochten, so ist – ungeachtet der vorinstanzli-
chen Rechtsmittelbelehrung – nur die Beschwerde zulässig (Art. 110 ZPO). Mit
Verfügung vom 14. Februar 2019 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und der Beschwerdegegnerin
Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt (act. 33). Am 21. Februar 2019 teilte
die Beschwerdegegnerin mit, sie verzichte auf eine Antwort und schliesse sich
dem Ermessen des Obergerichtes an (act. 35).

- 3 -
3. Der Beschwerdeführer bevollmächtigte Rechtsanwalt lic. iur. X._____
zur Vertretung in diesem Verfahren (act. 2a). Sein Begehren vom 9. Oktober 2018
an die Vorinstanz wurde jedoch nicht von Rechtsanwalt X.______ selbst, sondern
"i.V." von "C._____, Sekretariat (mit Unterschriftsermächtigung)" unterzeichnet.
Auf separatem Papier ermächtigte Rechtsanwalt X._____ am 5. Oktober 2018 je
einzeln seine beiden Mitarbeiterinnen stud. iur. D._____ und stud. iur. C._____
zur stellvertretenden Unterzeichnung und Einreichung des von ihm vor seiner Ab-
reise verfassten Begehrens in vorliegender Sache während seiner Auslandabwe-
senheit vom 8. bis 20. Oktober 2018 (act. 1 S. 7, act. 2b). Unbestritten ist ferner,
dass C._____ nach der Abreise von Rechtsanwalt X._____ auf dessen telefoni-
sche Anweisung vor der Postaufgabe noch Änderungen an der Eingabe vorge-
nommen hatte (act. 28 S. 6 ff.). Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt,
damit liege nach Art. 68 Abs. 2 ZPO eine unzulässige Vertretung vor. Es handle
sich auch nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1
ZPO, da Rechtsanwalt X._____ bewusst auf das eigenhändige Unterzeichnen der
Eingabe verzichtet habe. Somit könne für den Beschwerdeführer kein günstiger
Verfahrensausgang angenommen werden. Da dieser Aspekt derart stark über-
wiege, sei für die Kostenverteilung einzig darauf abzustellen, ohne dass die weite-
ren Kriterien zu prüfen wären (act. 27 S. 3 ff.).
4. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerdeschrift sowohl eine of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts als auch eine unrichtige
Rechtsanwendung. Er hält der Vorinstanz vorab entgegen, dass über den Wort-
laut von Art. 114 Abs. 1 lit. c ZPO hinaus auch nicht vermögensrechtliche Streitig-
keiten aus dem Arbeitsverhältnis kostenlos seien. Deshalb sei die angefochtene
Dispositiv-Ziffer 2 bereits aus diesem Grund aufzuheben.
Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, aus dem Be-
gehren und der damit eingereichten nur für den konkreten Fall erteilten Unter-
schriftsermächtigung ergebe sich mit aller Deutlichkeit, dass mit C._____ eine
Sekretariatsmitarbeiterin die Eingabe stellvertretend für Rechtsanwalt X._____
unterschrieben habe. Diese Lösung sei ausnahmsweise getroffen worden, weil
Rechtsanwalt X._____ nach dem Verfassen der Eingabe ins Ausland verreist und

- 4 -
seine Büropartnerin ebenfalls ausser Haus gewesen sei. Rechtsanwalt X._____
habe das Begehren in der Nacht auf Sonntag, 7. September (wohl Oktober) 2018
verfasst und sei unmittelbar danach weggefahren. Sein Entwurf habe auch einen
Antrag auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses enthalten. Da dieses am Diens-
tag, 9. Oktober 2018 elektronisch eingegangen sei, habe Rechtsanwalt X._____
mit seinem Sekretariat gleichentags von Frankreich aus telefonisch die notwendi-
gen Änderungen besprochen. Er habe C._____ den neuen Wortlaut der betroffe-
nen Ziffern diktiert und sie angewiesen, das Begehren um Ausstellung eines Ar-
beitszeugnisses samt dazugehöriger Begründung zu streichen. Die Unterstellung
der Vorinstanz, die Eingabe müsse zumindest teilweise von einer anderen Person
aufgesetzt worden sein, entbehre somit jeder Grundlage. Die Prozessvorausset-
zungen nach Art. 59 ZPO, wozu auch die Vertretungsbefugnis nach Art. 68 ZPO
gehöre, seien sodann zu Beginn des Verfahrens zu prüfen (Art. 60 ZPO), und bei
deren Fehlen sei auf das Gesuch grundsätzlich nicht einzutreten. Die von Anfang
an offenkundige Situation bezüglich der Unterschrift sei von der Vorinstanz jedoch
nicht beanstandet worden. Wenn sie sich erst im Endentscheid auf eine unzuläs-
sige Vertretung berufe, verstosse sie gegen Treu und Glauben. Hätte sie den an-
geblichen Fehler erkannt und das Begehren zurückgewiesen, wäre der Gegensei-
te von vornherein kein zu entschädigender Aufwand entstanden. C._____ habe
Rechtsanwalt X._____ lediglich bei der Unterzeichnung vertreten und im Übrigen
reine Sekretariatsarbeit geleistet, was nicht als Vertretung im Sinne von Art. 68
ZPO umgedeutet werden könne. Es gehe somit einzig um die Frage der Gültigkeit
der Unterschrift. Bei Verneinung der Gültigkeit hätte er Anspruch auf eine Nach-
frist nach Art. 132 Abs. 1 ZPO gehabt. Da jegliche Auseinandersetzung darüber,
wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, fehle, müsse das Verfahren an die
Vorinstanz zurückgewiesen werden (act. 28).
5.a) Zunächst ist streitig, ob die Vorinstanz zu Recht Gerichtskosten erho-
ben hat. Gemäss Art. 114 Abs. 1 lit. c ZPO werden bei Streitigkeiten aus dem Ar-
beitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– keine Gerichtskosten ge-
sprochen. Ob die Kostenlosigkeit auch für nicht vermögensrechtliche Streitigkei-
ten gelten soll, ergibt sich nicht aus dem Gesetzestext. Zunächst ist deshalb zu
prüfen, ob eine vermögensrechtliche oder nicht vermögensrechtliche Streitigkeit

- 5 -
vorliegt. Kommt man zum Schluss, es handelt sich um eine vermögensrechtliche
Angelegenheit, ist der Streitwert zu bestimmen. Nach Auffassung des Beschwer-
deführers kann den herausverlangten Unterlagen kein wirtschaftlicher Wert bei-
gemessen werden (act. 1 Rz 11). Die Vorinstanz schloss sich dieser Ansicht an
und nahm eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit an. In diesem Fall bleibt zu
klären, ob diese kostenfrei ist oder nicht.
b) Für eine vermögensrechtliche Streitigkeit ist massgebend, ob mit der
Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Ein Ver-
mögensinteresse besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten
Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar
finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert wer-
den kann. So hat das Bundesgericht zahlreiche nicht auf Geldleistungen lautende
Begehren als vermögensrechtlich beurteilt, so etwa solche betreffend die Ausstel-
lung oder Formulierung von Arbeitszeugnissen. Als nicht vermögensrechtlich sind
demgegenüber Streitigkeiten über ideelle Inhalte, d.h. Rechte, die ihrer Natur
nach nicht in Geld geschätzt werden können, zu betrachten (BGer 4A_328/2015
vom 10. Februar 2016 E. 6.1 mit zahlreichen Hinweisen).
c) Vor diesem Hintergrund ist auch dem Begehren um Herausgabe einer
Lohn- und Provisionsabrechnung ein wirtschaftlicher Wert beizumessen. Der Be-
schwerdeführer erklärte, am 26. April 2018 eine Zahlung von Fr. 34'514.16 erhal-
ten zu haben. Dies deckt sich mit der (nachgereichten) Lohnabrechnung für den
April 2018 (act. 3/4 S. 2, act. 11/6). Somit schien der Beschwerdeführer die Ab-
rechnung nicht zur Durchsetzung seiner Lohnforderung, sondern in erster Linie
zur Überprüfung der Auszahlung zu benötigen. Mit seinem Begehren verfolgt er
demnach durchaus geldwerte Interessen, stehen doch die verlangten Informatio-
nen in direktem Zusammenhang mit seinen Bezügen. Demnach rechtfertigt es
sich, anlog zum Zeugnisprozess von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit aus-
zugehen (in diesem Sinn P. Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile
suisse, Basel 2011, N 178 und 191).
Im April 2018 wurde dem Beschwerdeführer eine Provision ("Commission")
von Fr. 27'018.– ausbezahlt (act. 11/6 und 11/7). Der Betrag an sich erschloss

- 6 -
sich dem Beschwerdeführer auch ohne die angeforderten Abrechnungen, ent-
spricht er doch der Differenz der ausbezahlten Fr. 34'514.16 und dem monatli-
chen Fixlohn von Fr. 11'458.35 zuzüglich der "Car Allowance" von Fr. 800.–
(act. 11/6). Die Unterlagen verlangte er wie erwähnt vorrangig zur Verifizierung
seiner Provisionsansprüche bzw. deren Zusammensetzung, weshalb dem Verfah-
ren ein Streitwert in Höhe der in Frage stehenden Provision von Fr. 27'018.– zu-
grunde zu legen ist (zum Streitwert: B. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 717; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 50). Da somit die in
Art. 114 Abs. 1 lit. c ZPO vorgeschriebene Grenze von Fr. 30'000.– nicht erreicht
wird, hätte die Vorinstanz keine Gerichtskosten auferlegen dürfen.
d) Der Vollständigkeit ist anzufügen, dass das Verfahren entgegen der
Auffassung der Vorinstanz auch bei Annahme einer nicht vermögensrechtlichen
Streitigkeit kostenlos wäre. Die Praxis der Kammer zu dieser Frage ist uneinheit-
lich (in OGer PF140058 vom 16. Dezember 2014, OGer LF140107 vom 13. März
2015 und OGer LF140075 vom 3. März 2015 wurde Kostenfreiheit angenommen,
in OGer PF150017 vom 9. Juni 2015 kam die Kammer zum gegenteiligen
Schluss). Das Bundesgericht erwog mit einlässlicher Begründung, dass die in
Art. 114 lit. c ZPO vorgesehene Kostenbefreiung nebst den vermögensrechtlichen
Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– auch die nicht vermögens-
rechtlichen Streitigkeiten erfasst. Damit werde dem Sozialschutzgedanken von
aArt. 343 Abs. 3 OR Rechnung getragen. Wenn dem Arbeitnehmer aus sozialpoli-
tischen Gründen die Durchsetzung von Ansprüchen ermöglicht werden sollte, de-
ren Vermögenswert zu gering ist, um das Kostenrisiko eines Prozesses zu recht-
fertigen, scheine es folgerichtig, auch arbeitsrechtliche Prozesse kostenlos zu füh-
ren, bei denen überhaupt kein Vermögensinteresse im Spiel ist oder ein solches
höchstens im Hintergrund steht. Denn umso mehr drohe in diesen Fällen die
Rechtsdurchsetzung daran zu scheitern, dass sie sich wirtschaftlich betrachtet
nicht lohne. Daran ändert nichts, dass das Begehren des Beschwerdeführers im
summarischen Verfahren zu behandeln ist, da die Kostenlosigkeit unabhängig
von der Verfahrensart beurteilt werden muss (zum Ganzen BGer 4A_332/2015
vom 10. Februar 2016 E. 6.4 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A.,
Zürich 2012, S. 63).

- 7 -
e) Demnach erweist sich die Beschwerde im Kostenpunkt bereits aus die-
sen Überlegungen als begründet, und die erstinstanzlichen Gerichtskosten fallen
ausser Ansatz. Entsprechend stellte der Beschwerdeführer sein Begehren richtig-
erweise nur unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (act. 1
S. 2, act. 14 S. 2).
6. Es stellt sich weiter die Frage, welche Partei vor Vorinstanz entschädi-
gungspflichtig wird. Wird ein Verfahren gegenstandslos, kann das Gericht nach
Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO die Prozesskosten nach pflichtgemässem Ermessen
verteilen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Dabei ist etwa zu berück-
sichtigen, welche Partei Anlass zum Verfahren gegeben hat, welches der mut-
massliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe einge-
treten sind, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben oder welche Partei unnö-
tigerweise Kosten verursacht hat. Welchem Kriterium der Vorrang zu geben ist, ist
dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmen. Dabei muss es mit einer knap-
pen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht über den
Kostenentscheid quasi ein materielles Urteil gefällt werden (Urwyler/Grütter,
DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 107 N 8; ZK ZPO-Jenny, 3. A., Art. 107 N 16).
7.a) Die Vorinstanz stellte für ihre Kostenauflage einzig auf die ihrer Ansicht
nach für den Beschwerdeführer ungünstigen Prozessaussichten wegen unzuläs-
siger Vertretung nach Art. 68 ZPO ab. Gemäss dieser Bestimmung ist die be-
rufsmässige Vertretung in einem Zivilprozess nur den in Abs. 2 genannten Perso-
nen vorbehalten. Für das vorliegende Verfahren sind dies nach lit. a Anwältinnen
und Anwälte, die nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen
und Anwälte (BGFA) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu
vertreten. Es lässt sich aber weder dem Begehren vom 9. Oktober 2018 noch den
nachfolgenden Stellungnahmen des Beschwerdeführers der Wille oder die Ab-
sicht entnehmen, dass C._____ ihn oder Rechtsanwalt X._____ vertreten wollte
(act. 1, act. 14 und 21). So enthält das Begehren vom 9. Oktober 2018 gleich zu
Beginn den Hinweis, dass die Sekretariatsmitarbeiterin ermächtigt worden war,
die Eingabe für Rechtsanwalt X._____ wegen dessen Abreise ins Ausland zu un-
terschreiben (act. 1 Rz 4). Die separate Ermächtigung bezeichnet die autorisier-

- 8 -
ten Personen, umschreibt den genauen Prozessgegenstand und trägt die Unter-
schrift von Rechtsanwalt X._____. Sie wurde ausschliesslich zur Unterzeichnung
und Einreichung des konkreten Begehrens erteilt, weitere prozessuale Handlun-
gen sind nicht erfasst (act. 2b). Entsprechend versah C._____ ihre Unterschrift
mit dem Zusatz "i.V. […] Sekretariat (mit Unterschriftsermächtigung)" (act. 1 S. 7).
Somit wird deutlich, dass sie das Begehren als Hilfsperson von Rechtsanwalt
X._____ in ihrer Funktion als Sekretariatsmitarbeiterin unterzeichnete. Dies kann
nicht als eine (unzulässige) Parteivertretung im Sinne von Art 68 Abs. 2 ZPO ge-
wertet werden. Im Übrigen wäre einer unwirksam vertretenen Person eine kurze
Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen gewesen (vgl. ZK ZPO-
Staehelin/Schweizer, 3. A., Art. 68 N 26).
b) Da nach dem Gesagten kein Verstoss gegen Art. 68 ZPO vorliegt, ist
letztlich unerheblich, welche Stellung C._____ bei Rechtsanwalt X._____ inne
hat. Dennoch bleibt Folgendes anzufügen: C._____ studiert Jura, ist aber bei
Rechtsanwalt X._____ als Anwaltssekretärin tätig und auch stets als solche auf-
getreten bzw. bezeichnet worden (act. 1 Rz 4 und 23, act. 2b). Die Annahme der
Vorinstanz, es handle sich um eine juristische Mitarbeiterin, findet in den Akten
keine Stütze (act. 27 S. 3 f.). Ihre Anstellung als Assistentin liesse sich auch un-
schwer dem im Beschwerdeverfahren nachgereichten Arbeitsvertrag entnehmen
(act. 31/3), welcher allerdings aufgrund des allgemeinen Novenverbots von Art.
326 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Ausnahmsweise sind Noven
zwar auch im Beschwerdeverfahren zuzulassen, wenn erst der vorinstanzliche
Entscheid (Dispositiv und/oder Erwägungen, soweit diese für den Verfahrensaus-
gang ausschlaggebend sind) Anlass zu ihrem Vorbringen gibt. Ansonsten würden
die möglichen Beschwerdegründe vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker
als hernach vor Bundesgericht eingeschränkt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III
466, E. 3.4; BSK BGG-Dormann, 3. A., Art. 99 N 41 ff.). Ein solcher Ausnahmefall
liegt aber nicht vor, da die Beschwerdegegnerin schon in ihrer Stellungnahme
vom 30. Oktober 2018 unter Hinweis auf einen Entscheid des Berner Obergerich-
tes (ZK 12 51 vom 19. April 2012) die Ansicht vertrat, auf die von einer Praktikan-
tin unterzeichnete Rechtsschrift sei nicht einzutreten (act.10 Rz 4 ff.). Dieser Um-
stand erlangte somit nicht erst durch den angefochtenen Entscheid Rechtserheb-

- 9 -
lichkeit, weshalb der Beschwerdeführer die Position von C._____ durch Vorlage
ihres Arbeitsvertrages bereits in seiner Eingabe vom 22. November 2018 hätte
klarstellen können und müssen (act. 14). Für das massgebliche Entscheidmotiv
der Vorinstanz – eine Verletzung des Anwaltsmonopols – war jedoch unerheblich,
ob C._____ das Begehren als Praktikantin oder Sekretariatsmitarbeiterin unter-
zeichnet hatte, da sie unbestrittenermassen weder über ein Anwaltspatent noch
über eine einstweilige Bewilligung (Venia) nach § 5 des Zürcher Anwaltsgesetzes
verfügt. Der Berner Entscheid ist schliesslich nicht zielführend. Einerseits ging es
dort, wie vom Beschwerdeführer zu Recht eingewendet wird (act. 14 Rz 2, act. 28
Rz 29), tatsächlich um die Vertretung der Partei, andererseits fehlt im Zürcher
Anwaltsrecht eine mit dem Berner Recht (Art. 8 KAG) vergleichbare Bestimmung,
welche Rechtspraktikanten die Unterzeichnung von Rechtsschriften untersagt und
damit die Ansetzung einer Nachfrist von vornherein ausschliesst.
c) Im Begehren vom 9. Oktober 2018 wurde ferner als Beweisofferte ein
E-Mail der Beschwerdegegnerin vom gleichen Tag genannt (act. 1 Rz 6). Daraus
schliesst die Vorinstanz, dass das Gesuch zumindest teilweise von einer anderen
Person als von Rechtsanwalt X._____ verfasst worden sein muss, da dieser nach
eigenen Angaben bereits am 8. Oktober 2018 verreist war. Umso mehr liege ein
Verstoss gegen das Anwaltsmonopol vor (act. 27 S. 4). Der Beschwerdeführer
stellt in der Beschwerde nachträgliche – wegen der inzwischen erfolgten Zusen-
dung des verlangten Arbeitszeugnisses durch die Beschwerdegegnerin notwendig
gewordene – Anpassungen der Rechtsschrift durch C._____ nicht in Abrede. Er
hebt aber hervor, dass es sich um reine Sekretariatsarbeiten gehandelt habe
(act. 28 Rz 18 ff.). Auch diese Vorbringen sind verspätet und damit unzulässig.
Dies ist indes irrelevant, da aus seinen (neuen) Ausführungen nichts abgeleitet
wird. An der Anstellung von C._____ als Sekretariatsmitarbeiterin bei Rechtsan-
walt X._____ ändert nichts, dass sie nach dessen Abreise die Rechtsschrift vor
der Unterzeichnung und dem Versand dem aktuellen Stand anpasste, zumal ein
Anwalt nicht gehalten ist, seine Eingaben selbst auszufertigen. Wie dargelegt lie-
gen keine Anhaltspunkte für eine vollständige oder auch nur teilweise Delegation
der Mandatsführung durch Rechtsanwalt X._____ vor.

- 10 -
8. Da nicht von einer unzulässigen Vertretung auszugehen ist, stellt sich
die Frage der Gültigkeit der Unterschrift nach Art. 221 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 130
ZPO. Fehlt die eigenhändige Unterschrift der Partei oder ihres bevollmächtigten
Vertreters, so ist Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 132 ZPO).
Vorliegend ist offenkundig, dass die Eingabe vom Willen von Rechtsanwalt
X._____ gedeckt war. So lag seine Unterschrift, wenn auch auf einem separaten
Papier, von Beginn weg vor. Weiter kann, ohne dass dies eine Umgehung des
Anwaltsmonopols bedeutet (act. 27 S. 4 f.), eine Eingabe auch nachträglich ge-
nehmigt werden, was Rechtsanwalt X._____ in seiner Stellungnahme vom 22.
November 2018 ausdrücklich tat (act. 14 Rz 2). Aber selbst wenn die Vorinstanz
die Unterschrift zu Recht als ungültig beurteilt hätte, wäre dem Beschwerdeführer
bzw. Rechtsanwalt X._____ – gleich wie bei einer unzulässigen Vertretung – Frist
zur Verbesserung anzusetzen gewesen. Der Auffassung der Vorinstanz, davon
sei abzusehen, weil es sich nicht um eine versehentliche, sondern um eine ab-
sichtliche und damit unverbesserliche Unterlassung handelt (act. 27 S. 4 f.), ist
nicht zu folgen. Der Beschwerdeführer verwies zu Recht auf die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung, wonach das Gericht eine angemessene Nachfrist zur Behe-
bung des Mangels anzusetzen hat, wenn die Unterschrift einer Partei oder ihrer
Vertretung fehlt. Ausgenommen sind Fälle des offensichtlichen Rechtsmiss-
brauchs (act. 28 Rz 32, BGE 142 I 10 E. 2.4). Ein rechtsmissbräuchliches Verhal-
ten von Rechtsanwalt X._____ ist nicht ersichtlich. Der (allfällige) Formfehler be-
stand bloss in der fehlenden persönlichen Unterschrift auf der Rechtsschrift selbst
und nicht etwa in der fehlenden Begründung derselben. Da, wie von der Vor-
instanz erwähnt, kein Fristablauf drohte (act. 27 S. 4 f.), liegen auch keine Hin-
weise vor, dass Rechtsanwalt X._____ bewusst von einer eigenhändigen Unter-
schrift absah, um eine Nachfrist oder sonstige verfahrensmässige Vorteile zu er-
wirken. Mit der nachträglichen Genehmigung der Eingabe erübrigte sich die An-
setzung einer Nachfrist aber ohnehin.
Anzumerken bleibt schliesslich Folgendes: Nach Eingang des Begehrens
nahm die Vorinstanz mit Rechtsanwalt X._____ bzw. seinem Sekretariat telefo-
nisch Kontakt auf. Dabei wurden, obwohl die Umstände auf Anhieb erkennbar wa-
ren, angebliche Bedenken betreffend Vertretung oder Unterschrift mit keinem

- 11 -
Wort angesprochen (act. 4, act. 28 Rz 22). Zur Vermeidung von unnötigen Ver-
fahrensschritten und Kosten sind die Prozessvoraussetzungen, soweit dies das
Gesetz nicht ohnehin vorschreibt, zu Beginn des Verfahrens zu prüfen (ZK ZPO
Zürcher, 3. A., Art. 60 N 12 f., N 17 ff.). Der Beschwerdeführer beanstandet damit
zu Recht, dass die Vorinstanz erst nach mehreren Schriftenwechseln feststellte,
seine Eingabe hätte als nicht erfolgt gegolten, wenn das Verfahren nicht gegen-
standslos geworden wäre (act. 28 Rz 22 ff.). Ist eine Eingabe für das Gericht un-
beachtlich, ist gar kein Verfahren durchzuführen und die Frage der Gegenstands-
losigkeit hätte sich nicht gestellt. Insofern ist der vorinstanzliche Entscheid, wie
vom Beschwerdeführer bemerkt, nicht schlüssig (act. 28 Rz 24). Hätte die Vor-
instanz den Fehler, den sie ja als nicht heilbar erachtete, sogleich erkannt, wären
der Gegenseite auch keinerlei Aufwendungen entstanden.
9.a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Begehren vom 9. Okto-
ber 2018 mit der separat erteilten Unterschriftsermächtigung rechtsgültig unter-
zeichnet war. Es kann deshalb nicht von einem für den Beschwerdeführer un-
günstigen Verfahrensausgang wegen mangelhafter Unterschrift ausgegangen
werden. Somit sind die weiteren Kriterien für die Kostenverteilung bei Gegen-
standslosigkeit zu prüfen (vgl. oben E. 6).
Von der vom Beschwerdeführer beantragten Rückweisung ist abzusehen,
da der Beschwerdeinstanz alle für einen Entscheid notwendigen Grundlagen vor-
liegen und mit der Kostenregelung ausschliesslich eine Rechtsfrage zu beurteilen
ist. Zwar stellte der Beschwerdeführer für diesen Fall keinen (Eventual-)Antrag,
seinem Hauptantrag lässt sich aber entnehmen, dass er die Aufhebung der Ent-
scheidgebühr und die Neuverlegung der Parteientschädigung verlangt (act. 28
S. 2).
b) Im vorinstanzlichen Verfahren ging es einzig um die Herausgabe der
Lohn- und Provisionsabrechnung für den April 2018 durch die Beschwerdegegne-
rin. Fraglich und für die Verteilung der Kosten massgebend ist, wann der Be-
schwerdeführer diese Dokumente erhalten hat. Die Beschwerdegegnerin stellte
sich auf den Standpunkt, die Dokumente bereits am 22. bzw. 23. Mai 2018 über-
mittelt zu haben (act. 10 Rz 14 ff., act. 11/5, act. 18 Rz 3 ff.), was vom Beschwer-

- 12 -
deführer bestritten wurde (act. 14 Rz 4 ff.). Der Hinweis der Beschwerdegegnerin
auf die E-Mail-Korrespondenz vom 22. bis 24. Mai 2018 verfängt nicht. Zwar wird
im E-Mail vom 22. Mai 2018 auf das "April payslip" verwiesen (act. 11/5 S. 3). Der
Korrespondenz lässt sich jedoch, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwende-
te (act. 14 Rz 4), nicht entnehmen, ob bzw. welche Attachments diesem E-Mail
angehängt waren. Zwar antwortete der Beschwerdeführer umgehend auf das E-
Mail, wies aber im nachfolgenden Mail-Austausch wiederholt auf fehlende Unter-
lagen bzw. Buchungen hin (act. 11/5 S. 1 ff.). Mit ihrer Stellungnahme vom 30.
Oktober 2018 reichte die Beschwerdegegnerin, wie sie ausführt der Vollständig-
keit halber, sämtliche Lohnabrechnungen seit Januar 2017 nach (act. 10 Rz 18,
act. 11/6).
Das einzige eingereichte E-Mail vom 23. Mai 2018 bezieht sich sodann nur
auf den "Novartis deal" (act. 5/11 S. 2). Dass der Beschwerdeführer an diesem
Tag die verlangte (provisorische) Provisionsabrechnung erhalten hätte, ist nicht
ersichtlich. Auch der von der Beschwerdegegnerin behauptete Austausch weiterer
bereinigter Provisionsabrechnungen, bis keine Beanstandungen mehr vorgelegen
hätten, ergibt sich nicht aus den Akten (act. 10 Rz 23). Namentlich erscheint der
Beschwerdeführer nicht im Verteiler des E-Mails vom 24. Mai 2018, 9.20 Uhr,
welches als Anhang "A.______Q4_Q1 Summary_Modified.xlsx" nennt und inhalt-
lich verschiedene Zahlungen aufführt (act. 11/5 S. 1 f.). Ob das Attachment den
als act. 11/7 eingereichten Excel-Ausdruck über sämtliche vorgenommenen Pro-
visionszahlungen enthält bzw. was die Beschwerdegegnerin mit der Aufstellung
konkret dartun will, erklärte sie nicht näher.
Demzufolge lässt sich dem Mail-Verkehr zwar entnehmen, dass die Be-
schwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zwischen dem 22. und 24. Mai 2018
einen oder mehrere Belege zukommen liess. Dass es sich dabei (auch) um die
angeforderte Lohn- und Provisionsabrechnung April 2018 handelte, ist jedoch an-
hand der Aktenlage nicht klar ersichtlich.
c) Aufgrund einer summarischen Prüfung vermochte die Beschwerde-
gegnerin mit der vorgelegten Korrespondenz demnach nicht darzutun, dass sie
dem Beschwerdeführer die strittigen Abrechnungen bereits im Mai 2018 und da-

- 13 -
mit vor Einleitung des Verfahrens zustellte. Dies erscheint umso fraglicher, als der
Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2018 die ausstehenden Ab-
rechnungen nach wie vor monierte (act. 3/4 S. 2, vgl. auch act. 3/6) und sein Be-
gehren nach Erhalt der gegnerischen Stellungnahme vom 30. Oktober 2018 samt
Lohnabrechnungen sowie Angaben zur Provision umgehend als erfüllt erachtete
(act. 14 Rz 7). Somit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe ein
gänzlich unnötiges Verfahren eingeleitet. Im Übrigen setzte sich die Beschwerde-
gegnerin mit den Einwänden des Beschwerdeführers nicht auseinander (act. 14
und 18). Ohne gleichsam materielle Behandlung der Sache scheint der mutmass-
liche Prozessausgang für die Beschwerdegegnerin nachteilig. Da eine Partei nach
Art. 323b Abs. 1 und 322c Abs. 1 OR unbestrittenermassen Anspruch auf eine
Lohn- und Provisionsabrechnung hat (act. 1 Rz 7, act. 10 Rz 20), wäre die Be-
schwerdegegnerin zur Herausgabe der Dokumente zu verpflichten gewesen,
wenn sie dem nicht von sich aus nachgekommen wäre. Mit der verspäteten Aus-
händigung der Abrechnungen gab die Beschwerdegegnerin denn auch Anlass
zum Verfahren. Die Nachlieferung im laufenden Prozess führte schliesslich zur
Gegenstandslosigkeit, welche somit ebenfalls die Beschwerdegegnerin zu ver-
antworten hat. Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz rechtfertigt es sich da-
mit in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO, die Beschwerdegegnerin zur
Leistung einer Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Die
Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren fallen ausser Ansatz (vgl. oben
E. 5) .
d) Wie erwogen ist dem erstinstanzlichen Verfahren ein Streitwert von
Fr. 27'018.– zugrunde zu legen (E. 5). In Anwendung von §§ 2, 4 und 9 AnwGebV
scheint die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in Höhe von
Fr. 750.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer wie beantragt; act. 1 und 14), gerade
noch als angemessen.
10. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen.
Für das erstinstanzliche Verfahren sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen. Die
Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten in Höhe von
Fr. 750.– (zuzügliche 7.7 % Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

- 14 -
11. Die Kostenlosigkeit nach Art. 114 lit. c ZPO gilt auch für das kantonale
Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 6.2.; Ur-
wyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 7). Somit sind auch für das Be-
schwerdeverfahren keine Gerichtskosten zu erheben.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfah-
ren entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Umstand, dass sie sich
nicht aktiv daran beteiligt hat (act. 35), entlastet sie nicht von der Bezahlung einer
Entschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer. Nach der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung bemisst sich das Obsiegen und Unterliegen einzig an den
Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, und die Gegenpartei kann sich
ihrer Kostenpflicht nicht durch Verzicht auf eine Antwort entziehen. Hiervon kann
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn ein gravierender, von der Gegenpar-
tei nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des
Rechtsmittels führt und sie die Gutheissung beantragt oder keinen Antrag gestellt
hat (BGer 5A_932/2016 vom 24. Juli 2017 E.2.2.4. m.w.H; BGer 5A_845/2016
vom 2. März 2018 E. 3.2.). Hier liegt indessen keine derart falsche Rechtsanwen-
dung vor, die ein Abweichen von den Grundsätzen der Kostenverlegung rechtfer-
tigen würde; dies umso weniger, als die Vorinstanz die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen im Sinne der Beschwerdegegnerin regelte (act. 10 und 18).
Im Beschwerdeverfahren beläuft sich der Streitwert auf Fr. 1'200.– (Höhe
der strittigen Prozesskosten). Gestützt auf §§ 2, 4, 9 und 13 AnwGebV ist die Par-
teientschädigung auf Fr. 400.– (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der ange-
fochtenen Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 17. Januar 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller
eine Parteientschädigung von Fr. 750.– (zuzüglich 7.7 %
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 15 -
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 400.– (zuzüg-
lich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage das Doppels von act. 35, an die Obergerichtskasse sowie – unter Bei-
lage der Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth