zh_obergericht · PS200168 · 2020-09-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200168-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 4. September 2020
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. August 2020 (EK200959)

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Erwägungen:
1. Am 3. August 2020 wurde gestützt auf eine Forderung der Stiftung B._____
(Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr.
3'610.10 nebst Zins zu 5% seit 16.12.2019 zuzüglich Fr. 288.50 Betrei-
bungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten und Fr. 38.11 Verzugszins von 5 % vor
Betreibung über die A._____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nach-
folgend Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil des Konkurs-
gerichtes des Bezirksgerichtes Zürich wurde der Schuldnerin am 4. August
2020 zugestellt (act. 7/10). Die 10-tägige Beschwerdefrist lief am 14. August
2020 ab (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Mit Beschwerde vom 12. August 2020
(Poststempel vom 13. August 2020) und einer Ergänzung vom 13. August
2020 (act. 10, überbracht am 14. August 2020) beantragte die Schuldnerin
innert der Rechtsmittelfrist sinngemäss die Aufhebung des Konkurses
(act. 2). Mit Verfügung vom 17. August 2020 wurde der Beschwerde einst-
weilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be-
schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner
sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs-
gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wies die Schuldnerin mit einem
Kontokorrent-Auszug der Bank Linth nach, dass sie der Gläubigerin mit Va-

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luta 12. August 2020 Fr. 5'786.71 überwiesen hatte (act. 4/1). Dies sollte die
Konkursforderung und den von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleiste-
ten Vorschuss von Fr. 1'800.– abdecken (vgl. act. 2 S. 2). Die Schuldnerin
übersah, dass für die Konkursforderung auch Zinsen im Betrag von
Fr. 114.25 geschuldet waren und sich die Konkursforderung somit auf
Fr. 4'100.96 belief (act. 6 i.V. act. 8). Damit auch der vorinstanzliche Vor-
schuss vollständig gedeckt gewesen wäre, hätte sie demnach Fr. 5'900.96
bezahlen müssen. Der überwiesene Betrag reicht aber aus, um die effekti-
ven Kosten des Konkursamtes (Fr. 400.–) und die vorinstanzliche Ent-
scheidgebühr (Fr. 400.–) zu decken. Gestützt auf die Auskunft des Kon-
kursamts wäre nämlich lediglich ein Vorschuss von insgesamt Fr. 800.–
(Fr. 400.– Kosten Konkursamt und Fr. 400.– Entscheidgebühr Vorinstanz)
erforderlich gewesen (act. 9). Somit könnte das Konkursamt im Falle der
Gutheissung der Beschwerde seine Kosten vom Rest des von der Gläubige-
rin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'400.– decken
und der Gläubigerin zudem die fehlenden Zinsen von Fr. 114.25 erstatten.
Somit hat die Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund der Tilgung
(Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nachgewiesen. Den Vorschuss für das Be-
schwerdeverfahren hat sie auch bezahlt (act. 14).
3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.

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Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III
140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
b) Die Schuldnerin bezweckt die Durchführung von Mandaten als aktien-
rechtliche Revisionsstelle und Beratungsaufträgen sowie die Durchführung
von Sonderprüfungen und weiteren Dienstleistungen im kaufmännischen
Bereich und ist seit dem tt.mm.1992 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen (act. 5). In der Beschwerde führte C._____ - alleiniger Verwal-
tungsrat der Schuldnerin - aus, er habe es versäumt, die Gläubigerin auf die
zu hohe Prämie hinzuweisen und die korrigierte Lohnsumme (statt Fr.
144'000.– Fr. 72'000.–) zu melden. Hinzu komme, dass er durch ein starkes
Burn-out seit 2014/2015 immer wieder in seiner Arbeitsleistung stark einge-
schränkt sei und nicht mehr reagieren könne. Die Konkurseröffnung sei
überhaupt nicht notwendig gewesen, da die Firma jederzeit in der Lage ge-
wesen sei, die Konkursforderung zu bezahlen (act. 2 S. 1). Leider könne er
keinen aktuellen Abschluss vorlegen, da er aufgrund seiner Erkrankung
auch hier in Rückstand geraten sei (act. 2 S. 2). Die Bilanz 2017 zeige, dass
die Gesellschaft gesund sei und jedes Jahr Gewinn mache, da er nur so viel
als Lohn beziehe, wie sich die Gesellschaft leisten könne (act. 10 S. 2). Die
Firma zahle keine Miete und habe auch sonst nur minimale Kosten wie Zei-
tungsabonnemente, direkte Spesen und sehr tiefe Verwaltungskosten (unter
Fr. 5'000.–). Es sei vom Businessmodell her gar nicht möglich, dass die Fir-
ma in eine Überschuldungssituation komme. Um in Zukunft seine Ausstände
besser unter Kontrolle zu haben, werde er die gesamte Post von nun an sei-
ner Buchhalterin zukommen lassen. Sie werde in Zukunft all seine administ-
rativen Pflichten koordinieren und überwachen (act. 2 S. 1). Er sei jetzt 61
Jahre alt und würde sein Lebenswerk gerne selber in 4 Jahren in den "Ru-
hestand" schicken (act. 2 S. 2).

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4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-
raum vom 14. August 2015 bis 10. August 2020 wurden 14 Betreibungen im
Gesamtbetrag von Fr. 12'892'510.23 eingeleitet (act. 11/1). Davon sind noch
3 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 12'802'693.60 offen. Für
eine Forderung von Fr. 2'693.60 zugunsten der eidgenössischen Steuerver-
waltung wurde die Betreibung eingeleitet und zwei Forderungen von je
Fr. 6'400'000.– zugunsten der Gläubigerin D._____ AG und des Gläubigers
E._____ sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet (act. 11/1). Zur Forderung
der Steuerverwaltung führte C._____ aus, der Betrag sei offensichtlich
schon seit dem 5. November 2019 offen, jedoch nie weiter eingefordert wor-
den, was darauf schliessen lasse, dass der offene Betrag auf die eine oder
andere Weise getilgt worden sei. Er könne sich nicht mehr daran erinnern,
würde die Schuld aber sofort begleichen, wenn sie noch offen sei. Er kläre
dies nächste Woche ab (act. 10 S. 1). Da die Schuldnerin die Zahlung dieser
Forderung nicht belegen kann, ist diese als Schuld zu berücksichtigen. Zu
den beiden mit Rechtsvorschlag behafteten Betreibungsforderungen wurde
ausgeführt, Herr E._____ sei der Eigentümer der D._____ AG, welche per
10. April 2018 als aufgelöst gelte. Die D._____ AG sei wiederum die Mutter-
gesellschaft der operativen D1._____ AG, welche per 23. Juli 2017 von Am-
tes wegen gelöscht worden sei. Der Hintergrund der Forderung sei eine ge-
scheiterte Firmenübernahme, welche schliesslich zum Konkurs geführt ha-
be. Herr E._____ sei der Ansicht gewesen, dass man u.a. auch die Revisi-
onsstelle belangen könne, und habe daher den damaligen Kaufpreis einge-
fordert. Sie hätten aber nie mehr etwas von der D._____ AG oder E._____
gehört. Dies wäre sowieso ein Versicherungsfall gewesen (act. 10 S. 1). Die
Schuldnerin belegte mit einem Handelsregister-Auszug, dass über die
D._____ AG am 10. April 2018 der Konkurs eröffnet wurde und die Gesell-
schaft als aufgelöst gilt (act. 11/2). Demnach bleibt diese Forderung unbe-
rücksichtigt. E._____ hatte seine Betreibung am 20. Juni 2016 eingeleitet
(act. 11/1 S. 2) und die Betreibung wurde nie fortgesetzt. Deshalb hat auch

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diese Forderung unberücksichtigt zu bleiben. Demzufolge ist von Schulden
in der Höhe von Fr. 2'693.60 auszugehen.
b) Zur Beurteilung des Geschäftsganges wurde keine aktuelle Bilanz bzw.
Zwischenbilanz eingereicht, jedoch die Bilanz per 31. Dezember 2017. Für
das Geschäftsjahr 2017 wurde nach Abzug der Steuern ein Gewinn von
Fr. 44'952.– ausgewiesen und ein Gewinnvortrag von Fr. 13'278.– (act.
11/4). Es wurde in der Bilanz vermerkt, dass der Personalaufwand von
Fr. 237'195.– eine Person, nämlich C._____ betreffe, dass ab 1.1.2020 die
bilanzierte Miete von Fr. 7'500.– entfalle, der Verwaltungs- und Vertriebs-
aufwand von Fr. 8'191.– aktuell deutlich tiefer sei und der Posten "Übriger
Betriebsaufwand" mit Fr. 5'695.– ausserordentlich (hoch) gewesen sei (act.
11/4 S. 2). Eine aktuelle Debitoren-/Kreditorenliste wurde nicht erstellt, aber
dazu ausgeführt, per 13. August 2020 beständen keine offenen Forderungen
oder Verbindlichkeiten mit Ausnahme der Betreibungsforderung von Fr.
2'693.60, einer kleinen Restanz gegenüber der Auffangstiftung und der
Spruchgebühr von Fr. 400.– (act. 10 S. 1). Diese Ausführungen erscheinen
glaubhaft, zumal auch in der Bilanz keine Debitoren bzw. Kreditoren ausge-
wiesen wurden.
Auf dem Kontokorrent bei der UBS weist die Schuldnerin per 12. August
2020 ein Guthaben von Fr. 11'243.17 aus (act. 4/2). Damit könnte die
Schuld von Fr. 2'693.60 beglichen werden. Da bis auf diese Forderung alle
Betreibungsforderungen bezahlt worden sind und die letzte Beitreibung am
4. März 2020 eingeleitet worden war (act. 11/1), ist davon auszugehen, dass
die Schuldnerin ihre finanzielle Lage wieder im Griff hat und nach der Abga-
be der administrativen Belange mit ihren Zahlungen nicht mehr in Verzug
gerät. Ferner spricht für ihre Zahlungsfähigkeit, dass die Firma seit
tt.mm.1992 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 5).
5. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend
glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur

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Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur
Gutheissung der Beschwerde führt.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es ist vorzumerken, dass
die Schuldnerin die vorinstanzliche Spruchgebühr und die Kosten des Kon-
kursamtes, je Fr. 400.–, der Gläubigerin direkt erstattet hat (act. 4/1 und
act. 2 S. 2 i.V.m. act. 8). Demzufolge ist das zuständige Konkursamt anzu-
weisen, aus dem von der Gläubigerin erhaltenen Vorschuss von Fr. 1'400.–
der Gläubigerin den noch geschuldeten Zins für die Konkursforderung,
Fr. 114.25, und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2020 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorge-
merkt, dass die Schuldnerin die vorinstanzliche Spruchgebühr der Gläubige-
rin direkt erstattet hat.
3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird unter Hinweis, dass die Schuldnerin
der Gläubigerin die Kosten für das Konkursamt bereits erstattet hat, ange-
wiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'400.– (Rest
des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses)
der Gläubigerin den noch geschuldeten Zins für die Konkursforderung,
Fr. 114.25, und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
4. September 2020