zh_obergericht · NP150012 · 2015-07-20 · de
Aufhebung eines gerichtlichen Verbots


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP150012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch.
Urteil vom 20. Juli 2015
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Aufhebung eines gerichtlichen Verbots
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Februar 2015;
Proz. FV140032

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Rechtsbegehren:
1. Das am 16. März 2011 vom Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Hinwil gemäss Art. 258 ZPO gerichtlich
verfügte Verbot auf dem Grundstück Kat. Nr. …, E._____-Strasse
..., F._____ (Geschäfts-Nr. EH 110003), sei aufzuheben.
Eventualiter sei festzustellen, dass das Verbot den Klägern ge-
genüber als Berechtigten der Grunddienstbarkeit und einzeln na-
mentlich bekannten Nutzern der Zufahrtsstrasse nicht gilt.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten
der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Februar 2015:
1. Das mit Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 16. März 2011 erlassene
gerichtliche Verbot (EH110003-E, Dispositiv-Ziffer. 1) auf dem Grundstück
Kat. Nr. …, E._____-Strasse ..., F._____, wird aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'740.– angesetzt.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, so
ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.
3. Die Kosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Klägern
eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 2'400.– (zzgl. MwSt) zu bezah-
len.
Überdies werden die Beklagten unter solidarischer Haftung verpflichtet, den
Klägern die Kosten des Friedensrichteramtes G._____ von Fr. 231.– zu er-
setzen.
5./6. Mitteilungen und Rechtmittel

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Berufungsanträge:
der Berufungskläger und Beklagten (act. 31):
1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil
vom 5. Februar 2015 (Geschäfts Nr. FV140032) vollumfänglich
aufzuheben.
2. Es sei das mit Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom
16. März 2011 erlassene gerichtliche Verbot (EH110003-E, Dis-
positiv-Ziffer 1) auf dem Grundstück Kat. Nr. …, E._____-Strasse
..., F._____ zu bestätigen.
3. Es seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils des Bezirksge-
richts Hinwil vom 5. Februar 2015 (Geschäfts Nr. FV140032) voll-
umfänglich aufzuheben und es seien die Gerichtskosten entspre-
chend dem Ausgang des Berufungsverfahrens den Parteien auf-
zuerlegen.
4. Es sei die Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil
vom 5. Februar 2015 (Geschäfts Nr. FV140032) vollumfänglich
aufzuheben und es seien die Parteientschädigung sowie die Ent-
schädigung für die Kosten des Friedensrichteramtes G._____
entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens neu fest-
zusetzen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Nachbarn. Sie bewohnen ein vor gut fünf Jahren erstelltes
Doppeleinfamilienhaus an der E._____-Strasse in H._____ in der Gemeinde
G._____. Die E._____-Strasse verläuft über die Grundstücke der Anwohner. Um
die Erschliessung sicherzustellen, sind sämtliche Grundstücke mit einem Fuss-
und Fahrwegrecht zugunsten der übrigen Anlieger belegt. Das Grundstück der
Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagte), Kat. Nr. …, ist demgemäss mit
einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten des Grundstücks der Berufungsbeklag-
ten und Kläger (fortan Kläger), Kat. Nr. …, belegt (vgl. act. 3/5 und act. 12/2/3).

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Die Akten zeigen, dass es zwischen den Parteien über die Nutzung dieses Stras-
senstücks immer wieder zu Konflikten kam (vgl. act. 3/9 ff.).
2. Mit Eingabe vom 7. Februar 2011 verlangten die Beklagten, es sei für "über
das Fuss- und Fahrwegrecht hinausgehende Störungen" ein allgemeines Verbot
zu erlassen (act. 12/1). Am 16. März 2011 erliess das Bezirksgericht Hinwil, Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren, die folgende Verfügung (act. 12/13 S. 2):
Unberechtigten wird die über das Fuss- und Fahrwegrecht hinausge-
hende Nutzung der Strasse bzw. des Trottoirs auf dem Grundstück
Kat. Nr. …, E._____-Strasse ..., H._____-Ried, namentlich die Nutzung
als Spiel- und Sportplatz, das Hinterlassen von Schmutz und Abfall
sowie die Blockierung oder Behinderung der Ausfahrt und der Strasse,
unter Androhung von Polizeibusse bis zu Fr. 2'000.– verboten.
3. Mit Eingabe an das Bezirksgericht Hinwil vom 19. November 2014 (act. 2)
verlangten die Kläger die Aufhebung dieses Verbots. Nach Durchführung der
Hauptverhandlung am 4. Februar 2015 (act. 13; Prot. Vi S. 3 ff.) hiess die Vor-
instanz die Klage mit unbegründetem Urteil vom 5. Februar 2015 (act. 19) gut. Auf
fristgerechtes Verlangen der Beklagten (act. 21) fertigte die Vorinstanz die Be-
gründung aus (act. 24), welche die Beklagten am 13. März 2015 erhielten
(act. 25). Mit Eingabe vom 27. April 2015 erhoben die Beklagten – unter Berück-
sichtigung der Gerichtsferien über Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) – rechtzeitig
Berufung (act. 31).
4. Der Rechtsvertreter der Beklagten teilte am 5. Mai 2015 mit, sein Mandat sei
beendigt (act. 35). Der Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren von
Fr. 1'750.– (act. 37) wurde innert Frist geleistet (act. 39). Auf die Einholung einer
Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren
ist spruchreif.
II.
1. Als Einleitung zur Würdigung des Sachverhalts befasste sich die Vorinstanz
mit den Voraussetzungen für den Erlass eines gerichtlichen Verbots i.S. von
Art. 258 ZPO als Massnahme zum Schutz des Grundeigentumes gegen Besitzes-

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störungen. Während sich ein solches Verbot grundsätzlich an einen unbestimm-
ten Adressatenkreis richtet und im Einparteienverfahren, d.h. ohne Anhörung
möglicher Betroffener, erlangt werden kann, sind konkrete Besitzesstörungen
durch bestimmte Personen, z.B. nachbarschaftliche Immissionen, in einem streiti-
gen Verfahren zu beurteilen.
Der Erlass eines gerichtlichen Verbots i.S. von Art. 258 ZPO setzt daher voraus,
dass sich das Verbot gegen einen unbestimmten Kreis von potentiellen Störern
richtet. Kann der Gesuchsteller hingegen in einem gegen eine bestimmte Person
gerichteten Verfahren den vollen Schutz seiner Rechte erreichen, besteht kein
schützenswertes Interesse an einem auf einseitiges Vorbringen erlassenen ge-
richtlichen Verbot und ist auf das Gesuch nicht einzutreten (act. 34 S. 8 E. 3.2
m.H. auf ZR 112/2013 Nr. 5, S. 34).
Das gerichtliche Verbot erwächst als Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit
nicht in materielle Rechtskraft. Versäumt ein Betroffener die Rechtsmittelfrist, was
wegen der Ausgestaltung als Einparteienverfahren ohne Weiteres möglich ist,
kann er daher gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO die Aufhebung des Verbots bean-
tragen, indem er etwa geltend macht, die Voraussetzungen für den Erlass eines
gerichtlichen Verbots seien nicht erfüllt gewesen (act. 34 S. 8 f. E. 3.3).
2. Die Vorinstanz hielt fest, dem Gesuch um Erlass eines gerichtlichen Verbots
i.S. von Art. 258 ZPO der Beklagten vom 7. Februar 2011 (act. 12/1) lasse sich
nicht entnehmen, wer die Störer seien. Daraus gehe lediglich hervor, dass es
Kinder seien, deren Spielverhalten die Beklagten offenbar zum Gesuch bewogen
hätten (act. 34 S. 9 E. 4.2).
Nun zeige sich aber, dass grössere nachbarschaftliche Probleme zwischen den
Parteien dieses Verfahrens bestünden, die immer wieder zu grösseren Auseinan-
dersetzungen führten und bislang in mehrere zivil-, bau- oder strafrechtliche Pro-
zesse mündeten. Aus den von der Beklagten selbst eingereichten Unterlagen sei
ersichtlich, dass auch das Gesuch um Erlass eines gerichtlichen Verbots i.S. von
Art. 258 ZPO im Zusammenhang mit dieser nachbarschaftlichen Auseinanderset-
zung stehe. So habe die damalige Vertreterin der Beklagten am Tag der Einrei-

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chung des Gesuchs um Erlass eines Verbots zwei – inhaltlich mit der Eingabe an
das Gericht identische – Abmahnschreiben an die Kläger und an die Verwaltung
der Überbauung I._____ gerichtet (act. 34 S. 10 E. 4.3).
Sowohl in diesem als auch in anderen Verfahren würden stets die Kläger als
Grund für die verschiedenen Vorkehren der Beklagten – neben dem zu beurtei-
lenden Verbot die Errichtung eines Zauns sowie einer Sichtschutzwand – ange-
führt. Auch bei den geschilderten und teilweise fotografisch dokumentierten Ver-
letzungshandlungen würden stets die Kinder der Kläger, allenfalls in Begleitung
eines Spielkameraden von der nahegelegenen Überbauung I._____, genannt
(act. 34 S. 11 f. 4.4 f.).
Die Beklagten behaupteten zwar, das Verbot richte sich gegen einen unbestimm-
ten Kreis potentieller Störer. Dass neben den Kindern der Kläger und Kindern aus
der Überbauung I._____ noch weitere Personen, namentlich unbekannte Dritte,
involviert seien, werde aber weder substantiiert behauptet noch belegt und ergebe
sich auch nicht aus den gesamten Umständen. Mit Blick darauf, dass es sich bei
der E._____-Strasse um eine Sackgasse handle, die nur die Zufahrt zu den näher
beim Ende gelegenen Häusern sicherstelle, bezeichnete die Vor-instanz die Vor-
stellung als lebensfremd, dass sich andere Personen, die nicht Spielkameraden
der Kinder der Kläger seien, länger auf dem Strassenabschnitt vor dem Haus der
Beklagten aufhielten (act. 34 S. 11 f. E. 4.5).
Das Abgrenzungskriterium, ob sich ein Verbot zumindest auch gegen einen un-
bekannten Personenkreis richte, sei vorliegend nicht erfüllt, folgerte die Vor-
instanz, da erstellt sei, dass sich das gerichtliche Verbot gegen die Kläger bzw.
deren Kinder und deren Spielkameraden und damit allein gegen einen klar be-
stimmten Personenkreis richte. Die Spielkameraden lebten alle in der Überbau-
ung I._____ und seien damit für die Beklagten ohne Weiteres greifbar. Daraus
schloss die Vorinstanz, das mit Verfügung vom 16. März 2011 erlassene gerichtli-
che Verbot hätte angesichts dieser Sachlage nicht ergehen dürfen und erweise
sich somit als nachträglich unrichtig i.S. von Art. 256 Abs. 2 ZPO und sei deshalb
aufzuheben (act. 34 S. 12 E. 4.6).

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3. Einleitend zu ihrer Berufung schreiben die Beklagten, mehrere Kinder aus
der Nachbarschaft hätten ihr Eigentum wiederholt nicht respektiert, indem sie de-
ren Liegenschaft als Spiel- und Sportplatz verwendet hätten. Aufgrund dieser
Vorkommnisse hätten sie sich gezwungen gesehen, um Erlass eines audienzrich-
terlichen Verbots zu ersuchen (act. 31 S. 4 Ziff. 8).
Die Kläger seien zwar an den Besitzesstörungen beteiligt. Deshalb hätten sich ih-
re Ausführungen auf sie fokussiert. Das Verhalten der Kläger verdiene keinen
Rechtsschutz und es gehe nicht an, dass sie für die Missachtung des gerichtli-
chen Verbots mit dessen Aufhebung belohnt würden. Die Kläger seien aber nicht
alleine an diesen Störungshandlungen beteiligt (act. 31 S. 5 f. Rz. 13 und S. 10
Rz. 33).
Anders als im zitierten Präjudiz würden die Störungen nicht von einem Grund-
stück – dem Grundstück der Kläger – ausgehen, sondern von mindestens zwei
Grundstücken. Bei den Miteigentümern der Überbauung I._____ bzw. bei deren
Kindern handle es sich nicht um abgeleitete Benutzer (act. 31 S. 8 f. Rz. 26).
Im Unterschied zur Familie der Kläger bildeten die Kinder aus der Überbauung
I._____ einen unbestimmten Personenkreis. Es handle sich dabei um ein Mehr-
familienhaus, dessen sämtliche Bewohner den Beklagten nicht bekannt seien. Als
Beleg erwähnten sie, dass ihr von der Vorinstanz genanntes Abmahnschreiben
an die Verwaltung adressiert gewesen sei (act. 31 S. 6 f. Rz. 16 ff.).
Die Miteigentümergemeinschaft I._____ habe den Beklagten ein Grundstücksver-
bot erteilt, das eine Reaktion auf das zu beurteilende gerichtliche Verbot darstelle,
wie der neu bekannt gewordene Umstand zeige, dass die Aufhebung vom Wegfall
des gerichtlichen Verbots abhängig gemacht werde. Aus diesem Konnex schlies-
sen die Beklagten, dass eine konkrete Gefährdung der dinglichen Rechte der Be-
rufungskläger durch eine unbestimmte Anzahl von Miteigentümern der Überbau-
ung I._____ bestehe (act. 31 S. 7 f. Rz. 22 ff. m.H. auf act. 3/22 und act. 33/5 f.).
Die Beklagten betonen, sie hätten nie vorgebracht, neben den Kindern der Kläger
seien die Kinder aus der Überbauung I._____ die einzigen Störer, sondern mit der

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Formulierung "andere Kinder aus der Nachbarschaft, namentlich aus der Über-
bauung I._____" hätten sie diese lediglich beispielhaft erwähnt (act. 31 S. 9 Rz.
28).
Als Sackgasse weise die E._____-Strasse ein geringes Verkehrsaufkommen auf,
was sie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu einem beliebten Spielplatz für
die Kinder aus der Nachbarschaft mache und die Auffassung der Vorinstanz wi-
derlege, welche die Vorstellung als lebensfremd bezeichnete, dass sich ausser
Spielkameraden der Kinder der Kläger jemand länger auf der E._____-Strasse
aufhalte (act. 31 S. 10 Rz. 32).
4. Es trifft zu, dass die Spielkameraden der Kinder der Kläger, welche in der
Überbauung I._____ wohnen, keine von den Klägern abgeleitete Benutzer, son-
dern eigenständige Störer sind. Damit trifft ebenfalls zu, dass die von den Beklag-
ten geltend gemachten Besitzesstörungen von mehr als einem Grundstück aus-
gehen. Den Schlüssen, welche die Beklagten daraus ziehen, und ihren weiteren
Einwendungen kann allerdings nicht gefolgt werden.
Die Überbauung I._____ ist anscheinend rechtlich als Miteigentümergemeinschaft
ausgestaltet und verfügt über eine Verwaltung (vgl. act. 3/22; act. 33/6). Als Störer
kommt aber wohl nicht die Miteigentümergemeinschaft in Frage, sondern die ein-
zelnen Mitglieder oder vielmehr die Bewohner, die nicht mit den Eigentümern
identisch zu sein brauchen, sondern auch Mieter sein können. Dass es sich dabei
um eine Mehrzahl handelt, macht daraus keinen unbestimmten Personenkreis im
Sinne der Rechtsprechung zu Art. 258 ZPO. Darauf, ob den Beklagten die einzel-
nen Bewohner der Überbauung I._____ bekannt sind, kommt es nicht an, sondern
es genügt, dass sie sich entweder direkt mit ihnen bekannt machen oder sie mit
Hilfe von anderen Nachbarn identifizieren können. In einem Ein- und Mehrfamili-
enhausquartier auf dem Land ist niemand anonym, schon gar nicht Eltern von
schulpflichtigen Kindern, um die es hier geht. Soweit diese den Beklagten über ih-
re eigenen Kindern nicht ohnehin bekannt sind, lässt sich deren Identität durch
Beobachtung ihrer Wege, woher sie kommen und wohin sie gehen, oder mittels
direkter Fragen in Erfahrung bringen. Um solche Erkundigungen kämen die Be-

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klagten im Übrigen auch mit einem gerichtlichen Verbot nicht herum, wenn sie
diesem mit einer Anzeige Nachachtung verschaffen wollen.
Dass es neben den Bewohnern der Überbauung I._____ bzw. deren Kindern wei-
tere Störer gäbe, haben die Beklagten entgegen ihrer Darstellung nicht dargetan.
Dass die Beklagten die Bewohner der Überbauung I._____ bloss namentlich er-
wähnten, ändert nichts daran, dass es keine Hinweise auf weitere Störer gibt. Und
selbst wenn es solche gäbe, ist davon auszugehen, dass diese entweder eben-
falls aus der Nachbarschaft stammten oder dass es sich um Gäste von Nachbarn
und damit um abgeleitete Störer handelte. Denn auch wenn sich die E._____-
Strasse grundsätzlich als Spielstrasse eignet, wie die Beklagten einräumen, ist
bei ihrer peripheren Lage nicht anzunehmen, dass sie sich zu einem Anziehungs-
punkt für einen grösseren, unbestimmten Personenkreis aus einem weiteren, über
die Nachbarschaft hinausreichenden Umkreis entwickelt, der nur über ein allge-
meines gerichtliches Verbot zu erreichen wäre.
5. Die Beklagten dringen mit ihrer Berufung nicht durch. Die von ihnen als
Grund bzw. Rechtfertigung für das gerichtliche Verbot angeführten Besitzesstö-
rungen lassen sich bestimmten Personen zuordnen, so dass kein Rechtsschutzin-
teresse am Erlass eines gerichtlichen Verbots besteht und sie stattdessen auf ei-
ne Klage gegen die von ihnen bezeichneten Urheber dieser Störungen zu verwei-
sen sind.
Das mit Verfügung vom 16. März 2015 aufgrund der Sachdarstellung der Beklag-
ten erlassene gerichtliche Verbot erweist sich daher als unrichtig, weil die Voraus-
setzungen für den Erlass eines solchen Verbots weder damals noch heute gege-
ben waren, so dass auf das entsprechende Gesuch nicht einzutreten gewesen
wäre. Das Verbot ist daher aufzuheben, die Berufung ist abzuweisen und der an-
gefochtene Entscheid zu bestätigen.
6. Dadurch ändert sich nichts an der Rechtslage in Bezug auf die Benutzung
des Strassenstücks, das sich auf dem Grundstück der Beklagten befindet (Fuss-
und Fahrwegrecht der übrigen Anlieger). Die Rechtssicherheit steht diesem Ent-
scheid daher nicht entgegen (Art. 256 Abs. 2 ZPO) und es kann auch keine Rede

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davon sein, dass die Kläger für die Missachtung des Eigentums der Beklagten mit
der Aufhebung des gerichtlichen Verbots belohnt würden.
Der Grund für die Aufhebung ist prozessualer Natur: Die Beklagten wählten sei-
nerzeit den für sie einfacheren Weg des Verfahrens auf einseitiges Vorbringen
gemäss Art. 258 ff. ZPO und gingen so der Konfrontation mit dem klägerischen
Standpunkt aus dem Weg. Das wird nun korrigiert und die Beklagten müssen die-
se Auseinandersetzung nachholen, falls sie ihr Anliegen weiter verfolgen wollen.
Ob die Kläger ihr Fuss- und Fahrwegrecht überschreiten und das Eigentum der
Beklagten verletzen, war nicht Thema dieses Verfahrens und muss hier offen
bleiben.
III.
Mit der Abweisung der Berufung hat auch die vorinstanzliche Regelung der Ne-
benfolgen Bestand. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
den Beklagten aufzuerlegen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist den Klägern kei-
ne Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom
5. Februar 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt und
den Berufungsklägern und Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt
und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage der Doppel von act. 31 und act. 33/2-6, sowie an das Bezirksgericht
Hinwil und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Würsch
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