zh_obergericht · PQ150045 · 2015-08-13 · de
Erteilung eines Abklärungsauftrags an den Internationalen Sozialdienst


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 13. August 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. et lic. phil. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Erteilung eines Abklärungsauftrags an den Internationalen
Sozialdienst
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Pfäffikon vom 8. Juli
2015 i.S. C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2002;
VO.2015.13 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pfäffikon)

- 2 -
Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit November 2013 vor dem Bezirksgericht Pfäffikon in
einem Scheidungsverfahren. In einem vorgängig geführten Eheschutzverfahren
wurden die beiden Kinder D._____, geboren tt.mm.2002, und C._____, geboren
tt.mm.2005, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Gestützt auf Ge-
fährdungsmeldungen des Vaters, welche sich gegen die Mutter richteten, wurde
die KESB Pfäffikon aktiv und verfügte am 3. Dezember 2014 die vorläufige Auf-
hebung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes der Mutter nach Art. 310 ZGB und
die Unterbringung der Kinder beim Vater. Da die beiden Kinder von der Mutter be-
reits vorher nach E._____ [Staat in Osteuropa] gebracht resp. von dort nicht mehr
in die Schweiz zurückgeführt worden waren, hob die KESB Pfäffikon mit Ent-
scheid vom 21. April 2015 ihre frühere Anordnung wiedererwägungsweise wieder
auf und beauftragte gestützt auf Art. 446 Abs. 2 ZGB den Internationalen Sozial-
dienst, die soziale Situation der beiden Kinder vor Ort abzuklären; einer Be-
schwerde entzog die KESB die aufschiebende Wirkung (act. 4/4).
Der Bezirksrat Pfäffikon wies mit Entscheid vom 8. Juli 2015 die Beschwerde der
Mutter gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab (act. 4/2 = act. 11).
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Mutter vom 27. Juli 2015 (act. 2).
2. Mit Verfügung vom 29. Juli 2015 wurden die Parteien unter Hinweis auf die
Art. 85 IPRG sowie 5 und 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ eingeladen, um sich zur Frage der
örtlichen Zuständigkeit der Kammer zu äussern (act. 6).
Mit Eingabe vom 6. August 2015 lässt der Vater bezüglich Zuständigkeit Verzicht
auf Stellungnahme erklären, beantragt jedoch eine Kosten- und Entschädigungs-
regelung zu Lasten der Beschwerdeführerin (act. 13).
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Vernehmlassung vom 10. August 2015 an ih-
ren in der Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest; zudem hält sie die
KESB zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen gestützt auf Art. 5 HKsÜ für of-
fenkundig unzuständig (act. 15).

- 3 -
3. Die Parteien und ihre Kinder sind schweizerische Staatsangehörige; der Va-
ter lebt in der Schweiz, die Mutter mit den Kindern seit Herbst 2014 in ihrem ur-
sprünglichen Heimatland E._____. Insofern liegt ein internationaler Sachverhalt
vor.
3.1. Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schwei-
zerischen Gerichte oder Behörden (wie auch das anwendbare Recht sowie die
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnah-
men) das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit,
das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit
auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz
von Kindern (Art. 85 Abs. 1 IPRG). Sowohl die Schweiz wie auch E._____ sind
Vertragsstaaten des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ).
Ziel des Übereinkommens ist es u.a. den Staat zu bestimmen, dessen Behörden
zuständig sind, Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des
Kindes zu treffen (Art. 1 Abs. 1 lit. a HKsÜ). Massnahmen, welche in den Gel-
tungsbereich des HKsÜ fallen, sind u.a. die Zuweisung, die Ausübung und die
vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung sowie deren
Übertragung, das Sorgerecht, das Recht den Aufenthalt des Kindes zu bestim-
men und das Recht auf persönlichen Verkehr, ebenso Aufsichts- und Schutz-
massnahmen wie die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem
Heim (Art. 3 HKsÜ). Zuständig für die Beurteilung dieser Fragen sind die Behör-
den des Vertragsstaates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen
Vertragsstaat sind die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthal-
tes zuständig, wenn das Kind nicht widerrechtlich dorthin verbracht wurde (Art. 5
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 7 HKsÜ). Nach Art. 13 Abs. 1 HKsÜ dürfen die Behörden
eines Vertragsstaates, die nach den Artikeln 5 - 10 HKsÜ zuständig sind, Schutz-
massnahmen indes nicht ausüben, wenn bei Einleitung des Verfahrens entspre-
chende Massnahmen bei den Behörden eines anderen Vertragsstaates beantragt
worden sind, die in jenem Zeitpunkt nach Art. 5 - 10 HKsÜ zuständig waren und
diese Massnahmen noch geprüft werden. Die Behörden, bei denen die Mass-

- 4 -
nahmen zuerst beantragt wurden, können auf ihre Zuständigkeit verzichten
(Art. 13 Abs. 2 HKsÜ).
3.2. Die beiden Kinder D._____ und C._____ hatten bei Einleitung des Verfah-
rens vor der KESB Pfäffikon ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz. Damit
waren die hiesigen Behörden für die ursprünglich getroffenen Anordnungen zu-
ständig.
Entgegen der Auffassung der Rechtsvertreterin der Mutter sind die beiden Kinder
im Herbst 2014 von deren Mutter widerrechtlich nach E._____ verbracht resp. von
dort nicht mehr in die Schweiz zurückgebracht worden, da der Vater damit nicht
einverstanden gewesen ist. Auch irrt sie, wenn sie meint, es sei nach sechs Mo-
naten resp. unmittelbar nach dem Umzug am neuen Ort ein neuer gewöhnlicher
Aufenthalt begründet worden, da dieser den bisherigen Lebensmittelpunkt ersetzt
habe (act. 15 S. 2). Wird ein Kind widerrechtlich von seinem bisherigen Aufent-
haltsort in einen anderen Staat verbracht, bleiben die Behörden am ursprüngli-
chen Aufenthaltsort für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen solange
zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt im anderen Staat erlangt
und sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem
die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte, kein während dieses
Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr hängig ist und sich das Kind in
seinem neuen Umfeld eingelebt hat (Art. 7 Abs. 1 lit. a HKsÜ). Auch das HKÜ
(Haager Kindesentführungsabkommen) geht von einer Jahresfrist aus resp. be-
stimmt, dass ein Kind ins Ursprungsland zurückzuführen ist, wenn seit seinem
Verbringen oder Zurückhalten in einem anderen Staat bei Eingang des Rückfüh-
rungsantrages noch kein Jahr verstrichen ist (Art. 12 Abs. 1 HKÜ); eine Rückfüh-
rung ist allerdings auch nach Ablauf dieser Jahresfrist möglich, wenn nicht erwie-
sen ist, dass sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt hat (Abs. 2).
Wie erwähnt sind die beiden Kinder von deren Mutter im Herbst 2014 widerrecht-
lich nach E._____ verbracht worden bzw. werden dort nach wie vor widerrechtlich
zurückgehalten. Da seitdem noch kein Jahr verstrichen ist, sind weiterhin die Be-
hörden in der Schweiz für die Regelung der Kinderbelange zuständig.

- 5 -
Der Vater hat im Rahmen des Verfahrens vor Bezirksrat Pfäffikon erklärt, auf ei-
nen Antrag auf Rückführung der Kinder zu verzichten, da die Kinder derart von
der Mutter instrumentalisiert würden und deren Sichtweise übernommen hätten,
dass er eine ‒ zwangsweise ‒ Rückführung nicht für angebracht halte bzw. eine
solche zu einer weiteren Eskalation führen würde. Er erachte den Verbleib der
Kinder in E._____ aber dennoch für widerrechtlich und sei damit nicht einverstan-
den (KESB act. 259).
Gestützt auf diese Darlegungen hat die KESB Pfäffikon am 21. April 2015 wieder-
erwägungsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter und Beschwerde-
führerin wieder übertragen (act. 4/4). Damit hat die KESB zwar die altrechtlich ge-
sprochene Obhut der Mutter (neurechtlich: Aufenthaltsbestimmung, Art. 310 ZGB)
wieder zuerkannt resp. die von ihr angeordnete Platzierung der Kinder beim Vater
als Kindesschutzmassnahme rückgängig gemacht; die den Eltern zustehende
gemeinsame Sorge, welche das Recht miteinschliesst, den Aufenthaltsort des
Kindes zu bestimmen, ist dadurch jedoch nicht tangiert (Art. 301a Abs. 1 ZGB).
Die Verlegung desselben ins Ausland bedarf der Zustimmung des anderen Eltern-
teils oder einer Entscheidung des Gerichtes oder der Kindesschutzbehörde
(Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Eine solche Zustimmung oder Entscheidung liegt
hier gerade nicht vor. Da die in Art. 7 Abs. 1 lit. a HKsÜ genannten Voraussetzun-
gen nicht erfüllt sind, um die Zuständigkeit E._____s für den Erlass von Kindes-
schutzmassnahmen zu bejahen, ist es vorderhand Sache der Schweizer Behör-
den, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen bzw. vorgängig dazu die erfor-
derlichen Abklärungen in die Wege zu leiten.
4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein der Beschluss (Zwi-
schenentscheid) des Bezirksrates Pfäffikon vom 8. Juli 2015. In diesem befasste
sich der Bezirksrat mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Wiederertei-
lung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der von der KESB angeordneten Ab-
klärungen (act. 4/2 S. 3 Rz 1.4 ff.); da die KESB die Dringlichkeit dieser Abklärun-
gen bejahte, hatte sie einer Beschwerde gegen diese Anordnungen die aufschie-
bende Wirkung entzogen (act. 4/4 S. 4 Dispositiv Ziffer 5 letzter Satz). Da der Be-
zirksrat den Entscheid der KESB schützte, geht es nunmehr einzig darum zu ent-

- 6 -
scheiden, ob dieser Zwischenentscheid im Sinne der Beschwerdeführerin aufzu-
heben oder aber zu bestätigen ist. Die Beschwerdeführerin beantragt denn auch
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen den Entscheid der
KESB Pfäffikon vom 21. April 2015 bezüglich der Dispositiv Ziffern 3 und 5. So-
dann verlangt sie, es sei der KESB superprovisorisch zu untersagen, die mit ih-
rem Entscheid vom 21. April 2015 veranlassten und bereits laufenden Abklärun-
gen durch den Internationalen Sozialdienst in E._____ durchzuführen (act. 2
S. 2).
Wie bereits der Bezirksrat Pfäffikon zutreffend festgehalten hat, ist die Frage nach
Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung einer vorsorglichen Massnahme
vergleichbar. Solche (prozessleitenden) Entscheide sind mit Beschwerde an-
fechtbar und zwar in aller Regel ohne dass ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (Art. 450 Abs. 1 und Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 EG KESR und
Art. 319 ZPO). Hier ist nun allerdings zu beachten, dass sich die vorsorgliche
Massnahme, d.h. der Entscheid des Bezirksrats zur aufschiebenden Wirkung, auf
eine prozessleitende Anordnung der KESB bezieht, nämlich die Erteilung eines
Abklärungsauftrages an den Internationalen Sozialdienst. Eine solche prozesslei-
tende Anordnung ist, wie der Bezirksrat zutreffend festhielt, mit Beschwerde nur
unter der Voraussetzung anfechtbar, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht. Ist aber der Gegenstand einer Beschwerde nur unter dieser einge-
schränkten Voraussetzung anfechtbar, kann für vorsorgliche Massnahmen, wel-
che im Laufe eines solchen Beschwerdeverfahrens gefällt werden, keine weiter-
gehende Beschwerdemöglichkeit gewährt werden. Es gilt daher auch für die vor-
liegende Beschwerde die Einschränkung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, wonach
durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht. Dies ist von der beschwerdeführenden Partei darzutun.
Kindesschutzangelegenheiten sind in aller Regel dringlich und verlangen eine be-
förderliche Behandlung durch die zuständigen Behörden. Dies gilt namentlich für
die Abklärung der Lebensumstände der Kinder, da erst bei deren Kenntnis über
allfällige Schutzmassnahmen entschieden werden kann. Der Bezirksrat Pfäffikon
erwog zu Recht, die Beschwerdeführerin habe sich während eines laufenden Kin-

- 7 -
desschutzverfahrens in der Schweiz nach E._____ abgesetzt und halte seitdem
die Kinder widerrechtlich in E._____ zurück. Was die Beschwerdeführerin dage-
gen einwendet (act. 2), ist wie erwähnt nicht stichhaltig. Entgegen ihrer Auffas-
sung (act. 2 S. 12 Rz 18) hat der Bezirksrat ‒ wenn auch erst in einer summari-
schen Prüfung der Akten ‒ festgehalten, die Akten ergäben eine Kindswohlge-
fährdung und es sei erforderlich, die Situation der Kinder nicht allein gestützt auf
die Angaben der Beschwerdeführerin, sondern anhand objektiver Beobachtungen
festzustellen und einzuschätzen (act. 4/2 S. 10). Dies gilt aktuell umso mehr, als
sich die Kinder nunmehr seit Oktober 2014 in E._____ befinden und objektive
Feststellungen über ihre persönliche, gesundheitliche, soziale, familiäre und schu-
lische Situation gänzlich fehlen. Nachdem anfänglich gehegte Hoffnungen, die
Beschwerdeführerin werde mit den Kindern wieder in die Schweiz zurückkehren,
sich in Luft aufgelöst hatten und auch eine umfassende einvernehmliche Schei-
dungskonvention nicht zustande kam, war die KESB gehalten, umgehend Abklä-
rungen betreffend das Wohlbefinden und Wohlergehen der beiden Kinder einzu-
leiten. Der Bezirksrat Pfäffikon hat daher zu Recht die Beschwerde abgewiesen.
Inwiefern durch die in die Wege geleiteten Abklärungen des Internationalen Sozi-
aldienstes der Beschwerdeführerin ein Nachteil entstehen soll, welcher nicht leicht
wiedergutzumachen wäre, ist nicht zu sehen. Dies legt sie auch nicht dar.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Dem Antrag Ziffer 3 der Beschwerdeführerin, es sei der KESB superprovisorisch
zu untersagen, die mit ihrem Entscheid vom 21. April 2015 veranlassten und be-
reits laufenden Abklärungen durch den Internationalen Sozialdienst in E._____
durchzuführen (act. 2 S. 2), kommt keine selbständige Bedeutung zu; vielmehr
hängt er direkt am Entscheid betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung.
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin als unterliegende Partei aufzuerlegen. Sie ist sodann zu ver-
pflichten, den Beschwerdegegner für seine (geringen) Aufwendungen im Be-
schwerdeverfahren vor der Kammer zu entschädigen.

- 8 -
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und der Beschwerde-
führerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Verfahren vor der Kammer eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zuzüg-
lich 8% MwSt zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels von act. 13, an den Beschwerdegegner unter Beilage ei-
nes Doppels von act. 15, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Pfäffikon, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kan-
tons Zürich) sowie an den Bezirksrat Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: