zh_obergericht · PS230039 · 2023-04-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 20. April 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar MLaw Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 13. Februar 2023 (EK220720)

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Erwägungen:
1.1 Am 13. Februar 2023 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes
Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin
von Fr. 31'242.25 zuzüglich Fr. 206.60 (Betreibungskosten), total Fr. 31'448.85
([act. 3 =] act. 7 [= act. 8/14]). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am
23. Februar 2023 zugestellt (act. 8/15).
1.2 Die Schuldnerin erhebt mit Eingabe vom 2. März 2023 (Datum Poststempel)
Beschwerde gegen dieses Urteil und stellt die folgenden Anträge (act. 2):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 13. Februar 2023 (Ge-
schäfts-Nr. EK220720), mit dem über die Beschwerdeführerin der
Konkurs eröffnet wurde, sei aufzuheben.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Die Kosten des Bezirksgerichtes Bülach, des Konkursamtes Wal-
lisellen sowie die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr und die Ent-
schädigungsfolgen (zzgl. MwSt) seien der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen."
Mit Verfügung vom 3. März 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und es wurde der Schuldnerin Frist angesetzt,
für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 9). Die
Schuldnerin leistete den Vorschuss daraufhin innert Frist (act. 13). Mit Eingabe
vom 6. März 2023 ergänzte die Schuldnerin sodann ihre Beschwerde (act. 11 f.).
Mit Verfügung vom 13. März 2023 wurde der Gläubigerin Frist angesetzt, sich zu
den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (act. 14). Innert erstreckter
Frist (act. 16 u. 18) liess sich die Gläubigerin daraufhin vernehmen und beantrag-
te, die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Schuldnerin aufzuerlegen (act. 19).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1–15). Die Sache ist
spruchreif.
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

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gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Innert der Beschwerdefrist vorgetragene
neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob
sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Dazu gehört
insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröff-
nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG
zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursge-
richt bekannt gewesen wäre. Gleiches gilt, wenn die Gläubigerin dem Schuldner
noch vor Konkurseröffnung Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). In die-
sem Fall wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungs-
fähigkeit der Schuldnerin abgesehen (ZR 110/2011 Nr. 79).
2.2 In ihrer Begründung bringt die Schuldnerin vor, mit der Gläubigerin bereits
Mitte Januar 2023 eine Vereinbarung getroffen zu haben, wonach sie die Forde-
rung der Gläubigerin nicht sofort bezahlen müsse, sondern in monatlichen Raten
ab 1. April 2023 begleichen könne. Die Gläubigerin habe der Schuldnerin über-
dies zugesichert, dass sie das Konkursbegehren zurückziehen werde. Die Gläu-
bigerin habe sich in der Folge nicht mehr darum gekümmert (act. 2 insb.
Rz. 13 ff.).
Die Schuldnerin reicht eine schriftliche Bestätigung der Gläubigerin vom
1. März 2023 ein, in welchem diese den behaupteten Sachverhalt bestätigt und
erklärt, kein Interesse an der Fortführung des Konkurses zu haben (act. 5/6).
2.3 Damit ist – wie bereits mit Verfügung vom 3. März 2023 festgehalten –
nachgewiesen, dass die Parteien vor der Konkurseröffnung vom 13. Februar 2023
eine mündliche Verabredung über die Begleichung der Konkursforderung und die
Verpflichtung der Gläubigerin zum Rückzug ihres Konkursbegehrens trafen. Der
Sache nach kommt dies einer verabredeten Stundung vor der Konkurseröffnung
im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG gleich, welche in mündlicher Form verabredet
wurde (vgl. OGer ZH, PS170151 vom 17. August 2017, E. 2.3).
Art. 172 Ziff. 3 SchKG schreibt vor, dass die Stundung als Konkursabwei-
sungsgrund vom Schuldner durch Urkunden zu beweisen ist. Das Gesetz sieht

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demnach eine Beweismittelbeschränkung vor. Die Stundungsabrede muss mittels
Urkundenbeweis nachgewiesen werden. Entgegen der Ansicht des Bundesge-
richts, welches eine mündliche Stundungsvereinbarung nach besagter Norm für
unzureichend erachtet, ist daraus aber nicht ein Schriftformerfordernis für die
Stundungsabrede als solche abzuleiten (vgl. BGer 5P.443/2004 vom 4. Februar
2005, E. 3). Zwar dürfte es der Schuldnerin in der Regel schwer fallen, eine
mündliche Stundungsabrede durch Urkunden zu beweisen. Ausgeschlossen ist
dies aber nicht. Möglich und zulässig ist insbesondere der Beweis durch eine
schriftliche ausdrückliche Anerkennung der Stundungsabrede durch die Gläubige-
rin vor dem erst- oder zweitinstanzlichen Konkursgericht (vgl. BSK SchKG II-
GIROUD/THEUS SIMONI, 3. Aufl. 2021, Art. 172 N 8; ferner zur vergleichbaren
Rechtslage betreffend Einreden im definitiven Rechtsöffnungsverfahren BSK
SchKG I-STAEHELIN, 3. Aufl. 2021, Art. 81 N 4). Folglich kann auch eine mündliche
Stundungsabrede, sofern sie mittels Urkunden bewiesen oder im Verfahren des
Konkursgerichts durch die Gläubigerin anerkannt wird, einer Konkurseröffnung
nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG entgegen stehen.
Die vorliegend zwischen den Parteien mündlich geschlossene (und nach-
träglich schriftlich anerkannte) Stundungsvereinbarung ist daher als Konkursab-
weisungsgrund nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu qualifizieren. Hätte die Vorinstanz
davon Kenntnis gehabt, hätte sie das Konkursbegehren abzuweisen bzw. das
Verfahren abzuschreiben gehabt (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014,
Art. 172 N 6).
2.4 Damit sind Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin braucht unter diesen Umständen nicht geprüft
zu werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Konkurseröffnung
aufzuheben.
3.1 Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten grundsätzlich
der unterliegenden Partei auferlegt, wobei das Gericht von diesem Verteilgrund-
satz abweichen und die Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 ZPO auch
nach Ermessen verteilen kann, wenn es die Umstände rechtfertigen. Unnötige
Prozesskosten hat derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat (Art. 108 ZPO).

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3.2 Die Schuldnerin beantragt wie gezeigt die Auferlegung der erst- und zweitin-
stanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Gläubigerin (act. 2 S. 2;
hiervor E. 1.2). Die Gläubigerin verlangt dagegen, es sei von ihrer Kosten- und
Entschädigungspflicht abzusehen und die Kosten- und Entschädigungsfolge zu-
lasten der Schuldnerin. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass es nicht an ihr
gewesen wäre, das Konkursbegehren zurückzuziehen bzw. den Konkurs abzu-
wenden (act. 19).
3.3 Die Gläubigerin führt in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2023 namentlich
aus, im Rahmen der Abfassung ihrer Erklärung vom 1. März 2023 (act. 5/6) den
Zusatz gewünscht zu haben, dass ihr Rückzug des Konkursbegehrens erst erfol-
gen sollte, wenn ein gültiger Zahlungsplan vorliege. So sei ein solcher Zahlungs-
plan für sie aus offensichtlichen und nachvollziehbaren Gründen zentral gewesen.
Ein solcher Zahlungsplan habe im Januar 2023 aber noch nicht vorgelegen, was
sich daran zeige, dass die Zahlungsmodalitäten im ersten Entwurf der Erklärung
noch nicht enthalten gewesen seien. Sie – die Gläubigerin – selbst habe die Fris-
ten und Raten in der Erklärung im Überarbeitungsmodus ergänzt und sodann den
genannten Zusatz eingefügt. Der Zusatz sei in der Folge indes von Seiten der
Schuldnerin wieder gestrichen worden. Die Erklärung stamme vom Anwalt der
Schuldnerin. Als juristisch nicht versierte und anwaltlich nicht vertretene Gläubige-
rin sei sie sich nicht über alle Konsequenzen bewusst gewesen. Es hätte der
Schuldnerin oblegen, das Konkursgericht über die Stundung zu informieren
(act. 19 Rz. 2 f.).
3.4 Die Gläubigerin reicht zum Beleg ihrer Darstellung den undatierten, angeb-
lich ersten Entwurf der Erklärung ein, wie er ihr von der Gegenseite (mutmasslich
am 28. Februar 2023, vgl. die entsprechende E-Mail, act. 20/1 Blatt 2) unterbreitet
worden sei. Dieser enthält (im Gegensatz zur Endfassung, vgl. act. 5/6, wonach
21 Monatsraten à Fr. 1'500.– zu leisten sind) noch keine Zahlungsmodalitäten.
Zudem ergibt sich aus der Erklärung nicht, dass der Rückzug des Konkursbegeh-
rens vom Vorliegen eines Zahlungsplanes abhängig gewesen wäre (act. 20/2).
Die Gläubigerin reicht sodann eine angeblich von ihr handschriftlich (act. 20/3)
und sodann elektronisch (act. 20/4) überarbeitete Version dieses ersten Entwur-

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fes ein. Sie ergänzte bzw. verbesserte die erste Version mit den Zahlungsmodali-
täten (mithin dem Zahlungsplan), dass der Zahlungsaufschub "im Gegenzug"
bzw. "gemäss Zahlungsplan" gewährt worden sei, und dass das Konkursbegeh-
ren zurückgezogen werde, "wenn ein verbindlicher Zahlungsplan vorliegt" (vgl.
act. 20/3–4; vgl. auch die E-Mail-Korrespondenz, act. 20/1). Aus der E-Mail vom
1. März 2022 und der letzten überarbeiteten Version der Erklärung (act. 20/5)
ergibt sich, dass von Seiten der Schuldnerin der Zusatz "wenn ein verbindlicher
Zahlungsplan vorliegt" wieder gelöscht wurde, da dies widersprüchlich zur Passa-
ge sei, wonach ein Zahlungsplan bestehe (act. 20/1). Die endgültige, dem Gericht
eingereichten Version enthält den Zusatz sodann nicht (act. 5/6).
3.5 Der (sinngemässe) Standpunkt der Gläubigerin, wonach sie das Konkursbe-
gehren gar nicht hätte zurückziehen müssen, da die entsprechende Bedingung
(Vorliegen eines verbindlichen Zahlungsplans) bis zur Konkurseröffnung nicht er-
füllt gewesen sei, überzeugt mit Blick auf die eingereichten Unterlagen nicht, ist
anhand dieser doch keine entsprechende Vereinbarung der Parteien zu erken-
nen:
So ist nicht nachvollziehbar, weshalb der von der Gläubigerin überarbeitete
Entwurf keinen Hinweis darauf enthielt, wann der Zahlungsplan zu Stande ge-
kommen ist, wenn das Zustandekommen dieses Zahlungsplans gerade massge-
blich bzw. Bedingung für den durch sie vorzunehmenden Rückzug des Konkurs-
begehrens gewesen wäre. Ebenfalls nicht nachvollzogen werden kann, weshalb
die Gläubigerin ihrerseits die Ergänzung verlangte, der Zahlungsaufschub sei "im
Gegenzug zum obigen verbindlichen Zahlungsplan" (vgl. act. 20/4) gewährt wor-
den, wenn nach Darstellung der Gläubigerin zum Zeitpunkt der Stundung Mitte
Januar 2023 noch gar kein Zahlungsplan bestanden habe. Und zu guter Letzt
vermag der Standpunkt der Gläubigerin auch nicht zu überzeugen, da im letzten
Absatz ihrer Erklärung auf ein "internes Missverständnis" hingewiesen wird, infol-
ge dessen der "zeitige Rückzug des Konkurses" unterblieben sei und der Anruf an
das Konkursamt "erst, nachdem der Konkurs bereits eröffnet worden war", erfolgt
sei. Dieser Absatz findet sich in sämtlichen Entwürfen (act. 20/2–5) als auch in
der Endfassung (act. 5/6). Von Seiten der Gläubigerin bleibt dieser Umstand un-

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kommentiert. Dieser letzte Absatz zusammen mit der Formulierung "wir bestäti-
gen, dass wir das Konkursbegehren zurückziehen wollten" und "im Rahmen der
Besprechung von Mitte Januar 2023 sicherten wir C._____ zu, dass wir das Kon-
kursbegehren zurückziehen werden" kann letztlich nicht anders interpretiert wer-
den, als dass es gemäss Vereinbarung der Gläubigerin oblegen hätte, das Kon-
kursbegehren "zeitig", d.h. vor Konkurseröffnung, zurückzuziehen, dies aber auf-
grund eines eigenen Verschuldens ("internen Missverständnisses") nicht tat.
Die von der geschäftsgewandten Gläubigerin überarbeitete und unterzeichnete
Erklärung (act. 5/6) ist ferner klar und unmissverständlich abgefasst, weshalb ihr
Einwand, sie sei juristisch nicht versiert (act. 19 S. 2), bezüglich ihrer Pflicht zum
Rückzug des Konkurses nicht sticht.
3.6 Damit ergibt sich, dass es infolge des von der Gläubigerin zugesicherten
und letztlich unterlassenen Rückzugs ihres Konkursbegehrens zum Konkurseröff-
nungsentscheid, den Aufwendungen des Konkursamts sowie zum obergerichtli-
chen Beschwerdeverfahren kam. Hätte die Gläubigerin den vereinbarten Rückzug
rechtzeitig erklärt, wäre sie für die bis dahin angefallenen Kosten der Vorinstanz
kostenpflichtig geworden (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weitere Verfahrenskosten wären
nicht angefallen. Infolge ihrer Säumnis sind der Gläubigerin daher die vorinstanz-
lichen Kosten, die Kosten des Konkursamts sowie die Kosten- und Entschädi-
gungspflicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens antragsgemäss aufzuerle-
gen.
3.7 Die Vorinstanz erhob eine Entscheidgebühr von Fr. 200.–. Es besteht kein
Anlass, von dieser Kostenhöhe abzuweichen. Sie ist zu bestätigen und mit dem
von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– zu
verrechnen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist praxisgemäss
auf Fr. 750.– festzusetzen, der Gläubigerin aufzuerlegen und mit dem von der
Schuldnerin für dieses Verfahren geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Das Kon-
kursamt Wallisellen ist anzuweisen, den bei ihm liegenden Betrag von Fr. 1'600.–
(Rest des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses abzüglich der erstin-
stanzlichen Spruchgebühr) nach Abzug seiner Kosten der Gläubigerin zu erstat-
ten.

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3.8 Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010. Der Streitwert, welcher
Grundlage für die Bemessung der Entschädigung bildet, bemisst sich nach der
noch unbekannten Dividende, die auf die Forderung entfällt, für welche die Kon-
kurseröffnung verlangt wurde. Praxisgemäss beläuft sich diese in den meisten
Fällen (insbesondere für Drittklassforderungen) nur auf einen sehr niedrigen Pro-
zentsatz der ursprünglichen Forderungssumme. Oft kommt es sogar zur Einstel-
lung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG). Unter der An-
nahme einer Konkursdividende für Drittklassforderungen von 10% beträgt der
Streitwert rund Fr. 3'000.–. (Forderungssumme von Fr. 31'242.25 [ohne Zinsen
und Kosten des laufenden Verfahrens, Art. 91 Abs. 1 ZPO]). Die von der Gläubi-
gerin der Schuldnerin für das zweitinstanzliche Verfahren zu entrichtende Partei-
entschädigung ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen und in
Anwendung der §§ 2, 4, 9 und 11 AnwGebV auf Fr. 600.– (inkl. 7.7% MwSt) fest-
zusetzen. Für das erstinstanzliche Verfahren schuldet die Gläubigerin der
Schuldnerin keine Parteientschädigung, da dieser keine Aufwendungen entstan-
den sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes am Bezirksgericht Bülach vom 13. Februar 2023 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die von der Vorinstanz erhobene Entscheidgebühr von Fr. 200.– wird
bestätigt.

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3. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird der Gläubigerin
auferlegt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Gläubigerin auferlegt und mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet.
Die Gläubigerin wird verpflichtet, der Schuldnerin die Entscheidgebühr zu
ersetzen.
5. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Betrag von Fr. 1'600.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) nach Abzug der konkursamtlichen Kosten
der Gläubigerin auszuzahlen.
6. Die Gläubigerin wird verpflichtet, der Schuldnerin für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.– (inkl. 7.7% MwSt.) zu be-
zahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels von act. 19, sowie an das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wallisellen-
Dietlikon, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
21. April 2023