zh_obergericht · PS160238 · 2017-01-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160238-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 17. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. Dezember 2016 (EK161902)

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Erwägungen:
1. A._____ (Schuldner und Beschwerdeführer, nachfolgend Schuldner) ist In-
haber eines Einzelunternehmens, welches im Handelsregister eingetragen
ist (act. 6). Mit Urteil vom 14. Dezember 2016 eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 1'877.50 und
Fr. 146.60 Betreibungskosten der B._____ AG (Gläubigerin und Beschwer-
degegnerin, nachfolgend Gläubigerin) über A._____ den Konkurs (act. 7).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte der Schuldner durch
seinen Rechtsvertreter die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom
20. Dezember 2016 wurde die Vorinstanz eingeladen, sich bis zum 22. De-
zember 2016 zur Darstellung des Schuldners über seine Nichtzulassung zur
Verhandlung zu äussern. Ferner wurde der Gläubigerin Frist zur Einreichung
einer Beschwerdeantwort angesetzt unter der Androhung, bei Säumnis wer-
de das Verfahren ohne Antwort weiter geführt (act. 9). Dem Gesuch um auf-
schiebende Wirkung wurde mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 entspro-
chen (act. 12). Die Vorinstanz liess sich innert Frist vernehmen (act. 14-15).
Die Gläubigerin reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein (act. 9
i.V.m. act. 17/2).
2. a) Der Schuldner brachte u.a. in seiner Beschwerde vor, am 11. November
2016 habe das Bezirksgericht Zürich die Parteien zur Verhandlung auf den
14. Dezember 2016 um 10:00 Uhr vorgeladen. Am 14. Dezember 2016, kurz
vor 10:00 Uhr sei er am Schalter des Bezirksgerichts Zürich an der Wengi-
strasse 30 erschienen und habe der Gerichtsmitarbeiterin seine Vorladung
für die Verhandlung vorgelegt. Anstatt ihn zum Richter zu führen, habe sie
eine Quittung als Beleg für die geleistete Zahlung verlangt. Er habe ihr mit-
geteilt, er habe zwar seine Unterlagen für die Verhandlung mitgebracht,
nicht aber eine Quittung. Die Gerichtsmitarbeiterin habe darauf beharrt, dass
er eine Quittung vorlegen müsse und habe ihn nicht zum zuständigen Rich-
ter vorgelassen. Da er keine Quittung habe vorweisen können, habe er das
Gerichtsgebäude ziemlich entnervt wieder verlassen. Mit der Weigerung, ihn

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zum Richter vorzulassen, habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtli-
ches Gehör verletzt. Werde jemand von einem Gericht zu einer Verhandlung
vorgeladen, habe er einen Anspruch auf Anhörung durch den Richter und
brauche sich nicht von einer Gerichtsmitarbeiterin abspeisen zu lassen,
Massengeschäfte – wie es Konkurseröffnungen seien – hin oder her. Das
Urteil vom 14. Dezember 2016 und somit die Konkurseröffnung sei bereits
aus diesem Grund aufzuheben (act. 2 S. 3-4).
b) Die Vorinstanz erklärte die Schilderung des Schuldners als unzutreffend.
Der Konkursrichter führte aus, wie ihm die den Beschwerdeführer am Schal-
ter behandelnde Mitarbeiterin, C._____, schilderte, habe dieser nie die An-
hörung durch den Richter verlangt. Einem solchen Verlangen – dazu sei die
Kanzlei strikte angewiesen – werde immer stattgegeben. Im Übrigen seien
die Äusserungen des Beschwerdeführers am Schalter äusserst widersprüch-
lich gewesen und so auffällig, dass auch die weiteren anwesenden Mitarbei-
terinnen aufmerksam geworden seien, das oben Wiedergegebene bestätig-
ten und den Beschwerdeführer übereinstimmend als verwirrt bezeichneten.
Einmal habe er erklärt, bezahlt zu haben und dann wieder, er werde nicht
bezahlen (act. 14).
In einer am 21. Dezember 2016 erstellten Aktennotiz führte die Mitarbeiterin,
C._____ aus, Herr A._____ sei am 14. Dezember 2016 am Schalter des
Konkursgerichtes mit der Vorladung erschienen. Sie habe ihn gefragt, ob er
ihnen Belege über die Tilgung der Forderung aus der Betreibung Nr. … vor-
weisen könne, was er verneint habe, da er die Schuld nicht bezahlen werde.
Daraufhin habe sie ihm erklärt, dass heute der Konkurs über ihn eröffnet
werde, da der Kostenvorschuss seitens der Gläubigerin einbezahlt worden
sei. Herr A._____ sei damit nicht einverstanden gewesen und habe an-
schliessend behauptet, er habe doch bezahlt und habe ihr einen Beleg vor-
gewiesen. Es habe sich herausgestellt, das dies kein Zahlungsbeleg gewe-
sen sei. Er habe ihr einen verwirrten Eindruck gemacht, da er immer wieder
seine Meinung geändert (bezahlt/nicht bezahlt) habe. Schlussendlich habe
er ihr mitgeteilt, dass er mit seinem Anwalt Beschwerde gegen die Kon-

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kurseröffnung einreichen werde. Zu keinem Zeitpunkt habe Herr A._____ ei-
ne Anhörung durch den Richter verlangt. Dies könnten ihre Arbeitskollegen
ebenfalls bestätigen, da sie das Schaltergespräch mitgehört hätten (act. 15).
3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
b) Vorgängig ist allerdings zu prüfen, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör
des Schuldners verletzt hat. Dieser Anspruch ergibt sich für das Zivilverfah-
ren aus Art. 53 Abs. 1 ZPO und verlangt, dass das Gericht die Vorbringen
des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich
hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83 Erw. 4.1
S. 88 mit Hinweisen). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt wegen
dessen formeller Natur ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels
in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
(BGE 135 I 187 Erw. 2.2. S. 190; BGE 137 I 195 Erw. 2.2. S. 197; BGer
5A_1026/2015 vom 8. März 2016 Erw. 3).
4. a) Nach Eingang des Konkursbegehrens der B._____ AG wurde den Partei-
en mit Schreiben vom 11. November 2016 angezeigt, dass die Verhandlung
über das Begehren am Mittwoch, 14. Dezember 2016, 10:00 Uhr an der
Wengistrasse 30, 8004 Zürich, 1. Stock, Büro … stattfinde (act. 8/5/1-2).
Unbestritten ist, dass der Schuldner zum angezeigten Termin erschienen ist
– was sich jedoch nicht dem vorinstanzlichen Entscheid, sondern lediglich
dem Einbanddeckel der vorinstanzlichen Akten und der Vernehmlassung der
Vorinstanz entnehmen lässt – und es zu keiner Begegnung mit dem Kon-
kursrichter bzw. zu keiner unmittelbaren "Konkurseröffnungsverhandlung" im
Sinne der Vorladung gekommen ist. Der Schuldner wurde von einer Mitar-
beiterin des Gerichtes empfangen, der er auf deren Verlangen keine Quit-
tung über die Zahlung der Betreibungsforderung vorlegen konnte und die
ihm erklärte, dass wegen fehlender Tilgungsbelege der Konkurs eröffnet

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werde. Nachdem der Schuldner das Gericht wieder verlassen hatte, erging
das Konkursdekret als Aktenentscheid.
b) Den Parteien steht es frei, für die Konkursverhandlung vor Gericht zu er-
scheinen (Art. 168 SchKG). Das Gericht entscheidet auch in Abwesenheit
der Parteien (Art. 171 SchKG). Dies stellt eine Ausnahme von Art. 234
Abs. 2 ZPO dar, wonach bei Säumnis beider Parteien an der Hauptverhand-
lung das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird. Die Parteien
haben als Folge ihres Gehörsanspruchs das Recht, sich gegenüber dem
Richter mündlich zur Sache zu äussern (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auf-
lage, Art. 171 N 1). Sie können zwar ausdrücklich auf die Teilnahme an der
Konkursverhandlung verzichten. Ein Verzicht darf aber nicht leichthin ange-
nommen werden, zumal wenn die Parteien durch keinen Anwalt vertreten
sind. Die Prüfung von konkurshindernden Tatsachen/Einreden hat von Am-
tes wegen zu erfolgen. Da dies mit rechtserheblichen und einschneidenden
Folgen für einen Schuldner verbunden ist, obliegt diese Prüfung dem Kon-
kursrichter selbst und nicht einer Kanzleiangestellten. Es geht daher nicht
an, dass eine Kanzleiangestellte, wie vorliegend, den erschienenen Schuld-
ner fragt, ob er Belege für die Zahlung der Forderung dabei habe und ihn bei
Verneinung der Frage nicht zum Richter vorlässt. Auch wenn der Schuldner
nicht ausdrücklich die Anhörung durch den Richter verlangt haben sollte,
hatte er ein Recht, dass ihn dieser anhört. Das Obergericht hat bereits in ei-
nem früheren Entscheid ausgeführt, vorgeladene Prozessparteien, die zum
anberaumten Termin erschienen, hätten – auch ohne expliziten Wunsch –
Anspruch auf Anhörung durch den Richter selbst und nicht nur durch dessen
Kanzleiangestellte im Rahmen von formellen Abklärungen. Dies entspreche
dem Recht auf rechtliches Gehör. Ein Aktenentscheid habe nur dann zu er-
gehen, wenn der Schuldner zur festgesetzten Verhandlung nicht erscheine
oder auf deren Durchführung verzichtet habe (Beschluss des Obergerichtes,
II. Zivilkammer, vom 22. Juni 2001 publiziert in ZR 101 (2002) 68-69). Indem
der Konkursrichter den Konkurs eröffnet hat, ohne den zur Verhandlung er-
schienenen Schuldner anzuhören, wurde dessen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Der vorinstanzliche Entscheid ist deshalb, ohne Prüfung der

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Frage, ob der Beschwerdeführer dem Richter taugliche Einwendungen hätte
vortragen können, aufzuheben (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auflage,
Art. 171 N 2).
5. a) An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese ein-
zuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann
über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden. Darauf kann
vorliegend, wie unter lit. b nachstehend aufzuzeigen ist, verzichtet werden.
b) Der Schuldner hinterlegte innert der Beschwerdefrist bei der Ober-
gerichtskasse Fr. 5'000.– (act. 11). Darin enthalten sind Fr. 750.- für die
Obergerichtskasse, Fr. 1'800.– für das erstinstanzliche Verfahren und
Fr. 2'174.10 für die Forderung der Gläubigerin gemäss Konkursbegehren,
nämlich Fr. 1'877.50 Grundforderung zuzügl. Fr. 146.60 Betreibungskosten
und Fr. 150.– Verwaltungskosten (vgl. act. 2 S. 4 i.V.m. act. 3 und act. 8/1),
was einer Summe von Fr. 4'724.10 entspricht. Ferner hat der Schuldner die
Kosten des Konkursamtes inkl. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
beim Konkursamt (act. 5/7) sichergestellt. Die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens, Fr. 400.– wurden somit einmal bei der Obergerichtskasse hinter-
legt und einmal beim Konkursamt sichergestellt. Es besteht nunmehr der
Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG,
und es ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner die dem Konkursbegeh-
ren zugrunde liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des Konkursrich-
ters getilgt hätte. Eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz kann
deshalb unterbleiben. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die
Beschwerde ist gutzuheissen.
6. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist dem Schuldner aufzuerlegen, weil
sein Zahlungssäumnis überhaupt das Konkurseröffnungsverfahren verur-
sacht hat und das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt
wurde. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten
des Schuldners oder der Gläubigerin veranlasst wurde und sich letztere
nicht mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, sind die zweitin-

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stanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die beim Konkursamt
Oerlikon-Zürich entstandenen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu
nehmen. Da eine Partei nur in dem Verhältnis entschädigungspflichtig wird,
in welchem ihr Kosten auferlegt werden können (Art. 106 ZPO), kann die
Gläubigerin nicht zur Zahlung einer Prozessentschädigung verpflichtet wer-
den. Aufgrund eines qualifizierten Verfahrensfehlers der Vorinstanz ist dem
anwaltlich vertretenen Schuldner aus der Gerichtskasse eine Entschädigung
zuzusprechen (vgl. dazu OG ZH PQ140082 vom 16.01.2015 Erw. III.2; BGE
139 III 471). In Anwendung von § 4, § 9 und § 12 Abs. 3 AnwGebV ist die
Entschädigung auf Fr. 400.– zuzügl. 8% MWSt festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Dezember 2016, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der
Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.– wird
dem Schuldner auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
4. Dem Schuldner wird eine Parteientschädigung von Fr. 432.– (Mehrwertsteu-
er eingeschlossen) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von den hinterlegten Fr. 5'000.--
der Gläubigerin Fr. 3'974.10 zu überweisen (Fr. 1'800.– geleisteter Kosten-
vorschuss für das Konkursverfahren, Fr. 2'174.10 für betriebene Forderung
nebst Kosten) und den Restbetrag dem Schuldner zurück zu erstatten.
6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird unter Hinweis, dass der Schuldner die
vorinstanzlichen Kosten bereits anderweitig geleistet hat, angewiesen, den

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bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.─ (Fr. 1'200.─ Zahlung des
Schuldners sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) dem Schuldner auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit be-
sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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