zh_obergericht · RU180042 · 2018-12-20 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU180042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 20. Dezember 2018
in Sachen
Immobiliengesellschaft A._____ AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom 13. Juli
2018 (MK180407)

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Erwägungen:
1.1 B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, fortan Beschwerdegegnerin)
mietete von der Immobiliengesellschaft C._____ AG, vertreten durch die Immobi-
lienverwaltung D._____ Investment AG, mit Mietvertrag vom 11. November 2015
eine 3-Zimmerwohnung an der E._____-Strasse ..., ... Zürich befristet bis am 31.
März 2018. In diesem Zusammenhang leistete sie eine Mietkaution von Fr.
4'400.– auf ein Sperrkonto bei der ... Bank, St. Gallen (act. 3/1). Mit Schreiben
vom 11. Mai 2017 teilte die Beschwerdegegnerin der Immobilienverwaltung mit,
dass sie die Wohnung am 25. Juni 2017 vorzeitig verlasse, was von der Verwal-
tung bestätigt wurde unter Hinweis auf die Haftung für die Mietzinse bis zur Wei-
tervermietung (act. 3/2, act. 3/3). Gemäss Verwaltung konnte die Wohnung auf
September 2017 weitervermietet werden (act. 17 S. 4). Für offene Mietzinse be-
rechnete sie gegenüber der Beschwerdegegnerin eine Forderung in der Höhe von
Fr. 9'469.95 (act. 3/4). Hierfür leitete die D._____ Investment AG im Namen der
(Mietzins-)Gläubigerin Immobiliengesellschaft A._____ AG (Klägerin und Be-
schwerdeführerin, fortan Beschwerdeführerin) gegenüber der Beschwerdegegne-
rin die Betreibung ein (act. 3/7). Der Zahlungsbefehl konnte nicht an die Adresse
der Beschwerdegegnerin an der E._____-Strasse ..., ... Zürich zugestellt werden,
und zwar weder postalisch noch über das Betreibungsamt und die Polizei (act. 3/8
- 3/11).
1.2 Mit Eingabe vom 7. Mai 2018 reichte die Beschwerdeführerin, vertreten
durch die D._____ Investment AG, bei der Schlichtungsbehörde Zürich Klage ge-
gen die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung von Fr. 9'537.80 ein. Gleichzeitig er-
suchte sie um Anweisung an die ... Bank, den auf dem Mieterkautionskonto be-
findlichen Betrag an sie zu überweisen (act. 1). Die Parteien wurden zur Verhand-
lung auf den 20. Juni 2018 vorgeladen, wobei die Vorladung an die Beschwerde-
gegnerin zweimal mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert
wurde (act. 6 und 8). An der Verhandlung erschien seitens der Beschwerdeführe-
rin F._____, Verwaltungsratspräsidentin mit Einzelunterschrift in Begleitung ihres
Sohnes; die Beschwerdegegnerin erschien nicht (Prot. S. 2). Der Vorsitzende er-
klärte, dass der Beschwerdegegnerin die Vorladung nicht an die im Schlichtungs-

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gesuch angegebene Adresse habe zugestellt werden können (Prot. S. 2). Er wies
F._____ auf ihre Pflicht hin, dem Gericht Nachforschungsbemühungen über den
Aufenthaltsort der Gegenpartei darzulegen und zählte ihr beispielhaft Nachfor-
schungsbemühungen auf (Prot. S. 3). Mit Beschluss vom 20. Juni 2018 setzte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist an, um der Schlichtungsbehörde die jet-
zige genaue Adresse der Beschwerdegegnerin bekanntzugeben oder nachzuwei-
sen, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht habe. Bei
Säumnis werde auf die Klage nicht eingetreten (act. 10). Der Beschluss wurde der
Beschwerdeführerin am 22. Juni 2018 zugestellt, wobei er von F._____ in Emp-
fang genommen wurde (act. 11). Weil sich die Beschwerdeführerin innert Frist
nicht meldete, trat die Vorinstanz mit Beschluss vom 13. Juli 2018 auf die Klage
nicht ein (act. 12 = act. 16 = act. 18).
1.3 Gegen den Nichteintretensentscheid erhob die Beschwerdeführerin, nun-
mehr anwaltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, mit Eingabe vom
20. August 2018 fristgerecht Beschwerde (act. 17, act. 13). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 1-14). Mit amtlich publizierter Verfügung vom 12.
November 2018 wurde der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Erstattung der Be-
schwerdeantwort angesetzt (act. 27), die ungenutzt verstrich (vgl. für den Beginn
des Fristenlaufs act. 28). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2. Vorab ist festzuhalten, dass Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auf entsprechen-
de Nachfrage der Kammer hin (vgl. act. 23) klärend ausführte, die Eigentümerin
der Liegenschaft E._____-Strasse ... sei die Immobiliengesellschaft A._____ AG
(Beschwerdeführerin); ihr stünden die Mietzinseinnahmen zu. Daher sei auch im
Namen der Immobiliengesellschaft A._____ AG geklagt worden. Die Mietverträge
seien aufgrund eines bestehenden Auftragsverhältnisses jeweils durch die Immo-
biliengesellschaft G._____ AG, die derselben Person gehöre, abgeschlossen
worden (act. 25).
3.1 Inhaltlich beruft sich die Beschwerdeführerin in erster Linie auf Art. 206
Abs. 2 ZPO und macht geltend, die Vorinstanz hätte nach der Säumnis der Be-
schwerdegegnerin an der vorinstanzlichen Verhandlung einen Urteilsvorschlag er-
lassen oder die Klagebewilligung ausstellen müssen. Die Frage nach dem Ver-

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schulden am Nichterscheinen sei im Zusammenhang mit Art. 206 Abs. 2 ZPO ir-
relevant und wäre erst zu prüfen, wenn die beklagte Partei eine Wiederherstellung
nach Art. 148 ZPO verlange. Der vorinstanzliche Beschluss vom 20. Juni 2018 sei
damit unnötig und prozessual nicht zulässig (act. 17 S. 6).
3.2 Im Übrigen hielt die Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Beschluss
vom 20. Juni 2018 für unnötig, weil sie dem Gericht anlässlich der Klageeinleitung
vom 24. April 2018 bereits nachgewiesen habe, dass sie die Adresse der Be-
schwerdegegnerin nicht kenne und auch nicht ausfindig machen könne. Sie habe
sich beim Bevölkerungsamt erkundigt und für die Zustellung des Zahlungsbefehls
sogar Polizeihilfe eingesetzt. Diese Nachforschungsbemühungen habe sie doku-
mentiert und der Vorinstanz bereits im April 2018 eingereicht. Damit sei sie ihrer
Mitwirkungspflicht genügend nachgekommen. Die Vorinstanz begründe nicht,
weshalb diese Nachforschungsbemühungen nicht ausreichend sein sollten
(act. 17 S. 6 f.).
3.3 Schliesslich stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, der Be-
schluss vom 20. Juni 2018, mit dem die Vorinstanz ihr Frist zur Darlegung der
Nachforschungsbemühungen angesetzt habe, sei zu Unrecht nur ihr persönlich,
nicht aber ihrer Vertreterin, der D._____ Investment AG, zugestellt worden. Daher
sei es so gekommen, wie es habe kommen müssen: Sie (die Beschwerdeführe-
rin) sei davon ausgegangen, die Verwaltung kümmere sich um die Sache; diese
habe aber nichts von der Angelegenheit gewusst, sondern erst mit Zustellung des
Erledigungsbeschlusses vom 13. Juli 2018 davon erfahren. Es gelte der Grund-
satz, dass alle Entscheide eines Gerichts immer dem Vertreter zuzustellen seien.
Dagegen habe die Schlichtungsbehörde mit ihrem Beschluss vom 20. Juni 2018
verstossen. Demgegenüber habe sie aber die Eingangsanzeige, die Vorladung
und schliesslich auch den Erledigungsentscheid vom 13. Juli 2018 korrekterweise
an die Verwaltung, also die Vertreterin, gesandt (act. 17 S. 7).
4.1 Art. 206 ZPO regelt die Folgen der Säumnis im Schlichtungsverfahren.
Säumnis liegt vor, wenn eine Partei nicht persönlich zur Schlichtungsverhandlung
erscheint oder – falls sie nicht persönlich erscheinen muss – sich nicht ordnungs-
gemäss vertreten lässt. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird bei Säumnis der

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beklagten Partei das Verfahren so fortgesetzt, wie wenn keine Einigung zustande
gekommen wäre, nämlich nach Art. 209 - 212 ZPO.
Dass die Säumnisfolgen eintreten, setzt aber voraus, dass der betreffenden
Partei formell richtig Gelegenheit gegeben wurde, ihre prozessualen Rechte
wahrzunehmen. Wurde also beispielsweise die Vorladung an die falsche Adresse
versandt, liegt keine Säumnis vor (BK ZPO-Frei, Art. 147 N 3). Nachdem im vor-
instanzlichen Verfahren offenkundig war, dass die Beschwerdegegnerin an der
fraglichen Adresse an der E._____-Strasse ... nicht mehr anzutreffen war (vgl.
act. 3/2), konnte ihr die Vorladung an jene Adresse nicht gültig, d.h. unter Eintre-
ten der Säumnisfolgen im Falle des Nichterscheinens, zugestellt werden. Damit
beendete die Vorinstanz das Verfahren korrekterweise nicht gemäss der Rege-
lung von Art. 206 Abs. 2 ZPO. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführe-
rin dringt nicht durch.
4.2 Anders verhält es sich mit der zutreffenden Argumentation der Beschwerde-
führerin, die Vorinstanz hätte den Beschluss vom 20. Juni 2018, mit dem sie ihr
Frist ansetzte, um die jetzige genaue Adresse der Beschwerdegegnerin bekannt-
zugeben resp. ihre vergeblichen Nachforschungsbemühungen darzutun, nicht ihr
persönlich zustellen dürfen, sondern die Zustellung hätte an ihre Vertreterin (also
die D._____ Investment AG) erfolgen müssen. Aus den vorinstanzlichen Akten
ergibt sich, dass der Beschluss vom 20. Juni 2018 ausschliesslich direkt an die
Beschwerdeführerin versandt wurde, wo ihn am 22. Juni 2018 F._____ entgegen-
gennahm (act. 11). Gemäss Art. 137 ZPO erfolgt die Zustellung bei einer vertre-
tenen Partei an die Vertretung. Dabei muss die Zustellung zwingend an die Ver-
tretung erfolgen. Eine ausschliessliche Zustellung an die Partei persönlich ist wir-
kungslos (ZK ZPO-Staehelin, 3. Aufl., Art. 137 N 4). Die Beschwerdeführerin war
im vorinstanzlichen Verfahren durch ihre Immobilienverwaltung, die D._____ In-
vestment AG, vertreten. Eine Zustellung an die D._____ Investment AG wurde je-
doch unterlassen. Daher konnte die Säumnisandrohung gemäss Beschluss vom
20. Juni 2018 nicht greifen. Folglich ist die Vorinstanz zu Unrecht infolge fehlen-
der Rückmeldung nicht auf die Klage eingetreten.

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4.3 Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde gutzuheissen und die Angele-
genheit zur Fortsetzung des Schlichtungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
4.4 Im Zusammenhang mit der Fortsetzung des Schlichtungsverfahren vor der
Vorinstanz ist schliesslich die – auch in der Beschwerdeschrift thematisierte –
Frage von Interesse, welche Anforderungen an die Nachforschungsbemühungen
bzw. an die diesbezügliche Mitwirkungspflicht einer klagenden Partei zu stellen
sind. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sich beim Bevölkerungs-
amt erkundigt und für die Zustellung des Zahlungsbefehls Polizeihilfe in Anspruch
genommen, weshalb sie ihrer Mitwirkungspflicht ausreichend nachgekommen sei.
Gemäss Art. 221 ZPO muss eine Klage notwendigerweise die genaue Be-
zeichnung der Parteien samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse
oder ist die beklagte Partei an der angegebenen Adresse offenkundig nicht (mehr)
anzutreffen, so kann der Klägerschaft – unter Androhung des Nichteintretens auf
die Klage im Unterlassungsfalle – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle
Adresse bekanntzugeben resp. nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller
Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht habe. Insofern trifft die
klagende Partei eine Mitwirkungspflicht bei der Aufenthaltsnachforschung. Das
Gericht hat sich davon zu überzeugen, dass alle durch die Umstände gebotenen
und zumutbaren Vorkehrungen zur Feststellung des Aufenthaltsortes getroffen
wurden. Im Zweifelsfall oder wenn Amtsstellen der klagenden Partei eine Aus-
kunft verweigern, hat das Gericht von Amtes wegen selbst Nachforschungen an-
zustellen (DIKE Komm. ZPO-Huber, 2. Aufl., Art. 141 N 12).
Welche Nachforschungsbemühungen konkret als geboten und zumutbar
gelten, ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine blosse Nachfrage bei der
Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines online Telefonbuchs reichen nicht
aus (ZR 112/2013, S. 161). Die Kammer versuchte einerseits über die ... Bank,
wo das Mieterkautionskonto liegt, die aktuelle Adresse der Beschwerdegegnerin
ausfindig zu machen. Dies verlief ergebnislos, weil dort nach wie vor die Adresse
E._____-Strasse ..., ... Zürich hinterlegt ist (act. 22). Anderseits setzte sich die
Kammer mit der von der Beschwerdeführerin angegebenen (früheren) Arbeitge-

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berin der Beschwerdegegnerin, der ... AG, in Verbindung. Von Seiten der Arbeit-
geberin wurde jedoch aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes keine Auskunft
erteilt (act. 26). Die Möglichkeiten, die Adresse der Beschwerdegegnerin ausfindig
zu machen, scheinen demzufolge vom gegenwärtigen Stand aus erschöpft.
5. Gemäss Art. 113 Abs. 1 und 2 lit. c ZPO sind in Streitigkeiten aus Miete und
Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten zu erheben und
keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Dies gilt auch im Rechtsmittelverfah-
ren (OGer ZH PD110010 vom 31. Oktober 2011).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Schlichtungsbehör-
de Zürich vom 13. Juli 2018 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des
Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Publikation im Amtsblatt, sowie an die Schlichtungsbehörde des Bezirksge-
richts Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

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Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'537.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
27. Dezember 2018