zh_obergericht · PS180235 · 2019-01-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180235-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 7. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Dezember 2018 (EK181811)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) war bis zum
29. November 2018 als Inhaber mit Einzelunterschrift der Einzelunternehmung
A._____ Büroreinigungen im Handelsregister eingetragen, wobei die Unterneh-
mung die Vornahme von Umzugsreinigungen, Büroreinigungen, Räumungen,
Baureinigungen und Unterhaltsreinigungen bezweckte (act. 5/1).
2.1 Mit Urteil vom 5. Dezember 2018 (act. 3) eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgeng Gläubigerin) den Konkurs über den Schuldner
(act. 3 = act. 6 = act. 7/8):
CHF 298.60 nebst Zins zu 5 % seit 01.10.2017
CHF 50.00 Mahnkosten
CHF 50.00 Bearbeitungskosten
CHF 66.60 Betreibungskosten
2.2 Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 (Datum Poststempel) erhob der
Schuldner rechtzeitig (vgl. act. 7/11) Beschwerde gegen dieses Urteil und bean-
tragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2). Letztere wurde ihm mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 einst-
weilen erteilt (act. 8). Zudem wurde ihm Frist zur Leistung eines Vorschusses für
das vorliegende Verfahren angesetzt und er wurde darauf hingewiesen, dass er
seine Beschwerde bis zum Ende der 10-tägigen Beschwerdefrist (17. Dezember
2018) ergänzen könne (act. 8). Die erst am 24. Dezember 2018 bei der Kammer
eingegangenen Ergänzung der Beschwerde (act. 11-12) erfolgte dementspre-
chend verspätet, weshalb sie gestützt auf Art. 326 ZPO nicht mehr berücksichtig
werden kann. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-12). Das
Verfahren ist spruchreif.

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II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner belegt, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung der Gläubigerin (Betreibung-Nr. 1) am 11. Dezember 2018 beim Be-
treibungsamt Zürich 9 bezahlt hat (vgl. act. 4/7/2). Zudem hat er die gleiche For-
derung am 11. Dezember 2018 auch bei der Obergerichtskasse hinterlegt
(act. 4/1), womit er die Forderung – wohl versehentlich – doppelt bezahlt hat. Im
Weiteren hat der Schuldner beim Konkursamt Altstetten-Zürich zur Deckung der
Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen
Konkursaufhebung Fr. 700.– sichergestellt (act. 4/2). Schliesslich wurde dem
Schuldner mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 auferlegt, (unter Abzug der be-
reits beim Betreibungsamt bezahlten und deshalb beim Obergericht doppelt hin-
terlegten Forderung von Fr. 482.80) einen Kostenvorschuss von Fr. 267.20 zu
leisten (vgl. act. 8). Der Schuldner überwies in der Folge innert Frist zunächst am
20. Dezember 2018 Fr. 100.– (act. 10) und danach am 27. Dezember 2018
nochmals den vollen Vorschuss von Fr. 267.20 (act. 15). Der Konkurshinderungs-
grund der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung
der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft zu machen.

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2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über aus-
reichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un-
absehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zahlungsge-
wohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
3.1 Aus dem Auszug des Schuldners aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Zürich 9 vom 10. Dezember 2018 ergeben sich neben der Konkurs-
forderung (Betreibung-Nr. 1) insgesamt 30 weitere Betreibungen, von denen je-
doch in 26 Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde
oder aber nach Verwertung eine volle Befriedigung des Gläubigers resultierte. Ei-
ne Betreibung ist zudem erloschen. Von den übrigen drei Betreibungen weist der
Schuldner nach, dass er eine (Betreibung-Nr. 2) inzwischen ebenfalls bezahlt hat
(act. 4/7/1). In den restlichen zwei Betreibungen wurde dem Gläubiger ein Ver-

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lustschein nach Art. 149 SchKG ausgestellt, wobei die offenen Verlustscheinfor-
derungen insgesamt Fr. 1'145.15 betragen (act. 4/6).
3.2 Der Schuldner führt zunächst aus, gar nie für die Einzelunternehmung, als
deren Inhaber er im Handelsregister eingetragen gewesen sei, tätig gewesen zu
sein. Vielmehr handle es sich dabei im die Unternehmung seines Bruders, wel-
cher jedoch Betreibungen aufweise, weshalb er sich an dessen Stelle habe im
Handelsregister eintragen lassen. Die Unternehmung sei inzwischen wieder ge-
löscht worden (act. 2). Der Schuldner belegt, bei der Firma C._____ SA angestellt
zu sein und dort ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 4'200.– zu erzie-
len (act. 4/4; 4/5/1). Aufgrund dieses Einkommens ist glaubhaft, dass der Schuld-
ner in der Lage ist, die offenen Verlustscheinforderungen von Fr. 1'145.– innert
nützlicher Frist, längstens aber innert zwei Jahren, abzutragen. Die Zahlungsfä-
higkeit des Schuldners ist damit hinreichend glaubhaft.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.
Festzuhalten ist jedoch, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung der Massstab
strenger wäre und mit der Gutheissung einer erneuten Beschwerde nicht gerech-
net werden könnte.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2018 (EK181811-L), mit dem über
den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkurs-
begehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit den von ihm geleisteten Vorschüssen
(Fr. 482.80; Fr. 100.–; Fr. 267.20) verrechnet. Die von der Gläubigerin bezo-
gene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem
Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Altstetten-Zürich,
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Zürich 9,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
8. Januar 2019