zh_obergericht · PS210194 · 2021-11-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210194-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 10. November 2021
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 26. Oktober 2021 (EK210381)

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Erwägungen:
1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber
eines Einzelunternehmens, das zum Zweck "…" hat. Der Eintrag im Handelsregis-
ter erfolgte im November 2018 (vgl. act. 6).
1.2 Mit Urteil vom 26. Oktober 2021 (act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/9)
eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vorin-
stanz) den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von total Fr. 5'651.75 (Betrei-
bung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dübendorf [nachfolgend: Betreibungsamt]) (act.
8 S. 2).
1.3 Dagegen erhebt der Schuldner mit Eingabe vom 5. November 2021 (act. 2)
rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 9/9 i.V.m. act. 9/11 i.V.m. act. 2 S. 1). Er bean-
tragt die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Abweisung des Konkursbegeh-
rens der Gläubigerin; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin und/oder der Vorinstanz. Weiter stellt er einen Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2 S. 2).
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 9/1-
12). Der Kostenvorschuss ist bereits eingegangen (vgl. act. 5/3 Rückseite =
act. 7/2). Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid ist der An-
trag des Schuldners auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstands-
los abzuschreiben. Der Gläubigerin ist noch ein Doppel der Beschwerdeschrift
(act. 2) zur Kenntnisnahme zuzustellen.
2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe-
ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu-
biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2

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SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-
deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2.2 Der Schuldner beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterle-
gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Er bringt vor, die der Konkurseröffnung zu-
grunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten (insgesamt Fr. 5'651.75) am
2. November 2021 bei der Obergerichtkasse Zürich hinterlegt zu haben. Zum
Nachweis reicht der Schuldner eine Quittung ein, worin dies seitens der Oberge-
richtskasse unterschriftlich bestätigt wird (act. 5/3 = act. 7/1). Weiter geht aus
der eingereichten Quittung des Konkursamtes Dübendorf vom 28. Oktober 2021
(act. 5/4) hervor, dass der Schuldner die Kosten der Vorinstanz und des Kon-
kursamtes am 28. Oktober 2021, und damit fristgerecht, sichergestellt hat (vgl.
act. 10). Damit ist belegt, dass der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde
liegende Forderung samt Zinsen, Gebühren und Kosten nach der Konkurseröff-
nung hinterlegt hat.
2.3 Da der Schuldner die Konkursforderung samt Zinsen, Gebühren und Kosten
erst nach der Konkurseröffnung hinterlegte, hat er überdies seine Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen
(vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liqui-
de Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der
Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen
sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen.
Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung

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der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabseh-
bare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä-
higkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen
seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhalts-
punkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen
seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III
715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zweier Jahre neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtragen können (vgl.
statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2 S. 6).
2.4 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom
Schuldner eingereichte, neun Seiten füllende Betreibungsregisterauszug vom
29. Oktober 2021 weist 13 offene Betreibungsforderungen über insgesamt
Fr. 116'977.85 aus: zwei in der Höhe von insgesamt Fr. 1'949.60 im Stadium der
Konkursandrohung (eine davon ist von der Gläubigerin), sechs in der Höhe von
insgesamt Fr. 90'900.– im Stadium der Pfändung und fünf in der Höhe von insge-
samt Fr. 24'128.25 im Stadium des Zahlungsbefehls. Alle übrigen seit Gründung
des Einzelunternehmens im Jahr 2018 aufgelaufenen Betreibungsforderungen
wurden bezahlt; Verlustscheine sind keine registriert (vgl. act. 5/6). Zum einen
behauptet der Schuldner betreffend vier (sich im Stadium der Pfändung und des
Zahlungsbefehls befindlichen) Betreibungsforderungen der Eidgenössischen
Steuerverwaltung in der Höhe von insgesamt Fr. 66'500.– (Fr. 14'800.– +
Fr. 16'100.– + Fr. 17'300.– + Fr. 18'300.–), er sei mangels eingereichter Abrech-
nungen eingeschätzt worden, diese Betreibungsforderungen würden effektiv nur
Fr. 29'378.95 betragen und die "Betreibungen über Fr. 66'500.–" würden "dann
zurückgezogen". Als Beweismittel offeriert er beiliegende MWST-Abrechnungen
(vgl. act. 5/5), die offenbar sein Steuerverwalter der Eidgenössischen Steuerver-
waltung am 3. November 2021 eingereicht hat. Zum anderen behauptet er in Be-
zug auf eine Betreibungsforderung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons

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Zürich über Fr. 34'809.95, diese Schuld werde "wegfallen", weil er eine Gutschrift
für Kinderzulagen eines Mitarbeiters in etwa dieser Höhe erhalten werde (vgl. act.
2 S. 4 Rz. 5). Ob sich diese Behauptungen des Schuldners bewahrheiten werden,
ist zum jetzigen Zeitpunkt offen und durch keinerlei objektiven Anhaltspunkte un-
termauert. Daher ist grundsätzlich von bestehenden Schulden des Schuldners
von Fr. 116'977.85 auszugehen.
Der Konkurs wurde über den Schuldner als Einzelunternehmer und damit
als natürliche Person eröffnet, die für alle Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten
Vermögen haftet. Eine Trennung zwischen geschäftlichen Schulden bzw. Gutha-
ben und solchen des persönlichen Bedarfs gibt es daher nicht, weshalb bei der
Prüfung der Zahlungsfähigkeit auch die monatlichen Lebenshaltungskosten des
Schuldners zu berücksichtigen sind. Dazu ist indes nichts bekannt. Auch zu den
laufenden Verbindlichkeiten seines Einzelunternehmens führt der Schuldner im
Wesentlichen nur aus, er betreibe drei Restaurants in Zürich, St. Gallen und
Opfikon, die gut laufen würden, habe im ersten Halbjahr 2021 Einnahmen von
Fr. 776'058.31 generiert und die Fortführung der Gesellschaft sei gewährleistet
(vgl. act. 2 Rz. 5 S. 4 mit Verweis auf act. 5/7). Welchen Lebenshaltungskosten
und welchen laufenden Verbindlichkeiten er nachzukommen hat, bleibt damit
zwar unklar. Der Schuldner scheint seine laufenden Kosten aber immerhin inso-
weit decken zu können, als gemäss Betreibungsregisterauszug soweit ersichtlich
keine Lebensmittellieferanten und Arbeitnehmer unter den Gläubigern sind, son-
dern fast ausschliesslich Versicherungen und Gemeinwesen. Dies spricht wiede-
rum dafür, dass das Tagesgeschäft der drei vom Einzelunternehmen des Schuld-
ners betriebenen Restaurants läuft. Anzumerken bleibt, dass auch Steuer- und
Sozialversicherungsschulden zu den laufenden Kosten gehören, welche ein Be-
trieb zu bezahlen in der Lage sein muss. Das systematische Nichtbezahlen sol-
cher Rechnungen kann ein Indiz für fehlende Zahlungsfähigkeit sein.
Der eingereichte, vom Schuldner unterzeichnete Zwischenabschluss der
C._____ GmbH für das erste Halbjahr 2021 samt Erfolgsrechnung und Bilanz
weist per 30. Juni 2021 liquide (Bar-)Mittel in der Höhe von Fr. 263'830.61 und ei-
nen Halbjahresgewinn von Fr. 54'755.84 aus (vgl. act. 5/7 S. 4 und S. 9). Auch

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wenn sich aus den Akten nicht erschliesst, wie viele liquide Mittel im aktuellen
Zeitpunkt noch vorhanden sind und weshalb der Schuldner es zu dieser Kon-
kurseröffnung kommen liess, bestehen aufgrund dieses Zwischenabschlusses ob-
jektive Anhaltspunkte dafür, dass er nebst der Deckung seiner aktuell dringends-
ten Verpflichtungen innert längstens zweier Jahre neben den laufenden Verbind-
lichkeiten auch seine bestehenden Schulden wird abtragen können. Einigermas-
sen seltsam mutet an, dass der Schuldner gemäss Zwischenabschluss per 30.
Juni 2021 in seiner Kasse Bargeld von Fr. 263'830.61 ausweist (und darüber hin-
aus zwei mit keinem Wort erwähnte resp. mit nichts belegte Depots "Depot
D._____" und "Depot E._____" in der Höhe von Fr. 26'250.– bestehen sollen),
während der Postchecksaldo bei - Fr. 192'770.93 liegt und auch die Bankkonto-
korrente – zu welchen der Schuldner nota bene ebenfalls keine Belege einge-
reicht hat, aus denen deren aktuelle Höhe hervorgehen würde – lediglich insge-
samt gut Fr. 5'000.– betragen (act. 5/7 S. 9). Unter der Annahme, dass die per 30.
Juni 2021 geltend gemachten liquiden Mittel auch heute noch bestehen, erscheint
seine Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit. Zumal
insbesondere dann keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, wenn die wirtschaftliche Lebensfä-
higkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann (vgl. BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Sollte
es indes in absehbarer Zeit zu einer zweiten Konkurseröffnung kommen, so wäre
ein strengerer Massstab an die Zahlungsfähigkeit anzulegen.
2.5 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom
26. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr. EK210381) aufzuheben und das Konkursbegeh-
ren abzuweisen.
3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat so-
wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst,
weil er seine Schuld erst nach Konkurseröffnung beglich. Die Kosten für das Be-
schwerdeverfahren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m.

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Art. 52 lit. b GebV SchKG). Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe
keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag
von Fr. 2'750.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'550.– Rest des
von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin
Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach Abzug der Kosten des Konkursamtes
allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr vom Schuldner hinterleg-
ten Betrag von Fr. 5'651.75 der Gläubigerin für die Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Dübendorf auszuzahlen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Schuldners auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird
abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs-
gerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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4. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'750.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Schuldner hinter-
legten Betrag von Fr. 5'651.75 der Gläubigerin für die Betreibung Nr. 1 des
Betreibungsamtes Dübendorf auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dü-
bendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangs-
schein sowie an die Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi

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