zh_obergericht · PS160098 · 2016-06-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160098-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. O. Canal
Beschluss und Urteil vom 1. Juni 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 11. Mai 2016 (EK160630)

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Erwägungen:
1.
Mit Urteil vom 11. Mai 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zü-
rich den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend
Schuldner) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nach-
folgend Gläubigerin) von Fr. 1'104.50 nebst Zins zu 5% seit 13. August 2015 und
Fr. 30.– Mahnspesen, Fr. 95.– Inkassogebühren sowie Betreibungskosten von
Fr. 159.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/9; act. 8/2/2). Gegen diesen Entscheid erhob
der Schuldner mit Eingabe vom 30. Mai 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig
Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2; act. 8/12). Auf die Fristansetzung zur
Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner
die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hat
(act. 5/6). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Mit seiner Beschwerde reicht der Schuldner ein Schreiben der Gläubigerin
ein, in welchem diese den Rückzug ihres Konkursbegehrens erklärt (act. 5/4). Da
der Rückzug des Konkursbegehrens erst nach Eröffnung des Konkurses erfolgte,
kann das Verfahren betreffend Konkurseröffnung nicht mehr zufolge Rückzug als
erledigt abgeschrieben werden.
2.2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde-

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frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung
bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.3. Der Schuldner belegt mittels einer Einzahlungsbestätigung der Post vom
30. Mai 2016, dass er der Gläubigerin nach der Konkurseröffnung einen Betrag
von Fr. 1'630.45 überwiesen hat (act. 5/3). Mit dieser Zahlung ist die der Kon-
kurseröffnung zu Grunde liegende Forderung (Fr. 1'104.50) einschliesslich
Mahnspesen (Fr. 30.–), Inkassogebühren (Fr. 95.–) und Zinsen (Fr. 41.15) sowie
Betreibungskosten (Fr. 159.60) gedeckt. Im Weiteren hat der Schuldner beim
Konkursamt Hottingen-Zürich zur Deckung der Kosten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung
Fr. 700.– sichergestellt (act. 5/5). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Til-
gung bzw. Hinterlegung erfüllt.
2.4. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig-
keit des Schuldners gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Der Schuldner
hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen lau-
fenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzu-
tragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner
noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn
keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen
sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
Zur Zahlungsfähigkeit führt der Schuldner aus, er habe anfangs 2015 einen Ver-
kaufsladen am C._____ in Zürich eröffnet und dafür einen grösseren Betrag in-
vestiert. Aus diesem Grund habe er gewisse Rechnungen nicht pünktlich bezah-
len können und hätten sich die Betreibungen angehäuft. Mit dem Aufbau einer
Stammkundschaft habe sich seine Liquidität erhöht, sodass seine Zahlungsfähig-

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keit gewährleistet sei. Um inskünftig Liquiditätsengpässe zu vermeiden, gehe er
einer Nebenbeschäftigung nach. Ausserdem werde er von seinen Eltern mittels
eines Erbvorbezugs unterstützt und könne er auf ein gutes Netzwerk von Freun-
den zurückgreifen, die ihn jederzeit finanziell unterstützen würden (so z.B.
D._____, vgl. act. 5/9). Somit könne er sämtlichen Verbindlichkeiten zeitgerecht
nachkommen (act. 2 S. 5 f.).
Dem eingereichten Betreibungsregisterauszug (act. 5/8) ist zu entnehmen, dass
gegenwärtig noch sechs Forderungen in der Höhe von Fr. 21'739.30 offen sind
(Betreibung Nr. 1: Fr. 5'087.40; Betreibung Nr. 2: Fr. 834.30; Betreibung Nr. 3:
Fr. 148.35; Betreibung Nr. 4: Fr. 1'280.30; Betreibung Nr. 5: Fr. 14'224.35; Betrei-
bung Nr. 6: Fr. 164.60). Der Schuldner reicht mit seiner Beschwerde keinerlei Un-
terlagen ein, aus denen seine finanzielle Lage hervorgeht oder die darlegen wür-
den, dass er trotz der Konkurseröffnung zahlungsfähig ist, d.h. über genügend li-
quide Mittel verfügt, um die erwähnten Schulden zu begleichen sowie seinen lau-
fenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Es fehlen somit objektive Anhaltspunk-
te, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen.
Seine Behauptungen alleine genügen jedenfalls nicht. Da die Beschwerde am
31. Mai 2016 und damit erst nach Ablauf der Beschwerdefrist beim Obergericht
eingetroffen ist, konnte der Schuldner auch nicht darauf aufmerksam gemacht
werden. Eine Ergänzung der Beschwerde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist wie
erwähnt nicht möglich. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses
sind deshalb nicht erfüllt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines
nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht besteht, wenn
nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem
Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe
vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Das ist freilich erst
möglich, wenn das Konkursverfahren bis zum Schuldenruf gediehen ist (KuKo
SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 195 N 3).

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4.
Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid
über den Antrag des Schuldners, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung
zu erteilen (act. 2).
5.
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Schuldner aufzuerlegen und mit
dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 ZPO;
Art. 111 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem
Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in
diesem Verfahren.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Hottingen-Zürich, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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