zh_obergericht · LZ230021 · 2023-06-01 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ230021-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 1. Juni 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin 1 und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
sowie
C._____,
Kläger 2 und Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 2. Mai 2023 (FP180011-L)
Erwägungen:
1. a) Am 16. Januar 2018 erhoben die Klägerin 1 (Mutter des Klä-
gers 2) und der Kläger 2 (geboren im Jahr 2016) beim Bezirksgericht Zürich (Vo-

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rinstanz) gegen den Beklagten (Vater des Klägers 2) eine Klage auf Zahlung von
Unterhaltsbeiträgen und weitere Kinderbelange. Anlässlich diverser Verhandlun-
gen in den Jahren 2018 bis 2021 haben die Parteien jeweils Vereinbarungen u.a.
betreffend die Betreuung des Sohnes für die Dauer des Prozesses getroffen, wo-
bei der Sohn mehrheitlich von der Klägerin 1 betreut wurde. Nachdem die Kläge-
rin 1 im Kontakt mit dem Sohn von Drittpersonen wiederholt alkoholisiert wahrge-
nommen worden war, vereinbarte die Beiständin des Sohnes mit den Parteien ei-
ne von der damaligen Regelung abweichende Betreuung, wonach der Sohn
grundsätzlich beim Beklagten wohnte und zu bestimmten Zeiten von der Kläge-
rin 1 betreut wurde. Mit Verfügung vom 3. November 2022 sistierte die Vorinstanz
auf Antrag der Beiständin des Sohnes die Betreuungszeiten der Klägerin 1 einst-
weilen. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2022 hob die Vorinstanz diese einstwei-
lige Sistierung auf und ordnete begleitete Besuchskontakte in einem begleiteten
Besuchstreff an. Nachdem die Klägerin 1 alkoholisiert zum begleiteten Besuch
vom 28. Januer 2023 erschienen war, wandelte die Vorinstanz mit Verfügung vom
31. Januar 2023 das bisherige Besuchsrecht in eine durch eine sozialpädagogi-
sche Familienbegleitung begleitete Betreuung für mindestens vier Stunden pro
Woche um. Mit Verfügung vom 3. Februar 2023 bestellte die Vorinstanz ein Gut-
achten über die Erziehungsfähigkeit beider Eltern etc.; ein Zwischenbericht zu
diesem Gutachten ging bei der Vorinstanz am 16. März 2023 ein (Urk. 2 S. 4-6).
b) Mit Verfügung vom 2. Mai 2023 erliess die Vorinstanz die folgenden
vorsorglichen Massnahmen (Vi-Urk. 885 = Urk. 2, S. 26 ff.):
1. Der Sohn [...], geboren 2016] wird für die weitere Dauer des Verfahrens
unter die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern gestellt.
2. Die Obhut für den Sohn [...] wird für die weitere Dauer des Verfahrens
dem Beklagten zugeteilt. Der Wohnsitz des Sohnes befindet sich für die
weitere Dauer des Verfahrens beim Beklagten.
3. Die Klägerin 1 wird bei mehrheitlich positivem Verlauf der zehn gemäss
Verfügung vom 31. Januar 2023 begleiteten Besuchskontakte für die
weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt,
hernach den Sohn [...] wie folgt auf eigene Kosten mit sich oder zu sich
auf Besuch zu nehmen:
– vierzehntäglich während jeweils drei Stunden (Phase 1),

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– jedes zweite Wochenende (Samstag oder Sonntag) während ei-
nes ganzen Tages (sofern die Besuchsregelung gemäss Phase 1
während drei Monaten mehrheitlich positiv verläuft (Phase 2),
– jedes zweite Wochenende an zwei Tagen mit Übernachtung, so-
fern die Besuchsregelung gemäss Phase 2 während sechs Mona-
ten mehrheitlich positiv verläuft (Phase 3).
ln der übrigen Zeit wird der Sohn [...] für die weitere Dauer des Verfah-
rens vom Beklagten betreut.
4. Der Klägerin 1 wird gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, die
Beiständin des Klägers 2 im Vorfeld der Besuchszeiten stichwortartig
darüber zu informieren, wie die Besuchszeit [...] gestaltet werden soll.
5. Dem Beklagten wird gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt,
den Sohn [...] für die Ausübung der Besuchsregelung während der Pha-
se 1 gemäss vorstehender Ziffer 3 jeweils auf eigene Kosten nach Zü-
rich zu bringen (Hauptbahnhof oder Wohnort der Klägerin 1) und ihn
dort nach Ablauf der Besuchszeiten wieder abzuholen.
6. Dem Beklagten und der Klägerin 1 wird gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB
die Weisung erteilt, sich die Bring- und Holdienste für die Ausübung des
Besuchsrechts durch die Klägerin 1 während der Phasen 2 und 3 ge-
mäss vorstehender Ziffer 3 zu teilen. Der Klägerin 1 wird die Weisung
erteilt, den Kläger 2 in D._____ (Bahnhof oder Wohnort des Beklagten)
abzuholen, und dem Beklagten wird die Weisung erteilt, den Kläger 2
nach Ablauf der Besuchszeit am Hauptbahnhof oder Wohnort der Klä-
gerin 1 abzuholen.
7. Der Beklagte ist berechtigt, das Kind [...] auf Ende der Frühlingsferien
2023, das heisst auf den 8. Mai 2023 hin, ohne Zustimmung der Kläge-
rin 1 im Kindergarten in D._____ anzumelden.
8.-9. [Unterhaltsregelung]
10. [Aufgabenkatalog Beiständin]
11. [Entsprechende Einschränkung der elterlichen Sorge.]
12. Die Klägerin 1 und der Beklagte werden ermahnt, sich an die Weisung
gemäss Verfügung vom 4. Oktober 2021, Dispositiv Ziffer 5, zu halten
und sich mindestens einmal pro Monat bei einer unabhängiqen Stelle
auf kurzfristiges Aufgebot hin der Abgabe von Urin- und Blutproben zur
Klärung eines allfälligen Alkohol- und/oder Drogenkonsums zu unter-
ziehen.
13. [Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid]
14. [Schriftliche Mitteilungen]
15. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
b) Hiergegen erhob die Klägerin 1 am 19. Mai 2023 (Datum der Überbrin-
gung) fristgerecht Berufung, in der sie erklärte (Urk. 1 S. 1):
"Das Ziel meines Briefes oder meines Einspruchs ist, dass ich meinen Sohn
wiedersehe. Die Wochenenden mit ihm verbringen kann. lch möchte gerne

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wieder Zeit mit ihm verbringen, viel Zeit. Wie auch Ferien. Wir möchten am
Morgen aufwachen zusammen und Spass haben, frühstücken und danach
Aktivitäten unternehmen, wie z.B. in die Badi gehen, Boots- und Velotouren
machen, Schlitteln gehen und treffen mit anderen Kindern wie auch Geburts-
tage feiern etc."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere
Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Vorab aber muss die Berufungsschrift konkrete Anträge enthalten,
worauf schon in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung hingewiesen wurde
(Urk. 2 S. 31). Aus diesen Anträgen muss eindeutig hervorgehen, in welchem
Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird und wie der Entscheid
stattdessen zu lauten hätte. Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als An-
trag eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das
Obergericht entscheiden soll. Ergeben sich auch unter Einbezug der Begründung
(allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid) keine genügenden
Anträge, ist auf die Berufung nicht einzutreten, ohne dass eine Nachfrist anzuset-
zen wäre (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 617).
b) Die Berufungsschrift der Klägerin 1 enthält keine Anträge. Sie erklärt
zwar als Ziel der Berufung, den Sohn wiederzusehen und mit ihm viel Zeit – mit
Übernachtungen – verbringen zu können. Aus ihrer Erklärung lässt sich jedoch
auch mit gutem Willen und unter Einbezug der Berufungsbegründung nicht her-
auslesen, was genau die Klägerin 1 mit ihrer Berufung erreichen will. Vorab bleibt
schon offen, ob die Obhutsregelung angefochten und stattdessen eine alternie-
rende Obhut errichtet werden soll. Aber auch wenn nur die Besuchsregelung als
angefochten zu gelten hätte, würde völlig offen bleiben, welches konkrete Be-
suchsrecht die Klägerin 1 mit ihrer Berufung erreichen will.
c) Nach dem Gesagten kann mangels genügender Anträge auf die Beru-
fung nicht eingetreten werden.

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3. a) Der Berufung der Klägerin 1 wäre aber auch dann kein Erfolg be-
schieden, wenn (genaugenommen ohne Grundlage in der Berufungsschrift) an-
genommen würde, die Klägerin 1 wolle mit ihrer Berufung eine alternierende Ob-
hut oder ein gerichtsübliches Besuchsrecht erreichen.
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dabei bedeutet Geltend-
machung, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Das Be-
rufungsverfahren ist nicht eine Fortsetzung oder gar Wiederholung des erstin-
stanzlichen Verfahrens, es dient nicht dessen Vervollständigung, sondern der
Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorge-
brachter Beanstandungen; die Berufung muss sich dementsprechend mit den
Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Was nicht
rechtsgenügend beanstandet wird, braucht vom Obergericht nicht überprüft zu
werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.
c) Die Vorinstanz erwog zur Obhut und zum Besuchsrecht im Wesentli-
chen, der Sohn lebe seit November 2022 praktisch ausschliesslich beim Beklag-
ten. Dazu würden verschiedene Vorfälle auf Seiten der Klägerin 1 kommen –
wonach diese mehrfach in Anwesenheit des Sohnes alkoholisiert aufgefallen sei
(vgl. Vi-Urk. 652 S. 2) –, welche darauf hindeuten würden, dass diese sich derzeit
in einer Krise befinde, welche sich negativ auf ihre Erziehungsfähigkeit auswirke.
Demgegenüber sei einstweilen davon auszugehen, dass der Beklagte derzeit in
der Lage sei, die Grundbedürfnisse des Sohnes zu erfüllen. Die einstweilige Ob-
hutszuteilung an ihn sei verhältnismässig (Urk. 2 S. 9-14). Hinsichtlich der Ausge-
staltung des Besuchsrechts stellte die Vorinstanz auf die Empfehlungen gemäss
dem Zwischenbericht vom 15. März 2023 zum (wohl nächtstens erfolgenden)
Gutachten zur Erziehungsfähigkeit beider Eltern ab (Urk. 2 S. 15-17). Der Zwi-
schenbericht hielt fest, die Klägerin 1 habe durch kindswohlgefährdendes Verhal-
ten (vor allem durch ihr Erscheinen in alkoholisiertem Zustand) den Abbruch der
BBT-Besuche provoziert (Vi-Urk. 836 S. 4 ff.).

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d) In ihrer Berufung verneint die Klägerin 1 im Kern gesundheitliche oder
psychische Probleme oder das Vorhandensein eines Alkoholproblems (gelegent-
lich trinke sie ein Bier in der Badeanstalt; das könne auch mal um 16:00 Uhr sein).
Das Gutachten [gemeint: der Zwischenbericht] sei eine Katastrophe und die Gut-
achterin hätte längst in Rente gehen sollen (Urk. 1).
e) Mit diesen Vorbringen werden die nachvollziehbaren Erwägungen der
Vorinstanz nicht erschüttert. Das Alkoholproblem der Klägerin 1 ist manifest; ihre
Verneinung desselben hilft ihr nicht. Dass sie den Zwischenbericht vom 15. März
2023 als "Katastrophe" empfindet und die Gutachterin ablehnt, liegt ohne weiteres
darin begründet, dass in diesem Zwischenbericht die Defizite der Klägerin 1 auf-
geführt werden (vgl. Vi-Urk. 836 S. 4 ff.). Diese durch Ablehnung der Gutachterin
bzw. ihres Zwischenberichts als nicht existent darstellen zu wollen, hilft der Kläge-
rin 1 nicht. Die Berufung wäre daher abzuweisen gewesen, wenn auf sie einzutre-
ten gewesen wäre.
4. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von
§ 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf
Fr. 1'200.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin 1 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Klägerin 1 hat für das Berufungsverfahren kein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege gestellt. Ein solches wäre jedoch ohnehin abzuweisen ge-
wesen, denn der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittel-
losigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen
(Art. 117 lit. b ZPO); die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vor-
stehende Erwägungen).
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin 1 zufolge ihres Unterliegens, dem Beklagten und dem
Kläger 2 mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 1 aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und den Kläger 2 je
unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. Juni 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

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Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
lm