zh_obergericht · LE110064 · 2012-02-22 · de
Eheschutz (Obhut etc.)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE110064-O/U, damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE110065
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
Beschluss und Urteil vom 22. Februar 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Obhut etc.)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 10. November 2011 (EE100187)

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Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 10. November 2011 (Urk. 78):
Es wird verfügt:
1. Dem Beklagten wird mit Wirkung ab dem 21. September 2011 die unentgelt-
liche Prozessführung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt.
2. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind,
und es wird davon Vormerk genommen, dass sie seit dem 21. September
2010 getrennt leben.
3. Beiden Parteien wird die elterliche Obhut über die Kinder, C._____,
geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2007, entzogen.
4. Die [recte Der] Vormundschaftsbehörde der Stadt E._____ wird die ange-
messene Unterbringung der Kinder übertragen.
5. Für die Kinder wird eine Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet.
Dem Beistand werden folgende besonderen Befugnisse und Aufgaben über-
tragen:
− für den zweckmässigen Vollzug und die laufende Überwachung der Unterbrin-
gung der Kinder zu sorgen,
− beiden Parteien bei ihrer Elternaufgabe aktiv mit Rat und Tat zu unterstützen,
− die Modalitäten des den Parteien zustehenden Besuchsrechts gemäss Disposi-
tiv Ziffer 7 (Beginn und Ende der einzelnen Besuchstage, Übergabemodalitä-
ten, etc.) zu regeln und zu überwachen,
− das Besuchsrecht der Parteien im Bedarfsfall einzuschränken oder auszudeh-
nen,
− bei einer Gefährdung des Kindeswohls einzugreifen und die notwendigen Mas-
snahmen zu treffen,

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unter dem Hinweis darauf, dass diese Aufzählung nicht abschliessend ist.
6. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt E._____ wird ersucht, einen Beistand zu er-
nennen.
7. Beide Parteien werden berechtigt erklärt, die Kinder alternierend alle vierzehn Tage
über das Wochenende auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen.
8. Die Klägerin wird berechtigt erklärt, die Kinder zusätzlich in den Jahren mit gerader
Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in den Jahren mit ungerader Jahres-
zahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag sowie in den Jahren mit gerader Jahres-
zahl am 24./25. Dezember und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl am
26. Dezember und vom 31. Dezember auf den 1. Januar auf eigene Kosten zu sich
auf Besuch zu nehmen.
9. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder zusätzlich in den Jahren mit ungera-
der Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in den Jahren mit gerader Jah-
reszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag sowie in den Jahren mit ungerader
Jahreszahl am 24./25. Dezember und in den Jahren mit gerader Jahreszahl am
26. Dezember und vom 31. Dezember auf den 1. Januar auf eigene Kosten zu sich
auf Besuch zu nehmen.
10. Ferner wird beiden Parteien das Recht eingeräumt, nach Absprache mit dem Bei-
stand die Kinder jährlich während zwei Wochen während den Schulferien auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
11. Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der
Kinder, C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2007, einen monatlichen
Beitrag von je Fr. 900.– zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar an
den Beistand.
12. Es wird festgestellt, dass der Beklagte mangels Leistungsfähigkeit derzeit nicht zu
persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin verpflichtet werden kann.
13. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'850.– Gutachten Jugendsekretariat
Fr. 9'043.– Gutachten M._____
Fr. 1'600.– Gutachten Jugendsekretariat
Fr. 13'993.–

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Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, infolge Bewilligung der un-
entgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in
§ 92 ZPO ZH umschriebene Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auf-
wendungen der Rechtsvertretungen bleibt vorbehalten.
15. Den Parteien werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
16. (Schriftliche Mitteilung)
17. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge zur Erstberufung (LE110064):
Des Beklagten, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 77
S. 2):
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. November 2011 sei
betr. Ziff. 3. - 11. und 15. sinngemäss wie folgt zu ändern:
a) Die elterliche Obhut über die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____,
geb. tt.mm.2007, sei dem Vater zuzuteilen.
b) Der Berufungsbeklagten sei ein übliches Besuchsrecht zu erteilen.
c) Die Berufungsklägerin [recte Berufungsbeklagte] sei zu verpflichten, dem un-
terzeichnenden Rechtsanwalt Fr. 7'390.50 (inkl. 8% MwSt.) an seine Kosten zu
bezahlen.
d) Eventualiter sei der unterzeichnende Rechtsanwalt gemäss § 89 Abs. 2 ZPO
ZH zu honorieren.
2. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren."
Berufungsanträge zur Zweitberufung (LE110065):
Der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 82 S. 2
f.):
" 1. Es sei die Obhut über die beiden Kinder C._____, geboren tt.mm.2005, und
D._____, geboren tt.mm.2007, der Klägerin alleine zuzuteilen (entgegen Ziffer 3
und 4 der vorinstanzlichen Verfügung).
2. Eventualiter sei eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB an-
zuordnen, ohne Befugnis des Obhutsentzug-Vollzuges und der laufenden
Überwachung der Unterbringung der Kinder (entgegen Ziffer 5 und 6 der vor-
instanzlichen Verfügung).
3. Es sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder am ersten und dritten
Wochenende jeden Monats von Samstagmorgen 0800 Uhr bis Sonntagabend

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1900 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (ent-
gegen Ziffer 7 der vorinstanzlichen Verfügung). Über weitere Besuchsrechte ei-
nigen sich die Parteien in gemeinsamer Absprache miteinander.
4. Es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Feiertags- und ein jährlich zweiwö-
chiges Ferienbesuchsrecht während den Schulferien einzuräumen, nach Ab-
sprache mit dem eventuell einzusetzenden Beistand, an welchem er berechtigt
ist, beide Kinder auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu nehmen (entgegen
Ziffer 8, 9 und 10 der vorinstanzlichen Verfügung).
5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für sie und die beiden Kinder
C._____, geboren tt.mm.2005, und D._____, geboren tt.mm.2007 monatliche
im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von total CHF 1'800.– (davon je CHF
800.– für jedes Kind), zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, rückwir-
kend ab 1. Oktober 2010 (entgegen Ziffer 11 der vorinstanzlichen Verfügung,
gemäss Verfügung vom 22. Juni 2011 (act. 54)).
Sodann stelle ich im Zusammenhang mit dem Gutachten des Jugendsekretariates
E._____ folgende formellen Anträge:
6. Es sei der Klägerin die umfassende Einsichtnahme in
a) die Korrespondenz und Kontakte des Beklagten mit dem Jugendsekretariat,
b) insbesondere in die vorhandenen Videoaufnahmen, insbesondere diejenige
vom 6. Mai 2011,
c) den vom Jugendsekretariat dem internationalen Sozialdienst zugestellten Zwi-
schenbericht mit dem konkreten Adressaten,
zu gewähren und ihr eine entsprechende Frist zur Stellungnahme/Wahrung des
rechtlichen Gehörs gerichtlich anzuordnen.
7. Es seien
a) die Klägerin
b) die Mutter der Klägerin
c) der Stiefvater der Klägerin
d) die Krippenleiterin von D._____ und
e) die beiden Kinder C._____ und D._____
durch gerichtliche Anhörung zur Aktualisierung der derzeit herrschenden Zustände
gerichtlich zu befragen.
8. Es sei der Beklagte dazu zu befragen, wann er der Klägerin sein Ultimatum
"Ehemann oder Schwiegermutter" stellte und ob dies Frau F._____ wirklich mit-
gehört hat.
9. Es seien beide Parteien zu den konkreten Umständen der Kinderübergaben in
den letzten Wochen gerichtlich zu befragen.
10. Es seien die Aussagen der Kindergärtnerin Frau G._____ ersatzlos zu strei-
chen, eventualiter sei sie zu ihren Informationsquellen und ihrer generellen Ein-
schätzung gerichtlich zu befragen.
11. Es sei Frau H._____ umfassend und detailliert
a) zu den genauen Umständen, zur konkreten Dauer ihrer Besuche bei der Kläge-
rin und beim Beklagten sowie
b) wer, wann, wie lange und worüber konkret gesprochen hat und
c) wer an welchen Kinderübergaben konkret dabei war und was dabei genau be-
obachtet wurde,
gerichtlich zu befragen und die soll im Abklärungsbericht auch entsprechend aufge-
führt werden.

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12. Es seien Frau I._____ und Frau J._____ über ihre Einschätzungen gerichtlich
zu befragen respektive von ihnen ein aktueller, schriftlicher Wahrnehmungsbe-
richt einzufordern.
13. Es seien die Besuche eines/einer neuen Gutachtensbeauftragten beim Beklag-
ten und der Klägerin unter Einhaltung eines längeren Beobachtungszeitraumes
und eine entsprechende Berichterstattung gerichtlich anzuordnen.
14. Es sei der Abklärungsbericht des Jugendsekretariates E._____ vom 12. August
2011 von einer anderen geeigneten Institution neu zu verfassen, unter Beach-
tung
a) der Ausgewogenheit und strikten Neutralität,
b) der zwischenzeitlichen Entwicklungen der Eltern und Kinder,
c) unter Wahrung des Amtsgeheimnisses und des Datenschutzgesetzes,
d) unter ersatzloser Weglassung vertraulichern Kommunikation zwischen der Klä-
gerin und dem Jugendsekretariat,
e) unter ersatzloser Weglassung unzulässig erhobener Beweismittel,
f) unter ersatzloser Weglassung der Ausführungen von Frau F._____ als befan-
gene Auskunftsperson,
g) mit den Aussagen und Einschätzung von Frau K._____ zu ergänzen,
h) eines längeren Beobachtungszeitraumes,
i) der ... [Sprache des Landes L._____] Muttersprache der beiden Kinder von ei-
ner Beobachtungsperson mit ... [Sprache des Landes L._____] Muttersprache,
j) unter Weglassung von Vermutungen über zukünftige Entwicklungen,
k) der kritischen Würdigung der Aussagen der Parteien,
l) unter Weglassung unzulässiger Ursachenverknüpfungen (C._____s Defizite
mit der Trennung),
m) der Praktikabilität einer einfachen Lösung wie einer Erziehungsbeistandschaft
für die Klägerin,
n) und Berücksichtigung der biologischen Nähe zwischen den Kindern und der
Klägerin als Mutter,
o) der seit über einem Jahr faktischen Obhut der Klägerin über die beiden Kinder,
p) eines notwendigen Schulwechsels beider Kinder bei Umteilung der elterlichen
Obhut an den Beklagten.
15. Eventualiter seien
a) der Schlussbericht über die kinderpsychologische Abklärung des Jugendsekre-
tariates E._____ vom 15. Mai 2011
b) der Schlussbericht Abklärung M._____ Mutter vom 15. Juli 2011
c) der Schlussbericht Abklärung M._____ Vater vom 15. Juli 2011
von einer neuen Person neu zu verfassen unter Berücksichtigung der obigen Anträ-
ge.
16. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu
Lasten des Beklagten.
17. Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in
der Person des derzeitigen Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen seit dem 22. September 2010 in einem Ehe-
schutzverfahren vor dem Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Winterthur (Urk. 1). Mit Verfügung vom 10. November 2011 regelte die Vo-
rinstanz das Getrenntleben der Parteien (Urk. 74, Urk. 78 S. 18 f.).
2. Mit fristgerechter Eingabe vom 24. November 2011 reichten die Partei-
en ein von beiden unterzeichnetes und mit 'Berufung' betiteltes Dokument ein
(Urk. 76). Gleichentags ging vom Rechtsvertreter des Beklagten eine (separate)
Berufungsschrift ein (Urk. 77) (Erstberufung). Der Rechtsvertreter der Klägerin
liess mit Eingabe vom 23. November 2011, hierorts eingegangen am
28. November 2011, ebenfalls Berufung (Zweitberufung) erheben, welche unter
der Prozessnummer LE110065 angelegt wurde (Urk. 82 im Prozess LE110065).
3. Mit Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2011 wurde der Berufung der
Parteien die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 84).
4. Schliesslich wurden die Parteien mit Vorladung vom 16. Dezember
2011 zur Vergleichsverhandlung auf den 15. Februar 2012 vorgeladen (Urk. 85).
II.
1. Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 15. Februar 2012 schlossen
die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts folgende Vereinbarung (Urk. 89, Prot.
S. 5):
" 1. Elterliche Obhut
Die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____,
geb. tt.mm.2007, verbleiben während der Dauer des Getrenntlebens unter
gemeinsamer elterlicher Obhut der Parteien.

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2. Betreuung
Der Beklagte betreut die Kinder jeweils von Sonntagabend um 19.00 Uhr bis
Mittwochmittag nach Schulschluss.
Die Klägerin betreut die Kinder jeweils von Mittwochmittag nach Schul-
schluss bis Samstagmorgen um 9.00 Uhr.
Die Wochenenden zwischen Samstagmorgen 9.00 Uhr und Sonntagabend
19.00 Uhr verbringen die Kinder alternierend beim Beklagten oder bei der
Klägerin.
In den Jahren mit gerader Jahreszahl verbringen die Kinder Weihnachten
und Ostern bei der Klägerin, Pfingsten und Neujahr beim Beklagten. In den
Jahren mit ungerader Jahreszahl verbringen die Kinder Weihnachten und
Ostern beim Beklagten, Pfingsten und Neujahr bei der Klägerin.
Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder jeweils in den ersten drei Wochen der
Schulsommerferien sowie in der ersten Woche der Schulfrühlingsferien zu
sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Parteien sprechen sich über die Betreuung während weiterer Feiertage
und der übrigen Schulferien jeweils bis Ende Januar des jeweiligen Jahres
ab.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen sind nach gegen-
seitiger Absprache der Parteien möglich.
3. Unterhalt
Der Beklagte verpflichtet sich, sämtliche anfallenden Kosten im Zusammen-
hang mit dem Unterhalt der Kinder zu übernehmen. Davon ausgenommen
sind die Betreuungskosten (Kost und Logis) während der Betreuungszeit der
Klägerin. Der Beklagte verpflichtet sich ausserdem, allfällige Fremdbetreu-
ungskosten zu übernehmen, sofern diese durch die Aufnahme einer Er-
werbstätigkeit durch die Klägerin entstehen sollten.
4. Beistandschaft
Die Parteien erklären sich mit der Errichtung einer Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und
D._____, geb. tt.mm.2007, einverstanden und ersuchen das Gericht ge-
meinsam, die Vormundschaftsbehörde N._____ anzuweisen, einen Bei-
stand/eine Beiständin zu ernennen und ihm/ihr die entsprechenden Aufga-
ben, insbesondere auch die Befugnis zu übertragen, im Falle der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit durch die Klägerin, die Betreuungsmodalitäten anzu-
passen.
5. Rückzug
Die Parteien ziehen ihre übrigen Berufungsanträge in den Verfahren
LE110064 und LE110065 zurück.

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6. Kosten
Die Parteien übernehmen die Kosten betreffend die Berufungsverfahren
LE110064 und LE110065 je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf eine
Prozessentschädigung."
2. a) Die Parteien stellen in ihrer Eingabe vom 24. November 2011 den An-
trag, die Kinder seien unter der gemeinsamen elterlichen Obhut zu belassen
(Urk. 76). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 10. November 2011 den
Parteien die Obhut über die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb.
tt.mm.2007, entzogen und der Vormundschaftsbehörde der Stadt E._____ deren
Unterbringung übertragen (Urk. 78 S. 18, Dispositiv-Ziffer 4). Dieser Entscheid
stützte sich vor allem auf das Gutachten des Jugendsekretariats E._____ vom
12. August 2011, worin eine Fremdplatzierung der Kinder empfohlen wird (Urk. 58
S. 10). In der Zwischenzeit hat sich die familiäre Situation der Parteien indes
grundlegend verändert. Die Klägerin ist per 1. Januar 2012 in die Nähe des Be-
klagten nach N._____ gezogen, womit zumindest einer der Konfliktherde zwi-
schen den Parteien – die räumliche Nähe der Klägerin zu ihren Eltern und deren
Einfluss auf die Kinder – beseitigt werden konnte. Die Parteien machten sodann
eine gemeinsame Eingabe an das Gericht und stellten bezüglich der Obhut über
ihre Kinder einen gemeinsamen Antrag, was ohne entsprechende Kommunikation
und Absprache respektive zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides – in
der akuten Konfliktphase – nicht möglich gewesen wäre. Die Zweifel an der jewei-
ligen Erziehungsfähigkeit des anderen mögen damit zwar nicht restlos ausge-
räumt sein, aber der gemeinsame Antrag zeigt immerhin, dass die Parteien sich
gegenseitig zutrauen, sich ausreichend um die Kinder kümmern zu können. Der
Obhutsentzug ist im Rahmen der Kindesschutzmassnahmen diejenige mit den –
insbesondere für die Kinder – grössten und einschneidendsten Konsequenzen
und ist deshalb lediglich dann anzuordnen, wenn eine ernsthafte Gefährdung des
Kindeswohls im Raum steht, welcher nicht mit milderen Massnahmen begegnet
werden kann. Die Parteien haben sich anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
15. Februar 2012 auf einen Betreuungsplan geeinigt sowie ein Konzept betreffend
die Übernahme der Kosten im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Un-
terhalt der Kinder vereinbart. Zudem haben sie sich mit der Errichtung einer Bei-
standschaft für die Kinder einverstanden erklärt. Mit Blick auf das Kindeswohl und

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unter Beachtung der seit dem Entscheid der Vorinstanz eingetretenen Verände-
rungen, sowohl räumlich (Wohnorts- und Schulwechsel) als auch in den familiären
Strukturen und im Verhältnis zwischen den Parteien untereinander, steht einer
gemeinsamen Obhut, ergänzt durch eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 1 und 2 ZGB, nichts entgegen. Allfälligen erzieherischen Defiziten, insbe-
sondere der Klägerin, wie sie im Abklärungsbericht des Jugendsekretariats
E._____ aufgeführt sind (Urk. 58 S. 8) sowie der Problematik der übermässigen
Fremdbetreuung der Kinder kann mit dem von den Parteien vereinbarten Betreu-
ungsplan sowie mit der Errichtung einer Beistandschaft angemessen begegnet
werden.
b) In finanzieller Hinsicht ist zu bemerken, dass die Leistungsfähigkeit des
Beklagten gemäss vorinstanzlichem Entscheid rund Fr. 1'800.-- beträgt (Urk. 78
S. 16). Er ist demnach in der Lage, den in Ziffer 3 der Vereinbarung übernomme-
nen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Bei der Klägerin ging die Vo-
rinstanz von einem Erwerbsersatzeinkommen (ALV) von Fr. 1'475.-- aus (Urk. 78
S. 15, Urk. 8 S. 6, Urk. 37/1: versicherter Verdienst: Fr. 2'013.-- bei einem Pen-
sum von 60-70%). Die Klägerin beabsichtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen,
um den Kinderunterhalt mitfinanzieren zu können (Urk. 76), wobei dadurch ent-
stehende Fremdbetreuungskosten gemäss Vereinbarung zu Lasten des Beklag-
ten gehen sollen. Die Klägerin ist per 1. Januar 2012 nach N._____ an den Woh-
nort des Beklagten gezogen, wo sie eine Dreizimmerwohnung für Fr. 950.– brutto
gemietet hat (Urk. 87). Unter diesen Umständen erscheint die von den Parteien in
Ziffer 3 getroffene Regelung, wonach die Klägerin für Kost und Logis der Kinder
während ihrer Betreuungszeit aufzukommen hat, gerade noch genehmigungsfä-
hig, auch wenn das genaue Erwerbseinkommen der Klägerin im heutigen Zeit-
punkt nicht bekannt ist. Um ihren eigenen Unterhalt zu bestreiten und denjenigen
ihrer beiden Kinder mit zu finanzieren, wird sie sich um eine vollzeitliche Anstel-
lung bemühen müssen, so dass diesem Entscheid eine 100%-Tätigkeit der Kläge-
rin zugrunde zu legen ist.

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3. Das Rechtsmittelverfahren steht unter der Herrschaft der am 1. Januar
2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272;
Art. 405 Abs. 1 ZPO).
4. Eine Parteivereinbarung hat in Kinderbelangen, die der Offizialmaxime
unterstehen, lediglich die Bedeutung übereinstimmender Parteianträge (Art. 296
Abs. 3 ZPO). Die Parteien haben sich in der Vereinbarung für die Beibehaltung
der gemeinsamen elterlichen Obhut ausgesprochen. Die Anordnung eines ge-
meinsamen elterlichen Obhutsrechts im Eheschutzverfahren ist zulässig (ZK-
Bräm, N 83 zu Art. 176 ZGB). Eine gerichtliche Regelung über die Kontakte der
Eltern zum Kind ist dann sinnvoll, wenn die Eltern dies beantragen (ZK-Bräm, N
107 zu Art. 176 ZGB). Aus dem vorstehend in Erw. II/2 Ausgeführten ergibt sich,
dass das Wohl der Kinder keine andere Regelung erfordert und die Vereinbarung
– soweit Kinderbelange betroffen sind – genehmigt werden kann bzw. die ent-
sprechenden autoritativen Anordnungen getroffen werden können. Aufgrund von
Ziffer 4 der Vereinbarung ist dem zu bestellenden Beistand die Aufgabe zu über-
tragen,
− die Eltern bei der Wahrnehmung und Erfüllung ihrer Elternaufgabe ak-
tiv mit Rat und Tat zu unterstützen;
− die Parteien bei der Umsetzung des von ihnen vereinbarten Betreu-
ungskonzeptes bei Bedarf zu unterstützen;
− die Betreuungsmodalitäten bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der
Klägerin anzupassen.
Im Übrigen ist das (vereinigte) Berufungsverfahren aufgrund der beidseitigen
Rückzüge abzuschreiben.
5. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids
nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile
des Entscheids werden demnach formell rechtskräftig und vollstreckbar. Vorlie-
gend wurde der Entscheid der Vorinstanz vom 10. November 2011 in den Dispo-
sitiv-Ziffern 1, 2 und 12 bis 14 mit Ablauf der Berufungsfrist am 25. November
2011 (Urk. 75) rechtskräftig.

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6. Da sich im vorliegenden Verfahren wie auch im Berufungsverfahren
LE110065 dieselben Parteien in derselben Rechtssache gegenüberstehen und
sich die Themen beider Verfahren grösstenteils überschneiden, ist das Beru-
fungsverfahren LE110065 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen, unter
der Prozessnummer LE110064 weiterzuführen und als dadurch erledigt abzu-
schreiben.
III.
1. Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren beantragen beide Parteien
für das Berufungsverfahren erneut (Art. 119 Abs. 5 ZPO entsprechend) die un-
entgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO (Urk. 82
und Urk. 85 im Prozess LE110065, Urk. 77).
Aus den im Recht liegenden Unterlagen (Urk. 7/1-11, Urk. 9/3, Urk. 11/1-7,
Urk. 37/1-6, Urk. 48/1-4) geht die Mittellosigkeit der Parteien hervor. Als aus-
sichtslos können ihre Rechtsbegehren nicht bezeichnet werden. Damit sind die
Voraussetzungen für die Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 117 ZPO (in
Verbindung mit Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV) erfüllt. Des Weiteren erscheint die Be-
stellung einer rechtskundigen Vertretung zur gehörigen Wahrung der Rechte der
Parteien im Rechtsmittelverfahren vorliegend sachlich notwendig (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO, Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV).
Demnach ist den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren antragsgemäss zu bewilligen. Der Klägerin wird bis 25. November
2011 Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ und ab 30. November 2011 Rechtsanwalt lic.
iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dem Beklagten wird
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
2. Mit dem in Ziffer 5 der Vereinbarung erklärten Rückzug der übrigen Be-
rufungsanträge ist Dispositiv-Ziffer 15 der Verfügung der Vorinstanz vom
10. November 2011 betreffend die Prozessentschädigungen (Urk. 74, Urk. 78)
ebenfalls rechtskräftig geworden.

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3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Gebühren-
verordnung des Obergerichts (GebV OG, LS 211.11) auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
Bei einem Vergleich trägt nach Art. 109 Abs. 1 ZPO grundsätzlich jede Par-
tei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs. Entsprechend sind die
zweitinstanzlichen Gerichtskosten den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälf-
te aufzuerlegen, wobei sie aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege von der Zahlung befreit sind, vorbehältlich der Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO.
4. Ebenfalls nach Massgabe des Vergleichs ist davon abzusehen, Partei-
entschädigungen für das Berufungsverfahren zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
2. Der Klägerin wird bis 25. November 2011 Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ und
ab 30. November 2011 Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt.
3. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt.
4. Das Berufungsverfahren LE110065 wird mit dem vorliegenden
Berufungsverfahren vereinigt und unter der Prozessnummer LE110064 wei-
tergeführt.
5. Das Berufungsverfahren LE110065 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 12
bis 14 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 10. November 2011 nicht angefochten und
somit rechtskräftig geworden sind.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie hinsichtlich Dispositiv Ziffer 2 an
Rechtsantwalt lic. iur. Z._____ mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2005, und D._____, geboren
tt.mm.2007, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter der gemeinsa-
men Obhut beider Parteien belassen.
2. Ziffer 2 der Vereinbarung vom 15. Februar 2012 (Betreuungskonzept) wird
genehmigt. Sie lautet wie folgt:
"Betreuung
Der Beklagte betreut die Kinder jeweils von Sonntagabend um 19.00 Uhr bis Mittwochmittag
nach Schulschluss.
Die Klägerin betreut die Kinder jeweils von Mittwochmittag nach Schulschluss bis Sams-
tagmorgen um 9.00 Uhr.
Die Wochenenden zwischen Samstagmorgen 9.00 Uhr und Sonntagabend 19.00 Uhr ver-
bringen die Kinder alternierend beim Beklagten oder bei der Klägerin.
In den Jahren mit gerader Jahreszahl verbringen die Kinder Weihnachten und Ostern bei
der Klägerin, Pfingsten und Neujahr beim Beklagten. In den Jahren mit ungerader Jahres-
zahl verbringen die Kinder Weihnachten und Ostern beim Beklagten, Pfingsten und Neujahr
bei der Klägerin.
Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder jeweils in den ersten drei Wochen der Schulsommer-
ferien sowie in der ersten Woche der Schulfrühlingsferien zu sich oder mit sich in die Ferien
zu nehmen.
Die Parteien sprechen sich über die Betreuung während weiterer Feiertage und der übrigen
Schulferien jeweils bis Ende Januar des jeweiligen Jahres ab.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen sind nach gegenseitiger Abspra-
che der Parteien möglich."
3. Für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2007,
wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet.
Dem Beistand / der Beiständin werden folgende Aufgaben und Befugnisse
übertragen:
− die Eltern bei der Wahrnehmung und Erfüllung ihrer Elternaufgabe ak-
tiv mit Rat und Tat zu unterstützen;
− die Parteien bei der Umsetzung des von ihnen vereinbarten Betreu-
ungskonzeptes bei Bedarf zu unterstützen;
− die Betreuungsmodalitäten bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der
Klägerin anzupassen.

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4. Die Vormundschaftsbehörde N._____ wird ersucht, für die Kinder C._____,
geb. tt.mm.2005, und D._____, geb. tt.mm.2007 eine Beistandschaft im Sin-
ne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten und dem Beistand / der Bei-
ständin die Aufgaben und Befugnisse gemäss Ziffer 3 vorstehend zu über-
tragen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, sämtliche im Zusammenhang mit dem Unter-
halt der Kinder anfallenden Kosten zu übernehmen, mit Ausnahme der Be-
treuungskosten (Kost und Logis) während der Betreuungszeit der Klägerin.
6. Der Beklagte wird überdies verpflichtet, allfällige Fremdbetreuungskosten,
die durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Klägerin entstehen, zu
übernehmen.
7. Im Übrigen wird das Berufungsverfahren abgeschrieben.
8. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.– festge-
setzt.
9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zu-
folge der gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
10. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien für das Berufungsver-
fahren gegenseitig auf eine Parteientschädigung verzichtet haben.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich, an die Vormundschaftsbehörde der Stadt E._____, an die Vormund-
schaftsbehörde N._____ sowie an das Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Februar 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. B. Demuth
versandt am:
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