zh_obergericht · PS160016 · 2016-03-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160016-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 1. März 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 20. Januar 2016 (EK152229)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Zürich, welche die Führung von Gastronomiebetrieben sowie die
Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen bezweckt (act. 12).
2. Am 20. Januar 2016, 11:45 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 8/8). Mit rechtzei-
tig eingereichter Beschwerde vom 8. Februar 2016 beantragte die Schuldnerin die
Aufhebung des Konkursdekrets und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2 S. 2; vgl. act. 8/11). Zusammen mit der Beschwerdeschrift reichte sie zahl-
reiche Beilagen ein (act. 5/1-24). Die Kammer erkannte der Beschwerde mit Ver-
fügung vom 9. Februar 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung zu (act. 10).
Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet
werden, da die Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
bereits geleistet hatte (act. 5/24 = act. 6). Die Akten der Vorinstanz wurden beige-
zogen (act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Be-
schwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294, BGE 139 III 491).
4. Die Schuldnerin hat die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
von Fr. 6'362.30 samt aufgelaufenen Zinsen und Kosten nach Konkurseröffnung
bei der Obergerichtskasse sichergestellt (act. 5/20). Im Weiteren weist sie nach,
beim Konkursamt Fr. 1'500.– für die zu erwartenden Konkurskosten und die erst-
instanzliche Entscheidgebühr einbezahlt zu haben (act. 5/23). Damit hat sie den
Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2

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SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen. Der Konkurs
ist aufzuheben, sofern die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht
hat.
5.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu er-
kennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Anstehende Ver-
änderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grund-
sätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden,
dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungs-
fähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringends-
ten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den
laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH
PS140068 vom 29. April 2014). Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich
hingegen ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt
oder systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten ei-
nes Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 E. 3).
5.2 Die Schuldnerin führt aus, dass das von ihr betriebene Lokal "C._____" Res-
taurant, Café und Bar in einem sei, weshalb es von mittags bis abends Leute an-
ziehe. Insbesondere von Donnerstag- bis Sonntagabend sei es ein gut laufender
Treffpunkt von jungen serbischen Leuten. Damit werde sie auch in Zukunft genü-
gend Umsätze generieren können, um ihren Verpflichtungen nachzukommen
(act. 2 S. 4). Sie beschäftige zurzeit ca. 10 Mitarbeiter auf Stundenbasis, deren
Einsätze nach Absprache und unregelmässig erfolgten. Die Löhne bezahle sie
jeweils termingerecht bis spätestens am vierten Tag des Folgemonats aus. Der

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monatliche Mietzins für das Lokal belaufe sich auf Fr. 6'250.– (act. 2 S. 5). Zu den
Gründen, weshalb sie in Zahlungsschwierigkeiten gekommen ist, macht die
Schuldnerin hingegen keine Ausführungen und behauptet in diesem Zusammen-
hang auch keine bloss vorübergehende Illiquidität.
5.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Im vorgelegten Registeraus-
zug des Betreibungsamts Zürich 12 (act. 5/18) sind seit der Gründung der
Schuldnerin vor zweieinhalb Jahren insgesamt 17 Betreibungen gegen sie aufge-
führt, die erste bereits ein Jahr nach der Gründung. Zusätzliche drei Betreibungen
ergeben sich aus der Zahlungsliste des Betreibungsamts (act. 5/16); diese sind in
der Zwischenzeit jedoch durch Abzahlungen der Schuldnerin getilgt und daher auf
Begehren der betreffenden Gläubiger gelöscht worden. Diese Ausgangslage lässt
vorderhand auf nicht unerhebliche und immer wieder auftauchende Liquiditäts-
engpässe der Schuldnerin schliessen. In sieben Betreibungen öffentlich-
rechtlicher Gläubiger resultierte – nach erfolgter Konkurseröffnung – eine Pfän-
dung mit ungenügender Deckung (Code 202). In zwei Betreibungen nebst derje-
nigen, die der Konkurseröffnung zugrunde liegt, erfolgte bereits die Konkursan-
drohung. Allerdings stellte die Schuldnerin bei einer davon (Betreibung Nr. 1) im-
merhin den Grundbetrag der Forderung von Fr. 646.– (d.h. ohne Zinsen und übri-
ge Kosten) mit Zahlung vom 5. Februar 2016 bei der Obergerichtskasse sicher
(act. 5/22). In zwei Fällen wurde Rechtsvorschlag erhoben und lief die einjährige
Fortsetzungsfrist ungenutzt ab (Betreibung Nr. 2 und 3), eine weitere Forderung
(Betreibung Nr. 4) wurde direkt an die Gläubigerin bezahlt.
5.4 Der Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamts Zürich 12 weist
per 3. Februar 2016 einen Saldo von Fr. 95'505.70 aus. Dieser ist um den in der
Zwischenzeit beim Obergericht sichergestellten Betrag in der Höhe von total
Fr. 7'711.– (act. 5/20 und 5/22), die glaubhafterweise getilgte Schuld gegenüber
der D._____ SA von Fr. 1'603.40 (Betreibung Nr. 3) sowie eine dem Betreibungs-
amt geleistete Teilzahlung von Fr. 7'000.–, welche noch nicht berücksichtig wurde
(vgl. act. 5/17), zu korrigieren. Zu diesem Betrag sind gemäss Aufstellung der
Schuldnerin die Kreditorenausstände von Fr. 25'393.30 hinzuzuzählen (act. 5/10,

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vgl. act. 2 S. 12), womit eine Gesamtschuld von etwas mehr als Fr. 100'000.– re-
sultiert. Der Saldo auf dem Firmenkonto der ZKB beläuft sich lediglich auf rund Fr.
4'000.– (act. 5/12). Die Schuldnerin macht geltend, dass sie wie im vergangenen
Jahr weiterhin jeden Monat Zahlungen in der Höhe von Fr. 5'000.– bis Fr. 8'000.–
ans Betreibungsamt leisten und so die bestehenden Schulden in einem bis maxi-
mal zwei Jahren vollständig abbezahlen könne (act. 2 S. 7 und 12).
5.5 Tatsächlich ist aus den Unterlagen ersichtlich, dass die Schuldnerin im Ver-
lauf des vergangenen Jahres in Betreibung gesetzte Schulden von total
Fr. 38'734.45 via stetige Bezahlungen ans Betreibungsamt abbezahlt hat. Die
Einzelzahlungen variierten von Fr. 20.– bis Fr. 7'000.–, wobei der überwiegende
Teil im guten vierstelligen Bereich lag (act. 5/16). Die Bemühung um Schuldentil-
gung zeigt sich auch aus dem Zahlungsplan, welchen die Schuldnerin mit ihrer
Hauptschuldnerin, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Hauptabteilung
Mehrwertsteuern, vereinbarte: Bereits zwei der fünf vorgesehenen Ratenzahlun-
gen wurden per Dezember 2015 und Januar 2016 in der Höhe von zusammenge-
rechnet Fr. 10'000.– beglichen. Die übrigen drei Raten von insgesamt rund
Fr. 15'000.– werden auf Ende der Monate Februar bis April 2016 fällig (vgl.
act. 5/11).
Aus dem Jahresabschluss 2014 (Erfolgsrechnung für die Zeit ab der Grün-
dung bis 31. Dezember 2014) resultierte ein geringer Gewinn von Fr. 5'381.30
(act. 5/13). Für das Jahr 2015 gab die Schuldnerin lediglich die Einnahmen und
Ausgaben der Monate November und Dezember an. Aus diesen Angaben sowie
aus den ebenfalls eingereichten Zahlen für den Januar 2016 ergeben sich Ein-
nahmen in der Höhe von ca. 70'000.– bis ca. 96'000.–, welchen Ausgaben von
Fr. 60'000.– bis 80'000.– gegenüberstehen (act. 5/15). Auch wenn es die Schuld-
nerin unterliess, für die dazwischen liegenden Monate Gewinnaufstellungen ein-
zureichen, ist anzuerkennen, dass sie während dieser Zeit immerhin Abzahlungs-
leistungen erbringen konnte. Zugunsten der Schuldnerin ist somit davon auszu-
gehen, dass dieser Trend von monatlichen Reingewinnen ab Fr. 10'000.– anhal-
ten wird. Dies erlaubt es ihr, die offenen Betreibungen – allen voran diejenige, für
welche ebenfalls der Konkurs angedroht wurde – innerhalb einer Frist von längs-

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tens eineinhalb Jahren zu begleichen, was noch im Rahmen der von der Kammer
praxisgemäss anerkannten Zeitspanne liegt (vgl. oben E. 4.1).
5.6 Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist nach dem Gesagten für den Mo-
ment zu bejahen. Deshalb ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs auf-
zuheben.
6. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entspre-
chend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts zu tragen. Die
Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Januar 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin Fr. 7'065.– und der
E._____ (Betreibung Nr. 1) Fr. 646.– auszubezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
12, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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