zh_obergericht · LB160036 · 2016-11-29 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160036-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss und Urteil vom 29. November 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Aberkennung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen
vom 10. Mai 2016 (CG100017-G)

- 2 -
Rechtsbegehren:
Des Klägers (act. 1 S. 2):
" 1. Es sei festzustellen, dass die Forderung der Beklagten in der
Höhe von Fr. 100'000.–, welche auf die Schuldanerkennung vom
12. Februar 2009 zurückzuführen ist, nicht besteht;
2. Bei Gutheissen des Rechtsbegehren Nr. 1 sei die Verfügung des
Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 8. Februar 2010
(EB090413/U/Eg-Su/na) insofern zu korrigieren, dass die Spruch-
gebühr jenes Verfahrens vom Kläger nicht mehr zu ersetzen und
von der Beklagten alleine zu tragen ist;
3. Bei Gutheissen des Rechtsbegehren Nr. 1 sei die Verfügung des
Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 8. Februar 2010
(EB090413/U/Eg-Su/na) insofern zu korrigieren, dass die Partei-
entschädigung zugunsten der Beklagten und zulasten des Klä-
gers vollumfänglich aufgehoben wird und dass der Kläger zulas-
ten der Beklagten seinerseits eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 2'500.– zzgl. 7.6 % MwSt geltend machen kann;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten
(zzgl. 7.6 % MwSt)."
Der Beklagten (act. 12 S. 2):
" 1. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren vollumfänglich abzu-
weisen.
2. Der Beklagten sei in der Betreibung Nr. ... (Betreibungsamt Mei-
len) gegen den Kläger die definitive Rechtsöffnung gemäss Ziff. 1
der Verfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 2010 (Ge-
schäfts-Nr.: EB090413) (inklusive der Kosten und Entschädigun-
gen gemäss Ziff. 2 bis 4 der Verfügung) zu erteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.6 %
MwSt zulasten des Klägers."
Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. Mai 2016:
Das Gericht beschliesst:
1. Die klägerischen Rechtsbegehren Nr. 2 und 3 werden als gegenstandslos
abgeschrieben.

- 3 -
2. Der prozessuale Antrag des Klägers vom 14. Februar 2014 betreffend teil-
weise Wiederholung der Beweisverhandlung vom 25. Juni 2013 wird abge-
wiesen.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Urteil.
Sodann erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
Dementsprechend ist die mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 8. Februar 2010 (Geschäfts-Nr.:
EB090413) erteilte provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des
Betreibungsamtes Meilen (neu: Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-
Erlenbach), Zahlungsbefehl vom 25. Mai 2009, für CHF 100'000.– nebst
Zins zu 5 % seit 29. Mai 2009, die Betreibungskosten sowie die Kosten und
Entschädigung im Rechtsöffnungsverfahren definitiv.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 12'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 8'550.– Übersetzungskosten
CHF 521.80 Gutachterkosten;
CHF 35.– Zeugenentschädigung;
CHF 21'106.80 Gerichtskosten Total
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Barvorschuss über CHF 1'200.– verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 20'500.– (zzgl. 7.6 % MWST auf CHF 1'500.– und 8 % MWST auf
CHF 19'000.–) zu bezahlen. Diese Parteientschädigung hat der Kläger direkt
an den unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beklagten, Dr. iur. Y._____, zu
bezahlen.
5. Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ wird zur Rückzahlung der Akontozahlung
über CHF 8'156.20 an den Kanton Zürich verpflichtet, soweit er die Prozess-
entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 hiervor beim Kläger erhältlich ma-
chen kann.
6. (Mitteilung)
7. (Berufung)

- 4 -
Berufungsanträge:
des Klägers (Urk. 260):
"1. Der Beschluss und das Urteil der Vorinstanz vom 10. Mai 2016 (CG100017-
G/U/Me-Ko/ha-ke) seien vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die Forderung der Beklagten in der Höhe von Fr.
100'000.-, welche auf die Schuldanerkennung vom 12. Februar 2009 zurückzu-
führen ist, nicht besteht;
3. Bei Gutheissen des Rechtsbegehren Nr. 2 sei die Verfügung des Einzelrichters
im summarischen Verfahren vom 8. Februar 2010 (EB090413/U/Eg-Su/na) inso-
fern zu korrigieren, dass die Spruchgebühr jenes Verfahrens vom Kläger nicht
mehr zu ersetzen und von der Beklagten alleine zu tragen ist;
4. Bei Gutheissung des Rechtsbegehren Nr. 2 sei die Verfügung des Einzelrich-
ters im summarischen Verfahren vom 8. Februar 2010 (EB090413/U/Eg-Su/na)
insofern zu korrigieren, dass die Parteientschädigung zugunsten der Beklagten
und zulasten des Klägers vollumfänglich aufgehoben wird und dass der Kläger
zulasten der Beklagten seinerseits eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr.
2'500.- zzgl. 7,6% MwSt. geltend machen kann;
5. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 8% MwSt.) zulasten der Beru-
fungsbeklagten."
der Beklagten (Urk. 268):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten des
Berufungsklägers;
sowie
2. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen;
3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, die der Berufungsbeklagten mit Be-
schluss und Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Mai 2016 zugesproche-
ne Parteientschädigung im Umfang von CHF 20'500 (zzgl. MwST.) sowie eine
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren sicherzustellen."

- 5 -
Erwägungen:
A.
Prozessgeschichte
1. Am 8. Februar 2010 erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Meilen der heutigen Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfol-
gend Beklagte) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 100'000.- gestützt auf eine
schriftliche Schuldanerkennung des Klägers und Berufungsklägers (nachfolgend
Kläger) vom 12. Februar 2009 über diesen Betrag, zuzüglich 5% Zins seit 29. Mai
2009. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden zulasten des Klägers gere-
gelt. Der Kläger wurde auf die Aberkennungsklage verwiesen (Verfahren
EB090413-G).
Diese Aberkennungsklage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren machte
der Kläger rechtzeitig am 1. März 2010 beim Bezirksgericht Meilen anhängig (Ver-
fahren CG100017-G). Das Verfahren wurde nach den Bestimmungen der zürche-
rischen Zivilprozessordnung durchgeführt. Für den Verfahrensablauf mit dem
doppelten Schriftenwechsel und dem durchgeführten Beweisverfahren kann auf
den angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Nach dem Eingang der letzten
Stellungnahme zum Beweisergebnis am 8. April 2016 ergingen am 10. Mai 2016
ein Erledigungsbeschluss sowie das Urteil, das die Klage abwies.
2. Am 17. Juni 2016 erhob der Kläger rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Be-
rufung und leistete am 1. Juli 2016 rechtzeitig den einverlangten Prozesskosten-
vorschusses von Fr. 8'750.- (Urk. 260, Urk. 266). Mit ihrer Berufungsantwort vom
14. September 2016 beantragte die Beklagte u.a. auch die Verpflichtung des Klä-
gers zur Sicherstellung ihrer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzli-
che Verfahren (Urk. 268). Nach Einholung einer diesbezüglichen Stellungnahme
des Klägers unter gleichzeitiger Zustellung der Berufungsantwort am 20. Septem-
ber 2016 und der Zustellung der erfolgten Stellungnahme an die Beklagte am 4.
November 2016 wurde das Begehren mit Beschluss vom 21. November 2016 un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten abgewiesen (Urk.
277). Damit erweist sich das Berufungsverfahren als spruchreif.

- 6 -
3. Auf das vorliegende Berufungsverfahren ist die am 1. Januar 2011 in Kraft ge-
tretene schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
B.
Tatsächliche Grundlagen
1. Sachverhalt
Die Parteien wurden am 7. Juni 1989 geschieden. In der genehmigten Schei-
dungskonvention regelten die Parteien u.a. die gegenseitigen güterrechtlichen
Ansprüche, worunter eine pauschale Zahlung von Fr. 250'000.- des Klägers an
die Beklagte. Sodann hielten die Parteien fest, dass sie mit dem Vollzug der
Scheidungsvereinbarung per Saldo aller Ansprüche in vermögens- und güter-
rechtlicher Hinsicht auseinandergesetzt seien.
Im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Liegenschaft in C._____/Spanien im
Jahre 2009 durch den Kläger hielten die Parteien am 12. Februar 2009 im Sinne
einer "Erläuterung" des Scheidungsurteils u.a. schriftlich fest, dass es damals die
Meinung gehabt habe, dass alle in der Konvention nicht erwähnten Güter der ehe-
lichen Gütergemeinschaft im Alleineigentum des Klägers verbleiben sollten, ins-
besondere auch die Liegenschaft in C._____. Gleichentags unterzeichnete der
Kläger aber auch ein von der Beklagten vorbereitetes Dokument mit dem Titel
"Bestätigung" mit folgendem Wortlaut (Urk. 3/9; nachfolgend Schuldanerken-
nung):
"Der Unterzeichnende bestätigt, B._____, ... [Adresse], FR. 100'000.- zu schulden. Er wird
diesen Betrag sofort nach Erhalt des Erlöses aus dem Liegenschaftenverkauf in Spanien auf
ihr Bankkonto bei der ZKB …, Nr. ..., überweisen."
Der Verkauf der Liegenschaft ist unbestrittenermassen erfolgt. Hingegen verwei-
gert der Kläger die Bezahlung der Fr. 100'000.- gemäss Schuldanerkennung un-
ter Berufung auf deren Nichtigkeit bzw. einen Willensmangel seinerseits.
2. Parteistandpunkte
2.1. Gemäss Darstellung des Klägers hatte er sich gegenüber den Käufern ver-
pflichtet, ihnen die Liegenschaft in C._____ bis zum 31. Januar 2009 zu übertra-

- 7 -
gen. Die Übertragung der Liegenschaft habe nicht termingerecht erfolgen können,
weil der spanische Notar gemäss Mitteilung des klägerischen Treuhänders vom
23. Januar 2009 plötzlich noch ein formelle Bestätigung verlangt habe, dass der
Kläger berechtigt sei, allein über die Liegenschaft zu verfügen (nachfolgend Zu-
satzbestätigung), die Beklagte aber nicht willens gewesen sei, rechtzeitig vor dem
31. Januar 2009 eine entsprechende Bestätigung abzugeben. Der Kläger sei da-
her am 2. Februar 2009 in die Schweiz gereist, um eine Lösung zu finden. Auf
Verlangen der Beklagten habe er für sie eine schriftliche Aufstellung gemacht,
welcher Anteil am Verkaufserlös ihr theoretisch zustehen würde, wenn die Schei-
dung erst jetzt erfolgen würde. Darauf sei die Beklagte einverstanden gewesen,
am 12. Februar 2009 beim Notar in … die für den Verkauf der Liegenschaft in
Spanien nötige Erklärung abzugeben. Bei einem vorgängigen Treffen in einem
Restaurant habe die Beklagte ihm dann aber plötzlich aus dem Nichts die
Schuldanerkennung vorgelegt und gedroht, ohne Unterzeichnung dieser Schuld-
anerkennung nicht zum Notar mitzukommen. Wegen der Verzögerung des Lie-
genschaftsverkaufs in Spanien habe er damals bereits EUR 15'000 Schadener-
satz bezahlen müssen; bei einem Nichtvollzug des Verkaufsvertrags bis zum 13.
März 2009 hätte er den Käufern auch die bereits entstandenen Umbaukosten er-
setzen müssen und eine Zahlung von weiteren EUR 69'000 geschuldet. Aufgrund
dieser Umstände und des Zeitdrucks am 12. Februar 2009 sei er, der Kläger, da-
her gezwungen gewesen, die Schuldanerkennung zu unterzeichnen.
Später habe er dann auch erfahren, dass die Beklagte bereits früher - nach einem
zufälligen Treffen und Gespräch der Parteien über die Liegenschaft im Herbst
2008 - beim spanischen Notar massiv interveniert habe und der Notar als Folge
davon das Scheidungsurteil für die Liegenschaftsübertragung nicht mehr akzep-
tiert und eine zusätzliche Bestätigung seiner alleinigen Verfügungsberechtigung
verlangt habe.
Wegen der strafrechtlich relevanten Erpressung bzw. Nötigung durch die Beklagte
sei die am 12. Februar 2009 unterzeichnete Schuldanerkennung widerrechtlich
und nichtig.
2.2. Die Beklagte hält der Sachdarstellung des Klägers entgegen, der zweimalige
Verkauf der Liegenschaft in C._____ durch den Kläger - das erste Mal während

- 8 -
des Scheidungsverfahrens an den Onkel seines damaligen Anwalts für CHF
400'000, das zweite Mal Anfang 2009 für EUR 575'000 - habe sie stutzig gemacht
und den Verdacht aufkommen lassen, dass der erste Verkauf während der Schei-
dung nicht korrekt abgelaufen bzw. zu einem zu tiefen Preis erfolgt sei und sie in
güterrechtlicher Hinsicht benachteiligt worden sei. Nachdem der Kläger sie am 28.
Januar 2009 von Spanien aus wegen der erforderlichen zusätzlichen Bestätigung
angerufen habe, habe sie am 3. Februar 2009 dem spanischen Notar brieflich
mitgeteilt, dass sie ihre für den Verkauf erforderliche Unterschrift nicht abgeben
werde. Anschliessend seien die Parteien dann übereingekommen, dass ihr eine
Ausgleichszahlung für den Mehrerlös zustehen solle und der Kläger habe dafür
die von ihm erwähnte schriftliche Aufstellung "Rekonstruktion Güterrecht 1989"
gemacht. Ihr monetärer Ausgleichsanspruch gestützt auf diese Aufstellung sei
schon vor dem 12. Februar 2009 unbestritten gewesen, als sich die Parteien im
Restaurant getroffen hätten, und der Kläger habe die Schuldanerkennung so-
gleich diskussionslos und ohne irgendeinen Zweifel oder Unmut unterschrieben.
Zur schriftlichen Schuldanerkennung sei es gekommen, weil der Kläger für die Fr.
100'000 nicht liquid gewesen sei.
Die Beklagte gesteht zu, dass sie sich auch bereits am 29. Januar 2009 telefo-
nisch beim spanischen Notar nach dem geplanten Verkauf erkundigt hatte, aller-
dings erst nachdem der Kläger von ihr die Unterschrift für die Übertragung der
Liegenschaft verlangt habe. Der Notar habe die zusätzliche Bestätigung nicht we-
gen ihrer Kontaktaufnahme sondern bereits vorgängig gefordert.
Nach Auffassung der Beklagten hat der Kläger die Schuldanerkennung freiwillig
unterzeichnet und diese sei gültig zustande gekommen; von einer Erpressung
könne keine Rede sein. Der anerkannten Forderung stehe auch die Saldoklausel
gemäss Scheidungskonvention nicht entgegen. Die Parteien hätten am 12. Feb-
ruar mit der gleichzeitigen "Erläuterungsvereinbarung" und der Schuldanerken-
nung vielmehr eine neue Einigung getroffen.
3. Erstinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz kam Schluss, die umstrittene Schuldanerkennung sei nicht als völ-
lig abstrakt zu betrachten; Einreden daraus seien zulässig. Die vom Kläger be-
hauptete Erpressung bzw. Nötigung (im strafrechtlichen Sinn) zur Unterzeichnung

- 9 -
der Schuldanerkennung führe indessen nicht zu deren Widerrechtlichkeit oder
Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR, da solche stets den Inhalt eines Vertrages
beträfen, nicht aber die Umstände beim Vertragsabschluss. Letztere seien viel-
mehr unter dem Aspekt der Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln gemäss Art.
23-31 OR zu beurteilen, wobei vorliegend insbesondere ein Willensmangel im
Sinne von Art. 29f OR (Furchterregung) zu prüfen sei, da dieser zivilrechtlich den
strafrechtlichen Tatbeständen der Erpressung und Nötigung entspreche. Der Klä-
ger habe sich dabei rechtzeitig innert Jahresfrist auf einen solchen Mangel beru-
fen.
In der Folge erwog die Vorinstanz, eine Drohung könne auch in einer angekündig-
ten Unterlassung bestehen, falls sich die Situation des Bedrohten durch die ange-
drohte Unterlassung verschlechtern würde, gemessen an den rechtlichen Ansprü-
chen oder den tatsächlichen Aussichten, die er im Zeitpunkt der Drohung gehabt
habe. Sie kam zum Schluss, die Beklagte habe angesichts der Saldoklausel in
der Scheidungskonvention keine Pflicht gehabt, eine Erläuterung des Schei-
dungsurteils zu unterzeichnen oder eine Erklärung zuhanden des Notars in Spa-
nien abzugeben; der Vollzug des Scheidungsurteils sei Sache des Klägers und er
hätte dafür auch den Rechtsweg beschreiten können. Habe der Kläger aber nicht
mit einer solchen Erklärung der Beklagten rechnen dürfen, so habe er durch die
Unterlassung einer solchen keinen relevanten Nachteil erlitten. Die finanzielle
Zwangslage des Klägers wegen der ihm drohenden Schadenersatzansprüche von
EUR 69'000.- gemäss Verkaufsvertrag vom 8. Oktober 2008 bei Nichtvollzug des
Verkaufs habe schon bestanden, als er am 28. Januar 2009 die Beklagte wegen
der Bestätigung erstmals kontaktiert habe. Und in Kenntnis der Weigerung der
Beklagten sei er am 30. Januar 2009 noch weitere Schadenersatzverpflichtungen
gegenüber der Käuferschaft eingegangen. Insofern habe der Kläger seine
Zwangslage selber herbeigeführt bzw. weiter verschlechtert. Indem die Beklagte
ihre Zustimmung zum Verkauf von der Zahlung der Fr. 100'000.- abhängig ge-
macht habe, habe nicht sie die Situation des Klägers verschlechtert. Anders läge
die Situation nur dann, wenn die Beklagte bereits zuvor auf den Notar in Spanien
eingewirkt und dadurch erst bewirkt hätte, dass dieser überhaupt eine Zusatzbe-
stätigung verlangt habe. Diesfalls hätte die Beklagte die Zwangslage des Klägers

- 10 -
aktiv herbeigeführt.
Die Vorinstanz auferlegte daher dem Kläger den Beweis dafür, dass die Beklagte
vor dem 23. Januar 2009 (=Datum der Information des Klägers durch seinen
Treuhänder, dass der Notar eine Zusatzbestätigung verlange) mit dem Notar in
Spanien Kontakt aufgenommen, auf diesen massiv eingewirkt und der Notar nur
wegen dieser Intervention eine zusätzliche Erklärung der Beklagten verlangt ha-
be. Nach durchgeführtem Beweisverfahren und in Würdigung der Ergebnisse der
Zeugenbefragungen und der Parteibefragung beider Parteien erachtete die Vo-
rinstanz den Beweis des Klägers als nicht erbracht, dass die Beklagte vor dem
23. Januar 2009 mit dem Notar in Spanien Kontakt aufgenommen und massiv auf
ihn eingewirkt hätte, damit er eine Zusatzbestätigung der Beklagten für die Verfü-
gungsberechtigung des Klägers über die zu verkaufende Liegenschaft verlange.
Damit verneinte die Vorinstanz das Vorliegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 29 OR hinsichtlich der Schuldanerkennung und wies die Aberkennungsklage
ab.
C.
Berufungsrügen
1. Rügepflicht und Kognition
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die un-
richtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht wer-
den. In der Berufungsschrift sind die entsprechenden Behauptungen bestimmt
und vollständig aufzustellen und es ist darzulegen, welche tatsächlichen Feststel-
lungen oder rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz angefochten werden und
weshalb. Die Berufungsbegründung hat sich mit der konkreten Begründung des
vorinstanzlichen Entscheides auseinanderzusetzen. Die Rügepflicht im Beru-
fungsverfahren ist nicht erfüllt, wenn der Berufungskläger pauschal auf Rechts-
schriften verweist, die vor Vorinstanz eingereicht wurden, oder die Sach- oder
Rechtslage aus eigener Sicht erneut darstellt ohne darauf einzugehen, was dazu
von der Vorinstanz vorgebracht wurde und wozu die Vorinstanz im angefochtenen
Urteil bereits Stellung genommen bzw. allenfalls zu Unrecht keine Stellung ge-

- 11 -
nommen hat. Auf solche Berufungsvorbringen ist nachfolgend nicht einzugehen.
Die Berufungsinstanz prüft sodann grundsätzlich nur die geltend gemachten Rü-
gen und muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel unter-
suchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden. Aufgrund der umfas-
senden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz sodann nicht an die mit
den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen des Vorinstanz
gebunden; sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen. Neue tatsächliche Behauptungen oder Beweismittel sind im Beru-
fungsverfahren nicht mehr zulässig, vorbehältlich der Ausnahmen gemäss Art.
317 Abs. 1 ZPO.
2. Rügen bezüglich Verletzung prozessrechtlicher Bestimmungen
2.1. Der Kläger rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der am Urteil
mitwirkende Ersatzrichter lic. iur. D._____ an der Beweisverhandlung nicht anwe-
send gewesen sei. Eine authentische Kenntnisnahme der Aussagen durch alle
Richter sei vorliegend unumgänglich, weshalb er ausdrücklich die Beweisabnah-
me durch das Kollegialgericht verlangt habe (Urk. 260 S. 3f).
Das rechtliche Gehör im Zusammenhang mit Änderungen der Gerichtsbesetzung
garantiert den Prozessparteien, dass kein Gerichtsmitglied an der Urteilsfällung
teilnimmt, das nicht Kenntnis von ihren Vorbringen und vom Beweisverfahren hat.
Dieser Anspruch ist indessen gewahrt, soweit dem an der Beurteilung neu teil-
nehmenden Gerichtsmitglied der Prozessstoff durch Aktenstudium zugänglich
gemacht werden kann und dadurch alle am Urteil mitwirkenden Gerichtsmitglieder
die gleichen Kenntnisse haben (BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, Erw. 5;
BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 6 m.w.H., bestätigt in BGer
1B_311/2016 vom 10. Oktober 2016, Erw. 2.2).
Vorliegend sind die Beweiserhebungen, welche das Gericht anlässlich der Be-
weisverhandlung vom 25. Juni 2013 tätigte (persönliche Befragung beider Partei-
en, Zeugeneinvernahmen), im Detail protokolliert worden (Prot. I S. 41ff). Darüber
hinaus existiert auch noch eine Tonbandaufnahme der Einvernahmen (Prot. I S.
41), die gemäss den Bestimmungen der Archivverordnung der obersten Gerichte

- 12 -
vom 16. März 2001 aufzubewahren ist (§ 153 GVG/ZH). Damit kann mit Fug ge-
sagt werden, dass dem neben den beiden bisherigen, an der Beweisverhandlung
anwesenden Richtern am Endentscheid neu mitwirkenden Ersatzrichter alle Akten
und Protokolle zugänglich waren und er sich ein vollständiges Bild über den bis-
herigen Verfahrensablauf und das Beweisverfahren verschaffen konnte. Kommt
noch dazu, dass mehrere Zeugeneinvernahmen, insbesondere des Hauptzeugen
E._____, auf dem Rechtshilfeweg in Spanien und damit ohnehin schriftlich erfolg-
ten, und die am 25. Juni 2013 durchgeführte persönliche Befragung der Parteien
gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH ohnehin keine Beweiskraft zugunsten der jeweili-
gen Partei haben.
Der Einwand des Klägers betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit
unbegründet.
2.2. Der Kläger rügt weiter die Abweisung seines Antrages um Wiederholung sei-
ner persönlichen Befragung als Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil ihn die
Verfahrensleitung bei den meisten Fragen nach kurzer Zeit unterbrochen habe
und ihm dadurch eine angemessene Darlegung des Sachverhaltes aus seiner
ganz persönlichen Sicht und die angemessene Beantwortung der Fragen nicht
möglich gewesen sei. Auch könne der Kläger als Folge der erlittenen Hirnblutung
sich an nachgefragte Sachverhalte erst während weitergehender eigener Ausfüh-
rungen zum Fragethema erinnern (Urk. 260 S. 4f).
Die Vorinstanz hat den Antrag auf Wiederholung der persönlichen Befragung ab-
gelehnt unter Berufung auf das anhand des Tonbandes ausgefertigte Protokoll, in
dem sich keine Hinweise auf die behaupteten Unterbrechungen finden liessen.
Die persönliche Befragung im Beweisverfahren diene sodann nicht der Darlegung
des Prozesssachverhaltes und dem Vorbringen von Noven. Es sei weder ge-
richtsnotorisch noch habe der Kläger konkret geltend gemacht, dass er wegen der
erlittenen Hirnblutung nicht in der Lage sei, sich bei einer Befragung auf Anhieb
auf das Wesentliche zu konzentrieren (Urk. 261 S. 14ff).
Vorab ist festzustellen, dass der Kläger nicht geltend macht, das Protokoll über
seine persönliche Befragung sei unrichtig bzw. seine dort protokollierten Antwor-

- 13 -
ten auf die ihm gestellten Fragen seien falsch bzw. erweckten einen falschen Ein-
druck und hätten eine unzutreffende Würdigung seiner Aussagen zur Folge ge-
habt. Auch zeigt er nicht auf, welche Antworten auf welche Fragen im Einzelnen
inwiefern unvollständig und missverständlich gewesen sein sollen. Damit ist seine
Rüge vorab nicht gehörig begründet und es ist darauf nicht einzutreten.
Der Kläger stellt sich im Berufungsverfahren erneut - wie bereits vor Vorinstanz -
auf den Standpunkt, in der persönlichen Befragung habe er keine Möglichkeit ge-
habt, den Sachverhalt angemessen darzulegen. Dazu hat aber bereits die Vo-
rinstanz zurecht erwogen, dass die persönliche Befragung ein Beweismittel ist
und das ordentliche Behauptungsverfahren mit dem zweifachen Schriftenwechsel
bereits vorgängig abgeschlossen sein muss. Insofern wäre es - im Hinblick auf §
114 ZPO/ZH - ganz grundsätzlich unzulässig gewesen, weitere tatsächliche Aus-
führungen des Klägers zur Sache zuzulassen, nur weil dieser ein persönliches
Bedürfnis danach verspürte (vgl. auch Urk. 140 S. 2f). Dem ist nichts beizufügen.
Im Übrigen hat die Vorinstanz zurecht auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen,
aus dem sich weder direkt eine mehrfache Unterbrechung der klägerischen Aus-
führungen ergibt noch eine entsprechende Protokollnotiz dafür zu finden ist. Auch
der Rechtsvertreter des Klägers hat offenbar weder einen Protest gegen das Vor-
gehen der Verfahrensleitung protokollieren lassen noch hat er mit Ergänzungsfra-
gen darauf hingewirkt, dass der Kläger seine Antworten zu den massgeblichen
Beweisfragen noch hätte ergänzen können (Prot. I S. 41ff). Dies wäre unter den
behaupteten Umständen aber seine Aufgabe gewesen. Wenn der Kläger zum
Beweis seiner Behauptungen die Edition der Tonbandaufzeichnung der Befra-
gung verlangt, so macht er damit sinngemäss geltend, die Befragung sei nicht
gehörig protokolliert bzw. wesentliche Vorkommnisse seien nicht protokolliert
worden. Dies hätte er indessen in einem Protokollberichtigungsverfahren gemäss
§ 154 Abs. 2 GVG/ZH bei der Vorinstanz geltend zu machen und nicht als unmit-
telbare Berufungsrüge vorzubringen. Ohne eine solche Berichtigung ist davon
auszugehen, dass das schriftliche Protokoll die Befragung korrekt wiedergibt und
weder eine beweisrelevante mehrfache Unterbrechung der klägerischen Ausfüh-
rungen stattgefunden hat noch weitere wesentlichen Wahrnehmungen (§ 149

- 14 -
Abs. 3 GVG/ZH) zu protokollieren waren. Dass der Kläger sodann aus gesund-
heitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die einfachen und klaren
Fragen des Vorsitzenden auf Anhieb sinngerecht und vollständig zu beantworten,
dafür fehlen im massgeblichen schriftlichen Verhandlungsprotokoll über den Fra-
ge-Antwort-Ablauf jegliche Hinweise. Auch haben weder der Kläger noch sein
Rechtsvertreter vor oder während der persönlichen Befragung je auf solche
Schwierigkeiten hingewiesen. Allein aus der Tatsache des mindestens sieben
Jahre zuvor erlittenen Hirninfarktes (Urk. 1 S. 6, Urk. 22 S. 4, 16) ergibt sich sol-
ches nicht und ist nicht gerichtsnotorisch. Das im Berufungsverfahren dafür ange-
rufene medizinische Gutachten ist ein unzulässiges neues Beweismittel (Art. 317
Abs. 1 ZPO).
3. Rügen bezüglich Verletzung materieller Rechtsbestimmungen
3.1. Vor Vorinstanz hat sich der Kläger einzig auf die strafrechtlichen Tatbestände
der Erpressung und Nötigung gestützt und daraus eine absolute Nichtigkeit der
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR abgeleitet. Die zivilrechtli-
chen Folgen im Sinne der Art. 21ff OR beim Vorliegen eines solchen Straftatbe-
standes hat er nicht erörtert (Urk. 1 S. 12ff, Urk. 22 S. 23f). Die Vorinstanz erwog,
zivilrechtlich entspreche diesen Straftatbeständen Art. 29f OR. Eine widerrechtli-
che Drohung im Sinne dieser Bestimmung könne auch durch Unterlassen erfol-
gen, sofern die angedrohte Unterlassung die Situation des Bedrohten verschlech-
tern würde, gemessen an den rechtlichen Ansprüchen oder tatsächlichen Aus-
sichten, die er im Zeitpunkt der Drohung habe (Urk. 261 S. 44 Erw. 4.4.2.2). Da-
bei bezog sich die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(6B_402/2008 vom 6. November 2008, Erw. 2.4.2.4f sowie 6B_1143/2013 vom
22. Mai 2014, Erw. 3.2.4). In der Folge liess sich die Vorinstanz von diesem
Grundsatz leiten und prüfte bzw. verneinte einen Anspruch des Klägers auf Ab-
gabe einer Zusatzbestätigung zuhanden des spanischen Notars durch die Beklag-
te. Aufgrund dieser Rechtslage hätte der Kläger keine relevante Schlechterstel-
lung erlitten durch eine allfällige Unterlassung der Beklagten, die erforderliche Be-
stätigung abzugeben (Urk. 261 S. 48f Erw. 4.4.4.2 und 4.4.4.3.). Sodann habe der
Kläger seine Zwangslage selber verursacht durch seine Schadenersatzvereinba-

- 15 -
rungen mit der Käuferschaft, und dies selbst noch in einem Zeitpunkt, als er be-
reits von der vom spanischen Notar neu geforderten Zusatzbestätigung gewusst
habe. Die Beklagte könnte deswegen nur belangt werden, wenn sie selber auf
den Notar eingewirkt und erreicht hätte, dass dieser eine solche Zusatzbestäti-
gung forderte (Urk. 261 S. 50f Erw. 4.4.4.4.).
3.2. Der Kläger macht in seiner Berufung dazu vorab geltend, die Vorinstanz stüt-
ze sich in ihrer Begründung nicht auf die bundesgerichtliche Praxis sondern auf
die Lehrmeinung von I. Schwenzer (in BSK OR I Art. 29 N 6), wonach keine Dro-
hung vorliege, wenn jemand lediglich eine bereits vorhandene Zwangslage aus-
nütze. Diese Rechtsauffassung verstosse aber gegen Art. 29 OR, wonach die
Zwangslage auch durch einen Dritten ausgelöst werden könne (Urk. 260 S. 6f Ziff.
3.3f).
Wie vorstehend festgestellt, hat sich die Vorinstanz in Erw. 4.4.4.3. durchaus auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung abgestützt, wenn sie ein widerrechtliches
Verhalten der Beklagten verneinte und feststellte, der Kläger habe keinen
Rechtsanspruch auf die Bestätigung der Beklagten gehabt, er habe mit einer sol-
chen auch nicht rechnen dürfen und habe daher keinen rechtlich beachtlichen
Nachteil bei einer - angedrohten - Unterlassung dieser Erklärung gehabt. Auf die
Kommentatorin Schwenzer verwies die Vorinstanz lediglich einleitend und im Zu-
sammenhang mit der Abgrenzung der Willensmängel der Drohung und der Über-
vorteilung (Urk. 261 S. 43 Erw. 4.4.2.1.). Dass und weshalb die vorinstanzliche
Erwägung zur Unmassgeblichkeit einer unterlassenen Besserstellung und damit
zur fehlenden Widerrechtlichkeit rechtlich unzutreffend ist, legt der Kläger in sei-
ner Berufung nicht dar bzw. er anerkennt diese sogar ausdrücklich (Urk. 261 S. 8
Ziff. 3.7). Seine Rüge ist diesbezüglich nicht nachvollziehbar, jedenfalls aber un-
begründet.
3.3.1. Der Kläger beruft sich in seiner Berufung weiter darauf, der Tatbestand der
Drohung sei vorliegend in der Variante erfüllt, dass eine von einem Dritten ausge-
löste Zwangslage vorgelegen und die Beklagte diese bewusst ausgenützt habe.
Die Zwangslage habe in drohenden Schadenersatzansprüchen der Liegen-
schaftskäufer bestanden, falls die Beklagte die Erklärung nicht rechtzeitig abgebe

- 16 -
(Urk. 261 S. 7f Ziff. 3.4, 3.5, 3.8).
Der Kläger hat sich vor Vorinstanz nicht näher zum zivilrechtlichen Willensmangel
der Drohung gemäss Art. 29f OR geäussert sondern lediglich Nichtigkeit zufolge
Nötigung und Erpressung geltend gemacht. Da es sich indessen um einen rechtli-
chen Einwand handelt, ist dieser auch noch im Berufungsverfahren zulässig.
3.3.2. Gemäss Art. 30 Abs. 2 OR kann ein massgeblicher Willensmangel auch da-
rin bestehen, dass der Vertragspartner eine Notlage des Bedrohten benützt, um
ihm die Einräumung übermässiger Vorteile abzunötigen. Diese Bestimmung defi-
niert eine weitere Form der Widerrechtlichkeit der Drohung, in dem der Vertrags-
partner zwar mit der legitimen und zulässigen Wahrnehmung eines Rechtes
droht, die Unterlassung dieser Rechtsausübung sich aber durch Einräumung ei-
nes übermässigen, allenfalls auch rechtsmissbräuchlichen Vorteils abgelten lässt.
Insofern konkurriert Art. 30 Abs. 2 OR auch mit der Übervorteilung gemäss Art. 21
OR. Bei der letztgenannten Bestimmung bedarf es keinerlei Androhungen seitens
des Vertragspartners, hingegen wird ein grösseres, "offenbares" Missverhältnis
von Leistung und Gegenleistung vorausgesetzt (BK-Schmidlin OR Art. 29/30 N 9,
37, 56; A. Koller, OR AT Rz 210, 225, 228, 245). Auch aussergerichtliche Ver-
gleichsverträge können allenfalls unter Berufung auf Art. 21 oder Art. 29f OR an-
gefochten werden (Matthias Maurer, Der Vergleichsvertrag, Diss. ZH 2013, S.
156, 199; BSK OR I-Huguenin/Meise, Art. 21 N 3; BK-Kramer OR Art. 21 N 12).
Bei der Anfechtung eines Vergleichsvertrages wegen eines Willensmangels ist
aber der besonderen Natur dieses Vertrages Rechnung zu tragen. Er soll einen
Streit oder eine Ungewissheit über einen Rechtsanspruch durch gegenseitige Zu-
geständnisse beilegen. Betrifft der geltend gemachte Willensmangel einen um-
strittenen Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien
dadurch endgültig geregelt sein sollte, so ist eine Anfechtung grundsätzlich aus-
geschlossen (BGE 130 III 49 Erw. 1.2 S. 51f m.w.H.; BGer 4A_25/2014 vom
7. April 2014, Erw. 5). Ist die quantitative Angemessenheit von Leistung und Ge-
genleistung angesichts der privaten Vertragsautonomie ganz grundsätzlich nur
mit Zurückhaltung zu überprüfen, gilt dies in besonderem Mass für Vergleichsver-
träge, wo das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zufolge des Verzichts
auf definitive Klärung der Ansprüche letztlich meist nicht abschliessend festge-

- 17 -
stellt werden kann oder soll. Ein richterlicher Eingriff gestützt auf Art. 21 oder Art.
30 Abs. 2 OR ist hier nur in absoluten Ausnahmefällen denkbar. Massgeblich ist
dabei sodann nicht einfach ein allfälliges objektives Missverhältnis der Leistun-
gen, sondern auch die subjektive Perspektive, namentlich der durch die schnelle
Streitbeilegung erlangte Vorteil (M. Maurer, a.a.O. S. 156f, 199). Die Prüfung der
Angemessenheit ist sodann eine Rechtsfrage, welche das Berufungsgericht frei
prüfen kann (BGer 4C.238/2004 vom 13. Oktober 2005).
3.3.3. Die Liegenschaft in Spanien, welche der Kläger im Februar 2009 verkaufen
wollte, wurde von ihm bereits einmal während des Scheidungsverfahrens im Jah-
re 1989 für Fr. 400'000.- verkauft und zu diesem Wert in die güterrechtliche Ab-
rechnung eingestellt. Der Verkauf erfolgte damals an einen Onkel des klägeri-
schen Anwalts. Die Beklagte wurde daher im Zusammenhang mit dem erneuten
Verkauf derselben Liegenschaft durch den Kläger argwöhnisch, ob die Liegen-
schaft bei der Scheidung 1989 tatsächlich, wie vom Kläger behauptet, verkauft
worden war, und ob der damals behauptete und güterrechtlich abgegoltene Ver-
kaufspreis von Fr. 400'000.- ein angemessener Preis gewesen war, zumal der
Kauf ziemlich "unter der Hand" erfolgte. Je nachdem stand ihr ihrer Meinung nach
möglicherweise noch ein güterrechtlicher Anteil am Erlös des (zweiten) Verkaufs
im Jahre 2009 zu, was der Kläger indessen bestritt. Auf Verlangen der Beklagten
und im Wissen um deren Meinung zum Verkauf erstellte er am 10. Februar 2009,
somit 2 Tage vor der hier strittigen Schuldanerkennung, eine schriftliche Aufstel-
lung über die seinerzeit abgegoltenen güterrechtlichen Ansprüche der Beklagten
auf der Basis eines Verkaufserlöses von Fr. 400'000.- für die Liegenschaft. Weiter
errechnete er einen güterrechtlichen Mehranspruch der Beklagten von ca. Fr.
71'000.- bei einer Heranziehung des Verkaufspreis der Liegenschaft im Jahre
2009 (Urk. 3/8). Dabei betitelte er als Verfasser diese Aufstellung selber aus-
drücklich als "Vorschlag" … "zu Gunsten B._____" und legte ihr dieses Papier
gleichentags in den Briefkasten. Angesichts dieser Umstände ist der Kläger nicht
mit seinen prozessualen Behauptungen zu hören, diese Aufstellung sei rein theo-
retischer Natur gewesen und auch die Beklagte habe lediglich eine theoretische
Berechnung gewünscht (Urk 1 S. 9f). Dem steht der klare Wortlaut von Urk. 3/8
als Zahlungsvorschlag entgegen, sodann die dem Kläger bekannte bisherige

- 18 -
Weigerung der Beklagten zur Abgabe der erforderlichen Bestätigung wegen ihres
Argwohns sowie schliesslich das sofortige Einverständnis der Beklagten zur Ab-
gabe der erforderlichen Zusatzbestätigung nach Kenntnisnahme ihres errechne-
ten Anspruchs (Urk. 1 S. 9f). Mit Nachdruck eine rein hypothetische Berechnung
allfälliger Ansprüche unter gleichzeitigem Vorausverzicht auf jegliche finanziellen
Konsequenzen daraus zu verlangen, wäre aufgrund der Umstände offenkundig
sinnlos gewesen (Urk. 22 S. 3). Dass die Beklagte als Folge der Berechnungen
des Klägers konkret eine Beteiligung am Verkaufserlös forderte, lag auf der Hand,
ebenso ein gewisser Diskussionsbedarf über die aufgeführten Beträge, da der er-
rechnete Saldo von Fr. 71'000.- noch diverse unbelegte Verkaufsspesen von rund
EUR 67'700.- sowie unbelegte Abzüge von ca. Fr. 120'000.- für zwischenzeitliche
Investitionen in die Liegenschaft berücksichtigte. In diesem Sinne kann daher die
Schuldanerkennung über Fr. 100'000.- zugunsten der Beklagten klar als ver-
gleichsweise Einigung über die angekündigte, vom Kläger bestrittene und auch
betragsmässig nicht abschliessend bezifferbare güterrechtliche Beteiligung der
Beklagten am Verkaufserlös qualifiziert werden. Beide Parteien haben sich auf ei-
nen Kompromiss verständigt, um einen länger dauernden Rechtsstreit zur Fest-
stellung und Bezifferung allfälliger Ansprüche zu vermeiden.
Vorliegend drohte dem Kläger bei Unterzeichnung der Schuldanerkennung am
12. Februar 2009 für den Fall der Nichtabgabe der geforderten Zusatzbestätigung
der Beklagten bis zum 13. März 2009 das Scheitern des Liegenschaftsverkaufs
mit einem Nettoverkaufserlös für sich selber von Fr. 733'080.-, eine Konventional-
strafe in der Höhe der Anzahlung von EUR 69'000 sowie eine Schadenersatzfor-
derung der Käuferschaft für die ab dem 30. Januar 2009 angefallenen Umbaukos-
ten. Wenn die Beklagte Fr. 100'000.- für sich forderte, um den schnellen Verkauf
bis zum 13. März 2009 zu ermöglichen, so verblieben dem Kläger seinerseits
rund Fr. 633'080.- Verkaufsgewinn sowie die Entlastung von allen drohenden
Schadenersatzforderungen. Diese gegenseitig auf dem Spiel stehenden Beträge
stehen bereits absolut gesehen weder in einem offenbaren Missverhältnis ge-
mäss Art. 21 OR noch liegt darin ein übermässiger Vorteil für die Beklagte ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 OR. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass auch keine wei-

- 19 -
teren ausserordentlichen Umstände vorlagen, die einen richterlichen Eingriff in die
Privatautonomie der Parteien überhaupt rechtfertigen würden.
Das Vorliegen eines Willensmangels gemäss Art. 30 Abs. 2 OR oder Art. 21 OR
ist damit zu verneinen.
4. Rügen betreffend willkürliche Beweiswürdigung
Der Kläger rügt verschiedentlich einen Verstoss gegen das Willkürverbot und ei-
nen überspitzten Formalismus im Beweisverfahren und bei der Beweiswürdigung,
mithin eine falsche Sachverhaltsfeststellung.
4.1. Gemäss Vorinstanz könnte eine widerrechtliche Nötigung bzw. Drohung und
damit ein Willensmangel auch dann vorliegen, wenn die Beklagte beim spani-
schen Notar interveniert und dadurch überhaupt erst bewirkt hätte, dass dieser
kurzfristig vor der Beurkundung des Kaufvertrages noch eine Zusatzbestätigung
über die alleinige Verfügungsmacht des Klägers verlangte. Dies hatte der Kläger
vor Vorinstanz auch so geltend gemacht (Urk. 1 S. 11f, Urk. 22 S. 21).
Nach den Ausführungen des Klägers vor Vorinstanz war die notarielle Beurkun-
dung des Kaufvertrages ursprünglich auf den 26. Januar 2009 angesetzt worden;
am 23. Januar 2009 sei er dann von seinem spanischen Treuhänder über die vom
Notar geforderte Zusatzbestätigung in Kenntnis gesetzt worden (Urk. 1 S. 6f). Da-
raus ergibt sich nach den Gesetzen der Logik zwingend, dass die Intervention der
Beklagten beim spanischen Notar als Anlass für die Einforderung einer Zusatzbe-
stätigung somit vor dem 23. Januar 2009 erfolgt sein müsste. Wenn die Vor-
instanz dieses Datum in die Beweisauflage bzw. den Beweissatz 3 übernahm,
wonach der Kläger eine Intervention der Beklagten beim Notar vor dem 23. Janu-
ar 2009 zu beweisen habe, so war dies absolut korrekt, entsprach den Behaup-
tungen des Klägers im Hauptverfahren und betraf einen wesentlichen Punkt (vgl.
auch Urk. 22 S. 16). Weshalb es Beweissatz 3 an der Logik fehlen soll und wes-
halb dieser willkürlich sein soll, wie der Kläger rügt (Urk. 260 S. 9f Ziff. 4.2), ist
nicht nachvollziehbar. Es ging weder bei der Behauptung des Klägers im Haupt-
verfahren noch im Beweissatz 3 um das Datum, an welchem der Notar die zu-

- 20 -
sätzliche Bestätigung verlangte oder um das Datum der Intervention der Beklag-
ten, sondern um das Datum der Information des Klägers durch seinen Treuhänder
als das spätest mögliche Datum einer rechtsrelevanten und kausalen Intervention
der Beklagten. Insofern war dieses Datum von zentraler Bedeutung und von einer
überhöhten Wertung oder überspitztem Formalismus (Urk. 260 S. 10f Ziff. 4.4 -
4.8) kann diesbezüglich keine Rede sein. Dass eine Intervention der Beklagten
vor dem 23. Januar 2009 logischerweise gleichzeitig auch vor dem geplatzten
Beurkundungstermin vom 26. Januar 2009 stattgefunden haben müsste, versteht
sich - entgegen Urk. 260 S. 11 Ziff. 4.5 - von selbst. Hingegen ist es absolut unzu-
lässig, das Datum des geplatzten Beurkundungstermins und das Datum der Zu-
satzforderung des Notars zu vermischen bzw. bei der Beweiswürdigung einander
gleichzusetzen (Urk. 260 S. 11 Ziff. 4.7 und 4.8). Dies widerspricht auch den ei-
genen Behauptungen des Klägers im Hauptverfahren (Urk. 1 S. 11f, Urk. 22 S.
22).
4.2. Verständlicherweise konnten sich die zu einer Intervention der Beklagten
beim Notar befragten Zeugen nicht mehr an die genauen Daten erinnern. Mass-
geblich für die Beweiswürdigung ist aber in jedem Fall der Beweis des chronologi-
schen bzw. kausalen Ablaufs, d.h. ob der Beweis dafür erbracht ist, dass die Be-
klagte zeitlich vor der Forderung des Notars nach einer Zusatzbestätigung mit
diesem Kontakt aufgenommen und dadurch überhaupt erst bewirkt hatte, dass
dieser eine Zusatzbestätigung verlangte. Von Bedeutung ist dabei insbesondere,
ob der von der Beklagten zugestandene Kontakt mit dem spanischen Notar per
Telefon und Fax stattgefunden hatte, bevor dieser die Zusatzbestätigung verlang-
te.
Dazu erwog die Vorinstanz im Ergebnis, nach dem Beweisergebnis sei nicht er-
stellt, dass die Beklagte vor dem 23. Januar 2009 Kontakt mit dem Notar gehabt
habe bzw. der Notar nur wegen ihrer Intervention eine Zusatzbestätigung verlangt
habe (Beweissätze 3 und 4). Der Notar selber habe als Zeuge erklärt, dass die
Beklagte vor dem 23. Januar keinen Kontakt mit ihm aufgenommen habe und
dass es nicht stimme, dass er von ihr beeinflusst worden sei. Er habe aber bestä-
tigt, am 3. Februar schriftlichen Kontakt mit der Beklagten gehabt zu haben. Ge-
mäss Vorinstanz werde auch durch die weiteren Zeugen lediglich bestätigt, dass

- 21 -
die Beklagte telefonisch und brieflich Kontakt mit dem Notar gehabt habe. Wann
dieser Kontakt stattgefunden habe, habe aber kein Zeuge positiv oder überzeu-
gend bestätigen können; bestätigt worden sei lediglich, dass dieser Kontakt vor
dem geplanten Beurkundungstermin stattgefunden habe. Die Beklagte ihrerseits
habe einen Brief vom 3. Februar 2009 an den Notar als (Gegen-)Beweismittel ins
Recht gelegt, in welchem sie sich auf ein Telefonat (recte) vom 29. Januar 2009
an den Notar bezieht und darin festhält, dass sie von ihrem Ex-Mann am 28. Ja-
nuar 2009 angerufen worden sei wegen einer Bestätigung für den Verkauf des
Hauses in Spanien und dass sie diese Bestätigung verweigere, da sie bei der
Scheidung möglicherweise betrogen worden sei (Urk. 78). Die Beklagte habe die-
sen Vorgang und die Daten auch in ihrer als (Gegen-)Beweismittel offerierten
persönlichen Befragung bestätigt (Prot. I S. 68f).
4.3. Was der Kläger gegen diese Beweiswürdigung und zu den Zeugenaussagen
im Einzelnen anführt und rügt, ist nicht stichhaltig.
Da die Beklagte unbestrittenermassen mit dem Notar per Fax und Telefon in
Spanien Kontakt hatte, kann allein aus der Bestätigung des Zeugen F._____, es
habe ein solcher Kontakt stattgefunden, nicht abgeleitet werden, die Beklagte ha-
be bereits vor dem 23. Januar mit dem Notar Kontakt gehabt bzw. bevor dieser
dem Zeugen F._____ mitteilte, er benötige noch eine zusätzliche Bestätigung,
und dass die Beklagte den Notar diesbezüglich beeinflusste (Urk. 260 S. 12 Ziff.
5). Sodann sind blosse Mutmassungen über einen bestimmten Ablauf nicht ge-
eignet, einen nicht geleisteten Beweis zu ersetzen (Urk. 260 S. 13f Ziff. 5.3, Ziff.
5.7). Der Kläger verlegte in seiner Klagebegründung den Kontakt zwischen der
Beklagten und dem Notar lediglich auf die Zeit vor dem 23. Februar 2009 (Urk. 1
S. 11). Immerhin erklärte der Zeuge F._____ umgekehrt auch, dass der Notar die
Zusatzbestätigung allenfalls auch aus eigenen Rechtsgründen verlangt habe (Urk.
157).
Die Zeugin G._____ vermochte einerseits auszusagen, dass der ursprüngliche
Beurkundungstermin habe verschoben werden müssen, weil der Notar noch eine
zusätzliche Bestätigung gewollt habe. Dies habe sie vom Notar und vom Kläger
erfahren. Andererseits sagte sie aus, sie "glaube" sich an ein Telefon der Beklag-
ten mit dem Notar erinnern zu können, könne sich aber an das Datum (insbeson-

- 22 -
dere an das nachgefragte Datum von vor dem 23. Januar 2009) nicht erinnern,
sie sei dabei nicht anwesend gewesen. Sie "denke", dass dies vor dem ursprüng-
lichen Termin beim Notar geschehen sei. Sie habe es "so verstanden", dass der
Notar wegen der Intervention der Beklagte eine zusätzliche Bestätigung verlangt
habe (Urk. 153, Urk. 164). Zurecht hat die Vorinstanz dieser vagen Aussage über
ein Telefon, bei dem die Zeugin nicht dabei war und das sie nur vom Hörensagen
kennt, dessen Datum sie nicht angeben kann und es sich in der Folge einfach
selber aus"denkt", und irgend Jemanden oder Etwas "so verstanden" hat, dass
der Notar auf Intervention der Beklagten so gehandelt habe, keinen überzeugen-
den Beweiswert für den massgeblichen zeitlichen Kausalverlauf der damaligen
Ereignisse zugemessen. Diese Aussagewürdigung ist, entgegen dem Kläger (Urk.
260 S. 14f Ziff. 5.6, 6.1), nicht willkürlich, kommt es doch vorliegend nicht allein
auf die Tatsache eines erfolgten Telefonanrufs und die Verschiebung des Beur-
kundungstermines wegen der Zusatzbestätigung an, sondern darauf, ob der Tele-
fonanruf der Beklagten der Forderung des Notars nach einer Zusatzbestätigung
vorausgegangen und Ursache dafür gewesen ist.
Dass der als Zeuge befragte spanische Notar eine Beeinflussung durch die Be-
klagte bestreitet, kann allenfalls unter dem Titel des Selbstschutzes kritisch hinter-
fragt werden. Allein deshalb kann aber nicht vom Beweis des Gegenteils seiner
Aussagen ausgegangen werden. Betrachtet man die Zeugenaussage als Ganze,
so ist ersichtlich, dass sich der Zeuge v.a. an den Brief der Beklagten vom 3. Feb-
ruar 2009 erinnern konnte und an die Zusatzbestätigung als solche, weil ihm die-
se Urkunden möglicherweise noch vorlagen, sowie an Kontakte mit dem Zeugen
F._____ in der Angelegenheit des Klägers. Hingegen vermochte er sich offen-
sichtlich nicht mehr an die weiteren, nicht schriftlich dokumentierten Umstände
und Daten zu erinnern (Urk. 172). Hat der Notar sich aber einzig an den briefli-
chen Kontakt mit der Beklagten am 3. Februar 2009 erinnert und folgerichtig er-
klärt, dieser sei nicht vor dem 23. Januar 2009 erfolgt, so kann nicht gesagt wer-
den, es sei auffallend, dass sich der Notar präzise und einzig an das Datum des
26. Januar 2009 erinnere (Urk. 260 S. 15 Ziff. 6.2). Das letztgenannte Datum ist
einzig dem Fragevorhalt zum ursprünglichen Beurkundungstermin zu entnehmen
und auch an diesen Termin vermochte sich der Notar nicht zu erinnern. Dies kann

- 23 -
nicht als auffällig oder als Lügensignal gelten, geschweige denn daraus der Be-
weis des Gegenteils abgeleitet werden. Die Beurkundung von Geschäften der hier
vorliegenden Art gehört zum beruflichen Alltag des Zeugen und ist kein einmali-
ges Ereignis, an das man sich nach fünf Jahren noch unbedingt im Detail und
insbesondere bezüglich der Daten erinnern müsste. Dies allenfalls im Gegensatz
zum Erinnerungsvermögen der Zeugen F._____ und G._____, welche aufgrund
einer persönlichen Beziehung mit dem Kläger in diese für den Kläger einmalige
Sache involviert waren. Sodann ist es auch in diesem Zusammenhang nicht an-
gängig, den massgeblichen Zeitpunkt der Intervention der Beklagten entgegen
den eigenen Behauptungen nun plötzlich mit dem Beurkundungstermin des 26.
Januar gleichzusetzen und die Verschiebung des Termins als Beweis für eine In-
tervention der Beklagten anzuführen, wie dies die Berufungsbegründung tut (Urk.
260 S. 15f Ziff. 6.4 und 6.5).
Eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz liegt mitnichten vor.
5. Zusammenfassung
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist ein Willensmangel beim Kläger bei
der Unterzeichnung der Schuldanerkennung am 12. Februar 2009 nicht ersicht-
lich. Weder wurde dabei eine Zwangslage unzulässigerweise ausgenützt noch hat
die Beklagte nachweisbar eine bedrohliche Zwangslage für den Kläger durch Be-
einflussung des spanischen Notars geschaffen. Der Kläger muss daher die
Schuldanerkennung und die Verpflichtung zur Bezahlung von Fr. 100'000.- an die
Klägerin sowie den geforderten Zins von 5% seit 29. Mai 2009 gegen sich gelten
lassen. Seine Klage ist auch zweitinstanzlich abzuweisen unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten des Klägers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sodann ist der Be-
klagten für die Forderung definitive Rechtsöffnung zu erteilen unter Einschluss der
im Rechtsöffnungsverfahren geregelten Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas-
ten des Klägers. Damit wird auch gleichzeitig über die für den Fall der Abweisung
des vorinstanzlichen Rechtsbegehrens Ziffer 1 (Feststellung des Nichtbestehens
der Schuldanerkennung) gestellten Eventualbegehren Ziffer 2 und 3 (Kosten- und
Entschädigungsregelung für das Rechtsöffnungsverfahren) entschieden; es ist
darüber nicht mit einem separaten Beschluss zu befinden.

- 24 -
D.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Unterliegt der Kläger mit seiner Klage vollumfänglich, so hat er die erst- und
zweitinstanzlichen Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da es sich um eine
Aberkennungsklage nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung handelt, bleibt es
auch bei den im Rechtsöffnungsverfahren geregelten Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen.
Die Bezifferung der erstinstanzlichen Entscheidkosten von Fr. 21'106.80 blieb un-
angefochten und ist unter Beibehaltung der Verlegung auf den Kläger zu bestäti-
gen. Ebenfalls zu bestätigen ist die unangefochten gebliebene erstinstanzliche
Regelung der Pateientschädigung zugunsten der Beklagten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und §
12 GebV OG auf Fr. 8'750.- festzusetzen. Die Kosten sind dem Kläger aufzuerle-
gen unter Verrechnung mit dem von ihm für das Berufungsverfahren geleisteten
Prozesskostenvorschuss.
Die Parteientschädigung für die Beklagte im Berufungsverfahren, die der Kläger
zu entrichten hat, ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 AnwGebV auf Fr.
5'000.- zuzüglich Fr. 400.- (8% MwSt) festzusetzen.
3.1. Die Beklagte hat für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
beantragt.
Da sie im Berufungshauptverfahren keine Gerichtskosten zu tragen hat, ist dieser
Antrag hinsichtlich der Verfahrenskosten gegenstandslos. Hingegen ist für den
Fall der Nichteinbringlichkeit der Parteientschädigung über das Begehren um Be-
stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren noch
zu entscheiden.
3.2. Wie gesehen war der Prozessstandpunkt der Beklagten im Berufungshaupt-
verfahren nicht aussichtslos. Angesichts der rechtskundigen Vertretung der Ge-
genpartei und der von dieser im Berufungsverfahren aufgeworfenen Rechtsfragen
und der detaillierten Kritik an der Beweiswürdigung bedurfte die Beklagte auch ih-
rerseits einer rechtskundigen Unterstützung. Diesbezüglich sind die Vorausset-

- 25 -
zungen von Art. 117 lit. b bzw. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt.
Die finanzielle Situation der Beklagten wurde bereits im Rahmen des erstinstanz-
lichen Armenrechtsgesuchs abgeklärt. Das Gesuch wurde am 14. Mai 2012 im
Grundsatz gutheissen, da die Beklagte lediglich ein Jahreseinkommen von Fr.
36'911.- bzw. Fr. 3'075.- pro Monat versteuerte bei einem Bedarf von Fr. 3'523.65
monatlich (Urk. 65). Daran hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (Urk.
270/1), weshalb die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtsvertretung grundsätzlich erfüllt sind. Der Beklagten ist damit
die unentgeltliche Rechtsvertretung im Berufungsverfahren zu bewilligen.
Die Beklagte wird durch das Prozessergebnis in den Stand versetzt werden, die
Kosten ihres eigenen Anwaltes selber zu tragen, falls der Kläger die Parteient-
schädigung nicht bezahlen sollte. Sie wird daher darauf hingewiesen, dass eine
allfällige Auszahlung der Parteientschädigung für ihren Rechtsvertreter aus der
Gerichtskasse nur unter Nachweis erfolgloser Inkassobemühungen für die Partei-
entschädigung sowie für das Prozessergebnis und dessen teilweiser Abtretung
erfolgen wird. Vorbehalten bleibt für den Fall einer Zahlung aus der Gerichtskasse
weiter die allgemeine Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZGB.
E.
Minderheitsantrag
Eine Minderheit des Gerichts hat gemäss § 124 GOG eine abweichende Meinung
mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Urk. 278; Prot. II S. 10 ff.).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
im Berufungsverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtsvertre-
tung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Y._____ ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.

- 26 -
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
Dementsprechend ist die mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 8. Februar 2010 (Geschäfts-Nr.:
EB090413) erteilte provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des
Betreibungsamtes Meilen (neu: Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-
Erlenbach), Zahlungsbefehl vom 25. Mai 2009, für Fr. 100'000.– nebst Zins
zu 5 % seit 29. Mai 2009, die Betreibungskosten sowie die Kosten und Ent-
schädigung im Rechtsöffnungsverfahren definitiv.
2. Die Festsetzung der erstinstanzlichen Gerichtskosten auf Fr. 21'106.80 wird
bestätigt.
3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit
dem von ihm geleisteten Barvorschuss von Fr. 1'200.– verrechnet. Für den
Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse dem Kläger Rechnung.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 20'500.– (zzgl. 7.6 % MWST auf
Fr. 1'500.– und 8 % MWST auf Fr. 19'000.–) zu bezahlen. Diese Parteient-
schädigung hat der Kläger direkt an den unentgeltlichen Rechtsbeistand der
Beklagten, Dr. iur. Y._____, zu bezahlen.
5. Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ wird zur Rückzahlung der Akontozahlung
über Fr. 8'156.20 an den Kanton Zürich verpflichtet, soweit er die Prozess-
entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 hiervor beim Kläger erhältlich ma-
chen kann.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'750.- festgesetzt.

- 27 -
7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
8. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.- (8% MWST inbegr.) zu bezah-
len.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage des Doppels von
Urk. 278, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli
versandt am: jo