zh_obergericht · UH150031 · 2015-03-17 · de
Aktenentfernung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH150031-O/U/HON
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter
lic. iur. A. Schärer und Dr. iur. T. Graf sowie Gerichtsschreiber
Dr. iur. J. Hürlimann
Beschluss vom 17. März 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Aktenentfernung
Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft IV des Kantons
Zürich vom 28. Januar 2015, C-1/2014/10002241

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Erwägungen:
1. a) Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt gegen A._____ (Be-
schwerdeführer) eine Strafuntersuchung betreffend Vergewaltigung. Am 12. No-
vember 2014 wurde der Beschwerdeführer durch die Kantonspolizei einvernom-
men (Urk. 9/5/1). Am 14. November 2014 vormittags erfolgte die Hafteinvernahme
durch die Staatsanwaltschaft (Urk. 9/5/2). Beide Einvernahmen wurden ohne Bei-
zug eines Verteidigers durchgeführt. Die Staatsanwaltschaft bestellte am 14. No-
vember 2014, 09.30 Uhr, nach der Hafteinvernahme, in Anwendung von § 155
Abs. 2 lit. a GOG (dringender Fall) i.V.m. Art. 130 lit. b StPO Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ zum amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers (Urk. 9/8/1). An der
Einvernahme des Beschwerdeführers durch die Staatsanwaltschaft vom 14. No-
vember 2014 nachmittags nahm der amtliche Verteidiger teil (Urk. 9/5/3). Mit Ver-
fügung vom 17. November 2014 genehmigte die Oberstaatsanwaltschaft die Be-
stellung des amtlichen Verteidigers (Urk. 9/8/2).
Mit Schreiben vom 21. November 2014 beantragte der Verteidiger, es sei die poli-
zeiliche Einvernahme vom 12. November 2014 aus den Akten zu entfernen, da
ein Fall der notwendigen Verteidigung bereits im Zeitpunkt der Einvernahme vor-
gelegen habe, was missachtet worden sei, weshalb die Einvernahme ungültig sei
(Urk. 9/8/9 = Urk. 3/2). Auf dieses Schreiben reagierte die Staatsanwaltschaft
vorerst nicht. Mit weiterem Schreiben vom 19. Januar 2015 erinnerte der Verteidi-
ger an sein unbeantwortetes Schreiben vom 21. November 2014 und ersuchte um
eine schriftliche Bestätigung, dass die Einvernahme vom 12. November 2014 in-
zwischen aus den Akten entfernt worden sei (Urk. 3/3). Die Staatsanwaltschaft
teilte dem Verteidiger mit Schreiben vom 28. Januar 2015 mit, dass sie dessen
Rechtsauffassung bezüglich Verwertbarkeit der genannten Einvernahme nicht tei-
le, weshalb das entsprechende Protokoll nicht aus den Akten entfernt worden sei
(Urk. 4).
b) Mit vorliegender Beschwerde vom 2. Februar 2014 beantragt der Beschwerde-
führer, es sei das Befragungsprotokoll der Einvernahme des Beschwerdeführers
durch die Kantonspolizei vom 12. November 2014 aus den Akten zu entfernen

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resp. es sei die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) entsprechend anzu-
weisen. Weiter seien mit Ausnahme der Dispositive der Entscheide des Zwangs-
massnahmengerichts und der Beschwerdeinstanz sämtliche Akten des Haftprü-
fungsverfahrens aus den Untersuchungsakten zu entfernen resp. es sei die
Staatsanwaltschaft entsprechend anzuweisen (Urk. 2 S. 2). Die Staatsanwalt-
schaft verzichtet auf eine Vernehmlassung (Urk. 8).
c) Wegen Ferienabwesenheit eines Richters erfolgt der heutige Entscheid in teil-
weise anderer Besetzung als den Parteien ursprünglich in Aussicht gestellt.
2. a) Anfechtungsobjekt ist vorliegend eine Verfügung der Staatsanwaltschaft
über die Abweisung eines Aktenentfernungsgesuchs, das sich auf strafprozessua-
le Vorschriften über Beweisverwertungsverbote stützt. In Lehre und Rechtspre-
chung ist die Frage der Justiziabilität von Entscheiden über Beweisverwertungs-
verbote noch nicht abschliessend geklärt.
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die Frage nach einem allfälligen Beweis-
verwertungsverbot bilde Bestandteil der gerichtlichen Beweiswürdigung. Den Par-
teien stehe die Möglichkeit offen, im gerichtlichen Hauptverfahren Anträge auf die
Nichtverwertbarkeit von Beweisen geltend zu machen, Einwendungen gegen die
erhobenen Beweise zu erheben und gegebenenfalls die Wiederholung von Be-
weisabnahmen zu beantragen. Die Würdigung der im Strafverfahren erhobenen
Beweise obliege dem Sachgericht. Es könne deshalb, abgesehen von krassen
Fällen eines eindeutigen Beweisverwertungsverbots, nicht Aufgabe der Be-
schwerdeinstanz sein, dem Sachgericht vorzugreifen und auf Beschwerde hin
einzelne Beweise von der gerichtlichen Würdigung auszuschliessen, zumal die
Beschwerdeinstanz nicht in der Lage sei, die Interessen aller Verfahrensbeteilig-
ten umfassend zu berücksichtigen (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafpro-
zessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, S. 258 N 714 f.; Angela Geisselhardt, Zuständig-
keit bei Beweisverboten im Strafverfahren, in: forumpoenale 5/2014 S. 300 ff.).
Gegen die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz wird sodann ins Feld geführt, im
blossen Umstand, dass das Sachgericht von angeblich unverwertbaren Beweisen
Kenntnis nehmen könne, liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kein
nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil. Dementsprechend fehle es im Zu-

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sammenhang mit Beweisverboten in der Regel auch an einem rechtlich geschütz-
ten Interesse an der Beschwerdeführung (Geisselhardt, a.a.O., S. 301 f.).
Schliesslich wird argumentiert, dass die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz
auch aus prozessökonomischen Gründen nicht als sinnvoll zu betrachten sei, da
die Parteien in diesem Fall jede Beweiserhebung torpedieren könnten (Geissel-
hardt, a.a.O., S. 302).
b/aa) Die strafprozessuale Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO ist u.a. zulässig
gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft (Art. 393
Abs. 1 lit. a StPO). Die Beschwerde ist ausgeschlossen gegen die Ablehnung von
Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft, wenn der Antrag ohne Rechts-
nachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann (Art. 394 lit. b
StPO). Ein Antrag auf Entfernung unverwertbarer Beweise aus den Akten stellt
keinen Beweisantrag dar (Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in
Strafsachen, 6. Februar 2014, BK 2013 362 E. 2.3, publiziert in: CAN 2014 Nr. 63;
ferner Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 131 N 11). Der Ausschlussgrund von Art.
394 lit. b StPO kommt bei Aktenentfernungsgesuchen daher nicht zum Tragen.
Nach dem klaren Wortlaut der zitierten Gesetzesbestimmungen ist die strafpro-
zessuale Beschwerde gegen die Abweisung eines Aktenentfernungsgesuchs so-
mit zulässig. Von diesem klaren Gesetzeswortlaut darf nur abgewichen werden,
wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestim-
mung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsge-
schichte, aus Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit
anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 140 III 289 E. 2.1; zur Publikati-
on bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 1B_57/2014 vom 20. Oktober 2014 E.
4.6).
bb) In den Gesetzesmaterialien finden sich keine Hinweise darauf, dass das Be-
schwerderecht gegen Verfügungen im Zusammenhang mit Beweisverwertungs-
verboten wegfallen sollte. Nach der bundesrätlichen Botschaft zu Art. 401 und Art.
402 E-StPO (Art. 393 und Art. 394 StPO) steht bei Verfügungen der Staatsan-
waltschaft zwar die Anfechtung von Zwangsmassnahmen im Vordergrund. An-

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fechtbar soll aber grundsätzlich jede Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft
sein (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung der Strafprozess-
ordnung, BBl 2006 1312). Prozessökonomische Überlegungen des historischen
Gesetzgebers spielen in diesem Zusammenhang nur eine untergeordnete Rolle.
So soll aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung in Abweichung von der all-
gemeinen Regel in Art. 401 Abs. 1 lit. a E-StPO (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO) die
Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwalt-
schaft ausgeschlossen sein, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Gericht
wiederholt werden kann (Botschaft, a.a.O., 1312). Wie oben gesagt (vgl. E. 2. b.
aa), ist eine Verfügung betreffend Ablehnung eines Beweisantrags aber nicht mit
einer Verfügung betreffend Beweisverwertungsverbote gleichzusetzen. In der
Botschaft werden keine weiteren Einschränkungen des Beschwerderechts gegen
Verfügungen der Strafuntersuchungsbehörden thematisiert. Aus der Kommentie-
rung der Regeln über die Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit rechtswidrig
erlangter Beweise (Art. 138 und Art. 139 E-StPO) ergeben sich ebenfalls keine
Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Beschwerdeweg gegen diesbezügliche
Verfügungen der Staatsanwaltschaften einschränken oder ausschliessen wollte
(vgl. Botschaft, a.a.O., 1182 f.). Die Eidgenössischen Räte nahmen den bundes-
rätlichen Entwurf zur StPO in diesem Punkt unverändert an (vgl. zu Art. 401/402
E-StPO: Ständerat [Erstrat] AB 2006 S 1055; Nationalrat [Zweitrat] AB 2007 N
1031; vgl. zu Art. 138/139 E-StPO: Ständerat [Erstrat] AB 2006 S 1014; National-
rat [Zweitrat] AB 2007 N 955 ff.). Aus den Gesetzesmaterialien drängen sich folg-
lich keine Gründe auf, um vom klaren Wortlaut von Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO ab-
zuweichen.
cc) Die Beschwerdeinstanz beurteilt Beschwerden gegen Verfahrenshandlungen
von Vorinstanzen gemäss Art. 20 Abs. 1 StPO. Dadurch übernimmt die Be-
schwerdeinstanz die Rolle eines eigentlichen Verfahrensgerichts, indem sie nicht
nur über Beschwerden gegen die Strafverfolgungsbehörden entscheidet, sondern
für alle verfahrensrechtlichen Problemstellungen zuständig ist (Oberholzer, a.a.O.,
S. 38 N 103). Vorschriften über die Beweiserhebung und Beweisverwertung (Art.
139 ff. StPO) sind strafprozessualer Natur. Die Prüfung ihrer Einhaltung fällt daher
in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdeinstanz (vgl. ebenso Sabine Gless,

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in: Basler Kommentar zur StPO, a.a.O., Art. 141 N 118, mit Verweis auf Art. 174
Abs. 2 StPO betr. Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz zur Prüfung von Ent-
scheiden über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung). Dabei geht es nicht um
die Würdigung der erhobenen Beweise, was Aufgabe des Sachgerichts bei der
materiellen Strafrechtsanwendung ist, sondern einzig um die Prüfung der Einhal-
tung der Verfahrensvorschriften bei der Beweiserhebung. Entgegen den Beden-
ken der eingangs zitierten Autoren (Oberholzer, a.a.O., S. 259 N 715; Geissel-
hardt, a.a.O., S. 302 f.) ist die Beschwerdeinstanz dabei ohne Weiteres in der La-
ge, die Interessen aller Verfahrensbeteiligten zu beachten. Zum einen ist sie ver-
pflichtet, allen Beteiligten die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessen-
den Verfahrensgarantien einzuräumen. Zum andern nimmt sie gegebenenfalls ei-
ne Interessenabwägung vor, wenn an einem rechtswidrig erlangten Beweis diver-
gierende Interessen bestehen (vgl. als ausführliches Beispiel ZR 112/2013 Nr. 24
betr. Vorgehen bei Beweisen, welche lediglich im Hinblick auf einzelne Mitbe-
schuldigte unverwertbar sind).
Anzufügen ist, dass Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise nicht sofort,
sondern erst nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss vernichtet werden dürfen
(vgl. Art. 141 Abs. 5 StPO; Oberholzer, a.a.O., S. 258 N 713; Niklaus Schmid,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2013, S. 323 N 800). Damit wird darauf Rücksicht genommen, dass die Parteien
im gerichtlichen Hauptverfahren die Verwertbarkeit von umstrittenen Beweisen
und die Wiederholung von Beweisabnahmen beantragen können und dass das
Sachgericht (abweichend von der Staatsanwaltschaft) im Hauptverfahren allfällig
zum Schluss kommen könnte, dass eine "schwere Straftat" im Sinne von Art. 141
Abs. 2 StPO zur Beurteilung ansteht, was die Heranziehung von umstrittenen, zu-
nächst unter Verschluss gehaltenen Beweisen rechtfertigen könnte.
Nach dem Gesagten lassen sich weder aus teleologischer Sicht noch aus dem
Zusammenhang mit anderen Vorschriften der StPO triftige Gründe finden, die ge-
gen die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz zur Prüfung der Einhaltung der Ver-
fahrensvorschriften bei der Beweiserhebung sprechen und somit ein Abweichen
vom Gesetzeswortlaut von Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO nahe legen würden.

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dd) Zu prüfen bleibt, ob aus dem Zusammenhang mit Art. 93 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110) sich Gründe ergeben, die gegen die Zuständigkeit der Beschwer-
deinstanz zur Beurteilung von Verfügungen betreffend Beweisverwertungsverbote
sprechen. Abgesehen von den in Art. 92 BGG genannten Ausnahmen (Vor- und
Zwischenentscheide über Zuständigkeit und Ausstand) ist gegen selbständig er-
öffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde ans Bundesgericht nur
möglich, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort ei-
nen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1
lit. b BGG). Die übrigen Vor- und Zwischenentscheide sind durch Beschwerde
gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken
(Art. 93 Abs. 3 BGG).
Diese - über die Festlegung des Anfechtungsobjekts vorgenommene - Einschrän-
kung des Beschwerdewegs ans Bundesgericht ist rein verfahrensökonomisch be-
gründet. Als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes soll sich das Bundes-
gericht in der Regel nur einmal mit der gleichen Streitsache befassen müssen.
Nach ständiger Praxis zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (und schon zum altrechtlichen
Art. 87 Abs. 2 OG) ist ein Vor- oder Zwischenentscheid daher nur ausnahmsweise
anfechtbar, sofern ein konkreter rechtlicher Nachteil droht, der auch durch einen
(für die rechtsuchende Partei günstigen) Endentscheid nachträglich nicht mehr
behoben werden könnte (BGE 139 IV 113 E. 1; 134 IV 43 E. 2.1; 133 IV 139 E. 4;
133 IV 335 E. 4; Felix Uhlmann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsge-
setz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 93 N 2 ff.; Karl Spühler/Heinz Aemisegger, in: Bun-
desgerichtsgesetz - Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 93 N
14 ff.). Dementsprechend lehnt es das Bundesgericht prinzipiell ab, auf Be-
schwerden betreffend die Entfernung von Beweisen aus den Akten einzutreten,
da Einwände gegen einzelne Beweise noch vor dem Sachgericht vorgebracht
werden können und im Umstand, dass das Sachgericht von angeblich unverwert-
baren Beweismitteln Kenntnis nehmen könnte, kein nicht wieder gutzumachender
Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt (Urteile des Bundesge-

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richts 1B_124/2014 vom 21. Mai 2014 E. 1.2.2; 1B_2/2013 vom 5. Juni 2013 E.
1.2; 1B_61/2012 vom 9. Februar 2012 E. 2; 1B_584/2011 vom 12. Dezember
2011 E. 3.2; 1B_315/2011 vom 6. September 2011 E. 1). Einzig bei besonders
heiklen Beweisverfahren ist es in bestimmten Konstellationen ausnahmsweise
kaum zu gewährleisten, dass unverwertbare Beweismittel bei der Beweiswürdi-
gung zuverlässig ausgeblendet werden, wenn sie dem Strafgericht bekannt sind
(vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 betr. das
Geständnis eines Kindsmissbrauchs). In solchen Ausnahmefällen droht dem Be-
schuldigten daher ein nicht wieder gutzumachender Nachteil bereits dadurch,
dass das erkennende Strafgericht vom umstrittenen Beweismittel Kenntnis erhält.
Dementsprechend muss der Beschuldigte nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG aus-
nahmsweise die Möglichkeit haben, die Weigerung der Staatsanwaltschaft, das
umstrittene Beweismittel aus den Verfahrensakten zu entfernen, bis vor Bundes-
gericht anzufechten (Urteil des Bundesgerichts 1B_124/2014 vom 21. Mai 2014
E. 1.2.3).
Die Voraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht, welche
sich nach den Vorschriften des BGG richten, sind nicht mit den Zulässigkeitsvo-
raussetzungen der StPO-Beschwerde zu verwechseln. Nach Art. 382 Abs. 1
StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung eines Entscheids hat, eine Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff.
StPO erheben. Im Zentrum der Rechtsmittellegitimation steht die Beschwer durch
den angefochtenen Entscheid. Eine solche ergibt sich daraus, dass die betreffen-
de Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren (strafpro-
zessualen) Rechten betroffen ist (Viktor Lieber, in: [Zürcher] Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 382 N 7). Der
erlittene Rechtsnachteil im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO braucht aber nicht so
beschaffen zu sein, dass er im Endentscheid nicht mehr korrigiert werden könnte.
Die StPO-Beschwerde ist daher auch zulässig, wenn der Weiterzug ans Bundes-
gericht mit Beschwerde ins Strafsachen wegen fehlendem nicht wieder gutzuma-
chendem Rechtsnachteil (vorerst) verschlossen bleibt. So ist die StPO-
Beschwerde beispielsweise zulässig gegen eine Verfügung, mit der ein Aktenein-
sichtsgesuch abgelehnt wird (vgl. Patrick Guidon, in: Basler Kommentar zur

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Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 393 N 10), während die Wei-
terziehung des Beschwerdeentscheids vor Bundesgericht nicht möglich ist, da die
Verweigerung des Akteneinsichtsrechts, gleich wie jede andere Verweigerung des
rechtlichen Gehörs, keine irreparablen Auswirkungen hat und deshalb erst im
Rahmen der Anfechtung des Endentscheids vor Bundesgericht gerügt werden
kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_142/2010 vom 18. Februar 2010 E. 2.3).
Der Umstand, dass das Bundesgericht auf eine Beschwerde in Strafsachen ge-
gen einen Zwischenentscheid betreffend Aktenentfernung umstrittener Beweise
mangels zulässigen Anfechtungsobjekts (mangels Zwischenentscheids mit irrepa-
rablen Nachteilen) nicht eintritt, bedeutet deshalb nicht, dass per se kein Rechts-
schutzinteresse an der StPO-Beschwerde (als Voraussetzung der Beschwerdele-
gitimation) besteht (vgl. ebenso Obergericht des Kantons Bern, Beschwerde-
kammer in Strafsachen, 6. Februar 2014, BK 2013 362 E. 2, publiziert in: CAN
2014 Nr. 63). Das durch die Art. 139 ff. StPO geschützte Interesse besteht für den
Beschuldigten darin, dass das als unverwertbar angesehene Beweismittel gar
nicht erst in die Hauptverhandlung eingeführt wird (vgl. Art. 141 Abs. 5 StPO). Zu-
dem kann möglicherweise sogar erreicht werden, dass das Verfahren nicht wei-
tergeführt, sondern wegen Fehlens eines hinreichenden Tatverdachts eingestellt
wird (vgl. Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO). Die StPO-Beschwerde ist daher gegen Ver-
fügungen der Staatsanwaltschaft betreffend Aktenentfernungsgesuche grundsätz-
lich zulässig (so explizit auch Guidon, a.a.O., Art. 393 N 10, mit Hinweisen auf die
Problematik des nicht wieder gutzumachenden Nachteils nach Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG).
Aus dem Gesagten folgt, dass die Zulässigkeitsbeschränkung für Beschwerden
ans Bundesgericht nach Art. 93 BGG keinen Grund darstellt, der gegen die Zu-
ständigkeit der Beschwerdeinstanz zur Behandlung von StPO-Beschwerden im
Zusammenhang mit Beweisverwertungsverboten spricht. Auch in Art. 93 BGG
findet sich somit kein Grund, um vom klaren Wortlaut von Art. 393 Abs. 1 lit. a
StPO, wonach die StPO-Beschwerde gegen jede Verfügung der Staatsanwalt-
schaft zulässig ist, abzuweichen. Wenn auch diese Rechtslage im Schrifttum als
unbefriedigend erachtet wird (vgl. E. 2. a hiervor), so ist es nicht Sache der Ge-

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richte, sondern des Bundesgesetzgebers, eine Gesetzesänderung herbeizufüh-
ren.
c) Vorliegend hat der Beschwerdeführer als Beschuldigter ein unmittelbares recht-
lich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids über die Ablehnung seines Ak-
tenentfernungsgesuchs. Er ist zur Beschwerdeführung ohne Weiteres legitimiert.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu kei-
nen besonderen Bemerkungen Anlass. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten.
3. a) Die Staatsanwaltschaft begründet die Abweisung des Gesuchs um Entfer-
nung des Protokolls der polizeilichen Einvernahme des Beschwerdeführers vom
12. November 2014 damit, die Bestellung der notwendigen Verteidigung müsse
gemäss Niklaus Schmid (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
a.a.O., S. 290 N 737) erst nach der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme
erfolgen. Weiter seien gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO Beweismittel, die in strafba-
rer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden,
dennoch verwertbar, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten, was eine Ver-
gewaltigung zweifelsfrei sei, unerlässlich seien. Somit müsse das Sachgericht im
Rahmen des Hauptverfahrens beurteilen, ob die genannte polizeiliche Befragung
verwertbar sei (Urk. 4).
b) In den der Kammer vorliegenden Untersuchungsakten findet sich keine formel-
le Verfügung betreffend Eröffnung der Strafuntersuchung im Sinne von Art. 309
Abs. 3 StPO). Am 29. Oktober 2014 erliess die Staatsanwaltschaft einen Vorführ-
befehl im Sinne von Art. 207 StPO gegen den Beschwerdeführer (Urk. 9/10/1 =
Urk. 3/4). Der Beschwerdeführer macht zutreffend geltend (Urk. 2 S. 4 RGZ 9 ff.),
dass der Vorführbefehl im 5. Titel der Strafprozessordnung "Zwangsmassnah-
men" geregelt ist. Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO eröffnet die Staatsanwalt-
schaft die Untersuchung unter anderem, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet.
Auch wenn die Strafprozessordnung eine formelle Eröffnungsverfügung verlangt,
ist auf den materiellen Begriff der Eröffnung abzustellen (vgl. auch zur Publikation

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bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 6B_912/2014 vom 4. November 2014 E.
1.1.4). Die Staatsanwaltschaft kann schon vor der formellen Eröffnungsverfügung
Untersuchungshandlungen durchführen und damit auch rechtsgültig Zwangs-
massnahmen vor der Eröffnung anordnen (Esther Omlin, in: Basler Kommentar,
a.a.O., N 6 ff zu Art. 309 StPO). Hierbei ist allerdings zu relativieren, dass dieser
Schluss bloss teilweise auf die vor Eröffnung angeordneten Zwangsmassnahmen
Anwendung findet, den Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO zwingt die Staatsanwaltschaft
zur Eröffnung, sobald sie durch die Polizei gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO "über
schwere Straftaten sowie über andere schwer wiegende Ereignisse" informiert
worden ist. Beim Wortlaut von Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO fällt auf, dass der Ge-
setzgeber die Vergangenheitsform verwendete und die Eröffnung folglich als erste
staatsanwaltliche Handlung nach der besagten Information zu erfolgen hat, selbst
wenn die Anordnung einer Zwangsmassnahme ansteht, welche an sich gemäss
grammatikalischer Auslegung von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO auch vor Eröffnung
des Verfahrens angeordnet werden könnte. Daraus folgt, dass Zwangsmassnah-
men bei schweren Straftaten und anderweitigen schwerwiegenden Ereignissen
nicht vor der Eröffnung angeordnet werden dürfen (Omlin, a.a.O., N 8 zu Art. 309
StPO). In Anbetracht dieser auslegungsmethodischen Unsicherheiten drängen
sich unbesehen von der juristischen Natur der Eröffnungsverfügung eine frühe
Eröffnung und Zurückhaltung bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen vor
dem Erlass einer Eröffnungsverfügung auf. Ist eine Eröffnung vor Anordnung der
Zwangsmassnahme aus verfahrenstaktischen Gründen nicht sinnvoll, hat die
Staatsanwaltschaft zumindest mit dem Vollzug der Zwangsmassnahme die Eröff-
nung zu verfügen (Omlin, a.a.O., N 9 f. zu Art. 309 StPO).
Der Polizeirapport betreffend Vergewaltigung und sexuelle Handlungen mit Kin-
dern vom 6. Oktober 2014 ging am 21. Oktober 2014 bei der Staatsanwaltschaft
ein (Urk. 9/1 letztes Blatt). Damit erfolgte die Information der Staatsanwaltschaft
durch die Polizei im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StPO, womit die Strafuntersuchung
zu eröffnen war (Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO). Der Vorführbefehl und damit die An-
ordnung einer Zwangsmassnahme erging am 29. Oktober 2014 (Urk. 3/4). Damit
war die Untersuchung auch gestützt auf Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO zu eröffnen.
Der Beschwerdeführer wurde am 12. November 2014 gestützt auf den genannten

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Vorführbefehl verhaftet (Urk. 9/10/7). Spätestens jetzt musste die Strafuntersu-
chung eröffnet sein. Auch wenn offenbar keine formelle Eröffnungsverfügung vor-
lag, ist von einer materiellen Eröffnung auszugehen.
Damit erfolgte die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers vom 12. No-
vember 2014 (Urk. 9/5/1) nach Eröffnung der Strafuntersuchung. Dasselbe gilt
(materiell) auch für die staatsanwaltliche Hafteinvernahme vom Vormittag des 14.
Novembers 2014 (Urk. 9/5/2). Der Tatvorwurf lautete von Anfang an auf Verge-
waltigung. Die Mindeststrafe bei Vergewaltigung beträgt ein Jahr Freiheitsstrafe
(Art. 190 Abs. 1 StGB). Damit bestand der Grund für notwendige Verteidigung
gemäss Art. 130 lit. b StPO. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so hat
die Verfahrensleitung darauf zu achten, dass unverzüglich eine Verteidigung be-
stellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sind die Voraussetzungen notwendiger Vertei-
digung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung "nach der
ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung
der Untersuchung" sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO).
Die Staatsanwaltschaft stützt ihren Standpunkt auf die Formulierung "nach der
ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft", verkennt aber, dass spätes-
tens durch ihre Anordnung einer Zwangsmassnahme (Vorführbefehl) und deren
Vollzug die Untersuchung materiell eröffnet war. Mit anderen Worten gesagt, führ-
te nicht die erste staatsanwaltliche Einvernahme (die Hafteinvernahme) zur Eröff-
nung der Untersuchung. Es ist nicht zulässig, Verteidigungsrechte dadurch zu un-
terbinden, dass die an sich geforderte formelle Eröffnungsverfügung unterbleibt.
Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre,
Beweise erhoben, bevor ein Verteidiger bestellt worden ist, ist die Beweiserhe-
bung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet
(Art. 131 Abs. 3 StPO). Ein solcher Verzicht liegt ausdrücklich nicht vor (Urk. 2 S.
5 RGZ 21).
c/aa) Beweise, die Strafbehörden unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften er-
hoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur
Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Es ist nun zu

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prüfen, ob eine solche Ausnahme vom Grundsatz der Unverwertbarkeit vorliegt.
Die Staatsanwaltschaft macht eine solche geltend.
bb) Das Gesetz definiert den Begriff der schweren Straftat nicht. Die Staatsan-
waltschaft hält dafür, eine Vergewaltigung sei zweifelsfrei eine schwere Straftat
(Urk. 4 S. 1). Der Beschwerdeführer widerspricht, eine Vergewaltigung sei nicht
zwingend eine besonders schwerwiegende Straftat. Die Beurteilung hänge mass-
geblich von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. So stelle auch eine Tö-
tung nicht in jedem Fall eine schwerwiegende Straftat dar (Bundesgerichtsent-
scheid 6B_228/2013 Erw. 3.4). Aufgrund der von der Zeugin geschilderten Tat-
handlung handle es sich vorliegend jedenfalls nicht um eine schwerwiegende Tat
(Urk. 2 S. 6 RGZ 22).
Im vom Beschwerdeführer zitierten Bundesgerichtsentscheid geht es um die Ver-
wertbarkeit einer Aussage eines Beschuldigten unter früherem kantonalzürcheri-
schem Strafprozessrecht. Das Obergericht (I. Strafkammer) nahm im konkreten
Fall Unverwertbarkeit an, wogegen die Oberstaatsanwaltschaft Beschwerde führ-
te. Das Bundesgericht hielt fest, entgegen der Auffassung der Vorinstanz könnten
in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch unrechtmässig erlangte
Beweise zu Lasten einer beschuldigten Person verwendet werden. Bei dem zu
beurteilenden Tötungsdelikt handle es sich unzweifelhaft um eine schwere Straf-
tat. Trotzdem verdiene der Grundsatz des fairen Verfahrens und das private Inte-
resse des Beschuldigten, dass der fragliche Beweis unterbleibe, vorliegend den
Vorrang vor dem Interesse an der Wahrheitsfindung sowie der Durchsetzung des
Strafrechts. Zum einen würde andernfalls das bei der Beschaffung verletzte Recht
auf notwendige Verteidigung unterlaufen. Zum anderen sei zu berücksichtigen,
dass es nicht um die Überführung des in Bezug auf die Tötung geständigen Tä-
ters, sondern lediglich um den genauen Ablauf der Tat und den Umfang der Ver-
minderung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten gegangen sei (Bundesgerichts-
entscheid 6B_228/2013 Erw. 3.4).
Aus diesem Bundesgerichtsentscheid ergibt sich der vom Beschwerdeführer ge-
zogene Schluss, selbst eine Tötung sei nicht in jedem Fall eine schwere Tat,
nicht. Insbesondere enthält der Entscheid keine Definition der schweren Straftat

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im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO. Der teilweise vorgeschlagene Rückgriff auf
den Deliktskatalog von Art. 269 Abs. 2 StPO betreffend Zulässigkeit der Überwa-
chung des Post- und Fernmeldeverkehrs wird mehrheitlich abgelehnt. Gemäss
Niklaus Schmid (Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2013) fallen primär Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) in Be-
tracht. Sabine Gless (Basler Kommentar, a.a.O., N 72 zu Art. 141 StPO) und
Wolfgang Wohlers ([Zürcher] Kommentar, a.a.O., N 21a zu Art. 141 StPO) halten
dafür, eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO könne nur ein De-
likt der Schwerkriminalität sein, also ein Straftatbestand, bei dem als Strafe aus-
schliesslich Freiheitsstrafe angedroht sei. Nach allen hier angeführten Umschrei-
bungen fällt eine Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB grundsätzlich
unter den Begriff der schweren Straftat gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO.
cc) Ebenfalls findet sich im Gesetzeswortlaut keine Umschreibung des Begriffs
"unerlässlich". Eine solche findet sich auch nicht in der Botschaft zur Strafpro-
zessordnung (BBl 2006, S 1183 f.). Ob die Verwertung zur Aufklärung einer
schweren Straftat unerlässlich ist, ist nicht im Rahmen einer Abwägung der für
oder gegen die Verwertung sprechenden Interessen festzustellen. Unerlässlich ist
die Verwertung nur dann, wenn ohne den Beweis eine Verurteilung nicht möglich
ist (Wohlers, [Zürcher] Kommentar, a.a.O., N 21a zu Art. 141 StPO).
Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, liegt die Aussage der Geschädig-
ten B._____ vor (vgl. Urk. 9/6/1-10), so dass eine Verurteilung auch ohne Aussa-
gen des Beschwerdeführers ergehen könnte (Urk. 2 S. 6 Rz 22). Der Umstand al-
lein, dass die Beweislast möglicherweise als stärker erscheinen würde, wenn
auch noch eine verwertbare Aussage des Beschwerdeführers vorläge, welche all-
fällige Schwächen in den Aussagen der Geschädigten kompensieren könnte, än-
dert nichts daran, dass mit der Aussage der Geschädigten ein voll gültiges, den
vorgeworfenen Sachverhalt abdeckendes und der richterlichen Beweiswürdigung
unterliegendes Beweismittel vorhanden ist.
Unter diesen Umständen ist die Voraussetzung der Unerlässlichkeit der aus-
nahmsweisen Verwertung einer unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften zu-
stande gekommenen Beweiserhebung vorliegend nicht erfüllt.

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dd) Somit ist die Beschwerde im Wesentlichen gutzuheissen und die Staatsan-
waltschaft IV anzuweisen, das Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 12.
November 2014 aus den Strafakten zu entfernen, separat unter Verschluss zu
halten und nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zu vernichten (Art.
141 Abs. 5 StPO).
Der Beschwerdeführer beantragt weiter, dass mit Ausnahme der Dispositive der
Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts und der Beschwerdeinstanz sämtli-
che Akten des Haftprüfungsverfahrens aus den Akten zu entfernen seien bzw. es
sei die Staatsanwaltschaft entsprechend anzuweisen (Urk. 2 S. 2 Antrag 2). Eine
Durchsicht der Haftakten und insbesondere der im Haftprüfungs- bzw. Beschwer-
deverfahren ergangenen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts vom 15.
November 2014 (Urk. 9/10/14) und der III. Strafkammer des Obergerichts vom 4.
Dezember 2014 (Urk. 9/10/18) ergibt, dass zwar im Haftprüfungsverfahren einzel-
ne Aussagen des Beschwerdeführers in der nicht verwertbaren polizeilichen Ein-
vernahme vom 12. November 2014 erwähnt wurden, jedoch nicht im Einzelnen
auf diese eingegangen wurde. Die Entscheide stützten sich viel mehr auf die ver-
wertbaren Aussagen der Geschädigten. Die wenigen und vagen Hinweise auf die
unverwertbaren Aussagen des Beschwerdeführers, die sich in den Haftakten be-
finden, sind nicht geeignet, den Beschwerdeführer effektiv zu belasten. Eine Ent-
fernung sämtlicher oder eines Teils der Haftakten aus den Akten des Strafverfah-
rens erübrigt sich. Diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Mit Bezug auf die staatsanwaltschaftliche Hafteinvernahme vom 14. November
2014 (Urk. 9/5/2) stellt der Beschwerdeführer keinen Antrag. Diese enthält denn
auch keine Selbstbelastung des Beschwerdeführers.
4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu
erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren
ist zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde in Beachtung
der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebVO OG (Bedeutung und
Schwierigkeit des Falls, Zeitaufwand des Gerichts) und gestützt auf § 17 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 800.-- festzusetzen. Die Entschädigung der amtlichen Verteidi-

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gung ist durch die das Verfahren abschliessende Strafbehörde festzusetzen (Art.
135 Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Staatsanwaltschaft IV
des Kantons Zürich angewiesen, das Protokoll der polizeilichen Einvernah-
me des Beschwerdeführers vom 12. November 2014 aus den Strafakten zu
entfernen, separat unter Verschluss zu halten und nach rechtskräftiger Erle-
digung des Strafverfahrens zu vernichten.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt im Endent-
scheid.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich unter gleichzeitiger
Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 9] (gegen Empfangsbe-
stätigung)
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Zürich, 17. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. J. Hürlimann