zh_obergericht · RU120046 · 2012-08-31 · de
Stellungnahme des Gegners, Endgültigkeit des Entscheides


Art. 149 ZPO. Stellungnahme des Gegners, Endgültigkeit des Entscheides. Die Anhörung der
Gegenseite ist nur zwingend, wenn sie mit dem Entscheid beschwert würde (E. I/4). "Endgültig"
heisst nicht, dass die Frage nicht mit dem Endentscheid oder gleich wie dieser angefochten
werden könnte (E. III).
(Erwägungen des Obergerichts:)
I.
1. Nachdem die Kammer mit Beschluss vom 31. August 2012 auf die von der
Berufungsklägerin verspätet eingereichte Berufung nicht eintrat, ist diese mittels eines als
"BESCHWERDE" bezeichneten Schreibens vom 16. September 2012 an die Kammer gelangt. Aus
dem Inhalt des Schreibens ergab sich für die Kammer das Begehren der Berufungsklägerin nicht
schlüssig. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 hat sich die Berufungsklägerin nun erneut zu Wort
gemeldet und beantragt: "Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und den Beschluss vom
31.8.12 damit Frist zum Weiterzug an das Bundesgericht bis zum Entscheid hierüber
aufzuheben." Zudem hat sie der Kammer am 9. Oktober 2010 ein als "BESCHWERDE"
bezeichnetes Schreiben vom 5. Oktober 2012 überbracht bzw. überbringen lassen (act. 45),
welches (abgesehen vom Datum und der fehlenden Unterschrift) mit act. 41 identisch ist.
2. Insofern die Berufungsklägerin mit Ihren Schreiben sinngemäss zum Ausdruck bringen will,
ihre Eingabe vom 5. Oktober 2012 bzw. diejenige vom 16. September 2012 bezwecke die
Wiederherstellung der Berufungsfrist i.S.v. Art. 148 ZPO, gilt folgendes:
Ein begründetes Fristwiederherstellungsgesuch ist innert 10 Tagen nach Wegfall des
Hinderungsgrundes bei dem Gericht einzureichen, vor dem die Säumnis stattgefunden hat (Art.
148 ZPO, vgl. Marbacher in: Stämpflis Handkommentar ZPO, N 2 zu Art. 149). Für ein Begehren
um Wiederherstellung einer verpassten Rechtsmittelfrist ist dies die Rechtsmittelinstanz (vgl.
Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 148 N 37), und zwar auch dann, wenn – wie vorliegend – bereits ein
Endentscheid derselben ergangen ist (vgl. zum Ganzen OGerZH NG110010 vom 7. Oktober 2011
E. 7 = ZR 110/2011 Nr. 91), wobei diesfalls gemäss Art. 148 Abs. 3 ZPO zusätzlich eine Sechs-
Monats-Frist ab Rechtskraft des Endentscheids einzuhalten ist. Inhaltlich hat die säumige Partei
glaubhaft zu machen, dass sie kein oder lediglich ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft
(Art. 148 Abs. 1 ZPO).

3. Die Berufungsfrist lief vorliegend (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien, Art. 145 Abs.
1 ZPO) am 16. August 2012 ab. Die Berufungsklägerin hat ihre Berufungsschrift vom 17. August
2012 erst am 20. August 2012 und damit verspätet zur Post gegeben. Die Sechs-Monats-Frist ab
Rechtskraft des Berufungsentscheids gemäss Art. 148 Abs. 3 ZPO wäre vorliegend noch nicht
abgelaufen. Für die Frage der Rechtzeitigkeit des Fristwiederherstellungs-gesuches ist hingegen
auch der Zeitpunkt des Wegfalls des Säumnisgrundes massgebend.
Soweit die Berufungsklägerin (und dies erst mit Schreiben vom 5. Oktober 2012) geltend macht,
sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, rechtzeitig Berufung zu erheben,
ergibt sich aus der (verspäteten) Einreichung der Berufungsschrift, dass die Berufungsklägerin
bereits ab dem 17. August 2012 (Datum der Berufungsschrift) bzw. allerspätestens ab dem
20. August 2012 (Datum der Postaufgabe) nicht mehr Opfer eines gesundheitlichen Säumnis-
grundes hat sein können, denn ansonsten wäre ihr das Abfassen und Einreichen der
Berufungsschrift nicht möglich gewesen. Einen späteren medizinischen Hinderungsgrund
behauptet die Berufungsklägerin nicht, sondern erklärt lediglich, rekonvaleszent zu sein. Auch
erfasst das undatierte (und von wem auch immer unterzeichnete) Arztzeugnis der PUK den
Zeitpunkt des Fristablaufs bereits nicht mehr, äussert sich nicht zur von der Berufungsklägerin
behaupteten Arbeitsunfähigkeit und hält lediglich fest, dass die Berufungsklägerin – in welchem
Umfang auch immer – in der PUK in Behandlung gewesen sein soll.
Die Berufungsklägerin bringt hingegen neben ihren gesundheitlichen Vorbehalten vor, sie habe
sich bezüglich der Gerichtsferien geirrt bzw. den seit 1. Januar 2011 geltenden Art. 145 Abs. 1
ZPO nicht gekannt. Wenn dem so war, war ihr Irrtum bzw. ihre Unkenntnis betreffend die
Gerichtsferien spätestens mit der persönli-chen Entgegennahme des Beschlusses der Kammer
vom 31. August 2012 am 6. September 2012 beseitigt. Demnach lief die zehntägige Frist für ein
Wieder-herstellungsgesuch spätestens am 17. September 2012 aus. Die Berufungs-klägerin hat
das mutmassliche Fristwiederherstellungsgesuch vom 16. September 2012 jedoch erst am 18.
September 2012 zur Post gegeben, weshalb es sich als verspätet erweist und darauf nicht
einzutreten ist.
4. Ob die Gegenpartei nach Art. 149 ZPO zwingend und in jedem Fall anzuhören ist, erscheint
vorliegend – mit Blick auf verwandte Konstellationen – fraglich (vgl. Art. 253, 312, 322 und 330
ZPO, wo die Gegenpartei in Fällen offensichtlicher Unzulässigkeit oder offensichtlicher
Unbegründetheit nicht anzuhören ist). Eine Anhörung der nicht beschwerten Gegenpartei ist,

wenn wegen Verspätung Unzulässigkeit ein Nichteintretensentscheid zu fällen ist, weder
aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör angezeigt noch mit Blick auf die Prozessökonomie
sinnvoll. Deshalb und in Analogie zur Regelung im summarischen und in den
Rechtsmittelverfahren sowie mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Materialien ist
vorliegend von der Einholung einer Stellungnahme der Gegenpartei nach Art. 149 ZPO
abzusehen.
5. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass der Irrtum bzw. die Rechtsunkenntnis der
Berufungsklägerin, selbst wenn sie rechtzeitig eine Fristwiederherstellung beantragt hätte, nach
gängiger Praxis unerheblich wäre (vgl. Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 148 N 18 m.w.H.), da in der
Regel nicht mehr von einem leichten Verschulden auszugehen ist, wenn ein Blick ins Gesetz den
Irrtum geklärt bzw. die Unkenntnis behoben hätte. Zudem weist der von der Berufungsklägerin
als Ursprung ihres Irrtums bezeichnete Ausdruck von der Homepage einer Zürcher Anwaltskanzlei
noch ausdrücklich darauf hin, dass die dort angeführte Gerichtsferienregelung für altrechtliche
Verfahren gelte.
6. Das Begehren der Berufungsklägerin ist damit als Fristwiederherstellungs-gesuch
entgegenzunehmen, doch ist nach dem Gesagten nicht darauf einzutreten. Eine allfällige
Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer vom 31. August 2012 wäre hingegen (gemäss
Dispositiv-Ziffer 5 des besagten Beschlusses) ans Bundesgericht zu richten gewesen, worauf die
Berufungsklägerin mit Schreiben vom 19. September 2012 nochmals ausdrücklich hingewiesen
worden ist.
II.
(…)
III.
Die in Art. 149 ZPO festgehaltene Endgültigkeit des Entscheids über die Wiederherstellung kann
bei Gesuchseinreichung nach Ergehen des End-entscheids nicht gelten, da allfällige Fehler im
Zusammenhang mit der Prüfung des Wiederherstellungsgesuchs diesfalls (…) nicht mehr im
Rahmen der Anfechtung des (bereits zuvor ergangenen) Endentscheids gerügt werden können

(vgl. auch OGerZH NG110010 vom 7. Oktober 2011 E. 7 = ZR 110/2011 Nr. 91). Somit muss
vorliegend die Beschwerde ans Bundesgericht möglich sein.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 15. Oktober 2012
Geschäfts-Nr.: RU120046-O/U1