zh_obergericht · PQ230005 · 2023-02-28 · de
Kindesschutzmassnahmen / Kosten


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ230005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 28. Februar 2023
in Sachen
1. ...
2. A._____,
Beschwerdeführerin
2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beschwerdegegner
1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend D._____, geb. tt.mm.2015 / Kindesschutzmassnahmen / Kosten
Beschwerde gegen ein Urteil und Beschluss des Bezirksrates Winterthur
vom 20. Dezember 2022; VO.2022.17 (Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
I.
1. D._____ (Verfahrensbeteiligter), geboren tt.mm.2015, ist das gemeinsame
Kind der nicht verheirateten und getrennt lebenden Eltern, B._____ (Va-
ter/Beschwerdegegner 1) und C._____ (Beschwerdegegnerin 2). Er lebte kurz
nach der Geburt mehrheitlich beim Vater, dessen Lebenspartnerin ab Februar
2016 A._____ (Beschwerdeführerin) war (KESB act. 27 S. 2). Das Paar bekam
zwei gemeinsame Kinder. Im Frühling 2021 trennte es sich und D._____ blieb mit
den beiden jüngeren Halbgeschwistern bei der Beschwerdeführerin. Nach der
Trennung des Beschwerdegegners 1 von der Beschwerdeführerin traten Unstim-
migkeiten über Kinderbelange, namentlich über die Obhut von D._____, auf (u.a.
KESB act. 10, 17 und act. 51).
2. Am 17. Dezember 2021 entzog die KESB beiden Beschwerdegegnern vor-
sorglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D._____ und beliess ihn vorüber-
gehend bei der Beschwerdeführerin, regelte das Besuchsrecht des Beschwerde-
gegners 1, ordnete eine Erziehungsbeistandschaft für das Kind an und ernannte
eine Kindesverfahrensvertreterin (KESB act. 55). Während die Kindesverfahrens-
vertreterin sowie die Beschwerdeführerin im Hauptverfahren der KESB beantrag-
ten, D._____ auf absehbare Zeit bei der Beschwerdeführerin als seiner sozialen
Mutter zu belassen (KESB act. 17, 37, 77 und 128), verlangten beide Beschwer-
degegner die Rückplatzierung von D._____ zum Vater (KESB act. 103 und 104).
Mit Entscheid vom 29. März 2022 sah die KESB die Rückführung des Kindes zum
Beschwerdegegner 1 per Ende April 2022 vor, legte dessen Besuchsrecht bis da-
hin sowie das anschliessende Kontaktrecht der Beschwerdeführerin zu D._____
fest. Die Gebühr sowie die Kosten der Kindesverfahrensvertreterin auferlegte die
KESB der Beschwerdeführerin sowie den Beschwerdegegnern je zu einem Drittel
(KESB act. 139 = BR act. 2).
3. Gegen diesen Entscheid gelangten die Beschwerdeführerin sowie die Kin-
desverfahrensvertreterin an den Bezirksrat Winterthur (Vorinstanz) und verlangten
die weitere Platzierung von D._____ bei der Beschwerdeführerin (BR act. 1 und

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10). Das Gesuch um vorsorgliche Ernennung einer neuen Beistandsperson wies
der Bezirksrat mit Beschluss vom 19. Juli 2022 ab (BR act. 46). Dagegen erhob
die Beschwerdeführerin bei der Kammer Beschwerde, welcher indes kein Erfolg
beschieden war (BR act. 94; Geschäfts-Nr.: PQ220053). Nach einem umfangrei-
chen Verfahren (vgl. BR act. 1-136, act. 9 S. 6 ff.) beschloss der Bezirksrat am
20. Dezember 2022 zunächst, beiden Beschwerdegegnern das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht während der Dauer des Kindesschutzverfahrens zu entziehen
und D._____ bis auf weiteres bei der Beschwerdeführerin zu belassen. Zudem
ernannte er eine neue Beistandsperson für das Kind. Im Anschluss an diesen Be-
schluss erliess der Bezirksrat folgendes Urteil (act. 4/2 = act. 9 [Aktenexemplar] =
BR act. 125):
I. Der Entscheid der KESB Winterthur-Andelfingen vom 29. März 2022 wird
aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes
im Sinne der Erwägungen und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
II. Verfahrenskosten werden keine erhoben. Die noch unbekannten Kosten der
Kindesverfahrensvertretung werden dem Beschwerdegegner 1, der Be-
schwerdegegnerin 2 und der Beschwerdeführerin [2] zu je einem Drittel auf-
erlegt. Der Anteil des Beschwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerin 2
an den noch unbekannten Kosten der Kindesverfahrensvertretung werden
vorerst auf die Staatskasse genommen. Es werden die Parteien auf die
Nachzahlungspflicht gemäss § 40 EG KESR i.V.m. Art. 123 ZPO hingewie-
sen.
III. (Einladung an die Kindesverfahrensvertreterin und die unentgeltlichen
Rechtsbeiständinnen zur Einreichung der Honorarnoten).
IV. (Rechtsmittel/Beschwerde).
V. (Entzug aufschiebende Wirkung).
VI. (Mitteilung).
Am 23. Dezember 2022 reichte die Kindesverfahrensvertreterin der Vorin-
stanz ihre Kostennote über CHF 8'192.80 ein (BR act. 127).

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4. Am 20. Januar 2023 legte die Beschwerdeführerin bei der Kammer Be-
schwerde mit den folgenden Anträgen ein (act. 2):
"1. Es sei Ziff. II Satz 2 ff. der Erkennungen der Beschwerdegegnerin
[Vor-instanz] im Urteil und Beschluss vom 20. Dezember 2022 aufzu-
heben.
2. Es seien der Beschwerdeführerin keine Kosten für die im Verfahren
vor der Vorinstanz eingesetzte Kindsverfahrensvertreterin aufzuerle-
gen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwer-
degegnerin [Vorinstanz]."
5. Die Akten des Bezirksrats (act. 11/1-136, zitiert als BR act.) und der KESB
(act. 12/1-232, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezogen. Auf
Weiterungen kann verzichtet werden. Die Sache erweist sich als spruchreif.
II.
1.
1.1. Angefochten ist ein Entscheid des Bezirksrates über die Kostenverteilung.
Mit dem Begriff der Beschwerde im Sinne der Art. 450 ff. ZGB werden grundsätz-
lich alle Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB bezeichnet. Gemeint sind damit
aber im Wesentlichen Entscheide der KESB in der Sache (vgl. dazu beispielhaft
in: BSK-ZGB I-STECK, Art. 450 N 19-21). Keine Entscheide in der Sache stellen
solche über die Verteilung und die Liquidation der Prozesskosten dar. Sie richten
sich mangels eigener Vorschriften in den Art. 450 ff. ZGB sowie im EG KESR
nach den Grund-sätzen der Art. 104 ff. ZPO (vgl. § 40 EG KESR und Art. 450f
ZGB). Diese Kostenentscheide können daher selbständig nur mit einer Be-
schwerde angefochten werden, die jener des Art. 110 ZPO entspricht. Das führt
zu einem Beschwerdeverfahren analog zu Art. 319 ff. ZPO (OG ZH PQ19015 vom
20. März 2019 E. II.2; OG ZH PQ190003 vom 25. Januar 2019 E. 3.1; OG ZH
PQ160020 vom 5. April 2016 E. II/1.2).

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1.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts, einschliesslich Fehler beim
Rechtsfolgeermessen gerügt werden (Art. 320 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT in:
Sutter/Somm/Hasenböhler, ZPO Komm, Art. 320 N 3 f. i.V.m. REETZ/THEILER,
a.a.O., Art. 310 N 36). In der Beschwerdebegründung ist im Einzelnen darzule-
gen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet, aus welchen Grün-
den er falsch ist und abgeändert werden soll. Dabei genügt nicht, in einer Be-
schwerdeschrift pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder
bloss zu wiederholen, was bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurde.
1.3. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und die Beschwerdeschrift ent-
hält Anträge sowie eine Begründung (act. 2 und act. BR. 133; Art. 321 ZPO). Die
Beschwerdeführerin ist durch die vorinstanzliche Kostenverlegung beschwert. Die
Rechtsmittelvoraussetzungen sind insoweit erfüllt.
1.4. Die Beschwerde richtet sich gegen die Regelung in Dispositiv-Ziff. II des an-
gefochtenen Entscheids, mit welcher die damals unbekannten Kosten der Kin-
desverfahrensvertreterin dem Beschwerdegegner 1, der Beschwerdegegnerin 2
und der Beschwerdeführerin je zu einem Drittel auferlegt wurden. Soweit die Be-
schwerdeführerin jedoch die weitere Entscheidung in Dispositiv-Ziff. II anficht (vgl.
Beschwerdeantrag 1: "Es sei Ziff. II Satz 2 ff. ...aufzuheben"), womit die Anteile der Be-
schwerdegegner an den Kosten der Kindesverfahrensvertretung (zufolge gewähr-
ter unentgeltlicher Prozessführung) vorerst auf die Staatskasse genommen und
die Beschwerdegegner auf die Nachzahlungspflicht hingewiesen werden, ist sie
nicht beschwert. Diesbezüglich ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1. Der Bezirksrat führte zur Begründung der Kostenverteilung in seinem Ver-
fahren aus, eine Rückweisung an die KESB zum erneuten Entscheid in der Sache
mit offenem Ausgang gelte zwar nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als
Obsiegen (mit Hinweis auf BGer 9C_1033/2012 vom 8. November 2013). Die Be-
schwerdeführerin unterliege jedoch mit verschiedensten Anträgen. Eine Aufteilung
der Kosten nach Obsiegen und Unterliegen sei hier nicht angebracht, vielmehr sei

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die Kostenauflage in ständiger Praxis bei familienrechtlichen Verfahren nach
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO vorzunehmen. Praxisgemäss würden den beschwerde-
führenden Kindern keine Kosten auferlegt. Die Aufteilung der Kosten zu gleichen
Teilen auf die Beschwerdeführerin sowie die beiden Beschwerdegegner sei an-
gemessen. Infolgedessen würden die Parteientschädigungen wettgeschlagen
(act. 9 S. 36).
Zur Kostenverteilung gemäss Dispositiv-Ziff. 12 des Entscheids der KESB,
welche die Beschwerdeführerin angefochten hatte, erwog der Bezirksrat, die Kos-
ten der Kindesverfahrensvertretung könnten gemäss § 60 Abs. 5 EG KESR allen
Verfahrensbeteiligten auferlegt werden. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren
bei der KESB Verfahrensbeteiligte gewesen. Das Verfahren habe sich unter an-
derem um ihr Kontaktrecht zu D._____ sowie die Rückführung des Kindes von ihr
zum Beschwerdegegner 1 gedreht. Ferner sei sie von der KESB zur Teilnahme
an einer Mediation verpflichtet worden. Sie habe im Verfahren keine untergeord-
nete Rolle gespielt und sei vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, wes-
halb die teilweise Kostenauflage zu ihren Lasten nicht willkürlich erscheine (act. 9
S. 34 f.).
2.2. Die Beschwerdeführerin will die Kostenverteilung nicht gelten lassen und
rügt eine Rechtsverletzung. Gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB hätten die unter-
haltspflichtigen Eltern die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kin-
desschutzmassnahmen zu übernehmen. Kosten für die Kindesvertretung im Kin-
desschutzverfahren gehörten zu den Kosten für Kindesschutzmassnahmen und
seien von den unterhaltspflichtigen Eltern zu tragen. Dies gelte auch, wenn die
Kindesverfahrensvertretung nicht als Kindesschutzmassnahme, sondern als
Rechtsvertretung im engeren Sinne betrachtet werde. Denn Kosten für den
Rechtsschutz eines Kindes seien ebenso Teil des Unterhalts (act. 2 S. 4). Die Un-
terhaltspflicht entstehe durch das rechtliche Kindesverhältnis, unabhängig wem
die elterliche Sorge zukomme. Das Kindesverhältnis von D._____ bestehe einzig
zu den Beschwerdegegnern, auch wenn sie selber das Kind seit Jahren betreue
und sozial die Stellung der Mutter einnehme. Da ein rechtliches Kindesverhältnis
zu ihr fehle, könne sie nicht zur Leistung von finanziellem Unterhalt an D._____

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verpflichtet werden, indem ihr die Kosten der Kindesverfahrensvertreterin teilwei-
se auferlegt würden (act. 2 S. 5). Auf die Regelung von § 60 Abs. 5 EG KESR
komme es nicht an. Die Entschädigung der Kindesverfahrensvertreterin sei voll-
ständig von den Beschwerdegegnern zu tragen. Zudem habe sie im erstinstanzli-
chen Beschwerdeverfahren überwiegend obsiegt (act. 2 S. 6).
2.3. Vom materiellen Anspruch des Kindes gegenüber den Eltern auf finanziel-
len Unterhalt ist die prozessrechtliche Frage zu unterscheiden, wer die anfallen-
den Prozesskosten in einem Kindesschutzverfahren zu tragen hat. Kinderunter-
halt und Verteilung der Prozesskosten richten sich unabhängig voneinander nach
unterschiedlichen Rechtsgrundsätzen. Der Unterhaltsanspruch als materieller und
persönlicher Anspruch des Kindes gegenüber seinen Eltern findet seine Rechts-
grundlage in Art. 276 und 285 ZGB. Für die Verteilung der Verfahrens- bzw. Pro-
zesskosten kommen dagegen im Verfahren der KESB § 60 Abs. 5 EG KESR und
in den gerichtlichen Beschwerdeverfahren Art. 106 ff. ZPO ausschliesslich zur
Anwendung. Mangels konkreter Regelung im ZGB, EG KESR und GOG zählen
die Kosten für die Vertretung des Kindes im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 95
Abs. 2 lit. e ZPO zu den Gerichtskosten, die nach den vorgenannten prozess-
rechtlichen Bestimmungen zu verteilen und liquidieren sind (Art. 450f ZGB i.V.m.
§ 40 EG KESR). Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die zum Kindesunter-
halt zählenden Kosten der Kindesvertretung könnten im Kindesschutzverfahren
nur den unterhaltspflichtigen Eltern auferlegt werden, geht deshalb im Grundsatz
fehl. Die Unterhaltspflicht der Eltern käme erst zum Tragen, wenn dem Kind nach
den prozessrechtlichen Bestimmungen im Verfahren Kosten auferlegt würden.
Dies ist vorliegend gerade nicht geschehen. Die Vorinstanz erwog, praxisgemäss
würden Kindern keine Kosten auferlegt (act. 9 S. 36), und verteilte die Kosten der
Kindesverfahrensvertretung zu gleichen Teilen auf die Eltern und die Beschwer-
deführerin. Ob die Kosten der Kindesverfahrensvertreterin zum Kindesunterhalt
gehören, bleibt mangels Kostenauflage zu Lasten des Kindes ohne Relevanz und
ist nicht weiter zu erörtern.
2.4. Die Vorinstanz stützte sich bei der Überprüfung der Kostenverteilung der
KESB zu Recht auf § 60 Abs. 5 EG KESR und verlegte die Kosten ihrer Verfah-

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rens zutreffend nach Art. 106 ff. ZPO, ohne Unterhaltsfragen einzubeziehen. Sie
hat mit Blick auf die konstante Gerichtspraxis davon abgesehen, die Kosten der
Kindesverfahrensvertreterin ausgangsgemäss nach Obsiegen/Unterliegen zu ver-
teilen, sondern hat diese gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, welcher bei fami-
lienrechtlichen Verfahren ein Abweichen vom Verteilungsgrundsatz gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO ermöglicht, den drei Parteien je zu gleichen Teilen auferlegt.
Was daran falsch sein soll, erläutert die Beschwerdeführerin nicht und lässt in
diesem Punkt ihre Beschwerde unbegründet. Sie hat im Verfahren der KESB ei-
gene Anträge stellen lassen und neben der Kindesverfahrensvertreterin gegen
den Entscheid der KESB separate Beschwerde erhoben. Im vorinstanzlichen Be-
schwerdeverfahren reichte sie zahlreiche Eingaben ein und stellte diverse
Rechtsbegehren (BR act. 17, 41, 42, 55, 70, 74, 77, 97, 101, 107, 119 und 121).
Ihr kam dadurch im vorinstanzlichen Verfahren neben den Eltern (vgl. auch § 56
EG KESR) ohne weiteres Parteistellung zu. Es ist folglich sachgerecht, sie in die
Kostenverteilung einzubeziehen. Da angenommen werden darf, alle Parteien hät-
ten aus ihrer Sicht im wohlwollenden Interesse von D._____ prozessiert, erscheint
überdies gerechtfertigt, die Prozesskosten unabhängig des Verfahrensausganges
gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO den Parteien zu gleichen Teilen aufzuerle-
gen.
3.
3.1. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat es bei der Kosten- und Entschädi-
gungsregelung im vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
3.2. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, deren Streit-
wert CHF 8'192.80 beträgt. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Be-
schwerdeverfahren ist gestützt auf §§ 4 und 12 GebV OG zu bemessen und in
Berücksichtigung des Streitwerts, des überschaubaren Zeitaufwands und der eher
geringen Schwierigkeit des Falles auf CHF 600.– festzulegen. Da die Beschwer-
deführerin unterliegt und das Verfahren ohne Beteiligung der Beschwerdegegner
erledigt werden kann, sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens vollständig
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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3.3. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; der Beschwerdeführerin
nicht, weil sie unterliegt, und den Beschwerdegegnern nicht, weil ihnen keine zu
entschädigenden Aufwände entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Entscheidgebühr im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird auf
CHF 600.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Bezirke Winterthur - Andelfingen sowie – unter Rücksendung der
eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 8'192.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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