zh_obergericht · SB170480 · 2018-02-07 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170480-O /U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, die Oberrichterinnen
lic. iur. L. Chitvanni und lic. iur. R. Affolter sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. C. Baumgartner
Beschluss vom 7. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Juni 2017
(DG170008)

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil vom 20. Juni 2017 sprach das Bezirksgericht Hinwil den Beschuldig-
ten A._____ der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungs-
mittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b bis d
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig. Das Gericht bestrafte
den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 10 Monaten, an
welche Strafe 722 Tage als durch Haft erstanden angerechnet wurden. Ferner
entschied das Gericht über diverse beschlagnahmte Gegenstände sowie über ei-
ne Barschaft. Die Kosten für die Untersuchung und das Gerichtsverfahren wur-
den, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, ausgangsgemäss
dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 89). Das Urteil wurde den Parteien zunächst
am 22. Juni 2017 mündlich eröffnet (Prot. I S. 41) und sodann am 6. November
2017 bzw. 7. November 2017 in der schriftlichen Fassung zugestellt (Urk. 85).
2. Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil am 27. Juni 2017 Berufung an
(Urk. 38). Am 10. Juli 2017 teilte der Verteidiger des Beschuldigten mit, dass sich
die Berufung des Beschuldigten gegen das gesamte Urteil richte (Urk. 40). Mit
Schreiben vom 20. Juli 2017 ersuchte der Beschuldigte (unter anderem) um einen
Wechsel der amtlichen Verteidigung (Urk. 44). Die Vorinstanz wies dieses Ge-
such mit Beschluss vom 4. August 2017 ab (Urk. 48). Die gegen diesen Entscheid
fristgerecht erhobene Beschwerde des Beschuldigten hiess die III. Strafkammer
des Obergerichts mit Beschluss vom 4. Oktober 2017 gut (Urk. 79). Entsprechend
wies es die Sache zur Entlassung des bisherigen amtlichen Verteidigers
(RA X2._____) und zur Bestellung des neuen amtlichen Verteidigers
(RA X1._____) an die Vorinstanz zurück (Urk. 79). Diesem Entscheid kam die Vo-
rinstanz mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 nach, womit sie RA X1._____ als
neuen amtlichen Verteidiger des Beschuldigten einsetzte (Urk. 81). Fristgerecht
reichte der neue amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 24. November 2017 die
Berufungserklärung ein (Urk. 94).

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3. In seiner Berufungserklärung beantragte der Verteidiger die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 und die
Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an das genannte Gericht
(Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2017 wurde die Berufungs-
erklärung der Staatsanwaltschaft unter Fristansetzung zur Stellungnahme zum
Rückweisungsantrag zugestellt. Die Staatsanwaltschaft liess sich indessen dazu
nicht vernehmen (Urk. 99, Urk. 100).
II. Rückweisung
4. Standpunkt der Verteidigung
Der Verteidiger bringt in seiner Berufungserklärung unter Verweis auf das vor-
instanzliche Protokoll vor, der vormalige Verteidiger habe anlässlich der Haupt-
verhandlung - soweit überhaupt verständlich - entgegen den Instruktionen bzw.
Ausführungen seines Klienten einen vollumfänglichen Schuldspruch beantragt. Er
habe weiter den Aussagen seines Klienten eine Bedeutung unterstellt, die nie be-
absichtigt oder abgesprochen gewesen sei. Dabei verweist der Verteidiger auf die
Ausführung des vormaligen Verteidigers in der Hauptverhandlung, wonach die
Aussagen des Beschuldigten als Geständnis gewertet werden könnten. Dies ob-
wohl sein Mandant auf die explizite Frage der Vorsitzenden offensichtlich einen
gegenteiligen Standpunkt vertreten habe. Sodann habe der damalige amtliche
Verteidiger Umstände behauptet, welche in den Akten keinen Widerhall fänden
und auch nicht auf Instruktionen seines Mandanten beruhten. Die vom Verteidiger
verfolgte Strategie sei mit seinem Mandanten nicht abgesprochen gewesen und
von diesem nicht getragen worden. Die Vorinstanz hätte somit spätestens nach
den Ausführungen des damaligen amtlichen Verteidigers vor Schranken das Ver-
fahren aussetzen und den Verteidiger ersetzen müssen. Dies ergebe sich aus der
richterlichen Fürsorgepflicht und dem daraus folgenden Anspruch auf Gewähr-
leistung einer wirksamen bzw. effizienten Verteidigung. Sein Mandant sei anläss-
lich der Hauptverhandlung nicht gehörig verteidigt gewesen (Urk. 94 S. 3 f.).

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5. Gesetzliche Grundlagen
5.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-
tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche
Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden können. Dabei geht es um Fälle, in denen grundlegende Verfahrens-
regeln verletzt wurden. Dies ist unter anderem der Fall, wenn keine ordnungsge-
mässe Hauptverhandlung durchgeführt wurde. Dabei stellt auch die nicht gehöri-
ge Verteidigung einen solchen Anwendungsfall von Art. 409 Abs. 1 StPO dar
(vgl. Schmid / Jositsch, Kommentar StPO, Zürich 3. Auflage 2017, Art. 409 N 1-2).
5.2. Zur Stellung der Verteidigung äussert sich die StPO in Art. 128 dahingehend,
dass die Verteidigung in den Schranken von Gesetz und Standesregeln allein den
Interessen der beschuldigten Person verpflichtet ist. Aus Art. 12 lit. a des An-
waltsgesetzes (BGFA) leitet sich die Pflicht der Verteidigung ab, einen Beschul-
digten in allen Phasen des Verfahrens wirkungsvoll zu verteidigen. Sie hat in en-
ger Absprache mit dem Beschuldigten zu handeln und dessen Wünsche zu be-
rücksichtigen (Schmid / Jositsch, Kommentar SPO, a.a.O., Art. 129 N 5). Gestützt
auf Art. 134 Abs. 2 StPO widerruft die Verfahrensleitung das Mandat für die amtli-
che Verteidigung und überträgt es an eine andere Person, wenn das Vertrauens-
verhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrer amtlichen Verteidigung
erheblich gestört oder eine wirksame Verteidigung aus anderen Gründen nicht
mehr gewährleistet ist. In Fällen notwendiger und amtlicher Verteidigung hat die
Strafbehörde in Nachachtung ihrer richterlichen Fürsorgepflicht von Amtes wegen
den Verteidigerwechsel vorzunehmen (BGE 138 IV 161; Schmid / Jositsch, Kom-
mentar SPO, a.a.O., Art. 134 N 4, mit Verweis auf die Rechtsprechung).
6. Beurteilung im vorliegenden Fall
6.1. Im Beschluss vom 4. Oktober 2017 stellte die III. Strafkammer des Oberge-
richts fest, es lägen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass das Vertrauensver-
hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem (damaligen) amtlichen Ver-
teidiger gestört sei. Diese Feststellung basierte auf der Analyse der Ausführungen
des Beschuldigten und denjenigen seines Verteidigers anlässlich der Hauptver-

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handlung vor Vorinstanz. Insbesondere erwog die III. Strafkammer des Oberge-
richts, der amtliche Verteidiger habe mit seinen Ausführungen, wonach sich der
Beschuldigte noch nicht vollumfänglich zu einem Geständnis habe durchringen
können sowie durch seine Angabe, die Aussagen des Beschuldigten anlässlich
der Hauptverhandlung seien als Geständnis zu werten, nicht im Interesse des Be-
schwerdeführers gehandelt. Die Ausführungen der III. Strafkammer erweisen sich
als zutreffend. So divergieren die Angaben, welche der Beschuldigte anlässlich
seiner Einvernahme an der Hauptverhandlung machte (Prot. I S. 9-22), in nicht
nachvollziehbarer Weise mit denjenigen, welche der Verteidiger vortrug (Prot. I
23-33). Mitunter lässt sich nicht eruieren, weshalb der Verteidiger zum Schluss
kam und ausführte: "Was der Beschuldigte am heutigen Tag eingeräumt hat,
kann als Geständnis gewertet werden." Dabei kritisierte der Verteidiger das Aus-
sageverhalten des Beschuldigten als nicht nachvollziehbar. Schliesslich erklärte
der Verteidiger explizit, dass er den Beschuldigten für schuldig hält, indem er
nämlich ausführte, der Beschuldigte habe sich bislang noch nicht vollumfänglich
zu einem Geständnis durchringen können. Auf der anderen Seite erscheint dann
doch unklar, inwieweit der Verteidiger für einen Schuldspruch plädierte, zumal er
zu den Vorfällen unter lit. b. und c. der Anklageschrift unter anderem ausführte,
zwei der angeklagten Taten würden bestritten. Welche das seien, sei im Einzel-
nen nicht klar auszumachen. Auch die Fahrten unter lit. d. bzw. e. würden teil-
weise bestritten und teilweise anerkannt (Prot. I S. 29). Mit seiner Haltung und
undifferenzierten Vorgehensweise offenbarte der Verteidiger, dass er den Be-
schuldigten nicht engagiert vertrat. Er legte dem Gericht zudem offen, dass der
Beschuldigte seinen Empfehlungen betreffend Geständnis nicht folgte, welches
Vorgehen nicht im Interesse des Beschuldigten lag. Zu erwähnen bleibt überdies,
dass der Verteidiger einen Schuldspruch beantragte und sich deshalb auch zur
Strafzumessung hätte ausführlich äussern müssen, was indessen nur in höchst
rudimentärer Weise geschah (Prot. I S. 32). Die Verteidigung des Beschuldigten
erweist sich diesbezüglich somit zusätzlich als unvollständig.
6.2. Gestützt auf diese Erwägungen steht einerseits fest, dass das Vertrauens-
verhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger bei der Durch-
führung der Hauptverhandlung gestört war, andererseits aber auch, dass eine

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wirksame Verteidigung des Beschuldigten nicht gewährleistet war. Nachdem die
Vorinstanz nicht einschritt und für eine wirksame Verteidigung des Beschuldigten
sorgte, ist sie ihrer richterlichen Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und hat
Art. 134 Abs. 2 StPO verletzt. Es liegt somit ein wesentlicher Verfahrensmangel
vor, welcher im Berufungsverfahren nicht geheilt werden kann. Zur Wahrung des
Instanzenzugs ist das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 aufzu-
heben und die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Diese wird die Hauptverhandlung mit dem neuen amtlichen Verteidiger zu
wiederholen haben.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
8. Der amtliche Verteidiger RA X1._____ ist entsprechend seiner geltend ge-
machten Bemühungen, welche ausgewiesen sind (Urk. 102), mit Fr. 4'881.90
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer [8% bis 31.12.2017 und 7.7% ab 01.01.2018]) zu
entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Juni 2017 wird aufgehoben
und das Verfahren DG170008 im Sinne der Erwägungen zur erneuten
Durchführung der Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB170480 wird als dadurch erledigt abge-
schrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 4'881.90 aus der Gerichtskasse ent-
schädigt.

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5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 7. Februar 2018
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. C. Baumgartner