zh_obergericht · PS210123 · 2021-07-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210123-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 28. Juli 2021
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 22. Juni 2021 (EK210057)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 22. Juni 2021 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Pfäffikon den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung
der Gläubigerin von total Fr. 14'625.80 inkl. Betreibungs- und
Rechtsöffnungskosten (vgl. act. 3 u. act. 8/1).
1.2. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 12. Juli 2021 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 8/12/5)
und leistete bereits am 9. Juli 2021 den Kostenvorschuss (act. 5/4; act. 12). Sie
beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und das Konkursamt
Pfäffikon ZH wurde angewiesen, den Betrag der bei ihr hinterlegten
Konkursforderung der Obergerichtskasse zu überweisen (act. 9), was das
Konkursamt tat (act. 11).
1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1–7). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert der
Beschwerdefrist abschliessend zu begründen. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der
Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden
(BGE 139 III 491).
Die Schuldnerin weist mittels Bestätigung des Konkursamtes Pfäffikon nach,
Kostenvorschüsse in der Höhe von total Fr. 17'000.– einbezahlt und damit die

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Konkursforderung samt Zinsen und Spesen sowie die Kosten des
Konkursgerichts und des Konkursamts sichergestellt zu haben (act. 5/5). Die
Hinterlegung der Konkursforderung hat indes grundsätzlich beim Obergericht zu
erfolgen (vgl. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), worauf die anwaltlich vertretene
Schuldnerin hinzuweisen ist. Das Konkursamt überwies der Obergerichtskasse
den Betrag von Fr. 14'625.80 (act. 11). Der Konkurshinderungsgrund der
Hinterlegung ist damit nachgewiesen.
2.3. Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Die Schuldnerin hat aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen
sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die
Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck
erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten
Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den
laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen
können (vgl. OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei einem ersten Konkurs
ist der Massstab zudem ein milderer als wenn die Schuldnerin innert
vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH
PS180162 vom 17. September 2018 E. 2.3.).
2.4.1. Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage einer Schuldnerin
gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorliegend weist der

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eingereichte Betreibungsregisterauszug seit November 2019 fünf Einträge auf.
Lässt man die nun hinterlegte Konkursforderung ausser Acht, sind davon noch
drei Betreibungen im Betrag von Fr. 10'029.05 offen, wobei die Schuldnerin
jeweils Rechtsvorschlag erhoben hat. Verlustscheine und frühere
Konkurseröffnungen sind keine registriert (vgl. act. 5/6).
2.4.2. Die Schuldnerin führt zu den drei noch offenen Betreibungen aus, die
zwei Betreibungen Nr. 1 und 2 der Gläubigerin "C._____" sowie die spätere von
D._____ erhobene Betreibung Nr. 3 würden die identische Forderung betreffen,
welche nur partiell begründet gewesen sei. Sie habe daher Rechtsvorschlag
erhoben, wobei sich die Parteien mittlerweile vor Friedensrichter auf einen
Forderungsbetrag von Fr. 2'347.– geeinigt hätten. Bei Leistung dieses
Forderungsbetrags würden die drei noch offenen Betreibungen gelöscht werden
(act. 2 Rz. 8). Die Schuldnerin reicht eine entsprechende Verfügung des
Friedensrichteramtes … vom 5. Juni 2021 ein, welche dies bestätigt (act. 5/7). Da
die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, den Betrag von Fr. 2'347.– bereits
bezahlt zu haben, ist von offenen Schulden in diesem Umfang auszugehen.
2.5.1. Die Schuldnerin betreibt seit dem Jahr 2019 ein Geschäft unter der
Einzelfirma "E._____ A._____", womit sie verschiedene Dienstleistungen im
Bereich Weiterbildung, Messen, Marketing etc. im Zusammenhang mit Tattoos
und Piercings anbietet (act. 6/2).
2.5.2. Zur finanziellen Lage des Einzelunternehmens führt die Schuldnerin
aus, sie sei bereits im Jahr 2019 wirtschaftlich erfolgreich gewesen und habe
einen Gewinn von Fr. 41'951.29 erzielen können. Diesen Erfolg habe sie aufgrund
des coronabedingten Einbruchs im Jahr 2020 nicht wiederholen können. Das
Geschäftsergebnis sei negativ gewesen. Im Jahr 2021, in welchem die im Vorjahr
abgesagten Messen und Workshops nun nachgeholt würden, habe sie im
Halbjahresabschluss bereits einen Gewinn von Fr. 44'183.– verzeichnet und
plane einen Gesamtjahresgewinn von Fr. 212'825.15. Die entsprechenden Zahlen
würden durch den Zwischenabschluss der Treuhänderin F._____ GmbH belegt.
Weiter habe die Treuhänderin bestätigt, dass die Einzelfirma ein nachhaltig und
wirtschaftlich stabiles Geschäft sei (act. 2 Rz. 9).

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Dass es zur vorliegenden Betreibung und Konkurseröffnung gekommen sei,
habe nichts mit ihrer finanziellen Situation zu tun, sondern damit, dass sie die
Forderung nicht habe zuordnen können und sich nicht rechtzeitig klar geworden
sei, inwieweit sie die Forderung akzeptieren solle (act. 2 Rz. 10).
2.5.3. Die Schuldnerin reichte zu ihren finanziellen Verhältnissen einzig eine
nicht unterzeichnete Bilanz sowie eine nicht unterzeichnete Erfolgsrechnung ein
(act. 5/8 u. act. 5/9). Aus der Bilanz ist ersichtlich, dass die Schuldnerin per
30. Juni 2021 im Umlaufvermögen einzig flüssige Mittel von Fr. 1'298.03 aufwies.
Dem stehen kurzfristige Verbindlichkeiten von Fr. 17'202.18 gegenüber.
Langfristiges Fremdkapital ist nicht vorhanden (act. 5/8). Gemäss
Erfolgsrechnung hat die Schuldnerin per 30. Juni 2021 bereits einen Gewinn von
Fr. 44'183.04 erwirtschaftet. Per Ende Jahr erwartet die Schuldnerin gar einen
Gewinn von Fr. 212'825.–. Dieser Gewinn basiert auf der Annahme, dass eine
Tattoomesse in Bern und ein Tattooworkshop stattfinden werden (act. 5/9).
Konkrete Ausführungen zum Geschäftsgang fehlen aber und die Schuldnerin
macht auch keine Angaben dazu, ob die Durchführung der Tattoomesse und des
Tattooworkshops dieses Jahr tatsächlich möglich ist bzw. ob es ihr auch ohne
diese Messen möglich wäre, ein positives Geschäftsergebnis zu erzielen. Vor der
Pandemie erwirtschaftete die Schuldnerin laut Erfolgsrechnung einen Ertrag von
Fr. 269'433.-- sowie einen Gewinn von Fr. 41'951.29. Der Start des
Unternehmens scheint daher einigermassen geglückt zu sein. Dass dieses
Ergebnis im Jahr 2020 nicht wiederholt werden konnte und ein Verlust resultierte,
ist aufgrund des Lockdowns und der coronabedingten Absagen von Messen
nachvollziehbar. In diesem Jahr scheint sich die Situation wieder stabilisiert zu
haben, was angesichts der Lockerungen der Coronamassnahmen plausibel
erscheint. Die Schuldnerin will bereits jetzt einen Gewinn von Fr. 44'183.04 erzielt
haben, ohne dies indes zu belegen, und sie geht gar davon aus, diesen Gewinn
bis Ende Jahr beinahe zu verfünffachen. Ob dies realistisch ist, lässt sich mangels
Angaben zum Geschäftsgang und vor allem mangels diesbezüglicher Unterlagen
nicht überprüfen. Darüber hinaus fehlen Unterlagen zur finanziellen Situation der
Schuldnerin persönlich. Da der Konkurs über die Schuldnerin als
Einzelunternehmerin und damit als natürliche Person eröffnet wurde, die für alle

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Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen haftet, hätte die anwaltlich
vertretene Schuldnerin ihre Finanzlage umfassend darzulegen. Diesbezügliche
Ausführungen oder Unterlagen fehlen gänzlich. Die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin lässt sich daher nicht verlässlich beurteilen.
2.5.4. Zu Gunsten der Schuldnerin ist jedoch der Umstand zu werten, dass
sie in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend Mittel aufzubringen, um
Kostenvorschüsse in der Höhe von Fr. 17'000.– für die Konkursforderung
inklusive Zinsen und Verfahrenskosten zu leisten. Nach Abzug der
Konkursforderung verbleiben noch Fr. 2'374.20 beim Konkursamt, wovon die
Kosten des Konkursverfahrens zu beziehen sind. Mit dem verbleibenden
Restbetrag könnte zudem bereits ein Teil der noch bestehenden Schuld von
Fr. 2'347.– getilgt werden. Da es angesichts der Lockerungen der
Coronamassnahmen plausibel erscheint, dass die Schuldnerin in diesem Jahr
zumindest einen Gewinn in der Grössenordnung wie im Jahr 2019 wird erzielen
können, sollte die Schuldnerin in der Lage sein, den Rest der bestehenden
Schuld sowie ihre laufenden Verbindlichkeiten decken zu können. Immerhin
bestätigt das Treuhandunternehmen der Schuldnerin, dass es sich um einen
nachhaltigen und wirtschaftlich stabilen Betrieb handelt (act. 5/10).
2.6. Die Konkurseröffnung erfolgte gestützt auf einen aus dem Jahr 2010
datierenden Verlustschein (act. 8/3) und es erscheint insgesamt knapp glaubhaft,
dass sie nicht auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten zurückzuführen ist.
Ebenso glaubhaft erscheint, dass die Einzelfirma der Beschwerdeführerin, welche
ihre Dienstleistungen in wesentlichem Umfang an Messen erbringt, von der sich
nur langsam erholenden Pandemie, in starkem Umfang betroffen ist. Dies sowie
der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die ausgewiesenen Schulden bis auf
eine noch zu tilgende nicht hohe Restschuld bis heute tilgen konnte, lässt es als
vertretbar erscheinen, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG gerade noch als glaubhaft zu betrachten. Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und das
Konkursbegehren ist abzuweisen. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass bei einer

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weiteren Konkurseröffnung in einem zweiten Beschwerdeverfahren strengere
Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden.
3.1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die
Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend
hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
3.2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 22. Juni 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'674.20 (Fr. 2'374.20 Zahlung der
Schuldnerin sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem
Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der
Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin
einbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 14'625.80 an die Gläubigerin
auszubezahlen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Pfäffikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Pfäffikon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Pfäffikon ZH, je gegen Empfangsschein sowie an die Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
29. Juli 2021