zh_obergericht · PS160021 · 2016-04-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160021-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan.
Urteil vom 20. April 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Februar 2016 (EK152327)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
17. Juli 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelun-
ternehmens mit der Firma "C._____" eingetragen. Das Einzelunternehmen be-
zweckt im Wesentlichen die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Sektor des
Baugewerbes (act. 5).
2. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 (act. 3 = act. 10/1) eröffnete das Kon-
kursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 2'946.– nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2015 zuzüglich Fr. 120.– Umtriebs- und
Mahnspesen sowie Betreibungskosten von Fr. 26.30 (act. 3). Gegen diesen Ent-
scheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 12. Februar 2016 (Datum Post-
stempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2).
3. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2016 wurde der Schuldner darauf
hingewiesen, dass seine Beschwerdeschrift unvollständig sei resp. dass er innert
der noch laufenden Beschwerdefrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen
habe. Zudem wurde ihm Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 750.–
für das Beschwerdeverfahren zu leisten (act. 7). Mit Eingabe vom 19. Februar
2016 (Datum Poststempel) ergänzte der Schuldner die Beschwerdebegründung
und reichte weitere Unterlagen ins Recht (act. 9 und 10/1-9). Nachdem er mit
Brief vom 23. Februar 2016 erneut darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ver-
schiedene Unterlagen fehlen würden (act. 14), reichte er innert der Beschwerde-
frist weitere Unterlagen nach (act. 15/-12, 16, 17/1-12 und 18). Den Kostenvor-
schuss leistete der Schuldner fristgerecht (act. 19). Die Akten des erstinstanzli-
chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
1. Vorbemerkungen:
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-
gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Ta-
gen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG;
Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner
sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen
hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-
chen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach-
fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2. Konkurshinderungsgrund:
Der Schuldner hat mit Postquittung vom 24. Februar 2016 belegt, dass er
der Gläubigerin am 24. Februar 2016 Fr. 5'000.– überwiesen hat (act. 15/4). Die-
ser Betrag deckt die Konkursforderung von Fr. 2'946.– samt Zinsen und Kosten
(act. 3). Zudem hat der Schuldner beim Konkursamt Aussersihl-Zürich Fr. 1'000.–
zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen
und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt (act. 10/2). Damit ist
der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nach-
gewiesen.

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3. Zahlungsfähigkeit:
3.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-
stehenden Schulden abzutragen (zu den Letzteren gehören namentlich auch Ver-
lustscheine). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesen-
tlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erken-
nen sind oder er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (KUKO SchKG-
DIGGELMANN, Art. 174 N 13).
Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden
so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe
eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe
zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als
die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnisse zumindest in groben
Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden
Mittel angeben, wie er die laufenden Verbindlichkeiten und die anstehenden
Schulden bezahlen kann.
3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Einzelunternehmens vermittelt insbesondere das Betreibungs-
register. Die vom Schuldner eingereichten Auszüge aus den Betreibungsregistern
der Betreibungsämter Zürich 7, Zürich 4 und Niederhasli-Niederglatt umfassen
den Zeitraum von April 2014 bis Januar 2016 und weisen insgesamt 43 Betrei-
bungen auf (act. 10/3-5 resp. 15/5-7). In 13 Fällen wurden offene Verlustscheine
über insgesamt Fr. 13'874.25 ausgestellt (act. 10/4 S. 3). Die übrigen Betrei-
bungen belaufen sich auf den Betrag von Fr. 72'072.70. Eine bezahlte Forderung
(Code 105, act. 10/3 S. 2) und zwei erloschene Betreibungen (Code 501,
act. 10/4 S. 2 und 10/5 S. 2) sind darin nicht eingerechnet. Für 15 Betreibungen,

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welche einen Gesamtbetrag von Fr. 48'329.25 ausmachen, wurde das Einkom-
men des Schuldners gepfändet (Code 204, act. 10/4 S. 2 und 10/5 S. 2). In zwei
Betreibungen wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt (Code 201, act. 10/3
S. 2). In zwei Fällen ist der Zahlungsbefehl zugestellt worden (Code 102, act. 10/5
S. 2), während für vier Betreibungen der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden
konnte (Code 103, act. 10/4 S. 2). In drei Betreibungen hat der Schuldner Rechts-
vorschlag erhoben (Code 104, act. 10/3 S. 2).
Mit einer Ausnahme anerkennt der Schuldner sämtliche in Betreibung ge-
setzten Forderungen, insbesondere auch diejenigen, gegen welche er Rechtsvor-
schlag erhoben hat. Seine Verschuldung – so der Schuldner – sei vorwiegend auf
seine privaten Schwierigkeiten (u.a. Auseinandersetzungen mit den Städten Zü-
rich und St. Gallen, zwei Autounfälle sowie Unterhaltsschulden für seine beiden
Kinder) zurückzuführen, die teilweise lange her seien und an welche er sich gar
nicht mehr im Detail zu erinnern vermöge. Nur vereinzelt lägen den Betreibungs-
forderungen unglückliche Zwischenfälle im Geschäftsgang seiner noch jungen
Firma zugrunde (act. 10/6 und 18). Der Schuldner führt nicht aus, wie er seine
Schulden abzuzahlen gedenkt. Einzig in Bezug auf die Betreibungen der D._____
AG in Glattbrugg bringt er vor, sich mit der Firma in Verbindung gesetzt zu haben
und bald eine interne Lösung für die in Betreibung gesetzten Beträge zu finden
(act. 10/6 und 18 S. 2). Wie diese Lösung aussieht, führt er aber nicht näher aus
und reicht auch keinerlei Urkunden dazu ein. Auch in Bezug auf die übrigen For-
derungen bringt er keine Abzahlungsvereinbarung oder dergleichen vor. Die von
ihm bestrittene Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Niederhasli-
Niederglatt) sei – so der Schuldner – aufgrund einer Streitigkeit mit einer Kundin
entstanden. Diese verlange ihre Anzahlung für einen Auftrag zurück, nachdem er
(der Schuldner) die Arbeit frühzeitig habe abbrechen müssen (act. 15/12). Gegen
diese Betreibung hat der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Selbst wenn zu
Gunsten des Schuldners davon ausgegangen wird, dieser könne sich erfolgreich
gegen diese Betreibung zur Wehr setzten, verbleiben unter Berücksichtigung des
von ihm an die Gläubigerin geleisteten Betrages zur Deckung der Konkursforde-
rung offene Betreibungen (inkl. offene Pfändungsverlustscheine) von rund
Fr. 75'000.–.

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3.3. Zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit führt der Schuldner
aus, seine erst im Juli 2015 gegründete Firma habe etwas Zeit benötigt, um Ge-
winn abzuwerfen. Das Auftragsvolumen betrage aktuell Fr. 113'600.– und es sei
zukünftig mit einer Umsatzsteigerung von 15 % zu rechnen. Ohne die Geschäfts-
tätigkeit seiner Firma weiterführen zu können, sei er nicht in der Lage, seine
Schulden abzubezahlen (act. 15/9).
Der Schuldner hat keine Erfolgsrechnungen, Zwischenbilanzen oder Steuer-
erklärungen ins Recht gereicht. Ebenso fehlen Auszüge aus den Geschäftskon-
ten, aus welchen die Liquidität seines Unternehmens ersichtlich wäre. Unter den
eingereichten Unterlagen befinden sich mehrere an die E._____ AG in Dietikon
ausgestellte Rechnungen. Diese datieren von Dezember 2015 und Januar 2016
und betragen gesamthaft Fr. 64'304.30 (act. 15/11 und 17/8-12). Von Seiten der
E._____ AG wurde schriftlich bestätigt, dass der Schuldner mehrere Arbeiten für
sie ausgeführt habe. Weiter wird im Schreiben der E._____ AG ausgeführt, man
sei mit den Arbeiten stets zufrieden gewesen und deshalb daran interessiert, die
Dienstleistungen der Firma des Schuldners auch für zukünftige Projekte in An-
spruch zu nehmen. Eine Garantie hierfür könne allerdings nicht gegeben werden
(act. 10/8). Ob weitere Rechnungen zu Gunsten des Schuldners offen sind, ist
aus den Akten nicht ersichtlich. Eine Debitorenliste liegt nicht vor. Der Schuldner
hat mehrere Tabellen betreffend ausstehende Rechnungen sowie verschiedene
Akontobeträgen und Umsatzzahlen ins Recht gereicht (act. 17/1-7), ohne sich al-
lerdings dazu zu äussern. Bei den ausstehenden Rechnungen ist nicht ersichtlich,
um welche Kunden es sich dabei handelt und die aufgeführten Akonto- und Um-
satzzahlen lassen keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf die finanzielle Lage
des Unternehmens zu. Darüber hinaus ist unklar, ob die aufgelisteten Beträge
ausstehend sind, oder ob diese in Form von Anzahlungen – wie der Schuldner an
anderer Stelle ausführt (act. 10/7 und 18 S. 2) – bereits geleistet wurden. Weitere
Unterlagen, aus welchen sich die Verfügbarkeit liquider Mittel ergeben würde, lie-
gen nicht vor. Insbesondere fehlen Belege zum vom Schuldner behaupteten ak-
tuellen Auftragsvolumen von Fr. 113'600.–, weshalb es sich dabei um eine unbe-
legte, blosse Behauptung handelt, welche den Anforderungen an die hier notwen-
dige Glaubhaftmachung nicht genügt.

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Auch wenn der Schuldner glaubhaft darlegen konnte, dass ihm aus Forde-
rungen gegenüber der E._____ AG demnächst rund Fr. 64'000.– zufliessen wer-
den und die Aussichten auf weitere Aufträge dieser Kundin gut sind, können auf-
grund der fehlenden buchhalterischen Unterlagen keine überzeugenden Rück-
schlüsse auf seine Zahlungsfähigkeit gezogen werden. Ins Gewicht fällt dabei vor
allem der Umstand, dass die Höhe der laufenden Zahlungsverpflichtungen des
Schuldners gänzlich unbekannt ist. Auf die eingereichte Tabelle über die "Ausga-
ben Januar + Privat" kann nicht abgestellt werden, fehlt bei dieser doch ausge-
rechnet die Information über die auszurichtenden Löhne (act. 17/4). Gemäss sei-
nen eigenen Ausführungen beschäftigt der Schuldner in seinem Unternehmen 10
Mitarbeiter (act. 2 S. 2). Die Lohnforderungen unter Einschluss sämtlicher von ihm
als Arbeitgeber zu zahlenden Lohnbestandteile und -nebenleistungen (Versiche-
rungsbeiträgen, Sozialabgaben, etc.) dürften daher eine beträchtliche Ausgaben-
position ausmachen. Im Weiteren lässt der Schuldner auch seine private finanziel-
le Lage völlig im Dunkeln. Er äussert sich in keiner Weise zu seinen monatlichen
Einkünften und den diesen gegenüberstehenden laufenden Verpflichtungen resp.
Lebenshaltungskosten. Der Schuldner versäumt es somit, glaubhaft darzulegen,
dass er in der Lage sein wird, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen
und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen.
3.4. Nach dem Gesagten ist die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht.
Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind nicht erfüllt. Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
4. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach (frühestens
nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-DIGGELMANN, Art. 195 N 3) die Mög-
lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter
besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die,
für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von je-
dem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein-
gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.

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III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem
Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in
diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-
Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an die Betreibungsämter Zürich 4, Zürich 7 und Niederhasli-
Niederglatt, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
21. April 2016