zh_obergericht · SB220179 · 2023-01-10 · de
Pornografie etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220179-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi
und Ersatzoberrichter lic. iur Vesely sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. Schwarzenbach-Oswald
Urteil vom 10. Januar 2023
in Sachen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich,
vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. Meier, Abt. für schwere Gewaltkrimi-
nalität,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Pornografie etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein-
zelgericht, vom 17. Dezember 2021 (GG210183)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 25. Mai 2021
(Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
3. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher
Verteidiger aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt:
Honorar: 17'809.00
Barauslagen: 1'448.00
Zwischentotal: 19'257.00
+ 7.7 % MwSt. 1'482.80
Entschädigung total inkl. MwSt.: 20'739.80
(Zur Auszahlung gelangen nur gerundete Beträge.)
4. Die Kosten des amtlichen Verteidigers werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
5. Dem Beschuldigten werden Fr. 2'200.00, zuzüglich 5 % Zins ab 21. Januar
2020, als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich:
(Urk. 42 S. 1)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom
17. Dezember 2021 (GG210183) sei aufzuheben.

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2. A._____ sei wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB, mehrfachen Gewaltdarstellungen im Sinne
von Art. 135 Abs. 1 und 1bis StGB sowie Vergehen gegen das Waffen-
gesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4
Abs. 1 lit. d, e und g WG, Art. 5 Abs. 2 lit. c WG sowie Art. 25 WG
schuldig zu sprechen.
3. A._____ sei mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 30.00,
entsprechend CHF 4'500.00, zu bestrafen.
4. Die Geldstrafe sei bei einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben,
unter Anrechnung der erstandenen Haft von elf Tagen.
5. Von einem lebenslänglichen Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 4bis
StGB sei abzusehen.
6. Die Kosten seien A._____ aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 43 S. 1)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MwSt. zu Lasten
des Staats.
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Erwägungen:
I. Gegenstand des Berufungsverfahrens
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 17. De-
zember 2021 wurde der Beschuldigte vollumfänglich freigesprochen, die Kosten
wurden auf die Staatskasse genommen, und dem Beschuldigten wurde eine Ge-
nugtuung von Fr. 2'200.–, zuzüglich 5 % Zins ab 21. Januar 2020, aus der Ge-
richtskasse zugesprochen. Gegen das Urteil hat die Staatsanwaltschaft fristge-
recht mit Eingabe vom 21. Dezember 2021 Berufung angemeldet (Urk. 29) und
mit Eingabe vom 25. März 2022 die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 37). Sie
beantragt, der Beschuldigte sei wegen Pornografie, mehrfachen Gewaltdarstel-
lungen und Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig zu sprechen und mit ei-
ner bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer
zweijährigen Probezeit zu bestrafen.
Anschlussberufungen wurden keine erhoben und keine Beweisanträge gestellt.
Aufgrund der Berufung der Staatsanwaltschaft ist das Urteil vollumfänglich ange-
fochten.
Anlässlich der Berufungsverhandlung erfolgten Ausführungen der Staatsanwalt-
schaft zur Berufungsbegründung und der Verteidigung zur Berufungsantwort. Die
Staatsanwaltschaft verzichtete auf Replik (Prot. II S. 7 ff.).
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kan-
tons Zürich vom 25. März 2021 unter dem Titel Pornografie vorgeworfen, er habe
in der Zeit vom 15. November 2019 bis 18. Dezember 2019 auf seinem Mobiltele-
fon vier in der Anklage beschriebene Video- und Bilddateien mit kinderpornografi-
schem resp. zoophilem Inhalt erhalten, via automatischer Downloadfunktion auf
seinem Mobiltelefon abgespeichert und dort bis zu seiner Verhaftung am 21. Ja-
nuar 2020 belassen.

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Unter dem Titel Verbreitung von Gewaltdarstellungen wird ihm vorgeworfen, er
habe kurz vor oder am 10. April 2019 unaufgefordert ein Video zugeschickt erhal-
ten, auf dem zu sehen ist, wie drei kniende männliche Personen mit unzähligen
Schüssen auf grausame Art und Weise exekutiert werden. Dieses Video habe der
Beschuldigte angeschaut und an ca. 35 Teilnehmer einer WhatsApp Chat-Gruppe
weitergeleitet.
Dem Beschuldigten wird unter dem Titel Besitz von Gewaltdarstellungen ferner
vorgeworfen, er habe in der Zeit vom 28. August 2019 bis 24. Oktober 2019 mit
seinem Mobiltelefon vier Videodateien mit grausamem in der Anklage beschrie-
benem Inhalt empfangen, via automatische Downloadfunktion auf seinem Mobilte-
lefon gespeichert und bis zu seiner Verhaftung vom 21. Januar 2020 belassen.
Schliesslich wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 11. Januar 2020
ein Fahrzeug von Deutschland herkommend über die Grenze in die Schweiz ge-
lenkt, in welchem sich Waffen (zwei Gasdruckrevolver, eine Gasdruckpistole, eine
Machete, ein Elektroschockgerät sowie ein Teleskopschlagstock) befanden, die in
der Schweiz verboten oder zumindest bewilligungspflichtig waren. Diese Waffen
habe er wissentlich in die Schweiz transportiert.
2. Verwertbarkeit der Beweismittel
2.1. Ausgangslage
Die Staatsanwaltschaft hatte ursprünglich eine Untersuchung betreffend den Ver-
dachts der Beteiligung des Beschuldigten zusammen mit weiteren Personen an
einem Angriff gegen B._____ vom 22. Juni 2019 eingeleitet. Mit Verfügung vom
25. Mai 2021 hat die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen den Beschul-
digten wegen Angriffs eingestellt. In der Begründung der Verfügung wird unter
anderem ausgeführt, dass die sichergestellten und teilweise entsiegelten Mobilte-
lefone der Beschuldigten hinsichtlich des Tatverdachts des Angriffs keine weite-
ren Erkenntnisse ergaben, jedoch zu Zufallsfunden und weiteren Strafuntersu-
chungen (Pornografie und Gewaltdarstellungen) führten (Urk. 20 S. 5).

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Die unter dem Titel Pornografie und mehrfache Gewaltdarstellung zur Anklage
gebrachten Video- und Bilddateien bilden unbestrittenermassen Zufallsfunde im
Rahmen der Auslesung des Mobiltelefons des Beschuldigten im Zusammenhang
mit dem inzwischen eingestellten Verfahren betreffend Angriff.
Auch der Anklagevorwurf des Vergehens gegen das Waffengesetz beruht auf den
Ergebnissen der Auslesung des Mobiltelefons des Beschuldigten im Rahmen des
Verfahrens betreffend Angriff/Körperverletzung. Die Sichtung der Daten ergab
Chatprotokolle, Fotos und Videos, welche auf einen Kauf von Waffen im Ausland
und nachfolgenden rechtswidrigen Import in die Schweiz schliessen liessen
(Urk. D3/1 S. 3). Diesbezüglich liegt unbestrittenermassen ebenfalls ein Zufalls-
fund vor.
Bezüglich sämtlicher Anklagepunkte gemäss Anklageschrift vom 25. Mai 2021
liegen als einzige Beweismittel solche vor, welche als Zufallsfunde zu werten sind.
2.2. Standpunkte
Die Verteidigung vertritt die Auffassung, die zur Anklage gebrachten Dateien sei-
en als Zufallsfund sichergestellt worden. Es liege eine unzulässige Beweisausfor-
schung ("fishing expedition") vor, weshalb die sichergestellten Dateien im Sinne
von Art. 141 StPO unverwertbar seien (Urk. 26 S. 2 f.; Urk. 43 S. 2 ff.). Sie be-
gründet ihre Auffassung damit, dass die Durchsuchung der Mobiltelefone des Be-
schuldigten im Zusammenhang mit dem Verdacht einer Beteiligung beim Angriff
vom 22. Juni 2019 erfolgt sei. Da es sich offensichtlich bei diesem Angriff nicht
um eine zwei Monate im Voraus geplante Tat, gemäss den Aussagen des Ge-
schädigten vielmehr um eine spontane Tat gehandelt habe, sei eine Durchsu-
chung des Mobiltelefons für die Zeit von zwei Monaten vor dem 22. Juni 2019
nicht geeignet gewesen, eine Beteiligung des Beschuldigten am Angriff nachzu-
weisen. Auch nach der Tat wäre höchstens in der Zeit direkt danach darüber
kommuniziert worden. Ausgehend von einem grosszügigen zeitlichen Rahmen
könne nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass über drei Wochen nach
der Tat noch eine beweisrelevante Kommunikation zwischen den Beteiligten
stattgefunden hätte. Beweise aus einer "fishing expedition" seien absolut unver-

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wertbar. Selbst wenn nur von einer Verletzung von Gültigkeitsvorschriften und ei-
nem relativen Beweisverwertungsverbot ausgegangen würde, seien die erlangten
Beweismittel nur verwertbar, wenn dies zur Aufklärung von schweren Straftaten
unerlässlich wäre. Vorliegend handle es sich nicht um solche schweren Strafta-
ten.
Die Staatsanwaltschaft vertritt demgegenüber die Auffassung, im Entsiegelungs-
entscheid des Zwangsmassnahmengerichts Zürich vom 4. März 2020 sei der An-
trag der Verteidigung auf zeitliche Beschränkung der Durchsuchung auf den
23. Juni 2019 abgewiesen und von einer Beschränkung der Durchsuchung so-
wohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht abgesehen worden. Auch wenn
es sich um einen Zufallsfund handle, bestehe immer noch ein Konnex zum ur-
sprünglichen Tatverdacht. Die fraglichen Videos seien in Gruppenchats sicherge-
stellt worden, welche auf eine Zugehörigkeit des Beschuldigten zur C._____-
Fangruppierung "D._____" hindeuten, welche er mit E._____, F._____ und
G._____ geteilt habe. Die von der Vorinstanz genannte zeitliche Befristung der
Durchsuchung erscheine völlig willkürlich, da auch lange vor oder nach der Tat
geführte Chats einen Hinweis auf Personenbeziehungen liefern könnten. Beim
Transport verbotener Waffen mit dem vom Beschuldigten gelenkten Fahrzeug
seien mutmassliche Mitglieder von "D._____" dabei gewesen, womit der Konnex
zum ursprünglichen Tatverdacht bestehe. Im Zusammenhang mit der Beurteilung
der Verwertbarkeit von Zufallsfunden sei sodann vor allem entscheidend, ob eine
Durchsuchung auch für den Zufallsfund rechtmässig gewesen wäre, was bei den
hier gefundenen Beweismitteln – Kinderpornografie und grausame Gewaltdarstel-
lungen – ohne Weiteres der Fall sei. Es handle sich um Zufallsfunde, welche im
Rahmen einer rechtmässigen Durchsuchung sichergestellt worden seien und ent-
sprechend ohne Weiteres verwertbar seien. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass
die belastenden Informationen im Zusammenhang mit der Einfuhr illegaler Waffen
nicht aus dem Mobiltelefon des Beschuldigten stammten, sondern aus jenem sei-
nes Kollegen G._____ (Urk. 37; Urk. 42).
Die Vorinstanz hat erwogen, es gehe nicht an, dass die Staatsanwaltschaft ein
Mobiltelefon losgelöst vom Tatverdacht unbeschränkt durchsuchen dürfe, viel-

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mehr sei der Umfang der Durchsuchung zeitlich zu beschränken. Anlass für die
Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschuldigten habe der Verdacht einer Be-
teiligung an einem Angriff vom 22. Juni 2019 gegeben. Es habe keinerlei Hinwei-
se darauf gegeben, dass es sich um eine im Voraus geplante Tat gehandelt habe.
Der Geschädigte habe geschildert, es habe sich um einen spontanen Angriff ge-
handelt, der offenbar aus dem Moment heraus entstanden sei. Die Täter seien
dem Geschädigten höchstens vom Sehen her bekannt gewesen. Für die Untersu-
chungsbehörde habe kein Grund bestanden, das Mobiltelefon des Beschuldigten
für die Zeit vor dem 22. Juni 2019 zu durchsuchen, jedenfalls nicht für mehrere
Monate. Dies sei jedoch erfolgt, so sei sie auf das Video vom 10. April 2019 ges-
tossen. Betreffend die Zeit nach dem Angriff habe es nahegelegen, dass die Täter
sich über den Angriff austauschten. Auch hier sei eine zeitliche Beschränkung
einzuhalten gewesen. Es sei anzunehmen, dass die Täter sich unmittelbar nach
der Tat oder wenige Tage danach über die Tat ausgetauscht hätten. Eine Durch-
suchung der Daten sei für den Zeitraum von maximal einem Monat nach der Tat
angemessen gewesen. Die gefundenen Videos und Fotos würden demgegenüber
Zeitstempel von zwei bis sieben Monaten nach der Tat tragen. Insgesamt liege
eine "Fishing Expedition" vor. Beim angeklagten Besitz von Pornografie im Sinne
von Art. 197 Abs. 1 i.V.m Abs. 4 Satz 1 StGB (sexuelle Handlungen mit Tieren),
Verbreitung und Besitz von Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 und
Abs. 1 bis StGB und dem Vergehen gegen das Waffengesetz im Sinne von Art.
33 Abs. 1 lit. a WG handle es sich um ausschliesslich "relativ schwere Delikte" im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, weshalb diesbezüglich Unver-
wertbarkeit bestehe (Urk. 35 S. 7 ff.). Entsprechend prüfte die Vorinstanz die
Schwere des Deliktes im Hinblick auf die Frage der Verwertbarkeit der Bil-
der/Videos lediglich bezüglich der Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 1
i.V.m. Abs. 4 Satz 2 StGB, bei welchem Delikt es sich um ein Verbrechen handelt.
Sie kam zum Schluss, da dem Beschuldigten der Besitz von lediglich zwei verbo-
tenen Dateien vorgeworfen werde, die er via automatische Speicherfunktion der
Software "WhatsApp" statt zu löschen dort belassen habe, sei das angeklagte De-
likt nicht als schweres Delikt zu qualifizieren, bei welchem das öffentliche Interes-
se an einer Verwertung der Dateien das private Interesse des Beschuldigten an

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einer Unverwertbarkeit überwiege. Da keine weiteren Beweismittel als die nicht
verwertbaren durch die "Fishing Expedition" erlangten Foto- und Videodateien
vorhanden seien, sei der angeklagte Sachverhalt nicht erstellt, was zu einem voll-
umfänglichen Freispruch führte (Urk. 35 S. 8 ff.).
2.3. Würdigung
2.3.1. Zufallsfund und "Fishing Expedition"
Bezüglich der allgemeinen Ausführungen zu Zufallsfunden und unzulässiger Be-
weisausforschung kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 25 S. 6). Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass Zufallsfunde im Sinne von Art. 243 StPO vorliegen, wenn
bei Durchsuchungen zufällig Beweismittel gefunden werden, welche in keinem di-
rekten Zusammenhang stehen mit der ursprünglich abzuklärenden Straftat, je-
doch auf eine andere Straftat hinweisen. Eine unzulässige Beweisausforschung
("Fishing Expedition") stellt der Missbrauch einer grundsätzlich zulässigen Durch-
suchung zur Ausforschung anderer Straftaten dar.
2.3.2. Verwertbarkeit der einzelnen Dateien
2.3.2.1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Zwangsmassnahmengericht,
vom 4. März 2020 wurde das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft betref-
fend das Mobiltelefon des Beschuldigten gutgeheissen (Urk. D1 12/4). Das
Zwangsmassnahmengericht führte aus, eine zeitliche Beschränkung der Durch-
suchung auf den 23. Juni 2019 sei nicht angezeigt, wobei es naheliegend er-
scheine, dass die Kommunikation noch vor der Tat und auch eine gewisse Zeit
nach der Tat stattgefunden habe (Urk. D1 12/4 S. 11). Dem Zwangsmassnah-
mengericht oblag es nicht, die Verwertbarkeit der Beweismittel zu klären. Einem
Beschuldigten darf kein Nachteil daraus entstehen, je nachdem ob er eine Siege-
lung verlangt oder nicht. Beschuldigte sind gleich zu behandeln, ob sie nun eine
Siegelung verlangen oder nicht. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bezüg-
lich des untersuchten Delikts des Angriffs keine Anhaltspunkte für eine geplante
Tat vorlagen, zumal der Geschädigte einen spontanen Angriff schilderte, der aus

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einer nicht vorhersehbaren Situation heraus erfolgte. Er führte zudem aus, die Tä-
ter höchstes vom Sehen her zu kennen, mit ihnen noch nie gesprochen zu haben
(Urk. D1 5/1 S. 3 und Urk. D1 5/3 S. 5). Weil nicht von einer geplanten Tat auszu-
gehen war, ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass keine Veranlassung bestand,
das Mobiltelefon für einen Zeitraum von mehreren Monaten vor der Tat vom
22. Juni 2019 zu durchsuchen. Dennoch erfasste die Durchsuchung auch das in
der Anklage unter dem Titel Gewaltdarstellungen aufgeführte Weiterverbreiten ei-
nes Videos am 10. April 2019, also einen Vorgang, welcher mehrere Monate vor
dem 22. Juni 2019 erfolgte, was unter den gegebenen Umständen als unzulässi-
ge Ausforschung gewertet werden muss. Der Tatzeitraum der weiteren angeklag-
ten Delikte erstreckt sich betreffend den Vorwurf der Pornografie vom
5. November 2019 bis 21. Januar 2020, betreffend den Vorwurf des Besitzes von
Gewaltdarstellungen vom 28. August 2019 bis 21. Januar 2020 und betreffend
das Vergehen gegen das Waffengesetz liegt die Tatbegehung am 11. Januar
2020. Sämtliche Anklagevorwürfe beziehen sich somit auf Delikte, welche mehre-
re Monate (zwei bis über sechs Monate) nach dem 22. Juni 2019 begangen wur-
den. Die verfahrensgegenständliche Anklage beruht einzig auf den Ergebnissen
der Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschuldigten. Dass am 11. Januar
2020 Text-, Bild- oder Tondateien vorliegen würden, welche einen Bezug zu dem
Delikt vom 22. Juni 2019 haben könnten, musste realistischer Weise ausge-
schlossen werden. Die Auswertung des Mobiltelefons betreffend diesen Zeitpunkt
erfolgte klar losgelöst vom eigentlichen Tatverdacht und ist als unzulässige Aus-
forschung ("Fishing Expedition") zu qualifizieren. Betreffend die Auswertung des
Mobiltelefons in der Zeit nach dem 22. Juni 2019 erschien es naheliegend, dass
eine Kommunikation unter den Mittätern des Angriffs vom 22. Juni 2019 während
einer gewissen Zeit nach der Tat hätte erfolgen können. Hinsichtlich dieses De-
likts steht fest, dass die Auswertung keine Erkenntnisse ergab, was von der
Staatsanwaltschaft in der Einstellungsverfügung vom 25. Mai 2020 auch aus-
drücklich festgehalten wird (Urk. 20 S. 5). Daraus geht hervor, dass die Durchsu-
chung bis zum Zeitpunkt, als die Bild- und Videodateien, welche Grundlage für die
Anklagepunkte der Pornografie und des Besitzes von Gewaltdarstellungen bilden,
gefunden wurden, während mehreren Monaten keine Hinweise auf den Tatvor-

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wurf des Angriffs ergeben hatte. Dass solche Hinweise sich am 28. August 2019
(Empfang des ersten Videos betreffend Gewaltdarstellungen auf dem Mobiltelefon
des Beschuldigten) noch ergeben würden, konnte ausgeschlossen werden. Die
weitere Durchsuchung des Mobiltelefons muss auch für diesen Zeitpunkt und die
Zeit danach als unzulässige "Fishing Expedition" qualifiziert werden. Dabei kann
offengelassen werden, ob gewisse belastende Informationen aus dem Mobiltele-
fon einer anderen Person stammten, da sie diesfalls mangels Teilnahme-, Kon-
frontations- und Einsichtsrechte des Beschuldigten und seines Verteidigers im
Verfahren gegen die andere Person ohnehin nicht verwertbar wären. Dem von
der Staatsanwaltschaft geltend gemachten Konnex der Zufallsfunde zum ur-
sprünglichen Tatverdacht, da die Videos in Gruppenchats gefunden worden sei-
en, welche auf eine Zugehörigkeit des Beschuldigten zur C._____-
Fangruppierung "D._____" hindeuten würden, und Chats Hinweis auf Personen-
beziehungen liefern könnten, ist sodann – mit der Verteidigung (Urk. 43 S. 4 ff.) –
entgegenzuhalten, dass eine Zugehörigkeit zu einer Chatgruppe nicht als Konnex
zu einer Tat ausreicht.
2.3.2.2. Die Bild- und Videodateien, welche als Beweismittel für die Erstellung
der Anklagesachverhalte dienen, sind gemäss vorstehenden Erwägungen alle Er-
gebnis einer unzulässigen Ausforschung. Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen
Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre
Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Nachfolgend ist
bezüglich der einzelnen Delikte zu prüfen, ob sie schwere Straftaten im Sinne
dieser Bestimmung darstellen. Im Gesetz wird nicht definiert, welche Delikte unter
den Begriff der schweren Straftat fallen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ist für die Beurteilung der Tat nicht das abstrakt angedrohte Strafmass
massgebend, sondern die Schwere der konkreten Tat. Bei deren Gewichtung
kann auf Kriterien wie das geschützte Rechtsgut, das Ausmass seiner Gefähr-
dung oder Verletzung, die Vorgehensweise des Täters, die kriminelle Energie
oder das Tatmotiv zurückgegriffen werden. Die abstrakte Qualifikation ist nicht
ausschliessliches Kriterium für die Beurteilung der Schwere der Straftat (BGE 147
IV 9 E. 1.4.2 und 1.4.3).

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2.3.2.3. Die Schwere der angeklagten Delikte ist nachfolgend im Einzelnen zu
prüfen. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft im Beru-
fungsverfahren anklagegemässe Schuldigsprechung und Bestrafung des Be-
schuldigen mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– bean-
tragt. Bereits die beantragte Sanktion spricht gegen die Annahme schwerer Straf-
taten.
Betreffend den Anklagevorwurf des Besitzes von Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB ist festzuhalten, dass
der Beschuldigte die inkriminierten Video- und Bilddateien über WhatsApp-
Gruppenchats zugestellt erhielt und diese via automatischer Downloadfunktion
auf dem Mobiltelefon abspeicherte. Die Anklage wirft dem Beschuldigten nicht
vor, diese Dateien angefordert zu haben, weshalb zu seinen Gunsten (Art. 10
Abs. 3 StPO) davon auszugehen ist, dass sie ihm unaufgefordert zugestellt wur-
den. Der Unrechtsgehalt seiner Tat erschöpft sich darin, dass er die Dateien nicht
löschte, sondern mittels Downloadfunktion speicherte. Ob Vorsatz vorlag oder
nicht kann offen gelassen werden. Ohnehin zeugt das Verhalten von geringer
krimineller Energie, und die Gefahr war klein, dass die pornografischen Dateien
von weiteren Personen eingesehen werden konnten. Die Gefährdung des ge-
schützten Rechtsgutes ist als gering einzuschätzen. Das Tatmotiv ist unbekannt.
Mit der Vorinstanz (Urk. 35 S. 10) überwiegt das private Interesse des Beschul-
digten daran, dass die Bild- und Videodateien nicht verwertet werden, das öffent-
liche Interesse an der Wahrheitsfindung und der Ahndung des angeklagten Delik-
tes.
Betreffend den angeklagten Besitz von Gewaltdarstellungen im Sinne von
Art. 135 Abs. 1bis StGB gelten die gleichen Überlegungen wie bezüglich des Vor-
wurfs der Pornografie. Es liegt auch diesbezüglich keine schwere Straftat vor, und
das Interesse des Beschuldigten an einer Unverwertbarkeit überwiegt das öffent-
liche Interesse an einer Verwertbarkeit der fraglichen Dateien.
Hinsichtlich der Verbreitung von Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135
Abs. 1 StGB wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe ein unaufgefordert er-
haltenes Video, in welchem die Exekutierung von drei knienden Personen durch

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unzählige Schüsse mit Sturmgewehren zu sehen sei, in einer WhatsApp Chat-
Gruppe an ca. 35 Teilnehmer weitergeleitet. Auch dieses Video erhielt der Be-
schuldigte unaufgefordert zugestellt. Die Weiterleitung erfolgte spontan ohne vor-
gängige Planung. Der Beschuldigte brauchte keine grosse kriminelle Energie auf-
zubringen. Erschwerend fällt ins Gewicht, dass die Weiterleitung nicht nur an eine
einzelne Person, sondern an ca. 35 Personen erfolgte. Festzuhalten ist jedoch
auch, dass das Delikt nicht zu einer unmittelbaren Gefährdung oder Verletzung
des geschützten Rechtsgutes von Leib und Leben führt. Insgesamt liegt auch be-
züglich dieses Deliktes keine schwere Straftat vor.
Zu prüfen bleibt der Anklagevorwurf des Vergehens gegen das Waffengesetz im
Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich mit
vier Kollegen nach H._____ begeben zu haben, um dort legal Waffen zu erwer-
ben (zwei Gasdruckrevolver, eine Gasdruckpistole, eine Machete, ein Elektro-
schockgerät und einen Teleskopschlagstock), welche in der Schweiz verboten
oder bewilligungspflichtig waren, und diese Waffen im Kofferraum des von der
Gruppe benutzen Fahrzeugs in die Schweiz gebracht zu haben. Bezüglich dieses
Deliktes wird ein planmässiges und organisiertes Vorgehen mit vier weiteren Be-
teiligten angeklagt. Entsprechend liegt die kriminelle Energie deutlich höher wie
bei den anderen zur Anklage gebrachten Delikten. Zudem wurden mehrere und
unterschiedliche Waffen in die Schweiz gebracht. Was mit den Waffen geschehen
sollte, ob überhaupt eine und welche für den Beschuldigten bestimmt war, ist un-
klar. Entsprechend bestehen nicht genug Angaben, um den Beitrag des Beschul-
digten am Transport der Waffen in die Schweiz bezüglich der Tatschwere zu sei-
nen Lasten als schwer gewichten zu können. Sollte der Beschuldigte nur gefahren
sein, um mit dem Lenken des Fahrzeugs über die Grenze seinen Kollegen einen
Dienst zu erweisen, würde die Tatschwere leichter ausfallen gegenüber einem
Transport der Waffen oder eines Teils davon für den persönlichen Gebrauch des
Beschuldigten oder für eine Weitergabe in der Schweiz. Zugunsten des Beschul-
digten (Art. 10 Abs. 3 StPO) ist daher auch bezüglich dieses Deliktes davon aus-
zugehen, dass es nicht eine Schwere erreicht, die dazu führen würde, dass die
Video- und Bildmaterialien aus der Durchsuchung des Mobiltelefons verwertbar
wären.

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3. Fazit
Da die Video- und Bilddateien die einzigen Beweismittel betreffend sämtliche An-
klagepunkte darstellen und alle nicht verwertbar sind, lässt sich der Anlagesach-
verhalt nicht erstellen. Der Beschuldigte ist daher vollumfänglich freizusprechen.
III. Genugtuungsforderung
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten mit zutreffender Begründung, auf die voll-
umfänglich verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 35 S. 11), antrags-
gemäss eine Genugtuung für erstandene Untersuchungshaft in der Höhe von
Fr. 2'200.–, zuzüglich 5 % Zins seit 21. Januar 2020, zugesprochen. Der
vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Der Beschuldigte ist vollumfänglich freizusprechen, weshalb auch das vorinstanz-
liche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffern 2 bis 4) zu bestätigen ist.
Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte vollumfänglich, weshalb die Ko-
sten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung,
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art 428 Abs. 1 StPO).
Gemäss § 18 Abs. 1 AnwGebV wird die Gebühr im Berufungsverfahren grund-
sätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regeln bemessen. Dabei ist es
nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, für das An-
waltshonorar Pauschalen vorzusehen (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger im Beru-
fungsverfahren mit pauschal Fr. 6'000.– (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse zu
entschädigen (vgl. Urk. 44).

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen.
2. Dem Beschuldigten wird eine Genugtuung von Fr. 2'200.–, zuzüglich 5 %
Zins ab 21. Januar 2020, zugesprochen.
3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 2 bis 4)
wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Ko-
sten betragen:
Fr. 6'000.– amtliche Verteidigung
5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich
− das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei
− das Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten ge-
mäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 41
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung
des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung
des DNA-Profils

- 16 -
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 10. Januar 2023
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Stiefel lic. iur. Schwarzenbach-Oswald