zh_obergericht · LY180045 · 2019-04-08 · de
Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Ober-
richterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic.
iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss
Valentini
Beschluss und Urteil vom 8. April 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. August 2018 (FP150039-K)

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Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur
vom 28. August 2018:
(Urk. 2 S. 12 f.)
"1. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht von A._____, geboren tt. Mai 1980,
Staatsangehöriger von Kosovo (Kläger), und B._____, geboren tt. Septem-
ber 1985, Staatsangehörige von Kosovo (Beklagte), über ihre Tochter
C._____, geboren tt.mm.2005, Staatsangehörige von Kosovo (weitere Ver-
fahrensbeteiligte), wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme entzogen.
2. C._____, geboren tt.mm.2005, Staatsangehörige von Kosovo (weitere Ver-
fahrensbeteiligte), wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis auf
weiteres im Schulheim der Stiftung D._____ in E._____ untergebracht.
C._____ darf dort nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Beiständin oder
des Bezirksgerichts Winterthur weggenommen werden.
3. Die Beiständin erhält im Sinne vorsorglicher Massnahmen die zusätzlichen
Aufgaben und besonderen Befugnisse nach Art. 308 Abs. 2 ZGB,
a) die Unterbringung zu begleiten;
b) in Zusammenarbeit mit den zuständigen Personen der Stiftung
D._____ den persönlichen Verkehr von A._____ und B._____ zu
C._____ unter Berücksichtigung von deren Wohl und Bedürfnissen neu
zu regeln. Sollte eine einvernehmliche Regelung nicht möglich sein, ist
dem Bezirksgericht Winterthur unverzüglich ein entsprechender Antrag
zu stellen.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid gere-
gelt.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)."
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 und Urk. 12 S. 2):
"1. Es sei die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom
28.08.2018 aufzuheben und den Kindseltern A._____ und B._____ das Auf-

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enthaltsbestimmungsrecht über ihre Tochter C._____, geb. tt.mm.2005, zu
belassen;
2. Eventualiter sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung das Aufent-
haltsbestimmungsrecht über die gemeinsame Tochter C._____ den Kindsel-
tern zu belassen und die Kindseltern anzuweisen, C._____ bis auf weiteres
in einer Tagesschule (ohne Übernachtung) einzuschulen;
3. Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zugunsten des Klä-
gers."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 20 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V. vom
28. August 2018 aufzuheben und es sei den Kindeseltern A._____ und
B._____ das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre Tochter C._____, geb.
tt.mm.2005, zu belassen;
2. Eventualiter sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung das Aufent-
haltsbestimmungsrecht über die gemeinsame Tochter C._____ den Kindsel-
tern zu belassen und die Kindseltern anzuweisen, C._____ bis auf Weiteres
in einer Tagesschule (ohne Übernachtung) einzuschulen.
3. Subeventualiter sei bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, Kinder-
und Jugendambulatorium Bülach, ein Gutachten in Auftrag zu geben, wel-
ches
- die Lebenssituation von C._____ umfassend begutachtet;
- die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile abklärt;
- die Beziehungen und Bindungen von C._____ zu all ihren Familienmit-
gliedern abklärt;
- die psychischen Bedürfnisse von C._____ abklärt;
- die geeigneten Massnahmen zur bestmöglichen Unterstützung von
C._____ aufzeigen (recte: aufzeigt).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zugunsten der Be-
klagten."
der Verfahrensbeteiligten (Urk. 21):

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(Verzicht auf eine Stellungnahme zur Berufung)
Erwägungen:
A. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2003 und haben eine gemeinsame
Tochter, C._____, geboren am tt.mm.2005 (Urk. 7/23/8). Mit Verfügung des Ein-
zelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 4. April 2008
wurde das Getrenntleben der Parteien geregelt und C._____ unter die Obhut der
Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) gestellt (Urk. 7/23/4/3). Mit
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 5. Januar 2012 wurde
die Ehe der Parteien geschieden (Urk. 7/23/18) und C._____ unter die elterliche
Sorge der Beklagten gestellt (Urk. 7/23/18 S. 2 f.). Im Oktober 2015 wurde das
Aufenthaltsbestimmungsrecht der Beklagten bezüglich C._____ durch die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen zunächst
mit superprovisorischer, hernach mit vorsorglicher Anordnung entzogen. C._____
wurde beim Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) untergebracht und eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Ferner wur-
den diverse Abklärungen beim kjz F._____ [Ort] in Auftrag gegeben (Urk. 7/12/81;
Urk. 7/12/115; Urk. 7/12/146; Urk. 7/35).
2. Mit Eingabe vom 13. November 2015 machte der Kläger eine Abänderungs-
klage bei der Vorinstanz anhängig und beantragte im Wesentlichen die Unterstel-
lung von C._____ unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien und unter
seine alleinige Obhut (Urk. 7/1 S. 2). Mit Verfügung vom 16. Juni 2016 gab die
Vorinstanz diesen Anträgen vorsorglich für die weitere Dauer des Abänderungs-
verfahrens statt und ordnete die Weiterführung der Beistandschaft an, beinhaltend
im Wesentlichen die Unterstützung der Eltern in ihrer Erziehungsverantwortung,
die Unterstützung der Tochter in persönlicher und schulischer Entwicklung und In-
tegration sowie die Installation und Überwachung einer Familienbegleitung

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(Urk. 7/65 S. 32 ff.). Mit Massnahmeverfügung vom 28. August 2018 entzog die
Vorinstanz den Eltern auf Antrag der Beiständin (Urk. 7/179) vorsorglich das Auf-
enthaltsbestimmungsrecht über C._____, ordnete deren Unterbringung bis auf
Weiteres im Schulheim der Stiftung D._____ in E._____ an und beauftragte die
Beiständin mit der Begleitung der Unterbringung sowie der Regelung des persön-
lichen Verkehrs der Eltern (Urk. 7/195 S. 12 f. = Urk. 2 S. 12 f.).
3. Dagegen erhob der Kläger am 10. September 2018 rechtzeitig (Urk. 7/197)
Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 1 S. 2). Gleichzeitig liess er
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung und Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege nachsuchen (Urk. 1 S. 3). Mittels Schreiben je vom
11. September 2018 wurden die Beklagte und die Verfahrensbeteiligte vom Ein-
gang der klägerischen Berufung in Kenntnis gesetzt (Urk. 6/1, 2). Mit Verfügung
vom 13. September 2018 wurde der Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stel-
lungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegeben,
welchem sie sich mit Eingabe vom 21. September 2018, eingegangen am
24. September 2018, anschloss (Urk. 8; Urk. 17). Am 18. September 2018 reichte
der Kläger seine nunmehr rechtsgenügend unterzeichnete Berufungsschrift mit
Beilagen ein (Urk. 11-16).
Auf die von der Beklagten gegen den angefochtenen Entscheid erhobene Beru-
fung, worin sie ebenfalls um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchte,
wurde gemäss Beschluss der Kammer vom 27. September 2018 nicht eingetreten
(vgl. Prozess-Nr. LY180046-O: Urk. 8).
Mittels Präsidialverfügung vom 27. September 2018 wurde der vorliegenden Be-
rufung die aufschiebende Wirkung erteilt und dementsprechend das Aufenthalts-
bestimmungsrecht über das Kind C._____, geboren tt.mm.2005, für die Dauer
des Berufungsverfahrens beim Kläger und der Beklagten sowie die Obhut beim
Kläger belassen (Urk. 18). Alsdann wurde der Beklagten und der Verfahrensbetei-
ligten mittels Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2018 je Frist zur Erstattung der
Berufungsantwort anberaumt (Urk. 19). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2018 liess
die Beklagte die Berufung rechtzeitig beantworten und die eingangs erwähnten
Anträge stellen. Überdies ersuchte auch die Beklagte um Bewilligung der unent-

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geltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren (Urk. 20). Mittels Eingabe vom 25.
Oktober 2018 teilte die Verfahrensbeteiligte innert Frist mit, dass sie auf eine Stel-
lungnahme zur Berufung verzichte (Urk. 21). Mit Präsidialverfügung vom 25. Ok-
tober 2018 wurden diese Eingabe den Parteien und die Berufungsant-wort dem
Kläger und der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 22). Mit
Eingabe vom 14. November 2018 liess die Kindesvertreterin ihre Honorarnote ein-
reichen (Urk. 23 und Urk. 24), welche den Parteien mittels Präsidialverfügung
vom 15. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 25).
Mit Beschluss der Kammer vom 28. November 2018 wurde eine Ergänzung des
Berichts der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, Klinik für Kinder- und Ju-
gendpsychiatrie und Psychotherapie, Ambulatorium Bülach, vom 28. November
2017 gemäss separatem Schreiben eingeholt sowie die Anhörung des Kindes
C._____ angeordnet und deren Durchführung an eine Gerichtsdelegation über-
tragen (Urk. 26). In der Folge teilte das Ambulatorium Bülach mit, dass der ober-
gerichtliche Auftrag gemäss Schreiben vom 28. November 2018 (Urk. 27) so nicht
angenommen werden könne. Einerseits müssten die Eltern das Ambulatorium
Bülach zunächst von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden, andererseits hand-
le es sich um gutachterliche Fragen, welche einzig die Fachstelle zivilrechtliche
Gutachten und Beratung beantworten könne (Urk. 28). Mit Präsidialverfügung
vom 11. Dezember 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um dem Gericht ei-
ne schriftliche Entbindung vom Arztgeheimnis gegenüber dem KJPP Bülach bzw.
den dortigen Ärzten und weiteren Personen und insbesondere Dr. G._____ einzu-
reichen (Urk. 29). Mit Briefen je vom 17. Dezember 2018 wurden die Kindesver-
treterin und C._____ persönlich über die Durchführung der Kindesanhörung am
21. Januar 2019 in den Räumlichkeiten des Obergerichts in Kenntnis gesetzt
(Urk. 30 und Urk. 31). Mittels Zuschriften je vom 17. Dezember 2018 (Urk. 32;
Urk. 34) liessen die Parteien der Kammer rechtzeitig die Entbindungserklärungen
(Urk. 33; Urk. 35) zukommen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 wurden die
elterlichen Entbindungen vom Arztgeheimnis betreffend C._____ dem Ambulato-
rium Bülach weitergeleitet und es wurde um Beantwortung der gemäss Schreiben
vom 28. November 2018 gestellten Fragen ersucht, soweit es sich dabei um eine

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blosse Ergänzung des Untersuchungsberichts vom 28. November 2017 handle
(Urk. 36).
Am 21. Januar 2019 wurde C._____ angehört (Prot. II S. 15-18). Mittels Be-
schluss der Kammer vom 24. Januar 2019 wurde die Einholung eines Amtsbe-
richts der Klassenlehrerin C._____s betreffend deren aktuelle schulische Situation
angeordnet. Ferner wurden die Parteien auf einen Wechsel im Spruchkörper (Er-
setzung des altershalber ausgeschiedenen Oberrichters Dr. H.A. Müller durch
Oberrichter lic. iur. A. Huizinga) hingewiesen (Urk. 38). Gemäss Schreiben vom
24. Januar 2018 wurde die Klassenlehrperson um Erteilung einer schriftlichen
Auskunft im Sinne von Art. 190 ZPO (Fragenkatalog) ersucht (Urk. 39). Mittels
Brief vom 31. Januar 2019 bezog das Ambulatorium Bülach Stellung zu den
obergerichtlichen schriftlichen Anfragen vom 28. November und 18. Dezember
2018 (Urk. 40). Mittels Zuschrift vom 8. Februar 2019 beantwortete die Klassen-
lehrperson C._____s die ihr gemäss Schreiben vom 24. Januar 2018 gestellten
Fragen (Urk. 41).
Mit Präsidialverfügung vom 11. Februar 2019 wurde den Parteien und der Verfah-
rensbeteiligten je Frist anberaumt, um sich zu den Berichten des Ambulatoriums
und der Klassenlehrperson sowie zur Kindsanhörung zu äussern (Urk. 42). Am
20. Februar 2019 erreichte das Gericht eine TP-Rechnung der Psychiatrischen
Universitätsklinik bezüglich des Arztberichts des Ambulatoriums Bülach (Urk. 43).
Mit Zuschriften je vom 22. Februar 2019 bezogen die Parteien rechtzeitig Stellung
zu den beiden neuen Berichten und der Kindsanhörung (Urk. 44 und Urk. 45).
Nach erstreckter Frist (vgl. Urk. 46) äusserte sich schliesslich auch die Kindsver-
treterin fristgerecht mit Zuschrift vom 12. März 2018 (recte: 2019) und reichte ihre
(aktualisierte) Honorarnote ein (Urk. 47 und Urk. 48). Mit Präsidialverfügung vom
21. März 2019 wurden die Stellungnahmen je der Gegenpartei bzw. der Kindsver-
treterin zur Kenntnisnahme zugestellt. Ferner wurde den Parteien die aktualisierte
Honorarnote der Kindsvertreterin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt
sowie zur Kenntnisnahme die TP-Rechnung der Psychiatrischen Universitätskli-
nik. Und schliesslich wurde den Parteien die Phase der Urteilsberatung angezeigt

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(Urk. 49). Mit Schreiben vom 1. April 2019 verzichtete der Kläger auf eine Stel-
lungnahme zur Honorarnote der Kindsvertreterin (Urk. 50).
B. Prozessuales / Vorbemerkungen
1. Betreffend die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass von vorsorgli-
chen Massnahmen, die analoge Anwendbarkeit der Normen über die Eheschutz-
massnahmen, die summarische Natur des Verfahrens und das Erfordernis der
blossen Glaubhaftmachung der tatsächlichen Begebenheiten kann auf die zutref-
fenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Das Näm-
liche gilt betreffend die in Kinderbelangen herrschende Offizial- und Untersu-
chungsmaxime (Art. 276 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO; Urk. 2 S. 4 f.).
Zu ergänzen ist dabei lediglich, dass der unbeschränkte Untersuchungsgrundsatz
eine Durchbrechung des numerus clausus der Beweismittel bewirkt: Es gilt der
sog. Freibeweis (Art. 168 Abs. 2 ZPO). Dies bedeutet, dass das Gericht auch Be-
weismittel berücksichtigen kann, die nicht in den vorgeschriebenen Formen erho-
ben worden sind (BK ZPO-Hurni, Art. 296 ZPO N 75 f. mit weiteren Hinweisen).
Es kann "nach eigenem Ermessen auf unübliche Art Beweise erheben und von
sich aus Berichte einholen" (BGE 122 I 53 E. 4a). Der Bericht des Ambulatoriums
Bülach der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, Klinik für Kinder- und Ju-
gendpsychiatrie und Psychotherapie, vom 28. November 2017 (Urk. 7/148) ist
daher ohne weiteres prozessual verwertbar (vgl. demgegenüber: Urk. 7/166 S. 5).
Das Nämliche gilt für die seitens der Kammer eingeholten weiteren Berichte
(Urk. 40 und Urk. 41).
2. Die Berufung ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1).
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).

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Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren grund-
sätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt
werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Im Bereich des vorliegend anwendbaren strengen Untersuchungsgrund-
satzes gemäss Art. 296 ZPO (betreffend sämtliche Kinderbelange) können die
Parteien mit der Berufung jedoch Noven vortragen, auch wenn die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
C. Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts / Platzierung des Kindes in
einem Schulheim
1. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, Experten des Ambulato-
riums Bülach der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (PUK) hätten bei
C._____ eine reaktive Bindungsstörung des Kindesalters, eine Lese- und Recht-
schreibestörung sowie eine expressive Sprachstörung diagnostiziert. Die Exper-
ten würden bei ihr einen deutlichen Nachreifungs- und Förderbedarf ausmachen,
welchem im aktuellen Schul- und Familienkontext nicht genügend nachgekom-
men werden könne. Entsprechend würden sie eine interne Beschulung - d.h. eine
Heim- oder Internatslösung mit Übernachtung unter der Woche - empfehlen, um
für die positive Entwicklung des Kindes eine enge schulische Begleitung und ein
möglichst spannungsarmes soziales Umfeld zu gewährleisten. Daneben sei
C._____ weiterhin psychotherapeutisch zu begleiten (Urk. 2 S. 7; Urk. 7/148).
Weiter führte die Vorinstanz aus, alle bisher getroffenen Massnahmen (Familien-
begleitungen beider Eltern, Hausaufgabenhilfe und weitere Massnahmen durch
die Schule, Psychotherapie, Beistandschaft) hätten nicht zur ausreichenden Un-
terstützung C._____s durch die Eltern geführt, was sich auch in deren mangelhaf-
ten Unterstützung beim nunmehr unausweichlichen Schulwechsel zeige. Insge-
samt seien damit beide Eltern ihrer Verantwortung und Erziehungspflicht nicht
nachgekommen und würden durch die Weigerung zur Entscheidung von Ausbil-
dungsfragen, fehlende Förderung im emotionalen und schulischen Bereich sowie
die Verweigerung der Zusammenarbeit mit den unterstützenden Stellen das Wohl
ihres Kindes gefährden (Urk. 2 S. 9 f.). Angesichts des frisch begonnenen Schul-

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jahres sowie der Wichtigkeit von Schulbildung für Kinder und der unbestrittener-
massen dringend angezeigten Psychotherapie ertrage die Weiterführung bzw.
Herstellung einer für C._____ angemessenen Ausbildung und Unterstützung im
sozial-emotionalen Bereich keinen Aufschub, zumal C._____ vor der Aufnahme
einer Berufsausbildung stehe. Die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
der Eltern sowie die Heimeinweisung (unter der Woche) seien daher zunächst
vorsorglich anzuordnen. Die Parteianträge betreffend weitere Abklärung der fami-
liären Verhältnisse sowie der Wünsche und Bedürfnisse von C._____ seien in der
Folge eingehend zu prüfen (Urk. 2 S. 11 f.).
2.1. Der Kläger bringt im Rahmen seiner Berufung im Wesentlichen vor, C._____
sei mit der Einweisung in ein Sonderschulheim nicht einverstanden und sträube
sich vehement dagegen. Sie habe wegen der drohenden Fremdplatzierung ihm
gegenüber sogar Suizidgedanken geäussert. Der Wille der 13-jährigen C._____
sei zu beachten und sie sei zur Frage der Heimplatzierung persönlich anzuhören,
was die Vorinstanz unterlassen und damit das rechtliche Gehör verletzt habe. Die
Unterbringung in ein Heim sei ultima ratio. Zunächst seien mildere Massnahmen,
wie die Weisung, dass C._____ eine Tagesschule (ohne Übernachtung) besu-
chen solle, zu prüfen. Auch dies habe die Vorinstanz pflichtwidrig unterlassen. Die
Eltern und C._____ seien betreffend eine Tagesschule denn auch kooperations-
willig und kooperationsbereit. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei ihnen daher
zu belassen (Urk. 12 S. 4 ff.).
2.2. Die Beklagte hält dafür, C._____ habe immer wieder ausgeführt, nicht in ein
Schulinternat übertreten zu wollen. Sie hege angesichts der drohenden
Fremdplatzierung sogar Suizidgedanken. Ohne eine, bislang unterbliebene, per-
sönliche Anhörung der mittlerweile 13-jährigen Tochter zur Frage einer
Fremdplatzierung, sei eine solche zufolge Verletzung des rechtlichen Gehörs oh-
nehin nicht möglich. Die Vorinstanz habe weitere, allenfalls mildere Massnahmen,
namentlich den Besuch einer Tagesschule, in ihrem Entscheid nicht geprüft und
gegenüber Erfolgsaussichten einer Unterbringung von C._____ in einem Schulin-
ternat abgewogen. Hinzu trete, dass der vorinstanzliche Entscheid nicht auf einer
ausreichenden Entscheidgrundlage beruhe, weil keine umfassende Begutachtung

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von C._____ erstellt worden sei. Es sei daher nicht möglich, darzulegen, was für
konkrete schulische Massnahmen für C._____ erforderlich wären und es sei somit
auch nicht geklärt worden, ob eine Tagesschule (mit integrierter Aufgabenhilfe)
denselben Erfolg bringen würde. Auch eine allfällige Rückkehr zur Beklagten sei
nicht geprüft worden. Grundlegend wäre vorerst einmal eine umfassende Abklä-
rung von C._____ und ihren Bedürfnissen sowie der dazu führenden Massnah-
men (Urk. 20 S. 4 ff.).
2.3. Die Verfahrensbeteiligte verzichtete auf eine Stellungnahme zur Berufung,
wies jedoch darauf hin, dass sich an ihrem Standpunkt, wonach sie am liebsten
bei der Mutter und am zweitliebsten beim Vater leben wolle, nichts geändert habe.
Keinesfalls möchte sie in ein Schulinternat eintreten (Urk. 21 S. 1).
3.1. Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern von sich aus nicht
für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde
bzw. vorliegend das Gericht die geeigneten Massnahmen zum Schutze des Kin-
des (vgl. Art. 315b Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Es kann insbesondere die Eltern oder das
Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Aus-
bildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick
und Auskunft zu geben ist (Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB). Kann der Gefährdung des
Kindes nicht anders begegnet werden, so hat das Gericht es den Eltern wegzu-
nehmen und in angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB "Auf-
hebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts"). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht
ist Teil der elterlichen Sorge (Art. 301a ZGB). Wird den Eltern das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht entzogen, so verbleibt ihnen zwar die elterliche Sorge, doch ver-
lieren sie wichtige Befugnisse, welche ihnen durch diese verliehen sind. Das Fa-
milienleben wird durch den Entzug der Befugnis zu Obhut bzw. Aufenthaltsbe-
stimmung wesentlich einschneidender berührt als durch ambulante Massnahmen.
Es wird "die wechselseitige Freude von Eltern und Kindern an der Gesellschaft
des anderen" unterbrochen. Es ist deshalb auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 5 Abs. 1 lit. d EMRK die Stufenfolge von Kindesschutzmassnahmen zu wah-
ren, weshalb besondere Anforderungen an die familienexterne Betreuung des
Minderjährigen zu stellen sind. Diese Voraussetzungen liegen aber vor, wenn nur

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die Einweisung in ein Jugendheim erlaubt, die Entwicklung des Kindes in geord-
nete Bahnen zu lenken (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Die Wegnahme
bzw. der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist nur zulässig, wenn der
Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden kann und das Kind in sei-
ner körperlichen, geistigen und sittlichen Entwicklung nicht anders geschützt wer-
den kann, was das Subsidiaritätsprinzip deutlich zum Ausdruck bringt und den
Vorrang ambulanter, die Familiengemeinschaft respektierender, vor stationärer
Massnahme unterstreicht. Ambulanter Betreuung von Eltern und Kind ist nach
Möglichkeit gegenüber einer stationären Massnahme der Vorzug zu geben, da die
Lösung der Schwierigkeiten den Einbezug der systemischen Interaktionen unter
den Beteiligten und ihres jeweiligen Umfelds voraussetzt. Der Obhutsentzug setzt
aber nicht voraus, dass ambulante Massnahmen versucht wurden, aber erfolglos
blieben, sondern nur (aber immerhin), dass aufgrund der Umstände nicht damit
gerechnet werden kann, es lasse sich die Gefährdung mit solchen abwenden. Da
auch der Obhutsentzug Risiken einschliesst (ob das Kind in einer Stressphase die
Umplatzierung ertrage und die Integration am Pflegeplatz gelingt, dieser geeignet
sei oder allenfalls eine Umplatzierung erfolgen muss, ob die Reintegration bei den
Eltern wieder möglich werde), sind einschneidende Veränderungen nur nach
fachkundiger Abklärung anzuordnen (vgl. BSK-Breitschmid, Art. 307 N 8 und Art.
310 N 1-4, je mit weiteren Hinweisen).
3.2. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid im Wesentlichen auf den Untersu-
chungsbericht des Ambulatoriums Bülach, Psychiatrische Universitätsklinik Zü-
rich, vom 28. November 2017 (Urk. 7/148), sowie den Abklärungsbericht des kjz
H._____ [Ort] vom 10. März 2016 (Urk. 7/35).
Im Oktober 2015 wurde C._____ zufolge ihrer Gefährdung im Umfeld der Beklag-
ten (häusliche Gewalt durch deren Ehemann) durch die zuständige Kindes-
schutzbehörde zum Kläger umplatziert (vgl. Urk. 7/115). Der Abklärungsbericht
des kjz H._____ vom 10. März 2016 durchleuchtete die damaligen Lebensum-
stände von C._____ sorgfältig und umfassend. Er erscheint heute jedoch über-
holt. Insbesondere war darin von einer Fremdplatzierung C._____s in einem
Schulheim noch keine Rede (Urk. 7/35).

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Der Bericht des Ambulatoriums Bülach vom 28. November 2017 wurde aufgrund
einer durch die damalige Familienbegleiterin väterlicherseits, I._____, im Einver-
ständnis mit dem Kläger, erfolgte Zuweisung von C._____ erstellt. Als Grund für
die Anmeldung werden "Konflikte mit Gleichaltrigen in der Schule, nächtliches
Einnässen, Lern- sowie Schulschwierigkeiten allgemein" angegeben (Urk. 7/148
S. 1). Laut dem Bericht weise C._____ im sprachlichen, sozialen wie auch emoti-
onalen Bereich Entwicklungsdefizite auf. Im Vordergrund stehe eine Bindungsstö-
rung. Es habe sich gezeigt, dass C._____ schon früh mit verunsichernden Bin-
dungserfahrungen konfrontiert worden sei. Im Zusammenhang mit dem Wohnort-
wechsel von der Beklagten zum Kläger habe C._____ regressive Phänomene ge-
zeigt (Einnässen, Einkoten), welche aktuell gebessert seien. C._____ sei seit Jah-
ren einem ausgeprägten Loyalitätskonflikt zwischen ihren getrennten Eltern aus-
gesetzt. Sie sei emotional deutlich belastet und sei gedanklich vor allem mit Be-
ziehungsthemen beschäftigt. Im Schulkontext würden Lernschwierigkeiten, man-
gelnde Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit und Schwierigkeiten in der Beziehungs-
gestaltung zu den Klassenkameradinnen beschrieben. Ihre schulischen Leistun-
gen entsprächen nicht ihrem kognitiven Potential. Sie weise einen deutlichen
Nachreifungs- und Förderbedarf für ihre weitere Entwicklung vor allem im sprach-
lichen, sozialen und emotionalen Bereich auf. Im aktuellen Schul- und Familien-
kontext könne diesem Förderbedarf nicht in genügendem Masse nachgekommen
werden. Es werde deshalb eine interne Beschulung in einer entsprechenden Insti-
tution empfohlen. C._____ sei für eine positive Entwicklung auf eine enge schuli-
sche Begleitung und ein möglichst spannungsarmes soziales Umfeld angewiesen,
in welchem sie sich auf ihre eigenen anstehenden Entwicklungsaufgaben kon-
zentrieren und Leistungsmotivation aufbauen könne. Zusätzlich sei eine psycho-
therapeutische Begleitung indiziert (Urk. 7/148 S. 5 f.). Anlässlich des Telefonats
mit der Vorinstanz vom 16. Januar 2018 präzisierte die den Bericht mitverfassen-
de Psychologin, lic. phil. J._____, mit dem Begriff "interne Beschulung" sei eine
Heim- oder Internatslösung gemeint, wobei C._____ unter der Woche in der Insti-
tution wohne und übernachte. Der Beginn des neuen Schuljahres (2018/2019) er-
achte sie vorliegend als sinnvollen Zeitpunkt für die Umsetzung der Empfehlun-
gen (Urk. 7/149).

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Obschon eine reaktive Bindungsstörung des Kindesalters (F94.1) diagnostiziert
und als vordergründig erachtet wurde, weil, wie sich anamnestisch gezeigt habe,
C._____ schon früh mit verunsichernden Bindungserfahrungen konfrontiert gewe-
sen sei (Urk. 7/148 S. 5), fehlen im Bericht jegliche Angaben dazu, wie sich diese
Bindungsstörung mit der empfohlenen Heimunterbringung unter der Woche ver-
tragen soll, zumal C._____ dadurch erneut aus einem ihr nun vertrauten sozialen
Umfeld beim Kläger herausgerissen würde, wo sie seit über drei Jahren lebt und
es ihr laut eigenen Angaben gefällt (Urk. 7/126 S. 4; Prot. II S. 16). Auch dem Er-
gänzungsbericht des Ambulatoriums Bülach vom 31. Januar 2019 lässt sich dazu
nichts Konkretes entnehmen. Es wird lediglich darauf hingewiesen, die Empfeh-
lung der internen Beschulung sei ausgesprochen worden, wohl wissend, dass die
Unterbringung in einer entsprechenden Institution für ein Kind mit Bindungsstö-
rung keine optimale Lösung sei. Eine aktuelle Empfehlung werde nicht abgege-
ben, weil der letzte Kontakt mit der Familie am 10. Januar 2018 zwecks Bespre-
chung des Berichts vom 28. November 2017 stattgefunden habe (Urk. 40 S. 1).
Bereits durch die Umplatzierung zum Kläger im Oktober 2015 hat sich laut dem
kjz Bericht das Befinden von C._____ in emotionaler Hinsicht zusätzlich und zu-
nehmend verschlechtert. Die vorbestehende Verunsicherung hat weiter zuge-
nommen. C._____ habe verhalten, befangen und beim abschliessenden Ge-
spräch niedergeschlagen und entmutigt gewirkt. Sie vermisste ihre Mutter stark
(Urk. 7/35 S. 10), obschon sie diese im Rahmen des ausgedehnten Besuchs-
rechts (jeden Mittwochnachmittag und drei Wochenende im Monat, vgl. Urk. 7/65)
gleichwohl noch häufig sah. Auch das Einnässen und Einkoten stand im Zusam-
menhang mit dem Wohnortswechsel (Urk. 7/148 S. 6 oben). Die im Raum ste-
hende Unterbringung in einem Schulinternat belastet C._____ (Urk. 7/160 S. 2;
Urk. 6/187 S. 2; Urk. 12 S. 4 f.; Urk. 20 S. 4; Urk. 21 S. 1; Prot. II S. 17). Es ist
schwer nachvollziehbar, inwiefern der diagnostizierten Bindungsstörung C._____s
dadurch begegnet werden soll, indem die weiteren funktionierenden Bindungen
von C._____ - nebst den Beziehungen zu den beiden Elternteilen sind inzwischen
namentlich noch die Beziehungen zu den mittlerweile geborenen Halbschwestern
K._____ und L._____ und dem kürzlich geborenen Halbbruder M._____ (vgl.
Prot. II S. 16) dazugekommen - gekappt werden sollen und sie aus ihrem Fami-

- 15 -
liennetz herausgerissen werden soll (vgl. Urk. 7/187 S. 4; Urk. 7/186 S. 2). Im Be-
richt und auch in dessen Ergänzung fehlt eine sorgfältige Abwägung zwischen
den Folgen der Fremdplatzierung hinsichtlich der Bindungsstörung und dem Nut-
zen einer solchen Heimunterbringung in schulischer Hinsicht (Nachreifungs- und
Förderbedarf) sowie im Hinblick auf die Entschärfung des Loyalitätskonflikts. Zu-
dem wurden die familiären Beziehungen von C._____ zu ihren Eltern und insbe-
sondere den weiteren Familienangehörigen, namentlich den beiden Halbschwes-
tern K._____, geboren tt.mm.2015, und L._____, geboren tt.mm.2016, und dem
im mm.2018 geborenen Halbbruder M._____ (Prot. II S. 16) und der Stiefmutter
und dem Stiefvater N._____ nicht näher untersucht. Die Lebensumstände bei der
Beklagten, welche offenbar kürzlich wieder in eine neue Wohnung umgezogen ist
(Urk. 7/191 S. 2; Urk. 45 S. 3 f.), wurden überhaupt nicht thematisiert. Thema wa-
ren vor allem die schulischen Schwierigkeiten und dass diesen am besten im
Rahmen einer Heimlösung begegnet werden könne. Allerdings erfolgte auch hier
keine vertiefte Abklärung, nachdem offenbar lediglich am 28. August 2017 ein Te-
lefonat mit der Lehrperson geführt wurde (Urk. 7/148 S. 4). Abgesehen von dem
Protokollauszug der Primarschulpflege O._____ [Ortschaft] vom 22. Mai 2018,
worin für C._____ der Sonderschulstatus sowie die Zuweisung in ein Sonder-
schulheim gesprochen wurden, wobei sich diese Massnahmen wiederum auf den
Abklärungsbericht des Ambulatoriums stützten (Urk. 7/180), waren keine schuli-
schen Unterlagen aktenkundig.
Weder im Rahmen der Abklärung noch von Seiten der Schule (soweit aktenkun-
dig) wurde im Übrigen eingehend geprüft, inwiefern ambulante Massnahmen, wie
etwa die Einweisung in eine Sondertagesschule bzw. die Anordnung einer in die
Regelklasse integrierten Sonderschulung mit einer ergänzenden psychologischen
Therapie, im Hinblick auf den schulischen Nachreifungs- und Förderbedarf nicht
erfolgsversprechend sein könnten, sondern vielmehr gerade eine derart ein-
schneidende Massnahme wie die empfohlene interne Beschulung vonnöten sein
soll. C._____ pflegt zu beiden Elternteilen unbestrittenermassen eine gute und
vertrauensvolle Beziehung (u.A. Urk. 7/35 S. 13 f.; Urk. 7/157 S. 9 f.). Zwar ver-
mag weder der Kläger noch die Beklagte C._____ in schulischer Hinsicht adäquat
zu unterstützen. Insbesondere kam C._____ trotz den vielfältigen Massnahmen

- 16 -
(Familienbegleitungen, Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft, Hausauf-
gabenhilfe, integrative Förderung) während des gesamten Abänderungsverfah-
rens offenbar immer wieder zu spät zur Schule, war oft müde und erschien ohne
benötigte Ausrüstung und Hausaufgaben (vgl. Urk. 2 S. 11 mit Hinweisen). Aller-
dings rechtfertigt solches noch keine Fremdplatzierung unter der Woche.
Es kann auch nicht pauschal gesagt werden, die Eltern hätten die Zusammenar-
beit mit den unterstützenden Stellen verweigert. Vielmehr führte selbst die Bei-
ständin, P._____, in ihrem Rechenschaftsbericht vom 14. Februar 2018 aus, die
Eltern würden grundsätzlich gut mit ihr kooperieren (Urk. 7/157 S. 9). Auch die
beiden sozialpädagogischen Familienbegleitungen funktionierten über längere
Zeit gut (vgl. Urk. 7/104; Urk. 7/107; Urk. 7/132/1-2; Urk. 7/133), bis sie dann
mangels weiterer Mitwirkung der Eltern (vgl. Urk. 7/147, der Kläger habe die Be-
gleitung nicht mehr gewollt, die Beklagte sei kaum erreichbar gewesen) auf Ersu-
chen der Beiständin (Urk. 7/157 S. 11) mittels Verfügung der Vorinstanz vom 28.
Mai 2018 eingestellt wurden, zumal sie auch aus Sicht des Kindeswohles nicht
mehr notwendig erschienen (Urk. 7/175; Urk. 7/160).
Dem von der Kammer eingeholten Bericht der Klassenlehrperson von C._____,
Q._____, vom 8. Februar 2019, kann entnommen werden, dass die Gemütslage
von C._____ schwankend sei. Mal gehe es ihr gut und dann sei sie wieder sehr
betrübt. Man merke, dass sie zu Hause wenig unterstützt werde und vieles selber
schaffen müsse. Ihre schulischen Leistungen seien in vielen Bereichen ungenü-
gend. Sie sei schlecht auf Prüfungen vorbereitet und die Hausaufgaben würden
unzuverlässig erledigt. Grundsätzlich wolle C._____ leisten und frage zwischen-
durch nach einem Tipp oder komme einmal früher, um noch etwas zu fragen oder
noch zusätzlich zu üben. Seit dem Klassenlager anfangs der 6. Klasse sei
C._____ nunmehr besser in der Klasse integriert und auch mit mehr Mädchen der
Klasse zusammen. Die Zusammenarbeit mit dem Vater gestalte sich eher schwie-
rig. Die Zuteilungsempfehlung für die Oberstufe laute Abteilung B und in der Ma-
the das tiefste Niveau III. Falls schützende oder stützende Massnahmen be-
schlossen würden, wäre es wichtig, diese auf die Zeit nach Abschluss der 6.

- 17 -
Klasse zu planen, damit C._____ ihre Schulzeit in der Primarschule noch gemein-
sam mit den anderen Kindern abschliessen könne (Urk. 41).
Zwar wurde C._____ von der Vorinstanz am 6. September 2017 angehört, aller-
dings stand damals das Thema Fremdplatzierung noch nicht im Raum
(Urk. 7/126). Beim Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern ist das
Kind jedoch zwingend anzuhören (vgl. Art. 310 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314a
Abs. 1 ZGB; vgl. auch Art. 298 ZPO). Das Anhörungsrecht des Kindes hat per-
sönlichkeitsrechtlichen und verfahrensrechtlichen Charakter, bezweckt also dem
Kind die Wahrnehmung höchstpersönlicher Rechte zu ermöglichen und zugleich
den objektiven Sachverhalt und alle im Kindesinteresse liegenden tatsächlichen
Umstände festzustellen (Schwander, OFK-ZPO, ZPO 298 N 3). Die erneute An-
hörung von C._____ zur für sie einschneidenden Frage der Fremdplatzierung so-
wie auch zwecks Aktualisierung der Verhältnisse war aus prozessökonomischen
Gründen im Berufungsverfahren durchzuführen. Anlässlich der Kindsanhörung
vom 21. Januar 2019 erschien C._____ der Gerichtsdelegation als sympathi-
sches, eher zurückhaltendes Mädchen, welches breitwillig alle Fragen beantwor-
tete und seine Meinung klar äusserte. Sie führte aus, Deutsch, Mathematik und
Französisch möge sie nicht sehr gerne. In ihrer Klasse fühle sie sich wohl und
habe auch drei Freundinnen. Sie vergesse nicht mehr sehr häufig, die Hausauf-
gaben zu erledigen und sei auch noch nie zu spät zur Schule gekommen. Sie
denke, dass sie sich in der Schule verbessert habe und wohl in die Sekundarstufe
B, Niveau 3, eingeteilt werde. Sie lebe immer noch beim Vater in O._____ in der
3,5-Zimmerwohnung mit der Stiefmutter, der Halbschwester K._____ und dem
kürzlich geborenen Halbbruder M._____. Mit der Stiefmutter habe sie ein gutes
Verhältnis. Sie könne zu Hause auch ungestört Hausaufgaben machen. Insge-
samt gehe es ihr beim Vater gut. Die Mutter, welche in den Kanton Aargau umge-
zogen sei, sehe sie jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag. Diese ho-
le sie jeweils mit dem Auto von der Schule ab. Die Mutter habe eine grosse Woh-
nung, worin auch der Stiefvater N._____ und ihre Halbschwester L._____ lebten.
Mit dem Stiefvater verstehe sie sich viel besser als früher. Die Mutter sei erneut
schwanger und arbeite zurzeit nicht. Sie vermisse ihre Mutter und würde gerne
bei ihr wohnen, sofern sie nicht die Schule wechseln müsste. Den Vater würde sie

- 18 -
dann am Mittwoch oder am Wochenende besuchen gehen. Das Schulheim in
E._____ habe sie besucht. Sie möchte aber nicht dorthin, weil sie nicht ihre jetzi-
ge Klasse wechseln wolle. Sie möchte in ihrer Klasse bleiben. Sie habe sich jetzt
auch verbessert in der Schule. Zudem könnte sie auch nach der Schule noch ei-
nen Stütz-unterricht besuchen. Sie möchte eine Therapie machen (Prot. II S. 15-
18).
3.3. Zusammenfassend erscheint der Bericht des Ambulatoriums Bülach vom
28. November 2017 (Urk. 7/148) samt der wenig ergiebigen Ergänzung vom 31.
Januar 2019 (Urk. 40) im Hinblick auf die Frage der Verträglichkeit der Bindungs-
störung mit der empfohlenen Heimeinweisung nicht schlüssig und setzt sich mit
der Möglichkeit einer vorzuziehenden ambulanten Massnahme nicht explizit aus-
einander. Überdies wurden auch die familiären Bindungen C._____s nicht einge-
hend untersucht. Zudem liegt dieser Bericht nunmehr ein Jahr und vier Monate
zurück. Inzwischen hat sich jedoch die schulische Situation von C._____ jeden-
falls dahingehend verbessert, dass sie sozial in der Klasse Anschluss gefunden
hat und immerhin in die (ordentliche) Sekundarstufe B eingestuft werden kann.
Sie bekommt zwar nach wie vor diverse schulische Unterstützungsmassnahmen
(integrative Förderung in Mathematik, Hausaufgabenhilfe, Lernzentrum; Urk. 41
S. 1), von einer Sonderbeschulung ist zurzeit jedoch keine Rede mehr. Vielmehr
empfiehlt sogar die Klassenlehrperson allfällige Massnahmen erst nach Ab-
schluss der 6. Primarschulklasse zu planen, damit C._____ ihre Schulzeit in der
Primarschule noch gemeinsam mit den anderen Kindern abschliessen könne. Po-
sitiv ist auch zu verzeichnen, dass sich C._____, wenngleich sie ihre schulische
Situation etwas zu beschönigen scheint (Prot. II S. 16, 18), von sich aus in der
Schule mehr bemüht, indem sie sich bei der Lehrerin hinsichtlich Tipps erkundigt
oder manchmal auch früher zur Schule kommt, um noch etwas zu fragen
oder zusätzlich zu üben. Zwischendurch geht sie auch ins Lernzentrum (Urk. 41
S. 1 f.). C._____ lehnt eine Fremdplatzierung ab. Insgesamt geht es ihr beim Va-
ter gut, auch wenn sie lieber zur Mutter ziehen möchte, sofern diese in die Nähe
von O._____ ziehen würde (Prot. II S. 16 ff.). Ab einem Alter von zirka elf bis
zwölf Jahren ist auch dem Wunsch des betroffenen Kindes angemessen Rech-
nung zu tragen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014,

- 19 -
Rz. 2.11). Der Wunsch der 13-jährigen C._____ ist somit angemessen zu berück-
sichtigen.
Nach dem Gesagten ist eine akute, eine Fremdplatzierung rechtfertigende,
Kindswohlgefährdung nicht (mehr) ersichtlich. Im Gegenteil hat sich eine gewisse
Verbesserung bzw. Normalisierung jedenfalls der sozialen schulischen Situation
von C._____ ergeben und sie wird die reguläre Oberstufe besuchen können. Im
Rahmen der vorliegenden vorsorglichen Massnahmen besteht somit zurzeit kein
(dringlicher) Handlungsbedarf mehr. C._____ soll die 6. Primarschulklasse in
O._____ beenden können. Die Anordnung einer Fremdplatzierung erscheint mo-
mentan weder indiziert noch verhältnismässig.
In Gutheissung der Berufung ist somit die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Au-
gust 2018 aufzuheben und den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihre
Tochter C._____ zu belassen.
4. Anzumerken bleibt, dass sich zurzeit kein Wechsel der Obhut über C._____
vom Kläger auf die Beklagte aufdrängt. C._____ geht es beim Kläger insgesamt
gut (Prot. II S. 16). Die Lebensumstände der Beklagten erscheinen unklar.
Obschon sie C._____ in Aussicht gestellt hatte, in die Umgebung von O._____ zu
ziehen (Prot. II S. 17), bezogen sie und ihr Ehemann N._____ offenbar per Feb-
ruar 2019 eine neue Wohnung im Aargau (vgl. Urk. 45 S. 3 f.). Zudem ist die Be-
klagte erneut schwanger. Auch das Verhältnis zwischen C._____ und dem Stief-
vater bedarf vertiefter Abklärung (vgl. Urk. 45 S. 5). Die Obhut über C._____ ver-
bleibt somit weiterhin beim Kläger, während der Beklagten ein Besuchsrecht zu-
steht (vgl. Urk. 7/65). Die Vorinstanz wird im Rahmen des Hauptprozesses zu er-
gründen haben, ob die Obhut beim Kläger verbleiben oder der Beklagten zuzutei-
len sein wird.
Sodann ist die erneute Anordnung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung,
wie sie nunmehr offenbar der Kläger und die Kindsvertreterin für sinnvoll erachten
(vgl. Urk. 45 S. 3; Urk. 47 S. 5) abzulehnen. Die bei beiden Eltern angeordneten
Familienbegleitungen brachten in der Vergangenheit mit Sicht auf das Kindswohl

- 20 -
nichts und wurden, nachdem beide Eltern nicht mehr mitwirkten, schliesslich mit
Verfügung der Vorinstanz vom 28. Mai 2018 aufgehoben (vgl. Urk. 7/175).
5. Unbestritten ist indes seit Längerem, dass C._____ einer kinderpsychologi-
schen Therapie bzw. psychotherapeutischen Begleitung bedarf. Eine solche er-
folgte bislang indes lediglich im Rahmen der Abklärungen des Ambulatoriums
Bülach ab Juni 2017 (Urk. 7/148 S. 1, 6; Urk. 7/119 S. 6; Urk. 7/138 S. 3; Urk.
7/160 S. 3; Urk. 7/161). C._____ führte anlässlich der Kindsanhörung selbst aus,
dass sie eine Therapie machen möchte (Prot. II S. 18). Gestützt auf Art. 307 ZGB
ist daher für C._____ eine psychotherapeutische Begleitung anzuordnen. Der
Beiständin ist dementsprechend der zusätzliche Auftrag und die besondere Be-
fugnis nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu erteilen, diese therapeutische Begleitung in
die Wege zu leiten.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz behielt die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 12; Art. 104 Abs. 3 ZPO). Weiterungen erübri-
gen sich daher.
2. Im Berufungsverfahren liessen beide Parteien die Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheides und die Belassung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über
C._____ bei den Eltern beantragen (Urk. 1 S. 2; Urk. 20 S. 2). Ausgangsgemäss
wird somit keine Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs.1 ZPO), weshalb die Ge-
richtsgebühr für das Berufungsverfahren ausser Ansatz fällt. Auch die weiteren
Kosten für die Kindsvertretung und die Ergänzung des Berichts des Ambulatori-
ums Bülach (Fr. 120.–, vgl. Urk. 43) gehören zu den Gerichtskosten (Art. 95
Abs. 2 lit. c und e ZPO) und sind dem Verfahrensausgang entsprechend aus der
Gerichtskasse zu bezahlen. Die Kosten der Kindsvertreterin sind dabei antrags-
gemäss auf Fr. 2'141.45 festzusetzen (vgl. Urk. 48; Art. 105 Abs. 1 ZPO; § 1
AnwGebV; BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2; Fr. 2'108.– Honorar [9,58 h x Fr. 220] +
Fr. 66.05 Barauslagen [Urk. 48] + Fr. 167.40 [7.7 % MWST.] - Fr. 200.– [Entschä-
digung der Kindsvertreterin für ihre Bemühungen im identischen Verfahren Pro-
zess-Nr. LY180046 gemäss Erledigungsbeschluss vom 27. September 2018, vgl.

- 21 -
Prozess-Nr. LY180046-O: Urk. 8 S. 8 Dispositivziffer 5]). Parteientschädigungen
sind keine geschuldet.
E. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Beide Parteien ersuchten im Berufungsverfahren um Bewilligung der unent-
geltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 12 S. 3; Urk. 20 S. 3). Weil
sie im Berufungsverfahren keine Kosten zu tragen haben, werden ihre Gesuche
bezüglich Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos und
sind entsprechend abzuschreiben.
2. Da keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind, sind jedoch ihre Anträ-
ge betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung nach wie vor zu
prüfen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Um dem Gericht die Beurteilung des Gesuchs zu er-
möglichen, muss die gesuchstellende Partei ihre Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse darlegen und belegen. Es gilt der beschränkte Untersuchungsgrund-
satz, die gesuchstellende Partei hat aber umfassend mitzuwirken (Mohs, OFK-
ZPO, ZPO 119 N 2). Nach der Rechtsprechung zum verfassungsmässigen An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat das Gericht allenfalls unbeholfene
Personen auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege benötigt. Wer durch einen Rechtsanwalt vertreten
wird, kann nicht als unbeholfen gelten (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013,
E. 4.3.2).
2.1. Der anwaltlich vertretene Kläger vermag seiner Mitwirkungspflicht knapp zu
genügen. Zwar ist sein aktueller Verdienst noch unklar (er arbeitet offenbar seit
1. Juli 2018 bei der Firma R._____ GmbH, wo er ab September 2016 schon ein-
mal im 50 % Pensum arbeitete und Fr. 27'000.– brutto plus Fr. 3'000.– Spesen
pro Jahr verdiente [vgl. Urk. 4/3 = Urk. 16/3]), allerdings ist nicht davon auszuge-
hen, dass ihm nach der Deckung seines Bedarfs und des Bedarfs seiner Familie
(nicht erwerbstätige Ehefrau, C._____, K._____ und M._____) samt den laufen-
den Steuern ein Überschuss verbleibt, welcher ihm die Bezahlung seines Rechts-

- 22 -
vertreters innert Jahresfrist ermöglichen würde, zumal er in der Vergangenheit
maximal durchschnittlich Fr. 5'330.20 netto pro Monat verdiente (Urk. 12 S. 7;
Urk. 16/3; Urk. 7/2/6; Urk. 7/29/1; Urk. 7/60/1-5; vgl. auch Urk. 7/67 S. 3; Urk.
7/60/9 S. 3). Seine Mittellosigkeit erscheint daher glaubhaft. Weil auch die weite-
ren Voraussetzungen der fehlenden Aussichtslosigkeit und Notwendigkeit anwalt-
licher Vertretung erfüllt sind, ist dem Kläger im Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als
unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
2.2. Die Beklagte macht geltend, wie aus den Akten der Vorinstanz hervorgehe,
sei sie finanziell auf Unterstützung angewiesen. Sie selber verfüge über kein Ein-
kommen, da sie nicht erwerbstätig sei. Sie sei lange von der Sozialhilfe der Ge-
meinde S._____ unterstützt worden. Aktuell beziehe sie in ihrer neuen Wohnsitz-
gemeinde (T._____) keine Sozialhilfe mehr. Ihr Ehemann sei jedoch phasenweise
immer wieder arbeitslos. Sie lebe mit ihrer Familie am Rande des Existenzmini-
mums und könne das vorliegende Berufungsverfahren nicht finanzieren (Urk. 20
S. 6).
Zwar lebte die Beklagte seit Februar 2015 von der Sozialhilfe (vgl. Urk. 7/67 S. 4)
und hat hohe Schulden und Betreibungen (vgl. Urk. 7/12/115 S. 7; Urk. 7/35 S. 3).
Aktuell ist sie jedoch nicht mehr fürsorgeabhängig und scheint vom Einkommen
ihres Ehemannes zu leben. Der Ehemann der Beklagten hat sie mit Blick auf die
eheliche Beistands- und Unterstützungspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) auch hin-
sichtlich der Finanzierung von Prozessen zu unterstützen. Diesbezüglich ver-
mochte die Beklagte jedoch weder das Einkommen ihres Ehemannes noch des-
sen geltend gemachte phasenweise Arbeitslosigkeit substantiiert zu behaupten
geschweige denn zu belegen. Das Nämliche gilt für den aktuellen Bedarf der Fa-
milie. Auch bezüglich allfälliger regelmässiger Schuldentilgungen äusserte sich
die Beklagte mit keinem Wort. Sie lässt lediglich ausführen, selber über kein Ein-
kommen zu verfügen, weil sie nicht erwerbstätig sei (Urk. 20 S. 6). Indessen er-
hellt aus dem Rechenschaftsbericht der Beiständin vom 14. Februar 2018, dass
die Beklagte eine Anstellung bei der U._____ mit unregelmässigen Arbeitszeiten
gefunden habe (Urk. 7/157 S. 11 unten; vgl. auch Urk. 7/137 [Einsatzvertrag

- 23 -
V._____]). Zu diesem temporären Arbeitsverhältnis sagte die Beklagte allerdings
nichts.
Mit ihren knappen, durch keinerlei Belege untermauerten Angaben kommt die
anwaltlich vertretene Beklagte ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht hinreichend
nach. Im Falle prozessualer Nachlässigkeit ist keine Nachfrist zur Behebung der
Mängel anzusetzen. Vielmehr ist das beklagtische Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren ohne weiteres abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Die Gesuche der Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung im Berufungsverfahren werden als gegenstandslos erledigt abge-
schrieben.
2. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtsver-
beiständung gewährt und es wird ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtsvertretung im Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur vom 28. Au-
gust 2018 wird aufgehoben und den Eltern A._____, geboren tt. Mai 1980,
Staatsangehöriger von Kosovo (Kläger), und B._____, geboren tt. Septem-
ber 1985, Staatsangehörige von Kosovo (Beklagte), wird das Aufenthaltsbe-
stimmungsrecht über ihre Tochter C._____, geboren tt.mm.2005, Staatsan-
gehörige von Kosovo (weitere Verfahrensbeteiligte), belassen.

- 24 -
2. Es wird für C._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme eine psycho-
therapeutische Begleitung angeordnet. Der Beiständin wird der zusätzliche
Auftrag und die besondere Befugnis nach Art. 308 Abs. 2 ZGB erteilt, diese
therapeutische Begleitung unverzüglich in die Wege zu leiten.
3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.
4. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 120.– Kosten Ergänzungsbericht Ambulatorium Bülach
Fr. 2'141.45 Kosten Kindsvertretung
Fr. 2'261.45 Total
5. Die weiteren Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
6. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen
als Kindsvertreterin für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'141.45 aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
7. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an letzte-
re und die Beklagte je unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von
Urk. 50, an die Vorinstanz sowie an die Beiständin P._____, Kinder- und Ju-
gendhilfezentrum (kjz), F._____, … [Adresse].
9. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 25 -
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG bzw.
ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. April 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
am