zh_obergericht · SU120029 · 2013-05-07 · de
mehrfache fahrlässige Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU120029-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken
und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
C. Semadeni
Urteil vom 7. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Statthalteramt des Bezirkes Zürich,
Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte
betreffend
mehrfache fahrlässige Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 2. März 2012 (GC110321)

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Anklage:
Die Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 10. Februar 2010
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10).
Entscheid der Vorinstanz:
(Urk. 63 S. 31 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Antrag, es sei das Verfahren bis zum Abschluss des vor der III. Strafkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich hängigen Ausstandsverfahrens gegen a.o.
Statthalter-Stv. lic. iur. B._____ zu sistieren, wird abgewiesen.
2. Der Eventualantrag, es sei die Anklage einstweilen nicht zuzulassen und die Sache
zur Ergänzung der Untersuchung an das Statthalteramt des Bezirkes Zürich
zurückzuweisen, wird abgewiesen.
3. Der Einsprecher ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das
Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und
Art. 87 Abs. 3 HMG, begangen im Zeitraum vom 16. März 2005 bis 15. Mai 2006.
4. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen.
5. Der Einsprecher wird verpflichtet, dem Kanton Zürich den Betrag von Fr. 24'805.--
(1'100 Dosen x Fr. 22.55 [Fr. 70.55 - Fr. 48.--]) als Ersatz für den in der Zeit vom
2. März 2005 bis 15. Mai 2006 widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil innert
90 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Erkenntnisses zu bezahlen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.--. Allfällige weitere Auslagen
bleiben vorbehalten.
7. Die Entscheidkosten werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die
Bezirksgerichtskasse Zürich Rechnung.
Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zürich im Betrag von Fr. 474.-- (Kosten
gemäss Strafverfügung Nr. ST.2008.6049 vom 10. Februar 2010 sowie nachträgliche
Untersuchungskosten) werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt
die Kasse des Statthalteramtes des Bezirks Zürich Rechnung.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)"

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Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(schriftlich; Urk. 76 S. 2 f.)
Anträge:
1. Prof. Dr. med. A._____ sei vom Vorwurf der mehrfachen fahrlässigen
Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87
Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG für nicht
schuldig zu befinden und von diesem Vorwurf freizusprechen.
2. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB sei abzusehen.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen und Prof. Dr. med. A._____ sei aus dieser Kasse eine
angemessene Entschädigung zu gewähren.
Eventualantrag:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht,
vom 2. März 2012 sei aufzuheben und die Sache sei an das erst-
instanzliche Gericht zurückzuweisen. Das erstinstanzliche Gericht sei
anzuweisen, die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an das
Statthalteramt des Bezirks Zürich zurückzuweisen.
2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen und Prof. Dr. med. A._____ sei aus dieser Kasse eine
angemessene Entschädigung zu gewähren.
Subeventualiter:
1. Das Verfahren gegen Prof. Dr. med. A._____ sei einzustellen.
2. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB sei abzusehen.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen, und Prof. Dr. med. A._____ sei aus dieser Kasse eine
angemessenen Entschädigung zu gewähren.

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b) des Statthalteramts des Bezirks Zürich
(schriftlich und sinngemäss; Urk. 68)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
I. Verfahrenslauf
1. Mit Strafverfügung ST.2008.6049 vom 10. Februar 2010 sprach das
Statthalteramt des Bezirkes Zürich Prof. Dr. med. A._____ (nachfolgend
Beschuldigter) der Übertretung des Heilmittelgesetzes schuldig und bestrafte ihn
mit einer Busse von Fr. 400.–. Sodann wurden ihm die Verfahrenskosten
(Staatsgebühr sowie Schreib- und Zustellungsgebühren) in Höhe von Fr. 334.–
auferlegt. Weiter wurde er verpflichtet, dem Staat unrechtmässige Einnahmen von
Fr. 34'997.– zu bezahlen (Urk. 10). Dagegen erhob der Beschuldigte innert Frist
Einsprache (Urk. 11).
2. Mit Verfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 7. März 2011
wurde sodann festgestellt, dass die Einsprache gegen die vorgenannte
Strafverfügung zufolge unentschuldigten Nichterscheinens des Beschuldigten zur
Einvernahme als zurückgezogen gelte und diese zum rechtskräftigen Urteil
geworden sei (Urk. 27). Die dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich, III.
Strafkammer, erhobene Beschwerde wurde gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung aufgehoben. Die Akten wurden sodann zur erneuten Vorladung des
Beschuldigten zu einer Einvernahme an das Statthalteramt zurückgewiesen
(Urk. 34/1 S. 4).
3. Nach Durchführung der ergänzenden Untersuchungshandlung – der
Beschuldigte berief sich auf sein Aussageverweigerungsrecht, weshalb auf eine
Einvernahme verzichtet wurde (Urk. 40; Urk. 41) – hielt das Statthalteramt an
seiner Bussenverfügung fest (Urk. 42). Innert der gewährten Frist für einen

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allfälligen Rückzug der Einsprache (Urk. 42; Urk. 44; Urk. 46) wurde seitens der
Verteidigung eine Ausstandsbegehren gegen den zuständigen Statthalter gestellt
(Urk. 47). Das Staathalteramt hielt an der Bussenverfügung fest und überwies die
Verfahrensakten an das Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz; Urk. 53).
4.1 Am 2. März 2012 wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Ab-
teilung - Einzelgericht (nachfolgend Vorinstanz), sowohl das Begehren um
Sistierung aufgrund des hängigen Ausstandsverfahrens als auch der
Eventualantrag, es sei die Anklage nicht zuzulassen und die Sache zur
Ergänzung der Untersuchung an das Statthalteramt zurückzuweisen,
abgewiesen. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten der mehrfachen
fahrlässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz schuldig. Sodann sah sie in
Anwendung von Art. 52 StGB von einer Bestrafung ab. Der Beschuldigte wurde
jedoch dazu verpflichtet, dem Kanton
Zürich den Betrag von Fr. 24'805.– als Ersatz für den widerrechtlich erlangten
Vermögensvorteil zu bezahlen (Urk. 63 S. 31). Gegen das schriftlich eröffnete
Urteil meldete der Beschuldigte Berufung an und reichte innert Frist die
Berufungserklärung ein (Urk. 59; Urk. 64).
4.2 Mit Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts vom 22. März 2012
wurde auf das vorerwähnte Ausstandsbegehren nicht eingetreten. Der Beschluss
ist in Rechtskraft erwachsen (Urk. 85).
5.1 Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2012 des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, wurde dem Statthalteramt die Berufungserklärung
zugestellt und Frist angesetzt, um sich der Berufung anzuschliessen oder
begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 66). In der
Folge verzichtete dieses darauf, sich der Berufung anzuschliessen (Urk. 68).
5.2 Mit Beschluss des Obergerichts vom 23. Mai 2012 wurde die schriftliche
Durchführung des vorliegenden Verfahrens angeordnet und dem Beschuldigten
gleichzeitig Frist angesetzt, um abschliessend Berufungsanträge zu stellen und zu
begründen (Urk. 70). Mit Eingabe vom 13. August 2012 ging die schriftliche
Berufungsbegründung innert erstreckter Frist ein (Urk. 76). Die Berufungsantwort

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des Statthalteramtes ging ebenfalls innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12.
September 2012 ein und wurde dem Beschuldigten zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 82; Urk. 84). Das vorliegende Verfahren erweist sich heute als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz zu verweisen sein. Dies geschieht jeweils in Anwendung von Art. 82
Abs. 4 StPO, ohne dass dies jedes Mal speziell angefügt wird.
2.1 Die Strafverfügung datiert vom 10. Februar 2010 und erging folglich vor
Inkrafttreten der seit 1. Januar 2011 geltenden Schweizerischen
Strafprozessordnung. Gemäss Art. 455 i.V.m. Art. 453 Abs. 1 StPO werden
Rechtsmittel gegen Entscheide, welche vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Strafprozessordnung gefällt worden sind (vorliegend die Einsprache gegen die
Strafverfügung),
nach bisherigem Recht, mithin nach der StPO/ZH bzw. dem GVG/ZH beurteilt.
Der vorinstanzliche Entscheid erging entgegen der vorerwähnten Gesetzes-
bestimmungen in Anwendung der Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl.
Urk. 63 Ziff. II. S. 5 f., Ziff. VII. S. 31). Soweit erforderlich ist an gegebener Stelle
darauf einzugehen.
2.2 Das vorinstanzliche Urteil erging sodann am 2. März 2012, somit nach der
am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung. In
Anwendung von Art. 454 Abs. 1 StPO regelt sich das vorliegende Berufungs-
verfahren nach neuem Recht (StPO; SR 312.0, GOG; LS 211.1).
3.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile
erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise
abgeschlossen worden ist. Im Rahmen einer Berufung überprüft das Obergericht
den
vorinstanzlichen Entscheid üblicherweise frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts-
und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bilden jedoch ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt

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Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen
Fällen darf das angefochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft werden, ob es
rechtsfehlerhaft ist, d.h. ob eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz vorliegt,
oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch
die Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der
Sachverhaltsermittlung, wie namentlich Versehen, Irrtümer oder offensichtliche
Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptverhandlung
ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteilsbegründung. Weiter in
Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die gerügte Sachverhalts-
feststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von
Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften
regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche
Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. Schmid, StPO -
Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 398 N 12 f.; Eugster in: Basler Kommentar,
StPO, Basel 2011, Art. 398 N 3). Willkür bei
der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich
unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht.
Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen). Eine
vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die
Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschieden hätte.
3.2 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass – im Gegensatz zur bisherigen
zürcherischen Regelung – nach der seit 1. Januar 2011 geltenden
eidgenössischen Strafprozessordnung neue Behauptungen und Beweise im
Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden können, wenn – wie hier –
ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens
bildeten (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). Auf allfällige Beweisanträge des
Beschuldigten ist somit nicht weiter einzugehen.
3.3 Das Obergericht hat somit zu überprüfen, ob die vom Einsprecher vor-
gebrachten Beanstandungen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398
Abs. 4 StPO gedeckt sind. In einem allfälligen nicht von der genannten Befugnis

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umfassten Umfang kann auf die Einwendungen nicht eingegangen werden. Es
ist somit festzustellen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen
Kognition Fehler aufweist.
3.4 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes
vom 9. September 2002, 1P.378/2002, Erw. 5.1). Die Berufungsinstanz kann sich
somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
4. Die Verteidigung macht Verfahrensfehler, Rechtsverletzung sowie un-
richtige Feststellung geltend (Urk. 76 S. 4 ff.). Auf diese Rügen ist nachfolgend
– soweit entscheidrelevant – einzugehen.
5. Die Verteidigung macht geltend, das Statthalteramt werfe dem
Beschuldigten eine einmalige und vorsätzliche Übertretung im Sinne von Art. 87
Abs. 1 HMG vor, wobei die Vorinstanz ihn jedoch der mehrfachen fahrlässigen
Tatbegehung verurteilt habe. Das in Art. 9 StPO umschriebene Anklageprinzip
habe auch im Übertretungsstrafverfahren seine Geltung. Die Vorinstanz habe sich
zur Begründung der Strafbarkeit auf diverse, im Anklagevorwurf nicht enthaltene,
tatsächliche Umstände gestützt. Da der Beschuldigte weder gewusst habe, dass
ihm eine fahrlässige Tatbegehung durch Unterlassung und damit die Verletzung
einer Sorgfaltspflicht, eine Garantenstellung sowie die Voraussehbarkeit und
Vermeidbarkeit des Erfolges vorgeworfen würden und dies erst noch in
mehrfacher Hinsicht, liege eine Verletzung des Anklageprinzips wie auch des
rechtlichen Gehörs vor. Die Verteidigung habe es denn auch aufgrund der
diesbezüglichen Unwissenheit unterlassen, im erstinstanzlichen Verfahren zu den
die Fahrlässigkeit begründenden Umständen zu plädieren (Urk. 76 S. 12 f. Ziff.
2a).
5.1 Wie eingangs erwähnt regelt sich das vorinstanzliche Verfahren nach
der StPO/ZH (vgl. vorstehend Ziff. II. 2.1). Gemäss § 344 Abs. 2 StPO/ZH gilt
im Übertretungsstrafverfahren das Anklageprinzip nicht vollumfänglich, da das
Gericht nicht strikt auf den in der Strafverfügung aufgeführten Sachverhalt

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beschränkt ist, sondern dafür auch auf die übrigen Akten zurückgreifen kann.
Damit der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte jedoch wahrnehmen kann,
muss er genau wissen, was ihm im gerichtlichen Verfahren vorgeworden wird
(vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N 932 sowie Schmid in:
Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
Zürich 1999, § 344 StPO/ZH N 4 ff. und Urteil des Bundesgerichts vom 29.1.2004,
1P.587/2003, E. 4.2).
5.2 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung geht aus der Strafverfügung
des Statthalteramtes vom 10. Februar 2010 klar hervor, dass dem Beschuldigten
fahrlässiges Handeln vorgeworfen wird, zumal unter dem Titel "Strafbe-
stimmung(en)" auf Art. 87 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Abs. 3 HMG, hingewiesen
wird (Urk. 10 S. 4). Abs. 3 von Art. 87 HMG erklärt die fahrlässige Übertretung für
strafbar. Aufgrund dieses Verweises steht zweifelsfrei fest, dass ihm eine fahr-
lässige Sorgfaltspflichtmissachtung und nicht etwa vorsätzliches Handeln zum
Vorwurf gemacht wird. Dass der Beschuldigte wissentlich und willentlich
gehandelt haben soll, wird dem Beschuldigten in den Erwägungen der
Strafverfügung nicht vorgehalten. Inwiefern der Beschuldigte aufgrund des
Umstandes, dass ihm die Annahme des fahrlässigen Handelns durch die
Vorinstanz nicht explizit
vorgehalten wurde, in seinen Verteidigungsrechten beschnitten worden wäre, ist
nicht ersichtlich. So wurden anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung seitens
der Verteidigung auch Ausführungen zum für ärztliche Heilbehandlungen
geltenden Sorgfaltsmassstab gemacht (Urk. 56 S. 6 N 17). Ob sich der
Beschuldigte der mehrfachen Übertretung schuldig gemacht hat, ist eine Frage
der rechtlichen Qualifikation des angeklagten Sachverhaltes, bezüglich welcher
das Gericht frei ist (Art. 350 Abs. 1 StPO).
5.3 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine Verletzung des
Anklageprinzips vorliegt. Die Verteidigungsrechte bzw. das rechtliche Gehör des
Beschuldigten sind vollumfänglich gewahrt. Dem Beschuldigten ist keinerlei
prozessualer Nachteil erwachsen, welcher die Aufhebung des vorliegenden
Entscheides rechtfertigen würde.

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6. Die Verteidigung beanstandet, dass das Bezirksgericht Zürich den Straf-
befreiungsgrund im Sinne von Art. 52 StGB bejaht habe, dann jedoch davon
ausgegangen sei, dass eine Einstellung lediglich im Vorverfahren des Verfahrens
möglich sei, während das Gericht nur noch von der Ausfällung einer Strafe
absehen könne. Diese Ansicht sei stossend, zumal die Verteidigung bereits das
Statthalteramt als Anklägerin im Rahmen des Vorverfahrens auf Art. 52 StGB
aufmerksam gemacht und eine Einstellung des Verfahrens beantragt habe. Das
Verfahren sei somit – sofern kein Freispruch resp. Rückweisung erfolgen sollte –
gemäss Art. 8 StPO in Verbindung mit Art. 52 StGB einzustellen (Urk. 76 S. 14
N 46 ff.).
6.1 Die eingeklagten Delikte datieren vom 16. März 2005 bis 15. Mai 2006
somit vor Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
am 1. Januar 2007. Das bisherige Recht kannte einen allgemeinen
Strafbefreiungsgrund nur in Form des Strafverzichts gemäss Art. 66bis aStGB bei
schwerer
Betroffenheit des Täters durch die Folgen seiner Tat. Diese Bestimmung wurde
im revidierten Allgemeinen Teil des StGB durch zwei weitere
Strafbefreiungsgründe – fehlendes Strafbedürfnis bei Bagatelldelikten und
Wiedergutmachung (Art. 52 f. StGB) – ergänzt. Das neue Recht ist folglich das
mildere und ist
deshalb im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anzuwenden.
6.2 Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer
Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab,
wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Erfasst werden durch diese
Bestimmung relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und
Härte einer Strafe nicht verdienen. Die Regelung von Art. 52 StGB ist zwingender
Natur. Sind die Voraussetzungen erfüllt, muss die Behörde das Strafverfahren
einstellen bzw. von einer Überweisung absehen. Stellt das Gericht die
Voraussetzung für das fehlende Strafbedürfnis fest, so erfolgt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 135 IV 130 S. 135 mit Verweis auf die
Botschaft vom 23. März 1998 zur Änderung des Schweizerischen

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Strafgesetzbuches, BBl 1999 2063 Ziff. 213.31) nicht ein Freispruch, sondern ein
Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht.
Ein solches Vorgehen entspricht den Bestimmungen der vorliegend auf das
erstinstanzliche Verfahren anzuwendenden Bestimmungen der StPO/ZH.
Gemäss § 340 Abs. 3 StPO/ZH i.V.m. § 39 StPO/ZH erlässt die
Untersuchungsbehörde
eine begründete Einstellungsverfügung, wenn sie auf eine bei ihr angebrachte
Strafanzeige nicht eintreten, nach durchgeführter Untersuchung keine Anklage
erheben oder gestützt auf eine gesetzliche Vorschrift von der weiteren Verfolgung
einer Straftat absehen will. Nachdem indes Anklage erhoben und diese zuge-
lassen worden ist, kann es nach Beginn der gerichtlichen Hauptverhandlung
nur die Erledigungsmöglichkeiten des Schuldurteils oder Freispruchs geben. Eine
andere Erledigungsart ist nicht mehr möglich, sofern in der Sache entschieden
wird (Schmid in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des
Kantons Zürich, N 1 zu § 182 StPO/ZH).
6.3 Das Berufungsverfahren wird gemäss der im Berufungsverfahren
anzuwendenden Schweizerischen Strafprozessordnung mit einem
Nichteintretens-
oder Abschreibungsentscheid zufolge Rückzugs oder aber durch ein neues
Sachurteil erledigt (Art. 403 sowie Art. 408 StPO). Ob ein Strafverfahren in
diesem Stadium aufgrund von Art. 52 f. StGB noch eingestellt werden kann oder
ob gegebenenfalls zwar ein Schuldspruch zu ergehen hat, jedoch von einer Strafe
abzusehen ist, wird kontrovers diskutiert (verneinen die Möglichkeit der
Einstellung: Trechsel, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N
9 zu Art. 53 mit Hinweis auf BGE 135 IV 27 E. 2.3. [erging noch vor Inkrafttreten
der StPO/CH] und Riklin in: BSK StGB-I, 2. Aufl. N 26 zu Vor Art. 52 ff., bejahend:
Fingerhuth in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, N 6 zu Art. 351
sowie
Heimgartner/Niggli in, BSK StPO, Basel 2011, N 4 zu Art. 351). Im vorliegenden
Fall kann diese Frage offen gelassen werden. Aufgrund des evidenten
öffentlichen Interessens – in Frage steht ein Verstoss gegen das Heilmittelgesetz

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– drängt sich, falls sich der Beschuldigte denn schuldig gemacht haben sollte,
nicht zuletzt auch aus generalpräventiver Sicht ein Schuldspruch auf. Ansonsten
ist das Verfahren mit einem Freispruch zu erledigen. Von einer Einstellung des
Verfahrens – wie dies beantragt wird (Urk. 76 S. 15 N 52) – ist vorliegend
abzusehen.
7. Die Verteidigung macht geltend, die Aussagen des Beschuldigten
anlässlich seiner Einvernahme als Auskunftsperson durch die Swissmedic vom
27. Juli 2006 seien – sowie die anlässlich dieser Gelegenheit abgegebenen
Beilagen – nicht verwertbar. Die Swissmedic sei nicht zur Strafverfolgung befugt
gewesen, der Beschuldigte sei nicht als Beschuldigter einvernommen worden und
die
notwendigen Vorhalte seien nicht gemacht worden (Urk. 76 S. 4 ff. N 2 ff.).
7.1 Die Vorinstanz hielt diesbezüglich zusammengefasst fest, dass der
Beschuldigte zu Beginn seiner Einvernahme vom 27. Juli 2006 sowohl auf sein
Aussageverweigerungsrecht als auch auf die Straffolgen der Art. 303 und Art. 305
StGB aufmerksam gemacht worden sei, weshalb die Einvernahme alle
notwendigen Vorhalte enthalte und deshalb verwertbar sei (Urk. 63 S. 6 f. Ziff.
3.2. und 3.3.). Auf die zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden.
Nachfolgendes ist lediglich ergänzender Natur.
7.2 Wie die Vorinstanz zurecht festhielt, wurde zu Beginn der Einvernahme am
27. Juli 2006 erörtert, es bestehe der Verdacht, dass C._____ über das
Unternehmen D._____ GmbH zwei zulassungspflichtige Arzneimittel hergestellt
und als angebliche Magistralrezeptur vertrieben habe, weshalb er sich strafbar
gemacht habe (Urk. 1.2 S. 2 al. 8 ff.). Dem Beschuldigten war somit klar, in
welchem Zusammenhang die Befragung erfolgte. Die Herstellung von Arzneimittel
fällt in den Vollzugsbereich des Bundes, weshalb Swissmedic die zuständige
Strafverfolgungsbehörde war. Im Rahmen des Verfahrens gegen C._____ war die
Swissmedic entsprechend ermächtigt, die Strafuntersuchung zu leiten und
entsprechende Einvernahme zu führen (Suter in: BSK zum Heilmittelgesetz,
Basel 2006, N 4 zu Art. 90). Dabei hatte sie sich nach dem damals geltenden
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zu richten (VStrR, SR 313.0 vom

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22. März 1974 [Stand am 22. Juli 2003]). Gemäss Art. 40 VStrR konnte der
untersuchende Beamte mündliche oder schriftliche Auskünfte einholen oder
Auskunftspersonen einvernehmen. Sodann hatte er denjenigen, welcher auf
Grund des Zeugnisverweigerungsrechts die Aussage verweigern konnte,
vorgängig darauf aufmerksam zu machen. Dem von der Vorinstanz erwähnten
Bundesstrafgerichtsentscheid vom 10. August 2010 ist folgendes zu entnehmen
(BV.2010.46, E. 2.2):
Eine nähere Umschreibung des Wesens sowie der Rechte und der Pflichten der
Auskunftsperson sind den beiden angeführten Bestimmungen [Art. 40 VStrR und Art.
101 bis BStP] nicht zu entnehmen (DONATSCH/MAEDER, Kommentar zum
schweizerischen Steuerrecht, Basel 2000, Art. 192 DBG N. 19 f.; vgl. auch GYR,
Zwischen Zeugenstand und Anklagebank - Die Auskunftsperson im
Verwaltungsstrafrecht, AJP 1996, S. 651 ff., 651). Gemäss Literatur wird die
Auskunftsperson im Sinne von Art. 40 VStrR bezüglich des aufzuklärenden Deliktes
(noch) nicht beschuldigt, soll aber darüber sachdienliche Aussagen machen, ohne
dabei – etwa wegen Voreingenommenheit, gewissem Tatverdacht oder
Mitbeschuldigung in einem getrennten Verfahren – den für einen Zeugen geltenden
Aussage- und Wahrheitspflichten zu unterliegen. (…) Die Auskunftsperson ist weder
zur Aussage verpflichtet noch obliegt ihr eine strafrechtlich sanktionierte
Wahrheitspflicht wie dem Zeugen. Sie muss nicht nur als solche vorgeladen werden,
sondern auch auf ihr Recht hingewiesen werden, die Aussage ganz oder teilweise
verweigern zu können. Zudem ist ihr mitzuteilen, dass sie sich mit unwahren
Aussagen insbesondere der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB), der Irreführung
der Rechtspflege (Art. 304 StGB) oder der Begünstigung (Art. 305 StGB) strafbar
machen kann (DONATSCH/MAEDER, a.a.O., Art. 192 DBG N. 22 f.; vgl. zum ganzen
auch GYR, a.a.O., S. 653; BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten
Bundessteuer, Bern 1991, S. 329; PIQUEREZ, Traité de
procédure pénale suisse, 2. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2006, N. 741; HAUSER/
SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005,
S. 304 N. 2). Für den Fall, dass die Strafverfolgungsbehörden bei potentiellen Zeugen,
Auskunftspersonen usw. informell schriftliche oder mündliche Auskünfte einholen (wie
in Art. 40 VStrR ausdrücklich vorgesehen), dürfen die Vorschriften über den Zeugen-
und Sachverständigenbeweis nicht umgangen werden (SCHMID, Strafprozessrecht,
4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 659).
Im Rahmen der Einvernahme wurde der als Auskunftsperson einvernommene
Beschuldigte auf sein Aussageverweigerungsrecht als Auskunftsperson sowie

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auch die Bedeutung und die Straffolgen der falschen Anschuldigung, der
Irreführung der Rechtspflege und der Begünstigung (Art. 303-305 StGB)
hingewiesen (Urk. 1.2 S. 2). In Nachachtung der vorerwähnten
bundesstrafgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte die Einvernahme im Verfahren
gegen den Pharmavertreter C._____ gesetzeskonform.
7.3 Die Untersuchung des vorliegenden Sachverhalts fällt sodann in den
Vollzugsbereich der Kantone, weshalb die Strafverfolgung den vom kantonalen
Recht bestimmten Behörden, mithin dem Statthalteramt des Bezirks Zürich,
zukommt (Suter in: BSK Heilmittelgesetz, a.a.O., N 16 zu Art. 90, so auch die
Vorinstanz: Urk. 63 S. 4 f. Ziff. II. 1.1. bis 1.2.). Anlässlich der schriftlichen
Einvernahme vom 27. August 2008 wurde der bereits anwaltlich vertretene
Beschuldigte im Sinne von § 11 Abs. 1 StPO/ZH darauf hingewiesen, dass er
jederzeit einen Verteidiger bestellen und die Aussagen verweigern könne, sowie
dass die Aussagen als
Beweismittel verwendet werden können. Auf diesen Vorhalt entgegnete der
Beschuldigte, er werde seine Aussagen nicht verweigern, er habe in dieser Sache
bereits als Auskunftsperson ausgesagt (Urk. 6.5 S. 1). Sodann verwies er
ausdrücklich auf seine im Rahmen des Verfahrens gegen C._____ deponierten
Aussagen und hielt fest, dass der schriftliche Fragenkatalog in der nun gegen ihn
geführten Untersuchung als Ergänzung zu sehen sei. Wenn nun im Nachhinein
geltend gemacht wird, diese seien nicht verwertbar, sind diesen Beanstandungen
kein Gehör zu schenken. Allerdings ist festzuhalten, dass die im Rahmen
des Verfahrens gegen C._____ getätigten Aussagen zur Erstellung des
Sachverhalts nicht von Bedeutung sind.
8. Die Vorinstanz wandte die im Tatzeitpunkt in Kraft stehende Fassung des
Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (aHMG) an, ohne sich mit der
Problematik der lex mitior auseinanderzusetzen (Urk. 63 S. 16 Ziff. 5.2.1), was
von der Verteidigung beanstandet wird (Urk. 76 S. 8 N 20 ff.).
8.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach diesem Gesetz bestraft, wer nach
dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht. Hat der Täter ein
Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt

- 15 -
die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für
ihn das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Der Grundsatz der "lex mitior" gilt auch
bei Übertretungen (siehe Art. 104 StGB) und im Nebenstrafrecht (vgl. Art. 333
Abs. 1 StGB). Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG
in der bis zum 30. September 2010 geltenden Fassung. Im Zeitpunkt der Aus-
fällung des erstinstanzlichen Entscheides vom 2. März 2012 galt Art. 9 Abs. 2 lit. a
HMG in der seit 1. Oktober 2010 in Kraft stehenden Fassung, wonach unter den
in dieser Bestimmung genannten weiteren Voraussetzungen nicht mehr nur ad
hoc, sondern auch defekturmässig hergestellte Arzneimittel keine Zulassung
brauchten. Unter einer defekturmässigen Herstellung versteht man die Her-
stellung von Arzneimitteln zur Lagerhaltung und späteren Abgabe. Die
defekturmässige Herstellung zeichnet sich im Gegensatz zur Ad-hoc-Herstellung
durch einen häufigeren Gebrauch der betreffenden Arzneimittel und eine
entsprechende Standardisierung aus. Ein defekturmässig hergestelltes
Arzneimittel wird im
Voraus gefertigt und gelagert, ohne dass zu diesem Zeitpunkt der künftige
Anwender, für welchen das Arzneimittel bestimmt ist, bekannt sein muss. Die
defekturmässige Herstellung ist somit zwischen der Ad-hoc-Herstellung und der
serienmässigen, industriellen Herstellung im grossen Massstab anzusiedeln.
Sowohl nach der früheren als auch nach geltender Fassung können Arzneimittel
nach Magistralrezepturen in öffentlichen Apotheken oder in einer Spitalapotheke
produziert werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a aHMG sowie Art. 9 Abs. 2bis HMG). Gemäss
Art. 9 Abs. 2bis ist es sodann auch weiterhin zulässig, dass das Spital oder eine
öffentliche Apotheke einen vom Institut oder vom zuständigen Kanton
kontrollierten und mit modernen Herstellungsmethoden vertrauten Betrieb mit der
Herstellung beauftragt (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2007 zur
Änderung des Heilmittelgesetzes, BBl 2007 2393 S. 2414 f.]).
8.2 Der Anwendungsbereich ist nach dem neuen, seit dem 1. Oktober 2010 in
Kraft stehenden Recht weiter als nach dem früheren Recht. Ein Verhalten, das
altrechtlich noch den Tatbestand des Inverkehrbringens eines Arzneimittels ohne
Zulassung erfüllte, ist neurechtlich nicht mehr tatbestandsmässig, wenn die
Voraussetzungen der defekturmässigen Herstellung erfüllt sind (vgl. hierzu

- 16 -
Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 2012, 6B_526/2011 E. 1.3.1-1.3.3).
Folglich ist das per 1. Oktober 2010 in Kraft getretene Heilmittelgesetz als das
mildere Recht anzuwenden.
III. Schuldpunkt
1. Die Vorinstanz hat den Anklagesachverhalt korrekt zusammengefasst wie
auch die Vorbringen des Beschuldigten und der Anzeigeerstatterin, worauf zur
Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen ist (Urk. 63 S. 9 f. Ziff. 1., Ziff. 2.
und Ziff. 4.1.-4.3.).
2. Im angefochtenen Entscheid wurden sodann zutreffende theoretische
Ausführungen zur Ausnahme von der Zulassungspflicht gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a
HMG (formula magistralis) gemacht. Auch hierauf ist grundsätzlich zu verweisen
(Urk. 63 S. 16 f. Ziff. 5.2.1). Ergänzend ist anzufügen, dass aufgrund des
nunmehr geltenden und anzuwendenden Heilmittelgesetzes die defekturmässige
Herstellung von Arzneimitteln erlaubt ist (vgl. vorstehend Ziff. II. 8.1).
3. Der Beschuldigte stellt in seiner Berufungsbegründung nicht in Abrede,
dass das Präparat "E._____" (…) im massgebenden Zeitraum der inkriminierten
Taten aufgrund des damaligen wissenschaftlichen Kenntnisstandes als
Arzneimittel im Sinne des HMG zu qualifizieren war (vgl. hierzu Entscheid des
Bundesgerichts vom 21. Oktober 2010, 6B_979/2009 E. 4.3). Es wird auch nicht
bestritten, dass dieses Präparat damals vom Schweizerischen Heilmittelinstitut
nicht zugelassen war. Der Beschuldigte macht indes geltend, dass er sich auf die
in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG geregelte Ausnahme zur Zulassungspflicht für
Magistralrezepturen stützen könne, weshalb er sich nicht strafbar gemacht habe
(Urk. 76 S. 8 N 17 ff.). So wird insbesondere geltend gemacht, dass die gewählte
Reproduktionsart sich angesichts des Umfangs der Bestellungen von einer
industriellen Produktion unterscheide. Dass eine Individualisierung der in
bescheidenem Umfang auf Vorrat gehaltenen Substanz erst nach der Herstellung
in den Räumlichkeiten des Beschuldigten stattgefunden habe, sei
unproblematisch, da dies zwangsläufig die Konsequenz der erlaubten

- 17 -
Vorratshandlung darstelle. Sodann wird (zusammengefasst) festgehalten, dass es
rechtlich unproblematisch sei, dass der Beschuldigte die von ihm entwickelte
Rezeptur weitestgehend beibehalten habe, es stehe nirgendwo im Gesetz, dass
der Arzt gezwungen sei, eine einmal gefundene Magistralrezeptur bei jedem
Patienten abzuändern. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn ein Arzt gezwungen
wäre, um die Möglichkeit der Magistralrezeptur nutzen zu können, an seiner
bewährten Rezeptur "herumzuspielen", nur um zu vermeiden, angeklagt zu
werden (Urk. 76 S. 11 f. N 27 ff.).
3.1 Hinsichtlich der vorliegenden Beweismittel ist folgendes festzuhalten: Die
Swissmedic erhob am 8. Dezember 2006 Strafanzeige "an die für … Zürich
zuständige Polizeibehörde" (Urk. 1). Der Strafanzeige beigelegt wurden
Lieferungsbelege (Urk. 1.1), das Einvernahmeprotokoll vom 27. Juli 2006 (Urk.
1.2), eine Eingabe vom 13. September 2006 sowie ein Auszug aus dem HMG und
VAM und eine von der Kantonspolizei Zürich erstellte Liste der beteiligten Firmen,
Funktionäre und ihrer Aufgaben (Urk. 2). Die Kantonspolizei Zürich
(Sicherheitspolizeiliche Spezialabteilung [Gewerbedelikte]) forderte den
Beschuldigten mit Schreiben vom 18. April 2008 sodann zur schriftlichen
Beantwortung eines Fragebogens auf. Beigelegt wurde dem Schreiben neben
dem Fragebogen ein Auszug aus den
gesetzlichen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes (Urk. 3). Aus dem Schreiben
geht nicht hervor, ob dem Beschuldigten vorgenannte Beilagen (insbesondere
Urk. 1.1; Urk. 2), auf welche die Swissmedic ihre Anzeige stützt, mitgeschickt
resp. je vorgehalten wurden. Auch in den übrigen Untersuchungsakten ist nicht
ersichtlich, dass ihm die Lieferungsbelege und die Liste je vorgehalten wurden.
Dies zeugt von einem höchst unsorgfältigen Vorgehen der
Untersuchungsbehörde. Dass ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör verweigert
wurde, wurde jedoch nie geltend gemacht. Aus den Akten ergibt sich sodann,
dass der Beschuldigte wohl wusste, was Inhalt der vorgenannten Akten war.
Zurecht beanstandet die Verteidigung, dass die Liste der Kantonspolizei Zürich
(Urk. 2) nicht als Beweismittel verwendet werden könne (Urk. 76 S. 8 N 19).
Hierbei handelt es sich lediglich um eine Auflistung von Ergebnissen der

- 18 -
Ermittlungen der Untersuchungsbehörde. Die der Auflistung zugrunde liegenden
Dokumente, welche allenfalls als Beweismittel hätten verwendet werden können,
liegen dem urteilenden Gericht nicht vor.
Weiter liegen den Akten eine Stellungnahme der Verteidigung namens des
Beschuldigten vom 27. August 2008 (Urk. 6), eine schriftliche Einvernahme des
Beschuldigten sowie diverse Beilagen dazu (Urk. 6.1 bis Urk. 6.6) bei. Sowohl
vor dem Statthalter in der ergänzenden Untersuchung als auch vor Vorinstanz
verzichtete der Beschuldigte darauf, sich zu Sache zu äussern (Urk. 40; Prot. I
S. 5). Weitere Beweismittelerhebungen wurden vom Statthalteramt nicht gemacht.
3.2 Die Vorinstanz sah es als erstellt an, dass aufgrund der Anzahl bestellter
Dosen "E._____" pro Lieferung und aufgrund der Tatsache, dass die mit der Her-
stellung von Medikamenten beauftragte Firma F._____ das Präparat diversen
Ärzten abgegeben habe, "E._____" nicht erst nach ärztlicher Verschreibung des
Einsprechers einzelfallweise und in geringen Mengen, sondern serienmässig und
auf Vorrat hergestellt worden sei. Sodann sei eine Individualisierung erst nach der
Herstellung erfolgt, da bei jeder Lieferung auf der Etikette nur der Beschuldigte als
behandelnder Arzt vermerkt gewesen sei, nicht jedoch die Namen der einzelnen
Patienten (Urk. 63 S. 18). Dies wird wie oben erwähnt (Ziff. 3.) bestritten. Der
Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, dass seine Rezeptur von ihm für eine
bestimmte, selektionierte Patientengruppe erfolgt sei. Die Dosen seien in seiner
Praxis individualisiert worden. Man habe die Präparate nach Bedarf bestellt. Aus
Gründen der Speditionskosten habe man höchstens kleine Mengen an Lager
gehalten (Urk. 6.5 Frage 4, 7 und 9). Nicht bestritten ist indes die Anzahl der
verkauften Dosen sowie deren Einkaufs- und Verkaufspreis (Urk. 76 S. 16 N 61
ff.). Ob aufgrund der dürftigen Aktenlage eine serienmässige Herstellung sowie
mangelnde Individualisierung der Arznei entgegen den grundsätzlich glaubhaften
Aussagen des Beschuldigten als erstellt erachtet werden kann, kann aufgrund
folgender Erwägungen offen bleiben:
3.3 Die Vorinstanz verzichtete darauf, auf die Vorbringen des Beschuldigten
einzugehen, wonach es zulässig gewesen sei, das Rezept an C._____ zu
übergeben, damit es dieser an den verantwortlichen Apotheker weiterreiche.

- 19 -
Diesbezüglich wurde vorgängig festgehalten, dass gemäss den Abklärungen der
Kantonspolizei Zürich "E._____" weder vom Apotheker G._____ bzw. der
Apotheke H._____ noch von den Lieferfirmen I._____ AG bzw. J._____ AG oder
der D._____ GmbH, sondern von der Firma F._____ AG hergestellt worden sei.
Gemäss den Angaben der Swissmedic habe die F._____ AG nicht über die
erforderliche Bewilligung zur Herstellung des Präparates "E._____" verfügt.
Gleich im Anschluss wird indes im Widerspruch hierzu ausgeführt, die
Medikamente seien von einer hierzu lizenzierter Firma hergestellt worden (Urk. 63
S. 18).
3.3.1 Arzneimittel nach Magistralrezeptur müssen von einer öffentlichen
Apotheke, einer Spitalapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen über
eine Herstellungsbewilligung verfügenden Betrieb produziert wurden (Art. 9 Abs. 2
lit. a aHMG sowie Art. 9 Abs. 2bis HMG, vgl. vorstehend Ziff. II. 8.1). Wie die
Swissmedic in der Strafanzeige vom 8. Dezember 2006 anführte, handelt es sich
bei C._____ und der D._____ GmbH weder um eine öffentliche noch um eine
(Spital-)Apotheke (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3.3.). Dies wurde dem Beschuldigten sodann in
der Strafverfügung vom 10. Februar 2010 vorgehalten (Urk. 10 S. 3 drittletzter
Absatz). Es besteht keinerlei Anlass, an der Darstellung der Swissmedic zu
zweifeln. So wurde dies seitens des Beschuldigten auch nicht bestritten (vgl.
nachstehend Ziff. 4.2.4).
3.3.2 Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz ausführen, es sei durchaus zulässig,
sich eines Boten zu bedienen, über den die Rezeptur an den herstellenden
Apotheker gelange (Urk. 56 S. 6 N 17).
Wer Arzneimittel insbesondere auch nach Magistralrezeptur (Gutmans/Müller-
Gerster in: Eichenberger/Jaisli/Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, N 9
zu Art. 5) herstellt, braucht eine Bewilligung der Swissmedic (Art. 5 Abs. 1 lit. a
HMG). Im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten als Herstellen sämtliche
Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion, von der Beschaffung der
Ausgangsmaterialen über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und
Auslieferung des Endproduktes sowie die Qualitätskontrollen und die Freigaben
(Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG). Im Heilmittelgesetz wurde darauf verzichtet, die

- 20 -
Auftragsherstellung von Arzneimitteln speziell zu regeln. Da unter den Begriff des
Herstellens sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion fallen, wird auch die
Beauftragung Dritter zur Herstellung von Arzneimitteln (sog. Lohnherstellung oder
Lohnauftrag) vom gesetzlichen Begriff umfasst (vgl. Eggenberger Stöckli in:
Eichenberger/Jaisli/ Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, a.a.O., N 65 zu Art. 4).
Gemäss unbestrittenem Sachverhalt bestellte der Beschuldigte das Präparat bei
C._____ bzw. dessen Firma D._____ GmbH. Die Tabletten wurden durch die
F._____ AG hergestellt und an die K._____ AG geliefert, welche sie in Dosen
abfüllte. Die K._____ AG lieferte die Präparate an die I._____ AG resp. J._____
AG, wo sie zwischengelagert und entsprechend den Bestellungen an die D._____
GmbH ausgeliefert wurden. Bei dieser Konstellation kann keine Rede davon sein,
C._____ sei Bote einer zur Produktion berechtigten Apotheke gewesen. C._____
beauftragte folglich Dritte damit, die fraglichen Präparate herzustellen. Dafür hätte
C._____ einer Bewilligung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c
HMG bedurft.
3.3.3 Es kann als erstellt erachtet werden, dass der Beschuldigte die Präparate
beim Pharmavertreter C._____ bestellte, welcher indes nicht über die hierfür
notwendige Bewilligung der Swissmedic verfügte. Weiter kann aufgrund der
grundsätzlich glaubhaften Aussagen des Beschuldigten davon ausgegangen
werden, dass er der Ansicht war, es sei zulässig, die Arzneimittel mittels
Magistralrezeptur über den Pharmavertreter C._____ zu bestellen (Urk. 6.5 S. 1
ff. Frage 4, Urk. 56 S. 6 N 17). Was der Beschuldigte beim Bezug und der Abgabe
der Präparate wusste und wollte, gehört zum Inhalt des subjektiven Tatbestandes.
Auch wenn die Feststellung des subjektiven Tatbestandes Bestandteil der
Sachverhaltsabklärung ist, erweist es sich in casu zwecks Vermeidung unnötiger
Wiederholungen als zweckmässig, im Rahmen der nachfolgenden rechtlichen
Würdigung näher darauf einzugehen, zumal in diesem Bereich Tat- und
Rechtsfragen sehr eng miteinander verbunden sind (Pra 82 (1993) Nr. 237
S. 881 f.; BGE 119 IV 242 ff. und 248).
4. Rechtliche Würdigung

- 21 -
4.1 Indem der Beschuldigte das Präparat durch C._____ herstellen liess,
welcher die gesetzlichen Anforderungen an einen Hersteller einer
Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in Verbindung mit Art. 5
Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG nicht erfüllte, und dieses Präparat an
seine Patienten abgab, hat er sich in objektiver Hinsicht im Sinne von Art. 87
Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b schuldig gemacht.
4.2 In subjektiver Hinsicht wird ihm der fahrlässige Verstoss gegen
vorgenannte Bestimmung vorgehalten (Art. 87 Abs. 3 HMG). Vorab ist
festzuhalten, dass vorliegend in Korrektur zum vorinstanzlichen Entscheid nicht
die Voraussetzungen eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes durch Unterlassung zu
prüfen sind (Urk. 63 S. 19 ff. Ziff. IV.).
4.2.1 Bei den Handlungen gemäss der Strafbestimmung des Heilmittelgesetzes
(Art. 86 ff. HMG) handelt es sich um Gefährdungsdelikte, wobei die Übertretungen
gemäss Art. 87 HMG abstrakte Gefährdungsdelikte sind (Suter in: BSK
Kommentar zum HMG, a.a.O., N 4 zu Art. 86 sowie N33 zu Art. 87). Abstrakte
Gefährdungsdelikte erklären schon die blosse Vornahme bestimmter Handlungen
für strafbar, ohne dass der Täter dadurch für das geschützte Rechtsgut
tatsächlich Gefahren geschaffen oder es gar verletzt haben müsste. Hierbei
handelt es
sich um Tätigkeitsdelikte (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl.,
Zürich 2006, § 8 Ziff. 2.33 S. 102 f.). Die dem Beschuldigten vorgehaltenen
strafbaren Handlungen liegen darin, dass er Arzneimittel, welche nicht zugelassen
waren, an Patienten abgegeben hat; eine zusätzliche ungewollte Herbeiführung
eines tatbestandsmässigen Erfolgs – wie beispielsweise eine konkrete
Gefährdung der Patienten oder effektiv eintretende gesundheitliche Schäden – ist
für
die Strafbarkeit der Abgabe nicht zugelassener Arzneimittel keine Bedingung. Zu
prüfen sind folglich die Voraussetzungen des fahrlässigen Tätigkeitsdelikts.
4.2.2 Da bei den Tätigkeitsdelikten nicht das Herbeiführen eines verpönten
Erfolgs, sondern schon eine bestimmte Handlung als solche mit Strafe bedroht ist,
geht es beim fahrlässigen Tätigkeitsdelikt nicht darum, die Folgen eines

- 22 -
pflichtwidrigen Verhaltens zu erkennen und zu vermeiden. Die Definition der
Fahrlässigkeit muss vielmehr gegenüber Art. 12 Abs. 3 StGB in der Weise
abgewandelt werden, dass sich hier die Unvorsichtigkeit auf das tatsächliche
Merkmal bezieht, welches das Unrecht der Handlung begründet. Beispielsweise
macht sich strafbar, wer sexuelle Handlungen mit einem Kind vornimmt, welches
er aus verschuldetem Irrtum für bereits 16 oder mehr Jahre alt hält (Art. 187 Ziff. 4
StGB), wie auch das fahrlässige Inverkehrbringen gesundheitsschädlichen Futters
unter Strafe gestellt wird (Art. 236 Abs. 2 StGB) oder aber das Führen eines
Fahrzeuges, von dem der Täter bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen
könnte, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Daraus wird ersichtlich, dass
die betreffenden Tatbestände auf einer Grundhandlung basieren, die der Täter mit
Wissen und Willen ausübt und die als solche in der Vorstellung des Täters
zulässig sind.
Die Fahrlässigkeit wird sodann erst durch ein zusätzliches Merkmal begründet.
Dieser Umstand, der eine normalerweise erlaubte oder mangels Vorsatz nicht
strafbare Tätigkeit zu verbotenem Verhalten macht, verwirklicht der Täter
ungewollt, aber aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Die betreffenden Tatbestände
werden mit der Vornahme der Grundhandlung vollendet. Sie lassen sich als
besonders geregelte Fälle von Sachverhaltsirrtümern charakterisieren. Damit der
Täter mit seiner Handlung den entscheidenden Umstand verwirklicht, muss diese
auf die Verletzung einer Sorgfaltspflicht zurückzuführen sein. Die Sorgfaltspflicht
ihrerseits besteht meist in einer nicht näher spezifizierten Pflicht zur
Aufmerksamkeit, seltener in der Einhaltung bestimmter Kontrollvorschriften, und
ist wiederum nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen
zu beurteilen (Donatsch/Tag, a.a.O., § 34 Ziff. 1. S. 360 f.).
4.2.3 Der Beschuldigte gab das Präparat, welches die gesetzlichen
Anforderungen einer Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG nicht
erfüllte, an seine Patienten ab und hat sich, wie bereits erwähnt, in objektiver
Hinsicht im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG
schuldig
gemacht. Die betreffenden Tatbestände basierten somit auf einer Grundhandlung,

- 23 -
die der Beschuldigte mit Wissen und Willen ausübte (das Abgeben der nicht
zugelassenen Präparate) und die als solche in der Vorstellung des Beschuldigten
zulässig war (vgl. vorstehend Ziff. 3.3.3; Urk. 56 S. 6 N 17). Zu prüfen ist folglich,
ob sich der Beschuldigte in einem verschuldeten Irrtum befand und er bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte wissen können, dass er die Arzneimittel
nicht lege artis herstellen liess.
4.2.4 Die Sorgfaltspflicht ist – wie erwähnt – nach den konkreten Umständen und
den persönlichen Verhältnissen zu beurteilen. Dem Fragekatalog ist zu
entnehmen, dass der Beschuldigte der Ansicht ist, der Apotheker sei der Experte
für den ganzen Vorgang, man müsse ihm vertrauen. So sei es auch beim
Bestellvorgang von "E._____" bei C._____ bzw. der G._____ Apotheke gewesen;
gerade Herr M._____ sei ein sehr ausgewiesener Fachmann gewesen. Er habe ja
diesen Bestellvorgang auch ausdrücklich gutgeheissen. Sie würden den
Spezialisten vertrauen. Er habe diesbezüglich mit dem Kantonsarzt gesprochen
und sei sich keiner Schuld bewusst. Schliesslich hielt der Beschuldigte fest, dass
er die Apotheke G._____ oder eine andere nicht nach ihrer Zulassung fragte, dies
hätten sie bei
C._____ zu Recht auch nicht getan (Urk. 6.5 Frage 4 S. 1 f.).
Vor Vorinstanz liess der Beschuldigte ausführen, dass dem Beschuldigten nicht
bekannt gewesen sei, welche Prozesse sich im Hintergrund bei der Herstellung
des Präparats vollzogen hätten. Vordergründig habe er davon ausgehen müssen,
dass alles seine Richtigkeit habe, weil nach den Angaben des Pharmavertreters
C._____ das Präparat anhand der Magistralrezeptur von einer Apotheke
hergestellt worden sei. Er habe den Angaben des Pharmavertreters vertraut und
habe dies auch gedurft. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass
etwas nicht mit rechten Dingen zugegangen sei, er habe sich auf die branchen-
üblichen Mechanismen verlassen (Urk. 56 S. 6 N 17). Es habe aus subjektiver
Sicht keine Veranlassung bestanden, an der Rechtskonformität seines Verhaltens
zu zweifeln. Hinzu komme, dass er sich rechtlich kundig gemacht habe, wie er im
Zusammenhang mit der Verschreibung des Kombinationspräparates über den

- 24 -
Weg einer Magistralrezeptur vorgehen müsse. Er habe sich im September 2005
von einem Rechtsanwalt entsprechend beraten lassen (Urk. 56 S. 8 N 25).
4.2.5 Der eingereichten Aktennotiz vom September 2005, erstellt durch RA
lic. iur. L._____, ist diesbezüglich lediglich zu entnehmen, dass der Beschuldigte
darauf hingewiesen wurde, dazu Sorge zu tragen, dass der Hersteller über eine
Herstellungsbewilligung verfüge (Urk. 6.1.3 S. 3). Über die Rolle des
Pharmavertreters C._____ wurden indes – soweit ersichtlich – keine weiteren
Abklärungen gemacht. Den vorerwähnten Aussagen des Beschuldigten ist
vielmehr zu entnehmen, dass man sich auf den Standpunkt stellte, mit der
Herstellung und dem Vertrieb von "E._____" überhaupt nichts zu tun zu haben
und sich schlicht auf den für sie erfahrenen und spezialisierten Pharmavertreter
verlassen habe. So habe man ihn auch nicht nach einer Zulassung gefragt (vgl.
vorstehend Ziff. 4.2.4). Genau dies hätte der Beschuldigte, um seiner
Sorgfaltspflicht nachzukommen, indes tun müssen. Magistralrezepturen für
Arzneimittel unterliegen keinem behördlichen Prüfungsverfahren. Dafür, dass die
Ärzte die Rezepte richtig ausstellen und die Apotheker diese lege artis ausführen,
garantiert deren Ausbildung sowie die den Kantonen obliegende Überwachung
der Berufsausübungsbewilligungen (Gutmans/Müller-Gerster in: BSK zum
Heilmittelgesetz, a.a.O., N 11 zu Art. 5). Entscheidet sich ein Arzt dazu,
Arzneimittel nach Magistralrezeptur abzugeben, hat er mit Blick auf die
Gesundheit seiner Patienten dafür Sorge zu tragen, dass dieses von hierzu
befugten Personen hergestellt wird.
Mit der Verteidigung (Urk. 56 S. 8 N 17) steht im Heilmittelgesetz nicht
geschrieben, dass der Arzt die Magistralrezeptur eigenhändig an den
ausführenden
Apotheker übermitteln müsse. Dem Heilmittelgesetz ist indes klar zu entnehmen,
dass der Begriff des 'Herstellens' weit gefasst wird und darunter sämtliche
Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion fallen (vgl. vorstehend Ziff. 3.3.2). Dies
hätte den Beschuldigten dazu veranlassen müssen, weitere Abklärungen
bezüglich der Rolle des Pharmavertreters C._____ zu machen – insbesondere

- 25 -
durch Kontaktieren der zuständigen Behörde –, als diesem lediglich zu vertrauen,
ohne ihn auch nur nach einer entsprechenden Zulassung zu fragen.
4.2.6 Der Beschuldigte befand sich hinsichtlich der Rolle des Pharmavertreters
C._____ in einem verschuldeten Irrtum, da er bei pflichtgemässer
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass dieser nicht über die für sein
Handeln notwendige Bewilligung verfügte. Der Beschuldigte ging somit
pflichtwidrig und folglich fahrlässig davon aus, dass er das Präparat "E._____"
lege artis herstellen liess.
4.3 Entsprechend hat sich der Beschuldigte – nachdem auch der subjektive
Tatbestand erfüllt ist – der fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes im
Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 87 Abs. 3
HMG schuldig gemacht.
IV. Sanktion
Die Vorinstanz hat zu Recht in Anwendung von Art. 52 StGB von einer
Bestrafung abgesehen; auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Entscheid kann verwiesen werden (Urk. 63 S. 26 ff. Ziff. V.). Insbesondere ist
erneut darauf hinzuweisen, dass die Substanzen Chondroitinsulfat und
Glucosamin nunmehr als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen und damit für
jedermann frei erhältlich sind. Tatfolgen sind daher, soweit ersichtlich, keine
vorhanden.
V. Einziehung von Vermögenswerten
1. Das Gericht verfügt unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten,
die durch eine Straftat erlangt worden sind (Art. 70 Abs. 1 StGB). Als Vermögens-
werte gelten alle wirtschaftlichen Vorteile in Form von Vermehrung von Aktiven
und Erträgen oder Verminderung von Passiven. Sind die der Einziehung
unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht
auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB).

- 26 -
2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten, dem Kanton Zürich
Fr. 24'805.– als Ersatzforderung für den widerrechtlich erzielten Vermögensvorteil
zu bezahlen. Der Betrag stellt sich zusammen aus der Differenz des
Einkaufspreises und Verkaufspreises der Dosen des Präparats "E._____",
multipliziert mit der Anzahl der verkaufter Dosen (Urk. 1.1.11-1.1.20; 1100 mal Fr.
22.55).
3. Der Beschuldigte bestreitet weder Anzahl verkaufter Dosen noch die
Differenz von Fr. 22.55 zwischen Ein- und Verkaufspreis pro Dose. Zugunsten
des Beschuldigten sei indes ein Abzug zu machen für die Individualisierung etc.
jeder einzelnen Dose. Der tatsächliche Nettogewinn pro Dose betrage damit Fr.
5.85, eine allfällige Ersatzforderung des Kantons Zürich könne höchstens Fr.
6'435.– betragen (Urk. 76 S. 16 N 61 ff.).
4. Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für
die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen
ab, unabhängig davon, was die Parteien beantragen und erklären (Schmid,
Schweizerisches Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 1 zu
Art. 6 mit Verweis auf BBl 2006 S. 1130).
5. Die Vorinstanz addierte die auf den Lieferscheinen und Rechnungen unter
dem Titel 'Menge' vermerkte Summe und kam so auf 1'100 gelieferte Dosen
des Präparats "E._____". Bei den unter dem Titel 'Menge' vermerkten Summen
kann es sich indessen nicht um diejenigen der Dosen handeln, ansonsten das
Rechnungstotal der jeweiligen Rechnungen bei einem Dosenpreis von Fr. 48.– für
"E._____" viel höher ausgefallen wäre (vgl. Urk. 1.1.11 bis 1.1.14). Es kann nicht
ausgeschlossen werden, dass es sich hierbei um die Anzahl der bestellten
Tabletten handelt. Sodann ist auf einigen Lieferscheinen gar kein Rechnungstotal
ersichtlich (Urk. 1.1.15 bis 1.1.20). Aufgrund der eingereichten Unterlagen kann
die Höhe der einzuziehenden Ersatzforderung nicht eruiert werden, weshalb
darauf zu verzichten ist.

- 27 -
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten des Statthalteramtes sowie des
erstinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 426 Abs. 1 StPO dem
Beschuldigten. Wie unter Ziff. II. 2. festgehalten, war auf das erstinstanzliche
Verfahren indes das bisherige Strafprozessrecht anwendbar. Gemäss § 188 Abs.
1 StPO/ZH hat der Beschuldigte die Kosten im Falle eines Schuldspruchs in der
Regeln zu tragen. Entsprechend weicht diese Regelung nicht von der
erstgenannten ab und ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 4. und 5.) zu bestätigen.
2.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'000.– zu veranschlagen
(Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des
Obergerichts, LS. 211.11).
2.2 Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen
hinsichtlich eines Freispruch, obsiegt indes bezüglich dem Absehen von einer
Ersatzforderung, weshalb ihm die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu 2/3
aufzuerlegen sind. Der restliche Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten eine reduzierte
Prozessentschädigung in Höhe von 1'500.– (inkl. MWST und Barauslagen)
zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen
Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87
Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG, begangen im
Zeitraum vom 16. März 2005 bis 15. Mai 2006.
2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen.
3. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB wird abgesehen.

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4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 6. und 7.)
wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Drittel dem
Beschuldigten auferlegt. Der restliche Drittel wird auf die Gerichtskasse
genommen.
7. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von
Fr. 1'500.– zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− das Statthalteramt des Bezirks Zürich
− Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, … [Adresse]
− die Bundesanwaltschaft
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz.
9. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 7. Mai 2013
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. F. Bollinger lic. iur. C. Semadeni