zh_obergericht · LF220093 · 2022-12-21 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220093-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 21. Dezember 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 17. Oktober 2022 (EO220027)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ GmbH (Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, fortan Beru-
fungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2021 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen und bezweckt […]. Als Domiziladresse war und ist die B._____-
strasse … in C._____ im Handelsregister eingetragen (vgl. act. 2/1 und act. 19).
1.2. Mit Schreiben vom 4. März 2022 wies das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich die Berufungsklägerin darauf hin, es habe versucht, ihr an die im Handels-
register eingetragene Adresse (Rechtsdomizil) einen Brief zu schicken, leider oh-
ne Erfolg. Das Handelsregisteramt führte an, eine Rechtseinheit müsse am einge-
tragenen Rechtsdomizil erreichbar sein, und es forderte die Berufungsklägerin
auf, den Organisationsmangel innert 30 Tagen zu beheben (act. 2/3a). Das
Schreiben konnte der Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen
Adresse nicht zugestellt werden, sondern wurde nach D._____ weitergeleitet, wo
die Sendung am 7. März 2022 entgegengenommen wurde (act. 2/3b-c). Nach un-
benutztem Ablauf der 30-tägigen Frist überwies das Handelsregisteramt die An-
gelegenheit am 17. Mai 2022 (Datum Poststempel) im Sinne von Art. 939 Abs. 2
OR dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster (Vo-
rinstanz; act. 1).
1.3. Mit Verfügung vom 14. Juli 2022 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin
Frist an, um den Organisationsmangel zu beheben (act. 3). Die mit Gerichtsur-
kunde versandte Verfügung wurde an die c/o Adresse "E._____ GmbH, F._____-
strasse …, D._____" weitergeleitet, wo sie nicht abgeholt und in der Folge von
der Post an die Vorinstanz retourniert wurde (act. 4). Die Vorinstanz liess die Ver-
fügung vom 14. Juli 2022 daraufhin via Stadtammannamt Dübendorf zustellen
(act. 5). Die Verfügung konnte dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer
der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift am 15. September 2022 zugestellt
werden (act. 6). Nachdem die Frist gemäss der Verfügung vom 14. Juli 2022 un-
genutzt abgelaufen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom 17. Oktober 2022
die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über
den Konkurs an. Die Vorinstanz beauftragte das Konkursamt Dübendorf mit dem

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Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.00 fest und auferlegte sie der
Berufungsklägerin (act. 9 = act. 14 S. 2). Das Urteil wurde am 21. Oktober 2022
an die im Handelsregister eingetragene Adresse der Berufungsklägerin in
C._____ versandt und infolge Nachsendeauftrags am 26. Oktober 2022 an eine
nicht aktenkundige Adresse in D._____ zugestellt (act. 10).
1.4. Mit Eingabe vom 7. November 2022 (Datum Poststempel) liess die Beru-
fungsklägerin gegen diesen Entscheid rechtzeitig Berufung mit den folgenden
Rechtsmittelanträgen erheben (act. 15 S. 2):
"1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 17.10.2022 aufzuheben und
folgerichtig von der Eröffnung des Konkurses abzusehen.
2. Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz vom 17.10. 2022 aufzu-
heben und der Berufungsklägerin die Frist zur Wiederherstellung
des Organisationsmangels wieder herzustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten
der Antragstellerin, eventualiter der Staatskasse."
Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-12). Mit
Verfügung vom 14. November 2022 wurde dem Rechtsvertreter der Berufungs-
klägerin eine Nachfrist angesetzt, um die Eingabe vom 7. November 2022 rechts-
gültig unterzeichnet erneut einzureichen. Zudem wurde der Berufungsklägerin ei-
ne Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'000.00 angesetzt und die
Prozessleitung delegiert (act. 20 S. 3). Am 23. November 2022 ging die eigen-
händig unterzeichnete Berufungsschrift ein und mit Valutadatum vom
25. November 2022 wurde der einverlangte Kostenvorschuss geleistet (act. 22-
23/1 und act. 26). Mit Schreiben vom 12. Dezember 2022 teilte das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich mit, es seien bei ihm am 9. Dezember 2022 Unterla-
gen für eine Stammanteilsveränderung und Personalmutation eingereicht worden,
welche am tt.mm.2022 in das Tagesregister eingetragen worden seien. Gemäss
Abtretungsvertrag und Protokoll der Gesellschafterversammlung vom
8. Dezember 2022 sei neu F._____ einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift. Der Organisationsmangel sei mit der
Stammanteilsveränderung nicht behoben (act. 27). Am 15. Dezember 2022 wand-
te sich F._____ per E-Mail an das Obergericht des Kantons Zürich (act. 29). Mit
E-Mail vom 16. Dezember 2022 wurde er auf den Gegenstand des vorliegenden

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Verfahrens aufmerksam gemacht und darauf hingewiesen, dass sein Anliegen, es
sei "die Registrierung der Firma zu stoppen" nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilden könne (act. 30).
Auf weitere prozessuale Anordnungen kann verzichtet werden. Die Sache erweist
sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Beim Begehren um Organisationsmängel-
behebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH
LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom
14. Februar 2011 E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem
Fall – aufgrund der geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten An-
trägen der Parteien – die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafteten
juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe
des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH
LF110011 vom 14. Februar 2011; ZR 110/2011 Nr. 30 E. 3.3.1; DIKE Komm
ZPO-Diggelmann, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; Schönbächler, Die Organisations-
klage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert ist pauschali-
siert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus
den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächli-
chem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH LF200049
vom 11. Dezember 2020 E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin ist einzig
das Stammkapital in der Höhe von Fr. 20'000.00 bekannt (act. 19). Damit ist der
für eine Berufung erforderliche Streitwert gegeben.
2.2. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue Behaup-
tungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorge-

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bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1. Die Berufungsklägerin begründet ihre Berufung zusammengefasst damit,
dass nie ein Organisationsmangel vorgelegen habe, sie sehr wohl am Rechtsdo-
mizil erreichbar gewesen sei und auch sei. Die Vorinstanz belege selber, dass ei-
ne Zustellung der Verfügung vom 14. Juli 2022 an sie (die Berufungsklägerin)
funktioniert habe. Ebenfalls habe sie das Urteil vom 17. Oktober 2022 postalisch
zugestellt erhalten. Überdies dürfte das Handelsregisteramt Kenntnis vom beste-
henden Untermietvertrag an der Domiziladresse in C._____ haben. Die Beru-
fungsklägerin macht geltend, nach der ratio legis von Art. 2 lit. b HRegV hätte die
Vorinstanz auf die Eingabe des Handelsregisteramtes nicht eintreten dürfen, da
sie stets an der im Handelsregister eingetragenen Domiziladresse erreichbar ge-
wesen sei und zu keinem Zeitpunkt ein Organisationsmangel i.S.v. Art. 939 Abs. 1
OR vorgelegen habe. Der Nachweis eines Rechtsdomizils könne nicht dadurch
umgestossen werden, dass die Post umgeleitet werde, denn sie sei jederzeit er-
reichbar gewesen. Die Berufungsklägerin folgert, ihre Auflösung wäre weder
rechts- noch verhältnismässig, zumal die Auflösung der Gesellschaft gemäss
bundesgerichtlicher Praxis nur als ultima ratio verfügt werden könne. Die Beru-
fungsklägerin fügt an, sie führe denn auch sämtliche geschäftsmässig relevanten
Tätigkeiten weiterhin und seit jeher an ihrem Domizil in C._____ aus. Der Unter-
mietvertrag, der das Rechtsdomizil in C._____ belege, sei aktuell. Einzig die Post
habe sie in letzter Zeit durch eine Sachbearbeiterin in D._____ bearbeiten lassen,
wofür die Postumleitung erfolgt sei. Sämtliche Schreiben (insbesondere der SUVA
oder AHV) seien bearbeitet und Sozialversicherungsbeiträge der Angestellten
pünktlich bezahlt worden (act. 15 S. 3 f.).
Im Falle der Bejahung des Vorliegens eines Organisationsmangels durch das
Obergericht sei in Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der
fragwürdigen Begründung der Vorinstanz, dass eine Postumleitung einen Organi-
sationsmangel darstellen könne, eine Wiederherstellung der Frist zur Behebung
des Organisationsmangels angezeigt. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie

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sei juristische Laiin und mit der Bedeutung des Rechtsdomizils nicht bewandert.
Sie habe schwierige Geschäftsjahre hinter sich, verbunden mit Wechseln in der
Geschäftsführung sowie bei den Gesellschaftern, sodass das nötige Know-how
zur Behebung des Organisationsmangels gefehlt habe. Sie habe nicht wissen
können, dass die Postumleitung zwecks einfacherer Bewältigung der Sekretari-
atsarbeiten einen Organisationsmangel darstellen würde. Sie sei davon ausge-
gangen, da sie ja ein Domizil habe, sei somit alles in Ordnung und keine weitere
Reaktion erforderlich. Wenn überhaupt, sei von einem leichten Verschulden in
Bezug auf die Fristversäumnis zur Behebung des Organisationsmangels auszu-
gehen, und eine Fristwiederherstellung dränge sich vorliegend angesichts der
Wahrung der Verhältnismässigkeit auf (act. 15 S. 4-5).
3.2.1. Nach Art. 778 OR ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
in das Handelsregister des Ortes einzutragen, an dem sie ihren Sitz hat. Als Sitz
einzutragen ist gemäss Art. 117 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom
17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) der Name der politischen Gemeinde;
ausserdem ist nach Art. 117 Abs. 2 HRegV das Rechtsdomizil gemäss Art. 2 lit. b
HRegV einzutragen. Das Rechtsdomizil ist die Adresse, unter der die Rechtsein-
heit an ihrem Sitz erreicht werden kann. Die Rechtseinheit verfügt an dieser Ad-
resse über ein Lokal, über das sie gestützt auf einen entsprechenden Rechtstitel
wie Eigentum, Mietvertrag etc. tatsächlich verfügen kann, welches den Mittelpunkt
ihrer administrativen Tätigkeit bildet (wo sich die Büros der Verwaltung mit eige-
ner Minimalinfrastruktur befinden) und wo ihr Mitteilungen aller Art physisch zuge-
stellt werden können (vgl. BGE 100 Ib 455 E. 4.; Meisterhans/Gwelessiani, Pra-
xisKomm HRegV, 4. Aufl. 2021, Art. 2 N 17 und Art. 117 N 496; OFK HRegV-
Vogel, Zürich 2020, Art. 2 N 4 f. und Art. 117 N 14; SHK HRegV-Turin, Bern 2013;
Art. 2 N 8 und 10 sowie Art. 117 N 11 f.). Hat die Gesellschaft keine eigenen Bü-
ros, sondern eine c/o-Adresse, so muss in die Eintragung aufgenommen werden,
bei wem sich das Rechtsdomizil befindet; in diesen Fällen bedarf es einer zu-
stimmenden Erklärung des Domizilhalters (sog. Domizilhaltererklärung; BSK OR
II-Eckert, 5. Aufl. 2016, Art. 934 N 13; vgl. Art. 117 Abs. 2-4 HRegV). Das Han-
delsregisteramt stellt Mängel in der vorgeschriebenen Organisation von Gesell-
schaften fest. Ein solcher liegt vor, wenn Gesellschaften an ihrem Sitz über kein

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Rechtsdomizil mehr verfügen (Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR). Bei
ausgebliebener Mangelbehebung innert Frist hat das Handelsregisteramt die An-
gelegenheit an das Gericht zu überweisen, welches die erforderlichen Massnah-
men ergreift (Art. 939 Abs. 2 OR, erster Satz; vgl. zum Verfahren auch Do-
menig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in:
AJP 2021 S. 168 ff.).
3.2.2. Der der Vorinstanz bekannte Sachverhalt, nämlich dass das Schreiben
des Handelsregisteramtes an die Berufungsklägerin vom 4. März 2022 an eine
andere Adresse in D._____ weitergeleitet wurde (act. 2/3a-c), die vorinstanzliche
Verfügung vom 14. Juli 2022 an eine c/o-Adresse in D._____ weitergeleitet sowie
als nicht abgeholt retourniert wurde und erst via Stadtammannamt hatte zugestellt
werden können (act. 3-6), liess keinen anderen Schluss zu, als dass die im Han-
delsregister eingetragene Adresse der Berufungsklägerin nicht (mehr) Mittelpunkt
ihrer administrativen Tätigkeit bildet sowie nicht die Adresse ist, wo ihr Mitteilun-
gen aller Art physisch zugestellt werden können. Der Vorinstanz kann damit keine
unrichtige Sachverhaltsfeststellung und/oder Rechtsverletzung vorgeworfen wer-
den, indem sie vom Bestehen eines Organisationsmangels ausging. Auch kann
nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz – trotz der teilweise erfolgreichen
Zustellung an eine Postumleitungs-Adresse – die Auflösung der Berufungskläge-
rin vornahm. Denn die Auflösung der Gesellschaft kommt als ultima ratio in Frage,
wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. nicht zielführend erwiesen
haben; dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa der Fall, wenn
Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art
und Weise vernehmen lässt (vgl. BGE 138 III 294 ff., E. 3.1.4; 138 III 407 ff., E.
2.4; s.a. BGE 141 III 43 ff., E. 2.6 je m.w.H.; OGer ZH LF210062 vom 6. Oktober
2021, E. 5.2 m.w.H.). Letzteres ist der Fall, hat sich die Berufungsklägerin doch
vor Vorinstanz in keiner Art und Weise gemeldet resp. geäussert. Die von der Vo-
rinstanz gewählte (vorgängig angedrohte) Massnahme der Auflösung der Gesell-
schaft ist damit nicht zu beanstanden.
3.2.3. Im Weitern ist festzuhalten, dass das Schreiben des Handelsregisteram-
tes und die Verfügung der Vorinstanz der Berufungsklägerin via Postumleitung

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resp. Stadtammannamt hatten zugestellt werden können. Sie hatte Kenntnis von
den ihr angesetzten Fristen zur Äusserung resp. Behebung des Organisations-
mangels und liess diese ungenutzt verstreichen. Bei den Behauptungen der Beru-
fungsklägerin bei der Kammer, sie sei jederzeit am Rechtsdomizil erreichbar (ge-
wesen), es habe lediglich eine (vorübergehende) Umleitung der Post an eine
Sachbearbeiterin in D._____ bestanden, sämtliche geschäftsmässig relevanten
Tätigkeiten würden am Domizil in C._____ ausgeführt und der Untermietvertrag
für das Domizil in C._____ sei aktuell, handelt es sich um neue Tatsachenbe-
hauptungen. Der vorgelegte Untermietvertrag (über ½-Zimmer oder 1 Tisch) stellt
ein erstmals im Berufungsverfahren vorgelegtes Beweismittel dar. Wie erwähnt
sind solche Noven im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Es ist nicht erkennbar
und auch nicht dargetan, inwiefern die genannten Behauptungen und das Be-
weismittel nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden
können. Als Noven können sie im Berufungsverfahren somit keine Beachtung
(mehr) finden.
3.2.4. Das vorstehend Gesagte führt zur Abweisung des Berufungsantrages-
Ziffer 1 der Berufungsklägerin.
3.3. Im Eventualantrag (Berufungsantrag-Ziffer 2) verlangt die Berufungsklägerin
eine Wiederherstellung der Frist zur Behebung des Organisationsmangels. Diese
Frist war mit Verfügung vom 14. Juli 2022 durch die Vorinstanz angesetzt worden,
die damit auch nach der Beendigung des Verfahrens für die Wiederherstellung
zuständig ist (vgl. Art. 148 Abs. 3 ZPO), worauf bei der Ansetzung der Frist hin-
gewiesen worden war (vgl. act. 3 Dispositivziffer 4, 3. Spiegelstrich m.H. auf Art.
148 ZPO). Weil die Kammer für die Fristwiederherstellung nicht zuständig ist, ist
auf den Eventualantrag nicht einzutreten.
4.
4.1. Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis-
teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich
um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu Domenig/Gür,

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Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021
S. 168 ff, S. 172). Dementsprechend ist die Entscheidgebühr für das vorliegende
Berufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.00 bis maximal
Fr. 7'000.00) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwie-
rigkeit des Falles festzusetzen (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. §
12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von
Fr. 20'000.00 (vgl. dazu die vorstehenden Erwägungen zum Streitwert in
Erw. 2.1.) sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichtes und der
Schwierigkeit des Falles erscheint es vorliegend angemessen, die zweitinstanzli-
che Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.00 festzusetzen.
4.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungs-
klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Liquidation der Gerichtskosten
erfolgt durch Verrechnung mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kosten-
vorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer-
legt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Konkursamt Dübendorf und an das Betrei-
bungsamt Dübendorf sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt Fr. 20'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw T. Rumpel
versandt am:
22. Dezember 2022