zh_obergericht · PF150005 · 2015-02-06 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Beschluss und Urteil vom 6. Februar 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 6. Januar 2015 (ET110012)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen sich seit März 2011 vor dem Bezirksgericht Zürich
in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gegenüber (act. 6/1-
110). Mit Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom
6. Januar 2015 wurde die dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Oktober
2011 im Fr. 11'000.– übersteigenden Umfang bewilligte unentgeltliche Rechts-
pflege mit Wirkung ab Datum der Verfügung entzogen (act. 6/106 = act. 5, Dispo-
sitivziffer 2).
2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. Januar
2015 bei der Kammer fristgerecht (vgl. act. 6/107) Beschwerde (act. 2). Er stellt
den prozessualen Antrag, es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu gewähren und das Bezirksgericht anzuweisen, das Verfahren bis zum
Abschluss des vorliegenden Verfahrens zu sistieren; jedenfalls sei die Vorinstanz
anzuweisen, von der Erhebung des Kostenvorschusses bis zum Abschluss des
obergerichtlichen Verfahrens abzusehen (act. 2 S. 2).
3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-110). Von der
Einholung einer Beschwerdeantwort wurde mangels Beschwer der Beschwerde-
gegnerin durch den vorliegend zu treffenden Entscheid abgesehen. Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Entscheide über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind mit Be-
schwerde anfechtbar (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 121 ZPO). Auf die
schriftlich und begründet eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2.1 In seiner Beschwerdeschrift bringt der Beschwerdeführer unter ande-
rem vor, die Vorinstanz habe die ihm erteilte unentgeltliche Rechtspflege aufge-
hoben, ohne ihm zuvor das rechtliche Gehör gewährt zu haben. Angesichts der

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selbstständigen Natur des Gehörsanspruchs rechtfertige nur schon dies eine Auf-
hebung des vorinstanzlichen Entscheids und eine Rückweisung an die Vor-
instanz (act. 2 S. 10).
2.2 Art. 53 ZPO statuiert für das Verfahrensrecht den bereits in Art. 29
Abs. 2 BV festgesetzten Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie gewähr-
leistet dem Betroffenen das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise vorzulegen, und das
Recht, mit seinen Beweisofferten zu erheblichen Tatsachen zugelassen zu wer-
den, der Beweisabnahme beizuwohnen oder mindestens sich zum Beweisergeb-
nis zu äussern (BGer 4P.300/2005 E. 2.1 m.w.H.). Mit dem Entzug der unentgelt-
lichen Rechtspflege wird in erheblicher Weise in die prozessuale Rechtsstellung
der betroffenen Partei eingegriffen, weshalb dieser der verfassungsmässige Ge-
hörsanspruch zusteht und sie folglich vor dem Entzug anzuhören ist.
2.3 Mit Blick in die Akten erweist sich die Rüge der Verletzung des Ge-
hörsanspruchs als stichhaltig. Die Vorinstanz hat es unterlassen, dem Beschwer-
deführer vor Erlass des Entzugsentscheids die Möglichkeit zu gewähren, sich zur
Sache äussern zu können. Dadurch wurde der Anspruch des Beschwerdeführers
auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt. Seine Rüge ist damit begründet.
Dies führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids. Denn eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, und ihr daraus kein
Nachteil erwächst (BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320
lit. a und b ZPO). Die Rechtsanwendung der Vorinstanz ist somit voll überprüfbar.
Demgegenüber ist die Kognition hinsichtlich des Sachverhalts beschränkt. Dem-
zufolge kann die Kammer in ihrer Funktion als Rechtsmittelinstanz den Sachver-
halt nicht frei überprüfen. Eine der vom Bundesgericht statuierten Voraussetzun-
gen zur Heilung des Mangels ist somit nicht erfüllt. Auf Grund der dargelegten

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Erwägungen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren
vom Beschwerdeführer darüber hinaus geltend gemachten Rügen noch zu prüfen
wären. Die Sache ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur neuen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid
erübrigt es sich des Weiteren, über das Gesuch um Gewährung der aufschieben-
den Wirkung zu entscheiden.
III.
1. Das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege ist nach Praxis der
Kammer auch vor zweiter Instanz kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Daher sind für
das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (entgegen der An-
sicht des Bundesgerichts; vgl. dazu OGer ZH PC110052, Verfügung vom 23. No-
vember 2011). Entsprechend wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung im Beschwerdeverfahren (vgl. act. 2
S. 5 f.) im Sinne von Art. 118 lit. b ZPO gegenstandslos, weshalb es abzuschrei-
ben ist.
2. Der Beschwerdeführer ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Er macht geltend, die Voraus-
setzungen dafür seien erfüllt. Zudem behält er sich die Nachreichung von Belegen
zum Nachweis seiner Mittellosigkeit vor (act. 2 S. 5 f.). Das Bundesgericht hat in
BGE 140 III 12 E. 3.4, bestätigt in Urteil 4A_589/2013 vom 10. April 2014 E. 1.2,
festgehalten, dass im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158
ZPO kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehe. Damit setzt sich der
Beschwerdeführer zur Begründung seines Gesuchs im Beschwerdeverfahren
nicht auseinander. Es besteht daher kein Anlass davon abzuweichen. Die vom
Beschwerdeführer im Rahmen seiner gegen den Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege gerichteten Beanstandungen werden von der Vorinstanz zu prüfen
sein.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben, soweit es
die Bezahlung von Gerichtskosten betrifft.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gegen diesen Beschluss richten sich
nach dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts
Zürich vom 6. Januar 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am:
9. Februar 2015