zh_obergericht · LB110011 · 2012-11-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB110011-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech,
Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Notz
Urteil vom 8. November 2012
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X._____
gegen
C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
22. Dezember 2010 (CG090034)

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Rechtsbegehren (Urk. 9/1 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Teilforderun-
gen zu bezahlen:
a) SFr. 155'000.- Darlehensforderung zuzüglich Verzugszins à 5%
seit 16. April 1996,
b) SFr. 29'271.30 Baurechtszinsen- und Nebenkosten-Rückstände,
Wert 30.6.1998, … zuzüglich Verzugszins à 5% ab den jeweiligen Ver-
fallsdaten ab 16. April 1996, …
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge sowie Friedensrichterkosten à SFr.
800.00 zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2010 (Urk. 47 S.
10f.):
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.-.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für anwaltliche Vertretung eine
Prozessentschädigung von Fr. 18'500.- (MwSt. inbegriffen) zu bezahlen,
zahlbar direkt an den unentgeltlichen Vertreter, Rechtsanwalt Dr. iur.
Y._____.
5. (...)
6. (...)"
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Dezember 2010
(CG090034) vollumfänglich aufzuheben, und
2. es sei die vor Vorinstanz anhängig gemachte Klage zu schützen, d.h. es sei
die Beklagte und Appellatin zu verpflichten, der Klägerin und Appellantin zu
bezahlen:
a) SFr. 155'000.00 zuzüglich Verzugszins à 5% seit 05.Juni 2004
b) SFr. 29'271.30 zuzüglich Verzugszins à 5% seit 05.Juni 2004

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Friedensrichterkosten) zulas-
ten Beklagte & Appellatin."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2010 (CG090034) sei
zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-
fungsklägerin."
Erwägungen:
I.
Ausgangslage
1. Am 23. Februar 1996 wurde der Kaufvertrag betreffend die heute noch von
der Beklagten bewohnte Eigentumswohnung in der Liegenschaft C._____-Strasse
..., D._____, öffentlich beurkundet. Verkäuferin war die E._____-Genossenschaft
(nachfolgend E._____), vertreten durch F._____ (nachfolgend F._____), Käuferin
war die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte). Der Kaufpreis
betrug CHF 647'000.00 (Urk. 9/1 S. 9f. mit Verweis auf Urk. 9/2/6). Finanziert
wurde dieser von der Beklagten mit einer Hypothek der damaligen G1._____ und
heutigen G2._____ AG (nachfolgend G._____ AG) in der Höhe von CHF
450'000.00. Die Finanzierung des Restbetrages abzüglich einer in ihrer Höhe um-
strittenen Kaufpreisreduktion sollte unbestrittenermassen über ein Darlehen erfol-
gen, da die Beklagte nicht über eigene Mittel verfügte (vgl. Urk. 9/1 S. 10; Urk.
9/22 S. 9f; Urk. 9/14 S. 3ff., 12).
2.1 Bereits vor Unterzeichnung des Kaufvertrages hatten F._____ und die Be-
klagte am 27. November 1995 bzw. 12. Januar 1996 einen Darlehensvertrag un-
terschrieben, welcher in zwei hinsichtlich der Darlehenshöhe unterschiedlichen
Fassungen existiert (Urk. 9/2/3 und Urk. 9/15/1; vgl. Urk. 9/1 S. 4; Urk. 9/14 S. 5 ).
Gemäss diesem wurde der Beklagten im Zusammenhang mit dem Kauf der von

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ihr schliesslich erworbenen Stockwerkeinheit ein Darlehen von
CHF 122'000.00/CHF 147'000.00 "als erforderliche Restfinanzierung" gewährt.
Als Darlehensgeber wurde im Ingress des Vertrages "F._____ i.Fa. H._____ AG"
genannt. Das Darlehen war gemäss Vertrag ab Bezug der Wohnung zu verzin-
sen. Es sollte durch einen Inhaberschuldbrief im III. Rang sowie durch "die Versi-
cherungsleistungen gemäss der Police" sichergestellt werden. Die Beklagte ver-
pflichtete sich zur Errichtung eines "Mietzinskontos" bei der Bank, welche die I.
und II. Hypothek gewährte, und es wurde die Höhe der darauf durch die Beklagte
einzuzahlenden Beträge und deren Verwendung für verschiedene kaufsobjektbe-
zogene Kosten vereinbart. Weiter wurden Verpflichtungen des Darlehensgebers
definiert, und es wurden "ordnungshalber" Verpflichtungen der E._____ festgehal-
ten. Schliesslich wurde der Darlehensgeber für berechtigt erklärt, "sein Guthaben"
unter Überbindung seiner vertraglichen Verpflichtungen einer ihm nahestehenden
Gesellschaft weiterzuverkaufen (Urk. 9/1 S. 5 mit Verweis auf Urk. 9/2/3; Urk.
9/14 S. 3ff. mit Verweis auf Urk. 9/15/1a und b).
2.2 Die Anmeldung der Übertragung des Eigentums an der von der Beklagten
von der E._____ erworbenen Stockwerkeinheit erfolgte am 16. April 1996 (Urk.
9/14 S. 7; Urk. 9/22 S. 10). Gleichzeitig errichtete die Beklagte einen Inhaber-
schuldbrief über CHF 155'000.00. Gemäss dem Wortlaut des entsprechenden öf-
fentlich beurkundeten Pfandvertrages gewährte F._____ der Beklagten gegen die
Errichtung dieses Inhaberschuldbriefs ein Grundpfanddarlehen, wobei der
Schuldbrief der G._____ AG zu Gunsten von F._____ c/o E._____ zugestellt wer-
den sollte (Urk. 9/1 S. 10 mit Verweis auf den Pfandvertrag; Urk. 9/14 S. 7f. mit
Verweis auf den Pfandvertrag; Urk. 9/2/15; zum weiteren Schicksal des Schuld-
briefs vgl. Urk. 9/14 S. 8 mit Verweis auf Urk. 9/15/3; Urk. 9/22 S. 11).
3.1 Mit der als Urk. 9/2/5a bei den Akten liegenden, vom 23. Dezember 1994
datierenden Zessionsurkunde erklärte F._____ nach der (von der Beklagten hin-
sichtlich des Zeitpunkts bestrittenen) Darstellung der Klägerin am 16. April 1996
nach der Anmeldung der Eigentumsübertragung und der öffentlichen Beurkun-
dung des Pfandvertrages (vgl. Erw. 2.2. hiervor) "den Darlehensbetrag von CHF
155'000.00 mit Rechten und Pflichten an die Bauherrschaft, E._____" abzutreten

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(Urk. 9/1 S. 5, 11 mit Verweis auf Urk. 9/2/5a; Urk. 9/22 S. 15; Urk. 9/14 S. 14).
Festgehalten wurde dabei von F._____, dass er gestützt auf den Verkaufsauftrag
und die damit verbundenen Abwicklungshandlungen den genehmigten Kaufver-
trag entsprechend der Vollmacht auf dem Grundbuchamt I._____ instruktionsge-
mäss geschlossen habe. Für das der Käuferin seitens der Bauherrschaft bewillig-
te Darlehen von CHF 155'000.00 zwecks Abdeckung des Restkaufpreises sei mit
der Käuferin ein Darlehensvertrag, vorerst lautend auf den Beauftragten F._____
i.Fa. H._____ AG, geschlossen worden (Urk. 9/1 S. 5, 11 mit Verweis auf Urk.
9/2/5a).
3.2 Die E._____ ihrerseits zedierte gleichentags (wörtlich) den Betrag von
CHF 155'000.00 bzw. das Darlehen inkl. Inhaberschuldbrief mit Rechten und
Pflichten an Zahlungsstatt an die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend
Klägerin; Urk. 9/1 S. 5, 11 mit Verweis auf Urk. 9/2/5b). In der Zessionserklärung
hielt die E._____ fest, dass sie gemäss Vereinbarung vom 16. April 1996 mit
F._____ "das […] Darlehen" mit Rechten und Pflichten zu einem Kaufpreis von
CHF 155'000.00 von F._____ übernommen habe (Urk. 9/2/5b).
4. Am 23. April 2004 kündigte die Klägerin der Beklagten das Darlehen
(Urk. 9/1 S. 15 mit Verweis auf Urk. 9/2/8; vgl. auch Urk. 9/22 S. 19).
Prozessgeschichte
5.1 Da die Beklagte die von ihr geforderte Rückzahlung des Darlehensbetrages
und die Zahlung weiterer Beträge verweigerte, reichte die Klägerin schliesslich am
20. Juli 2009 beim Bezirksgericht Winterthur Klage mit dem eingangs wiederge-
gebenen Rechtsbegehren ein. Dabei stützte sie sich auf den Darlehensvertrag
vom 27. November 1995/12. Januar 1996 und machte geltend, F._____ habe der
Beklagten zwecks Schliessung der Finanzierungslücke im Zusammenhang mit
dem Erwerb ihrer Eigentumswohnung von der E._____ ein mit Inhaberschuldbrief
abgesichertes Darlehen gewährt. Die entsprechende Darlehensforderung bzw.
das Darlehen sei von F._____ an die E._____ und von der E._____ schliesslich
an sie abgetreten worden. Nachdem das Darlehen ordentlich gekündigt worden
sei, seien die Darlehenssumme zuzüglich Darlehenszinsen, Hypothekarzinsen,

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Baurechtszinsen und Nebenkostenforderungen ausgewiesen und zur Zahlung fäl-
lig (Urk. 9/1 S. 4, 5, 8, 10ff., vgl. auch Urk. 9/22 S. 7).
5.2 Nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel (vgl. Prot. I S. 3ff.) wies
die Vorinstanz die Klage der Klägerin mit Urteil vom 22. Dezember 2010 ab (Urk.
3 S. 10f.). Sie folgte dabei der Argumentation der Beklagten (vgl. Urk. 9/14 S. 8ff.
und Urk. 9/43 S. 14ff.), wonach die Darlehensforderung mangels Übereignung
des Darlehensbetrages gar nicht entstanden sei, weshalb es weder etwas zu-
rückzuzahlen noch etwas zu verzinsen und zu amortisieren gebe (Urk. 3 S. 7ff.)
und eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten mangels einer ungerecht-
fertigten Vermögensverschiebung zulasten der Klägerin nicht vorliege (Urk. 3 S.
9).
6.1 Mit Eingabe vom 14. Februar 2011 reichte die Klägerin gegen dieses Urteil
unter Beachtung von Frist und Form gemäss Art. 311 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO) Berufung ein (Urk. 2; Art. 405 ZPO). Das Berufungsver-
fahren wurde in der Folge nach den Art. 312ff. ZPO durchgeführt (vgl. Prot. II S.
2ff.). Der der Klägerin mit Verfügung vom 22. Februar 2011 auferlegte Kostenvor-
schuss (Urk. 6) ging am 7. März 2011 ein (Urk. 7). In der Folge wurde der Beklag-
ten mit Verfügung vom 25. März 2011 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort
angesetzt (Urk. 10). Mit Eingabe vom 14. Mai 2011 stellte die Beklagte ein Ge-
such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für das Berufungsver-
fahren (Urk. 12). Ihre fristgerecht eingereichte Berufungsantwort datiert vom 16.
Mai 2011 (Urk. 15). Beide Eingaben wurden der Klägerin mit Verfügung vom 10.
Juni 2011 zugestellt, verbunden mit einer Fristansetzung zur Stellungnahme zum
Gesuch der Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
der Feststellung, dass mit der Zustellung der Berufungsantwort der Schriften-
wechsel abgeschlossen sei (Urk. 16). Am 4. Juli 2011 reichte die Klägerin eine
Replik ein (Urk. 17), welche der Beklagten samt Beilagen am 8. Juli 2011 zuge-
stellt wurde (Urk. 19).
6.2 Das Verfahren ist spruchreif; der Entscheid ist aufgrund der Akten ohne
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bzw. einer Berufungsverhandlung
zu fällen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

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II.
Urteil der Vorinstanz (Zusammenfassung)
1. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Urteil fest, die Klägerin mache im
Wesentlichen geltend, gestützt auf den rechtsgültig zustande gekommenen Dar-
lehensvertrag vom 27. November 1995/12. Januar 1996 und die darauf folgenden
Zessionen vom 16. April 1996 schulde die Beklagte die Rückzahlung des gesam-
ten Darlehensbetrages, der im Nachhinein einvernehmlich auf Fr. 155'000.00 er-
höht worden sei, sowie die Begleichung der per 31. Dezember 1998 offenen Hy-
pothekar-, Darlehenszins-, Baurechtszins- und Nebenkostenforderungen in Höhe
von Fr. 29'271.30. Sämtliche eingeklagten Ansprüche seien mit der ordnungsge-
mässen Kündigung des Darlehensvertrages zur Zahlung fällig geworden. Ebenso
sei der geforderte Verzugszins ausgewiesen. Nachdem die Beklagte die Liegen-
schaft an der C._____-Strasse ... in D._____ auch heute noch bewohne, sei sie
zudem im Ausmass des zwecks Finanzierung des Wohnungskaufs gewährten
Darlehens, d.h. mindestens im Umfang des eingeklagten Betrages, unrechtmäs-
sig bereichert. Vor diesem Hintergrund erwog die Vorinstanz unter Berücksichti-
gung der Einwendung der Beklagten, das gemäss Darlehensvertrag vom 27. No-
vember 1995/12. Januar 1996 von F._____ geschuldete Darlehen sei nie geleistet
worden, sodann, dass die Wirkung des Darlehensvertrags gemäss Art. 312 OR
sich in erster Linie darin äussere, dass der Borger nur dann zur Rückzahlung des
Darlehensbetrages verpflichtet sei, falls der Darleiher seiner Verpflichtung zur
Entrichtung der versprochenen Darlehenssumme nachgekommen sei. Bei Geld-
darlehen sei der Darlehensbetrag in bar oder durch Verschaffung einer Gutschrift
zu leisten. Sofern vereinbart, könne die Darlehenssumme auch mittelbar übertra-
gen werden, sei es durch Erwirken einer Gutschrift bei einem Dritten oder durch
Zahlung an einen Dritten, etwa einen Gläubiger des Borgers. Vorliegend berufe
sich die Klägerin auf die Rückzahlungspflicht der Beklagten laut Darlehensvertrag
vom 27. November 1995/12. Januar 1996. Demgemäss trage sie die Behaup-
tungs- und Beweislast dafür, dass das Darlehen überhaupt valutiert worden sei.
Die Klägerin räume in diesem Zusammenhang ein, dass tatsächlich kein Geld von
der Darlehensgeberseite an die Beklagte geflossen sei. Sie gebe also zu, dass

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keine Valutierung in bar oder durch Überweisung von Buchgeld stattgefunden ha-
be. Die Klägerin bringe sodann nirgends vor, dass seitens von F._____ oder der
E._____ als dessen Rechtsvorgängerin jemals eine Gutschrift in Höhe der Darle-
henssumme zugunsten der Beklagten bewirkt worden wäre. Vielmehr mache die
Klägerin einzig geltend, dass der Darlehensbetrag "an Zahlung statt" zur Restfi-
nanzierung des Wohnungskaufs durch die Beklagte eingesetzt worden sei. Die
Klägerin stelle sich damit sinngemäss auf den Standpunkt, dass die Darlehens-
summe mittelbar übertragen worden sei. Wie erwähnt könne der Darleiher seine
Aushändigungspflicht durch mittelbare Übertragung nur dann erfüllen, wenn dies
mit dem Borger so vereinbart worden sei. Unbestritten sei indessen, dass der
Darlehensvertrag vom 27. November 1995/12. Januar 1996 keine Bestimmung
enthalte, wonach der Darleiher berechtigt gewesen wäre, das Darlehen durch mit-
telbare Übertragung der Darlehenssumme zu valutieren. Zwar führe die Klägerin
hinsichtlich der Frage der Darlehensaushändigung noch aus, dass der Beklagten
und ihrem Sohn die gewählte Finanzierungsart erläutert worden sei. Diese kläge-
rischen Ausführungen genügten indessen den zivilprozessualen Anforderungen
an eine rechtsgenügliche Behauptung nicht. So unterlasse es die Klägerin darzu-
legen, wann und mit wem die Beklagte konkret die Vereinbarung getroffen hätte,
dass die Klägerin hinsichtlich des Darlehens befugt gewesen wäre, ihrer Aushän-
digungspflicht durch mittelbare Übertragung nachzukommen. Unerheblich sei so-
dann der Hinweis der Klägerin auf die Bau- und Handwerkerkosten, welche sie
selber als Generalunternehmerin habe finanzieren müssen. Denn auch in diesem
Zusammenhang werde weder von Seiten der Klägerin behauptet noch sei auf-
grund ihrer eigenen Ausführungen ersichtlich, inwiefern sie in Erfüllung ihrer
Pflicht zur Ausrichtung des Darlehens eine Leistung oder eine Zahlung an einen
Dritten wie beispielsweise einen Gläubiger der Beklagten erbracht habe. So sei
der Beklagten die Liegenschaft an der C._____-Strasse ... gemäss Ziffer 4 der
"Weiteren Bestimmungen" zum Kaufvertrag vom 23. Februar 1996 in schlüsselfer-
tig erstelltem Zustand verkauft worden. Es sei daher auszuschliessen, dass die
Beklagte über noch offene Rechnungen bei Handwerkern in Höhe von
Fr. 155'000.00 verfügt hätte, welche die Klägerin zur Erfüllung ihrer Pflicht zur
Darlehenshingabe anstelle der Beklagten hätte begleichen können. Vielmehr sei

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gestützt auf die Ausführungen der Klägerin davon auszugehen, dass sie als für
die Überbauung verantwortliche Generalunternehmerin für die Bezahlung von
Handwerkern etc. einzustehen gehabt habe. Schuldner der Baukosten und
Handwerkerrechnungen sei demnach letztlich ihrer eigenen Darstellung zufolge
die Klägerin selbst und nicht die Beklagte gewesen. Auch nach ihren Angaben
hätten die behaupteten Handwerkerzahlungen mithin der Tilgung einer klägeri-
schen Schuld und nicht der Kreditierung der Beklagten gedient. Mit den Hinwei-
sen auf die Baukosten und die Bezahlung der Handwerkerrechnungen bezeichne
die Klägerin somit zugammengefasst keine Schuld der Beklagten, die jene in Er-
füllung ihrer Pflicht zur Ausrichtung des Darlehens übernommen bzw. getilgt hät-
te. Schlussfolgernd ergebe sich, dass die Klägerin die Valutierung des Darlehens
nicht dargetan habe. Dementsprechend sei die Beklagte nicht verpflichtet, den
eingeklagten Darlehensbetrag zurückzuzahlen. Für die Geltendmachung von wei-
teren Ansprüchen, die nach klägerischer Sachdarstellung ebenfalls auf der Hin-
gabe des Darlehens beruhen würden, bleibe kein Raum. Mangels einer unge-
rechtfertigten Vermögensverschiebung zulasten der Klägerin stehe dieser sodann
auch kein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu; die Klägerin sei nicht
Kaufvertragspartei gewesen und der Beklagten sei die Darlehenssumme eben
nicht ausgerichtet worden (Urk. 3 S. 5ff.). Vor diesem Hintergrund erübrige es
sich, auf die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der Ungültigkeit der Abtre-
tungskette auf Klägerseite und der Novation der eingeklagten Darlehensforderung
infolge Errichtung eines Schuldbriefs näher einzugehen (Urk. 3 S. 9)
Einwände der Klägerin gegen das vorinstanzliche Urteil (Zusammenfassung)
2. Die Klägerin moniert im Berufungsverfahren eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts bzw. aktenwidrige tatsächliche Annahmen der Vorinstanz und eine
unrichtige Rechtsanwendung durch diese (Urk. 2 S. 6f., 33ff.). Im Einzelnen
macht sie in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz ha-
be ihrem Urteil zu Unrecht die Annahme zugrunde gelegt, F._____ habe den Dar-
lehensvertrag mit der Beklagten abgeschlossen bzw. sei Darlehensgeber gewe-
sen. F._____ habe den Darlehensvertrag als Beauftragter der E._____ abge-
schlossen, welche der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigen-

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tumswohnung im Rahmen des E._____-Einstiegsmodells ins Wohneigentum dar-
lehensweise einen Kredit gewährt habe (Urk. 2 S. 7f., 11ff.). Dass nicht F._____,
sondern die E._____ als Verkäuferin und Bauherrin tatsächliche Darlehensgebe-
rin gewesen sei, sei im erstinstanzlichen Verfahren aktenkundig gewesen.
F._____ habe aktenkundig nur für die E._____, d.h. in deren Namen und auf de-
ren Rechnung gehandelt und dabei unglücklicherweise seinen Namen gegeben,
was formell fehlerhaft im Darlehensvertrag seinen Niederschlag gefunden habe.
Massgeblich sei aber immer der wirkliche Inhalt und Sinn bzw. Parteiwille, wel-
cher für die Beklagte erkennbar gewesen sei bzw. bei der Wahrung der dem Käu-
fer obliegenden Sorgfaltspflicht hätte bekannt sein müssen. Der beidseitige Par-
teiwille habe klarerweise ein Verkäuferdarlehen gewollt (Urk. 2 S. 13). Unter dem
Titel "Rechtliche Würdigung des Sachverhalts" weist die Klägerin sodann darauf
hin, dass sie bereits vor Vorinstanz auf die Eröffnung und Durchführung eines
Beweisverfahrens angewiesen gewesen sei. Dieses sei ihr aber ohne plausible
Begründung verwehrt worden, obwohl die Beweislage aufgrund der dem Urteil der
Vorinstanz zugrundegelegten Sachverhalte, Tatsachen und Beweisdokumente
keinesfalls spruchreif gewesen sei. Ein Beweisverfahren dränge sich hier umso
mehr auf, als der dem Gericht vorgelegte Sachverhalt nicht nur kontrovers, son-
dern im Detail äusserst komplex und keineswegs einfach nachzuvollziehen gewe-
sen sei, was zwingend einer Klärung z.B. durch den von der Klägerin wiederholt
beantragten Zeugenbeweis mit Parteibefragung bedürfe (Urk. 2 S. 18, vgl. auch
S. 19ff., 34, 37f.). So wie hier spielten bei komplexen Vertragsgefügen immer
auch mündliche Absprachen einerseits sowie ein allenfalls unterschiedliches Ver-
tragsverständnis eine Rolle, was es durch Beweise zu erforschen gelte, denn im
Prozess gehe es zentral immer um die Wahrheitsfindung (Urk. 2 S. 19, 36). In
rechtlicher Hinsicht hält die Klägerin schliesslich dafür, dass das ganze Vertrags-
geflecht auf der Grundlage des sog. E._____-Modells ein Geflecht grundsätzlich
zulässiger synallagmatischer Verträge darstelle, zumal im Zivilrecht Vertragsfrei-
heit herrsche. Zwischen Parteien zustande gekommene Verträge seien zu halten.
Der Wechsel in der Person einer Vertragspartei sei grundsätzlich möglich, sei es
dass eine andere im Einvernehmen mit der andern Vertragspartei in die vertragli-
chen Rechte und Pflichten eintrete, sei es dass eine der Vertragsparteien ihre

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Rechte/Forderungen, wie vorliegend geschehen, an einen Dritten abtrete. Der
Wechsel in der Person einer Partei könne demnach kein Grund sein, den Vertrag
nicht einhalten zu müssen (Urk. 2 S. 22ff., 35). Das Darlehen sei entgegen der
Auffassung der Vorinstanz an zahlungsstatt durch Übereignung des gesamten Ei-
gentums an der Wohnung vollzogen worden, was gemäss Art. 312 OR eine zu-
lässige Form der Valutierung eines Darlehens darstelle (Urk. 2 S. 20, 26, 34). Die
Beklagte habe mit der Unterschrift unter den Darlehensvertrag ein Rückzahlungs-
versprechen abgegeben, welches nach Treu und Glauben einzuhalten sei (Urk. 2
S. 27f., 35). Eine Novation habe nicht stattgefunden. Der Schuldbrief sei, wie das
im Darlehensvertrag als Bedingung vorgesehen gewesen sei, innert rund eines
Monats nach Eigentumsübertragung korrekt auf der Grundlage eines beurkunde-
ten Pfandvertrags eröffnet worden. Es handle sich also um in sich geschlossene,
eng vernetzte Vertragsverhandlungen. Mit der Eröffnung des Schuldbriefs sei also
nicht etwa die dem Schuldbrief zugrunde liegende Forderung getilgt worden,
vielmehr sei die vertraglich vorbehaltene Bedingung erfüllt worden (Urk. 2 S. 31f.).
Die Beklagte, die die von der Klägerin teilfinanzierte Wohnung nach wie vor be-
wohne, sei auf der Grundlage des Darlehensverhältnisses im Ausmass des Dar-
lehensbetrags bzw. des ihr so gewährten Kredits bereichert (Urk. 2 S. 32, 35).
Standpunkt der Beklagten im Berufungsverfahren (Zusammenfassung)
3. Die Beklagte hält die Einwände der Klägerin gegen das vorinstanzliche Urteil
in ihrer Berufungsantwort für gänzlich unbegründet. Bei den Ausführungen der
Vorinstanz handle es sich um eine zutreffende rechtliche Würdigung des von der
Klägerin dargelegten Sachverhalts (Urk. 15 S. 23ff.). Die Klägerin mache im Beru-
fungsverfahren einen völlig neuen und anderen Sachverhalt geltend, wenn sie
behaupte, nicht F._____, sondern die E._____ sei Darlehensgeberin gewesen.
Diese neue Tatsachenbehauptung sei dabei einerseits prozessual unzulässig,
weil sie ohne weiteres bereits vor erster Instanz hätte geltend gemacht werden
können. Andererseits sei sie auch falsch, wie sich ohne weiteres allein schon aus
der Parteibezeichnung im Darlehensvertrag vom 27. November 1995 / 12. Januar
1996 ergebe. Von aktenwidrigen Annahmen der Vorinstanz könne keine Rede
sein (Urk. 15 S. 5ff.). Die Sache sei vor erster Instanz spruchreif gewesen und sei

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es immer noch. Ein Beweisverfahren sei nicht nötig. Es sei nicht Sache des Ge-
richts, im Rahmen eines Beweisverfahrens herauszufinden, wie denn der von der
Klägerin in allgemeiner Form behauptete Vollzug der aktenkundigen Verträge (Er-
füllung an zahlungsstatt) vor sich gegangen sein solle (Urk. 15 S. 12ff.). Der
Grundsatz pacta servanda sunt werde nicht bestritten. Er könne aber nicht dazu
führen, dass rechtlich nicht geschuldete Leistungen zu erbringen seien. Es gehe
nicht darum, ob ein Parteiwechsel in zulässiger Form vorgenommen worden sei
oder nicht. Mit der Zessionsurkunde sei nicht ein Parteiwechsel bezüglich des
Darlehensvertrags vereinbart worden, sondern es sei ein Darlehensbetrag von
Fr. 155'000.00 an die E._____ abgetreten worden, was mangels Erfüllung der
vertraglichen Darlehenshingabeverpflichtung nicht möglich gewesen sei. Der Dar-
lehensvertrag sei nicht durch die Eigentumsübertragung erfüllt worden. Die Rest-
finanzierung des Kaufpreises über die Bankhypothek hinaus sei vielmehr durch
Gewährung eines Grundpfanddarlehens erfolgt, das einzig im Inhaberschuldbrief
verkörpert sei. Dass diese rechtsgültig begründete Forderung durch Aushändi-
gung und Übereignung des Schuldbriefs an die G._____ übergegangen sei, habe
nicht die Beklagte zu vertreten. Es würde jeglicher Logik widersprechen, wenn die
Beklagte verpflichtet wäre, neben dem im Schuldbrief verkörperten Grundpfand-
darlehen auch noch ein nie übereignetes Darlehen gemäss Darlehensvertrag zu-
rückzuzahlen. Bei der Errichtung eines Schuldbriefs werde gemäss Art. 855 Abs.
1 ZGB eine Novation vermutet. Die Gewährung eines Grundpfanddarlehens ge-
gen Errichtung eines Inhaberschuldbriefs sei im Darlehensvertrag nicht vorgese-
hen gewesen. Mit der entsprechenden Vereinbarung sei etwas Neues geschaffen
worden. Die Errichtung des Schuldbriefs sei keine Bedingung des Darlehensver-
trages gewesen. Eine Novation durch "die Abtretung des Darlehensvertrages"
habe sie nie geltend gemacht. Ungerechtfertigt bereichert sei sie angesichts der
Übernahme der im Inhaberschuldbrief verkörperten Grundpfandschuld von vorn-
herein nicht (Urk. 15 S. 16ff.).

- 13 -
III.
Aktenwidrige tatsächliche Annahmen/Novenrecht
1.1 Die Klägerin räumt in der Berufungsbegründung ein, dass die Vorinstanz
den Sachverhalt in den grossen Zügen grundsätzlich richtig wiedergegeben habe.
Mit der "Detaildarstellung zum Sachverhalt und dessen Deutung und Auslegung"
sei sie jedoch nicht einverstanden, weshalb sie den "der Vorinstanz wirklich un-
terbreiteten Sachverhalt als klärende Gegendarstellung zur Urteilsbegründung
analysierend" richtig stelle (Urk. 2 S. 10). Kernaussage der "klärenden Gegendar-
stellung " ist dabei das, was die Klägerin bereits unter dem Titel "Kurzfassung
zum Sachverhalt" festhält, nämlich: F._____ habe den Darlehensvertrag mit der
Beklagten aktenkundig nur als Beauftragter der E._____ abgeschlossen. Darle-
hensgeberin sei die E._____, welche die Finanzierungslücke beim Kauf der Ei-
gentumswohnung durch die Beklagte durch ein Verkäuferdarlehen in der Höhe
der Differenz zwischen Kaufpreis und Bankhypothek finanziert habe (Urk. 2 S. 8,
11ff.). Diese Behauptung hat allerdings - anders als die einleitende Formulierung
der Klägerin glauben machen will - nichts mehr mit ihren tatsächlichen Behaup-
tung vor Vorinstanz zu tun. Dort hatte sie vielmehr durchwegs damit argumentiert,
dass F._____ der Beklagten ein Darlehen zur Restfinanzierung des Kaufpreises
der durch die Beklagte von der E._____ erworbenen Wohnung gewährt habe und
dieses dann mit den in den Urk. 9/2/5a und Urk. 9/2/5b dokumentierten Erklärun-
gen an die E._____ und in der weiteren Folge an sie zediert worden sei. So hatte
die Klägerin in der Klageschrift zur Frage, wer den Darlehensvertrag mit der Be-
klagten abgeschlossen hatte bzw. wer Darleiher sei, ausgeführt, die Art der Dar-
lehensforderung gehe zurück auf ein im Rahmen des sog. E._____-
Einstiegsmodells von F._____ den Stockwerkeigentümern als Überbrückung ge-
währtes Darlehen (Urk. 9/1 S. 7), die Finanzierung des Restkaufpreises nach der
von einer Bank gestellten Hypothek sei durch ein von F._____ gewährtes Darle-
hen erfolgt (Urk. 9/1 S. 8), die Beklagte habe den Wohnungskauf u.a. durch ein
Darlehen des F._____ in der Firma H._____ AG finanziert (Urk. 9/1 S. 10), der
Darlehensgeber F._____ habe sein Darlehen in der Folge an die E._____ zediert,
welche dasselbe an die Klägerin zediert habe (Urk. 9/1 S. 11, vgl. auch S. 5), bei

- 14 -
dem von der Beklagten unterzeichneten Vertrag zwischen F._____ und ihr handle
es sich um einen klassischen Darlehensvertrag (Urk. 9/1 S. 14). In der Replik be-
stätigte sie ihre Darstellung bezüglich der Vertragspartner indirekt, indem sie fest-
hielt, rückblickend könnte man sich überlegen, ob es nicht einfacher gewesen wä-
re, wenn die Klägerin den Darlehensvertrag direkt eingegangen wäre (Urk. 9/22
S. 8), bzw. der Darlehensvertrag sei aktenkundig mit Rechten und Pflichten an die
Klägerin zediert worden (Urk. 9/22 S. 14, vgl. auch S. 15). Ein Vertretungsverhält-
nis machte sie nur insoweit geltend, als sie ausführte, dass F._____, was der Be-
klagten offen gelegt und bekannt gewesen sei, als "Vertreter der Klägerin (vorerst
von deren Rechtsvorgängerin E._____, als Verkäuferin) gehandelt habe und da-
mit denn auch den Darlehensvertrag auf seinen Namen eingegangen sei". Das
sei völlig legal, die Wirkungen des Darlehensgeschäfts seien zunächst bei
F._____ als bevollmächtigtem Vertreter eingetreten, sodann durch weitere
Rechtsakte (Abtretungen) bei der Klägerin (act. 9/22 S. 16). Sie behauptete mit
anderen Worten zuletzt eine indirekte Stellvertretung zunächst im Verhältnis zur
E._____ und dann zu ihr (vgl. dazu BSK-WATTER, N. 2 zu Art. 32 OR). Dass
F._____ den Darlehensvertrag in unmittelbarer Stellvertretung bzw. im Namen der
E._____ und als Folge davon mit direkter Wirkung für die E._____ abgeschlossen
habe, machte sie dagegen nicht geltend. Insbesondere ist solches vor dem Hin-
tergrund der hier wiedergegebenen Behauptungen auch nicht aus den weiteren
von der Klägerin in der Berufungsbegründung zur Unterstützung ihres Stand-
punkts bezeichneten Passagen in der erstinstanzlichen Replik herauszulesen
(vgl. Urk. 2 S. 11). Gemäss den Ausführungen unter Ziffer 2.1 (Urk. 9/22 S. 3) war
F._____ mit Verkaufs-/Vertragsverhandlungen beauftragt, also mit der Verhand-
lungsführung. Eine Beauftragung zum Abschluss von Verträgen behauptet die
Klägerin entgegen dem in ihrer Berufungsreplik Vorgetragenen (Urk. 17 S. 2) an
dieser Stelle weder allgemein noch hinsichtlich des Darlehensvertrages im Spezi-
ellen. Wenn die Klägerin sodann unter "Zu Ziff. 1.4." festhielt, die Beklagte sei
darüber informiert/aufgeklärt gewesen, dass tatsächlich die Klägerin die wirkliche
Darlehensgeberin gewesen sei (Urk. 9/22 S. 6), so war das im Licht ihrer übrigen
Ausführungen so zu verstehen, dass die formell-juristischen von den wirtschaftli-

- 15 -
chen Verhältnissen abwichen bzw. eine indirekte Stellvertretung im Sinne des
replicando unter "Zu Ziff. 3.2." Vorgetragenen vorlag.
1.2.1 Die Erhebung der Berufung hat zur Folge, dass der Prozess vor der Beru-
fungsinstanz weitergeführt wird. Der Streitgegenstand bleibt allerdings der glei-
che, weshalb Tatsachen und Beweismittel, die die Parteien im erstinstanzlichen
Verfahren nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht haben, im Berufungsverfahren
grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden können. Neue tatsächliche Be-
hauptungen werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie oh-
ne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-
ter Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Letzteres ist dann
nicht der Fall, wenn die entsprechende Tatsache bereits vor erster Instanz hätte
vorgebracht werden können bzw. bereits dannzumal bekannt war, indes nur des-
halb nicht vorgebracht wurde, weil die Rechtserheblichkeit der Tatsache unrichtig
beurteilt wurde. Wer sorgfältig ist, hat vor erster Instanz die richtigen - rechtser-
heblichen - Tatsachen vorzutragen. Nur in Ausnahmefällen kann es auch im kan-
tonalen Verfahren Fälle geben, in denen erst der Entscheid der ersten Instanz An-
lass zum Vorbringen neuer Tatsachen gibt. Es geht dabei um Fälle, in denen die
Partei vor erster Instanz in jeder Hinsicht sorgfältig prozessiert hat, indes aufgrund
des Entscheides der ersten Instanz begründeten Anlass hat, vor der kantonalen
Berufungsinstanz neue Tatsachen vorzutragen (ZK-REETZ/HILBER, N. 30 zu Art.
317 ZPO).
1.2.2 Die Beklagte macht in der Berufungsantwort vor diesem Hintergrund zu
Recht geltend, die neue Sachverhaltsdarstellung der Klägerin sei im Berufungs-
verfahren nicht mehr zulässig (Urk. 15 S. 5, 9). Die Behauptung, F._____ habe
den Darlehensvertrag mit der Beklagten nur als Beauftragter der E._____ abge-
schlossen, Darlehensgeberin sei die E._____ gewesen, hätte die Klägerin ohne
weiteres bereits vor Vorinstanz vortragen können. Weshalb sie das nicht tat, bleibt
ihr Geheimnis.
1.2.3 Prozessuale Versäumnisse der Vorinstanz, die über die Zulassung von No-
ven im Berufungsverfahren zu korrigieren wären (vgl. sinngemäss Urk. 2 S. 16),
liegen nicht vor. Insbesondere bestand - anders als die Klägerin anzunehmen

- 16 -
scheint (Urk. 2 S. 10ff.) - keine Pflicht des erstinstanzlichen Gerichts, die von der
Beklagten mitgetragene Sachdarstellung der Klägerin, wonach F._____ als Dar-
lehensgeber Partei des unter dem 27. November 1995 bzw. 12. Januar 1996 un-
terzeichneten Darlehensvertrages war, zu hinterfragen. Private können ihre Be-
ziehungen innerhalb der gesetzlichen Schranken beliebig ausgestalten. Dazu ge-
hört auch die Freiheit der Wahl des Vertragspartners bzw. die Freiheit zu bestim-
men, wer durch einen Vertrag Rechte eingeräumt erhält und Pflichten übernimmt.
Es ist mithin nicht das Gesetz, das definiert, wer in einem konkreten Fall aus ei-
nem Vertrag berechtigt und verpflichtet ist, sondern es sind die Beteiligten, die
diese durch Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen festlegen (vgl. Art. 1
Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 OR). Werden vertragliche Ansprüche in einem Prozess
geltend gemacht, ist es daher für die Beurteilung des Rechtsstreits u.a. wesent-
lich, wer gemäss der einschlägigen privaten Absprache Vertragspartei war und
wer allenfalls Rechtnachfolger dieser Vertragspartei war bzw. ist. Wird ein Verfah-
ren - wie vorliegend - von der Verhandlungsmaxime beherrscht, ist es dabei das
Recht und die Pflicht der Parteien, dem Gericht diesbezüglich das Tatsächliche
des Rechtsstreits darzulegen, und das Gericht darf dem Urteil nur behauptete
Tatsachen zugrunde legen (§ 54 ZPO). Das Gericht ist weder verpflichtet noch
berechtigt, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Nur wenn das Vor-
bringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt, darf und muss
der Richter von seiner Fragepflicht Gebrauch machen (§ 55 ZPO). Solche unkla-
ren Vorbringen lagen hier aber nicht vor und zwar selbst dann nicht, wenn man
davon ausginge, dass die Vorinstanz die ihr von den Parteien vorgelegten Urkun-
den auf ihre grundsätzliche Übereinstimmung mit der Behauptung der Klägerin
hätte überprüfen müssen.
Die Klägerin vermischt unzulässigerweise den Kaufvertrag betreffend die Stock-
werkeinheit und den Darlehensvertrag, wenn sie unter Hinweis auf verschiedene
Passagen in ihrer erstinstanzlichen Replik und unter Hinweis auf das Rubrum von
Urk. 9/2/6 geltend macht, die Vorinstanz hätte bei näherem Hinsehen erkennen
müssen bzw. sie habe "aktenwidrig" übersehen, dass F._____ nur als Beauftrag-
ter der E._____ gehandelt habe (Urk. 2 S. 8, S. 11ff.). Richtig ist, dass F._____
besagtes Dokument aktenkundig als Bevollmächtigter der E._____ unterzeichne-

- 17 -
te, welche ihrerseits unbestrittenermassen Baurechtsnehmerin, Bauherrin und
Verkäuferin der Stockwerkeinheit war. Bei Urk. 9/2/6 handelt es sich allerdings um
den Kaufvertrag betreffend die Stockwerkeinheit und nicht um den Darlehensver-
trag. Letzterer ist in einem separaten Schriftstück dokumentiert und weist - nebst
der Beklagten - "F._____ i.Fa H._____ AG" als Vertragspartei aus, worauf die
Klägerin selber verweist (Urk. 2 S. 8, 11). Damit stimmen die Abtretungsurkunden
überein. Diese sind zwar - was die Klägerin richtig bemerkt (Urk. 2 S. 12) - beide
auf dem Briefpapier der E._____ verfasst. Ihr Wortlaut bestätigt aber die erstin-
stanzliche Sachdarstellung der Klägerin, wonach (formell) F._____ Darlehensge-
ber war und die Klägerin dessen (allfällige) Forderung über zwei Zessionen er-
worben hatte (vgl. Urk. 9/2/5a und 9/2/5b). Der in den Abtretungsurkunden er-
wähnte, auf dem Stockwerkeigentum der Beklagten lastende Inhaberschuldbrief
wurde sodann gemäss Ziffer I. des öffentlich beurkundeten Pfandvertrags zwar,
wie die Klägerin richtig zitiert, "zugunsten von F._____, c/o E._____-
Genossenschaft" an die G._____ zugestellt. Der Schluss, die E._____ und nicht
F._____ habe der Beklagten ein (Grundpfand-)Darlehen gewährt bzw. der
Schuldbrief sei F._____ zuhanden der E._____ ausgehändigt worden (Urk. 2 S.
15), drängt sich allerdings weder bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts
der Passage noch bei einer Interpretation derselben in ihrem Kontext auf. Im Ge-
genteil lässt der öffentlich beurkundete Wortlaut der betreffenden Vertragsklausel
keinen Zweifel daran, dass F._____ persönlich der Beklagten ein Grundpfanddar-
lehen gewährte, was wiederum klar macht, dass der Vermerk "c/o" einzig der
Identifizierung von F._____ als Grundpfandgläubiger mit seiner Zustelladresse
diente. Dementsprechend musste dieser Vermerk die Vorinstanz aber entgegen
der von der Klägerin offenbar vertretenen Auffassung (Urk. 2 S. 13) auch nicht
dazu veranlassen, die klägerische Sachdarstellung, wonach (formell) F._____
Darlehensgeber war und die Klägerin dessen (allfällige) Forderung über zwei
Zessionen erworben hatte, als unklar im Sinne von § 55 ZPO zu beurteilen.
Die im Berufungsverfahren von der Klägerin neu eingereichten Urkunden 5/3-6
standen der Vorinstanz nicht zur Verfügung. Unklarheiten bezüglich der erstin-
stanzlichen Sachdarstellung konnten sich durch eine Einsicht in diese also von
vornherein nicht ergeben. Vergleichbares gilt für die neuen Behauptungen betref-

- 18 -
fend die buchhalterische bzw. steuerliche Behandlung des Darlehens durch die
E._____/Klägerin bzw. F._____ (vgl. Urk. 2 S. 13, 14f.). Diese beschlagen im Üb-
rigen nicht die Vorstellung der Beteiligten über die Identität des Darlehensgebers,
sondern diejenige über die Valutierung des Darlehens. Sie konnten daher die Vo-
rinstanz ebenso wenig wie die Vorstellungen der G._____ betreffend die Werthal-
tigkeit des der Beklagten gewährten Darlehens (vgl. Urk. 2 S. 12) zum Schluss
führen, die klägerische Behauptung, wonach (formell) F._____ der Darlehensge-
ber gewesen sei, sei irgendwie unklar.
1.3 Zusammengefasst stellen die Behauptungen der Klägerin in der Berufungs-
begründung, die darauf hinauslaufen, F._____ habe den Darlehensvertrag mit der
Beklagten nur als Beauftragter der E._____ abgeschlossen, Darlehensgeberin sei
die E._____ gewesen, welche die Finanzierungslücke beim Kauf der Eigentums-
wohnung durch die Beklagte durch ein Verkäuferdarlehen in der Höhe der Diffe-
renz zwischen Kaufpreis und Bankhypothek finanziert habe, nicht eine "klärende
Verdeutlichung der bereits mit Akten vor Vorinstanz vorgetragenen Behauptungen
zum Sachverhalt" (Urk. 2 S. 16), sondern im Licht von Art. 317 Abs. 1 ZPO unzu-
lässige Noven dar. Auszugehen ist im Folgenden mithin von der klägerischen
Darstellung im erstinstanzlichen Verfahren, wonach F._____ Darlehensgeber war.
1.4 Der Vollständigkeit anzufügen ist, dass sich daran auch nichts ändert, wenn
man die Behauptung der Klägerin, F._____ habe den Darlehensvertrag als Ver-
treter der E._____ für diese abgeschlossen, nicht als neue tatsächliche Behaup-
tung, sondern als neues rechtliches Vorbringen versteht und den am 27. Novem-
ber 1995 bzw. 12. Januar 1996 von F._____ und der Beklagten unterzeichneten
Darlehensvertrag deshalb hinsichtlich der Person des Darlehensgebers objekti-
viert auslegt. So ist zunächst der Wortlaut des Darlehensvertrages, was die Per-
son des Darlehensgebers betrifft, eindeutig. Im Ingress des Vertrages wird
F._____ mit dem Zusatz in der Firma H._____ AG als Darlehensgeber genannt.
In der Unterschriftenzeile ist festgehalten: "Der Darlehensgeber: […] (F._____)".
Hinweise auf die E._____ als Darlehensgeberin finden sich darin keine. Sie fehlen
aber auch im übrigen Vertragstext. Ohne dass damit zur Frage der Novation Stel-
lung genommen werden soll, ist sodann festzuhalten, dass auch im öffentlich be-

- 19 -
urkundeten Pfandvertrag F._____ als Grundpfandgläubiger genannt wird und der
entsprechende Schuldbrief der G._____ AG zu seinen Gunsten eingeliefert wurde
(Urk. 9/2/15; vgl. dazu auch Erw. II.1.2.3). Beide von der Beklagten mit Blick auf
die Restfinanzierung ihrer Wohnung abgeschlossenen Verträge nennen also aus-
drücklich F._____ als Gläubiger und enthalten auch im Übrigen keinerlei Hinweis
darauf, dass F._____ diese in fremdem Namen abgeschlossen hat. Ob das dem
E._____-Modell im Einzelnen entsprach oder nicht, spielt keine Rolle. Tatsache
ist, dass die Beklagte aufgrund der Formulierung und Ausgestaltung der Verträge
von F._____ als Darlehensgeber ausgehen konnte und musste. F._____ selber
sah sich im Übrigen offensichtlich auch als solcher. Entgegen der Auffassung der
Klägerin beinhaltet Urk. 9/2/5a objektiv betrachtet (und unabhängig von der Frage
ihrer Rechtsgültigkeit) nämlich nicht die Erklärung, dass "die Darlehensforderung
tatsächlich E._____ als Verkäuferin zustehe" (Urk. 2 S. 9, 13), sondern bestätigt,
dass F._____ den Vertrag (wenn auch nur vorerst) im eigenen Namen abge-
schlossen hatte. Selbst die E._____ sah das offensichtlich nicht anders, betrach-
tet man die unter ausdrücklichem Hinweis auf eine Kaufvereinbarung mit F._____
betreffend das Darlehen erfolgte Abtretung des Betrages von CHF 155'000.00 an
die Klägerin (Urk. 9/2/5b). Dass F._____ auch die Vereinbarung vom 2. August
1996 persönlich als Sicherungsgeber unterzeichnete (vgl. Urk. 9/15/3), bestätigt
die Sichtweise zusätzlich.
Verletzung des rechtlichen Gehörs/Durchführung eines Beweisverfahrens
2.1 Eine Veranlassung, ein Beweisverfahren durchzuführen, bestand weder für
Vorinstanz noch besteht sie für die Berufungsinstanz. Beweis ist ungeachtet der
allgemeinen Komplexität eines zu beurteilenden Sachverhalts (vgl. Urk. 2 S. 18)
immer nur über Tatsachen zu erheben, die streitig und für die Beurteilung des
Rechtsstreits relevant sind (§ 133 ZPO). Eine Befragung von Zeugen und Partei-
en zwecks Klärung eines komplexen Sachverhaltes - wie es der Klägerin vorzu-
schweben scheint (Urk. 2 S. 18) - sieht die Prozessordnung auch unter dem Titel
"Beweisverfahren" nicht vor. Das zivilprozessuale Beweisverfahren dient mit an-
deren Worten - anders als die Beweiserhebung im Strafverfahren - nicht einer all-
gemeinen, ergebnisoffenen Klärung des Sachverhalts. Wenn bei "komplexen Ver-

- 20 -
tragsgefügen immer auch mündliche Absprachen einerseits, sowie ein allenfalls
unterschiedliches Vertragsverständnis eine Rolle" spielen (Urk. 2 S. 19) und der
Vollzug eines Vertrages "bekanntlich kaum je umfassend aktenkundig gemacht
wird" (Urk. 2 S. 20), enthebt dies die behauptungsbelastete Partei in einem von
der Verhandlungsmaxime beherrschten Zivilprozess nicht davon, allfällige mündli-
che Absprachen und den Vollzug des Vertrages (aus ihrer Sicht) zu behaupten.
Das Beweisverfahren ersetzt weder Behauptungen noch dient es dazu, einer Par-
tei die Möglichkeit zu geben, eine unbestritten gebliebene Sachdarstellung nach-
träglich zu korrigieren.
2.2 Entsprechend war und ist das Gericht nicht gehalten, ein Beweisverfahren
über die (unbestritten gebliebene) Behauptung der Klägerin zu eröffnen, F._____
habe der Beklagten ein Darlehen gewährt.
2.3 Wenn die Klägerin sich in ihrer Berufungsbegründung sodann auf den
Standpunkt stellt, der Darlehensvertrag bzw. dessen Vollzug sei strittig (Urk. 2 S.
19), ist das richtig, was die rechtliche Beurteilung der Sachlage betrifft. Die für die
rechtliche Beurteilung der umstrittenen Frage der Valutierung des Darlehens we-
sentlichen Umstände wie die Person des Darlehensgebers, die erfolgten Vermö-
genstransfers und die Art und Weise der Übertragung allfälliger Rechtspositionen
auf mögliche Rechtsnachfolger des Darlehensgebers sind jedoch in tatsächlicher
Hinsicht nicht umstritten. So ist nach dem Erwogenen davon auszugehen, dass
nach übereinstimmender Darstellung der Parteien F._____ der Darlehensgeber
war und die E._____ bzw. die Klägerin, wenn überhaupt, dann durch die in den
Urk. 9/2/5a und Urk. 9/2/5b dokumentierten Erklärungen in die Rechtsposition von
F._____ eingetreten sind. Einig sind sich die Parteien sodann darin, dass der Be-
klagten der Darlehensbetrag nie in bar oder als Gutschrift bei einer Bank zur Ver-
fügung gestellt worden ist und der einzige Vermögenstransfer zugunsten der Be-
klagten aus dem Umfeld F._____/E._____/Klägerin in der Übertragung des Eigen-
tums an der der Beklagten von der E._____ mit Vertrag vom 23. Februar 1996
verkauften Eigentumswohnung in der Liegenschaft C._____-Strasse ..., D._____,
bestand (vgl. auch Urk. 2 S. 20, 34). Zu Kontroversen Anlass gibt einzig die Fra-
ge, ob in dieser Eigentumsübertragung durch die E._____ eine Valutierung des

- 21 -
von F._____ versprochenen Darlehens gesehen werden kann, und diese kann al-
lein auf der Basis des unbestrittenen Sachverhalts beantwortet werden (vgl. nach-
folgend Erw. III.). Unerheblich ist insbesondere, ob das Darlehen in den Büchern
der E._____ bzw. der Klägerin erfasst war (Urk. 2 S. 14f., 20f., 31). Die Erfassung
in den Büchern kann die Darlehenshingabe nicht ersetzen, sie ist bestenfalls
Ausdruck derselben. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die entsprechende
Behauptung im Licht von Art. 317 ZPO überhaupt noch zu berücksichtigen wäre.
2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren entgegen der Auf-
fassung der Klägerin spruchreif ist. Eine Rückweisung zur Durchführung eines
Beweisverfahrens oder die Durchführung eines Beweisverfahrens durch die Beru-
fungsinstanz erübrigt sich.
III.
1. Gemäss Art. 312 OR verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des Ei-
gentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sachen, der Bor-
ger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge
und Güte. Die Rückzahlung des Darlehens setzt voraus, dass dem Borger die
Darlehenssumme rechtsgültig verschafft bzw. ausgehändigt worden ist. Der Dar-
leiher kann die Valuta dem Borger entweder in bar übergeben oder ihm die Gut-
schrift auf ein Bank- oder Postkonto verschaffen. Die Aushändigung der Darle-
henssumme kann auch mittelbar mit Hilfe Dritter bewerkstelligt werden. Der Dar-
leiher kann beispielsweise zu Gunsten des Borgers eine Gutschrift bei einem Drit-
ten erwirken oder an einen Gläubiger des Borgers leisten. Hingegen bedarf dies
einer entsprechenden Vereinbarung (BSK OR I-Schärer/Maurenbrecher, Art. 312
N 7).
2.1 Nach dem Erwogenen ist davon auszugehen, dass F._____ den Darlehens-
vertrag mit der Beklagten im eigenen Namen unterzeichnete und damit die Ver-
pflichtung zur Ausrichtung des Darlehens an die Beklagte übernahm. Unbestritten
ist, dass er persönlich in der Folge der Beklagten die Darlehenssumme weder in
bar auszahlte noch ihr eine Gutschrift auf einem Bank- oder Postkonto verschaff-

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te. Weiter macht die Klägerin auch nicht geltend, dass F._____ die Kaufpreis-
schuld der Beklagten gegenüber der E._____ als Verkäuferin der Stockwerkein-
heit (teilweise) beglich. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, die E._____
habe durch Übertragung des Eigentums an der von der Beklagten erworbenen
Stockwerkeinheit die Darlehenssumme im Sinne einer Teil-Finanzierung bzw.
Teil-Kreditierung des Kaufpreises geleistet (Urk. 9/22 S. 8, 15; vgl. Urk. 2 S. 20).
Das würde allerdings voraussetzen, dass die E._____ im Zeitpunkt der Anmel-
dung des Eigentumsübergangs auf die Beklagte gegenüber dem Grundbuchamt
(vgl. zur materiellen Wirkung der Anmeldung BSK-SCHMID, N. 20 zu Art. 963
ZGB) auch Darlehensgeberin war. Das wiederum würde bedingen, dass F._____
der E._____ den Darlehensvertrag vor der Grundbuchanmeldung vom 16. April
1996 als Ganzes übertragen hätte, es also nicht nur zur Übertragung einer Forde-
rung (konkret der Rückzahlungsverpflichtung), sondern darlehensgeberseitig zu
einem Parteiwechsel gekommen wäre.
2.2 Ausser in vom Gesetz vorgesehen Einzelfällen, die vorliegend nicht interes-
sieren, kann eine Vertragsübernahme auch rechtsgeschäftlich durch eine dreisei-
tige Vereinbarung unter Beteiligung der ursprünglichen Vertragsparteien und dem
Übernehmer stattfinden (BSK-TSCHÄNI, N. 1 zu Art. 175 OR). Eine solche Ver-
einbarung zwischen der Beklagten, F._____ und der E._____ wurde von der Klä-
gerin aber nie behauptet. Zwar formuliert sie, F._____ habe in der Folge "sein
Darlehen" an die E._____ zediert (Urk. 9/1 S. 11) bzw. die E._____ habe den
Darlehensvertrag an die Klägerin abgetreten (Urk. 9/22 S. 7) bzw. der Darlehens-
vertrag sei aktenkundig mit Rechten und Pflichten an die Klägerin zediert worden
(Urk. 9/22 S. 14), was implizieren könnte, dass sie (auch) im Verhältnis von
F._____ zur E._____ von einer Vertragsübertragung ausgeht. Allerdings argu-
mentiert sie in diesem Zusammenhang einzig mit den Vereinbarungen bzw. Ab-
tretungsurkunden, welche als Urk. 9/2/5a und Urk. 9/2/5b bei den Akten liegen
(Urk. 9/1 S. 5, 11. Urk. 9/22 S. 15). Dass die Beklagte an der Übertragung der gel-
tend gemachten Forderung beteiligt gewesen wäre, behauptete sie nie. Vielmehr
verwies sie noch auf Ziffer 6 des Darlehensvertrags zwischen F._____ und der
Beklagten (Urk. 9/1 S. 11) und interpretierte diese - objektiv richtig - so, dass der
Darlehensgeber sich das Recht zur Zession des Darlehensguthabens gegenüber

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der Beklagten ausbedungen habe (Urk. 9/1 S. 11; Urk. 9/22 S. 16). War die Be-
klagte aber an der Übertragung "des Darlehens" zwischen F._____ und der
E._____ nicht beteiligt, konnte eine Vertragsübernahme nach dem eingangs Er-
wogenen nicht stattfinden. Gegenstand der Übertragung konnte vielmehr nur eine
Forderung von F._____ gegen die Beklagte sein. F._____ hätte gegen die Be-
klagte aber nur dann überhaupt eine Forderung gehabt, wenn er persönlich das
Darlehen valutiert hätte, was unbestrittenermassen nicht der Fall war.
4.1 Im Ergebnis bleibt es damit bei dem von der Vorinstanz Festgehaltenen:
Das Darlehen gemäss Vereinbarung vom 27. November 1995 bzw. 12. Januar
1996 wurde nicht valutiert, auch nicht durch Übertragung des Eigentums an der
Stockwerkeinheit von der E._____ auf die Beklagte. Ein Anspruch auf Rückerstat-
tung der Darlehenssumme durch die Beklagte besteht damit von vornherein nicht.
Bei dieser Ausgangslage kann offen bleiben, ob dieser überhaupt rechtsgültig an
die E._____ bzw. die Klägerin abgetreten wurde oder ob er durch Novation unter-
gegangen ist (vgl. Urk. 14 S. 12ff. und Urk. 43 S. 15ff.).
4.2 Dass aufgrund der fehlenden Valutierung des Darlehens auch für die Gel-
tendmachung von weiteren, nach der Sachdarstellung der Klägerin auf der Hin-
gabe des Darlehens beruhenden Ansprüchen in der Höhe von CHF 29'271.30
kein Raum bleibt, hat die Vorinstanz richtig erkannt (Urk. 3 S. 9).
4.3 Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung steht der Klägerin sodann
auch nicht zu. Die Übertragung des Eigentums an der Wohnung durch die
E._____ auf die Beklagte erfolgte auf der Basis eines zwischen der E._____ und
der Beklagten rechtsgültig geschlossenen Kaufvertrages und damit nicht ohne
Rechtsgrund. Damit scheidet ein Bereicherungsanspruch aber von vornherein aus
(vgl. BSK-SCHULIN, N. 38 zu Art. 62 OR mit Hinweisen). Falls die Beklagte den
gemäss Kaufvertrag geschuldeten Kaufpreis nicht beglichen haben sollte, wäre es
an der E._____ (gewesen), einen allfälligen Restbetrag gegen die Beklagte ge-
stützt auf den Kaufvertrag geltend zu machen bzw. die entsprechende Kaufpreis-
forderung an einen Dritten zu zedieren, der diese dann gegen die Beklagte hätte
geltend machen können.

- 24 -
5. Die Klage ist mithin in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
IV.
1. Ein Grund, der Beklagten das ihr für das erstinstanzliche Verfahren gewähr-
te Armenrecht nicht auch für das Berufungsverfahren zu gewähren, besteht nicht.
Dass sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mit dem Rechtmittel-
verfahren potentiell verbundenen Gerichts- und Parteikosten zu bezahlen, ist be-
legt (Urk. 14/3-19). Ihr Rechtsbegehren war und ist, wie der Ausgang des Verfah-
rens zeigt, nicht aussichtslos. Dementsprechend ist der Beklagten auch für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es ist ihr
in der Person von Rechtsanwalt Dr. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen, zumal die Klägerin auch anwaltlich vertreten ist (Art. 117f. ZPO).
2. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Berufungsinstanz
bei diesem Ausgang des Verfahren nicht zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO e
contrario). Es bleibt insoweit ohne Weiteres beim erstinstanzlichen Entscheid
(Urk. 3 Dispositiv-Ziffern 2. bis 4.).
3.1 Für den Berufungsprozess wird die Klägerin ausgangsgemäss kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 95 i.V.m. Art. 106 ZPO). Die Gerichtskosten sind mit
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 ZPO).
3.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr und die Höhe der an die Gegenseite zu be-
zahlenden Prozessentschädigung richtet sich nach den einschlägigen Verordnun-
gen des Obergerichts (Art. 105 Abs. 2 ZPO; LS 211.11 und LS 215.3). Die Ge-
richtsgebühr ist vor diesem Hintergrund ausgehend von einem Streitwert von rund
CHF 184'270.00 auf CHF 12'120.00, die Prozessentschädigung auf
CHF 15'340.00 festzusetzen. Ein Mehrwertsteuerzusatz auf der Prozessentschä-
digung ist mangels eines entsprechenden Antrages nicht geschuldet.

- 25 -
Es wird beschlossen:
1. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Rechtsanwalt Dr. Y._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung zusammen mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Prozessentschädigung) des erstin-
stanzlichen Verfahrens richten sich nach den Dispositiv-Ziffern 2. bis 4. des
angefochtenen Entscheides.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 12'120.00 festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung für
das Berufungsverfahren von CHF 15'340.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 26 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 184'270.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Notz
versandt am:
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