zh_obergericht · RU210004 · 2021-02-09 · de
Feststellung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU210004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Beschluss vom 9. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
4. E._____,
5. F._____,
6. G._____,
7. H._____,
8. I._____,
Beschwerdegegner,
betreffend Feststellung
Beschwerde gegen eine Eingangsanzeige / Vorladung des Friedensrichteramtes der
Stadt Zürich, Kreise …, vom 17. Dezember 2020 (GV.2020.00326)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 17. Dezember 2020 ging beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich,
Kreise …, eine Klage von A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) gegen die
Stockwerkeigentümergemeinschaft J._____-strasse …, … Zürich, ein. Die Be-
schwerdeführerin beantragte die gerichtliche Feststellung, dass die Stockwerkei-
gentümergemeinschaft verpflichtet sei, einen Verwalter mit der nötigen Fachkom-
petenz zu haben, sowie die gerichtliche Feststellung, dass dem aktuellen Verwal-
ter die nötige Fachkompetenz zur Ausübung seiner Pflichten fehle (vgl. act. 6/1).
1.2. In der Eingangsanzeige / Vorladung vom 17. Dezember 2020 erwähnte die
Friedensrichterin nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern die ein-
zelnen Stockwerkeigentümer als beklagte Partei, und lud entsprechend die ein-
zelnen Stockwerkeigentümer zu einer Verhandlung am 24. Februar 2021 vor (vgl.
act. 5). Mit Schreiben vom 30. Dezember 2020 bat die Beschwerdeführerin um
den Versand einer korrigierten Vorladung, in welcher die Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft bestehend aus den einzelnen Stockwerkeigentümern als beklagte
Partei aufgeführt wird (vgl. act. 6/13). Da dies nicht geschah, erhob die Be-
schwerdeführerin in der Folge eine Beschwerde beim Obergericht gegen die Ein-
gangsanzeige / Vorladung vom 17. Dezember 2020. Das Obergericht solle die
Friedensrichterin auffordern, eine neue korrigierte Vorladung sowie eine Klage-
bewilligung zuzustellen mit der Beklagten explizit benannt als Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft bestehend aus den einzelnen Stockwerkeigentümern (vgl. act. 2
und act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-16). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
2.
2.1. Bei der Vorladung handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung.
Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist
grundsätzlich zehn Tage (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Vorladung wurde der Be-
schwerdeführerin am 28. Dezember 2020 zugestellt (vgl. act. 6/11). Mit der Be-

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schwerde, welche erst am 18. Januar 2021 der Post überbracht wurde (vgl.
act. 2), ist diese Frist nicht gewahrt. Das kann der Beschwerdeführerin aber nicht
entgegengehalten werden, weil die prozessleitende Verfügung keine Rechtsmit-
telbelehrung enthält.
2.2. Die Beschwerde gegen eine Vorladung ist im Gesetz nicht ausdrücklich
vorgesehen. Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn der Beschwerdeführe-
rin infolge des angefochtenen prozessleitenden Entscheides ein nicht leicht wie-
der gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 319 lit. b ZPO). Fehlt die Rechtsmit-
telvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils,
so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Bestehen der Gefahr eines sol-
chen Nachteils ist in der Beschwerde geltend zu machen, das heisst zu behaup-
ten und nachzuweisen, soweit die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist
(vgl. ZR 112/2013 Nr. 52). Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil kann
gemäss der Praxis der Kammer nicht nur rechtlicher, sondern auch tatsächlicher
Natur sein. Er muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde ist
unter dem Aspekt der Interessen der Beschwerdeführerin abzuwägen gegen die
Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist (vgl. ZR
110/2011 Nr. 87). Grundsätzlich ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils Zurückhaltung angebracht. Der Ausschluss
der Beschwerde gegen solche Entscheide ist die gesetzliche Regel, die Zulässig-
keit der Beschwerde die Ausnahme (vgl. OGer ZH RB160036 vom 20. Januar
2017 E. 3.2.).
2.3. Gemäss Beschwerdeführerin ist das Bezirksgericht Zürich bereits auf eine
andere Klage von ihr gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht eingetre-
ten, weil das Friedensrichteramt des Kreises … nicht richtig vorgeladen habe
(Entscheid FV200158-L des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember 2020).
Das Bezirksgericht wolle dem Friedensrichteramt den Entscheid erst nach Eintritt
der Rechtskraft mitteilen, weshalb die Friedensrichterin bis dahin aus Unwissen-
heit den gleichen Fehler wiederholen werde (vgl. act. 2 und act. 7).
Mit diesen Ausführungen ist kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
dargetan, da sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht sagen lässt, wie das Schlichtungs-

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verfahren herauskommen bzw. ob die allenfalls falsche Vorladung überhaupt
Konsequenzen haben wird. Sollte die Friedensrichterin am Ende des Schlich-
tungsverfahrens tatsächlich eine falsche Klagebewilligung ausstellen, mit der
Konsequenz, dass auf die folgende Klage durch das Bezirksgericht nicht eingetre-
ten würde, wird die Beschwerdeführerin den Einwand der falschen Klagebewilli-
gung spätestens im bezirksgerichtlichen Verfahren vorbringen können. Ein
Rechtsmittel bereits gegen die Klagebewilligung besteht gemäss Bundesgericht,
abgesehen von der Beschwerde gegen die Kosten des Schlichtungsverfahrens,
eigentlich nicht (vgl. BGE 139 III 273 und BGE 140 III 227). In der vorliegenden
Konstellation müsste sich die Beschwerdeführerin jedoch bereits gegen die Kla-
gebewilligung wehren können. Andernfalls wäre sie gezwungen, beim Bezirksge-
richt eine Klage einzureichen, obwohl sie selber der Meinung ist, die Klagebewilli-
gung sei wegen des falschen Vorgehens der Friedensrichterin ungültig. Im nicht
gleichen, aber ähnlichen Fall einer Abschreibungsverfügung des Friedensrichters
lässt die Praxis die Beschwerde zu (mit ausführlicher Begründung OGerZH
RU190052 vom 20. November 2019; nicht publ Erw. 7 von BGer 4A_137/2013
vom 7. November 2013). Im Ergebnis ist aber jedenfalls auf die heutige Be-
schwerde gegen die Vorladung nicht einzutreten.
2.4. Unabhängig von diesem Ausgang des Verfahrens mögen sich folgende
Bemerkungen rechtfertigen: Die Friedensrichterin ist tatsächlich bereits einmal
gleich vorgegangen wie im vorliegenden Fall und hat anstatt die beklagte Stock-
werkeigentümergemeinschaft die einzelnen Stockwerkeigentümer vorgeladen.
Letztere wurden dann auch in der Klagebewilligung als beklagte Partei aufgeführt.
In der Folge ist das Bezirksgericht Zürich auf die Klage der Beschwerdeführerin
mangels gültiger Klagebewilligung nicht eingetreten. Dies mit folgender Begrün-
dung: Da die einzelnen Stockwerkeigentümer zur Schlichtungsverhandlung vorge-
laden worden seien (und nicht die beklagte Stockwerkeigentümergemeinschaft
bzw. ein bevollmächtigter Vertreter der Gemeinschaft in entsprechender Eigen-
schaft), sei die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht ordnungsgemäss zur
Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden und habe deshalb auch nicht als
säumig gelten können. Damit hätte auch keine Klagebewilligung ausgestellt wer-
den dürfen (Entscheid FV200158-L des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Dezember

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2020). Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin unterdessen Beru-
fung beim Obergericht erhoben (Geschäftsnummer NP210009-O).
Die Einschätzung des Bezirksgerichts Zürich im Fall FV200158-L dürfte richtig
sein. Eine Stockwerkeigentümergemeinschaft hat eine begrenzte Prozessfähig-
keit (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Will die Klägerin die Stockwerkeigentümergemein-
schaft einklagen, muss das möglich sein. Es ist dann nicht Sache der Friedens-
richterin, von sich aus die beklagte Gemeinschaft durch die einzelnen Stockwer-
keigentümer zu ersetzen. Wäre in einem konkreten Fall die Prozessfähigkeit der
Gemeinschaft offensichtlich nicht gegeben, könnte die Friedensrichterin in An-
wendung von Art. 56 ZPO bei der Klägerin nachfragen, ob wirklich die Stockwer-
keigentümergemeinschaft und nicht die einzelnen Stockwerkeigentümer einge-
klagt werden sollen. Aus den beigezogenen Akten ergibt sich, dass die Friedens-
richterin im Aktenverzeichnis unterdessen die Stockwerkeigentümergemeinschaft
bestehend aus den einzelnen Stockwerkeigentümern als Beklagte aufführt. Dies
ist insofern richtig, als sie die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Beklagte auf-
führt. Das Aufführen der einzelnen Mitglieder ist hingegen falsch bzw. zumindest
irreführend, da ein Wechsel unter den Miteigentümern, sei es durch Verkauf oder
durch Erbgang, nicht zu einem Parteiwechsel und damit zur Änderung des
Rubrums führen würde. Die Friedensrichterin sollte ihr Vorgehen bei der ange-
fochtenen Vorladung überdenken.
3.
Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für das vorliegende Verfahren
zu verzichten. Im Schlichtungsverfahren sind sodann keine Parteientschädigun-
gen zuzusprechen (vgl. Art. 113 Abs. 1 ZPO), was auch für das Rechtsmittelver-
fahren gilt (vgl. OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

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3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei-
lage von Doppel der act. 2 und 7, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt
Zürich, Kreise …, unter Beilage der erstinstanzlichen Akten, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
12. Februar 2021