zh_obergericht · PS150167 · 2015-09-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150167-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 21. September 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkassodienst
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 3. September 2015 (EK150106)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
des seit dem 19. April 1996 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Einzelunternehmens GARAGE A._____. Das Unternehmen ist mit folgendem
Zweck im Handelsregister aufgeführt: Betrieb einer Garage sowie Verkauf von
Neu- und Occasionsautomobilien (act. 4/2 und act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 3. September 2015 (act. 3 = act. 6) eröffnete das Konkursge-
richt des Bezirksgerichts Affoltern den Konkurs über den Schuldner für die Forde-
rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von
Fr. 1'266.45 nebst Zins zu 5% seit 31. Juli 2014, Spesen von Fr. 150.– und
Fr. 167.20 Betreibungskosten. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim
Obergericht des Kantons Zürich mit Eingabe vom 16. September 2015 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2; act. 4/3; act. 7/14; act. 8). Er bean-
tragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 17. September 2015 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 9). Auf die Fristansetzung zur
Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner
die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hat
(act. 2 S. 3; act. 4/5; act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht

- 3 -
werden (BGE 136 III 294 und 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um
eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer
Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Der Schuldner belegt mit Bestätigung des Konkursamtes Schlieren vom
9. September 2015 die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
(Fr. 1'266.45) samt Zinsen bis 3. September 2015 (Fr. 69.20), Spesen (Fr. 150.–)
und Betreibungskosten (Fr. 167.20) zu Handen der Gläubigerin beim Konkursamt
Schlieren hinterlegt zu haben. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
(Fr. 200.–) sowie die mutmasslichen Kosten des Konkursamtes für die Dauer von
der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwer-
deverfahren wurden durch Zahlung insgesamt Fr. 4'100.– ebenfalls hinterlegt
(act. 2 S. 2 und act. 4/4). Mit der Hinterlegung beim Konkursamt Schlieren ist der
Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann,
2. Aufl., Art. 174 N 9).
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-
haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und
der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell

- 4 -
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können
(OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
Der Schuldner führt aus, als die Vorinstanz am 3. September 2015 über ihn den
Konkurs eröffnet habe, sei über ihn der Konkurs bereits eröffnet gewesen. Gegen
diese Konkurseröffnung, d.h. eine Konkurseröffnung vom 6. August 2015, habe er
am 24. August 2015 Beschwerde beim Obergericht erhoben, die im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung vom 3. September 2015 noch hängig gewesen sei. Er sei da-
von ausgegangen, dass er bis zum Entscheid des Obergerichts keine Forderun-
gen von Gläubigern bezahlen dürfe, da er sonst eine Gläubigerbegünstigung be-
gehen würde. Es sei ihm nun bewusst, dass hängige Betreibungen bei Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung wieder aufleben und fortgesetzt werden könn-
ten, und somit auch eine erneute Konkurseröffnung erfolgen könne (act. 2 S. 3).
Weiter bringt der Schuldner vor, seine Zahlungsfähigkeit habe er bereits in seiner
Beschwerde vom 24. August 2015 dargelegt. Die in dieser Beschwerdeschrift ge-
nannten Fakten und Zahlen würden auch heute noch stimmen (act. 2 S. 3 f.).
Die Erklärung des Schuldners, weshalb er die Forderung der Gläubigerin nicht
beglichen hat, erscheint glaubhaft. Dass ein Laie nicht weiss, dass die aufschie-
bende Wirkung den Eintritt der Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des
Schuldners und damit den Eintritt der Verfügungsbeschränkung hemmt (KUKO
SchKG-Stöckli/Possa, 2. Aufl., Art. 204 N 3 m.w.H.), ist nachvollziehbar. Als Be-
gründung zur Zahlungsfähigkeit verweist der Schuldner auf seine Beschwerde
vom 24. August 2015 und sinngemäss auf den eingereichten Entscheid des
Obergerichts vom 7. September 2015, mit welchem die Konkurseröffnung vom
6. August 2015 aufgehoben wurde (Geschäfts-Nr.: PS150149; act. 4/6). Vor dem
Hintergrund, dass die Aufhebung des Konkurses vom 6. August 2015 mit Urteil
vom 7. September 2015 und damit erst nach der hier zu behandelnden Kon-
kurseröffnung vom 3. September 2015 erfolgte, sind die im Entscheid vom
7. September 2015 enthaltenen Angaben zur finanziellen Situation des Schuld-
ners als aktuell zu betrachten. Es rechtfertigt sich daher, die Begründung des

- 5 -
Entscheids vom 7. September 2015 heranzuziehen (vgl. act. 4/6 E. 2.3.S. 5 f.)
und mit allenfalls erforderlichen Anpassungen zu übernehmen.
Gegen den Schuldner wurden im Zeitraum vom 25. September 2014 bis 25. Juni
2015 zwölf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 53'896.35 angehoben. Nebst
der im Beschwerdeverfahren betreffend Konkurseröffnung vom 6. August 2015
(Geschäfts-Nr.: PS150149) beglichenen Konkursforderung in Höhe von
Fr. 23'800.– und der nun beglichenen bzw. hinterlegten Konkursforderung wurden
zwei Betreibungen bereits durch Zahlung an das Betreibungsamt (Code …) und
vier Betreibungen durch Zahlung an die Gläubiger (Code …) erledigt. In den übri-
gen vier Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Code …). Der Ge-
samtbetrag der noch offenen Forderungen beläuft sich auf Fr. 10'192.25. Hinzu
kommen noch weitere Schulden in Höhe von Fr. 19'175.05. Diesen Schulden
(Fr. 10'192.25 + Fr. 19'175.05) stehen Aktiven in der Höhe von Fr. 75'021.97 ge-
genüber (Debitoren Fr. 12'250.90 [vgl. act. 4/9]; Barschaft Fr. 3'157.– [vgl.
act. 4/8]; Privatkonto Fr. 1'467.24 [vgl. act. 4/10]; Kontokorrentkonto Fr. 28'446.83
[vgl. act. 4/11]; Bestand Fahrzeuge Fr. 29'700.– [vgl. act. 4/8]). Dies ergibt einen
Aktivenüberschuss von Fr. 45'654.67. Im Jahr 2012 hatte der Schuldner einen
Gewinn von Fr. 62'718.46 erzielt. Der im Jahr 2013 generierte Verlust von
Fr. 10'483.12 begründete der Schuldner glaubhaft mit seiner damaligen persönli-
chen Situation (vgl. act. 4/6 E. 2.3.S. 5). Da der Schuldner die gegenwärtig offe-
nen Forderungen von insgesamt Fr. 29'367.30 (Fr. 10'192.25 + Fr. 19'175.05) be-
reits durch die vorhandenen liquiden Mittel beinahe zu tilgen vermag, Debitoren-
guthaben vorhanden sind, er über einen Fahrzeugbestand verfügt, Miteigentümer
einer Liegenschaft ist und gewillt ist, seine Buchhaltung in Ordnung zu bringen
sowie der Konkurs nur aufgrund eines Missverständnisses betreffend aufschie-
bende Wirkung eröffnet wurde, erscheint die Möglichkeit des Schuldners, in Zu-
kunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen, als gege-
ben. Dafür spricht auch, dass der Schuldner bereits über 80% der seit dem
25. September 2014 in Betreibung gesetzten Forderungen innert kurzer Zeit be-
glichen hat (vgl. act. 4/6 E. 2.3.S. 5 f.).

- 6 -
Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten des
Schuldners lediglich vorübergehender Art sind. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit
des schuldnerischen Unternehmens kann daher nicht von vornherein ausge-
schlossen werden (vgl. BGer 5A_335/2014 E. 3.1. m.w.H.). Trotz mangelnder An-
gaben zu seinen privaten Ausgaben erscheint aufgrund des Gesagten glaubhaft,
dass der Schuldner neben der Finanzierung der laufenden Unterhaltskosten auch
noch die bestehenden Schulden bis Ende 2015, jedenfalls innerhalb von zwei
Jahren, abtragen kann. Da die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinli-
cher als seine Zahlungsunfähigkeit erscheint, ist die Beschwerde gutzuheissen
und der Konkurs aufzuheben.
3. Kosten
Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-
schwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen, weil er durch die verspätete
Zahlung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Affoltern vom 3. September 2015, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 5'700.– (Fr. 4'100.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest der von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 3'452.85 (Fr. 1'652.85 + Fr. 1'800.–)
und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.

- 7 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Affoltern (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bonstetten, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
21. September 2015