zh_obergericht · LY210041 · 2022-04-06 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. M. Häfeli
Beschluss und Urteil vom 6. April 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,

- 2 -
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsa-
chen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. August 2021; Proz. FE170010

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Erwägungen:
I.
Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
1. Die Parteien – A._____ als Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Be-
rufungskläger) und B._____ als Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend:
Berufungsbeklagte) – sind seit dem tt. Juni 2005 miteinander verheiratet und ha-
ben zwei gemeinsame Söhne namens C._____, geboren am tt.mm. 2005, und
D._____, geboren am tt.mm.2007 (vgl. act. 7/2). Seit dem 3. September 2011 le-
ben die Parteien getrennt (vgl. act. 7/3 S. 30).
2. Am 2. Mai 2012 fällte das Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon einen
Eheschutzentscheid (vgl. act. 7/3), in welchem – soweit heute von Bedeutung –
die gemeinsamen Söhne unter die Obhut der Berufungsbeklagten gestellt wur-
den. Der Berufungskläger wurde zudem ab dem 1. Oktober 2012 verpflichtet, der
Berufungsbeklagten Kinderunterhaltsbeiträge von je monatlich Fr. 1'000.– (zzgl.
Kinderzulagen) und Ehegattenunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 550.– zu be-
zahlen (act. 7/3 S. 31 f.).
3. Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 (act. 7/1) machte der Berufungskläger
beim Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts Hinwil (nachfol-
gend: Vorinstanz) ein Scheidungsbegehren – mit einem Hauptsachebegehren auf
alleinige Obhut für die gemeinsamen Söhne – sowie ein Begehren um vorsorgli-
che Massnahmen mit folgendem Wortlaut anhängig:
" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zusätzlich
für berechtigt zu erklären, die Kinder jeden Mittwochnachmittag
17.00 Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
2. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten angemessene reduzierte Unterhaltsbei-
träge für die Kinder und für die Beklagte persönlich zu bezahlen."

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Am 11. April 2017 fand eine Verhandlung zu den vorsorglichen Massnahmen
statt, anlässlich derer der Berufungskläger seine Begehren wie folgt neu fasste
bzw. ergänzte (Prot. Vi S. 3 i.V.m. act. 7/16 S. 1):
" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zusätzlich
für berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ (geb. tt.mm..2005)
und D._____ (geb. tt.mm.2007) jeden Mittwochnachmittag 17.00
Uhr bis Donnerstagmorgen Schulbeginn zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen.
2. Es seien für die Besuchswege unter der Woche und am Wochen-
ende elterliche Bringpflichten festzulegen.
3. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten ab 1. Januar 2017 angemessene redu-
zierte Unterhaltsbeiträge für die Kinder und für die Beklagte per-
sönlich zu bezahlen."
Die Berufungsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung des Massnah-
menbegehrens (vgl. Prot. Vi S. 3 i.V.m. act. 7/19 S. 1). Nach einer Kinderanhö-
rung vom 17. Mai 2017 (vgl. Prot. Vi S. 22 f.) wandte sich der Berufungskläger mit
Schreiben vom 14. Juni 2017 (act. 7/31) an die Vorinstanz und verlangte eine un-
verzügliche Fortsetzung der Verhandlung zu den vorsorglichen Massnahmen,
eventualiter eine superprovisorische Reduktion seiner Unterhaltspflichten. Die
Massnahmenverhandlung wurde am 26. September 2017 mit weiteren Parteivor-
trägen fortgesetzt (vgl. Prot. Vi S. 29 ff.). Im Rahmen einer persönlichen Stellung-
nahme bekräftigte der Berufungskläger seinen Wunsch, die Obhut für C._____
und D._____ zugeteilt zu erhalten (Prot. Vi S. 29 i.V.m. act. 7/43). Die Berufungs-
beklagte erstattete eine Noveneingabe vom 28. September 2017 (act. 7/45). Die
Vorinstanz setzte für die beiden Söhne eine Kindervertretung ein (vgl. act. 7/57,
act. 7/67, act. 7/70, act. 7/71 und act. 7/72). Mit Beschluss vom 27. Dezember
2017 (act. 7/50) wies das Bezirksgericht Hinwil ein Ausstandsbegehren des Beru-
fungsklägers gegen Bezirksrichterin E._____ ab, soweit darauf einzutreten war.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2018 (act. 7/51) zog der Berufungskläger sein auf
Erweiterung seines Besuchsrechts abzielendes Massnahmenbegehren zurück
und verzichtete überdies im Hauptverfahren auf jede Art von Obhut, auf die elter-
liche Sorge und jede Art von Besuchsrecht. Die Berufungsbeklagte erstattete

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hierzu eine unaufgeforderte Replik (act. 7/53). Der Berufungskläger wiederholte
seinen Standpunkt in einer persönlichen Eingabe an die Vorinstanz vom 17. Feb-
ruar 2018 (act. 7/60).
Mit Verfügung vom 27. März 2018 (act. 7/68) bewilligte die Vorinstanz beiden Par-
teien die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihnen ihre Vertreter als unent-
geltliche Rechtsbeistände.
Es gingen weitere Eingaben der Parteien ein (act. 7/65, act. 7/74, act. 7/81,
act. 7/85). In einem Schreiben vom 15. Juni 2018 (act. 7/88) an die Vorinstanz
führte der Berufungskläger persönlich aus, er erkläre seine "Verzichtserklärung"
für "aufgelöst und nichtig". Seine Rechtsvertreterin stellte mit Eingabe vom
19. Juni 2018 (act. 7/90) die folgenden superprovisorischen Massnahmenbegeh-
ren:
" 1. Es sei die Obhut für die Kinder C._____, geb. tt.mm.2005, und
D._____, geb. tt.mm.2017, mit sofortiger Wirkung dem Kläger zu-
zuteilen.
2. Es sei der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht einzuräu-
men."
Die Vorinstanz zog in der Folge die Akten des Verfahrens der KESB Bezirk Pfäf-
fikon betreffend die gemeinsamen Söhne (act. 7/92, act. 7/93/78–146, act. 7/105,
act. 7/106/1–77) sowie Akten der Schule F._____ (act. 7/103) bei. Eine auf den
25. September 2018 angesetzte Massnahmenverhandlung wurde auf Gesuch des
Berufungsklägers unter Vorlage eines Arztzeugnisses auf den 27. November
2018 verschoben (vgl. act. 7/98, act. 7/114, act. 7/115 und act. 7/117). Die Kin-
dervertreterin beantragte mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 (act. 7/116) die An-
ordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens und Abnahme der Vorladung. Die
Vorinstanz schlug mit Verfügung vom 1. November 2018 (act. 7/119) als Gutach-
ter Dr. phil. G._____ (nachfolgend: Gutachter) vor, forderte die Parteien auf, allfäl-
lige Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Gutachter zu erheben und lud
die Parteien dazu ein, Ergänzungsfragen zum vorgeschlagenen Fragenkatalog zu
beantragen. Die Kindervertreterin unterbreitete mit Eingabe vom 9. November
2018 (act. 7/123) Ergänzungsfragen.

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Mit Eingabe vom 6. November 2018 (act. 7/121) zog der Berufungskläger seine
superprovisorischen Massnahmenbegehren vom 19. Juni 2018 zurück. Er bean-
tragte stattdessen im Hauptverfahren eine Drittplatzierung von D._____, unter
Einräumung eines angemessenen Besuchsrechts für beide Eltern. Implizit bean-
tragte er ferner die Belassung der Obhut für C._____ bei der Berufungsbeklagten
unter Gewährung eines angemessenen Besuchsrechts. Er beantragte ferner,
dass die anberaumte Verhandlung für das Hauptverfahren verwendet werden sol-
le, womit sich weder die Berufungsbeklagte noch die Kindervertreterin einver-
standen erklärten (vgl. act. 7/123 und act. 7/127). Mit Schreiben vom 19. Novem-
ber 2018 (act. 7/132) stellte der Berufungskläger den abweichenden Antrag in
Bezug auf D._____, wonach die Obhut für ihn bei der Berufungsbeklagten zu be-
lassen sei, sofern die Fremdplatzierung nicht zu einem Obhutsentzug zwinge. Ei-
ne Ladungsabnahme solle, wenn die Kindervertreterin keine Vergleichsgespräche
führen wolle, nur ihr gegenüber erfolgen. Die Berufungsbeklagte schloss sich dem
Antrag der Kindervertreterin auf Abnahme der Verhandlung mit Schriftsatz vom
14. November 2018 (act. 7/129) an. Eine Verhandlung ohne Anwesenheit der
Kindervertreterin lehnte sie demgegenüber mit Eingabe vom 21. November 2018
(act. 7/134) ab. Die Vorinstanz nahm die Vorladungen wieder ab (act. 7/135). Am
13. Dezember 2018 verfügte die Vorinstanz die Einholung eines Erziehungsfähig-
keitsgutachtens und erteilte einen Gutachtensauftrag (act. 7/139 und act. 7/141).
Der Gutachter erstattete am 26. März 2019 sein Erziehungsfähigkeitsgutachten
(act. 7/149).
Die Berufungsbeklagte stellte am 12. April 2019 einen Antrag auf alleinige elterli-
che Sorge im Massnahmen- und Hauptverfahren (act. 7/152). Der Berufungsklä-
ger beantragte mit Eingabe vom 26. April 2019 (act. 7/154) ein zweites Erzie-
hungsfähigkeitsgutachten. Hiergegen opponierte die Berufungsbeklagte
(act. 7/157). Die Vorinstanz lud auf den 27. August 2019 zur Stellungnahme zum
Gutachten, zur persönlichen Befragung und zu Einigungsgesprächen vor
(act. 7/156). Die Berufungsbeklagte reichte im Hinblick auf die Verhandlung mit
Eingabe vom 16. August 2019 (act. 7/161) Unterlagen ein. Anlässlich der Ver-
handlung schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung, in der – unter anderem –

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vorsorglich die Obhut für die beiden Söhne bei der Berufungsbeklagten belassen
und die Betreuungszeit des Berufungsklägers geregelt wurde (act. 7/167).
Es folgten Verfahrensschritte im Hauptverfahren, welche teilweise auch das
Massnahmenverfahren betrafen (vgl. act. 7/208). Hierzu erstattete der Berufungs-
kläger eine Stellungnahme vom 21. Januar 2021 (act. 7/214), woraufhin sich die
Berufungsbeklagte mit Schriftsatz vom 26. Februar 2021 (act. 7/221) wiederum
vernehmen liess. Dem folgten eine Stellungnahme und ein vorsorglich gestelltes
Informationsbegehren des Berufungsklägers vom 22. April 2021 (act. 7/226) so-
wie eine Noveneingabe der Berufungsbeklagten vom 21. Mai 2021 (act. 7/230)
nach. Der Berufungskläger stellte mit Noveneingabe vom 21. Juni 2021
(act. 7/236) einen Antrag auf vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut für
C._____. Sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Kindervertreterin schlossen
auf Abweisung, Letztere mit einem Eventualantrag auf ein ergänzendes Gutach-
ten (vgl. act. 7/242 und act. 7/249). Die Berufungsbeklagte beantragte wiederum
die Abweisung des Eventualantrages (act. 7/248). Die beiden letztgenannten Ein-
gaben wurden dem Berufungskläger mit Kurzbrief vom 21. Juli 2021 (act. 7/252)
zur Kenntnis gebracht. Die Vorinstanz lud zu einer Kinderanhörung vor
(act. 7/240), im Hinblick auf welche der Berufungskläger der Vorinstanz einen
Fragenkatalog zukommen liess (act. 7/244 und act. 7/245).
Mit Verfügung vom 12. August 2021 (act. 7/263 = 3/1 = act. 6 [Aktenexemplar],
nachfolgend zit. act. 6) entschied die Vorinstanz wie folgt über das Massnahmen-
begehren:
1. Der Antrag, es sei der Beklagten die alleinige Sorge für die gemein-
samen Kinder C._____, geb. tt.mm. 2005, und D._____, geb.
tt.mm.2007, zuzuteilen, wird abgewiesen.
2. Der Antrag, es sei in Abänderung der gerichtlichen Teilvereinbarung
der Parteien vom 27. August 2019 die Obhut für C._____, geb. tt.mm.
2005, für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zuzuteilen,
wird abgewiesen.

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3. Die von den Parteien geschlossene Teilvereinbarung vom 27. August
2019 wird in Bezug auf die vorsorglichen Massnahmen genehmigt und
vorgemerkt, Sie lautet wie folgt:
"1. Betreuung
Der Kläger ist berechtigt und verpflichtet, C._____ wie folgt auf ei-
gene Kosten zu betreuen:
− an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag,
19:00 Uhr, beginnend am Wochenende vom Freitag, 6. September
2019;
− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
− sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Grün-
donnerstag, 19:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:00 Uhr, und in ungeraden
Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten,
19:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:00 Uhr.
Der Kläger ist berechtigt und verpflichtet, D._____ wie folgt auf ei-
gene Kosten zu betreuen:
− an jedem vierten Wochenende von Freitag, 19.00 Uhr, bis Sonntag,
19:00 Uhr, beginnend am Wochenende vom Freitag, 6. September
2019;
− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
− sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Grün-
donnerstag, 19:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:00 Uhr, und in ungeraden
Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Freitag vor Pfingsten,
19:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:00 Uhr.
Ausserdem ist der Kläger berechtigt und verpflichtet, die Söhne für
die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich in die Ferien zu nehmen.
Der Kläger erklärt sich bereit, die Kinder jeweils bei der Beklagten
abzuholen und wieder zurückzubringen.
Der Parteien verpflichten sich, die Ferienbetreuung mindestens drei
Monate vor dem geplanten Ferienbeginn der jeweils anderen Partei
anzumelden und mit dieser abzusprechen. Können sich die Parteien
nicht einigen, so kommt dem Kläger das Entscheidungsrecht bezüglich
der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jah-
ren mit ungerader Jahreszahl der Beklagten.
In der übrigen Zeit werden die Söhne durch die Beklagte betreut.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder
Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
2. (….)."
4. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts
Pfäffikon vom 2. Mai 2012 wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten für

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die Kinder und für die Beklagte persönlich die folgenden Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fami-
lienzulagen):
16. Januar bis Juni 2017: Unterhalt C._____: Fr. 273.–
Unterhalt D._____: Fr. 170.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'850.–
(keine Modifikationen)
Total: Fr. 2'293.–
Juli bis Dezember 2017 Unterhalt C._____: Fr. 340.–
Unterhalt D._____: Fr. 340.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'613.–
Total: Fr. 2'293.–
Januar 2018 Unterhalt C._____: Fr. 499.–
Unterhalt D._____: Fr. 340.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'966.–
Total: Fr. 2'805.–
Februar bis Dez. 2018 Unterhalt C._____: Fr. 499.–
Unterhalt D._____: Fr. 372.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'934.–
Total: Fr. 2'805.–
Januar bis Sept. 2019 Unterhalt C._____: Fr. 372.–
Unterhalt D._____: Fr. 610.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'654.–
Total: Fr. 2'636.–
Okt. bis Dez. 2019 Unterhalt C._____: Fr. 375.–
Unterhalt D._____: Fr. 610.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'651.–
Total: Fr. 2'636.–
Januar bis Sept. 2020 Unterhalt C._____: Fr. 375.–
Unterhalt D._____: Fr. 516.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'853.–
Total: Fr. 2'744.–
Okt. bis Dez. 2020 Unterhalt C._____: Fr. 498.–
Unterhalt D._____: Fr. 516.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'730.–
Total: Fr. 2'636.–
ab Januar 2021 Unterhalt C._____: Fr. 498.–

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Unterhalt D._____: Fr. 498.–
Unterhalt der Beklagten: Fr. 1'427.–
Total: Fr. 2'423.–
(Grundlagen der Unterhaltsberechnung, siehe Erwägungen)
Diese Unterhaltsbeiträge sind inskünftig zahlbar im Voraus, jeweils auf
den ersten eines jeden Monats an die Beklagte.
5. Der Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, gestützt auf Art. 170 ZGB
eine Aufstellung über sämtliche Einkünfte der Beklagten für sich und
die Kinder C._____ und D._____ mit sämtlichen Belegen für die Zeit
ab 1. Januar 2017 bis aktuell sowie sämtliche Unterlagen über den IV-
Grad wie Berichte, Vorentscheide, Entscheide etc. einzureichen, wird
abgewiesen.
6. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid
befunden.
7./8. Mitteilung/Rechtsmittel
4. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger rechtzeitig (vgl.
act. 7/264) mit Eingabe vom 17. September 2021 (act. 2) Berufung mit folgenden
Anträgen in der Sache:
" 1. Es seien Dispositiv Ziff. 2 und 3 der Verfügung des Bezirksge-
richts Hinwil vom 12. August 2021 aufzuheben und es sei in Gut-
heissung des Antrags des Klägers vom 21. Juni 2021 und in Ab-
änderung der gerichtlichen Teilvereinbarung der Parteien vom
27. August 2019 die Obhut für C._____, geb. tt.mm..2005, für die
Dauer des Scheidungsverfahrens dem Kläger zuzuteilen.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil
vom 12. August 2021 abzuändern und es sei in Abänderung von
Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 2. Mai 2012 der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das
Jahr 2017 monatliche Unterhaltsbeiträge für C._____ (geb.
tt.mm.2005) von Fr. 273.– und für D._____ (geb. tt.mm.2007) von
Fr. 170.– sowie Ehegattenunterhaltsbeiträge von monatlich
Fr. 550.– zu bezahlen.
3. Es sei Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil
vom 12. August 2021 aufzuheben und es sei in Abänderung von
Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon

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vom 2. Mai 2012 die Verpflichtung des Klägers, der Beklagten
monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._____ (geb.
tt.mm..2005) und D._____ (geb. tt.mm.2007) sowie für die Be-
klagte persönlich zu bezahlen, mit Wirkung ab 1. Januar 2018
aufzuheben.
4. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 12. August
2021 abzuändern und es sei festzustellen, dass der Kläger im
Jahr 2017 der Beklagten Unterhaltsbeiträge im Betrag von insge-
samt Fr. 19'200.– bezahlt hat.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beklagten."

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Zudem stellt er folgende prozessuale Anträge:
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Prozess-
kostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Mit Verfügung vom 3. Januar 2022 (act. 12) wurden Berufungsantworten einge-
holt. In ihrer Berufungsantwort vom 17. Januar 2022 (act. 16) stellt die Berufungs-
beklagte folgende Anträge:
" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Verfü-
gung des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsachen des Bezirksge-
richtes Hinwil vom 12. August 2021 zu bestätigen;
2. Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person
des unterzeichnenden Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu
Lasten des Berufungsklägers."
Die Kindervertreterin stellt in ihrer Berufungsantwort vom 20. Januar 2022
(act. 18) folgende Anträge:
" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter seien Dispositiv Ziff. 4 des Entscheids der Vorinstanz
vom 12.08.2021 aufzuheben und das Gesuch des Berufungsklä-
gers um vorsorgliche Herabsetzung respektive Aufhebung der
Kinder- und Frauenalimenten vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventualiter sei für den Fall der Gutheissung von Antrag
Ziff. 2 und/ oder 3 der Berufung vom 17.09.2021 betreffend Her-
absetzung der Frauenalimente in Anwendung der Offizialmaxime
der vom Berufungskläger geschuldete Barunterhalt für die Kinder
auf mindestens folgende Beträge pro Monat zu erhöhen:
für C._____:
CHF 474.50 für das Jahr 2017
CHF 650.80 für das Jahr 2018
CHF 371.90 von Januar - September 2019
CHF 375.40 von Oktober 2019 bis September 2020
CHF 498.30 ab Oktober 2020 bis Rechtskraft Urteil

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CHF 325.30 ab Rechtskraft des Urteils
für D._____:
CHF 370.50 für das Jahr 2017
CHF 399.80 für das Jahr 2018
CHF 743.00 für das Jahr 2019
CHF 712.30 ab 2020."
Der Berufungskläger reichte während laufender Frist zur Berufungsantwort eine
"Novenstellungnahme und Gefährdungsmeldung" vom 13. Januar 2022 (act. 14)
ein. Mit Verfügung vom 26. Januar 2022 (act. 19) wurde dem Berufungskläger
mitgeteilt, dass seine Eingabe als Novenstellungnahme entgegen genommen
werde und es wurde der Vorinstanz zuständigkeitshalber ein Doppel der Eingabe
überlassen. Mit gleicher Verfügung wurden die erstatteten Eingaben den Parteien
und den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. Der Berufungskläger erstat-
tete eine weitere Eingabe vom 4. Februar 2022 (act. 21), welche sich auf die Ob-
hutsthematik beschränkt. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens ist der Beru-
fungsbeklagten und der Kindervertreterin lediglich mit dem vorliegenden Ent-
scheid ein Doppel hiervon zuzustellen.
Die Akten der Vorinstanz (act. 7/1–269) wurden von Amtes wegen beigezogen.
Zudem liegen der Kammer die Akten des bezirksrätlichen Verfahrens mit der Ge-
schäfts-Nr. VO.2021.12/3.02.00 vor (act. 8/268/1–36).
Das Verfahren ist spruchreif.
II.
Prozessuales
1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen in
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO).
2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Berufung
führende Partei hat sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids

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einlässlich auseinanderzusetzen und im Einzelnen darzulegen, an welchen kon-
kreten Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet und in wel-
chem Sinne er abgeändert werden soll. Es sind die vorinstanzlichen Erwägungen
zu bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf de-
nen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetrage-
nen Ausführungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wort-
gleich wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner
Weise zu kritisieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Be-
stand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014,
E. 3.3; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1). Dieses Begrün-
dungserfordernis gilt auch in Verfahren, in welchen der Untersuchungsgrundsatz
anwendbar ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer, 4A_651/2012 vom 7. Februar
2013, E. 4.3; BGer, 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.2.1).
Des Weiteren sind im Berufungsverfahren konkrete Anträge darüber zu stellen
wie die Berufungsinstanz entscheiden soll. Dies gilt auch im Anwendungsbereich
der Offizialmaxime (OGer ZH, LY130029 vom 21. März 2014 E. 2.2; vgl.
REETZ/THEILER, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 311 N 34 f.)
3. Die Berufungsschrift vom 17. Oktober 2021 (act. 2) weist zwar eine Be-
gründung auf. Allerdings erschöpft sie sich über weite Strecken in pauschaler und
appellatorischer, nicht auf die konkreten Anordnungen der Vorinstanz bezogener
Kritik oder in der eigenen Darstellung des Sachverhaltes ohne Zuordnung zu kon-
kreten Erwägungen der Vorinstanz oder spezifischen Angaben, wo vorinstanzlich
entscheidrelevante Vorbringen deponiert wurden (bspw. act. 2 Rz. 25–28, 36) .
Zum Teil fehlt den Vorbringen im Übrigen ein Bezug zu konkreten Berufungsan-
trägen. Davon sind zunächst die Ausführungen zu einer angeblichen Rechtsver-
zögerung bzw. Rechtsverweigerung der Vorinstanz betroffen (act. 2 Rz. 1–3). Aus
diesen zieht der Berufungskläger keine konkreten Schlüsse, weshalb hierauf nicht
weiter einzugehen ist. Gleichermassen fehlt es den Ausführungen des Berufungs-
klägers zur elterlichen Sorge und der Erweiterung der durch die KESB Bezirk
Pfäffikon für die beiden Söhne angeordneten Beistandschaft, welche mittlerweile
mit Entscheid des Bezirksrats Uster vom 22. September 2021 (act. 10/1) wieder

- 15 -
aufgehoben wurde, an einem Zusammenhang zu seinen Berufungsanträgen (vgl.
act. 2 Rz. 5, 7–17). Auch hierauf muss nicht weiter eingegangen werden.
4. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben-
falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen
Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel
handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung
von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie
nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzli-
chen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu
berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. BK ZPO-STERCHI,
Bern 2012, Art. 310 N 3; DIKE-Komm-ZPO-BLICKENSTORFER, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 310 N 10).
Im Weiteren ist die Berufungsinstanz nicht gehalten, von sich aus wie ein erstin-
stanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr aufwerfen;
vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsantwort
erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer,
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfpro-
gramms ist die Berufungsinstanz weder an die Argumente, welche die Parteien
zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der
ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung
auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann
(BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).
5. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätz-
lich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneinge-

- 16 -
schränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht selbst die Tat-
sachen von Amtes wegen zu erforschen und kann hierfür von Amtes wegen die
Erhebung aller für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten
Beweismittel anordnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind aus
diesem Grund selbst Noven zuzulassen, die unter die Novenbeschränkung von
Art. 317 ZPO fallen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1. = Pra 108 (2019) Nr. 88; BGer,
5A_77/2018, E. 3.2; OGer ZH, LY160019 vom 21. Juli 2016, E. 2.2.1.2).
6. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs-
verfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DIKE-
Komm-ZPO-DOLGE, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 276 N 15). Es gelangt das summa-
rische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweis-
massbeschränkung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Un-
tersuchungsgrundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offi-
zial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Diese Grundsätze sind in allen
Verfahrensstadien und von allen kantonalen Instanzen zu beachten
(BGE 137 III 617 E. 4.5.2; BGer, 5A_923/2014 vom 27. August 2015, E. 3;
SCHWEIGHAUSER, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 296 ZPO N 6).
III.
Obhut
1.
1.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat bei der Obhutszuteilung das Wohl des
Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere den Wünschen
der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Bei ihr
geht es in erster Linie darum, ob ein Elternteil bereit und in der Lage ist, auf das
Bedürfnis des Kindes nach harmonischer Entfaltung einzugehen und die hierfür
notwendige Stabilität zu bieten (BGer, 5A_105/2016 vom 7. Juni 2016, E. 2.2). Ist
die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkin-

- 17 -
der und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Mög-
lichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elterntei-
le diese Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtli-
chen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach
Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Krite-
rien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft ei-
nes Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder
die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung
und echter Zuneigung getragen sein sollte (statt vieler: BGE 136 I 178, BGer,
5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, E. 4.4.2; BGer, 5A_976/2014 vom 30. Juli 2015,
E. 2.3, jeweils m.w.H.).
1.2. In Bezug auf den Kindeswillen hielt das Bundesgericht fest, dass bereits
bei einem 11 ½-Jährigen angesichts des fortgeschrittenen Alters seinem konstant
geäusserten Willen eine relativ grosse Beachtung zu schenken ist, auch wenn
dem Kind selbstverständlich kein eigentliches Bestimmungsrecht zukomme, bei
welchem Elternteil es zukünftig leben möchte (vgl. BGer, 5A_1013/2018 vom
1. Februar 2019, E. 5; bestätigt für einen 14-Jährigen in BGer, 5A_558/2021 vom
29. Juli 2021, E. 3).
2.
2.1. Die Vorinstanz teilte der Berufungsbeklagten vorsorglich die alleinige Ob-
hut für C._____ zu. Berufungshalber beantragt der Berufungskläger weiterhin die
vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut für C._____.
2.2. Die Vorinstanz widmete sich ausführlich der Frage, ob der Berufungskläger
erziehungsfähig sei. Sie stellte massgeblich auf das Erziehungsfähigkeitsgutach-
ten vom 26. März 2019 (act. 7/149) ab, gemäss welchem die Eignung des Beru-
fungsklägers zur Kinderziehung infolge ausgeprägter Verleugnungen von Realitä-
ten stark eingeschränkt sei. Es resultiere hieraus ein inadäquates Erziehungsver-
halten, welches die Kinder zunehmend belaste und sie in ihrer Entwicklung hem-
me. Die vom Berufungskläger vorgebrachten Einwendungen gegen das Gutach-
ten befand sie nicht für stichhaltig. Der Berufungskläger habe sich einer seriösen

- 18 -
Begutachtung selber entzogen. Er habe sich die notwendige Zeit für die zwei-
stündige Erstsitzung mit dem Gutachter nicht genommen, weswegen sie nur 45
Minuten gedauert habe. Gemäss einem Facebook-Post des Berufungsklägers
habe er die Beantwortung der Fragen des Gutachters verweigert, weil diese – so
der Berufungskläger – aus der Luft gegriffen gewesen seien und jeglicher situati-
onsbezogener Grundlage entbehrt hätten. Eine zweite Sitzung beim Gutachter
habe der Berufungskläger abgesagt. Dieser habe sich somit selbst zuzuschrei-
ben, dass nicht alle gewünschten Abklärungen vorgenommen worden seien. Das
Gutachten, welches von einem bewährten Gerichtsgutachter stamme, sei profes-
sionell und im üblichen Rahmen erstellt worden. Es gebe keinen Grund, von den
Ergebnissen abzuweichen (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.4).
Der Berufungskläger hält das Gutachten in mehrerer Hinsicht für mangelhaft, wo-
rauf er bereits vorinstanzlich hingewiesen habe. So sei die Begutachtung der Par-
teien in zeitlicher Hinsicht ungleich vorgenommen worden. Während die Beru-
fungsbeklagte 3 Stunden 45 Minuten lang vom Gutachter angehört worden sei,
habe sein Gespräch lediglich 75 Minuten (oder noch kürzer) gedauert. Zudem sei
keine Interaktion zwischen ihm und seinen Söhnen beobachtet worden, obschon
dies zum Standard gehöre (act. 2 Rz. 18 ff.).
Die Kritik des Berufungsklägers ist teilweise berechtigt. Zwar wäre es augen-
scheinlich nicht mehr altersgerecht gewesen, eine Observation von C._____ –
dieser war damals 13 Jahre alt – in Interaktion mit dem Berufungskläger durchzu-
führen. Dieses Instrument dient der Ergründung des Eltern-Kind-Verhältnisses bei
weitaus jüngeren Kindern. Indessen ist es zutreffend, dass der Gutachter eine
ausgiebigere Gutachtung des Berufungsbeklagten für notwendig hielt. Dies zeigt
sich daran, dass er den Berufungskläger nach der Erstuntersuchung vom 23. Ja-
nuar 2019 zu einem weiteren Gespräch eingeladen hatte. Der zweite Termin wur-
de vom Berufungskläger abgesagt (act. 7/149 S. 3). Eine neue Terminfindung mit
dem Berufungskläger wurde, soweit aus dem Gutachten ersichtlich, nicht ver-
sucht. Laut dem Gutachter hat sich der Berufungskläger einer Weiterführung der
Begutachtung entzogen (act. 7/149 S. 19). Diese Feststellung zu treffen und aus
ihr inhaltliche Schlüsse für das Gutachten zu ziehen, stand dem Gutachter aber

- 19 -
nicht ohne weiteres zu. Wie im Gutachtensauftrag vom 13. Dezember 2018
(act. 7/139 S. 4) zutreffend ausgeführt wird, hätte sich der Gutachter bei fehlender
Kooperation der zu begutachtenden Person an das Gericht wenden müssen. Es
hätte der Vorinstanz oblegen, den Berufungskläger zur Mitwirkung anzuhalten
und ihm Säumnisfolgen anzudrohen (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 162 ff.
ZPO). Dies stellt einen gravierenden Mangel des Gutachtens dar.
Auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten kann daher in dieser Form, was den Beru-
fungskläger anbelangt, eigentlich nicht abgestellt werden. Wie im Folgenden ge-
zeigt wird, erweist es sich für den vorliegenden Obhutsentscheid indes als ent-
behrlich. Sollte die Vorinstanz im weiteren (Haupt-)Verfahren ein Gutachten über
die Erziehungsfähigkeit als entscheidrelevant erachten, so hätte sie prüfen, wie
dieser Mangel zu verbessern wäre.
2.3. Die Vorinstanz bejahte die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten mit
Verweis auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten ohne vertiefte Ausführungen
(act. 6 E. III./3.4). Im Berufungsverfahren zieht der Berufungskläger die Erzie-
hungsfähigkeit der Berufungsbeklagten erstmals konkret in Zweifel. Er wirft ihr
schwere Erziehungsdefizite vor (vgl. act. 21 Rz. 8 und 10) und spricht von einem
für C._____ "schädlichen Umfeld", da die Mutter ihn alleine und hilflos lasse
(act. 14 Rz. 7).
Tragfähige tatsächliche Anhaltspunkte für seinen Standpunkt bringt der Beru-
fungskläger jedoch nicht vor. Ungenügend ist jedenfalls sein punktueller Verweis
auf ein nunmehr über zwei Jahre altes Urteil des Bezirksrats Pfäffikon vom
25. November 2019 (act. 22/4 S. 17), in welchem – unter anderem – die Errich-
tung einer Beistandschaft für die beiden Söhne geschützt wurde. Unbestrittener-
massen nimmt die Berufungsbeklagte wegen gewisser Defizite externe Hilfe in
Anspruch. So unterstützt bzw. unterstützte sie resp. die Kinder ein Beistand, ein
Familienbegleiter (bis Ende 2020) und heute bzw. demnächst ein Jugendcoach.
Die Inanspruchnahme dieser Drittunterstützung macht sie jedoch nicht erzie-
hungsunfähig. Entscheidend ist vielmehr, dass sie die Unterstützung annimmt und
konstruktiv umsetzt, was aus dem letzten aktenkundigen Rechenschaftsbericht
und einem Kurzbericht des kjz Pfäffikon (vgl. act. 8/268/20/269/1, S. 4 und

- 20 -
act. 8/268/20/269/219, S. 2) sowie einem Zwischenbericht der Familienbegleitung
(act. 8/268/20/269/193/3, S. 4) klar hervorgeht. Für die Berufungsbeklagte spricht
ausserdem massgeblich das Erziehungsfähigkeitsgutachten, in welchem sie – mit
wenigen Einschränkungen – zur Betreuung und Erziehung der Kinder geeignet
befunden wird, sofern sie die dafür notwendige Unterstützung erhält (act. 7/149 S.
39). Es geht nicht an, der Berufungsbeklagten die aktuell bestehenden Schwierig-
keiten von C._____, insbesondere jene psychischer Art, einseitig anzulasten. Die-
se Probleme können mannigfaltige Gründe haben. Nicht zuletzt dürfte die schwie-
rige Familiensituation und die Ungewissheit über den heute zu treffenden Obhut-
sentscheid einen nicht zu unterschätzenden Anteil daran haben. Zu betonen ist
ferner, dass die Bindungstoleranz der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz
ausdrücklich bejaht wurde (act. 6 E. III./3.4), was seitens des Berufungsklägers
unbeanstandet blieb und in der vorliegenden, konfliktbehafteten Konstellation von
vornehmlicher Bedeutung ist. Von der grundsätzlichen Erziehungsfähigkeit der
Berufungsbeklagten ist im Folgenden auszugehen.
2.4. Ausführlich diskutiert wird im angefochtenen Entscheid die Erziehungsfä-
higkeit des Berufungsklägers. Wie es sich mit ihr abschliessend verhält, kann für
die Zwecke des vorliegenden Massnahmenverfahrens indessen offen gelassen
werden. Denn selbst wenn seine Erziehungsfähigkeit entgegen der Vorinstanz zu
bejahen wäre, käme eine Umteilung der Obhut für C._____ nur dann in Betracht,
falls auch die übrigen massgeblichen Kriterien dafür sprächen. Auf gewisse As-
pekte, welche Hinweise zur Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers geben, ist
im Folgenden gleichwohl einzugehen.
2.5. Die Vorinstanz hielt dem Berufungskläger eine mangelnde Kooperations-
bereitschaft vor. Nicht nur habe er nicht mit dem Gerichtsgutachter zusammenar-
beiten wollen, sondern es habe sich seine ablehnende, teils abschätzige Haltung
auch auf weitere involvierte Personen, namentlich die Verantwortlichen der Schu-
le F._____ und der KESB Bezirk Pfäffikon erstreckt. Verschiedentlich habe er
mitgeteilt, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen an Terminen der Schul-
behörden oder der KESB teilzunehmen, wie sich aus mehreren E-Mails ergebe
(vgl. act. 7/250/4; act. 7/231/3; act. 7/250/2; act. 7/254 S. 2). Der Berufungskläger

- 21 -
habe Zivil- und Strafprozesse angedroht, falls jemand seine Meinung nicht teile
bzw. sich nicht nach seinen Anweisungen verhalte. So habe er den verantwortli-
chen Personen einen Strafprozess in Aussicht gestellt, falls sein Sohn D._____
auf COVID-19 getestet werde. Der Berufungskläger grenze sich mit seinem Ver-
halten selber aus und es sei mit ihm offensichtlich keine Zusammenarbeit möglich
(act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.7).
Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz werfe ihm unzutreffend und unsubstanti-
iert eine mangelnde Kooperationsfähigkeit vor. Die von der Vorinstanz aufgeführ-
ten E-Mails würden eine solche nicht belegen und es seien die jeweiligen Um-
stände ausgeblendet worden. Betreffend zwei der angeführten E-Mails (vgl.
act. 250/2 und act. 250/4) habe er sich überdies vorinstanzlich nicht äussern kön-
nen, da ihm diese Beilagen während einer angezeigten Ferienabwesenheit seiner
Rechtsvertreterin zugestellt worden seien, was eine Gehörsverletzung darstelle
(act. 2 Rz. 31).
Ob vorinstanzlich eine Gehörsverletzung begangen wurde, kann dahingestellt
bleiben. Denn eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraus-
setzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei ei-
ner schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-
baren wären (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). Die Voraussetzun-
gen für eine Heilung der Gehörsverletzung sind, da die Berufungsinstanz den
Massnahmenentscheid mit voller Kognition (vgl. vorstehende E. II./4) überprüft,
gegeben. Betroffen sind nur zwei Beilagen, welche für die zu entscheidende Fra-
ge von untergeordneter Wichtigkeit sind. Zudem besteht ein überwiegendes Inte-
resse beider Parteien und ihres Sohnes C._____ an einer zeitnahen vorsorglichen

- 22 -
Regelung der Obhut. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz ist daher so oder
anders abzusehen, da diese einen formalistischen Leerlauf darstellen würde. Die
E-Mails sind stattdessen im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.
In den von der Vorinstanz genannten E-Mails äussert der Berufungskläger seinen
Unmut gegenüber verschiedenen Stellen, so namentlich der Beiständin, dem
Schulpsychologen und dem Präsidenten der KESB Bezirk Pfäffikon. Die konkre-
ten Umstände, unter denen diese Nachrichten verschickt wurden, sind, wie der
Berufungskläger richtig ausführt, nicht aktenkundig. Gleichwohl lässt sich aus
ihnen ablesen, dass der Berufungskläger sich eines ausgeprägt konfrontativen
Kommunikationsstils bedient und vor regelmässigen Drohungen mit Strafanzeigen
nicht zurückschreckt. Auch wenn daraus nicht unbedingt abzuleiten ist, dass ihm
jegliche Kooperationsfähigkeit abgeht, scheint eine konstruktive Zusammenarbeit
mit dem Berufungskläger, welcher die Notwendigkeit der seinen Sohn betreffen-
den Massnahmen denn auch ganz generell in Abrede stellt (vgl. statt vieler: act. 2
Rz. 42), doch mit erheblichen Herausforderungen verbunden zu sein. Es ist daher
zumindest von einer Einschränkung der Kooperationsfähigkeit des Berufungsklä-
gers mit den für C._____ zuständigen Fachpersonen und Behörden auszugehen.
2.6. Die Vorinstanz erklärt sich dies mit dem Umstand, dass der Berufungsklä-
ger sich allem Anschein nach als Opfer eines "Systems" sehe. Er suche die Feh-
ler stets bei anderen. So glaube er, der Familienbegleiter habe die Zukunft seines
Sohnes C._____ "verbockt". Die Zusammenarbeit mit verschiedenen Institutionen
sei reine Abzocke, welche dazu diene, die Umsätze der sozialen Berufe zu erhö-
hen. Er bezeichne diese denn auch als "soziale Mafia" oder – den Jugendcoach –
als "sozialistischen und kommunistischen Keil". Zwar möge es sein, dass in ge-
wissen Fällen dem Gemeinwesen immense Kosten anfielen. Die Überlegungen
des Berufungskläger seien daher bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar.
Mit mafiösen Machenschaften habe dies nichts zu tun. Es sei zu bedauern, dass
der Berufungskläger nicht einsehe, dass Familienbegleitungen in der Regel posi-
tive Wirkungen hätten (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.8).
Laut dem Berufungskläger handelt es sich hierbei um allgemeine Ausführungen,
welche sich nicht mit den konkreten Umständen auseinandersetzen würden

- 23 -
(act. 2 Rz. 32). Damit bestreitet er sein von der Vorinstanz erwähntes Verhalten
bzw. seine Äusserungen als solche nicht. Obschon die Vorinstanz diesbezüglich
in der Tat eher allgemeine Ausführungen macht, sind sie vor dem Hintergrund der
Thematik der Kooperationsfähigkeit des Berufungsklägers gleichwohl schlüssig
und hilfreich. Sie leisten einen Beitrag dazu, das konfrontative Verhalten des Be-
rufungsklägers besser einordnen zu können.
Soweit der Berufungskläger den früheren Familienbegleiter und den zukünftigen
Jugendcoach für C._____ dahingehend kritisiert, diese Fachpersonen dienten da-
zu, den Vater zu ersetzen, dieser werde unzureichend in Kinderbelange miteinbe-
zogen und jene erzeugten eine Entfremdung, ist darauf mangels Bezug zum an-
gefochtenen Entscheid nicht einzugehen (vgl. act. 2 Rz. 33). Selbiges gilt auf die
Beanstandungen betreffend die Amtsführung des aktuellen Beistandes K._____,
der früheren Beiständin und der KESB Bezirk Pfäffikon (act. 2 Rz. 34 f.). All dies
stellt nicht Gegenstand des heutigen Verfahrens dar.
2.7. Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass sich die Einstellung des Beru-
fungsklägers in Bezug auf medizinische Massnahmen negativ auf das Kindeswohl
auswirken könne. Die Vorinstanz hält dem Berufungskläger in diesem Zusam-
menhang vor, sich einer Testung der Söhne auf COVID-19 abstrakt widersetzt zu
haben. Auch habe er bereits blosse Abklärungen in Bezug auf eine allfällige Dys-
kalkulie bei D._____ obstruiert, so dass keine Therapie oder ein Lerntraining hät-
ten durchgeführt werden können. Entgegen der Meinung des Berufungsklägers,
wonach die Schwerhörigkeit von D._____ hochstilisiert sei, habe sich der Übertritt
in den H._____ als richtig erwiesen, fühle sich der Sohn dort gut aufgehoben und
profitiere deutlich mehr vom Unterricht, was zu einer Verbesserung seiner psychi-
schen Stabilität und seiner Selbstsicherheit führen könne (act. 6 E. IV./3.2 i.V.m.
E. III./2.9).
Dem hält der Berufungskläger entgegen, eine negative Auswirkung seiner Einstel-
lung zu medizinischen Massnahmen im Zusammenhang mit COVID-19 habe die
Vorinstanz nicht festgestellt. Ferner bedeute die Empfehlung der Beiständin für
eine Dyskalkulie-Abklärung betreffend D._____ noch nicht, dass eine solche Ab-
klärung notwendig sei und der Berufungskläger seine Verantwortung nicht wahr-

- 24 -
nehme, wenn er sie ablehne. Zu beiden Sachverhalten sei er nicht von der Vor-
instanz angehört worden, was eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darstel-
le (act. 2 Rz. 40 f.).
Der Einschätzung der Vorinstanz ist zu folgen. Es ist nicht ohne weiteres nach-
vollziehbar, wieso der Berufungskläger die Durchführung von blossen COVID-19-
Tests, welche keine Nebenwirkungen nach sich ziehen, untersagt hat. Mit dieser
Verweigerung hätte er im hypothetischen Fall einer Erkrankung seiner Söhne eine
zuverlässige Diagnosestellung erschwert. Es ist durchaus denkbar, dass dies ne-
gative Auswirkungen auf eine allfällige Behandlung hätte haben können. Das Kin-
deswohl umfasst auch solche abstrakten Gefährdungslagen. Der Vorwurf, die
Vorinstanz habe keine konkreten schädlichen Auswirkungen festgestellt, zielt so-
mit ins Leere. Nicht überzeugend ist sodann das Vorbringen, es sei nicht gesagt,
dass eine Abklärung von D._____ auf eine Rechenstörung notwendig gewesen
sei. Derartige Abklärungen werden empfohlen, wenn Anzeichen für eine Dyskal-
kulie bestehen. Sie dienen dazu, herauszufinden, ob schulische Massnahmen
notwendig sind, um dem allfällig bestehenden Defizit im Unterricht Rechnung zu
tragen. Eine solche Abklärung ist mithin voll und ganz im Interesse des Kindes.
Die Verweigerung des Berufungsklägers lief daher dem Kindeswohl entgegen. Zu
den von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang gewürdigten Urkunden
(act. 231/7, act. 237/2; act. 231/8; act. 237/1) konnte der Berufungskläger sich im
vorinstanzlichen Verfahren äussern bzw. reichte sie selber ein (vgl. act. 236). Ei-
ner persönlichen Anhörung zu diesen Themenbereichen bedurfte es nicht. Es ist
daher keine Gehörsverletzung zu erkennen.
2.8. Die Vorinstanz verwies ferner auf die Einschätzung des Gutachters, wel-
cher eine ausgeprägte emotionale Bedürftigkeit der Kinder festgestellt habe. Die-
se seien in ihrer emotionalen und sozialen Entwicklung retardiert und könnten
sich unter Gleichaltrigen nur schwer behaupten. Der Berufungskläger verleugne
die Bedürfnisse der Kinder oder sehe sie durch die Berufungsbeklagte oder aber
die Helfer verursacht. Tatsächlich seien die Kinder auf Hilfe von Aussenstehen-
den angewiesen, was die zahlreichen Gefährdungsmeldungen gezeigt hätten. Sie
litten unter den massiven Uneinigkeiten zwischen den Eltern. Die Eignung des

- 25 -
Berufungsklägers zur Kindererziehung sei gemäss dem Gutachten stark einge-
schränkt. Aus seinen Wahrnehmungsverzerrungen resultiere ein inadäquates Er-
ziehungsverhalten, welches die Kinder zunehmend belaste und sie in ihrer Ent-
wicklung hemme. Sein Verhalten erschwere die Entwicklung der Kinder massiv
(act. 6 E. IV./3.2 i.V.m. E. III./2.10).
Der Berufungskläger stellt berufungshalber in Abrede, dass die Kinder der Hilfe
Aussenstehender bedürfen. Im Wesentlichen hält er sich selber im Stande, die Si-
tuation von C._____ zum Besseren zu wenden und ihn zur Selbstbestimmtheit zu
erziehen. Er bietet an, dass C._____ im väterlichen Betrieb eine Lehre machen
könnte (act. 2 Rz. 42).
Die Vorstellungen des Berufungsklägers sind über weite Strecken spekulativ. Es
ist völlig ungewiss, wie sich die persönliche, schulische oder dereinst berufliche
Situation von C._____ verändern würde, falls er unter die Obhut des Berufungs-
klägers gestellt würde. Stark anzuzweifeln ist, dass er seine akuten emotionalen
Probleme ohne jegliche externe Hilfe überwinden könnte. Ins Auge sticht nämlich,
dass der Berufungskläger die konfliktbehaftete Familiensituation, insbesondere
das zerrüttete Verhältnis zwischen ihm und der Berufungsbeklagten, und den da-
mit für C._____ einhergehenden Loyalitätskonflikt beflissentlich ausblendet. Beide
Eltern sind, dies zeigt sich aus den Akten, nicht in der Lage, C._____ bei der Auf-
lösung dieses Konflikts alleine wirkungsvoll zu unterstützen. Auf eine Unterstüt-
zung durch Drittpersonen kann im aktuellen Zeitpunkt nicht verzichtet werden. Im
Übrigen kann auf die untenstehenden Ausführungen (E. III./2.14) verwiesen wer-
den.
2.9. Vorrangige Bedeutung mass die Vorinstanz der Meinung, den Wünschen
und den Bedürfnissen des Kindes bei der Obhutszuteilung zu. Dies gelte umso
mehr, als C._____ am tt.mm. 2021 16-jährig werde (bzw. geworden ist) und in
Bezug auf die Obhutszuteilung urteilsfähig sei. Je älter ein Kind sei, umso mehr
komme es auf seine Meinung als zentrales Zuteilungskriterium an. C._____ habe
anlässlich seiner Anhörung vom 7. Juli 2021 unmissverständlich gesagt, dass die
heutige Wohnsituation für ihn stimme. Er fände es gut, seinen Vater alle zwei Wo-
chen sehen zu können. Diese Aussage habe er aus freien Stücken und ohne Be-

- 26 -
einflussung gemacht. Die Kindervertreterin sei bei der Anhörung zwar auf Wunsch
von C._____ anwesend gewesen, habe sich aber passiv verhalten. Bereits in ei-
ner früheren Anhörung vom 17. Mai 2017 habe sich C._____ in gleicher Weise
geäussert. Ein Obhutswechsel wäre zudem mit einem Wechsel der Schule und
des Kollegenkreises verbunden. Dies mache rund ein Jahr vor Schulabschluss
wenig Sinn (act. 6 E. III./3.3).
Der Berufungskläger bemängelt die unübliche Anwesenheit der Kindervertreterin
bei der Anhörung von C._____. Es sei zu bezweifeln, dass diese auf den Wunsch
des Sohnes zurückgehe. Ebenfalls sei es nicht üblich, dass der Kindervertreterin,
wie hier geschehen, das Protokoll der Anhörung zur Korrektur zugestellt werde.
Die im Rahmen der Anhörung gemachten Aussagen seien weit von der Realität
entfernt. Er, der Berufungskläger, und alle sozialen Institutionen (insb. die KESB)
sähen eine Kindeswohlgefährdung und dringenden Handlungsbedarf. Dem
Wunsch des Kindes komme keine vorrangige Bedeutung zu. Entscheidend sei
das objektive Kindeswohl (act. 2 Rz. 45 f.).
Die Kindervertretung erwidert unter Verweis auf prozessuale Partizipationsrechte
von Kindern gemäss der UNO-Kinderrechtskonvention, die Anwesenheit der
Rechtsvertretung des Kindes diene der Wahrung seiner Rechte und sei daher zu-
lässig. Sie ermögliche die freie Willensäusserung in der für das Kind ungewohn-
ten Umgebung (act. 18 Rz. 1.10 f.).
Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass C._____ mit seinen damals 15 Jahren be-
treffend die Frage, unter wessen Obhut er gestellt sein möchte, nach der zitierten
Bundesgerichtspraxis zweifelsohne urteilsfähig war. Daran ändern gewisse Ent-
wicklungsrückstände nichts. Er war in der Lage, die Bedeutung und Tragweite des
Obhutsentscheides zu erfassen, sich seine eigene Meinung zu bilden und seine
Wünsche gegenüber dem Gericht zu äussern. Auch wenn sein Wille freilich kei-
nesfalls alleine ausschlaggebend ist, muss ihm doch besondere Aufmerksamkeit
geschenkt werden.
Die Lehre ist uneins zur Frage, ob ein Beisein der Kindervertretung anlässlich ei-
ner Kinderanhörung zulässig ist. Überwiegend spricht sie sich mittlerweile für eine

- 27 -
Begleitung durch die Kindervertretung aus, sofern dies dem Wunsch des Kindes
entspricht (SCHWEIGHAUSER, FamKomm, 3. Aufl., Bern 2017, Art. 298 ZPO N 23;
BSK ZPO-MICHEL/STECK, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 298 N 46; CHK-SUTTER-SOMM,
Zürich 2021, Art. 298 N 9). Andere Lehrmeinungen sind generell ablehnend (BK
ZPO-SPYCHER, Bern 2012, Art 298 N 16) oder wollen eine Begleitung nur in be-
gründeten Einzelfällen zulassen (KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, 3. Aufl., Ba-
sel 2021, Art. 298 N 9; PRADERVAND-KERNEN, FamPra.ch 2016 S. 339 ff., 351;
COTTIER, FamKomm, Bern 2013, Art. 314a ZGB N 17). Anders als teilweise postu-
liert wird, lässt sich die Frage nicht schon aus dem Wortlaut von Art. 298 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 ZPO beantworten. Ausschlaggebend ist vielmehr eine Interessen-
abwägung. Auf der einen Seite steht das Interesse an einer möglichst unbeein-
flussten Anhörungssituation, welche eine direkte Ergründung des Standpunktes
des Kindes ermöglicht. Auf der anderen Seite ist das Interesse des Kindes an ei-
nem seinen Bedürfnissen Rechnung tragenden Ablauf der Anhörung und der
Wahrung seiner Verfahrensrechte zu wahren. Das Kind in Eheschutz- und Schei-
dungsverfahren ist zwar nicht eigentliche Prozesspartei, ihm kommt indes eine
prozessuale Stellung eigener Art zu (BGE 142 III 153 E. 5.2.2, m.w.H.; zustim-
mend LÖTSCHER in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Der Familienprozess, Zürich
2020, S. 104 ff., 108; weitergehend DIGGELMANN, Das Kind ist rot zu schreiben,
FS Meier, Zürich 2015, S. 103 ff., 109). Anlässlich der Kinderanhörung lassen
sich diese Interessen in Einklang bringen, wenn sichergestellt wird, dass die An-
wesenheit der Kindervertretung vom Kind erwünscht ist und sich diese bei der
Anhörung strikt passiv verhält. Das Gericht ist ohne Weiteres in der Lage, hier-
über zu wachen und Unregelmässigkeiten festzustellen. In diesem Rahmen ist ei-
ne Begleitung des Kindes an einer Kinderanhörung durch die Kindervertreterin zu-
lässig.
Dass diese Grundsätze vorliegend nicht respektiert wurden und eine Beeinflus-
sung durch die Kindervertreterin stattgefunden hat, ist nicht auszumachen. Zu-
nächst ist im Alter von C._____ ohnehin von keiner ausgeprägten altersbedingten
Suggestibilität mehr auszugehen. Auch der Ablauf der Anhörung spricht dagegen.
C._____ gab nämlich zunächst nur widerwillig Auskunft, was sich erst im Verlaufe
des Gesprächs änderte (vgl. Prot. Vi S. 121). Hätte er, was der Berufungskläger

- 28 -
suggeriert (vgl. act. 21 Rz. 13), lediglich den Standpunkt der Kindervertreterin
wiedergegeben, so bliebe das zunächst zögerliche Verhalten unerklärlich.
Der Berufungskläger kritisiert allerdings nicht ohne Grund, dass die Vorinstanz
der Kindervertreterin das Anhörungsprotokoll vorab mit E-Mail vom 8. Juli 2021
(act. 246) zur Durchsicht hat zukommen lassen. Führt das Gericht eine Kinderan-
hörung durch, so trägt es auch die Verantwortung für deren (beschränkte) Proto-
kollierung nach Massgabe von Art. 298 Abs. 2 ZPO. Eine vorherige Durchsicht
des Protokolls durch die Kindervertreterin käme nur dann in Frage, falls diese da-
für Sorge zu tragen hätte, dass auf Wunsch des Kindes gewisse Teile der Anhö-
rung den Eltern gegenüber nicht offengelegt werden. Dies war vorliegend aber,
soweit ersichtlich, nicht der Fall. Da die Kindervertreterin dem Gericht gar keine
Änderungswünsche mitgeteilt hat (vgl. act. 7/246), vermag der Berufungskläger
aus dem an sich unzulässigen Vorgehen der Vorinstanz allerdings nichts zu sei-
nen Gunsten abzuleiten.
Dementsprechend kann uneingeschränkt auf die von C._____ in seiner Kinderan-
hörung gemachten Aussagen abgestellt werden. Er führte ausdrücklich aus, dass
die jetzige Wohnsituation für ihn stimme und er auch das Besuchsrecht, wie es
aktuell bestehe, nämlich ein Wochenendbesuchsrecht alle zwei Wochen, so bei-
behalten wolle.
2.10. Die Vorinstanz erwog des Weiteren, dass C._____ seit der Trennung der
Eltern stets bei der Berufungsbeklagten gelebt habe. Sie sei gemäss dem Gut-
achten eher in der Lage, die Bedürfnisse der Kinder zu erfassen und sie fördere
die Kontakte zum Berufungskläger. In der Betreuung der Kinder sei sie verläss-
lich, aufmerksam und liebevoll. Die Unterstützung durch beigezogene Fachperso-
nen (Familienbegleiter, Jugendcoach) könne sie im Gegensatz zum Berufungs-
kläger annehmen und gut mit diesen Personen zusammenarbeiten. Dergestalt sei
sie in der Lage, C._____ im täglichen Leben zu betreuen, was sie in der Vergan-
genheit auch bewiesen habe. Sie verfüge zudem über die nötige Autorität gegen-
über C._____ (act. 6 E. III./3.4).

- 29 -
Die Haltung des Sohnes gegenüber dem Berufungskläger sei demgegenüber
zwiespältig. Zwar könne Letzterer eine bessere Unterstützung in schulischen Be-
langen bieten als die Berufungsbeklagte. Diese werde aber durch die Schule un-
terstützt. Der Berufungskläger könne C._____ im Rahmen seiner Besuche ergän-
zend unterstützen, was er offensichtlich auch tue, auch wenn er die Söhne bei
gewissen Besuchstagen unbestrittenermassen sich selbst überlassen habe und
stattdessen auf eine Velotour oder einen Dorfanlass gegangen sei. Jedenfalls
könne C._____ auch ohne die Unterstützung seines Vaters gute Leistungen er-
bringen. C._____ habe sich beim Gutachter abschätzig gegenüber dem Beru-
fungskläger ausgedrückt. Dessen Aussagen könne er nicht nachvollziehen und er
habe sich von ihm distanziert. Vom Streit zwischen den Eltern wolle er vom Beru-
fungskläger nichts mehr hören. Zudem wirft die Vorinstanz dem Berufungskläger
vor, er habe für die Anhörung von C._____ einen Fragenkatalog zugestellt, wel-
cher einem Polizeiverhör gleiche und die fehlende Empathie des Berufungsklä-
gers seinem Sohn gegenüber zeige. Schliesslich sei davon auszugehen, dass ei-
ne Zusammenarbeit mit den Personen, welche C._____ unterstützten, im tägli-
chen Leben kaum möglich sein dürfte (act. 6 E. III./3.5).
Hiermit setzt sich der Berufungskläger berufungshalber nur bruchstückhaft ausei-
nander. Er hält im Wesentlichen dafür, der Status Quo sei nicht im Interesse von
C._____, was jener aufgrund seines Entwicklungsstandes aber kaum einschätzen
könne. Es liege im Interesse seines Sohnes, ein eigenständiges, nicht vom Staat
abhängiges Leben zu führen. Von untergeordneter Bedeutung sei, dass mit der
Obhutsumteilung ein Schulwechsel einher gehe (act. 2 Rz. 47). Die Vorinstanz
gehe zu Unrecht davon aus, dass der Berufungskläger seine Söhne bei den von
ihr erwähnten Gelegenenheiten sich selbst überlassen habe. Zu den dieser Tat-
sachenfeststellung zugrundeliegenden Noven, welche fälschlicherweise für unbe-
stritten erachtet würden, habe er sich vorinstanzliche nicht äussern können, da
ihm die entsprechende Eingabe der Berufungsbeklagten (act. 7/249) wiederum
während der angezeigten Ferienabwesenheit seiner Rechtsvertreterin zugestellt
worden sei (act. 2 Rz. 48).

- 30 -
Die Vorinstanz spricht mit ihren Ausführungen das Kriterium der Stabilität der ört-
lichen und familiären Verhältnisse an. C._____ wohnt seit der Trennung der Eltern
im September 2011 an der gleichen Wohnadresse bei der Berufungsbeklagten.
Dort ist er verwurzelt und hat seinen Freundeskreis (vgl. Prot. Vi S. 23). Aktuell
besucht er das letzte Schuljahr der Sekundarstufe C an der Schule F._____ ZH,
wo er sich grundsätzlich wohl fühlt (vgl. Prot. Vi. S. 121). Eine Umteilung der Ob-
hut würde angesichts der Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern notwendi-
gerweise einen Schulwechsel nach sich ziehen. C._____ befindet sich aktuell im
letzten obligatorischen Schuljahr und wurde auf Beginn des 2. Semesters des
Schuljahres 2020/21 in die Sekundarstufe C heruntergestuft (vgl. act. 231/1–2).
Teils konnte C._____ wohl im letzten Jahr schulische Erfolge verbuchen, so na-
mentlich ein gelungenes Referat zu einem Buch im Deutschunterricht (vgl.
act. 250/1). Klar scheint, dass von einem Obhuts- und dem damit verbundenen
Schulwechsel keine Verbesserung der schulischen Leistungen zu erwarten wäre,
selbst wenn der Berufungskläger – wie er beteuert (act. 2 Rz. 26) – seinen Sohn
für den Rest der obligatorischen Schulzeit intensiv schulisch unterstützen würde.
Im Gegenteil: ein Übertritt in eine neue Schule stellt Jugendliche notorisch vor er-
hebliche Herausforderungen, bedarf ein solcher doch eines immensen Integrati-
onsaufwandes. Anders als der Berufungskläger meint (act. 21 Rz. 16), spielt die
verbleibende obligatorische Schulzeit bei der Entscheidung über die Obhut eine
Rolle, sind in ihr doch wichtige Weichen für die nähere schulische oder berufliche
Zukunft zu stellen. All dies gilt umso mehr für ein psychisch belastetes Kind, wie
es C._____ zur Zeit ist. Ein Obhutswechsel verspricht auch in diesem Zusam-
menhang keine Verbesserung, sondern würde vielmehr eine zusätzliche Belas-
tung bedeuten. Nicht zuletzt würden damit die bestehenden und geplanten Mass-
nahmen zum Schutz von C._____ konterkariert. Zu erwähnen ist insbesondere
die vom schulpsychologischen Dienst des Bezirks Pfäffikon ZH am 6. Januar
2022 vorgeschlagene Psychotherapie (vgl. act. 15/1). Ausserdem ist mit der Vo-
rinstanz auf den vom Berufungskläger eingereichten Fragenkatalog für die Anhö-
rung von C._____ hinzuweisen (act. 7/245). Die von der Vorinstanz hergestellte
Analogie zu einem "Polizeiverhör" ist keineswegs aus der Luft gegriffen. Auch
wenn der Katalog für Prozesszwecke zusammengestellt wurde und auch bloss

- 31 -
eine Momentaufnahme darstellen mag, wecken die darin vorgeschlagenen Fra-
gen doch einige Zweifel, ob der Berufungskläger in der Lage wäre, den Proble-
men seines Sohn in seiner aktuellen Lebenssituation adäquat zu begegnen, so-
fern ihm die Obhut zugeteilt würde. Besonders stossend erscheinen ein Hinweis
an seinen Sohn, er unterstehe dem Jugendstrafrecht und müsse sich vor dem
Staatsanwalt verantworten, wenn er einen "Seich" mache sowie jene Fragen,
welche tendenziell darauf abzielen, die den Sohn unterstützenden Hilfspersonen
(Beistand, Jugendcoach und Therapeut) zu diskreditieren. Es ist ohne Weiteres
zu erkennen, dass das Schüren eines weiteren Konfliktes zwischen dem Sohn
und den involvierten Fachpersonen – neben dem bereits bestehenden Elternkon-
flikt – C._____ weiter verunsichern würde.
Mit Verweis auf Vorstehendes (act. III./2.5) wäre die vom Berufungskläger bean-
standete Gehörsverletzung, so sie denn vorläge, im Berufungsverfahren geheilt.
Am Obhutsentscheid ändert sich auch ohne Berücksichtigung des entsprechen-
den, als strittig zu geltenden Sachverhaltselements nichts.
2.11. Zusammenfassend ist die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten
grundsätzlich zu bejahen, jene des Berufungsklägers muss nicht abschliessend
beurteilt werden. Es sind allerdings zumindest Zweifel an der uneingeschränkten
Eignung des Berufungsklägers zur Kindererziehung aufgrund der obenstehend er-
läuterten Defizite angebracht. Entscheidend sind allerdings die weiteren gewür-
digten Kriterien, nämlich der Kindeswille und die Stabilität der familiären und örtli-
chen Verhältnisse, welche klar gegen eine Umteilung der Obhut für C._____ für
die Dauer des Scheidungsverfahrens sprechen. Der Obhutsentscheid der Vo-
rinstanz ist daher zu schützen.
2.12. Auch wenn eine Obhutsumteilung nicht vorzunehmen ist, bleibt eindringlich
darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger nichtsdestotrotz im Leben von
C._____ weiterhin eine zentrale Rolle zu spielen hat. Es liegt am Berufungsklä-
ger, seinen Sohn auch inskünftig in persönlicher, schulischer und in beruflicher
Hinsicht nach Kräften und in einer angemessenen Art und Weise zu unterstützen.
Dies ist – wie die Praxis zeigt – auch innerhalb eines regelmässig ausgeübten
Besuchsrechts möglich. Die Initiative für die Durchführung dieser Besuche liegt,

- 32 -
anders als der Berufungskläger wiederholt im vorinstanzlichen Verfahren ausge-
führt hat, massgeblich bei ihm. Es wäre bedauerlich, wenn der vorliegende Ob-
hutsentscheid zu einem weiteren Kontaktabbruch zwischen dem Berufungskläger
und seinem Sohn führen würde. Die Wichtigkeit der Vater-Sohn-Beziehung wird
auch nicht durch eine Mitwirkung von Drittpersonen, beispielsweise eines Ju-
gendcoachs, geschmälert. Es handelt sich dabei um ergänzende Hilfeleistungen.
Der Berufungskläger täte gut daran, die Dritthilfe als solche zu erkennen und zu
akzeptieren. Dieser Schritt könnte inskünftig einen verstärkten und insbesondere
konstruktiven Einbezug in die Unterstützungsmassnahmen ermöglichen. Es liegt
zudem auf der Hand, dass C._____ durch eine insgesamt gefestigtere Situation,
in welcher die Themen Obhut und Besuchsrecht nicht ständig zur Disposition ge-
stellt werden, erheblich entlastet würde. Eine diesbezügliche Stabilisierung dürfte
nicht zuletzt positive Auswirkungen auf seine aktuelle depressive Stimmungslage
haben. Dieser Zusammenhang wird auch im vom Berufungskläger eingelegten
Bericht des schulpsychologischen Diensts des Bezirks Pfäffikon vom 6. Januar
2022 hergestellt (vgl. act. 15/1). Zudem würde mehr Stabilität C._____ ermögli-
chen, seinen Fokus auf seine aktuell dringenden schulischen und beruflichen Be-
lange zu richten – Themenfelder, die dem Berufungskläger, dies ergibt sich un-
zweideutig aus den Akten, berechtigterweise ebenfalls sehr am Herzen liegen.
2.13. Schliesslich ist auf die vom Berufungskläger erhobenen prozessualen Rü-
gen im Zusammenhang mit der Obhutsthematik einzugehen. Dieser wirft der Vor-
instanz vor, sie habe entgegen der gesetzlichen Vorschriften weder eine Verhand-
lung noch eine persönliche Anhörung der Eltern durchgeführt, bevor sie einen
Entscheid über wesentliche Kinderbelange gefällt habe. Es sei nicht nachvollzieh-
bar, dass die Vorinstanz auf die von ihm offerierte Anhörung in antizipierter Be-
weiswürdigung verzichtet habe. Diese sei zwingend. Das rechtliche Gehör des
Klägers sei hierdurch verletzt worden (act. 2 Rz. 4). Die Vorinstanz habe überdies
ihre Untersuchungspflicht verletzt, indem sie die Akten des Verfahrens der KESB
Bezirk Pfäffikon nicht beigezogen habe (act. 2 Rz. 6).
2.14. Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZPO sieht im Massnahmenverfahren
grundsätzlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor. Zweck der

- 33 -
mündlichen Verhandlung ist primär, zwischen den Parteien eine Einigung herbei-
zuführen (DIKE-Komm-ZPO- PFÄNDER BAUMANN, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 273
N 1). Daneben kann die Aufklärungs- und Fragepflicht durch die Richterin optimal
ausgeübt werden und bietet der direkte Kontakt den Vorteil, einen persönlichen
Eindruck von den Parteien zu erhalten (vgl. SUTTER-SOMM/HOSTETTLER, ZK ZPO,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 273 N 4). Ein Verzicht auf die Durchführung einer münd-
lichen Verhandlung ist nur ausnahmsweise zulässig, wobei das Gesetz ihn na-
mentlich zulässt, falls ein unbestrittener oder aufgrund der Eingaben der Parteien
klarer Sachverhalt vorliegt. Des Weiteren schreibt Art. 297 Abs. 1 ZPO die per-
sönliche Anhörung der Eltern vor, soweit es um Kinderbelange geht. Die Anhö-
rung der Eltern ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV (PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., Art. 297 N 3).
Die Parteien stehen sich bereits seit mehreren Jahren im vorinstanzlichen Schei-
dungsverfahren gegenüber. Die Vorinstanz konnte sich von den Parteien mehr-
fach einen persönlichen Eindruck machen. Anlässlich zweier der drei bisherigen
Massnahmenverhandlungen wurden die Eltern zu den Kinderbelangen angehört
(vgl. Prot. Vi. S. 38 ff. und S. 87 ff.). Der Berufungskläger liess sich zudem im Zu-
sammenhang mit vormaligen Massnahmengesuchen betreffend Obhut persönlich
mündlich verlauten (Prot. Vi S. 29 i.V.m. act. 41). Schliesslich liegen Stellung-
nahmen zum streitgegenständlichen Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vor
(act. 7/242, act. 7/249 und act. 7/257).
Unter diesen Umständen hätte eine weitere Verhandlung bzw. eine weitere Anhö-
rung der Eltern keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn für den Obhutsentscheid
versprochen. Damit wurde der Sachverhalt im Interesse des Kindeswohls ausrei-
chend abgeklärt und das rechtliche Gehör der Eltern hinreichend gewahrt. Von
entscheidender Bedeutung war die Anhörung von C._____, welche pflichtgemäss
durchgeführt wurde. Gerechtfertigt wird das Vorgehen der Vorinstanz überdies
durch die Dringlichkeit des Massnahmenverfahrens.
Beachtlich ist ferner der fehlende Spielraum für eine gütliche Einigung. Eine Ob-
hutsumteilung an den Berufungsbeklagten wäre auch im (hypothetischen) Fall ei-
nes gemeinsamen Antrages der Eltern und der Kindervertretung nach dem Ge-

- 34 -
sagten nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Vorinstanz hätte den Parteien so-
mit allein jene Regelung, welche sie schlussendlich mit dem angefochtenen Ent-
scheid angeordnet hat, für einen Vergleich nahelegen können. Auch wenn eine
gütliche Einigung in familienrechtlichen Verfahren aus Gründen der Akzeptanz
stets vorzuziehen ist, liegt diese Konstellation ausserhalb der ratio legis des Ver-
handlungsobligatoriums.
2.15. Hinsichtlich der angeblichen Verletzung der Untersuchungspflicht seitens
der Vorinstanz ist dem Berufungskläger entgegen zu halten, dass das Gericht auf
die Abnahme von Beweisen verzichten kann, wenn es aufgrund bereits abge-
nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen
kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geän-
dert. Auch die Tatsache, dass ein Verfahren der Untersuchungsmaxime unter-
liegt, steht einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen (BGer,
5A_306/2013 vom 15. Juli 2013, E. 2.2).
Der Berufungskläger nennt nicht konkret, welche entscheidrelevanten Schlussfol-
gerungen die Vorinstanz aus welchen Akten des KESB-Verfahrens hätte ziehen
sollen. Damit kommt er seiner Begründungslast im Berufungsverfahren nicht
nach. Gleichermassen ist nicht erkenntlich, inwiefern Augenscheine bei den Eltern
für den Obhutsentscheid entscheidende Anhaltspunkte ergeben hätten. Wie be-
reits erwähnt, bestand kein begründeter Anlass, an der grundsätzlichen Erzie-
hungsfähigkeit der Berufungsbeklagten zu zweifeln. Eine abschliessende Abklä-
rung der Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers war für den Obhutsentscheid
nicht notwendig. Eine antizipierte Beweiswürdigung war daher zulässig und die
Vorinstanz durfte auf die Abnahme der beantragten Beweismittel verzichten. Sel-
biges gilt auch für die bei der Kammer beantragte Abnahme dieser Beweismittel.
IV.
Unterhaltsbeiträge
1. Vorsorglich zugesprochene Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge sind
unter den Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 1 und Art. 286 Abs. 2 ZGB einer
Abänderung oder Aufhebung zugänglich. Dafür müssen sich die relevanten Ver-

- 35 -
hältnisse seit dem entscheidungsmassgebenden Zeitpunkt wesentlich und dauer-
haft verändert haben. Ist dies zu bejahen, so legt das Gericht den Unterhaltsbei-
trag neu fest, nachdem es alle Berechnungsparameter aktualisiert hat (BGE 138
III 289 E. 11.1.1; BGE 137 III 604 E. 4.1.2 S; BGer, 5A_513/2014 vom 1. Oktober
2015, E. 5.1). Die vorzunehmende Unterhaltsberechnung hat sich an den im ab-
zuändernden Eheschutz- oder Massnahmenentscheid vorgenommenen Wertun-
gen zu orientieren (OGer ZH, LY200006 vom 16. Juli 2020, E. 2.4.3.2.; OGer ZH
LY160007 vom 24. August 2016 E. 5.1; BGer, 5A_245/2013 vom 24. September
2013, E. 3.1 mit Verweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1).
Auf einen Abänderungsgrund kann sich eine Partei indessen nicht berufen, wenn
sie die veränderte Sachlage durch eigenmächtiges und rechtsmissbräuchliches
Verhalten herbeigeführt hat (BGE 141 III 376 E. 3.3; BGE 141 III 376 E. 3.3.1;
BGer, 5A_842/2015 vom 26. Mai 2016, E. 2.4.1; OGer ZH, LY190050 vom
26. Juni 2020, E. 3.2).
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog, dass dem Berufungskläger im Eheschutzurteil vom
2. Mai 2012 (act. 7/3) ein monatliches Einkommen von Fr. 5'800.– (netto) ange-
rechnet worden war. Danach habe er eine Lohnerhöhung auf monatlich
Fr. 6'480.– erhalten. Am 22. November 2016 sei ihm von seiner Arbeitgeberin per
31. Dezember 2016 gekündigt worden. Ab Januar 2017 sei der Berufungskläger
zunächst arbeitslos gewesen und habe sich später mit seiner Firma I._____
GmbH selbständig gemacht.
Sie folgte dem Standpunkt der Berufungsbeklagten, welche die Kündigung für fin-
giert hielt. Der Berufungskläger habe in einem Facebook-Post seine – so seine
eigene Wortwahl – "wahre Story" dargelegt. In diesem Eintrag räume er ein, dass
er sich seinen Job habe kündigen lassen, um künftig mehr Zeit für seine Kinder zu
haben. Die Differenz zwischen Lohn und Versicherungsleistung ziehe er von den
Alimenten ab. Daraus und aus der zeitlichen Nähe zwischen der Kündigung per
31. Dezember 2016 und der Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens am
16. Januar 2017 schloss die Vorinstanz auf eine durch rechtmissbräuchliches

- 36 -
Verhalten des Berufungsklägers verursachte Änderung der Sachlage. Nicht gelten
liess sie den Einwand des Berufungsklägers, er habe sich auf Facebook nur im
Hinblick auf die eidgenössische Abstimmung zum Vaterschaftsurlaub geäussert,
weswegen die Äusserung im vorliegenden Verfahren irrelevant sei. Es sei uner-
heblich, aus welchem Anlass der Eintrag erfolgt sei. Dies habe mit seiner Richtig-
keit nichts zu tun. Es sei davon auszugehen, dass der Berufungskläger seine Tä-
tigkeit bei der J._____ AG hätte weiterführen können. Eine Abänderung sei dem-
nach ausgeschlossen und es sei auf den Lohn von Fr. 6'480.– (netto), welcher
der Berufungskläger vor seiner selbst veranlassten Kündigung bei der J._____
AG bezogen habe, abzustellen (act. 6 E. VI./7.1.2).
2.2. Der Berufungskläger hält berufungshalber daran fest, dass seine politi-
schen Äusserungen in den sozialen Medien irrelevant seien. Das Arbeitsverhält-
nis bei der J._____ AG sei von der Arbeitgeberin aufgelöst worden, weil die Par-
teien einig gewesen seien, dass die Zusammenarbeit nicht mehr funktioniert ha-
be. Der Berufungskläger habe bei seinen Arbeiten die Geschäftsleitung gegen
sich gehabt. So habe er beispielsweise einem Kunden Rechnung für Planarbeiten
zur Erstellung eines Gasofens gestellt und der Arbeitgeber habe die Rechnung
widerrufen. Die Trennung sei dementsprechend nicht im Guten erfolgt, wovon das
schlechte Arbeitszeugnis, welches ihm ursprünglich ausgestellt worden war, zeu-
ge. Er habe die Kündigung nicht durch rechtsmissbräuchliches Verhalten herbei-
geführt (act. 2 Rz. 52 f. und Rz. 60).
2.3. Sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Kindervertreterin schliessen
sich der Auffassung der Vorinstanz an, wobei die Kindervertreterin dafür hält, die
Vorinstanz hätte das Gesuch vollumfänglich abweisen müssen, weil der Stellen-
verlust selbstverschuldet sei und andere Abänderungsgründe nicht vorgebracht
würden. Die Berufungsbeklagte führt aus, es seien keine Gründe dafür ersichtlich,
wieso der Facebook-Post irrelevant sein solle (act. 16 Ziff. B./ad Rz. 52 f.; act. 18
Rz 2.2 f.).
2.4. Die Vorinstanz würdigte den Facebook-Beitrag des Berufungsklägers
(act. 7/209 = act. 7/220/2) zutreffend. Wie sie richtig ausführte, kann aus dem
Umstand, dass sich der Berufungskläger am politischen Diskurs betreffend die

- 37 -
Abstimmung zum Vaterschaftsurlaub beteiligen wollte, nicht gefolgert werden,
dass seine Äusserungen inhaltlich nicht der Wirklichkeit entsprochen hatten. Zwar
findet in politischen Stellungnahmen nicht selten eine gewisse Dramatisierung von
Tatsachen statt. Gleichwohl ist nicht nachvollziehbar, wieso der Berufungskläger
unter der Bezeichnung als "wahre Story" grundlos eine durch ihn veranlasste
Kündigung erfunden haben sollte, welcher Vorgang wohlgemerkt zum Thema der
damaligen Abstimmung noch nicht einmal einen direkten Zusammenhang auf-
weist und den Berufungskläger in ein zweifelhaftes Licht rückte. Entgegen seiner
Ansicht kann sein Facebook-Post nicht als irrelevant abgetan werden.
Hervorzuheben ist des Weiteren, dass der Berufungskläger in seinem Beitrag ex-
plizit angibt, er ziehe seine Einkommenseinbusse von den Alimenten ab. Diese
Aussage ist in Zusammenschau mit weiteren Passagen seines Facebook-
Beitrages zu sehen. Dort gesteht der Berufungskläger einerseits ein, dass er sein
Einkommen aus seinem selbständigen Erwerb im Hinblick auf sein Scheidungs-
verfahren niedrig halte, nämlich nicht höher als Fr. 40'000.– pro Jahr. Anderer-
seits führt er aus, dass es ihm nicht darum gehe, seinen Kindern den finanziellen
Unterhalt vorzuenthalten, dies jedoch – so der Berufungskläger sinngemäss –
nicht für die Mutter gelte, welche die Alimente "zur freien Verfügung" überwiesen
bekomme und sich daraus unter anderem ein Ferienarrangement in der Südtürkei
geleistet habe. Insgesamt genügt der Facebook-Eintrag nach dem reduzierten
Beweismass der Glaubhaftmachung, um in tatsächlicher Hinsicht von einer Ein-
kommensreduktion in Schädigungsabsicht auszugehen.
Die vom Berufungskläger pauschal behaupteten Gründe für die Kündigung durch
die J._____ AG vermögen diese Einschätzung nicht zu entkräften. Seine erstmals
im Berufungsverfahren geltend gemachte Schilderung, wonach er als Angestellter
die Geschäftsleitung gegen sich gehabt habe und diese von ihm fakturierte Be-
stellungen jeweils widerrufen habe, überzeugt schon aus einer wirtschaftlichen
Perspektive nicht und erscheint daher unglaubhaft; zudem ist nicht nachvollzieh-
bar, weshalb der Berufungskläger dies nicht bereits vor Vorinstanz vorbrachte,
sollte es sich tatsächlich so zugetragen haben. Auf die Abnahme der hierzu im
Berufungsverfahren offerierten Beweismittel – namentlich der persönlichen Befra-

- 38 -
gung des Berufungsklägers, einer (schriftlichen) Auskunft bei der J._____ AG und
der Zeugeneinvernahme von Mitgliedern der Geschäftsleitung der J._____ AG –
kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden.
Da das (behauptete) reduzierte Einkommen des Berufungsklägers durch eigen-
mächtiges und rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt wurde, gelingt es
dem Berufungskläger nicht, hiermit einen Abänderungsgrund nachzuweisen. Auf
dieses Einkommen ist infolgedessen weiterhin abzustellen. Zufolge der vorliegen-
den Einkommensreduktion in Schädigungsabsicht erübrigen sich Ausführungen
zum tatsächlichen Einkommen des Berufungsklägers im Rahmen seiner selb-
ständigen Tätigkeit. Ebenfalls unerheblich sind seine womöglich ungenügenden
Suchbemühungen für eine neue Arbeitsstelle (act. 6 E IV./7.1.4 f.).
Unbeanstandet blieb, dass die Vorinstanz dem Berufungskläger seinen letzten
Verdienst von Fr. 6'480.– (netto) aus der Arbeitstätigkeit bei der J._____ AG an-
gerechnet hat (act. 6 E. IV./7.1.2). Dieser Betrag ist dem Berufungskläger monat-
lich als hypothetisches Einkommen anzurechnen.
3. Als Abänderungsgrund machte der Berufungskläger im vorinstanzlichen
Verfahren auch einen verringerten Bedarf der Berufungsbeklagten geltend. Na-
mentlich sei die Miete der Wohnung mittlerweile um rund Fr. 200.– gesunken und
es fielen ca. Fr. 600.– an Autokosten weg, weil keine Leasingraten mehr bezahlt
werden müssten (Prot. Vi S. 12). Diese Veränderungen – welche die Vorinstanz
für gegeben erachtete (vgl. act. 7/3 S. 24 und 26 i.V.m. act. 6 E. IV./8.2.1 Ziff. 2
und 8) – sind angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse als erheblich zu
taxieren. Sie sind zudem dauerhaft. Entgegen der Kindervertreterin (vgl. act. 18
Rz. 2.3) nahm die Vorinstanz zu Recht eine Aktualisierung aller Berechnungspa-
rameter vor, mit Ausnahme des (hypothetischen) Einkommens des Berufungsklä-
gers. Somit ist dem Eventualantrag der Kindervertreterin auf Abweisung des Ab-
änderungsbegehrens – für welchen sie hinsichtlich der ehelichen Unterhaltsbei-
träge keine Antragsbefugnis hat – kein Erfolg beschieden.
4.

- 39 -
4.1. Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz der Berufungsbe-
klagten persönliche Unterhaltsbeiträge zugesprochen hat, welche den Beitrag von
Fr. 550.– pro Monat gemäss Eheschutzurteil vom 2. Mai 2012 (act. 7/3) überstie-
gen, obschon sie selber kein Gesuch um Abänderung bzw. Erhöhung des Unter-
halts gestellt habe. Damit sei die Dispositionsmaxime nach Art. 58 ZPO verletzt
worden (act. 2 Rz. 67 f.).
4.2. Nach Ansicht der Berufungsbeklagten war die Vorinstanz im Rahmen der
Offizial- und Untersuchungsmaxime (auch) berechtigt, den Ehegattenunterhalt
neu festzulegen (act. 16 Ziff. B./ad Rz. 67–68).
4.3. Mit dem Berufungskläger ist festzuhalten, dass – wie bereits oben erwähnt
(vgl. E. II./6) – bei der Zusprechung von ehelichem Unterhalt die Dispositionsma-
xime gilt. Weil die Berufungsbeklagte kein Gesuch um Erhöhung ihrer vom Ehe-
schutzgericht auf Fr. 550.– festgelegten persönlichen Unterhaltsbeiträge gestellt
hat, war es der Vorinstanz verwehrt, die Unterhaltsregelung im Eheschutzurteil
vom 12. Mai 2012 (act. 3) zu Gunsten der Berufungsbeklagten abzuändern. Die
Beanstandung des Berufungsklägers ist stichhaltig. Die angefochtene Verfügung
ist in Bezug auf die Erhöhung der Ehegattenunterhaltsbeiträge nach dem Gesag-
ten aufzuheben und es sind die ehelichen Unterhaltsbeiträge wieder auf Fr. 550.–
pro Monat herabzusetzen. Eine gänzliche Aufhebung der Unterhaltsverpflichtun-
gen gegenüber der Berufungsbeklagten ab dem 1. Januar 2018, wie sie der Beru-
fungskläger beantragt, ist vor dem Hintergrund des ihm anrechenbaren Einkom-
mens, des Umstandes, dass mit diesem Betrag lediglich ein Teil des Barbedarfs
der Berufungsbeklagten gedeckt wird (vgl. act. 7/3 sowie die unbeanstandet ge-
bliebene Bedarfsberechnung der Vorinstanz in act. 6 E. IV./8.2) und weil die ver-
fügbaren Mittel für die Ausrichtung dieses Unterhaltsbeitrages ausreichen (vgl.
unten E. IV./6.3), nicht vorzunehmen. Weiterungen zur Einwendung der Beru-
fungsbeklagten, wonach der Berufungskläger seine Abänderungsklage in Bezug
auf die vorsorglichen Ehegattenunterhaltsbeiträge bei der Vorinstanz nicht bezif-
fert habe (act. 16 Ziff. B./Rz. ad 67–68), sind nicht erforderlich. Wohl hat der Beru-
fungskläger vor Vorinstanz eine unbezifferte Reduktion der Ehegattenunterhalts-

- 40 -
beiträge verlangt, die Berufungsbeklagte hat indes unstreitig diesbezüglich auch
keine (auch nicht eine unbezifferte) Erhöhung beantragt.
4.4. Die Berufungsbeklagte wirft dem Berufungskläger auch betreffend die Kin-
derunterhaltsbeiträge vor, er habe sein Abänderungsbegehren nicht beziffert
(act. 16 Ziff. B./Rz. ad 67–68). Zufolge der geltenden Offizialmaxime ist sie hiermit
zu hören, ohne dass die Erhebung einer eigenen Berufung notwendig gewesen
wäre. Sie übersieht jedoch, dass sich eine Bezifferung des Abänderungsgesuchs
aus der Eingabe des Berufungsklägers vom 20. April 2018 (act. 7/78) ergibt, worin
eine vollständige Aufhebung der Unterhaltspflichten ab Januar 2018 beantragt
wird. Richtig ist indessen, dass für das Jahr 2017 ein beziffertes Abänderungsbe-
gehren fehlt. Wie den eingangs wiedergegebenen Begehren zu entnehmen ist,
beantragte der Berufungskläger die Festlegung "angemessen(e) reduzierte(r)"
Unterhaltsbeiträge. Eine gehörige Bezifferung fehlt demnach. Dies ist – ungeach-
tet der Offizialmaxime – ungenügend (vgl. KUKO ZGB-MICHEL/LUDWIG, 2. Aufl.,
Basel 2018, Art. 279 N 3). Bezüglich dieser Unterhaltsperiode ist auf das Gesuch
um Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge nicht einzutreten.
5.
5.1. Die Kindervertreterin moniert die Berücksichtigung von Kosten für die Aus-
übung des Besuchsrechts in den Jahren 2017 bis 2019 im Bedarf des Berufungs-
klägers. Diese Kosten seien praxisunüblich und im Übrigen hätten Besuchskon-
takte ab dem Jahr 2017 nur noch sporadisch und teilweise über längere Zeit gar
nicht mehr stattgefunden (vgl. act. 18 Rz. 2.5).
Nach der jüngsten bundesgerichtlichen Praxis können Kosten für die Ausübung
des Besuchsrechts im Rahmen des sog. familienrechtlichen Existenzminimums in
Anschlag gebracht werden (BGE 147 III 265 E. 7.2). Für eine Berücksichtigung
sind allerdings regelmässige Besuchskontakte zu fordern. Aktenkundig sind sol-
che vorliegend allein zwischen Januar und April 2017 (vgl. act. 7/16 Rz. 2). Da-
raufhin kam es zwischen Mitte Mai 2017 und Anfang September 2017 zu einem
mehrmonatigen Kontaktunterbruch (act. 7/41 Rz. 3, act. 7/43 S. 3, act. 7/44/7 und
Prot. Vi. S. 39). In welcher Regelmässigkeit im Folgenden das Besuchsrecht aus-

- 41 -
geübt wurde, erschliesst sich nicht mit hinreichender Klarheit. Daraus, dass der
Berufungskläger im Januar und Februar 2018 auf jede Form von Besuchsrecht
verzichtet hat (act. 7/51 und act. 7/60) und im November 2018 ausgeführt hat, er
habe seine Söhne nun schon mehrere Monate nicht mehr gesehen (act. 7/121),
ist auf lediglich sporadische Besuchskontakte zu schliessen. Dies scheint sich
auch im Jahr 2019 nicht merklich geändert zu haben. So sei es zu ein paar ge-
meinsamen Ferientagen in den Frühlingsferien und gemeinsamen Sommerferien
von etwas über einer Woche gekommen (act. 7/149 S. 20, act. 7/165, unbestritten
in Prot. Vi S. 86 und Prot. Vi S. 90). Eine unter dem Gesichtspunkt der Kosten
beachtliche Ausübung des Besuchsrechts fand daher nur in den Monaten Januar
bis April 2017 statt. Diese Periode ist wegen des sie betreffenden Nichteintreten-
sentscheides aber nicht neu zu regeln. Die Besuchskontakte ab Mai 2017 bis ins
Jahr 2019, welche insbesondere im Rahmen von kürzeren Ferien erfolgten, recht-
fertigen ihrer Unregelmässigkeit und ihrer beschränkten Dauer wegen keine Be-
darfsposition des Berufungsklägers.
Die von der Vorinstanz berücksichtigte Bedarfsposition ist demnach zu streichen.
Der monatliche Bedarf des Berufungsklägers reduziert sich daher im Jahr 2018
um Fr. 300.– auf Fr. 2'995.– und im Jahr 2019 um Fr. 200.– auf Fr. 3'118.–.
5.2. Die Kindervertreterin rügt die Berücksichtigung weiterer Bedarfspositionen
des Berufungsklägers (Auslagen für Kommunikation, Serafe, Versicherungen, Til-
gung von Schulden und Steuern), was bei der Berechnung des familienrechtli-
chen Notbedarfs unzulässig sei (act. 18 Rz. 2.4). Dabei übersieht sie, dass die
verfügbaren Mittel ausreichen, um das familienrechtliche Existenzminimum zu de-
cken. In dessen Rahmen darf der Bedarf um die von ihr monierten Positionen er-
weitert werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2). Es sind demnach keine weiteren An-
passungen im Bedarf des Berufungsklägers vorzunehmen.
5.3. Von der Kindervertreterin wird schliesslich geltend gemacht, es sei in den
Bedarfen der Kinder nach der neusten bundesgerichtlichen Praxis jeweils ein
Steueranteil von je Fr. 75.– aufzunehmen (act. 18 Rz. 2.7 f.). Dieser Einwand ist
mit Blick auf den Leitentscheid BGE 147 III 265 berechtigt (vgl. dortige E. 7.2).
Der Steueranteil ist der Höhe nach angemessen und daher in die Bedarfe der

- 42 -
beiden Kinder aufzunehmen, was diese jeweils im Vergleich zum vorinstanzlichen
Entscheid um monatlich Fr. 75.– erhöht (vgl. Bedarfe in act. 6 VI./8.3 und 8.4).
6.
6.1. Es gilt in einem nächsten Schritt aufgrund der geänderten Grundlagen den
Überschuss neu festzulegen. Ein Überschuss liegt vor, wenn die vorhandenen
Mittel die (familienrechtlichen) Existenzminima übersteigen (vgl. BGE 147 III 265
E. 7). Üblicherweise wird hierzu die Differenz zwischen der Summe der Einkom-
men und der Summe der (zum familienrechtlichen Grundbedarf erweiterten) Exis-
tenzminima der Parteien gebildet. Mit der Teilung des Überschusses soll eine
gleichmässige Erhöhung des Minimalbedarfs erreicht werden (HAUS-
HEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 02.49 und
02.51).
6.2. Dieses Vorgehen führt vorliegend im Verhältnis zwischen dem Berufungs-
kläger und seinen Kindern aber zu einem unangemessenen Resultat. Durch Ein-
bezug des individuellen Mankos der Berufungsbeklagten – ihr Bedarf ist nicht an-
satzweise durch ihr Einkommen gedeckt – verringert sich der Gesamtüberschuss
beider Haushalte zwar rechnerisch. Dem Berufungskläger bleibt sein individueller
Überschuss aber weitestgehend erhalten. Dass dies nicht richtig sein kann, lässt
sich leicht mit einer Kontrollüberlegung aufzeigen. Läge insgesamt ein Mangelfall
vor und wäre das Gesamtmanko alleine durch ein individuelles Manko der Beru-
fungsbeklagten verursacht, so wäre nach der üblichen Berechnung kein Über-
schuss zu verteilen, obschon ein solcher beim Berufungskläger vorhanden wäre.
Es erschiene ungereimt, die Kinder bei dieser Sachlage auf ihr familienrechtliches
Existenzminimum zurückzusetzen, obschon sie einen Anspruch auf die Erhöhung
ihres Minimalbedarfs hätten.
Ergänzend ist dem bereits erwähnten Grundsatz, wonach sich das Gericht bei der
Abänderung an den im abzuändernden Eheschutz- oder Massnahmenentscheid
vorgenommenen Wertungen zu orientieren hat, Beachtung zu schenken. Den
gemeinsamen Söhnen wurde im Eheschutzentscheid vom 2. Mai 2012 (act. 7/3)

- 43 -
ein unüblich grosser Anteil des Überschusses zugewiesen. Diese Wertung ist
auch heute massgeblich.
6.3. Um dem insofern speziellen Einzelfall zu begegnen, ist der Überschuss
einzig auf Seiten des Berufungsklägers zu berechnen und nach grossen und klei-
nen Köpfen zu verteilen. Der Überschuss ermittelt sich – ausgehend von den
nicht beanstandeten Einkommens- und Bedarfspositionen im angefochtenen Ent-
scheid (act. 6 E. VI./9) und den vorstehenden Erwägungen – wie folgt:
Jahr 2018:
C._____ D._____
Einkommen Fr. 1'013.00 Einkommen Fr. 963.00
Bedarf Fr. 1'425.00 Bedarf Fr. 1'124.00
Manko Barbedarf Fr. 412.00 Manko Barbedarf Fr. 161.00
Berufungskläger
Einkommen Fr. 6'480.00
Bedarf Fr. 2'995.00
Manko Barbedarfe Kinder Fr. 573.00
Ehegattenunterhalt Fr. 550.00
Überschuss Fr. 2'362.00
Es resultieren im Jahr 2018 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von
rund Fr. 1000.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 412.– + Überschussbeteiligung
Fr. 590.–) und von rund Fr. 750.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 161.– +
Überschussbeteiligung Fr. 590.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen.
Jahr 2019:

- 44 -
C._____ D._____
Einkommen Fr. 1'130.00 Einkommen Fr. 1'080.00
Bedarf Fr. 1'152.00 Bedarf Fr. 1'539.00
Manko Barbedarf Fr. 22.00 Manko Barbedarf Fr. 459.00
Berufungskläger
Einkommen Fr. 6'480.00
Bedarf Fr. 3'118.00
Manko Barbedarfe Kinder Fr. 481.00
Ehegattenunterhalt Fr. 550.00
Überschuss Fr. 2'331.00
Es resultieren im Jahr 2019 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von
rund Fr. 605.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 22.– + Überschussbeteiligung
Fr. 583.–) und von rund Fr. 1'040.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 459.– +
Überschussbeteiligung Fr. 583.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen.

- 45 -
Jahr 2020:
C._____ D._____
Einkommen Fr. 1'137.00 Einkommen Fr. 1'137.00
Bedarf Fr. 1'147.00 Bedarf Fr. 1'432.00
Manko Barbedarf Fr. 10.00 Manko Barbedarf Fr. 295.00
Berufungskläger
Einkommen Fr. 6'480.00
Bedarf Fr. 3'045.00
Manko Barbedarfe Kinder Fr. 305.00
Ehegattenunterhalt Fr. 550.00
Überschuss Fr. 2'580.00
Es resultieren im Jahr 2020 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträge von
rund Fr. 655.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 10.– + Überschussbeteiligung
Fr. 645.–) und von rund Fr. 940.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 295.– +
Überschussbeteiligung Fr. 645.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen.

- 46 -
Ab dem Jahr 2021:
C._____ D._____
Einkommen Fr. 1'137.00 Einkommen Fr. 1'137.00
Bedarf Fr. 1'147.00 Bedarf Fr. 1'432.00
Manko Barbedarf Fr. 10.00 Manko Barbedarf Fr. 295.00
Berufungskläger
Einkommen Fr. 6'480.00
Bedarf Fr. 3'538.00
Manko Barbedarfe Kinder Fr. 305.00
Ehegattenunterhalt Fr. 550.00
Überschuss Fr. 2'087.00
Es resultieren ab dem Jahr 2021 monatliche vorsorgliche Kinderunterhaltsbeiträ-
ge von rund Fr. 530.– für C._____ (Manko Barbedarf Fr. 10.– + Überschussbetei-
ligung Fr. 522.–) und von rund Fr. 815.– für D._____ (Manko Barbedarf Fr. 295.–
+ Überschussbeteiligung Fr. 522.–), jeweils zuzüglich Kinderzulagen).
7. Die Vorinstanz ging im Rahmen ihrer Prüfung der Passivlegitimation auf den
Umstand ein, dass die Kinderunterhaltsbeiträge teilweise durch die Gemeinde
F._____ bevorschusst wurden bzw. werden. Dies habe gemäss der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung in BGE 143 III 177 zur Folge, dass eine Herabsetzung
der Unterhaltsverpflichtungen unter den bevorschussten Betrag ausgeschlossen
sei, weil die Gemeinde F._____ nicht neben den Kindern der Parteien ins Recht
gefasst wurde (vgl. act. 6 E. IV./5.3 i.V.m. act. 7/222/8).
Die neu festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge unterschreiten die in der Vergan-
genheit bzw. aktuell durch die Gemeinde F._____ bevorschussten Beiträge nicht
(vgl. act. 6 E. IV./5.3 und act. 17/3), so dass auf die hiergegen erhobenen Bean-

- 47 -
standungen des Berufungsklägers an sich nicht einzugehen wäre (vgl. act. 2
Rz. 65 f.). Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesge-
richt in einem zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 12. Januar 2022
(5A_75/2020) die in BGE 143 III 177 begründete Praxis wieder aufgegeben hat.
Nach geänderter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unabhängig davon, ob
und ab wann bzw. wie lange eine Bevorschussung besteht, jeweils nur der Unter-
haltsschuldner und das Kind (oder dessen gesetzlicher Vertreter als Prozess-
standschafter) die Prozessparteien im Abänderungsverfahren, aber nie das be-
vorschussende Gemeinwesen (E. 6.7). Sofern die während der Prozessdauer be-
vorschussten Beiträge höher waren als die für die betreffende Zeit im Abände-
rungsurteil festgesetzten, fehlt es im entsprechenden Umfang an der materiellen
Grundlage bzw. am Gegenstand der Subrogation. Es ist eine Frage des kantona-
len öffentlichen Rechts, ob das Gemeinwesen die Differenz vom Kind zurückfor-
dert oder ob es darauf verzichtet (E. 6.7). Eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge
unter die vom Gemeinwesen bevorschusste Höhe wäre damit zulässig gewesen.
8. Unbestrittenermassen hat der Berufungskläger im Jahr 2017 Unterhaltsbei-
träge von insgesamt Fr. 19'200.– geleistet (act. 2 Rz. 64 i.V.m. act. 16 Ziff. B./ad
64.). Die Berufungsbeklagte wendet ein, sie wisse nicht, ob die Zahlungen an die
Kinder- oder Ehegattenunterhaltsverpflichtungen anzurechnen seien, da die
Überweisungen jeweils ohne Angabe eines Zahlungsgrundes erfolgt seien. Dies
blieb unbestritten.
Auf der Grundlage dieser Vorbringen ist eine anteilsmässige Anrechnung der
Zahlungen gemäss Art. 87 Abs. 2 OR vorzunehmen. Von den geleisteten
Fr. 19'200.– sind rund Fr. 3'580.– auf die geschuldeten vorsorglichen Ehegatten-
unterhaltsbeiträge zu verlegen. In diesem Umfang ist ins Dispositiv eine Anrech-
nung aufzunehmen. Der Mehrbetrag wäre an den Kinderunterhalt des Jahres
2017 anzurechnen. Da diesbezüglich allerdings ein Nichteintretensentscheid er-
geht – mithin keine Neuregelung vorzunehmen war – scheidet eine Anrechnung
aus. Der Berufungskläger ist mit seiner Einwendung, soweit Kinderunterhaltsbei-
träge betroffen sind, ins Vollstreckungsverfahren zu verweisen.

- 48 -
V.
Prozesskostenvorschuss/
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege/Kosten und Entschädigung
1. Der Berufungskläger stellt ein Begehren um Verpflichtung der Berufungs-
beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses (act. 2 S. 3).
Gemäss der unbeanstandet gebliebenen Berechnung des Bedarfs und des Ein-
kommens der Berufungsbeklagten fehlen jener Fr. 1'306.– zur Deckung ihres
Barbedarfs (act. 6 E. IV./9, S. 72). Mit dem heutigen Entscheid bleibt es bei vom
Berufungskläger zu bezahlenden vorsorglichen Ehegattenbeiträgen von monatlich
Fr. 550.–. Die Berufungsbeklagte ist offensichtlich prozessarm, so dass das Be-
gehren des Berufungskläger um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
abzuweisen ist.
2. Beide Parteien stellen sodann Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren
(vgl. act. 2 S. 3; act. 16 S. 2).
2.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel zur Prozessführung verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO), wobei es der gesuchstellenden Per-
son obliegt, das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Gesuch insbesondere mit-
tels umfassender Darlegung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu
belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Behörde hat sämtliche Umstände im Zeit-
punkt der Gesuchseinreichung zu würdigen und der gesamten wirtschaftlichen Si-
tuation der gesuchstellenden Person Rechnung zu tragen.
Die gesuchstellende Person hat nach Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO ihre Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ih-
re Beweismittel zu äussern. Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit.
Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch die
umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz.
Wenn anwaltlich vertretene Gesuchsteller ihren Obliegenheiten nicht (genügend)
nachkommen, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder

- 49 -
mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden, ohne dass eine Nachfrist
zur Verbesserung angesetzt werden muss (BGer, 4A_257/2021 vom 6. Septem-
ber 2021, E. 2.1; BGer, 4A_622/2020 vom 5. Februar 2021, E. 2.4; BGer,
5A_456/2020 vom 7. Oktober 2020, E. 5.1.3, je m.w.H.).
2.2. Was das Gesuch des Berufungsklägers anbelangt, ist Folgendes zu erwä-
gen:
Der Berufungskläger ist alleiniger Inhaber der I._____ GmbH (vgl. Handelsregis-
terauszug auf zefix.ch; abgerufen am 22. Dezember 2021). Er macht zur Begrün-
dung seiner Mittellosigkeit geltend, sein Geschäft als … befinde sich im Aufbau.
Er habe im Jahr 2019 Fr. 20'630.– und im Jahr 2020 Fr. 41'081.– verdient. Über
nennenswerte Vermögenswerte verfüge er nicht. Hierzu verweist er auf seine
Vermögensübersicht betreffend seine bei der ZKB gehaltenen Bankkonten (act.
3/9–10). Das Geschäftskonto weise eine gewisse Liquidität aus, welche aber ge-
schäftsbedingt sei (act. 2 Rz. 71).
Dies stellt in zweifacher Hinsicht eine unzureichende Darlegung seiner Einkom-
mens- und Vermögenswerte dar. Einerseits behauptet und belegt der Berufungs-
kläger sein aktuelles Einkommen nicht. Es ist nicht genügend, für ein am 17. Sep-
tember 2021 anhängig gemachtes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ledig-
lich Einkommenszahlen aus dem Jahr 2020 zu behaupten und zu belegen. Ande-
rerseits sind bei einem Gesuchsteller, der Alleininhaber einer GmbH ist, Angaben
und Belege zur finanziellen Situation der Gesellschaft unumgänglich. Als Ein-
kommen zählt dem Grundsatz nach nämlich auch ein Gewinn der Gesellschaft,
welcher nicht bezogen wird (vgl. WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche
Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 231 ff.). Mit der Ausführung, das
Geschäft befinde sich noch im Aufbau, wird wohl implizit geltend gemacht, es
werde noch kein Gewinn erzielt. Eine blosse Behauptung genügt indessen nicht.
Der Berufungskläger hätte dies zumindest ansatzweise belegen müssen, insbe-
sondere durch Einreichung seiner Geschäftsbuchhaltung.

- 50 -
Der Berufungskläger ist mithin seiner umfassenden Mitwirkungspflicht nicht nach-
gekommen. Da er anwaltlich vertreten ist, erübrigt sich die Ansetzung einer Nach-
frist zu Verbesserung.
Ferner ist auch in diesem Zusammenhang der bereits oben erwähnte Facebook-
Beitrag des Berufungsklägers zu berücksichtigen, in welchem jener unter ande-
rem ausführt, er halte den Gewinn seiner Unternehmung absichtlich tief (vgl. E.
IV./2.4). Eine solche prozesstaktische Steuerung des Geschäftsergebnisses sei-
ner GmbH begründet ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, welches zu einer
Verwirkung des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege führt (vgl. BGer,
4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 3.1).
Nach dem Gesagten ist das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen.
2.3. Zum Gesuch der Berufungsbeklagten gilt was folgt:
Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär gegenüber der Unterstützungspflicht
aus dem Familienrecht, insbesondere der ehelichen Unterstützungspflicht (statt
vieler: BGE 127 I 205). Es besteht daher die grundsätzliche Obliegenheit vom
Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUHRER, a.a.O.,
Rz. 168). Die unentgeltliche Rechtspflege ist dann zu gewähren, wenn der andere
Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss zu leisten nicht in der Lage ist oder der
ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten
einbringlich ist (BGer, 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010, E. 5; BGer,
8C_375/2009 vom 3. Juni 2009, E. 3.1). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Par-
tei auf ein Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, so hat
sie ausdrücklich darzulegen, weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auf-
fassung vorfrageweise prüfen kann (BGer, 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017, E. 8;
BGer, 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1). Von diesem Erfordernis ist dort ab-
zusehen, wo die Mittellosigkeit des anderen Ehegatten manifest ist, so dass es
einem überspitzten Formalismus gleichkäme, Ausführungen zu verlangen, wes-
halb kein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses gestellt worden
sei (BGer, 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4.). Fehlt (vorbehältlich der eben-

- 51 -
genannten Ausnahme) diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (BGer, 5A_508/2007 vom
3. Juni 2008, E. 5). Ferner ist ein Gericht nicht verpflichtet, die Akten nach mögli-
chen Hinweisen und Anhaltspunkten zu durchforsten, die darauf schliessen las-
sen könnten, dass kein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss besteht (BGer,
5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2).
Die Berufungsbeklagte stellt bei der Kammer weder ein Begehren um einen Pro-
zesskostenvorschuss noch erläutert sie, wieso sie auf ein solches verzichtet hat.
Sie stellt die Mittellosigkeit des Berufungsklägers explizit in Abrede (vgl. act. 16
Ziff. B./ad 71.–73.) und macht keine Ausführungen zu einer allfälligen Uneinbring-
lichkeit eines ihr zuzusprechenden Kostenvorschusses. Von einer manifesten Mit-
tellosigkeit des Berufungsklägers kann damit unter den konkreten Umständen
keineswegs ausgegangen werden, auch wenn im vorinstanzlichen Verfahren sei-
nerzeit den Parteien mit Verfügung vom 27. März 2018 (act. 7/68) die unentgeltli-
che Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt worden war. Unter diesen
Umständen ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren ebenfalls und ohne Weiterun-
gen abzuweisen.
3.
3.1. Die Entscheidgebühr für das durchschnittlich aufwändige Berufungsverfah-
ren ist nach § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
3.2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Zuteilung der
Obhut für C._____ und die vorsorglichen Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträ-
ge. Es erweist sich als angemessen, den Streit um die Obhut und jenen um Un-
terhalts je hälftig zu gewichten.
3.3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegen-
den Partei auferlegt. Das Gericht kann in gewissen Konstellationen von diesen
Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen vertei-
len, so zum Beispiel in familienrechtlichen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

- 52 -
3.4. In Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO sind die Prozesskosten betref-
fend Obhut hälftig zu verlegen, woraus folgt, dass beide Parteien je einen Viertel
der diesbezüglichen Prozesskosten zu tragen haben. Ausgehend von einer weite-
ren Dauer des Scheidungsverfahrens von einem Jahr unterliegt der Berufungs-
kläger mit seinem Abänderungsbegehren betreffend seine Unterhaltsverpflichtun-
gen zu rund 90 %. Dementsprechend sind ihm weitere 45 % der Prozesskosten
aufzuerlegen, während die Berufungsbeklagte weitere 5 % der Prozesskosten zu
tragen hat.
3.5. Grundlagen der Festsetzung der Entschädigung für die Kosten einer an-
waltlichen Vertretung für eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit bilden die
Verantwortung, die Schwierigkeit des Falls und der notwendige Zeitaufwand (§ 5
Abs. 1 AnwGebVO). Vorliegend hielt sich die Verantwortung, die Schwierigkeit,
und der Zeitaufwand für das Berufungsverfahren in einem durchschnittlichen
Rahmen. Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6, § 9 und §
13 Abs. 1 AnwGebVO auf Fr. 2'400.– (7.7% MwSt. inkl.) festzusetzen. Dies ergibt
eine der Berufungsbeklagten zuzusprechende reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 960.– (7.7% MwSt. inkl.).
4. Mit Eingabe vom 14. Februar 2022 ersuchte die als Kindervertreterin ein-
gesetzte Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ um Entschädigung (act. 23).
Praxisgemäss ist das Honorar der Kindervertreterin nach der kantonalen Verord-
nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzuset-
zen. Unter Verweis auf das Vorstehende erscheint das von der Kinderanwältin
beantragte Honorar von Fr. 2'203.55 als angemessen.

- 53 -
Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ ist für ihre Bemühungen als Kindervertreterin der
Verfahrensbeteiligten wie folgt zu entschädigen:
Honorar: Fr. 2'046.00
Mehrwertsteuer (7.7 %): Fr. 157.55
Entschädigung total inkl. MWST: Fr. 2'203.55
Diese Kosten sind Teil der Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und also sol-
che den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers und Berufungsklägers um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abge-
wiesen.
2. Das Gesuch der Beklagten und Berufungsbeklagten um Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird
abgewiesen.
3. Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ wird für ihre Bemühungen als Kindervertre-
terin mit Fr. 2'046.– zuzüglich Fr. 157.55 für Mehrwertsteuer (7.7 %), also
total Fr. 2'203.55 aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit dem nachstehenden Urteil.
und erkannt:
1. Der Antrag des Klägers und Berufungsklägers, es sei die Beklagte und Be-
rufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger einen
Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen, wird ab-
gewiesen.

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2. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers und Berufungsklägers
wird Dispositivziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsa-
chen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. August 2021 aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
" 4. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 7 und 8 des Urteils des Bezirksge-
richts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 wird der Kläger verpflichtet, der Be-
klagten für die Kinder und für die Beklagte persönlich die folgenden Un-
terhaltsbeiträge zu bezahlen (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder ver-
traglicher Familienzulagen):
Jahr 2017: Unterhalt der Beklagten Fr. 550.00
Auf das Abänderungsgesuch betreffend die Unterhaltsbeiträge für die
Kinder im Jahr 2017 wird nicht eingetreten. Die Beträge gemäss dem
Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 2. Mai 2012 sind
nach wie vor massgeblich.
Der Kläger hat im Jahr 2017 vorsorgliche Ehegattenunterhaltsbeiträge
von Fr. 3'580.– geleistet. Seine Zahlungsverpflichtung reduziert sich um
diesen Betrag.
Jahr 2018: Unterhalt C._____ Fr. 1'000.00
Unterhalt D._____ Fr. 750.00
Unterhalt der Beklagten Fr. 550.00
Jahr 2019: Unterhalt C._____ Fr. 605.00
Unterhalt D._____ Fr. 1'040.00
Unterhalt der Beklagten Fr. 550.00
Jahr 2020: Unterhalt C._____ Fr. 655.00
Unterhalt D._____ Fr. 940.00
Unterhalt der Beklagten Fr. 550.00

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Ab dem Jahr 2021: Unterhalt C._____ Fr. 530.00
Unterhalt D._____ Fr. 815.00
Unterhalt der Beklagten Fr. 550.00
(Grundlagen der Unterhaltsberechnung, siehe Erwägungen der Verfü-
gung des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichts
Hinwil vom 12. August 2021 [E. VI.6. S. 43 ff.] und des Beschlusses
und Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2022
[E. IV.4. ff. S. 40 ff.])
Diese Unterhaltsbeiträge sind inskünftig zahlbar im Voraus, jeweils auf
den ersten eines jeden Monats an die Beklagte."
Im Übrigen werden die Berufungsanträge abgewiesen und die Verfügung
des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen des Bezirksgerichtes Hinwil vom
12. August 2021 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'203.55 zweitinstanzliche Kosten der Kindervertreterin;
Fr. 5'203.55 zweitinstanzliche Kosten total.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 70 % dem
Kläger und Berufungskläger und zu 30 % der Beklagten und Berufungsbe-
klagten auferlegt.
5. Der Kläger und Berufungskläger wird verpflichtet, der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 960.– (inkl.
7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen des Be-

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zirksgerichts Hinwil, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichts-
kasse unter Beilage des Einzahlungsscheines der Kindervertreterin.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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