zh_obergericht · RB200015 · 2020-10-09 · de
Forderung (vorsorgliche Beweisabnahme)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB200015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. C. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug
Urteil vom 9. Oktober 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
C._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung (vorsorgliche Beweisabnahme)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
7. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 14. Juli 2020 (CG180052-L)
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Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt eine Teilklage in einem Haftungsprozess
zwischen der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan "Klägerin") und den Be-
klagten 1 und 2 resp. Beschwerdeführern 1 und 2 (fortan "Beklagte 1 und 2") in
Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung der Klägerin durch den Be-
klagten 1 zugrunde (Urk. 6/2 S. 7 ff.; Urk. 1 S. 4).
2. Mit Eingabe vom 8. Januar 2020 stellten die Beklagten 1 und 2 im vo-
rinstanzlichen Verfahren während laufender Frist zur Erstattung der Duplik fol-
gende prozessuale Anträge (Urk. 6/60 S. 2):
" 1. Die Klägerin sei aufzufordern, dem Gericht das Original der Krankengeschichte
von Dr. med. D._____ (act. 57/2) einzureichen sowie einen durch Dr. D._____
vorgenommenen 1:1-Übertrag des handgeschriebenen Teils der Krankenge-
schichte auf PC, unter Androhung der Folgen gemäss Art. 132 ZPO.
2. Die Klägerin sei aufzufordern, die Dokumente der Sammelbelege act. 57/1 und
57/2 einzeln zu nummerieren und neu (im Doppel) einzureichen, unter Androhung
der Folgen gemäss Art. 132 ZPO.
3. Die in der Klageantwort beantragten Editionen (vgl. Beweismittelverzeichnis zur
Klageantwort S. 3 f.) seien angesichts des Ablaufs der 10-jährigen Aufbewah-
rungsfrist bereits im jetzigen Zeitpunkt vorzunehmen. Im Hinblick darauf sei die
Klägerin vorgängig aufzufordern, die Namen und Adressen der behandelnden
Ärzte anzugeben (vgl. Beweismittelverzeichnis zur Klageantwort S. 3 f.).
4. […]."
3. Die Vorinstanz gewährte den Parteien hierzu und zu den Folgeeingaben je
das rechtliche Gehör (Urk. 6/61-88) und erliess am 14. Juli 2020 folgenden Be-
schluss (Urk. 6/90 = Urk. 2):
1. Der Antrag der Beklagten auf Einreichung eines Übertrags des handgeschriebe-
nen Teils der Krankengeschichte von Dr. med. D._____ sowie auf Neunummerie-
rung der Sammelbelege (act. 57/2) wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Vom Rückzug des Antrags der Beklagten auf vorsorgliche Edition der medizini-
schen Akten zu den Nachbehandlungen der Klägerin wird Vormerk genommen.
3. Der Antrag der Beklagten auf vorsorgliche Edition der folgenden Urkunden wird
abgewiesen:
– Original der Krankengeschichte von Dr. med. D._____;

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– Krankengeschichte im Zusammenhang mit den Infekten der Klägerin von 1999
bis 2009, durch die behandelnden Ärzte;
– Krankengeschichte von Dr. E._____ durch Dr. E._____;
– Krankengeschichte zu ästhetischen, zahn- und kieferorthopädischen Behand-
lungen, welche die Klägerin vor der Behandlung durch den Beklagten 1 vor-
nehmen liess, durch die behandelnden Ärzte;
– Leistungsabrechnungen der Klägerin durch die F._____ Versicherungen AG
und die G._____ Krankenkasse.
4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Massnahmeverfahrens wird im
Endentscheid entschieden.
5. (Schriftliche Mitteilung).
4. Gegen diesen Beschluss erhoben die Beklagten 1 und 2 mit Eingabe vom
23. Juli 2020 fristgerecht (vgl. Urk. 6/91/1) Beschwerde und stellten folgende An-
träge (Urk. 1 S. 2):
" 1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben und es seien die fol-
genden Editionen vorzunehmen:
– Edition Krankengeschichte durch Herrn Dr. E._____ (der vollständige Name
und die Adresse von Dr. E._____ sind durch die Beschwerdegegnerin bekannt
zu geben) und
– Edition Krankengeschichte zu ästhetischen, zahn- und kieferorthopädischen
Behandlungen, welche die Klägerin vor der Behandlung durch Herrn Prof.
A._____ vornehmen liess (Name und Adresse der behandelnden Ärzte sind
durch die Beschwerdegegnerin bekannt zu geben).
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Verfahren vor
Bezirksgericht Zürich bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zu sis-
tieren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt von 7.7%) zu Lasten
der Klägerin."
5. Mit Verfügung vom 5. August 2020 wurde der Antrag der Beklagten 1 und 2
betreffend aufschiebende Wirkung abgewiesen und auf ihr Gesuch um Sistierung
des vorinstanzlichen Verfahrens nicht eingetreten (Urk. 7). Der mit gleicher Verfü-
gung eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– ging innert Frist ein (Urk. 7
und 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-92). Da sich die
Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einho-
lung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

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II.
(Prozessuales)
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).
Das Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren der Überprüfung
und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorge-
brachter Beanstandungen. Die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen dar-
zulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht
nach leidet. Rein appellatorische Kritik ist dabei unbehelflich. Die beschwerdefüh-
rende Partei muss klar und nachvollziehbar darlegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid nicht korrekt ist. Sie muss sich mit der Begründung des angefochtenen
Entscheides auseinandersetzen, dieser ihre eigenen Überlegungen gegenüber-
stellen und erklären, inwiefern anders zu entscheiden ist. Was in der Beschwerde
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen-
den Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich
nicht überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge.
Insoweit ist auf die Vorbringen der Beklagten 1 und 2 einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.). Neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerüg-
ten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder eingereicht wur-
de, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht
grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte
Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom
27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326
N 4; vgl. aber immerhin auch BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
III.
(Beurteilung der Beschwerde)
1. Vorweg festzuhalten ist, dass sich die Beklagten 1 und 2 mit Ausnahme ihrer
Begehren zur vorzeitigen Edition der Krankengeschichte der Klägerin von

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Dr. E._____ und derjenigen zu ästhetischen, zahn- und kieferorthopädischen Be-
handlungen, vor der Behandlung durch den Beklagten 1 (fortan "Editionen der
Krankengeschichten der Klägerin") nicht dazu äussern, wie im Falle einer Aufhe-
bung des Beschlusses weiter zu entscheiden wäre. Entsprechende Rechtsmittel-
anträge lassen sich auch nicht den übrigen Teilen der Beschwerdeschrift entneh-
men. Ebenso fehlt es an Beanstandungen gegen die vorinstanzlichen Erwägun-
gen zu den angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1, 2 und teilweise 3 (vorsorgliche
Edition des Originals der Krankengeschichte von Dr. med. D._____, der Kranken-
geschichte im Zusammenhang mit den Infekten der Klägerin sowie der Leistungs-
abrechnungen der Krankenkassen der Klägerin). Folglich ist auf die Beschwerde
ist in diesem Umfang aufgrund fehlender Rechtsmittelanträge sowie -begründung
nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeanträge zu den vorsorglichen Editionen der Krankenge-
schichten der Klägerin beziehen sich auf folgende Behauptungen der Beklagten 1
und 2 in ihrer Klageantwort (Urk. 6/40 S. 9 f.):
" Die Klägerin behauptet heute, dass sie keine ästhetische Korrekturen gewollt habe
und dass eine andere als die von Prof. A._____ durchgeführte kieferorthopädische
Behandlung indiziert gewesen sei. Diese Behauptungen werden allein schon dadurch
wiederlegt, dass die Klägerin, bevor sie bei Herrn Prof. A._____ vorstellig wurde, be-
reits ästhetische, zahn- und kieferorthopädische Behandlungen hinter sich hatte, mit
welchen sie jedoch nicht zufrieden war. Eine dieser Behandlungen, nämlich diejenige
bei einem Herrn Dr. E._____, wird in der Krankengeschichte [des Beklagten 1] er-
wähnt. [...]."
3. a) Die Klägerin stellte sich vor Vorinstanz zusammengefasst auf den Stand-
punkt, die Behandlung durch Dr. med. E._____ sei nicht Verfahrensgegenstand.
Er habe eine Kinnkorrektur und nicht einen Kieferorthopädischen Eingriff durchge-
führt. Des Weiteren komme die Edition ihrer Krankengeschichte zu sämtlichen äs-
thetischen, zahn- und kieferorthopädischen Behandlungen, bevor sie vom Beklag-
ten 1 behandelt worden sei, einer Beweisausforschung ("fishing expedition")
gleich (Urk. 6/67 S. 7 f.).

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b) Dem hielten die Beklagten 1 und 2 entgegen, die Edition der Krankeng-
schichte der Klägerin von Dr. E._____ sei erforderlich, da sie nicht näher darlegen
könnten, welche Behandlung die Klägerin durchführen liess. Auch sei hinsichtlich
des weiteren Editionsgesuchs eine genauere Bezeichnung der durchgeführten
Behandlungen nicht möglich und für die Beweissicherung gemäss Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO auch nicht erforderlich (Urk. 6/84 S. 5 f.).
4. Die Vorinstanz erwog schliesslich, die Beweisanträge müssten sich auch bei
einer vorsorglichen Beweisabnahme unmittelbar auf die zu beweisende Tatsache
beziehen. Die Beklagten hätten aber vorgebracht, die Edition der Krankenge-
schichte sei erforderlich, da erst nach deren Vorliegen ausgeführt werden könne,
welche Behandlungen die Klägerin bei Dr. E._____ habe durchführen lassen. All-
fällige weitere Ausführungen hätten sie sich für die Duplik vorbehalten. Damit hät-
ten sie eingeräumt, dass sie auf dem Weg der vorsorglichen Urkundenedition In-
formationen beschaffen und den Sachverhalt klären wollten, um hernach – ge-
stützt auf die dadurch gewonnenen Erkenntnisse – die für eine Anspruchsbegrün-
dung relevanten Tatsachen in der Duplik einbringen zu können. Dies laufe aber
auf eine Beweisausforschung hinaus. In der Klageantwort seien denn auch dies-
bezüglich keine substantiierten Tatsachenbehauptungen aufgestellt worden. Ein
von konkreten Tatsachenbehauptungen und damit vom konkreten Beweisthema
des Prozesses losgelöster – und in diesem Sinne unbedingter – Anspruch auf
Edition der medizinischen Vorakten bestehe im Übrigen nicht (Urk. 2 S. 7 f.).
5. Beschwerdeweise rügen die Beklagten 1 und 2, der angefochtene Entscheid
beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts und auf
einer unrichtigen Rechtsanwendung. Eine weitergehende Substantiierung der ge-
stellten Editionsanträge ohne Vorliegen der zu edierenden Akten sei schlicht nicht
möglich. Die Substantiierungsanforderungen, welche das Gericht stelle, seien
überhöht (Urk. 1 S. 4 und S. 6).
6. Mit dieser Argumentation legen die Beklagten 1 und 2 nicht dar, weshalb der
vorinstanzliche Abweisungsbeschluss gestützt auf eine unzutreffende Sachver-
haltsfeststellung und in falscher Rechtsanwendung ergangen sein soll. Zudem
äussern sie sich nicht dazu, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz betreffend

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Beweisausforschung unzutreffend sein sollten oder der Klageantwort eine hinrei-
chende Substantiierung des Beweisthemas zu entnehmen sei. Stattdessen wie-
derholen sie, was sie bereits gegenüber der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme
vom 30. April 2020 ausführten (Urk. 6/84 S. 5 f.). Unabhängig davon, ob eine hin-
reichende Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen vorliegt und
die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht, ist festzuhalten, dass
der von den Beklagten 1 und 2 erneut vorgebrachte Zirkelschluss, wonach erst
bei Vorliegen der zu edierenden Urkunden die Editionsanträge weiter substantiiert
werden könnten, wie bereits von der Vorinstanz ausführlich und zutreffend darge-
legt (vgl. Urk. 2 S. 5 f.), auf eine unzulässige Beweisausforschung hinausläuft.
Auch bei der vorsorglichen Beweisabnahme, insbesondere wenn diese im Rah-
men eines Hauptverfahrens zu erfolgen hat, wird eine hinreichende Substantiie-
rung des Beweisthemas vorausgesetzt. Von der ersuchenden Partei wird ver-
langt, dass die Behauptungen, die mit dem beantragten Beweis bewiesen werden
sollen, hinlänglich konkret und schlüssig vorgebracht werden, um eine Beweis-
ausforschung der Gegenpartei zu verhindern. Somit hat die Partei, welche die
Edition von Urkunden verlangt, substantiierte Tatsachenbehauptungen aufzustel-
len, die mittels der zu edierenden Urkunden nur noch bewiesen werden sollen.
Sie hat den Sachverhalt bereits zu kennen, da die Urkundenedition nicht zur In-
formationsbeschaffung und Sachverhaltsabklärung, sondern als Beweis für die
Tatsachenbehauptung dient. Ausserdem ist im Falle eines beantragten Urkun-
denbeweises (Art. 177 ff. ZPO) das zu edierende Schriftstück nach Art und Inhalt
der Urkunde genau zu bezeichnen (vgl. OGer ZH RA190001 vom 19. März 2019,
E. 4.1.2 f. m.w.H.). Diese Vorgaben erfüllen die zu beurteilenden Editionsbegeh-
ren gerade nicht. Die Rüge der Beklagten 1 und 2, wonach die Vorinstanz über-
höhte Substantiierungsanforderungen gestellt hat, ist somit unbegründet und die
Beschwerde dahingehend abzuweisen.
IV.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Der Streitwert der vorsorglichen Beweisführung richtet sich nach demjenigen
des mit dem betreffenden Beweismittel zu beweisenden Hauptanspruchs, d.h.

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nach den Begehren im Hauptprozess. Aufgrund des klägerischen Rechtsbegeh-
rens in der Klageschrift (Urk. 6/2) ist von einem Streitwert von Fr. 125'711.45.–
(Urk. 6/19 S. 2) auszugehen. Allerdings muss in Bezug auf den Kostenentscheid
dem geringen Aufwand, den ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Ver-
gleich zum Hauptverfahren mit sich bringt, Rechnung getragen werden. Nach
dem Gesagten ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'500.–
festzusetzen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach Obsiegen und Unterliegen
zu verteilen (vgl. Art. 106 ZPO). Die Beklagten 1 und 2 dringen mit ihren Be-
schwerdeanträgen nicht durch, weshalb ihnen die Gerichtskosten ausgangsge-
mäss je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss (vgl. Urk. 7 und 8) zu verrechnen sind.
3. Parteientschädigungen sind für das Beschwerdeverfahren keine zuzuspre-
chen, den Beklagten 1 und 2 zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO)
und der Klägerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beklagten 1 und 2 je zur
Hälfte auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. O. Hug
versandt am:
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