zh_obergericht · LB140081 · 2015-04-01 · de
Vertragsabschluss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB140081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie die
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss und Urteil vom 1. April 2015
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
sowie
B._____ AG,
Nebenintervenientin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
gegen
C._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

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betreffend Vertragsabschluss
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 17. Juli 2014; Proz. CG080028
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei dem Beklagten unter Androhung von Ungehorsamstrafe gemäss Art. 292
StGB im Unterlassungsfall zu befehlen, mit der Klägerin einen Dienstbarkeitsver-
trag rechtsgültig abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen, in wel-
chem er dieser die Abbau- und Auffüllrechte an seinem Grundstück Kat.-Nr. ...
(Gemeinde D._____) im Abbaugebiet "E._____" überträgt und in welchem Vertrag
die Entschädigung für den Kiesabbau und die Wiederauffüllung wie folgt geregelt
sind:
a) Die Entschädigung pro Festkubikmeter abgebauten, verwertbaren Materi-
als (ohne Abdeckung) beträgt Fr. 3.--/m3 fest. Teuerung gemäss Index Pro-
duktcode 14.21 Sand und Kies der Koordination der Bau- und Liegenschafts-
organe des Bundes (KBOB).
Die Entschädigung pro Festkubikmeter aufgefüllten Materials beträgt
Fr. 1.20/m3 fest. Teuerung gemäss Index Produktcode 14.21 Sand und
Kies der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB).
b) Die Entschädigungen richten sich nach der effektiv abgebauten bzw. auf-
gefüllten Jahreskubatur. Sie werden jährlich ausgemessen und ausbezahlt.
c) Die Abbau- und Auffüllentschädigungen stehen den Gesellschaftern des
Gesellschaftsvertrags zwischen den Grundeigentümern im Abbaugebiet
"E._____" betreffend gemeinschaftliche Einforderungen und Verteilung von
Abbau-/Auffüllentschädigungen gemeinsam zu und sind direkt an die Gesell-
schaft zu leisten. Diese ist selbständig berechtigt und verpflichtet, vom Kies-
werkunternehmen Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtungen zu fordern
(Art. 112 Abs. 2 OR). Zu diesem Zweck hat die Gesellschaft alle Rechtsbe-
fugnisse, die zur gerichtlichen und aussergerichtlichen Verfolgung dieser An-
sprüche erforderlich sind. Sie darf die Entschädigungsforderungen jedoch
nicht an Dritte zedieren oder sonst zum Nachteil der Grundeigentümer über
sie verfügen. Die Verteilung erfolgt nach Massgabe der Artikel 19 und 20 des
vorerwähnten Gesellschaftsvertrags.
2. Die Klageergänzung und das Nachklagerecht bleiben ausdrücklich vorbehalten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."

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Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 17. Juli 2014:
(act. 81 S. 62/63)
1. In vollständiger Gutheissung der Klage wird dem Beklagten unter Androhung
von Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall befohlen,
mit der Klägerin einen Dienstbarkeitsvertrag rechtsgültig abzuschliessen und im
Grundbuch eintragen zu lassen, in welchem er dieser die Abbau- und Auffüll-
rechte an seinem Grundstück Kat.-Nr. ... (Gemeinde D._____) im Abbaugebiet
"E._____" überträgt und in welchem Vertrag die Entschädigung für den Kiesab-
bau und die Wiederauffüllung wie folgt geregelt sind:
"a) Die Entschädigung pro Festkubikmeter abgebauten, verwertbaren Materi-
als (ohne Abdeckung) beträgt Fr. 3.--/m3 fest. Teuerung gemäss Index Pro-
duktcode 14.21 Sand und Kies der Koordination der Bau- und Liegenschafts-
organe des Bundes (KBOB).
Die Entschädigung pro Festkubikmeter aufgefüllten Materials beträgt
Fr. 1.20/m3 fest. Teuerung gemäss Index Produktcode 14.21 Sand und
Kies der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB).
b) Die Entschädigungen richten sich nach der effektiv abgebauten bzw. auf-
gefüllten Jahreskubatur. Sie werden jährlich ausgemessen und ausbezahlt.
c) Die Abbau- und Auffüllentschädigungen stehen den Gesellschaftern des
Gesellschaftsvertrags zwischen den Grundeigentümern im Abbaugebiet
"E._____" betreffend gemeinschaftliche Einforderungen und Verteilung von
Abbau-/ Auffüllentschädigungen gemeinsam zu und sind direkt an die Gesell-
schaft zu leisten. Diese ist selbständig berechtigt und verpflichtet, vom Kies-
werkunternehmen Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtungen zu fordern
(Art. 112 Abs. 2 OR). Zu diesem Zweck hat die Gesellschaft alle Rechtsbe-
fugnisse, die zur gerichtlichen und aussergerichtlichen Verfolgung dieser An-
sprüche erforderlich sind. Sie darf die Entschädigungsforderungen jedoch
nicht an Dritte zedieren oder sonst zum Nachteil der Grundeigentümer über
sie verfügen. Die Verteilung erfolgt nach Massgabe der Artikel 19 und 20 des
vorerwähnten Gesellschaftsvertrags."
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 31'125.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden im Umfang von 1/3 dem Beklagten und im Umfang
von 2/3 der Nebenintervenientin auferlegt, wobei die Nebenintervenientin für den
vollen Betrag solidarisch haftet.

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4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 46'800.– zu bezahlen. Zudem hat er der Klägerin die Kosten des Friedens-
richteramtes D._____ im Umfang von Fr. 680.– zu ersetzen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers sowie der Nebenintervenientin und Beru-
fungsklägerin (act. 79 S. 2):
"1. Es sei der angefochtene vorinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichts Dielsdorf
vom 17. Juli 2014 vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei die aufschiebende Wirkung aufrecht zu erhalten und ein allfälliger Antrag der
Klägerin und Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung abzuweisen.
4. Es sei dem Beklagten und Berufungskläger sowie der Nebenintervenientin bei An-
trag der Klägerin und Berufungsbeklagten auf aufschiebende Wirkung und vorläufi-
ge Vollstreckung Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin
und Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 87 S. 3):
"1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers und Beklagten sowie der Berufungsklä-
gerin und Nebenintervenientin vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil der
Vorinstanz zu bestätigen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich Mehrwertsteuer)
zu Lasten des Berufungsklägers und Beklagten sowie der Berufungsklägerin und
Nebenintervenientin."
Erwägungen:
I. Gegenstand des Verfahrens und Verfahrensgang

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1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) bezweckt unter
anderem die Gewinnung von Kies, Sand und anderen Baustoffen. Sie unterhält in
D._____ einen Kiesabbaubetrieb. Für das Gebiet "E._____" (Gemeinden D._____
und F._____) hat sie u.a. mit der Einreichung eines Begehrens vom 18. August
2003 zur Revision der Kantonalen Richtpläne begonnen, die erforderlichen öffent-
lich-rechtlichen Voraussetzungen für die Schaffung eines Materialgewinnungsge-
bietes "E._____" in die Wege zu leiten. Der Beklagte und Berufungskläger ist ei-
ner der Grundeigentümer im vorgesehenen Abbauperimeter "E._____". Unter der
Federführung der Klägerin entstand der "Gesellschaftsvertrag zwischen den
Grundeigentümern im Abbaugebiet "E._____" betreffend gemeinschaftliche Ein-
forderungen und Verteilung von Abbau- und Auffüllentschädigungen" (nachfol-
gend Vertrag, act. 5/7), welchen am 3. November 2004 die Klägerin sowie elf der
insgesamt siebzehn Grundeigentümer unterzeichneten. Nach Auffassung der
Klägerin ist der Beklagte, welcher den Vertrag mitunterzeichnet hat, gemäss Art. 5
verpflichtet, mit der Klägerin einen Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen, in wel-
chem er ihr die Abbau- und Auffüllrechte an seinem Grundstück überträgt. Der
Beklagte verneint eine solche Verpflichtung und macht geltend, er habe bereits
mit der B._____ AG, Nebenintervenientin und Berufungsklägerin, einen Dienst-
barkeitsvertrag abgeschlossen.
2. Am 21. Juli 2008 erhob die Klägerin bei der Vorinstanz Klage und verlangte,
es sei dem Beklagten zu befehlen, mit der Klägerin den Dienstbarkeitsvertrag ab-
zuschliessen. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass einer Verfügungsbeschrän-
kung im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, welcher mit Verfügung vom 21. Juli
2008 stattgegeben wurde. Der Beklagte verzichtete auf eine Einsprache dagegen.
Im Januar 2009 stellten die Parteien ein Sistierungsgesuch zufolge aussergericht-
licher Vergleichsverhandlungen, welche im März 2010 ergebnislos abgebrochen
wurden. Nach Eingang der Klageantwort erfolgte am 25. November 2010 der Pro-
zessbeitritt der Nebenintervenientin und es fand eine gerichtliche Vergleichsver-
handlung statt, nach welcher die Parteien erneut um Sistierung ersuchten, um er-
neut aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen. Nach verschiedenen
Wechseln bei der Rechtsvertretung wurde das Verfahren am 3. April 2012 wieder
aufgenommen. Es folgte eine neuerliche Sistierung und schliesslich die Wieder-

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aufnahme des Verfahrens mit Beschluss vom 7. Januar 2013. Nach Eingang der
weiteren schriftlichen Parteivorträge und der Stellungnahme zu den Dupliknoven
erging am 17. Juli 2014 der vorinstanzliche Entscheid (act. 81). Anzumerken ist,
dass die Parteien sich im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens in einer Mus-
terprozessvereinbarung darauf geeinigt haben, das rechtskräftige Urteil im vorlie-
genden Verfahren für drei weitere von der Klägerin erhobene Klagen gegen drei
weitere Grundeigentümer als präjudiziell anzuerkennen.
3. Am 13. bzw. 15. Oktober 2014 wurde den Berufungsklägern das erstinstanz-
liche Urteil zugestellt (act. 77/2 und 77/3), am 11. November 2014 erhoben sie
Berufung mit den eingangs erwähnten Begehren (act. 79). Nach fristgemässem
Eingang des eingeforderten Prozesskostenvorschusses (act. 82 und 84) erstatte-
te die Klägerin am 23. Januar 2015 die Berufungsantwort (act. 87). Das Verfahren
ist spruchreif.
II. Formelles
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheides schriftlich begründet und mit Anträgen versehen
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger sind durch den ange-
fochtenen Entscheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert (vgl.
nachstehend Ziff. 3). Auf die rechtzeitig ergangene, mit Anträgen und Begründung
versehene Berufung ist einzutreten.
2. Die Klage wurde bei der Vorinstanz vor Inkrafttreten der schweizerischen
ZPO anhängig gemacht. Das vorinstanzliche Verfahren unterstand demgemäss
dem kantonalzürcherischen Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber
ist für das Rechtsmittelverfahren das schweizerische Prozessrecht massgebend
(Art. 405 ZPO). Es ist zu prüfen, ob das vorinstanzliche Verfahren nach Massga-
be des bisherigen Rechts korrekt ergangen ist.
3. Mit Verfügung vom 25. November 2013 wurde der Eintritt der Nebeninterve-
nientin in den Prozess vorgemerkt, ebenso wie, dass der Beklagte aus dem Ver-

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fahren austrete und die Nebenintervenientin das Verfahren auf eigene Kosten
fortführe (act. 35). Für das Berufungsverfahren liegt eine Vereinbarung zwischen
dem Beklagten und der Nebenintervenientin vor, wonach der Beklagte erklärt, ge-
gen das Urteil der Vorinstanz Berufung erklären zu wollen und der Beklagte die
Nebenintervenientin auffordert, dieses auch in seinem Namen weiter zuführen.
Die Nebenintervenientin erklärt, den Prozess auf eigene Kosten weiter zuführen,
den Beklagten über die weiteren Prozesshandlungen zu informieren und ihn bei
einer allfälligen Entschädigungspflicht schadlos zu halten (act. 80/1). Das Vorge-
hen erweist sich im Lichte von Art. 76 ZPO als zulässig und wird von der Klägerin
auch nicht beanstandet. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass die Nebeninter-
venientin zur Unterstützung der Hauptpartei auch Rechtsmittel ergreifen kann
(STAEHELIN/SCHWEIZER, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 76 N 10 ff.).
4. Die Berufungskläger beantragen, es sei die aufschiebende Wirkung aufrecht
zu erhalten und ein allfälliger Antrag der Klägerin auf vorläufige Vollstreckung ab-
zuweisen; in diesem Fall sei ihnen Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 79
S. 3 Ziff. 3 und 4). Der Berufung kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wir-
kung zu (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Ein Antrag auf vorläufige Vollstreckung hat die
Klägerin nicht gestellt, weshalb die Berufungsbegehren Ziff. 3 und 4 der Beru-
fungskläger gegenstandslos sind.
III. Materielles
1. Allgemeines
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt
werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei
der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessen-
heitskontrolle hat sich die Rechtsmitteinstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerle-
gen (BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 10; REETZ, ZK ZPO, 2. Aufl.,
Vorbem. zu Art. 308 - 319, N 3 und 15 sowie REETZ/THEILER, ZK ZPO, a.a.O.,

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Art. 310 N 5 f.). Die Berufung führende Partei hat sich mit der Begründung des
erstinstanzlichen Entscheides sachbezogen auseinanderzusetzen. In der Begrün-
dung ist konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. Solchen Anforderungen genügt eine Berufungsschrift nicht, wenn
darin lediglich auf die vorinstanzlichen Vorbringen verwiesen wird oder wenn sie
sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den Ent-
scheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau
und eindeutig sein, was bedeutet, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vo-
rinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke be-
nennt, auf denen seine Kritik beruht (REETZ/THEILER, a.a.O., Art. 311 N 36). So-
weit Rügen konkret vorgebracht worden sind, wendet die Berufungsinstanz das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der
Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden
(BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer, II.ZK, Entscheid vom 9. Au-
gust 2011, ZR 110 Nr. 80; OGer, II. ZK, Entscheid vom 27. August 2014,
LY140018).
Die Berufungskläger rügen in der Berufung neben einer Gehörsverletzung, die
Vorinstanz habe in unzulässiger Weise den von den Parteien vorgetragenen
Sachverhalt erweitert und damit die Verhandlungsmaxime missachtet (act. 79
Rz 9); sie setze überdies die Sachdarstellung der Klägerin ohne Prüfung und oh-
ne auf die Argumente und Beweisofferten des Beklagten einzugehen, als richtig
voraus und drehe so den zivilrechtlichen Grundsatz von Art. 8 ZGB um. Für die
rechtliche Subsumtion des streitgegenständlichen Verfahrens komme dem Par-
teiwillen wesentliche Bedeutung zu. Die Vorinstanz stütze sich hingegen einzig
auf das Vertragspapier. Insgesamt sei der Entscheid somit nicht aufgrund einer
angemessenen und ausgewogenen Würdigung der komplexen Sach- und Rechts-
lage zustande gekommen (act. 79 Rz 10 und 11). Die von der Klägerin teilweise
zu Recht als appellatorische Kritik bezeichneten Rügen (act. 87 Rz 20) werden
von den Berufungsklägern in den weiteren Vorbringen zu den einzelnen Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheides nur teilweise hinreichend konkretisiert.
Es wird nur insoweit darauf einzugehen sein.

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2. Streitfragen
Gegenstand des Verfahrens bilden letztlich zwei Fragen: Einerseits die Frage, ob
der Vertrag (act. 5/7) zustande gekommen ist und Bestand hat, andererseits die
Berechtigung der Klägerin aus diesem Vertrag, mithin die Auslegung von Ziff. 5
dieses Vertrages (act. 5/7). Sowohl Bestand und Berechtigung der Klägerin hat
die Vorinstanz bejaht. Die Berufungskläger bestreiten beides auch im Berufungs-
verfahren.
3. Gehörsverletzung
3.1 Die Berufungskläger machen vorab geltend, die Vorinstanz habe sich in ih-
rem Entscheid nach dem Grundsatz "iura novit curia" auf eine rechtliche Würdi-
gung des Sachverhaltes gestützt, die von keiner der Parteien so angestellt wor-
den sei. Da den Parteien vorgängig keine Gelegenheit eingeräumt worden sei,
sich dazu zu äussern, habe die Vorinstanz den Grundsatz des rechtlichen Gehörs
verletzt (act. 79 S. 7 Rz 9). Die Klägerin hält dem entgegen, die von der Vor-
instanz bejahte Aussenwirkung des Vertrags mit eigenem Forderungsrecht
sei von ihr sehr wohl ausführlich thematisiert worden, auch wenn die Parteien
Art. 112 OR nicht explizit angerufen hätten. Es liege kein Fall von überraschender
Rechtsanwendung und auch keine unzulässige Sachverhaltserweiterung vor
(act. 87 S. 8/9).
3.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Es umfasst auch das
Recht vorgängig angehört zu werden, wenn das Gericht einen Entscheid mit einer
völlig neuen Begründung versehen will, mit welcher die Parteien nicht rechnen
müssen (BGE 114 Ia 97). Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätz-
lich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung
und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Kann sich die betroffene
Person vor der Rechtsmittelinstanz äussern und hat letztere umfassende Kogniti-
on, kann die Verletzung ausnahmsweise als geheilt gelten; dies selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti-
gen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)

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Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 ff. mit Hinweisen auf BGE 135 I 279
E. 2.6.1 sowie BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 und BGE 133 I 201 E. 2.2).
3.3 Ob die rechtliche Würdigung der Vorinstanz derart überraschend war, dass
die vorgängige Nichtanhörung der Parteien als Gehörsverletzung gewertet wer-
den muss, kann letztlich offen bleiben, weil – wie zu zeigen sein wird – eine Auf-
hebung des vorinstanzlichen Entscheides jedenfalls aus andern Gründen erfolgen
muss. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid indes zu prüfen haben, ob
die tatsächlichen Vorbringen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren für die
rechtliche Subsumption, wie sie die Vorinstanz vornahm, genügen (vgl. unten
Ziff. 5.7). Die Berufungskläger bestreiten dies.
4. Bestand des Vertrages
4.1 Für das Zustandekommen eines Vertrages bedarf es der übereinstimmen-
den Willensäusserungen hinsichtlich der wesentlichen Vertragsmerkmale (BU-
CHER, BSK OR I, 5. Aufl., Art. 1 N 3 ff.). Erforderlich ist sodann der Verpflich-
tungswille der Parteien, der ausdrücklich oder konkludent erklärt werden und
beweisbar sein muss. Im Bestreitungsfall ist abzuwägen, ob das gesamte Verhal-
ten der Partei den Schluss zulässt, sie wolle eine rechtliche Bindung eingehen
(BUCHER, a.a.O., BGE 116 II 695 E. 2b). Die einfache Gesellschaft im Sinne von
Art. 530 OR ist die Verbindung mehrerer Personen zur gemeinsamen Verfolgung
eines gemeinsamen Ziels. Die vertraglichen Pflichten sind auf ein gemeinsames
Ziel ausgerichtet. Die einfache Gesellschaft kann formfrei, auch durch konkluden-
tes Verhalten der Beteiligten eingegangen werden. Spezielle Formvorschriften
fehlen, es gelten die Regeln über das Zustandekommen von Verträgen gemäss
Art. 1 ff. OR analog (HANDSCHIN, BSK OR II, 4. Aufl., Art. 530 N 2 - 5 mit zahlrei-
chen weiteren Hinweisen).
4.2 Es ist nicht bestritten, dass der Beklagte zusammen mit 10 weiteren Grund-
eigentümern und der Klägerin den Vertrag (act. 5/7), der als Gesellschaftsvertrag
bezeichnet ist, unterzeichnete. Für den Fall, dass er als gültig zustande gekom-
men zu betrachten ist, gehen die Berufungskläger denn auch von einem Gesell-

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schaftsvertrag unter den Grundeigentümern aus. In der Berufungsbegründung
halten die Berufungskläger sodann ausdrücklich fest, dass der Beklagte mit der
Unterzeichnung des Vertrages am 3. November 2004 seinen Willen zum Ver-
tragsschluss und den damit verbundenen Verpflichtungswillen bezeugt hat
(act. 79 S. 24 Rz 55). Unter Verweis auf die Vorbringen vor Vorinstanz wenden
sie gegen den Bestand des Vertrages aber ein, dass der Vertrag nicht uno actu,
sondern innerhalb von über zwei Jahren zwischen dem 3. November 2004 und
dem 23. November 2006 unterzeichnet worden sei und dass angesichts dieser
grossen Zeitspanne nicht mehr von einer gegenseitigen übereinstimmenden Wil-
lenserklärung der Vertragsparteien ausgegangen werden könne (act. 27 Rz 6 und
Rz 51 ff. sowie act. 69 Rz 2 - 7; act. 79 S. 9 Rz 12 und S. 23 ff. Rz 54 ff.). Der Be-
klagte habe das Vertragspapier am 3. November 2004 unterzeichnet, womit er zu
diesem Zeitpunkt seinen Willen zum Vertragsschluss bezeugt habe; nachher hät-
ten sie von der Klägerin nichts mehr gehört. Über zwei Jahre später, als der letzte
Grundeigentümer unterschrieben habe, sei er nicht mehr an die im Jahre 2004
bezeugte Willenserklärung gebunden gewesen (act. 79 Rz 54 - 59). Im Zeitpunkt,
in dem der Beklagte den Vertrag unterzeichnet habe, hätten nicht alle Grundei-
gentümer Mitglieder der Gesellschaft werden wollen, was aber die Voraussetzung
für das Zustandekommen der einfachen Gesellschaft gewesen wäre (act. 79
Rz 77). Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass durch die erst zwei
Jahre später erfolgte Vertragsunterzeichnung die einfache Gesellschaft zustande
gekommen wäre, hätte diese zumindest ab jenem Zeitpunkt nicht mehr bestan-
den, als sich einzelne Grundeigentümer entschieden hatten, mit der Klägerin kei-
nen Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen und damit die Verfolgung des Gesell-
schaftszwecks aufzugeben. Es sei offensichtlich, dass keiner der Grundeigentü-
mer am damals unterzeichneten Vertrag, zumindest an Art. 5, festhalten wollte
(act. 79 Rz 60 ff.). Die Vorinstanz verkenne das Wesen der einfachen Gesell-
schaft, wenn sie festhalte, dass der Beklagte der einfachen Gesellschaft "beige-
treten" sei; solches sei nur möglich, wenn es im Gesellschaftsvertrag so vorgese-
hen sei, was nicht der Fall sei.
4.3 Die Klägerin weist mit Bezug auf das Zustandekommen des Vertrages da-
rauf hin, dass sich der Beklagte nach der Unterzeichnung des Vertrages in den

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Vorstand der Gesellschaft habe wählen lassen, weiter auf den Umstand, dass
nach und nach die anderen Grundeigentümer den Vertrag mitunterzeichnet hät-
ten; dies zeige, dass Informationen geflossen sein müssen. Zudem habe der Be-
klagte mit der Unterzeichnung der Teilrevision des Vertrages am 13. Juli 2006 be-
kräftigt, am Vertrag festhalten zu wollen (act. 87 S. 19/20). Unzutreffend sei die
Auffassung der Berufungskläger, wenn diese davon ausgingen, der Vertrag sei
erst mit der Unterzeichnung sämtlicher Grundeigentümer zustande gekommen.
Dass die Gesellschafter die Gesellschaft nicht erst mit der letzten Unterschrift
entstehen lassen wollten, sei zum einen aus dem Umstand ersichtlich, dass sie
bereits zum Zeitpunkt der ersten Unterzeichnung am 3. November 2004 den Vor-
stand wählten, ergebe sich aber auch aus dem Vertragstext selbst. Die Unter-
zeichnung durch sämtliche Grundeigentümer sei lediglich eine Suspensivbedin-
gung für die Umsetzung des Vertrages gewesen, welche an der Verbindlichkeit
für jene, die bereits unterzeichneten, nichts ändere (act. 87 S. 21/22). Abenteuer-
lich und neu sei die Argumentation der Berufungskläger, dass eine allfällige Ver-
bindlichkeit damit aufgehört habe, dass sich einige Grundeigentümer dazu ent-
schlossen hätten, den Vertrag nicht einhalten zu wollen; neu und unzulässig so-
dann die Behauptung, die Gesellschafter hätten konkludent den Entschluss zur
Auflösung getroffen (act. 87 S. 22/23).
4.4 Die Vorinstanz ging davon aus, es sei nirgends vorbehalten, dass es für die
Entstehung der Gesellschaft der Unterschrift sämtlicher Grundeigentümer bedür-
fe. Der Beklagte sei mit seiner Unterschrift Gesellschafter geworden. Bezüglich
der Bindungswirkung finde sich in Art. 24 die Bestimmung, dass das Gesell-
schaftsverhältnis nicht gekündigt werden könne; sodann sei weder behauptet
worden noch aktenkundig, dass die Gesellschaft aufgelöst oder ein solcher An-
trag gestellt worden wäre, weshalb vom Fortbestand auszugehen sei (act. 81
S. 55/6).
4.5 Dass die Parteien für den Vertragsschluss eine bestimmte Form vorge-
schrieben hätten, wurde nicht behauptet, so dass es bei der Formfreiheit bleibt.
Die Berufungskläger machen sodann im Berufungsverfahren nicht mehr geltend,
mindestens ein Grundeigentümer, G._____, sei nicht berechtigt gewesen, für die

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Erbengemeinschaft den Gesellschaftsvertrag zu unterzeichnen. Die Vorinstanz
erwog, es liege ungeachtet dieser umstrittenen Frage eine nachträgliche Geneh-
migung vor (act. 81 S. 58); dies wurde im Berufungsverfahren nicht gerügt, wes-
halb jedenfalls von einer Genehmigung auszugehen wäre, wenn die Zeichnungs-
berechtigung noch als umstritten zu betrachten wäre. Fest steht damit, dass der
Gesellschaftsvertrag von allen Grundeigentümern unterzeichnet wurde, ebenso
die Teilrevision des Gesellschaftsvertrages (act. 5/8). Die vom Beklagten postu-
lierte Voraussetzung für das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages war
damit grundsätzlich erfüllt.
4.6 Der Beklagte bestreitet das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages
vor Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren denn auch einzig damit, dass
seine Unterzeichnung des Vertrages am 3. November 2004 (act. 5/7 S. 10) für ihn
solange nicht bindend war, bis der letzte der Grundeigentümer den Vertrag
schliesslich am 23. November 2006 auch noch unterzeichnete. Dabei geht er
davon aus, dass es sich bei seiner Unterschrift um einen Antrag im Sinne von
Art. 3 ff. OR handle. Er hatte vor Vorinstanz überdies geltend gemacht, die Kläge-
rin habe die Originale auch nach der Letztunterzeichnung bei sich behalten und
nicht über die Unterzeichnung orientiert. Selbst bei einer grosszügigen Auslegung
der Bindungswirkung sei der Beklagte jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses mit der Nebenintervenientin im August 2007 nicht mehr vertraglich gebunden
gewesen (act. 69 Rz 2 - 6; act. 79 S. 25/26 Rz 57 ff.). Hiezu hat sich die Vo-
rinstanz nicht geäussert. Sie hat sich damit begnügt festzustellen, dass mit der
Unterzeichnung durch den Beklagten der Gesellschaftsvertrag für ihn verbindlich
geworden sei.
4.7 Es ist unbestritten, dass die Klägerin Initiantin des Projektes und bei der Ver-
tragsausarbeitung federführend war, es (auch) im Interesse der Klägerin lag,
möglichst alle Grundeigentümer des von ihr vorgesehenen Abbaugebietes einzu-
beziehen, die Klägerin zu diesem Zweck zahlreiche Einzelgespräche und auch
Verhandlungen führte und sie sich auch um den Erhalt der Unterschriften der
Grundeigentümer bemühte (vgl. u.a. act. 1 Rz 9 ff.; act. 79 Rz 58). Der Beklagte
räumt sodann auch im Berufungsverfahren ein, dass er mit seiner Unterschrift

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seinen Willen zum Vertragsschluss im Sinne eben dieses ausgearbeiteten Vertra-
ges (act. 5/7) bezeugte. Er qualifizierte diese Willensbezeugung als Antrag im
Sinne von Art. 3 ff. OR, an die er sich auch gebunden fühlte, indes nicht bis zum
Zeitpunkt, in welchem der letzte Grundeigentümer des Abbaugebietes den Ver-
trag unterzeichnete. Er verwies vor Vorinstanz zur Dokumentation der langen
Dauer insbesondere auf den Gesellschaftsvertrag, dessen Teilrevision und das
Protokoll der Orientierungsversammlung vom 3. November 2004 (act. 5/7, 5/8 und
5/6b). Bestand und Inhalt dieser Dokumente sind unbestritten. Dokumentiert und
ebenfalls unbestritten ist, dass an der 2. Orientierungsversammlung der Grundei-
gentümer vom 28. April 2004 über den Projektstand orientiert und der Gesell-
schaftsvertrag mit Vorgehen zur Organisation und Gründung der Gesellschaft er-
läutert werden sollte. Es wurde ein Ausschuss, darunter der Beklagte, gewählt,
welchem der Auftrag erteilt wurde, die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin zu
führen und das Ergebnis den Landeigentümern zur Abstimmung vorzutragen.
Ebenso wurde der Dienstbarkeitsvertrag vorgestellt und erläutert (act. 5/6a S. 3).
An der Orientierungsversammlung vom 3. November 2004 wurde der Vorstand
der Gesellschaft, darunter wiederum der Beklagte, gewählt. In der Diskussion an
jener Versammlung, wurde auf die Frage, was passiere, wenn ein Landeigentü-
mer den Vertrag nicht unterschreibe, ausgeführt, dass dann das Abbauprojekt
E._____ nicht realisiert werden könne (act. 5/6b S. 2 Ziff. 4 a.E.). Als Zielsetzung
wurde vorgesehen, dass die Gesellschaft "noch diesen Winter" gegründet werde,
der Gestaltungsplan ausgearbeitet und mit den Landeigentümern besprochen und
im Anschluss die Dienstbarkeitsverträge auf dem Notariat unterschrieben und be-
glaubigt werden sollen (act. 5/6b S. 3 Ziff. 5). Ebenfalls am 3. November 2004 un-
terzeichneten 11 Grundeigentümer, darunter der Beklagte, sowie die Klägerin den
Vertrag. Fünf weitere Unterschriften folgten am 30. November 2004, weitere im
Dezember 2004 und Februar 2005, sodann eine zweitletzte am 20. Oktober 2005
und schliesslich die letzte am 23. November 2006 (act. 5/7 S. 10 - 12). Im Juli
2006 unterzeichneten die meisten Grundeigentümer, darunter auch der Beklagte
und die Klägerin, eine "Teilrevision des Gesellschaftsvertrages", in welcher in der
Präambel festgehalten ist, dass sich die Grundeigentümer des neuen Kieserwei-
terungsgebietes E._____ zu einer Gesellschaft mit dem Zweck zusammenge-

- 15 -
schlossen hätten, die Entschädigungsansprüche gegenüber dem Kiesunterneh-
men aus Kiesabbau und Wiederauffüllung gemeinschaftlich zu wahren und zu
verwerten (act. 5/8).
Der Beklagte war nach dem geschilderten Ablauf im Zusammenhang mit der Rea-
lisierung des Projektes auf Seiten der Grundeigentümer zunächst im Ausschuss
und dann im Vorstand beteiligt und er bekräftigte mit der Unterzeichnung der
"Teilrevision" des Vertrages den Zusammenschluss der Grundeigentümer zu dem
im Gesellschaftsvertrag genannten Zweck noch im Juli 2006. Wenn er im gericht-
lichen Verfahren gestützt auf allgemeine, theoretische Annahmen von einer Bin-
dungswirkung seiner Unterschrift bis spätestens März 2005 ausgehen will (act. 27
S. 18 Rz 55), ohne auf den unbestrittenen tatsächlichen Ablauf und die unbestrit-
tenen konkreten Verhältnisse Bezug zu nehmen, dann setzt er sich zu seinem
unbestrittenen Verhalten in Widerspruch. Aus letzterem ergibt sich, dass er jeden-
falls noch im Juli 2006 von der Realisierung des Projektes auszugehen schien; in-
soweit ist auch von einer Bindungswirkung auszugehen. Wie gesehen erfolgte
dann im November 2006 die Unterzeichnung des Vertrages (und der Teilrevision)
durch den letzten der betroffenen Grundeigentümer, womit die vom Beklagten für
das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages geforderte Erfordernis aller Un-
terschriften erfüllt war. Dass eine längerfristige Bindung im Raum stand, ergibt
sich im Übrigen auch aus Art. 4 des Vertrages, welche Bestimmung vorsieht, dass
mit dem Kiesabbau im Vertragsgebiet spätestens bis Ende des Jahres 2020 zu
beginnen war. Diese Dauer war denn auch Gegenstand von Diskussionen anläss-
lich der Orientierungsversammlung vom 28. April 2004 (vgl. act. 5/6a). Der vom
Beklagten erhobene Einwand gegen das Zustandekommen des Vertrages auf-
grund der fehlenden Bindungswirkung seiner Unterschrift erweist sich als unbe-
gründet und es kann letztlich offen bleiben, ob es für das Zustandekommen des
Vertrages der Unterschrift sämtlicher Grundeigentümer bedurfte oder ob nur das
Inkrafttreten des Vertrages bis zur Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages
durch sämtliche Grundeigentümer aufgeschoben war.
4.8 Zu Recht wies die Vorinstanz darauf hin, dass weder behauptet noch er-
sichtlich sei, dass die Auflösung der Gesellschaft beantragt oder beschlossen

- 16 -
worden sei. Wenn die Berufungskläger in der Berufung geltend machen, die Ge-
sellschafter hätten vorliegend schon lange die Verfolgung des Gesellschafts-
zwecks aufgegeben und die andern hätten dagegen nicht opponiert, weshalb von
einer konkludenten Auflösung des Vertrages auszugehen sei, so er denn zustan-
degekommen wäre (act. 79 S. 27/28), ist diese Behauptung neu und unzulässig
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Eine gemeinsame Auflösung der in der Gesellschaft zu-
sammengefassten Grundeigentümer durch alle Grundeigentümer ist nicht be-
hauptet und der Umstand, dass einzelne Grundeigentümer sich nicht mehr an den
Vertrag halten (wollen), kann nicht zu dessen Auflösung führen.
5. Berechtigung der Klägerin aus dem Vertrag
5.1 Die Klägerin geht davon aus, es stehe ihr gestützt auf Art. 5 des Vertrages
gegenüber dem Beklagten ein direktes Forderungsrecht auf Abschluss eines
Dienstbarkeitsvertrages zu, bzw. es sei in Art. 5 bereits ein solcher geschlossen
worden, wobei sie dieses Recht gestützt auf ihre Stellung als Vertragspartei oder
aber, der Vorinstanz folgend, gestützt auf ein direktes Forderungsrecht gemäss
Art. 112 Abs. 2 OR für sich in Anspruch nimmt. Der Beklagte bzw. die Berufungs-
kläger stehen demgegenüber auf dem Standpunkt, die Klägerin sei nicht Ver-
tragspartei und auch nicht Begünstigte im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR, sodann
erfülle Art. 5 die Voraussetzungen für einen Vorvertrag nicht. Die Vorinstanz be-
jahte das Forderungsrecht der Klägerin gestützt auf Art. 112 Abs. 2 OR. Die Be-
antwortung der Streitfrage hängt von der Auslegung des Vertrages und dabei ins-
besondere von dessen Ziff. 5 ab. Ziff. 5 des Vertrages lautet wie folgt:
"Die Grundeigentümer sind verpflichtet, mit der C._____ AG einen Dienstbarkeitsvertrag ab-
zuschliessen, in dem sie dieser die Abbau- und Auffüllrechte an den ihnen zugeteilten
Grundstücken übertragen und in dem die Entschädigungen für den Kiesabbau und die Wie-
derauffüllung wie folgt geregelt werden:
a) Die Entschädigung pro Festkubikmeter abgebauten, verwertbaren Materials (ohne
Abdeckung) beträgt Fr. 3.-/m3 fest. Teuerung gemäss Index Produktcode 14.21 Sand
und Kies der Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB).
Die Entschädigung pro Festkubikmeter aufgefüllten Materials beträgt Fr. 1.20/m3 fest.

- 17 -
Teuerung gemäss Index Produktcode 14.21 Sand und Kies der Bau- und Liegen-
schaftsorgane des Bundes (KBOB).
b) Die Entschädigungen richten sich nach der effektiv abgebauten bzw. aufgefüllten
Jahreskubatur. Sie werden jährlich ausgemessen und ausbezahlt, siehe auch Art. 20.
c) Die Abbau- und Auffüllentschädigungen stehen den Gesellschaftern des Gesell-
schaftsvertrags zwischen den Grundeigentümern im Abbaugebiet "E._____" betref-
fend gemeinschaftliche Einforderungen und Verteilung von Abbau-/ Auffüllentschädi-
gungen gemeinsam zu und sind direkt an die Gesellschaft zu leisten. Diese ist selb-
ständig berechtigt und verpflichtet, vom Kieswerkunternehmen Erfüllung dieser Zah-
lungsverpflichtungen zu fordern (Art. 112 Abs. 2 OR). Zu diesem Zweck hat die Ge-
sellschaft alle Rechtsbefugnisse, die zur gerichtlichen und aussergerichtlichen Verfol-
gung dieser Ansprüche erforderlich sind. Sie darf die Entschädigungsforderungen je-
doch nicht an Dritte zedieren oder sonst zum Nachteil der Grundeigentümer über sie
verfügen. Die Verteilung erfolgt nach Massgabe der Artikel 19 und 20 dieses Ver-
trags."
Den weiteren Inhalt des Vertrages hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
umschrieben (act. 81 S. 49). Es kann darauf verwiesen werden. Zu Recht hielt sie
fest, dass der Vertrag neben den verschiedenen Regelungen im Rahmen der als
einfache Gesellschaft zusammengefassten Grundeigentümer auch die Bestand-
teile "Darlehen" (Art. 6) und "Dienstbarkeit" (Art. 5) enthält. Die Berufungskläger
weisen in der Berufungsschrift – allerdings unter Ausklammerung des Bestandtei-
les "Dienstbarkeit" – selber darauf hin.
5.2 Bei der Beurteilung eines Vertrages ist von dem auszugehen, was die
Parteien tatsächlich vereinbarten, ihrem übereinstimmenden wirklichen Willen
(Art. 18 Abs. 1 OR; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Zürich 2014, Band I, Rz 1200). Der Vertragsinhalt
bestimmt sich nach dem tatsächlichen Willen (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.;
BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 135 III 410 E. 3.2; BGE 140 III 86 E. 4.1). Lässt sich
dieser nicht feststellen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Partei-
en deren Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten (Rechtsfrage; vgl. BGE 132 III 626 E. 31

- 18 -
S. 632). Sowohl die Klägerin (act. 87 Rz 6) wie auch die Berufungskläger (act. 79)
gehen von der Massgeblichkeit des Parteiwillens aus.
5.3 Die Berufungskläger rügen in der Berufungsbegründung, die Vorinstanz
bringe verschiedene Begrifflichkeiten durcheinander und sei in ihrer Argumentati-
on teilweise widersprüchlich. Sie vermische die Vertragsurkunde mit dem eigentli-
chen Vertrag bzw. mit dem Vertragsverhältnis. Für einen Vertragsabschluss sei
die übereinstimmende Willensäusserung der Vertragsparteien nötig. Ohne diesen
Willen könne kein Vertragsverhältnis mit entsprechender Bindungswirkung ent-
stehen. Die Vertragsurkunde diene nur dem Festhalten des Willens und sei je
nach Vertrag zudem Gültigkeitserfordernis (act. 79 S. 10). Die Grundeigentümer
hätten ihr internes Verhältnis regeln wollen und ein Gesellschaftsvertrag könne
nicht gleichzeitig noch vertragliche Regelungen mit aussenstehenden Dritten ent-
halten. Die Klägerin habe auf keinen Fall Gesellschafterin sein können. Die
Grundeigentümer hätten sich, wenn überhaupt, nur im Innenverhältnis der einfa-
chen Gesellschaft zum Abschluss des entsprechenden Dienstbarkeitsvertrages
verpflichten können (act. 79 S. 15/16). Der Beklagte habe sich in Art. 5 des Ver-
trages nicht über das interne Gesellschaftsverhältnis hinaus zu einem Vertrags-
schluss mit der Klägerin verpflichten können. Dies ergebe sich bereits aus der
Überschrift über Art. 5 "Rechte und Pflichten der Gesellschafter". Die Vertragsun-
terzeichnung durch die Klägerin mache diese nicht zur Vertragspartei und Art. 5
spreche nur von einer Verpflichtung der Grundeigentümer, nicht aber einer sol-
chen der Klägerin. Diese habe sich als Initiantin des Projektes und Redakteurin
des Vertrages allfällige Unklarheiten anrechnen zu lassen (act. 79 Rz 65 ff.). Un-
zutreffend gehe die Vorinstanz auch davon aus, dass Ziff. 5 des Vertrages einen
Vertrag zugunsten Dritter darstelle, da es den Grundeigentümern an einem Be-
günstigungswillen gefehlt habe. Einziger Zweck der geplanten, aber nie zustande
gekommenen Abbaugesellschaft sei es gewesen, bei der Kiesausbeutung der
Grundstücke gemeinsam vorzugehen. Die Durchsetzung der gesellschaftsinter-
nen Regelung bzw. die Sicherstellung der Zweckverfolgung bedürfe keineswegs
des Rechts der Klägerin, diese Regelungen mit einem eigenständigen Forde-
rungsrecht durchzusetzen, wie das die Vorinstanz schreibe. Es entspreche nicht
dem Vertragswillen der Gesellschafter, der Klägerin ein eigenes Forderungsrecht

- 19 -
in Bezug auf die Durchsetzung der Vereinbarung in Art. 5 des Gesellschaftsver-
trages einzuräumen, da dies weder dem beabsichtigten Gesellschaftszweck ent-
sprach noch von den Gesellschaftern so ausdrücklich vereinbart worden sei. Dass
die Gesellschafter dies getan haben sollten, sei weder von der Klägerin noch von
Seiten des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren so vorgetragen worden, wo-
mit die Vorinstanz dieses Sachverhaltselement aus eigenem Dafürhalten unter
Missachtung der Verhandlungsmaxime ergänze. Auch eine Einigung, die Dienst-
barkeitsverträge mit der Klägerin abzuschliessen, mache letztere nicht zum be-
günstigten Dritten im Sinne von Art. 112 Abs. 1 oder gar Abs. 2 OR.
5.4 Die Klägerin hält dem in der Berufungsantwort entgegen, sie habe vor Vor-
instanz ausführlich begründet, weshalb ihr ein selbständiges und direktes Forde-
rungsrecht gegenüber dem Beklagten zustehe und der Vertrag Aussenwirkung
entfalte. Der Vertrag sei nicht im Hinblick auf einen allfälligen Kiesabbau durch ir-
gend eine Abbauunternehmung abgeschlossen worden, sondern ganz konkret im
Hinblick auf den Kiesabbau durch die Klägerin. Diese sei unbestrittenermassen
federführend bei der Vertragsausgestaltung gewesen, was dem Beklagten, der
sich in den Vorstand der Gesellschaft habe wählen lassen, bekannt gewesen sei.
Dass der Vertrag explizit und ausschliesslich den Kiesabbau durch die Klägerin
regeln sollte, bringe auch der Umstand zum Ausdruck, dass sich die Klägerin ver-
pflichtete, der Gesellschaft ein Darlehen zu gewähren, und dass sie den Vertrag
mitunterzeichnete. Sowohl die Vertragsurkunde wie auch die weiteren Umstände
sprächen dafür, dass es dem Willen der Parteien entsprochen habe, die Klägerin
zur selbständigen Einforderung zu ermächtigen. Das direkte Forderungsrecht
müsse nicht explizit vereinbart werden, massgebend sei der Wille, der aufgrund
einer Auslegung der Gesamtumstände zu eruieren sei. Überdies ergebe sich ge-
rade auch aus Art. 5 lit. c des Gesellschaftsvertrages, dass die Parteien mit der
gesamten Bestimmung von Art. 5 einen direkten Anspruch zwischen Klägerin und
den Grundeigentümern regeln wollten (act. 87 S. 14-17).
5.5 Bereits vor Vorinstanz war strittig, ob es dem Parteiwillen entsprach, dass
mit der Vereinbarung von Ziff. 5 (und Ziff. 6) des Vertrages die Klägerin direkt be-
rechtigt (und verpflichtet) werden sollte. In der Klagebegründung ging die Klägerin

- 20 -
davon aus, es seien in Art. 5 des Vertrages die Pflichten des Beklagten ihr ge-
genüber festgelegt worden (act. 1 Rz 12). Das Dokument habe verbindlich die
Rechtsbeziehungen zwischen den Grundeigentümern und der Klägerin geregelt
(act. 1 Rz 16). Damit behauptete sie mindestens sinngemäss eine entsprechende
Übereinkunft zwischen ihr und den Grundeigentümern, mithin ihre Parteistellung
im Vertrag. Der Beklagte bestritt in der Klageantwort, dass die Klägerin Partei des
Vertrages geworden sei (vgl. z.B. act. 27 Rz 48, 49). Unter Hinweis auf den Ver-
tragstext, die Protokolle der Orientierungsversammlungen und unter Nennung di-
verser Zeugen liess er insbesondere in der Duplik ausführen, es sei bestritten,
dass die Klägerin Vertragspartei werden sollte, und er machte ausdrücklich gel-
tend, dass die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages nicht den Willen der
Grundeigentümer und der Klägerin beinhaltete, bereits einen Dienstbarkeitsver-
trag abzuschliessen. Es habe sowohl auf Seiten der Grundeigentümer als auch
seitens der Klägerin ein Verpflichtungswille gefehlt, weshalb es auch nicht zu ei-
ner rechtsgeschäftlichen Bindung gekommen sei (act. 69 Rz 8 ff., insbes. Rz 12).
Die Klägerin bestritt ihrerseits den fehlenden Vertragswillen der Unterzeichnenden
in ihrer Stellungnahme zu den Noven der Duplik ausdrücklich (act. 75 Rz 7).
5.6 War der für die Auslegung massgebliche Parteiwille vor Vorinstanz umstrit-
ten, so hätte hierüber Beweis erhoben werden müssen (§ 133 ZPO/ZH) und die
Vorinstanz hätte nicht ohne weiteres die Klägerin als (im Sinne von Art. 112
Abs. 2 OR begünstigte) Dritte qualifizieren dürfen. Die Berufungskläger rügen dies
zwar nicht explizit, sinngemäss aber immerhin mit der Rüge, dass ungeachtet der
Vorbringen des Beklagten in Missachtung von Art. 8 ZGB auf die Darstellung der
Klägerin abgestellt worden sei. Auch aus den oberwähnten weiteren Vorbringen in
der Berufungsbegründung muss sinngemäss eine entsprechende Rüge entnom-
men werden. Sie erweist sich als begründet, was zur Aufhebung des vorinstanzli-
chen Urteils führen muss. Da die Frage der direkten Berechtigung der Klägerin
eine zentrale Streitfrage des Verfahrens beschlägt, ist die Sache zur Durchfüh-
rung des Beweisverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück zu
weisen. Es wird Sache der Klägerin sein, im Rahmen des Hauptbeweises nach-
zuweisen, dass die von ihr geltend gemachte direkte Berechtigung aus dem Ver-
trag bzw. gestützt auf Art. 5 des Vertrages dem übereinstimmenden Willen auch

- 21 -
der Grundeigentümer entsprach. Dem Beklagten wird Gelegenheit zum Gegen-
beweis zu geben sein.
5.7 Wie unter Ziff. III 3. hievor ausgeführt, wird ebenfalls zu prüfen sein, ob die
tatsächlichen Vorbringen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren für die recht-
liche Subsumption, wie sie die Vorinstanz vornahm, genügen und ob hierüber al-
lenfalls ein Beweisverfahren zu führen ist. Im Berufungsverfahren haben sich die
Parteien zur vorinstanzlich neu eingeführten rechtlichen Qualifikation des Vertrags
zugunsten eines Dritten im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR ausführlich geäussert,
was zu berücksichtigen ist, soweit es sich nicht um unzulässige neue tatsächliche
Vorbringen handelt.
Die Berufungskläger machen wie gesehen geltend, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unter Verletzung der Verhandlungsmaxime in unzulässiger Weise
erweitert. Ein Forderungsrecht, das sich primär nach dem Parteiwillen der Ver-
tragsparteien unter Heranziehung der gesamten Umstände bemesse, bestehe
nicht und die Klägerin habe dafür auch keinen Beweis angetreten; einen Begüns-
tigungswillen hätten die Parteien nie vorgebracht. Die Vorinstanz habe es unter-
lassen irgend welche substanziierten Ausführungen zu den entsprechenden Vo-
raussetzungen anzustellen und ein direktes Forderungsrecht ergebe sich auch
nicht aus Art. 5 lit. c des Vertrages, da es bei dieser Bestimmung nur darum ge-
gangen sei, die Gesellschaft selbständig zu berechtigen und zu verpflichten –
nach Abschluss der entsprechenden Dienstbarkeitsverträge – vom Kieswerkun-
ternehmen die Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Grundeigen-
tümern gesamthaft zu fordern (act. 79 Rz 35 - 53). Demgegenüber steht die Klä-
gerin auf dem Standpunkt, dass die Vorinstanz korrekt und ohne Verletzung der
Verhandlungsmaxime aufgrund einer Auslegung sämtlicher Umstände auf das
Vorliegen eines echten Vertrages zugunsten Dritter erkannt habe. Die Grundei-
gentümer und die Klägerin hätten ihre Freiheit der vertraglichen Ausgestaltung
derart genutzt, dass sie einen Teil des Vertrages mit Aussenwirkung versehen
und der Klägerin bezüglich Art. 5 ein direktes Forderungsrecht einräumten
(act. 87 S. 13 ff., zusammenfassend: Rz 52). Die Behauptung, mit der Unter-
zeichnung des Vertrages habe die Klägerin erklärt, im Sinne von Art. 112 Abs. 3

- 22 -
OR von diesem Recht Gebrauch machen zu wollen (act. 87 Rz 55), ist dagegen
neu und nicht mehr zu berücksichtigen.
5.8 Zur rechtlichen Qualifikation des Vertrages als Ganzes (act. 5/7) ist folgen-
des anzumerken: Die Vorinstanz hielt fest, es liege ein gemischter Vertrag und
damit ein Innominatkontrakt vor, welcher neben eigentlichen gesellschaftsrechtli-
chen Bestimmungen auch Regelungen über ein Darlehen (Art. 6 und 27) und über
die Errichtung einer Dienstbarkeit (Art. 5) enthalte. Der Vertrag verlasse damit den
Bereich, der ihn als Ganzes dem Gesellschaftsrecht unterstellen würde (act. 81
S. 49 ff.). Die Berufungskläger bestreiten das Vorliegen eines Innominatkontrak-
tes mit dem Hinweis, dass ein solcher immer ein einziges Rechtsverhältnis zwi-
schen den gleichen Parteien regle. Verschiedene Verträge zwischen unterschied-
lichen Parteien seien keine Innominatverträge, sondern schlicht zwei Verträge; es
sei nicht möglich, eine vertragliche Beteiligung der Klägerin am Gesellschaftsver-
trag zu konstruieren, wie dies die Vorinstanz tue. (act. 79 S. 14f.). Die Klägerin
hält die dogmatische Einordnung des Vertrages für letztlich nicht entscheidend
(act. 87 Rz 6). Dem ist unter Hinweis auf die nachstehenden Erwägungen zu fol-
gen.
Als Ausfluss der Vertragsfreiheit anerkennt die schweizerische Rechtsordnung bei
den Verträgen die Typenfreiheit. Es können völlig neuartige Verträge geschlossen
werden, gewisse typische, gesetzlich nicht geregelte Verträge haben Doktrin und
Rechtsprechung als typische Innominatverträge erfasst und in verschiedenen Ar-
ten zusammengefasst. So werden etwa bei gemischten Verträgen Tatbestands-
merkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert. Von zusammengesetzten,
verbundenen oder vernetzten Verträgen bzw. von Vertragsverbindungen oder
Netzwerkverträgen spricht man, wenn mindestens zwei Verträge separat ge-
schlossen werden, aber funktionell in der Weise zusammenhängen, dass Ereig-
nisse, welche die Sphäre des einen Vertrages betreffen, die andern ebenfalls tan-
gieren. Entscheidend ist, dass zwischen den einzelnen Verträgen eine innere
Bindung, ein innerer Zusammenhang besteht. Diese Verträge können multilatera-
le Vertragsbindungen bilden, wenn sie drei oder mehr Personen umfassen. Man
spricht in diesem Zusammenhang nicht von Innominatverträgen, sondern von In-

- 23 -
nominatfiguren, wo man es mit einem Denken in vertraglichen Bezügen zu tun hat
(AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, BSK OR I, 5. Aufl., Einl. vor Art. 184 ff. N 5 ff. insbes.
N. 9 und 12). Von einem multilateralen Verbund spricht man, wenn mehrere
Rechtsgeschäfte miteinander verknüpft bei einer Partei konvergieren, im Übrigen
aber verschiedene Parteikonstellationen aufweisen. Dem Gesetz lässt sich zu
solchen Vertragsverbindungen nichts entnehmen, kaum auch der Lehre. Das
Bundesgericht hat aber festgehalten, dass auf zusammengesetzte Verträge die
für gegenseitige Kontrakte geltenden Grundsätze analoge Anwendung fänden,
sofern nach dem Willen der Parteien die verbundenen Verträge eine Einheit bil-
den (BGE 107 II 144 = Pra 1981, 466f.; 97 II 390; 94 II 361). Sofern die Parteien
verschiedene Verträge kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Abrede mitei-
nander verknüpfen, ist die Rechtslage insofern eindeutig, als sie sich vorab nach
dem Parteiwillen richtet (AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff.
N 52 - 54 mit Hinweisen auf die Praxis; Schluep, Zusammengesetzte Verträge:
Vertragsverbindung oder Vertragsverwirrung, in: Festschrift für Heinz Rey, 2003,
S. 285 ff., insbes. S. 287/8). Den Berufungsklägern wäre somit darin zuzustim-
men, dass der Vertrag (act. 5/7) jedenfalls dann als zusammengesetzter und nicht
als Innominatkontrakt zu qualifizieren wäre, wenn davon auszugehen sein wird,
dass nicht nur die Grundeigentümer, sondern auch die Klägerin daraus direkt ver-
pflichtet und berechtigt sind. Sowohl für die Frage nach der inneren Verbindung
der verschiedenen Elemente wie auch nach der strittigen Wirkung von Art. 5 des
Vertrages ist dabei wie gesehen primär der Parteiwille massgeblich, der nach
dem Gesagten gestützt auf die Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz zu ermit-
teln sein wird. Bei der Würdigung wird insbesondere auch der Zweck des Zu-
sammenschlusses zu berücksichtigen sein: Nach Art. 2 des Vertrages taten sich
die Grundeigentümer zur gemeinschaftlichen Wahrung der Verwertung der Ent-
schädigungsrechte aus Kiesabbau und Wiederauffüllung zusammen und die Klä-
gerin, welche die Idee initiierte, war als Unternehmen für die Gewinnung von Kies,
Sand und anderen Baustoffen in dieses Vorhaben – in welcher Form auch immer
– ausdrücklich einbezogen.

- 24 -
6. Dienstbarkeitsvertrag / Vorvertrag
Ist nach Durchführung des Beweisverfahrens von einer direkten Berechtigung der
Klägerin aus dem Vertrag auszugehen, dann ist weiter zu prüfen, ob Art. 5 des
Vertrages hinreichend konkretisiert ist, um den Anforderungen an einen Dienst-
barkeitsvertrag bzw. einen Vorvertrag dazu zu genügen. Die Berufungskläger be-
streiten dies im Berufungsverfahren wie bereits vor Vorinstanz.
6.1 Vorab ist hiezu festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend davon ausging,
dass für die Beurteilung der Klage insbesondere mit Bezug auf die Formvorschrif-
ten für die Errichtung einer Grund- bzw. einer Personaldienstbarkeit die bis Ende
2011 gültige Fassung des ZGB anwendbar ist. Es genügte damit die blosse
Schriftform (Art. 732 Abs. 1 aZGB). Dies wird im Berufungsverfahren zu Recht
nicht beanstandet. Die Formvorschrift ist durch Art. 5 erfüllt.
6.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Voraussetzungen für die
Errichtung eines Dienstbarkeitsvertrages ausgeführt und kam zum Schluss, dass
Art. 5 des Vertrages diese erfülle: Er bezeichne einerseits die jeweils zu belasten-
den (dienenden) Grundstücke, welche am Ende bei den jeweiligen Unterschrift
aufgeführt würden und andererseits die Klägerin als berechtigte Person. Art. 5
des Gesellschaftsvertrags umschreibe sodann (zumindest rudimentär) auch den
Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit und lege auch gleich die daraus flies-
senden Entschädigungsansprüche verbindlich fest. Dass dabei ein dingliches
Recht begründet werden sollte, ergebe sich bereits aus der von den Parteien ge-
wählten Begrifflichkeit. Das Schriftlichkeitserfordernis sei sodann erfüllt. Nachdem
die Lehre nicht einmal die Entschädigungspflichten des Abbauberechtigten als
notwendigen Inhalt ansehe, könnten sodann auch darüber hinausgehende Pflich-
ten wie eine fachgerechte Auffüllung und Rekultivierung im Dienstbarkeitsvertrag
ungeregelt bleiben, ohne seine Gültigkeit zu tangieren. Der Gesellschaftsvertrag
erfülle die Kriterien eines Vorvertrags zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertra-
ges, welcher einzig den Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages genügend bestimmen
müsse; es erübrige sich daher Ausführungen zum, vom Beklagten als notwendig
erklärten Vertragsinhalt (act. 81 S. 54/55).

- 25 -
6.3 Die Berufungskläger wenden ein, die Vorinstanz habe auch hier in unzuläs-
siger Weise eine Prüfung der Voraussetzungen bezüglich der Realexekution des
Vorvertrages unterlassen. Da diverse für den Vertragsschluss notwendige Ele-
mente des Austauschverhältnisses noch nicht bestimmt worden seien, wäre die-
ser einer realen gerichtlichen Vollstreckung nicht zugänglich. Die Vorinstanz un-
terlasse eine Prüfung ohne auf das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ein-
zugehen (act. 79 Rz 75 und 76). Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz
hat durchaus dargelegt, aus welchen Gründen sie konkretere inhaltliche Vorga-
ben als nicht notwendig erachtete. Die Berufungskläger setzen sich mit diesen
Erwägungen nicht auseinander und genügen damit ihrer Rüge- und Begrün-
dungspflicht nicht. Es muss damit beim Ergebnis der Vorinstanz bleiben, wenn
nach Durchführung des Beweisverfahrens eine direkte Berechtigung der Klägerin
als ausgewiesen erscheint.
7. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache im
Sinne der vorstehenden Erwägungen zur Durchführung eines Beweisverfahrens
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück zu weisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind im Berufungsverfahren einzig die Ent-
scheidgebühr sowie die Höhe der Prozessentschädigung festzusetzen. Die Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist dem vorinstanzlichen Endent-
scheid vorzubehalten. Ausgehend von einem Streitwert von rund CHF 500'000.--
ist die Entscheidgebühr auf CHF 20'000.-- festzusetzen, die Prozessentschädi-
gung auf CHF 23'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer.

- 26 -
Es wird beschlossen:
1. Die Berufungsbegehren Ziff. 3 und 4 werden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachstehenden Erkenntnis.
und erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf (I. Abteilung) vom 17. Juli 2014
wird aufgehoben und es wird die Sache im Sinne der Erwägungen zur
Durchführung eines Beweisverfahrens und neuem Entscheid an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'000.-- festgesetzt
unter Vormerknahme, dass dieser Betrag von den Berufungsklägern als
Prozesskostenvorschuss bei der Obergerichtskasse geleistet worden ist.
3. Die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren wird auf
Fr. 23'000.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) festgesetzt.
4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem vor-
instanzlichen Endentscheid überlassen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Bei-
lage des Doppels von act. 87 sowie mit den Akten an das Bezirksgericht
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 27 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 500'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. S. Kröger
versandt am: