zh_obergericht · PS140085 · 2014-05-09 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. April 2014 (EK140106)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140085-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw D. Weil
Urteil vom 9. Mai 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B._____-Strasse …,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 9. April 2014 (EK140106)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner ist Inhaber des seit dem 27. April 1995 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "A1._____". Gemäss
Handelsregistereintrag bezweckt dieses Unternehmen die Durchführung von in-
ternationalen Warentransporten und Verzollungen sowie die logistische Beratung
(vgl. act. 8).
1.2. Mit Urteil vom 9. April 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Bülach den Konkurs über den Schuldner für folgende Forderungen der
Gläubigerin (act. 3 = 6 = 7/9):
Aus Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Embrachertal
Fr. 8'774.65 nebst 5 % Zins seit 10. Juni 2013
Fr. 173.35 Betreibungskosten
und aus Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Embrachertal
Fr. 22'661.20 nebst 5 % Zins seit 30. Mai 2013
Fr. 2'238.55 nebst 5 % Zins seit 2. Juli 2013
Fr. 2'238.55 nebst 5 % Zins seit 2. Oktober 2013
Fr. 233.65 Betreibungskosten.
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim Obergericht des Kan-
tons Zürich mit Eingabe vom 22. April 2014 rechtzeitig Beschwerde (act. 2). Er
verlangte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht ersuch-
te der Schuldner darum, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len und ihm eine Frist anzusetzen, um seine Vorbringen zu ergänzen und ent-
sprechende Unterlagen nachzureichen, sollten seine Ausführungen und Unterla-
gen zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit nicht ausreichen (act. 2 S. 2).
Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf eine Fristansetzung zur Leistung
des Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren konnte ver-

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zichtet werden, da der Schuldner diesen bereits bei der Obergerichtskasse einbe-
zahlt hatte (act. 2 S. 5 Rz. 10, act. 5/3 und act. 11/1).
Mit Schreiben vom 25. April 2014 reichte der Schuldner noch eine Ergänzung zu
Beilage 17 ein (act. 12 und 13). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
Das Rechtsmittel gegen einen Entscheid des Konkursgerichtes ist gemäss
Art. 174 Abs. 1 SchKG die Beschwerde nach der ZPO, wobei diese innert 10 Ta-
gen anzuheben ist. Entsprechend sind die Art. 319 ff. ZPO anwendbar. Nach
Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist einzureichen und
abschliessend zu begründen; eine Fristerstreckung ist ausgeschlossen (Art. 144
Abs. 1 ZPO). Aus diesem Grund ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw.
einer Nachfrist seit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung jeden-
falls ausgeschlossen (ZR 110/2011 Nr. 5; vgl. hierzu auch BGer 5A_912/2013
vom 18. Februar 2014, E. 4.1). Folglich kann dem Schuldner die Frist nicht er-
streckt werden und es kann ihm auch keine Nachfrist angesetzt werden, um seine
Beschwerde zu ergänzen. Aus demselben Grund ist auch die nach Ablauf der
Beschwerdefrist eingereichte Ergänzung zu Beilage 17 (act. 12 und 13) nicht
mehr zu beachten, ist sie doch verspätet erfolgt.
Anzumerken bleibt, dass die Eingabe des Schuldners am letzten Tag der Be-
schwerdefrist der schweizerischen Post übergeben wurde und erst nach Ablauf
der Frist beim Obergericht eingetroffen ist. Somit gab es keine Möglichkeit, den
Schuldner – aus Kulanz – vor Ablauf der Frist auf die Rechtslage aufmerksam zu
machen.
3.
3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

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gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind.
3.2. Der Schuldner hat mit Überweisung vom 18. April 2014 den Betrag von
Fr. 38'556.15 bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 5/3, 11/1 und 11/2). Ge-
mäss seinen Ausführungen setzt sich dieser Betrag wie folgt zusammen (act. 2
S. 5):
- Fr. 37'801.15 zuhanden der Gläubigerin zur Tilgung der Forderungen ein-
schliesslich Zinsen und sämtlichen Kosten sowie
- Fr. 750.– Kostenvorschuss Beschwerdeinstanz.
Dieser Berechnung folgend, verbleiben Fr. 5.–, welche der Schuldner nicht zuord-
net, ergibt die Summe der beiden Zahlen doch Fr. 38'551.15. Die Zinsberechnung
des Schuldners ist jedoch nicht ganz korrekt. Der Zinsenlauf endet mit der Eröff-
nung des Konkurses (Art. 209 SchKG). Die Forderung der Gläubigerin beträgt
insgesamt Fr. 37'803.–, berechnet man die Zinsen bis zum 9. April 2014, sie ist
somit um Fr. 1.85 höher als vom Schuldner berechnet. Da der Schuldner Fr. 5.–
zu viel einbezahlt hat, wurde aber jedenfalls ein genügender Betrag hinterlegt.
Sodann hat der Schuldner am 17. April 2014 beim Konkursamt Embrach zur De-
ckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen und
noch entstehenden Kosten des Konkursamtes Fr. 1'500.– hinterlegt (act. 5/8).
Durch Einreichung des Überweisungsbelegs und der Bestätigung des Kon-
kursamtes Embrach hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Hinter-
legung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachgewiesen.
3.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig

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erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner des-
halb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
Zur Glaubhaftmachung braucht es objektive Anhaltspunkte. Das Aufstellen blos-
ser Behauptungen – mögen sie auch noch so plausibel sein – genügt jedenfalls
nicht.
3.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuld-
ner reichte den Auszug des Betreibungsregisters vom 16. April 2014 ein und führ-
te hierzu aus, die im Register enthaltenen Betreibungen bis auf wenige Ausnah-
men bezahlt zu haben. Offen sei noch der Betrag von rund Fr. 24'000.–, und zwar
Fr. 16'863.60 gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und
kleinere Ausstände gegenüber vier weiteren Gläubigern in der Höhe von
Fr. 7'257.55 (act. 2 S. 5 f.).
Der Betreibungsregisterauszug des Schuldners umfasst insgesamt 75 Betreibun-
gen. In der Tat ist es so, dass viele davon bereits erloschen sind oder die Gläubi-
ger befriedigt wurden. Offen sind jedoch – abgesehen von den Betreibungen
Nr. … und Nr. …, die zum Konkurs geführt haben – mehr als die vom Schuldner
genannten Fr. 24'000.–, nämlich:
- Betreibung Nr. …: Fr. 16'863.60 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Zürich; diese Betreibung trägt den Status "Aufschub gem. Art. 173a SchKG",
- Betreibung Nr. …: Fr. 30'753.95 gegenüber der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin,
- Betreibung Nr. …: Fr. 327.45 gegenüber D._____ Zürich-Flughafen,
- Betreibung Nr. …: Fr. 950.50 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 198.60 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 950.50 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 198.60 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 967.15 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 674.75 gegenüber der F._____ AG,
- Betreibung Nr. …: Fr. 678.10 gegenüber der E._____ AG,

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- Betreibung Nr. ...: Fr. 192.85 gegenüber der E._____ AG,
- Betreibung Nr. ...: Fr. 2'317.65 gegenüber der G._____ AG und
- Betreibung Nr. …: Fr. 171.80 gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich.
Offen sind somit insgesamt noch Fr. 55'245.50.
Keine Beachtung bei den Ausführungen des Schuldners fand die Betreibung
Nr. … der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 30'753.95,
welche per 14. September 2012 eingeleitet wurde und heute den Status "Kündi-
gungsandrohung" trägt. Zwar ist denkbar, dass diese Betreibung von der Gläubi-
gerin nicht mehr weiterverfolgt und dieselbe Forderung mit den neueren zwei Be-
treibungen, welche zur Konkurseröffnung führten, geltend gemacht wurde. Dage-
gen sprechen neben dem Status der ersten Betreibung auch die Begründungen in
den Zahlungsbefehlen bzw. den Konkursandrohungen der Betreibungen Nr. …
und …, entstanden diese Forderung doch (zumindest weitgehend) erst nach der
Einleitung der ersten Betreibung (act. 7/3+4, 7/6+7). Ohnehin fehlt es hierzu an
einer entsprechenden Behauptung des Schuldners und der Vorlage diesbezügli-
cher objektiver Anhaltspunkte. Folglich ist von einer zusätzlichen, noch offenen
Forderung der Gläubigerin und somit von in Betreibung gesetzten Schulden in der
Höhe von insgesamt rund Fr. 55'000.– auszugehen.
3.3.2. Nachdem der Konkurs über den Schuldner privat eröffnet wurde, hätte er
grundsätzlich seine (persönliche) Finanzlage umfassend darlegen müssen. Dies
hat er nur teilweise getan, indem er seinen Betreibungsregisterauszug eingereicht
hat. Hingegen fehlen Betriebsrechnungen und Bilanzen, Steuererklärungen,
-einschätzungen, Bankkontoauszüge und weitere Unterlagen, welche einen um-
fassenden Überblick über seine Aktiven und Passiven vermitteln und eine zuver-
lässige Einschätzung des künftigen Geschäftsganges erlauben würden. Seine
Zahlungsfähigkeit begründet der Schuldner mit zwei Umständen: seiner Ge-
schäftstätigkeit (siehe hierzu Ziff. 3.3.3) und dem Verkauf von Stockwerkeigentum
(siehe hierzu Ziff. 3.3.4).
3.3.3. Der Schuldner führte aus, er sei Inhaber von zwei am Flughafen domizilier-
ten Gesellschaften, welche im Speditions- und Lagerhausgeschäft tätig seien: die

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H._____ AG und die I._____ GmbH. Zudem betreibe er eine Einzelunterneh-
mung, die A1._____. Er brachte vor, dass er sein Einkommen – dessen Höhe be-
zifferte er jedoch nicht – aus seiner Einzelunternehmung generiere, welche den
beiden anderen Gesellschaften Auftragsarbeiten auf Honorarbasis verkaufe. Zu-
dem beziehe er je nach Geschäftsgang Dividenden. Er führte weiter aus, die Li-
quiditätsprobleme (von ihm und der von ihm gehaltenen Gesellschaften) seien vor
allem deshalb aufgetreten, weil die Debitorenbewirtschaftung gegenüber auslän-
dischen Schuldner ungenügend gewesen sei. Insbesondere habe er es bis anhin
unterlassen, gegenüber ausländischen Schuldnern vorzugehen, welche bei ihm
umfangreiche Bestände an Edelsteinen eingelagert hätten. Angesichts der zum
Teil seit Jahren aufgelaufenen Depot-Gebühren hätten sich Debitoren von insge-
samt über Fr. 1 Mio. angehäuft. Insbesondere seien vier Depots anzuführen, für
welche grössere Ausstände bestünden. Daraus würden offene Beträge von ins-
gesamt Fr. 1'028'052.– resultieren (Fr. 237'462.– + Fr. 65'000.– + Fr. 255'885.– +
Fr. 469'705.–). Vereinbarungsgemäss (Art. 30 der anwendbaren AGB) sei er be-
fugt, bei Vorliegen der Verwertungsvoraussetzungen die eingelagerte Ware im
Rahmen der Privatverwertung zu liquidieren und sich aus dem Erlös zu befriedi-
gen. Davon habe er bisher infolge Untätigkeit und übermässiger Rücksicht auf
seine Kundschaft abgesehen. Künftig werde er aber zu diesem Mittel greifen,
weshalb in den nächsten vier bis acht Wochen seinen Gesellschaften Liquidität in
einem hohen 6-stelligen Betrag zufliessen würden. Somit würden die kurzfristig
realisierbaren Aktiven die Ausstände bei weitem übersteigen (act. 2 S. 6 ff.). Als
Beleg reichte der Schuldner neben Handelsregisterauszügen (act. 7/6-8) Dossiers
von den vier Kunden (act. 5/9-14), einen Bericht des Unternehmensberaters
J._____ betreffend die H._____ AG und die I._____ GmbH vom 18. April 2014
(act. 5/13) und die Allgemeinen Bedingungen der K._____ (act. 5/14) ins Recht.
Aus den zu den Guthaben eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass es sich da-
bei um Forderungen handelt, die der I._____ GmbH zustehen (vgl. act. 5/9-12) –
und somit nicht dem Schuldner persönlich oder seiner Einzelunternehmung.
Selbst wenn der Schuldner (notabene zusammen mit einer anderen Person) Ge-
sellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist, handelt es sich bei der
GmbH um eine vom Schuldner losgelöste, selbständige juristische Person. Was

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dem Schuldner allenfalls aus diesen Kundenforderungen (indirekt) zufliesst, bleibt
offen. Hierzu stellt er bereits keine Behauptungen auf. Auch fehlen Bilanz und Er-
folgsrechnung sowohl der GmbH als auch der AG und der Einzelunternehmung.
Ohne derartige Unterlagen kann insbesondere nicht überprüft werden, ob und in-
wieweit den Debitoren allenfalls Kreditoren gegenüberstehen. Es ist davon aus-
zugehen, dass die Gesellschaften ihrerseits auch Verbindlichkeiten nachzukom-
men haben. Lediglich die Darlegung von Kundenforderungen einer vom Schuld-
ner geführten Gesellschaft unter Ausblendung weiterer wesentlicher Faktoren ge-
nügt jedenfalls nicht, um einen Vermögenswert des Schuldners und damit seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
Überdies ist gemäss den eingereichten AGB eine Verwertung nur dann möglich,
wenn zunächst vom Lagerhalter eine Zahlungsfrist unter Verwertungsandrohung
gesetzt wurde (act. 5/14). Dass dies bereits erfolgt wäre, wurde vom Schuldner in
seiner Beschwerde so nicht behauptet. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ohne
Behauptung die Beilagen zu durchsuchen, ob allenfalls eine solche Verwertungs-
androhung erfolgt ist.
3.3.4. Weiter bringt der Schuldner vor, er sei Inhaber einer 5-Zimmerwohnung in
Uster. Er bewohne diese Wohnung nicht selbst. Gemäss einer Schätzung des Be-
treibungsamtes Uster vom Februar 2013 habe die Liegenschaft einen Wert von
Fr. 500'000.–, davon abzuziehen seien Hypotheken von Fr. 245'000.– sowie eine
weitere Belastung in der Höhe von Fr. 108'000.– womit man zu einem Netto-Wert
von schätzungsweise Fr. 147'000.– gelange. Er plane, diese Wohnung zu verkau-
fen, wobei bereits Verhandlungen stattgefunden hätten. Der potentielle Interes-
sent habe zuhanden eines Treuhandkontos einen Betrag von Fr. 40'000.– als An-
zahlung geleistet. Somit werde er zeitnah über genügend Liquidität verfügen, sei-
ne Ausstände gemäss Betreibungsregisterauszug zu begleichen (act. 2 S. 8 f.).
Hierzu reichte der Schuldner innert der Beschwerdefrist ein von ihm erstelltes Do-
kument zum Grundstück (act. 5/15), einen Kontoauszug bezüglich einer Hypothe-
karschuld (act. 5/16) und einen pendenten Zahlungsauftrag des potentiellen Käu-
fers (act. 5/17) ins Recht.

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Grundsätzlich fehlt es bereits an einer klaren Behauptung des Schuldners, dass
ihm persönlich das Alleineigentum an der fraglichen Wohnung zustehe, insbeson-
dere nachdem der Schuldner bei seinen Ausführungen zur Geschäftstätigkeit
nicht klar zwischen seiner Rolle als Geschäftsführer der AG und der GmbH zum
einen und ihm als Privatperson und Einzelunternehmer zum anderen unterschei-
det. Selbst wenn man aber von einer entsprechenden Behauptung ausginge, fehlt
es an einem Dokument, das einen objektiven Anhaltspunkt für seine (alleinige)
Berechtigung am Stockwerkeigentum liefern würde. Beilage 15 wurde vom
Schuldner erstellt und ist damit eine reine Parteibehauptung. Ausserdem enthält
dieses Dokument ohnehin keinerlei Hinweise zur Eigentümerschaft. Beilage 16,
wonach ein Hypothekardarlehen im Betrag von Fr. 245'000.– über ein Konto des
Schuldners abgewickelt wird, bietet ein Indiz, obwohl der Hypothekarschuldner
nicht zwingend Eigentümer der belasteten Liegenschaft sein muss. Dadurch wird
aber jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass noch Miteigentümer bestehen. Auch
stellt die Forderung der Gläubigerin einen gewissen Anhaltspunkt für die (zumin-
dest einstige) Eigentümerschaft des Schuldners dar, steht diese doch im Zusam-
menhang mit besagter Liegenschaft. Jedoch belegt auch dies nicht seine Alleinei-
gentümerschaft. Einen Grundbuchauszug hat der Schuldner nicht eingereicht.
Überdies fehlen objektive Anhaltspunkte zum behaupteten Schätzwert. Sodann
stellt der Schuldner weder Behauptungen zum Inhalt des Kaufvertrags auf, na-
mentlich zu welchem Preis die Wohnung verkauft werden soll, noch reichte er
hierzu Unterlagen ins Recht. Ohne Behauptungen und Belege zur Eigentümer-
schaft und zum Kaufvertrag genügt die Anzahlung auf ein Treuhandkonto alleine
nicht, um einen Vermögenswert des Schuldners glaubhaft zu machen, mit wel-
chem er seinen laufenden Verbindlichkeiten nachkommen und seine bestehenden
Schulden abtragen kann.
3.4. Dem Schuldner ist es somit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sei-
ne Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Entsprechend
ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.

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4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem
Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen: Dem Schuldner nicht, weil er unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil
sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über den Schuldner wird per
9. Mai 2014, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von
Fr. 37'806.15 dem Konkursamt Embrach zu überweisen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das
Konkursamt Embrach und das Grundbuchamt Uster, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: