zh_obergericht · LE130005 · 2013-10-18 · de
Abänderung Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Dielsdorf vom 13. Dezember 2012 (EE120064)

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Rechtsbegehren (Urk. 1; sinngemäss):
1. Es sei in Abänderung von Dispositivziffer 2 der Verfügung vom
11. Oktober 2011 des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Diels-
dorf der Sohn C._____, geboren am tt.mm.2007, unter die alleini-
ge Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es seien in Abänderung von Dispositivziffer 4 der Verfügung vom
11. Oktober 2011 des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Diels-
dorf die monatlichen Unterhaltsbeiträge neu festzulegen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 13. Dezember 2012 (Urk. 34):
1. Das Begehren um Abänderung von Dispositivziffer 2 der Verfü-
gung vom 11. Oktober 2011 des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Dielsdorf bezüglich der Umteilung der elterlichen Obhut über den
gemeinsamen Sohn C._____ wird abgewiesen.
2. Die Dispositivziffer 4 der Verfügung vom 11. Oktober 2011 des
Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf wird aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
"4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin monatliche Unter-
haltsbeiträge von jeweils Fr. 3'125.– (zuzüglich allfälliger gesetzli-
cher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen, nämlich
Fr. 2'125.– für sie persönlich und Fr. 1'000.– zuzüglich Familien-
zulagen für das Kind, zahlbar monatlich jeweils im Voraus auf den
Ersten eines jeden Monats, erstmals ab Rechtskraft dieses Ent-
scheides."
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–. Allfällige
weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte, d.h. im
Umfang von je Fr. 1'750.–, auferlegt. Die Kosten der Beklagten
werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Beklagte wird
ausdrücklich auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hingewiesen.
5. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
6. [Mitteilungssatz]
7./8. [Rechtsmittelbelehrungen]

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 33 S. 2):
"1. Es sei die Ziff. 2 des Urteilsdispositivs aufzuheben und das Be-
gehren des Berufungsbeklagten um Abänderung von Dispositiv-
ziffer 4 der Eheschutz-Verfügung vom 11. Oktober 2011 des Ein-
zelgerichtes am Bezirksgericht Dielsdorf (Beilage B) abzuweisen;
2. Eventualiter sei die Ziff. 2 des Urteilsdispositivs aufzuheben und
die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen;
3. […]
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 41 S. 2):
"1. Die Berufung der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vom
18. Januar 2013 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. […]
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich
geschuldeter Mehrwertsteuer im Berufungsverfahren zulasten der
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn:
C._____, geboren am tt.mm.2007. Im Dezember 2010 trennten sich die Parteien
und die heutige Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) machte vor
Vorinstanz ein Eheschutzverfahren anhängig. Mit Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 11. Oktober 2011
wurde gestützt auf die von den Parteien gleichentags getroffene Vereinbarung
C._____ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten gestellt.

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Sodann wurde der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) unter anderem
verpflichtet, der Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'900.– (zuzüg-
lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen;
Fr. 2'900.– für die Beklagte persönlich und Fr. 1'000.– zuzüglich Familienzulagen
für das Kind (Urk. 4/43 Dispositivziffern 2 und 4 = Urk. 36/B). Gemäss Ziffer 6 der
Vereinbarung vom 11. Oktober 2011 legten die Parteien der Berechnung der Un-
terhaltsbeiträge einen Bedarf der Beklagten von zirka Fr. 3'880.– und des Klägers
von Fr. 4'080.– sowie ein Einkommen der Beklagten von Fr. 0.– und des Klägers
von netto Fr. 8'000.– pro Monat zugrunde (Urk. 4/42).
2. Mit Eingabe vom 7. August 2012 ersuchte der Kläger vor Vorinstanz sinn-
gemäss um die Unterstellung von C._____ unter seine Obhut sowie um eine Neu-
festsetzung der Unterhaltszahlungen (Urk. 1; Urk. 34 S. 2). Betreffend des Ver-
laufs des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägungen der Vorinstanz zu
verweisen (Urk. 34 S. 2f.). Mit Urteil vom 13. Dezember 2012 wies die Vorinstanz
das Abänderungsbegehren mit Bezug auf den Antrag um Umteilung der Obhut ab
(Urk. 34 Dispositivziffer 1). Weiter hob sie die Dispositivziffer 4 der Verfügung vom
11. Oktober 2011 auf und verpflichtete den "Beklagten" und heutigen Kläger, der
"Klägerin" und heutigen Beklagten monatliche Unterhaltbeiträge von Fr. 3'125.–
(zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen,
nämlich Fr. 2'125.– für die Beklagte persönlich und Fr. 1'000.– zuzüglich Famili-
enzulagen für das Kind (Urk. 34 Dispositivziffer 2).
3. Gegen das Urteil vom 13. Dezember 2012 haben beide Parteien fristge-
recht Berufung erhoben (Urk. 31/1 und 2; Urk. 33; LE130002 Urk. 33). Die Beru-
fung des Klägers wurde unter der Prozessnummer LE130002 angelegt. Mit Be-
schluss der Kammer vom 29. Juli 2013 wurde auf die Berufung nicht eingetreten
(LE130002 Urk. 48). Die Berufung der Beklagten wurde unter der vorliegenden
Prozessnummer angelegt. Die Berufungsantwort datiert vom 25. Februar 2013
(Urk. 41). Die weiteren Eingaben und Stellungnahmen wurden jeweils der Gegen-
partei zur Kenntnis gebracht (Pro. S. 5f.; Urk. 46; Urk. 55).
4. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-

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barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften über das
erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob
in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären
ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue
Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis
zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstrit-
ten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abgelehnt und fest-
gehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 626f.
Erw. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist
deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren in Kinder-
belangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes we-
gen zu erforschen ist. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr
vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine be-
stimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet
(F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414 f.). Solche unech-
ten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der
Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Beru-
fungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht wer-
den, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für
Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 Erw. 4.2;
F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).
5. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig
eingegangen.
II.
1. Mit der vorliegenden Berufung wird die von der Vorinstanz gegenüber der
Verfügung vom 11. Oktober 2011 des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf
vorgenommene Kürzung der vom Kläger an die Beklagte persönlich zu bezahlen-

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den Unterhaltsbeiträge angefochten. Die Beklagte beantragt die Abweisung des
Abänderungsbegehrens (Urk. 33 S. 2).
2. Der Kläger ist D._____-Therapeut. Er führt eine eigene Praxis. In der am
11. Oktober 2011 geschlossenen Vereinbarung gingen die Parteien für die Be-
rechnung der Unterhaltsbeiträge von einem monatlichen Nettoeinkommen des
Klägers von Fr. 8'000.– aus. Der Bedarf des Klägers wurde auf zirka Fr. 4'080.–
festgesetzt (Urk. 4/42 Ziffer 6). Die Vorinstanz legte das Einkommen des Klägers
gestützt auf dessen zwischenzeitlich vorliegende Steuerklärung für das Jahr 2011
neu auf netto Fr. 7'162.80 pro Monat fest. Weiter erwog sie, der aktuelle Bedarf
des Klägers betrage Fr. 4'018.– und sei damit um Fr. 62.– tiefer als im Ehe-
schutzverfahren. Ausgehend von den im Entscheid vom 11. Oktober 2011 festge-
setzten Unterhaltszahlungen von total Fr. 3'900.– hätten die finanziellen Verhält-
nisse des Klägers gemäss Eheschutzverfügung noch zu einem Überschuss von
Fr. 20.– geführt. Die aktuellen veränderten Verhältnisse ergäben eine Unterde-
ckung von Fr. 755.– pro Monat, welche auf die Verringerung des Einkommens zu-
rückzuführen sei. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers habe sich
damit um Fr. 775.– verringert. Die Vorinstanz hielt am Kinderunterhalt von
Fr. 1'000.– pro Monat fest und reduzierte den Unterhaltsanspruch der Beklagten
von vormals Fr. 2'900.– pro Monat um Fr. 775.– auf Fr. 2'125.– (Urk. 34 S. 6f.).
3. Was die allgemeinen Ausführungen zu den Abänderungsvoraussetzun-
gen anbelangt, kann vorerst auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 34 S. 5).
4.1. Die Beklagte macht in der Berufung, wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 23
S. 7f.), unter anderem geltend, der Kläger habe die behauptete Einkommensver-
änderung selbst herbeigeführt. Daher sei die Einkommensminderung nicht zu be-
rücksichtigen. Es sei von der bisherigen höheren Leistungskraft des Klägers aus-
zugehen. Der Kläger habe nicht substanziert behauptet, ein Einkommen von
Fr. 8'000.– nicht wieder erzielen zu können. Die Annahme eines "hypothetischen
Einkommens" in der Höhe der bisherigen Einkünfte sei angemessen (Urk. 33
S. 7). Dem widerspricht der Kläger (Urk. 41 S. 9).

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4.2. Eine Abänderung des Eheschutzentscheides ist ausgeschlossen, wenn
die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches oder missbräuchliches Ver-
halten des die Abänderung verlangenden Klägers herbeigeführt worden ist (BGer
5A_701/2012 Urteil vom 18. Februar 2013, Erw. 2.2. mit Verweis auf BGer
5P.473/2006 Urteil vom 19. Dezember 2006, Erw. 3). Denn nur eine Verände-
rung, welche der Unterhaltsverpflichtete nicht freiwillig bzw. selbstverschuldet
herbeigeführt hat, berechtigt zur Abänderung einer Eheschutzmassnahme, da ihm
andernfalls zuzumuten ist, die Reduktion des Einkommens selber zu tragen. Er
kann sie nicht auf den Unterhaltsberechtigten abwälzen (Spycher/Hausheer,
Handbuch des Unterhaltsrechts, N 09.131).
4.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Kläger neu ein Einkommen von netto
Fr. 7'162.80 pro Monat an. Dies geschah gestützt auf die Steuererklärung 2011
(Urk. 34 S. 7). Ob dieses Vorgehen zulässig war, was von der Beklagten ebenfalls
kritisiert wird (Urk. 33 S. 4f.), kann einstweilen offen bleiben. Denn aufgrund der
Akten erscheint glaubhaft, dass der Kläger die (angeblich) erlittene Einkommens-
einbusse freiwillig herbeigeführt hat.
4.3.2. Wie bereits erwähnt, wurde der von den Parteien am 11. Oktober
2011 geschlossenen Vereinbarung ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers
von Fr. 8'000.– zugrunde gelegt (Urk. 4/42 Ziffer 6). Im Februar 2011 führte der
anwaltlich vertretene Kläger im damaligen Eheschutzverfahren aus (EE100141,
Urk. 4), gestützt auf das von ihm deklarierte Einkommen für das Jahr 2009 von
Fr. 119'148.– sei von einem monatlichen Einkommen von Fr. 9'929.– auszuge-
hen. Zu beachten sei jedoch, dass es sich dabei um das Brutto-Einkommen hand-
le. Es seien noch die Sozialabgaben, insbesondere die AHV, abzuziehen. Das
monatliche Nettoeinkommen liege bei rund Fr. 9'000.– (Urk. 4/11 S. 10; Urk.
4/12/4). Weiter liess der Kläger ausführen, die Buchhaltung 2010 sei noch nicht
abgeschlossen. Sicher sei hingegen, dass der von ihm auf Fr. 140.– erhöhte
Stundentarif von der E._____ Krankenversicherung nicht akzeptiert worden sei.
Die E._____ Versicherung sei für ihn einer der wichtigsten Vertragspartner und
verfüge über einen Marktanteil von rund einem Fünftel. Er sei deshalb gezwun-
gen, den Stundenansatz wieder auf Fr. 120.– zu reduzieren. Dies, nachdem er im

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Jahre 2009 jeweils einen Stundentarif von Fr. 130.– verrechnet habe. Er rechne
deshalb für das Jahr 2010 mit einem deutlich tieferen Einkommen (Urk. 4/11
S. 10f.; Urk. 4/12/5). Der Kläger rechnete denn für das Jahr 2011 mit einem mo-
natlichen Bruttoeinkommen von zirka Fr. 7'300.–. Er liess in diesem Zusammen-
hang noch anführen, in den Jahren 2009 und 2010 sehr viel gearbeitet zu haben.
Dies unter anderem deshalb, weil die Parteien eine Wohnung oder ein Haus hät-
ten kaufen wollen. Langfristig sei es ihm aber nicht möglich, so viel zu arbeiten.
Dies lasse alleine seine Gesundheit nicht zu (Urk. 4/11 S. 11). Anlässlich der Ver-
handlung vom 11. Oktober 2011 liess der Kläger ausführen, die Erfolgsrechnung
2010 sei zwischenzeitlich erstellt (Urk. 4/41). Er habe im Jahre 2010 einen Ge-
winn von Fr. 91'444.95 erzielen können. Von diesem Betrag seien jedoch noch
die AHV-Beiträge von 9,7 % (Fr. 8'870.16) sowie die Mehrwertsteuer von 7,6 %
(Fr. 6'949.80) abzuziehen. Er habe damit im Jahre 2010 ein Nettoeinkommen von
Fr. 75'625.– erzielt, was einen Monatslohn von Fr. 6'300.– ergebe (Urk. 4/40
S. 7f.).
4.3.3. Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen ist erstellt, dass sämt-
liche nunmehr vom Kläger in der Berufung angeführten Argumente, welche seine
Einkommensverminderung von den festgelegten Fr. 8'000.– auf rund Fr. 7'200.–
erklären sollen (Abzug der AHV-Beiträge vom Bruttoeinkommen, Bezahlung der
periodengerechten Mehrwertsteuer und Senkung des Stundenansatzes für
Therapeuten durch die E._____ Krankenversicherung von Fr. 140.– auf Fr. 120.–;
Urk. 41 S. 9), im Zeitpunkt des Abschlusses der Eheschutzvereinbarung bereits in
den Prozess eingebracht und damit bekannt waren. Dennoch hatte sich der Klä-
ger verpflichtet, ein Einkommen von Fr. 8'000.– zu realisieren respektive wurde
dies von den Parteien übereinstimmend als Grundlage zur Berechnung der Un-
terhaltsbeiträge herangezogen. Aufgrund der Behauptungen der Parteien sowie
der im Recht liegenden Unterlagen erscheint denn glaubhaft, dass die Fr. 8'000.–
netto pro Monat derart berechnet wurden, dass die vom Kläger behaupteten
Fr. 6'300.– Nettoeinkommen pro Monat, welche auf einem 80 % Pensum basier-
ten (vgl. hierzu das vom Kläger für das Jahr 2011 erstellte Praxisbudget, welches
von einem Arbeitspensum von vier Tagen pro Woche à sechs Klienten und neun
Wochen Ferien sowie weiteren drei Wochen für Krankheit, Weiterbildung und

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"sonstige Ausfälle" ausging; Urk. 4/12/6), auf 100 % aufgerechnet wurden
(Fr. 6'300.– durch 80 x 100 = Fr. 7'875.–), zuzüglich eines Zuschlages für weniger
Ferienbezug.
4.3.4. Aus den im Recht liegenden Unterlagen und den Aussagen des Klä-
gers vor Vorinstanz ergibt sich sodann nun glaubhaft, dass der Kläger, wie von
der Beklagten behauptet, derzeit nur zu 80 % arbeitet. So gab der Kläger vor Vor-
instanz auf die Frage, "Sie haben also freiwillig ihr Arbeitspensum gemindert?",
zwar zu Protokoll, er habe das nicht freiwillig gemacht (Prot. Vi. S. 5), bestritt da-
mit die Tatsache des "geminderten Arbeitspensums" aber nicht. Vorangehend
hatte der Kläger denn auch bereits angeführt, vorher habe er genug verdient, aber
jetzt könne er nicht mehr arbeiten (Prot. Vi S. 4). Weiter gab der Kläger zu Proto-
koll, immer neun Monate gearbeitet zu haben. Neun mal Fr. 8'000.– sei nicht das-
selbe wie zwölf mal Fr. 8'000.– (Prot. Vi S. 4). Er mache zirka 25 Sitzungen pro
Woche à grundsätzlich einer, manchmal aber auch eineinhalb Stunden (Prot. Vi.
S. 9). Die vom Kläger angeführten neun Monate à rund 25 Sitzungen pro Woche
entsprechen nun aber in etwa jenem Arbeitspensum, welches der Kläger seinem
Praxisbudget 2011 (Urk. 4/12/6) zugrunde legte. Damit erscheint glaubhaft, dass
der Kläger derzeit nicht, wie es der von den Parteien getroffenen Vereinbarung
zugrunde gelegt wurde, zu 100 % arbeitet. Daran ändert nichts, dass der Kläger
im Verlauf der vorinstanzlichen Befragung bestritt, nur 80 % zu arbeiten (Prot. Vi
S. 8), und angab, am Vormittag von 7.30 Uhr bis 12.00 Uhr und am Nachmittag
von 13.15 Uhr bis 19.00 Uhr in der Praxis zu sein (Prot. Vi S. 9). Diese Aussage
sagt insbesondere nichts darüber aus, an wie vielen Tagen der Kläger effektiv in
der Praxis ist. Es erscheint aufgrund der Aussagen des Klägers sowie der Unter-
lagen vielmehr glaubhaft, dass der Kläger derzeit rund das im Praxisbudget 2011
kalkulierte Einkommen, welches hingegen auf einer Viertagewoche und dem Be-
zug von neun Wochen Ferien und zusätzlichen Ausfallwochen basierte, erzielt.
Dieses Budget und das darin kalkulierte Einkommen wurde von den Parteien aber
gerade nicht der geschlossenen Vereinbarung, gestützt auf welche die Einzelrich-
terin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Unterhalts-
zahlungen an C._____ und die Beklagte festsetzte, zugrunde gelegt. Nicht weiter
substanziert oder belegt hat der Kläger, warum er nicht mehr Kunden finden

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könnte, wenn er denn wollte (Prot. Vi S. 9). Die Behauptung, die Beklagte habe
verschiedenen Leuten per E-Mail geschrieben, dass er sie und den Sohn ge-
schlagen habe, er verliere deshalb seine Kundschaft (Prot. Vi S. 4), ist nicht wei-
ter belegt und damit nicht glaubhaft (vgl. diesbezüglich auch Prot. Vi. S. 10). Auch
die vor Vorinstanz geltend gemachten gesundheitlichen Gründe, welche ihn an
einer 100 %-igen Arbeitstätigkeit hindern würden, werden vom Kläger weder nä-
her substanziert noch belegt. So gab der Kläger denn auf die Frage, ob er jetzt
weniger Ferien habe als früher, zu Protokoll: "Ja, ich kann mir jetzt nicht mehr so
viel Ferien erlauben." Ergänzend fügte er jedoch hinzu, vor der Trennung habe er
mehr arbeiten können. Anstatt für die Mehrwertsteuer zu arbeiten, mache er jetzt
lieber frei (Prot. Vi S. 10). Diese Aussagen sprechen nicht dafür, dass dem Kläger
ein höheres Arbeitspensum weder zumutbar noch möglich wäre, da er seine Leis-
tungsfähigkeit bereits vollständig ausschöpft (Urk. 41 S. 9).
5. Zusammenfassend erscheint glaubhaft, dass der Kläger derzeit nicht
100 % arbeitet, wie dies der Vereinbarung vom 11. Oktober 2011, gestützt auf
welche die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes
Dielsdorf die Unterhaltszahlungen an C._____ und die Beklagte festsetzte, zu-
grunde lag, sondern vielmehr wohl nur 80 %. Aufgrund seiner familienrechtlichen
Leistungspflichten gegenüber der Beklagten und insbesondere des gemeinsamen
Kindes ist der Kläger aber verpflichtet, zumindest derzeit, seine volle Leistungsfä-
higkeit auszuschöpfen und 100 % zu arbeiten. Dazu hat er sich im Rahmen der
von den Parteien getroffenen Vereinbarung auch bereit erklärt. Da im Weiteren
glaubhaft erscheint, dass der Kläger die nunmehr geltend gemachte Einkom-
mensverminderung selbstverschuldet und damit freiwillig hingenommen hat, hat
er sie selbst zu tragen. Ein "hypothetisches Einkommen" muss nicht berechnet
werden. Vielmehr ist weiterhin von einem bei gutem Willen durch den Kläger er-
zielbaren Nettoeinkommen von Fr. 8'000.– auszugehen. Daran ändert die vom
Kläger in der Berufung neu eingereichte Erfolgsrechnung 2012, gemäss welcher
er ein Einkommen von Fr. 72'407.95 netto respektive Fr. 6'034.– pro Monat erzielt
hat (Urk. 41 S. 6f., Urk. 43/3) und womit sich die "Negativspirale" weiterdrehe,
was von der Beklagten bestritten wird (Urk. 46 S. 6), nichts. Aus den neuen Be-
hauptungen und Unterlagen des Klägers wird nicht glaubhaft, dass er dieses Ein-

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kommen mit einem 100 % Pensum erreicht hat; er macht auch nicht geltend, dass
er sein Arbeitspensum im Jahre 2012 gegenüber 2011 wiederum auf 100 % ge-
steigert hätte. Somit ist das Vorliegen eines Abänderungsgrundes zu verneinen.
Die Berufung der Beklagten ist gutzuheissen. Das Abänderungsbegehren des
Klägers ist abzuweisen. Die weiteren Einwendungen der Beklagten müssen nicht
mehr geprüft werden.
III.
1. Das von der Beklagten mit der Berufungsbegründung gestellte Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 33 S. 2f.) wurde mit Be-
schluss der Kammer vom 29. Juli 2013 abgewiesen (Urk. 44 S. 2 Dispositivzif-
fer 1). Mit Eingabe vom 2. September 2013 stellt die Beklagte den Antrag, der
Kläger sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 7'500.– zu ver-
pflichten; eventualiter sei ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person
des Unterzeichneten zu bewilligen (Urk. 46 S. 2). Der Kläger beantragte die Ab-
weisung des Antrages auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses (Urk.
55 S. 2ff.).
2. Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht für die Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr. Hingegen
kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die angesprochene
Partei verpflichtet werden, der ansprechenden Partei die Aufwendungen des Ver-
fahrens bzw. für die Rechtsvertretung zu ersetzen (ZR 85 [1986] Nr. 32). Wie
nachfolgend unter IV., Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, darge-
legt wird, obsiegt die Beklagte vorliegend vollständig. Sie hat damit für das Beru-
fungsverfahren keine Prozesskosten zu tragen und erhält eine volle Parteient-
schädigung. Eine Parteientschädigung an den Kläger muss sie nicht entrichten.
Damit besteht von vorneherein kein Raum für die Zusprechung eines Prozesskos-
tenbeitrages. Die der Beklagten im Berufungsverfahren, und nur für dieses könnte

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ein Kostenbeitrag zugesprochen werden, anfallenden Kosten werden mittels der
zu treffenden Kosten- und Entschädigungsregelung gedeckt. Der Antrag der Be-
klagten auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. Prozesskosten-
beitrages ist damit gegenstandslos. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob
bei der Bemessung der Höhe eines allfällig zuzusprechenden Beitrages nur die
ab der Gesuchsstellung noch anfallenden Kosten berücksichtigt werden dürften.
IV.
1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Gerichtskosten für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf
Fr. 3'500.– festgesetzt; unter Vorbehalt allfälliger weiterer Auslagen (Urk. 34 S. 10
Dispositivziffer 3). Dies blieb unangefochten und ist zu bestätigen.
Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, da der Kläger mit
seinem Umteilungsbegehren betreffend der Obhut über den Sohn C._____ unter-
lag, jedoch mit dem Abänderungsbegehren betreffend die Unterhaltsbeiträge ob-
siegte (Urk. 34 S. 8). Nunmehr unterliegt der Kläger auch in diesem Punkt, wes-
halb ihm die gesamten Kosten aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
1.2. Den Parteien wird im gleichen Verhältnis, wie ihnen die Kosten auferlegt
werden, eine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 95
Abs. 1 lit. b ZPO). Damit hat der Kläger der Beklagten für das erstinstanzliche
Verfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Gestützt auf die §§ 6
Abs. 1 bis 3 i.V.m. 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1 bis 3 der Verordnung über die Anwalts-
gebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) erscheint eine Entschädigung von
Fr. 4'000.– als angemessen. Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer wird nicht ver-
langt.
2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahren ebenfalls
dem Kläger aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist ge-

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stützt auf die §§ 6 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b und 12 Abs. 1 und 2
der Gebührenverordnung über das Obergericht vom 8. September 2010 auf
Fr. 2'500.– festzusetzen. Damit wird das von der Beklagten erneut gestellte Ge-
such um Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos (Urk. 46 S. 3). Es ist
abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
2.2. Sodann hat der Kläger der Beklagten auch für das Berufungsverfahren
eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Gestützt auf die §§ 6 Abs. 1 bis 3
i.V.m. 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 bis 3 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV erscheint eine
Entschädigung von Fr. 2'000.– als angemessen.
2.3. Die Beklagte stellt mit der Eingabe vom 3. September 2013 erneut ein
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 46 S. 3).
Dies ist, entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 55 S. 4f.), grundsätzlich zulässig.
Zu beachten ist hingegen, dass die Bestellung erst ab dem Zeitpunkt der (neuerli-
chen) Gesuchseinreichung erfolgen könnte. Sodann wäre Rechtsanwalt Dr. iur.
X._____ nur für die in der Eingabe vom 3. September 2013 notwendigen Ausfüh-
rungen zu entschädigen. Die gesuchstellende Person hat nun aber mit der Ge-
suchseinreichung ihre finanziellen Verhältnisse vollständig und klar darzulegen
und soweit möglich zu belegen. Die Beklagte hat am 8. Oktober 2012 eine Praxis
für Physiotherapie eröffnet (Urk. 33 S. 3). Hierfür hat sie die F._____ GmbH ge-
gründet. Unbestritten blieb im Rahmen der von den Parteien gemachten Ausfüh-
rungen zum ersten von der Beklagten gestellten Gesuch um Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsvertreters, dass die Beklagte bei der F._____ GmbH ange-
stellt ist (Urk. 41 S. 4; Urk. 46 S. 3f.). Die Beklagte hat mit ihrer Eingabe vom
3. September 2013 keinerlei Unterlagen zu ihren aktuellen finanziellen Verhältnis-
sen eingereicht oder etwaige dahingehende Behauptungen aufgestellt. Die Be-
klagte ist anwaltlich vertreten und hatte bereits vor Vorinstanz ein entsprechendes
Gesuch gestellt. Die Pflicht zur Belegung ihrer finanziellen Verhältnisse war ihr
somit bekannt, weshalb ihr Gesuch ohne Weiterung abzuweisen ist.

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses bzw. Prozesskostenbeitrages wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Beklagten um Befreiung von den Gerichtskosten wird ab-
geschrieben.
3. Das Gesuch der Beklagten um Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur.
X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
und sodann erkannt:
1. Das Begehren des Klägers um Abänderung von Dispositivziffer 4 der Verfü-
gung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 11. Oktober 2011 wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 3'500.–
festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen.

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf,
Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und
98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert
beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine auf-
schiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
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