zh_obergericht · PS190087 · 2019-06-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190087-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 6. Juni 2019
in Sachen
A._____ GmbH in Liquidation,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 15. Mai 2019 (EK190572)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ GmbH (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt. Mai 2009 im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisterauszug be-
zweckt sie insbesondere die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, das Per-
sonalmanagement und die Personalberatung. Am 19. Oktober 2018 beschloss die
Gesellschafterversammlung die Auflösung der Gesellschaft. Seither befindet sich
die Schuldnerin in Liquidation (vgl. act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 15. Mai 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forde-
rung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (fortan Gläubigerin) von Fr. 345'137.45
nebst 5 % Zins seit 13. September 2016, abzüglich Fr. 238'700.48 vom 13. Sep-
tember 2016, Fr. 19'528.36 Verzugszins vor Betreibung, Fr. 50.– Mahnkosten und
Fr. 520.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 8 = act. 9/12). Der Schuldnerin wurde
dieser Entscheid am 16. Mai 2019 zugestellt (act. 9/14).
1.3. Mit Eingabe vom 24. Mai 2019 erhob die Schuldnerin rechtzeitig Be-
schwerde (act. 2). Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, welche ihr mit Verfügung vom 27. Mai
2019 einstweilen gewährt wurde (act. 10).
1.4. Da die Schuldnerin am 21. Mai 2019 Fr. 144'000.– und damit mehr als die
Konkursforderung an die Obergerichtskasse überwiesen hatte (vgl. act. 7), konnte
von einer Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses abgesehen wer-
den.
1.5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 9/1-
15). Das Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein.
2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei-
sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-
sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3.
3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 140'737.25 (inkl. Zinsen
von 5 % auf dem Betrag von Fr. 345'137.45 vom 13. September 2016 bis am
15. Mai 2019 [Datum der Konkurseröffnung], abzüglich Fr. 238'700.48 vom
13. September 2016, Fr. 19'528.36 Verzugszinsen vor Betreibung, Fr. 50.–
Mahnkosten und Fr. 520.60 Betreibungskosten) zu Grunde (vgl. act. 8). Die
Schuldnerin belegt, am 21. Mai 2019 Fr. 144'000.– an die Obergerichtskasse be-
zahlt zu haben (vgl. 5/6 und act. 7). Damit hat die Schuldnerin die der Konkurser-
öffnung zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
Zürich 11) einschliesslich Zinsen und Kosten hinterlegt. Sodann liegt eine Bestäti-
gung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 20. Mai 2019 vor, wonach die
Schuldnerin beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens bis zu einer all-
fälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'800.– sichergestellt hat
(act. 5/7). Ebenso hat die Schuldnerin, wie bereits erwähnt, die zu erwartenden
Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 7, oben

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E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung
heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfä-
higkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vor-
handen sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt
werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist,
in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die
bestehenden Schulden abzutragen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht
insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungs-
gewohnheiten eines Schuldners im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu ge-
winnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom
20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4).
3.3. Vorliegend ist zu beachten, dass die Gesellschafterversammlung der
Schuldnerin mit Beschluss vom 19. Oktober 2018 deren Auflösung beschlossen
hat, weshalb der Zweck der Gesellschaft seither in der Auflösung und nicht mehr
in der Fortführung der Geschäftstätigkeit besteht. Grundsätzlich verlangt die Auf-
hebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren, dass diese wirtschaftlich sinn-
voll ist. Dies ist bei einem Schuldner, welcher keine Aktiven mehr aufweist und
keine Geschäftstätigkeit mehr ausführt, an sich nicht der Fall (vgl. OGer ZH
PS160177 vom 25. Oktober 2016, E. 4.2 mit Hinweisen, BGer 5A_642/2010 vom
7. Dezember 2010 E. 2.4, je mit Hinweisen). Die Schuldnerin erklärt vorliegend,
die Konkurseröffnung sei nicht auf eine schlechte finanzielle Situation, sondern
auf eine langfädige juristische Auseinandersetzung mit der Gläubigerin über die
Höhe der zu bezahlenden BVG-Beiträge zurückzuführen. Die Angelegenheit sei
nun mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 2018 rechtskräf-
tig entschieden worden. Die Gläubigerin habe ihre mittels Verfügung vom

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13. September 2016 festgesetzte Forderung von damals Fr. 423'506.95 mehrfach
reduziert und schliesslich mit Beitragsverfügung vom 15. November 2017 wieder-
erwägungsweise aufgehoben und die Beiträge neu auf Fr. 106'436.97 festgesetzt.
Die Schuldnerin habe es aufgrund der mühseligen Vorgeschichte "drauf ankom-
men" lassen und habe die nächsten Schritte der Gläubigerin abgewartet. Nur
deshalb sei es zur Konkurseröffnung gekommen, nicht wegen eines Liquiditäts-
engpasses (vgl. act. 2 S. 5). Aus den eingereichten Unterlagen ist ersichtlich,
dass die Schuldnerin im letzten Jahr zwar einen Verlust erzielte, dieser aber mit
dem Gewinnvortrag verrechnet werden konnte (vgl. act. 5/11). Auf dem Ge-
schäftskonto der Schuldnerin befinden sich per 23. Mai 2019 rund Fr. 42'000.–
(act. 5/9). Der eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister weist, abgese-
hen von der Betreibung, welche zur Konkurseröffnung führte, keine weiteren Ein-
träge auf (vgl. act. 5/5). Es ist daher glaubhaft, dass die Gesellschaft über keine
weiteren Schulden verfügt, welche sie nicht bezahlen könnte. Im vorliegenden Fall
scheint es daher sachgerecht, den Konkurs aufzuheben, und die Auflösung der
Gesellschaft dem Liquidator (und nicht dem Konkursamt) zu überlassen. Die Be-
schwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
4.
Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die ver-
spätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Mai 2019 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

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3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von den bei ihr hinterlegten
Fr. 143'250.– (Fr. 144'000.– abzgl. Fr. 750.–) Fr. 140'737.25 an die Gläubige-
rin und den Restbetrag von Fr. 2'512.75 an die Schuldnerin zu überweisen.
4. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am:
7. Juni 2019