zh_obergericht · LF120039 · 2013-02-18 · de
Testaments- und Erbvertragseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming.
Beschluss und Urteil vom 18. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
gegen
B._____,
Berufungsbeklagter,
betreffend
Testaments- und Erbvertragseröffnung
im Nachlass von C._____, geboren tt. Dezember 1952, von D._____,
E._____ und F._____, gestorben tt.mm.2012, wohnhaft gewesen in G._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern a.A.
vom 12. Juni 2012 (Berichtigte Fassung vom 13. Juni 2012) EL120017

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Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 12. Juni 2012 (Berichtigte Fassung vom 13. Juni 2012):
1. Den Beteiligten wird je eine Kopie des Testamentes zugestellt.
Das Originaltestament bleibt im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
2. Dem eingesetzten Alleinerben wird auf Verlangen der auf ihn lau-
tende Erbschein ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetzli-
chen Erben oder anderen Berechtigten nicht innert Monatsfrist,
von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, durch Eingabe an
das Einzelgericht Einsprache erhoben wird.
3. Es wird davon Vormerk genommen, dass Dr. iur. Y._____,
Rechtsanwältin, ... [Adresse], das Mandat als Willensvollsteckerin
angenommen hat.
4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des
Nachlasses ist Sache der Erben.
5.-8. Kosten / Kostenbezug / Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 16/2 S. 4 f.)
Berufungsanträge:
I. Es sei auf die vorliegende Berufung einzutreten.
II. Es sei die berichtigte Fassung vom 13. Juni 2012 des Urteils des Bezirksge-
richts Affoltern vom 12. Juni 2012 aufzuheben.
Eventuell:
Es sei die Sache an das Bezirksgericht Affoltern zurückzuweisen, damit es
im Sinne der Begehren III. bis VI. neu entscheidet.
III. Es sei die Erfüllung der im Testament vom 22. Februar 2011 enthalte-
nen Bedingung, gemäss welcher Herr B._____ der Erblasserin direkt
oder indirekt zu ihren Lebzeiten ein angemessenes Auskommen von
mindestens CHF 140'000.-- jährlich gesichert habe, zu verneinen.
IV. Es sei Herrn B._____ die Erbeigenschaft als alleiniger eingetragener
Erbe der Erblasserin sowie die Erbbescheinigung zu verweigern.
V. Es sei Herrn A._____ die Erbeigenschaft als gesetzlicher Erbe der Erb-
lasserin zu erteilen.
VI. Es sei Herrn A._____ die Erbbescheinigung auszustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
(act. 18 S. 8)

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Erwägungen:
I.
1. C._____, welche ihren letzten Wohnsitz in G._____ hatte, verstarb am
tt.mm.2012 im Alter von 59 Jahren in H._____ [Staat in Europa] (act. 3/1-3). Als
gesetzliche Erben hinterliess sie A._____ (Sohn der vorverstorbenen Schwester
der Erblasserin; nachfolgend: Berufungskläger) und I._____ (Tochter des vorver-
storbenen zweiten Sohnes der vorverstorbenen Schwester der Erblasserin; act.
4/1-8 und act. 16/2 S. 2 f.). Mit Eingabe am 17. Februar 2012 liess Dr. iur.
Y._____ dem Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Affoltern ei-
ne eigenhändige letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 22. Februar 2011 so-
wie eine Kopie des öffentlich beurkundeten Erbvertrages vom 18. April 1997 - ab-
geschlossen zwischen der Erblasserin, ihrem damaligen Ehemann B._____ sowie
ihren damaligen Schwiegereltern - zukommen und erklärte, das Amt der Willens-
vollstreckerin anzunehmen (act. 1; act. 2/1-2).
2. Die vorinstanzliche Erbenermittlung ergab, dass die Erblasserin als ge-
setzliche Erben den Berufungskläger und I._____ hinterlassen hat, wobei diese
im Urteil vom 12. Juni 2012 als pflichtteilsgeschützte Erben bezeichnet wurden
(act. 6 = 16/1 S. 2 f.). Gestützt auf den Wortlaut des Erbvertrages vom 18. April
1997 und des Testamentes der Erblasserin vom 22. Februar 2011 wurde sodann
erwogen, dass der von der Erblasserin geschiedene B._____ eingesetzter Allein-
erben der Erblasserin sei (act. 16/1 S. 3 f.). In diesem Sinne wurde erkannt, dass
ihm auf Verlangen eine Erbbescheinigung ausgestellt werde, sofern dagegen sei-
tens der gesetzlichen Erben oder anderen Berechtigten nicht innert Monatsfrist
seit der Zustellung des Urteils Einsprache erhoben werde. Sodann wurde vorge-
merkt, dass Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ das Mandat der Willensvollstreckerin
angenommen habe (act. 16/1 S. 4 f.).
Nach entsprechendem Hinweis der Willensvollstreckerin (act. 9) orientierte
die Vorinstanz die Beteiligten mit Schreiben vom 13. Juni 2012, dass im Urteil
vom 12. Juni 2012 die Erben (Berufungskläger und I._____) fälschlicherweise als

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pflichtteilsgeschützte statt als gesetzliche Erben bezeichnet worden seien. Da
ihnen im Nachlass der Erblasserin keine Pflichtteilsrechte zukämen, sei die Tes-
taments- und Erbvertragseröffnung in sinngemässer Anwendung von Art. 334
ZPO entsprechend zu berichtigen, wobei für den Fristenlauf die berichtigte Fas-
sung relevant sei. Zusammen mit diesem Schreiben wurde den Beteiligten die be-
richtigte Fassung des Urteils vom 12. Juni 2012 zugestellt (act. 9; act. 10 =
act. 16/2).
3. Gegen diesen Entscheid liess der Berufungskläger mit Eingabe vom
25. Juni 2012 rechtzeitig Berufung mit den vorstehenden Anträgen erheben
(act. 11 Blatt 2; act. 18 und act. 21/1-2) und ein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege sowie Bestellung von Rechtsanwalt X._____ als un-
entgeltlichen Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren stellen (act. 22 und
act. 23/1-13). Sodann liess er bei der Vorinstanz Einsprache gegen die Ausstel-
lung eines auf B._____ lautenden Erbscheines erheben (act. 20). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 14). Von der Einholung einer Be-
rufungsantwort wurde abgesehen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren er-
weist sich als spruchreif.
II.
1. Der Berufungskläger verlangt in Ziff. II seiner Anträge, es sei das ange-
fochtene Urteil aufzuheben (act. 18 S. 8). Gestützt auf seine weiteren Anträge
wird deutlich, dass sich die Berufung nur gegen die Auffassung der Vorinstanz
richtet, B._____ sei eingesetzter Alleinerbe der Erblasserin (act. 16/2 S. 4) und
demnach gegen jene Anordnungen der Vorinstanz, welche mit der Erbenstellung
als solcher in Zusammenhang stehen, von welcher der Berufungskläger im Dis-
positiv zufolge Verneinung seiner Erbberechtigung in den Erwägungen implizit
ausgeschlossen wurde. Das ist in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 des
angefochtenen Urteils der Fall (act. 16/2 S. 4 f.). Die weiteren Anordnungen ins-
besondere auch die Kostenregelung blieben unangefochten.

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2. Das Einzelgericht als zuständige Behörde für die Eröffnung von letzt-
willigen Verfügungen und Erbverträgen (§ 137 lit. c GOG) ist auch zuständig für
die Ausstellung von Erbscheinen nach Art. 559 ZGB (§ 137 lit. d GOG). Im Beru-
fungsverfahren kann je nach Ausgang die vorinstanzliche Regelung der Berechti-
gung für den Erbscheinbezug im Ergebnis geändert oder bestätigt werden. So
oder anders werden von der Rechtsmittelinstanz weder Erbbescheinigungen aus-
gestellt noch deren Ausstellung ausdrücklich verweigert, weshalb auf die entspre-
chenden Anträge des Berufungsklägers nicht einzutreten ist.
III.
1. Vorweg ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Berufungsklä-
gers, wonach er „unter Vorbehalt der Erkennung von Frau I._____ als Erbin“ ge-
setzlicher Alleinerbe der Erblasserin sei (act. 18 Rz 7; act. 22 Rz 2), die gesetzli-
che Erbenstellung sowohl ihm als auch I._____ zukommt und er im Rechtsmittel-
verfahren nichts vorbringt, was eine andere Beurteilung nahe legen würde. Auch
die Vorinstanz hat entgegen seiner Behauptung nichts anderes erwogen
(act. 16/2 S. 2 f.).
2.1 Der zwischen der Erblasserin, ihrem damaligen Ehemann B._____ jun.
sowie ihren damaligen Schwiegereltern Dr. B._____ und J._____ am 18. April
1997 abgeschlossene Erbvertrag enthält neben Erbverzichtsklauseln der Parteien
(act. 2/2 Ziff. 2) u.a. auch erbvertragliche Regelungen im Falle des Todes der Erb-
lasserin. So wurde vereinbart, dass ihr gesamter Nachlass der Schwiegermutter
J._____ und im Falle deren Vorversterbens den gesetzlichen Erben der Erblasse-
rin zustehe, wobei sie diesfalls berechtigt sei, anders und frei über ihren Nachlass
zu verfügen (act. 2/2 Ziff. 3.2). In letzterem Sinne verfügte die Erblasserin im ei-
genhändig errichteten Testament vom 22. Februar 2011 denn auch das Folgende
(act. 2/1):
„In Anwendung von Ziff. 3.2 des Erbvertrages verfüge ich über meinen
Nachlass wie folgt:

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1. Sämtliche bisherigen von mir errichteten Verfügungen von Todes
wegen, ausser der Erbvertrag, werden hiermit widerrufen und durch
diese Verfügung ersetzt.
2. Bei meinem Ableben vor meinem Ex-Ehemann, B._____, geboren
tt. März 1951, von F._____, D._____/E._____, setze ich ihn als
Universalerben meines Nachlasses ein, unter der Bedingung, dass
er mir direkt oder indirekt zu meinen Lebzeiten ein angemessenes
Auskommen (mindestens CHF 140'000.- jährlich) gesichert hat.
3. Sollte B._____ verstorben sein oder die Bedingung gemäss Ziff. 2
nicht erfüllt haben, werde ich zu einem späteren Zeitpunkt bestim-
men.
4. Als Willensvollstreckerin setze ich Frau Dr. Y._____, Rechtsanwäl-
tin, in …, ein. Ihr steht Recht zur Substitution zu.“
2.2 Die Vorinstanz kam wie vorerwähnt zum Schluss, dass B._____ unter
Vorbehalt einer Einsprache der gesetzlichen Erben alleiniger Erbe der Erblasserin
sei (vgl. Ziff. I.2; act. 16/2 S. 4).
3. Der Berufungskläger macht zusammenfassend geltend, die testamen-
tarische Einsetzung von B._____ als Alleinerben der Erblasserin sei von einer
Suspensivbedingung abhängig. Indem die Vorinstanz B._____ die alleinige Erbei-
genschaft zuerkannt habe ohne jegliche Begründung bezüglich der Erfüllung der
Bedingung, welche Frage namentlich im Lichte der Art. 482 Abs. 1, 483 Abs. 1,
559 Abs. 1 ZGB und 255 ZPO hätte geprüft werden müssen, sei sie ihrer Begrün-
dungspflicht offensichtlich nicht nachgekommen und habe Art. 29 BV verletzt. Das
Gericht habe den Sachverhalt gemäss Art. 255 ZPO von Amtes wegen zu klären.
Die Erfüllung der Bedingung sei eine Tatsache und müsse gemäss Art. 8 ZGB
bewiesen werden. Solange die Bedingung nicht erfüllt sei, behielten die gesetzli-
chen Erben den Nachlass und da der Bedingungseintritt von der Vorinstanz über-
haupt nicht geprüft worden sei, sei er auch nicht gegeben. Folglich komme
B._____ nicht die eingesetzte Alleinerbeneigenschaft zu und müsse der Nachlass
an den Berufungskläger als gesetzlichen Erben der Erblasserin gehen (act. 18
S. 5-7; act. 22 S. 3).
4.1.1 Sinn und Zweck der Verkündung des letzten Willens eines Erblassers
im Rahmen der Eröffnung von letztwilligen Verfügungen ist es, dass sich eine

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neutrale Instanz mit der Verfügung befasst und diese der Einwirkung durch die
Beteiligten entzogen wird. Im Rahmen der Testamentseröffnung ist im Hinblick
auf die nach Art. 559 ZGB auszustellende Erbbescheinigung insbesondere zu be-
stimmen, wer nach dem Wortlaut des Testamentes prima facie als Berechtigter
daraus hervorgeht. Dem Einzelgericht als Eröffnungsbehörde (§ 137 lit. c GOG)
steht nur eine vorläufige Prüfung und Auslegung des Testaments insoweit zu, als
dies im Hinblick auf ihre nachfolgenden Anordnungen, wer und in welcher Stel-
lung in das Eröffnungsverfahren einbezogen werden muss, unerlässlich ist. Die
Eröffnungsbehörde hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, muss ihn
aber nicht erforschen (eingeschränkte Untersuchungsmaxime, vgl. ZK ZPO-
Chevalier, 2. Aufl., Zürich 2013, N 3 zu Art. 255 ZPO). Aus dem Zweck des Ver-
fahrens ergibt sich, dass die Anordnungen der Eröffnungsbehörde nur provisori-
scher Natur sind und für das materielle Recht unpräjudizierlich wirken. Auch die
Berufungsinstanz prüft lediglich, ob die Vorinstanz in diesem beschränkten Rah-
men zutreffend verfahren ist. Ein endgültiger Entscheid darüber, wer Erbe ist,
ergeht in diesem Verfahren somit nicht. Dieser Entscheid bleibt im Streitfall dem
ordentlichen Gericht vorbehalten, welches auf Klage hin zu entscheiden hat (BSK
ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 4. Aufl., Basel 2011, N 11 zu Art. 557 ZGB mit weiteren
Hinweisen; Herzer, Die Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen in der Pra-
xis der Kantone, Diss. Zürich 1976, S. 30 f. und 76). Die im Testamentseröff-
nungsverfahren getroffene provisorische Ordnung der Erbfolge wird nur definitiv,
sofern Einsprache oder Anfechtung unterbleiben.
4.1.2 Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwie-
gende - Verletzung des Rechts angehört zu werden (Art. 29 Abs. 2 BV), welches
die Verpflichtung der Gerichte mitumfasst, kurz die wesentlichen Überlegungen zu
nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid
stützt, ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Mög-
lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

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mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201
E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1).
4.2 Im Zeitpunkt der Eröffnung von bedingten Verfügungen von Todes we-
gen kann a) die Bedingung bereits eingetreten sein, b) ihr Eintritt unmöglich ge-
worden sein oder c) es herrscht Unsicherheit, ob die Bedingung noch eintreten
werde (Herzer, a.a.O., S. 92). Gemäss dem eingereichten Testament erfolgte die
Einsetzung von B._____ als Alleinerbe unter der Bedingung, dass er der Erblas-
serin zu ihren Lebzeiten direkt oder indirekt ein angemessenes Auskommen im
Wert von mindestens Fr. 140'000.-- jährlich sichert. Die Alleinerbeneinsetzung war
somit eine suspensiv bedingte, wobei der Eintritt der Bedingung von Handlungen
des Begünstigten zu Lebzeiten der Erblasserin abhängig gemacht wurde und so-
mit im Zeitpunkt des Erbfalls für den eo ipso Erwerb der Alleinerbenstellung ge-
geben sein musste. Denn bei einer Suspensivbedingung erhält der eingesetzte
Erbe, sofern der Erbfall und der Eintritt der Suspensivbedingung nicht auf den
selben Zeitpunkt fallen, eine sogenannte Anwartschaft auf den Erhalt der Erb-
schaft. Fallen der Erbfall und der Eintritt der Suspensivbedingung jedoch auf den
selben Zeitpunkt, wird die Verfügung zu einer unbedingten und die Anwartschaft
somit zum Vollrecht (Arter, Auflagen und Bedingungen als Mittel der Nachlassge-
staltung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], ST 9/11 S. 745). Im Streitfall ist die Entschei-
dung über den Bedingungseintritt jedenfalls dem ordentlichen Gericht vorbehal-
ten.
4.3 Die Vorinstanz erkannte auf Alleinerbschaft von B._____ und ging so-
mit stillschweigend vom Eintritt der testamentarischen Bedingung zu Lebzeiten
der Erblasserin bzw. im Zeitpunkt des Erbfalls aus. Der Berufungskläger bestreitet
im Rechtsmittelverfahren denn auch nicht, dass B._____ die Erblasserin im Sinne
der testamentarischen Bedingung unterstützt hat, sondern macht lediglich gel-
tend, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht in Bezug auf die Erfüllung der
Bedingung nicht nachgekommen bzw. habe die Erfüllung der Suspensivbedin-
gung überhaupt nicht geprüft und deshalb sei vom Nichteintritt der Bedingung und

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folglich davon auszugehen, er (der Berufungskläger) sei der Erbe der Erblasserin.
Diesem Umkehrschluss ist nicht beizupflichten.
4.4.1 Die Testaments- und Erbvertragseröffnung erfolgte schriftlich (vgl.
BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, a.a.O. N 19 zu Art. 557 ZGB), wobei die Vorinstanz
gestützt auf die systembedingte beschränkte Möglichkeit der Auslegung der ihr
vorliegenden erblasserischen Verfügung entschied, dass B._____ als Alleinerbe
in das Eröffnungsverfahren miteinzubeziehen ist. Somit ging sie wie vorerwähnt
stillschweigend vom Eintritt der testamentarischen Bedingung im Zeitpunkt des
Erbfalls aus. Diese provisorische Auslegung ist im Rahmen der vorinstanzlichen
Entscheidungskompetenz bei Testamentseröffnungsverfahren und unter Berück-
sichtigung des Umstandes, dass eine eingehende Prüfung des Bedingungsein-
tritts den Rahmen des summarischen Testamentseröffnungsverfahrens sprengen
würde, nicht zu beanstanden. Anders zu entscheiden wäre wohl dann, wenn der
Nichteintritt der Bedingung eindeutig feststünde - weil er beispielsweise auf den
Zeitpunkt nach dem Erbfall fällt -, oder der bedingt eingesetzte Erbe zufolge Vor-
versterbens zweifelsfrei nicht mehr existieren würde. Für den Bedingungseintritt
spricht sodann die Tatsache, dass die Erblasserin in Ziff. 3 ihres Testamentes
verfügt hat, sie werde "zu einem späteren Zeitpunkt bestimmen", sofern B._____
die Bedingung nicht erfülle. Eine solche Ersatzanordnung der Erblasserin liegt je-
doch nicht vor.
4.4.2 Selbst wenn die vom Berufungskläger gerügte Gehörsverletzung zu-
folge der von der Vorinstanz stillschweigend getroffenen Annahme des Bedin-
gungseintritts zu bejahen wäre, stellt diese keine schwere Verletzung des rechtli-
chen Gehörs dar und wird dadurch geheilt, dass der Berufungskläger durch Mittei-
lung des angefochtenen Entscheides in das Testaments- und Erbvertragseröff-
nungsverfahren einbezogen wurde und sich vor der Berufungsinstanz umfassend
äussern konnte. Dabei hat er nur die unrichtige Rechtsanwendung durch die Vor-
instanz gerügt, in der Sache die Erfüllung der Bedingung durch B._____ wie ge-
sagt jedoch nicht bestritten. Selbst bei Bejahung einer schwerwiegenden Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs wäre von einer Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz abzusehen, da im Berufungsverfahren der vorinstanzliche Entscheid un-

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ter Darstellung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Aspekte zum Be-
dingungseintritt im Ergebnis zu schützen ist und eine Rückweisung im vorliegen-
den Fall zu einem formalistischen Leerlauf führen würde.
4.4.3 Die Berufung ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten wurde, und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
a.A. vom 12. Juni 2012 (Berichtigte Fassung vom 13. Juni 2012; EL120017) ist zu
bestätigen.
5. Auf die weiteren Vorbringen des Berufungsklägers im Zusammenhang
mit den wie geltend gemacht "merkwürdigen Umständen" des Todes des Erblas-
serin nach einem Unfall braucht an dieser Stelle nicht eingegangen zu werden.
Die Testamentseröffnungsbehörde hatte entgegen der Ansicht des Berufungsklä-
gers weder die Umstände des Todes der Erblasserin noch die Identität der Per-
son zu ermitteln, welche über die Ausschaltung sämtlicher die Erblasserin am Le-
ben erhaltender Apparate entschieden haben soll. Eben so wenig hatte die Vor-
instanz im Rahmen des Testamens- und Erbvertragseröffnungsverfahrens - wie
geltend gemacht - von Amtes wegen zu prüfen, ob ein Fall der Erbunwürdigkeit
vorliege (act. 18 S. 3 und 7).
IV.
1.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten
neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufge-
bracht werden können und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; die
unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch die gerichtliche Bestellung eines
Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Person hat in ihrem Gesuch darzulegen,
dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
vorliegen. Sie hat insbesondere ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse
und die daraus abgeleitete Mittellosigkeit schlüssig darzulegen (vgl. Art. 119
Abs. 2 ZPO).

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1.2 Der Berufungskläger liess ausführen, von seinem monatlichen Netto-
einkommen von Fr. 3'081.62 würden vom Betreibungsamt des K._____ monatlich
Fr. 465.-- gepfändet. Unter Berücksichtigung des Existenzminimums von
Fr. 1'200.--, des Mietzinses von Fr. 1'050.--, der Krankenkassenprämie von
Fr. 235.15 sowie der Telefon- und Internetkosten von Fr. 100.-- bleibe ihm monat-
lich ein Betrag von Fr. 31.47 zur freien Verfügung. Über Ersparnisse verfüge er
nicht. Gestützt auf die Darstellung des Berufungsklägers und der von ihm einge-
reichten Unterlagen ist seine Mittellosigkeit zu bejahen (act. 22 S. 4 f.; act. 23/2-
13). Wenn auch die Berufung im Ergebnis abzuweisen ist, erscheint diese nicht
als von vornherein aussichtslos, zumal sich die Vorinstanz zufolge stillschweigen-
der Annahme des Bedingungseintritts zur bedingten Erbeinsetzung weder ab-
strakt noch konkret weitergehend geäussert hat und für den Berufungskläger so-
mit nicht ohne Weiteres nachvollziehbar war, auf welche Überlegungen sie ihren
Entscheid stützte. Unter diesem Gesichtspunkt scheint auch die anwaltliche Ver-
tretung als geboten, zumal die Interessen des Berufungsklägers zufolge (wenn
auch nur provisorischer und materiell unpräjudizieller) Aberkennung seiner Er-
benstellung in schwerwiegender Weise betroffen sind.
2. Die Erblasserin wies Nachlasswerte in Höhe von ca. Fr. 6,5 Mio. auf
(act. 5/4). Der Erbteil des Berufungsklägers, welcher zugleich für den Streitwert
massgebend ist, beschlägt nach seiner Darstellung den gesamten Nachlass. Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2,
8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie unter Berücksichtung des Verfas-
sungsrang geniessenden Äquivalenzprinzips auf Fr. 4'000.-- festzusetzen. Sie ist
dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend dem Berufungskläger auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltli-
chen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Im Kanton Zürich werden unentgeltliche Rechtsbeistände nach den
Regeln der Anwaltsgebührenverordnung entschädigt. Der angemessenen Ent-
schädigung, wie sie in Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO vorgesehen ist, kommt daher
keine selbständige Bedeutung zu (vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N 1 zu

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Art. 122 ZPO). Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes - gege-
benenfalls aufgrund der zuvor eingereichten Honorarnote im Sinne von Art. 105
ZPO - ist im Rahmen des vorliegenden Sachentscheides vorzunehmen (vgl. KU-
KO ZPO- Jent-Sørensen, N 4 zu Art. 121 ZPO). Sie setzt sich aus der Gebühr
und den notwendigen Auslagen zusammen (§§ 1 Abs. 2 und 23 AnwGebV). Bei
der Festlegung der Gebühr sind neben dem Streitwert auch die Verantwortung
und der notwendige Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwaltes sowie die
Schwierigkeit des Falles zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Der unent-
geltliche Rechtsbeistand des Berufungsklägers reichte eine achtseitige Beru-
fungsschrift (act. 18) sowie einen sechsseitigen Antrag um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (act. 22), welcher sich jedoch über weite Strecken mit der
Berufungsschrift deckt, sowie diverse Beilagen ein (act. 22/1-2 und act. 23/1-13).
Die vorinstanzlichen Akten sind nicht umfangreich und das Prozessthema nicht
komplex. Die Prozessentschädigung ist daher in Anwendung der §§ 2 Abs. 1 und
2, 4 Abs. 1 und 2, 9, 11 Abs. 1 sowie 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'500.--
festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Dem Berufungskläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt
X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Ur-
teil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern a.A. vom 12. Juni
2012 (Berichtigte Fassung vom 13. Juni 2012; EL120017) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4’000.-- festgesetzt.

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3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger aufer-
legt, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einst-
weilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Dem Berufungsbeklagen wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Rechtsanwalt X._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand des Berufungsklägers im Berufungsverfahren
mit Fr. 2'500.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ent-
schädigt. Die Rückforderung des Betrages gemäss Art. 123 ZPO bleibt vor-
behalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 18 und 22, sowie – nach unbenutzten Ablauf
der Rechtsmittelfrist unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an
das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Affoltern a.A, je gegen Empfangs-
schein und an die Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6,5 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: