zh_obergericht · LB130054 · 2012-10-18 · de
Anzuwendendes Verfahren


Art. 219 ff. ZPO, Art. 237 ZPO, Art. 59 ZPO. Anzuwendendes Verfahren. Wenn
eine Vor- oder Teilfrage entschieden werden soll, ist das vollständige Verfahren
durchzuführen. Bei Prozessvoraussetzungen kann sich das Gericht darauf be-
schränken, den Parteien das rechtliche Gehör und das Recht des letzten Wortes
zu gewähren.
Das Bezirksgericht setzte dem Beklagten Frist für eine unter anderem auf
die Frage der Verjährung beschränkte Klageantwort an. Der Kläger konnte
sich zu der so thematisch beschränkten Klageantwort äussern, und diese
Äusserung wurde wiederum dem Beklagten zugestellt. In der Folge ent-
schied das Bezirksgericht: "Es wird festgestellt, dass die eingeklagten An-
sprüche nicht vollumfänglich verjährt sind". Der Beklagte führt dagegen Be-
rufung - unter anderem macht er geltend, das Verfahren sei nicht vollständig
durchgeführt worden.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II) 2. a) Der Beklagte wirft der Vorinstanz Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs (Art. 53 ZPO) vor. Die Vorinstanz habe das Verfahren mit Verfügung vom
18. Oktober 2012 (…) beschränkt. Das seien Vorfragen, und ein Entscheid in der
Sache sei nicht gefällt worden. Der Beklagte habe mit Eingabe vom 21. Novem-
ber 2012 die fünf Vorfragen substantiiert begründet. Der Kläger habe am 18. Feb-
ruar 2013 auf 39 Seiten Stellung genommen und 8 Beilagen eingereicht; darin sei
das Klagefundament mit zahlreichen neuen Tatsachen, Beweismitteln und rechtli-
chen Argumenten erweitert worden. Ohne weiteres sei dann am 26. August 2013
der angefochtene Entscheid gefällt worden. Angesichts des Standes des Verfah-
rens habe der Beklagte keinen Anlass gehabt, sich unaufgefordert vernehmen zu
lassen, weil Zwischenentscheide im Rahmen des ordentlichen Verfahrens eben-
falls nach dessen Regeln zu erlassen seien. Auch wenn vereinzelt vertreten wer-
de, dass in besonderen Ausnahmefällen Zwischenentscheide im summarischen
Verfahren ergehen könnten (ZK ZPO-Staehelin [2. Aufl.], N. 11 zu Art. 237), sei
dies unzutreffend und widerspreche Art. 219 i.V.m. Art. 248 ZPO, ganz abgese-
hen davon, dass es sich nicht um solch qualifizierte Ausnahmefälle handle, son-
dern die sich stellenden Fragen seien schwierig und umstritten. Die Vorinstanz
hätte daher eine komplette Hauptverhandlung durchführen müssen und der Be-
klagte habe darauf vertrauen können, dass er nochmals zu Wort kommen werde.
Ausserdem sei das Recht auf Beweis des Beklagten verletzt worden. Der Ge-

hörsanspruch sei formeller Natur und daher unabhängig davon, ob der Entscheid
ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre.
b) Dieser Sichtweise widerspricht der Kläger in seiner Berufungsantwort: Der
Beklagte habe sich zu den von ihm aufgeworfenen Vorfragen mit Eingabe vom
21. November 2012 ausführlich äussern können. Der Kläger habe auf Aufforde-
rung der Vorinstanz fristgerecht zu den beklagtischen Einwendungen und Einre-
den Stellung genommen. Nicht richtig sei, dass der Beklagte zur klägerischen
Eingabe vom 18. Februar 2013 hätte angehört werden müssen. Es habe sich um
reine Rechtsfragen gehandelt – es gelte zudem der Grundsatz "iura novit curia" –
und der Beklagte habe sich dazu bereits ausführlich geäussert. Die Vorinstanz sei
nicht gehalten gewesen, vor ihrem Entscheid eine Hauptverhandlung mit ersten
Parteivorträgen, Beweisverfügung, Beweisabnahme und Schlussvorträgen durch-
zuführen, weil dies die ratio legis von Art. 237 ZPO ins Gegenteil verkehrt hätte;
es gehe schliesslich darum, einen bedeutenden Zeit- und Kostenaufwand einzu-
sparen.
3. Gestellt ist damit die Frage, wie das Verfahren – hier im Rahmen des or-
dentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO) – ausgestaltet werden muss, damit ein
Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO gefällt werden kann. Dass in Art. 237
ZPO die Voraussetzungen genannt werden, unter welchen ein Zwischenentscheid
ergehen kann, sagt über das Procedere, wie ein solcher Zwischenentscheid zu-
stande kommen muss, nichts aus.
a) Ausgangspunkt ist Art. 222 Abs. 3 ZPO, der eine Beschränkung der Kla-
geantwort gemäss Art. 125 ZPO ausdrücklich vorsieht. Allerdings ist für den Er-
lass von Zwischenentscheiden gesetzlich kein abgekürztes Verfahren vorgese-
hen, so dass – wie der Beklagte dies geltend macht – grundsätzlich der Regel-
prozess des ordentlichen Verfahrens (Art. 220 ff. ZPO), inklusive Hauptverhand-
lung (Art. 228 ff. ZPO), allerdings nur für das beschränkte Thema, durchzuführen
gewesen wäre, wobei die Parteien gegebenenfalls gemeinsam auf die Durchfüh-
rung der Hauptverhandlung hätten verzichten können (Art. 233 ZPO). In der Lite-
ratur wird zur Frage der verfahrensmässigen Auswirkungen der Prozessbeschrän-
kung soweit ersichtlich kaum Stellung genommen. Der Hinweis, dass das Gericht,

wenn das Verfahren nach "Prüfung des beschränkten Prozessthemas spruchreif"
sei, einen (Teil-)Entscheid fälle (BK ZPO-Killias, N. 29 zu Art. 222), beantwortet
die Frage nicht, weil die Spruchreife nichts über das gesetzlich vorgeschriebene
Verfahren aussagt. Einzig DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 16 f. zu Art. 222) setzt
sich eingehend mit der Frage auseinander, nennt als Inhalt möglicher Zwischen-
entscheide die örtliche Zuständigkeit und die Verjährung und fährt fort: "Mit Bezug
auf das weitere Verfahren ist zu unterscheiden: Bei Beschränkung des Prozesses
auf eine materiellrechtliche Frage (z.B. Verjährung) kann das Gericht zunächst
einen (sachlich beschränkten) zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 225 ZPO
und/oder eine Instruktionsverhandlung durchführen oder sogleich zur (sachlich
ebenfalls beschränkten) Hauptverhandlung vorladen (Art. 228 ff. ZPO), soweit auf
deren Durchführung nicht verzichtet worden ist (Art. 233 ZPO)". Dass Fragen, die
zu einem Zwischenentscheid führen, im summarischen Verfahren abgeklärt wer-
den dürfen, steht klarerweise ausser Frage (vgl. dazu Erw. II./2./a). Anzumerken
ist, dass ZK ZPO-Staehelin (N. 11 zu Art. 237), der als möglichen Beleg für die
Ansicht, dass das summarische Verfahren Anwendung finden könnte, diese Mei-
nung gar nicht äussert, sondern a.a.O. zum Erlass von Zwischenentscheidungen
im Rahmen des summarischen (und vereinfachten) Verfahrens Stellung nimmt.
Eine Straffung erscheint einzig durch einen Verzicht der Parteien insbesondere
auf die Hauptverhandlung möglich, was aber im Belieben der Parteien steht, wel-
che diesbezüglich einen gemeinsamen Antrag stellen müssen (Art. 233 ZPO),
und nicht in jenem des Gerichts. Dass vorliegend verzichtet worden wäre, ist al-
lerdings nicht ersichtlich.
Beim Verfahren betreffend Beschränkung des Prozesses auf Prozessvo-
raussetzungen sind die Verhältnisse anders gelagert (vgl. DIKE-Komm-ZPO-
Pahud, N. 5 zu Art. 219), worauf zurückzukommen ist.
Dem Kläger ist insofern zuzustimmen, als es bei Anwendung des schwerfäl-
ligen ordentlichen Verfahrens nicht auf der Hand liegt, wie es überhaupt zu Kos-
ten- und Zeitersparnissen kommt. Das dürfte nicht zuletzt auch der Grund sein,
warum von der Segmentierung des Verfahrens in Zwischen- und Endentscheide

verschiedentlich abgeraten wird (vgl. z.B. Adrian Staehelin/Daniel Staehe-
lin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 4 zu § 23).
Ob eine Abkürzung des Verfahrens nach dem Prinzip "Gleiches gleich"
überhaupt opportun wäre, steht letztlich allerdings auch von der Sache her nicht
fest. Handelt es sich bei den Fragen, die durch Zwischenentscheid vorab geklärt
werden können, um materielle Fragen wie Aktivlegitimation, grundsätzliche Haft-
barkeit, Verjährung etc., die anderen Fragen, die mit einem materiellen Endent-
scheid geklärt werden, gleichwertig sind, so verdienen sie grundsätzlich auch die
gleiche Aufmerksamkeit wie diese. Jedenfalls kann bei dieser Sachlage nicht da-
von ausgegangen werden, das Gesetz sei in dieser Hinsicht lückenhaft, so dass
die Vereinfachung des Verfahrens auf dem Wege der Lückenfüllung herbeigeführt
werden kann. Dem Beklagten ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass die
Vorinstanz das Regelverfahren gemäss Art. 220 ff. ZPO nicht gesetzeskonform
durchgeführt hat. Dem Kläger ist nicht zuzustimmen, wenn er der Meinung ist,
dass das Regelverfahren deshalb nicht durchzuführen ist, weil es um Rechtsfra-
gen geht, für die das Gericht nach dem Grundsatz "iura novit curia" verantwortlich
ist. Prozessual macht es für die Ausgestaltung des Verfahrens keinen Unter-
schied, welche Art von Problemen sich stellen und gelöst werden müssen. So
oder so hat sich das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben zu halten; Abkürzun-
gen sind höchstens mit Einverständnis beider Parteien möglich.
b) Nicht verletzt hat die Vorinstanz die Praxis des "letzten Wortes", auf der
das Bundesgericht (BGE 132 I 46 f.) seit Jahren besteht. Erhält ein Partei, nach
Abschluss des regulären Schriftenwechsels, die (letzte) Eingabe des Prozess-
gegners zur Kenntnis zugestellt, so wird erwartet, dass umgehend Stellung ge-
nommen wird, andernfalls diese Äusserungsmöglichkeit verwirkt. Am 18. März
2013 wurde dem Beklagten die Stellungnahme des Klägers zu den eingeschränk-
ten Themen mit einem Kurzbrief ("auf Ihren Wunsch") zugestellt, so dass der Be-
klagte ohne weiteres Gelegenheit gehabt hätte, sich vor der Urteilsfällung, am
26. August 2013, zu äussern. Dass er dazu keinen Anlass hatte, weil er davon
ausgehen konnte und musste, dass es sich nicht um die abschliessende Stel-

lungnahme der Gegenpartei handle, sondern dass das Verfahren förmlich weiter-
gehen werde, ist bereits erwähnt worden.
Keine Äusserungsmöglichkeit hatte der Beklagte hinsichtlich des Schreibens
vom 17. April 2013, das ihm erst mit Poststempel 4. Oktober 2013 zugestellt wur-
de, was nicht nur nach Fällung des Entscheides der Vorinstanz, sondern auch
nach Ablauf der Berufungsfrist geschah.
c) Soweit das Verfahren nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht und
dem Beklagten ausserdem das rechtliche Gehör abgeschnitten worden ist, ist die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, allerdings nur dann, wenn die Vorin-
stanz zur Behandlung des Falles überhaupt zuständig ist. Grundsätzlich bewirkt
die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die erste Instanz die Aufhebung des
Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz, und zwar auch ohne dass der Verletzte
darlegen müsste, dass das Verfahrens sonst einen anderen Ausgang genommen
hätte (KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl. 2014], N. 13 zu Art. 53). Für weniger
schwerwiegende Verletzungen des Gehörsanspruchs wird es allerdings als genü-
gend angesehen, dass die Gehörsgewährung in der Rechtsmittelinstanz – umfas-
send und ohne die sonst rechtsmitteltypischen Einschränkungen – nachgeholt
werden kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2), auch wenn der verletzten Partei damit
eine Instanz weggenommen wird (vgl. KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl.], N. 13
zu Art. 53).
4. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz nicht über alle vorweggenommenen
Punkte einen förmlichen Entscheid erlassen hat. In der Literatur wird darauf hin-
gewiesen, dass selbst wenn das Gericht das Verfahren vorerst auf einzelne Fra-
gen beschränkt hat (Art. 125 lit. a ZPO), es nicht gezwungen ist, in diesen Fällen
förmliche Zwischenentscheide zu erlassen (vgl. ZK ZPO-Staehelin, N. 10 zu
Art. 237). Wird förmlich entschieden, so muss sich dies allerdings im Dispositiv
niederschlagen. Ein förmlicher Entscheid liegt lediglich hinsichtlich der Eintretens-
frage und der Feststellung, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollständig
verjährt seien, vor. In den anderen vorbehaltenen Punkten fehlt es an einem Zwi-
schenentscheid, auch wenn sich dazu im Entscheid ausführliche Erwägungen

finden. Soweit es an einem förmlichen Zwischenentscheid fehlt, kann sich die
Rechtsmittelinstanz dazu auch (noch) nicht äussern.
5. Über die Feststellung, dass die Ansprüche des Klägers nicht vollumfäng-
lich verjährt sind, ist zwar entschieden worden, jedoch mit einem unpräzisen Ur-
teilsspruch. Das ist keine (anfechtbare) Entscheidung, weil das, was das Gericht
im Erkenntnis anordnet, aus sich selber heraus verständlich sein muss. Letztlich
wird aus der Begründung ersichtlich, dass die Verjährungsfrage nicht entschieden
ist, sondern dass die Überlegungen dort aufhören, wo es die Vorinstanz als er-
wiesen ansieht, dass die Klage nicht wegen (vollumfänglicher) Verjährung abge-
wiesen werden kann. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils müsste daher aufgehoben
werden, wenn die Vorinstanz zuständigerweise entschieden hätte.
6. Anders als bei materiellen Fragen liegen die Verhältnisse bezüglich den
Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO. Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das
Gericht auf eine Klage nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen vorliegen und
Art. 60 ZPO ordnet die Prüfung von Amtes wegen an. Damit ist allerdings nicht
gesagt, wie über die Prozessvoraussetzungen entschieden werden muss. Grund-
sätzlich gilt, dass das ordentliche Verfahren nach seinen Regeln (Art. 219 ff.
ZPO), das vereinfachte Verfahren nach jenen Vorschriften (Art. 243 ff. ZPO) und
das summarische Verfahren nach Art. 248 ff. ZPO abzuwickeln ist.
Zwar ist für die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen ebenfalls kein
abgekürztes Vorgehen ausdrücklich vorgesehen. Hingegen ergibt sich aus der
Struktur des Gesetzes, dass der diesbezügliche Entscheid "vorab" zu fällen ist.
Das spricht dagegen, dass – vor allem wenn, wie hier, in der Sache das ordentli-
che Verfahren zur Anwendung kommt – der schwerfällige Weg nach Art. 220 ff.
ZPO beschritten werden muss. Darauf weisen auch die diesbezüglich spärlichen
Äusserungen in der Lehre hin, die – von einer Ausnahme abgesehen – bezüglich
des einzuschlagenden Verfahrens nichts enthalten. Das dürfte auf eine "Selbst-
verständlichkeit" zurückzuführen sein, weil nicht davon auszugehen ist, dass die
Zuständigkeitsfrage gemäss Art. 125 lit. a ZPO erst nach Durchführung eines
vollständigen Regelverfahrens entschieden werden kann. Dass es sich bei den
Prozessvoraussetzungen um einen Sonderfall handelt, erwähnen z.B. BSK ZPO-

Gehri (2. Aufl., N. 2 zu Art. 60), wonach zur Sache erst verhandelt werden dürfe,
wenn alle Prozessvoraussetzungen gegeben sind, und BK ZPO-Zingg (N. 33
zu Art. 60), der darauf hinweist, dass die Prüfung möglichst frühzeitig erfolgen
müsse. Auch der Blick auf die früheren kantonalen Prozessordnungen zeigt das
Bedürfnis nach einem raschen Vorabentscheid (vgl. § 108 ZPO/ZH: "Nach
Eingang der Klage werden … von Amtes wegen geprüft"; Leuch/Marbach/Keller-
hals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000:
"Die Prozessvoraussetzungen müssen feststehen, bevor auf die Sache eingetre-
ten wird [N. 3a zu Art. 191 ZPO/BE], "zu Beginn der Verhandlung über die Sache"
[N. 1a zu Art. 195 ZPO/BE]). Die soweit ersichtlich einzige explizite Äusserung
stammt von DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 5 zu Art. 219). Dieser Autor erwähnt die
Botschaft zur ZPO, in der (S. 7276) steht, dass "es … nicht erforderlich sei, das
Prüfungsverfahren (betreffend der Prozessvoraussetzungen) im Einzelnen zu re-
geln, wie es in der Vernehmlassung teilweise gefordert wurde". Und weiter: "Die
Regeln des ordentlichen Verfahrens gelten für die Entscheidfindung in der Sache.
Sie finden grundsätzlich keine Anwendung auf das Verfahren betreffend Prüfung
der Prozessvoraussetzungen sowie auf die durch entsprechende Anträge der
Parteien ausgelösten sog. Zwischenverfahren (betreffend unentgeltliche Rechts-
pflege, vorsorgliche Massnahmen, Sistierung usw.). Zum Teil bestehen hierfür
besondere Regelungen (z.B. Art. 119 Abs. 3 und Art. 248 Bst. d ZPO: Entscheid
über Armenrecht und vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren)".
Und Pahud fährt (a.a.O., N. 9 zu Art. 220) fort: "Das konkrete Vorgehen bleibt
vielmehr dem Ermessen des Gerichts überlassen; dieses hat freilich die allgemei-
nen Verfahrensgrundsätze (Art. 52 ff. ZPO) zu beachten. Grundsätzlich erfolgt die
Prüfung im Anfangsstadium des Prozesses". Anzumerken ist, dass der Verfah-
rensablauf dort vorgegeben ist, wo von Gesetzes wegen die Regeln des summa-
rischen Verfahrens anzuwenden sind, wie z.B. bei der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
Soweit es um die Prozessvoraussetzungen geht, ist die Zivilprozessordnung
demnach lückenhaft, und es ist nach der hier vertretenen Ansicht Art. 1 Abs. 2
ZGB zur Anwendung zu bringen. Unabdingbar ist, dass das rechtliche Gehör der
Parteien gewahrt ist. Dafür reicht regelmässig eine einmalige Äusserungsmög-

lichkeit aus, allerdings unter zusätzlicher Gewährung des sog. "letzten Wortes"
i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 138 I 48; BGE 132 I 46 f.;
BGE 133 I 99; BGer 4A_273/2012 sowie KuKo ZPO-Oberhammer, N. 6a zu
Art. 53; KuKo ZPO-Jent-Sørensen, N. 7 zu Art. 253). Vor Vorinstanz hatten beide
Parteien die Möglichkeit, sich zur Zuständigkeitsfrage zu äussern, was nach dem
Dargelegten – trotz Unsicherheiten betreffend dem einzuschlagenden Verfahren –
diesbezüglich ausreicht.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 23. April 2014
Geschäfts-Nr.: LB130054-O/U