zh_obergericht · PS130043 · 2013-04-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130043-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzensten, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 17. April 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 12. März 2013 (EK130061)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
tt. November 1994 als Inhaber des Einzelunternehmens "C._____, A._____" im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Einzelunternehmung
bezweckt die Betreuung und Verwaltung von Versicherungsportefeuilles,
vorwiegend von Industriebetrieben (act. 6).
2. Mit Urteil vom 12. März 2013 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) von Fr. 39'573.80 zuzüglich
Zins zu 5 % seit 31. Januar 2009 sowie Inkassokosten, weiteren bisherigen
Kosten und Betreibungskosten von Fr. 100.00, Fr. 136.00 und Fr. 224.00 (act. 3).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 27. März 2013 beantragte der
Schuldner die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 28. März 2013 wurde der Beschwerde
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der
Schuldner aufgefordert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen
Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig geleistet (act. 11).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich
vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1

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SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht
nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.
Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde
(Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10
Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen
der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu
machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der
Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen
Entscheid ergangen sind (echte Noven). Nachfristen sind dagegen keine zu
gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2. / 2.1 Der Schuldner tilgte die Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten
gemäss Abrechnung des Betreibungsamts in Wahrung der Beschwerdefrist mit
Bezahlung von Fr. 50'322.15 an das Betreibungsamt am 21. März 2013 (act. 5/5).
Die Gläubigerin bestätigte daraufhin gegenüber dem Schuldner mit
Schreiben vom 27. März 2013, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt
sei. Gleichzeitig verzichtete die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses
und erklärte den Rückzug des Konkursbegehrens (act. 5/6).
2.2 Wie bereits in den Erwägungen zur Verfügung vom 28. März 2013
festgehalten, ist im vorliegenden Fall (Verzicht der Gläubigerin auf die weitere
Durchführung des Konkursverfahrens und Rückzug des Konkursbegehrens) keine
Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen
Konkursgerichts erforderlich (vgl. act. 9).
Mit der rechtzeitigen Verzichts- und Rückzugserklärung der Gläubigerin hat
der Schuldner somit einen Konkurshinderungsgrund nachgewiesen.
Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners:

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3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die
bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen.
Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf
unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen
mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre
Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die
finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der
Betreibungsregisterauszug des Schuldners vom 21. März 2013 über die Periode
vom 1. Januar 2011 bis 21. März 2013 weist neben der getilgten
Konkursforderung lediglich eine weitere Position aus. Dabei handelt es sich um
eine Forderung der … im Betrag von Fr. 743.55. Auch diese Betreibung wurde
durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt (act. 5/7). Aktuell sind somit gegen
den Schuldner gemäss dem vorliegenden Betreibungsregisterauszug keine
Betreibungen mehr offen.
3.2 Zu seinen weiteren finanziellen Verhältnissen weist der Schuldner
zunächst auf seine Bilanz und Erfolgsrechnung 2011 hin. Die entsprechenden
Unterlagen betreffend das Jahr 2012 sind nach der Schilderung des Schuldners
noch in Bearbeitung (act. 2 S. 5).
3.2.1 Aus der Bilanz für das Jahr 2011 ergibt sich, dass den Aktiven der
Einzelunternehmung im Umfang von Fr. 42'661.45 kurzfristiges Fremdkapital im
Betrag von Fr. 131'228.00 gegenübersteht (act. 5/8). Indessen handelt es sich

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beim Hauptanteil der Positionen unter "kurzfristiges Fremdkapital" um einen
Kontokorrentkredit auf Basis eines langjährigen Kreditvertrags mit der D._____,
der einen Saldo im Betrag von Fr. 116'211.30 aufweist (vgl. act. 5/9 sowie act. 5
S. 2), und damit an sich eher um langfristiges Fremdkapital. Der Kredit ist nach
den Angaben des Schuldners mit einem Betrag von Fr. 37'003.20 auf einem
Sperrkonto gesichert (act. 2 S. 5). Dazu kommen unter dem Titel kurzfristiges
Fremdkapital Rückstellungen im Umfang von Fr. 15'016.70 (act. 5/8). Danach ist
davon auszugehen, dass es sich bei den als kurzfristiges Fremdkapital
bezeichneten Schulden nicht um solche handelt, welche der Schuldner in kurzer
Frist zurückzubezahlen hat.
Der Schuldner macht dazu im Übrigen geltend, er wolle die Kreditschuld in
den nächsten zwei Jahren ohnehin auf 0 reduzieren. Er habe bereits
Massnahmen eingeleitet, um die Fixkosten zu senken. So sei er zu diesem Zweck
in gleichwertige, aber wesentlich günstigere Büroräumlichkeiten in E._____
umgezogen, wo er eine monatliche Miete von nur noch Fr. 850.00 bezahle (act. 2
S. 6; act. 5/10). Der Schuldner gibt zwar nicht an, welchen Betrag er vor dem
Umzug von F._____ nach E._____ im Oktober 2011 (act. 5 /3) für die Büromiete
aufwendete. Aus der zu den Akten gereichten Erfolgsrechnung 2011 ergibt sich
indessen, dass für das ganze Jahr 2011 noch ein Mietaufwand von Fr. 13'609.90
anfiel (act. 5/8). Aktuell müsste sich ausgehend von den ausgewiesenen
Mietkosten ein jährlicher Aufwand von lediglich Fr. 10'200.00 ergeben, was
immerhin einer gewissen Ersparnis entspricht.
3.2.2 Die Bilanz 2011 des Schuldners weist sodann bei den Aktiven lediglich
ein Anlagevermögen im Umfang von Fr. 4'102.10 sowie eine Geschäftskaution
von Fr. 1'556.15 aus. Das Fehlen flüssiger Mittel abgesehen von jenen auf dem
Sperrkonto dürfte sich durch Privatentnahmen erklären. Das Privatkonto und das
Kapitalkonto des Schuldners wiesen per Ende 2011 zusammen einen negativen
Passivsaldo von Fr. 97'125.65 aus. Das Eigenkapital der Unternehmung ist in
diesem Sinne negativ (act. 5/8). Dies ist für sich genommen jedoch nicht weiter
von Bedeutung, da Einzelunternehmungen keinen Schutz des Eigenkapitals
kennen, wie er beispielsweise bei Aktiengesellschaften zu beachten ist (Art. 725 f.

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OR). Dafür gäbe es denn auch keine Veranlassung, da das Eigenkapital einer
Einzelunternehmung anders als etwa im Falle einer Aktiengesellschaft die
persönliche Haftung des Inhabers für die Schulden der Einzelunternehmung nicht
beschränkt (vgl. auch act. 2 S. 6).
3.2.3 Die Erfolgsrechnung des Schuldners für das Jahr 2011 zeigt auf, dass
der Schuldner mit seiner Einzelunternehmung einen Betriebsertrag aus
Lieferungen und Leistungen von Fr. 115'953.85 bzw. einen Jahresgewinn von
Fr. 8'559.10 erzielte (act. 5/8). Der Schuldner vermochte somit, wie er es selber
geltend macht, seine Aufwendungen mit dem erzielten Ertrag zu decken (act. 2
S. 6).
3.3 Nach der weiteren Schilderung des Schuldners liegt der Wert der
Unternehmung indessen in erster Linie im (nicht aus Bilanz und Erfolgsrechnung
hervorgehenden) bestehenden Kundenkreis (act. 2 S. 6). Der Schuldner vermag
etliche langfristige Kundenbeziehungen unter Einreichung von langfristigen
Maklerverträgen betreffend Betreuung und Verwaltung der Versicherungspolicen
der jeweiligen Kunden glaubhaft zu machen (act. 5/11-26).
Zudem weist der Schuldner für die bisherigen Monate des Jahres 2013
Zahlungseingänge im Umfang von rund Fr. 26'700.00 nach. Dabei handelt es sich
im Wesentlichen um Maklerprovisionen und andere Entschädigungen (act. 2 S. 8
f.; act. 5/28-34).
3.4 Nach dem Gesagten ist nicht von einer dauerhaften Illiquidität des
Schuldners auszugehen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Konkurseröffnung
Folge eines bloss vorübergehenden Liquiditätsengpasses war, bzw. Folge der
versehentlich unterbliebenen Bezahlung des geschuldeten Betrags (der
Schuldner gibt an, aufgrund von Missverständnissen und Fehlkommunikation der
Meinung gewesen zu sein, diesen Betrag nicht bezahlen zu müssen; vgl. act. 2
S. 3). Dies führt zur Einschätzung, dass der Schuldner in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen.
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist somit als glaubhaft zu erachten.

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4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schuldner innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts
nachwies als auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist die
Beschwerde gutzuheissen, und der über den Schuldner am 12. März 2013
eröffnete Konkurs ist aufzuheben.
III.
1. Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei. Der
Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich wenn
sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (Art. 107 Abs.
1 lit. b ZPO).
Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass der Gläubiger
erhebliche Vorleistungen erbringen muss, um die Konkurseröffnung zu bewirken
und so seinem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste er sich beim
Konkursaufhebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Betreibungskosten
zufrieden geben, fehlte ihm doch noch, was aus dem üblicherweise auf
Fr. 1'800.00 angesetzten Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG bezogen wird,
namentlich die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes. Bliebe dies
offen und würde das Konkurserkenntnis gleichwohl aufgehoben, so müsste der
Gläubiger den Ersatz der noch offenen Kosten erneut ganz von vorne mit dem
Einleiten einer neuen Betreibung geltend machen. Die Praxis verlangt daher nicht
nur Tilgung von Forderung, Zins und Betreibungskosten bis und mit
Konkursandrohung. Vielmehr muss der Schuldner zudem nachweisen, dass er
innert der Beschwerdefrist beim Konkursamt einen Geldbetrag hinterlegt hat, aus
welchem die Kosten des Konkurserkenntnisses (welche aus dem Vorschuss
bereits bezogen worden sind) und die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden
können. So ist sicher gestellt, dass das Obergericht bei Aufhebung des
Konkurses das Konkursamt anweisen kann, dem Gläubiger Fr. 1'800.00,
entsprechend seinem Vorschuss, auszuzahlen.

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Zieht ein Gläubiger dagegen das Konkursbegehren zurück
(Konkursaufhebungsgrund des Gläubigerverzichts), so ist es grundsätzlich an
ihm, sich um die Deckung dieser von ihm vorgeschossenen Kosten zu kümmern.
Professionelle Gläubiger pflegen entsprechend der geschilderten Interessenlage,
wenn ein Schuldner um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine
substanzielle Abschlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter
Einrechnen aller Betreibungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.00 zu
berechnen (was auch der rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art.
68 Abs. 2 SchKG). Der Schuldner würde diese Kosten daher, wenn sie ihm
auferlegt würden, im Ergebnis doppelt tragen. Gelegentlich vereinbaren die
Parteien, dass der Gläubiger das Konkursbegehren zurückziehe und der
Schuldner die Verfahrenskosten trage. Einen solchen Vergleich hat das Gericht
im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.
Eine solche Vereinbarung ist indes nicht zu vermuten. Lediglich bei einem
unbeholfenen Gläubiger könnte sich eine Nachfrage rechtfertigen, da zweifelhaft
sein kann, ob und wie sich die Parteien zu den Kosten geeinigt haben. Generell
dient die gerichtliche Fragepflicht jedoch nicht dazu, prozessuale
Nachlässigkeiten auszugleichen. In der Regel, und so auch bei der heutigen
Gläubigerin, der geschäftserfahrenen Stiftung B._____, darf und muss ein
Rückzug daher als solcher verstanden werden. Entsprechend sind die
Kostenfolgen zu regeln (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS120091 vom 31. Mai 2012,
E. 8).
2. Die Kosten beider Instanzen hat damit die Gläubigerin zu tragen. Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem vom Schuldner bei der
Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Dem Schuldner ist der
Rückgriff auf die Gläubigerin zu gewähren. Das Konkursamt ist entsprechend
anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'600.00 (Rest
des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses) der Gläubigerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des
Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 12. März 2013, mit dem
über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der
Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem vom Schuldner geleisteten
Barvorschuss verrechnet. Dem Schuldner wird dafür der Rückgriff auf die
Gläubigerin eingeräumt.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der
Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden
ebenfalls der Gläubigerin auferlegt.
4. Das Konkursamt G._____ wird angewiesen, vom Rest des von der
Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach
Abzug der Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Bülach und das Konkursamt G._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt G._____, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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