zh_obergericht · LB240026 · 2026-02-13 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB240026-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr.: LB240028
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. B. Schärer und Oberrichter lic. iur. K. Vogel
sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Meier
Beschluss und Urteil vom 13. Februar 2026
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____,
Klägerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch D._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Mai 2024
(CG210016-K)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1a S. 2 f.)
"1. […]
2. Es sei festzustellen, dass folgende vom Stadtammannamt und Be-
treibungsamt Winterthur-Stadt zugunsten der Beklagten ins Las-
tenverzeichnis vom 7. Oktober 2021 aufgenommenen Forderun-
gen nicht bestehen:
- Lastenverzeichnis Position Nr. 1: Ersatzforderung aus Nachlass
CHF 770'000.00
- Lastenverzeichnis Position Nr. 2: Drei verfallene Jahreszinse
CHF 115'500.00
- Lastenverzeichnis Position Nr. 3: Laufender Zins CHF 38'072.20
- Lastenverzeichnis Position Nr. 8: Spruchgebühren Rechtsöff-
nungsverfahren CHF 2'000.00.
3. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Papier-Na-
menschuldbrief, über nominell CHF 800'000.00, dat. tt.8.1980, Be-
leg 1, EREID CH2, Maximalzinsfuss 8 %, eingetragen an erster
Pfandstelle auf dem Grundstück E._____ 3, F._____ (GBl 4, Ka-
taster 5) herauszugeben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Mai 2024:
(Urk. 57 S. 20 f. = Urk. 62/57 S. 20 f.)
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 2 wird das Betreibungsamt Winter-
thur-Stadt angewiesen, folgende in der Betreibung Nr. 6 gegen die Klägerin
im Lastenverzeichnis vom 7. Oktober 2021 aufgenommenen Forderungen zu
löschen:
Nr. 1: Ersatzforderung aus Nachlass über CHF 770'000.–;

Nr. 2: drei verfallene Jahreszinse zu 5 % ab 12. Dezember 2017 bis

11. Dezember 2020 über CHF 115'500.–;
Nr. 3: laufender Zins zu 5 % ab 12. Dezember 2020 bis tt. Dezember

2021 (Steigerungstag) über CHF 38'072.20.

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2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 38'000.–.
4. Die Kosten des Verfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der
der Klägerin auferlegte Anteil wird zufolge der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah-
lungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Die Beklagten 1 und 2
schulden ihren Anteil an den Gerichtskosten unter solidarischer Haftung.
5. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
6. [Mitteilungen]
7. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
Zur Erstberufung:
der Beklagten, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 56 S. 2):
"1. Es seien die Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts
Winterthur vom 10. Mai 2024 aufzuheben.
2. Es sei der Antrag 2 der Aberkennungsklage der Berufungsbeklagten vom
27. Oktober 2021 bezüglich der folgenden vom Stadtammannamt und Be-
treibungsamt Winterthur-Stadt zugunsten der Berufungskläger ins Lasten-
verzeichnis vom 7. Oktober 2021 (Betreibung Nr. 6) aufgenommenen Forde-
rungen abzuweisen:
- LV Position Nr. 1: Ersatzforderung aus Nachlass CHF 770'000.00;
- LV Position Nr. 2: Drei verfallene Jahreszinse CHF 115'500.00;
- LV Position Nr. 3: Laufender Zins CHF 38'072.20.
3. Es sei der Antrag 2 der Aberkennungsklage der Berufungsbeklagten vom
27. Oktober 2021 bezüglich der Löschung der streitgegenständlichen Forde-
rungen aus dem Lastenverzeichnis vom 7. Oktober 2021 (Betreibung Nr. 6)
abzuweisen.
4. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai 2024
aufzuheben und im Sinn der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Be-
zirksgericht Winterthur zurückzuweisen.

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5. Die Kosten für das erstinstanzliche und für das zweitinstanzliche Verfahren
seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
6. Es sei den Berufungsklägern für das erst- und für das zweitinstanzliche Ver-
fahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen."
der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 68 S. 1):
"Die Erstberufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Erstberu-
fungskläger."
Zur Zweitberufung:
der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 62/56 S. 2
ff.)
"1. Der Klägerin/Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zu bewilligen, und es sei ihr in der Person des Unter-
zeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zur Seite zu stellen.
2. Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es seien die Beklagten/Berufungsbeklagten in
Gutheissung des Klagebegehrens Ziff. 3 zu verpflichten, der Klägerin/Beru-
fungsklägerin den Papier-Namensschuldbrief, über nominell
CHF 800'000.00, dat. tt.8.1980, Beleg 1, ERID CH2, Maximalzinsfuss 8 %,
eingetragen an erster Pfandstelle auf dem Grundstück E._____ 3, F._____
(GBl 4, Kataster 5) herauszugeben.
3. Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfah-
rens vollumfänglich den Beklagten/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Dispositiv Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es sei der Klägerin/Berufungsklägerin für das
erstinstanzliche Verfahren eine volle Parteientschädigung (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zuzusprechen.
5. Eventuell, für den Fall der Abweisung der Berufungsanträge Ziff. 2 – 4:
5.1 Dispositiv Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es sei die Entscheidgebühr für das erstinstanzli-
che Verfahren auf CHF 29'390.00 festzusetzen.
5.2 Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es seien die Verfahrenskosten von
CHF 29'390.00 den Parteien wie folgt aufzuerlegen:
• Den Beklagten/Berufungsbeklagten CHF 29'184.00

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• Der Klägerin/Berufungsklägerin CHF 206.00.
5.3 Dispositiv Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai
2024 sei aufzuheben, und es sei der Klägerin/Berufungsklägerin für das
erstinstanzliche Verfahren eine auf 98,6 % reduzierte Parteientschädigung in
Höhe von CHF 44'658.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
6. Unter ausgangsgemässer Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen
für das Berufungsverfahren zulasten der Beklagten/Berufungsbeklagten."
der Beklagten, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 67 S. 2):
"1. Es seien die Anträge 2, 3, 4, 5.2, 5.3 und 6 der Zweitberufung abzuweisen.
2. Es sei Antrag 5.1 der Zweitberufung gut zu heissen.
Unter ausgangsgemässer Regelung der Kostenfolgen für das Zweitberufungsver-
fahren zu Lasten der Zweitberufungsklägerin und Zusprechung einer angemesse-
nen Parteientschädigung für das Zweitberufungsverfahren (zuzüglich Mehrwert-
steuer) an die Zweitberufungsbeklagten."
Erwägungen:
I.
1. G._____ (Erblasserin) setzte mit ihren öffentlichen letztwilligen Verfügungen
vom 10. April 1995 und 30. März 2000 ihren Neffen H._____ mit einer Erbquote
von 2/3 und dessen Söhne, die heutigen Beklagten, Erstberufungskläger und
Zweitberufungsbeklagten (Beklagte), mit einer solchen von je 1/6 als ihre Erben
ein. Den Erbteil von H._____ stellte sie unter die Verwaltung des Willensvollstre-
ckers Dr. I._____ (Willensvollstrecker) und setzte die Beklagten insoweit als
Nacherben ein (Urk. 1a S. 8 f.; Urk. 18 S. 5 ff.; Urk. 32 S. 2 ff.; vgl. auch Urk. 57
E. III.1.1.2.). Sie starb am tt.mm.2001 (Urk. 1a S. 9; Urk. 32 S. 4). Am tt.mm.2016
starb auch H._____. Er hinterliess nebst den Beklagten seine Ehefrau, die heutige
Klägerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (Klägerin). Die Be-
klagten schlugen das Erbe in seinem Nachlass aus. Die Klägerin erklärte die An-
nahme der Erbschaft unter öffentlichem Inventar. Sie ist die Alleinerbin im Nach-
lass von H._____ (Urk. 1a S. 7; Urk. 18 S. 9; Urk. 32 S. 7; vgl. auch Urk. 57
E. III.1.1.5.).

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2.1 Im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin war H._____ Eigentümer der Lie-
genschaft E._____ 3, F._____. Auf der Liegenschaft lastete ein Namenschuld-
brief, der am tt. August 1980 zulasten von H._____ und zugunsten der J._____
errichtet und zuletzt am tt. September 1982 auf Fr. 800'000.– erhöht worden war.
Mit Valuta vom 31. Oktober 2001 überwies der Willensvollstrecker Fr. 770'000.–
auf das variable Hypothekarkonto von H._____ bei der K._____. Als Zahlungs-
grund gab er an: "Zur Ablösung Hypothek H._____". Die Zahlung durch den Wil-
lensvollstrecker erfolgte zulasten des Erbteils von H._____. Der Willensvollstre-
cker informierte H._____ darüber mit Schreiben vom 5. November 2001. Am
6. November 2001 übertrug die K._____ den Schuldbrief auf den Willensvollstre-
cker (Urk. 1a S. 9; Urk. 3/11; Urk. 3/12; Urk. 10/3; Urk. 18 S. 5 f.; Urk. 32 S. 4 f.;
Urk. 40 S. 6; vgl. auch Urk. 57 E. III.1.1.3.). Die von H._____ in der Folge be-
gehrte Herausgabe des Schuldbriefs verweigerte der Willensvollstrecker am
30. Mai 2002 mit der Begründung, dass der heute unbelastete Schuldbrief Be-
standteil des von ihm verwalteten Erbteils sei, über den H._____ gemäss testa-
mentarischer Anordnung nicht verfügen können solle (Urk. 32 S. 5 f.; Urk. 33/16
S. 4 f.; Urk. 40 S. 7 f.). Am 15. Juli 2011 bekräftigte der Willensvollstrecker seine
Auffassung (Urk. 40 S. 7; Urk. 41/2). Am tt. Oktober 2012 erwarb die Klägerin die
Liegenschaft von H._____ (Urk. 32 S. 7; Urk. 40 S. 9; Urk. 57 E. III.1.1.4.).
2.2 Mit Schreiben vom 7. August 2018 ersuchte die Klägerin den Willensvollstre-
cker, den Schuldbrief ihr auszuhändigen, da seitens des Nachlasses der Erblas-
serin und seitens der Beklagten keine Forderungen gegen den Nachlass von
H._____ bestünden. Mit Zuschrift vom 10. August 2018 lehnte der Willensvollstre-
cker eine Herausgabe des Schuldbriefs an sie mit der Begründung ab, den Be-
klagten stünden seiner Auffassung nach Forderungen zu, die durch den Schuld-
brief gesichert seien. Beide Schreiben gingen auch an den beklagtischen Rechts-
vertreter (Urk. 32 S. 8; Urk. 33/18 f.; Urk. 40 S. 9). Am 20. August 2018 übertrug
der Willensvollstrecker den auf der klägerischen Liegenschaft lastenden Schuld-
brief schliesslich auf die Beklagten (Urk. 32 S. 9; Urk. 10/3; Urk. 40 S. 9).
3.1 Unter dem 7. Oktober 2021 wurde der Klägerin das Lastenverzeichnis in-
folge der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfands der Grundpfandgläubiger

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an 2. Pfandstelle (= Beklagte, in anderer Sache) mitgeteilt. In dieses sind soweit
vorliegend interessierend als Lasten zugunsten der Beklagten Spruchgebühren
für ein Rechtsöffnungsverfahren (Lastenverzeichnis Position Nr. 8) und mit einem
Totalbetrag von Fr. 923'572.20 was folgt aufgenommen (Urk. 1a S. 3; Urk. 3/1;
Urk. 18 S. 4; vgl. auch Urk. 57 E. III.1.1.6.):
"B. Vertragliche Pfandrechte
1. Pfandstelle
B._____, […] und A._____, […]
Kapital laut Papier-Namenschuldbrief, per nom. Fr. 800'000.00, dat. tt.08.1980,
[…], Maximalzinsfuss 8%
Forderung gekündigt und fällig (Pfandsicherheit im Sinne von Art. 818 ZGB):
1. Ersatzforderung aus Nachlass 770'000.00
2. drei verfallene Jahreszinse zu 5%
ab 12. Dezember 2017 bis 11. Dezember 2020 115'500.00
3. Laufender Zins zu 5% ab 12. Dezember 2020
bis 07. Dezember 2021 (Steigerungstag) 38'072.20 […]"
Die Klägerin bestritt diese Lasten am 7. Oktober 2021 (Urk. 1a S. 3; Urk. 3/2;
Urk. 18 S. 4), worauf das Stadtammannamt und Betreibungsamt Winterthur ihr
am 8. Oktober 2021 Frist zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lasten-
verzeichnis ansetzte (Urk. 3/3).
3.2 Mit Eingabe vom 27. Oktober 2021 reichte die Klägerin in der Folge rechtzei-
tig (vgl. Urk. 57 E. III.2.) Klage bei der Vorinstanz ein, mit der sie die Feststellung
des Nichtbestehens der zugunsten der Beklagten ins Lastenverzeichnis aufge-
nommenen Forderungen gemäss den Positionen Nr. 1, 2, 3 und 8 beantragte und
zusätzlich die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Papier-Namen-
schuldbriefs über nominell Fr. 800'000.–, eingetragen an erster Pfandstelle auf
dem ihr gehörenden Grundstück E._____ 3, F._____, begehrte (Urk. 1a S. 2 f.;
Rechtsbegehren vorstehend wiedergegeben). Für den weiteren Verlauf des erst-
instanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen wer-

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den (Urk. 57 E. I.). Das angefochtene Urteil erging am 10. Mai 2024 mit dem ein-
gangs wiedergegebenen Dispositiv.
4.1 Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien fristgerecht Berufung mit den
eingangs wiedergegebenen Anträgen, wobei die Erstberufung der Beklagten vom
14. Juni 2024 (Datum des Poststempels; Urk. 56) und die Zweitberufung der Klä-
gerin vom 17. Juni 2024 (Datum des Poststempels; Urk. 62/56) datiert. Die beiden
Berufungen wurden als separate Verfahren unter den Geschäftsnummern
LB240026 (Erstberufung) und LB240028 (Zweitberufung) angelegt, jedoch mit Be-
schluss vom 4. November 2024 vereinigt. Das Zweitberufungsverfahren wurde als
durch die Vereinigung erledigt abgeschrieben (Urk. 62/62; Urk. 64).
4.2 Die Beklagten leisteten den ihnen mit Verfügung vom 19. Juni 2024 aufer-
legten Kostenvorschuss von Fr. 29'000.– innert Frist (Urk. 60 f.). Der Klägerin, die
mit ihrer Berufungsbegründung ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das zweitinstanzliche Verfahren stellte, wurde kein solcher auferlegt, nachdem ihr
bereits von der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden war.
Mit Verfügung vom 4. November 2024 wurde der Klägerin Frist zur Beantwortung
der Erstberufung und den Beklagten Frist zur Beantwortung der Zweitberufung
angesetzt (Urk. 65). Die entsprechenden Rechtsschriften wurden fristgerecht un-
ter dem 11. Dezember 2024 (Zweitberufungsantwort; Urk. 67) und unter dem
12. Dezember 2024 (Erstberufungsantwort; Urk. 68) erstattet und den Parteien in
der Folge mit Verfügung vom 7. Januar 2025 je gegenseitig zur Stellungnahme
zugestellt (Urk. 69). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Die vorin-
stanzlichen Akten (Urk. 1-55) wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
(Rechtsbegehren Ziffer 2/Lastenbereinigung)
1. Die Vorinstanz erwog nach einer Darstellung des unbestrittenen Sachver-
halts und der wesentlichen Parteistandpunkte (Urk. 57 E. III.1.) zunächst, dass
auf den strittigen Schuldbrief die vor dem Jahr 2012 in Kraft stehenden Bestim-
mungen Anwendung fänden (Urk. 57 E. III.3.1.), die Klage auf Aberkennung einer
im Lastenverzeichnis aufgenommenen Forderung an der Beweislast nichts än-

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dere, weshalb grundsätzlich die Beklagten die Beweislast für den Bestand der
Forderung treffe (Urk. 57 E. III.3.2.) und im Zusammenhang mit der Beweislast-
verteilung weiter Art. 1006 OR und Art. 930 ZGB zu beachten seien, weshalb sich
die Frage stelle, ob die Beklagten sich auf die Eigentumsvermutung berufen könn-
ten und daher die Beweislast zur Klägerin wechsle (Urk. 57 E. III.3.3.). Sodann
hielt sie zusammengefasst fest, dass die Beklagten Besitz am streitgegenständli-
chen Schuldbrief hätten, die Klägerin die vom Willensvollstrecker erfolgte Indossi-
erung an die Beklagten anerkenne und die Eigentumsvermutung von Art. 930
ZGB grundsätzlich auch für Wertpapiere wie den Schuldbrief anwendbar sei, sich
der Besitzer jedoch nur auf diese berufen könne, wenn sein Besitz unzweideutig
sei (Urk. 57 E. III.3.3.1 f.). Die Beklagten beriefen sich auf einen erbrechtlichen
Erwerbsgrund und machten einen Erwerb durch Nacherbschaft geltend (Urk. 57
E. III.3.3.3.). Nacherben würden die Erbschaft als Universalsukzessoren kraft Ge-
setz erwerben. Der Forderungserwerb erfolge dabei unabhängig vom Besitzes-
übergang und ohne dass ein Indossament erforderlich wäre. Der direkte Erwerbs-
grund der Beklagten vermöge damit keinen unzweifelhaften Besitz zu begründen
(Urk. 57 E. III. 3.3.4.). Die Argumentation der Klägerin beschlage die Vorgänge zu
Lebzeiten von H._____ und den strittigen Übergang des Schuldbriefs ins Vorerb-
schaftsvermögen zufolge Begründung einer Ersatzforderung. Auf die Eigentums-
vermutung könnten sich die Beklagten als aktuelle Besitzer auch nicht berufen,
wenn der Erwerbsgrund des Vorbesitzers, vorliegend also jener des Willensvoll-
streckers respektive des Vorerbschaftsvermögens, aufgrund der Umstände zwei-
felhaft sei. Unbestritten sei die Zahlung an die K._____ zur Ablösung des Schuld-
briefs. Nach Art. 873 aZGB, der dem heutigen Art. 853 ZGB entspreche, komme
es bei einer Zahlung der mit dem Schuldbrief gesicherten Forderung grundsätz-
lich nicht zu einer Tilgung nach Art. 114 OR, sondern der Schuldner erhalte eine
Einrede gegen seine persönliche Leistungspflicht und einen schuldrechtlichen An-
spruch auf Übertragung des Schuldbriefs. Nach einer Zahlung der mit einem
Schuldbrief gesicherten Forderung sei die Rückgabe ohne die Begründung einer
Ersatzforderung im Vorerbschaftsvermögen entsprechend der gesetzlichen Ord-
nung somit der Normalfall. Es sei zwar rechtlich möglich, dass bei einer Zahlung
der Schuldbriefforderung diese auf einen Dritten übergehe, sei es durch Kauf der

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entsprechenden Forderung oder Erklärung des Schuldners im Sinn von Art. 110
Ziff. 2 OR. Solches werde von den Beklagten jedoch nicht geltend gemacht. Vor
diesem Hintergrund bestehe an dem von den Beklagten als Rechtsgrund für den
Willensvollstrecker vorgebrachten Erwerbsgrund der Begründung einer Ersatzfor-
derung erhebliche Zweifel. Folglich könnten sich die Beklagten nicht auf die Ei-
gentumsvermutung von Art. 930 ZGB berufen (Urk. 57 E. III.3.3.5.). Zusammen-
gefasst trügen sie für den Bestand der von ihnen im Lastenverzeichnis angemel-
deten Forderung vollumfänglich die Beweislast (Urk. 57 E. III.3.4.). Art. 872 aZGB
schliesse sodann die Einrede der Tilgung und des fehlenden Rechtsgrunds bzw.
der fehlenden Verfügungsmacht vorliegend nicht aus, da die Regelung zur Einre-
debeschränkung bloss Singularsukzessoren schütze, während die Beklagten sich
auf einen erbrechtlichen Erwerbsgrund des Schuldbriefs und nicht auf eine Singu-
larsukzession beriefen. Die Klägerin könne daher sämtliche Einreden, die ihr bzw.
H._____ gegenüber dem Willensvollstrecker als Verwalter des Vorerbschaftsver-
mögens zugekommen seien, gegen die Beklagten geltend machen (Urk. 57
E. III.4.2. ff., vgl. auch E. III.3.3.3.). Die Übertragung eines Schuldbriefs und damit
dessen Übergang ins Vorerbschaftsvermögen habe bereits unter altem Recht
auch ein gültiges Verpflichtungsgeschäft vorausgesetzt (Urk. 57 E. III.5.1.). Da die
externe Verfügungsmacht des Willensvollstreckers grundsätzlich unbeschränkt
sei und nicht geltend gemacht werde, dass die K._____ nicht gutgläubig gewesen
sei, seien die Handlungen des Willensvollstreckers unabhängig von ihrer Verein-
barkeit mit dem Testament gültig (Urk. 57 E. III.5.3.), womit zu prüfen bleibe, ob
der Schuldbrief nach der erfolgten Zahlung durch Surrogation in das ein Sonder-
vermögen darstellende Vorerbschaftsvermögen gelangt sei (Urk. 57 E. III.5.4. ff.).
H._____ sei im Rahmen der testamentarischen Anordnung befugt gewesen, das
Vermögen zu verbrauchen. Dem Surrogationsprinzip liege der Gedanke der Sub-
stanz- bzw. Werterhaltung des Sondervermögens zu Grunde. Erforderlich sei für
eine Surrogation des Schuldbriefs daher, dass die Übertragung desselben als di-
rekte Gegenleistung für die Zahlung an die K._____ zu qualifizieren sei. Liege
demgegenüber eine Zahlung ohne Gegenleistung vor, so führe diese zu einem
Substanzverlust und entsprechend auch zu keiner Surrogation (Urk. 57 E. III.5.7.).
Da H._____ als Vorerbe an seinem Vorerbschaftsvermögen freies und unbeding-

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tes Eigentum erworben habe, die Zahlung der Schuld aus diesem Vermögen er-
folgt und er unbestrittenermassen Schuldner der Forderung gewesen sei, liege
eine eigene Zahlung von H._____ selbst vor. Bei der Zahlung einer gesicherten
Forderung erhalte der Schuldner eine Einrede gegen die persönliche Leistungs-
pflicht und einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Schuldbriefs.
Die blosse Rückgabe des Schuldbriefs und die in diesem Zusammenhang zwin-
gende Indossierung nach erfolgter Zahlung könne keine Gegenleistung für die
Zahlung darstellen, denn es handle sich um nichts anderes als die unmittelbar
vom Gesetz für den Fall einer gesicherten Schuld angeordneten Folge. Die vom
Surrogationsprinzip erfassten Erwerbstatbestände hätten demgegenüber gemein-
sam, dass durch die Zahlung ein anderer Gegenstand erworben werde und damit
eine synallagmatische Gegenleistung vorliege, beispielsweise der Kauf eines Au-
tos. Die Erfüllung einer gesetzlichen Rückgabeverpflichtung könne nicht mit die-
sen Vorgängen gleichgesetzt werden. Es fehle damit bei einer blossen Zahlung
an einem für die Surrogation erforderlichen Erwerb des Schuldbriefs (Urk. 57
E. III.5.8.). Mehr als die unbestritten erfolgte Zahlung an die K._____ lasse sich
dem Sachvortrag der Beklagten, die sich durchwegs auf den Standpunkt stellen,
der Schuldbrief sei durch Befriedigung der K._____ abgelöst worden und im Zug
der Ablösung sei eine Ersatzforderung im Vorerbschaftsvermögen begründet wor-
den, nicht entnehmen. Namentlich werde nicht ausgeführt, ob und gegebenenfalls
wie und mit welchem Inhalt bei der Zahlung der Hypothekarschuld von H._____
zwischen dem Willensvollstrecker und der K._____ eine Vereinbarung zur Über-
tragung der Schuldbriefforderung abgeschlossen worden sei (Urk. 57 E. III.5.9.).
Der Vollständigkeit halber sei anzufügen, dass für den Fall, dass die Zahlung
durch das Vorerbschaftsvermögen nicht als Zahlung des Schuldners selbst zu
qualifizieren wäre, kein Übergang erfolgen würde. Bei einer Zahlung der Schuld-
briefforderung durch einen Dritten gelange Art. 110 Ziff. 2 OR zur Anwendung,
wonach eine Surrogation nur erfolge, wenn der Schuldbriefgläubiger vom Schuld-
ner vor oder im Zeitpunkt der Zahlung darüber in Kenntnis gesetzt worden sei,
dass der Zahlende an Stelle des Gläubigers treten soll. Eine solche Erklärung
werde von den Beklagten nicht behauptet (Urk. 57 E. III.5.10.). Dass es dem Wil-
lensvollstrecker selbst möglich gewesen sei, nach Erhalt des Schuldbriefs eine

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Forderung gegen H._____ zu begründen, welche mit dem Schuldbrief gesichert
worden sei, sei zu verneinen und werde von den Beklagten auch nicht konkret
geltend gemacht (Urk. 57 E. 5.11.). Gesamthaft fehle es damit an einem Überg-
ang des Schuldbriefs ins Vorerbschaftsvermögen. Ein Übergang auf die Beklag-
ten als Nacherben sei daher wegen fehlendem Verpflichtungsgeschäft nicht mög-
lich (Urk. 57 E. III.5.12.). Weiter sei zu verneinen, dass die Beklagten den Schuld-
brief gutgläubig erworben hätten. Der gutgläubige Erwerb eines Namenschuld-
briefs, bei dem es sich um ein Ordrepapier handle, werde durch Art. 1152 Abs. 2
OR in Verbindung mit Art. 1006 Abs. 2 OR geregelt. Diese Bestimmung gelange
indes bei einem Erwerb zufolge Gesamtrechtsnachfolge wie dem vorliegenden
Nacherbfall nicht zur Anwendung. Entsprechend sei auch kein gutgläubiger Er-
werb durch die Beklagten möglich (Urk. 57 E. III.6.).
2.1 Die Beklagten halten dem verbunden mit einem allgemeinen Hinweis auf
ihre Ausführungen vor Vorinstanz (Urk. 56 S. 3 f.) berufungsweise entgegen, dass
sie bereits in der Klageantwort ausgeführt hätten, dass es sich bei der als "Ersatz-
forderung" bezeichneten Forderung um die Schuldbriefforderung handle, was die
Vorinstanz bei der Zusammenfassung ihres Parteistandpunkts ausgeblendet habe
(Urk. 56 S. 4). Die Vorinstanz verkenne sodann den Charakter des Schuldbriefs
als Ordrepapier, bei dem die verbriefte Forderung untrennbar mit der Urkunde
verknüpft sei und zu deren Geltendmachung lediglich das Eigentum an der Ur-
kunde und die Bezeichnung des Berechtigten an der Urkunde notwendig sei. Der
jeweilige Eigentümer der Urkunde, der im guten Glauben auf den Urkundentext
vertraut habe, sei stets auch der berechtigte Gläubiger der verbrieften Forderung.
Einreden seien nur in den beiden Fällen gemäss Art. 872 aZGB zulässig, die vor-
liegend nicht gegeben seien. Dass der Schuldbrief oder der Grundbucheintrag die
Forderung nicht korrekt wiedergebe oder der Klägerin eine persönliche Einrede
gegen die Beklagten zustünde, sei weder ersichtlich noch geltend gemacht. Mit
der Rückzahlung an die K._____ und der Auslieferung des Titels, der aufgrund
des Testaments nicht an H._____ habe herausgegeben werden dürfen, sei der
Willensvollstrecker Eigentümer des Schuldbriefs und Gläubiger der verbrieften
Forderung geworden. Heute seien es sie (Urk. 56 S. 4. f.). Der Erwerb des
Schuldbriefs durch den Willensvollstrecker von der K._____ sei rechtmässig und

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unzweifelhaft gewesen. Der Willensvollstrecker habe den Schuldbrief von der
K._____ gekauft und die K._____ habe im Gegenzug zur Zahlung den Schuldbrief
samt Schuldbriefforderung auf den Willensvollstrecker übertragen. Dessen Ent-
scheid, den Schuldbrief aus Mitteln der blockierten Erbschaft zu kaufen, um den
Druck der Bank auf H._____ zu verringern, sei von seiner unbeschränkten Verfü-
gungsbefugnis gedeckt und die Übertragung des Schuldbriefs durch Indossament
und Besitzesübertragung durch die K._____ auf ihn rechtsgültig und rechtswirk-
sam gewesen. Der Willensvollstrecker habe damit den Willen der Erblasserin er-
füllt. Ebenfalls rechtmässig und unzweifelhaft sei der Erwerb des Schuldbriefs
durch sie vom Willensvollstrecker gewesen. Der Willensvollstrecker habe einer
Herausgabepflicht nach den auftragsrechtlichen Regeln unterstanden. Die Zah-
lung der Hypothekarschuld bei der K._____ aus Mitteln des blockierten Erbteils
von H._____ gegen die Übernahme des Schuldbriefs habe im blockierten Erbteil
von H._____ den Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefs mit der verbrieften
Forderung gegen den Willensvollstrecker begründet. Beim Tod von H._____ sei
dieser Anspruch mit dem Rest des unverbrauchten blockierten Erbteils testa-
mentsgemäss auf sie, die Beklagten, übergegangen. Der Willensvollstrecker habe
ihnen den Schuldbrief pflichtgetreu übertragen. Für sie gelte daher auch die Ei-
gentumsvermutung nach Art. 930 ZGB und Art. 1006 OR und die Klägerin habe
den vollen Beweis für den Nichtbestand der umstrittenen Forderung zu tragen.
Diesen Beweis könne sie nicht erbringen (Urk. 56 S. 6, 7 ff.). Da sie den Schuld-
brief nicht in Universalsukzession aus Erbfolge, sondern in Singularsukzession
durch Indossament und Besitzesübertragung vom Willensvollstrecker erworben
hätten und sie dabei gutgläubig gewesen seien, sei die Klägerin bezüglich Tilgung
bzw. bezüglich fehlender Verfügungsmacht des Willensvollstreckers nach Art. 872
aZGB ausgeschlossen. Die Übertragung des Schuldbriefs durch den Willensvoll-
strecker sei nicht "qua Gesamtrechtsnachfolge", sondern in Singularsukzession in
Erfüllung seiner obligatorischen Herausgabepflicht erfolgt. Sie hätten sodann dar-
auf vertrauen dürfen, dass ihnen der Willensvollstrecker den mit Mitteln des blo-
ckierten Erbteils erworbenen Schuldbrief rechtmässig übertragen habe (Urk. 56
S. 6 f., 16). Aufgrund der Eigentumsvermutung zu ihren Gunsten und des Einre-
deausschlusses gegen die Klägerin sei die Aberkennungsklage ohne weitere Prü-

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fung abzuweisen, da die Klägerin keine Einreden aus dem Schuldbrief selbst oder
aus dem Verhältnis zwischen ihr und ihnen vorgebracht habe und sie beim Er-
werb des Schuldbriefs gutgläubig gewesen seien (Urk. 56 S. 7, 13). Die Einreden
der Klägerin könnten die Gutheissung der Aberkennungsklage aber auch dann
nicht stützen, wenn diese zu hören wären. Der Rechtsgrund für die Ablösung und
Übertragung des Schuldbriefs durch die K._____ habe in der Zahlung der mit dem
Schuldbrief sichergestellten Hypothekarschuld gelegen. Es habe sich nicht um ei-
nen derivativen, sondern um einen originären Besitzerwerb des Willensvollstre-
ckers von der K._____ gegen die Zahlung der Schuld von H._____ gehandelt.
Der Willensvollstrecker habe den Schuldbrief mit der Schuldbriefforderung als di-
rekte Gegenleistung für die Zahlung der Schuld erworben. So, wie auch eine an-
dere Bank den Schuldbrief bei einer Ablösung der Hypothek erworben hätte, so,
wie es bei der Ablösung von Hypotheken täglich und selbstverständlich geschehe
(Urk. 56 S. 14 f.). Die Zahlung sei nicht aus freiem und unbedingtem Eigentum
von H._____, sondern aus seinem blockierten Erbteil, einem gebundenen Son-
dervermögen, erfolgt. H._____ sei nicht befugt gewesen, mehr davon zu verbrau-
chen, als ihm der Willensvollstrecker entsprechend der testamentarischen Verfü-
gung habe zukommen lassen. Für weitergehenden Verbrauch wäre H._____ er-
satzpflichtig gewesen. Die Frage der Surrogation stelle sich vorliegend jedoch
nicht, weil die vom Willensvollstrecker dem blockierten Erbteil für die Ablösung
der Hypothekarschuld entnommenen Mittel nicht "verbraucht", sondern zum Er-
werb des wertentsprechenden Schuldbriefs eingesetzt worden seien. Die Zahlung
sei vom Willensvollstrecker aus dem Sondervermögen als Umschuldung veran-
lasst worden und nicht zur entschädigungslosen Tilgung der Hypothekarschuld.
Dazu wäre er nach dem Willen der Erblasserin nicht befugt gewesen. Davon sei
auch die K._____ ausgegangen, weshalb sie den Schuldbrief im Gegenzug zur
Zahlung auf den Willensvollstrecker und nicht auf H._____ übertragen habe. Mit
der Zahlung sei dem blockierten Erbteil ein obligatorischer Herausgabeanspruch
auf den Schuldbrief gegen den Willensvollstrecker erwachsen (Urk. 56 S. 15). Da
H._____ kein freies Eigentum an seinem blockierten Erbteil besessen habe, habe
es sich bei der Ablösezahlung nicht um eine eigene Zahlung von H._____ gehan-
delt. Die Übertragung des Schuldbriefs habe eine direkte Gegenleistung für die

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Zahlung der Schuld dargestellt. Die verbriefte novierte Schuldbriefforderung sei
bei der Indossierung und Besitzesübertragung des Schuldbriefs dem Papier ge-
folgt und an den Willensvollstrecker übergegangen, welcher sie in der Folge für
den blockierten Erbteil von H._____ gehalten habe. Die Ablösung des Schuld-
briefs habe damit nicht eine Substanzverminderung des blockierten Erbteils von
H._____ zur Folge gehabt, sondern der blockierte Erbteil habe den Anspruch auf
den Schuldbrief und die darin verbriefte Schuldbriefforderung enthalten. Für den
Wert des blockierten Erbteils sei der Vorgang neutral erfolgt (Urk. 56 S. 16). Der
Grund für die Übertragung des Schuldbriefs vom Willensvollstrecker auf die Be-
klagten sei nicht im Erbrecht, sondern in der obligatorischen Herausgabepflicht
des Willensvollstreckers gelegen und vom Willensvollstrecker rechtsgültig in Sin-
gularsukzession vorgenommen worden (Urk. 56 S. 16). Nach dem angefochtenen
Urteil habe der blockierte Erbteil von H._____ bei der Ablösung des Schuldbriefs
die Schuldbriefforderung nicht erworben. Auf die Ausführungen der Parteien zur
möglichen Vereinigung der Forderungen sei die Vorinstanz deshalb nicht einge-
gangen. Sollte sich die Frage für das Obergericht stellen, so verwiesen sie auf
ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klageantwort und der Duplik, an denen
sie festhielten (Urk. 56 S. 17).
2.2 Die Klägerin hält dafür, dass sich die Beklagten in ihrer Berufungseingabe
über weite Strecken nicht und jedenfalls nicht genügend substantiiert mit den Aus-
führungen der Vorinstanz auseinandersetzten. Die Beklagten brächten in ihrer Be-
rufung nichts vor, was das Ergebnis der Vorinstanz in Frage stellen könnte. Sie
beschränkten sich im Wesentlichen darauf, ihre eigene Sicht wiederzugeben,
ohne sich ernsthaft mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen.
Das könne nach dem im Berufungsverfahren zu beachtenden Rügeprinzip nicht
genügen. Die Berufung sei daher abzuweisen, ohne dass auf die Vorbringen der
Beklagten im Einzelnen eingegangen werden müsse (Urk. 68 S. 3 ff., vgl. auch
S. 7 f.). Die Vorbringen überzeugten aber auch nicht: Die Kritik der Beklagten, die
Vorinstanz habe ihren Parteistandpunkt unvollständig und damit nicht richtig wie-
dergegeben, sei unberechtigt. Die Vorinstanz habe sich auf Seite 8 in Erwägung
1.2.2. sehr wohl mit der Argumentation der Beklagten auseinandergesetzt, wo-
nach bei der Ablösung der Hypothekarschuld gegenüber der K._____ keine Til-

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gung erfolgt, sondern vielmehr die Schuld in eine entsprechende Ersatzforderung
im gebundenen Erbteil von H._____ überführt worden sei. Sodann gehe die Kritik
der Beklagten, die Vorinstanz habe den Charakter des Schuldbriefs als Ordrepa-
pier verkannt, fehl. Die Vorinstanz habe auf den Seite 11 f. in Erwägung 4 mit ein-
gehender Begründung dargelegt, wieso ihr gegenüber den Beklagten sämtliche
Einreden zustünden, die ihr bzw. H._____ gegenüber dem Willensvollstrecker zu-
gekommen seien. Was daran falsch sei, zeige die Beklagte nicht ansatzweise auf
(Urk. 68 S. 7). Falsch sei der Hinweis, H._____ habe die mit dem Schuldbrief ver-
urkundete Forderung nie getilgt. Der Willensvollstrecker habe unbestritten aus
dem Vorerbe von H._____ den Schuldbrief bei der K._____ abgelöst. Von der
K._____ zurückerhalten habe der Willensvollstrecker den Schuldbrief als Verwal-
ter des Erbanteils von H._____. Der Willensvollstrecker habe am Schuldbrief kein
Eigentum erworben, auch kein fiduziarisches. Er sei zu keinem Zeitpunkt berech-
tigt gewesen, frei oder nach eigenem Gutdünken über die Schuldbriefforderung zu
verfügen (Urk. 68 S. 8). Die Behauptung, der Willensvollstrecker habe den
Schuldbrief von der K._____ gekauft, sei neu und könne gemäss Art. 317 ZPO
nicht berücksichtigt werden. Die Behauptung sei im Übrigen falsch. Der Willens-
vollstrecker habe den Schuldbrief bei der K._____ aus Mitteln der Vorerbschaft
von H._____ abgelöst. Den Schuldbrief habe der Willensvollstrecker treuhände-
risch als Verwalter der Vorerbschaft von H._____ von der K._____ in Empfang
genommen. Die von den Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren noch vorge-
brachte Argumentation, die Schuldbriefforderung sei als Surrogat ins Vorerb-
schaftsvermögen von H._____ gelangt und zufolge Nacherbschaft auf sie überge-
gangen, habe die Vorinstanz mit eingehender Begründung verworfen. Die Beklag-
ten seien offenbar zur Erkenntnis gelangt, dass sich der Argumentation der Vorin-
stanz nichts Substantielles entgegenhalten lasse (Urk. 68 S. 8 f.). Der Willensvoll-
strecker habe gemäss den testamentarischen Anordnungen der Erblasserin vor-
weg die Schulden von H._____ aus dessen Erbteil zu tilgen gehabt, soweit sich
dies nicht habe vermeiden lassen. Diesen Anordnungen sei er mit der Ablösung
des Schuldbriefs nachgekommen. Eine Auflage, der blockierte Erbteil dürfe wert-
mässig nicht geschmälert werden, habe nicht bestanden. Ebenso wenig habe die
Erblasserin angeordnet, das Nachlassvermögen müsse möglichst umfassend den

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Beklagten erhalten werden. Auch diese Behauptungen seien neu und damit ge-
mäss Art. 317 ZPO schon aus prozessualen Gründen unbeachtlich (Urk. 68 S. 9).
Neu und deshalb schon aus prozessualen Gründen unbeachtlich sei weiter die
Behauptung, der Willensvollstrecker habe den Beklagten den Schuldbrief in Sin-
gularsukzession übertragen. Sie sei im Übrigen offensichtlich unhaltbar. Der Wil-
lensvollstrecker habe den Schuldbrief nicht gekauft, sondern treuhänderisch ge-
mäss den testamentarischen Anweisungen der Erblasserin aus dem Erbteil von
H._____ abgelöst. Er sei nie an der Schuldbriefforderung berechtigt gewesen und
habe ihn entsprechend nicht auf die Beklagten weiterübertragen können. Die Vor-
instanz habe aufgezeigt, dass die Beklagten als Universalsukzessoren sich nicht
auf Gutglaubensschutz berufen könnten, was von diesen zur Recht nicht in Frage
gestellt werde. Sie hätten sich für einen Strategiewechsel entschieden und berie-
fen sich neu und damit prozessual von Vornherein unzulässig nicht mehr auf Er-
werb der Forderung durch Nacherbschaft, sondern auf Erwerb durch Singularsuk-
zession. Sie könnten im Übrigen keinesfalls gutgläubig sein. Sie hätten stets
Kenntnis davon gehabt, dass der Bestand der Forderung und der Anspruch auf
Aushändigung des Titels strittig gewesen sei. Sie hätten sich entsprechend nicht
einfach auf ihre (allfällige) Überzeugung stützen dürfen, der Willensvollstrecker
dürfe ihnen die Schuldbriefforderung übertragen, sondern wären gemäss Art. 3
Abs. 2 ZGB gehalten gewesen, Abklärungen zu treffen (Urk. 68 S. 10 f.).
3. Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
Berufungsschrift selber in rechtsgenügender Weise erhoben werden. Der Beru-
fungskläger hat die vorinstanzlichen Erwägungen, die er anficht, daher im Einzel-
nen zu bezeichnen, sich mit diesen argumentativ auseinanderzusetzen und mit-
tels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, wo die massge-
benden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wur-
den bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund
ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren
blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGE 142 III 413
E. 2.2.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.3;
BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Okto-

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ber 2013 E. 3.2; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2; vgl. auch zum
diesbezüglich analogen bundesgerichtlichen Verfahren BGer 4A_498/2021 vom
21. Dezember 2021 E. 2.1; BGer 5A_563/2021 vom 18.Oktober 2021 E. 2.3). Die
Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Beru-
fungsantwort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die
sich für die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken
können (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.2; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015 E. 2.4.2). Soweit den Rügeerfordernissen Genüge getan ist, er-
folgt die Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit unbeschränkter
Kognition (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Im Berufungsverfahren neu vorgetragene
Behauptungen sind dabei unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu
berücksichtigen. Diejenige Partei, die sich auf (insbesondere unechte) Noven be-
ruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015
E. 3.2.2.; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1; für die Aus-
nahme vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1 und BGE 139 III 466 E. 3.4). Werden Tatsa-
chenbehauptungen oder Beweisanträge im Rechtsmittelverfahren bloss erneuert,
ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits
vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. Neue rechtli-
che Begründungen stellen zwar keine Noven dar (BGer 4A_519/2011 vom
28. November 2011 E. 2.1). Sie sind für den Ausgang des Berufungsverfahrens
aber nur insoweit von Relevanz, als ihnen in tatsächlicher Hinsicht der bisherige
Prozessstoff und/oder zulässige Noven zugrunde liegen (vgl. BGE 130 III 28
E. 4.4; BGE 129 III 135 E. 2.3.1; BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011
E. 2.1; BGer 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3).
4. Im Lastenbereinigungsverfahren wird für die laufende Betreibung über den
im Verzeichnis aufgeführten Anspruch nach Bestand, Umfang, Rang und Fällig-
keit befunden, soweit dieser bestritten worden ist (BGer 5A_284/2015 vom
29. Juni 2015 E. 2.2.1; BSK SchKG I-Feuz, Art. 140 N 130 f.). Für die Eingabe im
Lastenverzeichnis muss der Gläubiger beim Schuldbrief nichts Besonderes nach-
weisen. Er kann ohne Begründung die gesamte Nominalforderung eingeben. Der
Schuldner kann im Rahmen des Lastenbereinigungsprozesses jedoch geltend
machen, das Grundpfandrecht bestehe zufolge Untergangs oder teilweiser Til-

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gung der zu sichernden Forderung nicht (mehr) in dem im Grundbuch und auf
dem Titel eingetragenen Umfang. Zum Nachweis des Grundpfandrechts gehört
deshalb auch der Nachweis von Existenz und Höhe der zu sichernden Forderung.
Nicht anders stellt sich die Lage bei sicherungsübereigneten Schuldbriefen dar.
Beim sicherungsübereigneten Schuldbrief ist nicht die Forderung aus dem Grund-
verhältnis, sondern nur die Schuldbriefforderung in das Lastenverzeichnis aufzu-
nehmen, dies jedoch bloss in der Höhe der Forderung aus dem Grundverhältnis
(BSK SchKG I-Feuz, Art. 140 N 22).
5.1 Die Vorinstanz fasste den Parteistandpunkt der Beklagten dahingehend zu-
sammen, dass diese der Auffassung seien, dass bei der Ablösung der Hypothe-
karschuld keine Tilgung erfolgt, sondern diese Schuld in eine entsprechende Er-
satzforderung im gebundenen Erbteil von H._____ überführt worden sei. Dabei
sei keine Vereinigung erfolgt (Urk. 57 E. III.1.2.). Berufungsweise rügen die Be-
klagten, die Vorinstanz habe ihren Standpunkt damit nur unvollständig und damit
nicht richtig dargelegt. Sie hätten bereits in der Klageantwort ausgeführt, dass es
sich bei der als "Ersatzforderung" bezeichneten Forderung um die Schuldbrieffor-
derung des Schuldbriefs handle, der dem Willensvollstrecker von der K._____ als
Gegenleistung für die Ablösezahlung übertragen worden sei (Urk. 56 S. 4). Dass
die Beklagten sich an der von ihnen angegebenen Stelle ihrer Klageantwort ent-
sprechend äusserten, trifft zu (vgl. Urk. 18 S. 3). Inwiefern es am Ergebnis des
vorinstanzlichen Entscheids etwas geändert hätte, wenn die Vorinstanz die er-
wähnte Passage in E. III.1.2. aufgenommen hätte, erläutern die Beklagten im Be-
rufungsverfahren jedoch nicht (substantiiert), und es ist auch nicht ersichtlich.
Dass die Schuldbriefforderung selber mit der vom Willensvollstrecker vorgenom-
menen Zahlung an die K._____ nicht erlosch, steht ausser Frage. Mit der Zahlung
konnten jedoch – wovon auch die Beklagten implizit ausgehen (Urk. 56 S. 7 ff.) –
zufolge einer Tilgung der Hypothekarschuld ein obligatorischer Anspruch auf Rü-
ckübertragung des zufolge der Zahlung nunmehr unbelasteten Schuldbriefs bzw.
der Schuldbriefforderung und folglich die von der Klägerin geltend gemachten per-
sönlichen Einreden entstehen (Urk. 57 E. III.3.3.5.; BSK ZGB II-Staehelin Art. 853
N 1; ZK ZGB-Steinauer, Art. 853 N 22 ff.). Darauf bezog sich die zusammenfas-
sende Darstellung der Parteistandpunkte durch die Vorinstanz als Grundlage ihrer

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weiteren Erwägungen. Im Übrigen prüfte die Vorinstanz in der Folge auch, ob ein
Übergang des Schuldbriefs bzw. Schuldbriefforderung in das Vorerbschaftsver-
mögen erfolgt sei (Urk. 57 E. III. 5.8. ff.).
5.2 Den Vorgang bei der Ablösung der Hypothekarschuld gegenüber der
K._____ beschrieben die Beklagten in der Klageantwort als "Übernahme der mit
dem Schuldbrief gesicherten Forderung in den vom Willensvollstrecker verwalte-
ten (gebundenen) Erbteil von H._____" (Urk. 18 S. 5). Die Forderung von
Fr. 770'000.– sei mit der Ablösung von der K._____ nicht untergegangen, son-
dern sie sei in den unter der Verwaltung des Willensvollstreckers stehenden ge-
bundenen Erbteil von H._____, aus dem die Zahlung gestammt habe, übergegan-
gen. Selbst im Fall eines "Erlöschens" nach Art. 118 Abs. 1 OR wäre die Forde-
rung nach Art. 118 Abs. 2 OR beim Tod von H._____ wieder aufgelebt (Urk. 18
S. 6 ff.). Ferner zitierten sie aus einem Schreiben des Willensvollstreckers, in dem
dieser von einer Forderung der Beklagten gegen die Klägerin sprach, die mit dem
Schuldbrief gesichert seien (Urk. 18 S. 10). Die Grundforderung zum Schuldbrief
bestehe – so die Beklagten – nach wie vor (Urk. 18 S. 11). In ihrer Duplik trugen
sie vor, sowohl der Willensvollstrecker als auch die K._____ seien bei der Hypo-
thekablösung mit der Zahlung aus dem Erbteil von H._____ von einem Gläubiger-
wechsel ausgegangen. Die Hypothekarschuld sei mit der Bezahlung gegenüber
der K._____ untergegangen. Gleichzeitig sei im Nachlass bzw. im Sondervermö-
gen von H._____ eine entsprechende Ersatzforderung begründet worden. Zur Si-
cherung dieser Ersatzforderung habe sich der Willensvollstrecker von der
K._____ treuhänderisch für den Nachlass den Schuldbrief abtreten lassen
(Urk. 40 S. 6 f., vgl. auch S. 13 und 16). Dabei beriefen sie sich in tatsächlicher
Hinsicht stets und ausschliesslich auf die testamentarischen Anordnungen der
Erblasserin bzw. auf den (tatsächlichen) Willen der Erblasserin, das Handeln, den
Willen und die Auffassung des Willensvollstreckers in seiner Funktion als Verwal-
ter des Erbschaftsvermögens und die durch ihn zulasten des Erbteils von
H._____ vorgenommene Zahlung an die K._____ (Urk. 18 S. 3 ff.; Urk. 40 S. 6 ff.;
vgl. dazu auch Urk. 57 E. III.5.9.). Soweit sie nun im Berufungsverfahren die Auf-
fassung vertreten, der Willensvollstrecker habe den prozessgegenständlichen
Schuldbrief von der K._____ gekauft (Urk. 56 S. 7, 8), erweist sich diese im Sinn

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einer tatsächliche Behauptung als neu. Dass sie novenrechtlich zulässig wäre,
wird von den Beklagten nicht dargelegt. Sie ist als tatsächliche Behauptung im
Berufungsverfahren daher unbeachtlich (vgl. E. III.3). Sie würde davon abgese-
hen auch den Anforderungen an eine rechtsgenügende Substantiierung nicht ge-
nügen. Dass gestützt auf den bisherigen Sachverhalt rechtlich von einem Kauf
des Schuldbriefs durch den Willensvollstrecker von der K._____ ausgegangen
werden könnte, legen die Beklagten nicht näher dar und ist auch nicht ersichtlich.
Es bleibt daher bei der von den Beklagten im Übrigen auch nicht ausdrücklich
adressierten Feststellung der Vorinstanz, dass ein Kauf als Grund für den Überg-
ang der Schuldbriefforderung auf den Willensvollstrecker von den Beklagten nicht
geltend gemacht werde (Urk. 57 E. III.3.3.). Soweit die Beklagten den umstritte-
nen Vorgang mit der Ablösung einer Hypothek durch eine andere Bank verglei-
chen (Urk. 56 S. 14), ist sodann zu bemerken, dass die mit dem Wechsel eines
Hypothekaranbieters verbundene Übertragung eines Schuldbriefs von einer Bank
auf eine andere auf rechtsgeschäftlichen Abreden zwischen dem Schuldner und
den involvierten Banken beruht. Solche Abreden fehlen vorliegend offensichtlich,
da H._____ in die interessierenden Vorgänge gar nicht involviert war. Sie wurden
entsprechend auch nie behauptet (vgl. auch Urk. 57 E. III.3.3.).
6. Art. 872 aZGB sieht vor, dass der Schuldner dem ihn belangenden gutgläu-
bigen Gläubiger (vorbehältlich vorliegend irrelevanter Einreden, die sich auf den
Eintrag im Grundbuch oder die Urkunde beziehen) nur Einreden und Einwendun-
gen entgegenhalten kann, die sich aus seinem spezifischen Rechtsverhältnis zu
diesem ergeben, während er mit solchen, die ihm gegenüber dem oder den frühe-
ren Schuldbriefgläubigern allenfalls zustanden, ausgeschlossen ist (ZK ZGB-Stei-
nauer, Art. 849 ZGB N 1-6, 15, 24, 27). Die Regelung zur Einredebeschränkung
schützt allerdings mit der Vorinstanz nur rechtsgeschäftliche Dritterwerber (Singu-
larsukzessoren; Urk. 57 E. III.4.3.; ZK ZGB-Steinauer, Art. 842 N 301 und Art. 848
ZGB N 14 f.; BSK ZGB II-Staehelin, Art. 849 N 4). Gleiches gilt für Art. 1152 Abs.
2 OR bzw. Art. 1006 OR (Urk. 57 E. III.6. mit Hinweisen). Die Beklagten opponie-
ren dem im Berufungsverfahren denn auch nicht mehr. Die Vorinstanz erkannte
zudem richtig, dass die Beklagten den Forderungserwerb auf eine erbrechtliche
Universalsukzession stützen. Was die Beklagten berufungsweise gegen diese An-

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nahme vortragen (Urk. 56 S. 12 f.), überzeugt nicht. Die Beklagten leiten ihre
Rechtsposition allein aus ihrer Stellung als Nacherben ab. Auch ein im blockierten
Erbteil allenfalls entstandener obligatorischer Anspruch gegen den Willensvoll-
strecker auf Herausgabe des Schuldbriefs (Urk. 56 S. 12) hätten sie als Nacher-
ben mit dem Tod von H._____ und damit zufolge Gesamtrechtsnachfolge erlangt.
Die von ihnen im Berufungsverfahren ins Zentrum ihrer Argumentation gerückte
Besitzübertragung und Indossierung des Schuldbriefs durch den Willensvollstre-
cker auf sie stellte lediglich das auf dem behaupteten Anspruchsübergang zufolge
Universalsukzession beruhende Verfügungsgeschäft dar. Eine andere denkbare
Grundlage für die geltend gemachte Rechtszuständigkeit am Schuldbrief und der
Schuldbriefforderung als die Stellung der Beklagten als Nacherben ergibt sich im
Übrigen auch aus dem prozessrelevanten Sachverhalt nicht. Eine rechtsgeschäft-
liche Singularsukzession, die einen Vertrauenstatbestand begründen könnte, liegt
von vornherein nicht vor. Schlussfolgernd können sich die Beklagten mit der Vor-
instanz (Urk. 57 E. III. 4.4. und III.6.) daher weder auf eine Einredebeschränkung
noch auf einen gutgläubigen Erwerb des ihnen vom Willensvollstrecker unbestrit-
ten übergebenen und auf sie indossierten (vgl. Urk. 57 E. III. 3.3.1.) Schuldbriefs
berufen.
7.1 Die Parteien äussern sich zur Ausgestaltung des ursprünglichen Vertrags-
verhältnisses zwischen der Bank und H._____ nicht explizit. Sie gehen jedoch
übereinstimmend von einer durch den Schuldbrief gesicherten Darlehens-
forderung aus. Gestützt auf die insoweit übereinstimmenden Parteidarstellungen
steht zudem fest, dass der Willensvollstrecker die Hypothekarverpflichtung von
H._____ gegenüber der K._____ auf der Grundlage der letztwilligen Verfügung
der Erblasserin und aus dem Vorerbschaftsvermögen bediente. Dass die Zahlung
der Erfüllung einer Verpflichtung des Willensvollstreckers im Rahmen eines (For-
derungs-)Kaufs durch diesen diente, steht nach dem Erwogenen (E. III.5.2) aus-
ser Diskussion. Sie kann einzig als Rückzahlung des H._____ von der K._____
gewährten Darlehens verstanden werden. Die Vorinstanz ging zudem entgegen
den Beklagten (Urk. 56 S. 8 und 15) richtig davon aus, dass die vom Willensvoll-
strecker zulasten des Vorerbschaftsvermögens zwecks Rückzahlung des Darle-
hens veranlasste Zahlung als eigene Zahlung von H._____ zu qualifizieren ist

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(Urk. 57 E. III.5.8.). Die Rechte von H._____ am Vorerbschaftsvermögen waren
zwar resolutiv bedingt und mit der Auslieferungspflicht gegenüber den Nachberu-
fenen beschwert, was zur Folge hatte, dass er bereits von Gesetzes wegen in der
Verwaltung des Vorerbschaftsvermögens nicht so frei wie andere Eigentümer war
und er Rechte daran unter dem Vorbehalt des Gutglaubensschutzes nicht unbe-
dingt auf Dritte übertragen konnte. Unbestritten ist zudem, dass die Erblasserin
die Verwendung und Verwaltung des Vorerbschaftsvermögens durch H._____
durch (in ihrer Bedeutung teilweise umstrittene) spezifische testamentarische An-
ordnungen dahingehend gestaltete, dass sie dem Willensvollstrecker die Verwal-
tung des Vorerbschaftsvermögens übertrug und diesen u.a. anwies, H._____ mo-
natliche Zahlungen auszurichten und im Zeitpunkt ihres Todes bestehende Schul-
den von H._____ zu tilgen, soweit sich dies nicht vermeiden lasse (Urk. 1a S. 8;
Urk. 3/8 f.; Urk. 18 S. 5; Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 40 S. 4 ff., 10 f., 13 f., 16 f.; vgl. auch
Urk. 57 E. III.1.1.2.). Dessen ungeachtet erwarb H._____ aber auch als Vorerbe
mit dem Tod der Erblasserin kraft Gesetz deren Rechtsstellung an den Gegen-
ständen und Forderungen, die den Nachlass bildeten, und behielt diese in der
Folge auch an den ihm im Rahmen der Erbteilung zugewiesenen Vermögenswer-
ten. Das Vorerbschaftsvermögen stellte mit anderen Worten Vermögen von
H._____ dar (vgl. Art. 491 ZGB; BGer 5A_715/2015 vom 14. April 2016 E. 3.3.1;
BGer 2C_242/2014 vom 10. Juli 2014 E. 2.2.2; BSK ZGB II-Rickli, Art. 491 N 1
ff.).
7.2 Mit der Rückzahlung erfolgte die Tilgung der Hypothekarschuld von
H._____, womit sie gegenüber der K._____ samt Nebenrechten (Art. 114 Abs. 1
OR) unterging. Dass die Zahlung zum Untergang der Hypothekarschuld von
H._____ gegenüber der K._____ führte, räumten die Beklagten vor Vorinstanz
auch (noch) ein (Urk. 40 S. 6). Ein irgendwie gearteter Gläubigerwechsel unter
Mitwirkung von H._____ fand in diesem Zusammenhang nicht statt (E. II.5.2.).
7.3 Eine mit dem Schuldbrief gesicherte oder eine der Schuldbriefforderung ent-
sprechende Ersatzforderung entstand in der Folge im Vorerbschaftsvermögen so-
dann nicht: Das Vorerbschaftsvermögen stellt ein Sondervermögen im Vermögen
des Vorerben dar (BGer 5A_715/2015 vom 14. April 2016 E. 3.3). Dieses Sonder-

- 24 -
vermögen wurde durch die Rückzahlung der Hypothekarschuld von H._____ um
den dafür eingesetzten Betrag reduziert. Gleichzeitig gewann das übrige (freie)
Vermögen von H._____ insofern an Wert, als seine zu diesem gehörende Liegen-
schaft nun unbelastet durch das Hypothekardarlehen der K._____ in seinem Ei-
gentum stand. Die Situation gestaltete sich ähnlich wie beim Zusammenwirken
von Eigengut und Errungenschaft eines Ehegatten im ehelichen Güterrecht (vgl.
Art. 209 ZGB). Mit dem Verkauf der Liegenschaft an die Klägerin versilberte
H._____ seine in diesem Sinn teilweise aus dem Vorerbschaftsvermögen finan-
zierte Liegenschaft. Besteht die Erbschaft aus verbrauchbaren Sachen, zu denen
sachenrechtlich auch Geld zählt, ist im Nacherbfall der Wert der verbrauchten Sa-
chen zu ersetzen, und kraft Surrogation sind mit Mitteln der Erbschaft erworbene
Sachen wie auch Erlöse aus Verkäufen von Erbschaftsgegenständen auszuliefern
(BGer 5A_377/2016 vom 9. Januar 2017 E. 3.2 f.; BGer 5A_715/2015 vom 14.
April 2016 E. 3.3.2; BGer 5A_294/2014 vom 5. Februar 2015 E. 6.2; BSK ZGB II-
Rickli, Art. 491 N 8). Der Bestand einer Ersatzforderung in der Höhe der aus dem
Vorerbschaftsvermögen zur Bezahlung der gegenüber der K._____ bestehenden
Hypothekarschuld von H._____ entnommenen Mittel ist folglich grundsätzlich
denkbar. Ob auch die testamentarischen Anordnungen der Erblasserin eine sol-
che Annahme zulassen, ist umstritten (Urk. 56 S. 7 ff.; Urk. 68 S. 9, 13 f.; vgl.
auch Urk. 1a S. 8; Urk. 3/8 f.; Urk. 18 S. 5; Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 40 S. 4 ff., 10 f.,
13 f., 16 f.). Selbst wenn man aber mit den Beklagten annehmen würde, dass
eine entschädigungslose Zahlung der Schuld aus dem Vorerbschaftsvermögen
den testamentarischen Anordnungen der Erblasserin widersprochen hätte, würde
es sich bei der nach dem Erwogenen mit der Bezahlung der Forderung entstan-
denen Ersatzforderung vorbehältlich einer Surrogation des Schuldbriefs oder ei-
ner Sicherungsabrede (vgl. dazu allgemein ZK ZGB-Steinauer, Art. 842 N 173 ff.)
jedoch um einen von der Schuldbriefforderung verschiedenen eigenständigen und
ungesicherten Anspruch handeln. Was eine Surrogation des Schuldbriefs betrifft,
erwog die Vorinstanz, dass eine solche nur zu bejahen wäre, wenn die Übertra-
gung desselben als direkte Gegenleistung für die Zahlung an die K._____ zu qua-
lifizieren wäre (Urk. 57 E. III.5.7.). Mit der Zahlung habe H._____ eine Einrede ge-
gen seine persönliche Leistungspflicht und einen schuldrechtlichen Anspruch auf

- 25 -
Übertragung des Schuldbriefs erhalten. Die blosse Rückgabe des Schuldbriefs
und die in diesem Zusammenhang zwingende Indossierung nach erfolgter Zah-
lung könne keine Gegenleistung für die Zahlung darstellen, denn es handle sich
um nichts anderes als die unmittelbar vom Gesetz für den Fall der Zahlung der
gesicherten Schuld angeordnete Folge. Die vom Surrogationsprinzip erfassten Er-
werbstatbestände hätten demgegenüber gemeinsam, dass durch die Zahlung ein
anderer Gegenstand erworben werde und damit eine synallagmatische Gegen-
leistung vorliege. Die Erfüllung der gesetzlichen Rückgabeverpflichtung könne
nicht mit diesen Vorgängen gleichgesetzt werden. Es fehle damit bei einer blos-
sen Zahlung an einem für die Surrogation erforderlichen Erwerb des Schuldbriefs
(Urk. 57 E. III.5.8.). Das trifft zu und wird von den Beklagten im Berufungsverfah-
ren auch nicht in Frage gestellt (Urk. 56 S. 15). Dass H._____ selber in die hier in-
teressierenden Vorgänge nicht involviert war, wurde erwogen (E. II.5.2 und II.7.2).
Soweit die Beklagten sich ersatzweise auf die unbeschränkte Verfügungsmacht
des Willensvollstreckers als eingesetzter Verwalter des blockierten Erbteils von
H._____ und auf dessen Willen zur Ablösung der Hypothekarschuld von der
K._____ gegen Übernahme des Schuldbriefs mit der verbrieften Schuldbriefforde-
rung berufen wollen (Urk. 56 S. 8 f., 14 f.), ist festzuhalten, dass dem Willensvoll-
strecker zwar die Verwaltungs- und die Verfügungsbefugnis betreffend das Vor-
erbschaftsvermögen zukam, diese Befugnisse sich aber nicht auf das freie Ver-
mögen von H._____ erstreckten. Der Willensvollstrecker war folglich zwar ohne
Weiteres berechtigt, die Hypothekarverpflichtung von H._____ gegenüber der
K._____ zulasten des Vorerbschaftsvermögens zu tilgen, womit gegebenenfalls
(vgl. E. II.8.2) auch eine Ersatzforderung entstand. Die Kompetenz, über die Ver-
wendung des auf dem freien Vermögen von H._____ lastenden und damit zu die-
sem gehörenden Schuldbrief zu entscheiden und diesbezüglich rechtsgeschäftli-
che Erklärungen abzugeben und so eine Übertragung des Schuldbriefs wie beim
Wechsel eines Hypothekaranbieters im Rahmen einer Umschuldung (Urk. 56
S. 14 f.) bzw. eine Sicherstellung einer Forderung des Vorerbschaftsvermögens
herbeizuführen, kam ihm jedoch nicht zu (vgl. auch Urk. 57 E. III.5.11.).
7.4 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Hypothekarschuld von H._____
mit der Bezahlung aus Mitteln des Vorerbschaftsvermögens getilgt wurde und mit

- 26 -
der Tilgung auch die Nebenrechte untergingen. Eine neue durch den Schuldbrief
(als direktes Grundpfandrecht oder im Rahmen einer Sicherungsverwendung) ge-
sicherte Forderung entstand nicht. Der den Beklagten übereignete (vgl. Urk. 57
E. III. 3.3.1.) prozessgegenständliche Schuldbrief ist heute unbelastet.
8.1 Schlussfolgernd ist das Betreibungsamt Winterthur-Stadt in Abweisung der
Berufung und Bestätigung von Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils anzu-
weisen, die in der Betreibung Nr. 6 gegen die Klägerin im Lastenverzeichnis vom
7. Oktober 2021 aufgenommenen Forderungen Nr. 1 (Ersatzforderung aus Nach-
lass über CHF 770'000.–), Nr. 2 (drei verfallene Jahreszinse zu 5 % ab 12. De-
zember 2017 bis 11. Dezember 2020 über CHF 115'500.–) und Nr. 3 (laufender
Zins zu 5 % ab 12. Dezember 2020 bis tt. Dezember 2021 [Steigerungstag] über
CHF 38'072.20) zu löschen.
8.2 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Abschreibung des Verfahrens im Um-
fang der von den Beklagten 1 und 2 im Lastenverzeichnis vom 7. Oktober 2021
unter Position Nr. 8 angemeldeten Forderung von Fr. 2'000.– zufolge Klageaner-
kennung und die darauf beruhende Anweisung an das Betreibungsamt Winter-
thur-Stadt wie von der Vorinstanz richtig belehrt einzig mit Revision angefochten
werden könnte und (ausser in seinen Auswirkungen auf die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens; vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) nicht
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist (Urk. 57 S. 20). Von der
Rechtskraft des Abschreibungsentscheids einschliesslich der damit verbundenen
Anweisung an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt ist der Klarheit halber aus-
drücklich Vormerk zu nehmen.
III.
(Rechtsbegehren Ziffer 3/Herausgabe des Schuldbriefs)
1. Die Vorinstanz trat auf die Klage ein (Urk. 57 E. II.1.) und erwog in der Sa-
che, der Eigentümer eines Schuldbriefs könne diesen von einem unrechtmässi-
gen Besitzer mittels einer Vindikationsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB herausver-
langen. Eine Berufung auf die Bestimmung setze voraus, dass die Klägerin Eigen-
tümerin des Schuldbriefs sei. Die Klägerin könne ihre diesbezüglichen Rechte nur

- 27 -
von H._____ ableiten, dessen Vermögen sie als Universalerbin mittels Universal-
sukzession geerbt habe. H._____ habe infolge der am 31. Oktober 2001 erfolgten
Zahlung einen Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefs, womit ein gültiger Er-
werbstitel vorliege. Demgegenüber fehle es an den weiteren Voraussetzungen für
einen Eigentumserwerb durch H._____. Es sei unbestritten, dass das Indossa-
ment des Schuldbriefs nicht auf H._____, sondern auf den Willensvollstrecker
laute. Entsprechend könne das Eigentum schon aus diesem Grund nicht auf
H._____ übergegangen sein. Die Klägerin bringe sodann auch nicht vor, dass
H._____ der Schuldbrief übergeben worden sei. Soweit sie ausführe, dass der
Willensvollstrecker als Vertreter von H._____ gehandelt habe, ändere dies nichts
daran. Denn ein Handeln als Stellvertreter setze voraus, dass in fremdem Namen
gehandelt worden sei, was aufgrund der unstrittig auf den Willensvollstrecker lau-
tenden Indossierung so aber nicht erfolgt sei. Der Willensvollstrecker könne damit
höchstens als indirekter Stellvertreter gehandelt haben, was indessen bloss einen
Anspruch von H._____ gegenüber dem Willensvollstrecker, nicht aber einen Ei-
gentumsübergang zur Folge haben könne. Aus den gleichen Überlegungen schei-
terten auch besitzesrechtliche Rückgabeansprüche. Die Klägerin könne schliess-
lich auch aus Art. 873 aZGB keinen Herausgabeanspruch gegen die Beklagten
ableiten, da diese Bestimmung nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den
Gläubiger nach Zahlung der Forderung einräume. Die Klage auf Übergabe des
Schuldbriefs sei demnach abzuweisen (Urk. 57 E. III.8.).
2.1 Die Klägerin hält dem berufungsweise kurzgefasst entgegen, die Vorinstanz
sei zu einem wenig überzeugenden Ergebnis gelangt, indem sie den Beklagten
beschieden habe, sie seien zwar an der Schuldbriefforderung nicht berechtigt,
seien aber gleichwohl nicht zur Herausgabe des Schuldbriefs an sie, die Klägerin,
verpflichtet. Ein solches Resultat könne vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.
Sollte die Rechtsordnung tatsächlich keine Grundlage bereit halten, welche in Fäl-
len wie dem vorliegenden die Herausgabe des Schuldtitels vorsehe, so wäre von
einer Lücke auszugehen, die vom Gericht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB zu schlies-
sen wäre (Urk. 62/56 S. 9). Der Herausgabeanspruch lasse sich indessen sehr
wohl auf geltende gesetzliche Regelungen abstützen. Zunächst besitze sie den
Beklagten gegenüber, die den Schuldtitel als Universalsukzessoren mit allen

- 28 -
Rechten und Pflichten erworben hätten, wie sie auch für den Willensvollstrecker
gegolten hätten, den gleichen Herausgabeanspruch, den sie zuvor gegenüber
dem Willensvollstrecker in analoger Anwendung von Art. 400 OR als Alleinerbin
von H._____ gehabt habe (Urk. 62/56 S. 10 f.). Sie könne ihren Herausgabean-
spruch auch auf Art. 598 ZGB stützen. Sie sei als Alleinerbin im Nachlass von
H._____ aktivlegitimiert, den H._____ zustehenden unbelasteten Schuldbrief her-
auszuverlangen. Als Besitzer des Schuldbriefs seien die Beklagten passiv legiti-
miert. Es bestehe kein Titel, der sie berechtigen würde, den Schuldtitel weiterhin
im Besitz zu halten. Die von ihnen geltend gemachte Berechtigung an der Schuld-
briefforderung habe die Vorinstanz geprüft und verneint (Urk. 62/56 S. 11 f.). Gut-
zuheissen wäre das Herausgabebegehren auch gestützt auf Art. 641 Abs. 1 ZGB,
der ihr das Recht gebe, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf ihre Liegenschaft
abzuwehren. Ihre Eigentumsrechte würden dadurch ungerechtfertigt verletzt, dass
sie über den unbelehnten Schuldtitel nicht verfügen könne. Die ungerechtfertigte
Einwirkung könne nur beseitigt werden, indem die Beklagten ihr den Schuldbrief
mit dem erforderlichen Indossament übergäben (Urk. 62/56 S. 12). Schliesslich
wäre das Herausgabebegehren gestützt auf Art. 2 ZGB zu schützen, wenn das
nicht gestützt auf die erwähnten gesetzlichen Regelungen möglich wäre (Urk.
62/56 S. 12 f.).
2.2 Die Beklagten verweisen zunächst auf den von ihnen im Rahmen der Erst-
berufung vertretenen Standpunkt (Urk. 67 S. 6 f.) und halten weiter dafür, dass
der Klägerin mit der Vorinstanz auch dann kein Anspruch auf Herausgabe des
Schuldbriefs zustehe, wenn die Schuldbriefforderung nicht ihnen zustehe. Die
Vorinstanz habe zutreffend festgestellt, dass H._____ nie Eigentümer des Schuld-
briefs gewesen sei und deshalb auch keine Eigentumsrechte daran auf die Kläge-
rin habe vererben können. Es fehle der Klägerin damit an der zentralen Voraus-
setzung für eine sachrechtliche Eigentumsklage. Auch mit Art. 873 aZGB könne
die Klägerin den Herausgabeanspruch gegen sie nicht begründen. Dieser habe
sich, wie die Vorinstanz zutreffend darlege, bei der Zahlung gegen die K._____
gerichtet, die damals die Gläubigerin der Hypothekarschuld gewesen sei. Wie die
Klägerin selber bestätige, habe die K._____ diesen Anspruch durch Herausgabe
und Übertragung (Indossierung) des Schuldbriefs mit der Schuldbriefforderung an

- 29 -
den Willensvollstrecker erfüllt, der damit das volle Eigentum am Schuldbrief er-
worben habe. Damit sei im blockierten Erbteil von H._____ ein obligatorischer An-
spruch auf den Schuldbrief entstanden, der mit dem Tod von H._____ an sie ge-
gangen und vom Willensvollstrecker mit der Herausgabe/Übertragung des
Schuldbriefs erfüllt worden sei. Die Übertragung des Schuldbriefs sei entspre-
chend zu Recht und rechtswirksam in Singularsukzession an sie erfolgt. Die Klä-
gerin besitze ihnen gegenüber heute so wenig einen Herausgabeanspruch auf
den Schuldbrief, wie zuvor gegen den Willensvollstrecker (Urk. 67 S. 7 f.). Auch
mit der Erbschaftsklage könne die Klägerin den Herausgabeanspruch nicht be-
gründen. Der Schuldbrief habe sich nie im Eigentum von H._____ und damit auch
nicht in seinem Nachlass befunden (Urk. 67 S. 8). Die sachenrechtliche Eigen-
tumsfreiheitsklage stehe ihr nicht zur Verfügung. Ein unbelasteter Schuldbrief
stelle keine Eigentumsstörung dar (Urk. 67 S. 8) und die Berufung auf Rechts-
missbrauch sei nicht haltbar und entsprechend auch nicht substantiiert ausgeführt
(Urk. 67 S. 9).
3. Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfolgend im in E. II.3. skizzierten
Rahmen einzugehen.
4.1 Die Eigentumsklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB setzt voraus, dass die kla-
gende Partei Eigentümerin der Sache ist, die sie von einem anderen herausver-
langt oder bezüglich welcher sie die Beseitigung einer bestehenden Beeinträchti-
gung verlangt. Dass die Klägerin nicht Eigentümerin des Schuldbriefs ist, erwog
die Vorinstanz zutreffend (Urk. 57 E. III.8.2. f.). Die Klägerin stützt sich im Beru-
fungsverfahren denn auch nicht mehr auf ihr Eigentum am Schuldbrief, sondern
auf dasjenige an der Liegenschaft, auf welcher der Schuldbrief lastet und macht
geltend, der Umstand, dass die Beklagten den Schuldbrief ohne Titel einbehiel-
ten, stelle eine ungerechtfertigte Störung ihres Eigentums an der Liegenschaft dar
(Urk. 62/56 S. 12). Dass sie Eigentümerin der betreffenden Liegenschaft ist, ist
unbestritten. Die Eigentumsfreiheitsklage vermittelt jedoch keinen Herausgabe-
anspruch, wie ihn die Klägerin mit Rechtsbegehren Ziffer 3 geltend macht, son-
dern beschränkt sich auf die Durchsetzung von Unterlassungs- und Beseitigungs-
ansprüchen (BK ZGB-Siegentaler, Art. 641 N 162). Als Einwirkung im Sinn der

- 30 -
Bestimmung gelten zudem nur direkte körperliche oder immaterielle Eingriffe in
die Substanz der Sache (BK ZGB-Siegentaler, Art. 641 N 174 ff.). Das Zurückbe-
halten eines Schuldbriefs stellt keinen solchen Eingriff dar. Sie kann ihr Heraus-
gabebegehren daher nicht auf Art. 641 Abs. 2 ZGB stützen und zwar weder in der
von der Vorinstanz geprüften und zu Recht verworfenen Variante als Vindikations-
klage (Urk. 57 E. 8.1. ff.), noch in derjenigen als Eigentumsfreiheitsklage. Ferner
erscheint fraglich, dass die Beklagten mit der auf ihrer Nacherbenstellung beru-
henden Übertragung des Schuldbriefs durch den Willensvollstrecker auf sie in die
schuldrechtliche Position des Willensvollstreckers eingetreten sind.
4.2 Der geltend gemachte Herausgabeanspruch steht der Klägerin aber gestützt
auf Art. 598 ZGB zu, der es ihr als Erbin erlaubt, von den Beklagten die Heraus-
gabe dessen zu verlangen, was sie an zum Nachlass von H._____ gehörenden
Erbschaftswerten besitzen. Aktivlegitimiert ist der Erbe, der seinen Anspruch ge-
gen den Beklagten ausschliesslich auf seine erbrechtliche Berufung stützt. Er hat
nebst seiner Erbeneigenschaft und dem Erbschaftsbesitz der Beklagten darzutun,
dass der eingeklagte Vermögenswert zur Erbschaft gehört, wobei es nicht erfor-
derlich ist, dass dieser im Besitz des Erblassers war (BSK ZGB II-Piatti, Art. 598
N 5). Nach dem Erwogenen (E. II.7.) gehörte der nach der Rückzahlung des Hy-
pothekardarlehens an die K._____ unbelastete Schuldbrief zum freien Vermögen
von H._____. Die Übertragung des Schuldbriefs durch die K._____ auf den Wil-
lensvollstrecker erfolgte sodann nicht im Rahmen eines Kaufvertrags, sondern
nach der Tilgung der Hypothekarschuld von H._____ zwecks Erfüllung des ihm
zustehenden obligatorischen Herausgabeanspruchs. An der Zugehörigkeit des
Schuldbriefs zum freien Vermögen von H._____ änderte sich nichts. Mit dem Tod
von H._____ ging dessen freies Vermögen auf die Klägerin als seine Alleinerbin
über. Die Beklagten sind gemäss den zutreffenden und unangefochtenen Fest-
stellungen der Vorinstanz sodann im Besitz des Schuldbriefs (Urk. 57 E. 3.3.1.).
Dieser war ihnen vom Willensvollstrecker, in der Meinung, er sichere eine Ersatz-
forderung des Vorerbschaftsvermögens gegen H._____, nach dem Eintritt des
Nacherbfalls übertragen worden. Dass der Schuldbrief tatsächlich unbelastet zum
freien Vermögen von H._____ gehörte, wurde erwogen (E. II. 7.). Die Beklagten
erwarben den Schuldbrief bzw. einen Anspruch auf Herausgabe desselben folg-

- 31 -
lich auch nicht mit dem Tod von H._____. Die Übertragung auf sie erfolgte ohne
Rechtsgrund, womit sie heute zwar wie dargelegt im Besitz des Schuldbriefs, aber
nicht dessen Eigentümer sind.
5. Schlussfolgernd sind die Beklagten in Gutheissung der Zweitberufung zu
verpflichten, der Klägerin den Papier-Namenschuldbrief, über nominell
CHF 800'000.00, dat. tt.8.1980, Beleg 1, ERID CH2, Maximalzinsfuss 8 %, einge-
tragen an erster Pfandstelle auf dem Grundstück E._____ 3, F._____ (GBl 4, Ka-
taster 5) herauszugeben.
IV.
1.1 Die unterliegenden Beklagten werden für die Verfahren beider Instanzen
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
1.2 Die Vorinstanz ging hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 von einem Streit-
wert von Fr. 925'572.20 und hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 3 von einem sol-
chen von Fr. 800'000.– aus (Urk. 57 E. IV.1.). Die Streitwertfestsetzung hinsicht-
lich Rechtsbegehren Ziffer 2 wird von den Parteien zu Recht nicht beanstandet.
Hingegen rügt die Klägerin die Streitwertfestsetzung hinsichtlich Rechtsbegehren
Ziffer 3; sie geht insoweit von einem Streitwert von Fr. 6'500.– aus (Urk. 62/56
S. 17 f.). Die Beklagten schliessen sich dem an (Urk. 67 S. 9). Da diese Beziffe-
rung des Streitwerts durch die Parteien nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 91
Abs. 2 ZPO), ist sie zu übernehmen. Der Streitwert für das erstinstanzliche Ver-
fahren beträgt damit gerundet Fr. 932'000.–, derjenige für das Berufungsverfah-
ren (vgl. E. II.8.2) Fr. 930'000.–.
1.3 Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 932'000.– ist die von der Vorinstanz
bestimmte Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren zu reduzieren und
neu auf Fr. 29'390.– festzusetzen (§ 2 lit. a i.V.m. § 4 GebV OG). Die Gerichtsge-
bühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
in Verbindung mit § 2 lit. a und § 4 GebV OG auf Fr. 29'300.– festzulegen. Die
den Beklagten auferlegten Kosten sind mit dem von ihnen für das zweitinstanzli-

- 32 -
che Verfahren geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 29'000.–) zu verrechnen (Art. 111
aZPO).
1.4 Die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren bemisst sich
nach § 2 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV. Sie ist einschliesslich
Mehrwertsteuer auf Fr. 47'800.– festzusetzen. Für das zweitinstanzliche Verfah-
ren ist sie in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 lit. a und § 4
Abs. 1 und 2 AnwGebV inklusive Mehrwertsteuer auf Fr. 24'000.– zu beziffern.
2.1 Die Vorinstanz bewilligte der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihr in der Person von Rechtsanwalt
Dr. iur. Y._____ einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 15).
2.2 Die Klägerin ersucht auch für das Berufungsverfahren um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Nachdem ihr für das
Rechtsmittelverfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden, ist ihr Gesuch ge-
genstandslos und abzuschreiben, soweit es sich auf die Befreiung von Gerichts-
kosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Soweit sie die Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsbeistands beantragt (Art. 118 Abs. 1 lit c ZPO), ist ihr Gesuch
gutzuheissen. Sie ist (unter Vorbehalt eines ihr aus der Verwertung ihrer Liegen-
schaft allenfalls zufallenden Erlöses) ausgewiesen mittellos (vgl. Urk. 62/56 S. 6).
Ferner war sie für eine sachgerechte Wahrung ihrer Recht angesichts der Kom-
plexität des vorliegenden Rechtsstreits auch im Berufungsverfahren offensichtlich
auf anwaltlichen Beistand angewiesenen. Ihr Rechtsstandpunkt war zudem nicht
aussichtslos. Der Klägerin ist folglich auch für das Berufungsverfahren die unent-
geltliche Rechtsvertretung zu bewilligen, und ihr ist in der Person von Rechtsan-
walt Dr. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Nach-
zahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist vorzubehalten.
2.3 Die von den Beklagten zu leistende Parteientschädigung ist für beide Instan-
zen direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen (vgl. BGer 5A_754/
2013 vom 4. Februar 2014 E. 5).

- 33 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass der zusammen mit dem Urteil des
Bezirksgerichts Winterthur vom 10. Mai 2024 ergangene Beschluss in fol-
gender Fassung in Rechtskraft erwachsen ist:
"1. Das Verfahren wird im Umfang der von den Beklagten 1 und 2 im Lastenverzeichnis
vom 7. Oktober 2021 unter Position Nr. 8 angemeldeten Forderung von CHF 2'000.–
(Spruchgebühren Rechtsöffnungsverfahren) als durch Klageanerkennung erledigt ab-
geschrieben.
2. Das Betreibungsamt Winterthur-Stadt wird angewiesen, in der Betreibung Nr. 6 ge-
gen die Klägerin die im Lastenverzeichnis vom 7. Oktober 2021 aufgenommene For-
derung Nr. 8 über CHF 2'000.– (Spruchgebühren des Rechtsöffnungsverfahrens des
Bezirksgerichtes Winterthur) im Lastenverzeichnis zu löschen."
2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsan-
walt Dr. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Im Übrigen
wird das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren abgeschrieben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Das Betreibungsamt Winterthur-Stadt wird angewiesen, folgende in der Be-
treibung Nr. 6 gegen die Klägerin im Lastenverzeichnis vom 7. Oktober 2021
aufgenommenen Forderungen zu löschen:
Nr. 1: Ersatzforderung aus Nachlass über CHF 770'000.–;

Nr. 2: drei verfallene Jahreszinse zu 5 % ab 12. Dezember 2017 bis

11. Dezember 2020 über CHF 115'500.–;
Nr. 3: laufender Zins zu 5 % ab 12. Dezember 2020 bis tt. Dezember

2021 (Steigerungstag) über CHF 38'072.20.

- 34 -
2. Die Beklagten werden verpflichtet, der Klägerin den Papier-Namenschuld-
brief, über nominell CHF 800'000.00, dat. tt.8.1980, Beleg 1, ERID CH2, Ma-
ximalzinsfuss 8 %, eingetragen an erster Pfandstelle auf dem Grundstück
E._____ 3, F._____ (GBl 4, Kataster 5) herauszugeben.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf
Fr. 29'390.– festgesetzt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 29'300.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für die Verfahren beider Instanzen werden den Beklag-
ten unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen für das Be-
rufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag
stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
6. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, Rechtsanwalt
Dr. iur. Y._____ für die Verfahren beider Instanzen eine Parteientschädigung
von Fr. 71'800.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein sowie nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv an das Be-
treibungsamt Winterthur-Stadt.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 932'000.–.

- 35 -
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Februar 2026
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Huizinga MLaw C. Meier
versandt am:
io