zh_obergericht · NG230008 · 2024-09-06 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG230008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw S. Widmer
Beschluss vom 6. September 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
sowie
D._____ AG,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____,

- 2 -
sowie
1. Miteigentümergemeinschaft E._____-strasse 1-2,
a) F._____,
b) G._____,
c) H._____,
d) I._____,
e) J._____,
f) K._____,
g) L._____,
h) M._____,
i) N._____,
j) O._____,
k) P._____,
l) Q._____,
m) R._____,
n) S._____,
o) T._____,
p) U._____,
q) V._____,
r) W._____,
s) AA._____,
t) AB._____,
u) AC._____,
v) AD._____,
w) AE._____,
x) AF._____,
y) AG._____,
z) AH._____,
aa) AI._____,
ab) AJ._____,
ac) AK._____,

- 3 -
ad) AL._____,
ae) AM._____,
af) AN._____,
ag) AO._____,
ah) AP._____,
ai) AQ._____,
aj) AR._____,
ak) AS._____,
al) AT._____,
am) AU._____,
an) AV._____,
ap) AW._____,
aq) AX._____,
ar) AY._____,
as) AZ._____,
at) BA._____,
au) BB._____,
av) BC._____,
aw) BD._____,
ax) BE._____,
ay) BF._____,
az) BG._____,
ba) BH._____,
bb) BI._____,
2. BJ._____ AG,
3. BK._____ AG,
Streitberufene
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Entscheid des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes
Winterthur vom 2. März 2023 (MH200003)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Schaden von
mindestens CHF 34'101.75 zzg. Zins von 5% ab dem 15. Novem-
ber 2019 zu bezahlen;
2. Es sei dem Kläger für das vorliegende Verfahren eine angemes-
sene Entschädigung zu gewähren;
3. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und ihm die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechts-
vertreterin beizugeben;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten.
In prozessualer Hinsicht sei mittels Gutachtens die Höhe des verur-
sachten Schadens an den Gipsmasken festzustellen. Der Gutachter
sei durch das Gericht zu bestimmen."
Urteil des Mietgerichtes:
(act. 55 S. 57 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Es wird
davon Vormerk genommen, dass dem Kläger mit Beschluss vom
24. Oktober 2022 in der Person von Rechtsanwältin lic. iur.
X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt wurde.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'800.– festgesetzt. Allfällige
weitere Kosten bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf
die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
5. Dem Kläger wird der von ihm geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 4'278.– von der Gerichtskasse zurückbezahlt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von Fr. 8'400.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
[7.-8.Mitteilung, Rechtsmittel]"

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 56 S. 7 f.):
"1. Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auf-
lage, die Höhe des von ihr festgestellten, eingetretenen Scha-
dens, eventualiter mittels der anbegehrten Gutachten, festzustel-
len und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä-
ger diesen Schaden inklusive Zins von 5% ab dem 15. November
2019 zu bezahlen;
2. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beru-
fungskläger den Schaden von mindestens CHF 34'101.75 zzg.
Zins von 5% ab dem 15. November 2019 zu bezahlen;
3. Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren als
auch das Verfahren vor Vorinstanz eine angemessene Entschädi-
gung zu gewähren;
4. Eventualiter sei dem Berufungskläger weiterhin die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihm die Unterzeichnete als unent-
geltliche Rechtsvertreterin beizugeben;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 78 S. 4):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann, und es sei demgemäss das Urteil des Mietgerichts Winter-
thur vom 2. März 2023 (Geschäfts-Nr. MH200003-K) zu bestäti-
gen.
2. Die prozessualen Anträge seien abzuweisen.
3. Alle unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1%
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) ist nach seiner eigenen
Schilderung ein Maler, Bildhauer und Visual Artist, der seit vielen Jahren tätig ist
(act. 1 S. 4). Die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) ist Eigentüme-
rin der Liegenschaft E._____-strasse 3 in BL._____ (act. 3/6). Sie vermietete mit

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Mietvertrag vom 19. Juli 2018 einen Bastel-, Lager- und Hobbyraum im ersten Un-
tergeschoss dieser Liegenschaft an den Kläger (vgl. act. 3/8 und act. 17 S. 13).
Zur Überbauung gehört eine Tiefgarage, welche sich bei der Liegenschaft
E._____-strasse 3 befindet. Die Tiefgarage steht im gemeinschaftlichen Eigentum
der Miteigentümergemeinschaft (MEG) E._____-strasse 1-2. Die Beklagte ist Teil
dieser MEG (act. 17 S. 12 f.; act. 19/2).
1.2. Der Kläger verlangte von der Beklagten mit Klage vom 22. Juli 2020 (vgl.
act. 1) vor dem Mietgericht des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend: Vorin-
stanz) Schadenersatz gestützt auf Art. 259e OR. Er machte geltend, dass im April
2019 aufgrund Wassereintritts in das Mietobjekt das dort gelagerte, aus Gipsmas-
ken bestehende Kunstwerk "…" – eines seiner Lebenswerke – in einem grossen
Umfang (mehr als ein Drittel der gelagerten Masken) beschädigt worden sei (vgl.
act. 55 S. 6 f., S. 22 ff.). Die Beklagte verkündete in der Klageantwort vom 5. No-
vember 2020 den einzelnen Miteigentümern der MEG E._____-strasse 2-3, der
D._____ AG (vormals: D._____ AG) und der BJ._____ AG (Streitberufene 1-3 ge-
mäss dem Rubrum des angefochtenen Entscheids) den Streit. Die Streitberufe-
nen 1-3 verzichteten in der Folge auf eine Beteiligung am Verfahren vor der Vorin-
stanz (vgl. act. 55 S. 8).
1.3. Die Vorinstanz wies die Klage mit dem eingangs angeführten Urteil vom
2. März 2023 ab (act. 50 = act. 55 = act. 57; nachfolgend zitiert als act. 55). Das
Urteil wurde dem Kläger am 15. März 2023 zugestellt (act. 51).
1.4. Der Kläger erhob mit Eingabe vom 26. April 2023 Berufung gegen das Ur-
teil vom 2. März 2023. Er stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge und
verkündete seinerseits der D._____ AG (vormals D._____ AG, Streitberufene 2
im Rubrum des angefochtenen Entscheids) den Streit (act. 56 S. 7 f.).
1.5. Die D._____ AG trat dem Verfahren mit Eingabe vom 26. Oktober 2023
als Nebenintervenientin bei (act. 66), nachdem ihr mit Verfügung vom 6. Oktober
2023 (act. 64) die klägerische Streitverkündung mitgeteilt worden war.

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1.6. Mit Beschluss vom 23. November 2023 bewilligte die Kammer dem Klä-
ger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihm
in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin.
Gleichzeitig wurde der Antrag des Klägers auf Ausrichtung einer Akontozahlung
an die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung abgewiesen und dem Kläger
die Eingabe der Nebenintervenientin vom 26. Oktober 2023 samt Beilagen zuge-
stellt (act. 66; act. 67/1-3).
1.7. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2023 erklärte der Kläger der BK._____
AG und der BJ._____ AG den Streit (act. 70). Letzterer hatte vor Vorinstanz be-
reits die Beklagte den Streit verkündet (vgl. vorne Ziff. 1.2).
1.8. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 wurde die klägerische Streitverkün-
dung den weiteren Streitberufenen (BK._____-AG; BJ._____ AG) mitgeteilt (act.
72). Beide verzichteten auf eine Teilnahme am Verfahren (act. 74 f.).
1.9. Mit Beschluss vom 11. März 2024 wurde der Beklagten eine Frist zur Be-
antwortung der Berufung angesetzt (act. 76; Art. 312 Abs. 1 ZPO). Mit Eingabe
vom 29. April 2024 erstattete die Beklagte fristgerecht ihre Berufungsantwort mit
dem Antrag auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei (act. 78;
vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 77/2; Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO).
1.10. Mit Verfügung vom 10. Juni 2024 wurde dem Kläger die Berufungsantwort
der Beklagten zugestellt (act. 79). Daraufhin wurden die Parteien auf den 12. Au-
gust 2024 zu einer Instruktionsverhandlung vorgeladen; auf einen Einbezug der
Nebenintervenientin wurde verzichtet (vgl. act. 79 und 81/1-4).
1.11. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 12. August 2024 schlossen
die Parteien unter Mitwirkung einer Gerichtsdelegation folgenden Vergleich
(act. 88):
1. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger als Entschädigung für den ihm durch die
Sanierungsarbeiten an der E._____-strasse 3 entstandenen Wasserschaden
Fr. 45'000. zu bezahlen.

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2. Die Beklagte verpflichtet sich, den Vergleichsbetrag gemäss Ziffer 1 von Fr. 45'000.–
bis spätestens am 30. September 2024 zu bezahlen.
3. Mit Erfüllung dieses Vergleichs sind die Parteien per Saldo ihrer gegenseitigen An-
sprüche aus dem Wasserschaden infolge der Sanierungsarbeiten an der E._____-
strasse 3 auseinandergesetzt.
4. Die Parteien beantragen dem Obergericht, die Ziffer 1 des Entscheides des Mietge-
richtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. März 2023 aufzuheben und das Ver-
fahren diesbezüglich als durch Vergleich erledigt abzuschreiben.
5. Die Parteien beantragen dem Obergericht, die Ziffern 4 und 6 des Entscheides Miet-
gerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 2. März 2023 aufzuheben und die
erstinstanzlichen Prozesskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen; die Parteien
verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
6. Die Parteien übernehmen die zweitinstanzlichen Gerichtskosten je zur Hälfte und ver-
zichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
7. Dieser Vergleich wird rechtskräftig, sofern er nicht von einer Partei bis spätestens
26. August 2024 (Datum des Poststempels) schriftlich beim Obergericht widerrufen
wird."
1.12. Die Parteien haben sich mit der Vereinbarung ausdrücklich einverstanden
erklärt und diese eigenhändig unterzeichnet. Ein schriftlicher Widerruf ging nicht
ein, womit der Vergleich rechtskräftig geworden ist.
2. Verfahrenserledigung
2.1. Die Parteien schlossen im Berufungsverfahren einen Vergleich. Ein gerichtli-
cher Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2
ZPO). Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Winterthur vom 2.
März 2023 ist vereinbarungsgemäss aufzuheben und das Verfahren diesbezüg-
lich als durch Vergleich erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Vereinba-
rungsgemäss sind auch die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Ent-
scheides aufzuheben und die erstinstanzlichen Prozesskosten den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen. Der Anteil des Klägers ist zufolge Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (vgl. act. 55 Dispositiv-Ziff. 2) einstweilen auf die Gerichts-

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kasse zu nehmen. Das Nachforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten
(Art. 123 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.
2.2. Die Vorinstanz bestellte dem Kläger in der Person von Rechtsanwältin lic.
iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin (act. 55 Dispositiv-Ziff. 2). Über
die vorläufige Entschädigung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ aus der Ge-
richtskasse hat die Vorinstanz noch nicht entschieden. Diesem Entscheid ist an
dieser Stelle nicht vorzugreifen. Weil das Verfahren in der Hauptsache nunmehr
rechtskräftig ist und die Akten mit dem vorliegenden Beschluss an die Vorinstanz
zurückgehen, steht einer baldigen Festsetzung der Entschädigung nichts mehr im
Wege.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2'000. festzu-
setzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV) und den
Parteien antragsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Der Anteil des Klägers ist zu-
folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Das Nachforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten (Art.
123 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.
3.2. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ist für ihre Bemühungen und Barauslagen
als unentgeltliche Rechtsvertreterin des Klägers im Berufungsverfahren aus der
Gerichtskasse zu entschädigen. Die Entschädigung berechnet sich nach der Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren (§ 23 Abs. 1 AnwGebV). Im Berufungsverfah-
ren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelin-
stanz noch im Streit liegt (§ 13 AnwGebV). Im Streit lag eine unbezifferte Forde-
rungsklage mit einem Mindeststreitwert von Fr. 34'101.75. Weil das Verfahren
ohne Durchführung eines Beweisverfahrens abgeschlossen wurde und eine nach-
trägliche Bezifferung der Klageforderung deshalb unterblieb, rechtfertigt es sich
für die Bemessung der Anwaltsgebühr auf die höhere Vergleichssumme abzustel-
len. Bei einem Streitwert von Fr. 45'000. ergibt sich bei endgültiger Streiterledi-
gung im Berufungsverfahren eine Grundgebühr von Fr. 4'367. (§ 4 Abs. 1 und §
13 Abs. 2 [Herabsetzung auf 2/3 aufgrund der aus dem erstinstanzlichen Verfah-

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ren bereits bestehenden Fallkenntnisse] AnwGebV). Diese Grundgebühr ist unter
Berücksichtigung des notwendigen Zeitaufwandes (act. 58/13 und act. 89) und
der langen Verfahrensdauer um 10% auf Fr. 4'803.70 zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 An-
wGebV). Für die Teilnahme an der zusätzlichen Instruktionsverhandlung ist ein
Zuschlag von 25% der Gebühr nach § 13 AnwGebV zu gewähren, womit ein Ho-
norar von Fr. 6'004.65 resultiert. Hinzu kämen an sich noch die Auslagen. Zu ent-
schädigen sind gemäss § 22 Abs. 1 AnwGebV allerdings nur notwendige Ausla-
gen. Die Praxis leitet daraus ab, dass die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
konkret anzugeben haben, welche Auslagen ihnen effektiv anfielen. Eine Ausla-
genpauschale von 3%, wie sie von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ geltend ge-
macht wird, sieht die AnwGebV nicht vor (OGer ZH PQ170029 vom 15. August
2017 E. 3.5; anders z.B. Art. 28bis HonO SG). Die beantragte Auslagenpauschale
kann daher nicht vergütet werden. Hingegen ist antragsgemäss ein Mehrwertsteu-
erzuschlag von 7.7% auf den im Jahr 2023 erbrachten Leistungen und ein Mehr-
wertsteuerzuschlag von 8.1% auf den im Jahr 2024 erbrachten Leistungen zu ge-
währen (vgl. act. 58/13 und act. 89). Die im Jahr 2024 erbrachten Leistungen ent-
sprechen im Wesentlichen dem für die Instruktionsverhandlung gewährten Zu-
schlag von Fr. 2'110.. Das restliche Honorar ist dem Jahr 2023 zuzuordnen. Dar-
aus ergibt sich ein Mehrwertsteuerzuschlag von total Fr. 467.16 (Fr. 369.88
[=Fr. 4'803.70 x 7.7%] + Fr. 97.28 [Fr. 1'200.95 x 8.1%]). Zusammengefasst und
gerundet beläuft sich die Entschädigung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für
das Berufungsverfahren somit auf Fr. 6'472.. Das Nachforderungsrecht des
Staates bleibt vorbehalten (Art. 123 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Mietge-
richt, vom 2. März 2023 wird aufgehoben und das Verfahren als durch Ver-
gleich erledigt abgeschrieben.
2. Die Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Mietge-
richt, vom 2. März 2023 wird aufgehoben und die Gerichtskosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens von Fr. 4'800. werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt. Der Anteil des Klägers wird zufolge Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Klä-
ger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123
ZPO).
3. Die Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur, Mietge-
richt, vom 2. März 2023 wird aufgehoben und es werden für das erstinstanz-
liche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000. festgesetzt und
den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil des Klägers wird zufolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Der Kläger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in
der Lage ist (Art. 123 ZPO).
5. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ wird für ihre Bemühungen als Rechtsvertre-
terin des Klägers im zweitinstanzlichen Verfahren mit total Fr. 6'472. aus
der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger ist zur Nachzahlung verpflichtet,
sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO):
7. Schriftliche Mitteilung an Rechtsanwältin lic. iur. X._____, an den Kläger per-
sönlich, an die Beklagte, an die Nebenintervenientin und unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache
beträgt Fr. 34'101.75.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des
Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision
beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
versandt am: