zh_obergericht · PS110159 · 2011-09-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110159-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 23. September 2011
in Sachen
A._____ AG
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 5. September
2011 (EK111314)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 5. September 2011 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirkes Zürich für eine Forderung von Fr. 6'043.70 nebst 5% Zins seit 1. Januar
2011 zuzüglich Fr. 29.-- Mahn- und Fr. 40.-- Contentieuxkosten (Art. 106 OR) so-
wie Fr. 161.-- Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 7). Mit
Eingabe vom 6. September 2011 ersucht diese um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 1). Weiter wies sie die Zahlung der Konkursforderung samt Zinsen
und Kosten nach (act. 4/2); somit liegt der Konkurshinderungsgrund der Tilgung
vor (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Schliesslich stellte sie die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten in Höhe von Fr. 750.-- sowie die allfälligen Kosten des Kon-
kursamtes sicher (act. 4/3 und 5).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Verfügung vom 6. September 2011 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Sodann wurde
die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Eingabe bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist hinsichtlich der Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit ergänzen kann
(act. 9). Innert Frist reichte die Schuldnerin eine ergänzte Beschwerdeschrift mit
dem Antrag um Aufhebung des Konkursdekretes sowie diverse Unterlagen ein
(act. 13 und 14/5-15).

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4. Überdies hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen
Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be-
glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich-
tigt werden.
5.a) Die Schuldnerin erwähnt vorab, zur jetzigen Situation sei es wegen Ab-
stimmungsproblemen zwischen dem Geschäftsführer C._____ und der für Zah-
lungen zuständigen Person gekommen. Über die Fortsetzung der Betreibung
durch die Gläubigerin und die Vorladung zur Konkursverhandlung sei C._____
nicht informiert worden, weshalb der Konkurs in seiner Abwesenheit eröffnet wor-
den sei (act. 13 S. 3 f.).
b) Gemäss Art. 138 Abs. 2 ZPO ist eine Zustellung erfolgt, wenn die Sen-
dung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt le-
benden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen wurde.
Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten
persönlich zuzustellen. Aufgrund des Empfangsscheins ist von einer ordnungs-
gemässen Zustellung im Sinne dieser Bestimmung auszugehen. Danach wurde
der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 5. September 2011
am 10. August 2011 zugestellt. Dass sie C._____ nicht persönlich ausgehändigt
wurde, ist durchaus möglich, wie ein Vergleich der Unterschriften auf dem Emp-
fangsschein und der von C._____ an den schuldnerischen Rechtsvertreter erteil-

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ten Vollmacht ergibt (act. 3 und 8/4, act. 13 S. 3). Der Einwand, dass die Vorla-
dung intern nicht an C._____ weitergeleitet wurde, vermag an der Gültigkeit der
Zustellung jedoch nichts zu ändern; anderslautende Anweisungen des Gerichts
werden weder behauptet noch ergeben sich solche aus den Akten. Die Voraus-
setzungen für eine allfällige Wiederherstellung der Konkursverhandlung sind
schliesslich nicht zu prüfen, da kein entsprechendes Gesuch gestellt wurde.
6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss
den vorgelegten Auskünften (sowohl summarisch als auch detailliert) aus dem
Register des Betreibungsamtes U._____ (act. 14/12-13) wurden seit 1. Januar
2009 bis 14. September 2011 11 Betreibungen eingeleitet, wovon zehn durch
Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen sowie der Umstand, dass nach
dem summarischen Auszug in zwei Fällen die Konkursandrohung erfolgte, lässt
auf nicht unerhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Die dem Konkursbe-
gehren zugrunde liegende Betreibung Nr. … erscheint in den Auszügen nicht, da
sie gemäss telefonischer Auskunft des Betreibungsamtes am 14. September
2011 auf Antrag der Gläubigerin gelöscht wurde (act. 15). Die hier ergangene
Konkursandrohung fällt zusätzlich zu den beiden bereits erwähnten an. Wie dar-
gelegt wurde aber auch diese Forderung inzwischen getilgt. Die am tt. Mai 2009
eingegangene Betreibung Nr. … ist schliesslich durch Rechtsvorschlag gehemmt.
Da seither offenbar keine Inkassoschritte mehr unternommen worden sind, recht-
fertigt es sich, diese unberücksichtigt zu lassen. Damit verbleiben gegenwärtig
keine in Betreibung gesetzten offenen Forderungen.
b) Die Schuldnerin nennt unter Hinweis auf die Kreditorenliste per
15. September 2011 Schulden in Höhe von Fr. 42'485.20 (act. 13 S. 4,
act. 14/10). Dabei berücksichtigte sie allerdings lediglich die bis zum 18. Septem-
ber 2011 fällig gewordenen Positionen. In der Liste erscheinen aber zahlreiche
weitere Ausstände, welche allesamt bis spätestens 31. Oktober 2011 und damit
kurzfristig fällig werden. Diese von der Schuldnerin nirgends erwähnten Verpflich-
tungen sind ebenfalls miteinzubeziehen, weshalb ihre Kreditoren beachtliche
Fr. 191'641.94 betragen. Sodann reichte die Schuldnerin einen ungeprüften und

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einen revidierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2010 sowie einen Zwi-
schenabschluss per 31. August 2011, der auch die Vorjahreszahlen enthält, ein
(act. 4/4 und 14/5-6, act. 13 S. 4). Vorab ist auf erhebliche, nicht nachvollziehbare
Divergenzen in den Bilanzen für das Jahr 2010 hinzuweisen. So weist der unge-
prüfte Abschluss eine Bilanzsumme in Höhe von Fr. 4'236'167.04 aus, während
im geprüften, der mehr oder weniger mit dem Vorjahr im Zwischenabschluss
übereinstimmt, eine solche von Fr. 1'161'387.95 erscheint. Im ersteren belaufen
sich die Positionen "Flüssige Mittel" und "Kreditoren" auf Fr. 147'640.54 bzw.
Fr. 0.-- im Vergleich zu Fr. 20'444.95 bzw. Fr. 240'109.82 im letzteren. Angesichts
dieser Unstimmigkeiten, zu denen sich die Schuldnerin mit keinem Wort äussert,
kann nicht vorbehaltlos auf den Zwischenabschluss abgestellt werden. Dies zeigt
sich nur schon darin, dass er keine (Lieferanten-)Kreditoren ausweist, die Schuld-
nerin selbst aber von den erwähnten Fr. 42'485.20 ausgeht (die indes wie darge-
legt auf Fr. 191'641.94 zu korrigieren sind). Ebenso wenig führt er im Gegensatz
zum Vorjahr die Kreditoren "Mehrwertsteuer" und "E._____" an; diese finden sich
aber immerhin in der Kreditorenliste. Hingegen erscheinen wiederum ein Aktio-
närsdarlehen von Fr. 2'334'183.69 und ein Darlehen der D._____ AG über
Fr. 295'439.18. Hierzu erklärt die Schuldnerin, sie sei von ihrem Eigentümer
C._____, dem auch das Reinigungsunternehmen "D._____ AG" gehöre, finanziert
und verfüge über keinerlei Bank- oder Drittkredite (act. 13 S. 5). Diese Darlehen
dürften somit nicht kurzfristig zurückzuzahlen sein, da für das Aktionärsdarlehen
gemäss dem Revisionsbericht für Fr. 2'015'956.22 eine (nicht eingereichte) Ran-
grücktrittserklärung vorliegt (act.14/5) und die Darlehensgeber der Schuldnerin
nahe stehen. Damit hat die Schuldnerin offene kurzfristige Verbindlichkeiten von
rund Fr. 191'641.94.--. Demgegenüber führt sie per 15. September 2011 Debito-
ren in Höhe von Fr. 26'390.23.-- an (act. 14/9). Diese scheinen mehrheitlich be-
reits fakturiert zu sein, weshalb mit den Eingängen innert nützlicher Frist gerech-
net werden darf. Weiter macht sie ein Guthaben bei der E._____ in Höhe von Fr.
8'043.-- geltend (act. 13 S. 5 und 14/11). Dieses ist jedoch unbeachtlich, da unklar
bleibt, ob es sich dabei um einen effektiv zu erwartenden Zufluss oder bloss um
eine Rechnungskorrektur handelt. Ebenso müssen mangels näherer Angaben die
mit einem Negativsaldo ausgewiesenen transitorischen Passiven (im Wesentli-

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chen verschiedene Durchlaufkonti) unberücksichtigt bleiben. Die schuldnerischen
Konti bei der F._____ und der G._____ wiesen per 14. bzw. 13. September 2011
ein Guthaben von Fr. 58'157.41 und Fr. 211.41 aus (act. 14/7-8). Es liegen somit
liquide Mittel von Fr. 58'368.82 vor. Die im Zwischenabschluss aufgeführten Vor-
räte, Mobilien und Immobilien sind im Rahmen der Liquiditätsprüfung unbeacht-
lich, da sie - sofern sie überhaupt einen kurzfristig realisierbaren Wert darstellen -
für den Betrieb wohl zwingend erforderlich sind. Demnach vermögen die Gutha-
ben sowie die flüssigen Mittel die Verbindlichkeiten bei weitem nicht zu decken.
Gestützt auf diese aktuellen Zahlen beträgt der Liquiditätsgrad II [(liquide Mittel +
kurzfristige Forderungen) x 100 / kurzfristiges FK] - unter Ausschluss der beiden
langfristigen Darlehen - 44% und liegt somit deutlich unter dem anzustrebenden
Wert eines gesunden Unternehmens von 100%.
Stellt man gestützt auf den Zwischenabschluss dem Fremdkapital
(Fr. 2'579'215.91) die Aktiven (Fr. 1'213'777.38) gegenüber, so ergibt sich eine
klare Unterdeckung. Damit ist eine Überschuldung ausgewiesen. Berücksichtigt
man aber die vorhin erwähnte Rangrücktrittserklärung, ist - auch wenn sich
dadurch an der Höhe der Passiven nichts ändert - im Ergebnis nicht (mehr) von
einer eigentlichen Überschuldung auszugehen, da der Rangrücktritt das Ausmass
der Überschuldung deutlich übersteigt. Aus diesem Grund sah der Verwaltungsrat
gemäss Prüfungsbericht der Revisionsstelle für das Jahr 2010 trotz Überschul-
dung von der Benachrichtigung des Richters ab (act. 14/5). Dennoch scheint die
Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regel-
mässig nachzukommen sowie die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen in
absehbarer Zeit zu befriedigen, aufgrund der dargelegten Verhältnisse als nicht
gegeben. Ihrem Einwand, mit den Bareinnahmen von Fr. 200'000.-- pro Monat
könne sie all ihren Verpflichtungen nachkommen (act. 13 S. 5), ist entgegenzuhal-
ten, dass sich die monatlichen Kosten (Waren-, Personal- und Betriebsaufwand)
gemäss Bilanz 2010 auf etwa diesen Betrag belaufen (act. 14/5). Sie verfügt so-
mit nicht über hinreichend flüssige Mittel, um zusätzlich ihre Schulden abzutragen.
Für das Jahr 2011 macht die Schuldnerin unter Hinweis auf den provisorischen
Abschluss zwar tiefere Kosten gelten (act. 13 S. 4). Dies erscheint jedoch wenig
glaubhaft, denn die nicht erfolgte Bilanzierung der Kreditoren bedeutet, dass ent-

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sprechende Buchungen auch auf der Aufwandseite fehlen. Die effektiven Kosten
müssen somit deutlich höher ausgefallen sein. Nicht dargetan ist zudem, weshalb
beispielsweise die Warenkosten bei gleichem Umsatz deutlich tiefer ausfallen sol-
len. Insbesondere lässt auch der letztjährige Gewinn von Fr. 334'383.95 nicht auf
Liquidität schliessen, da dieser soweit ersichtlich grösstenteils auf einen Forde-
rungsverzicht von Fr. 300'000.-- zurückzuführen ist (act. 14/5). Der eigentliche
Gewinn beträgt damit nur ca. Fr. 34'400.--. 2009 resultierte denn auch ein be-
trächtlicher Verlust von Fr. 289'360.72. Der im Zwischenabschluss ausgewiesene
Gewinn von Fr. 459'529.20 ist zufolge der fehlenden Buchungen ebenfalls wenig
aussagekräftig. Schliesslich ist auch der Einwand der Schuldnerin, C._____ sei in
der Lage, Zahlungsengpässe jederzeit zu finanzieren (act. 13 S. 6) unbehelflich.
Weder liegen eine derartige Erklärung noch Unterlagen zu dessen wirtschaftlicher
Situation vor. Sollte sie geltend machen, C._____ könne ihr über seine zweite
Gesellschaft "D._____ AG" Mittel zugänglich machen (act. 13 S. 5) gilt dasselbe:
Allein der Umstand, dass diese Gesellschaft keine Betreibungen aufweist, gibt
keinen hinreichenden Aufschluss über deren Möglichkeit zur Unterstützung der
Schuldnerin (act. 14/14). Weiteres zu ihren Finanzen ist nicht bekannt; insbeson-
dere blieb die Behauptung, dass sie 2011 einen Umsatz von Fr. 4,5 Mio. erzielen
wird, gänzlich unbelegt (act. 13 S. 5). In Gesamtwürdigung der finanziellen Lage
der Schuldnerin kann damit nicht davon ausgegangen werden, diese befinde sich
in einem bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass und die Konkurseröffnung sei
auf eine Unachtsamkeit zurückzuführen (act. 1 S. 3). Sie vermochte mithin ihre
Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen
ist. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, ist der Kon-
kurs neu zu eröffnen.

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7. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der
Schuldnerin aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 23. September 2011, 11.55 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Y._____ wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchge-
bühr wird der Schuldnerin auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 13, sowie - unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten - an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und das Konkursamt
Y._____, ferner durch besondere Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und das Betreibungsamt U._____, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: