zh_obergericht · LF190087 · 2020-03-17 · de
Ausschlagung / Erbschein


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190087-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 17. März 2020
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
betreffend
Ausschlagung / Erbschein
im Nachlass von B._____, geboren am tt. Juli 1933, von C._____ SG, ge-
storben am tt.mm.2019, wohnhaft gewesen in D._____,
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 17. Dezember 2019 (EN190135)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2019 verstarb B._____ (Erblasserin) mit letztem Wohnsitz in
D._____ (act. 2). Nach Abklärung der familienrechtlichen Verhältnisse stellte die
Vorinstanz am 6. August 2019 den Erbschein aus. Der Berufungskläger ist ein
Neffe und gesetzlicher Erbe der Erblasserin (vgl. act. 2-5; act. 7).
1.2. Am 17. November 2019 (Poststempel) erklärte der Berufungskläger bei der
Vorinstanz, er schlage die Erbschaft aus (act. 12). Mit Verfügung vom
20. November 2019 gab die Vorinstanz dem Berufungskläger Gelegenheit, die
Rechtzeitigkeit seiner Ausschlagungserklärung darzulegen (act. 14). Mit Schrei-
ben vom 6. Dezember 2019 (Poststempel) machte der Berufungskläger weitere
Ausführungen (act. 16). Am 17. Dezember 2019 trat die Vorinstanz wegen Ver-
spätung nicht auf die Ausschlagungserklärung ein (act. 21 [= act. 17 = act. 23]).
1.3. Mit Schreiben vom 26. Dezember 2019 (Poststempel) wandte sich der Beru-
fungskläger innert der Rechtsmittelfrist an das Obergericht und beantragte sinn-
gemäss, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben; seine Ausschlagungser-
klärung sei zu protokollieren (act. 22). Die Eingabe wurde als Berufung gegen die
Verfügung vom 17. Dezember 2019 entgegen genommen (vgl. E. 2.1.). Die Akten
der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-19). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist das Rechtsmittel der Berufung
zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Erbrechtliche Angelegenheiten sind grundsätzlich vermögensrechtliche
Streitigkeiten. So auch die Ausschlagung, da auch dort finanzielle Interessen im
Vordergrund stehen bzw. damit überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt
wird, etwa die Verhinderung der gesetzlichen Haftung für allfällige Schulden des
Erblassers. In aller Regel darf dabei von einem Streitwert von über Fr. 30'000.–
ausgegangen werden (vgl. OGer ZH LF180040 vom 5. September 2018 E. II./1.).
Die Berufung ist damit zulässig.

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2.2. Die Vorinstanz trat nicht auf die Ausschlagungserklärung des Berufungsklä-
gers ein, da diese verspätet sei (act. 21 E. III). Der Berufungskläger macht gel-
tend, es müsse möglich sein, weitere Gründe für die Ausschlagung vorzubringen.
Auch müsse es möglich sein, auf einen materiellen Vorteil zu verzichten, ohne ei-
nen formellen Ablauf einhalten zu müssen (act. 22).
2.3. Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben haben die Befugnis, die Erb-
schaft, die ihnen zugefallen ist, auszuschlagen mit der Wirkung, dass sie nicht Er-
ben sind (Art. 566 Abs. 1 ZGB; BSK ZGB II-SCHWANDER, 6. Aufl. 2019, Art. 566
N 1). Die Frist zur Ausschlagung beträgt drei Monate (Art. 567 Abs. 1 ZGB).
2.4. Das Einzelgericht als zuständige Behörde hat die Ausschlagungserklärung
entgegen zu nehmen und zu protokollieren (Art. 570 Abs. 1 und 3 ZGB; § 137 lit.
d GOG/ZH). Die Protokollierung schafft dabei nur den Beweis für die Abgabe und
den Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung und hat keinerlei Wirkung zwischen
den (ausschlagenden) Erben und allfälligen Gläubigern des Erblassers. Auch
wenn die Ausschlagungserklärung eines Erben zurückgewiesen wird, bleibt es
diesem unbenommen, sich auf eine gültige Ausschlagung zu berufen, wenn er für
Erbschaftsschulden belangt wird. Umgekehrt steht den Gläubigern des Erblassers
ungeachtet der Protokollierung der Ausschlagungserklärung die Möglichkeit offen,
gegen einen ausschlagenden Erben vorzugehen, indem sie auf dem ordentlichen
Prozessweg eine ungültige Ausschlagung beseitigen. Wird die Ausschlagungser-
klärung protokolliert, kommt dem schriftlich ausgefertigten Protokoll als öffentliche
Urkunde verstärkte Beweiskraft zu. Die Gültigkeit einer Ausschlagung kann aber
auch in anderer Weise bewiesen werden (BGer 5A_578/2009 vom 12. Oktober
2009 E. 2.2 m.w.H. und 4A_394/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 2.; HÄUPTLI, Pra-
xiskommentar Erbrecht, 4. Aufl. 2019, Art. 570 N 9; ZR 96 [1997] Nr. 29 E. III./1.).
2.5. Uneinheitlich sind die Ansichten zur Prüfungsbefugnis der protokollierenden
Behörde. In einem älteren Entscheid hielt das Obergericht fest, das Einzelgericht
habe eine Ausschlagungserklärung grundsätzlich zu protokollieren, ohne dass es
befugt wäre, die Gültigkeit – und namentlich die Rechtzeitigkeit – zu prüfen. Nur
ausnahmsweise, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis anerkannt
oder offenkundig sei, dürfe die Erklärung zurückgewiesen werden (ZR 96 [1997]

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Nr. 29 S. 80 ff.). Auf diese Rechtsprechung wurde in späteren Entscheiden ver-
schiedentlich Bezug genommen, ohne davon abzuweichen (vgl. OGer ZH
LF180040 vom 5. September 2018 E. III./4.3.; OGer ZH LF170076 vom 23. Janu-
ar 2018 E. 5.3.; OGer ZH LF170020 vom 28. April 2017 E. 3.4.; OGer ZH
LF120057 vom 3. Oktober 2012 E. III./1.; LF120066 vom 29. November 2012
E. 2.4.; LF130062 vom 27. November 2013 E. 2.b). Es gibt auch hier keinen An-
lass für eine andere Beurteilung; das Bundesgericht liess die Frage in seiner neu-
eren Rechtsprechung offen (vgl. etwa BGer 5A_44/2013 vom 25. April 2013
E. 3.).
2.6. Wie die Vorinstanz festhielt, beginnt die dreimonatige Frist zur Ausschla-
gung für gesetzliche Erben im Zeitpunkt, in dem ihnen der Tod des Erblassers
bekannt geworden war, soweit sie nicht nachweisbar erst später von ihrer eigenen
Berufung als Erbe Kenntnis erhalten haben (Art. 567 Abs. 2 ZGB). Bei gesetzli-
chen Erben wird somit vermutet, dass mit Kenntnis des Todes des Erblassers
auch die eigene Stellung als Erbe bekannt ist. Der gesetzliche Erbe kann diese
Vermutung aber widerlegen. Dazu genügen begründete Zweifel an der Erbenstel-
lung, z.B. die begründete Annahme des Erben, der gesetzliche Erbteil sei ihm
durch ein Testament vollumfänglich entzogen worden (HÄUPTLI, Praxiskommentar
Erbrecht, 4. Aufl. 2019, Art. 567 N 5; vgl. auch BSK ZGB-SCHWANDER, 6. Aufl.
2019, Art. 567 N 4).
2.7. Unbestritten erklärte der Berufungskläger die Ausschlagung erst am
11. November 2019 und somit sieben Monate nachdem die Erblasserin im April
2019 verstorben war (act. 12). Der Berufungskläger macht nicht geltend, er habe
erst später vom Tod der Erblasserin erfahren. Es muss daher davon ausgegan-
gen werden, dass er bereits im April 2019 vom Tod der Erblasserin Kenntnis hat-
te. In seiner Ausschlagungserklärung führte der Berufungskläger aus, er habe
nicht gewusst, dass seine Tante kein Testament gemacht habe und erst bei der
Vorbereitung der Teilung am 30. September 2019 erfahren, dass er als Erbe in
Betracht komme (act. 12). Mit Verfügung vom 20. November 2019 wies die Vo-
rinstanz auf die Frist zur Ausschlagung hin und gab dem Berufungskläger Gele-
genheit, die Rechtzeitigkeit seiner Ausschlagungserklärung darzulegen (act. 14).

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Daraufhin führte der Berufungskläger aus, er sei erst am 30. September 2019
darüber informiert worden, dass die Erblasserin zwar kein Testament geschrieben
habe, aber Geld vorhanden sei, das auf die gesetzlichen Erben und somit auch
auf ihn verteilt werden müsse (act. 16).
2.8. Obschon die Vorinstanz den Berufungskläger auf die genannten rechtlichen
Voraussetzungen hinwies (act. 14 S. 6), machte er keinerlei Ausführungen dazu,
aus welchen Gründen er annahm, die Erblasserin habe ihm den gesetzlichen Erb-
teil durch ein Testament entzogen. Damit bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass der Berufungskläger davon ausgehen konnte, er sei trotz seiner Stellung als
gesetzlicher Erbe nicht zur Erbschaft berufen. Es ist unter diesen Umständen
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Ausschlagungserklärung als of-
fenkundig verspätet erachtete. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur
noch zulässig, sofern sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger bringt nichts dergleichen vor. Die Be-
rufung ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
2.9. Es bleibt dem Berufungskläger unbenommen, sich auf seine Ausschla-
gungserklärung zu berufen, sollte er für Erbschaftsschulden belangt werden. Die
Gültigkeit (und somit auch die Rechtzeitigkeit) der Ausschlagungserklärung wäre
bei Bestreitung vom Berufungskläger zu beweisen. Ebenso steht es dem Beru-
fungskläger frei, bei der Erbteilung gegenüber den Miterben auf die Zuteilung von
Vermögenswerten zu verzichten.
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des Berufungsver-
fahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes Erb-
schaftssachen des Bezirksgerichtes Bülach vom 17. Dezember 2019 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger sowie an die Vorinstanz und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
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