zh_obergericht · PC110027 · 2011-08-02 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC110027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Mül-
ler und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. Ch. Baumann.
Urteil vom 2. August 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z:_____
betreffend Ehescheidung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 1. Juni 2011 (FE100198)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin machte am 11. August 2010 mit Einreichung der Weisung das
Scheidungsverfahren bei der Vorinstanz rechtshängig (Poststempel 10. August
2010). Aus der Weisung geht hervor, dass der Beklagte unentschuldigt nicht zur
Sühnverhandlung erschienen ist, obwohl ihm die Vorladung rechtzeitig zugestellt
wurde (Empfangsschein 16.07.2010; Urk. 4/1, s. auch Urk. 9). Damit steht fest,
dass der Beklagte Kenntnis davon hatte, dass ein Scheidungsverfahren anhängig
gemacht werden sollte oder er zumindest damit rechnen musste (vgl. ZR 86 Nr.
60). Nachdem die Vorinstanz dem Beklagten die Vorladung zur Hauptverhand-
lung zweimal erfolglos an die letztbekannte Adresse zugestellt hatte (Urk. 4/5),
klärte sie bei der Einwohnerkontrolle C._____ ab, dass der Beklagte sich per
31. August 2010 nach D.______ abgemeldet hatte (Urk. 8). Die Gegenpartei er-
klärte, dass der Aufenthaltsort des Beklagten ihr nicht bekannt sei (Urk. 4/10).
1.2. Gemäss § 181 ZPO/ZH hat eine Partei Änderungen ihres gewöhnlichen
Aufenthaltsortes während eines gerichtlichen Verfahrens unverzüglich anzuzei-
gen. Unterlässt sie dies, sind Zustellungen an die letztbekannte Adresse wirksam,
nachdem alle anderen Zustellungsversuche erfolglos geblieben sind (Hauser/
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, § 181 N 3). Die Meldepflicht besteht im Zivilprozess von der Zustellung der
Vorladung zur Sühnverhandlung an (Hauser/Schweri, a.a.O., § 181 N 2).
1.3. Erweist sich auch die Zustellung an die letzte bekannte Adresse als unmög-
lich, so wäre nur noch der Versuch der öffentlichen Vorladung geblieben. Zu einer
solchen war die Vorinstanz, nachdem der Beklagte seinen Wohnsitzwechsel nicht
angezeigt hat oder zumindest dafür gesorgt hat, dass ihm Gerichtsurkunden
nachgesandt werden können, nicht verpflichtet (Hauser/Schweri, a.a.O., § 183
N 5). Insgesamt kann daher davon ausgegangen werden, dass der Beklagte ord-
nungsgemäss vorgeladen worden ist.
1.4. Daraufhin führte die Vorinstanz die Hauptverhandlung durch, zu welcher der
Beklagte unentschuldigt nicht erschienen ist (Prot. I S. 3). Am 12. Oktober 2010

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erging das vorinstanzliche Scheidungsurteil. Dieses wurde dem Beklagten zwei
Mal (erfolglos) an seine letztbekannte Adresse zugestellt und galt damit in An-
wendung vom § 187 Abs. 1 i.V.m. 179 Abs. 2 GVG/ZH am 8. November 2010 als
zugestellt (Urk. 4/18; 4/21; 4/22). Die Frist ein begründetes Urteil zu verlangen lief
am 18. November 2010 ab (Urk. 4/15 S. 4).
1.5. Am 23. November 2010 liess sich der Beklagte bei der Vorinstanz verneh-
men. Er habe die Vorladung im vorliegenden Verfahren erhalten. Er sei seit dem
22. August 2010 nicht mehr in der Schweiz. Die Vorinstanz klärte den Beklagten
am 25. November 2010 über den Verfahrensablauf auf und informierte ihn dar-
über, dass im vorliegenden Verfahren bereits mit Urteil vom 12. Oktober 2010
rechtskräftig entschieden worden sei. Sie wies den Beklagten auf die Möglichkeit
eines Fristwiederherstellungsgesuches und die Möglichkeiten eines Rechtsmittels
hin (Urk. 4/24 und 4/26).
1.6. Sodann wurde das Urteil vom 12. Oktober 2010 dem Beklagten an eine vom
ihm genannte Adresse in E._____ zugestellt. Mit Eingabe vom 13. Dezember
2010 verlangte der vom Beklagten zwischenzeitlich mandatierte Rechtsvertreter
die Begründung des Urteils vom 12. Oktober 2010, eventualiter ein Gesuch um
Wiederherstellung einer verpassten Frist. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 4/28).
2. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozess-
führung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab (Urk. 2
S. 3). Die Vorinstanz hielt fest, dass die Frist eine Begründung des Urteils zu ver-
langen am 18. November 2010 - mithin 20 Tage vor Eingabe des Beklagten - ab-
gelaufen sei. Damit sei das Verlangen der Begründung des Scheidungsurteils
vom 12. Oktober 2010 sowie eventualiter das Gesuch um Wiederherstellung einer
verpassten Frist im Sinne von §§ 84 und 87 ZPO/ZH aussichtslos (Urk. 2). In der
Folge wurde das Fristwiederherstellungsgesuch und das Begehren um Begrün-
dung des Urteils mit Verfügung vom 31. Januar 2011 abgewiesen (Urk. 4/36).

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2. Beschwerde
2.1. Gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtsführung und Rechtsvertre-
tung erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde. Er stellte folgende Beschwerde-
anträge (Urk. 1):
"1.a) Es sei dem Gesuchsteller mit Wirkung ab 13. Dezember 2010 in der
Person des Unterzeichneten und zu Lasten des Staates ein unentgeltli-
cher Rechtsvertreter zu bestellen für das Verfahren FE100198/U/Kn/ca
vor dem Bezirksgericht Horgen.
b) Für das genannte Verfahren FE100198/U/Kn/ca und für die genannte
Dauer sei dem Unterzeichneten eine Entschädigung in der Höhe von
CHF 738.05 auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Festsetzung
der Entschädigungshöhe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Entschädigungsfolge auch für dieses Beschwerdeverfahren zu
Lasten des Staates.
3. Dem Beschwerdeführer sei sodann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsvertretung in diesem Beschwerdeverfahren zu Lasten des Staa-
tes zu bewilligen."
2.2. Für das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre-
tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Das
Verfahren vor Vorinstanz unterstand dem alten Recht (Art. 404 Abs. 1 ZPO),
weshalb der Entscheid materiell nach altem Recht zu überprüfen ist.
2.3. Der Vertreter des Beklagten macht zusammengefasst geltend, dass er die
Aussichtslosigkeit seines Begehrens nicht habe kennen können, weil er in guten
Treuen habe annehmen dürfen, dass die Frist, eine Begründung zu verlangen,
noch laufe. Der Beklagte habe das ihm nach E._____ zugestellte Scheidungsur-
teil am 1. Dezember 2010 abgeholt. Damit wäre die Frist, eine Begründung zu
verlangen, mit seiner Eingabe vom 13. Dezember 2010 gewahrt gewesen (Urk. S.
2 f.). Da der Beklagte ihn erst am 13. Dezember 2010 aufgesucht habe, sei es
ihm aufgrund des zeitlichen Drucks nicht möglich gewesen, die Akten einzusehen
und die Verspätung zu erkennen (Urk. S. 3).
Der Vertreter des Beklagten moniert damit in seiner Beschwerdeschrift nicht, dass
das vorinstanzliche Scheidungsurteil nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei
und die Frist, eine Begründung zu verlangen, tatsächlich bereits vor Stellung sei-
nes Gesuches abgelaufen sei. Er räumt demzufolge ein, dass sein Gesuch aus-
sichtslos war. Er bringt lediglich vor, dass er nicht bös- oder mutwillig gehandelt

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habe, sondern erst in der Retrospektive habe erkennen können, dass sein Ge-
such aussichtslos gewesen sei.
Bei dieser Argumentation übersieht der Vertreter des Beklagten, dass bei der Be-
urteilung der Aussichtslosigkeit die Erfolgschancen der Begehren überprüft wer-
den und nicht primär die Bös- oder Mutwilligkeit der Parteien. Dass es sich bei
dem Begehren des Beklagten - da verspätet - um ein aussichtsloses Begehren
handelte, bestreitet der Vertreter des Beklagten nicht.
Seine Ausführungen, dass ihm eine genaue Aktenkenntnis nicht möglich gewesen
sei, hat einerseits der Beklagte selber zu verantworten, wenn er erst so kurzfristig
(am letzten Tag der vermeintlichen Frist) tätig wird, und anderseits der Vertreter
selber, dem es zumindest zuzumuten gewesen wäre, telefonisch mit der Vo-
rinstanz Kontakt aufzunehmen, um sich zu erkundigen. Seine diesbezüglichen
Ausführungen (Urk. 1 S. 3) zielen ins Leere. Damit ist die Beschwerde des Be-
klagten abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolge
3.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfäng-
lich dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels Umtriebe ist der
Klägerin keine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.
3.2. Das vom Beklagten gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung ist, da das vorliegende Verfahren als aus-
sichtslos zu gelten hat, abzuweisen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Rechts-
vertretung im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.

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4. Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1, je gegen Empfangsschein sowie an das Bezirksgericht
Horgen.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 700.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. August 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Ch. Baumann
versandt am:
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