zh_obergericht · LB120067 · 2013-04-22 · de
Persönlichkeitsverletzung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB120067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr.
L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke
Urteil vom 22. April 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Persönlichkeitsverletzung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
7. Juni 2012; Proz. CG100241
Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Publikationen der Beklagten vom
tt.mm.yyyy auf der Frontseite die Persönlichkeit des Klägers ver-
letzt und in seinen Geschäftsverhältnissen herabgesetzt hat.

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2. Es sei dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- gerichtlich
zuzusprechen.
3. Die Beklagte habe unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung
ihrer verantwortlichen Organe mit Busse im Widerhandlungsfalle
gemäss Art. 292 StGB Auskunft bzw. Rechenschaft hinsichtlich
der mit der unter Ziffer 1 genannten Berichterstattung erzielten
Gewinne innert gerichtlich festzusetzender kurzer Frist zu geben
und alsdann den dabei erzielten Gewinn an den Kläger heraus-
zugeben.
4. Die Beklagte sei gerichtlich unter Androhung von Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle anzuweisen, die Publikation über den
Kläger gemäss vorstehend Ziffer 1 vollständig aus der elektroni-
schen Datenspeicherung der Beklagten zu entfernen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2012
(act. 28 S. 34 f.):
1. Es wird festgestellt, dass die Publikation der Beklagten vom
tt.mm.yyyy auf der Frontseite des … [Zeitung] die Persönlichkeit
des Klägers widerrechtlich verletzt und ihn in seinen Geschäfts-
verhältnissen herabgesetzt hat.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung von
Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
3. Der Antrag, die Beklagte sei unter Androhung der gerichtlichen
Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe mit Busse im Wider-
handlungsfalle gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, Auskunft
bzw. Rechenschaft hinsichtlich der mit der Berichterstattung er-
zielten Gewinne zu geben und alsdann den dabei erzielten Ge-
winn an den Kläger herauszugeben, wird abgewiesen.

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4. Der Antrag, die Beklagte sei gerichtlich unter Androhung von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle anzuweisen, die Publikati-
on vollständig aus ihrer elektronischen Datenspeicherung zu ent-
fernen, wird abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'000.-- (Pauschal-
gebühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Gerichtskosten werden zu drei Vierteln der Beklagten und zu
einem Viertel dem Kläger auferlegt.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 7'100.-- (Mehrwertsteuer und Anteil
Weisungskosten inbegriffen) zu bezahlen.
8./9. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 34):
"Ziffern 1. und 2. sowie 6. und 7. des angefochtenen Urteils seien aufzuheben
und die Klage sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.-Zuschlag) für beide
Instanzen zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten".
des Berufungsbeklagten (act. 41):
"1. Die Berufung vom 14. August 2012 sei vollumfänglich abzuweisen
und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Juni 2012 (Geschäfts-
Nr. CG100241-L/U) sei zu bestätigen;
2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und
Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger ist Musiker und Chansonnier mit Wohnsitz in C._____ und hat
am tt.mm.yyyy die Schweiz am D._____ [Wettbewerb] vertreten und ist … aus
dem Wettbewerb ausgeschieden. Den Wettbewerb gewann die … Sängerin
E._____. Die Beklagte ist ein Schweizer Medienunternehmen und unter anderem
Herausgeberin der Tageszeitung …. Am tt.mm.yyyy veröffentlichte die Beklagte
im … auf der Titelseite eine Fotomontage, die den Kopf des Klägers auf dem Kör-
per der …-Teilnehmerin und -Gewinnerin E._____ zeigt (im Folgenden "Fotomon-
tage"; act. 4/3), dies unter dem Titel "…". In derselben Ausgabe des … erschien
zudem auf Seite … f. ein Artikel über die erfolglose Teilnahme des Klägers am
D._____(act. 4/4).
Der Kläger rügt die Publikation auf der Titelseite des … als persönlichkeitsverlet-
zend und geschäftsschädigend. Er verlangt die gerichtliche Feststellung der Per-
sönlichkeitsverletzung und die gerichtliche Feststellung, er sei durch die Publikati-
on in seinen Geschäftsverhältnissen herabgesetzt (worden). Zudem verlangt der
Kläger eine Genugtuung. Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe.
2. a) Für die Prozessgeschichte vor Vorinstanz kann auf die Darstellung im an-
gefochtenen Urteil verwiesen werden (act. 28 = act. 33 = act. 35 S. f.). Das Be-
zirksgericht hiess die Klage nach Abschluss des Hauptverfahrens mit Urteil vom
7. Juni 2012 teilweise gut und stellte fest, dass die streitgegenständliche Publika-
tion rechtswidrig in das Persönlichkeitsrecht des Klägers eingreift und ihn in sei-
nen Geschäftsverhältnissen herabsetzt (act. 35 S. 34 Dispositivziffer 1). Dem Klä-
ger wurde als Folge davon ein Anspruch auf Leistung einer Genugtuung im Be-
trag von Fr. 5'000.-- zugesprochen (act. 35 S. 34 Dispositivziffer 2). Weitergehen-
de Ansprüche des Klägers auf Auskunftserteilung durch die Beklagte über ihren
mit der streitgegenständlichen Publikation erzielten Gewinn und dessen nachfol-
gende Herausgabe sowie auf vollständige Entfernung der Publikation aus der
elektronischen Datenspeicherung der Beklagten wies das Bezirksgericht ab
(act. 35 S. 34 Dispositivziffern 3 und 4).

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b) Mit Eingabe vom 14. August 2012 (act. 34) erklärte die Beklagte Berufung
gegen das Urteil des Bezirksgerichtes. Sie beantragte die Abweisung der Klage
und demzufolge die Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils (act. 34
S. 2). Der Kläger schloss in der Berufungsantwort vom 23. Oktober 2012 auf Ab-
weisung der Berufung (act. 41). Die Berufungsantwort wurde der Beklagten am
7. Dezember 2012 zugestellt (act. 43 und act. 44). Das Verfahren ist spruchreif.
c) Im Berufungsverfahren ist damit einzig noch zu entscheiden, ob die streitge-
genständliche Publikation als persönlichkeitsverletzend im Sinne von Art. 28 ZGB
und/oder als unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG einzustufen ist und ob bei
Bejahung einer Verletzung eine Genugtuung durch die Beklagte zu bezahlen ist.
Die beiden klägerischen Begehren auf Auskunftserteilung und Gewinnerhausgabe
sowie auf Entfernung der Publikation sind nicht mehr Streitgegenstand im Beru-
fungsverfahren (act. 35 S. 34 Dispositivziffern 3 und 4, Urteil des Bezirksgerich-
tes).
3. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfah-
ren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Das bezirksgerichtli-
che Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttreten der schweizerischen
Zivilprozessordnung bereits rechtshängig. Für dieses gilt daher das bisherige Ver-
fahrensrecht (das Gesetz über den Zivilprozess des Kantons Zürich [ZPO/ZH] und
das zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz [GVG]). Dementsprechend ist im
Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zu prüfen, ob die für das erstinstanzliche
Verfahren geltenden Bestimmungen, insbesondere diejenigen der zürcherischen
Zivilprozessordnung (ZPO/ZH), korrekt angewendet wurden (vgl. insbesondere
sogleich hiernach unter II.2, Verletzung der Beweislastregeln).
Das angefochtene Urteil wurde nach dem 1. Januar 2011 eröffnet, weshalb sich
das Verfahrens des Rechtsmittels nach den Bestimmungen der schweizerischen
Zivilprozessordnung beurteilt (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

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4. Das Berufungsverfahren stellt die Fortsetzung des Verfahrens erster Instanz
dar, grundsätzlich nach Massgabe des Sachverhaltes, den die Parteien der ersten
Instanz vorgetragen haben (vgl. BGE 138 II 625; Reetz/Hilber, Kommentar zur
ZPO, 2. A., Zürich 2013, Art. 317 N 10). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind daher
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren bei gewöhnlichen Zivil-
prozessen nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten
vorgebracht werden können. Der Kläger legt nicht dar, weshalb es ihm nicht
möglich gewesen war, die Urkunden, act. 42/1-7, bereits vor erster Instanz vorzu-
bringen. Die Beklagte hat bereits vor Vorinstanz die Homosexualität des Klägers
in Abrede gestellt (act. 23 S. 5, act. 15 S. 7 und S. 10). Fehlt es an entsprechen-
den Darlegungen, weshalb die …-Artikel aus den Jahren 1998 bis 2005 (act.
42/1-6 und ein google printscreen: act. 42/7) nicht bereits vor Bezirksgericht ha-
ben vorgebracht werden können (act. 41 S. 17 oben), erweist sich die Berufungs-
antwort in Bezug auf die vorgetragenen Noven bzw. die dazu eingereichten Ur-
kunden als unbegründet und es bleiben die entsprechenden Ausführungen und
Urkunden unbeachtlich.
II.
1. Der Kläger kann einen einzigen Anspruch mit einheitlichem Rechtsbegeh-
ren, das auf ein und demselben Sachverhalt fusst, geltend machen und zu des-
sen Begründung mehrere Rechtsgrundlagen anrufen (vgl. anstatt vieler BSK ZGB
I-Meili, 4. Aufl., Basel 2010, N 10 zu Art. 28; BK ZPO-Berger, Bern 2012, N 12 zu
Art. 4, etwa mit dem Beispiel MSchG und Art. 28 ff. ZGB). Anders als in den dem
Aktionenrecht verpflichteten Rechtssystemen unterbreitet die Recht suchende
Partei dem Gericht den Sachverhalt, und das Gericht wendet die in Frage kom-
menden Normen an. Der vom Kläger in den Prozess eingeführte Sachverhalt ist
entgegen den Ausführungen der Beklagten (act. 34 S. 7 unten f., S. 10) unter al-
len rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Macht der Kläger geltend, die streit-
gegenständliche Fotomontage verletze ihn nicht nur in seiner Ehre bzw. Intim-
sphäre, sondern setze ihn auch in seinem geschäftlichen Bereich als Musiker in
wettbewerbsrechtlich relevanter Weise herab, so ist der Sachverhalt sowohl an

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Art. 28 ZGB wie auch an Art. 3 lit. a UWG zu überprüfen. Entgegen der Darstel-
lung der Beklagten (act. 34 S. 8 unten) kommt vorliegend deshalb den Bestim-
mungen über den Persönlichkeitsschutz im ZGB selbständige Bedeutung zu. Das
UWG wäre nur dann allein anwendbar, falls der Kläger (ausschliesslich) wettbe-
werbsrechtliche Ansprüche wegen Geschäftsschädigung geltend gemacht hätte
(so auch ZR 94 (1995) 23 S. 74 ff., S. 75). Für diesen Fall gilt, dass ein Verhalten,
welches wettbewerbsrechtlich zulässig ist, nicht aufgrund des allgemeinen Per-
sönlichkeitsschutzes als verboten qualifiziert werden kann. Vorliegend macht der
Kläger indes geltend, dass die Fotomontage sowohl seine wirtschaftlichen Inte-
ressen wie auch seine ─ über das berufliche und wirtschaftliche Ansehen hinaus-
gehende ─ persönliche Ehre verletzt. Richtig ist, dass der Inhalt des Persönlich-
keitsrechts des Klägers gemäss Art. 28 ZGB in bestimmter Hinsicht abzuklären
und abzugrenzen ist von demjenigen Teil des Sachverhaltes, welcher in den
Schutzbereich des UWG fällt. Das Bezirksgericht hat diese Abgrenzung entgegen
den Ausführungen der Beklagten vorgenommen (act. 35 S. 13 ff., S. 15 oben,
S. 17 oben und act. 35 S. 31 ff., S. 33 oben). In diesem Sinne ist mit dem Bezirks-
gericht, auf dessen zutreffende Ausführungen im Übrigen vollumfänglich verwie-
sen werden kann (act. 35 S. 10-12), festzuhalten, dass die streitgegenständliche
Fotomontage sowohl nach Art. 28 ZGB wie auch nach Art. 3 lit. a UWG zu prüfen
ist (vgl. im Weiteren hierzu unter II 7. hiernach).
2.1. a) Die Vorinstanz hat hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Fra-
gen um die sexuelle Orientierung des Klägers kein Beweisverfahren durchgeführt,
sondern eine Notorietät bejaht, wonach die Homosexualität des Klägers in der
breiten Öffentlichkeit bekannt sei (act. 35 S. 14 unten). Die Beklagte rügt dieses
Vorgehen und macht geltend, das Bezirksgericht habe auf unzulässige Weise die
sexuelle Orientierung des Klägers als (gerichts-)notorisch seinem Urteil zugrunde
gelegt, weshalb das Bezirksgericht die Beweislastregeln verletzt habe (act. 34 S.
5, S. 13, S. 17, S. 21. S. 22).
b) Grundsätzlich muss jede Partei im Zivilprozess die zu ihren Gunsten be-
haupteten erheblichen Tatsachen darlegen und gegebenenfalls auch beweisen.
Dies gilt aber nicht uneingeschränkt. Über (gerichts-)notorische Tatsachen muss

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nicht Beweis geführt werden (vgl. § 133 Satz 2 ZPO/ZH "Hat das Gericht davon
sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen."; vgl. FRANK/STRÄULI/ MESS-
MER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 11 zu § 133 ZPO; so auch die schwei-
zerische Zivilprozessordnung in Art. 151 ZPO "Offenkundige und gerichtsnotori-
sche Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze bedürfen keines
Beweises"). Eigenes Wissen von streitigen Tatsachen und allgemein bekannte
Umstände können daher eine Beweisführung erübrigen. Der Kläger hat wiederholt
in der Öffentlichkeit seine sexuelle Orientierung zu erkennen gegeben. Der Kläger
macht kein Geheimnis aus seiner Homosexualität, weshalb diese als zuverlässig
allgemein bekannt gelten darf. Die Parteien hatten Gelegenheit Zweifel an der vor
Bezirksgericht hinlänglich thematisierten sexuellen Orientierung des Klägers bzw.
deren Notorietät anzumelden. Die Berufungsklägerin bestreitet die Notorietät al-
lerdings lediglich pauschal bzw. mit Nichtwissen (act. 34 S. 4; act. 23 S. 6). Damit
kann mit dem Bezirksgericht festgehalten werden, dass sich ein Beweisverfahren
zur Frage der Homosexualität des Klägers erübrigt. Es ist aber doch zu bemer-
ken, dass sich die Fotomontage als solche letztlich nicht in die Kategorie wahr/
unwahr einteilen liesse, die alleinige Frage nach der (evtl. verifizierbaren) sexuel-
len Orientierung des Klägers demnach die vorliegende Auseinandersetzung nicht
verkürzen würde. Die streitgegenständliche Fotomontage (Bild und Text) setzt
vielmehr ein (vielleicht auch nur unbewusstes) Vorwissen beim Leser voraus und
"spielt" beim Leser mit der ihr, der Fotomontage, zugrunde liegenden Botschaft
(vgl. dazu sogleich hiernach unter Erw. 3). Zu diesem Vorwissen des Lesers ge-
hört das "Wissen" über die sexuelle Orientierung des Klägers bzw. es kommt
beim Betrachten der Fotomontage unweigerlich der Gedanke auf, es müsse sich
hier um eine homosexuelle Person handeln.
2.2. Das Bezirksgericht hat die streitgegenständliche Fotomontage in ihrem Urteil
als einen in ihrer Gesamtheit unnötig verletzenden Angriff auf die Person des
Klägers qualifiziert, die dessen Persönlichkeit verletze. Dieser Beurteilung ist im
Ergebnis zuzustimmen. Es kann daher auf die entsprechenden ausführlichen
und sorgfältigen Erwägungen des Bezirksgerichtes verwiesen werden (act. 35
S. 13 ff). Was die Beklagte gegen diese Schlussfolgerung und deren Begründung

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im Berufungsverfahren vorträgt, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu
führen.
2.3. Das Bezirksgericht hat den Begriff der Persönlichkeitsverletzung gemäss
Art. 28 Abs. 1 ZGB ausführlich und unbestrittenermassen korrekt umschrieben,
weshalb darauf verwiesen werden kann (act. 35 S. 12-13, act. 34 S. 11 Ziff. 20).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Abgrenzung des wider-
rechtlichen Verhaltens von jenem, das die Rechtsordnung zulässt, insbesondere
auf dem Gebiet des Persönlichkeitsschutzes nicht einfach ist und häufig eine Ab-
wägung widerstreitender Interessen erfordert. Der Bestand und Umfang eines
Persönlichkeitsrechtes lässt sich oft nur aufgrund einer umfassenden Würdigung
der gegebenen Umstände treffen. Hierzu müssen auch Wertungen aus anderen
Disziplinen herangezogen werden, welche sich mit den Realien beschäftigen,
welche die fragliche Gesetzesbestimmung regeln wollen (so Ivo Schwander, em.
Prof. HSG; mit welchen methodologischen, organisatorischen und verfahrens-
rechtlichen Instrumenten könnte man zu besseren Gerichtsurteilen gelangen?
Vortragsreihe am Mittag, EuropaInstitut an der Universität Zürich, 22. März 2013).
Ein Interpretationsaufwand ist vor allem in einem Fall wie dem vorliegenden, wo
die Linie zwischen grenzwertigem Geschmack und Persönlichkeitsverletzung
schwierig zu ziehen ist, notwendig. Als richterliche Interpretationsblasen (act. 34
S. 14 Ziff. 22) oder als kopflastiges Produkt abstrakter Überlegungen (so die Be-
klagte in der Berufungsbegründung act. 34 S. 13) können damit derartige Wer-
tungen oder eben ausserrechtliche Beurteilungsmassstäbe nicht gesehen wer-
den. Allgemein gilt, dass jedes Verhalten, das ein zur Persönlichkeit gehörendes
und geschütztes Gut verletzt, wie die Ehre oder das sexuelle Verhalten als Teil
der Intimsphäre, grundsätzlich widerrechtlich und damit nach Art. 28 ZGB uner-
laubt ist.
3.1. Für die Vorbringen der Parteien, welche sie im Berufungsverfahren im We-
sentlichen wiederholen, kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
grundsätzlich auf die übersichtliche Zusammenfassung im angefochtenen Urteil
verwiesen werden (act. 35 S. 4-10).

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Der Ursprung der natürlichen Stärke des Mannes wird bis heute (ungeachtet einer
sexuellen Orientierung) im Körper gesehen; maskulin konnotierte Sportarten
(Fussball, Eishockey) zeugen davon. Gerade in diesen Sportarten wird das Bild
des Mannes als stark, mutig, rational, willensstark konserviert. Damit hängt die
früher offen ausgesprochene, heute latent immer noch vorhandene Angst vor der
Verweiblichung des Mannes zusammen. Entsprechend ist etwa Homosexualität
immer noch ein grosses Tabu in die Masse begeisternden Teamsportarten (mit
Körperkontakt) wie Fussball oder in bestimmten Berufszweigen wie das Polizei-
wesen. Dazu passt, dass der passive Teil in einer homosexuelle Beziehung tradi-
tionsgemäss als weiblich oder weibisch (und damit als unterlegen) dargestellt
wurde bzw. wird. Wenn angesichts dieser Männlichkeitstradition der Kläger ─ ein
Mann ─ verniedlicht, ja weibisch, dargestellt wird, dann hat diese Darstellung eine
herabsetzende Konnotation. In diesem Sinn kann der Beklagten nicht zugestimmt
werden, wenn sie ausführt, es fehle der Fotomontage jedweder Bezug zur Sexua-
lität bzw. der sexuellen Orientierung der montierten Personen (act. 34 S. 13). Die
soeben kurz umrissene tradierte und damit verinnerlichte Männlichkeitskonstrukti-
on ─ die überlegene Männlichkeit als Abgrenzung zum Weiblichen ─ ist auch dem
Durchschnittsleser des … zumindest unbewusst bekannt, zumal sich die eigene
Geschlechtsidentität (auch diejenige des …lesers) nicht nur aus sich allein, son-
dern auch immer wieder neu in Bezug auf andere herausbildet.
Zu betonen ist im vorliegenden Zusammenhang (Fotomontage), dass Bilder in
ausgesprochenem Masse gesellschaftliche Zusammenhänge herstellen und
zur Konstruktion und Stabilisierung von (sozialen) Wirklichkeiten beitragen. Wir
glauben, was wir sehen. Die Vorstellung, Homosexuelle seien keine richtigen
Männer und „weiblicher“ als heterosexuelle Männer wird heute nur noch selten
ausgesprochen, ist aber noch immer recht verbreitet. Das zeigt sich daran, dass
die Gesellschaft ihnen Tätigkeiten, bei denen es besonders auf diese traditionell
den Männern zugeschriebenen Eigenschaften (Stärke, Mut, Ausdauer, Durchset-
zungsvermögen usw.) ankommt, jedenfalls bis vor kurzem nicht zugetraut hat.
Beispielsweise gab es in den letzten zwei Jahrzehnten in vielen Ländern Debatten
darüber, ob Schwule Militärdienst leisten sollen und ob sie auch als militärische
Vorgesetzte in Frage kommen. Weit verbreitet ist auch die Vorstellung, Schwule

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seien besonders häufig in Berufen tätig, in denen es auf „weibliche“ Eigenschaf-
ten wie Anmut und Schönheit oder Hilfsbereitschaft ankommt, etwa als Mode-
schöpfer, Coiffeur, Balletttänzer, Kellner oder Flugbegleiter. Bezeichnenderweise
stossen sie in weiblich konnotierten Berufen und Tätigkeiten auf weniger Akzep-
tanzprobleme als in eigentlichen Männerdomänen wie etwa Fussball und Eisho-
ckey, Armee, Polizei oder dergleichen.
Dem Kläger wird entgegen den Beteuerungen der Beklagten (act. 34 S. 16) in
diesem Sinne seine Männlichkeit abgesprochen. Der Beklagten kann deshalb in-
soweit zugestimmt werden, als sie ausführt, auch ein heterosexueller Mann müs-
se sich eine (wie vorliegend zu beurteilende) weibliche oder "weibische" Darstel-
lung seiner selbst, also ein Verniedlichungs- bzw. Herabsetzungsmodus, nicht ge-
fallen lassen (act. 34 S. 13). Allein, dem Bezirksgericht ist beizupflichten, wenn es
ausführt, die Publikation wäre kaum denkbar bzw. verständlich, wenn der Kläger
nicht homosexuell wäre (act. 35 S. 15 oben). Die dargelegten "Alternativversio-
nen" der Beklagten, welche das gedankliche Ersetzen des Klägerkopfes durch
den Kopf eines bekannten heterosexuellen Sängers (…, …, …) beliebt machen
wollen (act. 34 S. 14 Ziff. 22), sind daher nicht zielführend. Sinngemäss macht die
Beklagte damit geltend, es sei purer Zufall, dass die Idee mit der Fotomontage ei-
nen homosexuellen Musiker getroffen hat. Das ist lebensfremd. Die Beklagte hat
denn auch nie vergleichbare Darstellungen von … oder … publiziert, wenn es An-
lässe gab, sich über diese Musiker lustig zu machen.
Auch der von der Beklagten angeführte Chinese oder Portugiese (vgl. act. 34
S. 16), welcher sich, so sinngemäss und zusammenfassend, aus der Fotomonta-
ge keinen, und damit auch keinen abwertenden, Reim machen könne, hilft nicht
weiter, weil, wie dargelegt, auf das Verständnis des Durchschnittslesers des …
abzustellen ist. Der Durchschnittsleser des … erkennt eben, dass sich die Beklag-
te nicht nur über einen musikalischen Misserfolg lustig macht, sondern auch und
vor allem über die Homosexualität des Klägers. Der Einwand der Beklagten, der
von der Vorinstanz hergestellte Sexualitätsbezug müsse sich aus der Fotomonta-
ge selbst ergeben (etwa durch Darstellung von primären Geschlechtsmerkmalen
oder einer weiblichen Brust, act. 34 S. 16 unten), ist denn auch zu verwerfen. Wie

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bereits erwähnt, geht die Beklagte zu Recht beim Durchschnittsleser des … von
einem Kontextwissen aus. Ist das Vorwissen da, folgt daraus die Deutung der Fo-
tomontage, nämlich die Herabsetzung, das Lächerlich machen des Klägers als
Mann. Einen direkteren Angriff mit expliziten Darstellungen braucht es nicht.
Der Beklagten ist beizupflichten, wenn sie (sinngemäss) ausführt, der Kläger kön-
ne sich aufgrund seiner gelebten Öffentlichkeit nur in engeren Grenzen auf den
Schutz seiner Persönlichkeit berufen bzw. es sei zu prüfen (gewesen), ob die an-
gebliche Verletzung überhaupt den notwendigen Grad an Intensität habe, um eine
Verletzung zu sein (act. 34 S. 17 Ziff. 24). Der Kläger als im schweizerischen
Showbusiness bekannte Person tritt mit einem bestimmten Image an die Öffent-
lichkeit und muss sich daher als Akteur auf der gesellschaftlichen Bühne und als
Mitbeteiligter der Unterhaltungsindustrie auch polemische und übersteigerte, oder
spöttische (act. 34 S. 20, S. 23) Kritik gefallen lassen. Der Beklagten ist auch zu-
gute zu halten, dass die Fotomontage (Bild und Text) aus aktuellem Anlass erfolg-
te und der Verlierer (der Kläger) yyyy der Siegerin yyyy gegenübergestellt wurde.
Auch das Wortspiel "…" mag ─ gemünzt auf eine Person weiblichen Geschlechts
─ durchaus einen witzigen Anstrich haben. Es ist aber eine Gesamtschau vorzu-
nehmen. Nicht verleugnen lässt sich, dass mit der streitgegenständlichen Foto-
montage auf den Intimbereich des Klägers abgezielt wird, und dies ohne Bezug
zu seinem, des klägerischen, öffentlichen Wirken, auch nicht zu seinem Auftritt
am D._____ yyyy. Der Kläger ist ein in der Schweiz seit Jahren bekannter Chan-
sonnier, ein Liederinterpret und er hat eine Männerstimme (so auch die Beklagte
act. 34 S. 19 oben, act. 15 S. 4 unten). Der Kläger tritt in kleidsamen (modernen)
Anzügen als Mann auf (so auch am fraglichen D._____), er hat kein Image als bil-
liger "Showact". Sein Erscheinungsbild präsentiert sich nicht als ein wie auch im-
mer geartetes personifiziertes Klischee.
Dazu kontrastiert die streitgegenständliche Fotomontage. Das Kleidungsstück,
nämlich ein enges, kurzes, schwarzes "…"-Kleid mag bei einer jungen Frau
(E._____) rockig und frech aussehen, bei einem Menschen im mittleren Alter wirkt
es in vielen Fällen indes eher klischiert und bedient gegebenenfalls auf fast schon
veraltete Weise das Bild von Anrüchigkeit. Hier wird dieses Bild (Aufsetzen des

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klägerischen … Kopfes auf den weiblichen Körper mit ausladendem Hinterteil
bzw. breiten Hüften im engen schwarzen Kleid, auf welchem Kleid die mit einem
Ring versehene, kokett auf dem Bauch liegende Hand mit den leicht gespreizten
Fingern und den schwarz lackierten Fingernägeln ruht, act. 35 S. 15) einem Mann
(dem Kläger) zugeschrieben, weshalb die Fotomontage möglicherweise sogar ei-
ne transsexuelle Deutung erhält. In diese Kategorie, welche mit noch mehr Vorur-
teilen behaftet ist als diejenige der Homosexualität, lässt sich der Kläger aber, wie
gezeigt und unbestrittenermassen, nicht einreihen. Zielt die Fotomontage (ein-
schliesslich Schriftlegende dazu) auf die sexuelle Orientierung ab und hängt diese
nicht mit der Niederlage am D._____ zusammen, so fehlt der Darstellung in der
Fotomontage der Sachbezug. Damit ist das Argument, der Kläger müsse sich
auch spöttische Kritik gefallen lassen, stark relativiert.
3.2. Damit bleibt es dabei, dass die Publikation der Beklagten auf der Frontseite
des … vom tt.mm.yyyy die Persönlichkeit des Klägers verletzt.
4.1. In der Berufung macht die Beklagte geltend, bei der Beantwortung nach der
Frage der Widerrechtlichkeit gehe es entgegen der Vorinstanz nicht so sehr um
den Informationsauftrag der Medien als vielmehr um deren Freiheit zur Satire, zur
Parodie, zum Humor (act. 34 S. 18 oben). Vorliegend gehe es nicht um die primä-
re Vermittlung einer Information (dass der Kläger mit … Punkten … und die …
Sängerin E._____ … Siegerin geworden sei), sondern es gehe vielmehr um die
Folgerungen, die daraus zu ziehen seien (ebenda). Der Satirebegriff der Vo-
rinstanz sei viel zu eng (act. 34 S. 19). Die Vorinstanz vergesse, was es ─ neben
dem Informationsauftrag der Presse ─ auch noch gebe, nämlich die Unterhaltung
des Publikums bzw. des Lesers und die humoristische Darstellung und/oder
Kommentierung von Ereignissen, die man nur mit Mühe als von einem "Informati-
onsauftrag" gedeckt darstellen könne (act. 34 S. 20). Die Fotomontage samt zu-
gehörigem Text sei denn auch vom überwiegenden Informationsbedürfnis der Öf-
fentlichkeit gedeckt. Satire (Fotomontage, Karikatur, Humor) seien eine von den
Grundrechten der Beklagten gedeckte primäre und zulässige Ausdrucksform, die
nicht der rechtfertigenden Begründung bedürfe (act. 34 S. 20). Das inhaltlich-
konstruktive Element der Berichterstattung sei die Gegenüberstellung des Siegers

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und des Verlierers, und weil es der Kläger nicht könne (gemeint: was E._____
nach Meinung der …zuschauer gekonnt habe), genüge eben auch nicht, wenn
sich der Kläger in eine Frau verwandeln würde oder anders herum ─ eine Frau
den Kopf (bzw. die künstlerischen und gesanglichen Qualitäten) des Klägers ha-
be. Es müsse eben als Schweizer Vertreter jemand kommen, der sich ganz und
gar vom Kläger unterscheide (act. 34 S. 20 unten f.). Der Aussagekern heisse
einzig, die Schweiz wolle eine "E._____", und sie, die Schweiz, wolle gewinnen …
. Allerdings genüge es zur Erreichung dieses Ziels nicht, eine weibliche (nicht
aber: feminisierte, weibische) Version des B._____ zu finden, es genüge auch
nicht, den Körper bei gleichem Kopf oder den Kopf bei gleichem Körper auszu-
wechseln, sprich: E._____ als Mann, aber als B._____, helfe so wenig wie
B._____ als Frau, und sei er E._____ (act. 34 S. 22). Die Überspitzung oder
Übertreibung bestehe nun in der handwerklich wirklich einfachen, geradezu plat-
ten Idee, den Kopf des Klägers auf den Körper von E._____ zu setzen, beide Tei-
le der Fotomontage seien im Übrigen nicht manipuliert und insoweit "originalge-
treu", und in der Gestik frei von allem, was bei objektiver Betrachtung an Sexuali-
tät erinnere (act. 34 S. 22).
4.2. Die Beklagte kann sich nicht auf das Prinzip der Satire berufen. Für die
Definition des Satirebegriffs ─ Aggression, Normbezug, Indirektheit der Form ─
wie auch die Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes kann zunächst auf
die zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichtes verwiesen werden (act. 35
S. 19 f.). Satire transportiert Gesellschaftskritik. Satire will vor allem entlarvend
wirken. Sie will über den Kontrast von Anspruch und Wirklichkeit Erkenntnispro-
zesse provozieren. Satire zielt nicht auf den Makel eines Individuums, sondern
auf die Person als Repräsentant bestimmter Denk- und Verhaltensweisen ab. In
dieser Zweckgebundenheit unterscheidet sich Satire vom blossen Witz (anstatt
vieler: Sebastian Gärtner, Was die Satire darf; Eine Gesamtbetrachtung zu den
rechtlichen Grenzen einer Kunstform; Schriften zum Öffentlichen Recht, Band
1119; Diss., Berlin 2009, S. 24 ff.). Angriffsobjekte der Satire sind bspw. Heu-
chelei oder Korruption. Gerade weil die Satire den Angriff nicht direkt, sondern
vielmehr mit den Mitteln der Verfremdung und Verzerrung führt, muss der Leser
die fiktiven Elemente erkennen und die dargestellte Verfremdung auf Grundlage

- 15 -
des aktualisierten Kontextwissens in Bezug zur Wirklichkeit setzen (S. Gärtner,
a.a.O., S. 143). Das Dargestellte muss vom Leser auf das eigentlich Gemeinte
(den Aussagekern) heruntergebrochen werden (können). Ein bloss passives Kon-
sumieren lässt sich mit der Kommunikationsform der Satire nicht vereinen. Gera-
de weil die Satire beim Leser einen Wissenszusammenhang (Kenntnis der aus-
sertextuellen Wirklichkeit) voraussetzt, der es ihm erlaubt, den Schritt vom formal
Gesagten zum eigentlich Gemeinten zu machen, kann die Satire auch als elitäre
Kommunikationsform begriffen werden.
Die Beklagte ─ ein die Aufmerksamkeit suchendes … [Presseerzeugnis] ─ setzt
sich mit den zutreffenden Erwägungen des Bezirksgerichts zum Satirebegriff nicht
auseinander. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern die streitgegenständliche
Fotomontage Bezug nehmen soll auf ein Ideal, inwiefern Widerspruch gegen eine
Sache erhoben wird und inwiefern der Darstellung eine aufklärerische Absicht zu-
kommen soll. Der (simple) Einwand der Beklagten, der Vorinstanz gehe absolut
jeder Sinn für Humor ab (act. 34 S. 19 unten), ist nicht zielführend. Humor (bezo-
gen auf den Witz) und Satire sind nicht deckungsgleich. Die Satire unterscheidet
sich, wie erwähnt, vom Witz in ihrer Zweckgebundenheit; die Satire besitzt immer
eine adressatengerichtete Wirkungs- und Überredungsabsicht (S. Gärtner, a.a.O.,
S. 25). Damit ist irrelevant, ob der urteilende Spruchkörper des Bezirksgerichts
über Humor verfügt. Nicht hilfreich sind auch die Ausführungen der Beklagten,
die Vorinstanz erkenne wegen völliger Verstocktheit die satirische Intention nicht
(act. 34 S. 19 unten), ohne aber auch nur mit einem Wort darzulegen, wo denn
die Stossrichtung der angeblich gegebenen satirischen Intention zu finden ist.
Sollte die Beklagte mit den nur schwierig verständlichen Ausführungen, es genü-
ge nicht, den Körper bei gleichem Kopf oder den Kopf bei gleichem Körper aus-
zuwechseln, sprich: E._____ als Mann, aber als B._____, helfe so wenig wie
B._____ als Frau, und sei er E._____ (act. 34 S. 22), ausdrücken wollen, dass die
zukünftige "E._____" vom realen "B._____" unterschieden werden müsse, so ist
dies angesichts der klaren Niederlage (des Klägers) ein Gemeinplatz; ein satiri-
scher Impuls ist nicht ersichtlich. Die Beklagte selbst hält denn auch fest, dass der
Fotomontage (samt Schriftlegende) kein Aussagekern zukommt (act. 34 S. 18 un-
ten f., S. 21 unten). Eine Übersetzung vom Dargestellten zum eigentlich Gemein-

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ten ─ der eigentliche Wesenskern der Satire ─ kann daher auch nach Auffassung
der Beklagten nicht gemacht werden. Die Beklagte kann sich nicht auf das Stilmit-
tel der Satire berufen.
4.3. Damit bleibt es bei der formalen Betrachtung der streitgegenständlichen Fo-
tomontage samt Text, und es ist diese Darstellung, die der rechtlichen Beurteilung
unterliegt. Unter Beachtung der angebotenen Symbolik tritt die von der Beklagten
geltend gemachte Aktualitätsanbindung ─ die simple und mehr oder weniger an-
spruchsvolle Thematisierung der Niederlage des Klägers am D._____ ─ beim …-
Durchschnittsleser zurück. Vielmehr wird mit der Fotomontage die Homosexualität
des Klägers bzw. dessen angeblich "weibisches" Verhalten in den Vordergrund
gerückt. Der Begleittext "…" nimmt die Botschaft der Fotomontage auf, verstärkt
diese textlich und lässt verlauten, dass der Kläger als "weibischer" Mann bzw.
wegen seines homosexuellen Wesens als Vertreter der Schweiz am D._____
nicht mehr in Frage kommt. Es ist unbestritten, dass ein solches Werturteil eine
unwahre Tatsachengrundlage hat (die Beklagte selbst hält fest, der Kläger habe
den D._____ nicht deshalb verloren, weil er homosexuell ist).
Es besteht kein legitimes öffentliches Interesse, auch nicht der Unterhaltungsin-
dustrie, am Kolportieren der in keinem Zusammenhang zur Niederlage am
D._____ stehenden mindestens latent Vorurteilen gegenüber Homosexuellen. Die
eingeklagte Persönlichkeitsverletzung kann damit nicht gerechtfertigt werden. Mit
dem Bezirksgericht ist festzuhalten, dass die eingeklagte Berichterstattung die
Persönlichkeit des Klägers im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB widerrechtlich ver-
letzt.
5.1. Das Bezirksgericht bejahte ein Interesse des Klägers an der Feststellung der
Widerrechtlichkeit der fraglichen Publikation im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3
ZGB. Die Beklagte bestreitet ein Feststellungsinteresse unter Hinweis darauf,
dass der Kläger trotz entsprechender bezirksgerichtlicher Aufforderung keine Aus-
führungen gemacht habe zum Störungszustand, der Störungswirkung und zur Ab-
rufbarkeit der Publikation im Internet (act. 34 S. 23 Ziff. 31 f.).

- 17 -
5.2. Die Feststellungsklage bezweckt, gerichtlich festzustellen, dass ein zeitlich
zurückliegendes Verhalten der Beklagten, das sich weiterhin auswirkt und nicht
beseitigt werden kann, das Persönlichkeitsrecht des Klägers widerrechtlich ver-
letzt. Das Bundesgericht hat im Jahre 2002 seine schwankende Rechtsprechung
zum Vorliegen eines Feststellungsinteresses in dem Sinn vereinfacht und verein-
heitlicht, dass bereits ein "schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines
fortbestehenden Störungszustandes" genügt (vgl. den bereits vom Bezirksgericht
zitierten Bundesgerichtsentscheid BGE 127 III 481, 485; C. Cramer, Rechtsschutz
bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien, recht 2007, S. 123 ff., S. 125). Das
Fortbestehen des Störungszustands wird angesichts neuer Archivierungstechni-
ken bereits durch eine einmalige Verletzung indiziert; dieser verschwindet "nicht
im Laufe der Zeit von selbst" (BGE 127 III 481, 485). Das Bundesgericht schliesst
sich damit der Auffassung an, dass Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 eine Art Leistungs- bzw.
Beseitigungsklage im Gewand der Feststellungsklage sei. Mit der Feststellungs-
klage soll im Gegensatz zur Beseitigungsklage (Art. 28a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB) nicht
eine materialisierte Persönlichkeitsverletzung aus der Welt geschafft, sondern das
"Gedankenbild in den Köpfen" zugunsten des Verletzten verändert werden. Zu
diesem Zweck wird die Klage häufig mit dem Begehren um Urteilspublikation oder
Berichtigung gemäss Art. 28a Abs. 2 ZGB verbunden (C. Cramer, a.a.O., S. 126).
Auch wenn vorliegend mit der Feststellung der Widerrechtlichkeit das Gedanken-
bild in den Köpfen (der besagten …-Leser) mangels Verlinkung mit dem verlet-
zenden ursprünglichen Inhalt wohl nicht verändert werden kann, so gilt, dass die
streitgegenständliche Publikation nur schon angesichts bestehender Medienda-
tenbanken noch jahrelang mit wenig Aufwand ("mit wenigen Mausklicks") und je-
derzeit zugänglich gemacht werden kann (fortdauernde faktische Materialisierung
durch Virtualisierung; [C. Cramer, a.a.O., S. 126 Fn 27]). Unter diesen Umständen
ist im Einklang mit der Bundesgerichtsrechtsprechung von einer Störungswirkung
auszugehen und das Feststellungsinteresse zu bejahen.
6.1. Die Beklagte wehrt sich gegen die Bezahlung einer Genugtuung von
Fr. 5'000.--. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die (bestrittene) Verletzung
nicht von einer Schwere sei, die zu einer Geldleistung berechtige (act. 34

- 18 -
S. 24 ff.). Der Kläger habe nichts bezüglich seines Leidens substantiiert und
nachgewiesen (act. 34 S. 25).
6.2. Der Beklagten ist in ihren Ausführungen beizupflichten, dass sich aus der
gegebenen objektiven Schwere der Persönlichkeitsverletzung nicht zwingend
bzw. ohne weiteres auf eine entsprechende seelische Unbill schliessen lässt, die
Anspruch auf Leistung einer Geldsumme auslöst (Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m.
Art. 49 OR). Die seelische Unbill muss von derjenigen Person, die eine Genugtu-
ung verlangt, konkret und individuell dargelegt werden (BGE 120 II 97). Dieser
Anforderung genügen die Ausführungen des Klägers im erstinstanzlichen Verfah-
ren (vgl. act. 35 S. 27 f.). Das Bezirksgericht hat entgegen der Auffassung der
Beklagten (act. 34 S. 25) nicht einfach eine Notorietät (Lebenserfahrung) ange-
nommen, wonach Homosexuelle grundsätzlich unter Angriffen auf ihre sexuelle
Orientierung leiden würden (act. 34 S. 25). Das Bezirksgericht ist unter Zugrund-
legung der Ausführungen des Klägers (act. 35 S. 27-28) zusammengefasst zum
Schluss gekommen, dass gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung ohne Wei-
teres davon auszugehen sei, dass die fragliche Publikation den homosexuellen
Kläger in seinen persönlichen Verhältnissen tatsächlich schwer verletzt habe (act.
35 S. 28). Diese Einschätzung, wonach das Abzielen auf die und das Lächerlich
machen der sexuellen Orientierung auf der Frontseite in einem Blatt mit der Mas-
senwirkung eines … die Persönlichkeit im Sinne von Art. 49 OR schwer verletzt,
kann allgemeine Geltung beanspruchen, und ist deshalb als Erfahrungssatz dem
Urteil (ohne Beweisverfahren) zugrunde zu legen. Die Beklagte setzt sich mit die-
ser Argumentation des Bezirksgerichtes nicht auseinander. Auch wenn der Be-
klagten zuzustimmen ist, dass die Gerichte bei der Bemessung von Genugtu-
ungssummen zurückhaltend sind (allerdings ist eine Bemessung mit steigender
Tendenz auszumachen), so lässt sich die vom Bezirksgericht festgelegte Genug-
tuung vor allem unter Hinweis darauf, dass die von der Beklagten zu verantwor-
tende Verletzung den Kernbereich des Persönlichkeitsrechtes (die Intimsphäre)
betreffen, rechtfertigen. Die Verletzungen wurden in Missachtung journalistischer
Sorgfaltspflichten zwei Tage nach der eklatanten und für einen Künstler schmerz-
haften Niederlage in eine sehr breite Öffentlichkeit getragen. Die Höhe der festge-

- 19 -
legten Genugtuung ist vertretbar, und ein Eingriff in das Ermessen, das dem Be-
zirksgericht bei der Festlegung der Genugtuung zusteht, ist nicht angezeigt.
6.3. Zusammengefasst ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass die Berufung
gegen Dispositivziffer 2 abzuweisen und das angefochtene Urteil in diesem Punkt
zu bestätigen ist.
7.1. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die Ausführungen des Klägers zur
Wettbewerbsrelevanz der streitgegenständlichen Publikation wenige sind (act. 22
S. 12 f., act. 2 S. 6). Der Kläger macht lediglich, aber immerhin geltend, dass er
ohne Grund im Zuge seines beruflichen Engagements auf der sexuellen Ebene
herabgesetzt worden sei, was sehr gravierend sei und ihn, den Kläger, in seinem
wirtschaftlichen Fortkommen als Chansonnier und Entertainer herabsetze (act. 22
S. 12).
7.2. Vorliegend sind, wie gesehen, die Bestimmungen des zivilrechtlichen Per-
sönlichkeitsrechtes einschlägig. Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlaute-
ren Wettbewerb sind sekundär, und die Geltendmachung dieser Ansprüche er-
scheint vorliegend etwas weit hergeholt. Allerdings gilt es zu bedenken, dass das
Produkt, welches verkauft werden will, "Musik/Gesang" ist. Vorliegend lässt sich
die Person des Unternehmers von der Person des Unternehmens nicht trennen.
Der Musiker B._____ ist auch das Unternehmen B._____. Wird zu Unrecht insinu-
iert, die Niederlage am D._____ yyyy hänge mit der sexuellen Orientierung des
Klägers zusammen, was zugegebenermassen nicht stimmt, und wird darüber hin-
aus die sexuelle Orientierung des Klägers bei Ausübung seiner, des Klägers, un-
ternehmerischen Tätigkeit, der Lächerlichkeit preisgegeben, so verletzen solche
Äusserungen nicht nur die Person des Klägers, sondern auch das Unternehmen
B._____ in seinem wirtschaftlichen Geltungsbereich. Es kann im Übrigen auf die
Erwägungen des Bezirksgerichts verwiesen werden (act. 35 S. 31-33).
8. Zusammengefasst ergibt sich aus den Erwägungen II. 2 - 5 und II. 7 hiervor,
dass die Berufung gegen Dispositivziffer 1 abzuweisen und das angefochtene Ur-
teil auch in diesem Punkt zu bestätigen ist.

- 20 -
III.
1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und
entschädigungspflichtig. Für das Berufungsverfahren erscheint eine Entscheid-
gebühr von Fr. 7'000.-- als angemessen (§ 5 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2
GerGebVO). Die (volle) Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist auf
Fr. 4'000.-- anzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV [in der
Fassung vom 8. September 2010]). Der Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht ver-
langt.
2.1. Die Festsetzung der Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.-- im erstinstanzlichen
Urteil ist zu bestätigen (act. 35 S. 34 Dispositivziffer 5). Die Beklagte beanstandet
allerdings die vom Bezirksgericht vorgenommene Verteilung seiner Kosten und
vermisst eine entsprechende Begründung (act. 34 S. 26 unten f.). Die Beklagte
hält dafür, dass bestenfalls von einem hälftigen Verlieren auszugehen sei.
Das Klagebegehren umfasste nebst einem Begehren um Feststellung der Persön-
lichkeitsverletzung das Begehren betreffend Anweisung der Beklagten zur Entfer-
nung der streitgegenständlichen Publikation aus der elektronischen Datenspei-
cherung und dasjenige betreffend Gewinnherausgabe sowie eine Genugtuungs-
forderung (Prot. I. S. 2). Das Bezirksgericht gewichtete im Ergebnis das Feststel-
lungsbegehren zu Recht als den zentralen Streitgegenstand der vorliegenden
Auseinandersetzung, welche Beurteilung den hauptsächlichen Aufwand verur-
sachte. Den reparatorischen Rechtsbehelfen auf Gewinnherausgabe und Genug-
tuung mass das Bezirksgericht eine vergleichsweise geringe Bedeutung zu. Dies
ist unter Hinweis auf den nicht allzu grossen Aufwand, welcher durch die Beurtei-
lung dieser Begehren verursacht wurde, nicht zu beanstanden. Hinsichtlich des
Genugtuungsbegehrens obsiegt(e) der Kläger im Übrigen in qualitativer Hinsicht.
Dem Beseitigungsbegehren kam neben dem Feststellungsanspruch keine Bedeu-
tung zu (vgl. die entsprechenden Erwägungen des Bezirksgerichts, act. 35 S. 26).

- 21 -
Die Auferlegung der Kosten von einem Viertel an den Kläger und von drei Vierteln
an die Beklagte ist unter Hinweis darauf, dass der Kläger hinsichtlich des ent-
scheidenden Feststellungsanspruches vollumfänglich obsiegt, nicht zu beanstan-
den (act. 35 S. 34, Dispositivziffer 6).
2.2. Unklar ist, ob die Beklagte die Höhe der erstinstanzlichen Prozessentschä-
digung von Fr. 7'100.-- (inkl. MwSt und Anteil Weisungskosten) beanstandet
(act. 34 S. 27 oben). Jede Partei hat gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH die Gegenpar-
tei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschä-
digen, wie ihr die Kosten auferlegt werden. Hat keine Partei vollständig obsiegt,
so sind die Bruchteile des Unterliegens bzw. des Obsiegens der Parteien zu ver-
rechnen und erst dann ist für die mehrheitlich obsiegende Partei die ihr entspre-
chend herabgesetzte Prozessentschädigung festzulegen (ZR 72 Nr. 18). Das Be-
zirksgericht hat die in diesem Sinne auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung
auf Fr. 6'650.-- festgelegt (Fr. 7'100.-- ./. Fr. 450.-- Anteil Weisungskosten; der
Kläger hat vor Bezirksgericht keinen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt). Eine volle
Prozessentschädigung von Fr. 13'300.-- erscheint angesichts des gegebenen
Rahmens (Fr. 1'400.-- bis Fr. 16'000.--) gemäss § 3 Abs. 5 AnwGebVO (in der
Fassung vom 21. Juni 2006) als hoch, aber nicht zuletzt auch in Berücksichtigung
des verdienten Zuschlages (Erstattung der Replik) gemäss § 6 Abs. 1 lit a Anw-
GebVO (in der Fassung vom 21. Juni 2006) als vertretbar. Die erstinstanzliche auf
die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 7'100.-- (inkl. MwSt und Anteil
Weisungskosten) ist damit zu bestätigen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
7. Abteilung, vom 7. Juni 2012 wird bestätigt.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 5-7) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.-- festgesetzt.

- 22 -
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer-
legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abtei-
lung, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. F. Gohl Zschokke
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