zh_obergericht · PS130094 · 2013-06-19 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130094-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 19. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. Mai 2013 (EQ130004)

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Erwägungen:
1.1 Am 22. Mai 2013 gelangte A._____ (Gesuchsteller und Beschwerde-
führer; nachfolgend nur Beschwerdeführer) mit folgendem Arrestbegehren gegen
B._____ (Gesuchs- und Beschwerdegegner, nachfolgend nur Beschwerdegeg-
ner) an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil
(nachfolgend nur Einzelgericht):
Es seien für eine Forderung des Beschwerdeführers gegen den Be-
schwerdegegner von Fr. 66'000.– nebst Zins zu 5 % auf Fr. 50'000.–
ab 30. Dezember 2011 sowie Zins zu 5 % auf Fr. 16'000.– ab 15. Sep-
tember 2011 die Kaufpreisforderung des Beschwerdegegners gegen
C._____, wohnhaft … [Adresse], aus dem Verkauf einer Liegenschaft
in D._____ zu verarrestieren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
1.2 Mit Urteil vom 23. Mai 2013 wies das Einzelgericht das Begehren ab
und auferlegte dem Beschwerdeführer die Spruchgebühr im Betrag von Fr. 400.--
(act. 7). Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. Juni 2013 Beschwerde. In
der Sache beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und die Gutheissung des Arrestbegehrens. Hinsichtlich der erstin-
stanzlichen Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides)
ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
1.3 Mit Verfügung vom 5. Juni 2013 wurde der Antrag auf aufschiebende
Wirkung hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenfolge abgewiesen und dem Be-
schwerdeführer ein Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 750.-- auferlegt, den er
fristgemäss leistete (act. 11-13). Weitere prozessuale Anordnungen wurden nicht
getroffen. Eine Beschwerdeantwort ist im Arrestbewilligungsverfahren nicht ein-
zuholen, da es sich um ein einseitiges Verfahren handelt (BSK SchKG II-Stoffel,
2. A. 2010, Art. 272 N 53).
2. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des
Ausschlusses der Berufung die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig
(Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO; vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler,

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2. A. Zürich 2013, Art. 309 N 34). Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche Sachverhalts-
feststellung gerügt werden (vgl. Art. 320 ZPO). Das Vorbringen von neuen Anträ-
gen, Tatsachenbehauptungen oder Beweismitteln ist ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. A. Zürich 2013, Art. 326 N 3). Aus-
nahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.1 Der Arrest setzt das Glaubhaftmachen einer Arrestforderung, eines Ar-
restgrundes und die Existenz von Vermögensgegenständen des Arrestschuldners
am bezeichneten (Arrest-)Ort voraus (Art. 272 Abs. 1 SchKG).
Glaubhaftmachen bedeutet weniger als Beweisen, aber mehr als blosses
Behaupten. Glaubhaft ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aufgrund der ihm
vorgelegten Dokumente für wahrscheinlich hält, ohne ausschliessen zu müssen,
dass es sich auch anders verhalten könnte. Vorausgesetzt ist damit zum einen
ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegungen
dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Auch wenn die Anforderungen an den
"Wahrscheinlichkeitsbeweis" nicht zu hoch anzusetzen sind, vermögen blosse
Behauptungen des Arrestgläubigers nicht zu genügen, selbst wenn sie schlüssig
sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das Vorhan-
densein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen. In diesem Sinn ist eine
Beweisführung mindestens in den Grundzügen erforderlich (BGer 5P.1/2007 vom
20. April 2007, E. 3.3; Bger 5P.330/2005 vom 17. November 2005, E. 3.2; BSK
SchKG II-Stoffel, 2. A. Zürich 2010, Art. 272 N 4 ff., 26 ff.; KUKO SchKG-Meier-
Dieterle, Art. 272 N 14).
3.2 Das Einzelgericht hat das Arrestbegehren mit der Begründung abge-
wiesen, der Beschwerdeführer habe keinen definitiven Rechtsöffnungstitel im
Sinne von Art. 80 SchKG vorgelegt, sondern lediglich den Entscheid des Kreisge-
richts Toggenburg SG vom 26. März 2012, mit welchem dem Beschwerdeführer
in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts E._____ die provisorische Rechts-
öffnung erteilt worden sei. Der Beschwerdeführer habe daher keinen Arrestgrund
glaubhaft gemacht, weshalb das Begehren abzuweisen sei, ohne dass auf die
weiteren Voraussetzungen eines Arrestbefehls eingegangen werden müsse. Es

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weist abschliessend darauf hin, dass, für den Fall, dass dem Beschwerdeführer in
der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts E._____ ein Verlustschein ausgestellt
worden sein sollte, gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG das Vorliegen eines
provisorischen oder eines definitiven Verlustscheins einen Arrestgrund darstelle
und dass ein Verlustschein den Gläubiger nach Art. 149 Abs. 3 SchKG auch be-
rechtige, innert sechs Monaten nach dessen Ausstellung ein Fortsetzungsbegeh-
ren ohne neuen Zahlungsbefehl zu stellen (act. 7).
3.3 Mit der Beschwerde reicht der Beschwerdeführer das Original des
Rechtsöffnungsentscheids des Kreisgerichts Toggenburg SG vom 26. März 2012
mit Vollstreckbarkeitserklärung vom 28. Mai 2013 ein (act. 10). Er macht geltend,
die Vollstreckbarkeitserklärung sei kein Novum, da dem Einzelgericht das rechts-
kräftige Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vorgelegen habe. Zudem bestehe
nach Art. 278 Abs. 3 SchKG keine Novenbeschränkung. Der Beschwerdeführer
habe es als juristischer Laie unterlassen, die Vollstreckbarkeitserklärung auf dem
Entscheid anbringen zu lassen, da er angenommen habe, dass dieser nach über
einem Jahr ohne Mitteilung des Kreisgerichts Toggenburg rechtskräftig sei. Das
Einzelgericht hätte dem Beschwerdeführer einfach eine Nachfrist zur Beibringung
des Rechtskraftstempels ansetzen können (act. 8).
3.4 Richtig ist, dass das Gericht bei offensichtlich unvollständigen Vorbrin-
gen einer Partei Gelegenheit zur Ergänzung zu geben hat (Art. 56 ZPO). Das gilt
namentlich dann, wenn das unvollständige Vorbringen Konsequenzen für die
rechtliche Beurteilung hat, und die betreffende Partei – wie hier – nicht rechtskun-
dig vertreten ist (vgl. ZK ZPO Sutter-Somm/Von Arx, 2. A. Zürich 2013, Art. 56
N 27).
Nur: Das Einzelgericht hat den Beschwerdeführer korrekt darauf hingewie-
sen, dass der von ihm eingereichte Rechtsöffnungsentscheid kein definitiver
Rechtsöffnungstitel sei. Ob der Entscheid rechtskräftig und vollstreckbar bzw. mit
einer Vollstreckbarkeitserklärung versehen ist oder nicht, ist für diese Frage uner-
heblich. Die provisorische Rechtsöffnung berechtigt den Gläubiger dazu, die pro-
visorische Pfändung bzw. die Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu verlangen
(Art. 83 Abs. 1). Erhebt der Schuldner keine Aberkennungsklage, wird die

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Rechtsöffnung definitiv (Art. 83 Abs. 3 SchKG). Damit ist der Gläubiger berechtigt,
das Fortsetzungsbegehren zu stellen (Art. 88 SchKG), worauf das Betreibungs-
amt die Pfändung vollzieht (Art. 89 SchKG). Ein definitiver Rechtsöffnungstitel im
Sinne von Art. 80 SchKG und Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ist ein (vollstreckba-
rer) gerichtlicher Entscheid, in dem der Schuldner zur Zahlung einer Geldsumme
oder zur Leistung von Sicherheiten verurteilt wird (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2.
A. Basel 2010, Art. 80 N 3). Der provisorische Rechtsöffnungsentscheid bildet –
selbst wenn rechtskräftig und vollstreckbar – keinen definitiven Rechtsöffnungsti-
tel, da er den Schuldner nicht zu einer Leistung verpflichtet (vgl. BSK SchKG II-
Stoffel, Art. 272 N 21). Dass er betreibungsrechtlich wie ein solcher wirkt, wenn
der Schuldner keine Aberkennungsklage erhebt, indem der Gläubiger die Betrei-
bung fortsetzen kann, lässt sich nicht auf die Arrestlegung übertragen. Nach dem
System und Zweck des Gesetzes soll ein Untätigbleiben des Schuldners im
Rechtsöffnungsverfahren den Gläubiger nicht zum Arrest berechtigen; verlangt ist
dafür ein vollstreckbares Leistungsurteil, welches den Schuldner zur Zahlung der
betreffenden Forderung verpflichtet. Wenn der Gläubiger es versäumt hat, innert
der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG die Fortsetzung der Betreibung zu ver-
langen, erlischt dieses Recht und fällt die Betreibung dahin. Der Gläubiger kann in
dieser Situation auch nicht mit einem Arrestbegehren zum Ziel gelangen. Die Fra-
ge, ob die Vollstreckbarkeitserklärung vom 28. Mai 2013 als Novum ausnahms-
weise zulässig ist (der vom Beschwerdeführer angeführte Art. 278 Abs. 3 SchKG
betrifft nur die Arresteinsprache des Schuldners), kann hier daher offen bleiben.
Im Ergebnis fehlt es (nach wie vor) an einem definitiven Rechtsöffnungstitel.
Der vom Beschwerdeführer angerufene Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6
SchKG ist nicht gegeben und ein anderer Arrestgrund ist weder behauptet noch
ersichtlich. Zum Hinweis des Einzelgerichts, dass der Beschwerdeführer zum Ar-
rest berechtigt wäre, wenn ihm in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts
E._____ (vgl. act. 2/1 S. 2) ein Verlustschein ausgestellt worden wäre, da das
Vorliegen eines provisorischen oder eines definitiven Verlustscheins nach Art. 271
Abs. 1 Ziff. 5 SchKG einen Arrestgrund darstelle (vgl. act. 7 S. 2 f.), äussert sich
die Beschwerde nicht.

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3.5 Da das Arrestbegehren somit mangels Arrestgrund abzuweisen war,
konnte das Einzelgericht offen lassen, ob der Beschwerdeführer mit dem vorge-
legten Kaufvertrag zwischen dem Beschwerdegegner und der F._____ AG über
eine Liegenschaft in D._____ vom 14. April 2011 (act. 2/2) sowie der (unbelegten)
Behauptung, der Beschwerdegegner habe telefonisch mitgeteilt, sein Schuldner
C._____ habe den Kaufpreis noch nicht bezahlt (act. 1 S. 4), das Vorliegen eines
(verarrestierbaren) Vermögenswerts des Arrestschuldners glaubhaft gemacht hat.
Es erübrigt sich damit ebenso im Beschwerdeverfahren auf die diesbezüglichen
Ausführungen des Beschwerdeführers im Arrestbegehren (näher) einzugehen.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.1 Die erstinstanzliche Spruchgebühr wurde bei diesem Ausgang zu
Recht dem Beschwerdeführer auferlegt; und er wird auch in zweiter Instanz kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entscheide, die vom Arrestgericht getroffen
werden, gehören zu den in Art. 251 ZPO genannten Angelegenheiten des SchKG,
für welche das summarische Verfahren der ZPO gilt. Gemäss GebV SchKG (in
der seit 1. Januar 2011 geltenden Fassung) bestimmt sich die Spruchgebühr für
einen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen nach dem
Streitwert, sofern die Verordnung nichts anderes vorsieht. Liegt der Streitwert
zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 100'000.-- beträgt die Gebühr höchstens Fr. 500.--
(Art. 48 GebV SchKG). Das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche
Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erhe-
ben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr
beträgt (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG; vgl. zum Ganzen 5A_492/2012 vom
13. März 2013).
4.2 Der Streitwert beläuft sich nach dem Arrestbegehren auf Fr. 66'000.--.
Die Entscheidgebühr ist daher auf Fr. 750.-- festzusetzen und dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen, der dafür einen Kostenvorschuss geleistet hat. Parteient-
schädigungen sind nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Hinwil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 66'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
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