zh_obergericht · RU180063 · 2019-01-29 · de
Kündigungsschutz / Neuansetzen der Schlichtungsverhandlung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU180063-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 29. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Kündigungsschutz / Neuansetzen der Schlichtungsverhandlung
Berufung gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom 19. Okto-
ber 2018 (MM180568)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Kündigung vom 15. August 2018, unter Verwendung des entspre-
chenden amtlichen Formulars, kündigte der Vermieter, Beklagte und Berufungs-
beklagte (fortan Beklagter) per 30. September 2018 den Mietvertrag mit dem Mie-
ter, Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) über eine möblierte
1,5-Zimmer-Wohnung an der C._____-Strasse … in … Zürich (vgl. act. 6/2/1-2).
2. Diese Kündigung focht der Kläger mit Eingabe vom 17. August 2018
bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich (Vorinstanz) an (act. 6/1). Er
stellte sich auf den Standpunkt, die ausserordentliche Kündigung sei haltlos, viel-
mehr sei von einer ordentlichen Kündigung auszugehen. Es gehe ihm aber gar
nicht darum, das Mietverhältnis weiterzuführen oder zu erstrecken. Vielmehr gehe
es ihm um Ersatz der Kosten im Zusammenhang mit der Behebung von Mängeln
des Mietobjektes (insbesondere zufolge Feuchtigkeit und Schimmelbefall) sowie
um die Rückerstattung des Mietzinses für den während sieben Monaten nicht
nutzbaren, separat gemieteten Nebenraum (act. 6/1 S. 1 und S. 5 f.).
3.1 Mit Vorladung vom 23. August 2018 setzte die Vorinstanz die Schlich-
tungsverhandlung auf den 2. Oktober 2018, 10:30 Uhr, an, mit der ausdrücklichen
Aufforderung, zur bezeichneten Zeit persönlich zu erscheinen, sowie unter An-
drohung, dass bei Säumnis der klagenden Partei das Schlichtungsgesuch als zu-
rückgezogen gelte und das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben werde
(vgl. act. 6/4). Die Vorladung wurde dem Kläger am 24. August 2018 zugestellt
(act. 6/11).
3.2 Nachdem er zur Schlichtungsverhandlung vom 2. Oktober 2018 unent-
schuldigt nicht erschien (Prot. I S. 2), schrieb die Vorinstanz das Verfahren mit
Beschluss vom 2. Oktober 2018 gestützt auf Art. 206 Abs. 1 ZPO androhungsge-
mäss als gegenstandslos ab (act. 6/12). Der Beschluss wurde am 4. Oktober
2018 an die Parteien versandt (act. 6/13-14).

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4. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 (Poststempel), bei der Vorinstanz
eingegangen am 4. Oktober 2018, ersuchte der Kläger sinngemäss um Wieder-
herstellung bzw. Neuterminierung der Schlichtungsverhandlung (act. 6/15 inkl.
Beilagen act. 6/16/1-2). Nach Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beklagten
(act. 6/17), welcher sich der Neuansetzung der Schlichtungsverhandlung wider-
setzte (act. 6/20), wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers mit Beschluss
vom 19. Oktober 2018 ab (act. 6/21 = act. 5).
5. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 (Post-
stempel) innert Frist "Einspruch" bei der Kammer (act. 2; zur Rechtzeitigkeit vgl.
act. 6/22 und nachfolgend Ziff. II.1).
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-23). Von der
Einholung einer Berufungsantwort wurde abgesehen (Art. 312 ZPO). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
II.
1.1 Beim Abschreibungsentscheid nach Art. 206 Abs. 1 ZPO handelt es
sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid (anders noch OGerZH RU180041
vom 18. September 2018, E. 4.1 mit Verweisung auf BGer 4A_131/2013 vom
3. September 2013, E. 2.2.2.2). Dieser ist in vermögensrechtlichen Angelegenhei-
ten mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert – wie vorliegend (vgl. Prot. I
S. 2, act. 6/12 S. 3) – mindestens Fr. 10'000.– beträgt, andernfalls mit Beschwer-
de nach Art. 319 lit. a ZPO (vgl. BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013, nicht
publ. E. 7.2 (= Pra 103 [2014] Nr. 46).
1.2 Der Kläger ficht nicht den Abschreibungsbeschluss der Schlichtungs-
behörde vom 2. Oktober 2018 an (act. 6/12), sondern die hernach ergangene
Verweigerung der Neuansetzung der Schlichtungsverhandlung vom 19. Oktober
2018 (act. 6/21 = act. 5). Der Entscheid, mit dem nach Säumnis an der Schlich-
tungsverhandlung die Wiederherstellung verweigert wird, ist ebenfalls ein Endent-
scheid. Das Rechtsmittel dagegen ist das gleiche wie gegen den Abschreibungs-

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entscheid (BGer 4A_137/2013 vom 7. November 2013, nicht publ. E. 7.3) und da-
her ungeachtet der Bezeichnung im angefochtenen Entscheid vom 19. Oktober
2018 (vgl. act. 5 S. 5) als Berufung entgegen zu nehmen und zu behandeln
(vgl. zur Konversion des Rechtsmittels OGerZH PF110004 vom 9. März 2011,
E. 5.2).
2.1 Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Berufung Anträge
enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 311 ZPO nicht ausdrücklich her-
vor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche entspre-
chende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt. Es ist im Einzelnen darzu-
legen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und inwie-
fern er abgeändert werden sollte (Begründungslast). Diese Pflicht zur Begründung
der Berufung besteht auch in Verfahren, in welchen das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen hat (Untersuchungsmaxime; ZK ZPO-
Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, N 34 ff. zu Art. 311 ZPO). Bei Eingaben von Laien ist
dabei sehr wenig zu verlangen. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich
mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur
Begründung muss wenigstens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln
der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH
NQ110031 vom 9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011).
2.2 Der Kläger stellt zwar keinen Antrag, doch lässt sich seiner Rechtsmit-
teleingabe (act. 2) ohne Weiteres entnehmen, dass in Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheides seinem Wiederherstellungsgesuch vom 3. Oktober 2018 statt-
zugeben sei.
III.
1. Versäumte Fristen können wiederhergestellt und versäumte Gerichts-
verhandlungen auf einen neuen Termin festgesetzt werden, wenn die säumige
Partei innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes (und, wenn ein Ent-
scheid bereits eröffnet wurde, maximal 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft) da-

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rum ersucht. Dabei hat die säumige Partei glaubhaft zu machen, dass sie an der
Säumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 ZPO).
2. Seine Säumnis begründete der Kläger vor Vorinstanz mit gesundheitli-
chen Gründen. Auf der Anfahrt zur Schlichtungsverhandlung habe er im öffentli-
chen Verkehr unverhofft einen epileptischen Anfall erlitten. Leider sei es ihm da-
nach nicht möglich gewesen, sich vor Geschäftsschluss bei der Schlichtungsbe-
hörde zu melden (act. 6/15).
3. Die Vorinstanz erwog, im eingereichten Bericht der Augenklinik des
Universitätsspitals Zürich vom 16. März 2015 sei zwar in der Anamnese unter Er-
krankung "Jackson Epilepsie" festgehalten. Der nicht aktuelle Bericht beweise
aber in keiner Weise, dass der Kläger aufgrund eines epileptischen Anfalls nicht
an der Schlichtungsverhandlung vom 2. Oktober 2018 habe teilnehmen können.
Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er nach einem epileptischen Anfall,
der sogar dazu geführt haben soll, dass er sich nicht mehr gleichentags bei der
Schlichtungsbehörde habe melden können, einen Arzt aufgesucht hätte, und sei
es nur, um sich bescheinigen zu lassen, dass er am 2. Oktober 2018 aufgrund
des epileptischen Anfalls nicht verhandlungsfähig gewesen sei. Der Kläger habe
in seiner Eingabe vom 3. September 2018 (act. 6/15) nicht glaubhaft darlegen
können, dass ihn an der Säumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden treffe
(act. 5).
4. Der Kläger hält dem in der Berufungsschrift entgegen, er müsse den im
öffentlichen Verkehr erlittenen epileptischen Anfalls nicht mit einem Arztzeugnis
beweisen. Seine Beweispflicht beschränke sich auf die persönliche Bekanntgabe
an die Schlichtungsbehörde, was er umgehend getan habe. Der von der Vo-
rinstanz erwähnte Bericht der Augenklinik stehe nicht in direktem Zusammenhang
mit dem Wiederherstellungsgesuch, sondern sei zuhanden der Verfahrensakten
eingereicht worden (act. 2).
5. Dem klägerischen Einwand ist entgegen zu halten, dass es für das
Glaubhaftmachen der unverschuldeten Säumnis nicht genügt zu behaupten, auf
der Anfahrt zur Schlichtungsverhandlung einen epileptischen Anfall erlitten zu ha-

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ben und deswegen die Schlichtungsbehörde vor Geschäftsschluss nicht kontak-
tiert haben zu können (act. 6/15). Glaubhaftmachen heisst Erbringen des Wahr-
scheinlichkeitsbeweises, d.h. darlegen, welche Elemente konkret für das Vorhan-
densein der behaupteten Tatsachen sprechen. Der Kläger hat keinerlei nähere
Angaben zum behaupteten epileptischen Anfall gemacht. Er legte beispielsweise
weder dar, um welche Zeit und in welchem Verkehrsmittel es zum medizinischen
Zwischenfall gekommen, noch was danach geschehen sei. Auch äusserte er sich
mit keinem Wort zu den Auswirkungen beim Auftreten eines epileptischen Anfalls
in seinem Fall.
Erst im Rechtsmittelverfahren machte der Kläger geltend, ein solcher Anfall
sei äusserst schmerzhaft, führe zu mehrstündiger totaler Erschöpfung und Ver-
handlungsunfähigkeit, die beistehenden Leute hätte ein Taxi anfordern müssen,
um ihn nach Hause zu bringen, bis er wieder normal ansprechbar gewesen sei,
seien die Büros der Schlichtungsbehörde bereits geschlossen gewesen (act. 2).
Weshalb er dies nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht hat, legt der Kläger nicht
dar, weshalb diese neuen Behauptungen im Berufungsverfahren nicht zu berück-
sichtigen sind (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass vom Kläger zu erwarten gewesen wä-
re, einen Arzt aufzusuchen, zumindest um sich bescheinigen zu lassen, dass er
am 2. Oktober 2018 aufgrund eines epileptischen Anfalls nicht verhandlungsfähig
gewesen sei. Zwar ist der Kläger hiezu nicht verpflichtet, und es ist ihm überlas-
sen, ob er sich um die Ermittlung von Zeugen bemüht. Wenn er dies unterlässt,
weil er es für unverhältnismässig hält (vgl. act. 2), hat er jedoch die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen. Nur mit seiner rudimentären Darstellung des geltend
gemachten Säumnisgrundes (act. 6/15) vermochte er jedenfalls nicht glaubhaft zu
machen, dass ihn an der Säumnis vor Vorinstanz kein oder nur ein leichtes Ver-
schulden traf. Sein Gesuch um Neuterminierung der Schlichtungsverhandlung
wurde daher zu Recht abgewiesen. Der Kläger bringt im Berufungsverfahren
nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde. Die Berufung ist somit
abzuweisen.

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IV.
Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen
werden im Schlichtungsverfahren keine Gerichtskosten erhoben und keine Par-
teientschädigungen zugesprochen (Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO). Das gilt
auch für das Rechtsmittelverfahren (OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011, E. 2;
PD110010 vom 31. Oktober 2011, E. 4a). Im Übrigen sind dem Berufungsbeklag-
ten im Rechtsmittelverfahren keine Umtriebe entstanden.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an die Schlichtungsbehörde Zürich,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
30. Januar 2019