zh_obergericht · PS170045 · 2017-03-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170045-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 6. März 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 15. Februar 2017 (EK170007)

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Erwägungen:
1. Die A._____ GmbH (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend
Schuldnerin) ist seit dem 28. Oktober 2014 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Handel mit Le-
bensmitteln und Waren aller Art. (act. 6). Gestützt auf das Konkursbegehren
der B._____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubige-
rin) für eine Forderung von Fr. 7'154.95 zuzügl. Zins vom 1.1.2016 bis
6.10.2016 von Fr. 255.20, Umtriebsentschädigung von Fr. 500.- und Betrei-
bungskosten von Fr. 146.60 (act. 8/1) eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich mit Urteil vom 15. Februar 2017 über die Schuldnerin
den Konkurs (act. 7).
2. Das Urteil wurde der Schuldnerin am 16. Februar 2017 zugestellt (act. 8/11).
Die 10tägige Rechtsmittelfrist lief unter Berücksichtigung des Fristlaufs am
Wochenende (Art. 142 Abs. 3 ZPO) am 27. Februar 2017 ab. Mit rechtzeitig
eingereichter Beschwerde vom 24. Februar 2017, beim Obergericht einge-
gangen am 27. Februar 2017, beantragte die Schuldnerin u.a. die Aufhe-
bung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das
Beschwerdeverfahren. Sie machte geltend, sie habe die Konkursforderung
durch Hinterlegung eines Barbetrages von Fr. 8'194.90 sichergestellt. Des
Weiteren habe sie die Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren von
Fr. 750.- vorgestreckt. Ferner habe sie auch beim Konkursamt einen Barbe-
trag von Fr. 1'200.- geleistet, womit die Kosten der Gläubigerin für das Kon-
kursverfahren und diejenigen des Bezirksgerichts Zürich gedeckt seien.
Damit seien sämtliche Forderungen (Schuld inkl. Zins und Kosten) der
Gläubigerin in diesem Bertreibungsverfahren getilgt, womit gegen die
Schuldnerin kein Konkurs zu eröffnen sei bzw. das Betreibungsverfahren
respektive die Forderung durch Zahlung erlösche. Des Weiteren sei auf
Grund der klaren Sachlage und des aussichtsreichen Begehrens der vorlie-
genden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2).

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3. a) Da die Beschwerde am letzten Tag des Fristenlaufs beim Obergericht
einging, wurde der Rechtsvertreter der Schuldnerin telefonisch darauf hin-
gewiesen, dass bislang noch keine Unterlagen zur Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit eingereicht worden seien (act. 9). Innert der Beschwerde-
frist erfolgten seitens der Schuldnerin keine weiteren Eingaben.
b) Das von der Schuldnerin gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung,
wird mit dem sofortigen Entscheid in der Sache selbst hinfällig.
4. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und
Hinterlegung müssen einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein (KuKo
SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert
einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen.
Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch
einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaub-
haft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der
Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden hingegen keine gewährt
(vgl. dazu BGE 136 III 294; BGer 5A_606/2014 vom 19. November 2014).
Darauf hat auch die Vorinstanz in ihrem Urteil hingewiesen (act. 7 S. 2).
5. Die Schuldnerin hat bei der Obergerichtskasse einen Betrag von
Fr. 8'194.90 hinterlegt (act. 5/4). Die gesamt Konkursforderung inkl.
Fr. 128.40 Zins beläuft sich auf Fr. 8'185.15 (vgl. act. 10, act. 8/1 i.V.m.
act. 7). Beim Konkursamt hat sie zudem Fr. 1'200.- (inkl. Kosten des Kon-
kursgerichtes) sichergestellt (act. 5/5). Ferner hat sie beim Obergericht für
das Beschwerdeverfahren einen Barvorschuss von Fr. 750.- geleistet. Damit
hat die Schuldnerin einen Konkurshinderungsgrund, nämlich Hinterlegung,
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachgewiesen. Nebst dem

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Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes hat die Schuldnerin aber auch
ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Beide Voraussetzungen müs-
sen erfüllt sein, damit der Konkurs aufgehoben werden kann.
6. a) Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhanden-
sein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der
Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hin-
blick auf die Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit
des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit.
An diese Glaubhaftmachung dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-
stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen wer-
den kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet
sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Blosse
Behauptungen genügen nicht. Zahlungsfähigkeit ist gegeben, wenn ausrei-
chend liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen zu befriedigen. Grundsätzlich zahlungsunfähig ist ein Schuld-
ner, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner
finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf absehbare Zeit als illiquid
erscheint. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen (vgl. dazu BGer
5A_606/204 vom 19. November 2014).
b) Allein mit dem Nachweis der Hinterlegung bzw. Tilgung der Konkursforde-
rung kann die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen.
Dies sagt über ihr Zahlungsverhalten gegenüber den anderen Gläubigern
und die Liquidität nichts aus. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungs-
verhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermitteln insbesondere
das Betreibungsregister und entsprechende Bankbelege. Die Schuldnerin
hat weder einen Betreibungsregisterauszug noch Bankbelege über vorhan-
dene Barschaften eingereicht. Sie unterliess es auch dem Gericht eine (Zwi-
schen-)Bilanz oder zumindest eine aktuelle Debitoren- und Kreditorenliste
vorzulegen. Da die Schuldnerin hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit keine ein-

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zige Urkunde eingereicht hat geschweige denn eine einzige Behauptung
aufstellte, lässt sich ihre aktuelle wirtschaftliche Lage nicht beurteilen. Da es
an der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit fehlt, ist die Beschwerde
abzuweisen. Eine Nachfrist zur Einreichung weiterer Urkunden kann ihr, wie
bereits vorerwähnt, nicht angesetzt werden (vgl. dazu auch BGer
5A_606/2014 vom 19. November 2014). Es hat deshalb bei der Konkurser-
öffnung zu bleiben.
7. Die Kosten des Verfahrens trüge ausgangsgemäss an sich die Schuldnerin
(Art. 106 ZPO). Das ist hier nicht angebracht. Der Anwalt durfte in Abspra-
che mit der Klientschaft sehr wohl ein Rechtsmittel einreichen, das wenig
Aussicht auf Erfolg hatte. Allerdings müsste er dann wenigstens ansatzwei-
se die gesetzlich notwendigen Punkte erwähnen, welcher es für die Aufhe-
bung des Konkurses bedurfte. Er hat eine nur schon nach dem Gesetzestext
unbrauchbare Rechtsschrift eingereicht, indem er kein Wort zur Zahlungsfä-
higkeit verlor (act. 2 und Art. 174 Abs. 2 Ingress SchKG). Wie bereits erwo-
gen wurde er zudem in der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz auf die
gesetzlichen Vorgaben hingewiesen (act. 7 S. 2). Erneut darauf aufmerksam
gemacht, reagierte er mit einer Ausrede, die seine Unkenntnis über das gel-
tende Prozessrecht indiziert (act. 9: er werde eine Nachfrist erhalten - dazu
Art. 144 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 321 Abs. 2 ZPO und Art. 174
Abs. 1 SchKG). Die Kosten sind daher in Anwendung von Art. 108 ZPO dem
Anwalt persönlich aufzuerlegen.
Mangels Umtrieben ist der Gläubigerin keine Prozessentschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
Rechtsanwalt X._____ persönlich auferlegt.

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3. Der von der Schuldnerin geleistete Kostenvorschuss und der für die Gläubi-
gerin beim Obergericht hinterlegte Betrag werden dem Konkursamt über-
wiesen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein, und an die Oberge-
richtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
6. März 2017