zh_obergericht · LF140001 · 2014-01-30 · de
Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 30. Januar 2014
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Dezember 2013 (ES130067)

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend
Gesuchstellerin) ersuchte mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 an das Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen um vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem Grundstück in der Gemeinde
D._____ (Kataster-Nummer 1…, Grundbuch/Grundregisterblatt 2…/3…), für eine
Forderung von Fr. 37'771.45 zuzüglich 5% Zins seit 5. Januar 2013. Eigentümer
des fraglichen Grundstücks sind die Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten
(nachfolgend Gesuchsgegner; vgl. act. 6/1-2).
Mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 (Geschäfts-Nr. ES130054) erwog das
Einzelgericht, aus dem Begehren der Gesuchstellerin gehe nicht klar hervor,
welche Liegenschaft bzw. welcher Miteigentumsanteil mit welcher Pfandsumme
belastet werden soll. Aus diesem Grund forderte das Einzelgericht die
Gesuchstellerin auf, ihr Begehren zu präzisieren (act. 6/8). Daraufhin, mit Eingabe
vom 22. Oktober 2013, zog die Gesuchstellerin ihr Begehren zurück (act. 6/10).
Gestützt darauf schrieb das Einzelgericht das Verfahren Nr. ES130054 mit
Verfügung vom 23. Oktober 2013 ab (act. 6/13).
2. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2013 stellte die Gesuchstellerin vor
dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (Vor-
instanz) erneut ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts, erneut an einem Grundstück in der Gemeinde
D._____ (Kataster-Nummer 1…, Grundbuch/Grundregisterblatt 2…/3…) und für
eine Forderung von Fr. 37'771.45 zuzüglich 5% Zins seit 5. Januar 2013 (act. 1,
2).
3. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 entschied die Vorinstanz was
folgt (act. 4 = act. 8 = act. 10):

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"1. Die Akten des Verfahrens Nr. ES130054 werden beigezogen.
2. Auf das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird
nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'715.00.
4. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchsgegner keine
Parteientschädigungen verlangt haben.
[6.-7. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Die Verfügung vom 18. Dezember 2013 wurde der Gesuchstellerin am 20.
Dezember 2013 zugestellt (act. 5/2).
4. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2013 erhob die Gesuchstellerin
rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2013 und stellte die
folgenden Anträge (act. 9 S. 2):
"1. Es seien die Disp.-Ziff. 2 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom
18. Dezember 2013 aufzuheben und es sei die Sache zu deren materiellen
Beurteilung einschliesslich der Kostenfolge an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt.-Zuschlag von 8 %) zu Lasten
der Berufungsbeklagten."
5. Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde den Gesuchsgegnern Frist
zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 12). Die Verfügung konnte
den Gesuchsgegnern nicht zugestellt werden. Die Postsendung wurde nach dem
Ablauf der 7tägigen Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert
(act. 13/1-2).
6. Von der Einholung eines Kostenvorschusses für das
Berufungsverfahren wurde abgesehen. Die Akten des erstinstanzlichen
Verfahrens (inkl. Beizugsakten ES130054) wurden beigezogen (act. 1-6). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.

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II.
1. Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.v.M. Art. 314 ZPO).
Der in vermögensrechtlichen Angelegenheiten vorausgesetzte Streitwert von
Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist angesichts des Betrags der geltend
gemachten Forderung von Fr. 37'771.45 gegeben.
2. Die Verfügung betreffend Ansetzung der Berufungsantwortfrist konnte
den Gesuchsgegnern – wie eingangs aufgezeigt – nicht zugestellt werden. Die
Gesuchsgegner mussten unmittelbar nach dem Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens indes mit gerichtlichen Zustellungen rechnen (vgl. ZK ZPO-Reetz/
Theiler, 2. Auflage, N 25 zu Art. 312 ZPO). Daher galt die Verfügung vom
7. Januar 2014 am 16. Januar 2014 als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Mithin lief die Frist zur Erstattung der Berufungsantwort am Montag, 27. Januar
2014, ab.
Eine Berufungsantwort wurde bis heute nicht eingereicht. Die
Gesuchsgegner sind durch den Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens
indes ohnehin nicht beschwert.
3. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe ihr identisches
Rechtsbegehren gegen die gleichen Gesuchsgegner bereits im Verfahren
ES130054 anhängig gemacht und daraufhin zurückgezogen. Dieser Rückzug sei
nach der Zustellung des Gesuches an die Gegenpartei erfolgt, und eine
Zustimmung der Gegenpartei zu einem Rückzug ohne Rechtsverlust liege nicht
vor. Daher komme dem betreffenden Rückzug gemäss Art. 65 ZPO die Wirkung
einer Klageabweisung zu. Einem neuen Gesuch gegen die gleiche Partei über
den gleichen Streitgegenstand stehe somit das Prozesshindernis der res iudicata
nach Art. 59 Abs. 1 lit. e ZPO entgegen (act. 8 S. 2 f.).
4. Die Gesuchstellerin lässt berufungsweise geltend machen, die Vor-
instanz habe im Erstverfahren darauf hingewiesen, dass das Begehren nicht
hinreichend bestimmt sei. Danach habe sie, die Berufungsklägerin, das Begehren

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indes nicht präzisiert, sondern zurückgezogen. Nun sei die Vorinstanz der
Ansicht, die beiden Begehren seien identisch. Die Identität zweier Klagen könne
indessen nicht festgestellt werden, wenn die erste Klage nicht hinreichend
bestimmt gewesen sei (act. 9 S. 4).
5. Die Gesuchstellerin gab sowohl in ihrem Gesuch vom 2. Oktober 2013
um vorsorgliche Eintragung eines Grundpfandrechts als auch im Gesuch vom
11. Dezember 2013 zwei Grundbuchblätter an und bejahte die Frage nach
Baurechten oder Miteigentumsanteilen (Stockwerkeigentum). Weiter erklärte die
Gesuchstellerin, es sei nicht die Gesamtliegenschaft mit dem Pfandrecht zu
belasten, sondern die Anteile (act. 2, 6/2). In ihrem Gesuch vom 2. Oktober 2013
gab die Gesuchstellerin zusätzlich an, zu belasten seien "Grundbuchblätter
Grundbuch Wertquoten-Anteile B._____/C._____ und allgemein" (act. 6/2 S. 2).
Die Vorinstanz hat im Verfahren ES130054 betreffend das erstgenannte
Gesuch, in der Verfügung vom 16. Oktober 2013 betreffend Aufforderung zur
Verbesserung des Gesuchs, richtig festgehalten, dass aus dem Begehren nicht
klar hervorgehe, welche Liegenschaft bzw. welcher Miteigentumsanteil mit
welcher Pfandsumme belastet werden soll (act. 6/8). Mit dem Gesuch vom
11. Dezember 2013 verhält es sich gleich, da die Gesuchstellerin bei diesem
Anlass kein präzisiertes Gesuch einreichte, sondern bis auf den soeben
aufgezeigten Unterschied und eine geringfügig abweichende Umschreibung der
letzten Arbeiten das identische, nicht präzisierte Gesuch (act. 2).
6. Die Anforderungen an die Klageeinreichung nach Art. 221 ZPO gelten
auch für das Gesuch summarischen Verfahren nach Art. 252 ZPO (Art. 219 ZPO;
vgl. BSK ZPO-Mazan, 2. Auflage 2013, Art. 252 N 9). Danach hat das Gesuch ein
Rechtsbegehren zu enthalten. Dieses muss so bestimmt sein, dass es im Falle
der Gutheissung des Begehrens unverändert zum Urteil erhoben werden kann
(BSK ZPO-Willisegger, 2. Auflage 2013, Art. 221 N 18). Dieser Anforderung
genügten sowohl das erste als auch das zweite Begehren der Gesuchstellerin
(vom 2. Oktober bzw. 11. Dezember 2013) nicht.

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7. Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) liegt vor, wenn der strittige
Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu,
wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf
den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (ZK ZPO-
Zürcher, 2. Auflage 2013, Art. 59 N 36). "Bereits rechtskräftig beurteilt" in diesem
Sinne kann nach Massgabe der Bestimmung von Art. 65 ZPO auch ein vor dem
materiellen Entscheid zurückgezogenes Begehren sein, wenn der Rückzug
erfolgte, nachdem das Begehren der Gegenpartei zugestellt wurde, und ohne
dass diese dem Rückzug zugestimmt hätte.
7.1 Ein Begehren, auf das wegen fehlender Bestimmtheit nicht eingetreten
werden kann, ist nach dem vorstehend Gesagten (vorne II./6) ungeeignet, einen
materiellen Entscheid über einen bestimmten Anspruch herbeizuführen. Einem
solchen Begehren kann konsequenterweise auch keine Ausschlusswirkung im
Sinne der res iudicata gegenüber einem bestimmten Anspruch zukommen –
welchem bestimmten Anspruch gegenüber dies so sein sollte, wäre nicht
feststellbar.
7.2 Abzulehnen ist auch eine Ausschlusswirkung des ersten,
zurückgezogenen Begehrens gegenüber einem weiteren, ebenfalls unbestimmten
Begehren. Um die Identität zweier Ansprüche beurteilen zu können, ist es
unverzichtbar, dass diese Ansprüche als solche genau identifiziert werden
können. Die Ausschlusswirkung der res iudicata kann sich daher nur auf einen
konkret bestimmten Streitgegenstand beziehen.
Fehlt es bereits an einem bestimmten Streitgegenstand, so ist das Begehren
ohnehin ungeeignet, einen materiellen Entscheid herbeizuführen. Das der
Ausschlusswirkung zugrunde liegende Interesse an der Vermeidung
widersprüchlicher Urteile und der Sicherstellung des Rechtsfriedens durch ein
bindendes Urteil (BSK ZPO-Gehri, 2. Auflage 2013, Art. 59 N 18) ist in dieser
Konstellation somit in keinem Fall gefährdet. Ein materieller Entscheid könnte erst
nach einer Verbesserung des Rechtsbegehrens ergehen. Dann wäre eine
Ausschlusswirkung eines früheren Begehrens denkbar, wenn das durch die
Verbesserung genügend bestimmte Begehren identisch mit einem bereits

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beurteilten (ebenfalls bestimmten) Begehren wäre. Vorausgesetzt wäre dann
aber, dass in einem früheren Verfahren ein solches, genügend bestimmtes
Begehren gestellt wurde. Nur ein solches könnte mit dem neuen, verbesserten
und entsprechend bestimmten Begehren identisch sein. Dies ist vorliegend nicht
der Fall.
7.3 Das Gesagte zeigt, dass der vorliegende Fall nicht mit demjenigen zu
vergleichen ist, den das Bundesgericht in BGE 115 II 187 beurteilte. Danach wird
die Abweisung einer Klage aufgrund fehlender Substantiierung materiell
rechtskräftig. Nach Art. 65 ZPO muss für einen Rückzug bei gegebenen
Voraussetzungen dasselbe gelten. In jenem Fall fehlte es indes nur an der
Substantiierung der dem Anspruch zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen,
während der Anspruch als solcher ausreichend individualisiert war (BGE 115 II
187 E. 3c S. 192). Ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren lag damit vor.
Dessen Beurteilung auch im Sinne der Verneinung der hinreichenden
Substantiierung (mit der Folge der Klageabweisung) hat Ausschlusswirkung
gegenüber einem späteren identischen Begehren. Einem unbestimmten
Begehren kann dagegen nach dem Gesagten keine Ausschlusswirkung
zukommen.
Anders als im vom Bundesgericht beurteilten Fall des bestimmten
Begehrens mit ungenügend substantiierter Begründung wäre ein unbestimmtes
Begehren aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen denn auch nicht etwa
wegen fehlender Substantiierung abzuweisen:
Die Anforderungen an die Klage bzw. das Gesuch nach Art. 221 ZPO gelten
– unter Vorbehalt der Mängel nach Art. 132 ZPO – als Prozessvoraussetzungen
(Müller, DIKE-Komm-ZPO, online-Version, Stand 20. Oktober 2013, Art. 59 N 81).
Bei den von Art. 132 ZPO erfassten Mängeln handelt es sich indes um formelle
Mängel in dem Sinne, dass etwas leicht Erkennbares fehlt, d.h. Dinge, deren
Fehlen ohne besonderen Aufwand sofort erkennbar ist, wie die Unterschrift oder
die Vollmacht. Ist dagegen etwas vorhanden, aber mangelhaft, so fällt dies unter
die Prüfung der Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO (Müller, DIKE-Komm-
ZPO, online-Version, Stand 20. Oktober 2013, Art. 59 N 94 f.). Genügt ein

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Rechtsbegehren den Anforderungen hinsichtlich der Bestimmtheit nicht, so ist
dieser Mangel somit unter Art. 59 ZPO zu subsumieren und ist auf die Klage bzw.
das Gesuch nicht einzutreten. Einem solchen Entscheid könnte nach allgemeiner
Regel keine Ausschlusswirkung zukommen (Müller, DIKE-Komm-ZPO, online-
Version, Stand 20. Oktober 2013, Art. 59 N 71). Das gleiche muss für den
Rückzug eines Begehrens gelten, das ungeeignet war, einen bestimmten
Sachentscheid herbeizuführen.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Prozesshindernis einer res
iudicata zu Unrecht bejaht.
8. Indessen ist die Vorinstanz aus einem anderen Grund zu Recht auf das
Begehren nicht eingetreten. Vorstehend wurde dargelegt, dass das
Rechtsbegehren, welches die Gesuchstellerin am 11. Dezember 2013 stellte
(act. 2), den Anforderungen hinsichtlich der Bestimmtheit nicht genügte (vorne
II./6.). Ebenso wurde aufgezeigt, dass auf ein solches Begehren nicht einzutreten
ist (vorne II./7.3). Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid ist daher im
Ergebnis nicht zu beanstanden.
Fragen könnte sich einzig, ob die Vorinstanz nach Treu und Glauben sowie
in Anwendung der Fragepflicht nach Art. 56 ZPO gehalten gewesen wäre, die
Gesuchstellerin erneut auf den Mangel der ungenügenden Bestimmtheit ihres
Begehrens hinzuweisen. Eine solche Pflicht der Vorinstanz ist indes unter den
vorliegenden Umständen zu verneinen. Nachdem die Gesuchstellerin im ersten
Verfahren ES130054 auf die Anforderungen an die Bestimmtheit des Begehrens
hingewiesen worden war (act. 6/8), war es nach Treu und Glauben an der
Gesuchstellerin, das zurückgezogene Begehren bei einer erneuten Einreichung in
bestimmter Form zu stellen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht davon abgesehen,
ein weiteres Mal auf den Mangel hinzuweisen.
9. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren der
Gesuchstellerin nicht eingetreten. Dies führt zur Abweisung der Berufung und zur
Bestätigung des angefochtenen Entscheids.

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III.
1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Entsprechend ist auch der vorinstanzliche Kostenentscheid zu
bestätigen.
Den Gesuchsgegnern ist mangels Aufwendungen im zweitinstanzlichen
Verfahren für dieses keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr richtet sich nach dem eingangs
aufgezeigten Streitwert von Fr. 37'771.45 und ist in Anwendung von § 4 Abs. 1,
§ 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass lediglich die Eintretensfrage zu überprüfen war.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Dezember
2013 (ES130067) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen, je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 37'771.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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