zh_obergericht · LB120091 · 2013-02-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB120091-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 26. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
7. September 2012; Proz. CG100252

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Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 66'158.77 nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2006 zu
bezahlen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtuung im
Betrag von CHF 5'000.– zu bezahlen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 66'158.75
nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2006 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung im Betrag von
Fr. 5'000.– zu bezahlen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 7'200.– (Pauschalgebühr).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
12'460.– zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Beklagten (act. 51):
1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes
Zürich vom 7. September 2012 abzuweisen.

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2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides
bezüglich des vertraglichen Anspruchs des Berufungsbeklagten
gegenüber der Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der C._____ zu sistieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten.
des Klägers:
--
Erwägungen:
1. Der Kläger ist …. Staatsangehöriger [von D._____]. Er kam anfangs
der 70er Jahre als Saisonnier in die Schweiz und arbeitete dann bei E._____ –
damals eine traditionsreiche Armaturenfabrik und Giesserei – in …. Die Beklagte
(eigentlich als Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in allen Unterlagen des
Prozesses) ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizerischen Rechts mit dem
Zweck, … Arbeitnehmer [des Staates D._____] und ihre Familien in der Schweiz
beim Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversicherung und der Ansprüche
aus der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor Gericht) zu vertreten. Sie
wurde unter den Namen A1._____ mit Sitz an der F._____-Strasse ... in G._____
gegründet und änderte später den Namen in A._____ (Hervorhebungen
beigefügt). Seit dem tt. Juli 2010 ist sie im Handelsregister eingetragen (act. 4/1).
Sie wird vom H._____ (= A2._____) mit Sitz in I._____ gefördert, welches auch in
den Statuten bei der Aufzählung, woher der Verein seine finanziellen Mittel
bezieht, an erster Stelle steht (act. 4/3).
Der Kläger und seine Familie liessen sich seit Ende der 70er Jahre in
sozialversicherungsrechtlichen Belangen von der Beklagten beraten. Auch im
Jahr 2006, als der Kläger arbeitslos und ausgesteuert war, suchte er bei der
Beklagten Unterstützung. Der als Berater in deren Büro an der F._____-Strasse in
G._____ tätige Geschäftsführer der Beklagten J._____ (act. 51 S. 2) riet dem
Kläger in dieser Situation, sich frühpensionieren zu lassen und sein
Freizügigkeitskapital bei der Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der C._____

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(C._____) an die … Stiftungsauffangeinrichtung Berufliche Vorsorge in K._____
(Stiftung Auffangeinrichtung BVG) überweisen zu lassen, um so eine höhere
Rente zu erzielen. Der Kläger solle bei der L._____ ein Konto für die Ausrichtung
der Rente errichten. Der Kläger unterzeichnete am 28. November 2006
verschiedene Dokumente, die ihm J._____ vorlegte –, namentlich eine Vollmacht
sowie einen Antrag zum Bezug des Freizügigkeitskapitals (act. 4/7-8). Durch
diverse Manipulationen erreichte J._____, dass das Kapital im Gesamtbetrag von
Fr. 130'774.77 (act. 4/11) ihm persönlich ausbezahlt wurde. Tatsächlich erhielt
der Kläger Ende Mai 2007 eine Zahlung im Betrag von Fr. 2'610.--, ab Juni 2007
bis April 2009 monatliche Zahlungen von Fr. 522.-- auf das von ihm errichtete
Konto bei der L._____ (vgl. act. 4/12), und überdies einen Betrag von Fr. 50'000.--
(act. 2 N 15). Die Parteien sind sich darin einig, dass J._____ das Alterskapital
des Klägers im übrigen Teil veruntreut hat (act. 2 N 11, 15; act. 14 N 11 ff.).
2.1 Mit Weisung vom 7. Oktober 2010 machte der Kläger die Klage über
das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren am 28. Dezember 2010 hängig.
Mit der Klageantwort verkündete die Beklagte der Freizügigkeitsstiftung der
C._____ sowie der M._____, Filiale …, den Streit (act. 14); die beiden
verzichteten nach entsprechender Mitteilung bzw. Fristansetzung (act. 17 ff.) auf
einen Prozessbeitritt (act. 24 und 27).
Eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung am 5. Juli 2011 führte
zu keiner Einigung (Prot. I S. 5 f.). In der Folge liess das Bezirksgericht die
weiteren Parteivorträge erstatten.
Am 7. September 2012 fällte das Bezirksgericht das eingangs im Dispositiv
wiedergegebene Urteil und hiess die Klage im Wesentlichen gut. Die Zustellung
an die Beklagte erfolgte am 14. September 2012 (act. 48).
2.2 Gegen das Urteil vom 7. September 2012 führt die Beklagte mit
Schriftsatz vom 15. Oktober 2012 – zur Post gegeben am selben Montag, 15.
Oktober 2012 (act. 51) – Berufung. Unter Berücksichtigung des Wochenendes ist
die Berufung rechtzeitig.

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Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere
prozessuale Anordnungen wurden nicht getroffen.
3. Trotz des Inkrafttretens der eidgenössischen Zivilprozessordnung am
1. Januar 2011 war das Verfahren des Bezirksgerichts nach den bisherigen
kantonalen Regeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren der
Berufung untersteht dagegen dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die
wesentlichsten Neuerungen sind zum einen die weit gehende Überbindung des
Kostenrisikos auf den Berufungskläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des
Novenrechts (Art. 317 ZPO) und die strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374
E. 4.3.: il incombe… au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-
à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire
à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés
en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la
décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que
l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une
désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des
pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique"). Zum anderen sind
wesentlich neu die weit gehende Freiheit des Gerichts in der Gestaltung und im
Umfang des Berufungsverfahrens (Art. 322 und 324 ZPO), ferner der Verzicht auf
eine zwingende mündliche und auf eine öffentliche Beratung (Art. 54 ZPO und
§ 134 GOG).
4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob J._____ gegenüber dem Kläger im Namen
der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht weiter davon aus, dass J._____ die
Beklagte für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Vorkehrungen rechtsgültig zu
vertreten vermocht habe. Entsprechend J._____s Empfehlung habe der Kläger
Unterstützung bei der Überweisung seines Vorsorgeguthabens an die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG gewünscht. Die für eine solche Überweisung
erforderliche Korrespondenz falle unter "Beratung" und "Unterstützung" bei der
Regelung sozialversicherungsrechtlicher Belange und damit in den genuinen
Aufgabenbereich der Beklagten. J._____ sei daher auch ermächtigt gewesen,
den Auftrag im Namen der Beklagten anzunehmen (Urteil S. 9 - 12).

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Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie kritisiert, das Bezirksgericht
übernehme ohne nachvollziehbare Begründung die Behauptung des Klägers,
J._____ habe die Unterschrift zur Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens auf
einem nachträglich ausgefüllten Blanko-Formular erteilen lassen und so
erschlichen. Der Kläger habe aber ausdrücklich festgehalten, er vermöge nicht
mehr zu beurteilen, ob das Formular bei Unterzeichnung schon vollständig
ausgefüllt gewesen sei oder nicht. Er habe somit an der Behauptung, ein Blanko-
Vollmachts-Formular ausgefüllt zu haben, nicht festgehalten. Demnach sei davon
auszugehen, dass der erteilte Auftrag nicht nur die Beratung und die
Antragstellung im Hinblick auf die Ausrichtung des Vorsorgekapitals betroffen
habe, sondern auch die Entgegennahme des Vorsorgekapitals. Die
Entgegennahme bzw. Aufbewahrung und Verwaltung von Vermögen sei aber
vom Vereinszweck der Beklagten nicht gedeckt (act. 51 N 7 S. 4 f.).
Richtig ist, dass der Kläger in der Klageschrift einräumte, er könne – unter
anderem wegen seiner ungenügenden Deutschkenntnisse – nicht beurteilen, ob
der Auszahlungsantrag und die Vollmacht bereits vollständig ausgefüllt bzw.
bedruckt waren, als er diese unterschrieben habe. Er fügte an, einer Auszahlung
seiner Freizügigkeitsleistung auf ein Konto der Beklagten hätte er niemals
zugestimmt (act. 2 N 10). Nun ist – da sich die Parteien über den Inhalt und die
Tragweite der rechtsgeschäftlichen Ermächtigung nicht einig sind –, die
Vollmachtserklärung des Klägers nach Treu und Glauben auszulegen und
rechtlich so zu würdigen, wie sie unter den konkreten Umständen von einem
vernünftigen und loyalen Gegenpart verstanden werden durfte und musste (vgl.
BSK Watter/Schneller, Art. 33 N 17 f.). Die vom Kläger unterzeichnete Vollmacht
vom 28. November 2006 ermächtigt die Beklagte zur Auflösung des
Freizügigkeitskontos des Klägers und Überweisung der Austrittsleistung auf ein
Konto lautend auf "A3._____", d.h. auf den Namen der Beklagten (act. 4/8).
Ebenso ist die Austrittsleistung gemäss dem die Unterschrift des Klägers
tragenden Antrag auf (vorzeitigen) Bezug des Freizügigkeitskapitals vom 28.
November 2006 auf ein Konto lautend auf "A3._____" zu überweisen (act. 4/7).
Hat der Kläger die Formulare vor der Unterzeichnung nicht gelesen, "blanko"
unterzeichnet oder mangels genügender Sprachkenntnisse nicht richtig

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verstanden, muss er sich den objektiven Erklärungssinn grundsätzlich gleichwohl
entgegen halten lassen. So weit ist der Beklagten beizustimmen, dass die
relevante Bevollmächtigung die Entgegennahme der Austrittsleistung im Namen
des Klägers, d.h. die Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto der
Beklagten umfasste.
4.2 Die Beklagte bezieht sich im Weiteren auf den Parallelfall CG100180
(vor Obergericht: LB120089), bei dem das Bezirksgericht davon ausging, dass die
Beklagte J._____ zwar nicht ermächtigt habe, in ihrem Namen
Freizügigkeitsleistungen entgegenzunehmen, der Kläger (in diesem Fall) auf eine
solche Bevollmächtigung aber in guten Treuen habe schliessen dürfen. Die
Beklagte findet es widersprüchlich, dass das Bezirksgericht dabei – unter
anderem durch Analyse des verwendeten Vollmachtformulars – zum Schluss
komme, J._____ sei von seiner Arbeitgeberin nicht zum Entgegennehmen von
Vorsorgeguthaben ermächtigt gewesen, dann aber doch – und wieder unter
Bezugnahme auf das genannte Formular – annehme, der Kläger habe in guten
Treuen annehmen dürfen, J._____ verfüge über die entsprechende
Ermächtigung. Die Beklagte verweist überdies auf einen offenbar ähnlich
gelagerten Fall, in welchem das Bezirksgericht die Klage abgewiesen habe mit
der Begründung, jener Kläger habe die nach den Umständen gebotene Vorsicht
ausser Acht gelassen und dürfe sich daher nicht auf den guten Glauben berufen
(act. 51 S. 9 mit Verweis auf CG090235). – Das Letztere spielt von vorneherein
keine Rolle. Wie die Parteien in jenem Fall argumentierten, ist nicht bekannt und
ist nicht erheblich. Hier geht es um den Kläger B._____, um seine Behauptungen
und um seine Sorgfalts-Obliegenheiten. Dazu trägt der Hinweis auf ein anderes
Urteil nichts bei.
Welche interne Stellung J._____ bei der Beklagten hatte, ist im Einzelnen
nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deutet auf eine
Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es, er sei
Geschäftsführer (nur?) des Büros G._____ gewesen. Auch die Struktur der
Beklagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im
Rahmen des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen

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bleiben. Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe
handeln, sondern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch
Angestellte. Es gelten für diese die obligationenrechtlichen Regeln über die
Stellvertretung. Diese kennen insbesondere die Figur der so genannten
Anscheinsvollmacht: die juristische Person muss es sich nach dem
Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrechnen lassen, wenn sie den (wenn auch
objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder toleriert, jemand handle für sie mit
ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, 13.
A. 2009, S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008 vom
29. April 2008).
Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven
Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht des Klägers
bestehenden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder
Dulden der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet
die Beklagte vorweg nicht, dass J._____ als ihr Vertreter auftrat: die
unterzeichnete Vollmacht lautet bei der Rubrik "beauftragt hiermit …" auf
"A4._____" ohne weiteren Zusatz, und sie trägt unten den Stempel "A4._____
F._____-Strasse ... -G._____ …" (act. 4/8). Die Beklagte hat ausdrücklich zum
Zweck, … Landsleute [von D._____] im Verkehr mit (Sozial-)Versicherungen zu
beraten und – selbst vor Gericht – zu vertreten. J._____ war, wie soeben
ausgeführt, nicht nur bei ihr angestellt, sondern er war der Geschäftsführer
jedenfalls ihres Büros in G._____, an welches sich der Kläger bereits mehrfach
gewendet hatte und das er auch dieses Mal aufsuchte. Die Beklagte hat also,
selbst wenn sie das nicht wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen,
dass J._____ für sie handeln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen
bleibt zu diskutieren.
Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufung zur Frage des guten
Glaubens des Klägers sind sehr knapp. Immerhin lässt sich ihnen die Meinung
der Beklagten entnehmen, bei gebotener Aufmerksamkeit hätte der Kläger
erkennen können und müssen, dass die Beklagte "kein Interesse daran haben
konnte, das Risiko fehlerhafter Anlageberatung ihrer Mitglieder zu tragen und sich

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mit Schadenersatzforderungen konfrontiert zu sehen", und dass der Kläger
(daher) nicht annehmen durfte, die Beklagte könne das Freizügigkeitsguthaben
für ihn entgegennehmen und verwalten (act. 51 S. 9 f., ferner S. 4 f.). Es ist
fraglich, ob die Beklagte damit überhaupt zum konkreten Fall argumentiert, denn
offenkundig geht es beim Kläger nicht um eine fehlerhafte Anlageberatung. Es
bleibt aber doch die Frage, ob und aufgrund welcher der Beklagten
zurechenbaren Umstände der Kläger im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB in den unrichtigen
Glauben versetzt wurde, J._____ handle für die Beklagte, wenn er das
Freizügigkeitsguthaben erhältlich machte und (vermeintlich) auf ein Konto der
Beklagten übertragen liess, und ob der Kläger dabei elementare
Vorsichtsmassnahmen ausser Acht liess (Art. 3 Abs. 2 ZGB).
Der Kläger war und ist ein einfacher Arbeiter. Dass er irgend welche
Kenntnisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversicherungen
hatte, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das Gebiet
der Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils ist unwidersprochen
behauptet, dass er schon viele Male die Unterstützung durch die Beklagte in
Anspruch genommen hatte: er war, was das Freizügigkeitsguthaben und die
darauf anzuwendenden Regeln anging, ohne eigene Kenntnisse und ohne
Erfahrung. Die Beklagte bot und bietet die Beratung ihrer Landsleute im Bereich
der Sozialversicherung und des Arbeitsverhältnisses an. Damit dürfte ihre
Clientèle weit gehend aus administrativ und geschäftlich unerfahrenen Personen
wie dem Kläger bestehen - oder jedenfalls muss sie damit rechnen, dass sich
solche unerfahrenen Personen an sie wenden. An die Möglichkeiten des Klägers,
einer Unkorrektheit oder gar einem Betrug auf die Spur zu kommen, ist daher zu
Lasten der Beklagten kein strenger Massstab anzulegen.
J._____ liess den Kläger die erwähnte Vollmacht vom 28. November 2006
(act. 4/8) unterzeichnen. Bei einer sorgfältigen juristischen Auslegung (wie sie die
Möglichkeiten des Klägers allerdings wohl überstieg) kommt man zum Ergebnis,
dass diese "Generalvollmacht … zur Vornahme aller Handlungen, für welche
kantonale oder eidgenössische Gesetze eine Spezialvollmacht verlangen" den

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Abschluss eines Vertrages mit einer Bank oder mit einer
Versicherungsgesellschaft umfasst, insbesondere die Abgabe von Erklärungen
gegenüber der Freizügigkeitsstiftung der C._____. Dabei geht es um eine
Vereinbarung oder die
Abgabe einer Willenserklärung im Verhältnis des Klägers zu einer Bank oder
Versicherung resp. Vorsorgeeinrichtung. Das trifft den Kern der statutarischen
Tätigkeit der Beklagten: sie unterstützt den Hilfesuchenden in seinem Auftreten
und Handeln gegenüber einer Einrichtung der Sozialversicherung. Dass dabei der
Leiter ihres Büros (eben: J._____) tätig wurde und handelte, lag auf der Hand.
Etwas anderes ist es, was für eine Weisung der Kläger mit dem
Unterzeichnen der Vollmacht und des Auszahlungsantrages der
Freizügigkeitsstiftung erteilte: das Geld wurde ja nicht ihm ausbezahlt, sondern
auf ein Dritt-Konto (Näheres sogleich). Klarzustellen ist vorweg nur der
Vollständigkeit halber, dass diese Frage mit der unterzeichneten Vollmacht nichts
zu tun hat. Die Vollmacht vom 28. November 2006 bestimmte, in welchem
Umfang die bevollmächtigte Beklagte gegenüber Dritten sollte handeln können.
Was für Abreden J._____ mit dem Kläger traf und ob diese die Beklagte binden,
beurteilt sich nicht nach dieser Vollmacht, sondern danach, ob und aufgrund
welcher Umstände der Kläger annehmen durfte, J._____ handle dabei gültig für
die Beklagte.
Die Überweisung sollte nach dem Text der Vollmacht vom 28. November
2006 veranlasst werden auf ein Konto, das nach der Kontonummer mit
"A3._____-…" bezeichnet war. Damit musste der Kläger wie schon erwähnt
annehmen, das Geld werde fürs Erste auf ein Konto der Beklagten überwiesen.
Diese macht mindestens sinngemäss geltend, dafür sei J._____ nicht ermächtigt
gewesen. Das mag sein; der Kläger behauptet auch nichts Gegenteiliges. Aber
aus seiner Laien-Sicht (mit welcher die Beklagte wie oben dargestellt rechnen
musste) musste es nicht auffällig sein, dass die Beklagte ihm nicht nur Hilfe
leistete beim Erhältlichmachen der Freizügigkeitsleistung, sondern die
ausbezahlte Summe im Rahmen der Hilfe vorübergehend ebenso auf einem
eigenen Konto zu seiner Verfügung bzw. Weiterleitung hielt. Das war, wie heute

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bekannt ist, unrichtig. Kontoinhaber war in Wahrheit J._____, und nicht die
Beklagte. Wenn die Beklagte J._____ alleine und ohne zweites Visum mit
Freizügigkeitsstiftungen und Versicherungen verkehren liess, nahm sie allerdings
das Risiko eines Missbrauchs in Kauf und muss sich grundsätzlich dabei behaften
lassen, was der Kläger in guten Treuen annahm bzw. annehmen durfte. Der
Kläger darf sich immerhin auf seine Vorstellung nur dann berufen, wenn er ihre
Unrichtigkeit nicht nach den Umständen und nach seinen persönlichen
Möglichkeiten erkennen konnte und musste (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu ergibt sich
Folgendes: Aus der laienhaften Sicht des Klägers bestand darum kein Grund zum
Misstrauen, weil J._____ bei der Angabe des Kontos listig und tückisch seinen
Namen unterdrückt und als Kontoinhaberin die Beklagte ("A3._____") angegeben
hatte. Auf der Vollmacht (act. 4/8) und auf dem Antrag zum Bezug des
Freizügigkeitskapitals (act. 4/7) liess J._____ die Unterschrift des Klägers –
scheinbar ohne seine Mitwirkung (vgl. act. 2 N 10) – durch das … Konsulat [von
D._____] in … beglaubigen und sandte die Dokumente an die
Freizügigkeitsstiftung der C._____. In dem dazu gehörigen Begleitschreiben mit
dem Briefkopf der Beklagten vom 29. November 2011 ersucht J._____ die
genannte Freizügigkeitsstiftung um antragsgemässe Ausführung und um
Zustellung der Leistungsbescheinigung (act. 4/6). Der Kläger hätte misstrauisch
werden können und sollen, wenn er erkannt hätte oder hätte erkennen können
und müssen, dass die Auszahlung seines Guthabens tatsächlich an J._____
persönlich ging. Das wusste dieser aber erfolgreich zu verhindern: die
schweizerische Post kam bemerkenswerterweise seinem Ansinnen nach, für den
Kläger bestimmte Sendungen eine zeitlang ihm – J._____ – zuzustellen (act.
4/10). So konnte er den Beleg, welcher die Auszahlung bestätigte und als
Empfänger nicht die Beklagte nannte (act. 4/11), abfangen und dem Kläger
vorenthalten; dieser merkte von der Umleitung seiner Post nichts, da J._____ ihm
die übrige Post täglich in den Briefkasten legte. Eine relevante Unsorgfalt kann
dem Kläger nicht vorgeworfen werden.
Für Fachpersonen des Geld- und Versicherungswesens, vielleicht auch
schon für kaufmännisch nur grund-gebildete Menschen, hätte sich die Frage
aufgedrängt, ob der (Beratungs- und Vertretungs-)Zweck der Beklagten die

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Entgegennahme und Verwaltung des Vorsorgeguthabens umfasse. Sie hätten
sich wohl gefragt, ob (oder warum) sie denn keinen Beleg erhielten, der die
Auszahlung, die Überweisung und später die Berechnung der Rente ausweise.
Das gilt allerdings eben nicht für den Kläger als ausgesprochenen Laien, der sich
an eine bewährte Institution mit Zentrale im heimatlichen I._____ und einen schon
mehrmals konsultierten Spezialisten gewandt hatte. Wie Renten im Einzelnen
berechnet werden, ob und was für eine Rendite auf dem Kapital einberechnet
wird, wie gross der Abschlag für eine Rente "mit Rückgewähr" mathematisch sein
muss, verstehen auch gut ausgebildete Personen mitunter nicht, oder jedenfalls
nicht immer. Ob der Kläger hinterher das Fehlverhalten J._____s hätte erkennen
können und müssen, ist im Grunde nicht mehr relevant. Es träfe wohl nicht zu:
J._____ veranlasste während fast zwei Jahren die Überweisungen der "Rente"
mit der Mitteilung an den Begünstigten: "Accredito A3._____, Inhaber J._____
F._____-Strasse ... G._____ Rendita Mensile Previdenza Compl. Fondi Garanzia
….Contratto …, Ref:… (B._____ tt.mm.46)" (act. 4/12). Der Kläger ging dem
entsprechend und nach den von J._____ erteilten Auskünften davon aus, die
Gutschriften enthielten die in Aussicht gestellte Altersrente der Stiftung
Auffangeinrichtung BVG in K._____ (act. 2 N 11). Bei so viel Raffinesse des
Betrügers kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er hätte den Schwindel
erkennen können und müssen (Art. 3 Abs. 2 ZGB).
Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass J._____
vermeintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben des
Klägers für diesen entgegen zu nehmen und zwecks Auszahlung einer Rente an
den Kläger auf das Konto eines Dritten, nämlich der Stiftung Auffangeinrichtung
BVG in K._____, zu überweisen. Rechtlich war das ein (einfacher) Auftrag
(Art. 395 OR) verbunden mit einer Anweisung (Art. 466 OR). Gegenüber dem
Angewiesenen kann der Anweisende widerrufen, solange jener dem Empfänger
seine Annahme nicht erklärt hat (Art. 470 Abs. 2 OR). Letzteres ist vorliegend
nicht geschehen. Die Stiftung Auffangeinrichtung in K._____ hat offensichtlich nie
eine entsprechende Mitteilung erhalten, und sie eröffnete auch kein Konto für den
Kläger. Indem der Kläger mit seiner Klage den Betrag seiner Austrittsleistung
(abzüglich bereits erfolgter Zahlungen, dazu sogleich) von der Beklagten fordert,

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widerruft er sinngemäss die Anweisung, das Guthaben an die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG zu überweisen. Der Beklagten erwächst damit aus dem
Auftrag mit dem Kläger die sofort fällige Pflicht, die für ihn entgegengenommene
Austrittsleistung zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR; vgl. BSK OR I-Weber, Art. 400
N 12, 15).
4.3 Hat der Kläger gegenüber der Beklagten den vertraglichen Anspruch
auf Herausgabe seines Vorsorgekapitals, sind die Überlegungen zur Haftung
J._____s als Hilfsperson oder als Arbeitnehmer obsolet. Ob J._____ das Geld
veruntreut hat, wovon auch die Beklagte ausgeht, spielt im Verhältnis zum Kläger
keine Rolle.
Für das Quantitativ seiner Forderung hat der Kläger in erster Instanz darauf
abgestellt, was die Freizügigkeitsstiftung nach Abzug der Quellensteuer
auszahlte, und davon die von J._____ ihm tatsächlich ausbezahlten "Renten"-
Beträge sowie die beiden weiteren Zahlungen im Betrag von Fr. 2'610.-- und
Fr. 50'000.-- abgezogen (act. 2 N 15). Die Beklagte zog es (und zieht es in der
Berufung: act. 51 N 15) rechnerisch nicht in Zweifel. Es ist auch zutreffend: die
einzelnen Zahlungen und "Renten"-Betreffnisse, welche J._____ dem Kläger
ausrichtete, sind als Teilleistungen im Sinne der Art. 69 resp. 68 OR zu
betrachten, welche die Verpflichtung der Beklagten reduzieren. Nach Zeit und
Umfang ebenso unbeanstandet ist die Verpflichtung zur Leistung von Zins zu 5 %
seit 6. Dezember 2006. Darauf ist nicht zurück zu kommen.
4.4 Damit bleibt das Verhältnis zur Freizügigkeitsstiftung der C._____ zu
klären. Nach Abschluss des Behauptungsverfahrens in erster Instanz hatte die
Beklagte dem Bezirksgericht am 5. September 2012 einen Entscheid des
Bundesgerichts vom 5. April 2012 eingereicht, welcher in einem ähnlichen Fall
entschieden hatte, jene BVG-Stiftung habe sich durch die Zahlung an jene
Beklagte (offen-kundig geht es um die heutige Beklagte: "…") nicht gültig befreit
und schulde daher ihrem Versicherten immer noch das Freizügigkeitsguthaben
(BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012). Die Beklagte ersuchte das Gericht
darum, den Kläger zur Auskunft über allfällige Schritte gegenüber der
Freizügigkeitsstiftung anzuhalten, ihm eventuell für solche Schritte Frist

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anzusetzen und das vorliegende Verfahren so lange zu sistieren (act. 44). Das
Bezirksgericht verwarf diese Anträge, weil es bei einer Anspruchskonkurrenz
allein dem Berechtigten anheim
gestellt sei, gegen welchen der möglichen Schuldner er vorgehen wolle (Urteil
S. 4 f.).
In der Berufung nimmt die Beklagte den Punkt auf. Sie macht geltend, das
erwähnte Urteil des Bundesgerichts sei bei "praktisch identischem Sachverhalt"
ergangen. Mit der Eingabe vom 5. September 2012 sei somit nicht ein Novum im
Sinne einer neuer Tatsache, sondern eine für die Beurteilung des vorliegenden
Falles relevante Rechtsauffassung in das Verfahren eingebracht worden. Ein
Novum werde erst dann vorliegen, wenn der Kläger seine vertraglichen
Ansprüche gegenüber der Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt habe, und dann
werde feststehen, dass ihm kein Schaden erwachsen sei, für den er die Beklagte
haftbar machen könne (act. 51 N 14 S. 11 f.).
Novenrechtlich ist vorweg klar zu stellen, dass das Einbringen des
erwähnten Bundesgerichtsentscheides ins Verfahren des Bezirksgerichts nach
§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH gedeckt war: der Inhalt des Entscheides ergab sich sofort
aus dem vorgelegten Internet-Ausdruck. Dieser Novengrund ist dem neuen Recht
fremd (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ob die anderen neuen Noven-Tatbestände
griffen, kann offen bleiben, da das Verfahren des Bezirksgerichts noch dem alten
Recht unterstand. In der Berufung gilt Art. 317 ZPO, und den ruft die Beklagte zu
Recht nicht an. Der Beklagten ist freilich darin zuzustimmen, dass das Einbringen
einer neuen Rechtsauffassung – das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen
an (Art. 57 ZPO) – von vornherein nicht dem Novenverbot unterliegt.
Was das Tatsächliche angeht, widerspricht sich die Beklagte in der Berufung
allerdings selber: sie schreibt, die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens sei
"wie es von ihm" (dem Kläger) "offensichtlich auch gewünscht" gewesen sei,
erfolgt (act. 51 N 8 S. 5). So hatte sie ja auch in erster Instanz nicht bestritten,
dass der Kläger an J._____ heran getreten war, um sein Vorsorgeguthaben
auszahlen zu lassen, dass der Kläger die entsprechenden Papiere unterzeichnet
hatte. Im vorgelegten Präjudiz des Bundesgerichts waren die Unterschriften

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gefälscht (a.a.O. E. 5), und daraus muss man schliessen, dass jener Versicherte
die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens nicht wollte. Das ist ein
entscheidender Unterschied. Das Bundesgericht geht davon aus, dass in jenem
Fall die Zahlung an einen nicht Berechtigten erfolgte - was die Schuld der BVG-
Einrichtung gegenüber ihrem Versicherten nicht tilgte. Das leuchtet ohne Weiteres
ein. Im heute zu beurteilenden Fall wollte aber der Versicherte die Auszahlung.
Wenn ein Auszahlungsgrund gegeben ist, kann der Versicherte das Guthaben
sich selber auszahlen lassen oder einem Dritten, der es für ihn weiter verwenden
oder verwalten soll, oder einem seiner Gläubiger zur ganzen oder teilweisen
Tilgung einer Schuld. Die Beklagte macht selber geltend, die Zahlung auf das
Konto J._____s habe "noch gar keinen Schaden bewirkt" (act. 91 N 8 S. 5 f.). Der
zitierte Entscheid des Bundesgerichts ist also nach den unstreitigen Darlegungen
der Parteien zum Sachverhalt für den heute zu entscheidenden Fall nicht
massgebend.
Etwas anderes ist die Frage nach dem Verhältnis des Anspruchs des
Klägers gegenüber der Beklagten und einem allfälligen Anspruch gegenüber der
Freizügigkeitsstiftung. Es ist nicht auszuschliessen, dass der
Freizügigkeitsstiftung eine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen ist, weil sie auf ein
Konto J._____s persönlich zahlte, dessen Bezeichnung er (für eine Finanz-
Fachperson möglicherweise erkennbar) verschleiert hatte - der Zusatz "A5._____-
…" hatte ja bei seinem privaten Konto nichts zu suchen. Das ist heute nicht zu
entscheiden, weil der Kläger nicht gegen die Freizügigkeitsstiftung klagt.
Nicht ganz folgen kann die Kammer der Überlegung des Bezirksgerichts,
dass der Kläger keine Rechenschaft darüber ablegen müsse, welchen
Solidarschuldner er ins Recht fasse (Urteil S. 4). Als Grundsatz ist das gewiss
richtig. Ein eigentlicher Fall der Solidarität liegt aber nicht vor (Art. 143 OR). Das
Bundesgericht hat festgehalten, die Zahlung an einen Nichtberechtigten befreie
den Schuldner nicht, und der Berechtigte sei damit gar nicht geschädigt (a.a.O.
E. 4.3). Die echte und die unechte Solidarität von Art. 51 OR handeln von
mehreren für einen Schaden Verantwortlichen, und im Fall des Klägers stehen
allenfalls zwei verschiedene vertragliche Ansprüche neben einander. Ob direkt

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oder analog aufgrund der Regeln der Solidarität (Art. 150 Abs. 2 OR) oder
gestützt auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben: der Beklagten ist
darin Recht zu geben, dass eine Gutheissung der heutigen Klage dann und in
dem Umfang nicht (mehr) in Frage käme, wenn der Kläger von der
Freizügigkeitsstiftung tatsächlich Geld erhalten hätte. Die Beklagte deutete in
diese Richtung etwas an, als sie dem Bezirksgericht vortrug, der Kläger solle
Auskunft geben über seine Schritte gegenüber der Freizügigkeitsstiftung, und
"gegebenenfalls mit welchem Resultat" (act. 44 S. 1 unten). Das war aber nicht
ausreichend "bestimmt" behauptet, wie es § 113 ZPO/ZH vorschrieb, und die
Beklagte hätte sich wohl gewundert, wenn ihr das Bezirksgericht den Beweis für
ihre "Behauptung" auferlegt hätte, die Freizügigkeitsstiftung habe dem Kläger
bereits das ganze oder einen Teil des Kapitals ausbezahlt – obgleich sie gerade
das hätte behaupten müssen, wenn sie ein Beweisverfahren dazu und in dessen
Verlauf das Einholen eines Berichts von der Stiftung (etwa nach § 168 ZPO/ZH)
hätte erzwingen wollen. Für das Bezirksgericht wäre eine Fristansetzung im Sinne
von § 55 ZPO denkbar gewesen, auch wenn die Praxis der zürcherischen
Berufungsgerichte anders als die des früheren Kassationsgerichts die
prozessuale Fragepflicht gegenüber Anwälten restriktiver handhabte als
gegenüber Laien (wie das im Übrigen auch unter neuem Recht gelten soll:
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, § 10 N. 20; Dike-Komm ZPO-
Glasl, Art. 56 N. 26; ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 56 N. 38 ff.). Die Frage ist
freilich obsolet wegen des in der Berufung geklärten Standpunkts der Beklagten:
diese stellt klarerweise nicht die Hypothese auf, der Kläger könnte von der
Freizügigkeitsstiftung bereits etwas erhalten haben, sondern sie lässt es (nur)
offen, ob der Kläger bereits gegen die Freizügigkeitsstiftung vorgehe oder es erst
noch tun werde, und sie sieht eine aufgrund eines solchen Vorgehens mögliche
Zahlung so oder so als künftigen Sachverhalt: "Ein Novum wird erst vorliegen,
wenn der Berufungsbeklagte seine vertraglichen Ansprüche gegenüber der
Vorsorgeeinrichtung verbindlich geltend gemacht und durchgesetzt hat. Dann wird
feststehen, dass ihm kein Schaden erwachsen ist, für den er die
Berufungsklägerin haftbar machen könnte" (act. 51 N 14 S. 11). In dieser
Situation ist die Entscheidung des Bezirksgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig:

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weder sind Weiterungen im Verfahren noch ist eine Sistierung angezeigt. Die
denkbare Auseinandersetzung der Beklagten mit der Freizügigkeitsstiftung der
C._____ wird erst aktuell, wenn die Beklagte selber etwas bezahlt hat, und sie
geht den Kläger nichts an.
4.5 Das Bezirksgericht hat sich mit dem Anspruch des Klägers auf eine
Genugtuung auseinander gesetzt und gefunden, in der Höhe von Fr. 5'000.-- sei
sie ausgewiesen (Urteil S. 20 ff.). Die Beklagte wendet dagegen in der Berufung
nichts weiteres ein, als dass sie ihre Haftung an sich bestreitet (act. 51 N 16). Das
letztere wurde vorstehend behandelt, und für eine vertiefte Prüfung der weiteren
Voraussetzungen der Genugtuung durch das Obergericht genügt die Beklagte
ihrer Rügeobliegenheit nicht (dazu der erwähnte BGE 138 III 374, E. 4.3.1).
4.6 Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen, und die Klage ist
gutzuheissen.
5. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für das
Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf der Kläger nicht begrüsst wurde, ist
keine Parteientschädigung geschuldet.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 66'158.75 nebst Zins zu 5 %
seit 6. Dezember 2006 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
3. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern
3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'300.-- festgesetzt, der
Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
5. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des
Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 66'158.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. V. Seiler
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