zh_obergericht · LF180099 · 2019-03-13 · de
Anordnung von Massnahmen gemäss Art. 823 ZGB zur Kraftloserklärung eines Schuldbriefes


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180099-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 13. März 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Anordnung von Massnahmen
gemäss Art. 823 ZGB zur Kraftloserklärung eines Schuldbriefes
Berufung gegen ein Urteil der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
26. November 2018 (ES180038)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) erwarb am 30. Januar 2003 von
B._____ die Stockwerkeigentumseinheit Grundbuchblatt … an der C._____-
Strasse … in … Zürich. B._____ gewährte der Berufungsklägerin damals ein Dar-
lehen von CHF 300'000.– (act. 4/2). Zur Sicherung dieser Darlehensforderung
wurde ein Namensschuldbrief für nominell CHF 300'000.– errichtet (act. 4/3).
Trotz vollständiger Tilgung der Darlehensforderung durch Zahlungen und Gel-
tendmachung der Verrechnung weigerte sich B._____ den genannten Schuldbrief
herauszugeben. Er wurde deshalb mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
30. Juni 2017 zur Aushändigung verpflichtet (act. 4/4). Das Obergericht wies die
dagegen erhobene Berufung am 15. Dezember 2017 ab (act. 4/5). Mit Schreiben
vom 22. Dezember 2017 verlangte die Berufungsklägerin erneut die Herausgabe
des Schuldbriefs. Das Schreiben wurde B._____ am 12. Januar 2018 in D._____
zugestellt. Es erfolgte jedoch keine Reaktion (act. 4/6+7).
1.2. Mit Eingabe vom 24. Mai 2018 ersuchte die Berufungsklägerin gestützt auf
Art. 823 ZGB das Bezirksgericht Zürich um Einleitung eins Verfahrens auf Kraft-
loserklärung des Schuldbriefs (act. 1). Darin führte sie im Wesentlichen aus, ge-
mäss den beim Betreibungsamt des Saanebezirks sowie bei der Post eingeholten
Auskünften sei B._____ bis am 31. Januar 2017 in E._____ wohnhaft gewesen
und danach nach … [Ortschaft], 8507 Taiwan, gezogen. Während einem be-
schränkten Zeitraum habe er seine Post an die Poststelle D._____ umleiten las-
sen. Es dürfte für sie – so die Berufungsklägerin – nahezu unmöglich sein, die ak-
tuelle Adresse in Taiwan ausfindig zu machen. Selbst wenn ihr dies gelingen wür-
de, sei aufgrund des bisherigen Verhaltens davon auszugehen, dass B._____ die
erforderliche Handlung nicht vornehmen werde. Sie sei daher auf die Einleitung
eines Verfahrens auf Kraftloserklärung durch das Gericht dringend angewiesen
(act. 1 Rz. 11-12+22).
Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 25. Juni 2018
Frist an, um eine gültige ordentliche Zustelladresse von B._____ bekanntzugeben

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oder um nachzuweisen, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der Adresse
bemüht habe (act. 6). Nachdem die Berufungsklägerin das Eidgenössische De-
partement für auswärtige Angelegenheiten (nachfolgend EDA) um Bekanntgabe
der Wohnsitzadresse in Taiwan ersucht hatte (act. 13), schickte das EDA diese
Adresse direkt an die Vorinstanz (act. 12).
In der Folge wurde der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 11. September
2018 Frist angesetzt, um nachzuweisen, dass sie sich erfolglos bemüht habe,
B._____ auf Herausgabe des Schuldbriefs bzw. um Einleitung eines Kraftloserklä-
rungsverfahrens anzuhalten (act. 15). Die Berufungsklägerin reichte mit ihrer Stel-
lungnahme vom 5. November 2018 das an B._____ gesandte Schreiben vom
9. Oktober 2018, mit welchem dieser aufgefordert wurde, den Schuldbrief heraus-
zugeben bzw. ein Kraftloserklärungsverfahren einzuleiten, sowie Bestätigungen
über die an die Adresse in Taiwan erfolgte Zustellung dieses Schreibens ein. In
der Stellungnahme führte sie aus, B._____ habe weder die verlangten Handlun-
gen vorgenommen noch sich bei ihr gemeldet (act. 16 und 17/1-5).
1.3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Erlass einer gerichtlichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 823 ZGB wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 26. November 2018 abgewiesen (act. 22). Dagegen erhob die Berufungsklä-
gerin am 24. Dezember 2018 rechtzeitig Berufung beim Obergericht und stellte
den Antrag, es sei das Urteil vollumfänglich aufzuheben und es sei das Gesuch
vom 24. Mai 2018 gutzuheissen (act. 23, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 20A). Die
Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-20A). Auf das
Einholen eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Da es sich beim Verfahren
auf Kraftloserklärung um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, ist
B._____ nicht als Gesuchsgegner bzw. Berufungsbeklagter im Rubrum aufzufüh-
ren.

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2.
2.1. Gemäss Art. 823 ZGB kann das Gericht in Fällen, in denen das Gesetz ei-
ne persönliche Betätigung des Gläubigers vorsieht und eine solche dringend er-
forderlich ist, auf Antrag des Schuldners oder anderer Beteiligter die erforderli-
chen Massnahmen anordnen, sofern der Grundpfandgläubiger sich nicht identifi-
zieren lässt oder sein Wohnort unbekannt ist. Bei dem im Gesetz aufgeführten
"Wohnort" ist dabei nicht der "Wohnsitz" im Sinne von Art. 23 ff. ZGB gemeint,
sondern der tatsächliche Aufenthaltsort des Gläubigers. Dabei ist Art. 823 ZGB
auch dann anwendbar, wenn der rechtliche Wohnsitz zwar bekannt ist, der
Grundpfandgläubiger jedoch nicht erreicht werden kann, etwa weil er an diesem
nicht anzutreffen ist oder Zusendungen nicht entgegennimmt bzw. abholt. Ist der
Grundpfandgläubiger jedoch erreichbar, entfällt eine Massnahme nach Art. 823
ZGB, auch wenn dieser die entsprechende Massnahme verweigert (ZK ZGB -
Dürr / Zollinger, 2. Aufl. 2013, Art. 823 N 23, 24 und 27).
2.2. Die Vorinstanz führte zur Abweisung des Gesuchs im Wesentlichen aus,
der Brief der Berufungsklägerin vom 9. Oktober 2018 sei in Taiwan von einem
F._____ an der vom EDA angegebenen Adresse in Empfang genommen worden,
ohne dass irgendwie geltend gemacht worden sei, B._____ wohne nicht an der
Adresse. Unter diesen Umständen müsse daher davon ausgegangen werden,
Zustellungen an B._____ seien grundsätzlich möglich und diese würden auch in
Empfang genommen. Die Voraussetzungen für eine Massnahme nach Art. 823
ZGB seien daher nicht mehr gegeben. Seine Weigerung, die betreffende Mass-
nahme vorzunehmen, sei unbeachtlich (act. 22 E. III.3).
2.3. Die Berufungsklägerin bringt in der Berufung neu vor, B._____ sei an der
Adresse in Taiwan nicht erreichbar (act. 23 Rz. 32-46). Die Zulässigkeit des No-
vums begründet sie damit, dass die Vorinstanz in der Verfügung vom
11. September 2018 erwogen habe, eine Anordnung durch das Gericht gemäss
Art. 823 ZGB könne erfolgen, wenn die Berufungsklägerin nachweise, dass
B._____ sich nach wie vor weigere die notwendigen Handlungen vorzunehmen
oder er trotz bekanntem Aufenthalt nicht erreichbar sei (act. 15). Hätte die Vo-

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rinstanz – so die Berufungsklägerin – in der Verfügung ausgeführt, nach ihrer
Rechtsauffassung sei nur die Erreichbarkeit massgebend, so wie sie nun im Urteil
vom 26. November 2018 erwogen habe, dann hätte sie (die Berufungsklägerin) in
ihrer Eingabe vom 5. November 2018 auch vorgebracht, aus den vorgebrachten
Umständen sei alternativ nicht nur glaubhaft, dass sich B._____ nach wie vor
weigere, die notwendigen Handlungen vorzunehmen, sondern auch seine fehlen-
de Erreichbarkeit (act. 23 Rz. 24).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn es eine nach Treu und
Glauben handelnde Partei aus Gründen, welche aus damaliger Sicht objektiv
nachvollziehbar waren, unverschuldeterweise unterliess, die Tatsache oder das
Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO -
Reetz / Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 61).
Die Berufungsklägerin durfte aufgrund der Verfügung vom 11. September 2018
davon ausgehen, der Nachweis der Weigerung von B._____, die notwendigen
Handlungen vorzunehmen, reiche für die Anordnung der Massnahme nach
Art. 823 ZGB aus. Es ist daher objektiv nachvollziehbar, dass sie die
(Eventual-)Vorbringen zur Nichterreichbarkeit nicht bereits im vorinstanzlichen
Verfahren erwähnte, sondern erst im Berufungsverfahren – nachdem im Urteil
richtigerweise festgehalten wurde, die Verweigerungshaltung von B._____ sei für
die Anwendbarkeit von Art. 823 ZGB nicht relevant. Die fehlerhafte Erwägung in
der Verfügung vom 11. September 2018 darf der Berufungsklägerin nicht zum
Nachteil gereichen. Die neuen Argumente zur Nichterreichbarkeit sind mithin zu-
lässig und im Folgenden zu prüfen.
2.4. Das EDA teilte der Vorinstanz die ihnen aus dem Auslandschweizerregister
bekannte Adresse von B._____ in Taiwan mit (act. 12). An diese Adresse sandte
die Berufungsklägerin B._____ einen eingeschriebenen Brief (act. 17/1). Gemäss
Sendungsverfolgungen wurde das Schreiben am 12. Oktober 2018 um 10:52 Uhr
in Taiwan zugestellt (act. 17/3+4). Wie sich aus der MyTNT Sendungsverfolgung

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ergibt, nahm eine zeichnungsberechtigte Person namens F._____ das Schreiben
in Empfang (17/5). Kann ein Einschreiben an eine vom EDA gestützt auf das Aus-
landschweizerregister angegebene Adresse über einen Zeichnungsberechtigten
zugestellt werden, ist von der grundsätzlichen Erreichbarkeit des Adressaten aus-
zugehen.
Die Berufungsklägerin bringt vor, F._____ sei möglicherweise zu Unrecht als
zeichnungs- bzw. empfangsberechtigt eingestuft worden bzw. habe mangels
Kenntnisse der lateinischen Schrift und/oder der Bedeutung von c/o nicht reali-
siert, dass der Brief an B._____ adressiert gewesen sei. Sodann sei unklar, ob die
Sendung tatsächlich an B._____ weitergeleitet worden sei, und es sei wegen des
Zusatzes "c/o" davon auszugehen, dass es sich lediglich um eine provisorische
Adresse handle (act. 23 Rz. 34 f.). Konkrete Anhaltspunkte für die Richtigkeit ei-
ner dieser Mutmassungen bestehen jedoch nicht und solche werden von der Be-
rufungsklägerin auch nicht angeführt. Dass B._____ – wie die Berufungsklägerin
weiter vorbringt (vgl. act. 23 Rz. 37+42) – gemäss Betreibungsregisterauszug des
Betreibungsamts des Saanebezirks nach dem 31. Januar 2017 nach Taiwan zog,
in seiner Berufungsschrift vom 18. August 2017 jedoch eine Adresse in E._____
angab und für einen beschränkten Zeitraum seine Post nach D._____ nachsen-
den liess, vermag an dem Umstand, dass der Brief der Berufungsklägerin vom
9. Oktober 2018 an die Adresse in Taiwan zugestellt werden konnte, nichts zu
ändern.
Schliesslich macht die Berufungsklägerin geltend, der ständige Wechsel des Auf-
enthaltsortes diene offensichtlich auch der Umgehung seiner Verpflichtungen ge-
genüber der Berufungsklägerin und verletze die Pflicht, nach Treu und Glauben
zu handeln (act. 23 Rz. 47-49). Wie ausgeführt hat jedoch die Verweigerungshal-
tung von B._____ auf die Anwendbarkeit von Art. 823 ZGB keinen Einfluss. Im
Ergebnis hat die Vorinstanz die Erreichbarkeit von B._____ somit zu Recht bejaht
und die Voraussetzungen für eine Massnahme nach Art. 823 ZGB als nicht gege-
ben erachtet.

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3.
3.1. Die Berufungsklägerin ist der Meinung, sollte das Gericht B._____ als in
Taiwan erreichbar und wohnhaft erachten, handle es sich um einen Sachverhalt,
der in eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB falle, da ihr keine ande-
re Möglichkeit als die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 823 ZGB offen-
stehe. Der Anwendungsbereich von Art. 823 ZGB sei deshalb zu erweitern
(act. 23 Rz. 49-53 und 57 f.). Es ist in der Folge zu prüfen, ob für die Berufungs-
klägerin tatsächlich keine Alternative zur Kraftloserklärung gestützt auf Art. 823
ZGB besteht.
3.2. Nach Art. 856 ZGB kann der Eigentümer des verpfändeten Grundstückes,
der nicht weiss, wer sein Gläubiger ist, und von dem während zehn Jahren kein
Zins mehr gefordert wurde, den Aufruf und die anschliessende Kraftloserklärung
des Schuldbriefes als Wertpapier verlangen. Da der Gläubiger bekannt ist, kann
sich die Berufungsklägerin nicht auf Art. 856 ZGB berufen.
3.3. Nach 865 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger verlangen, dass das Gericht den
Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung verpflichtet wird oder
für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel ausgefertigt wird, wenn ein
Pfandtitel abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden ist
(Art. 865 Abs. 1 ZGB). In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung
verlangen, wenn ein abbezahlter Titel vermisst wird (Art. 865 Abs. 3 ZGB).
B._____ machte zum Aufbewahrungsort des Schuldbriefs unklare bzw. wider-
sprüchliche Angaben. Er erklärte in seiner Berufungsschrift vom 18. August 2017
einerseits, der Gerichtsstand sei unter dem Aspekt zu prüfen, dass da ein
Schuldbrief beim Eigentümer am gesetzlichen Wohnsitz z.B. in dessen Wohnung
in E._____ aufbewahrt werde, bzw. wenn überhaupt werde der Schuldbrief an
seinem gesetzlich festgelegten Wohnsitz erst dann übergeben, wenn alle Voraus-
setzungen dafür erfüllt seien. Andererseits erklärte er, er sei nicht im Besitz bzw.
Eigentümer des Schuldbriefs, weil dieser mit Zession der gemeinsamen Haus-
verwaltung (Stockwerkgemeinschaft A._____/B._____) bereits 2006 übereignet
worden sei (act. 4/10 S. 4, 6 und 9). B._____ verwies dabei auf ein Schreiben

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vom 20. November 2006, mit welchem er eine Frau G._____ von der Verwaltung
bevollmächtigte, den Schuldbrief aus einem Depot bei der Zürcher Kantonalbank
zu beziehen (act. 4/12+13). Gemäss Einwohnerkontrolle H._____ wanderte
G._____ am 30. November 2007 nach … [Ortschaft], China, aus (act. 4/14). Über
den Aufbewahrungsort des Schuldbriefs besteht somit Unklarheit. Solange
B._____ keine klärenden Angaben macht – womit aufgrund seines bisherigen
Verhaltens nicht gerechnet werden kann –, hat die Berufungsklägerin keine Mög-
lichkeit, den Aufbewahrungsort herauszufinden. In dieser Konstellation ist der
Schuldbrief wie ein abhanden gekommener bzw. vermisster Schuldbrief zu be-
handeln.
Gemäss herrschender Lehre kann sich ein Schuldner nur auf Art. 865 Abs. 3 ZGB
berufen, wenn er glaubhaft macht, dass die Urkunde vor dem Verlust wieder in
seinen Besitz gelangt ist. Der Grund für diese Einschränkung liegt darin, dass im
Einparteienverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Gericht ohne Anhörung
des Gläubigers nicht darüber entscheiden kann, ob die Schuld getilgt ist (ZK ZGB
- Steinauer, 2. Aufl. 2015, Art. 865 N 13, BSK ZGB II - Staehelin, 5. Aufl. 2015,
Art. 865 N 4, BK ZGB - Leemann, Art. 865 N 12). Die Regelungen von Art. 865
Abs. 1 und Abs. 3 ZGB sind dabei auf folgenden Ablauf ausgerichtet, welcher für
die grosse Mehrheit der Fälle auch zutreffen wird: Solange die gesicherte Schuld
noch nicht getilgt ist, verbleibt der Schuldbrief beim Gläubiger. Die Tilgung und die
Übertragung des Papiers geschehen dann Zug um Zug, weshalb nach der Til-
gung der Schuldner im Besitz des Schuldbriefs ist. Bei diesem Ablauf war derjeni-
ge, der gestützt auf Art. 865 Abs. 1 oder Abs. 3 ZGB um Einleitung eines Verfah-
rens auf Kraftloserklärung ersucht, vor dem Verlust jeweils im Besitz des Papiers.
Hier besteht nun jedoch eine Konstellation, an die der Gesetzgeber wohl nicht
gedacht hat: Nach Tilgung der Schuld blieb der Schuldbrief beim Gläubiger. Die-
ser ist zwar bekannt und auch erreichbar, weigert sich aber trotz gerichtlich fest-
gestellter Schuldtilgung und gerichtlicher Verpflichtung, den Schuldbrief heraus-
zugeben bzw. ein Verfahren auf Kraftloserklärung durchzuführen. Des Weiteren
besteht – wie gesehen – Unklarheit darüber, wo sich das Papier überhaupt befin-
det. In diesem spezifischen Ausnahmefall scheint es gerechtfertigt, dass sich die

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Berufungsklägerin auf die Bestimmung von Art. 865 Abs. 3 ZGB berufen kann,
obwohl sie vor dem Verlust des Schuldbriefs nicht in dessen Besitz war. Aufgrund
des rechtskräftigen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 2017 stehen
die Schuldtilgung wie auch die Herausgabeverpflichtung fest. Der in der Literatur
erwähnte Einwand, es würde seltsam anmuten, wenn der Schuldner selber nach-
weisen müsste, dass ein Dritter den Schuldbrief verloren hat, als er sich im Besitz
des Gläubigers befand (ZK ZGB - Steinauer, 2. Aufl. 2015, Art. 865 N 13), greift
vorliegend sodann nicht. Gestützt auf die unklaren bzw. widersprüchlichen Anga-
ben von B._____ zum Aufenthaltsort des Schuldbriefs kann nämlich – wie im vor-
stehenden Absatz dargelegt – vom Verlust des Papiers durch den Gläubiger aus-
gegangen werden.
Die Berufungsklägerin verlangte im vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf
Art. 823 ZGB die Einleitung eines Verfahrens auf Kraftloserklärung. Art. 823 ZGB
wäre einschlägig gewesen, hätte sich im Verlauf des Verfahrens nicht die Er-
reichbarkeit des Gläubigers in Taiwan herausgestellt. Nun kann die Berufungsklä-
gerin – wie gesehen – ihren Anspruch zwar nicht aus Art. 823 ZGB ableiten. Aus-
nahmsweise kommt jedoch Art. 865 Abs. 3 ZGB zum Zug. Das Gericht wendet
das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es kann mithin eine andere mate-
riell-rechtliche Bestimmung anwenden, um den Anträgen des Klägers stattzuge-
ben (ZK ZPO - Sutter-Somm / Seiler, 3. Aufl. 2016, Art. 57 N 17, vgl. auch OGer
ZH PP160021 v. 12. September 2016, E. I.4.2). Die Berufung ist nach dem Ge-
sagten gutzuheissen, da dem Antrag auf Einleitung eines Verfahrens auf Kraftlos-
erklärung gestützt auf Art. 865 Abs. 3 ZGB stattgegeben werden kann. Der ange-
fochtene Entscheid ist aufzuheben. Die Auskündigung und das Überwachen der
Frist ist der Einzelrichterin aufzugeben.
4. Für das Verfahren der Kammer sind ausgangsgemäss keine Kosten zu er-
heben. Aus der Staatskasse spricht die Kammer einer Partei im Rechtsmittelver-
fahren allenfalls dann eine Parteientschädigung zu, wenn eine formelle Gegen-
partei fehlt (bzw. sich mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert) und sich
der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer ZH

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PQ140037 vom 28. Juli 2014 E. 3.1). Letztere Voraussetzung ist nicht erfüllt. Es
ist deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird der angefochtene Entscheid aufgehoben.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Einzelrichterin zurückge-
wiesen, damit diese ihr Verfahren mit der Auskündigung des Pfandtitels fort-
führt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben und wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 300'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
14. März 2019