zh_obergericht · PS150150 · 2015-09-22 · de
Überschuldungsanzeige


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150150-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich-
ter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 22. September 2015
in Sachen
A._____,
Gläubiger und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Überschuldungsanzeige
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 12. August 2015 (EK151416)

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Erwägungen:
1.
Am 7. August 2015 zeigte die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Beschwerdegegnerin) beim Konkursgericht am Bezirksgericht Zürich (fortan Vor-
instanz) ihre Überschuldung an (act. 7/1). Daraufhin wurde über die Beschwerde-
gegnerin mit Urteil vom 12. August 2015, 12:00 Uhr, der Konkurs eröffnet (act. 3 =
6 = 7/3).
Gegen dieses Urteil erhob der Gläubiger und Beschwerdeführer (fortan Be-
schwerdeführer) mit Eingabe vom 26. August 2015 (Datum Poststempel) Be-
schwerde mit folgenden Anträgen (act. 2):
" A. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 12. August 2015
betreffend Eröffnung des Konkurses sei aufzuheben und dem Be-
schwerdeführer sei der Konkursaufschub zu gewähren.
B. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer der Konkursaufschub un-
ter Beizug eines vom Gericht bestimmten Sachwalters zu gewäh-
ren.
C. Subeventualiter sei der Entscheid dieser Beschwerdeinstanz der
Vorinstanz zur Revision vorzulegen.
D. Alles unter a/o Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."
Den mit Verfügung vom 31. August 2015 geforderten Kostenvorschuss (act. 8)
leistete der Beschwerdeführer fristgerecht (act. 9 und 10). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 7/1-6). Auf die Einholung einer Beschwerdeant-
wort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2.
Prozessual stellt sich die Frage, ob die Beschwerde rechtzeitig erfolgt ist. Das an-
gefochtene Urteil wurde dem Vertreter der Beschwerdegegnerin am 14. August
2015 zugestellt, weshalb die Beschwerdefrist am 24. August 2015 ungenutzt ver-
strich. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Frist sei für ihn
als Gläubiger erst mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am tt.
August 2015 ausgelöst worden. Da die Beschwerde aber – was im Folgenden

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aufzuzeigen ist – ohnehin abzuweisen ist, kann die Frage der Fristauslösung bzw.
der Rechtzeitigkeit unbeantwortet bleiben.
3.
3.1. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, gestützt
auf Art. 725a Abs. 1 OR könne der Richter die Eröffnung des Konkurses auf-
schieben, wenn Aussicht auf Sanierung bestehe. Er sei Gläubiger der Beschwer-
degegnerin. Der Verwaltungsrat habe weder sämtliche Gläubiger umfassend in-
formiert, noch eine Generalversammlung eingeleitet, und dies obwohl das not-
wendige Quorum von Aktionären eine Generalversammlung verlangt hätte. Er
(der Beschwerdeführer) habe aufgrund der Konkurseröffnung mit den Aktionären
und Gläubigern der Beschwerdegegnerin Rücksprache gehalten und festgestellt,
dass sämtliche Aktionäre und Darlehensgeber die Sanierung der Gesellschaft
wollten. Zu den vorläufigen Sanierungsvorschlägen würden unter anderem der
Rangrücktritt sämtlicher Gläubiger gehören, eine Kapitalerhöhung um nominal
Fr. 200'000.– zum Emissionspreis von Fr. 1'000'000.–, sowie die Schuldübernah-
me der ungedeckten Restanz durch die Aktionäre. Da alle Darlehensgeber auch
Aktionäre der Gesellschaft seien, sei die Einleitung einer Generalversammlung
einziges adäquates Mittel zur Rettung der Gesellschaft. Mit der fehlenden umfas-
senden Information der Aktionäre und Gläubiger sei ihnen die Möglichkeit zur Sa-
nierung der Gesellschaft vorenthalten worden. Die bestehende Überschuldung
könne durch einen rechtsgültigen Entscheid der Generalversammlung beseitigt
werden. Die Revisionsgesellschaft habe die Zwischenbilanz denn auch nur zu
Fortführungs- und zu Veräusserungswerten geprüft und sodann mit dem Vorbe-
halt beglaubigt, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin von einer De-
ponierung der Bilanz mit der Massnahme eines Rangrücktritts sämtlicher Gläubi-
ger absehen könne.
Zwar sei – so der Beschwerdeführer weiter – in casu die Eröffnung des Konkur-
ses bereits verfügt. Dieser Entscheid sei aber mittels Beschwerde gemäss
Art. 319 ZPO anfechtbar, sofern eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes, eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes oder
eine unrichtige Rechtsanwendung vorliege. Vorliegend habe das Gericht bei der

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Feststellung des Sachverhaltes unrichtige Informationen gehabt, die vom Präsi-
denten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin eingereicht worden seien.
Der Präsident habe die notwenigen Bemühungen zur Sanierung der Gesellschaft
unterlassen und die Bilanzdeponierung getätigt ohne Kenntnis der Gläubiger und
Aktionäre.
3.2. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachen und
neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der
Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern
im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht
(ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3). Für die Weiterziehung
eines Entscheides des Konkursgerichts sieht das SchKG bezüglich Noven zwar
eine besondere Regelung vor. Danach können unechte Noven unbeschränkt vor-
gebracht werden, d.h. Tatsachen, die schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid
eingetreten sind. Hingegen ist der Katalog echter Noven, d.h. seit dem Entscheid
eingetretene Tatsachen, in Art. 174 SchKG abschliessend geregelt (KUKO
SchKG-HUBER, Art. 192 N 33; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 192 N 24).
Wurde der Konkurs eröffnet, ohne dass vor erster Instanz ein Sanierungsantrag
gestellt wurde, kann dies im Rechtsmittelverfahren nicht nachgeholt werden (BSK
SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 192 N 16; vgl. auch ZR 108/2009 Nr. 14 S. 48;
a.M. BSK OR II-WÜSTINER, Art. 725a, N 5, allerdings ohne Begründung).
Ein Konkursaufschub kann folglich im Rechtsmittelverfahren nicht mehr beantragt
werden. Diesbezüglich ist die Beschwerde somit ohne weitere Prüfung abzuwei-
sen. Die vorgebrachten Beanstandungen des Beschwerdeführers, es habe keine
Generalversammlung gegeben und die Gläubiger wären vorab nicht informiert
worden, sind zwar unechte und damit grundsätzlich zulässige Noven. Jedoch bil-
den weder die vorgängige Durchführung der Generalversammlung noch der Ein-
bezug der Gläubiger eine Voraussetzung für die Konkurseröffnung infolge Über-
schuldungsanzeige (BSK OR II-WÜSTINER, Art. 725a, N 1 ff.). Deshalb hatte we-
der der erstinstanzliche Konkursrichter zu prüfen, ob eine Generalversammlung

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durchgeführt bzw. die Gläubiger informiert wurden, noch kann das Fehlen solcher
Handlungen zur Gutheissung der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung füh-
ren. Es ist auch nicht Sache des Konkursrichters, behauptete Pflichtverletzungen
des Verwaltungsrates zu überprüfen. Damit kann offen bleiben, ob eine Pflicht
des Verwaltungsrates zur Information sämtlicher Gläubiger überhaupt besteht. Ei-
nen Konkursaufhebungsgrund bringt der Beschwerdeführer jedenfalls nicht vor.
Dem (subeventuell gestellten) Antrag, der Entscheid dieser Beschwerdeinstanz
– gemeint ist wohl die Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers – sei der Vor-
instanz zur Revision vorzulegen, kann ebenfalls nicht entsprochen werden. Abge-
sehen davon, dass es für eine solche Überweisung an einer gesetzlichen Grund-
lage fehlt, wäre dem Beschwerdeführer damit auch nicht gedient: Für die Revision
hat der Revisionskläger beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache ent-
schieden hat, einen Revisionsgrund nach Art. 328 ZPO darzutun. Da der Be-
schwerdeführer keinen solchen Revisionsgrund dartut, erübrigt sich auch eine
Überweisung der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz.
Angemerkt werden kann, dass im Falle des Zustandekommens eines Nachlass-
vertrages grundsätzlich ein Widerruf des Konkurses nach Art. 195 SchKG in Fra-
ge kommt.
4.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Beschwer-
degegnerin nicht zuzusprechen, da sie sich nicht äussern musste.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
22. September 2015