zh_obergericht · PS210156 · 2021-09-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210156-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 14. September 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Sammelstiftung BVG der B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. August 2021 (EK211141)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die A._____ GmbH (fortan Schuldnerin) mit Sitz in Zürich ist seit dem tt. Ja-
nuar 2019 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Eintrag
im Handelsregister bezweckt die Gesellschaft die Erbringung von Dienstleistun-
gen im Transportbereich. Einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist
C._____ (act. 6).
2. Mit Urteil vom 19. August 2021, 11:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich gestützt auf die Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 3.
Mai 2021, act. 5/2/1) des Betreibungsamtes Zürich 3 und die Konkursandrohung
vom 8. Juni 2021 (act. 5/2/2) den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forde-
rung der Gläubigerin von Fr. 6'704.25 (= Fr. 7'871.65 nebst 3.75 % Zins seit 1.
Januar 2021, Fr. 500.– Umtriebsspesen und Fr. 146.60 Betreibungskosten, abzü-
glich Teilzahlung von Fr. 2'000.–; vgl. act. 3 [Aktenexemplar] = act. 5/8 = act. 8,
fortan zitiert als act. 3). Dagegen erhob die Schuldnerin mit nicht unterzeichneter
Eingabe vom 24. August 2021 (Datum Poststempel) samt Beilagen rechtzeitig
Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses (vgl. act. 2 und
act. 4/1–2, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 5/11).
3. Mit Verfügung vom 25. August 2021 wurde der Schuldnerin eine kurze
Nachfrist zur Einreichung einer handschriftlich unterzeichneten Beschwerde an-
gesetzt, unter Androhung von Säumnisfolgen. Weiter wurde die Schuldnerin mit
Verfügung vom 25. August 2021 darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde
bis zum Ablauf der Beschwerdefrist hinsichtlich des Nachweises eines Kon-
kurshinderungsgrundes sowie der Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit ergänzen
kann (vgl. act. 8). Die Verfügung vom 25. August 2021 wurde der Schuldnerin mit-
tels Gerichtsurkunde und zusätzlich per A-Post mitgeteilt; die Sendung mittels Ge-
richtsurkunde wurde am 26. August 2021 zur Abholung gemeldet, innert Frist bei
der Post jedoch nicht abgeholt und hernach retourniert (vgl. act. 9/1).

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4. Am 27. August 2021 gingen bei der Kammer weitere Unterlagen der
Schuldnerin zum Nachweis des Vorliegens eines Konkurshinderungsgrundes so-
wie ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 10/1–7). Mit E-Mail vom 26. August 2021 teil-
te die Schuldnerin sodann mit, dass vergessen gegangen sei, den weiteren Unter-
lagen die handschriftlich unterzeichnete Beschwerdeschrift beizulegen, weshalb
die Beschwerdeschrift vorab per E-Mail eingereicht werde und postalisch im Ori-
ginal folgen werde (vgl. act. 11 und act. 12). Mit ergänzter Beschwerde vom 26.
August 2021 beantragte die Schuldnerin nebst der Aufhebung des Konkurses zu-
dem die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde (act. 12).
5. Mit Verfügung vom 27. August 2021 wurde der Beschwerde der Schuldnerin
einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 13). Am 30. August 2021 (Da-
tum Poststempel: 26. August 2021), mithin innert noch laufender Beschwerdefrist,
ist bei der Kammer das Original der vorab per E-Mail zugesandten Beschwerde-
ergänzung eingegangen (act. 15).
6. Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von
Fr. 750.– hat die Schuldnerin gemäss Quittung der Zentralen Inkassostelle der
Gerichte bereits am 27. August 2021 geleistet (vgl. act. 10/1 und act. 16). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 5/1–11). Das Ver-
fahren erweist sich damit als spruchreif.
II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und (kumulativ) seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdever-
fahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt

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Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE
136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine ge-
setzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nach-
frist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2. Die Schuldnerin weist mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 3
nach, am 23. August 2021 die Konkursforderung (Betreibung-Nr. ...) samt Zinsen
und Kosten bezahlt zu haben (act. 4/1 und act. 10/3). Weiter belegt die Schuldne-
rin mittels Bestätigung des Konkursamtes Wiedikon-Zürich vom 26. August 2021,
beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens
bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'800.– si-
chergestellt zu haben (act. 10/4). Damit ist die der Konkurseröffnung zu Grunde
liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt und sind die Kosten
des Verfahrens hinterlegt.
3.1. Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach
der Konkurseröffnung hinterlegt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff-
nung nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie-
digt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage
ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie
die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. An-
ders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der
finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare
Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung
seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass insgesamt glaubhaft ist, die
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht

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den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (vgl. OGer ZH PS180150 vom 14. September 2018 E. 2.3).
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners muss wahrscheinlicher sein als seine Zah-
lungsunfähigkeit (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
3.2. Die Schuldnerin gibt als Grund für die Konkurseröffnung einen bloss
vorübergehenden Liquiditätsengpass an (act. 15). Sie untermauert diese Behaup-
tung einerseits mit dem vorerwähnten Betreibungsregisterauszug und anderer-
seits mittels vier auf die Schuldnerin lautenden Fahrzeugausweisen (act. 10/6/1–
4) und einem Auszug ihres Firmenkontos bei der D._____ [Bank] (act. 10/7).
3.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Dem Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin des Betreibungsamtes Zürich 3 vom
26. August 2021 (act. 10/5) lässt sich entnehmen, dass gegen die Schuldnerin im
Zeitraum vom 4. September 2019 bis zum 3. Mai 2021 insgesamt vier Betreibun-
gen eingeleitet worden sind (inklusive Konkursforderung [Betreibung Nr. ...]), wo-
bei drei davon zeitlich relativ kurz hintereinander (4. September 2019, 10. Sep-
tember 2019 und 5. Dezember 2019) durch die Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich Ausgleichskasse erfolgt sind (vgl. act. 10/5 S. 2). Abgesehen
von der der Konkursforderung zugrunde liegenden Betreibung (Betreibung Nr. ...)
sind seither keine Betreibungen gegen die Schuldnerin mehr eingeleitet worden.
Sämtliche vier aus dem Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 3 vom 26. August 2021 ersichtlichen Betreibungsforderungen (inkl. Konkurs-
forderung) sind sodann inzwischen vollständig an das Betreibungsamt bezahlt
worden (act. 10/5 S. 2). Nicht getilgte Verlustscheine aus Pfändungen der letzten
20 Jahre oder weitere über die Schuldnerin eröffnete Konkurse in den letzten fünf
Jahren sind im Betreibungsregister nicht vermerkt (act. 10/5 S. 2). Insgesamt lässt
der Betreibungsregisterauszug betreffend die Schuldnerin demnach darauf
schliessen, dass sie ihre Rechnungen grundsätzlich regelmässig und rechtzeitig
bezahlt.

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3.4. Dem Kontoauszug der D._____ betreffend das Firmenkonto der Schuldnerin
vom 26. August 2021 kann sodann entnommen werden, dass die Schuldnerin per
26. August 2021 über ein Bankguthaben in der Höhe von Fr. 60'483.06 verfügte
(act. 10/7). Weiter sind aus diesem Bankbeleg die detaillierten Kontobewegungen
im Zeitraum vom 3. Juni 2021 bis 26. August 2021 ersichtlich. Danach hat die
Schuldnerin im besagten Zeitraum Zahlungseingänge bzw. Gutschriften im Ge-
samtbetrag von Fr. 213'182.– erhalten, welchen Zahlungsausgänge/Lastschriften
im Gesamtbetrag von Fr. 176'487.31 gegenüberstanden. In den vergangenen
rund drei Monaten konnte die Schuldnerin folglich einen zumindest rechnerischen
Gewinn von Fr. 36'694.69 erwirtschaften. Bemerkenswert ist weiter, dass die
Schuldnerin in den rund drei Monaten total vier Gutschriften über relativ hohe Be-
träge von zwei Auftraggebern erhalten hat, nämlich (act. 10/7):
- am 9. Juni 2021 Fr. 59'324.05 Auftraggeberin: E._____ AG
- am 12. Juli 2021 Fr. 64'777.80 Auftraggeberin: E._____ AG
- am 30. Juli 2021 Fr. 29'988.80 Auftraggeberin: F._____ AG
- am 12. August 2021 Fr. 57'492.05 Auftraggeberin: E._____ AG
Die Schuldnerin scheint somit regelmässig Aufträge für Grosskunden aus-
führen zu können und hat aus den damit generierten Einnahmen in den vergan-
genen drei Monaten auch regelmässig Löhne und weitere Betriebsaufwendungen
bezahlt (vgl. act. 10/7). Mit den rund Fr. 60'483.– auf dem Firmenkonto bei der
D._____ per 26. August 2021 verfügt die Schuldnerin sodann über nicht unerheb-
liche liquide Mittel, mit welchen – allfällige gegenüber dem Gericht nicht offenge-
legte – weitere Schulden relativ unmittelbar getilgt werden könnten (act. 10/7).
3.5. Zu den von der Schuldnerin ins Recht gelegten Fahrzeugausweisen ist
schliesslich das Folgende anzumerken: Die vier Fahrzeugausweise belegen zwar,
dass die Schuldnerin Halterin eines grossen Personenwagens (Mercedes-Benz
… [act. 10/6/1]) und dreier Lieferwagen (Mercedes-Benz … [act. 10/6/2] und 2x
MAN … [act. 10/6/3–4]) ist. Jedoch muss die Fahrzeughalterin nicht zwingend
auch die Eigentümerin des Fahrzeuges sein, selbst wenn sich den Fahrzeugaus-
weisen insbesondere kein Hinweis auf ein Leasing der Fahrzeuge ergibt (kein

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Vermerk "Halterwechsel verboten"). Deshalb sind die Fahrzeugausweise grund-
sätzlich nicht dazu geeignet, um das Eigentum der Schuldnerin an diesen vier
Fahrzeugen zu belegen. Immerhin ist damit jedoch glaubhaft dargetan, dass die
Schuldnerin zur Erbringung von Dienstleistungen im Transportbereich auf diesen
Fuhrpark zurückgreifen kann, was in Verbindung mit den Zahlungseingängen auf
ihrem Firmenkonto bei der D._____ in den letzten drei Monaten ebenfalls für eine
grundsätzlich regelmässige und erfolgreiche Geschäftstätigkeit schliessen lässt.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend zwar lediglich die Ge-
schäftstätigkeit der Schuldnerin während drei Monaten dokumentiert ist, denn wei-
tere Unterlagen, welche über die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin Aufschluss
geben könnten (insbesondere Bilanz- und Erfolgsrechnungen oder eine Aufstel-
lung über die Betriebskosten), liegen nicht im Recht. Gestützt auf den Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin, der – wie vorstehend erwähnt – keinerlei
offene Betreibungsforderungen mehr ausweist, sowie insbesondere gestützt auf
die im Recht liegenden Bankbelege des Firmenkontos der Schuldnerin erscheint
es aber insgesamt glaubhaft, dass die Schuldnerin grundsätzlich zahlungsfähig ist
und die Konkurseröffnung eher einer Nachlässigkeit ihrerseits als ernsthaften fi-
nanziellen Schwierigkeiten zuzuschreiben ist.
4. Nachdem der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung der Konkursforderung
samt Zinsen und Kosten durch Urkunden belegt ist und die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin glaubhaft erscheint, ist die Beschwerde gutzuheissen und der über
die Schuldnerin eröffnete Konkurs antragsgemäss aufzuheben.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu-
erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem von der Schuldnerin geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.

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2. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. August 2021 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 15, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wie-
dikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
versandt am:
14. September 2021