zh_obergericht · LB150069 · 2016-10-05 · de
Dienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150069-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 5. Oktober 2016
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. D._____,
2. E._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. phil. Y._____
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom
25. September 2015 (CG110008-A)
Erwägungen:
1.a) Mit Urteil vom 25. September 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden ausgangsgemäss zu Lasten der
Kläger 1-3 geregelt (Urk. 122). Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Einga-

- 2 -
be vom 25. November 2015 rechtzeitig Berufung (Urk. 121). Mit Verfügung vom
26. November 2015 wurde den Klägern Frist angesetzt, um einen Vorschuss für
die Gerichtskosten von Fr. 4'200.-- zu leisten (Urk. 126). Dieser ging rechtzeitig
bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 127). Am 15. Dezember 2015 wurde dem
vormaligen Beklagten Frist anberaumt, um die Berufung zu beantworten
(Urk. 128). Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 ersuchte dieser um Sistierung des
Verfahrens (Urk. 129), welchem Begehren zunächst bis 1. Mai 2016 (Urk. 130)
und hernach bis 30. Juni 2016 stattgegeben wurde (Urk. 137).
b) Mit Eingabe vom 20. Juni 2016, adressiert an die zuständige Kammer, er-
klärten die Kläger 1-3 , dass sie ihre Berufung zurückziehen würden, da es mit der
Gegenpartei zu einer Einigung gekommen sei. Das Verfahren sei damit als ge-
genstandslos geworden abzuschreiben (Urk. 138). Am 29. Juni 2016 ging eine
Eingabe des Rechtsvertreters der Kläger ein mit dem Antrag, dass das Verfahren
zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Die Kosten der Vorinstanz und
die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Obergericht seien den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen
(Urk. 139). Mit Verfügung vom 6. Juli 2016 wurden diese Eingaben der Gegenpar-
tei zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 141). Die beklagte Partei beantragte darauf
am 19. August 2016, dass das Verfahren als durch Rückzug erledigt abzuschrei-
ben sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Auf das
Gesuch der Berufungskläger, das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit nach
Art. 242 ZPO abzuschreiben, sei nicht einzutreten, eventuell sei dieses abzuwei-
sen (Urk. 146). In der Folge wurde die Eingabe der Gegenpartei zwecks Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs zugestellt (Urk. 142). Die Kläger 1-3 äusserten sich
nochmals mit Eingabe vom 5. September 2016. Sie hielten an ihrer Auffassung
fest, wonach kein Klagerückzug vorliege (Urk. 146).
c) In seiner Eingabe vom 27. Januar 2016 hatte der Rechtsvertreter des
vormaligen Beklagten F._____ erklärt, dass das streitbetroffene Grundstück eine
Handänderung erfahren habe. Neue Eigentümer seien D._____ und E._____. Er
legitimiere sich auch als Vertreter dieser Personen (Urk. 129, 132 und 134). Wie
in der Verfügung vom 6. Juli 2016 festgehalten, ist dieser Parteienwechsel vor-

- 3 -
zumerken und das Rubrum entsprechend anzupassen. Im Folgenden ist daher
von diesen beiden Beklagten die Rede und nicht mehr vom vormaligen Beklagten
F._____.
2.a) Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der Kläger 1-3 ist das an
die beschliessende Kammer gerichtete Schreiben der Kläger 1-3 nach Treu und
Glauben zweifellos als gültige Rückzugserklärung zu verstehen. Dies ergibt sich
klar aus dem Wortlaut, wonach die Kläger 1-3 ausführen, dass sie ihre Berufung
zurückziehen möchten, da es mit der Gegenpartei zu einer Einigung gekommen
sei (Urk. 138). Der ergänzenden Bemerkung, wonach das Verfahren damit ge-
genstandslos geworden sei, kommt unter diesen Umständen keine eigenständige
Bedeutung zu. Es ist offensichtlich, dass die Kläger 1-3 als juristische Laien damit
meinten, dass kein Anlass mehr bestehe, über die Prozesssache ein Urteil zu fäl-
len, da sich der Streit erledigt habe. Über den Inhalt der Einigung der Parteien
wurden keine Angaben gemacht. Die mit den neuen Eigentümern abgeschlosse-
ne Vereinbarung wurde dem Gericht mit dieser Eingabe nicht zugestellt. Es lag
lediglich ein Entwurf für einen Dienstbarkeitsvertrag vor (Urk. 135 und 136). Für
das Gericht war daher im Zeitpunkt des Eingangs dieses Rückzugsschreibens
nicht ersichtlich, inwiefern sich der Streit erledigt habe, d.h. ob das Streitobjekt
tatsächlich weggefallen war. Das Gericht konnte und durfte sich mithin allein auf
die vorbehalt- und bedingungslose Rückzugserklärung stützen. Kopien dieser
Rückzugserklärung erfolgten an den Anwalt der Kläger, die neuen Eigentümer
des Grundstückes, den vormals Beklagten F._____ und an den dessen Rechts-
vertreter (Urk. 138).
b) Nach Eingang der Rückzugserklärung führten die Beklagten aus, dass die
Parteien den Streit schlank hätten erledigen wollen, möglichst unter Vermeidung
von aufwendigem - mitunter anwaltlichem - Schriftverkehr, sei dies für die Verein-
barung, sei dies im Gerichtsverfahren. Die Gleichzeitigkeit von sachenrechtlicher
Einigung und Prozesserledigung durch Rückzug sei dadurch gesichert worden,
dass die Berufungskläger das Rückzugsschreiben am Notariatstermin vorgelegt
und unterzeichnet dem Vertreter der neuen Eigentümer des Baugrundstückes,
G._____, übergeben hätten. Das Rückzugsschreiben, das deshalb dasselbe Da-

- 4 -
tum wie die Dienstbarkeitsurkunde und die Grundbuchanmeldung trage, sei dem
Obergericht daher von beklagtischer Seite zugeschickt worden (Urk. 142 S. 5).
Dies war für das Gericht nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, ergibt sich dies
doch aus der Rückzugserklärung nicht. Der Rechtsvertreter der Kläger machte
geltend, dass das Schreiben vom 20. Juni 2016 (Urk. 138) dem Gericht von be-
klagtischer Seite zugespielt worden sei. Es sei immer klar gewesen, dass sich der
von den Klägern mandatierte Anwalt mit dieser Rechtsfrage zu befassen habe.
Die Kläger hätten gegenüber dem Obergericht keine Erklärung betreffend Beru-
fungsrückzug abgegeben, denn sie hätten das Schreiben vom 20. Juni 2016 be-
wusst nicht abgesandt (Urk. 146 S. 3). Die Ausführungen erscheinen nicht plausi-
bel. Jedenfalls vermögen sie den klägerischen Standpunkt betreffend die Erledi-
gungsart nicht zu stützen. Die Kläger bestritten den von den Beklagten geltend
gemachten Sachverhalt nicht, wonach sie anlässlich des Notariatstermins dieses
Rückzugsschreiben unterzeichnet und dem Vertreter der Beklagten übergeben
hätten. Sie machten auch nicht geltend, dass die beklagtische Seite nicht befugt
gewesen sei, dieses von ihnen an das Obergericht adressierte Schreiben dem
Gericht zuzusenden. Der Vertreter der Beklagten handelte unter diesen Umstän-
den offensichtlich erlaubterweise als Bote für ihre Erklärung. Es war keineswegs
erforderlich, dass die Kläger selbst dieses Schreiben dem Gericht zukommen
liessen. Es würde auch kaum einen Sinn ergeben, wenn die Kläger ein solches
Schriftstück unterzeichnet und der Gegenpartei übergeben hätten, wenn diese es
nicht hätte verwenden dürfen. Die neuen Eigentümer des Grundstücks wollten
dadurch offensichtlich sicherstellen, dass der Prozess tatsächlich beendet werde
und sie nach dem Eigentümerwechsel nicht noch in Prozesshandlungen involviert
würden. Der ehemalige Beklagte F._____ war nämlich nicht Vertragspartei des
Dienstbarkeitsvertrages (Urk. 140/1) und der formelle Parteienwechsel war im
Prozess noch nicht vorgenommen worden. Im Übrigen stimmt dieses Vorgehen
auch mit der Vereinbarung unter dem Titel "Weitere Bestimmungen, Ziff. 5" im
Dienstbarkeitsvertrag (Urk. 140/1) überein, wonach die Kläger sich verpflichteten,
(gleichzeitig) mit der Abgabe der Grundbuchanmeldung für die Begründung der
neuen Dienstbarkeit die hängigen Prozesse zurückzuziehen (Urk. 140/1). Es
scheint sich daher eher so verhalten zu haben, dass der Rechtsvertreter von den

- 5 -
Klägern erst im Nachhinein über die Abgabe dieser Erklärung informiert worden
war, zumal er offenbar anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht stets zugegen
war. Der Rechtsvertreter der Kläger machte denn auch nicht explizit einen Wil-
lensmangel geltend und stellte auch kein entsprechendes Revisionsgesuch. Es
bestehen daher keine Anhaltspunkte für eine Ungültigkeit der abgegebenen
Rückzugserklärung.
3.a) Die Parteien sind im Rahmen der Dispositionsmaxime befugt, durch be-
stimmte Prozesshandlungen, nämlich Klageanerkennung, Klagerückzug und ge-
richtlichen Vergleich, den Prozess in jedem Verfahrensstadium, auch im Rechts-
mittelverfahren, ohne Entscheid zum Abschluss zu bringen. Gemäss Art. 241
Abs. 2 ZPO beendet ein Klagerückzug den Prozess unmittelbar ipso iure im Ge-
gensatz zur Gegenstandslosigkeit, bei welcher der Prozess erst mit dem gerichtli-
chen Abschreibungsbeschluss zu Ende geht. Der Abschreibungsbeschluss infol-
ge Klagerückzugs hat - mit Ausnahme des Kostenentscheids - rein deklaratori-
sche Wirkung (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2013,
§ 23 Rz 18 und 34; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2010, § 40 Rz 106). Der Klagerückzug stellt eine Abstandserklärung dar, weil die
erklärende Partei damit Abstand vom Prozess nimmt. Die Rückzugserklärung
muss an das Gericht gerichtet sein; sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und
unwiderrufbar (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 23 Rz 18 und 34; Sutter-
Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2012, Rz 1145; Leumann
Liebster, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., (3. Aufl.),
Art. 241 N 19). Dieselben Grundsätze gelten analog auch für den Rückzug eines
Rechtsmittels. Da der vorliegende Prozess somit mit Eingang der in diesem Sinne
gültigen Rückzugserklärung unmittelbar beendet wurde, wird auch die erstinstanz-
liche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen rechtskräftig. Auf den nach
Beendigung des Prozesses gestellten Antrag des klägerischen Rechtsvertreters
auf Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 139 S. 1)
kann daher nicht eingetreten werden.
b) Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) sind die Prozesskosten des
Rechtsmittelverfahrens den Klägern 1-3 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen.

- 6 -
Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'100.-- festzulegen (§§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1, 12
Abs. 1 GebVO). Sie werden mit dem vom Kläger 1 (Urk. 127) geleisteten Vor-
schuss von Fr. 4'200.-- verrechnet.
Überdies haben die Kläger den Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bemisst sich ge-
mäss den §§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 4, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO. Der
Rechtsvertreter der Beklagten reichte eine Kostennote ein, worin er einen Zeit-
aufwand von 21.25 Stunden geltend machte (Urk. 144/1). Der Zeitaufwand spielt
jedoch für die Bemessung der Parteientschädigung nach der anwendbaren An-
waltsgebührenverordnung nur eine untergeordnete Rolle, weshalb auf die Kos-
tennote nicht abgestellt werden kann. Massgeblich ist in erster Linie der Streit-
wert, welcher sich vorliegend auf Fr. 32'960.-- beläuft. Da der Rechtsvertreter der
Beklagten keine Berufungsantwort einreichen und nur eine Eingabe im Zusam-
menhang mit der Beendigung des Verfahrens erstellen musste, ist die gemäss
dem Streitwert vorgesehene Gebühr von rund Fr. 5'300.-- entsprechend auf
Fr. 2'650.-- plus Fr. 212.-- (8% MwSt) zu reduzieren.
Es wird beschlossen:
1. Vom Parteienwechsel wird Vormerk genommen und das Rubrum entspre-
chend angepasst.
2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
3. Auf den Antrag der Kläger 1-3 betreffend Abschreibung des Verfahrens zu-
folge Gegenstandslosigkeit wird nicht eingetreten.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.-- festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden den Klägern 1-3 un-
ter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem vom Kläger 1 geleisteten
Vorschuss verrechnet.

- 7 -
6. Die Kläger 1-3 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Be-
klagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 2'862.-- zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 32'960.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Be-
gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim
Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Zürich, 5. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am:
mc