zh_obergericht · LC130014 · 2013-04-12 · de
Abänderung Scheidungsurteil


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC130014-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
H. Dubach
Urteil vom 12. April 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 18. Dezember 2012 (FP110052-L)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
1. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv Ziffer 2 des Urteils des
Kantonsgerichts Wallis vom 13. März 1996 (bestätigt mit Urteil
des Bundesgerichts vom 30. Oktober 1996) seien mit Wirkung ab
1. Februar 2009 aufzuheben, evtl. angemessen zu reduzieren.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten.
Anträge der Beklagten:
(act. 26 S. 1)
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Unterhaltsbeiträge seien ab Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils gerichtsüblich zu indexieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abteilung - Einzelgericht) vom 18.
Dezember 2012:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 9'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 297.50 Dolmetscherkosten
diverse Kosten
Fr. 150.–
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4
auferlegt. Der Kostenvorschuss der Beklagten für das Beweisverfahren
(betr. örtliche Zuständigkeit) in der Höhe von Fr. 1'200.– wird mit ihrem Kos-
tenanteil verrechnet.

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5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 9'450.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7. (Berufung)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 174):
1. Dispositiv Ziffern 1, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 18. De-
zember 2012 bzw. die Unterhaltsbeitragspflicht des Klägers gemäss Dispositiv
Ziffer 2 des Urteils des Kantonsgerichts Wallis vom 13.3.1996 seien mit Wirkung
ab 1. Februar 2009 aufzuheben, evtl. angemessen zu reduzieren.
2. Es sei dem Kläger eine Nachfrist anzusetzen, um die Beweismittel gemäss
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Juni 2011 (act. 103) zu bezeichnen
bzw. einzureichen.
Eventualiter :
Das Beweisverfahren sei durchzuführen, beschränkt auf die Beweismittel, welche
per Datum Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 2. Dezember 2010 be-
reits "zu den Akten erhoben" wurden (Urkunden act. 1-85; persönliche Befragung
(Prot. I (1. Instanz); Prot. Obergericht act. 44) und im Urteil entsprechend zu be-
rücksichtigen.
3. Dem Kläger sei auch in diesem Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess-
führung und Rechtsvertretung zu bewilligen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Erwägungen:
1. Am 24. Februar 2009 reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend nur
noch Kläger) bei der Vorinstanz Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des
Kantonsgerichts Wallis vom 13. März 1996 ein. Er machte geltend, dass er seit
der Scheidung nie in der Lage gewesen sei und nie mehr sein werde, das ihm

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damals angerechnete hypothetische Einkommen von Fr. 8'000.- zu erzielen. Da-
her seien die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend nur noch Beklagte) aufzuheben, eventuell angemessen zu reduzieren (Urk.
1).
Am 21. September 2009 hiess die Vorinstanz die Klage gut, wogegen die Beklag-
te Berufung bei der vorliegend entscheidenden Kammer einreichte. Der Berufung
wurde mit Beschluss vom 2. Dezember 2010 in dem Sinne Folge gegeben, dass
das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde zur Durchführung eines
Beweisverfahrens, einerseits zu den Behauptungen des Klägers zu seinen (unge-
nügenden) Einkünften, andererseits zu den Behauptungen der Beklagten, mit de-
nen sie diese Einkommensangaben des Klägers bestritt bzw. anzweifelte (Urk.
93).
Mit Verfügung vom 16. Juni 2011 erliess die Vorinstanz die Beweisauflageverfü-
gung im geforderten Beweisverfahren und setzte den Parteien eine Frist von 20
Tagen zur Nennung ihrer Beweismittel an (Urk. 103). Der Kläger verpasste die
Einhaltung dieser Frist unbestrittenermassen um 17 Tage, weil seine Vertreterin
"aus (mir) schleierhaften Gründen" die Frist falsch berechnet und notiert hatte.
Dem darauf gestellten Gesuch um Wiederherstellung der Frist widersetzte sich
die Gegenpartei. Im Endentscheid vom 18. Dezember 2012 beurteilte die Vor-
instanz die Fristversäumnis als grob schuldhaft, gewährte keine Fristwiederher-
stellung, ging in ihrem Urteil von der Säumnis des hauptbeweispflichtigen Klägers
bei der Nennung seiner Beweismittel aus und verzichtete auf die Abnahme der
Beweise der Beklagten zu ihren Gegenbehauptungen (Urk. 175 S. 18ff). Dies
führte schliesslich zur Abweisung der Abänderungsklage.
2. Der Kläger hat gegen das Urteil der Vorinstanz vom 18. Dezember 2012 recht-
zeitig Berufung erhoben mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 174). Er ver-
langt damit nicht mehr eine Wiederherstellung der versäumten Frist zur Nennung
der Beweismittel und ficht die Würdigung der Säumnis als grobes Verschulden
nicht an. Er verlangt vielmehr die Ansetzung einer prozessual selbständigen
Nachfrist zur Beweismittelnennung. Weiter verlangt er die Berücksichtigung der

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bereits früher zu den Akten eingereichten Urkunden und früherer persönlicher Be-
fragungen als Beweismittel (Urk. 174).
3. Die vorliegende Klage wurde im Februar 2009 noch unter der Geltung der zür-
cherischen Zivilprozessordnung bei der Vorinstanz rechtshängig gemacht und un-
ter deren Geltung am 21. September 2009 ein erstes Mal durch Urteil erledigt.
Nach Aufhebung des Urteils und Rückweisung durch das Obergericht ging das
Verfahren im April 2011 erneut bei der Vorinstanz ein, somit nach Inkrafttreten der
schweizerischen Zivilprozessordnung. Da eine Rückweisung das Verfahren in-
dessen in den Stand unmittelbar vor der Urteilsfällung zurückversetzt, hat die Vor-
instanz zurecht auf das an die Rückweisung anschliessende (Beweis-)Verfahren
noch die Zürcher Zivilprozessordnung angewandt (Sutter-Somm/Seiler, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 2.A. 2013, Art. 404 N 11a mit
weiteren Hinweisen).
Inhaltlich hat die Berufungsinstanz das vorinstanzliche Verfahren daher auf die
Einhaltung der dafür noch geltenden zürcherischen Zivilprozessbestimmungen zu
überprüfen. Der Ablauf des vorliegenden Berufungsverfahrens folgt hingegen den
Regeln der schweizerischen Zivilprozessordnung, da das angefochtene Urteil erst
nach deren Inkrafttreten erging (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH).
Erweist sich eine der Schweizerischen Zivilprozessordnung unterliegende Beru-
fung als offensichtlich unbegründet, was hier der Fall ist, kann auf prozessuale
Weiterungen und insbesondere die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (Art. 312 ZPO/CH).
4. Der Kläger beruft sich bei seinem Begehren um Ansetzung einer Nachfrist auf
eine generelle Regel, wonach bei Säumnis mit Prozesshandlungen von grosser
Tragweite stets eine Nachfrist anzusetzen sei (Urk. 174 S. 3).
Soweit sich der Kläger dabei auf Art. 132, Art. 147 und Art. 223 der schweizeri-
schen Zivilprozessordnung beruft, so ist dies zum vorneherein unbehelflich, da die
vorinstanzliche Säumnis vorliegend nach den Regeln der zürcherischen Zivilpro-
zessordnung zu beurteilen ist und die vorgenannten Bestimmungen keine An-
wendung finden. Kommt dazu, dass sich auch aus den vorgenannten Bestim-
mungen der schweizerischen Zivilprozessordnung kein allgemeiner und verbindli-

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cher Grundsatz im klägerischen Sinn ableiten liesse. Art. 147 Abs. 1 ZPO/CH be-
stimmt gegenteils ausdrücklich, dass bei Säumnis mit einer Prozesshandlung das
Verfahren ohne diese fortzusetzen ist, dass somit keine Nachbesserung innert ei-
ner Nachfrist erfolgen kann. Auch der vom Kläger dazu zitierte Kommentator A.
Staehelin (a.a.O. Art. 147 N 7) betont klar den Grundsatz, dass zur Vermeidung
von Prozessverschleppung Säumnis den Ausschluss mit der versäumten Hand-
lung zur Folge hat, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich etwas anderes vor.
Zu den nachfolgend in N 8 zitierten gesetzlichen Ausnahmebestimmungen gehört
die Säumnis mit der Beweismittelnennung nicht. Die Bestimmung von Art. 223
ZPO/CH (Nachfrist bei Säumnis mit der Klageantwort) ist eine jener ausdrücklich
geregelten Ausnahmefälle, vorliegend aber nicht einschlägig. Art. 132 ZPO/CH
befasst sich mit in der mangelhaften äusseren Form von Prozesseingaben, ist für
die Säumnis mit Beweisschriften somit ebenfalls nicht einschlägig.
Ein allgemeines Recht auf Wiederholung versäumter wichtiger Prozesshandlun-
gen kannte auch das zürcherische Zivilprozessrecht nicht. Gemäss § 196 GVG
traten bei Säumnis entweder die ausdrücklich geregelten gesetzlichen Folgen ein
oder bei einem Fehlen solcher die vom Richter an die Säumnis geknüpften Fol-
gen. Letztere mussten sich innerhalb des Rahmens des ordnungsgemässen Fort-
gangs des Prozesses bewegen. Im Beweisverfahren entsprach es gefestigter
Lehre und Rechtsprechung, bei Säumnis mit der Beweismittelbezeichnung ge-
richtlich Beweislosigkeit anzudrohen und eintreten zu lassen (Frank/Sträuli/Mess-
mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, § 137 N 6 und 6a). Eine
Milderung dieser Strenge sah einzig § 138 ZPO/ZH vor, welcher unter den Vor-
aussetzungen von § 115 ZPO/ZH eine nachträgliche Beweismittelbezeichnung
noch zuliess. Diese Spezialbestimmung schliesst umgekehrt ein voraussetzungs-
loses "Nachbesserungsrecht", wie es der Kläger postuliert, aus. Vorliegend hat
die Vorinstanz in ihrer Beweisauflageverfügung gesetzeskonform und ausdrück-
lich den Ausschluss mit der Beweismittelbezeichnung bei Säumnis angedroht
(Urk. 103 S. 18). Ein Irrtum hinsichtlich des Fristenlaufs fällt offensichtlich nicht
unter die Ausnahmegründe von § 115 ZPO/ZH, welche eine nachträgliche Be-
weismittelbezeichnung erlauben würden. Der Vorwurf des Klägers, die Vorinstanz

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hätte ihm eine Nachfrist zur Bezeichnung der Beweismittel einräumen müssen, ist
daher unbegründet.
5. Der Kläger rügt weiter, die Vorinstanz hätte wenigstens seine bereits vor der
Beweisauflageverfügung eingereichten Urkunden und die zuvor stattgefundenen
persönlichen Befragungen als Beweismittel für die Urteilsfindung berücksichtigen
müssen (Urk. 174 S. 3ff).
Dazu ist vorweg auf das erste Urteil der Vorinstanz vom 21. September 2009 und
den Rückweisungsbeschluss der entscheidenden Kammer vom 2. Dezember
2010 zu verweisen. In diesen Entscheiden wurden die Behauptungen des Klägers
zu seinen Einkommensverhältnissen seit der Scheidung und die Bestreitungen
der Beklagten anhand der vor beiden Instanzen ergangenen Rechtsschriften, der
damit eingereichten Urkunden, der Befragungen und der Aktenlage per 16. Sep-
tember 2010 gewürdigt. Die Rechtsmittelinstanz kam dabei zum Schluss, dass
diese Grundlage für den Beweis der klägerischen Behauptungen nicht genüge
und ein einlässliches Beweisverfahren dazu durchzuführen ist. Der im vorliegen-
den Berufungsverfahren erhobene Einwand, die klägerischen Behauptungen lies-
sen sich anhand der bereits vorhandenen Akten beweisen, ist durch die Feststel-
lungen der Berufungsinstanz vom 2. Dezember 2010 daher bereits widerlegt. Es
kann vollumfänglich auf die damaligen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 93
S. 13ff), Weiterungen erübrigen sich.
Damit kann offen bleiben, ob die als Beilagen zu den jeweiligen Rechtsschriften
eingereichten Urkunden und die Befragungsprotokolle "zu den Akten erhoben"
oder bloss "bezeichnet" wurden (Urk. 174 S. 5) und worin der Unterschied liegt.
Sodann ist der Vollständigkeit halber nochmals auf die ausdrückliche Auflage der
Vorinstanz in der Beweisauflageverfügung zu verweisen, wonach auch bereits in
den Rechtsschriften offerierte und bereits eingereichte Beweismittel ausdrücklich
nochmals als Beweismittel aufzuführen sind (Urk. 103 S. 17). Diese Auflage dient
der Klarstellung, welche Aktenstücke und wie weit zu welchem Beweissatz als
Beweismittel dienen sollen bzw. ob und wie weit eine Prozesspartei diese zu ihren
Gunsten überhaupt (noch) berücksichtigt haben will. Die Behauptung des Klägers,
es sei keine solche Aufforderung erfolgt (Urk. 174 S. 4), ist aktenwidrig.
Ergibt sich aus den Erwägungen des Rückweisungsentscheides vom 2. Dezem-

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ber 2010, dass die massgeblichen Behauptungen des Klägers aufgrund des da-
maligen Aktenstands unbewiesen sind, erweisen sich die gegenteiligen Ausfüh-
rungen des Klägers in der vorliegenden Berufung ohne weiteres als unbegründet,
und die Klage ist mit der Vorinstanz abzuweisen.
6. Ist die Berufung offensichtlich unbegründet, so ist das Berufungsverfahren für
den Kläger auch im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO aussichtslos. Das Begehren um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ist da-
her abzuweisen.
7. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens wird der Kläger dafür kosten-
pflichtig. Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Gegenpartei hingegen keine Par-
teientschädigung zuzusprechen.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ent-
scheides wurde im Berufungsverfahren nicht substanziert angefochten und ist da-
her zu bestätigen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Klägers und Berufungsklägers um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffer
3 - 5) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.-
5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Be-
rufungskläger auferlegt.
6. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von Urk. 174 und 176, sowie an das Bezirks-
gericht Zürich (10. Abteilung, Einzelgericht), und die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca.
Fr. 300'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. April 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. H. Dubach
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