zh_obergericht · RE180004 · 2018-04-04 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE180004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss und Urteil vom 4. April 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Bülach
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 23. Oktober 2017 (EE170109-C)

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Erwägungen:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Eingabe vom 7. August 2017 machte die Klägerin des Hauptsache-
verfahrens (B._____) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Bülach (Vorinstanz) gegen den Beklagten und Beschwerdeführer (im
Folgenden Beklagter) ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Für das damit
eingeleitete Verfahren ersuchten beide Parteien um Zusprechung eines Prozess-
kostenbeitrags bzw. -vorschusses zu Lasten der Gegenpartei, eventualiter um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2; Urk. 9; Prot. I S. 3 i.V.m. Urk. 12 S. 2 und
Urk. 14 S. 1). Nach durchgeführter Hauptverhandlung (vgl. Prot. I S. 2 ff.) erging
am 23. Oktober 2017 das zunächst ohne Begründung eröffnete (Urk. 16) und dem
Beklagten auf entsprechendes Begehren (Urk. 19) am 19. Februar 2018 in be-
gründeter Fassung zugestellte vorinstanzliche Urteil (Urk. 20 = Urk. 24; Urk. 21).
Damit wurde den Parteien das Getrenntleben bewilligt, die eheliche Wohnung in
C._____ der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen, der Beklagte zur
Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin verpflichtet und deren Antrag
um Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbots abgewiesen (Urk. 24 S. 26 ff.
Disp.-Ziff. 1-5). Die Gerichtskosten wurden auf Fr. 3'300.– festgesetzt und dem
Beklagten auferlegt (Urk. 24 S. 29 Disp.-Ziff. 6 und 8). Zudem wurde der Beklagte
verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'620.– (inkl. Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen (Urk. 24 S. 29 Disp.-Ziff. 7). Mit gleichentags ergangener
Verfügung entschied die Vorinstanz über die prozessualen Gesuche wie folgt
(Urk. 24 S. 25):
"1. Der von der Klägerin gestellte Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags von
Fr. 4'000.– durch den Beklagten wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2. Der vom Beklagten gestellte Antrag auf Leistung eines angemessenen Prozesskos-
tenvorschusses durch die Klägerin wird abgewiesen.
3. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird in-
folge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
4. Das Gesuch der Klägerin um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird
abgewiesen.

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5. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
abgewiesen.
6. ... [Mitteilung]
7. ... [Rechtsmittelbelehrung]".
1.2. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob der Beklagte mit Eingabe
vom 1. März 2018 Beschwerde (Urk. 23). Damit beantragt er, Dispositiv-Ziffer 5
der angefochtenen Verfügung aufzuheben und ihm für das Eheschutzverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Überdies ersucht er auch für das
Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um
Bestellung seiner Rechtsvertreterin zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Urk. 23
S. 2).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-22). Weitere pro-
zessuale Anordnungen sind nicht ergangen.
1.3. Die Klägerin ihrerseits reichte gegen Dispositiv-Ziffer 4 der vorinstanz-
lichen Verfügung sowie gegen Dispositiv-Ziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils
ebenfalls Beschwerde ein. Diese Beschwerdeverfahren werden hierorts unter den
Geschäfts-Nrn. RE180002-O und RE180003-O geführt. In der Sache selbst und
auch hinsichtlich der Kostenfolgen blieb der Eheschutzentscheid unangefochten.
2. Prozessuales
2.1. Gegenstand der Beschwerde bildet der vorinstanzliche Entscheid, dem
Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (Disp.-Ziff. 5 der ange-
fochtenen Verfügung). Der Klägerin des Hauptsacheverfahrens kommt in diesem
Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu (BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 343;
BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2), weshalb ihr keine Frist zur Be-
antwortung der Beschwerde anzusetzen ist (vgl. Art. 322 ZPO). Auf die Einholung
einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (vgl. Art. 324 ZPO).
2.2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Gegen die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Beschwerde im Gesetz ausdrücklich vor-
gesehen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO). Sie wurde vom Beklagten, der

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durch die angefochtene Verfügung beschwert und deshalb zur Beschwerdeerhe-
bung legitimiert ist, form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 119 Abs. 3 Satz 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 21). Unter dem Vorbehalt rechts-
genügender Begründung (dazu nachstehende E. 2.3) ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327
Abs. 2 ZPO).
2.3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei (im Sinne einer
Eintretensvoraussetzung) konkret mit den Ausführungen der Vorinstanz ausei-
nanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene
Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. zu ihrem Nachteil an einem der ge-
nannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1;
BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374
E. 4.3.1 S. 375). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge.
2.4. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – auch für Verfahren, die der Unter-
suchungsmaxime unterstehen – grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot so-
wohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar
2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.;
ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
3. Materielle Beurteilung
3.1. Die Vorinstanz unterschied für die Unterhaltsberechnung drei Phasen:
vom 1. November 2017 bis 30. November 2017 (I), vom 1. Dezember 2017 bis

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28. Februar 2018 (II) und ab 1. März 2018 für die weitere Dauer des Getrennt-
lebens (III). Dabei kam sie zum Schluss, dass im vorliegenden Fall nach Deckung
des familienrechtlichen Existenzminimums der Parteien erst in der dritten Phase
ab 1. März 2018 ein Einkommensüberschuss von Fr. 975.– resultiere, den sie
vollumfänglich dem Beklagten beliess; in den Phasen I und II reicht das Einkom-
men der Parteien nach der vorinstanzlichen Berechnung genau zur Deckung der
beiden Bedarfe (Urk. 24 S. 5-20 E. V). Zur Beurteilung der prozessualen Bedürf-
tigkeit des Beklagten stellte die Vorinstanz dem errechneten, ab 1. März 2018 re-
sultierenden monatlichen Einkommensüberschuss in der Höhe von Fr. 975.– die
Summe der vom Beklagten zu bezahlenden Gerichtskosten von Fr. 3'300.–, sei-
ner mutmasslichen Anwaltskosten von maximal Fr. 3'000.–, der Krankenkassen-
schulden von Fr. 730.– sowie der an die Klägerin zu leistenden Parteientschädi-
gung von Fr. 1'620.–, mithin einen Totalbetrag von Fr. 8'650.– gegenüber. Sie er-
wog, dass es dem Beklagten möglich sein sollte, diesen Betrag mit seinem mo-
natlichen Überschuss von Fr. 975.– innert absehbarer Zeit, nämlich innert neun
Monaten, abzuzahlen. Die Mittellosigkeit des Beklagten sei deshalb zu verneinen.
Dementsprechend seien seine Gesuche um Leistung eines Prozesskostenbei-
trags durch die Klägerin und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab-
zuweisen (Urk. 24 S. 24 f. E. VIII.1.4 und VIII.2.3).
3.2. Der Beklagte macht geltend, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung
sei er als mittellos zu betrachten. Entsprechend habe er im Verfahren vor Erstin-
stanz Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Mit ihrem gegenteiligen Ent-
scheid habe die Vorinstanz Art. 29 BV verletzt und insoweit das Recht unrichtig
angewandt (Art. 320 lit. a ZPO; Urk. 23 S. 6 Ziff. 10).
3.2.1. Im Einzelnen bringt der Beklagte zunächst vor, er lebe seit dem
11. Januar 2018 nicht mehr in der Schweiz. Zufolge des endgültig verfügten, in
Rechtskraft erwachsenen Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung habe er in sei-
ne Heimat Serbien zurückkehren müssen. Dort betrage ein Bruttodurchschnitts-
lohn lediglich 500 Euro. Seit dem 11. Januar 2018 erziele er kein Einkommen
mehr in der Schweiz, und in Serbien könne er höchstens einen Lohn in der ge-
nannten Höhe erzielen, wenn er eine Stelle hätte. Mit seiner definitiven Rückkehr

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nach Serbien sei die Möglichkeit weggefallen, die Gerichts- und Anwaltskosten
abzuzahlen, deren Höhe er, ebenso wie den ab 1. März 2018 berechneten Über-
schuss von Fr. 975.–, zudem als sehr hoch bestreite (Urk. 23 S. 4 Ziff. 4-6 [und
S. 5 Ziff. 9]). Zum Nachweis dieser Sachdarstellung reicht er die Verfügung des
Migrationsamts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2017 und dessen Schreiben
vom 20. Februar 2018 ein (Urk. 26/3 und Urk. 26/2).
Diese tatsächlichen Vorbringen und Belege zur Rückkehr des Beklagten in
die Heimat und zu seinen finanziellen Möglichkeiten in Serbien werden erstmals
mit der Beschwerde vorgetragen. Es handelt sich um neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel, die im Beschwerdeverfahren unzulässig sind
(Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.4). Soweit der Beklagte die Beschwerde mit
seiner Rückkehr nach Serbien, den damit verbundenen Auswirkungen auf seine
finanzielle Situation und der daraus abgeleiteten Unzumutbarkeit der Abzahlung
der Verfahrenskosten begründet, ist er deshalb nicht zu hören. Insoweit sind sei-
ne Vorbringen und Belege zum Nachweis eines Beschwerdegrundes (Art. 320
ZPO) von vornherein unbehelflich.
Nicht ersichtlich und in der Beschwerde auch nicht näher dargetan ist so-
dann, was der Beklagte aus der pauschalen Bestreitung der Höhe der Verfah-
renskosten von Fr. 8'650.– konkret zu seinen Gunsten ableiten will. Er begründet
auch nicht rechtsgenügend, inwiefern der für die Zeit ab 1. März 2018 errechnete
Überschuss von Fr. 975.– "als sehr hoch" zu bemängeln sein sollte (Urk. 23 S. 4
Ziff. 5; vgl. immerhin nachstehend, E. 3.2.2). Mit den diesbezüglichen Erwägun-
gen der Vorinstanz (insbes. Urk. 24 S. 19 E. 6.2) setzt er sich nicht auseinander.
Auch darauf ist nicht weiter einzugehen (vgl. vorne, E. 2.3).
3.2.2. Weiter bestreitet der Beklagte die von der Vorinstanz in seinem Bedarf
angerechneten Wohnkosten von Fr. 600.– (vgl. Urk. 24 S. 13 f. E. V.5.2.3) als
sehr tief. Richtigerweise seien ihm Wohnkosten von Fr. 1'200.– anzurechnen. In-
dem er (nach der Trennung) in einer Wohngemeinschaft gelebt habe, sei er trotz
der effektiven Kosten von Fr. 600.– entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen
gegenüber dem Standard, den er in der ehelichen Wohnung genossen habe, er-
heblich in seinem Wohnkomfort eingeschränkt gewesen. Deshalb sei bei seinen

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Wohnkosten gemäss der obergerichtlichen Praxis von einem Betrag von
Fr. 1'200.– auszugehen. Stelle man dem so berechneten Bedarf von total
Fr. 3'185.– das Nettoeinkommen von Fr. 3'665.– gegenüber, sei ihm bis am
11. Januar 2018 ein Überschuss von nur Fr. 460.– verblieben (Urk. 23 S. 5
Ziff. 7-9). Seit dem 11. Januar 2018 verfüge er über gar kein nennenswertes
Einkommen mehr (Urk. 23 S. 5 Ziff. 9; dazu bereits vorstehend, E. 3.2.1).
Die Rüge ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung
einem Ehegatten unter Umständen höhere (hypothetische) Wohnkosten zugebil-
ligt werden können als die effektiv anfallenden Kosten, wenn er seinen Wohnkom-
fort und die Wohnkosten freiwillig einschränkt, ohne dass dies objektiv geboten
wäre (Six, Eheschutz, 2. Aufl., 2014, Rz 2.103 m.w.Hinw.; Hausheer/Spycher,
Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., 2010, Rz 2.34; Maier, Aspekte bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007, S. 1232; ZR 87
[1988] Nr. 114). Diese Praxis steht aber im Zusammenhang mit der Bestimmung
des familienrechtlichen Existenzminimums und betrifft nur die Anrechnung von
Wohnkosten bei der Berechnung von Unterhaltsbeiträgen. Die im vorinstanzlichen
Urteil vom 23. Oktober 2017 festgesetzten Unterhaltsbeiträge und ihre Berech-
nungsgrundlagen (Urk. 24 S. 26 ff. Disp.-Ziff. 3 und 4) wurden vom Beklagten
aber nicht angefochten und sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren somit
nicht zu überprüfen (Dispositionsmaxime). Demgegenüber gilt im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtspflege bzw. bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit
(Mittellosigkeit) im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 lit. a ZPO der sog.
Effektivitätsgrundsatz. Danach ist anhand einer Gegenüberstellung der tatsächlich
vorhandenen Mittel (Einkommen und Vermögen) und der tatsächlich anfallenden
Lebenshaltungskosten zu prüfen, ob der Gesuchsteller finanziell in der Lage ist,
neben dem Lebensunterhalt für sich und seine Familie die Prozesskosten zu be-
streiten. Auf der Bedarfsseite bedeutet der Effektivitätsgrundsatz, dass bei der
Ermittlung und Feststellung der Prozessarmut die für Lohnpfändungen nach
Art. 93 SchKG entwickelte Regel analog anwendbar ist, wonach nur Kosten des
Lebensunterhalts und Schuldverpflichtungen berücksichtigt werden dürfen, für die
eine Zahlungspflicht tatsächlich besteht und für welche bisher effektiv Zahlungen
geleistet worden sind (BGE 122 I 20 E. 3.a S. 22; BGE 112 III 19 E. 4 S. 23).

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Beim notwendigen Bedarf dürfen daher nur effektiv zu zahlende und bisher tat-
sächlich bezahlte Kosten und Schuldverpflichtungen, nicht aber bloss hypotheti-
sche (auch Wohn-)Kosten berücksichtigt werden (BK ZPO I-Bühler, Art. 117
N 11 f. m.w.Hinw.; ZR 104 [2005] Nr. 54; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117
N 46).
Der Beklagte machte vor Vorinstanz zunächst geschätzte Wohnkosten von
Fr. 1'200.– geltend (Urk. 9 S. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte er auf
gerichtliche Nachfrage hin, dass sein Mietzins Fr. 600.– betrage (Prot. I S. 9). Bei
dieser Sachlage hat die Vorinstanz dem Beklagten im Rahmen der armenrecht-
lichen Bedarfsrechnung zu Recht (nur) den von ihm selbst genannten, effektiv zu
bezahlenden (und im Übrigen auch nicht in Abrede gestellten) Betrag von
Fr. 600.– als monatliche Wohnkosten angerechnet.
3.2.3. Keine prozessuale Bedürftigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und
Art. 117 lit. a ZPO liegt vor, wenn der Gesuchsteller in der Lage ist, neben seinem
Lebensunterhalt auch die mutmasslichen Prozesskosten aus seinem Vermögen
oder seinem Einkommen zu bestreiten. Fehlt es – wie vorliegend – an liquidem
Vermögen, ist zu prüfen, ob die Bezahlung der zu erwartenden Prozesskosten in-
nert nützlicher Frist aus der positiven Differenz zwischen Einkommen und pro-
zessualem Notbedarf möglich ist. Dabei ist ein bloss geringfügiger ("kleiner") Ein-
kommensüberschuss zu vernachlässigen und die unentgeltliche Rechtspflege
diesfalls zu bewilligen (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 222; ZR 110 [2011] Nr. 97,
E. 2.4; ZR 110 [2011] Nr. 99, E. 3.2; ZR 110 [2011] Nr. 101, E. 3.3). Die pro-
zessuale Bedürftigkeit ist nach der Praxis aber zu verneinen, wenn der Einkom-
mensüberschuss so gross ist, dass er dem Gesuchsteller ermöglicht, die gesam-
ten mutmasslichen Prozesskosten für ein relativ einfaches Verfahren innert einem
Jahr, für ein kostspieliges Verfahren innert zwei Jahren ratenweise zu bezahlen
(vgl. statt vieler BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 224; BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 222
m.w.Hinw.; ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 12; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117
N 32; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 17; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 117
N 7). Diese Tilgungsfrist gilt auch für familienrechtliche und insbesondere auch für
Eheschutzverfahren (vgl. z.B. BGer 5A_814/2009 vom 31. März 2010, E. 3.4.1.4;

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BGer 5P.180/2004 vom 4. Juni 2004, E. 2.2 und E. 2.3). Dabei sind vorausseh-
bare Veränderungen der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie des
prozessualen Notbedarfs während der Ratenzahlungsfrist zu berücksichtigen
(BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 222).
Der Beklagte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Vor-
instanz bekannt gewesen sei, dass ihm die Ausweisung aus der Schweiz drohe,
habe er doch bereits im August 2017 Gelegenheit erhalten, gegenüber dem Mig-
rationsamt zur Frage des Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung Stellung zu
nehmen (Urk. 23 S. 4 Ziff. 4 m.Hinw. auf Urk. 15/1). Das trifft zu: Die Vorinstanz
hielt dem Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2017 das
von ihm beigebrachte Schreiben des Migrationsamts vom 21. August 2017 vor
und fragte ihn, ob er bereits eine (Wegweisungs-)Verfügung erhalten habe, was
er verneinte (Prot. I S. 8; s.a. Urk. 14 S. 2 f.). In diesem Schreiben war dem Be-
klagten mitgeteilt worden, dass das Migrationsamt beabsichtige, seine Aufent-
haltsbewilligung zu widerrufen und ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz an-
zusetzen. Im Zeitpunkt der Beurteilung des Armenrechtsgesuchs war mithin ab-
sehbar und der Vorinstanz bekannt, dass der Beklagte mit grosser Wahrschein-
lichkeit in näherer Zukunft aus der Schweiz ausgewiesen würde. Es liegt auf der
Hand, dass eine definitive Ausreise aus der Schweiz erhebliche – vermutungs-
weise negative – Auswirkungen auf seine Einkommenssituation zeitigen, er also
zumindest in den ersten Monaten nach der Ausreise ein tieferes oder gar kein
Einkommen mehr erzielen würde. Ebenso stand zu diesem Zeitpunkt fest, dass
der Beklagte in Anbetracht der ihm im Urteil auferlegten Unterhaltspflicht bis Ende
Februar 2018 auch in der Schweiz keinen Einkommensüberschuss erzielen wird,
welcher ihm die Abzahlung von Prozesskosten ermöglichen würde (vgl. Urk. 24
S. 19 E. V.6.2 und S. 24 E. VIII.1.4). Unter diesen Umständen durfte die Vorin-
stanz die zu erwartende Veränderung der Verhältnisse nicht einfach unberück-
sichtigt lassen und unbesehen der absehbaren Wegweisung annehmen, der Be-
klagte sei in der Lage, die mutmasslichen Prozesskosten mit dem ab 1. März
2018 in Aussicht stehenden Einkommensüberschuss aus seiner bisherigen Ar-
beitstätigkeit in der Schweiz innert neunmonatiger Frist abzuzahlen. Diese An-
nahme erscheint rein spekulativ und trägt der (damaligen) Realität in keiner Weise

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Rechnung. Vielmehr musste unter den gegebenen Umständen davon ausgegan-
gen werden, dass der Beklagte nicht in der Lage sein werde, die mutmasslichen
Prozesskosten im Sinne der Rechtsprechung innert nützlicher Frist (seit Beendi-
gung des Verfahrens) aus seinem – keineswegs feststehenden – künftigen Ein-
kommensüberschuss abzuzahlen. Mangels finanzieller Leistungsfähigkeit der
Klägerin fällt auch die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags ausser Betracht
(vgl. Urk. 14 S. 1); die Klägerin vermag mit ihrem Einkommen nicht einmal ihren
eigenen Bedarf zu decken (vgl. Urk. 24 S. 8 ff.) und hat offensichtlich auch kein
Vermögen (vgl. Urk. 3/5; Urk. 3/8; Urk.13/6). Schliesslich erscheint glaubhaft,
dass auch der Beklagte über kein Vermögen verfügt (vgl. Urk. 3/5; Urk. 10/2;
Urk.15/5). Er ist folglich als mittellos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV bzw. Art. 117
lit. a ZPO zu betrachten.
3.3. Indem die Vorinstanz die prozessuale Bedürftigkeit des Beklagten ver-
neinte, hat sie das Recht unrichtig angewandt (Art. 320 lit. a ZPO). Die Beschwer-
de ist begründet.
4. Neuer Sachentscheid
4.1. Die Sache ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung an die Vor-
instanz abzusehen und ein neuer Sachentscheid zu fällen ist (Art. 327 Abs. 3
lit. b ZPO).
4.2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 ZPO). Überdies hat sie Anspruch
auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin oder eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesonde-
re wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO).
4.3. Wie eben dargelegt, ist die Mittellosigkeit des Beklagten zu bejahen.
Seine Rechtsbegehren waren zudem nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117
lit. b ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (dazu BGE 138 III 217 Erw. 2.2.4 S. 218). Fer-

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ner war der rechtsunkundige und mit dem Eheschutzverfahren nicht vertraute Be-
klagte, der serbisch spricht und für die Hauptverhandlung einen Dolmetscher be-
nötigte (vgl. Urk. 9 S. 3 und Prot. I S. 2), zur wirksamen Wahrung seiner Rechte
auf eine anwaltliche Verbeiständung angewiesen, zumal auch die Klägerin an-
waltlich vertreten war (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). In Abänderung von Dispositiv-
Ziffer 5 der vorinstanzlichen Verfügung ist dem Beklagten deshalb für das erstin-
stanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Per-
son von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len (Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Entsprechend sind die dem Beklagten (un-
angefochten) auferlegten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Hinweis auf die Nachzahlungs-
pflicht gemäss Art. 123 ZPO. Dispositiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 24 S. 29) ist – von Amtes wegen – dahingehend zu ergänzen (vgl. BK ZPO
II-Sterchi, Art. 327 N 23; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 24; Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 327 N 7).
5. Unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren
Der Beklagte ersucht auch für das Beschwerdeverfahren um unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 23 S. 2 und S. 6;
s.a. Art. 119 Abs. 5 ZPO). Nachdem ihm keine Gerichtskosten auferlegt werden
(vgl. nachstehend, E. 6.1), ist sein Gesuch gegenstandslos und abzuschreiben,
soweit es sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b
ZPO) bezieht. Soweit er die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin
beantragt (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch gutzuheissen. Der von ihm
gestellte Rechtsmittelantrag war keineswegs aussichtslos, und der mittellose und
rechtsunkundige Beklagte war für die sachgerechte Wahrung seiner Rechte
(auch) im Beschwerdeverfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit
sind die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt,
und dem Beklagten ist für das Beschwerdeverfahren in der Person seiner Rechts-
vertreterin, Rechtsanwältin X._____, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be-
stellen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur für das erstin-
stanzliche (Gesuchs-)Verfahren. Demgegenüber dürfen im Rechtsmittelverfahren
gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich Gerichts-
kosten erhoben werden (BGE 137 III 470 E. 6 S. 471 ff.; BGE 140 III 501 E. 4.3.2
S. 510 f.). Gegenpartei in diesem Verfahren ist allerdings nicht die Gegenpartei
des Hauptsacheverfahrens, sondern der Staat, d.h. der Kanton Zürich (BGE 139
III 334 E. 4.2 S. 343; BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2; vgl. auch
vorne, E. 2.1). Folglich hätte, nachdem der Beklagte im Beschwerdeverfahren ob-
siegt, der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Gemäss § 200 lit. a GOG (i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO) werden dem Kanton in Zi-
vilverfahren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt. Für das Beschwerdeverfahren
sind deshalb keine Kosten zu erheben.
6.2. Die Kostenfreiheit gemäss § 200 lit. a GOG gilt nach dem Wortlaut der
Vorschrift nur für die Gerichtskosten, nicht auch für die Parteientschädigung
(Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, § 200 N 4). Eine solche ist beantragt
(Urk. 23 S. 2; vgl. BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344; BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447)
und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des obsiegenden Beklagten aus der
Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGer 5A_754/2013
vom 4. Februar 2014, E. 5 m.Hinw. auf BK ZPO I-Bühler, Art. 122 N 59). Sie ist
unter Berücksichtigung der eingereichten Kostennote (Urk. 26/4; vgl. Art. 105
Abs. 2 ZPO) in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 13 Abs. 1
und 2 sowie § 22 AnwGebV auf Fr. 1'000.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. Ein
Mehrwertsteuerzuschlag auf die Parteientschädigung entfällt zufolge des auslän-
dischen Wohnsitzes des Beklagten.
Es wird beschlossen:
1. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von
Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Im

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Übrigen wird das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. a) In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach
vom 23. Oktober 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"5. Dem Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von
Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten."
b) Weiter wird die Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils des Einzelgerichts im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 23. Oktober 2017 wie folgt
ergänzt:
"8. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten."
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Beklagten wird für das Beschwer-
deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– aus der Gerichtskas-
se zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage der Doppel von Urk. 23, Urk. 25 und Urk. 26/2-4, an das Migrationsamt
des Kantons Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen in das Beschwerdeverfahren Geschäfts-
Nr. RE180002-O.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 ZPO.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. April 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
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