zh_obergericht · RB140006 · 2014-04-09 · de
Auftrag an den Gutachter, Ausstand


Art. 183 Abs. 2 ZPO, Auftrag an den Gutachter, Ausstand. Wenn eine Partei
die Befangenheit des Gutachters befürchtet, kann sie seinen Ausstand verlangen.
Er selber muss aber nicht nach Art. 48 ZPO vorgehen, sondern kann von seinem
Auftrag nach zivilrechtlichen Grundsätzen zurücktreten.
Der in einem Zivilprozess bestellte Gutachter teilte dem Gericht nach
Übernahme des Mandates mit, er fühle sich befangen und möchte die Auf-
gabe abgeben; sein Vorgesetzter am Arbeitsplatz habe sich bereits einmal
zur Sache ausführlich geäussert, und er könne dazu keine freie Beurteilung
abgeben. Das Bezirksgericht entschied, es liege kein Ausstandsgrund vor
und verweigerte ihm die Entlassung. Dagegen führt er Beschwerde. Die zur
Vernehmlassung aufgeforderten Parteien überlassen den Entscheid der Be-
schwerdeinstanz.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II).1. Das vorliegende Rechtsmittelverfahren steht unter der Herr-
schaft der schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, ungeachtet des Umstands,
dass der Haftpflichtprozess zwischen den Klägern und der Beklagten vor der Vo-
rinstanz noch nach alten zürcherischem Zivilprozessrecht zu Ende zu führen ist
(Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2. Entscheide des Gerichts über Ausstandsgesuche sind mit Be-
schwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Ob dabei Gerichtspersonen zur ent-
sprechenden Beschwerde legitimiert seien, ist strittig (KUKO ZPO-Kiener,
2. Auflage 2014, Art. 50 N 4; Livschitz, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 50
N 3). Die Frage muss hier nicht allgemein geklärt werden. Im vorliegenden Fall
einer sachverständigen Person, deren eigenes Ausstandsbegehren abgewiesen
wurde, ist die Legitimation des Beschwerdeführers jedenfalls zu bejahen.
Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Beschwerde des Be-
schwerdeführers ist daher einzutreten.
3. In der Beschwerdeschrift vom 14. Februar 2014 begründet der Be-
schwerdeführer eingehend, weshalb er sich ausser Stande sehe, das Gutachten
zu erstellen. Das folge, so der Beschwerdeführer, unter anderem aus dem inter-
nen Abhängigkeitsverhältnis, da J., welcher das erwähnte Schreiben vom 5. März

2009 in der vorliegenden Sache verfasst habe, heute als Stv. Direkter [der Institu-
tion G.] sein, des Beschwerdeführers, direkter Vorgesetzter sei.
4. Wie bereits in den Erwägungen zur Verfügung vom 14. März 2014
erwähnt, gelten die Ausstandsregeln auch für Experten bzw. Sachverständige.
Allerdings ist nach der für das vorinstanzliche Verfahren massgeblichen Vorschrift
von § 173 ZPO/ZH grundsätzlich niemand verpflichtet, einen Auftrag als Sachver-
ständiger anzunehmen. Davon ausgenommen sind nur die vom Staat für be-
stimmte Zwecke bestellten Experten. Darunter fallen etwa Amtsärzte oder Kan-
tonschemiker (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage 1997, § 173 N 1), nicht aber der Beschwerdeführer als
Leiter des Rechtsdienstes einer privaten Organisation. Der Beschwerdeführer
trägt somit keine Amtspflicht.
5. Nachfolgend ist auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwer-
deführer als Experten und dem Gericht einzugehen:
5.1 Die Rechtsbeziehung zwischen dem Experten und dem Gericht be-
ruht auf vertraglicher Bindung. Dieser wird öffentlich-rechtliche Natur zugespro-
chen, weil sie die Ausübung einer hoheitlichen Aufgabe der dritten Staatsgewalt
zum Inhalt hat. Betreffend die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Gericht
und Experte wird der Gutachtervertrag indes als Auftrag nach Art. 394 ff. OR qua-
lifiziert (vgl. Bühler, Die Stellung von Expertinnen und Experten in der Gerichtsver-
fassung, in: Schindler/Sutter, Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007,
S. 319 ff., S. 323 f.).
Für den Gerichtsgutachtervertrag ist insbesondere die Regel von Art. 404
Abs. 1 OR anwendbar, wonach der Auftrag von beiden Parteien jederzeit widerru-
fen bzw. gekündigt werden kann. Das wird angesichts der höchstpersönlichen
Natur des Vertrags als sachgerecht beurteilt (vgl. Bühler, Gerichtsgutachter- und
gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi, Gericht und Expertise, Bern 2005,
S. 11 ff., S. 20).

5.2 Nach dem Gesagten war die Mitteilung des Beschwerdeführers an
die Vorinstanz vom 19. Dezember 2013 nicht als Ausstandsbegehren zu betrach-
ten, sondern als Ausübung des Rechts des Beschwerdeführers, jederzeit vom
Gutachtensvertrag zurückzutreten. Diese Erklärung führte als Ausübung eines
einseitigen auflösenden Gestaltungsrechts des Beschwerdeführers (vgl. BSK OR
I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 404 N 5) ohne weiteres zur Auflösung des Gut-
achtervertrages. Für eine materielle Prüfung der Erklärung des Beschwerdefüh-
rers als Ausstandsbegehren bleibt danach kein Raum.
6. Mit dem Hinwegfallen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Be-
schwerdeführer und der Vorinstanz entfällt das Rechtsschutzinteresse des Be-
schwerdeführers an der beantragten Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Nach der erfolgten einseitigen Vertragsauflösung besteht auch kein Anlass mehr
für eine Behandlung des Antrags auf Entbindung von den Pflichten als Sachver-
ständiger. Entsprechend wird das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Es ist
deshalb abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
Der Klarheit halber ist immerhin festzustellen, dass zwischen der Vorinstanz
und dem Beschwerdeführer als Folge der Widerrufserklärung vom 19. Dezember
2013 kein Vertragsverhältnis mehr besteht.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 9. April 2014
Geschäfts-Nr.: RB140006-O/U