zh_obergericht · LB160027 · 2016-08-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende;
Oberrichter Dr. H.A. Müller, Referent, Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro
Beschluss vom 26. August 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
13. April 2016 (CG120009-L)

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Rechtsbegehren des Klägers:
(Klageschrift, Urk. 2 S. 2):
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 507'803.– mit-
samt Zinse zu 5% ab 31. August 2010 zzgl. Kosten des Schlich-
tungsverfahrens von CHF 950.– zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren des Klägers:
(Replik, Urk. 31 S. 2)
" 1. a) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 718'018.–
samt Zins zu 5% seit dem 31. August 2010 zu bezahlen.
b) Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen
Betrag nach richterlichem Ermessen samt Zins zu 5 % seit dem
31. August 2010, zu bezahlen.
c) Sub-eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
einen Betrag unter Berücksichtigung der Zahlen (Performance-
Werte) gemäss Schlussbericht der Beklagten per 31. August
2010 zu bezahlen, samt Zins zu 5% seit dem 31. August 2010.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Schlussbericht
betreffend das Depot Nr. … per 31. August 2010 zuzustellen, ins-
besondere enthaltend die Performance-Zahlen der Jahre 2004
(ab 6. Juli), 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 (bis 31. Au-
gust) sowie die kumulierte Gesamtperformance (in %) für die
Zeitperioden a) 30. Juni 2007 bis 31. August 2010 und b) 6. Juli
2004 bis 31. August 2010.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Zürich (1. Abteilung) vom 13. April 2016 (Urk. 79):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem
geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag wird von der klagen-
den Partei nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei-
entschädigung von Fr. 36'200.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Diese wird
der beklagten Partei aus der von der klagenden Partei geleisteten Si-
cherheit ausbezahlt.

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5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 78 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
CHF 718'018.00, eventualiter einen Betrag nach richterlichem Er-
messen, jeweils samt Zins zu 5 % seit dem 31. August 2010 zu be-
zahlen.
2. Subeventualiter sei das vorinstanzliche Urteil in Gutheissung der
Berufung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen, insbesondere zur vorgängigen Durchfüh-
rung eines ordnungsgemässen Beweisverfahrens.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 85 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten des Klägers."
Inhaltsverzeichnis:
1. Sachverhalt .............................................................................................................4
2. Prozessverlauf ........................................................................................................8
3. Prozessuales ..........................................................................................................9
4. Vermögensverwaltungsvertrag: Anlagestrategie ............................................12
5. Schaden.................................................................................................................22
6. Rückweisung; Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................22

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Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Der im Jahre 1955 geborene Kläger beschreibt seine Situation so: Er sei
ausgebildeter Rechenmaschinen-Mechaniker. Nach Abschluss der Hotelfach-
schule sei er Verkaufsleiter Schweiz der …-Hotelgruppe geworden und dort für
die Akquisition von Kunden zuständig gewesen. Später sei er bei der C._____ AG
für Immobilienverkäufe zuständig gewesen, bevor er sich als Immobilienvermittler
selbstständig gemacht habe (Urk. 2 Rz 244). Die Parteien stimmen darin überein,
dass der Kläger im Jahre 1998 bei einem damaligen Vermögensstand von ca.
Fr. 5 Mio. in "Frühpension" ging (Urk. 21 Rz 24, Urk. 31 Rz 252). Nach seiner
Darstellung hat sich der Kläger im Jahre 1998 in der Schweiz abgemeldet und ist
nun ein sog. "Perpetual Traveller" (Urk. 31 Rz 252). Einen neuen Wohnsitz soll er
"im Gegensatz zu einem neuen Wohnort" seither nicht mehr begründet haben,
und zwar weder in der Schweiz noch im Ausland. In diesem Sinne wohnt er nach
seiner Darstellung seither in Bangkok (Thailand), tritt aber nach wie vor in der
Schweiz "sporadisch als Immobilienvermittler / -treuhänder" auf (Urk. 31 Rz 252
f.).
1.2. Die Beklagte wurde im Jahre 1992 gegründet und ist als Aktiengesellschaft
im Handelsregister des Kantons Zürich mit einem Aktienkapital von
Fr. 100'000.00 eingetragen; sie bezweckt unter anderem "Finanzdienstleistungen
aller Art" und betätigt sich im Vermögensverwaltungsgeschäft. In diesem Bereich
nahm der Kläger die Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch, wobei er haupt-
sächlich von D._____, dem Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Beklagten,
betreut wurde (Urk. 21 Rz 55; Urk. 31 Rz 329). Die Parteien schlossen auf dem
Briefpapier der Beklagten im Rahmen ihrer geschäftlichen Beziehungen drei Ver-
mögensverwaltungsverträge, welche drei getrennte Vermögensmassen des Klä-
gers betreffen:
1.2.1. Am 15. Februar 2001 beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Verwal-
tung eines "Fondskonto/-depots" bei der Bank E._____ AG (Urk. 2 Rz 23, 21
Rz 40, Urk. 31 Rz 304 f.; Urk. 23/12 und Urk. 33/4). Auf dem Vertragsformular

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wurde vom Kläger die Strategie "Ausgewogen" angekreuzt, die dort wie folgt defi-
niert wird:
"Im Vordergrund steht das moderate, langfristig reale Kapitalwachstum. Das
Portfolio ist global diversifiziert und legt in erstklassige Anlagefonds an. Der
Aktienanteil liegt bei durchschnittlich 40% und bewegt sich in einer Bandbreite
von 25 bis maximal 55%. Als Referenzwährung dient der Schweizer Franken
(CHF); der Anteil CHF und Euro liegt zusammen in der Regel nicht unter
60%.
Ein minimaler Anlagehorizont von 5 Jahren ist empfehlenswert."
Zur Verfügung gestanden hätten gemäss Vertragsformular auch die zurück-
haltendste Strategie "Defensiv" oder aber auch die aggressiveren Strategien "Dy-
namisch", "Aktien" und "Megatrends".
1.2.2. Mit einem von beiden Parteien am 2. März 2001 unterzeichneten Verwal-
tungsauftrag (Urk. 3/5) beauftragte der Kläger die Beklagte sodann "mit der selb-
ständigen Verwaltung der Guthaben und Vermögenswerte", die er "derzeit und in
Zukunft" bei der "F._____ Bank (Schweiz) AG" unter der Stammnummer … "un-
terhält" (Ziff. 1). Die Beklagte wurde dabei zu sämtlichen Transaktionen für "übli-
che Anlagen" ermächtigt (Ziff. 2). Auch in diesem Zusammenhang wurde die Stra-
tegie "Ausgewogen" festgelegt, die in Ziff. 3 des Vertrages exakt gleich definiert
wurde wie bereits im oben erwähnten Vertrag vom 15. Februar 2001 (vgl.
E. 1.2.1.).
1.2.3. Am 6. Juli 2004 unterzeichneten die Parteien einen weiteren Verwaltungs-
auftrag (Urk. 3/4), mit dem die Beklagte "mit der selbständigen Verwaltung der
Guthaben und Vermögenswerte" betraut wurde, die der Kläger "derzeit und in Zu-
kunft" bei der "G._____" (im Folgenden "G._____") unter der Stammnummer …
"unterhält" (Ziff. 1). Die Beklagte wurde dabei zu sämtlichen Transaktionen für
"übliche Anlagen" ermächtigt (Ziff. 2). Bezüglich der "Devisentermingeschäfte und
Währungsoptionen" wurde vermerkt, dass sie "ausschliesslich zu Absicherungs-
zwecken bestehender Fremdwährungsanlagen" gemacht werden dürften. Und
bezüglich Derivate wurde bestimmt, dass ausschliesslich "Indexzertifikate oder
strukturierte Bankprodukte, welche die entsprechenden Marktrisiken dämpfen o-
der ganz absichern" in Frage kämen. Bezüglich der Anlagestrategie wurde in
Ziff. 3 des Vertrages Folgendes festgelegt:

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"Die Anlagezielsetzung ist der mittelfristige Kapitalerhalt (Zeitraum 4 - 5 Jah-
re) in Schweizer Franken. Hierzu sollen vorwiegend handelbare Anlagefonds
und Absicherungsprodukte eingesetzt werden. Die B._____ AG richtet sich
bei der Wahl der Produkte auf die formulierte Anlagezielsetzung aus, kann
aber keine Garantie für einen Kapitalerhalt abgeben."
Als Entschädigung der Beklagten wurde bei Vermögenswerten von bis Fr. 1
Mio. eine Vergütung von 1% der verwalteten Vermögenswerte pro Jahr vereinbart
und für Vermögenswerte, die über dieser Grenze liegen, eine Vergütung von
0,7% der verwalteten Vermögenswerte pro Jahr.
Die Differenz der Parteien betrifft einzig diesen dritten Verwaltungsauftrag.
1.3. Bezüglich des hier einzig interessierenden und die Vermögenswerte bei
der "G._____" betreffenden Vermögensverwaltungsauftrages vom 6. Juli 2004
liegen Rechenschaftsberichte der Beklagten bei den Akten. Hinzuweisen ist auf
folgende Rechenschaftsberichte der Beklagten:
− Rechenschaftsbericht für die Periode vom 1. Januar 2005 bis 30. Juni 2005
(Urk. 23/28). Total der Vermögenswerte per 30.6.2005 Fr. 714'028.00. Ak-
tien 8%. Der Bericht enthält keine "depotspezifische Bemerkungen".
− Rechenschaftsbericht per 31. Dezember 2005 (Urk. 23/29, Urk. 3/12). Total
der Vermögenswerte per 31.12.2005 Fr. 814'817.00. Aktien 8%. Dieser
Rechenschaftsbericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkun-
gen":
"2005 hat auch bei Ihrem sehr defensiv ausgerichteten Portfolio zu einem
ansehnlichen Kursanstieg geführt und das Anlageziel, die Inflation zu
schlagen, konnte problemlos erreicht werden. Aufgrund des Kursanstiegs
mussten aus Risikoüberlegungen die Mehrzahl der Wandelobligationen
bereits wieder verkauft werden. Wir haben sie durch gleiche Produkte mit
wieder tieferem Kursrisiko ersetzt."
− Rechenschaftsbericht per 30. Juni 2006 (Urk. 23/30). Total der Vermö-
genswerte per 30.6.2006 Fr. 1'122'777.00. Aktien 6%. Dieser Rechen-
schaftsbericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkungen":
"Da sich durch die Einzahlung von Anfang Juni der Investitionsgrad stark
reduziert hat, mussten wir in dieser Börsenkorrektur keine Verkäufe vor-
nehmen. Gegen Ende Monat erschien uns der Zeitpunkt gekommen, einen
ersten Teil der liquiden Mittel zu investieren. Wir kauften diverse struktu-
rierte Produkte (Yield Note und Indexzertifikate) sowie Wandelobligatio-
nen."
− Rechenschaftsbericht per 31. Dezember 2006 (Urk. 23/31, 33/7). Total der
Vermögenswerte per 31.12.2006 Fr. 1'189'955.00. Aktien 24%. Dieser Re-
chenschaftsbericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkun-
gen":

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"Die steigenden Aktienkurse haben auch im Bereich der Wandelanleihen
und strukturierten Produkte zu steigenden Kursen geführt. So 'mussten'
wir im 4. Quartal bei der Wandelanleihe von H._____ die Gewinne realisie-
ren, da sie die Kursschwelle von 120% überschritten hat und somit bezüg-
lich Kursrisiken ein zu grosses Kursrückschlagspotential bekommen hat.
Weil es im Bereich der Wandelanleihen fast kein neues Material auf dem
Markt gibt und die bestehenden Anleihen hohe Kurse aufweisen, haben
wir den Verkaufserlös vorerst in ein Absolut-Return-Produkt investiert.
Gute Renditen liessen sich 2006 auch mit kapitalgeschützten Return No-
tes erzielen. Die im November fällig gewordene Anlage konnten wir wieder
in gleichartige Produkte investieren."
− Rechenschaftsbericht per 30. Juni 2007 (Urk. 3/24). Total der Vermögens-
werte per 30.6.2007: Fr. 1'253'743.00. Aktien 32%. Dieser Rechenschafts-
bericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkungen":
"Wir haben auch im 2. Quartal unsere eher vorsichtige Haltung beibehal-
ten und blieben defensiv positioniert. Im April und Mai wurden zwei struk-
turierte Produkte frühzeitig gekündigt. Wir haben sie mit ähnlichen Produk-
ten ersetzt und dabei darauf geachtet, dass die darin integrierten Kapital-
schutzkomponenten eine ausreichende Schutzwirkung aufweisen."
− Rechenschaftsbericht per 31. Dezember 2007 (Urk. 3/34). Total der Ver-
mögenswerte per 31.12.2007: Fr. 1'201'011.00. Aktien 31%. Dieser Re-
chenschaftsbericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkun-
gen":
"Das auf Werterhalt ausgerichtete Vermögen hat die Turbulenzen an den
Märkten relativ gut überstanden.
Die aktuelle Kursschwäche an den Börsen nutzten wir zum Aufbau einer
kleineren Position in einer Wandelanleihe mit Bezug auf I._____. Die An-
leihe hat einen nahezu reinen Obligationencharakter, könnte aber zusätz-
lich von einem Kursanstieg von I._____ profitieren."
− Rechenschaftsbericht per 30. Juni 2008 (Urk. 3/26). Total der Vermögens-
werte per 30.6.2008: Fr. 1'078'908.00. Aktien 35%. Dieser Rechenschafts-
bericht enthält die folgenden "depotspezifischen Bemerkungen":
"Obwohl die Aktienmärkte sehr tief bewertet sind, haben wir mit strategi-
schen Zukäufen noch zugewartet. Sollten die Märkte weiter nachgeben,
werden wir aus Sicherheitsgründen einen weiteren Teil der Aktienquote in
Kapitalschutzprodukte wechseln, welche zwar temporär auch schwanken,
aber auf den Verfalltermin, ähnlich wie eine Obligation, den Wert auch
teilweise oder sogar ganz schützen können."
− Rechenschaftsbericht per 31. Dezember 2008 (Urk. 3/35). Total der Ver-
mögenswerte Fr. 1'002'564.00. Aktien 35%. Dieser Rechenschaftsbericht
erschöpft sich in einer Aufstellung.
1.4. Der Kläger trägt vor, dass ihm im Jahre 2008 erstmals der Verdacht ge-
kommen sei, dass die Beklagte sich nicht an die vereinbarte Anlagestrategie hal-
te. Im März 2009 sei es daher zu einer Aussprache mit der Beklagten gekommen,

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zu der er J._____ beigezogen habe (Urk. 78 Rz 53 mit Hinweis auf Urk. 2 Rz 263
ff.). Am 9. April 2009 liess J._____ namens des Klägers der Beklagten eine E-Mail
zukommen, mit der er um Terminvorschläge für eine weitere Besprechung er-
suchte, bei der es "um die Regulierung des entstandenen Schadens gehen soll"
(Urk. 3/79). Die Diskussionen zwischen den Parteien zogen sich in der Folge da-
hin, ohne dass eine Einigung gefunden worden wäre.
1.5. Mit Schreiben vom 30. August 2010, bei der Beklagten tags darauf einge-
gangen, teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er den Verwaltungsauftrag für
das Depot … bei der G._____ mit sofortiger Wirkung widerrufe (Urk. 3/6).
2. Prozessverlauf
2.1. Am 5. Oktober 2011 richtete der Kläger an die zuständige Schlichtungsbe-
hörde ein Schlichtungsgesuch. Die Schlichtungsbehörde stellte am 31. Oktober
2011 die Klagebewilligung aus (Urk. 1), worauf der Kläger die Klage mit Klage-
schrift vom 23. Januar 2012 (Urk. 2) beim Bezirksgericht Zürich einreichte. Nach
der Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels wies das Bezirksgericht die
Klage mit Urteil vom 13. April 2016 ab (Urk. 79).
2.2. Gegen das am 25. April 2016 zugestellte (Urk. 75) bezirksgerichtliche Urteil
erhob der Kläger mit Berufungsschrift vom 17. Mai 2016 rechtzeitig Berufung
(Urk. 78). Die Beklagte beantwortete die Berufung mit Schriftsatz vom 8. Juli 2016
(Urk. 85). Mit Verfügung vom 11. Juli 2016 teilte das Gericht den Parteien mit,
dass der Prozess in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 86, Dispositiv-Ziff.
3). In der Folge ging am 15. Juli 2016 eine unverlangte sog. "Replikschrift" des
Klägers vom 14. Juli 2016 ein (Urk. 88). Diese wurde der Beklagten mit dem Hin-
weis übermittelt, dass die Berufung frühestens am 26. August 2016 beurteilt wer-
de.
2.3. Mit Eingabe vom 14. Juni 2016 ersuchte die Beklagte darum, es sei im
Sinne von Art. 99 ZPO der Kläger zu verpflichten, eine allfällige Parteientschädi-
gung des Klägers für das Berufungsverfahren zugunsten der Beklagten im Um-
fange von Fr. 27'170.00 sicherzustellen (Urk. 83). In der Folge wurde mit Verfü-

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gung vom 11. Juli 2016 dem Kläger Frist angesetzt, um im Umfange von
Fr. 18'500.00 die Parteientschädigung der Beklagten für das Berufungsverfahren
sicherzustellen. Mit Valuta vom 14. Juli 2016 überwies der Kläger der Oberge-
richtskasse als Sicherheit einen Betrag von Fr. 18'500.00 (Urk. 87).
3. Prozessuales
3.1. Allgemeines. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren
(BGer 4A_619/2015 vom 25.5.2016, E. 2.2.1., zur Publikation bestimmt). Die Be-
rufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Begründen im Sinne dieser Vor-
schrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vor-
instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ
auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Das
vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, son-
dern es geht um die Überprüfung des vom Erstgericht getroffenen Entscheids
aufgrund von erhobenen Beanstandungen. Unzulässig sind Verweisungen auf die
erstinstanzlichen Rechtsschriften (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, zur Publikation bestimmt, E. 2.2; BGer
4A_263/2015 vom 29.9.2015, E. 5.2.2 mit Hinweisen und BGer 4A_382/2015 vom
4.1.2016, E. 11.3.1.). Was für die Begründung der Berufungsbegründung gilt, gilt
auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11.4.2016, zur Publikati-
on bestimmt, E. 2.2).
3.2. Angebliche Begründungsmängel des angefochtenen Urteils. Der Kläger
trägt vor, das angefochtene Urteil weise verschiedene Begründungsmängel auf.
So verwende es unzutreffende Textbausteine und enthalte zahlreiche "Begriffs-
verstärkungen". Ferner fehle an verschiedenen Stellen ein roter Faden, und das
Urteil weise Bruchstellen auf sowie enthalte falsche Verweisungen. Ein derartiges
Urteil sei geeignet, "das Ansehen in die (erstinstanzliche) Justiz und das Vertrau-
en in die Gerichtsbehörden zu gefährden" (Urk. 78 Rz 4 f.). Was der Kläger mit
diesen schulmeisterlichen Hinweisen bezweckt, bleibt sein Geheimnis. Jedenfalls
verbindet er mit ihnen keine bestimmte Anträge. Es ist daher darauf nicht weiter
einzugehen.

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3.3. "Verletzung des Beschleunigungsgebotes / Rechtsverzögerung". Der Klä-
ger weist auf den von ihm im sog. Annex zur Berufungsschrift dargestellten erst-
instanzlichen Verfahrensverlauf hin und rügt Rechtsverzögerung und Verletzung
des Beschleunigungsgebots durch die Vorinstanz. Die Berufungsinstanz möge
auch diesem Aspekt "die gebührende Beachtung zukommen lassen", insbesonde-
re wenn die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden sollte (Urk. 78 Rz
10 f. mit Hinweis auf Urk. 78 S. 35). Einen konkreten Antrag verbindet der Kläger
aber auch in diesem Zusammenhang mit seinen Ausführungen nicht. Wegen
Rechtsverzögerung hätte der Kläger indessen während des ganzen erstinstanzli-
chen Verfahrens jederzeit eine Beschwerde einreichen können (Art. 319 lit. c und
Art. 321 Abs. 4 ZPO). Das hat er aber nie getan. Mit dem angefochtenen Urteil
wurde das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen, so dass die vom Kläger in
diesem Zusammenhang vorgetragenen Rügen ohne weiteres gegenstandslos
sind.
3.4. "Richterliche Prozessführung wider Treu und Glauben". Mit Verfügung der
Referentin vom 8. März 2016 (Urk. 71) setzte die Vorinstanz den Parteien Frist,
um zu erklären, "ob sie auf die Durchführung der mündlichen Parteivorträge (ers-
ter Teil der Hauptverhandlung) – davon ausgenommen eine allfällige Beweisver-
fügung, Beweisabnahme und allfällige Schlussvorträge – verzichten." In den Er-
wägungen der Verfügung setzte die Vorinstanz den Parteien auseinander, dass
der Verzicht auf die mündlichen Parteivorträge keinen Verzicht auf eine allfällige
Beweisverfügung, eine allfällige Beweisabnahme und auf allfällige Schlussvorträ-
ge bedeute. Ohne damit einen Antrag zu verbinden, sieht der Kläger in diesem
Vorgehen eine "richterliche Prozessführung wider Treu und Glauben" und damit
eine Verletzung von Art. 52 ZPO. Der Kläger weist mit der Berufung darauf hin,
dass er zwar mit seiner Eingabe an die Vorinstanz vom 16. März 2016 (Urk. 73)
auf den ersten Teil der Hauptverhandlung verzichtet habe, gleichzeitig aber "seine
Erwartungshaltung zum Ausdruck" gebracht habe, dass ein Beweisverfahren er-
öffnet werde (Urk. 78 Rz 18-20). In der Tat ersuchte der Kläger mit seiner erwähn-
ten Eingabe vom 16. März 2016 die vorinstanzliche Referentin, "das Beweisver-
fahren zu eröffnen".

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Auf die Verfügung vom 8. März 2016 hin verzichteten die Parteien – der
Kläger ausdrücklich und die Beklagte stillschweigend – auf die Durchführung der
Hauptverhandlung. Durch die vorinstanzliche Verfügung wurde klargestellt, dass
ein solcher Verzicht lediglich die ersten Parteivorträge gemäss Art. 228 ZPO er-
fasst, nicht aber das Beweisverfahren, das unter Vorbehalt von Art. 226 Abs. 3
ZPO grundsätzlich ebenfalls im Rahmen der Hauptverhandlung stattzufinden hät-
te (vgl. Art. 231 f. ZPO). Damit wurde den Parteien angezeigt, dass bei einem
Verzicht der Parteien auf die Vorträge gemäss Art. 228 ZPO die Sache in die
Phase der Urteilsberatung übergehe. Das Gericht hatte daher nach dem Verzicht
der Parteien auf die Parteivorträge gemäss Art. 228 ZPO das Urteil sorgfältig zu
beraten und alsdann auf Grund der Akten zügig sein Urteil auszufällen (vgl. für die
analoge Situation im Berufungsverfahren: BGer 4A_619/2015 vom 25.5.2016, E.
2.2.5, zur Publikation bestimmt). Die Frage, ob ein Beweisverfahren stattzufinden
hat oder nicht, hängt von der Würdigung von Rechts- und Tatfragen ab, welche
vom Gericht im Rahmen der Urteilsberatung vorzunehmen ist. Wäre die Vorin-
stanz im Rahmen ihrer Urteilsberatung zum Schluss gekommen, dass ein Be-
weisverfahren durchzuführen ist, dann hätte sie eine Beweisverfügung gemäss
Art. 154 ZPO erlassen müssen. Das angefochtene Urteil zeigt aber, dass die
Vorinstanz die Rechts- und Sachlage anders beurteilte. Vor der Urteilsberatung
durfte sich die vorinstanzliche Referentin indessen nicht in der einen oder andern
Richtung endgültig festlegen, was sie mit ihrer Verfügung vom 8. März 2016 denn
auch zu Recht nicht getan hat, hat sie doch dort den weiteren Verfahrensgang
ausdrücklich offen gelassen. Von einer "richterlichen Prozessführung wider Treu
und Glauben" kann keine Rede sein.
3.5. Aktenschluss. Die folgenden Parteivorträge des vorinstanzlichen Verfah-
rens sind bezüglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der
gestellten Beweisanträge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2
ZPO) von Belang:
- Klageschrift des Klägers vom 23. Januar 2012 (Urk. 2);
- Klageantwortschrift der Beklagten vom 14. Mai 2012 (Urk. 21);
- Replikschrift gemäss Art. 225 ZPO des Klägers vom 28. September 2012
(Urk. 31);

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- Duplikschrift gemäss Art. 225 ZPO der Beklagten vom 27. Mai 2013 (Urk.
51).
Vorliegend ist der Aktenschluss mit dem Abschluss des zweiten Schriften-
wechsels eingetreten. Neue Tatsachen und Beweisanträge konnten nach diesem
Zeitpunkt im erstinstanzlichen Verfahren nur noch unter den Voraussetzungen
des Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (BGE 140 III 312),
wobei diejenige Partei, die sich auf Noven beruft, darzutun hat, dass die Voraus-
setzungen dazu gegeben sind. Einzig in diesem Sinne sind die Eingaben des
Klägers vom 16. September 2013 (Urk. 60) bzw. der Beklagten vom 20. Februar
2014 (Urk. 64) gegebenenfalls von Belang.
4. Vermögensverwaltungsvertrag: Anlagestrategie
4.1. Allgemeines. Durch den Vertrag vom 6. Juli 2004 (Urk. 3/4) überliess der
Kläger es der Beklagten, selbständig nach Massgabe des Vertrages und unter
Beobachtung der Sorgfalts- und Treuepflicht für den Kläger die geeigneten Anla-
geentscheide zu treffen und auszuführen. In diesem Sinne räumte der Kläger mit
Ziff. 2 des Vertrages der Beklagten die Verfügungsmacht über sein Depot … bei
der G._____ ein. Damit liegt ein eigentlicher Vermögensverwaltungsvertrag vor
(Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, Zürich 2008, S. 23 und 27).
Auf den Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln an-
wendbar (BGE 138 III 755 E. 4.2, 137 III 393 E. 2.1 S. 395 und 132 III 460 E. 4.1
S. 464). Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Aus-
führung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Das Mass der
Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die
ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm
übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den
Beauftragten zu stellen, der, wie die Beklagte es tut, seine Tätigkeit berufsmässig
gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrags zu differenzieren und
auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen: Bestehen
für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein zu befolgende Verhal-
tensregeln und Usanzen, sind sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses her-
anzuziehen. Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit

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einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige
und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrags (BGE 115 II 62 E.
3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124; 124 III 155 E. 3 S.
161). In diesem Sinne als unsorgfältig muss namentlich auch eine Geschäftsbe-
sorgung gelten, die sich nicht an die vertraglich vereinbarten Richtlinien hält.
4.2. Anlagestrategie gemäss Vertrag. Gemeinhin unterscheidet man zwischen
den Anlagestrategien "Kapitalerhalt" als konservative Anlagevariante, "Ausgewo-
gen" mit mittlerem Risiko und "Kapitalwachstum" mit höherem Risiko (vgl.
Emch/Renz/ Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7.A., Rz 1703 ff.;
Schaller, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, Rz 55). Im vorliegenden
Fall legten sich die Parteien durch ihren Vertrag auf eine Anlagezielsetzung mit
"mittelfristigem Kapitalerhalt" fest, indem "vorwiegend" in "handelbare Anlage-
fonds" sowie in "Absicherungsprodukte" investiert werden sollte (Ziff. 3). Devisen-
termingeschäfte sollten sodann ausschliesslich zu "Absicherungszwecken" getä-
tigt werden (Ziff.2). Ebenso sollten Derivate nur zur Dämpfung und Absicherung
von Marktrisiken eingesetzt werden (Ziff. 2). Die erwähnten Vertragsbestimmun-
gen bilden Richtschnur für den Entscheid, ob die Beklagte vertragsgemäss ge-
handelt hat oder nicht. Da sich die Parteien damit auf eine konservative Vermö-
gensverwaltung festgelegt haben, kann die Frage, ob im Falle des Klägers ange-
sichts seiner Vermögensverhältnisse nicht auch eine etwas aggressivere Vermö-
gensanlage angemessen gewesen wäre, keine Rolle spielen.
Im Sinne von Art. 400 OR hat die Beklagte dem Kläger regelmässig Re-
chenschaft über ihre Tätigkeit abgelegt. Von Belang ist, dass die Klägerin prak-
tisch in jedem ihrer Rechenschaftsberichte bestätigte, dass sie eine konservative
Anlagestrategie verfolge (vgl. oben E. 1.3). So ist in den Rechenschaftsberichten
zu lesen:
− Per 31.12.2005: Das Portfolio sei sehr defensiv ausgerichtet.
− Per 30.6.2006: Der Investitionsgrad habe sich stark reduziert.
− Per 31.12.2006: Gewinne seien realisiert worden, um ein "Kursrück-
schlagspotential" zu vermeiden. Man habe in ein "Absolut-Return-Produkt"
und in kapitalgeschützte Notes investiert.

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− Per 30.6.2007: Die eher vorsichtige Haltung und die defensive Positionie-
rung seien beibehalten worden. Ferner habe man in Produkte investiert mit
"Kapitalschutzkomponenten".
− Per 31.12.2007: Das Vermögen sei auf "Werterhalt" ausgerichtet.
− Per 30. Juni 2008: Aus Sicherheitsgründen werde ein "weiterer Teil der Ak-
tienquote" in "Kapitalschutzprodukte" gewechselt.
Angesichts dieser Rechenschaftsberichte durfte der Kläger ohne weiteres
davon ausgehen, die Beklagte werde die Vermögensanlagen vertragsgemäss tä-
tigen, ohne dass er gehalten gewesen wäre, die tatsächlichen Vermögensanlagen
der Beklagten einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Bei dieser Ausgangslage
spielt daher die Frage, ob der Kläger fachkundig ist oder nicht, grundsätzlich kei-
ne Rolle.
4.3. Vertragswidrige Anlagestrategie: "Ausgewogen". Der Kläger wirft der Be-
klagten nun vor, sie habe entgegen den vertraglichen Abreden keine defensive,
sondern eine "ausgewogene" Anlagestrategie verfolgt, namentlich ab dem 30. Ju-
ni 2007 (Urk. 2 Rz 24, 53 ff., Urk. 31 Rz 19 ff.). Die Beklagte anerkennt, in der Tat
eine ausgewogene Anlagestrategie verfolgt zu haben (Urk. 21 Rz 14). Sie ver-
weist auf zahlreiche Besprechungen mit dem Kläger, anlässlich welcher dieser ih-
rem Vorgehen zugestimmt haben soll (Urk. 21 Rz 58 ff.; Urk. 51 Rz 158 ff.).
Ausgangspunkt ist indessen der Vertrag der Parteien, der die Anlageziele
konkret umschreibt. Diese Anlageziele wurden von der Beklagten in ihren Re-
chenschaftsberichten jedenfalls mit Worten immer wieder bestätigt. Wenn sie sich
in der Folge im Ergebnis darauf beruft, dass die Parteien sich in mündlichen Ab-
reden auf eine andere Anlagestrategie geeinigt hätten als schriftlich vereinbart,
dann muss sie sich als professionelle Vermögensverwalterin doch die Frage ge-
fallen lassen, warum sie denn nicht auf eine Anpassung des Vertrages gedrängt
und warum sie die Änderung der Anlagestrategie in den Rechenschaftsberichten
nicht in diesem Sinne mit Worten festgehalten hat: Verträge werden schriftlich ge-
schlossen, damit über die getroffenen Abreden Klarheit herrscht. Wenn sich die
Beklagte auf Parteiabreden beruft, die vom schriftlichen Vertrag abweichen, trifft
sie jedenfalls für ihre Behauptungen die Beweislast (Art. 8 ZGB). Nur dann wären
die von der Beklagten getroffenen Vermögensanlagen abweichend vom Vertrag

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zu beurteilen, wenn von der Beklagten im Ergebnis zumindest eine der folgenden
Tatsachen nachgewiesen werden könnte:
− Die Parteien haben durch übereinstimmende Willenseinigung die Anlage-
strategie gemäss schriftlichem Vertrag aufgegeben und sich auf eine Stra-
tegie "Ausgewogen" geeinigt.
− Der Kläger hat konkrete Vermögensanlagen bewusst – sei es ausdrücklich
oder konkludent – genehmigt.
− Der Kläger hat bewusst die vertragswidrigen Vermögensanlagen hinge-
nommen, um dereinst auf die Beklagte greifen zu können, wenn die Kurs-
entwicklung für ihn ungünstig sein sollte.
In den ersten beiden Fällen lägen bewusste Willensäusserungen vor, und im
letzten Fall müsste das Verhalten des Klägers als rechtsmissbräuchlich beurteilt
werden. Indessen kann die Frage, ob der Kläger angesichts seiner Fachkenntnis-
se die vertragswidrige Vermögensanlage hätte erkennen müssen (vgl. dazu na-
mentlich die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil ab S. 22 mit
Hinweisen auf die Argumentation der Beklagten), keine Rolle spielen. Als Auf-
traggeber war der Kläger nicht gehalten, die Leistungen der Beklagten im Einzel-
nen zu prüfen, wie das z.B. auf den Besteller im Werkvertragsrecht zutrifft (vgl.
Art. 367 Abs. 1 OR). Eine gleichsam fahrlässige Genehmigung der Vermögensan-
lagen durch den Kläger muss daher ausscheiden, wäre es doch Sache der Be-
klagten gewesen, als professionelle Vermögensverwalterin den Kläger gegebe-
nenfalls ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die gemeinsam festgelegte Anla-
gestrategie verlassen werde. Stattdessen hat sie mit ihren Rechenschaftsberich-
ten – jedenfalls mit ihren dortigen Kommentaren – das Gegenteil gemacht, indem
sie dort die früher vereinbarte konservative Strategie immer wieder ausdrücklich
bekräftigte.
4.4. Die Frage der übereinstimmenden Willenseinigung.
4.4.1. Das angefochtene Urteil fasst die Argumentation der Beklagten zu-
sammen (Urk. 79 S. 9 f.): Die Beklagte stelle sich, so die Vorinstanz, auf den
Standpunkt, der Kläger habe ihr hinsichtlich des Depots Nr. … bei der G._____
ein sogenanntes "Individualmandat" erteilt. Der Verwaltungsvertrag enthalte kein
Risikoprofil; beide Parteien seien aber aufgrund ihrer Besprechungen bezüglich

- 16 -
des Verwaltungsvertrages von einer "ausgewogenen" Strategie ausgegangen. In
diesem Sinne seien in der Folge denn auch die Anlagen getätigt worden (act. 21
S. Rz 58 ff., act. 51 Rz 158 ff.). In der Tat führte die Beklagte unter Bezeichnung
von Beweismitteln mit ihrer Klageantwort aus, dass der Kläger anlässlich einer
Besprechung vom 26. Mai 2004 eine "ausgewogene" Risikostruktur verlangt habe
(Urk. 21 Rz 59). Schliesslich habe D._____ den Kläger anlässlich eines Ge-
sprächs vom 17. Juni 2004 davon überzeugt, "dass eine Kombination von struktu-
rierten Produkten mit traditionellen Anlagefonds (Aktien, Obligationen), Wandelan-
leihen, Hedge Fonds und Rohstoffanlagen zu einer besseren Diversifikation führt
und damit das Risiko-/Ertragsverhältnis verbessert werden" könne (Urk. 21 Rz 64,
Urk. 51 Rz 162). Der Kläger verweist demgegenüber auf seine E-Mail vom
16. Juni 2004 (Urk. 23/23), wo er darauf hinwies, dass er auf Kapitalsicherung
bzw. Garantie Wert lege (Urk. 31 Rz 51 und Rz 345). Ferner beantragte der Klä-
ger seine eigene Parteibefragung.
4.4.2. Im Ergebnis stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Parteien
hätten bei Vertragsschluss einen vom Vertragswortlaut abweichenden überein-
stimmenden Willen gehabt. Zu dem von der Beklagten behaupteten sog. "Indivi-
dualmandat" ist zu sagen, dass der von den Parteien schliesslich am 6. Juli 2004
abgeschlossene Vertrag (Urk. 3/4) klarerweise nicht von einer "ausgewogenen"
Anlagestrategie ausging, indem die Strategie auf den "mittelfristigen Kapitalerhalt"
ausgerichtet werden sollte und die zu wählende Strategie auf Absicherung auszu-
richten war. Das steht z.B. in klarem und nachvollziehbarem Gegensatz zu dem
von den Parteien am 2. März 2001 bezüglich einer andern Vermögensmasse des
Klägers abgeschlossenen Verwaltungsvertrag, wo ausdrücklich eine "ausgewo-
gene" Strategie festgelegt wurde, und zwar mit dem Ziel eines "moderaten lang-
fristigen realen Kapitalwachstums" (Urk. 3/5). Vor Obergericht anerkennt die Be-
klagte bezüglich des Vertrages vom 6. Juli 2004 denn auch ausdrücklich, dass
dieser auf eine konservative Vermögensanlage ausgerichtet ist, ja sie macht gar
geltend, die Anlagezielsetzung "Kapitalerhalt" bezwecke an und für sich eine
"sehr konservative Anlagestrategie" (Urk. 85 Rz 26, 31). Damit möchte sie wohl
auf die Diskrepanz zwischen dem Vertragstext und dem Verhalten der Parteien
nach Vertragsschluss hinweisen (Urk. 85 Rz 34). In diesem Verhalten könnte

- 17 -
zwar eine konkludente Abänderung eines einmal geschlossenen Vertrages liegen.
Angesichts des Umstandes, dass die Parteien sich für einen Vertragswortlaut ent-
schieden haben, der selbst nach der Ansicht der Beklagten eine "sehr konservati-
ve" Vermögensanlage fixiert hat, kann aber eine konkludente Vertragsänderung
nicht leichthin angenommen werden.
4.4.3. Die Sachdarstellung der Parteien differiert in einem wichtigen Punkte. Wäh-
rend der Kläger sich auf den Wortlaut des von den Parteien abgeschlossenen
Vertrages stützt, behauptet die Beklagte, es sei eine vom Vertragswortlaut abwei-
chende Abrede im Sinne eines "Individualmandates" getroffen worden. Sie ver-
weist vor Obergericht auf ihre Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren (Urk. 85
Rz 33 mit Hinweis auf Urk. 21 Rz 58 ff. und Urk. 51 Rz 158 ff.). So verweist die
Beklagte in der Klageantwort zunächst auf die Phase vor Vertragsschluss und
macht unter Nennung von Beweismitteln geltend, dass im Rahmen der Vertrags-
verhandlungen in den Monaten Februar bis Juni 2004 stets von einer ausgewo-
genen Strategie die Rede gewesen sei (vgl. Urk. 21 Rz 58 ff.). Das wiederum
stellt der Kläger unter Nennung von Beweismitteln in Abrede (Urk. 31 Rz 331 ff.;
vgl. dazu auch oben E. 4.4.1.). Unter diesen Umständen ist zum tatsächlichen
Konsens der Parteien auf Grund der von ihnen vor Aktenschluss bezeichneten
Beweismittel ein Beweisverfahren durchzuführen, wozu zunächst eine Beweisver-
fügung gemäss Art. 154 ZPO zu erlassen sein wird. Das ändert aber nichts daran,
dass sich die Parteien schliesslich unter Verwendung des Geschäftspapiers der
fachkundigen Beklagten auf einen Vertragstext einigten, der in eine ganz andere
Richtung ging, nämlich in Richtung einer konservativen – ja gemäss der Beklag-
ten (vgl. Urk. 85 Rz 26) gar in Richtung einer sehr konservativen – Vermögensan-
lage. Es ist dies ein Umstand, der bei der Beweiswürdigung auf jeden Fall gebüh-
rend zu berücksichtigen sein wird.
4.4.4. Die Beklagte kritisiert sodann das vorinstanzliche Urteil auch deshalb, weil
es das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss nicht gebührend berücksich-
tigt habe (Urk. 85 Rz 34-36). Sie nennt in diesem Zusammenhang aber nament-
lich keine von ihr vor Aktenschluss gestellte und von der Vorinstanz übergangene
Beweisanträge. Keine Rolle spielen allerdings jene Vermögensverwaltungsverträ-

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ge, bezüglich welcher sich die Parteien ausdrücklich auf eine andere – vom Ver-
trag vom 6. Juli 2004 abweichende – Anlagestrategie geeinigt haben. Interessie-
ren kann hier nämlich einzig die Vermögensmasse des Klägers, die vom Vertrag
vom 6. Juli 2004 erfasst wurde. Im Übrigen mag das nachvertragliche Verhalten
der Parteien bei der Beurteilung der noch zu prüfenden Frage eine gewisse Rolle
spielen, ob der Kläger gewisse Vorgänge genehmigt habe.
4.5. Genehmigung konkreter Vermögensanlagen durch den Kläger.
4.5.1. Die Vorinstanz behandelt mit dem angefochtenen Urteil sodann das Argu-
ment der Beklagten, wonach der Kläger die von Anfang an effektiv gelebte "aus-
gewogene" Strategie nicht nur stillschweigend, sondern ausdrücklich und infor-
miert genehmigt habe. Im Wesentlichen mache die Beklagte geltend, es handle
sich beim Kläger um einen erfahrenen Privatinvestor, der durch die lückenlos und
regelmässig per 30. Juni und per 31. Dezember erstellten detaillierten Vermö-
gensaufstellungen der G._____, ergänzt durch die Rechenschaftsberichte der
Beklagten, umfassend dokumentiert gewesen sei. Die Gesamtschau der Bespre-
chungsnotizen und E-Mails während der Laufzeit des Vertrages belege, dass der
Kläger gewusst und verstanden habe, wie die Beklagte das Mandat geführt habe
und welche Risiken damit verbunden gewesen seien. Trotzdem habe er nach
Einsicht in den Rechenschaftsbericht vom 30. Juni 2008, welcher Verluste in Hö-
he von 10% bzw. rund CHF 120'000.00 ausgewiesen habe, zusätzliche Barmittel
zu Investitionszwecken auf das Konto fliessen lassen und damit ausdrücklich sein
Einverständnis zu der (effektiv) gelebten Anlagestruktur gegeben (Urk. 79 S. 15 ff.
mit Hinweis auf die Vorbringen der Beklagten). Die Vorinstanz folgt in dieser Hin-
sicht im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten, indem sie sich zusam-
mengefasst auf den Standpunkt stellt, der Kläger hätte erkennen müssen, dass
die Depotstruktur mit einer konservativen Vermögensanlage nicht vereinbar ge-
wesen sei (Urk. 79 S. 24 ff.). Ferner hielt sie gestützt auf die von der Beklagten
erstellten und im Prozess vorgelegten Gesprächsnotizen fest, dass der Kläger die
"effektiv gelebte Strategie" gutgeheissen und "informiert" genehmigt habe (Urk. 79
S. 29 ff.). Der Kläger habe gewusst, dass von der Beklagten keine konservative
Vermögensanlage betrieben worden sei. Insgesamt sei "komplett unglaubhaft"

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(Urk. 79 S. 31), wenn der Kläger geltend mache, er habe tatsächlich darauf ver-
traut, dass das Depot konservativ geführt werde (Urk. 79 S. 29 ff.).
4.5.2. Der Kläger rügt mit seiner Berufung diese Sichtweise der Vorinstanz. Na-
mentlich macht er eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend und die
Verletzung seines Rechts auf Beweis (Urk. 78 Rz 49, 57-61). Demgegenüber hält
die Beklagte vor Obergericht daran fest, dass der Beklagte die Vermögensanla-
gen nachträglich genehmigt habe (Urk. 85 Rz 37 ff.).
4.5.3. Die Frage, ob der Kläger hätte wissen müssen, dass die Beklagte die Ver-
mögensanlagen nicht vertragsgemäss tätigte, ist eine Rechtsfrage und unter dem
Gesichtspunkt von Art. 3 Abs. 2 ZGB zu beantworten. Wie bereits erörtert (oben
E. 4.2.), durfte der Kläger angesichts der Rechenschaftsberichte der Beklagten
ohne weiteres davon ausgehen, die Anlagen würden so getätigt, wie das schrift-
lich vereinbart war. Zu Recht hebt denn auch die Vorinstanz mit dem angefochte-
nen Urteil hervor, dass diese Rechenschaftsberichte "durchaus irreführend" seien
(Urk. 79 S. 25). Ihre Rechenschaftsberichte muss sich die Beklagte aber als pro-
fessionelle Vermögensverwalterin, die vom Kläger in dieser Eigenschaft manda-
tiert wurde, entgegenhalten lassen. Der Kläger durfte sich ohne weiteres auf die
"depotspezifischen Bemerkungen" der Beklagten in ihren Rechenschaftsberichten
verlassen, ohne dass er gehalten gewesen wäre, die Arbeit der Beklagten im Ein-
zelnen zu überprüfen, selbst wenn er dazu imstande gewesen wäre.
Nicht zielführend ist sodann das Argument der Vorinstanz, dass der Kläger
am Vertragsverhältnis festgehalten habe, obwohl per Mitte 2008 ein Verlust resul-
tiert habe (Urk. 79 S. 30): Solange das Vertragsverhältnis bestand, war jede Par-
tei zu vertragskonformem Verhalten verpflichtet. Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR hät-
te zwar das Auftragsverhältnis "von jedem Teile jederzeit widerrufen" werden
können. Im blossen Verzicht auf den Widerruf kann jedenfalls noch keine Ge-
nehmigung vertragswidrigen Verhaltens liegen. Es kann daher aus dem Umstand
allein, dass der Kläger gegen die vertragswidrige Vermögensanlage der Beklag-
ten nicht einschritt, nicht auf eine "Billigung der effektiv gelebten Strategie" ge-
schlossen werden, wie das die Vorinstanz tut (Urk. 79 S. 30). Dies gilt um so
mehr, als die Beklagte dem Kläger laufend irreführende Rechenschaftsberichte

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erstattete. Es wäre im Übrigen auch der Beklagten freigestanden, sich ihrerseits
schon vor dem 30. August 2010 vom Vertragsverhältnis mit dem Kläger loszusa-
gen. Immerhin liess der Kläger der Beklagten bereits im Frühjahr 2009 durch ei-
nen beigezogenen Fachmann mitteilen, dass es ihm "um die Regulierung des
entstandenen Schadens" gehe (Urk. 2 Rz 264 mit Hinweis auf Urk. 3/79; Urk. 21
Rz 121 mit Hinweis auf Urk. 23/45). Damit war die Beklagte zumindest gewarnt.
4.5.4. Anders verhielte es sich freilich, wenn erstellt wäre, dass der Kläger die ver-
tragswidrige Vermögensanlage durch die Beklagte erkannte und mit ihr auch ein-
verstanden war. Es ist dies eine Tatfrage, für welche die Beweislast der Beklagten
zukommt. In dieser Hinsicht verweist die Vorinstanz auf eine Reihe von Aktenno-
tizen D._____s (Urk. 23/33-39) und kommt gestützt darauf beweiswürdigend zum
Schluss, dass diese Besprechungsprotokolle zeigten, "wie genau und umfassend
der Kläger über die Anlage und Produkte im streitgegenständlichen Portfolio in-
formiert war". Ferner ergebe sich aus ihnen, "dass der Kläger über die effektive
Risikostruktur seines Depots aufgeklärt war und selbige billigte" (Urk. 79 S. 29-
31). In der Tat stellte sich die Beklagte bereits mit der Klageantwort auf den
Standpunkt, dass die Vermögensanlagen vom Kläger nicht einfach "stillschwei-
gend", sondern vielmehr "ausdrücklich und informiert" genehmigt worden seien
(Urk. 21 Rz 284).
4.5.4.1. Mit seiner Berufung wirft der Kläger der Vorinstanz vor, sie verletze sein
Recht auf Beweis (Urk. 78 Rz 56-61 mit Hinweis auf Urk. 78 Rz 14 bzw. Rz 84).
Namentlich weist er auf seine erstinstanzlichen Replikvorbringen hin (Urk. 78 Rz
14 mit Hinweis auf Urk. 31 Rz 476-496). Dort setzte sich der Kläger detailliert mit
den Behauptungen der Beklagten betreffend den Inhalt der einzelnen Bespre-
chungen auseinander und berief sich auf seine eigene Parteibefragung, so wie
sich auch die Beklagte in diesem Zusammenhang mit ihrer Klageantwort auf die
Parteibefragung ihres Verwaltungsrates D._____ berufen hatte (vgl. Urk. 21 Rz
108 ff.). Auf die tatsächlichen Bestreitungen des Klägers ging die Vorinstanz mit
dem angefochtenen Urteil nicht ein. Ohne ein Beweisverfahren durchzuführen,
traf sie stattdessen ihre tatsächlichen Feststellungen gestützt auf die von der Be-

- 21 -
klagten erstellten und ins Recht gelegten Gesprächsnotizen. Damit hat sie in der
Tat das Recht der Parteien auf Beweis verletzt (vgl. Art 152 ZPO).
4.5.4.2. Die Beklagte verteidigt das Vorgehen der Vorinstanz im Ergebnis damit,
dass sich diese in vorweggenommener Beweiswürdigung einzig auf die von der
Beklagten erstellten Gesprächsnotizen habe stützen dürfen. Das Gericht könne
nämlich von der Abnahme weiterer Beweismittel absehen, wenn es seine Mei-
nung gestützt auf die vorhandenen Akten habe bilden können und überzeugt sei,
dass seine Meinung auch durch die Abnahme weiterer Beweismittel nicht mehr
erschüttert werden könne (Urk. 85 Rz 15 ff.). Diese Argumentation ist hier schon
deshalb nicht haltbar, weil die Vorinstanz als Sachgericht derartige Überlegungen
zur Beweiswürdigung gar nicht angestellt hat. Im Übrigen kann in der gegebenen
Konstellation eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht in Frage kommen.
Es geht darum, ob der Kläger anlässlich verschiedener Besprechungen mit den
Organen der Beklagten sein Einverständnis mit den von ihm als vertragswidrig er-
kannten Vermögensanlagen erklärt hat oder nicht. Die Parteibefragung der Betei-
ligten ist in dieser Situation das Beweismittel der ersten Wahl. Jedenfalls kann es
angesichts der gestellten Beweisanträge nicht angehen, die massgeblichen tat-
sächlichen Feststellungen einzig auf Grund der von der Beklagten erstellten Ge-
sprächsnotizen zu treffen.
4.5.4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass über die Frage, ob der Kläger mit
den vertragswidrigen Vermögensanlagen durch die Beklagte einverstanden war,
ein Beweisverfahren stattzufinden hat. Dieses wird mit einer Beweisverfügung
gemäss Art. 154 ZPO zu eröffnen sein. Zu berücksichtigen sein werden grund-
sätzlich alle von den Parteien zu den rechtserheblichen streitigen Tatsachen vor
Aktenschluss gestellten Beweisanträge.
4.6. Die Frage des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers. Mit dem
angefochtenen Urteil wirft die Vorinstanz dem Kläger eher beiläufig rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten im Sinne eines "venire contra factum proprium" vor
(Urk. 79 S. 31). Der Kläger beanstandet das mit seiner Berufung (Urk. 78 Rz 92).
Tatsächliche Grundlagen für eine derartige Annahme ergeben sich aus dem an-
gefochtenen Urteil indessen nicht. Demgegenüber stützt sich die Beklagte in die-

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sem Zusammenhang auf – jedenfalls zur Zeit – unbewiesene Behauptungen
(Urk. 85 Rz 123).
4.7. Willensmangel. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Kläger im Even-
tualstandpunkt einwende, dass eine allfällige konkludente Genehmigung des Klä-
gers zeitgleich mit der erfolgten Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrages
vom 30. August 2010 wegen Willensmangels fristgerecht angefochten worden sei
(Urk. 79 S. 32 f.). In der Tat hat der Kläger mit seinem Schreiben an die Beklagte
vom 30. August 2010 (Urk. 3/6) unter Hinweis auf Art. 31 OR "jegliche allfällige
Genehmigung der pflichtwidrigen Verwaltungstätigkeit aufgrund eines Willens-
mangels" als "unverbindlich" erklärt. Die Vorinstanz weist diese Anfechtung zu-
rück, indem sie in diesem Zusammenhang tatsächliche Annahmen trifft, die im
Sinne des bereits Ausgeführten prozessual unzulässig sind (vgl. Urk. 79 S. 32 f.).
Die Anfechtung kann erst beurteilt werden, wenn auf Grund des Ergebnisses des
Beweisverfahrens feststeht, ob, wie und inwieweit der Kläger die Verwaltungstä-
tigkeit der Beklagten genehmigt hat. Das wird gegebenenfalls nachzuholen sein.
5. Schaden
Für den Fall, dass der Beklagten vertragswidriges Handeln anzulasten ist,
stellt sich die Frage des Schadenersatzes. Die Parteien haben sich dazu vor Vor-
instanz einlässlich geäussert (vgl. Urk. 2 Rz 291-335, Urk. 21 Rz 324-377; Urk. 33
Rz 141-226; Urk. 51 Rz 380-437). Weil die Vorinstanz aus grundsätzlichen Erwä-
gungen zum Schlusse kam, dass kein Schadenersatz geschuldet ist, hat sie sich
mit diesen Vorbringen folgerichtig nicht befasst. Sollte das Sachgericht im weite-
ren Verfahrensverlauf aber zu einem andern Schlusse kommen, hätte es sich in-
dessen mit der Höhe des Schadens im Einzelnen auseinanderzusetzen.
6. Rückweisung; Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Nach dem Gesagten wird im weiteren Verfahrensverlauf ein Beweisverfah-
ren von Grund auf durchzuführen sein. In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 ZPO ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und die Sache ist zur Ergän-

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zung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2. Gestützt auf Art. 104 Abs.4 ZPO rechtfertigt es sich, die Verteilung der
Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) dem neuen Entscheid
der Vorinstanz zu überlassen. Vorzumerken ist, dass der Kläger im Sinne von
Art. 92 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
sowie eine Sicherstellung der Parteientschädigung der Gegenpartei für das Beru-
fungsverfahren geleistet hat.
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Bezirksge-
richts Zürich (1. Abteilung) vom 13. April 2016 aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'000.00 festge-
setzt.
3. Die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird der
Vorinstanz überlassen.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger bei der Obergerichtskasse die Ge-
richtskosten des Berufungsverfahren mit Fr. 25'100.00 und die Partei-
entschädigung der Beklagten für das Berufungsverfahren mit
Fr. 18'500.00 sichergestellt hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und
zweitinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer
solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivil-
sachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver-
bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert
beträgt Fr. 718'018.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. August 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
gs