zh_obergericht · PC140013 · 2014-06-27 · de
Ehescheidung (Anordnung Vertretung des Kindes)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC140013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H. A. Müller und Eratzoberrichter Dr. S. Mazan
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus
Beschluss vom 27. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung (Anordnung Vertretung des Kindes)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 24. März 2014 (FE120073-C)
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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit dem 9. März 2012 vor der Vorinstanz im
Scheidungsverfahren (Urk. 5/1). Nach einer ersten Anhörung, welche am 21. Juni
2012 stattfand (Prot. I S. 5), schlossen die Parteien eine
Scheidungsvereinbarung, welche jedoch nachträglich von beiden Parteien
widerrufen wurde (Urk. 5/19-20). In der Folge entbrannte zwischen den Parteien
im Wesentlichen der Streit in Bezug auf die Obhutszuteilung über die
gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2009. Mit Verfügung vom 13.
September 2012 genehmigte die Vorinstanz die von den Parteien anlässlich der
Verhandlung vom 10. September 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen
geschlossene Vereinbarung (Urk. 5/40; Urk. 5/41). Nachdem die Umsetzung
dieser Vereinbarung Schwierigkeiten bot, so dass die Vereinbarung nicht
eingehalten werden konnte, wurden die Parteien erneut zu einer Verhandlung
betreffend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen, welche nach einmaliger
Verschiebung am 11. Dezember 2012 stattfand (Urk. 5/46; Urk. 5/48/1-2; Urk.
5/48A; Urk. 5/49/1-2; Urk. 5/60; Prot. I S. 26 ff.). Mit Verfügung vom 22. Januar
2013 entschied die Vorinstanz über die beantragten vorsorglichen Massnahmen
(Urk. 5/64 S. 25 ff.). Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte und
Beschwerdegegner (nachfolgend Beklagter) Berufung, welche mit Beschluss und
Urteil der angerufenen Kammer vom 26. Juni 2013 (Geschäfts Nr. LY130001)
entschieden worden ist (Urk. 5/96 S. 25 ff).
2. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2013 wies die Vorinstanz das Begehren
der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Klägerin) um Anweisung der
Schuldnerin des Beklagten ab (Urk. 5/106). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2013
wies die Vorinstanz das Gesuch des Beklagten vom 11. Oktober 2011 betreffend
Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB ab
(Urk. 5/115). In der Folge fand am 8. Januar 2014 die Hauptverhandlung statt
(Prot. I S. 52). Schliesslich ordnete die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. März
2014 für C._____ eine Prozessbeistandschaft im Sinne von Art. 299 Abs. 1 ZGB
an und ernannte als Beistand Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ (Urk. 5/136 S. 3

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Dispositivziffer 1 und 2 = Urk. 2 S. 3). Hiergegen erhob die Klägerin mit Eingabe
vom 3. April 2014 fristgerecht Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2).
"1. Ziff. 1 und 2 der Verfügung vom 24. März 2014 seien vollumfänglich aufzuheben; für
das Kind C._____, geboren am tt.mm.2009, sei keine Prozessbeistandschaft im
Sinne von Art. 299 Abs. 1 ZPO anzuordnen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten zzgl. MwSt."
Ausserdem stellte sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk.
2 S. 2), welchem mit Beschluss vom 16. Mai 2014 entsprochen wurde, wobei dem
Beklagten und der Verfahrensbeteiligten gleichzeitig Frist zur Beschwerdeantwort
angesetzt wurde (Urk. 6). Mit Eingabe vom 28. Mai 2014 erstattete der Beklagte
seine Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen und
Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ im Amt als Kinderanwalt zu belassen. Zudem stellte
er ebenfalls ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Urk. 7). Die
Verfahrensbeteiligte reichte innert Frist keine Stellungnahme zur Beschwerde ein.
Die Beschwerdeantwort des Beklagten wurde der Klägerin und der
Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 9).
3. a) Der vorinstanzliche Entscheid betreffend Bestellung eines
Kindesvertreters stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b
ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder
wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit
Beschwerde anfechtbar. Diesbezüglich kann vorab festgehalten werden, dass
keine gesetzliche Bestimmung ersichtlich ist, welche eine Beschwerdemöglichkeit
der Eltern gegen die Einsetzung eines Kindesvertreters direkt vorsieht. Nur das
urteilsfähige Kind kann gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO die Nichtanordnung einer
Prozessvertretung voraussetzungslos mit Beschwerde anfechten. Entsprechend
ist vorliegend die Anfechtung des Entscheids betreffend Einsetzung eines
Kinderanwalts durch die Klägerin nur möglich, wenn ihr durch den angefochtenen
Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

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b) Beim drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt
es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des
Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der
geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen
Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann, die
Voraussetzung von Ziff. 2 erfüllt ist. Darüber hinaus ist eine Anfechtung aber auch
dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen
Entscheid erheblich erschwert wird. Damit umfasst der Begriff zwei Elemente: den
drohenden Nachteil und die nicht einfach zu bewerkstelligende
Wiedergutmachung. Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche wie
(zumindest nach einem Teil der Lehre) auch tatsächliche Nachteile
(FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-ger, ZPO
Komm., Art. 319 N 13 f.).
c) Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil dartun. Die Klägerin bringt vor, dass ihr rechtliches Gehör im
Zusammenhang mit der Einsetzung des Kinderanwalts verletzt worden sei. Wenn
sie die Beanstandungen gegen die Einsetzung des Kindesvertreters erst im
Rahmen der Anfechtung des Endentscheids überprüfen lassen könnte, würde ihr
eine Verfahrensverzögerung und Verfahrensverteuerung entstehen. Weiter macht
sie geltend, dass bei Verletzungen des rechtlichen Gehörs die Anforderungen an
den Nachteil gering zu halten seien. Ansonsten sei der Rechtsschutz von
Parteien, denen das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, faktisch nicht
vorhanden (Urk. 1 S. 2). Ob eine Verfahrensverzögerung bzw. Verteuerung einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellt, hängt massgeblich von der
Dauer der Verzögerung bzw. der Höhe der Verteuerung ab, weshalb die
genannten Gründe nicht per se einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
darstellen. Vorliegend kann der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil jedoch
in der Verletzung des Kindeswohls gesehen werden, welche dann entstehen
würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen die Einsetzung
eines Kindesvertreters erst im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids
überprüft werden könnten, und bei Bejahung einer Gehörsverletzung bzw. eines

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Ablehnungsgrundes das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müsste,
was für ein Kind wohl eine erhebliche Belastung darstellen würde. Darin ist ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken, weshalb die
Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt sind und auf die
Beschwerde einzutreten ist.
4. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Klägerin rügt, dass die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör
verletzt habe, indem Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Prozessvertreter
eingesetzt worden sei, ohne sie vorher zu informieren sowie ihr die Möglichkeit zu
gewähren, sich zu dessen Person zu äussern (Urk. 1 S. 3). Im Folgenden ist
daher zu prüfen, ob das rechtliche Gehör der Klägerin im Zusammenhang mit der
Bestellung des Kinderanwalts verletzt wurde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zählt zu den zentralen
Verfahrensmaximen. Er wird durch Art. 53 ZPO und durch die Minimalgarantie
von Art. 29 Abs. 2 BV sowie durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, wobei er
seine nähere inhaltliche Ausgestaltung, Konkretisierung und Begrenzung in einer
Vielzahl von Verfahrensvorschriften findet. Der von der Beschwerdeführerin
angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der
Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen das
Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56
Erw. 2.b m.w.H.).
c) Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die
Vertretung des Kindes im Prozess an und bezeichnet als Beistand eine in
fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Ernennung des

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Beistandes erfolgt seit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung neu
direkt durch das Gericht und nicht mehr durch die frühere
Vormundschaftsbehörde. Im Gegensatz zum Verfahren betreffend Anordnung
eines Gutachtens, gemäss welchem die Parteien vorgängig zur Anordnung
anzuhören sind (vgl. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO), wird in der Zivilprozessordnung
nicht geregelt, ob den Parteien vor dem Erlass des Entscheids über die
Einsetzung eines Kindesvertreters das rechtliche Gehör zu gewähren ist.
5. Die beschliessende Kammer hat mit Beschluss vom 28. November
2012 (Geschäfts-Nr. PC120043, auszugsweise publiziert in ZR 112 [2013] Nr. 14)
festgehalten, dass in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre den Eltern vor
Erlass des Entscheids über die Einsetzung eines Kinderbeistandes das rechtliche
Gehör zu gewähren sei (vgl. SCHWEIGHAUSER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., N 32 zu Art. 299; THORMANN, in: Stämpflis
Handkommentar, ZPO, Art. 299 N 5; PFÄNDER BAUMANN, in: Dike-Kommentar, Art.
299 ZPO N 9; VAN DE GRAAF, in: KUKO ZPO Art. 299 N 13; SCHWANDER, in: Orell
Füssli ZPO-Kommentar, Art. 299 N 3), da die Eltern die durch die
Prozessvertretung entstehenden Kosten zu tragen haben (Art. 95 Abs. 2 lit. e
ZPO) und entsprechend in deren Rechtsstellung eingegriffen werde. Weiter wurde
in eingehender Auseinandersetzung mit der Lehre erwogen, dass der
Gehörsanspruch auch das Anhörungsrecht der Parteien zur Person des ins Auge
gefassten Beistandes mitumfasse (vgl. Erw. 6. c des genannten Beschlusses vom
28. November). Dies wurde damit begründet, dass der zu ernennende Beistand
diverse Anforderungen zu erfüllen habe. So müsse es sich um eine in
fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person handeln. Damit sei
einerseits psychologische und sachliche Kompetenz, andererseits Kenntnis im
Ehe- und Kindschaftsrecht sowie Prozessrecht gefordert. Obwohl vom Gesetz
nicht ausdrücklich erwähnt, komme der Unabhängigkeit des Beistandes als
weiteres Anforderungskriterium grosse Bedeutung zu. Der Beistand müsse vom
ernennenden Gericht, von den Parteien sowie von der Vormundschaftsbehörde
unabhängig sein (SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 299 ZPO N 27 ff.; PFÄNDER
BAUMANN, a.a.O. Art. 299 N 8). Insofern bestehe eine analoge Situation wie bei
der Bestellung eines Gutachters gemäss Art. 183 ZPO, wo ein Anhörungsrecht

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der Parteien zur Person des Gutachters ausdrücklich statuiert werde (Erw. 6. d
des vorgenannten Beschlusses). Schliesslich wurde im genannten Entscheid
festgehalten, dass der prozessleitende Antrag betreffend Bestellung eines
Kindesvertreters bzw. der von der Vorinstanz in Aussicht genommene
Kinderbeistand der Gegenpartei mit formeller Fristansetzung zur Stellungnahme
unterbreitet werden müsse (Erw. 7. c, 3. Absatz des vorgenannten Beschlusses).
Dem angefochteten Entscheid ist zu entnehmen, dass sich Rechtsanwalt lic. iur.
Z._____ auf Nachfrage des Gerichts bereit erklärt hat, das Mandat als
Kinderbeistand zu übernehmen (Urk. 2 S. 3). Hingegen geht weder daraus noch
aus den übrigen Akten hervor, dass den Parteien Frist angesetzt wurde, sich zur
Person des in Aussicht genommenen Beistandes zu äussern. Folglich wurde das
rechtliche Gehör der Parteien im Zusammenhang mit der Einsetzung des
Kinderanwalts nach dem vorstehend Erwogenen verletzt.
6. Zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen die Verletzung des rechtlichen Gehörs
nach sich zieht. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet,
dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
führt (BGE 127 V 1, E. 3.d.aa; BGE 127 III 576 E. 2.d; BGE 126 V 130, E. 2.b;
BGE 121 III 331, E. 3.c). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts
des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung
ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts-
und Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 126 I
68 E. 2; BGer. 6B.568/2007 E. 6.4; BGer. 1A.57/2000 E. 6.a).
7. Im Beschwerdeverfahren können unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320
lit.a ZPO) und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit.
b ZPO) gerügt werden. In Bezug auf Rechtsfragen verfügt die Beschwerdeinstanz
demnach über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz, nicht jedoch bezüglich
Tatfragen. Damit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
8. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte
veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2

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ZPO). Die Parteien tragen für die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die
Vorinstanz keine Verantwortung, weshalb die Gerichtskosten in Anwendung von
Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Für eine durch den
Kanton zu entrichtende Parteientschädigung fehlt es an einer gesetzlichen
Grundlage (JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 26 zu
Art. 107 ZPO).
9. Da der Beklagte nicht entschädigungspflichtig wird, wird sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren
gegenstandslos. Zum Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung lässt der
Beklagte ausführen, dass seine Einkommens- und Bedarfssituation unverändert
geblieben seien (Urk. 7 S. 2). Bereits die Vorinstanz gewährte den Parteien mit
Verfügung vom 14. September 2012 (Urk. 5/42) und die angerufene Kammer mit
Beschluss vom 26. Juni 2013 (Urk. 5/96) die unentgeltliche Rechtspflege. Vor
diesem Hintergrund ist nach wie vor von der Mittellosigkeit des Beklagten
auszugehen. Ausserdem ist er nach dem Grundsatz der Waffengleichheit auf eine
Rechtsbeiständin angewiesen. Damit ist dem Beklagten für das Beschwerde-
verfahren eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin
lic. iur. Y._____ zu gewähren. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1
ZPO bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
2. Dem Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
bestellt.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Bülach vom 24. März 2014 wird aufgehoben und die Sache

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wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an Rechtsanwalt Z._____ und an das
Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.
7. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Juni 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am:
se