zh_obergericht · RT230140 · 2024-01-29 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT230140-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw N. Achermann
Urteil vom 29. Januar 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
gegen
Miteigentümerschaft Geschäftshaus "B._____",
bestehend aus:
a) C._____,
b) D._____,
c) E._____,
d) F._____,
e) G._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
a, b, c, d, e vertreten durch H._____ AG
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 12. September 2023 (EB230864-L)

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien schlossen im April 2014 einen Vertrag über die Miete der Ge-
schäftsliegenschaft "B._____" in I._____ (Urk. 5/12). Mietbeginn war der
1. August 2014 (Urk. 5/15 S. 1). Der Mietvertrag wurde für eine feste Dauer von
zehn Jahren abgeschlossen (Urk. 5/12 S. 2) und dauert bis zum 31. Juli 2024
(Urk. 18 S. 8; Urk. 17 Rz. 7). Zur vorzeitigen Rückgabe hielten die Parteien fest
(Urk. 5/12 S. 11 f.):
" (52) Die Mieterin kann das Mietobjekt zurückgeben, ohne Kündigungs-
frist und Kündigungstermin bzw. Mietende einzuhalten. Von ihren
Verpflichtungen aus dem Mietvertrag ist sie nur befreit, sofern sie
einen für die Vermieterin zumutbaren neuen Mieter vorschlägt.
Der neue Mieter muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietver-
trag zu den bestehenden Bedingungen zu übernehmen.
(53) Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt oder ist der vorgeschla-
gene neue Mieter aus einem anderen wichtigen Grund für die
Vermieterin nicht annehmbar, muss die Mieterin den Mietzins bis
zum Zeitpunkt leisten, in dem das Mietverhältnis nach Vertrag o-
der Gesetz endet bzw. beendet werden kann. Die Vermieterin
muss sich dabei anrechnen lassen, was sie an Auslagen erspart
oder durch anderweitige Verwendung des Mietobjekts gewinnt
bzw. absichtlich zu gewinnen unterlässt."
2. Mit Schreiben vom 28. Juni 2021 erklärte die Gesuchsgegnerin die vorzeiti-
ge Rückgabe des Mietobjekts per 30. September 2021 (Urk. 5/18). Im selben
Schreiben schlug sie sechs Nachmieterinnen vor und erklärte, diese seien bereit,
das Mietobjekt per 1. Oktober 2021 zu übernehmen, wobei einige der Interessen-
tinnen aufgrund der langen Wartezeit auf eine Rückmeldung abgesprungen seien
(Urk. 5/18). Die Parteien schlossen am 7./8. September 2021 und am 9. März
2022 zwei Nachträge zum Mietvertag vom April 2014 (Urk. 5/13 f.). In der Verein-
barung vom 7./8. September 2021 hielten sie Folgendes fest (Urk. 5/13 Ziff. I.3
und I.4):
" I. Feststellungen
[…]

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3 […] Die Mieterin ist sich bewusst und bestätigt, dass keiner der
von ihr im Schreiben vom 28. Juni 2021 genannten "möglichen
Nachmieter" bereit gewesen wäre, vorbehaltlos in den bestehen-
den Mietvertrag (über die gesamte Liegenschaft) einzutreten.
4 Die Mieterin bestätigt, dass sie an einer Weiterführung des Miet-
verhältnisses nicht interessiert ist und stattdessen von ihr weitere
Mietinteressenten gesucht werden, welche Teile des Mietobjektes
mieten wollen. Die Vermieterinnen bestätigen, dass sie damit ein-
verstanden sind und ihrerseits Bemühungen unternehmen, um
geeignete Mieterinnen und Mieter als Mietnachfolger/-innen für
das Mietobjekt zu finden. Die Mieterin ist sich bewusst, dass sie
bis zur anderweitigen Vermietung des Mietobjektes oder Teilflä-
chen davon für die Mietzinszahlung bis zum frühestmöglichen Be-
endigungstermin (31. Juli 2024) haftet."
3. Zudem regelten sie unter anderem das Recht der Mieterin zur Rückgabe
von Teilflächen des Mietobjektes mit befreiender Wirkung und das Verhandlungs-
und Abschlussrecht der Vermieterinnen mit möglichen Mietnachfolgern und Haf-
tungsbefreiung der Mieterin im entsprechenden Umfang (Urk. 5/13 Ziff. II.1 und
II.2).
4. Im Nachtrag vom 9. März 2022 hielten die Parteien fest, dass die Flächen
überwiegend direkt an Dritte vermietet seien. Für die verbleibenden Stockwerke
(2. und 4. Obergeschoss sowie Dachgeschoss) vereinbarten sie ab 1. Februar
2022 einen monatlichen Bruttomietzins von Fr. 11'305.– (Urk. 5/14).
5. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 1 vom 5. September 2022
setzte die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin ("Gesuchstellerin") die Miet-
zinszahlung für den Monat Juli 2022 inklusive Mahngebühren in der Höhe von
Fr. 11'905.– zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2022 gegen die Gesuchsgegnerin
und Beschwerdeführerin ("Gesuchsgegnerin") in Betreibung (Urk. 2; vgl.
Urk. 5/10). Am 9. September 2022 erhob die Gesuchsgegnerin gegen diesen
Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag (Urk. 2). Am 21. Juni 2023 ersuchte die Ge-
suchstellerin das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü-
rich, Audienz, um provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 11'305.–
zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2022, Fr. 103.30 (Kosten Zahlungsbefehl),
Fr. 400.– zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2022 und Fr. 200.– (Aufwendungen
Vorbereitung und Versand Mahnungen; Urk. 1 S. 1). Mit Urteil vom 12. September

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2023 hiess die Vorinstanz das Rechtsöffnungsgesuch teilweise gut und erteilte
der Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. …, Betrei-
bungsamt Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 5. September 2022), für Fr. 11'305.–
nebst Zins zu 5 % seit 2. Juli 2022 (Urk. 15 S. 11 = Urk. 18 S. 11).
6. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 25. September 2023
rechtzeitig (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO; Urk. 16b) Beschwerde mit den folgenden
Anträgen (Urk. 17 S. 2):
" 1. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz (Verfahrensnr. EB230864-
L) sei aufzuheben, soweit darin der Beschwerdegegnerin proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt wird.
2. In Gutheissung der Beschwerde sei das Rechtsöffnungsgesuch
der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen.
3. Eventualiter sei die Streitsache in grundsätzlicher Gutheissung der
Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl für das erstin-
stanzliche Verfahren als auch das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren zulasten der Beschwerdegegnerin."
7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-16). Mit Verfügung
vom 29. September 2023 wurde die von der Gesuchsgegnerin beantragte auf-
schiebende Wirkung abgewiesen und ihr wurde Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses angesetzt (Urk. 22). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein
(Urk. 23). Mit Schreiben vom 27. November 2023 teilte die Rechtsvertreterin der
Gesuchsgegnerin mit, diese ab sofort nicht mehr zu vertreten (Urk. 24). Da sich
die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf weitere Prozess-
handlungen zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II. Materielle Beurteilung
1. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Für das Beschwerdeverfahren gilt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine
beschränkte Kognition (Art. 320 lit. b ZPO): Erforderlich ist eine qualifiziert fehler-

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hafte Feststellung des Sachverhalts, wobei offensichtlich unrichtig gleichbedeu-
tend ist mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Willkür liegt etwa dann vor, wenn
eine Tatsachenfeststellung auf Grund einer willkürlichen Beweiswürdigung erfolgt
(BSK ZPO-Spühler, Art. 320 N 3). Die beschwerdeführende Partei hat im Sinne
einer Eintretensvoraussetzung hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der an-
gefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, das heisst an einem Mangel
im Sinne von Art. 320 ZPO leidet. Dazu hat sie die vorinstanzlichen Erwägungen
zu bezeichnen, die sie anficht, sich inhaltlich konkret mit diesen auseinanderzu-
setzen und mit präzisen Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, dass und wo
die massgebenden Behauptungen erhoben wurden beziehungsweise aus wel-
chen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben soll. Es
ist nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Beschwerdegrundes zu suchen. Pauschale
Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen oder deren blosse
Wiederholung genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen grundsätz-
lich nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO; OGer ZH RT200156 vom 17.11.2020, E. 2.2
m.w.H.). Das Beschwerdeverfahren ist nicht eine Fortsetzung des erstinstanzli-
chen Verfahrens, sondern dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids
im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Was nicht in ei-
ner den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz – vorbehaltlich offensichtlicher
Mängel – nicht überprüft zu werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 S. 179; OGer ZH
RT180080 vom 29.08.2018, E. I.4). Abgesehen von dieser Relativierung gilt aber
auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder
an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen
der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde auch aus einem anderen als
dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der
Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; BGE
147 III 176 E. 4.2.1). Auf die Parteivorbringen ist einzugehen, soweit dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 143 III 65 E. 5.2).

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1.2. Soweit die Gesuchsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift den Sachverhalt
darlegt, ohne sich mit dem vorinstanzlichen Urteil zu befassen (Urk. 17 Rz. 7-16),
ist auf ihre Ausführungen nicht einzugehen.
1.3. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel (Noven) ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im
erstinstanzlichen Verfahren nicht (rechtzeitig) vorgetragen wurde, kann im Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht beziehungsweise
nachgeholt werden. Das Novenverbot ist grundsätzlich umfassend und gilt sowohl
für echte wie auch für unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013,
E. 3; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f.).
Eine Ausnahme gilt für Noven, zu denen erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass
gab (BGE 139 III 466 E. 3.4; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). Wer
sich auf Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (OGer ZH RT180080 vom
29.08.2018, E. I.4).
1.4. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Beschwerdeschrift eine neue Beilage ein-
gereicht (Urk. 21/3) und dazu Behauptungen aufgestellt (Urk. 17 Rz. 43, Rz. 46).
Dass zu diesen Noven erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass gegeben hätte,
macht sie nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich (vgl. Urk. 11 Rz. 14 ff.). Die
Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bei der neuen Beilage – einem
Mietinserat der Gesuchstellerin auf J._____ [Immobilienportal] – handle es sich
um eine allgemein bekannte und gerichtsnotorische Tatsache im Sinne von
Art. 151 ZPO, die nicht unter das Novenrecht falle (Urk. 17 Rz. 5). Der Gesuchs-
gegnerin kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat in einem neueren
Entscheid klargestellt, dass nicht jede im Internet verfügbare Information offen-
kundig sei. Als offenkundig könnten vielmehr nur Informationen gelten, welchen
aufgrund des Umstandes, dass sie leicht zugänglich seien und aus verlässlichen
Quellen stammten, ein offizieller Anstrich anhafte (BGer 5A_1048/2019 vom 30.
Juni 2021, E. 3.6.6 m.H.a. BGE 138 I 1 und BGE 143 IV 380). Einem J._____-
Inserat kommen diese Eigenschaften nicht zu, ihm haftet kein offizieller Anstrich
an, womit ein solches Inserat keine allgemein bekannte Tatsache im Sinne von
Art. 151 ZPO ist. Ebenso wenig handelt es sich um eine gerichtsnotorische Tat-

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sache. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Gesuchsgegnerin erwähnten
Erwägung 1.1.5 aus BGE 143 IV 380 (Urk. 17 Rz. 5). Abgesehen davon, dass es
in diesem Entscheid um eine Gehörsverletzung in einem Strafverfahren ging,
ergibt sich aus der Erwägung 1.1.5 selbst sowie aus dem in der erwähnten Erwä-
gung referenzierten Entscheid (BGer 6B_103/2015 vom 21. April 2015, E. 2.4)
explizit, dass Tatsachen nicht allein deshalb bekannt seien, nur weil sie dem In-
ternet entnommen werden könnten (vgl. zudem Regeste von BGE 143 IV 380).
Dass im Übrigen auch die Auswahl der Webseiten an sich in Frage gestellt wer-
den könne, erwähnt das Bundesgericht bloss zusätzlich (BGE 143 IV 380
E. 1.1.5; BGer 6B_103/2015 vom 21. April 2015, E. 2.4). Bei der neu eingereich-
ten Beilage (Urk. 21/3) und den damit zusammenhängenden Behauptungen
(Urk. 17 Rz. 43, Rz. 46) handelt es sich somit um unzulässige Noven, die nicht zu
berücksichtigen sind.
2. Rechtliche Grundlagen
Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Urkundenprozess. Die Prüfungszu-
ständigkeit des Rechtsöffnungsgerichts umfasst ausschliesslich Fragen im Zu-
sammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden (BGE 142 III 720
E. 4.1; BGE 133 III 645 E. 5.3). Ziel des Verfahrens ist nicht die Feststellung des
materiellen Bestandes der in Betreibung gesetzten Forderung, sondern des Vor-
handenseins eines Vollstreckungstitels (BGE 132 III 140 E. 4.1.1). Zweck des
Verfahrens der provisorischen Rechtsöffnung ist es, rasch im summarischen Ver-
fahren (Art. 251 lit. a ZPO) über die Beseitigung des Rechtsvorschlags zu ent-
scheiden und die Parteirollen für einen allfälligen ordentlichen Prozess festzule-
gen (BGer 5A_160/2021 vom 11. März 2022, E. 3.1.1 m.w.H.).
3. Beweismass und Basler Rechtsöffnungspraxis
3.1. Die Vorinstanz erwog, der Mietvertrag vom April 2014 stelle einen Rechts-
öffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar und berechtige zur provisori-
schen Rechtsöffnung, sofern die Gesuchsgegnerin nicht Einwendungen, welche
die Schuldanerkennung entkräfteten, sofort glaubhaft mache. Eine Einwendung
erscheine dann als glaubhaft im Sinne Art. 82 Abs. 2 SchKG, wenn objektive An-

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haltspunkte vorlägen, die eine Behauptung derart untermauerten, dass die
Rechtsöffnungsrichterin überwiegend geneigt sei, an deren Wahrheit zu glauben
(Urk. 18 S. 6).
3.2. Die Gesuchsgegnerin rügt, das Rechtsöffnungsverfahren unterliege dem
Beweismass der Glaubhaftmachung und nicht der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit und schon gar nicht einer irgendwie gearteten überwiegenden Neigung
der Rechtsöffnungsrichterin. Zudem gelange bei synallagmatischen Verträgen die
Basler Rechtsöffnungspraxis zur Anwendung und Leistungsstörungen seien nur
zu behaupten, soweit die Schuldnerin nicht vorleistungspflichtig sei und die Ein-
wendung nicht geradezu haltlos erscheine oder von der Gläubigerin (umgehend)
urkundlich widerlegt werde. Die Vorinstanz habe die Basler Rechtsöffnungspraxis
zu unrecht nicht angewendet (Urk. 17 Rz. 19 f.).
3.3. Nach Art. 82 Abs. 2 SchKG sind Einwendungen gegen eine Schuldanerken-
nung glaubhaft zu machen. Das Beweismass der Glaubhaftmachung bedeutet,
dass das Gericht gestützt auf objektive Anhaltspunkte überwiegend geneigt sein
muss, an die Wahrheit der geltend gemachten Umstände zu glauben, ohne aber
die Möglichkeit ausschliessen zu müssen, dass es sich anders zugetragen hat
(BGE 142 III 720 E. 4.1). Die Glaubhaftmachung unterscheidet sich vom Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit insofern, als bei der Glaubhaftma-
chung mehr für die Verwirklichung der geltend gemachten Umstände sprechen
muss als dagegen (BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 87 m.H.a. BGE 132 III 140
E. 4.1.2). Dem Gericht kommt beim Entscheid, ob ein Sachverhalt als glaubhaft
erscheint, ein gewisses Ermessen zu (BGer 5A_139/2018 vom 25. Juni 2019,
E. 2.6.2; BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 87). Im Anwendungsbereich der Basler
Rechtsöffnungspraxis muss eine Schuldnerin die nicht gehörige Erbringung der
Gegenleistung bloss behaupten und – im Unterschied zur üblichen Einredeord-
nung nach Art. 82 Abs. 2 SchKG – nicht glaubhaft machen (KUKO SchKG-Vock,
Art. 82 N 19). Die Einrede der nicht erfüllten Gegenleistung kann sich aber nur auf
eine Pflicht beziehen, die im Austauschverhältnis zur betriebenen Zahlung steht
(Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. 2000, S. 343; vgl. KUKO SchKG-Vock, Art. 82
N 19). Mit anderen Worten müssen die beiden Leistungen jede als Gegenleistung

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der anderen und nicht als blosse Nebenpflicht verstanden worden sein (Stücheli,
a.a.O., S. 340, vgl. S. 342).

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3.4. Rechtsöffnungstitel bildet vorliegend ein Mietvertrag. Dabei stehen sich die
Überlassung einer Sache zum Gebrauch gegen Leistung eines Mietzinses synal-
lagmatisch gegenüber (vgl. Art. 253 OR). Das Austauschverhältnis bezieht sich
auf die Leistungen der Überlassung der Sache gegen Mietzins. Die von der Ge-
suchsgegnerin geltend gemachte Verletzung der Schadensminderungspflicht im
Sinne von Art. 264 Abs. 3 OR (hinten Erw. II.4) bezieht sich nicht auf eine im Aus-
tauschverhältnis stehende Gegenleistung. Solche Einwendungen sind glaubhaft
zu machen; blosses Behaupten genügt nicht (vorne Erw. II.3.3). Das gilt auch für
Umstände, die in Anwendung von Art. 264 Abs. 3 OR zu einer Befreiung oder
Reduktion der Leistungspflicht führen (BGE 134 III 267 E. 3; Kantonsgericht GR
KSK 17 74 vom 12. April 2019, E. 5.1; wohl a.A. BSK SchKG-Staehelin, Art. 82
N 117 unter Hinweis auf einen älteren Entscheid des Kantonsgericht GR [Kan-
tonsgericht GR PKG 1993 vom 18. Mai 1993, E. 5 S. 78]). Mit anderen Worten
obliegt es der Mieterin, die eine vorzeitige Entlassung aus ihrer Mietzinsleistungs-
pflicht geltend machen will, glaubhaft zu machen, dass sie einen zumutbaren
Nachmieter stellte sowie das Mietobjekt zurückgab (BGE 134 III 267 E. 3 m.H.a.
Stücheli, a.a.O., S. 368). Anders als die Gesuchsgegnerin argumentiert (Urk. 17
Rz. 19), findet die Basler Rechtsöffnungspraxis nicht immer Anwendung, wenn
ein zweiseitiger Vertrag den Rechtsöffnungstitel darstellt, sondern nur dann, wenn
sich sowohl die betriebene Forderung als auch die Einwendungen auf synallag-
matische Leistungen beziehen. Dem argumentativen Vorgehen der Gesuchsgeg-
nerin, ein Synallagma betreffend die Pflicht zur Nachmietersuche zu konstruieren,
ist nicht zu folgen (hinten Erw. II.4.5). Die Basler Rechtsöffnungspraxis findet vor-
liegend keine Anwendung. Einwendungen sind folglich glaubhaft zu machen
(Art. 82 Abs. 2 SchKG). Die Definition der Vorinstanz, wonach eine Einwendung
glaubhaft erscheine, wenn objektive Anhaltspunkte vorlägen, die eine Behauptung
derart untermauerten, dass die Rechtsöffnungsrichterin überwiegend geneigt sei,
an deren Wahrheit zu glauben, entspricht der wiedergegebenen bundesgerichtli-
chen Formulierung (BGE 142 III 720; vorne Erw. II.3.3) und ist nicht zu beanstan-
den.
3.5. Die erste Rüge der Gesuchsgegnerin scheitert.

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4. (Erhöhte) Schadensminderungspflicht der Vermieterin
4.1. Die Vorinstanz erwog, der Regelung von Art. 264 Abs. 3 OR liege das Prin-
zip zugrunde, dass die Vermieterin das ihr Zumutbare tun müsse, um den Scha-
den gering zu halten, der ihr aus der Vertragsverletzung der Mieterin entstehe.
Die Schadensminderungsobliegenheit werde eingeschränkt, indem vom Gesetz
ein absichtlicher Verstoss verlangt werde, was zeige, dass nur bewusste und
schwer wiegende Unterlassungen zu einer Reduktion des Mietzinsanspruchs füh-
ren könnten. Da die Mieterin nach einem vorzeitigen Auszug vertraglich gebunden
bleibe, sofern sie keinen tauglichen Ersatzmieter stelle, habe sie einen solchen zu
suchen und vorzuschlagen. Die Vermieterin dürfe das Resultat der Suchbemü-
hungen der Mieterin abwarten und habe grundsätzlich keine eigenen Suchbemü-
hungen vorzunehmen. Dazu sei sie erst verpflichtet, wenn weiteres Untätigbleiben
gegen Treu und Glauben verstosse. Den Beweis, dass die Unterlassung eigener
Suchbemühungen der Vermieterin treuwidrig sei, habe die Mieterin zu erbringen,
die zudem beweisen müsse, dass solche Bemühungen erfolgreich gewesen wä-
ren (Urk. 18 S. 6 f.). Die Vorinstanz erwog weiter, im Rechtsöffnungsverfahren sei
ausschliesslich von Belang, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, Einwendungen
vorzubringen, welche den Vollstreckungstitel zu entkräften vermöchten. Die von
ihr angesprochenen Auswirkungen der Covid-19-Pandemie sowie der damit ver-
bundenen behördlichen Massnahmen auf das Mietverhältnis und insbesondere
auf die Schadensminderungspflicht der Vermieterin beträfen jedoch die Frage des
materiellen Bestandes der Forderung. Dies zu prüfen bleibe dem Erkenntnisver-
fahren vorbehalten, ebenso wie gegebenenfalls eine Vertragsanpassung gestützt
auf die clausula rebus sic stantibus (Urk. 18 S. 9).
4.2. Die Gesuchsgegnerin rügt, eine Verletzung der Schadensminderungspflicht
(Art. 264 Abs. 3 OR) sei ein im Rechtsöffnungsverfahren tauglicher Einwand. Zu-
lässig seien sämtliche materiellrechtlichen Verteidigungsmittel (Urk. 17 Rz. 24 f.,
Rz. 32). Die Vorinstanz habe verkannt, dass Art. 264 Abs. 3 lit. b OR in Verbin-
dung mit dem notorisch angespannten Geschäftsmietumfeld in Covid-Zeiten eines
einzelfallgerechten Ermessensentscheids bedürfe, weshalb es sich nicht um eine
aussichtslose Einwendung handle und bereits gestützt darauf die Rechtsöffnung

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hätte verweigert werden müssen (Urk. 17 Rz. 34). Weiter rügt sie, die Vorinstanz
sei von einem falschen Verständnis der vermieterseitigen Schadensminderungs-
pflicht ausgegangen (Urk. 17 Rz. 35 ff.) und habe verkannt, dass die Gesuchs-
gegnerin ihre Schadensminderungspflicht verletzt habe (Urk. 17 Rz. 40 ff.).
4.3. Im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung sind alle zivilrechtlichen Ein-
wendungen und Einreden gegen die Schuldanerkennung zulässig (BGE 145 III 20
E. 4.1.2). Diesbezügliche materiellrechtliche Fragen sind im Rechtsöffnungsver-
fahren zu prüfen und können – auch in komplexen Fällen – nicht dem Sachgericht
überlassen werden (BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 84). Bildet ein Mietvertrag
den Rechtsöffnungstitel, ist die Geltendmachung einer Reduktion der Leistungs-
pflicht gestützt auf die Schadensminderungspflicht gemäss Art. 264 Abs. 3 OR ei-
ne zulässige Einwendung (BGE 134 III 267 E. 3; BGer 5A_465/2014 vom 20. Au-
gust 2014, E. 7.2.2). Im Rechtsöffnungsverfahren sind sämtliche materiellen Ein-
wände der Schuldnerin zu prüfen, so auch eine geltend gemachte Reduktion der
Leistungspflicht gestützt auf Art. 264 Abs. 3 OR. Den Ausführungen der Vo-
rinstanz (Urk. 18 S. 9) kann nicht zugestimmt werden. Dies ändert aber nichts da-
ran, dass die Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuchs im Ergebnis richtig war:
4.4. Ein Mietvertrag bleibt ein Rechtsöffnungstitel, wenn eine Mieterin das Miet-
objekt vorzeitig zurückgibt, ohne eine zumutbare Nachmieterin zu stellen
(BGE 134 III 267 E. 3). Umstände, die in Anwendung von Art. 264 Abs. 3 OR zu
einer Befreiung oder Reduktion der Leistungspflicht führen, sind glaubhaft zu ma-
chen (vorne Erw. II.3.4). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin
habe entgegen ihrer Zusicherung und ihrer gesetzlichen Verpflichtung keine Be-
mühungen bei der Nachmietersuche geleistet (Urk. 17 Rz. 41 ff.). Dabei übersieht
die Gesuchsgegnerin, dass es primär ihre Pflicht ist, als Mieterin bei vorzeitiger
Rückgabe nach einem Nachmieter zu suchen. Aus Art. 264 Abs. 3 OR ergibt sich
zwar, dass die Vermieterin verpflichtet ist, die Mieterin bei der Suche nach einem
Nachmieter zu unterstützen. Dies führt aber nicht zu einer Rollenumkehr; die vor-
zeitige Rückgabe der Sache beschlägt den Grundsatz der Vertragstreue (pacta
sunt servanda), weshalb es in erster Linie der Mieterin obliegt, dafür zu sorgen,
dass der Vermieterin kein Schaden erwächst (BGer 4A_452/2019 vom 1. Juli

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2020, E. 4.6). Die Ersatzmietersuche ist damit nicht als Pflicht der Vermieterin zu
sehen (vgl. SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 57). Zwar hat sich die Vermieterin
– worauf die Gesuchsgegnerin zu Recht hinweist (Urk. 17 Rz. 39, Rz. 42) – ins-
besondere dann um einen Nachfolgemieter zu bemühen, wenn sie dies der Miete-
rin in Aussicht gestellt hat oder wenn – vor allem bei einer langen Restdauer des
Mietvertrags – erkennbar wird, dass die Mieterin keinen Ersatzmieter stellen kann
(BSK OR I-Weber, Art. 264 N 10; Brändli, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022,
N 28.2.12.1; weitergehend und per se eine ermessensweise Reduktion der Miet-
zinsforderung bejahend, wenn keine Anstrengungen zur Wiedervermietung unter-
nommen werden: BK-Giger, Art. 264 N 77). Von der Vermieterin kann aber keine
sorgfältigere Herangehensweise als von der Mieterin verlangt werden
(SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 57). Dass sich eine Vermieterin anrechnen
lassen muss, was sie absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (Art. 264 Abs. 3
lit. b OR), setzt treuwidriges Verhalten im Sinne von bewussten und schwerwie-
genden Unterlassungen oder Vereitelungshandlungen voraus (BGer
4A_452/2019 vom 1. Juli 2020, E. 4.6 m.H.a. BGE 117 II 156; BK-Giger, Art. 264
N 70). Fahrlässige Unterlassungen genügen nicht (ZK-Higi/Wildisen, Art. 264
N 84; SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 56). Bei der Wertung des Parteiverhal-
tens besteht – wie die Gesuchsgegnerin geltend macht (Urk. 17 Rz. 30) – ein
grosser Ermessensspielraum (BGer 4A_452/2019 vom 1. Juli 2020, E. 4.6). Nicht
nur den Nachweis der Treuwidrigkeit, sondern auch, dass die Vermieterin bei ih-
ren Suchbemühungen erfolgreich gewesen wäre beziehungsweise solche mit ho-
her Wahrscheinlichkeit zum Erfolg geführt hätten, muss die Mieterin erbringen
(SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 36).
4.5. Vorliegend findet sich der einzige Nachweis für von der Gesuchsgegnerin
vorgeschlagene Nachmieter im Schreiben vom 28. Juni 2021. Die Gesuchsgeg-
nerin führt in diesem Schreiben aus, von den sechs Nachmietern – von welchen
keiner bereit war, den Mietvertrag unverändert zu übernehmen (Urk. 5/13 Ziff. I.3)
– seien aufgrund der langen Wartezeit einige wieder abgesprungen (vorne
Erw. I.2; Urk. 5/18). Sie habe – so die Gesuchsgegnerin – bereits am 9. Juni 2021
telefonisch Nachmieterinnen vorgeschlagen (Urk. 11 Rz. 10). Dazu ist Folgendes
festzuhalten: Vom Zeitpunkt des telefonischen Vorschlags bis zum Abspringen

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der Interessentinnen sind zweieinhalb Wochen vergangen. Da eine Vermieterin
zur Überprüfung eines Ersatzmieters eine angemessene Zeitspanne zur Verfü-
gung hat, welche bei Geschäftsräumen im Normalfall einen Monat beträgt (BSK
OR I-Weber, Art. 264 N 5; Brändli, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022,
N 28.2.11; SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 37; BK-Giger, Art. 264 N 70, N 78),
kann der Gesuchstellerin kein unzulässiges Zuwarten vorgeworfen werden, auch
wenn sie sich um fehlende Informationen bei der bisherigen Mieterin oder direkt
bei der potentiellen Nachmieterin zu bemühen hat (BSK OR I-Weber,
Art. 264 N 5). Am 7./8. September 2021 schlossen die Parteien eine Vereinba-
rung, in welcher sie festhielten, dass die Vermieterin gehalten sei, ihrerseits Be-
mühungen zu unternehmen, um geeignete Mieter/-innen als Mietnachfolgerin/-
innen für das Mietobjekt zu finden (Urk. 5/13; zum Wortlaut vorne Erw. I.2). Primär
trifft aber die Mieterin die Pflicht zur Nachmietersuche. Dieses Verständnis geht
auch aus der Vereinbarung vom 7./8. September 2021 hervor, in welcher die Ge-
suchsgegnerin bestätigt, dass von ihr weitere Mietinteressenten, welche Teile des
Mietobjekts mieten wollten, gesucht werden (Urk. 5/13; zum Wortlaut vorne
Erw. I.2). Ob die Vorinstanz fälschlicherweise davon ausging, dass die Vermiete-
rin nicht verpflichtet sei, Nachmieter für Teilflächen zu akzeptieren, kann offen-
bleiben (vgl. Urk. 17 Rz. 35 f.). Selbst wenn die Gesuchstellerin zunächst (bis zum
Abschluss der Vereinbarung vom 7./8. September 2021 [Urk. 5/13]) noch auf eine
Nachmieterin für die gesamte Liegenschaft bestanden hätte, so wäre ihr dies frei-
gestanden, hat sie doch grundsätzlich Anrecht auf eine Nachmieterin, welche den
Vertrag zu den gleichen Bedingungen übernimmt, und hat die Gesuchsgegnerin
die gesamte Liegenschaft gemietet (Urk. 5/12 S. 1 "Mietobjekt"; Art. 264 Abs. 1
OR; vgl. SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 48; BK-Giger, Art. 264 N 86). Ob es
sich bei (grossen) Geschäftsliegenschaften grundsätzlich anders verhält, kann of-
fengelassen werden (Urk. 17 Rz. 36-38), da sich das Recht zur Rückgabe von
Teilflächen bereits aus der Vereinbarung vom 7./8. September 2021 ergibt. Bis
Ende 2021 konnten sämtliche Teilflächen bis auf das 2. und 4. Obergeschoss und
das Dachgeschoss an von der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 28. Juni
2021 vorgeschlagene Nachmieter vermietet werden, was die Parteien im Nach-
trag vom 9. März 2022 festhielten (Urk. 5/14 Ziff. 3; vgl. Urk. 5/18; Urk. 5/13

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Ziff. I.3; vorne Erw. I.4). Weitergehende (vergebliche) Bemühungen wurden von
der Gesuchsgegnerin – wie bereits die Vorinstanz festhielt (Urk. 18 S. 8) – weder
behauptet noch belegt. Die Gesuchsgegnerin behauptet nicht, dass sie für die
noch nicht vermieteten Teilflächen zumutbare Nachmieter gesucht oder gestellt
hätte. Die Gesuchstellerin durfte aber darauf vertrauen, dass die Gesuchsgegne-
rin – was diese auch explizit bestätigte (Urk. 5/13 Ziff. I.4; vorne Erw. I.2) – weite-
re Mietinteressenten suchen würde (vgl. BGer 4C.118/2002 vom 19. August 2002,
E. 3.3). Stattdessen stellte die Gesuchsgegnerin per Juli 2022 – und damit vier
Monate nach der vertraglichen Feststellung der erfolgreichen Vermietung eines
Grossteils der Flächen – ihre Mietzinszahlungen ein. Vier Monate sind – insbe-
sondere auch unter Würdigung der, abgesehen von ihrem Schreiben vom 28. Juni
2021 (Urk. 5/18), fehlenden Suchbemühungen und anders als die Gesuchsgegne-
rin argumentiert (Urk. 17 Rz. 45, Rz. 49) – noch nicht eine so lange Zeit, dass der
Vermieterin eine schwerwiegende Unterlassung im Sinne einer absichtlichen Ver-
letzung ihrer Schadensminderungspflicht vorgeworfen werden könnte (vorne
Erw. II.4.4). Obwohl die Gesuchstellerin gehalten gewesen wäre, auch Such-
bemühungen zu unternehmen und insbesondere Inserate zu schalten (SVIT
Kommentar-Bättig, Art. 264 N 35) – was sie unterliess (Urk. 17 Rz. 43, Rz. 47 f.;
Urk. 13/4; Urk. 11 Rz. 14-16) –, ändert dies nichts daran, dass die Nachmietersu-
che in erster Linie Aufgabe der Gesuchsgegnerin ist. Von der Vermieterin darf
keine sorgfältigere Herangehensweise als von der Mieterin verlangt werden (vor-
ne Erw. II.4.4). Aus diesem Grund kann sie aus den unterbliebenen Bemühungen
der Gesuchstellerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. SVIT Kommentar-
Bättig, Art. 264 N 36). Auch blendet die Gesuchsgegnerin aus, dass auch sie In-
serate hätte aufschalten können. Der Gesuchsgegnerin gelingt damit nicht, eine
Verletzung der Schadensminderungspflicht glaubhaft zu machen. Hinzu kommt,
dass die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft macht, dass die Vermieterin mit Such-
bemühungen mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolgreich gewesen wäre (vorne
Erw. II.4.4). Dass die Gesuchstellerin eine Vorleistungspflicht in der Form einer
Mithilfe bei der Nachmietersuche getroffen hätte (Urk. 17 Rz. 44), ist abzulehnen.
Auch der Argumentation, die Gesuchstellerin sei aufgrund der Covid-Situation und
der damit verbundenen angespannten Marktlage im Sommer/Herbst 2021 ver-

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pflichtet gewesen, das Mietobjekt zu einem tieferen Mietzins weiterzuvermieten
(Urk. 17 Rz. 26-28, Rz. 33), kann nicht gefolgt werden: Ob eine Vermieterin in be-
sonderen Fällen gehalten ist, zu einem tieferen Mietzins weiterzuvermieten (ab-
lehnend: SVIT Kommentar-Bättig, Art. 264 N 39, N 47; bejahend: KUKO OR-
Blumer, Art. 264 N 11) respektive, ob das Bestehen auf der Einhaltung der glei-
chen Vertragsbedingungen einer Vermieterin nur im Falle rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens zum Nachteil werden kann (BSK OR I-Weber, Art. 264 N 10), kann of-
fengelassen werden. Dass die Nachmietersuche an einem überteuerten Mietzins
scheiterte, macht die Gesuchsgegnerin nämlich nicht glaubhaft, wenn sie allge-
mein auf die Covid-Situation im Sommer/Herbst 2021 hinweist und auf den – ihrer
Ansicht nach – überhöhten Mietzins für den Dachstock hinweist (Urk. 17 Rz. 28).
Selbst wenn aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie erhöhte Scha-
densminderungspflichten der Vermieterin bejaht würden, gelänge es der Ge-
suchsgegnerin nicht, eine Verletzung der Schadensminderungspflicht glaubhaft
zu machen.
4.6. Zusammenfasst kann keiner der Argumentationen der Gesuchsgegnerin ge-
folgt werden: Weder ihre Ansicht, die generell vorgetragene Einwendung, dass
die Schadensminderungspflicht in Verbindung mit dem notorisch angespannten
Geschäftsmietmarkt in Covid-Zeiten einem einzelfallgerechten Ermessensent-
scheid bedürfe, stellt eine glaubhaft gemachte Einwendung dar (Urk. 17 Rz. 34),
noch überzeugt ihre Argumentation zur Verletzung der Schadensminderungs-
pflicht (Urk. 17 Rz. 40 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus dem Verweis auf den
Entscheid RT210082 (Urk. 17 Rz. 31, Rz. 33). In diesem Urteil ging es um die
Frage, ob im Rahmen eines Rechtsöffnungsverfahrens eine Vertragsauslegung
erfolgen könne zur nicht eindeutigen Rechtsfrage, ob Einschränkungen durch Co-
vid-19-Verordnungen Mängel an der Mietsache bei Geschäftsmieten darstellen,
was verneint wurde (OGer ZH RT210082 vom 6.05.2022, E. 3.3.6). Allein aus
dem Fakt, dass es sowohl in diesem als auch jenem Verfahren um "Covid und
Geschäftsmieten" ging (Urk. 17 Rz. 31, vgl. Rz. 25), kann die Gesuchsgegnerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten.

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4.7. Bei der von der Gesuchsgegnerin angesprochenen Frage, ob statt einer
vorzeitigen Rückgabe der Sache (Art. 264 OR) auch eine ausserordentliche Kün-
digung (Art. 266g) möglich gewesen wäre (Urk. 17 Rz. 31), handelt es sich um ei-
ne hypothetische Überlegung, die am Verfahrensausgang nichts ändert.
4.8. Zusammenfassend gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht, Einwendungen
gegen den Rechtsöffnungstitel glaubhaft zu machen. Anzumerken ist, dass es im
vorliegenden Verfahren ausschliesslich um den Mietzins des Monats Juli 2022
ging und nur zu beurteilen war, ob die Gesuchsgegnerin Einwendungen gegen
den Rechtsöffnungstitel glaubhaft machen konnte. Damit ist nicht über den mate-
riellen Bestand der Forderung entschieden (vgl. vorne Erw. II.2).
5. Ergebnis
Die Gesuchstellerin dringt mit ihren Rügen nicht durch. Die Beschwerde ist
abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der
unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert beträgt Fr. 11'305.– (vgl. Urk. 17 S. 2).
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 48
i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und mit dem von der Gesuchsgegnerin geleis-
teten Kostenvorschuss in gleicher Höhe (Urk. 22 f.) zu verrechnen (Art. 111
Abs. 1 ZPO).
3. Der Gesuchstellerin fielen im Beschwerdeverfahren keine Aufwendungen an
(vorne Erw. I.7) und die Gesuchsgegnerin unterliegt, womit sich die Frage einer
Parteientschädigung nicht stellt (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO; Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
eines Doppels von Urk. 17, Urk. 20 und Urk. 21/3, sowie an die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'305.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 19 -
Zürich, 29. Januar 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Achermann
versandt am:
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