zh_obergericht · PE230003 · 2022-01-28 · de
Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis / Sistierung und Abnahmefrist Kostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE230003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschlüsse vom 31. Mai 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ [Bank],
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis /
Sistierung und Abnahmefrist Kostenvorschuss
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Uster vom 9. Mai 2023; Proz. FO220001

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2021 erhob A._____ (Klägerin und Be-
schwerdeführerin, fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im or-
dentlichen Verfahren (fortan Vorinstanz), eine Klage auf Aberkennung eines An-
spruchs im Lastenverzeichnis (Betreibung-Nr. 1; act. 6/1). In der Verfügung vom
28. Januar 2022 ging die Vorinstanz von einem Streitwert der Klage von
Fr. 125'049.55 aus. Sie setzte der Klägerin Fristen von 21 Tagen an, um einen
Kostenvorschuss von Fr. 9'750.00 zu leisten und schriftlich ein Zustellungsdomizil
in der Schweiz zu bezeichnen (act. 6/4 S. 1 und 4). Im Schreiben vom 11. Februar
2022 bezeichnete die Klägerin einen Zustellungsempfänger. Zudem stellte die
Klägerin ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 6/8). Die Vorinstanz
nahm der Klägerin daraufhin mit Verfügung vom 12. Mai 2022 die Frist zur Leis-
tung des Kostenvorschusses ab und setzte ihr eine Frist zur Verbesserung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege an. Der B._____ (Beklagte und Be-
schwerdegegnerin, fortan Beklagte) setzte die Vorinstanz eine Frist zur freigestell-
ten Stellungnahme zum Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege an
(act. 6/10 S. 4). Mit Eingabe vom 3. Juni 2022 machte die Klägerin weitere Aus-
führungen zur unentgeltlichen Rechtspflege und reichte ergänzende Unterlagen
ein. Zudem stellte die Klägerin ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens
(act. 6/16 und act. 17/1-15). Die Beklagte reichte am 6. Juli 2022 eine Stellung-
nahme samt Beilagen ein (act. 6/18 und act. 6/19/1-12). Mit Verfügung vom
23. März 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch der Klägerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihr eine einmalige Frist von 14 Tagen
zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 9'750.00 an, unter der Androhung,
dass im Säumnisfall eine kurze Nachfrist angesetzt werde. Im Weiteren wies die
Vorinstanz das von der Klägerin gestellte Sistierungsgesuch ab (act. 6/21 S. 12).
Mit Zuschrift vom 9. April 2023 stellte die Klägerin bei der Vorinstanz ein erneutes
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/23). Die Vorin-
stanz trat auf dieses Gesuch der Klägerin mit Verfügung vom 2. Mai 2023 nicht
ein und setzte ihr eine einmalige Nachfrist von 7 Tagen an, um den Kostenvor-

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schuss von Fr. 9'750.00 zu leisten. Die Vorinstanz drohte der Klägerin an, dass
bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (act. 6/25 S. 5).
1.2. Mit Eingabe vom 8. Mai 2023 verlangte die Klägerin vor Vorinstanz, es sei
die (Frist für die) verlangten Kosten abzunehmen und das Verfahren bis zum
rechtskräftigen Entscheid über die aufsichtsrechtliche Beschwerde im Verfahren
CB230010 zu sistieren (act. 6/27). Die Vorinstanz verfügte daraufhin am 9. Mai
2023 (act. 6/28 = act. 5), über den Antrag der Klägerin auf Sistierung des Verfah-
rens werde erst nach Eingang des der Klägerin auferlegten Kostenvorschusses
entschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und verlängerte die mit Verfügung vom 2. Mai
2023 angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 9'750.00
bis 15. Mai 2023 (Dispositiv-Ziffer 2).
2.
2.1. Gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Mai 2023 erhob die Klägerin
mit Eingabe vom 12. Mai 2023 (Abgabezeitpunkt IncaMail) rechtzeitig Beschwer-
de beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie stellt die folgenden Rechtsmittelan-
träge (act. 2 S. 1; zur Rechtzeitigkeit: act. 6/29, act. 4/2):
"1. Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 9.5.2023 (FO 220 001) sei
aufzuheben und die beantragte Sistierungsgesuch sei zu genehmigen.
2. Eventuell seien für die Kosten von CHF 9'750 aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
3. Im Verfahren beim Obergericht sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
genehmigen."
2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-29). Vom Einholen
einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Beschwerde-
verfahren erweist sich als spruchreif. Der Beklagten ist ein Doppel der Eingabe
der Klägerin vom 12. Mai 2023 (act. 2) mit dem vorliegenden Entscheid zuzustel-
len. Mit dem heutigen Entscheid wird der prozessuale Antrag auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos, er ist abzuschreiben.

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3.
3.1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Mai 2023 stellt eine prozessleitende
Verfügung dar. Solche können nur mit Beschwerde angefochten werden, wenn
dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder durch sie ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Nach Art. 103 ZPO sind Ent-
scheide über die Leistung von Vorschüssen mit Beschwerde anfechtbar. Zudem
ist von Gesetzes wegen die Sistierung anfechtbar, nicht hingegen die Abweisung
des Sistierungsantrags (vgl. Art. 126 Abs. 2 ZPO).
3.2. In der Verfügung vom 9. Mai 2023 hat die Vorinstanz nicht über die Leistung
des Kostenvorschusses entschieden, dies war Gegenstand der vorangegangenen
Verfügungen vom 28. Januar 2022, 23. März 2022 und 2. Mai 2023. Auch hat die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht über den Sistierungsantrag der
Klägerin entschieden; sie hat diesen weder abgewiesen noch gutgeheissen. Mit
den Feststellungen in Dispositiv-Ziffer 1 und 2 der Verfügung vom 9. Mai 2023 hat
die Vorinstanz im Grunde genommen über den Antrag der Klägerin um Abnahme
der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses befunden und diesen abgewiesen.
Das Gesetz sieht gegen einen solchen Entscheid keine Beschwerde vor (vgl. Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7377; OGer ZH PC200002 vom 7. Februar
2020 E. 3.1.2.). Für die Anfechtung der vorinstanzlichen Verfügung bildet das
Drohen eines Nachteils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO folglich eine
Rechtsmittelvoraussetzung. Ein solcher ist in der Beschwerde geltend zu machen,
das heisst zu behaupten und nachzuweisen, soweit er nicht geradezu offensicht-
lich ist (vgl. BK ZPO II-Sterchi, Bd. I, Bern 2012, Art. 321 N 17 und Art. 319 N 15).
Ein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist zu bejahen, wenn
ein solcher auch durch einen für den Ansprecher günstigen (Zwischen- oder) End-
entscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Der drohende Nachteil nach Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO muss nach der Praxis der Kammer und der herrschenden Auffas-
sung nicht zwingend rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein. Er
muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde ist unter dem
Aspekt der Interessen der beklagten Partei abzuwägen gegen die Verzögerung
des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist (vgl. zum Ganzen

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OGer ZH RB160036 vom 20. Januar 2017, E. 3.2 sowie auch OGer ZH
PC190014 vom 21. August 2019 E. B.2.1., je mit Hinweisen). Die Entscheidung,
ob unter den konkreten Umständen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (vgl. ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13). Es ist indes Zurückhal-
tung angebracht. Der Ausschluss der Beschwerde ist in diesen Fällen die gesetz-
liche Regel, die Zulässigkeit die Ausnahme. Im Grundsatz überprüft die obere In-
stanz das Verfahren der unteren Instanz mit dem Rechtsmittel gegen den Sach-
entscheid. Fehlt es an der Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (OGer
ZH PC140011 vom 7. April 2014, E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. ferner etwa BK ZPO-
Sterchi, Bern 2012, Art. 319 ZPO N 15).
4.
4.1. Vor Vorinstanz führte die Klägerin aus, das Gericht könne gemäss Art. 126
ZPO das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlange. Das Ver-
fahren könne namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines
anderen Verfahrens abhängig sei. In der aufsichtsrechtlichen Beschwerde
CB230010 mache sie geltend, das Lastenverzeichnis sei aufgrund dessen, dass
es sich um eine Familienwohnung handle, nichtig. Bei Gutheissung der Be-
schwerde werde somit die Grundlage des vorliegenden Prozesses entzogen,
weshalb die Verfahrenssistierung zweckmässig sei (act. 6/27).
4.2. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe bis dato den von ihr verlangten
Vorschuss für die Gerichtskosten nicht geleistet. Die Vorschussleistung stelle eine
Prozessvoraussetzung dar; bei Säumnis sei auf die Klage nicht einzutreten. Über
den prozessualen Antrag der Klägerin auf Sistierung könne erst entschieden wer-
den, wenn der Vorschuss geleistet worden sei. Dies sei der Klägerin anzuzeigen.
Da ihr die Verfügung vom 2. Mai 2023 am 8. Mai 2023 zugestellt worden sei, laufe
ihr die entsprechende Nachfrist noch bis zum 15. Mai 2023 (act. 5 S. 2 f.).
4.3. In ihrer Beschwerde an die Kammer wiederholt die Klägerin, wieso sie die
Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens als zweckmässig erachtet (act. 2
S. 1 f.). Weiter bringt sie vor, die Ansicht der Vorinstanz (Kostenvorschuss vor

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Behandlung Sistierungsgesuch) sei offensichtlich nicht richtig, weil der Kostenvor-
schuss von Fr. 9'750.00 den Streitwert von total Fr. 125'049.55 (vertragliches
Pfandrecht Nr. 6, 1. Pfandstelle über Fr. 82'055.55 und vertragliches Pfandrecht
Nr. 10.1, 1. Pfandstelle über Fr. 42'994.00 gemäss Lastenverzeichnis) betreffe.
Sie mache als Grund für die Sistierung geltend, dass die Nichtigkeit des Lasten-
verzeichnisses (aufgrund der Familienwohnung) Gegenstand des aufsichtsrechtli-
chen Beschwerdeverfahrens CG230010 sei. Im Lastenverzeichnis inbegriffen und
bestritten sei unter anderem auch das Pfandrecht Nr. 2, 1. Pfandstelle, über
Fr. 400'000.00. Deswegen lasse sich das Sistierungsgesuch als eine Klageände-
rung wegen der geltend gemachten Familienwohnung verstehen. Die Vorinstanz
habe die Sache nicht sorgfältig geprüft. Vorliegend erhöhe sich der Streitwert
"wegen der Geltendmachung der Familienwohnung" (act. 2 S. 2). Die Klägerin
folgert weiter, die Vorinstanz habe ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege in Bezug auf den Kostenvorschuss von Fr. 9'750.00 beurteilt. Bei
Gutheissung der aufsichtsrechtlichen Beschwerde CB230010 müsse das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund des neuen, erhöhten Streitwertes beur-
teilt werden. Deswegen sei die Sistierung des Verfahrens notwendig (act. 2 S. 3).
4.4. Die Klägerin unterlässt es, in ihrer Beschwerdeschrift substantiiert geltend
zu machen, dass und inwiefern ihr in Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
drohe. Dies ist auch nicht offenkundig. Denn sie kann ihre erhobenen Rügen mit
dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vortragen. Ein drohender, nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil ist somit nicht dargetan, weshalb auf die Be-
schwerde der Klägerin nicht einzutreten ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Beschwerde der Klägerin
auch dann kein Erfolg beschieden wäre, wenn auf das von ihr Vorgetragene ein-
gegangen würde. Ihren Ausführungen fehlt es an einer sachbezogenen Ausei-
nandersetzung mit den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, die Behand-
lung des Gesuchs um Verfahrenssistierung setze die Bezahlung des Kostenvor-
schusses voraus. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderun-
gen nicht. Die Darlegung der Klägerin, weshalb die Verfahrenssistierung aus ihrer

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Sicht zweckmässig wäre, zielt zudem an der Sache vorbei, hat die Vorinstanz
doch über den Sistierungsantrag noch nicht entschieden. Die Höhe des Kosten-
vorschusses und/oder die Gesuche der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege
bildeten Gegenstand früherer vorinstanzlicher Verfügungen, welche hätten ange-
fochten werden können. Auf die Höhe des Kostenvorschusses oder die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege kann im vorliegenden Verfahren nicht zu-
rückgekommen werden. Es bleibt zu bemerken, dass der einstweilige Kostenvor-
schuss von Fr. 9'750.00 auf der mutmasslichen Höhe der im Verfahren anfallen-
den Gerichtskosten im Zeitpunkt der Erhebung basierte und eine spätere Erhö-
hung vorbehalten bleibt. Bei einer Erhöhung hätte die Klägerin Gelegenheit, unter
umfassender Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse ein neues Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege zu stellen.
4.5. Zusammengefasst resultiert aus dem vorstehend Ausgeführten, dass auf die
Beschwerde der Klägerin nicht einzutreten ist. Mittlerweile ist die der Klägerin an-
gesetzte Nachfrist zur Zahlung des Vorschusses abgelaufen. Auch wenn im Ge-
setz nicht vorgesehen, ist nach ständiger Praxis der Klägerin mit einer kurzen Er-
streckung bzw. sogenannten "Notfrist" ein letztes Mal Gelegenheit zu geben, den
Vorschuss zu leisten (vgl. OGer ZH PC110033/Z03 vom 4. November 2011,
E. 10; OGer ZH PD210005 vom 6. Mai 2021 E. 4.3.2.).
5.
5.1. Die Klägerin stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 1). Eine Partei hat Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und
ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Da die Gewinn-
aussichten der Beschwerde von Anfang an beträchtlich geringer waren als die
Verlustrisiken (vgl. vorstehende Erwägungen), ist diese als aussichtslos i.S. des
Art. 117 ZPO anzusehen und das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist aus diesem Grund abzuweisen. Weiterungen erübrigen sich.
5.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.00 festzuset-
zen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Par-

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teientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Klägerin nicht, weil sie unter-
liegt, der Beklagten nicht, weil ihr in diesem Verfahren keine entschädigungs-
pflichtigen Umtriebe entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Klägerin und Beschwerdeführerin um Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Ent-
scheid.
Sodann wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Der Klägerin und Beschwerdeführerin wird eine nicht erstreckbare (Not-)Frist
von 5 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um bei der Kasse
des Bezirksgerichts Uster (Postkonto 2, lautend auf Bezirksgerichtskanzlei,
8610 Uster, Zahlungszweck: "Geschäfts-Nr.: FO220001-I", IBAN CH3) den
ihr von der Vorinstanz auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 9'750.00 zu leis-
ten.
Bei Säumnis wird auf die Klage der Klägerin nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.
4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Klägerin und Be-
schwerdeführerin auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg-
nerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht
Uster, je gegen Empfangsschein.
Eine Kopie des Empfangsscheins der Klägerin und Beschwerdeführerin wird
der Vorinstanz nach dessen Eingang am Obergericht des Kantons Zürich
zugestellt.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'750.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: