zh_obergericht · PE110008 · 2011-08-18 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE110008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Findeisen.
Urteil vom 18. August 2011
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren
des Bezirkes Meilen vom 3. März 2011; Proz. FO100085

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Erwägungen:
I.
Dem vorliegenden Verfahren liegt ein von der Beklagten unterzeichneter
Vertrag mit der Klägerin vom 19. Oktober 2008 über ein Dampfsaugegerät
C._____ mit Sonderzubehör für Fr. 2'800.00 inklusive Mehrwertsteuer zugrunde
(act. 4/1; vgl. auch act. 4/2).
Mit Eingabe vom 19. August 2010 machte die Klägerin durch Einreichung
der Weisung des Friedensrichteramts D._____ vom 11. August 2010 bei der Vo-
rinstanz eine Klage auf Erfüllung dieses Kaufvertrags hängig (act. 1 und act. 2).
Am 4. Oktober 2010 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die zu-
ständige Einzelrichterin die Beweissätze bekanntgab und die Parteien abschlies-
send ihre Beweismittel bezeichneten (Prot. VI S. 3 ff., insbesondere S. 7 f.). Am
11. Oktober 2010 wurde den Parteien (im Wesentlichen) eine zehntägige Frist zur
Sicherstellung der Kosten des Beweisverfahrens angesetzt, unter der Androhung,
dass die Beweisabnahme bei Säumnis zum Nachteil der säumigen Partei unter-
bleibe (act. 8). Die Klägerin kam dieser Aufforderung fristgerecht nach (act. 12).
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2010 wies die Beklagte die Vorinstanz darauf hin,
dass der Vertrag auf die E._____ AG laute. Da sie weder Vertragspartnerin noch
Inhaberin dieser Firma sei, könne sie nicht gemeint sein (act. 13). Am
3. November 2010 wurde der Klägerin Frist zur Stellungnahme zu dieser Noven-
eingabe angesetzt (act. 14), die allerdings in der Folge nicht erstattet wurde. Da-
raufhin wurden der Zeuge sowie dessen Personalien ermittelt (act. 16 und act. 17)
und am 7. Februar 2011 die Beweis- und Schlussverhandlung durchgeführt, in de-
ren Verlauf der Postbote F._____ als Zeuge einvernommen wurde und die Partei-
en zum Beweisergebnis Stellung nahmen (Prot. VI S. 12 ff.). Mit Urteil vom
3. März 2011 verpflichtete die zuständige Einzelrichterin die Beklagte zur Zahlung
von Fr. 2'800.00 nebst Zins zu 5% seit 16. Juni 2010 sowie Fr. 70.00 Betrei-
bungskosten und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. …, Betrei-

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bungsamt D._____, Zahlungsbefehl vom 21. Juni 2010 in diesem Umfang auf
(act. 25 = act. 34/2 = act. 37).
Dagegen führte die Beklagte mit Eingabe vom 7. April 2011 Beschwerde
(act. 32). Mit Verfügung vom 15. April 2011 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Beklagten Frist zur Bezahlung ei-
nes Kostenvorschusses angesetzt (act. 39). Der Vorschuss wurde innert Frist ge-
leistet (act. 41; vgl. auch act. 40). Am 18. Mai 2011 wurde der Klägerin Frist zur
Beantwortung des Rechtsmittels gesetzt (act. 42). Mit Eingabe vom 20. Juni 2011
kam die Klägerin dieser Aufforderung nach Abweisung eines Fristerstreckungsge-
suchs (act. 44 und act. 45) fristgerecht nach (act. 46; vgl. auch act. 43). Das in der
Beschwerdeantwort gestellte Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriften-
wechsels wurde mit Beschluss vom 23. Juni 2011 abgewiesen (act. 48).
II.
Am 1. Januar 2011 trat die schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren
wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtete sich dem-
nach weiterhin nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH) sowie
denjenigen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG) vom
13. Juni 1976. Für die gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 3. März 2011
zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gilt dagegen das bei dessen Eröffnung in
Kraft stehende Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO) und damit vorliegend die schweizeri-
sche Zivilprozessordnung. Sobald die nationale Zivilprozessordnung anwendbar
ist, gilt dies auch für deren kantonales Ausführungsgesetz (Gesetz über die Ge-
richts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai
2010, OS 211.1) und die Gebührenverordnungen vom 8. September 2010 (GebV
in OS 211.11 und AnwGebV in OS 215.3). Gleichviel welchen Regeln das Verfah-
ren in der zweiten Instanz folgt, ist das Rechtsmittel daraufhin zu prüfen, ob die

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Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden (alten) Normen richtig
anwandte.
III.
1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 3. März 2011 unter anderem,
dass seitens der Beklagten kein Vorschuss für die von ihr genannten Beweismittel
geleistet worden sei, weshalb deren Abnahme zu ihrem Nachteil unterblieben sei
(act. 25 S. 3 = act. 25 S. 3 = act. 34/2 S. 3 = act. 37 S. 3). Als ersten Punkt bringt
die Beklagte in ihrer Beschwerde nun vor, den mit Verfügung vom 11. Oktober
2010 einerlangten Barvorschuss von Fr. 300.00 mit Valuta 20. Oktober 2010 frist-
gerecht geleistet zu haben (act. 32 S. 3). Zum Beleg verweist sie im Wesentlichen
auf eine Belastungsanzeige der G._____ vom 20. Oktober 2010 (act. 34/3) sowie
zwei Schreiben der Vorinstanz vom 29. und 30. März 2011 (act. 34/5+6). In der
Tat ergibt sich aus diesen Unterlagen, dass der ihr auferlegte Barvorschuss am
20. Oktober 2010 der Beklagten belastet und gleichentags der Bezirksgerichts-
kasse gutgeschrieben wurde. Da die Beklagte den Empfang der Verfügung betref-
fend Vorschuss vom 11. Oktober 2010 am 18. Oktober 2010 unterschriftlich be-
stätigte (act. 9/2), erfolgte die Zahlung zudem innert der angesetzten Zehntages-
frist (act. 8). Die Abnahme der von der Beklagten anlässlich der Verhandlung vom
4. Oktober 2010 offerierten Beweismittel (Prot. VI S. 7) hätte demnach nicht infol-
ge fehlender Leistung des entsprechenden Barvorschusses unterlassen werden
dürfen. Eine umfassende Entscheidung in der Sache selbst ist daher heute nicht
möglich. Der Prozess ist vielmehr aus den erwähnten Gründen zur Ergänzung
des Verfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327
Abs. 3 lit. a ZPO).
2. Als weiteren Punkt rügt die Beklagte in der Beschwerde die Feststel-
lungen der Vorinstanz, wonach die Parteien den Vertrag simuliert hätten und de-
ren wirklicher Wille auf den Vertragsschluss unter sich gerichtet gewesen sei. Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe sich, dass die Parteien auf den für
den Entscheid wesentlichen Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung hin-
zuweisen seien, wenn das Gericht seinem Entscheid einen Rechtsgrund zugrun-

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de lege, auf den sie sich nicht berufen und mit dessen Erheblichkeit sie vernünf-
tigerweise nicht hätten rechnen müssen. Die Simulation sei von keiner der Partei-
en behauptet worden und die Vorinstanz habe die Parteien nach der Novenein-
gabe der Beklagten vom 28. Oktober 2010, worin sie darauf hingewiesen habe,
dass nicht sie sondern die E._____ AG Vertragspartnerin der Klägerin sei, nicht
dazu befragt, sondern der Klägerin lediglich Frist zur Stellungnahme angesetzt. In
Ausübung der richterlichen Fragepflicht hätte dem Problem der Vertragspartner
jedoch nachgegangen werden müssen, weil es für das Zustandekommen des
Vertrags und die Passivlegitimation der Klage zentral sei. Dass die E._____ AG
Vertragspartnerin sei, gehe auch aus dem Vertragsformular hervor (act. 32
S. 7 f.).
Das ordentliche gerichtliche Verfahren durchläuft mehrere Phasen. In einem
ersten solchen Abschnitt muss das Gericht in der Behauptungsphase durch die
Parteien über die tatsächlichen Grundlagen des Rechtsstreits ins Bild gesetzt
werden. Die Parteien haben demnach anhand ihrer Behauptungslast das für den
Entscheid über die Rechtsbegehren Notwendige vorzubringen, Beweismittel zu
nennen und Urkunden einzureichen. Zur Behebung von Unklarheiten und zur
Vervollständigung unvollständiger Vorbringen muss das Gericht in dieser Phase
seine Fragepflicht ausüben. Nach Abschluss der Behauptungsphase muss in der
Beweisphase über bestrittene und erhebliche tatsächliche Behauptungen Beweis
abgenommen werden (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts,
8. Auflage 2006, S. 311 f.). Abzuklären sind damit im Beweisverfahren nur be-
hauptete Tatsachen, die in der Behauptungsphase substanziert aufgestellt wur-
den. Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, ungenügende Sachdarstellungen zu
vervollständigen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage 1997, § 113 N 5 und § 133 N 5). Nach der Eventu-
almaxime gemäss § 114 ZPO/ZH waren die Parteien mit Anträgen zur Sache,
Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie
mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht ha-
ben. Ausgenommen davon waren insbesondere Anträge, die erst im Laufe des
Prozesses veranlasst wurden, Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren
Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt, Tatsachen, die trotz angemessner

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Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten oder die das Gericht von
Amtes wegen zu beachten hat (§ 115 ZPO/ZH).
Weder in der Klageantwort noch in der Duplik (Prot. VI S. 3 ff. bzw. S. 6)
wies die Beklagte darauf hin, dass gar nicht sie, sondern die E._____ AG Partei
des Vertrags vom 19. Oktober 2008 sei. Damit brachte sie diese Tatsachenbe-
hauptung nicht mit ihrem letzten Vortrag anlässlich der Verhandlung vom
4. Oktober 2010 sondern erst in ihrer späteren Eingabe vom 28. Oktober 2010
erstmals vor. In diesem Zeitpunkt befand sich das vorinstanzliche Verfahren aller-
dings - nach mündlicher Beweisauflage und Beweisantretung bzw. einer direkten
Beweisabnahme im Sinne von § 141 ZPO/ZH (im Sinne der zweiten Variante;
Prot. VI S. 7 f., vgl. insbesondere auch Protokollnotiz auf S. 8) - bereits in der Be-
weis- und nicht mehr in der Behauptungsphase. Das Vorbringen neuer tatsächli-
cher Behauptungen war zu diesem Zeitpunkt daher grundsätzlich nicht mehr zu-
lässig.
Eine Ausnahme im Sinne von § 115 ZPO/ZH liegt ebenfalls nicht vor. Insbe-
sondere ergibt sich die Richtigkeit der beklagtischen Behauptung nicht aus den
Prozessakten (§ 115 Ziff. 2 ZPO). Entgegen der Begründung für die verspätete
Tatsachenbehauptung in der Eingabe vom 28. Oktober 2010 (act. 13) lautet der
Vertrag nicht eindeutig auf die E._____ AG. Zwar erwähnt das Dokument unter
dem Titel "genaue Firmenbezeichnung" auch die E._____ AG. Allerdings ist als
Bestellerin (und Inhaberin der erwähnten Firma) die Beklagte aufgeführt. Ihre Un-
terschrift befindet sich über der Bezeichnung "Unterschrift des Mitbestellers"
(act. 4/1). Die Vorschrift von § 115 Ziff. 2 ZPO stellt für die Zulässigkeit von neuen
Vorbringen nach Abschluss des Behauptungsverfahrens auf deren sofortige Be-
weisbarkeit und damit auf den Umstand ab, dass deren (nachträgliche) Berück-
sichtigung (wegen der Entbehrlichkeit beweismässiger Weiterungen) zu keiner
Verfahrensverzögerung führt (FRANK/ STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 115 N 8;
ZR 108 Nr. 63; KassGer ZH, AA090146 vom 15. Januar 2010; KassGer ZH,
AA040128 vom 16. November 2004). Angesichts der Vagheit der Angaben zu den
genauen Vertragsparteien auf dem Bestellformular vom 19. Oktober 2008 kann
von einer sofortigen Beweisbarkeit der neuen Behauptungen mittels dieses Be-

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legs nicht gesprochen werden. Die Bedeutung der Aufführung der E._____ AG
neben der Beklagten als Bestellerin ist nicht evident. Die nachträgliche Berück-
sichtigung der neuen beklagtischen Vorbringen würde vielmehr zu beweismässi-
gen Weiterungen führen. Dies scheint auch die Beklagte in ihrem Rechtsmittel zu
erkennen, indem sie darin rügt, die Einzelrichterin hätte der Problematik der Ver-
tragspartnerschaft (durch Parteibefragungen) nachgehen müssen (act. 32 S. 8).
Auch sie geht demnach nicht davon aus, dass die Antwort aus dem Vertragsfor-
mular ohne weiteres ersichtlich ist. Tatsächlich ergibt sich daraus nicht mit der
von § 115 Ziff. 2 ZPO geforderten Klarheit bzw. Schlüssigkeit, dass die E._____
AG und nicht die Beklagte Vertragspartei der Klägerin geworden ist. Damit fällt
diese (erstmals nach dem Behauptungsverfahren erhobene und damit neue) be-
klagtische Behauptung jedoch nicht unter § 115 Ziff. 2 ZPO, weshalb deren Be-
rücksichtigung auch nicht ausnahmsweise zulässig ist.
Auch die weiteren Ausnahmen von § 114 ZPO/ZH gemäss § 115 ZPO/ZH
erweisen sich als nicht einschlägig. Insbesondere handelt es sich bei der sinnge-
mäss geltend gemachten fehlenden Passivlegitimation nicht um eine von Amtes
wegen zu berücksichtigende Tatsache. In gewöhnlichen Zivilprozessen, wie dem
vorliegenden Verfahren, dürfen vielmehr die Parteien über den Streitgegenstand
verfügen. Namentlich ist es der beklagten Partei daher im Grundsatz unbenom-
men, sich gegen die Inanspruchnahme aus einem bestimmten Vertrag nicht zur
Wehr zu setzen. Opponiert mit anderen Worten eine beklagte Partei gegen eine
Klage insoweit nicht, liegt ein entsprechender unstrittiger Sachverhalt vor. Einen
derartigen Sachverhalt hat das Gericht seinem Entscheid insofern zugrunde zu
legen, wie davon nur die Prozessparteien selber betroffen sind und keine am Ver-
fahren nicht beteiligten Personen (vgl. z.B. OGer ZH, LB110025-O vom 25. Juli
2011). Die Beklagte widersetzte sich weder im Rahmen der Klageantwort noch in
der Duplik (Prot. VI S. 3 ff. bzw. S. 6) gegen ihre Inanspruchnahme aus dem Ver-
trag vom 19. Oktober 2008 wegen fehlender Parteieigenschaft. Durch ihre fehlen-
de Opposition im Behauptungsverfahren anerkannte sie den entsprechenden klä-
gerischen Standpunkt. Diese Anerkennung wirkt nur für die Beklagte selbst und
nicht für am Prozess unbeteiligte Personen. Zu einem Einschreiten von Amtes

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wegen und einer Auslegung des Vertrages vom 19. Oktober 2008 hinsichtlich
Passivlegitimation bestand demnach kein Anlass.
Ebenso wenig bestand Anlass zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht
im Sinne von § 55 ZPO/ZH. Diese wird vielmehr erst ausgelöst, wenn ein Partei-
vorbringen unklar oder unvollständig bleibt (ZR 88 Nr. 46). Fehlende Behauptun-
gen - wie vorliegend - lösen indes keine richterliche Fragepflicht aus (z.B. Kass-
Ger ZH, AA100041 vom 7. März 2011).
Zusammenfassend muss nach dem Gesagten die beklagtische Novenein-
gabe vom 28. Oktober 2010 als nicht rechtzeitiges Vorbringen unberücksichtigt
bleiben. Bezüglich Vertragspartnerschaft bzw. Passivlegitimation liegt daher eine
unbestrittene klägerische Darstellung vor, welche einem neuerlichen Entscheid
zugrunde zu legen sein wird.
3. Überdies rügt die Beklagte willkürliche Beweiswürdigung durch die Vo-
rinstanz, indem sie den Hauptbeweis der Klägerin, wonach der Beklagten das
Dampfsaugegerät C._____ am 10. November 2008 per Post zugestellt und sie die
Annahme verweigert habe, durch die Aussage des Paketboten F._____ als ge-
lungen erachtete. Die Klägerin habe sich einzig auf den Paketboten F._____ als
Zeugen und den roten Klebezettel sowie die Rücksendungsdokumente in act. 4/3
berufen. Derjenige Teil des Pakets, auf dem die Beklagte - wie es das Vorgehen
des Paketboten bei Annahmeverweigerung geboten hätte - ihre Unterschrift und
die Notiz "Annahme verweigert" angebracht haben soll, sei dagegen nicht ins
Recht gelegt worden. Der Zeuge habe sich jedoch weder an das Paket noch an
die behauptete Zustellung oder die angebliche Annahmeverweigerung und sein
Ausfüllen des roten Postzettels erinnert. Da der eigentliche Beweis, die Schachtel
des Pakets mit der bei Annahmeverweigerung anzubringenden Unterschrift und
Bemerkung, fehle, habe der Beweis nicht erbracht werden können. Durch die An-
gaben des Zeugen könne nicht jeder erhebliche Zweifel ausgeschlossen werden,
zumal Fehler bei Postzustellungen einfach passieren könnten (act. 32 S. 6 f.).
Gemäss § 148 ZPO hatte das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung
zu würdigen. Zu berücksichtigen waren neben dem Inhalt von Aussagen deren

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Überzeugungskraft und Glaubhaftigkeit. Die allgemeine Glaubwürdigkeit des
Zeugen war zwar ebenfalls zu berücksichtigen; in erster Linie war allerdings für
die Beurteilung einer konkreten Aussage deren Inhalt zu analysieren und kritisch
zu würdigen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 148 N 3; BENDER, Die häufigsten
Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, in SJZ 81 1985 S. 55 f.). Nach
dem Regelbeweismass ist der Beweis für eine bestrittene Tatsachenbehauptung
erbracht, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirkli-
chung einer Tatsache überzeugt ist und allfällig vorhandene Zweifel nicht als er-
heblich erscheinen. Bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt demnach
nicht. Verbleiben ernsthafte Zweifel, ist eine Behauptung vielmehr rechtlich nicht
bewiesen, mag sie auch an sich plausibel, vielleicht sogar überwiegend wahr-
scheinlich sein (BSK ZGB I-SCHMID, Art. 8 N 17; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O.,
§ 148 N 3).
Das Bezirksgericht kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, aus dem
Postformular in act. 4/3 (S. 1) gehe hervor, dass die Annahme einer Zustellung an
die Adresse "E._____ AG, A._____, …strasse …, D._____" verweigert worden
sei. Gemäss den weiteren Unterlagen der Post sei das Paket daraufhin der Kläge-
rin am 11. November 2008 retourniert worden (act. 4/3 S. 3). Der von der Post als
damals für D._____ zuständig bezeichnete Paketbote F._____ habe in seiner
Einvernahme als Zeuge vom 7. Februar 2011 angegeben, er habe nach Angaben
seines Chefs im November 2008 die Paketpost in D._____ ausgeliefert. Auf Vor-
halt von act. 4/3 habe er sein Kürzel erkannt und erklärt, er müsse annehmen,
dass er das Formular betreffend Annahmeverweigerung ausgefüllt habe. Aller-
dings könne er sich nicht mehr daran erinnern. Auf Frage, nach wem er bei der
Adresse "E._____ AG, A._____, …strasse …, D._____" fragen würde, habe der
Zeuge geantwortet: "Nach A._____, weil sie dort wohnt". Dies wisse er aus frühe-
ren Postzustellungen. Er habe sich nicht mehr daran erinnern können, ob die Be-
klagte einmal die Annahme eines Paketes verweigert habe, weil er täglich etwa
dreihundert Pakete zustelle. Den Ablauf einer Postzustellung mit Annahmever-
weigerung habe er so geschildert, dass die Person in diesen Fällen den Vermerk
"Annahme verweigert" auf dem Paket anbringe und ihre Unterschrift darunter set-
ze. Daraufhin versehe er das Paket mit einem roten Klebezettel, auf dem er den

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Grund der fehlenden Entgegennahme ankreuze. Die Frage, ob es möglich sei,
dass er act. 4/3 falsch ausgefüllt habe, habe der Zeuge verneint (act. 25 S. 5 f. =
act. 25 S. 5 f. = act. 34/2 S. 5 f. = act. 37 S. 5 f.).
Entgegen der Vorbringen im Rechtsmittel ist diese Würdigung der Vo-
rinstanz nicht zu beanstanden. Gemäss den erstinstanzlich eingereichten Unter-
lagen der Post wurde am 10. November 2008 an der Adresse "E._____ AG,
A._____, …strasse …, D._____" die Annahme einer Sendung von der Klägerin
verweigert und daher umgehend an den Sender retourniert (act. 4/3). Der für die-
se Sendung zuständige Paketbote bestätigte in seiner Einvernahme als Zeuge,
dass es sich bei der Unterschrift auf dem Formular mit dem angekreuzten Rück-
sendegrund "Annahme verweigert" um sein Kürzel handle (Prot. VI S. 14). Da-
raufhin schilderte er auf gerichtliche Aufforderung das Vorgehen bei Annahme-
verweigerung derart, dass die verweigernde Person diese Tatsache auf dem Pa-
ket zu vermerken und dies zu unterzeichnen habe. Danach versehe er das Paket
mit einem roten Klebezettel, worauf er das Kästchen "Annahme verweigert" an-
kreuze (Prot. VI S. 14). Der Zeuge glaubte nicht, dass er den Zettel falsch ausge-
füllt habe (Prot. VI S. 15). Gestützt auf diese Unterlagen und Depositionen gelangt
man ohne weiteres zur Überzeugung, dass am 10. November 2008 eine Sendung
der Klägerin an die Beklagte zuzustellen versucht wurde. Allfällige Zweifel, wo-
nach es sich um eine andere als die streitgegenständliche Sendung gehandelt
haben oder bei der Ausfüllung des Rücksendebelegs ein Fehler passiert sein
könnte, erscheinen nicht als erheblich. Es kann hierzu auf die Erwägungen der
Vorinstanz in diesem Zusammenhang verwiesen werden (act. 25 S. 6 f. = act. 25
S. 6 f. = act. 34/2 S. 6 f. = act. 37 S. 6 f.). Ergänzend rechtfertigt sich zur be-
haupteten Fehlerhaftigkeit auch der Hinweis auf die zwanzigjährige Erfahrung des
Zeugen als Postbeamter (Prot. VI S. 13). An der erwähnten Würdigung ändert
auch nichts, dass sich der Zeuge F._____ bei rund dreihundert Paketzustellungen
pro Tag nicht mehr an die konkrete Annahmeverweigerung erinnern konnte (Prot.
VI S. 15). Vielmehr hätte die gegenteilige Angabe ohne Vorliegen besonderer
Vorkommnisse Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Glaubhaftigkeit seiner Aus-
sagen gegeben. Die Vorlage einer Unterschrift des verweigernden Empfängers
war bei diesem Beweisergebnis nicht notwendig. Abschliessend ist nicht ersicht-

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lich, weshalb der Zeuge seine Angaben wider besseres Wissen hätte deponieren
sollen. Auf seine Glaubwürdigkeit Einfluss nehmende Verbindungen zu einer der
Prozessparteien sind jedenfalls keine behauptet oder ersichtlich (Prot. VI S. 12 f.).
Damit ging die Vorinstanz zu Recht vom gelungenen Beweis für den vergeb-
lichen Zustellversuch aus.
4. Bei diesem erstellten Sachverhalt und der nachgewiesenermassen
versuchten Lieferung von Mitte November 2008 stossen die beklagtischen Vor-
bringen betreffend Verzug der Klägerin und Rücktritt der Beklagten ohne Nach-
fristansetzung sowie des behaupteten Aufhebungsvertrags aufgrund des einein-
halb Jahre dauernden Schweigens der Klägerin ins Leere. Von einer infolge Ver-
zuges der Klägerin für die geplante Fensterreinigung der Beklagten im Frühjahr
nutzlos gewordenen Leistung kann bei einer Lieferung noch im Winter, nota bene
weniger als einen Monat nach Bestellung, nicht die Rede sein. Der sofortige Lie-
fertermin wurde schliesslich lediglich unverbindlich festgelegt (act. 4/3; vgl. zu den
Vorbringen act. 32 S. 9 f.).
IV.
Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach Art. 107 Abs. 2
ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Für eine Entschädigung zu Lasten des
Staates fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 107 N 12).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahrens des Bezirkes Meilen vom 3. März 2011 aufgehoben
und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuem Entscheid im Sin-
ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskas-
se genommen.

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3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Meilen, je
gegen Empfangsschein sowie an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'800.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. K. Findeisen
versandt am: