zh_obergericht · LF220030 · 2022-07-20 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220030-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Gautschi
Urteil vom 20. Juli 2022
in Sachen
A._____ SA,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 31. März 2022 (ER220002)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall richterlich zu befehlen, die
5.5 Zimmer-Maisonette-Wohnung (inkl. die überlassenen Neben-
räume [Hobbyraum, Waschküche, Kellerabteil]), Erdge-
schoss/1. Obergeschoss, Objekt-Nr. 1, D._____-strasse …,
E._____, sowie die zugehörigen Einstellplätze Nrn. 1 und 2 (Ob-
jekt-Nrn. 2 und 3), ebenso D._____-strasse …, E._____, unver-
züglich zu räumen, zu reinigen und an die Gesuchsteller zu über-
geben.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall richterlich zu befehlen, die
5.5 Zimmer-Maisonette-Wohnung (inkl. die überlassenen Neben-
räume [Hobbyraum, Waschküche, Kellerabteil]), Erdge-
schoss/1. Obergeschoss, Objekt-Nr. 4, D._____-strasse …,
E._____, sowie die zugehörigen Einstellplätze Nrn. 5 und 6 (Ob-
jekt-Nrn. 5 und 6), ebenso D._____-strasse …, E._____, unver-
züglich zu räumen, zu reinigen und an die Gesuchsteller zu über-
geben.
3. Das Gemeindeammannamt F._____, G._____-strasse …,
E._____, sei richterlich anzuweisen, die Ausweisungsbefehle ge-
mäss Ziff. 1 und 2 vorstehend und ab Vollstreckbarkeit des vorlie-
genden Urteils, auf erstes Verlangen der Gesuchsteller sowie un-
ter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchgegnerin, zu vollstrecken.
4. Es sei die Gesuchgegnerin zu verpflichten, den Gesuchstellern
Fr. 11'700.- zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuch-
gegnerin."
Urteil des Einzelgerichtes:
(act. 27 S. 12 ff.)
1. Die Gesuchsgegnerin wird unter Androhung von Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall verpflichtet, die 5.5 Zimmer-Maisonette-Wohnung
(inkl. die überlassenen Nebenräume [Hobbyraum, Waschküche, Kellerab-
teil]), Erdgeschoss/1. Obergeschoss, Objekt-Nr. 1, D._____-strasse …,
E._____, sowie die zugehörigen Einstellplätze Nrn. 1 und 2 (Objekt-Nrn. 2
und 3), ebenso D._____-strasse …, E._____, bis spätestens 14. April

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2022, 12:00 Uhr mittags, zu räumen, zu reinigen und an die Gesuchsteller
zu übergeben.
2. Die Gesuchsgegnerin wird unter Androhung von Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall verpflichtet, die 5.5 Zimmer-Maisonette-Wohnung
(inkl. die überlassenen Nebenräume [Hobbyraum, Waschküche, Kellerab-
teil]), Erdgeschoss/1. Obergeschoss, Objekt-Nr. 4, D._____-strasse …,
E._____, sowie die zugehörigen Einstellplätze Nrn. 5 und 6 (Objekt-Nrn. 5
und 6), ebenso D._____-strasse …, E._____, bis spätestens 14. April
2022, 12:00 Uhr mittags, zu räumen, zu reinigen und an die Gesuchsteller
zu übergeben.
3. Das Gemeindeammannamt F._____ wird angewiesen, diese Verpflichtun-
gen gemäss Dispositiv Ziffer 1 und 2 nach Ablauf der Auszugsfrist auf ers-
tes Verlangen der Gesuchsteller zu vollstrecken. Die Kosten für die Voll-
streckung sind von den Gesuchstellern vorzuschiessen, ihnen aber von der
Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
Diese Anweisung verfällt 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils.
4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellern den Betrag von
CHF 11'700.– zu bezahlen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'050.–.
6. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.
7. Die Gerichtskosten werden aus dem von den Gesuchstellern geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 6'050.– bezogen, sind ihnen aber von der Ge-
suchsgegnerin zu ersetzen.
8. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellern eine Parteient-
schädigung von insgesamt CHF 5'285.– (7.7 % MwSt darin enthalten) zu
bezahlen.
9./10. (Mitteilung/Rechtsmittel.)

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Berufungsanträge:
(act. 28 S. 2):
"1. Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Urteils des Bezirksgerichts Mei-
len, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 31. März
2022 (Geschäfts-Nr. ER220002-G) seien aufzuheben und auf das
Ausweisungsgesuch sei nicht einzutreten.
2. Die Dispositiv-Ziffern 5 bis 8 des Urteils des Bezirksgerichts Mei-
len, Einzelgericht im summarischen Verfahren vom 31. März 2022
(Geschäfts-Nr. ER220002-G) seien aufzuheben und die Gerichts-
kosten der Vorinstanz seien den Berufungsbeklagten aufzuerle-
gen. Der Berufungsklägerin sei eine Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren in der Höhe von CHF 5'285.00 zuzu-
sprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt.)
zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte und Sachverhalt
1.1. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungskläge-
rin) mietete von den Gesuchstellern und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beru-
fungsbeklagte) ab 1. April 2020 eine 5.5-Zimmer-Maisonettewohnung (Objekt-
Nr. 1) und die Einstellplätze Nrn. 1 und 2 (Objekt-Nrn. 2, 3) sowie ab 1. Mai 2020
eine weitere 5.5-Zimmer-Maisonettewohnung (Objekt-Nr. 4) und die Einstellplätze
Nrn. 5 und 6 (Objekt-Nrn. 5, 6) an der D._____-strasse … in E._____ zu einem
monatlichen Bruttomietzins von insgesamt Fr. 11'700.– (Wohnungen je
Fr. 5'550.–, zwei Einstellplätze je Fr. 300.–; act. 1 Rz. ff.; act. 3/1-4). Mit zwei
Schreiben vom 7. Oktober 2021 mahnten die Berufungsbeklagten die Berufungs-
klägerin für ausstehende Beträge betreffend "Miete per 10.2021" von je
Fr. 5'850.– und führten zusätzliche Mahnspesen von je Fr. 30.– auf. In denselben
Schreiben setzten sie der Berufungsklägerin – unter Androhung der ausseror-
dentlichen Kündigung nach Art. 257d OR – eine Frist von dreissig Tagen zur Zah-
lung (act. 3/9-10). Die Zustellung der darauffolgenden Kündigungen der beiden
Maisonettewohnungen und der Einstellplätze mit Formularen vom 16. November
2021 per 31. Dezember 2021 wurde von der Berufungsklägerin vorinstanzlich be-

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stritten (act. 3/13-16; act. 13 Rz. 10), weshalb nachfolgend näher darauf einzuge-
hen ist.
1.2. Die Berufungsbeklagten beantragten mit Eingabe vom 24. Januar 2022 beim
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (nachfol-
gend: Vorinstanz) gestützt auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die
Ausweisung der Berufungsklägerin (act. 1; act. 3/1-22). Mit Verfügung vom
27. Januar 2022 verpflichtete die Vorinstanz die Berufungsbeklagten zur Leistung
eines Kostenvorschusses (act. 5). Der Kostenvorschuss ging in der Folge fristge-
recht ein (act. 7) und der Berufungsklägerin wurde mit Verfügung vom 8. Februar
2022 Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren angesetzt (act. 11). Die
Stellungnahme der Berufungsklägerin erfolgte mit Eingabe vom 22. Februar 2022
(act. 13 und Beilagen act. 14/1-4) und wurde den Berufungsbeklagten zur Kennt-
nisnahme zugestellt, woraufhin diese mit Eingabe vom 7. März 2022 dazu Stel-
lung nahmen (act. 16 bis act. 19/1-4). Nach Zustellung dieser Eingabe an die Be-
rufungsklägerin äusserte sie sich mit Eingabe vom 21. März 2022 nochmals
(act. 20 bis act. 22). In der Folge hiess die Vorinstanz mit Urteil vom 31. März
2022 die Ausweisungsgesuche der Berufungsbeklagten gut und verpflichtete die
Berufungsklägerin, den Berufungsbeklagten den Betrag von Fr. 11'700.– zu be-
zahlen (act. 24 = act. 27 [Aktenexemplar] = act. 29).
1.3. Mit Eingabe vom 11. April 2022 erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig bei
der hiesigen Kammer Berufung (act. 28). Die vorinstanzlichen Akten wurden von
Amtes wegen beigezogen (act. 1 bis 27). Auf das Einholen einer Berufungsant-
wort kann verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Den Berufungsbeklagten
ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift zuzustellen.
Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar
(vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.– betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend beträgt der

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monatliche Bruttogesamtmietzins Fr. 11'700.– (vgl. act. 1 Rz. 8, act. 3/1-4, act. 27
E. VIII), weshalb die Berufung – für das Ausweisungsbegehren ist der Mietwert
massgebend, der durch die Verzögerung infolge des Ausweisungsverfahrens ent-
steht (vgl. BGE 144 III 346 ff., E. 1.2.1 f.), zuzüglich die Mietzinsforderung im Be-
trag von Fr. 11'700.– – ohne Weiteres zulässig ist.
2.2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufung muss konkrete Rechtsbegehren, d.h. Berufungsanträge bzw.
Abänderungsbegehren hinsichtlich des erstinstanzlichen Entscheids, und eine
Begründung dieser Rechtsbegehren enthalten. Mit den Berufungsanträgen soll
(präzise) zum Ausdruck gebracht werden, wie genau die Berufungsinstanz ent-
scheiden soll bzw. welche Punkte des erstinstanzlichen Entscheids (bzw. dessen
Dispositivs) angefochten werden und inwiefern der erstinstanzliche Entscheid ab-
zuändern ist (vgl. REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2016,
Art. 311 N 33 ff.).
2.3. Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen)
frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen),
vorausgesetzt, die Berufung erhebende Partei setzt sich mit den Entscheidgrün-
den der ersten Instanz auseinander und zeigt konkret auf, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die volle Kog-
nition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehal-
ten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden recht-
lichen Fragen zu untersuchen, wenn eine Berufung erhebende Partei diese vor
der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abgesehen von
offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungs-
begründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III
413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017
vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausrei-
chend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit

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welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstan-
dungen ist sie indes weder an die Begründung der die Berufung erhebenden Par-
tei noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
3. Materielles
3.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass die Zahlung der Berufungsklä-
gerin vom 7. Oktober 2021 von Fr. 11'700.– von den Berufungsbeklagten unter
Anwendung von Art. 87 OR zurecht auf den Monat September 2021 angerechnet
worden sei (act. 27 E. IV). Weiter sei von der Berufungsklägerin unbestritten ge-
blieben, dass die Zustellung der Kündigung vorprozessual nie bestritten worden
sei. Dass sich die Berufungsbeklagten zunächst darauf beschränkt hätten, die
Zustellung der Kündigung nur zu behaupten bzw. mit den korrekten Sendungs-
nummern der Post zu belegen, könne ihnen daher nicht zum Nachteil gereichen.
Die Behauptung der Berufungsklägerin, am 17. November 2021 keine Postzustel-
lungen von den Berufungsbeklagten erhalten zu haben, entspreche nachgewie-
senermassen nicht der Wahrheit und das Bestreiten der Kündigungszustellung
habe daher unberücksichtigt zu bleiben (act. 27 E. V). Zusammenfassend ergebe
sich, dass die Kündigungen per 31. Dezember 2021 betreffend die im Rechtsbe-
gehren erwähnten Räumlichkeiten gestützt auf Art. 257d OR form- und fristge-
recht erfolgt seien. Die Berufungsklägerin verfüge seit dem 1. Januar 2022 über
keinen Rechtstitel mehr, der es ihr erlauben würde, in den Mietobjekten zu blei-
ben. Das Ausweisungsbegehren sei daher gutzuheissen und eine Zwangsmass-
nahme in Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO erscheine angemessen. Zudem sei
die Berufungsklägerin zu verpflichten, den Berufungsbeklagten den Mietzins von
Fr. 11'700.– für den Monat Dezember 2021 zu bezahlen (act. 27 E. VI f.).
3.2. Die Berufungsklägerin beanstandet zusammengefasst, dass die Vorinstanz
verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und verspätet eingereichte Be-
weismittel der Berufungsbeklagten berücksichtigt und damit Art. 229 ZPO verletzt
habe. Die Vorinstanz komme einerseits – zumindest implizit – zum Schluss, dass
es den Berufungsbeklagten mit ihrem Gesuch nicht gelungen sei, das Zustellen
der Kündigung zu beweisen. Folglich hätte sie auf das Gesuch nicht eintreten dür-

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fen. Sie erwäge dann aber, die Novenschranke sei im vorliegenden Verfahren ir-
relevant, weil die "Wahrheitsfindung" über der Novenschranke stehe. Nach An-
sicht der Vorinstanz könnten Noven in einem Prozess somit grundsätzlich unbe-
schränkt vorgebracht werden, wenn es der Wahrheitsfindung diene. Hierzu sei zu
bemerken, dass Noven immer der Wahrheitsfindung dienen würden und man mit
solchen grundsätzlich immer belegen wolle, dass die Behauptungen der Gegen-
partei falsch bzw. "unwahr" seien. Diese Haltung verletze in krasser Art und Wei-
se Art. 229 ZPO. Die neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel der Beru-
fungsbeklagten bezüglich der Zustellung der Kündigung hätten damit nicht mehr
berücksichtigt werden dürfen.
Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, die Schlussfolgerung der Vor-
instanz, es sei in ihrer Stellungnahme vom 21. März 2022 (act. 22) unbestritten
geblieben, dass die Zustellung der Kündigung vorprozessual von ihr (der Beru-
fungsklägerin) nie bestritten worden sei. Diese neue Tatsachenbehauptung der
Berufungsbeklagten hätte bei der Entscheidfindung ebenfalls nicht berücksichtigt
werden dürfen, da es sich um ein unzulässiges Novum handle. Die Berufungsbe-
klagten hätten diese Behauptung erst in der Replik aufgestellt, was verspätet sei.
Es sei nicht notwendig, verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen zu be-
streiten, da das Gericht diese nicht berücksichtigen dürfe. Ausserdem sei es oh-
nehin irrelevant, was sich "vorprozessual" zwischen den Parteien abgespielt ha-
be. Auf das Gesuch im Rechtsschutz in klaren Fällen dürfe nur eingetreten wer-
den, wenn der vor Gericht (und nicht vorprozessual) geltend gemachte Sachver-
halt unbestritten oder sofort beweisbar sei, was vorliegend – wie dargelegt – nicht
der Fall gewesen sei. Zusammenfassend habe offensichtlich nach dem ersten
Schriftenwechsel weder ein unbestrittener noch ein sofort beweisbarer Sachver-
halt vorgelegen, weshalb kein Fall eines Rechtsschutzes in klaren Fällen vorliege.
Die rechtswirksame Zustellung der Kündigung habe sich nicht sofort beweisen
lassen. Entsprechend hätte die Vorinstanz auch die in Dispositivziffer 4 zugespro-
chene Forderung nicht zusprechen dürfen (act. 28 Rz. 5 ff.).
3.3. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 Abs. 1
ZPO, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtsla-

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ge klar ist. Dies bedeutet, dass folgende Voraussetzungen bereits im erstinstanz-
lichen Verfahren gegeben sein müssen: Der Sachverhalt muss liquid und die
Rechtslage muss klar sein. Die Liquidität des Sachverhaltes und die Klarheit der
Rechtslage müssen somit den Vorbringen der Gegenpartei standhalten. Ein un-
bestrittener Sachverhalt liegt vor, wenn die beklagte Partei die anspruchsbegrün-
denden Behauptungen der klagenden Partei nicht bestreitet bzw. sich gar nicht
äussert oder säumig ist. Bestreitet die beklagte Partei den Sachverhalt, so kann
der Rechtschutz nur gewährt werden, wenn die klagende Partei den Sachverhalt
sofort zu beweisen vermag. Sofort beweisbar ist ein Sachverhalt nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne
besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann (HOFMANN, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Auflage, 2017, Art. 257 N 8 ff.; BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Ein solcher ra-
scher Nachweis kann primär mithilfe von Urkunden i.S.v. Art. 177 ZPO erfolgen,
soweit diese nicht zeitaufwendig ediert werden müssen (TANNER, in:
Haas/Marghitola, Das erstinstanzliche Verfahren, Fachhandbuch Zivilprozess-
recht, 2020, Rz. 24.8). Es ist vom Gesuchsteller nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung folglich zu verlangen, dass er sofort den vollen Beweis für die
anspruchsbegründeten Tatsachen erbringt, so dass klare Verhältnisse herrschen.
Demnach muss es für die Verneinung eines klaren Falles genügen, dass der Ge-
suchsgegner substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächli-
cher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die be-
reits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern. Ein klarer Fall ist demge-
genüber zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung
gelangt, der Anspruch sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der be-
klagten Einwände könne daran nichts ändern (BGE 138 III 620 E. 5.1.1).
3.4. Inwiefern es sich – wie von der Vorinstanz erwogen – beim Bestreiten der
Zustellung der Kündigungsschreiben der Berufungsklägerin bzw. der Behauptung,
dass die Berufungsklägerin am 17. November 2021 keine Postsendungen von
den Berufungsbeklagten erhalten habe, um eine unzulässige, bewusst unwahre
Bestreitung bzw. Tatsachenbehauptung, welche unter Anwendung von Art. 52

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ZPO unberücksichtigt zu bleiben hätte, handelt (vgl. act. 27 E. V. 3.), kann auf-
grund den nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden.
3.5. Vorerst ist festzuhalten, dass die Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen
Verfahren in der Stellungnahme vom 7. März 2022 neue Tatsachen behaupteten
und neue Beweismittel einreichten (act. 18 Rz. 10.2.3; act. 19/1-4). Aufgrund der
Beanstandung der Berufungsklägerin, dass diese Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel mit Blick auf Art. 229 ZPO verspätet vorgebracht worden seien
(act. 28 Rz. 10), ist nachfolgend zu prüfen, ob diese zur Entscheidfindung berück-
sichtigt werden dürfen.
3.5.1. Wie von der Vorinstanz ausgeführt, gilt im summarischen Verfahren – im
Gegensatz zum ordentlichen und zum vereinfachten Verfahren – der Grundsatz,
dass jede Partei nur einmal frei Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vor-
bringen kann. Nach der ersten umfassenden Äusserungsmöglichkeit tritt der Ak-
tenschluss ein. Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind danach nur
noch unter den Voraussetzungen für Noven zulässig (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1;
SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020, S. 315;
KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2010, Rz. 678). Es wurde vorinstanzlich weder eine Verhandlung durchgeführt,
noch ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 27 E. II). Die Zulässigkeit von
Noven in der zweiten Rechtsschrift ergibt sich somit vorliegend nicht daraus, dass
das summarische Verfahren ausnahmsweise über die einmalige Anhörung hin-
ausgehend erweitert wurde (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1; BGE 144 III 117 E. 2.2).
Entsprechend ist vorliegend der Aktenschluss nach der erstmaligen umfassenden
Äusserungsmöglichkeit der Parteien eingetreten. Nach Aktenschluss haben die
Parteien nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Dies gilt
sinngemäss auch im summarischen Verfahren (vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1). Die
Berufungsbeklagten machten in ihrer Stellungnahme vom 7. März 2022 geltend,
von ihrem unbedingten verfassungsmässigen Replikrecht Gebrauch zu machen,
weshalb sie der Vorinstanz innert zehn Tagen eine Stellungnahme einreichten
(act. 18 Rz. 2). Im Zentrum der Betrachtung steht im vorliegenden Berufungsver-

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fahren deshalb die Frage, ob es sich bei der darin enthaltenen neuen und rele-
vanten Tatsachenbehauptung und den Beweismitteln um unechte Noven im Sin-
ne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO handelt.
3.5.2. Unechte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, welche bereits vor
Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass
der klagenden Partei weder möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat in ihrer Replik –
bzw. vorliegend im verfahrenseinleitenden Gesuch – sämtliche denkbaren Noven
zu entkräften, mit denen der Prozessstoff noch ausgedehnt werden könnte. Damit
der klagenden Partei der Sorgfaltsnachweis nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO ge-
lingt, ist immer unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal
sind. Erforderlich ist somit einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen
der unechten Noven veranlasst haben, andererseits, dass die unechten Noven in
technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzu-
fassen sind. Nachzuweisen ist demnach ein Kausalzusammenhang zwischen
dem unechten Novum aus der Replikeingabe und den Noven der beklagten Par-
tei. Gelingt der klagenden Partei dieser Nachweis, ist das in der Replikeingabe
vorgebrachte Novum zuzulassen, soweit die materiellen und formellen Anforde-
rungen an die Noveneingabe erfüllt sind. Für die Prüfung des Kausalzusammen-
hangs ist folglich eine genaue Betrachtung der zur Diskussion stehenden neuen
Tatsachen und Beweismittel unumgänglich (BGE 146 III 55 E. 2.5.2, m.w.H.; BGE
146 III 416 E. 6; REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2017, Rz. 119). Da es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt,
bei welchem – wie oben erwähnt – der Aktenschluss nach je einer Äusserungs-
möglichkeit beider Parteien eintritt, ist diese Rechtsprechung analog nach dem
ersten Schriftenwechsel anzuwenden.
3.5.3. Hinsichtlich der zumutbaren Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
sind im konkreten Fall einerseits die Besonderheiten des Verfahrens des Recht-
schutzes in klaren Fällen zu berücksichtigen. Andererseits ist zu prüfen, ob die
Noven der Berufungsbeklagten kausal zu den Vorbringen in der Stellungnahme

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der Berufungsklägerin waren. Ob es zusätzlich auf die fehlende Voraussehbarkeit
der Ausführungen der Gegenpartei in der Stellungnahme ankommt, wird in der
Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. In BGE 146 III 55
(E. 2.5.2 f.) hat das Bundesgericht eine Noveneingabe der klagenden Partei, die
zur Entkräftung von Dupliknoven eingebracht wurde, unabhängig davon zugelas-
sen, ob die Dupliknoven voraussehbar waren (SOGO/NAEGELI, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
3. Auflage, 2021, Art. 229 E. 9 ff. m.w.H.). Mit Blick auf den Zweck des summari-
schen Verfahrens und insbesondere im Rechtsschutz in klaren Fällen nach
Art. 257 ZPO erscheint es jedoch sinnvoll, an die Voraussehbarkeit anzuknüpfen.
Es ist aber kein strenger Massstab anzulegen, um der gesuchstellenden Partei
die Verfahrensführung nicht übermässig zu erschweren und ausufernde Gesuche
zu vermeiden (vgl. SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren,
AJP 2020, S. 326).
Vorliegend reichten die Berufungsbeklagten der Vorinstanz mit ihrem Ge-
such zum Nachweis der Zustellung der Kündigungen vier Sendungsverfolgungen
mit den Übertiteln "Einschreiben Inland" (sog. "Track & Trace" der Post) ein. Auf
diesen ist ersichtlich, dass vier eingeschriebene Sendungen am selben Tag
(16. November 2021) verschickt und alle von derselben Poststelle am darauffol-
genden Tag dem Empfänger zugestellt wurden. Zudem lässt sich den eingereich-
ten Dokumenten entnehmen, dass die Sendungsnummern direkt aufeinander fol-
gen (Nrn. 7 und […]8; act. 3/18). Aufgrund der eingereichten Kündigungsschrei-
ben vom 16. November 2021 liegt ein Zusammenhang zwischen den vier Sen-
dungen und den vier Kündigungsschreiben, welche alle am Versandtag datiert
sind, sehr nahe.
Weiter ist die Vorinstanz insofern zu bestätigen, als dass die in der Replik
von den Berufungsbeklagten aufgestellte Tatsachenbehauptung – die vorpro-
zessuale Kontaktaufnahme zwischen den Parteien zeige, dass die Berufungsklä-
gerin die Kündigung erhalten habe bzw. die Zustellung von der Berufungsklägerin
vorprozessual nicht bestritten worden sei (act. 18 Rz. 10.2.3; vgl. act. 22) – von
der Berufungsklägerin nicht bestritten wurde (act. 27 E. V.3). Der Auffassung,

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dass es sich hierbei – wie von der Berufungsklägerin geltend gemacht – um ein
nicht zu berücksichtigendes Novum handle, ist zu widersprechen. Die Berufungs-
beklagten hatten erst durch die Stellungnahme der Berufungsklägerin Grund, sich
zur Voraussehbarkeit der Bestreitung der Zustellung zu äussern, da sie erst
dadurch Kenntnis hiervon erhielten. Entsprechend ist die Kausalität zwischen den
Vorbringen der Berufungsklägerin in der Stellungnahme vom 22. Februar 2022
(act. 13) und den neuen Tatsachenbehauptungen der Berufungsbeklagten in der
Replik vom 7. März 2022 (act. 18) zu bejahen. Auch im Rahmen des Rechts-
schutzes in klaren Fällen würde es zu weit gehen, von den Gesuchstellern zu ver-
langen, sich bereits im Gesuch mit Bezug auf sämtliche relevanten Tatsachen da-
zu zu äussern, ob eine allfällige Bestreitung durch die Gegenpartei voraussehbar
ist. Dementsprechend ist die mit der Replik vom 7. März 2022 vorgebrachte Tat-
sachenbehauptung der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin habe die Zu-
stellung der Kündigung vorprozessual nie bestritten, als zulässiges unechtes No-
vum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zu beurteilen. Unter Berücksichtigung
dieser von der Berufungsklägerin in der Folge stillschweigend anerkannten Tatsa-
che war es für die Berufungsbeklagten nicht zumutbar vorauszusehen, dass die
Berufungsklägerin die Zustellung der Kündigungen trotz der vier eingereichten
Sendungsverfolgungen bestreiten werde. Es ist den Berufungsbeklagten vor die-
sem Hintergrund nicht zum Vorwurf zu machen, dass sie sich zunächst (in ihrem
Gesuch) darauf beschränkten, zum Beweis der Zustellung der Kündigungen auf
die Track&Trace-Angaben der Post zu den erwähnten vier Sendungen vom Da-
tum der Kündigungen zu verweisen.
Wie bereits erwähnt bestritt die Berufungsklägerin die Zustellung der Kündi-
gungen in der Stellungnahme vom 22. Februar 2022 (act. 13 Rz. 10). Im Einzel-
nen bestritt sie, dass die Kündigungen mit den erwähnten Sendungsverfolgungs-
nummern verschickt und ihr, der Berufungsklägerin, am 17. November 2021 zu-
gestellt worden seien. Sie habe an diesem Datum keine Sendungen der Beru-
fungsbeklagten erhalten. Ein Beweis, dass die vier Sendungen einerseits die
Kündigungen enthielten und andererseits an die Berufungsklägerin adressiert und
ihr zugestellt worden seien, liege nicht vor. Die mit der der Replik der Berufungs-
beklagten vom 7. März 2022 eingereichten Beweismittel (detaillierte Empfangsbe-

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stätigungen der Post CH AG über die Zustellung der erwähnten vier Sendungen
an die Berufungsklägerin am 17. November 2021, act. 19/1-4) sind damit thema-
tisch kausal zur Bestreitung bzw. Behauptung der Berufungsklägerin. Die Voraus-
setzung der Kausalität ist somit ebenfalls zu bejahten.
3.5.4. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die mit der Replik vom 7. März 2022 vor-
gebrachte neue Tatsachenbehauptung und die eingereichten Beweismittel erst
durch die Ausführungen der Berufungsklägerin in der Stellungnahme vom
22. Februar 2022 veranlasst wurden. Es war für die Berufungsbeklagten vorlie-
gend nicht voraussehbar, dass die Berufungsklägerin die Zustellung der Kündi-
gungen wie geschildert bestreiten werde, weshalb die verspäteten Vorbringen und
Beweismittel auch nach einem objektiven Sorgfaltsmassstab als entschuldbar er-
scheinen. Die Tatsachenbehauptung – dass die Zustellung der Kündigungen vor-
prozessual nicht bestritten worden sei – sowie die neuen Beweismittel (detaillierte
Empfangsbestätigungen der Post CH AG; act. 19/1-4) sind somit als unechte No-
ven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zu qualifizieren, welche zur Entscheid-
findung berücksichtigt werden dürfen.
3.6. Auf den von den Berufungsbeklagten eingereichten Empfangsbestätigun-
gen ist ersichtlich, dass am 17. November 2021 um 14.13 Uhr vier eingeschriebe-
ne Sendungen mit den Sendungsnummern 9,7, 8 an die Berufungsklägerin gegen
Unterschrift (Empfangsperson: "H._____") zugestellt wurden (act. 19/1-4). Diese
Zustellungen wurden von der Berufungsklägerin in der Berufungsschrift – auch
eventualiter – nicht mehr bestritten (act. 28). Dafür, dass die Zustellungen die
fraglichen Rechtsakte (die Kündigungen vom gleichen Datum) enthielten, besteht
(so richtig die Berufungsbeklagten, act. 18 S. 5 f.) nach der Rechtsprechung eine
natürliche Vermutung, welche die Berufungsklägerin mit der blossen Bestreitung
nicht zu widerlegen vermochte (BGE 124 V 400 E. 2c;
OGer ZH PS170070 vom 10. April 2017, E. 3.5.4). Im Einklang mit der Vorinstanz
ergibt sich somit, dass die Zustellung der Kündigungen vom 16. November 2021
per 31. Dezember 2021 von den Berufungsbeklagten sofort bewiesen werden
konnte und gestützt auf Art. 257d OR ein liquider Sachverhalt und eine klare
Rechtslage vorliegen.

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3.7. Mit den Erwägungen zur Zusprechung der Forderung von Fr. 11'700.– in
Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheides setzt sich die Berufungskläge-
rin in der Berufungsschrift nicht näher auseinander (vgl. act. 28 Rz. 11), weshalb
darauf nicht weiter einzugehen ist.
3.8. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Das Urteil der Vorinstanz
vom 31. März 2022 ist zu bestätigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ausgangsgemäss unterliegt die Berufungsklägerin mit der Berufung und
wird kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestset-
zung im Rechtsmittelverfahren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitin-
teresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1
GebV OG). Für das vorliegende Berufungsverfahren ist bei der Streitwertberech-
nung vom Mietwert auszugehen, der durch die Verzögerung infolge des Summar-
verfahrens selber entsteht. Diesbezüglich ist von einer Dauer von sechs Monaten
auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 ff., E. 1.2.1). Der monatliche Bruttomietzins be-
trägt Fr. 11'700.–, weshalb sich der Streitwert auf Fr. 81'900.– beläuft (6 x
Fr. 11'700.– plus Mietzinsforderung von Fr. 11'700.–). Ausgehend von diesem
Streitwert ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1-3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– fest-
zusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen.
4.2. Partei- oder Umtriebsentschädigungen sind keine zuzusprechen: der Beru-
fungsklägerin nicht, weil sie mit der Berufung unterliegt, den Berufungsbeklagten
nicht, weil ihnen keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wä-
ren.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Meilen vom 31. März 2022 bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 28), sowie an das Einzelge-
richt des Bezirksgerichtes Meilen, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 81'900.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Gautschi
versandt am: