zh_obergericht · PS230248 · 2024-04-02 · de
Einsprache gegen Arrestbefehl / Kostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230248-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Fabio
Urteil vom 2. April 2024
in Sachen
A._____,
Einsprecher und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ société coopérative,
Einsprache- und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Einsprache gegen Arrestbefehl / Kostenvorschuss
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 11. Dezember 2023 (EQ230016)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Parteien stehen sich vor dem Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen (fortan Vorinstanz) in einem Arrestbewilligungs-
verfahren gegenüber. Die Einsprache- und Beschwerdegegnerin (fortan Be-
schwerdegegnerin) stellte bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 27. November
2023 ein Arrestgesuch für eine Forderung in Höhe von Fr. 800'931.– (act. 7/6/1),
für welche die Vorinstanz tags darauf einen Arrestbefehl erliess (act. 7/6/5
und 7/6/6). Gegen diesen Arrestbefehl vom 28. November 2023 erhob der Ein-
sprecher und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
8. Dezember 2023 Einsprache (act. 7/1).
1.2. In der Folge legte die Vorinstanz ein neues Verfahren mit der Geschäfts-
Nr. EQ230016 an (vgl. act. 7) und setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung
vom 11. Dezember 2023 Frist an, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des
Einspracheverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu leisten (act. 7/4
= act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]).
1.3. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
22. Dezember 2023 Beschwerde bei der Kammer und beantragte, es sei die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache zur
Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 2).
1.4. Mit Verfügung vom 12. Januar 2024 wurde dem Beschwerdeführer Frist
angesetzt, um für die mutmasslichen Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
einen Kostenvorschuss von Fr. 300.– zu leisten (act. 8). Der Vorschuss ging am
16. Januar 2024 fristgerecht ein (act. 10).
1.5. Mit Verfügung vom 14. Februar 2024 wurde der Beschwerdegegnerin Frist
angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 11). Mit Eingabe vom 26. Fe-
bruar 2024 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort ein (act. 13).
Das Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, mit welcher dem
Beschwerdeführer ein Kostenvorschuss auferlegt wurde. Solche prozessleitende
Verfügungen betreffend Kostenentscheide sind mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 110 ZPO). Das Beschwerdeverfahren richtet sich
nach den Art. 319 ff. ZPO. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge-
macht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist gegen einen im summarischen
Verfahren ergangenen Entscheid bei der Rechtsmittelinstanz innert der 10-tägi-
gen Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO).
Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass die Beschwerde zudem (zu begrün-
dende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
2.2. Die angefochtene Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am
13. Dezember 2023 zugestellt (act. 7/5/3). Die vorliegende Beschwerde vom
22. Dezember 2023 (Datum Poststempel) wude daher innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die
angefochtene Verfügung beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist somit
auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Die Vorinstanz setzte dem Beschwerdeführer eine Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses mit der Begründung an, dass sie von der einsprechenden
Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlan-
gen könne, wobei sie die Entscheidgebühr aufgrund des Streitwertes auf maximal
Fr. 2'000.– festlegte (act. 6 S. 2).
3.2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass der Arrest ein Superprovi-
sorium sei. Die Arrestlegung erfolge stets superprovisorisch ohne Anhörung des
Zielsubjekts. Folglich sei die Erhebung einer Arresteinsprache auch kein Rechts-
mittel, sondern die kontradiktorische Fortsetzung des Verfahrens über einen ein-
seitig erwirkten Arrestbefehl, wobei die Einsprache die Funktion einer Vernehm-

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lassung bzw. Gesuchsantwort zur Nachholung des rechtlichen Gehörs erfülle.
Ergo sei eine Partei, die von einem Arrest betroffen sei und von ihrem Recht auf
Stellungnahme Gebrauch machen wolle, nicht klagende Partei. Der dem Be-
schwerdeführer auferlegte Kostenvorschuss gestützt auf Art. 98 ZPO erweise sich
damit als offenkundig bundesrechtswidrig, weshalb die Verfügung in Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben sei (act. 2 Rz. 14 f.).
3.3. Die Beschwerdegegnerin äussert sich zur Beschwerde dahingehend, dass
sie es dem Gericht überlasse, wie hoch der dem Beschwerdeführer aufzuerle-
gende Gerichtskostenvorschuss sein solle. Der von der Vorinstanz auferlegte Vor-
schuss erscheine ihr jedoch angemessen, weshalb die vorinstanzliche Verfügung
nicht aufzuheben sei (act. 13).
3.4. Das Arrestbewilligungsverfahren ist ein – vorerst einseitig geführtes –
Mehrparteienverfahren, bei dem in einem ersten Schritt superprovisorisch, d.h.
ohne Anhörung der Schuldnerin und nur gestützt auf das Arrestgesuch, über das
Arrestbegehren entschieden wird. Wird der Arrest bewilligt, so erhält die Schuld-
nerin (und allenfalls betroffene Dritte) Gelegenheit, in einem Einspracheverfahren
zum Arrestgesuch Stellung zu nehmen und das Arrestgericht davon zu überzeu-
gen, dass die Arrestvoraussetzungen nicht (mehr) vorliegen. Die Arrestanordnung
wird alsdann bestätigt oder aufgehoben. Obschon das Arresteinspracheverfahren
nur stattfindet, wenn sich jemand (insbesondere die Arrestschuldnerin) gegen die
ex parte gewährte Arrestbewilligung zur Wehr setzt, d.h. Einsprache erhebt, han-
delt es sich dabei weder um ein Rechtsmittelverfahren noch sonst um ein selb-
ständiges Verfahren, sondern bloss um eine (fakultative) Fortsetzung des ur-
sprünglichen superprovisorischen Arrestbewilligungsverfahrens. Das Einsprache-
verfahren gestaltet sich insofern als unselbständiger zweiter Teil des bloss be-
dingt erledigten – mit der Einsprache wiederaufzunehmenden – Arrestverfahrens
(KassGer ZH, ZR 2002 Nr. 4 vom 7. Mai 2001 E. II.4; KUKO SchKG-MEIER-DIE-
TERLE, 2. Aufl. 2014, Art. 278 N 11; vgl. auch BGE 126 III 485 E. 2a und E. 2a/aa).
Analog zu einem superprovisorischen Massnahmeverfahren gemäss Art. 265
ZPO stellt sich das erstinstanzliche Arrestverfahren insofern – bestehend aus der
einseitigen Arrestbewilligung und einem sich allenfalls anschliessenden Einspra-

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cheverfahren – als ein einziges einheitliches Summarverfahren i.S.v. Art. 252 ff.
ZPO dar (vgl. Art. 251 lit. a ZPO; BGer 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1;
KassGer ZH, ZR 2002 Nr. 4 vom 7. Mai 2001 E. II.4), wobei die Arresteinsprache
gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin gemäss
Art. 253 bzw. Art. 265 Abs. 2 ZPO entspricht. Bei der Stellungnahme der Arrest-
gläubigerin zur Einsprache der Schuldnerin gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG han-
delt es sich demnach bereits um ihren zweiten Parteivortrag, quasi um die "Re-
plik", und nicht um die Gesuchsantwort. Daran vermag der Umstand nichts zu än-
dern, dass nach einer verbreiteten Praxis erstinstanzlicher Gerichte für das Ein-
spracheverfahren ein neues Dossier mit eigener Verfahrensnummer angelegt und
allenfalls ein ergänzender Kostenvorschuss einverlangt wird. Insbesondere führt
dies nicht zu einer Umkehr der Parteirollen, d.h., es kommt der Arrestgläubigerin
auch im Einspracheverfahren die Rolle der Gesuchstellerin und der einsprechen-
den Partei jene der Gesuchsgegnerin zu (vgl. BSK SchKG II-REISER, 3. Aufl.
2021, Art. 278 N 19).
3.5. Vorliegend hat der Beschwerdeführer nicht – wie von der Beschwerdegeg-
nerin angenommen – die Höhe des durch die Vorinstanz einverlangten Kosten-
vorschusses moniert. Vielmehr macht er eine Verletzung von Art. 98 ZPO geltend,
da ihn die Vorinstanz fälschlicherweise als klagende Partei betrachtet und ihn zur
Leistung des Kostenvorschusses verpflichtet habe. Wie bereits dargelegt, kommt
es im Einspracheverfahren nicht zu einer Umkehr der Parteirollen, selbst wenn
die Vorinstanz für das Einspracheverfahren ein neues Verfahren mit eigener Ver-
fahrensnummer angelegt hat. Dadurch, dass der Beschwerdeführer Einsprache
gegen den Arrestbefehl erhob, wurde das durch die Beschwerdegegnerin einge-
leitete Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt. Dabei gilt die Arrestgläubigerin,
d.h. vorliegend die Beschwerdegegnerin, (weiterhin) als klagende Partei bzw. als
Gesuchstellerin, weshalb auch sie vorschusspflichtig ist, falls für das Einsprache-
verfahren ein Kostenvorschuss erhoben werden soll. Die Vorinstanz hätte somit
gegebenenfalls gestützt auf Art. 98 ZPO von ihr – und nicht vom Beschwerdefüh-
rer – einen Kostenvorschuss einholen müssen. Darin läge nota bene keine (an
sich zulässige) nachträgliche Erhöhung des Kostenvorschusses und schon gar

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kein zweiter Kostenvorschuss der Gesuchstellerin, wurde doch im vorangehenden
superprovisorischen Arrestverfahren noch gar kein Kostenvorschuss erhoben.
3.6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung vom
11. Dezember 2023 ist aufzuheben.
4.
Die Kosten sind bei einem Streitwert von Fr. 2'000.-- auf Fr. 300.-- festzusetzen
und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Mangels Antrag ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu-
zusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirks-
gerichtes Meilen vom 11. Dezember 2023 wird aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt, aus dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Vorschuss bezogen und der Beschwerdegegne-
rin auferlegt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerde-
führer die Fr. 300.-- zu erstatten.
3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Entschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage des Doppels von act. 13, sowie an das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Meilen unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 800'931.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Fabio
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