zh_obergericht · PS240197 · 2024-10-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240197-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin MLaw C. Widmer
Urteil vom 25. Oktober 2024
in Sachen
A._____ KLG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ GmbH,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Affoltern vom 3. Oktober 2024 (EK240114)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist seit
dem 22. April 2021 als Kollektivgesellschaft im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Erbringen von
Abschleppdienstleistungen für Fahrzeuge. Die Gesellschaft besteht aus einem
Gesellschafter und einer Gesellschafterin, welche je über Einzelzeichnungsbe-
rechtigung verfügen (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 3. Oktober 2024 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richts Affoltern (nachfolgend: Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) in der Höhe von Fr. 1'184.50
zzgl. Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2023, zzgl. Mahnspesen von Fr. 60.– sowie
Betreibungskosten von Fr. 205.60 den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 =
act. 9 = act. 10/13). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 7. Oktober 2024
zugestellt (act. 10/18).
2.
2.1. Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2024 (gleichentags persönlich überbracht)
erhob die Schuldnerin Beschwerde bei der hiesigen Instanz und beantragte die
Aufhebung des Konkurses (act. 2).
2.2. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2024 erteilte die Kammer der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 1) und setzte der Schuld-
nerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an (Dispositiv-Ziff. 3). Im Übri-
gen wies die Kammer die Schuldnerin darauf hin, dass sie die Beschwerde bis
zum Ablauf der Beschwerdefrist im Sinne der Erwägungen (Zahlungsfähigkeit) er-
gänzen könne (Dispositiv-Ziff. 2, act. 7).
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 10/1 – 19). Den Kostenvorschuss von Fr. 750. für das Beschwerdeverfah-
ren leistete die Schuldnerin fristgerecht (act. 8/1 i.V.m. act. 11). Auf die Einholung
einer Beschwerdeantwort ist zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren

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ist spruchreif. Der Gläubigerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der
Beschwerdeschrift zuzustellen.
3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Ta-
gen nach Zustellung mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174
Abs. 1 SchKG). Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, beginnen am
folgenden Tag zu laufen. Vorliegend begann die zehntägige Rechtsmittelfrist mit-
hin am 8. Oktober 2024 (vgl. E. 1.2.) zu laufen und endete am 17. Oktober 2024.
Die am 10. Oktober 2024 überbrachte Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig. Die
Schuldnerin ist zur Beschwerde legitimiert. Dem Eintreten auf die Beschwerde
steht nichts entgegen.
4.
4.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurser-
öffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht
und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld einschliesslich Zinsen
und Kosten getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zu-
handen der Gläubigerin hinterlegt ist (Hinterlegung) oder die Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses verzichtet hat. Tilgung und Hinterlegung müssen
"einschliesslich Zinsen und Kosten" vor Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt sein
(KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2015, Art. 174 N 10; BGE 136 III 294 E. 3.2).
Zu den "Kosten" gehören auch die von der Gläubigerin vorgeschossenen Kosten
des erstinstanzlichen Konkursgerichts und des Konkursamts (BGer 5A_829/2014
vom 9. Februar 2015 E. 3.3; 5A_435/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1; 5A_409/2013
vom 8. Juli 2013 E. 2; BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich müssen auch diese Kos-
ten von der Schuldnerin rechtzeitig sichergestellt werden, damit der Konkursauf-
hebungsgrund der Tilgung resp. Hinterlegung gegeben ist.
4.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 10. Oktober 2024 einen Betrag von
Fr. 2'000.– bei der Obergerichtskasse hinterlegte (act. 6). Mit diesem Betrag ist
die Konkursforderung einschliesslich Zins, Mahnspesen und Betreibungskosten
von insgesamt Fr. 1'509.80 gedeckt (vgl. act. 9). Im Weiteren leistete die Schuld-
nerin beim Konkursamt Affoltern am Albis (nachfolgend: Konkursamt) einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'200.. Das Konkursamt bestätigte, dass damit die Kosten

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des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerichts für die Konkurs-
eröffnung sichergestellt sind (act. 4/4). Die Schuldnerin leistete schliesslich auch
den praxisgemäss als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren verlangten Betrag
von Fr. 750. an die Obergerichtskasse (act. 11). Somit ist die erste Vorausset-
zung für die Aufhebung der Konkurseröffnung, nämlich die Hinterlegung im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG, erfüllt.
5.
5.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit
denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Nach
der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn die
Schuldnerin in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen und innert längstens zwei Jahren die bestehenden Schulden ab-
zutragen (vgl. OGer PS240008 vom 13. Februar 2024 E. 3.4.1; PS230169 vom
22. September 2023 E. 4.1; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS140068 vom
29. April 2014 E. 2.2).
5.2. An die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden; es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahr-
scheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (statt vieler BGer 5A_353/2022
vom 31. August 2022 E. 2.3). Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzule-
gen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen.
Behauptungen allein reichen nicht aus (OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023
E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf dem aus den Unterlagen
gewonnenen Gesamteindruck der Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin (BGer
5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Wichtigstes bzw. unerlässli-
ches Beweismittel für diese Beurteilung ist der Auszug aus dem Betreibungsregis-
ter. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung sind grundsätzlich auch Betreibungen zu

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berücksichtigen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde (zu den länger zu-
rückliegenden vgl. OGer PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.3.3). Die Schuldnerin
ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erle-
digt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (BGer 5A_33/2021 vom 28. Sep-
tember 2021 E. 3.3).
5.3. In der Praxis haben sich für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit gewisse
Grundsätze und Leitlinien herausgebildet: So gilt eine Schuldnerin prinzipiell als
zahlungsunfähig, wenn sie beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt
(BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Allgemein sind er-
höhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu stellen,
wenn (weitere) Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung oder Pfändungs-
ankündigung in Betreibungen nach Art. 43 SchKG vorhanden sind (BGer
5A_615/2020 vom 30. September 2020 E. 3.1; 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018
E. 3.1; je m.w.H.). Ebenfalls kritisch zu beurteilen ist, wenn sich ein Betrieb da-
durch über Wasser halten muss, dass er öffentlich-rechtliche Forderungen, wel-
che grundsätzlich nicht zum Konkurs führen können (vgl. Art. 43 Ziff. 1 SchKG;
beachte allerdings die Revision der Gesetzesbestimmung per 1. Januar 2025)
vernachlässigt (OGer ZH PS200042 vom 2. März 2020 E. 4.7; PS190168 vom 15.
Oktober 2019 E. 4.5; PS180135 vom 8. August 2018 E. 2.3). Hingegen ist der
Massstab bei einem ersten Konkurs in der Regel ein milderer, als wenn die
Schuldnerin innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt
(vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September 2018 E. 2.3).
6. Die Schuldnerin macht in ihrer Eingabe geltend, aufgrund eines grossen
Auftrags habe sie die vorinstanzliche Vorladung nicht gesehen und die vorinstanz-
liche Verhandlung verpasst. Seit ihrer Gründung würden offene Betreibungen be-
stehen, aber sie könne die Forderungen jeweils bar oder in Raten bezahlen. Auch
die Konkursforderung hätte sie tilgen können, wenn sie vom vorinstanzlichen Ver-
fahren gewusst hätte. Zu ihrer finanziellen Situation führt sie aus, sie erhalte mo-
natlich Fr. 6'000.– von der D._____ AG. Dieser Festbetrag erfolge immer Ende
Monat und ohne Verzögerung (m.V.a. act. 4/6) und vor wenigen Wochen habe

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der Betrag nochmals um Fr. 1'000.– erhöht werden können. Zudem würden varia-
ble Einnahmen aus Bargeschäften, Kartenzahlungen und Rechnungen bestehen
(m.V.a. act. 4/7). Ihre Ausgaben seien sehr überschaubar. Aufgrund des Vertrags
mit der D._____ AG würden keine Benzinkosten anfallen, da diese durch die
Tankkarte der Autohilfe gedeckt seien. Die Ausgaben würden sich einzig aus ei-
nem Anteil des Mietzinses für das Haus in der Höhe von Fr. 650.–, den Telefon-
und Internetkosten und einem Betrag für die zur Verfügung gestellten Fahrzeuge
zusammensetzen. Es folgen Ausführungen zu Arbeitstätigkeiten der Gesellschaf-
terin, zum Alltag der Gesellschafter und zum Kindesunterhalt. Das Ziel sei, 2025
schuldenfrei zu sein, weshalb die vorinstanzliche Konkurseröffnung ein herber
Rückschlag sei.
Zum Beweis ihrer Zahlungsfähigkeit reicht die Schuldnerin zwei aktuelle, de-
taillierte Betreibungsregisterauszüge von sich selbst ein (act. 4/5/1 f.) sowie von
ihren Gesellschaftern (act. 4/5/4 f. sowie act. 4/5/3, act. 4/5/6). Sie reicht zudem
Belege zu Zahlungen der D._____ AG aus den Jahren 2023 und 2024 (act. 4/6),
zahlreiche Bankbelege zu einzelnen Transaktionen auf einem UBS Konto der
Schuldnerin und zu Kartenzahlungen der Jahre 2023 und 2024 (act. 4/7) sowie
eine Auflistung der monatlichen Einnahmen und Ausgaben für die Jahre 2023 und
2024 zu den Akten (act. 4/10). Sie legt zudem Kontobuchungen in Bezug auf die
geltend gemachten Lohnzahlungen der E._____ an die Gesellschafterin auf ein
auf sie lautendes Privatkonto bei der ZKB und bezüglich der Kindesunterhaltszah-
lungen des Vaters des Kindes der Gesellschafterin auf deren ZKB-Privatkonto ins
Recht (act. 4/8; act. 4/9)
7.
7.1. Wie sich den von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszü-
gen vom 26. April 2024 entnehmen lässt, wurde sie seit ihres Bestehens bereits
22 Mal betrieben. Eine dieser Betreibungen hat die Konkursforderung zum Ge-
genstand, die von der Schuldnerin vollumfänglich hinterlegt wurde (vgl. E. 4.2.
oben). 16 weitere Betreibungen wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt
und eine Betreibung durch Zahlung an den Gläubiger erledigt. Damit sind noch
drei Betreibungen über total Fr. 7'100.60 offen. Diese drei Betreibungen befinden

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sich im Stadium der Konkursandrohung (vgl. act. 4/5/1 f.). Da die Schuldnerin
mehrere Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung hat, werden an die
Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen gestellt (vgl.
E. 5.3.), worauf die Schuldnerin in der Verfügung vom 10. Oktober 2024 hingewie-
sen wurde (act. 7). Die Betreibungsauszüge der Gesellschafterin weisen überdies
30 Betreibungen in der Zeit von März 2021 bis Oktober 2024 und diejenigen des
Gesellschafters 36 Betreibungen in den Jahren 2021 bis 2024 aus (act. 4/5/3 ff.).
7.2. Die Schuldnerin unterliess es, zu den noch offenen Betreibungen eine Stel-
lungnahme einzureichen. Sie legte nicht dar, inwiefern sie in der Lage sei, die sich
im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Betreibungen umgehend zu be-
zahlen. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass die D._____
AG Zürich der Schuldnerin im Jahr 2024 monatlich einen Betrag zwischen
Fr. 4'300.– und Fr. 6'500.– überwiesen hat. Eine Vereinbarung zwischen der
Schuldnerin und D._____ AG wurde jedoch nicht zu den Akten gereicht. Somit ist
sowohl die zukünftige Leistung dieser Zahlung als auch deren Höhe nicht näher
belegt und unklar. Auch reichte die Schuldnerin keine monatlichen Kontoauszüge
ein, welche eine Übersicht über ihre geschäftlichen sowie über die privaten Aus-
gaben und Einnahmen ihrer Gesellschafter liefern könnten. Damit besteht über
ihre Vermögenswerte Unklarheit. Die aufgelisteten Posten der monatlichen Aus-
gaben und Einnahmen (vgl. act. 4/10) blieben überwiegend unbelegt und ohne
nähere Erläuterungen. Debitoren- und Kreditorenlisten sowie Belege, aus denen
das aktuelle Auftragsvolumen und die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin ersicht-
lich wären, wurden nicht eingereicht. Ebenso fehlen Erfolgsrechnungen und Bilan-
zen der Schuldnerin, die Rückschlüsse auf ihre Liquidität ermöglichten. Mit den
zwar zahlreich eingereichten, jedoch lückenhaften Unterlagen lässt sich kein
nachvollziehbares Gesamtbild über die finanzielle Lage, insbesondere der Ein-
nahmen und Ausgaben sowie dem Vermögen der Schuldnerin, verschaffen. Eine
verlässliche Einschätzung der aktuellen und zukünftigen finanziellen Situation ist
dadurch nicht möglich. Damit erscheint die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
nicht hinreichend glaubhaft. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung
der Konkurseröffnung sind somit nicht gegeben.

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7.3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde
am 10. Oktober 2024 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 7), ist der
Konkurs neu zu eröffnen.
8. Es bleibt, die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die
Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursge-
richt besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen
sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei-
ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist
(dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3, N 3a
und N 5).
9. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 61
Abs. 1GebV SchKG) und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Eine Par-
teientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der
Schuldnerin nicht aufgrund ihres Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Um-
trieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Freitag, 25. Oktober 2024, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Affoltern ZH wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von
Fr. 2'000. dem Konkursamt Affoltern ZH zu überweisen.

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6. Schriftliche Mitteilung an
- die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von
act. 2,
- das Konkursamt Affoltern ZH,
- das Betreibungsämter Hausen a.A. ZH und Sihltal (im Urteils-
Dispositiv),
- das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Affoltern (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
- das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Urteils-Dispositiv),
je gegen Empfangsschein,
- die Obergerichtskasse
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Widmer
versandt am:
25. Oktober 2024