zh_obergericht · LF120024 · 2012-05-14 · de
vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 14. Mai 2012
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch B._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Dietikon vom 22. März 2012 (ET110005)

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Erwägungen:
I.
1. Die Berufungsbeklagte hat am 12. Dezember 2008 einen Autounfall erlitten
(act. 8/1 und 8/3/1). Um ihre Prozesschancen gegen die Haftpflichtversicherung
der Unfallverursacherin besser abschätzen zu können, beantragte die Berufungs-
beklagte vor Vorinstanz die vorsorgliche Abnahme eines medizinischen Gutach-
tens (nach Art. 158 ZPO) über die medizinischen Dauerfolgen des Unfalls. Die
Vorinstanz entsprach diesem Begehren mit Verfügung vom 22. März 2012 (act.
8/21= 3).
2. Dagegen erhob die Berufungsklägerin (Haftpflichtversicherung) rechtzeitig
Berufung (act. 2, vgl. act. 8/22/2), mit dem Antrag, die vorinstanzliche Verfügung
sei aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei (unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge für die Berufungsbeklagte) abzuweisen, eventuell
sei die Sache zur Abweisung des Gesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem sei die Vollstreckung der angefochtenen Verfügung aufzuschieben. Mit
Verfügung der Präsidentin vom 16. April 2012 wurde der Berufung keine auf-
schiebende Wirkung zuerkannt, der Berufungsklägerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses und der Berufungsbeklagten Frist zur Berufungsantwort an-
gesetzt (act. 10). Beides ging rechtzeitig ein (act. 14 und 15). Die Berufungsbe-
klagte stellte in der Berufungsantwort zudem ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und beantragte an ihrer Stelle ihren Rechtsvertreter Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____ als alleinigen Zustellungsempfänger ins Rubrum aufzunehmen
(act. 14 S. 4). Letzterem ist ohne weiteres zu entsprechen. Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen und die Prozessleitung delegiert. Das vorliegende Ver-
fahren ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist in der Folge – soweit ent-
scheidrelevant – einzugehen.

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II.
1. In Bezug auf das Rechtsmittel macht die Berufungsbeklagte geltend, die
vorprozessuale vorsorgliche Beweisführung sei als vorsorgliche Massnahme be-
schleunigt durchzuführen. Zudem sei die vorprozessuale vorsorgliche Beweisfüh-
rung einer Beweisverfügung während des Verfahrens gleichzusetzen, was bedeu-
te, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einem Inzidenzentscheid
handle, gegen welchen die Beschwerde das primär zu ergreifende Rechtsmittel
sei. Somit hätte die Berufungsklägerin, sofern überhaupt ein Rechtsmittel zulässig
sei, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO darzulegen gehabt (act. 14 S. 5 ff.).
2. Diese Auffassung der Berufungsbeklagten lässt ausser Acht, dass gemäss
klarem Wortlaut des Gesetzes auf Verfahren betreffend die vorsorgliche Beweis-
führung, ob vorprozessual oder während des Verfahrens, die Bestimmungen über
die vorsorglichen Massnahmen zur Anwendung kommen (Art. 158 Abs. 2 ZPO).
Ausnahmen sieht das Gesetz nicht vor. Es versteht sich von selbst, dass die
Bestimmungen zu den vorsorglichen Massnahmen nicht absolut, sondern nur so-
weit Anwendung finden, als dies nicht gerade sinnlos wäre (z.B. bei Fristanset-
zung für die Prosequierung einer Massnahme vor Rechtshängigkeit gemäss
Art. 263 ZPO, vgl. ZK ZPO-Fellmann, Art. 158 N 24; BSK ZPO-Guyan, Art. 158
N 9). Ein Inzidenzentscheid, also eine Anordnung des Gerichtes, die im Laufe des
Prozesses getroffen wird (Botschaft ZPO S. 7376), ist die vorsorgliche Beweisfüh-
rung indes eben gerade nicht. Auch wenn die Thematik ähnlich ist wie bei der
Beweisverfügung, rechtfertigt sich eine Gleichstellung für das bewusst dem or-
dentlichen Prozess vorgelagerte Verfahren daher nicht. Von vornherein kein Ar-
gument kann überdies die zeitliche Komponente sein, da auch die vorsorglichen
Massnahmen regelmässig dringlich sind. Die genannten Einwände der Beru-
fungsbeklagten sind daher nicht stichhaltig, und das Rechtsmittel ist als Berufung
entgegenzunehmen, zumal dem Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten die
diesbezügliche Praxis der Kammer wohl bekannt ist.

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3.1 Weiter bringt die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort vor, die Beru-
fungsklägerin werde in ihrer Rechtsposition durch die vorinstanzliche Verfügung
gar nicht beeinträchtigt, weshalb kein Rechtschutzinteresse ihrerseits ersichtlich
sei. Es sei daher nicht auf das angehobene Rechtsmittel einzutreten (act. 14
S. 9).
3.2 Da die Berufungsklägerin als Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfah-
ren Partei ist und zudem ihrem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um vorsorgli-
che Beweiserhebung durch die Vorinstanz nicht entsprochen wurde und das Be-
weisergebnis schliesslich gegen sie Handhabe bieten soll, hat die Berufungsklä-
gerin ohne weiteres Anrecht auf Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids
durch die Kammer (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Damit erübrigen sich Weiterungen
zur Frage der Beschwer der Berufungsklägerin.
4. Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zu erhe-
ben, sofern in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert von Fr. 10'000.–
erreicht wird (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Dies gilt auch für Entscheide
über die vorsorgliche Beweisführung, wobei der Streitwert der Hauptsache mass-
gebend ist (vgl. OGer ZH LF110134 vom 12. Januar 2012). Ausgehend von ei-
nem Streitwert von mindestens Fr. 100'000.– (vgl. act. 8/2 und 8/6 je S. 2) ist die
Berufung vorliegend zulässig. Es ist auf die Berufung einzutreten.
III.
1. Nach Art. 158 ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen Be-
weisführung jederzeit Beweis ab. Vorausgesetzt ist im hier interessierenden Fall,
dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht
(Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO).
2. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses
als gegeben. Sie erwog Folgendes (act. 2 = 8/21 S. 6 ff.): Der Kausalzusammen-
hang zwischen Auffahrunfall und Schaden sei notwendige Voraussetzung eines
Haftungsanspruchs, weshalb das Interesse an einer vorgängigen Abklärung der

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Kausalität zur Abschätzung der Prozesschancen grundsätzlich zu bejahen sei.
Das beantragte medizinische Gutachten erscheine grundsätzlich geeignet, um die
Frage des Kausalzusammenhangs zu klären, zumal nicht unwahrscheinlich sei,
dass infolge eines Auffahrunfalls ein Schleudertrauma resultiere, welches ge-
sundheitliche Beschwerden nach sich ziehe und Kosten bzw. Erwerbsausfall ver-
ursachen könne. Ein Haftungsanspruch der Gesuchstellerin gegenüber der Haft-
pflichtversicherung der Unfallverursacherin sei somit nicht auszuschliessen. Es
sei teilweise aktenkundig, dass die Gesuchstellerin vor dem Unfall beschwerdefrei
gewesen sei, danach jedoch konstant über erhebliche Schmerzen geklagt habe.
Die ärztlichen Berichte und Gutachten seien bezüglich die Frage der Kausalität
des Unfalls uneinheitlich. Da zudem die Begutachtung der Berufungsbeklagten im
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren nicht den Vorgaben der Zivilprozess-
ordnung entspreche, sei davon auszugehen, dass das Sachgericht im Zivilverfah-
ren ein angebotenes gerichtliches Gutachten wohl als Beweismittel abzunehmen
hätte. Es sei im Weiteren fraglich, ob das Sachgericht bei einem Antrag auf An-
ordnung eines gerichtlichen Gutachtens im Rahmen eines Haftpflichtverfahrens
dieses angebotene Beweismittel durch antizipierte Beweiswürdigung ablehnen
würde, nur weil bereits andere Gutachten vorliegen. Der Summarrichter könne
diese Frage jedenfalls nicht vorweg entscheiden.
3. Die Berufungsklägerin rügt hingegen im Wesentlichen, es sei vorliegend ge-
rade kein schutzwürdiges Interesse der Berufungsbeklagten an einer vorsorgli-
chen Begutachtung auszumachen. Des Weiteren lägen zum Ablauf des Unfalls,
abgesehen vom Polizeirapport und einem Unfallaufnahmeprotokoll keine weiter-
gehenden Abklärungen bei den Akten, namentlich noch keine unfallphysikalische
Beurteilung. Damit sei weder der genaue mechanische Ablauf des Unfalls noch
die Intensität von dessen Auswirkungen auf die Klägerin genügend belegt. Weil
zudem die Beklagte noch keine Gelegenheit gehabt habe, ihre Sachdarstellung
im Prozess vorzubringen und entsprechende Beweisanträge zu stellen, könne ein
vorsorgliches medizinisches Gutachten nur auf die Schilderungen der Klägerin
und die auf diesen basierenden Arztberichte abstellen. Unter solchen Vorausset-
zungen sei aber vorauszusehen, dass ein jetzt eingeholtes Gutachten schon aus

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diesen Gründen im späteren materiellen Prozess nicht beweiskräftig und damit
nicht verwertbar wäre.
Die Berufungsklägerin macht im Weiteren geltend, sie habe die behaupteten Be-
einträchtigungen der Berufungsbeklagten bestritten und zudem geltend gemacht,
dass sie allenfalls auf andere, unfallfremde Umstände zurückgehen würden. Im
Rahmen einer Begutachtung wie sie die Klägerin wünsche und sie die Vorinstanz
angeordnet habe, würden solche unfallfremde Umstände aber nicht oder höchs-
tens unzureichend geprüft. Zudem widersetzte sich die Berufungsbeklagte aus-
drücklich der Akteneinsicht der Berufungsklägerin, weshalb sie noch nicht zu den
Akten habe Stellung nehmen bzw. die nötigen Beweise sowie Gegenbeweise ha-
be antreten können. Auch wenn eine sozialversicherungsrechtliche Begutachtung
nicht unbedingt den Vorgaben im Zivilprozess entspreche, könne sie doch we-
sentliche Erkenntnisse liefern, die im Rahmen einer gerichtlichen Begutachtung
mitberücksichtigt werden könnten (act. 2 S. 4 ff.).
4.1 Die als Begründung vorgebrachten Tatsachenbehauptungen der Berufungs-
klägerin erweisen sich teilweise als neu im Prozess (Art. 317 Abs. 1 ZPO), nach-
dem sich die Berufungsklägerin vor Vorinstanz nur mit einer knappen Stellung-
nahme zum Begehren der Berufungsbeklagten geäussert hatte (act. 12), in der
sie die Adäquanz und die natürliche Kausalität des Unfalls pauschal bestritt und
auf das laufende sozialversicherungsrechtliche Verfahren verwies, welches der
Berufungsbeklagten genügend Informationen zu allfälligen Unfallfolgen liefere.
4.2 Somit sind sämtliche Tatsachenbehauptungen der Berufungsklägerin bezüg-
lich den Hergang des Unfalls, wie auch das Vorliegen unfallfremder Umstände als
mögliche Ursache für eine allfällige Schädigung der Berufungsbeklagten verspä-
tet, da sie bereits vor Vorinstanz substantiiert ins Verfahren einzuführen gewesen
wären (Art. 55 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die entsprechenden Bean-
standungen der Berufungsklägerin sind deshalb nicht zu hören. Dass die Beru-
fungsklägerin vor Vorinstanz die natürliche wie auch die adäquate Kausalität des
Unfalls zur behaupteten Schädigung pauschal bestritt, steht der vorsorglichen Er-
hebung eines Gutachtens nicht grundsätzlich entgegen, geht es doch gerade um
die Klärung dieses Zusammenhangs.

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5. Die Berufungsbeklagte lässt ausführen, sie sei selbstverständlich bereit der
Vorinstanz und dem Gutachter sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Aktenstü-
cke vorzulegen. Diese Argumentation verkennt, dass die Gegenseite etwas ande-
res rügt, nämlich dass sie selber keine Akteneinsicht habe, weshalb es ihr nicht
möglich sei, zum zu begutachtenden Sachverhalt Stellung zu nehmen, was wie-
derum eine sinnvolle Begutachtung verunmögliche, weil dadurch ebendieser
Sachverhalt nicht fixiert werden könne, was das Gutachten unbrauchbar mache,
zumal schon jetzt absehbar sei, dass man sich über die einem allfälligen Schaden
zugrunde liegende Faktenlage uneinig sei. Diesem Vorbringen der Berufungsklä-
gerin ist – unter Vorbehalt der für dieses Verfahren (noch nicht aber für einen spä-
teren Prozess in der Hauptsache) einschlägigen Novenproblematik – grundsätz-
lich beizupflichten, auch wenn die Berufungsklägerin vor Vorinstanz diesbezüglich
vorbehaltlos zum Gesuch der Berufungsbeklagten Stellung genommen hat (vgl.
act. 12). Doch kann im Sinne der nachfolgenden Ausführungen auf weitere Erör-
terungen in diesem Zusammenhang verzichtet werden.
6. So ist aufgrund der rechtlichen Vorbringen der Berufungsklägerin und im
Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO), ob die
Vorinstanz das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Berufungsbeklag-
ten zu Recht bejaht hat (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO), auch wenn die genannten Be-
hauptungen der Berufungsklägerin zum Sachverhalt verspätet sind.
7. Diesbezüglich bringt die Berufungsklägerin vor, die Berufungsbeklagte ver-
füge mit den diversen der Vorinstanz eingereichten medizinischen Unterlagen
(mehr als ein Dutzend teils umfangreiche Arztberichte [act. 8/3/11-17, 20-26] und
zwei medizinische Gutachten [act. 8/3/18, 19]) längst über zahlreiche und aus-
führliche Fachmeinungen, die es ihr erlaubten, die Prozesschancen abzuschät-
zen. Zu definitiven Erkenntnissen führe jedenfalls erst der Prozess in der Haupt-
sache; das Institut der vorsorglichen Beweisführung dürfe nicht dazu dienen, die
Klägerin vor jedem Prozessrisiko zu bewahren. Im Übrigen macht die Berufungs-
klägerin geltend, die Berufungsbeklagte könne sich jederzeit selbst bei Ärzten und
anderen Fachleuten beurteilen lassen und gestützt darauf ihre Prozesschancen
beurteilen. Sie sei dabei weder auf die Mitwirkung der Berufungsklägerin noch auf

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ein gerichtliches Gutachten angewiesen. Auch die generelle Eignung des bean-
tragten Gutachtens als mögliches Beweismittel stehe einem schutzwürdigen Inte-
resse der Berufungsbeklagten an vorsorglicher Beweisführung im beantragten
Sinne entgegen (act. 2 S. 4 ff.).
8. Die Berufungsbeklagte entgegnet Folgendes: Der Hinweis der Gegenseite
auf die vielen Arztberichte vermöge nicht das schutzwürdige Interesse zu unter-
laufen. Zwar sei die Berufungsbeklagte von verschiedensten Ärzten untersucht
worden. Doch fehle ein den Erfordernissen des Zivilprozessrechts entsprechender
polydisziplinärer Sachverständigenbericht und es liege auch kein Schiedsgutach-
ten vor. Folglich habe die Berufungsbeklagte Anspruch auf eine abschliessende,
allgemein bzw. auf allen Arztberichten abgestützte Fachmeinung um ihre Prozes-
schancen abschätzen zu können. Dies umso mehr, als ihr gestützt auf Art. 6
EMRK, Art. 8 ZGB und Art. 152 ZPO ein Rechtsanspruch auf vorsorgliche Be-
weisführung nach Art. 158 ZPO zustehe (act. 14 S. 13 f.).
9.1 Bezüglich des von der Berufungsbeklagten behaupteten Rechtsanspruchs
auf vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO), gibt sich diese die
Antwort gleich selber (act. 14 S. 14 N 44): Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO meint nur
spezialgesetzliche Normen (Bestimmungen des materiellen Zivilrechts), zu denen
Art. 58 und 65 SVG nicht gehören (vgl. Fellmann in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 158 N 9 ff.; Johann Zürcher, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 158 N 7). Ein gesetzlicher Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung
fällt vorliegend daher ausser Betracht.
9.2 Das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gründet darauf,
dass die vorsorgliche Beweisabnahme die Abschätzung der Prozesschancen er-
laubt und so eine aussichtslose Prozessführung verhindert oder eine vergleichs-
weise Einigung wahrscheinlich wird. In diesem Sinne ist eine polydisziplinäre Be-
gutachtung ein wichtiges Beweismittel für die Beurteilung der Kausalität in
Schleudertrauma-Fällen (BGE 134 V 109 E. 9.3 f.). Das schutzwürdige Interesse
ist zu verneinen, wenn das angestrebte Beweismittel ohne Weiteres anderweitig
als durch vorsorgliche Beweisführung beschafft werden kann, oder wenn das Be-
weismittel als offensichtlich unerheblich oder untauglich erscheint (Mark Schwei-

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zer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischem Zivilprozess- und Pa-
tentgesetz, ZZZ 2010, S. 10, m.w.H.). Demgemäss ist ein Interesse an der vor-
sorglichen Beweisführung ferner zu verneinen, wenn bereits genügend Grundla-
gen vorhanden sind, um gestützt darauf die Prozesschancen abzuschätzen. So
etwa beim Vorliegen einer detaillierten medizinischen Dokumentation des Be-
schwerdebildes und zahlreichen ärztlichen Stellungnahmen und Einschätzungen
zu dessen Auswirkungen (vgl. OGer ZH LF110116 vom 20. Dezember 2011,
E. 2.7 f.). Die vorgängige Abklärung der Prozesschancen kann und muss ohne
abschliessende Beweiswürdigung erfolgen, zumal – wie die Berufungsklägerin zu-
treffend anführt – der nach dem Willen der Berufungsbeklagten heute zu begut-
achtende Sachverhalt für einen späteren Prozess nicht fixiert ist, was die Aussa-
gekraft eines vorprozessualen Gutachtens auf Begehren einer Partei zusätzlich
schmälert.
9.3 Davon einmal abgesehen legte die Berufungsbeklagte bezüglich der Folgen
des fraglichen Unfalls eine Vielzahl von Befundaufnahmen und Einschätzungen
(auch der Kausalität) von diversen medizinischen Fachleuten sowie insbesondere
drei Gutachten (davon ein inter- bzw. polydisziplinäres, zur Terminologie vgl. BGE
134 V 109 E. 9.3 f.) ins Recht:
- Bericht von Dr. med. D._____ (Neurologe) vom 3. Februar 2009 (act.
8/3/11),
- Bericht Dr. med. E._____ (Rheumatologe) vom 23. Januar 2009 (act.
8/3/12),
- Berichte Dr. med. F._____ (allg. Medizin) vom 19. Januar 2009 (act. 8/3/13)
und vom 24. Februar 2009 (act. 8/3/14),
- MRI G._____-Spital (Dr. med. H._____) vom 18. Februar 2009 (act. 8/3/15),
- Bericht Dr. med. D._____ (Neurologe) vom 12. März 2009 (act. 8/3/16),
- Bericht med. Masseur SRK-FA I._____ vom 29. Januar 2009 (act. 8/3/17),
- Gutachten Dr. med. J._____ (Neurologe) vom 16. Juli 2009 (act. 8/3/18),

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- Gutachten Dr. med. K._____ (Psychiater) vom 12. Juli 2009 (act. 8/3/19),
- inter-/polydisziplinäres Gutachten L._____ AG von Dr. med. M._____ (phy-
sikalische Medizin/Rehabilitation/Sportmedizin/Manuelle Medizin) und Phy-
siotherapeut N._____ bzw. Dr. med. O._____ (physikalische Medi-
zin/Rehabilitation/Rheumatologie) vom 28. September 2009 (act. 8/3/20),
- Bericht Dr. med. D._____ (Neurologe) vom 9. September 2009 (act. 8/3/21),
- div. Berichte P._____-Klinik (Dres. med. Q1._____ und Q2._____ bzw.
Q3._____ und Psychotherapeutin Q4._____, act. 8/3/227a-d),
- Bericht Dr. med. F._____ (allg. Medizin) vom 1. September 2010 (act.
8/3/24),
- Bericht Dr. med. R1._____ (Psychiater) und Dr. phil. klin. psych. R2._____
(klin. Psychologe) vom 5. April 2011 (act. 8/3/23),
- Bericht Dr. med. D._____ (Neurologe) vom 28. April 2011 (act. 8/3/25),
- Austrittsbericht G._____-Spital, Dres. med. S1._____, S2._____ und
S3._____ vom 1. September 2011 (act. 8/3/26).
Neben zahlreichen identischen Dokumenten reichte die Berufungsklägerin vor Vo-
rinstanz zusätzliche Belege ein, über welche die Berufungsbeklagte ebenfalls ver-
fügen müsste, bzw. welche ihr spätestens ab jenem Zeitpunkt vorlagen. So eine
Stellungnahme zu obgenanntem inter-/polydisziplinären Gutachten durch
Dr. med. T._____ (Allg.- und Unfallchirurgie/Gutachter …) vom 27. Oktober 2009
so wie die Befundaufnahme nach dem Unfall und Unterlagen betreffend das sozi-
alversicherungsrechtliche Verfahren (vgl. act. 8/12).
9.4 Damit verfügt die Berufungsbeklagte über eine breite und auch bezüglich
der involvierten medizinischen Spezialgebiete reich gefächerte Basis an fachärzt-
lichen Erhebungen und Einschätzungen der (möglichen) Unfallfolgen und – ent-
gegen ihrer Behauptung – sogar über drei (davon ein inter-/polydisziplinäres)
Gutachten, welche sie selber ins Recht gelegt hat (act. 8/3/18-20). Inwiefern sich

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die Berufungsbeklagte in einem allfälligen späteren Hauptsachenprozess gegen
die Aussagen besagter Gutachten prozessual wird wehren können, ist primär eine
Frage ihrer eigenen Analyse der zukünftigen Prozesschancen. Um diese aus me-
dizinischer Sicht besser abschätzen zu können, taugen die Gutachten allemal.
Die Frage der prozessualen Verwertbarkeit stellt sich ja umgekehrt bezüglich des
von der Berufungsbeklagten angestrebten vorsorglichen Gutachtens auch: Solan-
ge der Sachverhalt in den für das Gutachten wesentlichen Punkten umstritten und
nicht erstellt ist, kann ein Gutachten im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung
für die Beurteilung der Beweis- und Prozessaussichten die mit dem Instrument
angestrebte Klärung nicht bringen. Daran ändert nichts, dass der Gutachter Ein-
sicht in die gesamten vorliegenden Akten hat, weil es nicht am vorsorglich bestell-
ten Gutachter ist, den umstrittenen Sachverhalt in eigener Würdigung für einen
späteren Hauptsachenprozess zu erstellen.
9.5 Nach dem Gesagten kann die von einem fachkundigen Rechtsanwalt vertre-
tene Berufungsbeklagte gestützt auf die bisherige Aktenlage jedenfalls entschei-
den, ob sie einen Haftpflichtprozess als aussichtsreich erachtet. Ein schutzwürdi-
ges Interesse der Berufungsbeklagten an der Erstellung eines gerichtlichen, me-
dizinischen Gutachtens im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung bestünde
nur dann, wenn die vorliegenden ärztlichen Gutachten (insbesondere das inter-
/polydisziplinäre) und Berichte keine adäquate Grundlage zur Beurteilung der
Prozesschancen darstellen würden. Doch erlauben die aus verschiedenen fach-
ärztlichen Disziplinen abgegebenen Befundaufnahmen und Einschätzungen zu
den Beschwerden der Berufungsbeklagten und deren Kausalität zum Unfall die
Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzusammen-
hang durch die Berufungsbeklagte. Ein weiteres Gutachten ist dazu nicht notwen-
dig; die Berufungsbeklagte hat basierend auf der von ihr vorgelegten, umfassen-
den fachärztlichen Dokumentation ihrer gesundheitlichen Beschwerden und deren
Zusammenhang mit dem Unfall ihre Prozesschancen abzuschätzen. An der ver-
bleibenden Ungewissheit über den Prozessausgang würde auch ein zusätzliches
Gutachten nichts ändern, da diese nicht primär medizinischen Ursprungs ist, son-
dern auch aus den prozessualen Unwägbarkeiten eines späteren Gerichtsverfah-
rens herrührt. So steht etwa der in der Hauptsache zu beurteilende Sachverhalt

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noch nicht fest. Damit ist auch das definitive Beweisthema noch nicht abzusehen.
Dennoch erachtet die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin offensichtlich als
haftpflichtig, weshalb sie ein sozialversicherungsrechtliches Verfahren anhob und
offenkundig auch zivilrechtliche Handhabe sieht, damit hat sie ihre Prozesschan-
cen wohl als positiv gewertet und ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 158
Abs. 1 lit. b ZPO ist ihrerseits – gesamthaft gesehen – nicht glaubhaft gemacht.
10. Die Berufung ist daher gutzuheissen, und das Begehren der Berufungsbe-
klagten um vorsorgliche Beweisabnahme ist mangels Nachweis eines schützens-
werten Interesses abzuweisen.
IV.
1. Einer Partei ist die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO).
2. Die Berufungsbeklagte sah sich, nachdem die Vorinstanz zu ihren Gunsten
entschieden hatte, als Beklagte mit vorliegendem Rechtsmittelverfahren konfron-
tiert und vertrat daher keine von vornherein aussichtslose Position. Aufgrund der
zutreffenden und nach wie vor geltenden vorinstanzlichen Erwägungen zu ihren
finanziellen Verhältnissen – worauf im Übrigen verwiesen werden kann (act. 3 =
8/21 je S. 3 f.) – ist die Berufungsbeklagte mittellos im Sinne des Gesetzes, wes-
halb ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist.
V.
1. Mit dem neuen Entscheid der Berufungsinstanz ist auch über die Prozess-
kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Ausgangsgemäss sind die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens
der Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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2. Ausgehend von einem Streitwert der Hauptsache von Fr. 100'000.– (vgl. act.
8/2 und 8/6 je S. 2) ist sowohl die vorinstanzliche Entscheidgebühr als auch die
Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren auf je Fr. 4'375.– festzusetzen
(§ 2 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die erstin-
stanzliche Entscheidgebühr ist zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege durch die Vorinstanz (act. 3 = 8/21 je S. 9) und die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist zufolge der durch die Kammer zu gewährenden unentgeltlichen
Rechtspflege, je unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO,
einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Der von der Berufungsklägerin für
das Rechtsmittelverfahren geleistete Kostenvorschuss ist dieser zu retournieren
(vgl. act. 10 und act. 15, Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO).
3. Ausgangsgemäss hat die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin – man-
gels einem entsprechenden Antrag vor Vorinstanz (act. 12) – zwar nicht für das
erstinstanzliche Verfahren (Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO) aber wohl für das
zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 5'000.– zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3
lit. b ZPO; Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 2 Abs. 1, § 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9
i.V.m. § 11 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 AnwGebV). Da die Berufungsklägerin Sitz im
Ausland hat, ist ihr hingegen der beantrage Mehrwertsteuerzusatz nicht zuzu-
sprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes
über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
4. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Berufungsbeklagten wird nach Vorla-
ge seiner jeweiligen Honorarnoten für das erstinstanzliche Verfahren durch die
Vorinstanz und für das Berufungsverfahren mit separatem Beschluss zu entschä-
digen sein.
Es wird beschlossen:
1. Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und das Gesuch der Berufungsbeklagten
um vorsorgliche Beweisabnahme in der Form eines gerichtlichen Gutach-
tens zu den medizinischen Dauerfolgen des erlittenen Unfalls wird abge-
wiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren wird
auf je Fr. 4'375.– festgesetzt, für beide Verfahren der Berufungsbeklagten
auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Der Berufungsklägerin wird der ge-
leistete Vorschuss von Fr. 4'375.– zurückerstattet.
3. Für das erstinstanzliche Verfahren wird der Berufungsklägerin keine Partei-
entschädigung ausgerichtet.
4. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu be-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be-
zirksgerichts Dietikon, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mindestens Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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