zh_obergericht · PS210144 · 2021-08-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210144-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter lic. iur.
T. Engler sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 11. August 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, C._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 14. Juli 2021 (EK210069)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin ist eine seit dem tt. April 2018 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragene GmbH, welche im Gartenbau tätig ist. Die Inhaberin
Frau D._____ ist die einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelun-
terschrift. Sie beschäftigt einen Mitarbeiter im Stundenlohn (vgl. act. 5/B und
act. 5/14). Mit Urteil vom 14. Juli 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Pfäffikon den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
B._____ AG, …, von Fr. 1'464.60 inkl. Zins und Spesen (vgl. act. 3). Das Urteil
wurde der Schuldnerin am 19. Juli 2021 zugestellt (vgl. act. 8/13/1).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 28. Juli
2021 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Aufhebung des
Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2).
Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 10). Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (vgl. act. 5/12). Die Akten der Vor-
instanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und
BGE 139 III 491).

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2.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie bereits am 18. Mai 2021 die Forderung
von Fr. 966.70 der Gläubigerin bezahlt (act. 5/2-4) und für den Restbetrag beste-
hend aus Zinsen und Kosten am 21. Juli 2021 bei der Obergerichtskasse
Fr. 1'000.– hinterlegt hat (act. 5/11; Fr. 501.95 zu viel, vgl. act. 12). Weiter hat die
Schuldnerin am 19. Juli 2021 beim Konkursamt Pfäffikon Fr. 2'000.– sicherge-
stellt. Gemäss Bestätigung des Konkursamts reicht dieser Betrag zur Deckung
der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälli-
gen Konkursaufhebung (vgl. act. 5/13). Damit hat die Schuldnerin den Kon-
kursaufhebungsgrund der Tilgung bzw. der Hinterlegung im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.3.
2.3.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Zah-
lungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewis-
se objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei
gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein. In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-
nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (vgl. BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).

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2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Betrei-
bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Pfäffikon vom 19. Juli 2021 sind ne-
ben der Konkursforderung fünf weitere Betreibungen aufgeführt, welche sich im
Stadium der Konkursandrohung befinden (vgl. act. 5/32). Davon wurden zwei
Forderungen unterdessen beglichen (vgl. act. 5/35 und act. 5/37). Bei den drei
weiteren Forderungen in der Höhe von total Fr. 8'032.70 konnte die Schuldnerin
mit den Gläubigern vereinbaren, dass die Schulden in monatlichen Raten à je
Fr. 150.–, also total Fr. 450.–, abbezahlt werden (vgl. act. 5/33, act. 5/34 und
act. 5/36). Weiter sind im Auszug fünf Forderungen aufgeführt, bei welchen bisher
lediglich die Betreibung eingeleitet wurde: Bei der SUVA beläuft sich der verblei-
bende Betrag auf Fr. 426.65. Dieser kann in drei Raten abbezahlt werden (vgl.
act. 5/40). Die weiteren vier Forderungen betragen insgesamt Fr. 8'286.40.
Aus den Kreditorenlisten für Mai 2020 bis Mai 2021 ergeben sich zusätzliche of-
fene Rechnungen von Fr. 33'423.20 (vgl. act. 5/20 [Fr. 35'166.25 abzüglich
Fr. 1'316.40 und Fr. 426.65 aus dem März 2021, welche Teil der genannten For-
derungen gemäss Betreibungsregisterauszug sind]). Die Schuldnerin macht
glaubhaft, dass bei diesen Rechnungen solche im Umfang von Fr. 13'633.85 in
Raten den Gläubigern abbezahlt werden können (vgl. act. 5/21-24).
Insgesamt bestehen damit Schulden von ca. Fr. 50'000.–, wobei bei keiner der
Forderungen unmittelbar die Konkurseröffnung droht und für rund die Hälfte der
Schulden Abzahlungsvereinbarungen bestehen.
2.3.3. Der Jahresabschluss 2020 ist gemäss Schuldnerin noch nicht erstellt. Den
Jahresabschluss 2018 und 2019 könne sie nicht vorlegen. Nach einem Wasser-
schaden im Büro seien diese dort nicht mehr vorhanden. Die Exemplare beim
Treuhänder, Herrn E._____, der sich derzeit in den Ferien befände, seien aktuell
nicht verfügbar (vgl. act. 2 N 17). Auf dem Geschäftskonto bei der PostFinance
lagen per 20. Juli 2021 Fr. 955.07 (vgl. act. 5/29).

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Auf der PostFinance Smart Business-Plattform, welche die Schuldnerin benutzt,
sind bezahlte Debitorenrechnungen von Fr. 256'818.65 aufgeführt (vgl. act. 5/26-
27). Dabei ist unklar, welchen Zeitraum diese betreffen. Nach der Schuldnerin soll
es sich um den Zeitraum 2020 bis Juli 2021 handeln (act. 2 Rz. 30), also um 1
Jahr und 7 Monate. Die Schuldnerin geht weiter von offenen Debitoren von
Fr. 63'310.45 aus und macht diese grundsätzlich auch glaubhaft (vgl. act. 5/15-
17), wobei auffällt, dass zum grössten Posten von Fr. 32'492.90 lediglich eine
Rechnung aus dem Jahr 2019, hingegen keine Mahnungen ins Recht gelegt wur-
den (vgl. act. 5/17/12). Für die betreffenden gut 1 ½ Jahre ergeben sich damit nä-
herungsweise Erträge von rund Fr. 320'000.00 (vgl. auch act. 2 Rz. 30).
Die offenen Debitorenforderungen übersteigen den vorerwähnten Betrag an offe-
nen Schulden von rund Fr. 50'000.00. Weiter sind in den Akten neun Offerten im
Umfang von total Fr. 23'697.25 ersichtlich (vgl. act. 5/19). Zwei Offerten im Um-
fang von total Fr. 3'284.35 wurden bereits angenommen (vgl. act. 5/19/1 und
act. 5/19/9).
Für den (kürzeren) Zeitraum Mai 2020 bis Mai 2021 ergeben sich aus den Unter-
lagen der Schuldnerin Aufwendungen von Fr. 245'871.32 (inkl. der noch offenen
Rechnungen; vgl. act. 5/28 sowie act. 5/20 und act. 5/42). Die detailliert darge-
stellten und mit Belegen untermauerten Zahlen sprechen dafür, dass die Schuld-
nerin ihre laufenden Aufwendungen aus ihren Erträgnissen zu decken vermag
und dass sie auch inskünftig Umsätze erzielen wird.
2.3.4. Die Schuldnerin erklärt, die Unternehmung befände sich aktuell noch im ty-
pischerweise fünfjährigen Aufbau. Es gebe Stammkunden, die jeweils im Frühling
und Herbst Gartenarbeiten ausführen liessen und auch "Abos", zur kontinuierli-
chen Gartenpflege (Rasenmähen etc.). Die Gesellschafterin führe einen Kleinbe-
trieb; sie sei selber sowohl für den Gartenbau als auch für sämtliche administrati-
ven Arbeiten verantwortlich. Sie könne aus der Unternehmung neben den Ausga-
ben, einen Mitarbeiter im Stundenlohn, sowie ihr eigenes Einkommen finanzieren.
Grosse Rückstellungen seien derzeit noch nicht möglich. Auch habe die Corona-
Situation dazu geführt, dass seit Frühling 2020 Gartenbauarbeiten im kleineren
Umfang von Privaten oft selbst ausgeführt oder grössere Arbeiten aufgeschoben

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worden seien. Dies habe die Auftragssituation negativ beeinflusst. Zudem habe
sie (die Schuldnerin) keine Corona-Hilfen beantragen können, da sie ihren Betrieb
nicht ganz oder teilweise habe schliessen müssen und damit immer habe arbeiten
"können". Zudem habe es auch zahlreiche Aufträge bzw. Offerten gegeben, die
von den Kunden auf einen späteren Zeitpunkt aufgeschoben worden seien, da
insbesondere Unternehmen betreffend die unsicheren Zukunftsprognosen nicht
unmittelbar notwendige Ausgaben reduziert und Aufträge zurückgestellt hätten
(vgl. act. 2 N 15 f.).
2.3.5. Aus den eingereichten Belegen lassen sich keine klaren Schlüsse ziehen
hinsichtlich der Gewinne des Unternehmens seit der Gründung im Jahr 2018. Ins-
besondere aufgrund der glaubhaft gemachten offenen Debitoren und der weiter-
hin hereinkommenden Aufträge und Offert-Anfragen kann aber davon ausgegan-
gen werden, dass die Schuldnerin neben den laufenden Ausgaben auch die vor-
handenen Schulden wird bezahlen und die vereinbarten Abzahlungen wird leisten
können. Die Schuldnerin erscheint nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid und für
ihre wirtschaftliche Überlebensfähigkeit liegen Indizien vor. Die Zahlungsfähigkeit
ist damit wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Die Schuldnerin ist jedoch
darauf hinzuweisen, dass im Fall einer neuerlichen Konkurseröffnung an das
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären.
2.4. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefoch-
tene Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 14. Juli 2021 ist aufzuheben und
das Konkursbegehren ist abzuweisen.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 14. Juli 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'300.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem für die Forderung hinter-
legten Betrag von Fr. 1'000.– der Gläubigerin Fr. 498.05 und der Schuldne-
rin Fr. 501.95 auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Pfäf-
fikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Pfäffikon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Pfäffikon ZH, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
11. August 2021