zh_obergericht · PS240055 · 2024-04-30 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 30. April 2024
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X2._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y1._____
substituiert durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 12. März 2024 (EK240006)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf eröffnete mit Urteil vom
12. März 2024 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der
Beschwerdegegnerin von Fr. 5'600.-- nebst 5 % Zins seit 31. Juli 2023, Fr. 5'600.-
nebst 5 % Zins seit 31. August 2023 und Fr. 211.90 Betreibungskosten (act. 8).
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. März 2024 rechtzei-
tig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses, eventualiter die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom
3. April 2024 entsprochen (act. 10). Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin
Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Innert Frist wurde der Kostenvorschuss
geleistet und die Beschwerdeantwort erstattet (act. 11-13).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub-
haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin-
gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entsprechend und
der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes wegen an-
zuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungsgründe aber
vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen, sofern
entsprechende Rügen vorgebracht werden (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 174 N 7).
3.1. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen gel-
tend, sie sei nicht gehörig zur vorinstanzlichen Konkursverhandlung vorgeladen

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worden, und rügt dementsprechend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Ge-
mäss der Sendungsnachverfolgung der Schweizerischen Post sei die Vorladung
für die auf den 12. März 2024 verschobene Konkursverhandlung an der C._____-
gasse 1 in D._____ von einer Person mit dem Namen "E._____" entgegengenom-
men worden. Eine Person mit diesem Namen sei weder der Beschwerdeführerin
noch ihren Organen bekannt. In keinem Fall sei diese Person ein Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin noch sonst wie mit der Beschwerdeführerin und/oder einem
ihrer Organe verbunden. In der Folge habe sie mangels Kenntnis von der Kon-
kursverhandlung an dieser nicht teilnehmen können (act. 2 S. 7 ff.).
3.2. Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin zusammengefasst vor, bezüglich
der Zustellung habe ein Telefonat zwischen dem Betreibungs- und Konkursamt
Rümlang-Oberglatt mit dem Direktor der Beschwerdeführerin, F._____, stattge-
funden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin Kenntnis
vom hängigen Verfahren betreffend Konkurseröffnung gehabt und F._____ habe
seine persönliche Wohnadresse (C._____-gasse 1, D._____) bekannt gegeben.
Es entziehe sich ihrer Kenntnis, wer E._____ sei und in welcher Beziehung er zu
F._____ stehe. Es werde aber bestritten, dass F._____ diese Person nicht kenne.
E._____ habe sich gegenüber dem Postbeamten als Bevollmächtigter von
F._____ ausgewiesen, ansonsten der Postbeamte die Zustellung nicht vorgenom-
men hätte. Denn die Post sei verpflichtet, neben Namen und Unterschrift des
Empfängers oder der entgegennehmenden Person auch die Beziehung zum
Empfänger zu klären und in der Empfangsbestätigung festzuhalten. Deshalb sei
von einer Ermächtigung von E._____ zur Entgegennahme der Postsendungen für
F._____ auszugehen (act. 13 S. 6 f.).
3.3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss
Art. 138 Abs. 2 ZPO ist auf diese Weise auch eine sog. Ersatzzustellung an eine
angestellte oder im gleichen Haushalt lebende mindestens 16 Jahre alte Person

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möglich, solange das Gericht keine persönliche Zustellung verlangt. Angesichts
der klaren Regelung muss entgegen der Bestimmung der allg. Geschäftsbedin-
gungen der Post (AGB Post), dass zur Entgegennahme sämtliche im selben
Wohn- und Geschäftsdomizil anzutreffende Personen berechtigt seien, zumindest
für eingeschriebene Sendungen und Gerichtsurkunden die Anwendung der AGB
Post versagt bleiben (LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 138
N 38; vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen «Postdienstleistungen» [AGB Post],
Ausgabe Januar 2024 [https://www.post.ch/post-startseite/post-agb.htm, zuletzt
besucht am 17. April 2024], Ziff. 2.5.5). In der Folge darf ein Konkursgericht im
Falle einer misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursver-
handlung die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorladung zur Kon-
kursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichts-
weibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zu-
gestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO
erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
(Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen
müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht
möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE 138 III
225 E. 3.3).
3.4. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 9/1-11) ist ersichtlich,
dass keine gerichtlichen Zustellungen an die Beschwerdeführerin an die im Han-
delsregister eingetragene Adresse (G._____-strasse 1, H._____) erfolgen konn-
ten (act. 9/4-6). In dieser Hinsicht ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen,
dass sie grundsätzlich am im Handelsregister eingetragenen Rechtsdomizil er-
reichbar sein muss, andernfalls ihr (auch deswegen) die Auflösung drohen kann
(Art. 2 lit. b, Art. 117 Abs. 2 und Art. 153 Abs. 3 HRegV sowie Art. 939 Abs. 2 und
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR). Das mit der Zustellung beauftragte Gemeindeam-
mann- und Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt nahm mangels Erreichbarkeit am
Geschäftsdomizil im vorliegenden Fall mit dem Direktor der Beschwerdeführerin
(F._____) telefonisch Kontakt auf und teilte in der Folge der Vorinstanz die private
Adresse von F._____ als Zustelladresse mit (act. 9/6). Dementsprechend wurde
die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 12. März 2024 der Beschwerdeführe-

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rin rechtmässig an die Privatadresse von F._____, C._____-gasse 1 in D._____,
geschickt (act. 9/7). An dieser Adresse konnte die Sendung gemäss den Sen-
dungsinformationen der Post am 1. März 2024 zugestellt werden, wobei sie von
einer Person mit dem Namen "E._____" entgegengenommen wurde (act. 9/7).
Die Beschwerdeführerin behauptet nun, diese Person sei weder ihr noch ihren Or-
ganen bekannt, sie sei nicht von der Beschwerdeführerin angestellt, würde nicht
bei F._____ an der genannten Adresse wohnen und sei zur Entgegennnahme von
Gerichtsurkunden nicht bevollmächtigt (vgl. E. 3.1 vorstehend). Das ist zunächst
eine blosse Behauptung. Nach einem allgemeinen Grundsatz im Verfahrensrecht
muss indes das Gericht den Beweis für seine Zustellungen sicherstellen und es
genügt als Gegenbeweis, wenn die Überzeugungskraft des vorliegenden Bewei-
ses erschüttert wird. Dann bleibt es bei Beweislosigkeit und die Zustellung ist
nicht erstellt (OGer ZH NP160032, Urteil vom 6. Februar 2017, E. 2.2; OGer ZH
PS170070, Urteil vom 10. April 2017, E. 3.3; OGer ZH NP150016, Beschluss vom
29. Juli 2015, E. 2.1).
Bei der Liegenschaft an der C._____-gasse 1 in D._____ handelt es sich um ein
Mehrparteienhaus und in der Wohnung von F._____ sind gemäss Auskunft der
Einwohnerdienste D._____ keine weiteren Personen gemeldet (act. 16). Zudem
ergibt eine schlichte Google-Abfrage, dass an derselben Adresse auch eine Akti-
engesellschaft domiziliert ist (I._____ AG). Es ist daher nicht auszuschliessen,
dass der Postbote die Sendung für die A._____ AG bei Nichtantreffen von
F._____ entsprechend den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post an eine
andere Person in der Liegenschaft übergeben hat. Diesfalls läge nach dem Ge-
sagten keine Ersatzzustellung an eine zum Empfang berechtigte Person im Sinne
von Art. 138 Abs. 2 ZPO vor. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist vorliegend
davon auszugehen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Be-
schwerdeführerin solche Behauptungen systematisch in rechtsmissbräuchlicher
Absicht erhebt, oder dass E._____ im gleichen Haushalt wie F._____ wohnt oder
ein Anstellungsverhältnis besteht. Auch die Beschwerdegegnerin brachte nichts
dergleichen vor (vgl. act. 13). Alleine der Umstand, dass der Postbote den Ver-
merk "Bevollmächtigter" angebracht hat, reicht zum Beweis nicht aus. Es handelt
sich nicht um eine rechtlich verbindliche Feststellung und es kann ebenfalls nicht

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ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um einen Fehler handelt (vgl. OGer
ZH NP160032, Urteil vom 6. Februar 2017, E. 2.2). Die Beschwerdeführerin
wurde somit nicht gehörig zur Konkursverhandlung vorgeladen. Darüber hinaus
ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in anderer Hinsicht konkrete
Kenntnis von der Konkursverhandlung erlangt hätte. Das Telefonat zwischen dem
Gemeindeammann- und Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt und F._____ bezog
sich jedenfalls nur auf die Zustellung und hatte nicht den Inhalt der Sendung zum
Gegenstand (vgl. act. 9/6).
3.5. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent-
scheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben, und die Sache ist zur
Wiederholung der Konkursverhandlung und zum neuen Entscheid an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
4. Die Prozesskosten für das Beschwerdeverfahren, bestehend aus den Ge-
richtskosten und der Parteientschädigung, werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO
grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Verteilungsgrund-
satz kann jedoch abgewichen und die Prozesskosten können nach Ermessen ver-
teilt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine solche Verteilung als
unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Vorliegend rechtfertigt es
sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren auf Grund
des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers zu verzichten. Eine Entschädigung aus
der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels gesetzlicher Grund-
lage nicht zuzusprechen (ADRIAN URWYLER/MYRIAM GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 107 N 13 m.w.H.).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 12. März 2024 aufge-
hoben.

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2. Das Verfahren wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zum
neuen Entscheid an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf zu-
rückgewiesen.
3. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage des Doppels von act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Niederglatt, im Urteilsdispositiv an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
2. Mai 2024