zh_obergericht · LB160046 · 2016-08-26 · de
Forderung / Arrestprosequierung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160046-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan.
Urteil vom 26. August 2016
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Forderung / Arrestprosequierung
Berufung gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 22. Juli 2016; Proz. CG140073

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Rechtsbegehren:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 182'160.00, zuzüglich 5% Zins zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2'640.-
zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2011, zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 36'842.71, zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2011, zu bezahlen.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.6%, resp. 8%
MWST seit 1. Januar 2011) zu Lasten der Beklagten.
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Juli 2016:
Es wird beschlossen:
1. Auf den Antrag der Beklagten, es sei der Konkurs über C._____ aufzuhe-
ben, wird nicht eingetreten.
2. Der Antrag der Beklagten, es sei C._____ als notwendiger Streitgenosse ins
Verfahren zu berufen, wird abgewiesen und C._____ wird als notwendiger
Streitgenosse im vorliegenden Verfahren nicht zugelassen.
3. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen.
4. (Rechtsmittel)
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 163'200.– nebst Zins zu 5 %
seit 1. Januar 2011, Fr. 894.45 Verzugszinsen sowie Fr. 263.– Kosten der
Arresturkunde des Betreibungsamts Uster (Arrest Nr. …/2010 vom 25. No-
vember 2010) und Fr. 878.– Kosten des Arrestvollzugs des Betreibungsamts
Kreuzlingen (Arrest Nr. … vom 24. November 2010) zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr für die Hauptklage wird auf Fr. 13'620.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten zu drei Viertel und der Klägerin zu
einem Viertel auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin ver-
rechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den ihr als Gerichtskos-
ten auferlegten Betrag (Fr. 10'215.–) zu ersetzen.

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4. Die Gerichtsgebühr für das Widerklageverfahren im Umfang von Fr. 3'725.–
wird der Beklagten auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 8'995.– (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu
bezahlen.
6./7. (Mitteilung / Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Beklagten (sinngemäss):
1. Der Konkurs über den Ehemann der Beklagten sei aufzuheben.
2. Der Ehemann sei als Streitgenosse zu diesem Prozess zuzulassen.
3. Zur Neubeurteilung der bei der Erstinstanz beantragten unentgeltlichen
Rechtspflege sei die Sache zurückzuweisen.
4. Der Prozess sei auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken, es sei
festzustellen, dass das Bezirksgericht zum Entscheid nicht zuständig war,
und es sei auf die Klage nicht einzutreten.
(act. 50)

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Erwägungen:
1. Die Klage gründet nach Darstellung der Klägerin im erstinstanzlichen
Verfahren darauf, dass die Beklagte zusammen mit ihrem Ehemann vom 1. Janu-
ar 2004 an bis zur Klageeinleitung eine der Klägerin gehörende Wohnung an der
D._____strasse in Zürich bewohnte. Darüber bestehe kein gültiger Mietvertrag.
Hingegen verlangt die Klägerin von der Beklagten eine Entschädigung für die
Nutzung des Objektes. Das angefochtene Urteil spricht sich über diesen An-
spruch aus.
Mit der Berufung formuliert die Beklagte keine eigentlichen Anträge zur Sa-
che. Der Konkurs über ihren Mann mag irgendwie mit der der Klage zugrunde lie-
genden Situation zusammen hängen, aber er ist nicht das Thema des Prozesses.
Ob der Ehemann der Beklagten, C._____, als Streitgenosse in das Verfahren
einbezogen werden soll, ob die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, und
wie es sich mit der Zuständigkeit verhält, sind alles prozessuale Fragen. Immerhin
ist anzunehmen, wenn die Beklagte die Zuständigkeit der Vorinstanz bestreitet,
wolle sie damit sinngemäss ausdrücken, es sei auf die Klage nicht einzutreten.
Ein Kostenvorschuss wurde nicht erhoben, und weitere prozessleitende An-
ordnungen sind nicht getroffen worden.
2. In erster Linie bestreitet die Beklagte die Zuständigkeit des Bezirksge-
richts. Der Prozess des Bezirksgerichts Zürich ist ein Folgeverfahren desjenigen
des Bezirksgerichts Uster. Beim letzteren wurde die Sache im November 2010
rechtshängig gemacht. Bis zum Abschluss des Verfahrens in erster Instanz war
damit das kantonale Prozessrecht anwendbar, auch nach Inkrafttreten der
schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Am 3. Juli 2014
überwies das Bezirksgericht Uster die Sache im Sinne von § 112 ZPO/ZH dem
Bezirksgericht Zürich (act. 1). Damit wurde die Rechtshängigkeit nicht unterbro-
chen (§ 112 Abs. 4 ZPO/ZH). Der Prozess wurde zwar an einem anderen Gericht,
aber im Sinne des Übergangsrechts immer noch in der ersten Instanz weiter ge-
führt. Somit richtete sich auch das Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, wiewohl

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die Sache bei ihm erst im Jahr 2014 eingegangen war, noch nach dem kantona-
len Recht.
Das Bezirksgericht Zürich erwog, der Wohnsitz der Beklagten in Schweden
sei nicht mehr umstritten, und es sei für die Zuständigkeit daher auf das Lugano
Übereinkommen SR 0.275.11 in der nicht revidierten Fassung abzustellen. Das
zieht die Beklagte so weit erkennbar nicht in Zweifel. Zutreffend ist auch die Er-
wägung des Bezirksgerichts, dass eine doppelt relevante Behauptung nur einmal,
nämlich bei der Sache selbst, geprüft wird (Urteil S. 6): wird die Klage mit einem
Vertrag begründet, so ist Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ anwendbar und sind die Gerichte am
Erfüllungsort auch international zuständig; sie bleiben es, selbst wenn das Gericht
bei der materiellen Prüfung zur Auffassung gelangt, es sei kein Vertrag zustande
gekommen (Dasser/Oberhammer [Hrsg.] LugÜ, Art. 5 N. 18 und N. 113). Die nicht
leicht einzuordnende Bemerkung in der Berufung, bei der "Feststellung der Zu-
ständigkeit (…) liegt keine doppelrelevante Tatsache in Streit", vermag das nicht
zu widerlegen, und auch der Hinweis auf BGE 122 III 249 hilft ihr nicht: dort wurde
entschieden, dass die Frage der Zuständigkeit separat und erforderlichenfalls mit
Beweisabnahmen zu klären ist, so weit ihre Elemente nicht auch für die Hauptsa-
che relevant sind. Gerade das ist in der heute zu beurteilenden Sache aber der
Fall: die Klägerin gründet ihre Klage auf der vertragslosen Benutzung einer Lie-
genschaft (auch) durch die Beklagte, und dieser Umstand ist sowohl für die Zu-
ständigkeit (Einordnung unter Art. 5 Ziff. 1 und 3 oder Art. 16 Ziff. 1 lit. b aLugÜ)
als auch für den materiellen Anspruch wesentlich.
Das Bezirksgericht schliesst die Zuständigkeit des Ortes der Miete nach
Art. 16 aLugÜ "mangels eines Mietverhältnisses" aus (Urteil E. 8.3). Das ist nicht
ganz präzis und widerspricht den Erwägungen des angefochtenen Urteils zu den
doppelt relevanten Behauptungen. Es ist insofern im Ergebnis richtig, als die Klä-
gerin offenbar selber damit argumentiert, es habe zwischen ihr und der Beklagten
kein gültiger Mietvertrag bestanden. Die Beklagte bestreitet allerdings gerade das
und stellt sich in der Berufung insbesondere auf den Standpunkt, ein Mietvertrag
sei mindestens stillschweigend geschlossen worden (act. 50 S. 4 unten/5 oben
und Mitte). Damit ist es offenbar missbräuchlich (Art. 2 ZGB, Art. 52 ZPO), wenn

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sie sich im Rahmen des Streites um das Nutzungsentgelt gegen die Zuständigkeit
am Ort der Mietsache wehrt. Ihre Berufung unter diesen Titel ist abzuweisen.
Der Standpunkt der Beklagten wäre aber ohnehin nicht begründet. Das Be-
zirksgericht hat erwogen, dass Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ vertragsautonom ausgelegt
werden müsse. Es sei zu fragen, was das Abkommen unter "Klagen aus einem
Vertrag" verstehe und nicht, was ein Vertrag nach dem materiellen Recht des an-
gerufenen Gerichts sei. Insbesondere könnten auch solche Ansprüche als ver-
traglich im Sinne des LugÜ betrachtet werden, welche das anwendbare materielle
Recht als bereicherungs- oder deliktsrechtlich einordnete. Unter Hinweis auf Judi-
katur und Literatur kommt es zum Schluss, wenn das Zustandekommen eines
Vertrages streitig sei, sei das Zurückfordern erbrachter Leistungen oder das Gel-
tendmachen einer Bereicherung bei Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ einzuordnen (Urteil
S. 30 f.). Dem ist zuzustimmen. Insbesondere ist die Nähe zum einwandfrei gültig
geschlossenen Vertrag im vorliegenden Fall augenfällig. Es existiert ein vom
3. Januar 2004 datierter schriftlicher Vertrag zur Überlassung der Wohnung an
der D._____strasse ... in Zürich an die Eheleute AC._____ (act. 2/5/7), auf den
sich die Beklagte in der Berufung auch mehrfach bezieht. Die Beklagte benutzte
die Wohnung, bis sie sich im Jahr 2009 abmeldete (act. 2/33 Rz. 36). Wenn sich
nun herausstellt, dass der Vertrag als Insichgeschäft unverbindlich ist, bleibt doch
der Anspruch des Eigentümers aus der Nutzung zu prüfen. Dieser Anspruch liegt
so nahe am eigentlich vertraglich begründeten Mietzins und richtet sich insbeson-
dere gegen eine (vermeintliche) Vertragspartei, dass sich die Anwendung von
Art. 5 Ziff. 1 LugÜ aufdrängt (eingehend zu den Voraussetzungen BSK LugÜ-
Hofmann/ Kunz 2. Aufl. [die hier interessierende Frage stellt sich nach revLugÜ
gleich], Art. 5 N. 69 ff. und N. 102 ff.). Im Fall, wo die Nutzung ohne jede Abspra-
che erfolgte und gleichsam eine Hausbesetzung vorläge, würde Art. 5 Ziff. 3
aLugÜ greifen (Dasser/Oberhammer, Art. 5 N. 101 ff.). Die Beklagte bringt dage-
gen direkt nichts vor. BGE 134 III 445, auf den sie sich beruft, ist nicht einschlägig
- dort ging es um die Tragweite von Art. 66 OR und um die Einschränkung von
dessen Anwendung auf den eigentlichen "Gaunerlohn". Der in der Berufung eben-
falls erwähnte BGE 134 III 475 äussert sich nicht zur Tragweite von Art. 5 LugÜ,

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und BGE 137 III 243 behandelt die Rückabwicklung eines widerrufenen Vertrages
unter dem Aspekt der Verjährung.
Die Berufung ist daher abzuweisen, so weit sie sich gegen die Anwendung
des LugÜ durch das Bezirksgericht wendet.
3. Die Beklagte verlangt wie schon in erster Instanz auch mit der Beru-
fung, dass der Konkurs über ihren Mann aufgehoben werden solle. Das Bezirks-
gericht hat als Rechtsmittel gegen sein Nichteintreten die Beschwerde angege-
ben. Das dürfte nicht richtig sein, denn nach dem für das Rechtsmittel geltenden
(Art. 405 Abs. 1 ZPO) neuen Recht ist nicht mehr wie früher die Form der Erledi-
gung für die Wahl des Rechtsmittels entscheidend (§ 259 ZPO/ZH in Verbindung
mit § 155 GVG/ZH), sondern ob ein formeller oder materieller Endentscheid er-
gangen ist (Art. 308 ZPO). Darauf kommt es aber nicht an, weil das Rechtsmittel
ohne Weiteres nach den zutreffenden Regeln, hier also als Berufung, beurteilt
wird (OGerZH PF110004 vom 9. März 2011 Erw. 5.2).
Das Bezirksgericht hat ausgeführt, dass es für die Aufhebung des Konkur-
ses nicht zuständig sei (Urteil E. 4.2), und es ist auf den entsprechenden Antrag
nicht eingetreten. Das war richtig, und so weit ersichtlich trägt die Beklagte dage-
gen in ihrer Berufung nichts vor. Abgesehen davon ist auch nicht zu sehen, wie
sie legitimiert sein könnte, die Aufhebung des Konkurses über ihren Mann zu be-
antragen. In diesem Punkt ist die Berufung nicht begründet.
Die Beklagte argumentiert, die Eröffnung des Konkurses sei so falsch gewe-
sen, dass sie nichtig und daher völlig ohne rechtliche Wirkungen sei (act. 50
S. 10 f.). Nachdem der Konkurs offenbar durchgeführt wurde, dürfte schon der
Schutz des Vertrauens aller Beteiligten der Annahme einer Nichtigkeit entgegen-
stehen (wie etwa, wenn die Konkurseröffnung einen nicht konkursfähigen Schuld-
ner betrifft oder sonst an einem schweren Mangel leidet: BGE 100 III 19). Es wird
im Übrigen in der Berufung nicht in verständlicher Weise (BGE 138 III 374,
E. 4.3.1; BGE 141 III 576) dargelegt, was es der Beklagten für die vorliegende
Auseinandersetzung mit der Klägerin helfen könnte, wenn ihr Ehemann nicht im

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Konkurs wäre. Es kann daher nicht weiter darauf eingegangen werden. Die Frage
der Solidarität ist sogleich zu erörtern:
4. Die Beklagte macht geltend, ohne die Beteiligung ihres Ehemannes im
Prozess könne kein gültiges Urteil ergehen. Sie verwendet den Begriff "Streitberu-
fener", bezieht sich aber auch auf Art. 70 ZPO und argumentiert mit dem Beste-
hen einer einfachen Gesellschaft (act. 50 S. 5 f.); neben ihr hafteten Andere soli-
darisch, und auch darum können ohne Einbezug ihres Mannes kein gültiges Urteil
erlassen werden (act. 50 S. 7 f.).
Es ist nicht leicht zu erkennen, was die Beklagte meint. Sie verwendet zahl-
reihe Fachbegriffe, ohne dass der Zusammenhang klar wird, und sie nimmt auf
konkrete Erwägungen des Bezirksgerichts nicht Bezug. Die Begründung ihrer Be-
rufung in diesem Punkt ist daher nicht ausreichend präzis (BGE 138 III 374,
E. 4.3.1; BGE 141 III 576). Es kann darauf nicht eingetreten werden.
Immerhin seien die folgenden Bemerkungen angefügt: eine so genannte
notwendige Streitgenossenschaft (darauf deutet die Nennung von Art. 70 ZPO
hin, ferner der ausdrückliche Antrag in der ersten Eingabe an das Bezirksgericht
Zürich, act. 5 S. 1 unten und S. 7 Mitte) besteht dann, wenn über eine Sache ge-
genüber verschiedenen Personen nur einheitlich entschieden werden kann. Bei
einer Solidarhaftung ist das gerade nicht der Fall: einerseits steht es dem Gläubi-
ger frei, nur einzelne oder einen Schuldner zu belangen (Art. 144 Abs. 1 OR), an-
derseits kann es durchaus sein, dass entgegen der Auffassung einer Partei nicht
Mehrere schulden. Die Beteiligung mehrerer notwendiger Streitgenossen ist so-
dann anders als die Beklagte schreibt (act. 50 S. 5 Mitte), keine Prozessvoraus-
setzung. In erster Instanz war offenbar die Beteiligung C._____s als Nebeninter-
venient ein Thema (Urteil S. 2), damit setzt sich die Berufung nicht auseinander,
und die Beklagte wäre nicht legitimiert, die Nichtzulassung eines Dritten zu rügen.
Dass die Beklagte C._____ den Streit verkündet hätte und das Gericht darauf
nicht eingegangen wäre, wird nicht geltend gemacht und ergibt sich nicht aus dem
angefochtenen Urteil. Alles in Allem lässt sich für die Beklagte unter diesem Titel
nichts gewinnen.

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5. Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege steht die
Beschwerde zur Verfügung (Art. 121 ZPO). Es schadet allerdings nicht, dass die
Beklagte diesen Punkt in ihrer Berufung anficht; er wird ohne Weiteres nach den
Regeln und mit der Kognition der Beschwerde beurteilt.
Das Bezirksgericht setzt sich mit dem Antrag der Klägerin betreffend unent-
geltliche Rechtspflege eingehend auseinander. Es kommt zum Schluss, die Klä-
gerin habe ihre finanzielle Situation nicht ausreichend dargestellt. Die bekannten
Umstände liessen den Schluss zu, sie befinde sich in so guten wirtschaftlichen
Verhältnissen, dass sie die Kosten des Prozesses ohne Weiteres tragen könne
(Urteil S. 32 ff.).
Die Klägerin macht ihrem Rechtsmittel (welches in diesem Punkt eine Be-
schwerde ist: Art. 121 ZPO) allgemeine Ausführungen zum Institut der unentgeltli-
chen Rechtspflege, setzt sich aber mit den Erwägungen des Bezirksgerichts nicht
auseinander (act. 50 S. 11 f.; "Unentgeltliche Rechtspflege"). Es ist daher auf das
Rechtsmittel in diesem Punkt nicht einzutreten.
6. Die Beklagte wird für das Rechtsmittelverfahren kostenpflichtig. Grund-
lage für die Gebühr ist der Streitwert von Fr. 163'200.‒; reduzierend zu berück-
sichtigen ist, dass ohne Einholen einer Antwort entschieden werden kann. Aus
diesem Grund ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Berufung und Beschwerde werden abgewiesen, so weit darauf eingetreten
wird. Der angefochtene Entscheid (Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts
Zürich, 4. Abt., vom 22. Juli 2016) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.‒ festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt

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4. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 50, sowie an das Bezirksgericht, je gegen Empfangs-
schein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 163'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. R. Barblan
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