zh_obergericht · NE130004 · 2013-06-28 · de
Aufhebungsklage nach Art. 85a SchKG (Einstellung Betreibung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE130004-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
L. Stünzi
Urteil vom 28. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Aufhebungsklage nach Art. 85a SchKG (Einstellung Betreibung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Dietikon vom 8. April 2013 (FO130003-M)

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Rechtsbegehren:
(VI-Urk. 1)
"1. Es sei festzustellen, dass keine Schuld gegenüber der Beklagten
besteht;
2. Die Betreibung Nr. … sei vorläufig einzustellen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss dem Ausgang
des Verfahrens."
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Dietikon vom 8. April 2013:
1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. …
des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit dem Endentscheid
entschieden.
3. (Mitteilung)
4. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1):
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 8. April 2013
aufzuheben und die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____/D._____ vorläufig einzustellen;
2. Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) ge-
mäss dem Ausgang des Verfahrens."

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 30. März 2012 erteilte das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon der Beklagten und Berufungsbe-
klagten (fortan Beklagte) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____/D._____ provisorische Rechtsöffnung für Fr. 115'310.– nebst 5% Zins
seit 1. Januar 2012 (Urk. 5/2).
Mit Eingang vom 26. Februar 2013 erhob der Kläger und Berufungskläger
(fortan Kläger) bei der Vorinstanz gestützt auf Art. 85a Abs. 1 SchKG Klage auf
Feststellung, dass gegenüber der Beklagten keine Schuld bestehe. Gleichzeitig
beantragte er die vorläufige Einstellung der obgenannten Betreibung. Nach erfolg-
ter Stellungnahme der Beklagten vom 25. März 2013 samt Beilagen (VI-Urk. 10
und 11/1-9) wies die Vorinstanz das klägerische Gesuch um vorläufige Einstel-
lung der Betreibung mit Urteil vom 8. April 2013 ab (Urk. 2).
Hiergegen hat der Kläger unterm 22. April 2013 fristgerecht Berufung erho-
ben (Urk. 1). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden.
2. Die Vorinstanz hat es versäumt, dem Kläger die beklagtische Stellung-
nahme vom 25. März 2013 vor der Urteilseröffnung zuzustellen. Aus den Akten
geht eine solche vorgängige Zustellung zumindest nicht hervor. Vor dem Hinter-
grund, dass in der Folge gestützt auf diese beklagtische Stellungnahme und die
damit eingereichten Unterlagen ein Entscheid zu Ungunsten des Klägers gefällt
wurde, ohne dem Kläger vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräu-
men, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Wird eine Verweigerung
des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid
an einem schweren Mangel und wird aufgrund der formellen Natur des Gehörs-
anspruch, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders aus-
gefallen wäre, aufgehoben (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 2.A., Basel 2013, N 26 zu Art. 53).

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Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt
werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs
nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und
Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 27 zu Art. 53). Da die urtei-
lende Kammer im vorliegenden Berufungsverfahren den angefochtenen Ent-
scheid sowohl auf unrichtige Rechtsanwendung wie auch auf unrichtige Sachver-
haltsfeststellung überprüfen kann (vgl. Art. 310 lit. a und b ZPO), weist sie diesel-
be umfassende Kognition wie die Vorinstanz auf. In Anbetracht der Tatsache,
dass es sich nicht um eine gravierende Gehörsverletzung handelt und der Kläger
sich im Rahmen seiner Berufungsschrift umfassend zur entsprechenden beklagti-
schen Stellungnahme vom 25. März 2013 und den damit eingereichten Beilagen
äussert, ist die Gehörsverletzung als geheilt zu betrachten und von einer Rück-
weisung an die Vorinstanz abzusehen. Die durch die beklagtische Stellungnahme
vom 25. März 2013 veranlassten neuen Behauptungen des Klägers sind im Beru-
fungsverfahren entsprechend umfassend zuzulassen.
3. Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht
des Betreibungsorts feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr be-
steht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahr-
scheinlich begründet, so stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Dies be-
deutet, dass die Prozesschance des Schuldners als deutlich besser erscheinen
muss als jene des Gläubigers (vgl. BGer vom 23. August 2010, 4A_176/2010
Erw. 3.2. mit Hinweis auf Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 20 Rz. 25 S. 169). Zwar verlangt das Gesetz
keine "offensichtliche Begründetheit". Immerhin ging der Gesetzgeber mit dem Er-
fordernis der "sehr wahrscheinlichen Begründetheit" aber über die im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen normalerweise verlangte "überwiegende Wahrschein-
lichkeit" hinaus, weshalb eine gewisse Zurückhaltung bei der Annahme der "sehr
wahrscheinlichen Begründetheit" der Klage angezeigt ist (BSK SchKG I-
Bodmer/Bangert, Art. 85a N 21).

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4. Die Aktenlage präsentiert sich folgendermassen:
Im Recht liegen zwei Darlehensverträge vom 2. März 2009 bzw. 10. August 2010,
in welchen sich der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, der Beklagten als
Darlehensgeberin die gewährte Darlehenssumme von Fr. 70'000.– bzw. Fr.
81'190.– bis 31. Dezember 2011 ohne Zins zurückzuzahlen (VI-Urk. 11/1 und 2).
Die beiden Verträge sind von den Parteien unterschriftlich bekräftigt. Weiter liegen
fünf von der Beklagten verfasste Quittungen über Zahlungen an sie im Recht,
welche von Letzterer als Teilrückzahlungen der Darlehenssumme dargestellt wer-
den, weshalb sich ihre Darlehensforderung entsprechend reduziert (VI-Urk. 11/3-
7). Zumindest eine dieser Quittungen nimmt ausdrücklich Bezug auf die Darle-
hensverträge (VI-Urk. 11/4). Sämtliche dieser Quittungen nennen nicht den Kläger
selber als unmittelbaren Zahlungserbringer, sondern bescheinigen vom Kläger in
Auftrag gegebene Zahlungen an die Beklagte durch Drittpersonen.
Der Kläger macht geltend, er sei mit der Beklagten nie eine Darlehensschuld ein-
gegangen und habe entsprechend auch nie ein Darlehen erhalten. Die von der
Beklagten ins Recht gereichten Darlehensverträge - welche bis anhin den einzi-
gen Beleg darstellten, dass effektiv ein Darlehen ausbezahlt worden sei (Urk. 1 S.
4) - seien offenbar gefälscht (VI-Urk. 1 S. 3 und Urk. 1 S. 3). Damit sei der Beweis
der tatsächlichen Darlehenshingabe durch die Beklagte bis anhin nicht erbracht
worden (Urk. 1 S. 4). Die eingereichten Quittungen änderten an dieser Sachlage
nichts, da keine dieser Quittungen vom Kläger unterzeichnet worden sei. Er habe
niemals einer Drittperson den Auftrag erteilt, gegenüber der Berufungsbeklagten
eine Darlehensschuld zu tilgen, oder jemandem zu diesem Zweck Geld überge-
ben (Urk. 1 S. 4).
5. Wie der Kläger zutreffend ausführt, ist die Beklagte für den Bestand der
Darlehensforderung sowie die tatsächliche Darlehenshingabe beweispflichtig. Un-
ter Berücksichtigung des bis anhin Aktenkundigen spricht einiges dafür, dass der
Beklagten dieser Beweis gelingen wird. Der Kläger hat den im Recht liegenden,
unterschriftlich bekräftigten Darlehensverträgen der Beklagten - welche auch die
Auszahlung der Darlehenssumme bestätigen - bis anhin nämlich lediglich blosse

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Parteibehauptungen entgegengehalten, welche überdies bis zum jetzigen Zeit-
punkt nur sehr rudimentär vorgetragen wurden. Abgesehen von der eigenen Par-
teiaussage bzw. Beweisaussage bezeichnet der Kläger keine Beweismittel für die
Untermauerung seiner Behauptung, seine Unterschrift auf den Darlehensverträ-
gen sei gefälscht und die Quittungen würden einen unwahren Sachverhalt wie-
dergeben. Im Lichte dieser Aktenlage erscheinen die Prozesschancen des Klä-
gers nicht als bedeutend besser als diejenigen der Beklagten und die Klage kann
daher nicht als "sehr wahrscheinlich begründet" qualifiziert werden. Die vorläufige
Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG fällt daher - in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz - ausser Betracht. Die Berufung erweist sich
mithin als unbegründet und ist abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens,
welche in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d i.V.m 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. 12
Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
auf Fr. 4'000.– festzusetzen sind, dem Kläger aufzuerlegen. Mangels relevanter
Umtriebe ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. …
des Betreibungsamtes C._____/D._____ wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt
und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 1 und 5/2-4, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je ge-
gen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 97 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 115'310.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Juni 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. L. Stünzi
versandt am:
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