zh_obergericht · PC230033 · 2023-08-31 · de
Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230033-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Urteil vom 31. August 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Meilen
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 14. Juli 2023 (FE220127-G)

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Erwägungen:
1.1. Die vorinstanzlichen Parteien stehen sich seit dem 3. Oktober 2022 in
einem Scheidungsverfahren gegenüber (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 7. März
2023 wurde das Gesuch des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter)
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk. 6/62). Die da-
gegen erhobene Beschwerde wurde gutgeheissen und das Verfahren an die Vor-
instanz zurückgewiesen, um dem Beklagten Frist zur Einreichung diverser Unter-
lagen anzusetzen (Urk. 6/75-76). Nachdem der Beklagte der Aufforderung nach-
gekommen war (Urk. 6/80-83), wies die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung
vom 14. Juli 2023 erneut ab (Urk. 6/84 S. 8 = Urk. 2 S. 8).
1.2. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 3. August 2023 fristge-
recht (Urk. 6/85/1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde mit den folgenden An-
trägen (Urk. 1 S. 1):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023 sei
im Umfang der Dispositivziffer 1 aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, wobei die monatliche Zahlung von CHF 837.–
an die Schuldentilgung anzurechnen sei.
4. Es seien die gesamten Verfahrenskosten der Staatskasse zu
überbinden."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-87). Der Be-
schwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). Auf
eine Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324 ZPO) ist zu verzichten, womit sich
das Verfahren als spruchreif erweist.
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde konk-
ret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Ent-
scheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fort-
setzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des

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angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Bean-
standungen. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der Be-
schwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Be-
stand. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was
im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdever-
fahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden.
3. Einer Partei wird nach Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt, wenn sie mittellos ist und der Prozess nicht aussichtslos erscheint. Mit-
tellosigkeit ist zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei nicht in der Lage ist,
neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie den Prozess zu finanzieren.
Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Ein-
kommen und dem Notbedarf ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden
Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob
die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist,
die Kosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer gro-
ben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Überschuss es er-
möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert
eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 135 I 221 E. 5.1.).
Bei der Abschätzung der Prozesskosten handelt es sich um eine prospektive, mit
entsprechenden Unsicherheiten behaftete Einschätzung, wobei keine (lediglich
mit unverhältnismässig grossem Aufwand zu erreichende) Genauigkeit zu fordern
ist. Es ist zu Beginn eines Verfahrens mit dem durchschnittlichen Aufwand, wie er
bei einem Verfahren dieser Art gewöhnlich anfällt, zu kalkulieren (BGer
4A_696/2016 vom 21. April 2017, E. 4.2.3.).
4. Die Vorinstanz erwog, das Einkommen des Beklagten sei schwankend.
Im Jahr 2022 habe er ohne Kinderzulagen ein Einkommen von Fr. 143'424.– er-
zielt. Es sei von einem monatlichem Durchschnittswert von netto Fr. 11'952.–
auszugehen (Urk. 2 S. 2). Der zivilprozessuale Notbedarf betrage Fr. 9'997.30
(Urk. 2 S. 3). Zur Schuldentilgung habe der Beklagte keine genaueren Ausführun-
gen gemacht. Aus den Belegen gingen monatliche Schulden von total

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Fr. 1'221.70 hervor. Bezüglich des monatlich an "A'._____" überwiesenen Betra-
ges von CHF 837.– sei nicht glaubhaft, dass es sich dabei um Schuldentilgung
handle (Urk. 2 S. 4).
5. Der Beklagte rügt zusammengefasst, er sei ausführlich zu seiner Ver-
bindlichkeit bei der Migros Bank befragt worden. Mit diesem Kredit habe er das für
die Berufsausübung notwendige Fahrzeug gekauft. Dass er diese Verbindlichkeit
mit monatlich Fr. 837.– tilge, sei aktenkundig. Es sei gerichtsnotorisch, dass die
Migros Bank Einzahlungsscheine ausstelle, die auf ein Darlehenskonto im Namen
des Schuldners lauten würden. Die Vorinstanz hätte – wenn tatsächlich unklar
gewesen wäre, ob es sich um Schuldentilgung handelt – die richterliche Frage-
pflicht ausüben müssen. Dass die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nicht behandelt habe, sei Rechtsverweigerung. Der behauptete
Überschuss von Fr. 1'954.70 stehe ihm tatsächlich nicht zur Verfügung. Sein Ein-
kommen schwanke erheblich. Im Februar 2023 sei ihm bei laufenden Verpflich-
tungen von rund Fr. 10'000.– kein Lohn ausbezahlt worden und im April und Mai
2023 nur Fr. 4'000.–. Seine Rücklagen seien aufgebraucht (Urk. 1 S. 2).
6.1. Der Beklagte bestreitet das im Jahr 2022 erzielte Einkommen von jähr-
lich Fr. 143'424.– bzw. entsprechend durchschnittlich Fr. 11'952.– monatlich
nicht. Dass sein Einkommen starken Schwankungen unterliegt, ist zwar zutref-
fend. So erzielte er beispielsweise im September 2022 ein Einkommen von
Fr. 209.40 inklusive Kinderzulagen (Urk. 6/22/2) und im Dezember 2022 ein sol-
ches von Fr. 33'164.85 inklusive Kinderzulagen (Urk. 6/53/3). Da die den An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege begründende Mittellosigkeit aus Praktika-
bilitätsgründen nicht jeden Monat neu geprüft werden kann, ist auf einen (monatli-
chen) Durchschnittswert abzustellen, welchen die Vorinstanz für das Jahr 2022
korrekt berechnet hat. Dass er dieses Einkommen nicht weiterhin erzielen kann,
macht der Beklagte nicht geltend, weshalb im Folgenden von einem monatlichen
Einkommen von Fr. 11'952.– auszugehen ist.
6.2. Was die Ratenzahlungen an die Migros Bank von monatlich Fr. 837.–
betrifft, so kann aus den folgenden Gründen offengelassen werden, ob diese im
Bedarf des Beklagten zu berücksichtigen sind: Würde man den Bedarf auf

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Fr. 10'834.30 (Fr. 9'997.30 + Fr. 837.–) festsetzen (Urk. 2 S. 3), verbliebe dem
Beklagten ein monatlicher Überschuss von Fr. 1'117.70. Es ist mit Blick auf das
strittige Eheschutzverfahren mitsamt Gutachten (siehe Geschäfts-Nr. LE210066-
O) davon auszugehen, dass es sich vorliegend um einen aufwändigeren Prozess
handeln wird, zumal die Einigungsverhandlung erfolglos geblieben ist
(Prot. I. S. 9 ff.) und bereits ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen behandelt
werden musste (Urk. 2). Die mutmasslichen Gerichtskosten sind daher in der obe-
ren Hälfte des Gebührenrahmens von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 i.V.m.
§ 6 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 10'000.– zu schätzen. Bei hälftiger Kostenauflage,
wie es in Verfahren betreffend Kinderbelange regelmässig der Fall ist, fielen für
den Beklagten also Gerichtsgebühren von Fr. 5'000.– an. Hinzu kommen die Kos-
ten für die anwaltliche Vertretung, welche insbesondere den ausstehenden Schrif-
tenwechsel, allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die Hauptverhandlung um-
fassen würden. Anwaltskosten von bis zu Fr. 15'000.– erscheinen im Falle eines
strittigen Verfahrens nicht unwahrscheinlich. Damit sind die vom Beklagten zu
tragenden Prozesskosten einstweilen mit Fr. 20'000.– zu veranschlagen. Diese
Kosten hätte der Beklagte in ca. 18 Monaten getilgt, weshalb er gemäss den vor-
stehenden Erwägungen (siehe E. 3) nicht als mittellos gilt. Das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, wie bereits die Vorinstanz zutref-
fend festhielt. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Beklagten
einzugehen.
7.1. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich
keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt dies jedoch nicht für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470).
Demgemäss sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten in
Höhe von Fr. 500.– zu erheben (§ 9 Abs. 1 und § 12 GebV OG) und ausgangs-
gemäss dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Par-
teientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3
ZPO).
7.2. Der Beklagte hat kein ausdrückliches Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gestellt (Urk. 1). Ein solches wäre al-

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lerdings ohnehin abzuweisen gewesen, denn der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege setzt – wie erwähnt (oben E. 3) – auch voraus, dass die Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO), was im vorliegenden
Fall jedoch nicht zutrifft.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der
Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten
die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 31. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw L. Hengartner
versandt am:
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