zh_obergericht · RU120069 · 2013-03-23 · de
Rechtshilfe


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120069-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 23. März 2013
in Sachen
A._____,
Antragsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Magistrat der Stadt C._____, Österreich
betreffend Rechtshilfe
Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich,
Rechtshilfe, vom 15. November 2012 (FR121236)

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Erwägungen:
1. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 (bei der Vorinstanz eingegangen
am 7. November 2012) ersuchte das Bezirksgericht … der Republik Österreich
um Rechtshilfe betreffend Entnahme einer Speichelprobe beim Antragsgegner
und Beschwerdeführer (fortan Antragsgegner) zur Feststellung, ob dieser der leib-
liche Vater der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Antragstellerin)
sei (Urk. 1). Hierauf entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 15. November
2012 wie folgt (Urk. 8 S. 4f.):
„1. Der Antragsgegner A._____ wird angewiesen, sich am 11. Dezember 2012, 08.15
Uhr, im Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik,
Winterthurerstr. 190, 8057 Zürich, zur Entnahme einer Speichelprobe einzufinden.
2. Der Antragsgegner A._____ wird aufgefordert, zur Entnahme der Speichelprobe ei-
nen amtlichen Ausweis (Pass oder Identitätskarte, etc.) mitzubringen.
3. Sollte der Antragsgegner A._____ dieser Aufforderung nicht Folge leisten, so
kann er gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis zu Fr. 10'000.– bestraft werden.
4. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik, wird ge-
beten, die Speichelprobe unverzüglich an das Bezirksgericht Zürich, Abteilung
Rechtshilfe, Postfach, 8026 Zürich, zu schicken.
Das Institut wird ersucht, dem Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe, für die
Durchführung der Entnahme der Speichelprobe Rechnung zu stellen zur weiteren
Verrechnung an das ersuchende Gericht.
5. Sollte der Antragsgegner A._____ unentschuldigt den Termin nicht wahren, ist das
Institut für Rechtsmedizin gehalten, dem Bezirksgericht Zürich, Abteilung Rechtshilfe,
davon umgehend Mitteilung zu machen.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 30 Tage).“
2.1 Am 10. Dezember 2012 (Datum Eingang) erhob der Antragsgegner in-
nert Frist Beschwerde (Urk. 7; Urk. 7a).
2.2 Da die Beschwerdeschrift des Antragsgegners nicht eigenhändig un-
terzeichnet war, wurde ihm mit Verfügung des Präsidenten der angerufenen
Kammer vom 21. Dezember 2012 eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Ein-

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gabe zu verbessern (Urk. 9). Diese verbesserte Beschwerdeschrift ging innert
Frist am 15. Januar 2012 ein (Urk. 10).
2.3 Die Beschwerdeschrift hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten –
worauf schon in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (Urk. 8 S. 5, Disposi-
tivziffer 7) hingewiesen wurde –, aus denen eindeutig hervorgeht, in welchem Um-
fang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Vorliegend fehlt ein solch
konkreter Rechtsmittelantrag. Unklare Rechtsbegehren sind jedoch nach Treu
und Glauben und im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6. 2;
Leuenberger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N 38). Zwar stellt der Antragsgegner
vorliegend keinen expliziten Antrag, doch ergibt sich in wohlwollender Auslegung
seiner Beschwerdebegründung, dass er die Abweisung des Gesuchs um Durch-
führung der Speichelprobenentnahme und damit die Abweisung des Rechtshilfe-
gesuchs beantragt.
3.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Af-
heldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt
wird, hat Bestand. Werden keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erho-
ben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist
nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzusetzen, sondern ist die
Beschwerde abzuweisen.
3.2 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass Parteien und Dritte ge-
stützt auf Art. 160 Abs. 1 lit. c ZPO eine Untersuchung durch Sachverständige
grundsätzlich zu dulden hätten. Zudem sei in Art. 296 Abs. 2 ZPO ausdrücklich
geregelt, dass Parteien und Dritte an Untersuchungen zur Aufklärung der Ab-
stammung, die nötig und ohne Gefahr für die Gesundheit seien, mitzuwirken hät-
ten und die Bestimmungen über die Verweigerungsrechte nicht anwendbar seien.

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Damit sei eine Anrufung der allgemeinen Bestimmungen über die Verweigerungs-
rechte der Parteien und Dritter nach Art. 163-166 ZPO nicht möglich. Da es sich
jedoch bei diesen Duldungs- und Mitwirkungspflichten regelmässig um einen im
prozessrechtlichen Interesse der Wahrheitsfindung begründeten Eingriff in die
persönliche Freiheit handle (Art. 10 BV), müssten die entsprechenden Vorausset-
zungen zur Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 BV erfüllt sein. Mit
Art. 296 Abs. 2 ZPO sei eine entsprechende gesetzliche Grundlage gegeben. So-
dann erweise sich der Eingriff in die persönliche Freiheit des Antragsgegners
schon allein deshalb gerechtfertigt, weil der Antragstellerin vorliegend gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes (SR 0.107, für die Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997) das Recht
zustehe, ihre Abstammung zu kennen. Bei diesem Recht auf Kenntnis der Ab-
stammung handle es sich um eine elementare Erscheinung der Persönlichkeits-
entfaltung, welche einen Bestandteil des Rechts auf geistige Unversehrtheit und
somit des Grundrechts auf persönliche Freiheit darstelle. Da gestützt auf Art. 36
Abs. 2 BV auch der Schutz von Grundrechten Dritter eine Rechtfertigung für eine
Grundrechtseinschränkung darstelle, brauche nicht mehr abgeklärt zu werden, ob
der Eingriff im öffentlichen Interesse liege. Des Weiteren stelle die Entnahme ei-
ner Speichelprobe nur einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche Integri-
tät (Art. 10 Abs. 2 BV) dar. Sodann liege auch keine durch die Massnahme be-
gründete konkrete Gefahr für Leib und Leben des Antragsgegners vor, so dass
sich die Einschränkung überdies als verhältnismässig erweise. Schliesslich lasse
diese Massnahme auch den Kerngehalt des Grundrechts unangetastet. Entspre-
chend sei die Entnahme der Speichelprobe durchzuführen (Urk. 8 S. 3 f.).
3.3 Mit diesen Erwägungen setzt sich der Antragsgegner in keiner Weise
auseinander. Vielmehr stellt er sich im Wesentlichen gegen eine mögliche Unter-
haltsforderung seitens der Mutter der Antragstellerin. Er geht davon aus, dass
diese ihn nur ausnehmen wolle, und macht geltend, hintergangen worden zu sein,
indem die Mutter der Antragstellerin seine Spermien "gestohlen" habe (Urk. 10
S. 1 ff.). Die mögliche Unterhaltspflicht ist indes weder Thema des vorliegenden
Verfahrens noch desjenigen vor dem Bezirksgericht … in Österreich (Urk. 1).
Vorerst geht es lediglich um die Feststellung der Vaterschaft und damit um die

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Entnahme einer Speichelprobe zur Durchführung eines DNA-Tests und nicht um
das Zusprechen von Unterhaltsbeiträgen für die Antragstellerin an deren Mutter.
Entsprechend sind die Ausführungen hinsichtlich möglicher Unterhaltspflicht und
allfälliger Leistungsfähigkeit des Antragsgegners vorliegend unbeachtlich. Inwie-
fern denn der Antragsgegner überhaupt wird Unterhalt leisten müssen und kön-
nen, steht nicht fest und wird in einem Unterhaltsprozess zu klären sein. Die Ein-
wände jedenfalls, wonach ihm sein Sperma "gestohlen" worden sei, ihn die Mutter
der Antragstellerin hintergangen haben soll, indem sie ihm eine Verhütungsme-
thode wider besseres Wissen als 1000% sicher angegeben habe und er ihr immer
wieder gesagt haben soll, dass er kein Kind mit ihr wolle, vermögen das Recht
des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung nicht einzuschränken bzw. gar um-
zustossen. Der Antragsgegner stellt denn auch nicht ernsthaft in Abrede, dass die
Antragstellerin seine Tochter sein könnte, führt er doch selber aus, dass er der
Mutter der Antragstellerin zur fraglichen Zeit der Empfängnis beigewohnt und ihm
diese im damaligen Zeitpunkt die Schwangerschaft mitgeteilt habe (Urk. 10
S. 1 f.). Damit aber spricht auch nichts gegen die Entnahme einer Speichelprobe
zur Feststellung der Vaterschaft, zumal sich der Antragsgegner – wie erwähnt – in
keiner Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Eingriff in sein
Grundrecht auf körperliche Integrität gemäss Art. 10 Abs. 2 BV zulässig sei, aus-
einandersetzt.
3.4 Der Antragsgegner ist in Bezug auf seine Rüge, wonach auf der Verfü-
gung der Vorinstanz kein Vertreter für ihn erwähnt sei, darauf hinzuweisen, dass
einer Partei in einem zivilrechtlichen Verfahren wie dem vorliegenden – ausser im
hier nicht gegebenen Falle von Art. 69 Abs. 1 ZPO – nicht von Amtes wegen ein
Vertreter zu bestellen ist. Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO wird sodann nur auf Gesuch einer Partei hin und nur bei
Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen bestellt (Art. 119 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 117 ZPO). Somit hat die Vorinstanz zu Recht keinen Vertreter
für den Antragsgegner bestellt und entsprechend im Rubrum aufgeführt.
3.5 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet bzw.
unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei

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verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.
Dem Antragsgegner ist ein neuer Termin zur Entnahme der Speichelprobe anzu-
setzen.
4.1 Art. 16 Abs. 1 HUe54 bestimmt, dass für die Erledigung von Ersuchen
Gebühren oder Kosten irgendwelcher Art nicht erhoben werden dürfen. Diese Be-
stimmung beschlägt indes lediglich das Verhältnis der Staaten untereinander,
nicht aber das Verhältnis zwischen einem Beschwerdeführer und dem ersuchten
Staat. Entsprechend ist vorliegend eine Gerichtsgebühr festzusetzen, nämlich in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 800.–. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind diese Kosten
dem Antragsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Sollte der Antragsgegner mit seinen Ausführungen, zahlungsunfähig zu
sein, gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren stellen, wäre dies infolge Aussichtslosigkeit (Art. 117
lit. b ZPO) abzuweisen.
4.3 Der Antragstellerin ist mangels relevanter Umtriebe keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Antragsgegner A._____ wird angewiesen, sich am 22. April 2013, 9.00
Uhr, im Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische
Genetik, Winterthurerstr. 190, 8057 Zürich, zur Entnahme einer Speichel-
probe einzufinden.
3. Der Antragsgegner A._____ wird aufgefordert, zur Entnahme der Speichel-
probe einen amtlichen Ausweis (Pass oder Identitätskarte, etc.) mitzubrin-
gen.

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4. Sollte der Antragsgegner A._____ dieser Aufforderung nicht Folge leis-
ten, so kann er gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis zu Fr. 10'000.– be-
straft werden.
5. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, Forensische Genetik,
wird gebeten, die Speichelprobe unverzüglich an das Bezirksgericht Zürich,
Abteilung Rechtshilfe, Postfach, 8026 Zürich, zu schicken.
Das Institut wird weiter ersucht, dem Bezirksgericht Zürich, Abteilung
Rechtshilfe, für die Durchführung der Entnahme der Speichelprobe Rech-
nung zu stellen zur weiteren Verrechnung an das ersuchende Gericht.
6. Sollte der Antragsgegner A._____ unentschuldigt den Termin nicht wahren,
ist das Institut für Rechtsmedizin gehalten, dem Bezirksgericht Zürich, Abtei-
lung Rechtshilfe, davon umgehend Mitteilung zu machen.
7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
8. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Antragsgegner
auferlegt.
9. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
10. Schriftliche Mitteilung an den Antragsgegner mit dem Hinweis, dass dieser
Beschluss als Vorladung gilt, an das ersuchende Gericht unter Beilage
einer Kopie von Urk. 10, an das Institut für Rechtsmedizin, der Universität
Zürich, Forensische Genetik, sowie an die Abteilung für Rechtshilfe am Be-
zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. März 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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