zh_obergericht · SB120385 · 2012-11-02 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB120385-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, Oberrichter Dr. Bussmann
und Oberrichter lic.iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber
lic.iur. Hafner
Urteil vom 2. November 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
vom 8. Mai 2012 (DG110355)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 25. Oktober
2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 11).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b-d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG,
− der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 79
Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
Es wird Vormerk genommen, dass der Beschuldigte sich seit dem 23. Sep-
tember 2011 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer … (Asservaten-
Nr. …; …; …) sichergestellten Betäubungsmittel werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

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6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 7. Juli
2011 beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse lagernde Mobiltele-
fon Samsung GT-E1150 (IMEI-Nr. …; Sachkautions-Nr. …) wird der Lager-
behörde zur Vernichtung überlassen.
7. Das als Beweismittel beschlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse la-
gernde Mobiltelefon Nokia 5230 (IMEI-Nr. …; Sachkautions-Nr. …) sowie
das Navigationsgerät Garmin (Sachkautions-Nr. …) werden dem Beschul-
digten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 200.-- Kosten der Kantonspolizei
Fr. 2'000.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 1'373.75 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. 8'710.20 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 42 S. 1)
1. Es sei in Aufhebung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteils die Freiheitsstrafe
auf 30 Monate zu reduzieren.
2. Es sei dem Appellanten in teilweiser Aufhebung von Ziff. 3 des angefochte-
nen Urteils für 18 Monate der bedingte Vollzug zu bewilligen, unter Anset-
zung einer Probezeit nach Ermessen des Gerichts.
3. Es sei die Haftentlassung anzuordnen.
4. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens ausgangsgemäss zu regeln.
b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(schriftlich, Urk. 38)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 8. Mai 2012 wurde
der Beschuldigte A._____ der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b-d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen. Bestraft wurde der Beschuldigte
mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten und einer Busse von
Fr. 500.–.
2. Gegen das Urteil der Vorinstanz meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom
10. Mai 2012 fristgerecht Berufung an (Urk. 22). Das begründete Urteil wurde vom
Verteidiger des Beschuldigten am 31. Juli 2012 entgegengenommen (Urk. 29/2).
Mit Eingabe vom 7. August 2012 reichte er daraufhin innert der zwanzigtägigen
Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung ein (Urk. 32). Angefochten
wurden mit dieser Berufung ausschliesslich die Strafzumessung (Dispositivziffer
2) und der Strafvollzug (Dispositivziffer 3). Beweisanträge wurden keine gestellt
(Urk. 32 S. 1 f.).
3. Mit Präsidialverfügung vom 24. September 2012 wurde der Staatsanwalt-
schaft II des Kantons Zürich eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Anschlussbe-
rufung zu erklären oder einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen (Urk. 34). Mit
Eingabe vom 1. Oktober 2012 erklärte die Staatsanwaltschaft, dass sie auf eine
Anschlussberufung verzichtet (Urk. 38).
4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte die
eingangs erwähnten Anträge stellen (Urk. 42 S. 1).
5. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit nur im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-

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fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (Schmid, StPO Praxiskommentar, Zü-
rich/St. Gallen 2009, Art. 402 N 1). Der Beschuldigte hat die Dispositivziffern 1
(Schuldsprüche), 5-7 (Beschlagnahmte Güter und Einziehung) und 8-10 (Kosten-
dispositiv) nicht angefochten. Diese von der Berufung nicht umfassten Punkte des
vorinstanzlichen Urteils sind somit in Rechtskraft erwachsen, was mittels Be-
schluss festzustellen ist.
II. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz setzte den Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 1
lit. b-d und g in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG korrekt fest und legte die
Grundsätze der Strafzumessung unter Hinweis auf Art. 47 ff. StGB richtig dar
(Urk. 31 S. 5).
2. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten hat die
Vorinstanz ebenfalls zutreffend wiedergegeben. Auf die entsprechenden Erwä-
gungen ist vorab zu verweisen (Urk. 31 S. 8 f.). Im Berufungsverfahren führte der
Beschuldigte zusätzlich aus, dass er zwar kinderlos und ledig sei, seit Januar
2010 jedoch in einer festen Partnerschaft lebe. Bezüglich seiner finanziellen Situ-
ation führte er aus, dass er vor seiner Verhaftung mit Gelegenheitsarbeit auf dem
Bau monatlich durchschnittlich EUR 2'500.– verdient habe. Seine Lebenspartne-
rin verdiene ca. EUR 700.-- dazu. Seine Wohnkosten bezifferte er auf EUR 320.--.
Vermögen habe er keines. Seine Schulden beliefen sich demgegenüber auf rund
EUR 700'000.– (Urk. 36 und Urk. 41 S. 3).
3. Die Vorinstanz würdigte alle massgeblichen Strafzumessungskriterien zu-
treffend und umfassend. Es kann auf ihre diesbezüglichen Erwägungen verwie-
sen werden (Urk. 31 S. 5 ff.). Hinzuzufügen ist, dass der Beschuldigte kurz nach
Ablauf der nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug angesetzten Probezeit
erneut, wenn auch nicht einschlägig, delinquierte. Da allerdings drei der vier Vor-
strafen des Beschuldigten in B._____ [Staat in Europa] nach schweizerischem
Recht nicht mehr im Strafregister aufgeführt wären und mithin nicht mehr gegen

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den Beschuldigten verwendet werden dürfen (vgl. nachfolgende Ausführungen
zum Strafvollzug), ist die auszusprechende Freiheitsstrafe auf 30 Monate zu re-
duzieren. Die Busse in Höhe von Fr. 500.–, welche die Vorinstanz für die Übertre-
tung des Betäubungsmittelgesetzes ausgesprochen hat (Urk. 31 S. 10 f.), erweist
sich als angemessen und ist zu bestätigen. Für die Busse ist eine Ersatzfreiheits-
strafe von 5 Tagen vorzusehen.
III. Strafvollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Ver-
brechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Gemäss Art. 43 Abs. 1
StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
erscheint, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen.
2. Da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten zu verurteilen
ist, sind die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung eines teilbedingten
Strafvollzuges vorliegend erfüllt (Art. 43 Abs. 1 StGB).
3. In subjektiver Hinsicht setzt die Gewährung eines teilbedingten Strafvollzu-
ges voraus, dass begründete Aussicht darauf besteht, dass sich der Beschuldigte
bewähren wird. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss
zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt werden. Umgekehrt ist
bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe aus-
geschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1).
3.1 Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten eine negative Legalprognose gestellt.
Zur Begründung dieser schlechten Prognose führte sie im Wesentlichen an, dass
er mehrere Vorstrafen aufweise und sein bisheriger Werdegang von wiederholter,
schwerer Kriminalität gekennzeichnet sei. Trotz mehrjähriger Haftstrafen habe er
sich weder von den Drogen noch von kriminellen Machenschaften fernhalten kön-

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nen. Es sei daher daran zu zweifeln, dass er sich von seiner Partnerin bzw. den
gemeinsam mit ihr gehegten Zukunftsplänen von künftig Delikten abhalten lasse.
Die Partnerschaft habe ihn ja auch nicht davon abhalten können, die dem vorlie-
genden Urteil zu Grunde liegenden Drogendelikte zu begehen. Zudem seien sei-
ne Zukunftspläne erst in Ansätzen ausgearbeitet. Schliesslich sei auch zu be-
fürchten, dass der Beschuldigte erneut Drogen konsumieren und mit seinen kri-
minellen "Kollegen" Kontakt haben werde (Urk. 31 S. 11 f.).
3.2 Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Verteidiger des Beschuldig-
ten zur Legalprognose aus, der Beschuldigte habe sich von der Delinquenz los-
gesagt, nachdem seine Freundin auch nach seiner Verhaftung zu ihm gestanden
habe und sie die Pläne für eine gemeinsame Zukunft nun umzusetzen begonnen
hätten. Desweitern konsumiere der Beschuldigte auch kein Kokain mehr. Ihm
könne daher eine günstige Prognose gestellt werden (Urk. 42 S. 11 f.).
3.3 Bei der Beurteilung der Legalprognose sind nebst den Tatumständen das
Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, welche Rückschlüsse auf
den Charakter und die Bewährungsaussichten eines Täters zulassen, zu berück-
sichtigen. Unter neuem Recht sind die Anforderungen an die Prognose der Legal-
bewährung für den Strafaufschub grundsätzlich tiefer als unter altem Recht. Frü-
her musste erwartet werden können, dass sich ein Beschuldigter durch eine be-
dingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lässt. Er musste zu-
reichende Gewähr für eine dauernde Besserung bieten. Eine blosse Hoffnung, er
werde sich künftig wohlverhalten, genügte nicht. Neu bedarf es demgegenüber
nicht mehr der positiven Erwartung, der Täter werde sich bewähren, sondern
vielmehr genügt es bereits, dass nicht befürchtet werden muss, dass er sich nicht
bewähren wird. Der Aufschub der Strafe ist daher die Regel, von der grundsätz-
lich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (BGE 134 IV 1
E. 4.2.1 und E. 4.2.2, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Der Beschuldigte hat zwar lediglich als Drogenkurier gehandelt, jedoch ins-
gesamt 957.16 Gramm reines Kokain transportiert. Angesichts dieses Umstandes
kann seine Tat nicht mehr als geringfügige Entgleisung angesehen werden. Auch
dass er den Drogentransport gemäss eigenen Angaben als "Gefälligkeit" für Leute

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gemacht habe, welche er bereits seit über 20 Jahren kenne (Urk. 16 S. 2), ver-
mag daran nichts zu ändern.
b) Betreffend das Vorleben und den Leumund des Beschuldigten ist zu berück-
sichtigen, dass er in B._____ vier Vorstrafen aufweist. Nach einer "Jugendstraftat"
aus dem Jahre 1978 und einer Vorstrafe aus dem Jahre 1981, welche gemessen
an den Kriterien von Art. 369 Abs. 1 und 2 StGB nach schweizerischem Register-
recht bereits aus dem Register entfernt wären und deshalb im vorliegenden Fall
nicht mehr entgegenzuhalten sind (Art. 369 Abs. 7 StGB), wurde der Beschuldigte
im Jahre 2000 wegen "Grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteres-
sen" zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Zugunsten des
Beschuldigten ist davon auszugehen, dass auch diese Strafe inzwischen nach
schweizerischem Recht im Strafregister gelöscht worden wäre. Am 13. März 2002
wurde er schliesslich vom Landesgericht C._____ wegen Raubes bzw. schweren
Raubes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Jahren verurteilt. Zugunsten
des Beschuldigten, der anderslautende Angaben machte (Urk. 41 S. 4 f.), ist in
Übereinstimmung mit den vorliegenden Akten (Urk. 9/3) davon auszugehen, dass
er aus diesem letzten Strafvollzug am 3. Januar 2008 bedingt entlassen wurde,
wobei die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt wurde.
Die in B._____ begangenen Straftaten und die dort verbüssten Strafen bilden ei-
nen wesentlichen Bestandteil des Vorlebens des Beschuldigten. Gemäss Lehre
und Rechtsprechung können derartige früheren Bestrafungen auch dann negativ
berücksichtigt werden und die Vermutung einer günstigen Prognose aufheben,
wenn die Strafverbüssung länger zurückliegt und es sich nicht um gleichartige De-
linquenz handelte (vgl. dazu Trechsel, Praxiskommentar StGB, Zürich/St.Gallen
2008, Art. 42 N 16, m.w.H.). Nach einer bedingten Strafe im Jahre 2000 wurde
der Beschuldigte zu einer achtjährigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt und
hielt sich mehrere Jahre im Strafvollzug auf. Zuletzt wurde er im Januar 2008 vor-
zeitig entlassen und im Rahmen dieser Entlassung wurde gar Bewährungshilfe
angeordnet (9/3 S. 2). Erst im Januar 2011 lief die Probezeit der bedingten Ent-
lassung ab. Nur wenige Monate nach Ablauf der Probezeit beging der Beschuldig-
te somit die dem vorliegenden Urteil zu Grunde liegenden Drogendelikte. Auf-

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grund der schweren Delinquenz des Beschuldigten sowie angesichts seines
Rückfalles ist zu befürchten, dass er sich auch künftig nicht bewähren wird.
c) Betreffend die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist zu berück-
sichtigen, dass er kinderlos sowie ledig ist und er seine derzeitige Partnerin erst
seit Januar 2010 kennt (Urk. 9/5 S. 2; Urk. 16 S. 5). Zu seinen Eltern sowie zu
seinen drei Geschwistern hat er keinen Kontakt. Gemäss eigener Aussage weiss
er nicht, wo seine Familienangehörigen wohnen und ob seine Eltern überhaupt
noch leben (Urk. 9/5 S. 2).
Zu beachten ist ferner, dass der Beschuldigte mehrmals bestätigt hat, dass er in
Freiheit regelmässig Drogen konsumierte und mit Personen Kontakt hatte, welche
im Drogenhandel tätig sind (Urk. 2/2 S. ff.; Urk. 9/5 S. 4; Urk. 16 S. 2 f.). Eigenen
Angaben zufolge konsumiert er seit seiner Jugend Drogen (Urk. 41 S. 4).
Betreffend die berufliche und finanzielle Situation des Beschuldigten ist zu be-
rücksichtigen, dass er vor seiner Verhaftung keine feste Anstellung hatte. Mit Ge-
legenheitsarbeiten erzielte er zwar ein Monatseinkommen von rund EUR 2'500.–,
diesen Einkünften standen bzw. stehen jedoch immer noch Schulden in Höhe von
rund EUR 700'000.– entgegen (Urk. 16 S. 2; Urk. 36). Ob die Umsetzung seines
Zukunftsplans, das bestehenden Geschäft seiner derzeitigen Partnerin zu moder-
nisieren und sich so eine geregelte Einkommensbasis zu schaffen, gelingt, ist da-
her zumindest fraglich, obschon die Umbauarbeiten bereits im Gange sind
(Urk. 16 S. 5 f.; Urk. 42 S. 12).
3.4 Da der Beschuldigte wegen z.T. schwerer Delikte vorbestraft ist und er we-
der in beruflicher noch in privater Hinsicht in genügend stabilen Verhältnissen
lebt, ist zu befürchten, dass er sich in Freiheit nicht bewähren wird. Die Vorinstanz
ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass ihm eine ungünstige Legalprognose
gestellt werden muss. Aufgrund dieser schlechten Prognose ist ein teilweiser Auf-
schub der Strafe ausgeschlossen. Die 30 Monate Freiheitsstrafe sind somit zu
vollziehen.

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens
aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
Das Gericht beschliesst:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung
vom 8. Mai 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5-7 (Be-
schlagnahmte Sachen und Einziehung) und 8-10 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt:
1. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wo-
von bis und mit heute 486 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen
Strafvollzug erstanden sind, sowie mit Fr. 500.– Busse.
2. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

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4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'600.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− den Beschuldigten und seinen Verteidiger
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Amt für Justizvollzug
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− den Beschuldigten und seinen Verteidiger
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Bundesamt für Polizei
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 2. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic.iur. Spiess lic.iur. Hafner