zh_obergericht · PS130015 · 2013-04-04 · de
Zahlungsbefehl (Beschwerde über das Betreibungsamt) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 8. Januar 2013 (CB120017)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 4. April 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Nr. 1 bis 3 vertreten durch Alimentenhilfe Region E._____,
betreffend Zahlungsbefehl
(Beschwerde über das Betreibungsamt F._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 8. Januar 2013
(CB120017)

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Erwägungen:
1.
1.1. Das Betreibungsamt F._____ stellte dem Beschwerdeführer am
24. November 2012 in den Betreibungen der Beschwerdegegner Nr. … und … je
einen Zahlungsbefehl zu. Die Zahlungsbefehle deponierte der Weibel des Betrei-
bungsamtes nach einem kurzen Gespräch mit der Mutter des Beschwerdeführers
im Briefkasten der Familie A._____, Liegenschaft … in … (act. 1 S. 3, act. 1a
S. 3, act. 2/3, act. 2a/3, act. 8 und act. 9/1-2).
1.2. Am 4. Dezember 2012 gelangte der Beschwerdeführer an das Bezirks-
gericht Hinwil als unterer kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung- und
Konkurssachen und beantragte die Aufhebung der genannten Betreibungen, die
Feststellung, dass sein Betreibungsort F._____ sei, und die Anweisung an das
Betreibungsamt, seine Adresse Dritten nicht bekannt zu geben (act. 1 und
act. 1a). Das Betreibungsamt holte sodann eine Vernehmlassung des Betrei-
bungsamtes F._____ und eine Stellungnahme der Beschwerdegegner ein (act. 4
und act. 8-10). Das Bezirksgericht Hinwil stellte diese Eingaben dem Beschwer-
deführer mit Schreiben vom 31. Dezember 2012 zu (act. 12). Mit Urteil vom
8. Januar 2012 wies es sodann die Klage des Beschwerdeführers ab, soweit es
darauf eintrat, und auferlegte ihm die auf Fr. 300.-- festgesetzte Gerichtsgebühr
zufolge Mutwilligkeit (act. 13 = act. 16).
1.3. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
1. Februar 2013 rechtzeitig Beschwerde an die Kammer als obere kantonale Auf-
sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (act. 17). Er beantragt die
Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Aufhebung der Betreibungen,
den Verzicht auf Kostenauflage und eventualiter die Rückweisung an die
Vorinstanz.

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1.4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-14). Auf das Ein-
holen einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 ZPO). Die Sache er-
weist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG.
Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone
das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I,
2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdever-
fahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von
Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinnge-
mäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gel-
ten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss
Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
2.2. Der Beschwerdeführer rügt im Beschwerdeverfahren zunächst, die
Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie seine Stellungnahme
vom 14. Januar 2013 zur Vernehmlassung des Betreibungsamtes und zur Stel-
lungnahme der Beschwerdegegner nicht berücksichtigt bzw. ihm keine Gelegen-
heit gegeben habe, sich vor dem Entscheid zu äussern (act. 17 S. 2 f.).
2.2.1. Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO statuieren den
Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Danach kommt den Parteien unter
anderem das Recht zu, sich zu den Vorbringen des Gegners zu äussern. Nach
der Rechtsprechung des EGMR und der mittlerweile gefestigten bundesgerichtli-
cher Praxis bedeutet das, dass einer Partei jede Eingabe der Gegenpartei oder
Vernehmlassung zur Kenntnis zu bringen und ihr Gelegenheit zu geben ist, sich
dazu äussern zu können; unabhängig davon, ob die Eingabe neue und erhebliche
Gesichtspunkte enthält (anstatt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.1 und E. 2.6 erster
Absatz). Das Gericht ist allerdings nicht gehalten, die Partei förmlich zur Stellung-
nahme aufzufordern. Vielmehr hat die Partei, der eine Vernehmlassung oder eine
Beschwerdeantwort zur blossen Kenntnisnahme übermittelt wurde, nach Treu und

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Glauben unverzüglich zu reagieren, wenn sie sich nochmals zur Sache äussern
will (BGer, 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 mit Hinweis auf BGE 133 I 98
E. 2.2, BGE 133 I 100 E. 4.8 und BGE 132 I 42 E. 3.3).
2.2.2. Den Akten kann entnommen werden, dass die Vorinstanz die einge-
holte Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 20. Dezember 2012 (act. 8)
und die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegner vom 21. Dezember 2012
(act. 10) dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31. Dezember 2012 "zur
Kenntnisnahme" und "zu Ihren Akten" eingeschrieben zugestellt hat (act. 12). Aus
dem entsprechenden Zustellungsnachweis ergibt sich aber weiter, dass die ent-
sprechenden Unterlagen dem Beschwerdeführer erst am 3. Januar 2013 ins Post-
fach avisiert und am 10. Januar 2013 zugestellt wurden. Sie kamen dem Be-
schwerdeführer somit überhaupt erst nach Urteilsfällung zur Kenntnis, weshalb es
ihm nicht möglich war, sich rechtzeitig dazu zu äussern.
2.2.3. Der angefochtene Entscheid leidet somit an einem gravierenden
Mangel. Auf Grund der formellen Natur des Gehörsanspruches kann dieser im
Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden. Er führt zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheides, unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die
Verletzung anders ausgefallen wäre (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER, Art. 53
N 26, und TARKAN GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 40, beide mit Hinweisen
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; ZR 110 (2011) Nr. 20 E. 5). Ebenfalls
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann allerdings auch ein solcher
(schwerer) Mangel ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die dieselbe
Kognition hat, und wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinba-
ren wäre (anstatt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Mit der Beschwerde kann (a) die
unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Auf Grund des
im Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen geltenden Untersuchungsgrundsatzes (Art. 20a Abs. 2

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Ziff. 2 SchKG, § 83 Abs. 3 GOG), verfügt die Kammer als zweite Aufsichtsbehör-
de aber (nicht nur in Rechtsfragen sondern) auch in Tatfragen über die gleiche
Kognition wie die Vorinstanz, weshalb die Heilung des genannten Mangels durch
die Kammer möglich und angezeigt ist. Ausführungen des Beschwerdeführers zur
Beschwerdeantwort und zur Vernehmlassung sind daher praxisgemäss trotz der
im Beschwerdeverfahren sonst geltenden Novenbeschränkung (Art. 326
Abs. 1 ZPO) zu beachten (ZR 100/2001 Nr. 27). Allerdings verweist der Be-
schwerdeführer für seine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort und zur Ver-
nehmlassung in seiner Rechtsmittelschrift pauschal auf ein Schreiben vom
14. Januar 2013, welches er an die Vorinstanz gesandt habe (act. 17 S. 2 f.). Ein
Exemplar dieses Schreibens liegt indes nicht bei den vorinstanzlichen Akten und
der Beschwerdeführer hat darauf verzichtet, in seiner Rechtsmitteleingabe den
Inhalt dieses Schreibens wiederzugeben oder dieser eine Kopie des Schreibens
beizulegen. Fehlt es an entsprechenden Ausführungen, so kann auch nicht weiter
darauf eingegangen werden.
2.3. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerdeschrift im Weiteren
geltend, die Zahlungsbefehle seien nichtig, deren Zustellung an ihn sei nicht er-
folgt und diese Mängel könnten auch nicht geheilt werden. Er hält dafür, dass sei-
ne Mutter Herrn H._____ mitgeteilt habe, dass er (der Beschwerdeführer) nicht an
dieser Adresse wohne und sie habe den Besucher nicht zum 300 Meter entfern-
ten Briefkasten begleitet, weil sie im Pyjama gewesen sei. Der Briefkasten sei mit
… angeschriebenen und nicht ihm (dem Beschwerdeführer) zuzuordnen. Er führe
lediglich ein Postfach in I._____ und wohne seit dem 22. November 2012 an der
…strasse … in … F._____, weshalb ab diesem Datum Zustellungen an ihn dort-
hin und insbesondere an ihn persönlich zu erfolgen gehabt hätten. Im Weiteren
sei Herr H._____ kein Weibel des Betreibungsamtes F._____, weshalb er keine
Zahlungsbefehle zustellen dürfe; erst recht nicht bloss in den Briefkasten. Er habe
die Zahlungsbefehle im Original bis heute nicht erhalten, er habe von den Eltern
lediglich Kopien der Vorderseite erhalten, weshalb er auch keine volle Kenntnis
habe (act. 17 S. 3 ff.). Aus diesen Gründen sei das Verfahren auch nicht bös- o-
der mutwillig (act. 17 S. 9).

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2.4. Bei diesen Ausführungen handelt es sich überwiegend um eine Wie-
derholung dessen, was der Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfah-
ren vorgebracht hatte (vgl. act. 1). Die Vorinstanz setzte sich im angefochtenen
Entscheid mit den Einwänden des Beschwerdeführers auseinander und legte zu-
treffend dar, warum die Zustellung der genannten Zahlungsbefehle an den Be-
schwerdeführer rechtswirksam sei. Sie erwog im Einzelnen, dass der Beschwer-
deführer sich zwar per 21. bzw. 22. November 2012 in I._____ abgemeldet habe,
die An- oder Abmeldung bei der Einwohnerkontrolle jedoch lediglich ein Indiz für
den Wohnsitz darstelle. Da sich der Beschwerdeführer erst nach Erhalt der Zah-
lungsbefehle rückwirkend abgemeldet habe, erscheine es jedoch höchst fraglich,
ob der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Zustellung der Zahlungsbefehle
seinen Wohnsitz verlegt gehabt habe (act. 16 S. 5). Selbst wenn die Zustellung
der Zahlungsbefehle an den Beschwerdeführer aber mangelhaft sei, sei sie im
vorliegenden Fall dennoch wirksam. Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung (BGE 112 III 81, E. 2, BGE 120 III 117, E. 2.c mit Hinweis auf
BGE 117 III 7; BGE 128 III 101, E. 2) führt die Vorinstanz zu Recht aus, dass die
Zahlungsbefehle nicht nichtig seien und es dem Beschwerdeführer darüber hin-
aus an einem Interesse an der Feststellung der Fehlerhaftigkeit und der erneuten
Zustellung fehle, weil er mit den ausgehändigten Kopien Kenntnis von den Zah-
lungsbefehlen erlangt habe und seine Rechte habe wahrnehmen können, indem
er rechtzeitig Rechtsvorschlag habe erheben können (act. 16 S. 6).
2.5. Dagegen vermag der Beschwerdeführer auch im Rechtsmittelverfahren
nichts vorzubringen. Insbesondere ändert an dieser Beurteilung nichts, dass der
Beschwerdeführer von seinen Eltern nur Kopien der Vorderseite der Zahlungsbe-
fehle erhalten haben soll. Einerseits enthält bloss die Vorderseite eines Zahlungs-
befehls die relevanten Angaben über die angehobene Betreibung. Auf der Rück-
seite befinden sich lediglich Erläuterungen zum Betreibungsverfahren sowie eine
Belehrung betreffend das Erheben des Rechtsvorschlages. Wie bereits festge-
stellt wurde, hat der Beschwerdeführer in den genannten Betreibungen zudem
rechtsgültig Rechtsvorschläge erhoben. Auf der anderen Seite gestand der Be-
schwerdeführer in seiner Eingabe an die Vorinstanz selber ein, dass er von den
Eltern nur die Aushändigung von Kopien verlangt habe, damit "eine Zustellung

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von vornherein ausgeschlossen werden müsse" und "die falsche Zustellung nicht
geheilt würde" (act. 1 S. 4). Er hätte also durchaus Zugang zu den Originalen und
zur jeweiligen Rückseite gehabt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Berufung
des Beschwerdeführers auf ungenügende Kenntnis und auf Formmängel offen-
kundig missbräuchlich, was von vornherein keinen Rechtsschutz verdient. Dem-
entsprechend rechtfertigt sich auch die erstinstanzliche Kostenauflage an den Be-
schwerdeführer zufolge mutwilliger Prozessführung (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5
2. Satz SchKG). Der angefochtene Entscheid ist nicht zu beanstanden und die
Beschwerde ist abzuweisen.
3.
Insgesamt erscheint damit auch die zweitinstanzliche Beschwerdeführung
als mutwillig. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren ist auf Grund der
festgestellten und geheilten Verletzung des Gehörsanspruches des Beschwerde-
führers jedoch auf das Erheben von Kosten für das Beschwerdeverfahren wegen
mutwilliger Prozessführung zu verzichten (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei-
lage des Doppels von act. 17, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Ak-
ten – an das Bezirksgericht Hinwil als untere kantonale Aufsichtsbehörde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen sowie an das Betreibungsamt
F._____, je gegen Empfangsschein.

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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