zh_obergericht · PC130031 · 2013-07-23 · de
Ausstand


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Urteil vom 23. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Ausstand
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Mai 2013
(BV130003-F)

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Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan: Gesuchsteller) befin-
det sich mit der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Gesuchs-
gegnerin) vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren, in welchem am
28. Februar 2013 eine Verhandlung betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen
mit richterlicher Befragung i.S.v. Art. 56 ZPO und Vergleichsgesprächen statt fand
(Urk. 16 S. 2). Strittig ist insbesondere die Regelung der elterlichen Sorge und
Obhut über den Sohn C._____, geb. tt.mm.1997. Mit Schreiben vom 5. März 2013
verlangte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz den Ausstand von Bezirksrichter
lic. iur. Z._____ und begründete dies damit, der vorinstanzliche Richter habe an
einem Punkt der Verhandlung etwa zehn Minuten alleine mit der Gesuchsgegne-
rin und deren Anwältin gesprochen. Unmittelbar danach habe er seiner Überzeu-
gung Ausdruck verliehen, dass die Obhut für den gemeinsamen Sohn neu zu re-
geln sei und die Obhut alleine der Gesuchsgegnerin zuzusprechen sei (Urk. 3
Blatt 1). Weiter habe Bezirksrichter Z._____ zahlreiche wichtige Aspekte, die ge-
gen eine alleinige Obhut durch die Mutter sprechen würden, als irrelevant verwor-
fen, was den Verdacht erwecke, dass dieser voreingenommen sei (Urk. 3
Blatt 1 ff.).
2. Am 27. März 2013 erging der Entscheid betreffend die vorsorglichen
Massnahmebegehren. Dieser Entscheid bildet Gegenstand einer separaten Beru-
fung an diese Kammer (Urk. 1 und 2 im Verfahren Nr. LY130009). Das entspre-
chende Verfahren wurde mit Verfügung vom 8. Juli 2013 bis zum Entscheid über
das vorliegende Ausstandsverfahren sistiert (Urk. 10 im Verfahren Nr. LY130009).
3. Mit Urteil vom 15. Mai 2013 wies die Vorinstanz das Ausstandbegehren
ab (Urk. 16 Dispositiv-Ziffer 1). Sie begründete diesen Entscheid zusammenge-
fasst wie folgt: Im Rahmen von Vergleichsgesprächen nehme das Gericht eine
vorläufige Beurteilung der Streitfragen vor und präsentiere aufgrund der von den
Parteien vorgebrachten Argumenten seinen Lösungsvorschlag. Es sei dabei nor-
mal, dass das Gericht die Argumente einer Partei als überzeugender erachte als

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jene der anderen Partei. Dass Bezirksrichter Z._____ im Rahmen der Vergleichs-
gespräche seine vorläufige Meinung geäussert habe, stelle keinen Ausstands-
grund dar. Die vom Gesuchsteller vorgebrachte Begründung des Ausstandsbe-
gehrens, wonach die elterliche Obhut über das gemeinsame Kind der Parteien
ihm und nicht der Gesuchsgegnerin zuzuteilen sei, sei eine Frage des materiellen
Rechts. Im Rahmen eines Ausstandsverfahrens sei die Richtigkeit von gerichtli-
chen Entscheiden nicht zu überprüfen. Dem Gesuchsteller stehe es frei, gegen
den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ein Rechtsmittel einzureichen. Zu-
sammenfassend sei festzuhalten, dass objektiv keine Gründe ersichtlich seien,
welche Bezirksrichter Z._____ als befangen erscheinen liessen (Urk. 16 S. 4 f.).
4. Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 1. Juni 2013
(Poststempel vom 6. Juni 2013) Beschwerde und beantragte, Bezirksrichter
Z._____ wegen Befangenheit abzulehnen (Urk. 15 Blatt 1). Zur Begründung führt
der Gesuchsteller an, das Gericht habe den Umstand, dass Bezirksrichter
Z._____ bei der Verhandlung alleine mit der Gegenseite gesprochen habe, nicht
gewürdigt. Wie aus der Beschwerde seines Rechtsanwaltes X._____ (Urk. 18/1)
gegen das Urteil (vom 27. März 2013) von Bezirksrichter Z._____ hervorgehe,
habe dieser nicht nur alleine mit der Gegenseite gesprochen, sondern ihm nicht
die gleiche Gelegenheit gegeben. Er habe weiter dafür gesorgt, dass das Ge-
spräch und dessen Inhalt keinen Eingang ins Protokoll gefunden habe, so dass
nicht bekannt geworden sei, was in diesem Gespräch erörtert worden sei. Das
Gericht habe offensichtlich das Protokoll diesbezüglich nicht ausgewertet. Alle
weiteren durch seinen Anwalt vorgetragenen Argumente möchte er, der Gesuch-
steller, im vorliegenden Ausstandsverfahren ebenfalls berücksichtigt wissen
(Urk. 15 Blatt 1 und Urk. 18/1). Der Gesuchsteller führt weitere Punkte an, wes-
halb Bezirksrichter Z._____ – ja das ganze Bezirksgericht Horgen – befangen
sein sollen (Urk. 15 Blatt 1 f.).
5. In der Folge wurde Bezirksrichter Z._____ um eine Stellungnahme zum
vom Gesuchsteller geltend gemachten Ablauf der Vergleichsgespräche ersucht
(Urk. 20 Dispositiv-Ziffer 1). Bezirksrichter Z._____ führt zum Ablauf der Ver-
gleichsgespräche was folgt aus: Er habe es angezeigt gefunden, vor der Be-

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kanntgabe des umfassenden Vergleichsvorschlages mit der Gesuchsgegnerin
über organisatorische Fragen einer professionellen Abklärung der allfälligen
Computerspielsucht von C._____, dem Sohn der Parteien, kurz alleine zu spre-
chen. Deshalb habe diese Besprechung auch keinen Eingang ins Protokoll ge-
funden. Auf den materiellen Gehalt des Vergleichsvorschlages oder den Mass-
nahmeentscheid vom 27. März 2013 habe dieses Gespräch keinen Einfluss ge-
habt. Da Bezirksrichter Z._____ zu diesem Zeitpunkt mit dem Gesuchsteller
nichts zu erörtern gehabt habe, habe er auf ein Gespräch mit ihm alleine verzich-
tet (Urk. 21 S. 2). Weiter erklärt Bezirksrichter Z._____, er kenne keine der Par-
teien persönlich, beide seien ihm gleichermassen sympathisch, und er habe kei-
nerlei persönliche Interessen in diesem Fall. Er sei in diesem Verfahren nach wie
vor in keiner Weise befangen (Urk. 21).
6. Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort bezüglich des
Ablaufs der Vergleichsgespräche zusammengefasst aus, das Einzelgericht habe
mit der Gesuchsgegnerin und ihrer Rechtsvertreterin in Abwesenheit des Ge-
suchstellers geredet. Das Gespräch habe etwa fünf Minuten gedauert und nicht
zehn Minuten wie behauptet. Eine Protokollierung des Gesprächs sei nicht not-
wendig gewesen, da dieses im Rahmen von Vergleichsgesprächen stattgefunden
habe. Es sei nicht korrekt, wenn behauptet werde, das Einzelgericht habe unmit-
telbar nach dieser Einzelanhörung dem Gesuchsteller gegenüber seiner Über-
zeugung Ausdruck verliehen, dass die Obhut neu zu regeln sei und alleine der
Gesuchsgegnerin zuzusprechen sei. Die Einschätzung sei erst im Laufe der Ver-
gleichsgespräche erfolgt. Im Übrigen habe das Einzelgericht dem Gesuchsteller
mitgeteilt, worüber mit der Gesuchsgegnerin gesprochen worden sei. Der Ge-
suchsteller sei somit genau darüber informiert gewesen, was das Einzelgericht mit
der Gesuchsgegnerin besprochen habe. Ebenso sei nicht korrekt, wenn der
Rechtsvertreter des Gesuchstellers in seiner Berufung im Verfahren LY130009
behaupte, er habe der Auditorin gesagt, es müsse keine Einzelanhörung stattfin-
den. Als die Auditorin in den Warteraum gekommen sei, habe sie lediglich mitge-
teilt, dass das Einzelgericht mit der Gesuchsgegnerin sprechen wolle. Dem Ge-
suchsteller und dem Rechtsvertreter sei von der Auditorin mitgeteilt worden, sie
sollten noch warten. Der Rechtsvertreter habe sich diesbezüglich mit keinem Wort

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geäussert. Sowohl der Rechtsvertreter als auch der Gesuchsteller hätten dies le-
diglich zur Kenntnis genommen und sich nicht darüber geäussert, weder vorher
noch nachher (Urk. 23 S.2 f.). Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Ein-
zelgericht bemüht gewesen sei, den Anliegen der Parteien mit der nötigen Kom-
petenz gerecht zu werden. Der Gesuchsteller habe seit Eröffnung des Schei-
dungsverfahrens dieses nur torpediert. Er habe nicht nur gegen zwei Richter Aus-
standsbegehren eingereicht, sondern auch eine Strafanzeige gegen die Ge-
suchsgegnerin. Der Gesuchsteller sehe überall befangene Richter oder Strafta-
ten. Seine Beschwerden würden das ganze Verfahren unnötig in die Länge zie-
hen (Urk. 23 S. 3).
II.
1.1. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über ein Aus-
standsbegehren, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund wie vorliegend be-
stritten wird. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 50 Abs. 2 ZPO auf kantonaler Ebe-
ne mit Beschwerde im Sinn von Art. 319 ff. ZPO anfechtbar. Ausstandsbegehren
gegen erstinstanzliche Richter müssen vom erstinstanzlichen Gericht (ohne Betei-
ligung des abgelehnten Gerichtsmitgliedes) und anschliessend auf Beschwerde
hin von der kantonalen Beschwerdeinstanz behandelt werden (Erfordernis der
"double instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG).
1.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-
mittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt
das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im
Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ih-
rer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand.
1.3.1. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht
unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstands-

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grund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind
glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO).
1.3.2. Schon aus Art. 51 Abs. 1 ZPO ist zu folgern, dass "unverzüglich" in
keinem Fall länger als zehn Tage bedeuten kann. Generell ist zu verlangen, dass
eine Partei auf jeden Fall nicht in Kenntnis eines Ausstandesgrundes untätig ei-
nen weiteren und unter Umständen zu wiederholenden Verfahrensschritt ablaufen
lassen darf. Die Frist kann aber auch sehr viel kürzer sein, da die Ablehnung nicht
davon abhängig sein darf, wie sich die Sache aus der Sicht einer Partei entwi-
ckelt. Die bisherige Praxis des Bundesgerichts ist streng (BGE 132 II 485 E. 4.3
und BGE 134 I 20 E. 4.3.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 49 N 3; KUKO
ZPO-Kiener, Art. 49 N 5). Zur Konkretisierung der Frist einer unverzüglichen Gel-
tendmachung kann nicht allgemein auf Art. 51 Abs. 1 ZPO rekurriert werden, da
mit dem für die Zukunft wirkenden Ausstand weniger in den geordneten Ablauf
des Verfahrens eingegriffen wird als durch eine rückwirkende Aufhebung bereits
erfolgter Amtshandlungen, weshalb nach Treu und Glauben nicht die gleich be-
förderliche Geltendmachung des Anspruchs verlangt werden kann (Wullschleger,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 N 9). Die Bot-
schaft verlangt zwar, dass ein in einer Verhandlung entdeckter Ablehnungsgrund
noch während dieser Verhandlung geltend gemacht wird (Botschaft ZPO,
S. 7273). Diese Forderung – welche keine Grundlage im Gesetz findet – kann
aber nicht in dieser Absolutheit gelten. Es ist darauf abzustellen, ab welchem
Zeitpunkt eine Anfechtung den Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 52 ZPO) objektiv zumutbar war (vgl. KUKO ZPO-
Kiener, Art. 49 N 5).
Vorliegend fand die Massnahmeverhandlung, während der es unbestritte-
nermassen zu einseitig geführten Vergleichsgesprächen kam, am Donnerstag,
28. Februar 2013, statt. Mit Schreiben vom Dienstag, 5. März 2013, verlangte der
Gesuchsteller bei der Vorinstanz den Ausstand von Bezirksrichter Z._____. Dass
der Gesuchsteller das Ausstandsgesuch nicht in der Verhandlung vom
28. Februar 2013 stellte und zwischen der Kenntnis des Ausstandsgrundes und
seinem Gesuch vier Tage (davon zwei Wochenendtage) verstrichen, ist aus fol-

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genden Gründen nicht zu beanstanden: Einerseits stellte der Gesuchsteller sein
Ausstandsgesuch vor Ergehen des Massnahmeentscheids. Zwischen der Ver-
handlung und seinem Ausstandsgesuch kam es zu keinen weiteren formellen
Verfahrensschritten. Andererseits fanden die Vergleichsgespräche mit dem bean-
standeten Vorgehen von Bezirksrichter Z._____ erst am Ende der Verhandlung
vom 28. Februar 2013 statt (Prot. FE110221, S. 19 und 49). Für eine Geltendma-
chung des Ablehnungsgrundes noch während der Verhandlung blieb dem Ge-
suchsteller damit sehr wenig Zeit. Ihm muss eine Frist von wenigen Tagen zuge-
billigt werden, während derer er sich klar werden konnte, ob er durch die Art und
Weise der Verhandlungsführung von Bezirksrichter Z._____ Zweifel an dessen
Unparteilichkeit hat, und um das entsprechende Ausstandsbegehren zu formulie-
ren – dies gerade auch in Anbetracht des Umstandes, dass ein nicht eindeutig zu
ermittelnder Ausstandsgrund geltend gemacht wird. Nachdem das Gesetz keine
nach Tagen bemessene Frist aufstellt, kann dem Gesuchsteller nach Treu und
Glauben nicht vorgeworfen werden, er hätte sein Ausstandsgesuch innert kürze-
rer Frist stellen müssen. Damit hat er sein Ausstandsgesuch unverzüglich im Sin-
ne von Art. 49 Abs. 1 ZPO gestellt.
1.3.3. Die nicht eindeutig zu ermittelnden Ausstandsgründe im Rahmen der
persönlichen Verhältnisse oder der Vorbefassung sind heikel zu beurteilen. Diese
sind im Grunde gar nicht beweisbar. Es braucht daher für die Ablehnung eines
Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Der
Ausstand ist immer schon dann begründet, wenn bei objektiver Betrachtungswei-
se Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr
der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Das Gesetz lässt daher das
Glaubhaftmachen der Ausstandsgründe genügen (Diggelmann, a.a.O., Art. 49
N 5). Die ZPO bestimmt nicht ausdrücklich, dass über Ausstandsgesuche im
summarischen Verfahren zu entscheiden ist. Die Anwendbarkeit des summari-
schen Verfahrens ergibt sich aber daraus, dass der Ausstandsgrund gemäss
Art. 49 Abs. 1 ZPO nur glaubhaft zu machen ist (Wullschleger, a.a.O., Art. 50
N 5).

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2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person An-
spruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen
und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden
wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei ob-
jektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangen-
heit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Vorein-
genommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenom-
men, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände
können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewis-
sen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet
sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden
einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vor-
eingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der
Richter tatsächlich befangen ist (BGE 137 I 227 E. 2.1, BGE 134 I 238 E. 2.1 je
mit Hinweisen auf weitere Bundesgerichtsentscheide).
Allerdings ist im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege im Zusammen-
hang mit Ausstandbegehren gegen Justizbeamte eine Befangenheit nicht leicht-
hin anzunehmen. Gerade in komplexen Fällen kann die Gutheissung eines Aus-
standsbegehrens zu einer nicht tolerierbaren Verlängerung des Verfahrens füh-
ren, was dem Beschleunigungsgebot zuwider läuft. Hinzu kommt, dass Aus-
standsbegehren nicht selten dann gestellt werden, wenn eine Partei erkennt, dass
eine Gerichtsperson ihre rechtliche oder tatsächliche Auffassung zur Sache nicht
teilt. Angesichts der Bedeutung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unab-
hängiges Gericht ist allerdings eine allzu restriktive Auslegung der entsprechen-
den Garantien auch nicht zu vertreten (Diggelmann, a.a.O., Art. 49 N 7; BGE 127
I 196 E. 2d).
Das Verhalten einer Gerichtsperson gegenüber einer Partei kann den An-
schein der Befangenheit erwecken, wenn daraus nach objektiver Betrachtung in-

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haltlich oder durch die Art der Kommunikation auf besondere Sympathien oder
Antipathien oder eine Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden
kann. Problematisch erscheinen dabei insbesondere einzeln mit einer Partei ge-
führte Vergleichsgespräche (Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 33 und N 36 je mit
weiteren Hinweisen). Zur Ablehnung wegen Befangenheit genügt gemäss der
Praxis nicht, dass der Richter mit einer Partei oder deren Vertreter telefonisch
oder sonst wie Kontakt aufnimmt zur Besprechung organisatorischer Fragen. In
der Sache selbst darf er aber nicht einseitig mit einer Partei allein verhandeln,
auch nicht, wenn es um einen Vergleich geht. Jedes nur mit einer Partei allein ge-
führte Gespräch setzt den Richter dem Verdacht aus, er könnte dieser Zusiche-
rungen gemacht oder Hinweise erteilt haben oder er sei von ihr beeinflusst wor-
den. An den Anschein der Befangenheit ist diesbezüglich ein strenger Massstab
anzulegen. Bereits ein geringfügiger Anlass, der geeignet ist, das Vertrauen in die
Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit zu erschüttern, muss zum Aus-
schluss führen (ZR 96 Nr. 8; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, § 96 N 51). Zwar ist die eben zitierte Rechtsprechung –
in Konkretisierung verfassungsmässiger Ansprüche – unter zürcherischem Zivil-
prozessrecht ergangen, das in § 129 GVG ein ausdrückliches Verbot des Berich-
tens enthielt. Ein solches Verbot statuiert die heute anwendbare eidgenössische
Zivilprozessordnung (ZPO) nicht ausdrücklich. Bereits Guldener hielt jedoch fest,
dass dem Richter nicht alles erlaubt ist, was ihm nicht ausdrücklich verboten ist:
Er verhandelt nicht mit einer Partei oder mit ihrem Vertreter in Abwesenheit des
Gegners ausserhalb des Verfahrens, um sich nicht einmal dem Verdacht auszu-
setzen, er könnte beeinflusst worden sein (Guldener, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 16).
2.2. Vorliegend ist unbestritten, dass Bezirksrichter Z._____ im Rahmen der
Vergleichsgespräche alleine mit der Gesuchsgegnerin und deren Rechtsvertrete-
rin sprach. Auch steht fest, dass dem Gesuchsteller nicht die gleiche Gelegenheit
gegeben wurde (und dass dieser Vorgang keinen Eingang ins Protokoll gefunden
hat, worauf noch zurückzukommen sein wird). Ob das Gespräch nun zehn Minu-
ten oder – wie von der Gesuchsgegnerin geltend gemacht – fünf Minuten gedau-
ert hat, spielt keine entscheidende Rolle.

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Was den vom Gesuchsteller gerügten Punkt der fehlenden Protokollierung
des mit der Gesuchsgegnerin Besprochenen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass
Vergleichsverhandlungen keinen strengen prozessualen Formen unterliegen. Ge-
rade weil keiner der Beteiligten zu einem späteren Zeitpunkt auf das dort Gesagte
behaftet werden soll, wird diese Phase des Verfahrens in der Regel auch nicht
protokolliert. An der verfassungsrechtlich geforderten Offenheit des Verfahrens
wird deshalb nicht zu zweifeln sein, solange die Parteien die richterlichen Äusse-
rungen und Vorschläge kommentieren und verwerfen und damit die abschlies-
sende Wertung argumentativ beeinflussen können (Kiener, Richterliche Unab-
hängigkeit, Bern 2001, S. 170 f.; Art. 235 ZPO; Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 235 N 10), was vorliegend
aber durch das Einzelgespräch gerade nicht gewährleistet war. Indes handelte es
sich bei der Besprechung mit der Gesuchstellerin genau genommen nicht mehr
um ein reines Vergleichsgespräch, ging es gemäss Stellungnahme von Bezirks-
richter Z._____ doch um die Erörterung einer Begutachtung des Sohnes C._____
wegen einer allfälligen Computerspielsucht (Urk. 21 S. 2). In einem Teil der Lehre
wird die Auffassung vertreten, dass Absprachen zur Vorbereitung der Hauptver-
handlung, z.B. Einigungen über die abzunehmenden Beweise, zu protokollieren
sind (Leuenberger, a.a.O., Art. 235 N 9). Ob es sich hier um eine solche Abspra-
che handelte und derartige Absprachen ins Protokoll aufgenommen werden müs-
sen, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Von Bedeutung ist, dass
die Aufgleisung einer Begutachtung – auch wenn sie im Hinblick auf einen Pro-
zessvergleich erfolgt (vgl. Urk. 22/1) – nicht hinter dem Rücken einer Partei erfol-
gen soll, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass beide Parteien dem (Prozess-)
Vergleich zustimmen, wie es denn vorliegend auch geschah.
Ob der Gesuchsteller gegenüber der Auditorin, als diese die Gesuchsgegne-
rin und deren Rechtsvertreterin alleine zu Vergleichsgesprächen bat, Einwände
erhob, kann vorliegend offen bleiben. Diese Tatsachenbehauptung hat der Ge-
suchsteller vor Vorinstanz nicht vorgebracht. Im Beschwerdeverfahren ist es dafür
aufgrund des oben (E. 1.2) geschilderten umfassenden Novenverbots zu spät.
Abgesehen davon würde es sowieso nicht genügen, einfach auf die Berufungs-
eingabe seines Rechtsvertreters im Verfahren LY130009 zu verweisen, sondern

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die Beschwerde hat sich mit dem angefochtenen Entscheid detailliert auseinan-
derzusetzen (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 321 N 15).
Dass dem Gesuchsteller nicht mitgeteilt worden sein soll, worüber anlässlich
des Einzelgesprächs gesprochen wurde bzw. dass ihm unmittelbar nach dem Ge-
spräch mit der Gesuchsgegnerin der Vergleichsvorschlag präsentiert worden sei,
wird von der Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin bestritten. Da sich Bezirks-
richter Z._____ dazu nicht äusserte, kann dem Gesuchsteller nicht widerlegt wer-
den, dass er tatsächlich nicht über den Inhalt des Gesprächs informiert wurde.
Dafür spricht auch der Umstand, dass die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin
keine Ausführungen zum Gesprächsinhalt macht. Selbst wenn der Gesuchsteller
aber über den Gesprächsinhalt informiert worden wäre, gilt es zu bedenken, dass
die vom Gespräch ausgeschlossene Partei auch dann nicht wissen kann, was (im
einzelnen) Gegenstand des Gesprächs war. Bezirksrichter Z._____ erklärt, orga-
nisatorische Fragen hinsichtlich der Begutachtung des Sohnes C._____ mit der
Gesuchsgegnerin und deren Rechtsvertreterin besprochen zu haben. Es ist aber
kein Grund ersichtlich, weshalb dies nicht in Anwesenheit beider Parteien ge-
schehen konnte. Dass durch diese Vorgehensweise beim ausgeschlossenen Ge-
suchsteller der Anschein der Befangenheit entstehen konnte, ist auch bei objekti-
ver Betrachtung nachvollziehbar, zumal auch das Protokoll über Grund, Verlauf
und Ergebnisse des mit der Gesuchstellerin und ihrer Anwältin allein geführten
Gesprächs keinen Aufschluss gibt (Prot. FE110221 S. 49). Gewinnt nur eine Par-
tei beim Richter eine Chance auf Gehör – und sei dies auch nur während kurzer
Zeit im Rahmen von Vergleichsgesprächen – bzw. kommt einer Partei ein Über-
gewicht zu, weil sie über weitergehende Partizipationsmöglichkeiten verfügt, er-
scheint der Richter im Wortsinn als parteiisch. Die Verpflichtung zur Gewährung
von Chancengleichheit hält die Verfahrensparteien in fortwährend identischer Dis-
tanz zum urteilenden Gericht und garantiert eine Symmetrie der Artikulations- und
Einflussmöglichkeiten. Erst aus dieser Symmetrie ergibt sich die einer unabhängi-
gen Justiz wesenseigene Positionierung der Richter als rechte und gerechte Mitt-
ler (Kiener, a.a.O., S. 334 f.).

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2.3. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde des Ge-
suchstellers und sein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter Z._____ gutzu-
heissen sind. Auf die weiteren vom Gesuchsteller in seiner Beschwerde gerügten
Punkte braucht damit nicht eingegangen zu werden. Lediglich der Vollständigkeit
halber ist der Gesuchsteller auf folgende zwei Punkte hinzuweisen: Die von ihm
vorgebrachte Begründung des Ausstandsbegehrens, wonach die elterliche Obhut
über das gemeinsame Kind der Parteien ihm und nicht der Gesuchsgegnerin zu-
zuteilen sei, ist eine Frage des materiellen Rechts, welche nicht im Rahmen eines
Ausstandsverfahrens zu beurteilen ist. Bei den Vorbringen des Gesuchstellers,
wonach nicht nur Bezirksrichter Z._____ sondern das ganze Bezirksgericht Hor-
gen befangen seien, handelt es sich um unsubstantiierte Vorbringen (der Ge-
suchsteller bezeichnet sie selbst als Vermutungen, Urk. 15 Blatt 1), auf die nicht
weiter einzugehen ist.
Abschliessend bleibt zudem festzuhalten, dass die persönliche Redlichkeit
von Bezirksrichter Z._____ durch die Gutheissung des gegen ihn gerichteten
Ausstandsgesuchs nicht in Frage gestellt wird, weil bereits ein objektiver An-
schein bzw. die Gefahr der Befangenheit aufgrund eines nicht auszuräumenden
Verdachts genügt. Die konkreten Umstände sind geeignet, das Vertrauen des
Gesuchstellers in seine Unparteilichkeit zu erschüttern, was ihn objektiv als be-
fangen erscheinen lässt (vgl. BGer 1P.473/2000 vom 20. Oktober 2000, E. 3c).
III.
3.1. Bei einem reformatorischen Entscheid urteilt die Beschwerdeinstanz
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, dies in Analogie
zum Berufungsverfahren (Art. 318 Abs. 3 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O.,
Art. 327 N 24). Keine Kosten dürfen dann erhoben werden, wenn einem von der
Gerichtsperson bestrittenen Ausstandsgesuch stattgegeben wird, ist doch in die-
sem Fall der verfassungsrechtliche Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges
Gericht verletzt worden (Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 13). Nach dem Gesagten
sind für das vorinstanzliche Ausstandsverfahren keine Gerichtskosten zu erhe-
ben.

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3.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf die Staatskasse zu
nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Entschädigungspflicht besteht in solchen
Fällen im Kanton Zürich nicht (Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12;
vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 107
N 26). Zwar können die Kantone weitere Befreiungen von den Prozesskosten ge-
währen (Art. 116 ZPO), der Kanton Zürich hat aber im GOG keine entsprechende
Grundlage geschaffen (§§ 199 ff. GOG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde des Gesuchstellers gegen das Urteil des Bezirksgerichts
Horgen vom 15. Mai 2013 und sein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrich-
ter lic. iur. Z._____ werden gutgeheissen.
2. Für das erstinstanzliche Ausstandsverfahren und das Beschwerdeverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Für das erstinstanzliche Ausstandsverfahren und das Beschwerdeverfahren
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je
gegen Empfangsschein, sowie in die Akten des Verfahrens Nr. LY130009.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Juli 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
dz