zh_obergericht · LE170017 · 2017-10-11 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N. Gerber
Beschluss vom 11. Oktober 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017
(EE160050-G)

- 2 -
Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 und Urk. 34):
1. Der Gesuchstellerin sei das Getrenntleben auf unbestimmte Dauer zu bewil-
ligen und es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 24. August 2015
getrennt leben.
2. Die Kinder D._____, geboren am tt.mm.2007, und C._____, geboren am
tt.mm.2010, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der
Gesuchstellerin zu stellen.
3. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen
beginnend mit begleiteten Besuchen.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin während der
Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge pro Kind von
Fr. 631.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen
sowie einen monatlichen Betreuungsunterhalt pro Kind von Fr. 1'487.– je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats erstmals per 1. Januar 2017 zu be-
zahlen.
Weiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die
Zeit von 13. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2016 monatliche Unterhaltsbei-
träge pro Kind von Fr. 631.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli-
cher Kinderzulagen zu bezahlen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich persön-
lich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 114.– zu bezahlen jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats erstmals per 1. Januar 2017.
Weiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich
persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– für die Zeit vom
13. Oktober bis 31. Dezember 2016 sowie monatliche Beiträge von
Fr. 2'876.– für die Zeit von 1. Januar bis 31. Dezember 2016 zu bezahlen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten
des Gesuchsgegners.
7. Für die Kinder D._____ und C._____ sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. Der Beistand sei zu beauf-
tragen, die begleiteten Besuche zu organisieren, die Ausübung des Be-
suchsrechts zu begleiten, bei Konflikten zwischen den Eltern zu vermitteln,
Ansprechperson für die Kinder zu sein und unter Einbezug aller Beteiligten
die Modalitäten des Besuchsrechts festzulegen und veränderten Verhältnis-
sen anzupassen. Die KESB Bezirk Meilen sei mit der Ernennung der Bei-
standsperson zu beauftragen.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bis spätestens 15. Februar 2017 alle
erforderlichen Erklärungen gegenüber dem Vermieter der Wohnung an der
E._____-Strasse ... in F._____ abzugeben, damit die Gesuchstellerin aus
dem Mietvertrag und der entsprechenden Haftung entlassen wird.

- 3 -
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Ver-
langen ihre Schuldiplome (insbesondere Abschluss KV und TCM-
Ausbildung) herauszugeben.
10. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zahlung eines Prozesskostenvor-
schusses sei abzuweisen.
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 19):
1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die Kinder der Parteien seien unter die Obhut der Klägerin zu stellen.
3. Es sei der persönliche Kontakt des Beklagten zu den Kindern zu regeln.
4. Es seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen.
5. Anderslautende Anträge der Klägerin seien abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letzteres zuzüglich Mehrwertsteuer
zu Lasten der Klägerin.
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 26. Januar 2017:
(Urk. 42 = 46 S. 23 ff.)
1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der
Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihr in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin be-
stellt.
2. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege in der Form der
Befreiung von den Gerichtskosten bewilligt und es wird ihm in der Person
von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be-
stellt.
3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben
auf unbestimmte Dauer berechtigt sind.
4. Die gemeinsamen Kinder der Parteien D._____, geboren am tt.mm.2007,
und C._____, geboren am tt.mm.2010, werden für die Dauer des Getrennt-
lebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
5. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder D._____ und
C._____

- 4 -
a) während der ersten zwei Monate nach Organisation des Besuchsrechts
durch den Beistand oder die Beiständin (vgl. Ziff. 6 nachfolgend) im
Rahmen von begleiteten Besuchstreffs (z.B. der Bezirke Horgen und
Meilen, der Bezirke Uster, Pfäffikon, Hinwil, etc.) an den von diesen
angebotenen Besuchsdaten alle zwei Wochen während jeweils drei
Stunden auf eigene Kosten zu besuchen, soweit dies vom Angebot der
Besuchstreffs her möglich ist,
b) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) wahrgenommen hat, wäh-
rend weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem Samstag wäh-
rend jeweils drei Stunden unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder
zu sich auf Besuch zu nehmen,
c) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a) und lit. b) wahrgenommen
hat, während weiteren zwei Monaten alle zwei Wochen an einem
Samstag während jeweils sechs Stunden unbegleitet auf eigene Kos-
ten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen,
d) sofern er das Besuchsrecht gemäss lit. a), b) und c) wahrgenommen
hat, alle zwei Wochen an einem Samstag, von 08.00 Uhr bis 20.00
Uhr, unbegleitet auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu
nehmen.
6. Für die Kinder D._____ und C._____ wird eine Erziehungs- und Besuchs-
rechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet.
Dem Beistand bzw. der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertra-
gen:
a) das schulische und mütterliche Umfeld der Kinder zu überwachen und
für den Fall, dass sich eine Verschlechterung des psychischen Zustan-
des oder des Verhaltens der Kinder abzeichnen sollte, entsprechende
Gegenmassnahmen einzuleiten bzw. zu veranlassen,
b) eine psychotherapeutische Begleitung der Kinder zu prüfen und gege-
benenfalls zu veranlassen,
c) die Eltern darin zu unterstützen, auch in ihrer Situation als getrennte El-
tern gemeinsam für das Wohl ihrer Kinder zu sorgen, insbesondere die
Besuchsrechtsmodalitäten einvernehmlich zu regeln, z.B. die Wochen-

- 5 -
tage der Ausübung (allenfalls in Abweichung zu obgenannter Rege-
lung) unter Einbezug aller Beteiligten festzulegen und diese jeweils der
veränderten Situation anzupassen,
d) die begleiteten sowie die unbegleiteten Treffen zwischen Gesuchsgeg-
ner und den Kindern zu organisieren und deren Modalitäten festzule-
gen,
e) die begleiteten Treffen zu überwachen, d.h. deren Durchführung und
Verlauf bei den Mitarbeitenden des Besuchstreffs in Erfahrung zu brin-
gen,
f) die unbegleiteten Treffen zu überwachen, d.h. in regelmässigen Ab-
ständen mit den Eltern und den Kindern abzuklären, wie die unbeglei-
teten Treffen verlaufen sind,
g) falls möglich und im Interesse der Kinder ein weitergehendes Besuchs-
oder Ferienbesuchsrecht im gegenseitigen Einvernehmen und nach
Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kinder zu installieren,
h) falls notwendig, bei der zuständigen Behörde eine Anpassung der Be-
suchsrechtsregelung zu beantragen,
i) bei Konflikten zwischen den Parteien zu vermitteln und Ansprechper-
son für die Kinder zu sein.
7. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen wird er-
sucht, den Beistand bzw. die Beiständin im Sinne der vorstehenden Disposi-
tivziffer 6 zu ernennen.
8. Es werden keinerlei Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
9. Es wird festgestellt, dass
– der Barbedarf pro Kind zur Zeit CHF 826.25 (Grundbetrag: CHF 400.–,
Wohnkostenanteil: CHF 320.–, Krankenkasse: CHF 106.25) beträgt,
davon jedoch noch die Prämienvergünstigung betreffend die Kranken-
kasse in Abzug zu bringen ist,
– zur Deckung des Barbedarfs der Kinder monatlich CHF 826.25 abzüg-
lich die Prämienvergünstigung betreffend die Krankenkasse sowie ab-
züglich die Familienzulagen, welche zur Zeit von der Mutter bezogen

- 6 -
werden und von ihr für den Unterhalt der Kinder zu verwenden sind,
fehlt, seit 13. Oktober 2015,
– zur Zeit sowie rückwirkend kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.
10. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu
Grunde:
Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat:
− Ehefrau: CHF 0.–
− Ehemann: CHF 892.–
− D._____ und C._____: je die Familienzulage
Vermögen:
− Ehefrau: CHF 0.–
− Ehemann: CHF 0.–
− D._____ und C._____: CHF 0.–
11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner seit 13. Okto-
ber 2015 an seine Unterhaltsverpflichtung die Krankenkassenprämie für bei-
de Kinder bezahlt hat.
12. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner die Rechts-
begehren Ziff. 8 und Ziff. 9 der Gesuchstellerin anerkannt hat.
13. Alle von den vorstehenden Anordnungen abweichenden oder darüber hin-
ausgehenden Anträge der Parteien sowie des Vertreters der Kinder werden
abgewiesen.
14. Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als Kindesvertreter mit CHF 2'733.55 (8 % MwSt. darin enthalten) entschä-
digt und die Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids entsprechend zur Zahlung angewiesen.

- 7 -
15. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 8'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'733.55 Kosten für die Vertretung der Kinder
CHF 10'733.55 Kosten total.
16. Die Entscheidgebühr wird der Gesuchstellerin zu drei Vierteln und dem Ge-
suchsgegner zu einem Viertel und die Kosten für die Vertretung der Kinder
werden den Parteien je hälftig auferlegt.
Die gesamten Gerichtskosten werden zufolge Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
17. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 1'500.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu be-
zahlen.
18. [Schriftliche Mitteilung.]
19. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage.]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 45 S. 2):
Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 26. Januar 2017 (Verfahrens Nr. EE160050-G) sei wie folgt ab-
zuändern:
1. Die gemäss Dispositivziffer 6. angeordnete Erziehungsbeistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB sei aufzuheben und die Dispositivzif-
fern 6.a) und 6.b) seien ersatzlos zu streichen.
2. In Abänderung von Dispositivziffer 8. seien folgende Unterhaltsbeiträge
zuzusprechen, zahlbar an die Berufungsklägerin im Voraus jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats:
Monatlicher Barunterhalt seit 13. Oktober 2015 (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen): Fr. 626.50 pro Kind
Zahlung an monatlichen Betreuungsunterhalt seit 1. Januar 2017:
Fr. 505.25 pro Kind
Monatlicher Unterhaltsbeitrag für die Berufungsklägerin persönlich von
13. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2016: Fr. 1'010.50

- 8 -
3. In Abänderung von Dispositivziffer 9., 3. Aufzählungszeichen sei fest-
zustellen, dass der Betreuungsunterhalt im Umfang von monatlich
Fr. 929.50 pro Kind seit 1. Januar 2017 nicht gedeckt ist.
4. In Abänderung von Dispositivziffer 10. sei für den Berufungsbeklagten
ein hypothetisches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'500.– seit
13. Oktober 2015 festzuhalten.
5. In Abänderung von Dispositivziffer 15. sei die Entscheidgebühr der
Vorinstanz auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
6. In Abänderung von Dispositivziffer 16. sei die Entscheidgebühr den
Parteien je hälftig zu auferlegen.
Eventualiter sei die Entscheidgebühr zu sechs Zehnteln der Beru-
fungsklägerin und zu vier Zehnteln dem Berufungsbeklagten zu aufer-
legen.
7. Dispositivziffer 17. sei aufzuheben.
Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 600.– (inkl. MWSt) zuzusprechen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsbeklagten.
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 53 S. 1):
Die Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin seien
abzuweisen und der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (letzteres zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der beiden Kinder D._____, gebo-
ren am tt.mm.2007 (10 Jahre alt), und C._____, geboren am tt.mm.2010 (7 Jahre
alt). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 reichte die Gesuchstellerin und Beru-
fungsklägerin (fortan: Gesuchstellerin) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Mei-
len (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch mit den eingangs zitierten Anträgen
ein (Urk. 1). Betreffend den erstinstanzlichen Prozessverlauf kann auf die Erwä-

- 9 -
gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 42 = Urk. 46 S. 5 f.). Am
26. Januar 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Endent-
scheid (Urk. 46).
2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 20. März 2017 rechtzeitig Berufung
und stellte die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 43/3, Urk. 45). Zeit-
gleich stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 45 S. 2). Mit
Verfügung vom 24. April 2017 wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklag-
ten (fortan: Gesuchsgegner) Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 51), wel-
che der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 7. Mai 2017 erstattete (Urk. 53). Zudem
stellte auch er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 53 S. 2). Am
10. Mai 2017 wurde die Berufungsantwortschrift samt Beilagen der Gesuchstelle-
rin zur Kenntnisnahme zugestellt. Ausserdem wurde dem Kindesvertreter,
Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, Frist angesetzt, um zu den Berufungsanträgen der
Parteien betreffend die Kinderbelange Stellung zu nehmen (Urk. 54). Mit Eingabe
vom 1. Juni 2017 erstattete der Kindesvertreter die Stellungnahme (Urk. 55). Die-
se wurde den Parteien mit Verfügung vom 2. Juni 2017 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Urk. 56). Die Parteien liessen sich daraufhin nicht mehr vernehmen. Das
Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif. Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (Urk. 1-44).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 6 lit. c)
bis i), 7 und 11 bis 14 blieben unangefochten und sind damit in Rechtskraft er-
wachsen, was vorzumerken ist.
2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der
Berufung (Art. 311 ZPO) prüft das Berufungsgericht grundsätzlich nur die ihm

- 10 -
vorgetragenen Beanstandungen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen
Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese
von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-
kürlich festgestellt oder das Recht offensichtlich verletzt worden und die Fehler-
haftigkeit trete klar zu Tage (ZK ZPO - Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Gehri, OFK-
ZPO, Art. 310 N 3).
III.
1.1. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden nebst der durch die Vor-
instanz angeordneten Erziehungsbeistandschaft, die Pflicht des Gesuchsgegners
zur Leistung von Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen sowie die vorinstanz-
lichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Vorinstanz erwog zur Anordnung
einer Erziehungsbeistandschaft, dass mit der beantragten und anzuordnenden
Besuchsrechtsbeistandschaft dem Kindeswohl nicht Genüge getan sei. Wie sich
aus dem Gutachten von Dr. phil. G._____ vom 21. Juli 2016 über die Erziehungs-
fähigkeit der Gesuchstellerin ergebe, sei diese krankheitsbedingt nicht im Stande,
eine der Entwicklung der Kinder dienliche Erziehung sicherzustellen. Die psychi-
sche Störung der Gesuchstellerin gefährde die ordentliche Entwicklung der bei-
den Kinder, weshalb eine Kindeswohlgefährdung vorliege. Dieser Gefährdung
könne aus Sicht des Gutachters mittels Errichtung einer Erziehungsbeistand-
schaft für beide Kinder begegnet werden. Dabei sei insbesondere auf das schuli-
sche und mütterliche Umfeld ein besonderes Augenmerk zu legen und eine allfäl-
lige psychotherapeutische Begleitung der Kinder in Betracht zu ziehen (Urk. 46
S. 14 f.).
1.2. Zu den Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen hielt die Vorinstanz fest,
die Gesuchstellerin verfüge über kein Erwerbseinkommen. In Anbetracht der von
Dr. G._____ festgestellten psychischen Störungen und Zwängen sei es zweifel-
haft, ob die Gesuchstellerin überhaupt einer bezahlten Erwerbstätigkeit nach-
kommen könne. Beim Gesuchsgegner ging die Vorinstanz bis Ende November
2015 von einem Einkommen aus Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von

- 11 -
durchschnittlich Fr. 7'041.45 pro Monat aus. Ab Dezember 2015 sei der Ge-
suchsgegner selbstständig erwerbend gewesen. Von Januar bis und mit Oktober
2016 habe er einen Gewinn von Fr. 8'924.87 ausgewiesen. Es sei ersichtlich,
dass das Einkommen des Gesuchsgegners stark schwanke. In solchen Fällen sei
auf das durchschnittliche Einkommen der vergangenen Jahre abzustellen. Die
Vorinstanz berechnete in der Folge für die Zeit von Oktober 2015 bis Dezember
2016 ein durchschnittliches, rückwirkendes Einkommen des Gesuchsgegners von
Fr. 1'770.– und für die Zeit ab Januar 2017 ein solches von Fr. 892.– pro Monat
(Urk. 46 S. 18 f.). Sie gelangte zum Schluss, dass das Einkommen des Gesuchs-
gegners aus selbstständiger Erwerbstätigkeit weder rückwirkend noch für die vo-
raussehbare Zukunft die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zulasse (Urk. 46
S. 19).
1.3. Zum von der Gesuchstellerin verlangten Betreuungsunterhalt führte die
Vorinstanz schliesslich aus, der Betreuungsunterhalt umfasse die Lebenshal-
tungskosten der die Kinder betreuenden Person, soweit diese aufgrund der Be-
treuung nicht selber dafür aufkommen könne. Vorliegend könne die Gesuchstelle-
rin bereits aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht für ihre eigenen Lebenshal-
tungskosten aufkommen. Es sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin
auch ohne Kinder nicht in der Lage wäre, einer bezahlten Erwerbstätigkeit nach-
zugehen. Die Betreuung der Kinder sei damit nicht Grund für die eingeschränkte
Erwerbsmöglichkeit. Für einen Betreuungsunterhalt fehle es an einer grundlegen-
den Voraussetzung, weshalb ein solcher nicht zugesprochen werden könne
(Urk. 45 S. 20).
2.1. Die Gesuchstellerin rügt in ihrer Berufungsschrift vom 20. März 2017 vorab
unter dem Titel "Vorbemerkungen zum erstinstanzlichen Verfahren", dass die vor-
instanzliche Hauptverhandlung als absolut unüblich bezeichnet werden müsse.
Diese habe nur gerade eine Stunde gedauert. Es habe insbesondere keine "per-
sönliche Befragung" [recte: Anhörung gemäss Art. 297 ZPO] der Parteien stattge-
funden bzw. dem Gesuchsgegner sei eine einzige, ihr selber überhaupt keine
Frage gestellt worden, obwohl dazu vorgeladen gewesen sei. Die Vorinstanz ha-

- 12 -
be sich bei den Parteien mit keinem Wort nach dem aktuellen Befinden der Kinder
erkundigt (Urk. 45 S. 3 f.).
2.2. Der Gesuchsgegner teilt die Kritik der Gesuchstellerin am Ablauf des vor-
instanzlichen Verfahrens nicht. Aus den Akten ergebe sich, dass die Vorinstanz
den Sachverhalt sowohl aufgrund der eingereichten Rechtsschriften und Beilagen
als auch aufgrund des Beizugs der Akten eines Verfahrens zwischen den Par-
teien bei der KESB des Bezirks Meilen, welches in weiten Teilen dieselben The-
men behandelt habe und dem Eheschutzverfahren unmittelbar vorausgegangen
sei, ausreichend habe abklären können. Damit habe sich eine ausführliche Par-
teibefragung erübrigt. Die Vorinstanz dürfte gemerkt haben, dass es sich um eine
hochstrittige Auseinandersetzung handle und Vergleichsverhandlungen kaum
Aussichten auf Erfolg gehabt hätten (Urk. 45 S. 3).
2.3. Ein Blick in das vorinstanzliche Protokoll zeigt, dass die an der Hauptver-
handlung anwesenden Parteien von der Vorinstanz nicht befragt wurden. So wur-
de dem Gesuchsgegner lediglich eine, der Gesuchstellerin gar keine Frage ge-
stellt (Prot. I S. 11-18). Auch finden sich in den übrigen Vorakten keine Hinweise
auf eine gerichtliche Anhörung der Parteien. Das Eheschutzverfahren ist – von
klaren und unbestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien
haben persönlich zu erscheinen (Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO). Nebst den Urkun-
den dienen die Parteiverhöre in erster Linie als Beweismittel (Baumann, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 273 N 9). Erst der direkte Kontakt ermöglicht dem Gericht, einen
persönlichen Eindruck von den Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbe-
schleunigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (ZK
ZPO - Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 5). Eine Parteibefragung drängt sich
regelmässig auch deshalb auf, weil die Parteien meist mehr wissen, als sich aus
den Vorträgen ihrer Anwälte ergibt. Sind Anordnungen über Kinder zu treffen,
ergibt sich die Pflicht zur Anhörung der Eltern direkt aus dem Gesetz (Art. 297
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Sie dient folglich einerseits der Sachver-
haltsfeststellung und ist in Kinderbelangen eine Konsequenz der uneingeschränk-
ten Untersuchungsmaxime. Andererseits wird damit ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Eltern konkretisiert. Dadurch werden in einem besonders

- 13 -
delikaten Bereich erhöhte Anforderungen an das rechtliche Gehör gestellt. Anzu-
hören sind die Eltern persönlich, nicht nur ihre Vertreter (BSK ZPO - Steck,
Art. 297 N 7). Es ist somit generell von einem Obligatorium der Anhörung der El-
tern im strittigen Eheschutzverfahren auszugehen (OGer ZH LE160026 vom
18.08.2016, E. III./5.2; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1; OGer
ZH LE140020 vom 20.11.2014, E. II./3.1; OGer ZH LE130028 vom 26.11.2013,
E. II./3.4.a). Unterbleiben darf die Anhörung eines Elternteils höchstens bei Un-
möglichkeit oder Unzumutbarkeit (beispielsweise wegen unbekannten Aufent-
halts, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; BK ZPO II - Spycher, Art. 297 N 10). Allenfalls
ist die obligatorische Anhörung in solchen Fällen umständehalber ausnahmsweise
schriftlich durchzuführen (BSK ZPO - Steck, Art. 297 N 10). Ein Verzicht auf die
Anhörung der Eltern kommt grundsätzlich nicht in Frage. Unterbleibt die persönli-
che Anhörung der Eltern, ist dies als Rechtsverletzung anfechtbar (BSK ZPO -
Steck, Art. 297 N 11).
2.4. Darüber hinaus ist die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange gel-
tenden sogenannten uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296
Abs. 1 ZPO besonders hervorzuheben. Bei dieser Bestimmung handelt es sich
um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich
der Kinderbelange. Das Gericht hat auch ohne Parteiantrag sämtliche Tatsachen,
die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu
ermitteln. Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in familienrechtlichen Angelegenhei-
ten für die Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interes-
se an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll
(BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, son-
dern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Das Gericht muss da-
her – unabhängig von Kostenüberlegungen oder Arbeitsbelastung – jede Sach-
verhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgebli-
chen Sachverhalt zu erstellen. Es hat insbesondere durch Befragung der Parteien
nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisofferten vollständig sind (ZK ZPO -
Schweighauser, Art. 296 N 11; BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 12). Als Beweismittel
zur "Erforschung" des Sachverhalts zu nennen sind in erster Linie die Anhörung
der Eltern und (je nach Alter) der Kinder (vgl. Art. 297 ZPO) sowie die förmliche

- 14 -
Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO (OGer ZH LE160026 vom 18.08.2016,
E. III./5.3; OGer ZH LE150044 vom 09.10.2015, E. III./5.2.1). Denkbar sind jedoch
auch diverse andere Beweiserhebungen (Befragung von Lehr- oder Vertrauens-
personen, Abklärungsberichte von Fachpersonen, Gutachten, angeordnete Bera-
tungen, Beizug eines Sachverständigen etc.). Dabei sind die Gerichte gemäss
ausdrücklicher Bestimmung nicht an die Beweismittel der Zivilprozessordnung
gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO; sog. Freibeweis). Das Gericht entscheidet zu-
dem ohne Bindung an die Parteianträge (sog. Offizialmaxime; Art. 296 Abs. 3
ZPO).
2.5. Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien insbesondere nie im Sinne von
Art. 297 ZPO zu den Kinderbelangen befragt. Persönliche Aussagen der Parteien
zum Gesundheitszustand der Gesuchstellerin, zur aktuellen gesundheitlichen und
schulischen Situation der Kinder und zur streitgegenständlichen Anordnung einer
allfälligen Erziehungsbeistandschaft fehlen gänzlich. Vielmehr stellte die Vo-
rinstanz zur Beurteilung der Frage, ob und welche Kindesschutzmassnahmen an-
zuordnen sind, vollumfänglich auf das Gutachten von Dr. G._____ vom 21. Juli
2016 ab, ohne die Parteien in der Anhörung mit den durch den Gutachter ge-
machten Feststellungen zu konfrontieren. Es kommt hinzu, dass die Vorinstanz
sich auch zur Frage des von der Gesuchstellerin bereits vor Vorinstanz beantrag-
ten hypothetischen Einkommens des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 1 S. 5; Urk. 34
S. 3) ausschweigt. Abgesehen davon, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) unter anderem verlangt, dass die Gerichte die
rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung
berücksichtigen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Gesuchs-
gegner weder zu seiner Ausbildung noch zu seinem beruflichen Werdegang noch
zur Prognose betreffend die Entwicklung seines Einkommens aus selbständiger
Erwerbstätigkeit befragt hat. Der Gesuchstellerin ist zuzustimmen, dass ein 42-
jähriger, gesunder Mann früher oder später wieder in der Lage sein muss, ein an-
gemessenes Einkommen zu generieren, welches es ihm ermöglicht, die Kinder
und die Gesuchstellerin finanziell zu unterstützen. Dass die Vorinstanz die An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens nicht geprüft hat, erscheint unter

- 15 -
diesen Umständen fraglich. Ferner hat es die Vorinstanz gänzlich unterlassen,
den Bedarf der Parteien zu berechnen (Urk. 46 S. 19).
3.1. Die Gesuchstellerin beanstandet weiter, dass durch die Vorinstanz keine
Vergleichsgespräche geführt worden seien, obwohl das Gericht gemäss Art. 273
Abs. 3 ZPO vom Gesetzgeber beauftragt sei, eine Einigung zwischen den Par-
teien zu suchen. Auch wenn eine vollständige Einigung vermutlich nicht hätte er-
zielt werden können, wäre es für die Parteien eine Chance gewesen, als Eltern
gemeinsam Verantwortung zu übernehmen. Aufgrund der eingereichten Rechts-
schriften bzw. Plädoyers habe das Gericht von einer grundsätzlichen Gesprächs-
bereitschaft ausgehen können. Die Trennung der Parteien habe im Zeitpunkt der
vorinstanzlichen Verhandlung eineinhalb Jahre zurückgelegen und die heftigsten
Emotionen hätten sich gelegt. Die Erwägung I.3. des vorinstanzlichen Urteils "Ei-
ne Einigung zwischen den Parteien kam nicht zu Stande" sei vor diesem Hinter-
grund irreführend. Weder habe es einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag gege-
ben, noch seien Vergleichsgespräche geführt worden. Dies widerspreche Sinn
und Zweck des Eheschutzverfahrens und trage nicht zur Deeskalation bei
(Urk. 45 S. 4).
3.2. Das Eheschutzverfahren dient – wie sein Name es sagt – in erster Linie
dazu, die Ehegatten zu versöhnen und zwischen ihnen bestehende Streitpunkte
zu bereinigen (Art. 172 ZGB). Vor diesem Hintergrund nimmt Art. 273 Abs. 3 ZPO
einen allgemeinen Grundsatz der Prozessleitung auf und verstärkt ihn durch die
Verpflichtung des Gerichts, eine Einigung zu versuchen (anstelle des blossen
Könnens, vgl. Art. 124 Abs. 3 ZPO). Der Einigungsversuch dient dabei nicht nur
der prozessökonomischen Erledigung des Verfahrens, sondern auch dem Wesen
des Eherechts zur Stärkung der Selbstverantwortung der Ehegatten. Durch die
Vermittlung des Gerichts soll möglichst eine Annäherung der Standpunkte oder
gar die vollständige Aussöhnung der Ehegatten erreicht werden (BK ZPO II -
Spycher, Art. 273 N 11 f.; ZK ZPO - Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 26). Ins-
besondere in Kinderbelangen kommt ungeachtet der geltenden Offizialmaxime
(Art. 296 Abs. 3 ZPO) dem Gericht eine erhöhte Pflicht zu, die Gesprächsbereit-
schaft der Parteien zu fördern und Einigungsbemühungen zu unternehmen, sollen

- 16 -
diese doch – wie die Gesuchstellerin zutreffend vorbringt (Urk. 45 S. 4) – als El-
tern gemeinsam Verantwortung für ihre Kinder übernehmen. Eine gemeinsam
ausgearbeitete und von Akzeptanz getragene Lösung wird dabei dem Kindeswohl
in jedem Fall am besten gerecht. Der Versuch, mit den Parteien eine einvernehm-
liche Lösung zu erarbeiten, wäre im vorliegenden Fall daher nicht nur wün-
schenswert, sondern Pflicht der Vorinstanz gewesen.
4.1. Die Gesuchstellerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz stütze sich in ih-
rer Begründung zur Erziehungsbeistandschaft ausschliesslich auf das kinderpsy-
chologische Gutachten von Dr. G._____ vom 21. Juli 2016. Mit den Vorbringen
der Parteien sowie den vom Gutachten abweichenden Anträgen des Kindesver-
treters setze sie sich nicht auseinander. So würden auch die Ausführungen der
Gesuchstellerin in der Beschwerde an den Bezirksrat Meilen ignoriert, obwohl
sich eine entsprechende Kopie bei den vorinstanzlichen Akten befunden habe
(Urk. 45 S. 6 mit Verweis auf Urk. 31). Unter dem Druck der Begutachtung hätten
sich die Krankheitssymptome der Gesuchstellerin massiv verstärkt. Seit der Be-
gutachtung seien jedoch rund neun Monate vergangen und der psychische Zu-
stand der Gesuchstellerin habe sich zwischenzeitlich stark und nachhaltig verbes-
sert. Weiter handle es sich beim Gutachter Dr. G._____ um einen Psychologen
und nicht um einen Psychiater. Dieser verfüge nicht über die notwendigen medi-
zinischen und psychiatrischen Kenntnisse, um die psychische Erkrankung der
Mutter und deren Auswirkungen auf die Kinder korrekt zu erfassen und zu diag-
nostizieren. Unklar sei auch, worauf der Gutachter seine Einschätzung zur ge-
sundheitlichen Situation der Gesuchstellerin stütze (Urk. 45 S. 6). Die vorinstanz-
liche Urteilsbegründung gebe vor, dass die Aussage des Gutachters völlig klar
sei. Lese man jedoch das Gutachten, so sei dieses widersprüchlich und unklar.
Weder bestehe heute die im Gutachten beschriebene eingeengte Lebenssituation
der Kinder fort, noch sei die Bindungstoleranz der Gesuchstellerin eingeschränkt
(Urk. 45 S. 7).
4.2. Der Gesuchsgegner hält entgegen, die Kritik der Gesuchstellerin am Gut-
achten von Dr. G._____ sei verfehlt. Die Abklärungen über die Erziehungsfähig-
keit der Gesuchstellerin seien breit abgestützt, schlüssig und nach wie vor aktuell.

- 17 -
Der Gutachter habe die Parteien und die Kinder untersucht und mit zahlreichen
weiteren Personen Gespräche geführt. Zudem hätten dem Gutachter umfangrei-
che und aktuelle Akten zur Verfügung gestanden (Urk. 53 S. 4). Dr. G._____ sei
ein anerkannter Gutachter mit dem notwendigen Fachwissen und genügend Er-
fahrung, um die ihm gestellten Fragen über die Persönlichkeitsstörung der Ge-
suchstellerin und die Auswirkungen auf die Kinder zu beantworten (Urk. 53 S. 5).
4.3. Das für die Vorinstanz entscheidende Beweismittel ist das von der KESB
des Bezirks Meilen eingeholte Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Parteien
(Urk. 25). Dieses Gutachten wurde vom Gesuchsgegner ins Verfahren einge-
bracht (Urk. 24). Anlässlich der Verhandlung vom 23. Januar 2017 nahm einzig
der Kindesvertreter und dies eher beiläufig auf das Gutachten Bezug. Die Partei-
en äusserten sich nicht dazu (Urk. 33 S. 3, 34, 37). In Lehre und Rechtsprechung
wird die Auffassung vertreten, dass ein Gutachten, das wie vorliegend von einer
anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet
wurde, grundsätzlich als gerichtliches Gutachten beigezogen werden darf. Soge-
nannte Fremdgutachten sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter
selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz
der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu
denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen
und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht
standhalten. In jedem Fall ist jedoch den Parteien des Hauptprozesses das recht-
liche Gehör zum Fremdgutachten zu gewähren, wozu ausser einer Stellungnah-
me zum Inhalt des Fremdgutachtens (Art. 187 Abs. 4 ZPO) auch die Möglichkeit
gehört, sich nachträglich zur Person des Gutachters zu äussern (Art. 183 Abs. 2
ZPO) und Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 ZPO; vgl. zum Ganzen
BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3.). Dies alles ist im vorinstanzlichen Verfahren nicht er-
folgt und wird nachzuholen sein, wenn das Fremdgutachten berücksichtigt werden
soll.
5. Nach dem Gesagten stellte die Vorinstanz den Sachverhalt in einem we-
sentlichen Teil unvollständig fest und verletzte insbesondere das Recht der Par-
teien auf Beweis, indem sie diese zu den Kinderbelangen nicht anhörte. Die im

- 18 -
Rahmen der Befragung gemachten Aussagen der Parteien stellen ein zulässiges
Mittel der Glaubhaftmachung von Parteivorbringen dar. Das Recht auf Beweis bil-
det das Korrelat zur Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast. Indem zu den umstrit-
tenen Kinderbelangen keine Anhörung der Parteien stattgefunden hat, wurde den
Parteien die Möglichkeit verwehrt, ihrer Glaubhaftmachungspflicht nachzukom-
men. Die Vorinstanz wird jedenfalls eine Anhörung gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO
und allenfalls auch eine Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO durchzuführen ha-
ben. Ausserdem wird die Vorinstanz den Parteien das rechtliche Gehör im vorge-
nannten Sinn (vgl. vorstehend E. III.4.3.) zum Fremdgutachten von Dr. G._____
vom 21. Juli 2016 zu gewähren haben, will sie darauf abstellen. Alsdann wird sie
zu entscheiden haben, ob das Verfahren spruchreif ist oder ob weitere Beweis-
massnahmen zu treffen sind.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist.
Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle
der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO - Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im
vorliegenden Fall umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt keine
Anhörung der Parteien bzw. Parteibefragung stattgefunden hat und die Beru-
fungsinstanz daher nicht bloss eine ergänzende Parteibefragung durchzuführen
hätte, sondern durch eine nachträgliche Parteibefragung im Rechtsmittelverfahren
faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Damit rechtfertigt sich
eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung
des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).
7. Nach dem Gesagten sind die Dispositiv-Ziffern 6 lit. a) und b), 8 bis 10 und
15 bis 17 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Meilen vom 26. Januar 2017 aufzuheben und die Sache zur Vervollständi-
gung des Sachverhalts gemäss den vorstehenden Erwägungen und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 19 -
IV.
1. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz können die
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
nicht abschiessend geregelt werden. Die Vorinstanz wird die Gerichtsgebühr neu
festzusetzen und die Kosten neu zu verteilen haben. Es sind daher zwar für das
Berufungsverfahren grundsätzlich Gerichtskosten festzusetzen, doch der Ent-
scheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen ist
dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Vorlie-
gend hat die Vorinstanz offensichtlich Recht verletzt bzw. sich über massgebliche
prozessrechtliche Bestimmungen hinweggesetzt. Diese Fehlerhaftigkeit des vor-
instanzlichen Vorgehens darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Entsprechend
sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu erheben. Teil der Ge-
richtskosten bilden auch die Kosten für die Kindsvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e
ZPO). Mit Schreiben vom 21. September 2017 reichte der Kindesvertreter,
Rechtsanwalt Z._____, seine Honorarnote für das Berufungsverfahren ins Recht
(Urk. 61 f.; den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 63). Er stellt eine Ho-
norarrechnung über Fr. 1'213.80 (5.08 Stunden à Fr. 220.– zzgl. Barauslagen von
Fr. 6.30 und MwSt., Urk. 62). Bemessungsgrundlage für die Entschädigung des
Kindesvertreters ist der effektive Zeitaufwand, soweit er den Umständen ange-
messen erscheint bzw. im Einzelfall erforderlich war (BGE 142 III 153 E. 2.5
S. 155 und E. 6.2 S. 169). Richtet sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand, beträgt
sie in der Regel Fr. 150.– bis Fr. 350.– pro Stunde, für unentgeltliche oder amtli-
che Rechtsvertretungen in der Regel Fr. 220.– pro Stunde (§ 3 AnwGebV). Der
von Rechtsanwalt Z._____ veranschlagte Stundenansatz von Fr. 220.– hält sich
an diese Vorgabe. Hinzu kommt der in der Aufstellung noch nicht enthaltene Zeit-
aufwand für das Studium des heutigen Entscheids, weshalb insgesamt 6 Stunden
zu entschädigen sind. Die Vergütung ist somit auf Fr. 1'320.– (6 x Fr. 220.–) zu-
züglich Fr. 6.30 Barauslagen und Mehrwertsteuerzusatz festzusetzen. Dies ergibt
ein Honorar von total Fr. 1'432.40. Aus den vorgenannten Gründen sind die Kos-
ten für die Entschädigung des Kindsvertreters auf die Gerichtskasse zu nehmen.

- 20 -
2.1. Schliesslich sind die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege
für das Berufungsverfahren zu beurteilen. Da die Parteien im vorliegenden Ver-
fahren nicht kostenpflichtig werden (vgl. vorstehend E. IV.1.), sind ihre Gesuche
um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben. Zu beurtei-
len bleiben damit die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung.
2.2. Die Vorinstanz hat beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt (Urk. 46 S. 23 f.). Mit der Berufungsantwort vom 7. Mai 2017 stellte der Ge-
suchsgegner das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw.
Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren (Urk. 53 S. 2). Er begründet
sein Gesuch einzig damit, dass sich seine finanzielle Situation seit Erlass des vor-
instanzlichen Entscheids nicht verändert habe (Urk. 53 S. 8). Dabei unterlässt es
der Gesuchsgegner zum einen, seine aktuellen finanziellen Verhältnisse darzule-
gen, und zum anderen nimmt er sich nicht die Mühe, auf die seines Erachtens
massgeblichen vorinstanzlichen Akten zu verweisen. Es liegt bei Fehlen entspre-
chender Ausführungen nicht am Gericht, in den vorinstanzlichen Akten nach Hin-
weisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten,
dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im zweitinstanzlichen
Verfahren fortbesteht. Im Übrigen scheint vorliegend fraglich, wie der Gesuchs-
gegner mit einem Einkommen von Fr. 892.– pro Monat seine allgemeinen Le-
benshaltungskosten bestreiten will. Bereits die Vorinstanz hielt im Entscheid vom
26. Januar 2017 fest, dass das Einkommen des Gesuchsgegners sein Existenz-
minimum offensichtlich nicht decke (Urk. 46 S. 19), ohne jedoch weiter darauf
einzugehen, ob und gegebenenfalls wie der Gesuchsgegner diesem monatlichen
Manko entgegenwirkt. Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner vor Vorinstanz
seine Einkommensverhältnisse bis und mit Oktober 2016 dokumentierte
(Urk. 20/11). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
datiert hingegen vom Mai 2017. Auf die Einkommensverhältnisse der dazwischen-
liegenden sechs Monate geht der Gesuchsgegner in seinem Armenrechtsgesuch
nicht ein. Gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO trifft die gesuchstellende Partei jedoch ei-
ne Mitwirkungspflicht, wonach sie ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse
in jedem Fall darzulegen und sich zur Sache und den Beweismitteln zu äussern

- 21 -
hat. Kommt sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nach, so kann das Gericht die
Bedürftigkeit ohne Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs verneinen
und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abweisen (BGer 5A_142/2015
vom 5. Januar 2016, E. 3.7, mit Hinweis auf BGE 125 IV 161 E. 4a; BGer
5A_761/2014 vom 26. Februar 2015, E. 3.2). Dies muss vorliegend umso mehr
gelten, als der Gesuchsgegner anwaltlich vertreten ist. Aus den genannten Grün-
den ist das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung für das Berufungsverfahren abzuweisen.
2.3. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber
hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht
fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten
der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer
5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann so-
mit im Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden,
wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu
bezahlen. Eine gesuchstellende Partei hat daher in jedem Fall entweder einen
Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages zu stellen oder aber im Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf
die Beantragung eines Prozesskostenbeitrages verzichtet werden kann. Die Beur-
teilung, ob ein Prozesskostenbeitrag zu leisten ist, darf nicht faktisch einer antizi-
pierenden Beurteilung durch die gesuchstellende Partei überlassen werden. Feh-
len die notwendigen Ausführungen zum Prozesskostenbeitrag, liegt es auch hier
nicht am ersuchten Gericht, in den vorinstanzlichen Akten nach Hinweisen und
Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen liessen, dass kein Anspruch auf
einen solchen besteht (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1. und 3.2.). Es
darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darlegt, weshalb die
Leistung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gegenpartei nicht in Frage

- 22 -
kommt. Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
ohne weiteres abzuweisen (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1.). Die
Gesuchstellerin hat vor Obergericht weder einen Antrag auf Ausrichtung eines
Prozesskostenbeitrags gestellt, noch hat sie dargelegt, weshalb sie auf einen sol-
chen Antrag verzichtet. Dies wäre aber schon allein deshalb notwendig gewesen,
da wie dargelegt die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners unklar sind
(vgl. vorstehend E. IV.2.2.). Damit ist auch das Gesuch der Gesuchstellerin um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 5, 6 lit. c) bis i), 7 und
11 bis 14 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Meilen vom 26. Januar 2017 (EE160050-G) in Rechtskraft er-
wachsen sind.
2. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung für das Berufungsverfahren werden als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung für das Berufungsverfahren werden abgewiesen.
4. Die Dispositiv-Ziffern 6 lit. a) und b), 8 bis 10 und 15 bis 17 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom
26. Januar 2017 (EE160050-G) werden aufgehoben und die Sache wird zur
Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
6. Der Kindesvertreter, Rechtsanwalt Z._____, wird für seine Bemühungen und
Barauslagen für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'432.40 entschä-
digt. Die Kosten des Kindsvertreters werden auf die Gerichtskasse genom-
men. Eine Rückforderung bei den Parteien erfolgt nicht.

- 23 -
7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem
Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
8. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien;
− die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen;
− die Obergerichtskasse mit dem Ersuchen, nach unbenutztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist die Entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer 6 an
Rechtsanwalt Z._____ (Konto bei der Zürcher Kantonalbank Nr. ...,
IBAN-Nr. CH...) auszubezahlen;
− die Vorinstanz.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber

- 24 -
versandt am: jo