zh_obergericht · KG050013 · 2005-06-02 · de
Einreichen von Affidavit in ausländischem Prozess.


RA Z vertritt Klientin in ausländischem Scheidungsprozess. Er erstellt ein auf der
Befragung des Treuhänders der Gegenpartei beruhendes Affidavit offensichtlich
als Beweismittel für das erwähnte Verfahren, da er die Bestätigungen unter der
Vorgabe vornahm, er sei formgerecht zu korrekter Wiedergabe verpflichtet wor-
den ("duly sworn"). Frage der Strafbarkeit eines solchen Vorgehens.
Die Aufsichtskommission erachtete das Vorgehen von RA Z - unter Vorbehalt ei-
ner strafrechtlichen Sanktion - nicht als Verstoss gegen Art. 12 lit. a BGFA. Aus
den Erwägungen:
"6. a) Nach der eigenen Darstellung des Beschuldigten ist vor dem Supreme
Court des State of New York ein Scheidungsverfahren zwischen der Klientin des
Beschuldigten und Y hängig. Der Beschuldigte hat es im Zusammenhang mit die-
sem Verfahren übernommen, für seine Klientin - und offensichtlich zur Verwertung
im Scheidungsprozess - verschiedene Abklärungen zu treffen, nämlich die von Y
im Scheidungsverfahren mit Bezug auf die X AG gemachten Angaben zu den Ei-
gentumsverhältnissen zu überprüfen. Er kontaktierte den Verzeiger im Hinblick
auf diese Abklärungen. Der Beschuldigte ersuchte in der Folge den Verzeiger, die
von ihm gemachten Ausführungen zu bestätigen, und er sandte ihm einen ent-
sprechenden Entwurf für die Bestätigung zu. Nachdem der Verzeiger
diese Bestätigung nicht unterzeichnete, da - so die Ausführungen des Beschul-
digten - dieser von Y erfahren habe, dass er auf keinen Fall im Scheidungsverfah-
ren offen legen dürfe, dass ihm die X AG gehöre, und der Verzeiger ein entspre-
chendes Affidavit verfasst habe, um die prozessrechtliche Situation von Y zu ver-
bessern, verfasste der Beschuldigte seinerseits auch ein Affidavit, um die tatsa-
chen- und teilweise aktenwidrigen Behauptungen des Verzeigers (so der Be-
schuldigte) zu berichtigen. Dieses Affidavit wurde erstellt, damit es von der Klien-
tin des Beschuldigten im Prozess der Eheleute Y als Beweismittel eingereicht
werden konnte.
b) Gemäss Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der verbotenen Handlungen
für einen fremden Staat schuldig, wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilli-
gung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder ei-

- 2 -
nem Beamten zukommen. Die Strafdrohung lautet auf Gefängnis, in schweren
Fällen auf Zuchthaus (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 4 StGB). Mit dieser Bestimmung soll
die Gebietshoheit der Schweiz und die Unabhängigkeit geschützt werden (BK-
StGB II-Hopf, Art. 271 N 5); es soll sichergestellt werden, dass staatliches Han-
deln auf dem Gebiete der Schweiz allein durch ihre Institutionen vorgenommen
wird (BK-StGB II-Hopf, Art. 271 N 6). Beweiserhebungen in Zivil- und Strafsachen
wie beispielsweise mündliche Befragung von Zeugen, sind nach schweizerischer
Auffassung der Untersuchungs- und Rechtshilfebehörde bzw. dem Richter vorbe-
halten. Dies gilt auch für die Beschaffung oder die Erstellung von Unterlagen mit
dem Zweck, sie in einem ausländischen Prozess zu verwenden. Fremde Beamte
oder Anwälte oder deren schweizerische Korrespondenzanwälte, die in der
Schweiz Parteien oder Zeugen einvernehmen oder diesen als Ersatz einer münd-
lichen Befragung unterschriftsbereite Erklärungen vorlegen, dürften jedenfalls
objektiv den Tatbestand des Art. 271 StGB erfüllen. Dabei ist der Einwand unbe-
helflich, die Vorkehr sei lediglich zugunsten einer Prozesspartei erfolgt und nicht
für einen fremden Staat (BK-StGB II-Hopf, Art. 271 N 15 und Donatsch/Wohlers,
Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3.A., S. 260 sowie BGE 114 IV
128). Zulässig erscheinen dagegen Kontakte zur Abklärung von Prozesschancen
oder zur Prozessvorbereitung sowie das Einreichen eigener Urkunden, sofern
diese eben nicht auf der Abklärung bei Dritten beruhen (BK-StGB II-Hopf, Art. 271
N 15).
Diese mit BGE 114 IV 128 bestätigte Lehre wurde indes in einer Publikation in der
Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht heftig kritisiert. Delnon/Rüdy (Strafbare
Beweisführung ?, in ZStrR 116 S. 314 ff.) machten unter Hinweis auf die nam-
hafte Kritik am angeführten Bundesgerichtsentscheid durch Schultz (ZBJV 126 S.
25 ff.), Rehberg (Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2.A., S. 220) und
Stratenwerth (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. A., S. 228 f.) u.a. geltend,
dass eine private Befragung eines Informanten noch keine Zeugenbefragung dar-
stellen könne. Dabei spiele es überhaupt keine Rolle, ob die Angaben dieses In-
formanten sich für die Fragen eines gerichtlichen Verfahrens als von Bedeutung
erwiesen oder nicht. Zeugen- bzw. Zeugnisqualität erlangten der Informant und

- 3 -
dessen Auskünfte nur durch die formelle Befragung einer dazu von Staats wegen
ermächtigten Amtsperson und erst nach dessen formgültiger Aufklärung über die
Folgen eines unwahren Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB (Delnon/Rüdy,
a.a.O., S. 329 f.). Letztere Überlegung orientiert sich indes zu Unrecht an der
Frage, ob die - beispielsweise mit einer Befragung beschafften Angaben - in der
Schweiz als Beweismittel verwendet werden können und nicht daran, ob diese
Dokumente als Beweismittel in Verfahren in anderen Ländern, unter anderen pro-
zessualen Vorschriften und mit entsprechendem Gewicht, verwendet werden sol-
len. Der Beschuldigte hat denn auch nicht nur den Verzeiger befragt und ihm eine
für das Verfahren vor dem Supreme Court in New York bestimmte Erklärung zur
Unterschrift vorgelegt, sondern auch das von ihm nachträglich verfasste, auf der
Befragung des Verzeigers beruhende Affidavit vom 20. November 2003 offen-
sichtlich als Beweismittel für das erwähnte Verfahren erstellt, nahm er doch die
Bestätigungen unter der Vorgabe, er sei formgerecht zu korrekter Wiedergabe
verpflichtet worden ("duly sworn"), vor. Es lässt sich allerdings durchaus im Sinne
von Delnon/Rüdy (a.a.O., S. 328 und S. 333) fragen, ob die Strafbestimmung von
Art. 271 StGB nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung über-
dehnt worden ist und die Strafbestimmung nur auf eigentliche Spitzeltätigkeit für
einen fremden Staat anzuwenden ist.
Im vorliegenden Verfahren sind diese Fragen indes nicht abschliessend zu prü-
fen. Es ist lediglich - wie oben erwähnt - zu klären, ob im Sinne von § 21 Abs. 1
StPO Anzeige zu erstatten ist. Eine solche Anzeigepflicht besteht zwar nur bei er-
heblichem Tatverdacht (N. Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Rz 775). Von einem
solchen Tatverdacht ist jedoch angesichts des geschilderten Sachverhalts sowie
der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und den angeführten (neuen)
Lehrmeinungen von Hopf und von Donatsch/Wohlers auszugehen. Es ist dem-
nach entsprechend Anzeige zu erstatten.
Eine Minderheit der Aufsichtskommission vertritt die Auffassung, dass bei einer
zeitgemässen Auslegung von Art. 271 Ziff. 1 StGB keine Anzeichen für eine straf-
bare Handlung des Beschuldigten vorliegen, und deshalb ein erheblicher Tatver-

- 4 -
dacht im Sinne von § 21 Abs. 1 StPO nicht gegeben sei. Es wird indes Sache der
hiefür zuständigen Strafuntersuchungsbehörden sein, zu entscheiden, ob ein
Verfahren zu eröffnen ist. Bei einer allfälligen Anhebung einer Strafuntersuchung
wäre allerdings erneut auch ein Disziplinarverfahren zu eröffnen."
Beschluss der Aufsichtskommission über die
Rechtsanwälte vom 1. Juli 2004
Die grundsätzlich zuständige Bundesanwaltschaft überwies das Verfahren zur
Untersuchung an die Zürcher Behörden. Aus den Erwägungen der Einstellungs-
verfügung der Strafuntersuchungsbehörde:
"3. Gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB macht sich unter anderem schuldig, wer auf
schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen
vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen.
Geschütztes Rechtsgut ist die staatliche Herrschaftssphäre, die Wahrung der Un-
verletzlichkeit des Gebietes und der Gebietshoheit (St. Trechsel, Kurzkommentar
zum StGB, 2. A. Zürich 1997, N 1 zu Art. 271 StGB). Bei Handlungen, die einer
Behörde oder einem Beamten zukommen, war ursprünglich an Handlungen ho-
heitlicher Art gedacht, deren Durchführung für einen Schweizer, der nicht Beamter
ist, ein Strafverfahren wegen Amtsanmassung (Art. 287 StGB) nach sich ziehen
würde. Das Bundesgericht fasst dagegen den Begriff weiter. Seiner Rechtspre-
chung nach genügt, dass die Handlung ihrer Natur nach einer Behörde oder ei-
nem Beamten zukommt. Die Frage, ob eine Handlung ihrem Wesen nach amtli-
chen Charakter trägt, entscheidet sich nach schweizerischem Recht (St. Trechsel,
a.a.O., N 2 zu Art. 271 StGB). Dies ist bei einer Zeugenbefragung für die Zwecke
eines gerichtlichen Verfahrens der Fall (BGE 114 IV 128), wobei nach höchst-
richterlicher Auffassung offenbar eine Zeugenbefragung bereits dann vorliegt,
wenn eine Privatperson Gespräche mit Drittpersonen führt und deren Inhalt dann
in ein ausländisches Verfahren einbringt. Unerheblich ist nach Auffassung des
Bundesgerichtes auch, ob der Beschuldigte im Auftrag eines fremden Staates ge-

- 5 -
handelt hat. Es genüge, dass er dies im Interesse des fremden Staates, insbe-
sondere dessen Rechtspflege, getan habe.
Diese Auffassung ist von Hans Schultz kritisiert worden (ZBJV 126 (1990) S. 25
bis 27). Er legt dar, dass bei einer konsequenten Anwendung dieser Auffassung
schweizerischen Anwälten, aber nicht nur ihnen, der Rechtsverkehr mit dem
Ausland in einer Vielzahl von Situationen praktisch verunmöglicht würde. Zudem
hinge es in gewissen Situationen von Zufälligkeiten ab, ob sich ein der genannten
Rechtsprechung unkundiger Laie strafbar macht oder nicht.
Der Begründung des Bundesgerichtes folgend ist offenbar jede Befragung einer
Drittperson eine Zeugenbefragung, wenn der Inhalt der von dieser vorgebrachten
Äusserungen in irgendeiner Form anschliessend in ein gerichtliches Verfahren
eingeführt wird und dort Beweiswert hat. Das trifft zumindest für den Kanton Zü-
rich nicht zu. Zeugenbefragungen können hierorts nur durch Beamte unter Beob-
achtung strenger Formvorschriften durchgeführt werden. Immer wieder kommt es
vor, dass Anwälte mit potentiellen Zeugen im Sinne der zürcherischen Prozess-
ordnung Gespräche führen und deren Inhalt über eigene Schriften in den Prozess
einbringen bzw. Drittpersonen um schriftliche Stellungnahmen ersuchen, die dann
den Weg in die Akten finden. Denken kann man weiter an Befragungsprotokolle
von internen Untersuchungsorganen einer Gesellschaft in Fällen, in denen ein
Mitarbeiter eines Vermögensdeliktes zum Nachteil der Gesellschaft verdächtigt
wird, an Erklärungen gegenüber einer Revisionsfirma und viele ähnlichen Doku-
mente, die vor Anhebung einer Strafanzeige verfasst und dieser dann beigelegt
werden. In solch einem Vorgehen liegt, wenn nicht Einfluss auf den Inhalt der Er-
klärungen genommen wird, nichts strafrechtlich Relevantes und, wie der Ent-
scheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich zeigt,
auch nichts Standeswidriges vor. Es kann nicht sein, dass Tätigkeiten, die in in-
nerstaatlichen Prozessen erlaubt sind, unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der
Landessouveränität plötzlich strafbar sein sollen, wenn sie Auswirkungen auf ein
ausländisches Verfahren haben. Vielmehr ist auf die ursprüngliche Intention des
Gesetzgebers abzustellen, wonach Handlungen nur dann strafbar sein sollen,
wenn sie innerstaatlich ein Verfahren wegen Amtsmissbrauch nach sich ziehen

- 6 -
würden. Die gegenteilige Auffassung passt schwer zur Internationalisierung der
Gesellschaft, der auch die Schweiz unterworfen ist.
Eine andere Frage ist, welcher Stellenwert Aussagen zukommt, die über eine
Drittperson, wie zum Beispiel einen Anwalt, in einen Prozess einfliessen. Diese
Frage ist vom jeweiligen Prozessrecht geregelt und kann, je nachdem, ob ein
Straf- oder Zivilverfahren betroffen ist, auch verschieden gelöst sein. Zu Recht
weisen Delnon/Rüdy in ZStR 116 (1998), S. 330, darauf hin, dass Gerichte Er-
gebnisse privat erfolgter Befragungen in der Regel als blosse Parteibehauptungen
auffassen und im Bestreitungsfall deren Verifizierung in einer förmlichen Zeu-
geneinvernahme vornehmen. Keine Rolle spielen darf, welcher Beweiswert dem
entsprechenden Akt vom ausländischen Gericht beigemessen wird. Sollte ein
entsprechender Entscheid Wirkungen im Gebiet der Eidgenossenschaft entfalten
und sich auf ein Verfahren bzw. Verfahrensregeln stützen, die nach schweizeri-
scher Rechtsauffassung ungenügend sind, kann die Durchsetzung des Entschei-
des unter Verweis auf den "ordre public" verweigert werden.
Delnon/Rüdy geben in ZStR 116 (1998), S. 330, zu Recht zu bedenken, dass die
Auffassung des Bundesgerichtes die grundrechtlich gesicherte Freiheit der priva-
ten Ermittlungen beschränkt und mit der Bundesverfassung aber auch der Euro-
päischen Menschenrechtskonvention, der zu unterziehen sich die Schweiz ver-
traglich verpflichtet hat, in Konflikt gerät.
Unter diesen Umständen kann das Verhalten des Angeschuldigten nicht als ein
solches taxiert werden, welches einzig einer Behörde oder einem Beamten zu-
kommt. Damit fehlt es an einem objektiven Tatbestandsmerkmal, welches Art.
271 StGB voraussetzt. Dem Angeschuldigten kann anklagegenügend auch kein
entsprechender Vorsatz unterstellt werden. Entsprechend ist das vorliegende
Verfahren einzustellen."
Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I
des Kantons Zürich vom 22. März 2005