zh_obergericht · UA160021 · 2016-10-28 · de
Ausstand


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UA160021-O/U/bru
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer,
Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely und Gerichtsschreiber Dr. iur. T.
Graf
Beschluss vom 28. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Gesuchsgegnerin
sowie
1. B._____,
2. C._____,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Ausstand
Untersuchung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat A-6/2014/10002599
bzw. Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung - Einzelgericht,
GG160097-L/Z1

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Erwägungen:
1.1 A._____ (Gesuchsteller) war wie auch D._____ (Privatkläger) im Jahre 2000
bei der E._____ in F._____ [Staat in Südosteuropa] im Einsatz. Der Privatkläger
erhielt am 16. September 2013 auf dessen E-Mailadresse eine E-Mail mit Bildern
im Anhang, in welcher er zusammengefasst "von einem E._____-Kamerad aus
dem Jahre 2000 ersucht wurde, sich vollständig ruhig zu verhalten und ein Leben
ohne aufzufallen zu führen, ansonst alle Medien über seine Extremtaten (u.a.
Drogen- und Waffenhandel, Beihilfe zum Kinderhandel) im F._____ informiert
würden" (vgl. Urk. 3/6). Der militärische Untersuchungsrichter C._____ (Verfah-
rensbeteiligter 2) erteilte der Militärpolizei am 14. März 2014 den Auftrag zur Er-
öffnung eines militärpolizeilichen Ermittlungsverfahrens wegen Drohung/Nötigung.
Gemäss dem vom Verfahrensbeteiligten 2 verfassten Schlussbericht vom 23. Ok-
tober 2014 konnte die mutmassliche Täterschaft in der Person des Gesuchstellers
ermittelt werden; da keine militärgerichtliche Zuständigkeit gegeben sei, sei dem
Militärverfahren keine weitere Folge zu geben (Urk. 3/11). In der Folge gelangte
der Verfahrensbeteiligte 2 an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (Gesuchs-
gegnerin) und fragte an, ob diese das Verfahren übernehme (Urk. 3/15/1). Mit
Verfügung vom 16. Dezember 2014 übernahm die Gesuchsgegnerin die Strafun-
tersuchung (Urk. 3/15/4).
1.2 Mit der Führung der Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller war Staats-
anwältin lic. iur. B._____ (Verfahrensbeteiligte 1) betraut. Sie erliess am 29. April
2015 einen Strafbefehl gegen den Gesuchsteller (Urk. 3/18). Darin wurde dieser
wegen Nötigung verurteilt und mit einer Geldstrafe sowie einer Busse bestraft.
Zudem erliess sie am genannten Tag eine Nichtanhandnahmeverfügung betref-
fend Drohung und Missbrauch einer Fernmeldeanlage zufolge verspäteter Straf-
antragsstellung (Urk. 3/19). Der Gesuchsteller erhob gegen den Strafbefehl Ein-
sprache (Urk. 3/22). Nach durchgeführter Einvernahme mit dem Gesuchsteller
(Urk. 3/27) hielt die Verfahrensbeteiligte 1 am Strafbefehl fest und überwies die
Akten mit Verfügung vom 21. August 2015 dem Einzelgericht des Bezirks Zürich
(Urk. 3/29).

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1.3 Mit Verfügung vom 16. September 2015 sistierte das Einzelgericht (Vorin-
stanz) das Verfahren, wies die Akten zwecks Präzisierung des Strafbefehls im
Sinne der Erwägungen an die Gesuchsgegnerin unter Rückübertragung der
Rechtshängigkeit zurück und schrieb das gerichtliche Verfahren als erledigt am
Register ab (Urk. 3/30). Nach ergänzter Untersuchung erhob die Verfahrensbetei-
ligte 1 am 11. Mai 2016 Anklage gegen den Gesuchsteller wegen Nötigung bei
der Vorinstanz (Urk. 3/49), worauf die Vorladung zur Hauptverhandlung auf den
21. September 2016 erging (Urk. 3/50).
1.4 Anlässlich der Hauptverhandlung stellte der Verteidiger des Gesuchstellers
den Antrag, es sei im Sinne eines Ausstandsgesuchs festzustellen, dass die Ver-
fahrensbeteiligte 1 wegen unzulässiger vorzeitiger Festlegung bzw. unzulässiger
Prozessinstruktion im Sinne von Art. 56 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1
StPO als befangen erscheine, weswegen die seit 29. Oktober 2015 erfolgten Er-
mittlungs- und Amtshandlungen in Anwendung von Art. 60 StPO zu wiederholen
seien (Urk. 3/70 S. 2 bzw. Urk. 4 S. 2 [Auszug von Urk. 70]). Im Wesentlichen
wurde zur Begründung des Ausstandsgesuchs vorgebracht, die Verfahrensbetei-
ligte 1 habe nach der Rückweisung der Sache durch die Vorinstanz dem Privat-
kläger am 29. Oktober 2015 ein "Instruktions-E-Mail" gesandt, woraus deutlich
werde, dass sie nicht mehr mit der nach Art. 4 StPO gebotenen Unabhängigkeit
zu Werke gegangen sei (Urk. 3/70 S. 6 f.). Sie habe zudem in der Untersuchung
gegenüber dem Privatkläger zum Ausdruck gebracht, die Chancen einer Verurtei-
lung des Gesuchstellers seien auch bei einer erneuten Anklage sehr klein, wäh-
rend sie gegenüber dessen Verteidigung suggeriert habe, an der Täterschaft des
Gesuchstellers bestünde keine Zweifel; dieses Verhalten der Verfahrensbeteilig-
ten 1 sei daher widersprüchlich und willkürlich gewesen, weshalb von einer unzu-
lässigen Vorbefassung und einer unzulässigen "Festlegung im Sinne von Art. 56
lit. b StPO" auszugehen sei (Urk. 3/70 S. 11 f.).
Mit (nach der Hauptverhandlung erfolgtem) Schreiben vom 21. September 2016
liess der Gesuchsteller das Ausstandsbegehren auf "die militärischen Ermitt-
lungsbehörden", insbesondere auf den Verfahrensbeteiligten 2, ausdehnen
(Urk. 3/74 S. 4 bzw. Urk. 6 S. 4).

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1.5 Mit Verfügung vom 26. September 2016 überwies die Vorinstanz das Aus-
standsbegehren zusammen mit den Verfahrensakten der hiesigen Kammer
(Urk. 3/77 bzw. Urk. 2).
1.6 Von prozessualen Weiterungen, insbesondere der Einholung von Stellung-
nahmen der beiden Verfahrensbeteiligten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StPO, kann
abgesehen werden.
2.1 In der Überweisungsverfügung vom 26. September 2016 wird ausgeführt, bei
den geltend gemachten Ausstandsgründen handle es sich um solche nach der
Generalklausel von Art. 56 lit. f StPO. Diesfalls habe gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO
unabhängig von einer Stellungnahme der vom Ausstandsgesuch betroffenen Per-
son die zuständige Instanz - die Beschwerdekammer des Obergerichts - über das
Ausstandsgesuch zu entscheiden (Urk. 2 S. 2).
2.2 Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht oder
widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch
einer Partei, das sich auf Art. 56 lit. b-e StPO abstützt, so entscheidet ohne weite-
res Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsan-
waltschaft, die Übertretungsstrafbehörden oder die erstinstanzlichen Gerichte be-
troffen sind (Art. 59 Abs. 1 Ingress und Abs. 1 lit. b StPO).
Es kann offen bleiben, ob der Gesuchsteller, der sich in seinem Gesuch nach
dem Gesagten formell (primär) auf Art. 56 lit. b StPO stützte, im Ergebnis tatsäch-
lich - wovon die Vorinstanz ausgeht - einen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56
lit. f StPO geltend macht. Ebenfalls dahingestellt bleiben kann, ob hinsichtlich des
Verfahrensbeteiligten 2, der in dieser Sache vor deren Überweisung an die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat als militärischer Untersuchungsrichter tätig war,
überhaupt die Beschwerdeinstanz zuständig sein könnte.
2.3 Bei richtiger Betrachtungsweise kann die Beschwerdeinstanz für die Behand-
lung von Ausstandsgesuchen gegen die Staatsanwaltschaft und die Übertre-
tungsstrafbehörden nur dann zuständig sein, wenn das Verfahren noch vor der
Behörde, die als Ganzes oder teilweise vom Ausstand betroffen ist, anhängig ist.
Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregel von Art. 59 Abs. 1 StPO ist, dass eine

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andere als die vom Ausstand betroffene Behörde über das Ausstandsgesuch ent-
scheidet. Ist die Sache beim erstinstanzlichen Gericht - in aller Regel, weil Ankla-
ge erhoben wurde - oder bereits bei der Berufungsinstanz anhängig, hat nicht die
Beschwerdeinstanz über die gegen die Staatsanwaltschaft oder die Übertretungs-
strafbehörde geltend gemachten Ausstandsgründe zu entscheiden. Dies gilt je-
denfalls dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Verwirklichung des be-
haupteten Ausstandsgrundes auf das Stadium des staatsanwaltschaftlichen Ver-
fahrens oder des Übertretungsstrafverfahrens (und nicht erst des gerichtlichen
Verfahrens) bezieht. Diesbezüglich stehen keine Amtshandlungen der betreffen-
den Amtsperson mehr an, bei welchen sie in den Ausstand treten könnte bzw.
müsste. Offen ist nur noch die Zulässigkeit bzw. Verwertbarkeit von bereits erfol-
gen Erhebungen im Untersuchungsverfahren.
Das erstinstanzliche Gericht hat - wie auch die Berufungsinstanz - über die An-
klagevorwürfe zu entscheiden, wobei es auch die im Vorverfahren erhobenen
Beweise berücksichtigt (Art. 350 StPO). Das Gericht ergänzt unvollständig erho-
bene Beweise und erhebt im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Be-
weise nochmals (Art. 343 StPO). Wird im gerichtlichen Verfahren in Bezug auf
Staatsanwaltschaft oder Übertretungsstrafbehörde zu Recht ein sich vor Anklage-
erhebung verwirklichter Ausstandsgrund geltend gemacht, liegt hinsichtlich der
nach der Verwirklichung des Ausstandsgrundes vom Betroffenen vorgenomme-
nen prozessrechtlichen Handlungen in aller Regel ein Verfahrensfehler vor. Das
Gericht muss daher von Amtes wegen prüfen, ob jene Handlungen dennoch zu
berücksichtigen sind oder ob sie - soweit noch möglich - zu wiederholen sind (vgl.
auch Art. 60 StPO). Mit anderen Worten stellt sich die Frage der Verwertbarkeit
jener Handlungen (vgl. auch Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kom-
mentar zur schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2014, Art. 60 N 5, sowie Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger,
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 60 N 4). Muss
das Sachgericht gestützt auf ein gestelltes "Ausstandsgesuch" im genannten Sin-
ne ohnehin über dessen Berechtigung und allfällige Folgen entscheiden, kann es
nicht Sinn und Zweck der StPO sein, dass über den Ausstand gleichzeitig auch
noch die Beschwerdeinstanz entscheidet, zumal diese gegebenenfalls nur das

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Ausstandsgesuch gutheissen würde, ohne sich über die daraus resultierenden
prozessualen Folgen zu äussern (vgl. auch Art. 60 Abs. 1 StPO). Die hiesige
Kammer ist im Beschluss vom 26. November 2015 (UA150023) denn auch auf ei-
nen gegen eine Staatsanwältin gestellten "Befangenheitsantrag", der mit dem
Verhalten der Staatsanwältin im Untersuchungsverfahren begründet wurde, mit
der Begründung nicht eingetreten, wenn das Berufungsverfahren anhängig sei,
bleibe kein Raum für ein separates Ausstandsverfahren vor der Beschwer-
deinstanz (Erw. II/4). Es sei Sache des Berufungsgerichts, die formellen und ma-
teriellen Einwände gegen die Untersuchungsführung und das daraus resultieren-
de Beweisergebnis zu beurteilen (Erw. II/7). Diese Grundsätze gelten nach dem
Gesagten auch für das erstinstanzliche Gericht, wenn bei ihm die Sache anhängig
ist. Wird der erstinstanzliche oder der zweitinstanzliche Entscheid vor Entdeckung
des Ausstandsgrundes rechtskräftig, gelten die Bestimmungen über die Revision
(Art. 60 Abs. 3 StPO).
2.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auf das Ausstandsbegehren
mangels Zuständigkeit gesamthaft nicht einzutreten ist. Über die formellen und
materiellen Einwände des Gesuchstellers hat die Vorinstanz zu entscheiden.
3. Da keine der Parteien bzw. Verfahrensbeteiligten die Überweisung des Aus-
standsgesuchs zu vertreten haben, sind für das vorliegende Verfahren keine Kos-
ten zu erheben. Mangels erheblichen Aufwendungen sind keine Prozessentschä-
digungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine
Prozessentschädigungen zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an:
− den Verteidiger des Gesuchstellers, zweifach, per Gerichtsurkunde
− die Verfahrensbeteiligte 1, persönlich/vertraulich, per Gerichtsurkunde

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− den Verfahrensbeteiligten 2, persönlich/vertraulich, per Gerichtsurkun-
de
− die Gesuchsgegnerin, gegen Empfangsbestätigung
− die Vorinstanz unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen
Akten [Urk. 3), gegen Empfangsbestätigung
4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge-
rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes
(1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorge-
schriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und
die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgebli-
chen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 28. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. T. Graf