zh_obergericht · RT120048 · 2012-10-10 · de
Rechtsöffnung (Vertretung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120048-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichterinnen
Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Notz
Urteil vom 10. Oktober 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
4. D._____,
Kläger und Beschwerdeführer
1 vertreten durch E._____
2, 3, 4 vertreten durch A._____
gegen
F._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung (Vertretung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 5. März 2012 (EB120008)

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Erwägungen:
I.
1. Das Amt für Jugend- und Berufsberatung Kanton Zürich, Alimentenhilfe,
G._____, vertreten durch E._____, stellte am 10. Januar 2012 auftrags der Gläu-
bigerin beim Bezirksgericht Horgen das Begehren, es sei der Rechtsvorschlag
des Schuldners in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts H._____ vom 17.
November 2011 aufzuheben. Mit Entscheid vom 5. März 2012 verfügte die Erstin-
stanz das Folgende (Urk. 2 S. 3):
1. E._____ in ihrer Eigenschaft als Vertreterin des Amtes für Jugend
und Berufsberatung des Kantons Zürich wird nicht als Prozessbe-
vollmächtigte der Gläubigerin zugelassen. Künftige Prozesshand-
lungen von E._____ für die Gläubigerin werden nicht weiter be-
achtet.
2. Der Gläubigerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser
Verfügung angesetzt, um gegenüber dem Gericht zu erklären, ob
sie mit den in ihrem Namen eingegebenen Anträgen einverstan-
den ist.
Unterbleibt die Erklärung, so wird auf das Gesuch nicht eingetre-
ten.
3. (Schriftliche Mitteilung).
4. (Beschwerde)
2. Am 9. März 2012 erhob das Amt für Jugend- und Berufsberatung Kanton
Zürich, Alimentenhilfe, vertreten durch E._____, namens der Kläger Beschwerde
mit folgendem Antrag (Urk. 1 S. 1):
Es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und festzustellen,
dass E._____ in ihrer Eigenschaft als Vertreterin des Amtes für Ju-
gend- und Berufsberatung des Kantons Zürich als Prozessbevollmäch-
tigte der Gläubigerin zugelassen ist.
3. Mit Verfügung vom 26. März 2012 wurde den Klägern aufgegeben, einen
Prozesskostenvorschuss zu leisten, welcher innert Frist einbezahlt wurde (Urk. 5,
6). Am 30. April 2012 wurde dem Beklagten Frist zur Beschwerdeantwort ange-

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setzt. Die Gerichtsurkunde konnte am 31. Mai 2012 zugestellt werden (Urk. 7).
Der Beklagte liess sich nicht vernehmen. Am 15. Juni 2012 erkundigte sich die
Vertreterin der Alimentenhilfe nach der Verfahrensdauer, und es wurde ihr am 21.
Juni 2012 brieflich mitgeteilt, dass mit einem Entscheid wohl nicht vor Ende Au-
gust zu rechnen sei (Urk. 10, 11).
II.
1. Da die Frage der Vertretungsbefugnis Gegenstand des Beschwerdeverfah-
rens bildet, ist auf die durch das Amt für Jugend- und Berufsberatung Kanton Zü-
rich, Alimentenhilfe, vertreten durch E._____, im Auftrag der Kläger erhobene Be-
schwerde einzutreten.
2. Die Erstinstanz liess die Vertreterin des Amtes für Jugend und Berufsbera-
tung Kanton Zürich, Alimentenhilfe, nicht zu, weil E._____ weder die Vorausset-
zungen gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO, noch diejenigen gemäss Art. 68 Abs. 2
lit. c ZPO erfülle. Als Prozessgesetz auf Bundesebene enthalte Art. 68 ZPO ledig-
lich einen Verweis auf kantonales Recht, nicht jedoch auf (weiteres) Bundesrecht.
E._____ vertrete das Amt für Jugend- und Berufsberatung des Kantons Zürich,
welches für die Dienstleistungen seiner Inkassostellen Gebühren verlangen kön-
ne, weshalb das Handeln von E._____ als gewerbsmässig einzustufen sei. Daher
sei sie als Vertreterin der Gläubigerin nicht zuzulassen. An der Rechtslage ver-
möge auch der nachgereichte Bericht des Bundesrates [zur Harmonierung des
Alimenteninkasso] vom 4. Mai 2011 nichts zu ändern, zumal die in diesem Bericht
zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung sich nicht auf die neue ZPO beziehe
(Urk. 2 S. 2f.).
3. Die Kläger als Beschwerdeführer lassen ausführen, dass in Verfahren ge-
mäss Art. 251 ZPO die Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG be-
rechtigt seien, im Bereich des Anwaltsmonopols zu handeln. Der Kanton Zürich
habe nicht von der Befugnis gemäss Art. 27 SchKG Gebrauch gemacht, für diese
Verfahren die gewerbsmässige Vertretung besonders zu regeln oder von der Zu-
lassung zum Anwaltsberuf abhängig zu machen. Der vorinstanzliche Entscheid

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bejahe zwar das gewerbsmässige Handeln, verneine indes die Vertretungsbefug-
nis und sei daher nicht nachvollziehbar. Zudem seien die Kläger der Ansicht, dass
die in Art. 290 ZGB und Art. 131 ZGB vorgesehene Inkassohilfe durch eine öffent-
liche Stelle eine spezialrechtliche Norm mit materiell- und prozessrechtlichem
Charakter sei, die der allgemeinen Regelung der ZPO vorgehe (Urk. 1 S. 1f).
4. Nach Art. 68 Abs. 1 ZPO ist jede prozessfähige Person berechtigt, ihren
Prozess durch eine sog. gewillkürte Vertretung führen zu lassen. Dies kann
grundsätzlich eine beliebige Vertrauensperson der vertretenen Partei sein. Die
berufsmässige Vertretung ist hingegen den Anwältinnen und Anwälten vorbehal-
ten, die nach dem BGFA zur Berufsausübung berechtigt sind (Art. 68 Abs. 2 lit. a
ZPO). Sodann sind in besonderen Fällen einige wenige, ausdrücklich genannte
Ausnahmen zugelassen, so beispielsweise gewerbsmässige Vertreterinnen und
Vertreter nach Art. 27 SchKG, allerdings beschränkt auf die summarischen
SchKG-Verfahren (Art. 68 Abs. 2 lit. c; vgl. Botschaft ZPO, S. 7279).
5. Zu prüfen ist, ob die Vertreterin der Alimenten-Inkassohilfe im Rechtsöff-
nungsverfahren zuzulassen ist. Erfüllt die verpflichtete Person die Unterhalts-
pflicht nicht, so hat die Vormundschaftsbehörde oder eine andere vom kantonalen
Recht bezeichnete Stelle der berechtigten Person auf Gesuch hin bei der Voll-
streckung des Unterhaltsanspruchs in geeigneter Weise und in der Regel unent-
geltlich zu helfen (Art. 131 Abs. 1 ZGB). Eine analoge Bestimmung gilt für Kin-
desunterhaltsbeiträge (Art. 290 ZGB). Wie der Gesetzeswortlaut deutlich macht,
handelt es sich um eine Pflicht der betreffenden Behörden. Die Hilfestellung hat
zudem bei nachehelichem Unterhalt in der Regel und bei Kindesunterhalt stets
unentgeltlich zu erfolgen.
6. Die Ausgestaltung der Inkassohilfe ist Sache des kantonalen Rechts. Im
Kanton Zürich gilt gemäss § 19 Jugendhilfegesetz (LS 852.1), dass zur Leistung
von Hilfe bei der Vollstreckung von Unterhaltsansprüchen in der Regel die Be-
zirksjugendsekretariate zuständig sind. Auch der noch nicht in Kraft stehende
§ 16 Abs. 1 des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (KJHG; Fassung vom 14. März
2011; LS 852.1) bestimmt, dass Kinder, Jugendliche und Eltern bei der Vollstre-
ckung von Unterhaltsansprüchen im Sinne von Art. 131 Abs. 1 und Art. 290 ZGB

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von der Direktion bezeichneten Jugendhilfestellen unterstützt werden. Wie die
Kläger richtig bemerken, sind die Alimentenstellen des Kantons gestützt auf die
Bestimmungen des Jugendhilfegesetzes und der Verordnung zum Jugendhilfege-
setz verpflichtet, ein Mandat zu übernehmen, wenn die entsprechenden Voraus-
setzungen erfüllt sind (Urk. 1 S. 2).
7. Bei der Inkassohilfe handelt es sich um eine amtliche Tätigkeit. Das Rechts-
verhältnis zwischen der Inkassostelle und der gesuchstellenden Person untersteht
dem öffentlichen Recht (Sutter-Freiburghaus, Kommentar zum Scheidungsrecht,
Art. 131 N 26; Hegnauer, Berner Komm., Art. 290 N 37). Reichen die Mitarbeiten-
den der Inkassostellen ein Rechtsöffnungsbegehren ein, so handeln sie zwar in
Ausübung ihres Berufes, in diesem Sinne professionell, und sie können für das
Inkasso der Ehegattenalimente auch Gebühren verlangen. Allerdings geht es wie
gesehen um amtliche, nicht gewerbliche Verrichtungen (Hegnauer, a.a.O., Art.
290 N 57) und es liegt daher kein gewerbsmässiges Handeln im Sinne von Art. 27
SchKG vor.
8. Das Bundesgericht hat in einem älteren Urteil einen kantonalen Entscheid
für bundesrechtswidrig erklärt, in dem eine kantonale Inkassobehörde im Namen
einer Unterhaltsgläubigerin ein Rechtsöffnungsbegehren gestellt, das angerufene
Gericht indessen mit Verweis auf das Anwaltsmonopol entschieden hatte, dass
die Inkassobehörde zur Vertretung der Gläubigerin nicht befugt sei (BGE 109 Ia
72). Das Bundesgericht begründete sein Urteil seinerzeit damit, dass die in Art.
290 ZGB vorgesehene Inkassohilfe nur wirksam sei, wenn die von den Kantonen
bezeichneten Stellen sich nicht mit einer rein beratenden Tätigkeit begnügen
müssten, sondern selber alle Schritte ergreifen könnten, die zum Inkasso der Un-
terhaltsforderung notwendig seien (BGE 109 Ia 72 E. 4 S 75).
9. Mit Inkrafttreten der neuen schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Ja-
nuar 2011 wurden die Gesetzesbestimmungen von Art. 131 Abs. 1 ZGB und Art.
290 ZGB nicht aufgehoben. Die Kantone stehen somit weiterhin in der Pflicht, den
Unterhaltsberechtigten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche zu helfen und kan-
tonale oder kommunale Behörden zu schaffen, die mit der Inkassohilfe betraut
sind. Damit aber muss auch die erwähnte Rechtsprechung weiterhin Gültigkeit

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haben. Das Bundesgericht hat denn in einem neueren Urteil vom 31. Oktober
2011 betreffend die internationale Zuständigkeit zur Anordnung einer Schuld-
neranweisung nach Art. 291 ZGB unter anderem erwogen, dass das Zivilgesetz-
buch dem Gläubiger zur Durchsetzung der Erfüllung seines Unterhaltsanspruchs
zwei besondere Instrumente an die Hand gebe: Erstens könne der Gläubiger bei
der Vollstreckung des Unterhaltsanspruchs die "geeignete Hilfe" des Gemeinwe-
sens in Anspruch nehmen (Art. 290 ZGB). Dieses sei beispielsweise befugt, im
Namen des unterhaltsberechtigten Kindes ein Rechtsöffnungsbegehren zu stel-
len. Dabei weist das Bundesgericht explizit auf den besagten BGE 109 Ia 72, E. 4
S. 75 hin (BGE 5A_221/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.3, nicht publ. in: BGE
138 III 11).
10. Nach dem Gesagten ist mit dem Bundesamt für Justiz festzuhalten, dass die
Inkassobehörden eine öffentliche Aufgabe erfüllen und von der Einschränkung
gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht betroffen sind (vgl. online publizierter Bericht
des Bundesrates zur Harmonisierung der Alimentenhilfe vom 4. Mai 2011, S. 51).
Deshalb ist E._____ als Angestellte des Amts für Jugend- und Berufsberatung
Kanton Zürich, Alimentenhilfe, als Vertreterin der Gläubigerin im Rechtsöffnungs-
verfahren zuzulassen.
11. Die Kläger machen weiter geltend, sie seien darüber hinaus der Meinung,
dass nicht nur in diesen Verfahren, sondern auch bei Begehren um Sicherstel-
lung und Schuldneranweisung eine Vertretung von Unterhaltsgläubigern durch die
staatliche Inkassostelle zulässig sei und dass sie der Meinung seien, dass die
Vertretungsbefugnis auch für Eheschutzurteile gelte (Urk. 1 S. 2f.). Da vorliegend
nur die Vertretungsbefugnis in einem Rechtsöffnungsverfahren Prozessthema ist,
fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse der Kläger an einer umfassenden Klä-
rung der Vertretungsbefugnis für andere denkbare Verfahren. Auf das Vorbringen
ist daher nicht einzugehen.

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III.
Die Kläger obsiegen. Der Beklagte hat keine Beschwerdeantwort eingereicht und
sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert. In Anwendung von Art.
107 Abs. 2 ZPO sind keine Kosten zu erheben. Eine Entschädigungspflicht des
Staates zugunsten der obsiegenden Partei besteht in solchen Fällen nicht (Art.
107 Abs. 2 ZPO, Art. 116 ZPO, § 200 GOG; Adrian Urwyler, in DIKE-Komm-ZPO,
N 12 zu Art. 107 ZPO).
Es wird erkannt:
1. E._____ in ihrer Eigenschaft als Vertreterin des Amtes für Jugend- und Be-
rufsberatung Kanton Zürich, Alimentenhilfe, wird als Prozessbevollmächtigte
der Gläubigerin in das Rubrum des Beschwerdeverfahrens aufgenommen.
2. Die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks-
gerichts Horgen vom 5. März 2012 wird aufgehoben und E._____ in ihrer
Eigenschaft als Vertreterin des Amtes für Jugend- und Berufsberatung des
Kantons Zürich als Prozessbevollmächtigte der Gläubigerin zugelassen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Einzelgericht am Be-
zirksgericht Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist von der
Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich

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nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 21'379.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Oktober 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: js