zh_obergericht · PG120004 · 2012-12-17 · de
Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitglieds


Obergericht des Kantons Zürich
Präsident
Geschäfts-Nr.: PG120004-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber
Verfügung vom 17. Dezember 2012
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar X._____
gegen
Stiftung B._____,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitglieds

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Am 3. bzw. 5 August 2009 schlossen die Stiftung B._____ und die A._____
AG einen Vertrag über die Realisierung von Fremdadressenmailings mit dem Ziel,
Gönnermitglieder und Spender für die Stiftung B._____ und für Projekte von
B._____ zu gewinnen (act. 2). In Ziff. 12 dieses Vertrages ist unter dem Titel "Be-
seitigung von Differenzen" Folgendes festgehalten:
"12. Allfällige Differenzen unter den Parteien über die Anwendung o-
der Auslegung der vorliegenden Vereinbarung werden, wenn im-
mer möglich, gütlich beigelegt.
Sollte eine gütliche Einigung nicht gelingen, wird für alle Streitig-
keiten aus diesem Vertrag für beide Vertragsparteien verbindlich
- unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte - ein Schiedsgericht
angerufen.
Können sich die Parteien innert vier Wochen, nachdem ein Ver-
tragspartner vom anderen durch eingeschriebenen Brief schieds-
gerichtliche Erledigung einer Differenz verlangt hat, nicht auf ei-
nen Einzelrichter einigen, dann tritt folgendes Verfahren in Kraft:
Der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich bestimmt de-
finitiv den Einzelschiedsrichter."
2. Mit Eingabe vom 2. März 2012 gelangte die A._____ AG (nachfolgend: Ge-
suchstellerin) an den Präsidenten des Obergerichts mit dem Ersuchen, einen Ein-
zelschiedsrichter zu bestellen (act. 1).
3. Mit Verfügung vom 26. März 2012 wurde der Gesuchstellerin aufgegeben,
einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu leisten sowie ihr Gesuch zu ergänzen
(act. 6). Innert Frist reichte die Gesuchstellerin weitere Unterlagen zu den Akten
(act. 12/1-8) und leistete den Kostenvorschuss (act. 13).
4. Der Stiftung B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) wurde mit Verfügung
vom 25. Mai 2012 Frist angesetzt, um allfällige Einwendungen gegen die Pflicht
zur Bildung eines Schiedsgerichts zu erheben und um einen Vorschlag für die all-
fällige Bestellung eines Schiedsrichters zu machen (act. 14). Innert Frist reichte
die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme ein mit folgenden Anträgen (act. 15
S. 2):

- 3 -
"1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin um Einsetzung eines Einzel-
schiedsrichters sei nicht einzutreten;
2. Eventuell: Das Gesuch sei abzuweisen;
3. Subeventuell: Zur Schiedsrichterin sei Frau Rechtsanwältin
Dr. Z._____, … [Adresse], zu ernennen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin."
5. Auf entsprechende Fristansetzung hin ging am 20. August 2012 die Stel-
lungnahme der Gesuchstellerin vom 16. August 2012 ein, worin sie an ihrem Ge-
such festhielt (act. 23). Daraufhin wurde der Gesuchsgegnerin Frist für eine weite-
re Stellungnahme angesetzt (act. 24). Innert erstreckter Frist nahm die Gesuchs-
gegnerin mit Eingabe vom 26. November 2012 Stellung und hielt an ihren Anträ-
gen fest (act. 26).
II.
1. Zur Begründung ihres Gesuchs um Bestellung eines Schiedsrichters liess
die Gesuchstellerin ausführen, gestützt auf Ziffer 12 des Vertrages zwischen den
Parteien ersuche sie um Einsetzung eines Einzelschiedsrichters, nachdem zwi-
schen den Parteien weder eine Einigung noch ein Schiedsrichter habe gefunden
werden können (act. 1).
2. Die Gesuchsgegnerin liess in der Folge zusammengefasst geltend machen,
es sei der Bestimmung in Ziffer 12, welche die Gesuchstellerin verfasst habe,
nachzuleben. Die Gesuchsgegnerin habe bis heute keinen eingeschriebenen
Brief der Gesuchstellerin erhalten, mit welchem die Gesuchstellerin eine schieds-
gerichtliche Erledigung einer Differenz verlangt hätte. Aus diesem Grund sei auf
das Gesuch nicht einzutreten. Eventualiter schlug die Gesuchsgegnerin Rechts-
anwältin Dr. Z._____ als Schiedsrichterin vor (act. 15 S. 3 f. und S. 7 f.).
3. Die Gesuchstellerin liess hierzu in der Folge vorbringen, die Aufforderung
per eingeschriebenen Brief habe entgegen der Darstellung der Gesuchsgegnerin
stattgefunden. Mit LSI-Schreiben vom 8. November 2012 habe sie die schiedsge-
richtliche Erledigung verlangt und die Gesuchsgegnerin aufgefordert, einen
Schiedsrichter zu nennen, was diese in der Folge dann auch getan habe. Weitere
eingeschriebene Briefe seien nicht notwendig gewesen. Die Gesuchstellerin sei

- 4 -
somit korrekt vorgegangen. Vorab hätten Vergleichsgespräche stattgefunden,
welche zu keinem Ergebnis geführt hätten. Danach habe die Gesuchstellerin per
LSI am 8. November 2011 schiedsgerichtliche Erledigung verlangt. Nachdem man
sich in der Folge nicht auf einen Schiedsrichter habe einigen können, sei die Ge-
suchstellerin berechtigt gewesen, das Obergericht anzurufen. Sie - die Gesuch-
stellerin - schlage erneut Herr W._____ als Schiedsrichter vor (act. 23 S. 2 f.).
4. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2012 hielt die Gesuchsgegnerin
an ihren Anträgen fest und liess ausführen, die Parteien hätten ein ganz bestimm-
tes formelles Vorgehen gewählt. Daran habe sich die Gesuchstellerin nicht gehal-
ten, da das Schreiben vom 8. November 2012 [recte: 2011] der vertraglichen Ver-
einbarung zur Differenzbeilegung nicht genüge. Die Gesuchsgegnerin betrachte
die Vergleichsgespräche nicht als endgültig gescheitert. Die Vergleichsgespräche
zwischen den Parteien zur Bereinigung der Differenzen seien auch im Januar und
Februar 2012 weitergegangen. Die Gesuchstellerin habe den letzten Vergleichs-
vorschlag der Gesuchsgegnerin vom 17. Februar 2012 bis heute nicht beantwor-
tet, weshalb auch nicht gesagt werden könne, die Vergleichsgespräche hätten zu
keinem Ergebnis geführt. Nachdem die Gesuchstellerin noch im Januar und Feb-
ruar 2012 mit der Gesuchsgegnerin Vergleichsgespräche geführt habe, könne sie
sich nicht auf ihr Schreiben vom 8. November 2011 berufen (act. 26 S. 3 ff.).
III.
1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz die neue schweizerische Zivil-
prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessord-
nungen ablöst. Die Schweizerische Zivilprozessordnung sowie das kantonale Ge-
richtsorganisationsgesetz (GOG) gelangen zur Anwendung, wenn das betreffende
Verfahren - wie das Vorliegende - am 1. Januar 2011 noch nicht rechtshängig war
(Art. 404 Abs. 1 ZPO e contrario).
2. Aus Art. 362 Abs. 1 ZPO ergibt sich, dass für die Ernennung eines Schieds-
richters das in Art. 356 Abs. 2 ZPO erwähnte Gericht zuständig ist, wenn die
Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vorsieht. Vorliegend
haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass der Präsident des Obergerichts
des Kantons Zürich für die Ernennung zuständig ist (vgl. act. 2 S. 3).

- 5 -
IV.
1. Die Gesuchsgegnerin macht zunächst geltend, die Gesuchstellerin habe mit
Schreiben vom 8. November nicht die schiedsgerichtliche Erledigung einer Diffe-
renz verlangt (act. 15 S. 7 und act. 26 S. 4 und S. 6).
1.1. Dem per unbestrittenermassen per Einschreiben erfolgten Schreiben des
Vertreters der Gesuchstellerin an den Vertreter der Gesuchsgegnerin vom 8. No-
vember 2011 lässt sich entnehmen, dass zwischen den Parteien Differenzen be-
standen (act. 12/1 S. 1). Der Vertreter der Gesuchstellerin unterbreitete dem Ver-
treter der Gesuchsgegnerin zwei Vergleichsvorschläge und setzte Frist an bis
zum 25. November 2011 für die Annahme einer dieser Vorschläge. Im Weiteren
ist sodann Folgendes festgehalten (act. 12/1 S. 2):
"Sofern keiner dieser beiden Vorschläge von Ihnen bis zum 25. No-
vember 2011 akzeptiert wird, bitten wir Sie, ebenfalls innert Frist uns
drei Vorschläge für einen Schiedsrichter für das nachfolgende
Schiedsgerichtsverfahren zu unterbreiten.
Aufgrund allfälligen, hoffentlich nicht nötigen Fristansetzungen zur
Nennung eines Schiedsrichters erfolgt das vorliegende Schreiben per
chargé, wofür Sie h Verständnis aufbringen wollen."
Der Vertreter der Gesuchsgegnerin antwortete darauf mit Schreiben vom 23. No-
vember 2011, lehnte die Vorschläge zur Erledigung der Differenzen ab und schlug
Frau Rechtsanwältin Dr. Z._____ als Schiedsrichterin vor (act. 12/4).
1.2. Richtig ist, dass die Gesuchstellerin im Schreiben vom 8. November 2011
nicht ausdrücklich schiedsgerichtliche Erledigung verlangt hat. Sinngemäss kann
dies dem Schreiben aber ohne Weiteres entnommen werden. So geht aus diesem
Schreiben eindeutig hervor, dass die Gesuchstellerin nach Ablauf der bis am
25. November 2011 laufenden Frist ein Schiedsgerichtsverfahren durchführen
will. Zudem kann auch die Tatsache, dass die Gesuchstellerin in diesem Schrei-
ben einen Schiedsrichter vorschlug und der Gesuchsgegnerin Frist ansetzte, um
ihrerseits einen Schiedsrichter vorzuschlagen, nicht anders verstanden werden.
Dass die schiedsgerichtliche Erledigung ausdrücklich verlangt werden müsste,
lässt sich Ziff. 12 der Vereinbarung vom 3./5. August 2009 nicht entnehmen. Die
Gesuchsgegnerin hat ihrerseits in der Folge einen Vorschlag für eine Schiedsrich-

- 6 -
terin gemacht (vgl. act. 12/4 S. 1), weshalb es widersprüchlich erscheint, wenn sie
sich heute auf den Standpunkt stellt, es sei gar nie schiedsgerichtliche Erledigung
verlangt worden. Dass dieser Vorschlag - wie die Gesuchsgegnerin im vorliegen-
den Verfahren geltend machen liess (act. 26 S. 4) - rein vorsorglich erfolgt sei,
lässt sich ihrem Schreiben vom 23. November 2011 mit keinem Wort entnehmen
(vgl. act. 12/4). Die Parteien konnten sich unbestrittenermassen bis heute - wobei
die Frist gemäss Ziff. 12 der Vereinbarung vom 3./5. August 2009 schon längs-
tens verstrichen ist - nicht auf einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin ei-
nigen. Dabei ist unerheblich, dass die Gesuchstellerin die von der Gesuchsgegne-
rin vorgeschlagene Schiedsrichterin nie ausdrücklich abgelehnt hat. Massgebend
ist einzig, dass sich die Parteien - aus welchen Gründen auch immer - innert der
Frist gemäss Ziff. 12 der Vereinbarung vom 3./.5. August 2009 nicht auf die Per-
son des Schiedsrichters einigen konnten.
2. Im Weiteren stellt sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt, die Ge-
suchstellerin könne sich nicht auf ihr Schreiben vom 8. November 2011 berufen,
nachdem sie die Vergleichsgespräche mit der Gesuchsgegnerin noch im Januar
und Februar 2012 weitergeführt habe (act. 26 S. 6).
In Ziff. 12 Abs. 2 der Vereinbarung vom 3./5. August 2009 ist festgehalten, dass
ein Schiedsgericht angerufen werden soll, wenn eine gütliche Einigung nicht ge-
lingen sollte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nicht weiterhin, parallel zum Vor-
gehen gemäss Abs. 3 von Ziff. 12, Vergleichsgespräche geführt werden könnten.
Eine andere Auslegung von Ziff. 12 der Vereinbarung würde keinen Sinn machen,
lässt sich doch zum einen häufig nicht sagen, wann genau Vergleichsgespräche
definitiv gescheitert sind. Zum anderen wäre es ansonsten einer Partei ein Leich-
tes, die Anrufung eines Schiedsgerichts zu verhindern, indem sie sich auf den
Standpunkt stellt, die Vergleichsgespräche seien ihrer Meinung nach noch nicht
definitiv gescheitert. Dies kann aber nicht Sinn und Zweck von Ziff. 12 der Verein-
barung sein. Im Übrigen wird auch von der Gesuchsgegnerin nicht geltend ge-
macht, dass sich die Parteien am 8. November 2011 bereits gütlich geeinigt hät-
ten. Insofern stand dem Verlangen nach schiedsgerichtlicher Erledigung nichts im
Wege.

- 7 -
3. Die Gesuchstellerin schlug im Rahmen des vorliegenden Verfahrens Herrn
W._____ als Schiedsrichter vor (act. 23 S. 3), die Gesuchsgegnerin Frau Rechts-
anwältin Dr. Z._____ (act. 15 S. 7). Beide Parteien lehnten den jeweiligen Vor-
schlag der Gegenpartei zwar nicht ausdrücklich ab, erklärten sich jedoch auch
nicht damit einverstanden. Damit kam auch im vorliegenden Verfahren eine Eini-
gung der Parteien über die Person des Schiedsrichters nicht zustande.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen von Ziff. 12
der Vereinbarung der Parteien vom 3./5. August 2009 erfüllt sind, weshalb der
Obergerichtspräsident einen Einzelschiedsrichter zu ernennen hat.
5. Auf entsprechende Anfrage hin erklärte sich Dr. iur. V._____ bereit, das Amt
eines Einzelschiedsrichters in der vorliegenden Angelegenheit zu übernehmen. Er
hat keine näheren Beziehungen zu einer der Prozessparteien (vgl. act. 28 und
act. 29). Dr. iur. V._____ ist damit als Einzelschiedsrichter einzusetzen.
V.
1. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 4'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem von der Ge-
suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen.
2. Die beim Obergericht entstandenen Kosten werden praxisgemäss von der
Gesuchstellerin mit dem Hinweis bezogen, dass im Schiedsverfahren über deren
endgültige Tragung zu entscheiden sein wird. Ebenso wird das Schiedsgericht
über die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das vorliegende Ernen-
nungsverfahren zu befinden haben.
3. Gemäss Ziff. 12 der Vereinbarung vom 3./5. August 2009 entscheidet der
Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich endgültig, weshalb der vorliegen-
de positive Ernennungsentscheid nicht anfechtbar ist.

- 8 -
Es wird verfügt:
1. In Gutheissung des Gesuches der Gesuchstellerin wird Dr. iur. V._____ als
Einzelschiedsrichter gemäss Ziff. 12 des Vertrages vom 3./5. August 2009
ernannt.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.- festgesetzt und mit dem von der Ge-
suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Gerichtsgebühr wird einstweilen von der Gesuchstellerin bezogen; über
deren definitive Tragung wird das Schiedsgericht zu entscheiden haben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen; über eine allfällige
Parteientschädigung für das Ernennungsverfahren sowie deren Höhe wird
das Schiedsgericht zu befinden haben.
5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:
− den Vertreter der Gesuchstellerin, zweifach für sich und zuhanden der
Gesuchstellerin, unter Beilage einer Kopie von act. 26
− den Vertreter der Gesuchsgegnerin, zweifach für sich und zuhanden der
Gesuchsgegnerin
− die Obergerichtskasse
− Dr. iur. V._____, … [Adresse]
Zürich, 17. Dezember 2012
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Gürber
versandt am: