zh_obergericht · LE180063 · 2018-12-06 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180063-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 6. Dezember 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 18. Oktober 2018 (EE180079-K)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 und Prot. I S. 5 ff. sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben be-
rechtigt sind, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Par-
teien seit Mitte 2016 bereits getrennt leben.
2. Es sei vorzumerken, dass sich die Parteien über die Aufteilung
von Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Getrenntlebens
aussergerichtlich geeinigt haben.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
sie persönlich einen monatlich im Voraus zahlbaren persönlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.– zu entrichten, zahlbar ab 1. Okto-
ber 2018.
4. Die Gerichtskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.
5. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchstellerin auf
Parteientschädigung verzichtet.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Winterthur vom 18. Oktober 2018:
(Urk. 10 S. 11 f. = Urk. 16 S. 11 f.)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und es wird vor-
gemerkt, dass sie bereits seit Mitte 2016 getrennt leben.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien über die Aufteilung von Hausrat
und Mobiliar während der Dauer des Getrenntlebens aussergerichtlich geeinigt haben.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin während der Dauer des Getrennt-
lebens für sie persönlich einen monatlich im Voraus zahlbaren persönlichen Unterhaltsbei-
trag von Fr. 500.– zu entrichten, zahlbar erstmals ab 1. Oktober 2018. Mit diesem Unter-
haltsbeitrag ist der Notbedarf der Gesuchstellerin nicht gedeckt. Das Manko beträgt
Fr. 1'617.–.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. Die Dolmetscherkosten betragen
Fr. 225.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchstellerin auf Parteientschädigung ver-
zichtet.
7. (Schriftliche Mitteilung).

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8. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstillstand
nach Art. 145 Abs. 2 ZPO und sofortige Vollstreckbarkeit nach Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 15, sinngemäss):
Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 18. Oktober 2018 sei aufzuheben und der Antrag
auf Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages an die Berufungsbeklagte persönlich
sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.1 Am 22. Mai 2018 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
(fortan Gesuchstellerin) ein Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen
bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Mit Verfügung vom 30. Mai 2018 setzte die Vor-
instanz dem Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) Frist
an, um dem Gericht gegenüber eine Zustellungsadresse in der Schweiz zu be-
zeichnen. Bei Säumnis würden Zustellungen des Gerichts inskünftig durch Publi-
kation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Handelsamtsblatt er-
folgen (Urk. 2 S. 2). Diese Verfügung wurde dem Gesuchsgegner rechtshilfeweise
am 20. Juli 2018 zugestellt (Urk. 4; Urk. 5). Der Gesuchsgegner liess sich innert
Frist nicht vernehmen. In der Folge wurden die Parteien mit Verfügung vom
13. September 2018 auf den 18. Oktober 2018 zur Verhandlung vorgeladen
(Urk. 6). Die Zustellung an den Gesuchsgegner erfolgte via Publikation im kanto-
nalen Amtsblatt (Urk. 6). Am 18. Oktober 2018 fand die Verhandlung statt, zu
welcher der Gesuchsgegner unentschuldigt nicht erschien (Prot. I S. 4 f.). An-
schliessend erging gleichentags das eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 16 S. 11 f.).
1.2 Mit Schreiben vom 16. November 2018 erhob der Gesuchsgegner Be-
rufung mit eingangs aufgeführtem sinngemässen Antrag (Urk. 15).
2. Die Vorinstanz liess dem Gesuchsgegner das Urteil via Rechtshilfe zu-
kommen. Bis dato liegt noch keine Zustellungsbestätigung vor (Urk. 14). Die Be-

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rufung erreichte die Schweizerische Post am 22. November 2018 (s. Auszug
Track and Trace Nr. …; Urk. 18). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist auf die Be-
rufung ohnehin nicht einzutreten. Entsprechend braucht die Frage der Rechtzei-
tigkeit nicht weiter geprüft zu werden.
3.1 Der Gesuchsgegner macht geltend, dass seine AHV-Rente nicht – wie
von der Vorinstanz angenommen – über Fr. 2'000.– pro Monat betrage, sondern
lediglich Fr. 1'856.–. Des Weiteren betrage sein monatlicher Bedarf nicht
Fr. 1'500.–, sondern Fr. 1'792.– pro Monat (Im Vergleich zum vorinstanzlichen Ur-
teil will der Gesuchsgegner seine Miete auf Fr. 500.– und damit um Fr. 40.– höher
sowie die Kosten für Telefon/Internet zusammen mit der Abfallgebühr auf Fr. 62.–
und damit um Fr. 52.– festgesetzt wissen. Sodann will er neu Fr. 200.– für die
Gartenpflege im Bedarf berücksichtigt haben. Den von der Vorinstanz auf
Fr. 660.– festgesetzten Grundbetrag erachtet er als zu tief, Urk. 15 im Vergleich
zu Urk. 16 S. 9). Damit sei es ihm unmöglich, Fr. 500.– zu bezahlen. Seine Er-
sparnisse seien aufgebraucht (Urk. 15). Damit ficht der Gesuchsgegner lediglich
Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 18. Oktober 2018 an.
3.2 Da im vorliegenden Eheschutzverfahren keine Kinderbelange zu regeln
sind, können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Berufungsver-
fahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie
kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungs-
instanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht
aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was
relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einflies-
sen zu lassen (Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., 3. A., Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen
und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass
dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so
trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.).

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3.3.1 Wie ausgeführt, konnte dem Gesuchsgegner die vorinstanzliche Ver-
fügung vom 30. Mai 2018 rechtshilfeweise zugestellt werden. Da der Gesuchs-
gegner innert Frist kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnete, liess die
Vorinstanz dem Gesuchsgegner die Vorladung in Anwendung von Art. 141 Abs. 1
lit. c ZPO zu Recht via Publikation im kantonalen Amtsblatt zustellen.
3.3.2 Der Gesuchsgegner bringt vor, dass er keine Verwandten in der
Schweiz habe, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, eine Zustellungs-
adresse bekannt zu geben. Das kantonale Amtsblatt gebe es in Thailand nicht
(Urk. 17). Soweit er sich mit diesen Ausführungen gegen die Feststellung der Vor-
instanz, wonach er unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen ist, stellen
will, zielt er damit ins Leere: Zum einen muss die Zustellungsadresse keineswegs
bei jemandem aus der Verwandtschaft sein. Zum anderen hat die Vorinstanz dem
Gesuchsgegner die Säumnisfolgen und damit eine allfällige Publikation im kanto-
nalen Amtsblatt korrekt angedroht. Das kantonale Amtsblatt des Kantons Zürich
kann im Internet aufgerufen und eingesehen werden (www.amtsblatt.zh.ch). Über
einen Internetzugang scheint der Gesuchsgegner zu verfügen (vgl. Urk. 15 Be-
darfsposition 3). Damit aber hätte sich der Gesuchsgegner um eine Zustellungs-
adresse bemühen und diese der Vorinstanz mitteilen müssen. Sodann hätte er
sich über den Verhandlungstermin informieren können. Stattdessen hat sich der
Gesuchsgegner gar nicht vernehmen lassen. Demgemäss ging die Vorinstanz zu
Recht von der Säumnis des Gesuchsgegners aus, nachdem dieser zur Verhand-
lung unentschuldigt nicht erschienen war (Prot. I S. 5; Urk. 16 S. 3).
3.3.4 Dementsprechend bringt der Gesuchsgegner seine Einwendungen
und Tatsachenbehauptungen erstmals im Berufungsverfahren vor. Dabei handelt
es sich um unechte Noven, welche er an sich bereits vor Vorinstanz hätte vor-
bringen müssen. Der Gesuchsgegner unterlässt es aufzuzeigen, inwiefern es ihm
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, diese bereits vor Vorinstanz darzule-
gen. Damit aber sind diese neuen Tatsachenbehauptungen unzulässig und unbe-
achtlich. Es ist nicht darauf einzugehen.
3.4 Entsprechend erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig
bzw. unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegen-

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partei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist nicht
einzutreten.
4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG, § 6 Abs. 2 lit. b
GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Diese Kosten
sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsver-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
einer Kopie der Urk. 15 und an den Gesuchsgegner durch Publikation im
Amtsblatt, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, sowie an die Vo-
rinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Dezember 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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