zh_obergericht · SB180358 · 2019-02-05 · de
Mehrfache rechtswidrige Einreise etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180358-O/U/ad-cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Ruggli,
Ersatzoberrichter lic. iur. Amacker sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. Aardoom
Urteil vom 5. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache rechtswidrige Einreise etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht
Strafsachen, vom 7. August 2018 (GG180049)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. Juli 2018
(Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− der mehrfachen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie
− des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, wo-
von 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist (gerechnet bis 12. Mai
2018).
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
12. Mai 2018 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 7'670.50 amtliche Verteidigung (inkl. MWST und Auslagen)
Fr. 11'470.50 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.

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5. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-
ten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 78 S. 2)
1. Es sei das Strafverfahren einzustellen.
2. Die Verfahrenskosten und die Gerichtskosten seien auf die Staatskas-
se zu nehmen.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staats-
kasse zu nehmen.
4. Es sei dem Beschuldigten für die zu Unrecht erlittene Haft eine Genug-
tuung in der Höhe von CHF 30'000.00 zuzusprechen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 71, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Hinsichtlich des Verfahrensganges bis zum Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 50 S. 3 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 7. August 2018 wurde der Be-
schuldigte wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie des mehrfachen
rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt. Er
wurde mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bestraft, wovon 1 Tag erstandener
Untersuchungshaft angerechnet wurde. Der Vollzug der Strafe wurde nicht aufge-
schoben (Urk. 50 S. 15 f.).
1.3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte nach Eröffnung des erstinstanzli-
chen Entscheides mündlich Berufung erheben (Prot. I S. 21).
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 4. September 2018 wurde die Entlassung des
Beschuldigten aus dem vorzeitigen Strafvollzug und die Zuführung an das Migra-
tionsamt des Kantons Zürich per 10. September 2018 verfügt (Urk. 63).
1.5. Am 13. September 2018 ging die Berufungserklärung des Beschuldigten ein
(Urk. 68).
1.6. Mit Präsidialverfügung vom 24. September 2018 wurde der Staatsanwalt-
schaft Winterthur/Unterland eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um schriftlich im
Doppel zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein begründetes Nicht-
eintreten auf die Berufung beantragt werde (Urk. 69).
1.7. Mit Eingabe vom 28. September 2018 liess die Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland unter anderem die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils be-
antragen und verzichtete auf Anschlussberufung (Urk. 71).

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1.8. In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 73), welche
heute im Beisein des Beschuldigten sowie seines amtlichen Verteidigers stattfand
(Prot. II S. 5).
Vorfragen waren anlässlich der Berufungsverhandlung keine zu entscheiden. Die
Verteidigung stellte indessen den Antrag, dass die Ehefrau des Beschuldigten
einzuvernehmen sei, um die Hintergründe zu erklären, die zum Strafverfahren ge-
führt haben, und wie sie ihrem Mann bei der Papierbeschaffung geholfen habe
(Prot. II S. 7). Der Antrag wurde abgelehnt, da dem Gericht bekannt ist, dass die
angerufene Zeugin ihren Mann bei der Papierbeschaffung unterstützte und da
nicht einzusehen ist, inwiefern ihre Aussagen einen Einfluss auf den Sachverhalt
und die rechtliche Würdigung haben könnten (Prot. S. 8).
Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II
S. 23).
2. Umfang der Berufung
2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], BSK StPO II, Basel 2014, Art. 402 N 2).
Der Beschuldigte liess die Einstellung des Verfahrens und die Zusprechung einer
Entschädigung von Fr. 30'000.– für unrechtmässig erstandene Haft beantragen.
Zudem liess er die Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten auf die Staatskasse
beantragen (Urk. 78 S. 2).
Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens un-
ter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes vollumfänglich zur Dispositi-
on (Art. 391 Abs. 2 StPO).

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3. Formales
3.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne, dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet.
3.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bun-
desgerichts 6B_170/2011 vom 10. November 2011 E. 1.2.). Die Berufungs-
instanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken.
4. Sachverhalt
4.1. Der Beschuldigte ist geständig, am 3. Dezember 2017 mit seiner abgelaufe-
nen französischen Aufenthaltsbewilligung und mit seinem jamaikanischen Reise-
pass, jedoch ohne Visum, in die Schweiz eingereist und sich hier bis zum 11. Mai
2018 aufgehalten zu haben, wobei er einmal im April 2018 wieder aus- und einge-
reist sei. Hingegen bestritt er die ihm in der Anklage zur Last gelegten Aus- und
Einreisen vom 17. - 21. Dezember 2017 sowie vom Februar 2018 (Urk. 50 S. 10).
4.2. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung zutreffend darge-
stellt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 50 S. 5).
4.3.1.Als einziges Beweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten vor. Un-
mittelbar nach seiner Verhaftung wurde der Beschuldigte befragt und gab an, An-
fang Dezember in die Schweiz eingereist und sich mit Ausnahme einer zweitägi-
gen Rückreise nach Frankreich im April bis zum 11. Mai 2018 in der Schweiz auf-
gehalten zu haben (Urk. 2 S. 2). Als Antwort auf eine offen formulierte Frage wirkt
diese, zumal sie auch unmittelbar nach der Tat gegeben wurde und die Erinne-
rung diesbezüglich noch frisch gewesen sein dürfte, nicht unglaubhaft. Auf Vorhalt

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bestätigte er diesen Sachverhalt auch in der Tags darauf durchgeführten Haftein-
vernahme (Urk. 3 S. 5).
4.3.2.Demgegenüber verstrickte er sich in seiner Einvernahme vom 31. Mai 2018
in erhebliche Widersprüche. So gab er auf die Frage, ob es richtig sei, dass er An-
fang Dezember in die Schweiz eingereist sei, an, er sei erst Ende Dezember ein-
gereist. Auf den Widerspruch aufmerksam gemacht, gab er sinngemäss an, dass
er sich nicht mehr richtig erinnern könne, er aber gegen Ende Dezember ange-
kommen sei, vorab aber schon am 3. Dezember 2018 für zwei Wochen in die
Schweiz eingereist sei. Daraufhin, so machte er weiter geltend, sei er aber bis zur
Verhaftung ununterbrochen in der Schweiz geblieben. Nur wenige Fragen später
gab er in Abweichung dazu an, auch im Februar für ein paar Tage nach Frank-
reich zurückgereist zu sein, ohne sich genau daran erinnern zu können (Urk. 14
S. 8). Bei der Würdigung dieser Aussagen fällt auf, dass sie, im Gegensatz zur
ersten, polizeilichen Einvernahme, wenig konstant und mit Widersprüchen behaf-
tet sind. Zudem gab der Beschuldigte bei seinen Antworten selbst an, sich nicht
mehr sicher zu sein. Dass sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr
genau an seine Aus- und Einreisen zu erinnern vermochte, ergibt sich auch dar-
aus, dass er sich nicht mehr an seine bei der Polizei gemachten Aussagen zu er-
innern vermochte und er seine neuen Antworten teilweise an die damals mut-
masslich abgegebenen Antworten anpasste. So begründete er seine Aussage,
wonach er im Februar mit dem Reisepass zurückgekehrt sei, damit, dass er sich
daran erinnere gesagt zu haben, dass er im Februar mit dem Pass zurückgekehrt
sei, er aber nicht mehr wisse, wann er genau zurückgekehrt sei (Urk. 14 S. 7).
Schliesslich bestätigte er auch seinen letzten Aufenthalt in Frankreich nicht auf
eine offen formulierten Frage, sondern auf entsprechenden Vorhalt beschrieben
zu haben (Urk. 14 S. 8). Insgesamt erweisen sich die Aussagen dieser Einver-
nahme als wenig glaubhaft, da sie, im Gegensatz zur ersten polizeilichen Einver-
nahme, nicht aus freien Stücken und in einem "Guss" erfolgten, sondern offen-
sichtlich auf lückenhafter Erinnerung und vorgehaltenen Bruchstücken aus der po-
lizeilichen Befragung beruhen.

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4.3.3.Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte
auf den Widerspruch zwischen den Aussagen hingewiesen, welchen er damit er-
klärte, dass er bei der Staatsanwältin gestresst und frustriert gewesen sei (Prot. I
S. 14). Auch heute gab er an, er sei nur einmal nach Frankreich zurückgereist und
erklärt den Widerspruch wiederum damit, dass er zum Zeitpunkt der staatsan-
waltschaftlichen Einvernahme verwirrt gewesen sei (Prot. II S. 21).
4.3.4.In Würdigung der vorliegenden und in Ermangelung weiterer Beweismittel
ist zu Gunsten des Beschuldigten auf die ursprünglich bei der Polizei gemachten
und an der Hauptverhandlung und Berufungsverhandlung bestätigten Angaben
abzustützen, zumal auch kein Interesse am Festhalten an seiner ersten Sachver-
haltsdarstellung erkennbar ist, da dies den Entscheid nicht wesentlich zu seinen
Gunsten beeinflussen könnte.
4.4. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte als jamaikanischer
Staatsangehöriger am 3. Dezember 2017 ohne die für Einreise und Aufenthalt
notwendigen Papiere in die Schweiz eingereist ist und sich bis zum 11. Mai 2018
hier aufgehalten hat, wobei er im April für die Dauer von zwei Tagen nach Frank-
reich zurückgekehrt ist.
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die Anklage verlangt eine Bestrafung nach den Bestimmungen des AuG
(Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005. Dieses wurde per 1. Januar
2019 in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Materiell hat sich,
soweit für das vorliegende Verfahren von Belang, nichts geändert, weshalb wei-
terhin die Bestimmungen des AuG anzuwenden sind (vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG).
5.2. Ausländerinnen und Ausländer, welche in die Schweiz einreisen wollen,
müssen unter anderem über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispa-
pier und Visum verfügen, soweit letzteres erforderlich ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG).
Bleiben sie länger als 3 Monate, bedürfen sie zudem einer Bewilligung (Art. 3
AuG). Über die für den Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiere bestimmt der
Bundesrat (Art. 5 Abs. 4 AuG). Gemäss derzeit geltender Übersicht der Ausweis-

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und Visumvorschriften nach Staatsangehörigkeit des SEM vom 17. August 2018
(https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/
visa/liste1_staatsangehoerigkeit/j.html) benötigen Jamaikaner für die Einreise in
die und den Aufenthalt in der Schweiz einen Pass und ein gültiges Visum. Dem-
nach hat der Beschuldigte die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG mehrfach verletzt.
5.3. Die Verteidigung macht geltend, dass der Bestrafung ein Strafverfolgungs-
hindernis in Form der Schengener Rückführungsrichtlinie gegenüber stehe, wel-
che als Teil des "Acquis communautaire" direkt anwendbar sei. Dazu gehöre auch
die direkte Übernahme der entsprechenden Rechtsprechung. Demnach verlange
die rückführungskonforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG, dass
auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet werde, wenn
gegen den Betroffenen mit illegaler Einreise bzw. illegalem Aufenthalt ein Weg-
weisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch
nicht ergriffen worden seien (BGE 143 IV 249, E. 1.9). Dies, weil durch ein Straf-
verfahren die Rückführung nicht verzögert werden solle und deshalb das Rück-
kehrverfahren der Bestrafung vorgehe. Erst, wenn auch die Rückführung trotz und
nach Anwendung von Zwangsmassnahmen nicht ermöglicht werden konnte, sei
eine Bestrafung wegen illegalem Aufenthaltes wieder zulässig (Urk. 68 S. 7 f.;
Urk. 78 S.7 ff.).
5.4. Damit hat die Verteidigung zwar einen auf den Urteilen des Europäischen
Gerichtshofes C-329/11 vom 6. Dezember 2011 in Sachen Achughbabian und
C-61/11 vom 28. April 2011 in Sachen El Dridi (nachfolgend: EugH Namen Ge-
suchsteller) beruhenden Grundsatz betreffend illegalem Aufenthalt an sich korrekt
wiedergegeben. Einer Bestrafung des Beschuldigten im vorliegenden Fall stehen
diese Entscheide bzw. die darauf fussende Praxis jedoch nicht entgegen.
5.5. Vorab gilt es festzuhalten, dass die Schengener Rückführungsrichtlinie einer
Bestrafung gestützt auf Art. 115 AuG nicht grundsätzlich entgegenstehen und
darüber hinaus stark auslegungsbedürftig ist. Dies zeigt sich alleine schon in der
Vielzahl und der Unterschiedlichkeit der in dieser Sache ergangenen Entscheide

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(Sarah Progin-Theuerkauf/Salome Schmid, Zum Beginn der Geltung eines Einrei-
severbots nach der EU-Rückführungsrichtlinie, Urteilsbesprechung
C-225/16 S. 20 f. in: Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -Praxis 2017).
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Rückführungsrichtlinie zwar einer Bestra-
fung wegen rechtswidrigen Aufenthalts, jedoch nicht der rechtswidrigen Einreise
entgegenstehen kann. Nur ersterer ist ein Dauerdelikt, bei dem die von der Rück-
führungsrichtlinie anvisierte Gefahr besteht, dass der Staat den illegal im Land
weilenden Ausländer durch Ausübung von strafrechtlichem Druck zum Auswei-
chen ins umliegende Ausland zu bewegen versucht, statt ihn in den Heimatstaat
auszuschaffen. Gegenstand der massgebenden Rechtsprechung sowohl des
EUGH als auch des Bundesgerichts war denn auch jeweils der illegale Aufenthalt
eines Drittstaatsangehörigen und nicht dessen rechtswidrige Einreise
(EuGH, El Dridi; EuGH, Achughbabian; Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2012
C-430/11 Sagor; Urteil des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013; Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom 5. August 2014 und Urteil des Bun-
desgerichts 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013). Darüber hinaus hielt das Bun-
desgericht im Entscheid 6B_196/2012 fest, dass sich die Rückführungsrichtlinie
und die Rechtsprechung des EuGH hierzu einzig auf die Frage des illegalen Auf-
enthalts beziehe.
5.6. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung enthält die Rückführungsricht-
linie keine ausdrückliche Bestimmung, wonach ein Rückführungsverfahren einer
Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht. Ganz im Gegenteil hält sie mit
Bezug auf die Frage der Konkurrenz von freiheitsentziehenden Sanktionen und
Rückführungsverfahren fest, dass sie einer nationalen Regelung, welche den
rechtswidrigen Aufenthalt als Straftat einstuft, nicht grundsätzlich entgegensteht
(EuGH, Achughbabian, Ziff. 28; Sagor, Ziff. 31). Eine entsprechende strafrechtli-
che Regelung darf lediglich die Verwirklichung der mit der Richtlinie verfolgten
Ziele nicht gefährden und sie damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben, ge-
treu dem Grundsatz "Rückführung vor Strafe" (EuGH, El Dridi, Ziff. 55; Achugh-
babian, Ziff. 39; Sagor, Ziff. 31). Da eine strafrechtliche Sanktion beispielsweise
einer Rückführung nicht entgegensteht, wenn diese während des laufenden Straf-

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verfahrens vorangetrieben wird, ist auch bei dieser Konstellation eine Freiheits-
strafe ohne weiteres möglich. Auf die weiteren Ausführungen der Verteidigung
und die entsprechende Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichts (bei-
spielsweise BGE 143 IV 249) und die Ausführungen der Verteidigung dazu ist je-
doch nicht weiter einzugehen, insbesondere nicht auf die Frage, ob derzeit ein
Rückführungsverfahren im Gange ist und welche Bemühungen das Migrationsamt
unternimmt, da sie ins Leere zielen. Wie sich aus dem 799 Seiten umfassenden
Dossier des Migrationsamtes des Kantons Zürich ergibt, scheiterte ein erster
Rückführungsversuch des Beschuldigten am 24. März 2010 am Flughafen Zürich,
weil er beim Einsteigen in den für ihn gebuchten Rückflug derart laut schrie und
um sich schlug, dass ihm die Mitnahme verweigert wurde (act. 15/2 S. 158). Ein
zweiter Ausschaffungsversuch am 4. Dezember 2013 scheiterte aus denselben
Gründen (Urk. 15/2 S. 672). Am 18. Dezember 2013 konnte der Beschuldigte je-
doch erfolgreich nach Jamaika ausgeschafft werden (Urk. 15/2 S. 694). In der
Folge hielt er sich, zumindest soweit bekannt, ununterbrochen im Ausland auf, bis
er am 29. März 2015 anlässlich seiner illegalen Einreise in die Schweiz erneut
verhaftet wurde (Urk. 15/2 S. 705).
5.7. Damit liegt vorliegend eine Konstellation wie in der Rechtssache Celaj vor
(EuGH, Rs. C-290/14, Celaj, Urteil vom 1.10.2015, ECLI:EU:C:2015:640). Dort
hat der EuGH entschieden, dass bei Personen, welche das Rückkehrverfahren
bereits durchlaufen haben und deren erster illegaler Aufenthalt bereits beendet
wurde, die aber unter Verstoss gegen ein Einreiseverbot erneut in das Hoheitsge-
biet des Mitgliedstaats eingereist sind, das Rückforderungsabkommen einer Frei-
heitsstrafe nicht im Wege steht. Diese Fallkonstellation ist damit nicht mit derjeni-
gen der Fälle Achughbabian und El Dridi vergleichbar. Die Mitgliedstaaten sind
nicht daran gehindert, strafrechtliche Sanktionen gegen illegal aufhältige Dritt-
staatsangehörige vorzusehen, bei denen die Anwendung des durch die Richtlinie
geschaffenen Verfahrens zu ihrer Rückführung geführt hat und die unter Verstoss
gegen ein Einreiseverbot erneut in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einge-
reist sind (Sarah Progin-Theuerkauf/Constantin Hruschka, Jahrbuch für Migrati-
onsrecht 2015/2016, S. 370).

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Aus diesem Grund steht der Bestrafung des Beschuldigten selbst mit einer Frei-
heitsstrafe das Rückführungsabkommen nicht entgegen und es braucht auch
nicht weiter überprüft zu werden, ob derzeit ein Rückführungsverfahren anhängig
ist und wie dieses verläuft.
Der Beschuldigte ist somit anklagegemäss der mehrfachen rechtswidrigen Einrei-
se im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a
AuG sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
6. Strafzumessung
6.1. Die Vorinstanz hat die Regeln der Festlegung des Strafrahmens und der
Strafzumessung zutreffend und ausführlich dargelegt, weshalb vollumfänglich da-
rauf verwiesen werden kann (Urk. 50 S. 10 ff.). Ergänzend ist festzuhalten, dass
am 1. Januar 2018 das neue Sanktionenrecht in Kraft getreten ist, welches vorlie-
gend jedoch – wie nachfolgend aufgezeigt wird – keinen Einfluss auf die konkrete
Strafzumessung hat.
6.2. Tatkomponenten
Bei der Tatschwere ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit der Absicht
in die Schweiz eingereist ist, sich hier für unbegrenzte Zeit aufzuhalten und des-
halb der Aufenthaltsdauer etwas Zufälliges anhaftet. Er reiste also nicht bloss ein
mit der Absicht, nach einer kurzen oder bestimmten Dauer wieder auszureisen,
sondern, um hier zu leben. Dass er diesen rund 5-monatigen Aufenthalt für die
Dauer von 2 Tagen unterbrochen hat, ändert nichts an der Beurteilung, da die
Ausreise nicht definitiver Natur und die erneute Einreise bereits vorgängig geplant
war. Es bleibt somit ein vergleichsweise langer Aufenthalt, erheblich länger jeden-
falls als die 3 Monate, für welche sich auch ein legal Eingereister hier aufhalten
dürfte.
Auch in subjektiver Hinsicht ist das Verschulden nicht zu bagatellisieren. Dass er
mit seiner Einreise den Nachzug zu seiner Familie bezweckte, wirkt sich nicht zu
seinen Gunsten, sondern lediglich nicht zu seinen Ungunsten aus, wie dies etwa

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der Fall gewesen wäre, wenn er aus verwerflichen Gründen eingereist wäre, bei-
spielsweise, um hier zu delinquieren. Gründe, welche sein Handeln in einem mil-
deren Lichte erscheinen lassen, sind keine ersichtlich.
Insgesamt erweist sich somit sein Verschulden als bereits erheblich. Da, wie oben
festgehalten wurde, im Gegensatz zur Vorinstanz nur von zwei und nicht von vier
illegalen Einreisen auszugehen ist, ist die Einsatzstrafe auf 120 Tage festzuset-
zen.
6.3. Täterkomponenten
Bezüglich seines Vorlebens gilt es festzuhalten, dass er im Jahre 2008 erstmals
in die Schweiz gekommen ist, hier nie gearbeitet hat, aus früheren Beziehungen
zwei Töchter und aus der aktuellen Beziehung eine 4-jährige Tochter hat. Wäh-
rend all der Jahre hielt er sich hier illegal auf.
Wohl ist sein Geständnis in tatsächlicher Hinsicht strafmindernd zu berücksichti-
gen, allerdings nur in geringem Ausmasse. Auf Grund der gesamten und klaren
Umstände, insbesondere weil er nicht im Besitze der notwendigen Papiere war,
bedurfte die Ablegung dieses Geständnisses keiner besonderen Überwindung in-
nerer Hürden. Oder anders gesagt: jedes Leugnen wäre zwecklos gewesen. Im
Gegenzug gilt es aber, seine vier Vorstrafen – davon drei einschlägig – als erheb-
lich straferhöhend zu berücksichtigen, wobei er in der Vergangenheit zusätzlich
auch noch Betäubungsmitteldelikte begangen hat. Sein rund 700-seitiges Dossier
des Migrationsamtes legt schliesslich beredtes Zeugnis davon ab, dass der Be-
schuldigte schon seit etlichen Jahren weiss, dass er sich nicht in der Schweiz
aufhalten darf und sich stets über entsprechende behördliche Anordnungen hin-
weggesetzt hat. Er hat damit eine sehr hohe Gleichgültigkeit gegenüber der hiesi-
gen Rechtsordnung an den Tag gelegt und will offenbar noch immer nicht einse-
hen, dass er gehen muss. Auch der Umstand, dass er jetzt Frau und Kinder hier
hat, ist für den Beschuldigten nicht neu. Bereits im Zeitpunkt seiner früheren
Rückführung hatte er Familie hier und wusste, dass dies kein Grund für ihn dar-
stellt, um hier bleiben zu dürfen und er trotzdem die Schweiz verlassen muss.
Zwar soll sich gemäss Lehre und Rechtsprechung blosse Uneinsichtigkeit wie

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auch fehlende Reue nicht zu Lasten eines Beschuldigten auswirken, soweit sie
bloss Ausfluss des Bestreitens des Tatvorwurfs sind (Mathys, Leitfaden Strafzu-
messung, N 233). Das Verhalten des Beschuldigten ist jedoch nicht mehr bloss
Ausfluss dieser "einfachen" Uneinsichtigkeit, sondern langjähriges, renitentes
Verhalten im Lichte einer klaren Sach- und Rechtslage, welche als besondere
Form der Uneinsichtigkeit sehr wohl straferhöhend berücksichtigt werden muss
(Mathys, Leitfaden Strafzumessung, N 234).
6.4. Unter Berücksichtigung dieser weiteren Strafzumessungsgründe ist die Ein-
satzstrafe somit auf 5 Monate zu erhöhen. Davon abzuziehen sind der eine Tag
Untersuchungshaft sowie die 122 Tage erstandener Haft im Rahmen des vorzeiti-
gen Strafvollzuges.
7. Sanktionsart und Strafvollzug
Die Vorinstanz hat die Kriterien der Wahl der Sanktionsart und den Vorausset-
zungen des bedingten Strafvollzuges zutreffend wiedergegeben, weshalb vollum-
fänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 50 S. 13). Als ebenso zutreffend er-
weisen sich ihre Erwägungen und die getroffenen Schlussfolgerungen. Wie oben
ausgeführt, ist der Beschuldigte ausgesprochen uneinsichtig. Die bisher ausge-
sprochenen Geldstrafen erzielten beim Beschuldigten keinerlei Wirkung. Da er
gemäss eigenen Angaben hier in der Schweiz verbleiben will und keinerlei Aus-
sicht besteht, dass sich seine Lebensumstände mittelfristig stabilisieren, kann ihm
keine günstige Prognose gestellt werden, es muss ihm vielmehr eine eigentliche
Schlechtprognose gestellt werden. Unter diesen Umständen erweist sich eine
Freiheitsstrafe als die angemessene Sanktionsart und ist ihm der Strafaufschub
nicht zu gewähren.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendisposi-
tiv (Ziff. 5) zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO).
8.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach Massgabe des Obsiegens
oder Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt

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mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die gesamten Kosten aufzuerle-
gen sind. Davon auszunehmen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung,
welche auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO), wo-
bei eine spätere Rückforderung vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4 StPO).
8.3. Auf Grund der vollumfänglichen Verurteilung besteht keine Grundlage für die
Zusprechung der beantragten Genugtuung (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− der mehrfachen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie
− des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten, wo-
von 123 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstan-
den sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'100.00 amtliche Verteidigung
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt vorbehalten.

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7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
8. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 5. Februar 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Aardoom