zh_obergericht · PS110149 · 2011-08-17 · de
Rückzug des Konkursbegehrens, Kosten des Konkursamtes


Rückzug des Konkursbegehrens
Der Rückzug des Konkursbegehrens ist kein Konkursabweisungsgrund im Sinne
von Art. 172 SchKG, sondern ein Klagerückzug im Sinne von Art. 241 ZPO
Kosten des Konkursamtes
Wird der Konkurs aufgehoben, weil er vom Konkursgericht gar nicht hätte eröffnet
werden dürfen, sind die Kosten des Konkursamtes nicht mehr adäquate Folge der
Zahlungssäumnis des Schuldners
Erwägungen:
1. Am 17. August 2011 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet.
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt sie die Aufhebung des
Konkurses.
Die Akten des Konkursgerichts wurden beigezogen. Das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde bewilligt, nachdem die Schuldnerin
ergänzende Unterlagen beigebracht hatte. Die Schuldnerin hat der
Obergerichtskasse einen Barvorschuss von Fr. 750.-- bezahlt.
2. Die Beschwerde kann mit Tatsachen begründet werden, die sich vor
der Konkurseröffnung ereigneten (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört
insbesondere, dass das Konkursbegehren noch vor Konkurseröffnung
zurückgezogen wurde. Das ist zwar kein Konkursabweisungsgrund nach Art. 172
SchKG, aber ein noch fundamentaleres Hindernis für die Eröffnung des
Konkurses, nämlich ein Klagerückzug im Sinne von Art. 241 ZPO. Der Konkurs
kann allerdings auch aufgehoben werden, wenn das Konkursbegehren erst nach
der Konkurseröffnung, aber noch während der Beschwerdefrist zurückgezogen
worden ist - dann muss der Schuldner aber nicht nur diesen Umstand
nachweisen, sondern zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (Art.
174 Abs. 2 Einleitung und Ziff. 3 SchKG).
Im vorliegenden Fall zog die Gläubigerin ihr Konkursbegehren mit Schreiben
vom 16., zur Post gegeben am 17. und beim Gericht eingegangen am 18. August
2011 zurück (act. 3/8). Wenn es darauf ankäme, wäre der Rückzug erst nach der

Konkurseröffnung erfolgt (denn dafür kommt es auf den Eingang beim Konkurs-
gericht an), und es wäre zur Aufhebung des Konkurses die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin zu prüfen. Die Gläubigerin hat ihren Rückzug aber schon am 16.
August 2011, also am Tage vor der Konkurseröffnung, per Fax an das Bezirks-
gericht geschickt, mit dem Vermerk "Fax; Original folgt per Post". Wegen eines
internen Fehlers am Bezirksgericht gelangte dieser Fax nicht bis zur zuständigen
Richterin. Eine Fax-Eingabe hat streng genommen keine prozessrechtlichen
Wirkungen, sie gilt so viel oder so wenig wie eine telefonische Mitteilung. Nur:
Unter den gegebenen Umständen hätte die Richterin den Fax nicht einfach
unbeachtet gelassen, wenn er ihr vorgelegt worden wäre. Sie hätte entweder den
Entscheid über den Konkurs informell bis zum Eingang des angekündigten
Briefes ausgesetzt oder mit der Zustellung des Entscheides zugewartet oder
allenfalls bei der Gläubigerin nachgefragt oder nachfragen lassen. Jedenfalls
wäre es nicht zu der heute angefochtenen Konkurseröffnung gekommen. Damit
ist diese aufzuheben, ohne dass Weiterungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin erforderlich sind.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
3. Die Kosten des Konkursgerichts hat die Schuldnerin zu tragen, da das
Konkursbegehren durch die Zahlungssäumnis verursacht wurde und das Verfah-
ren der Konkursrichterin auch dann nicht kostenlos hätte erledigt werden können,
wenn dieser der Rückzug des Konkursbegehrens rechtzeitig vorgelegt worden
wäre. Hingegen ist auf das Erheben von Kosten für das Beschwerdeverfahren zu
verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO), und auch die Kosten des Konkursamtes sind
auf die Staatskasse zu nehmen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 23. August 2011
Geschäfts-Nr.: PS110149-O/U.doc
Anmerkung: vgl. auch PS110095-O/U
vom 6. Juli 2011 für die Variante, dass
das Konkursgericht von einem Konkurs-
Abweisungsgrund nicht wusste