zh_obergericht · UH130204 · 2013-08-20 · de
Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft an die Polizei; Zulässigkeit der Beschwerde; Teilnahmerecht.


Art. 312, Art. 179, Art. 147 StPO. Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft
an die Polizei; Zulässigkeit der Beschwerde; Teilnahmerecht.
Anfechtbarkeit einer Delegationsverfügung bzw. eines Ermittlungsauftrags
(Art. 312 StPO), wenn die Einschränkung von Teilnahmerechten gerügt wird
(Erw. 1).
Wird die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen
beauftragt, darf sie in diesem Rahmen Personen befragen. Den Parteien steht bei
polizeilichen Befragungen nach Eröffnung der Strafuntersuchung nur dann ein
Teilnahmerecht zu, wenn die Einvernahme delegiert wird oder der
Ermittlungsauftrag zur Umgehung ihrer Teilnahmerechte führt (Erw. 3 ff.).
Sachverhalt:
Die Staatsanwaltschaft führt eine Strafuntersuchung gegen X wegen eines sog.
"Enkeltrickbetrugs". Am 11. Juni 2013 erliess sie eine Delegationsverfügung an
die Kantonspolizei Zürich. In Ziffer 3 der Verfügung ordnete sie an: Zur Klärung
des Sachverhalts seien die nötigen Ermittlungen und Befragungen von
polizeilichen Auskunftspersonen (Befragung zur Klärung, ob diese Personen
sachrelevante Angaben machen könnten, und zur Klärung ihrer Stellung im
Strafverfahren) durchzuführen. Die formelle Beweisabnahme habe durch die
Staatsanwaltschaft zu erfolgen.
Dagegen erhebt X Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Die
Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, X die Teilnahme an den "Befragungen von
polizeilichen Auskunftspersonen" zu ermöglichen.
Aus den Erwägungen:
"1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO ist die Beschwerde gegen die
Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und

Übertretungsstrafbehörden zulässig. Beschwerdeinstanz ist das Obergericht (§ 49
GOG/ZH).
Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher sie die Polizei
nach eröffneter Untersuchung mit Ermittlungen und Befragungen beauftragt.
1.1 Nach Eröffnung der Untersuchung kann die Staatsanwaltschaft die Polizei
mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 312 Abs. 1 Satz 1 StPO). Bei
Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt,
haben die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte, die ihnen bei
Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO).
Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei
Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu
sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen.
1.2 Nach der herrschenden Lehre ist die Beschwerde gegen eine
Delegationsverfügung nicht zulässig, da es sich um eine behördeninterne
Anordnung handelt (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N. 11 zu Art. 312 StPO und N. 2 zu
Art. 393 StPO; Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.),
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010,
N. 9 zu Art. 312 StPO; Esther Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 12 zu Art. 312
StPO; Jo Pitteloud, code de procédure pénale suisse, Zürich/St. Gallen 2009,
N. 770 S. 525).
1.3 Die Literatur und Rechtsprechung bejahen die Zulässigkeit der Beschwerde
bei einer Verweigerung der Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO (vgl. Andreas
Keller, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 16 zu Art. 393 StPO; Jeremy
Stephenson/Gilbert Thiriet, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 393
StPO; wohl ebenso Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1506; Urteil 1B_404/2012 vom
4. Dezember 2012 und BGE 139 IV 25).

1.4 Bei delegierten Einvernahmen sind die Teilnahmerechte der
Verfahrensbeteiligten grundsätzlich zu berücksichtigten. Zwar erwächst dem
Beschwerdeführer regelmässig kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, wenn
sein Teilnahmerecht in der Delegationsverfügung zu Unrecht eingeschränkt wird.
Die entsprechenden Einvernahmen wären nicht zu seinen Lasten verwertbar
(Art. 147 Abs. 4 StPO) und allenfalls zu wiederholen. Folgebeweise wären
möglicherweise unverwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO). Im kantonalen
Beschwerdeverfahren wird jedoch lediglich ein aktuelles rechtlich geschütztes
Interesse der beschwerdeführenden Partei vorausgesetzt, um Beschwerde zu
erheben (Art. 382 Abs. 1 StPO; vgl. dazu Niklaus Oberholzer, Grundzüge des
Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N. 1557 ff.). Ein solches Interesse
bejaht die Rechtsprechung und Literatur, wenn sie die Zulässigkeit der
Beschwerde gegen die Einschränkung von Teilnahmerechten bejaht. Auch wenn
es sich bei der Delegationsverfügung grundsätzlich um eine behördeninterne
Anordnung handelt, kann ihr bei Einschränkungen des Teilnahmerechts
Aussenwirkung zukommen. In der Literatur wird der Ausschluss der Beschwerde
bei Delegationsverfügungen denn auch nur im Zusammenhang mit Abs. 1 von
Art. 312 StPO erwähnt, nicht jedoch im Zusammenhang mit Art. 312 Abs. 2 StPO
(vgl. die zit. Literatur in Erw. 1.2).
Rechtlich geschützt wird das Interesse der Teilnahmeberechtigten durch die
Art. 312 Abs. 2 und Art. 147 StPO. Fraglich ist, ob das Interesse des
Beschwerdeführers aktuell ist. Die Zulässigkeit einer Einschränkung von
Teilnahmerechten ist nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (vgl.
BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 und E. 5.5.9 und Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember
2012 E. 2.2 und E. 2.3). Weder aus Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung noch
der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft noch aus den Eingaben des
Beschwerdeführers ergibt sich, welche Person(en) befragt werden soll(en). Ist
nicht bekannt, wer befragt werden soll, kann die Beschwerdeinstanz die
Zulässigkeit einer allfälligen Einschränkung des Teilnahmerechts nicht für jeden
denkbaren Einzelfall prüfen.

Eine Einzelfallprüfung wäre möglich, wenn die Polizei dem Beschwerdeführer
jeweils mitteilen würde, welche Person sie zu befragen beabsichtigt. Wird das
Teilnahmerecht in der Delegationsverfügung eingeschränkt, ist anzunehmen,
dass die Polizei dem Beschwerdeführer nicht mitteilen wird, wen sie in welchem
Zeitpunkt befragen wird. Insofern ist das Interesse des Beschwerdeführers zur
Anfechtung der Delegationsverfügung aktuell. Soll mit der erwähnten Literatur
eine Beschwerde gegen die Einschränkung der Teilnahmerechte möglich sein, ist
das aktuelle Rechtsschutzinteresse im Zeitpunkt der Delegation grundsätzlich zu
bejahen, wenn eine Einschränkung der Teilnahmerecht gerügt wird. Ob die
Teilnahmerechte des Beschwerdeführers tatsächlich tangiert und allenfalls
verletzt sind, ist eine materielle Frage, die nicht im Rahmen der Eintretensfrage zu
behandeln ist. Der Beschwerdeführer ist Partei im Strafverfahren und zur
Beschwerde befugt.
1.5 Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Teilnahmerechte rügt,
ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
2. (…)
3.
3.1 Die Staatsanwaltschaft führt Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch
(Art. 311 Abs. 1 Satz 1 StPO). Art. 312 Abs. 1 StPO ermöglicht die Beauftragung
der Polizei (Delegation) mit ergänzenden Ermittlungen nach eröffneter
Untersuchung. Dabei handelt es sich um sog. unselbständige Ermittlungen der
Polizei (vgl. Beat Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O, N. 17 ff. zu Art. 306
StPO). Die Delegation ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die
Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen selbst durchführt. Damit dies nicht zur
Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führt, hat der
Gesetzgeber die Delegationsmöglichkeit eingeschränkt. Einerseits sind generelle
Ermittlungsaufträge nicht zulässig (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Auftrag
bedarf grundsätzlich der schriftlichen Anordnung durch die Staatsanwaltschaft,
wobei er auf konkret umschriebene Abklärungen beschränkt ist. Andererseits
haben die Verfahrensbeteiligten bei delegierten Einvernahmen die
Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft

zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1265 f.).
Der Auftrag kann lediglich den Zweck bzw. das Resultat nennen. Die Wahl der
Ausführungsart und der jeweiligen Polizeitaktik bleibt der Entscheidung der Polizei
anheim gestellt (Omlin, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 9 zu Art. 312 StPO;
vgl. auch Landshut, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 312 StPO; Ulrich
Weder, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer
Auskunftsperson, in: forumpoenale 4/2012 S. 228 f.; Yves Maître, in:
Kuhn/Jeanneret (Hrsg.), commentaire romand, code de procédure pénale suisse,
Basel 2011, N. 13 zu Art. 306 StPO).
3.2 Die Polizei befragt beschuldigte Personen und Auskunftspersonen. Zeugen
darf sie nur im Auftrag der Staatsanwaltschaft einvernehmen (vgl. Art. 179 und
Art. 142 Abs. 2 StPO).
Bei der Befragung von Personen durch die Polizei vor Eröffnung der
Strafuntersuchung steht den Parteien kein Teilnahmerecht zu (vgl. Art. 147 Abs. 1
StPO). Wird hingegen die Einvernahme von der Staatsanwaltschaft - nach
Eröffnung der Strafuntersuchung - an die Polizei delegiert (Art. 312 Abs. 2 StPO),
steht den Parteien ein Teilnahmerecht zu (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O.,
N. 4 f. zu Art. 179 StPO; Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 32 zu
Art. 306 StPO; Wolfgang Wohlers, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 147
StPO; Pierre Cornu, commentaire romand, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 312 StPO).
Wie erwähnt, soll die Delegation von staatsanwaltschaftlichen Aufgaben an die
Polizei nicht den Grundsatz aushöhlen, wonach die Staatsanwaltschaft die
Beweiserhebungen selber durchzuführen hat. Mit der Delegation von konkret
umschriebenen Abklärungen soll die staatsanwaltschaftliche Untersuchung nicht
zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren können (vgl. BBl 2006
1265). Solange diese Ziele eingehalten sind, kann die Staatsanwaltschaft nach
Eröffnung der Untersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen
beauftragen. Unter diesen Bedingungen ist die Befragung von Personen durch die
Polizei nach Eröffnung der Untersuchung möglich (vgl. auch Weder, a.a.O.,

S. 230). In diesem Rahmen darf die Polizei auch Auskunftspersonen im Sinne von
Art. 179 Abs. 1 StPO befragen (vgl. auch das Beispiel bei Rhyner, Basler
Kommentar StPO, a.a.O., N. 17 zu Art. 306 StPO). Dabei stehen den Parteien
keine Teilnahmerechte zu. Art. 312 Abs. 2 StPO schliesst ein solches Vorgehen
nicht aus.
3.3 Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei
Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu
sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen.
Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert ein Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen. Die
Bestimmung begründet namentlich ein Anwesenheits- und Fragerecht. Das
bedeutet physische Anwesenheit am Ort, an welchem die Beweisabnahme
stattfindet. Die physische Teilnahme kann aufgrund der Natur der
Beweiserhebung ausgeschlossen sein (vgl. dazu Wohlers, Kommentar zur StPO,
a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht,
Zürich/Basel/Genf 2011, N. 372; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 147 StPO). Die Beweiserhebung ist der Vorgang der Gewinnung von
Informationen für das Verfahren. Die Beweise nehmen ihre Gestalt im Prozess
ihrer Erhebung an (Felix Bommer, Parteirechte bei Beweiserhebungen in der
Untersuchung, in: recht 6/2010 S. 197). Das Teilnahmerecht will eine
kontradiktorische Mitwirkung der Parteien am Verfahren sicherstellen (Bommer,
a.a.O., S. 198: "Es geht also um Bestand und Umfang von Parteirechten bei
Verfahrenshandlungen, in deren Verlauf im Zusammenwirken mit den Parteien
oder Dritten Beweise abgenommen werden."). Es bezieht sich namentlich auf
Einvernahmen, Augenscheine und Tatrekonstruktionen (vgl. BBl 2006 1187).
Die Delegation einer Einvernahme an die Polizei darf nicht zur Umgehung oder
Einschränkung der Teilnahmerechte der Parteien führen. Das Teilnahmerecht im
Sinne von Art. 147 StPO kann aber unter den gesetzlichen Voraussetzungen
eingeschränkt werden (vgl. Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.1.2).
4.
4.1 In Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung erteilt die Staatsanwaltschaft der

Polizei den Auftrag, zur Klärung des Sachverhalts seien die nötigen Ermittlungen
und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragung zur Klärung,
ob diese Personen sachrelevante Angaben machen könnten, und zur Klärung
ihrer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formelle Beweisabnahme
habe durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen.
4.2 Wird die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden
Ermittlungen beauftragt, darf sie in diesem Rahmen Personen befragen. Die
Strafprozessordnung schliesst dies nicht aus. Den Parteien steht bei polizeilichen
Befragungen nach Eröffnung der Strafuntersuchung ein Teilnahmerecht zu, wenn
die Einvernahme delegiert wird oder der Ermittlungsauftrag zur Umgehung ihrer
Teilnahmerechte führt (vgl. Erw. 3).
4.3 In der angefochtenen Verfügung hat die Staatsanwaltschaft keine
Einvernahme delegiert. Sie führt in der Verfügung an, die Polizei habe
"polizeiliche Auskunftspersonen" zu befragen. Damit meint sie offensichtlich die
Befragung von Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO. Die
Staatsanwaltschaft kann selbst keine Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179
Abs. 1 StPO befragen. Sie kann deren Befragung daher nicht an die Polizei
delegieren. Aus der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft geht hervor, dass die
Polizei Personen ermitteln soll, die zur Klärung der zu untersuchenden
strafrechtlichen Vorwürfe etwas sagen können. Die zu diesem Zweck zu
befragenden Personen sind offenbar (noch) nicht bekannt bzw. ermittelt. Die
blosse Ermittlung von Personen ist keine kontradiktorische Beweiserhebung. Eine
kurze Befragung der noch zu ermittelnden Personen ist unumgänglich, ansonsten
nicht ermittelt werden kann, ob sie etwas zur Sache sagen können. Eine solche
Befragung geschieht im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen. Es liegt daher
keine delegierte Einvernahme vor.
4.4 Bei Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen
Ermittlungsauftrag. Die erst im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen zu
eruierenden Personen, dürfen von der Polizei als Auskunftspersonen Sinne von
Art. 179 Abs. 1 StPO befragt werden, um zur Kenntnis zu gelangen, ob sie
überhaupt etwas zur Sache sagen können. Bei der polizeilichen Befragung von

Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO steht den Parteien kein
Teilnahmerecht zu. Das ist keine Umgehung von Teilnahmerechten der Parteien.
Die Arbeit der Polizei lässt die staatsanwaltschaftliche Untersuchung nicht zu
einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren. Der Auftrag der Polizei wird
durch den ersten Ermittlungsauftrag vom 7. Mai 2013 eingegrenzt. Zudem hält die
Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung fest, dass sie die durch die
Polizei ermittelten Personen selbst (formell) einvernehmen wird. Alsdann wird den
Parteien das Teilnahmerecht - unter Vorbehalt allfälliger Einschränkungsgründe -
zu gewähren sein (Art. 147 Abs. 1 StPO)."
Obergericht
III. Strafkammer
Beschluss vom 20. August 2013, UH130204
(Mitgeteilt von Dr. S. Christen)