zh_obergericht · LF120001 · 2012-03-16 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 16. März 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 7. Dezember 2011 (ER110305)

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Erwägungen:
1. Am 16. September 2009 schloss der Kläger mit der D._____ AG drei
Mietverträge über eine 5-Zimmerwohnung im Attikageschoss inkl. Kellerabteil so-
wie die Einstellplätze Nr. 14 und 15 im 1. Untergeschoss am ... in E._____ (act.
4/1-3). Der über die D._____ AG am 13. Mai 2011 eröffnete Konkurs wurde am
10. August 2011 mangels Aktiven wieder eingestellt (act. 4/5-6). Mit Urteil vom 25.
Oktober 2011 hiess das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich das Begehren
des Klägers gut und befahl der D._____ AG in Liquidation unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, das Mietobjekt unverzüglich zu räu-
men und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben. Auf die dagegen erhobene
Berufung trat die Kammer am 3. Februar 2012 nicht ein (Geschäfts-Nr.
LF110121). Da die Wohnung und Einstellplätze gemäss Angaben des Klägers
nicht von der Mieterin selbst, sondern von den Beklagten benutzt würden und die-
se der Zusicherung des Beklagten 1 vom 30. September 2011, die Mietobjekte bis
zum 15. Oktober 2011 zu räumen, nicht nachgekommen seien (act. 1 S. 4, act.
4/12-13), stellte der Kläger mit Eingabe vom 20. Oktober 2011 beim Einzelgericht
des Bezirksgerichtes Zürich ein Ausweisungsbegehren gegen die Beklagten (act.
1). Nach durchgeführter Hauptverhandlung am 7. Dezember 2011, der die Be-
klagten unentschuldigt fern blieben (Prot. I S. 3), gab das Einzelgericht dem Be-
gehren statt (act. 12).
2. Hiergegen erhoben die Beklagten rechtzeitig Berufung und verlangen
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung des klägeri-
schen Begehrens. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung oder Vervoll-
ständigung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 13). Innert der mit Verfügung
vom 6. Februar 2012 angesetzten Nachfrist leisteten sie den ihnen auferlegten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- (act. 19 und 21).
3. Zur Begründung bringen die Beklagten im Wesentlichen vor, es treffe
nicht zu, dass sie das Mietobjekt ohne Rechtsgrund benutzen würden. In Tat und
Wahrheit würden sie auf den F._____ leben. Sie seien dort an der "…." als dau-
ernde Anwohner angemeldet. Zwar hätten sie unentschuldigt nicht an der Haupt-

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verhandlung teilgenommen. In concreto verhalte es sich aber so, dass sie an der
Zustellungsadresse der Vorladung (c/o G._____, ..., E._____) gar keinen Wohn-
sitz hätten oder gehabt hätten oder sich dort unberechtigt aufhalten würden. So-
mit hätten sie auch nicht mit einer gerichtlichen Zustellung an diese Adresse
rechnen können, weshalb die Zustellung nicht korrekt erfolgt und damit ungültig
sei. Die Unwirksamkeit sei von Amtes wegen zu beachten. Die Zustellung hätte
an ein Zustellungsdomizil (Art. 140 ZPO) oder durch öffentliche Bekanntmachung
(Art. 141 ZPO) erfolgen sollen. In der Vergangenheit hätten sie sich im Einver-
ständnis mit der D._____ AG gelegentlich in den besagten Räumlichkeiten aufge-
halten, was sie jedoch seit geraumer Zeit nicht mehr tun würden. Heute befänden
sich dort bloss noch ein paar Kisten mit persönlichen Gegenständen von ihnen,
welche aber in den nächsten Tagen abtransportiert würden. Allein schon deshalb
schiesse das Ausweisungsbegehren ins Leere. Vor diesem Hintergrund könne
nicht von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden. Das klägerische Begeh-
ren sei deshalb von der Hand zu weisen und das Verfahren abzuschreiben (act.
13).
4. Das in Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO als Prozessvoraussetzung aufgeführte
Rechtsschutzinteresse entspricht im Rechtsmittelverfahren der Beschwer. Sie ist
von Amtes wegen zu prüfen; fehlt sie, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten
(Art. 59 und 60 ZPO). Ein Beklagter, der vor erster Instanz säumig war und somit
keine Anträge stellte, ist gleichwohl zur Einlegung eines Rechtsmittels legitimiert,
wenn er durch das Säumnisurteil materiell beschwert, d.h. seine Rechtsstellung
beeinträchtigt ist (ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 N 14; Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 59 N 49). Weil die Beklagten mit dem angefochtenen Entscheid ausgewiesen
wurden, sind sie in ihren Rechten betroffen und damit zur Berufung legitimiert.
5.a) Dem Einwand der Beklagten, die Vorladung zur Hauptverhandlung sei
unwirksam, kann nicht gefolgt werden. Mit zwei Gesuchen vom 24. Oktober 2011
ersuchte die Vorinstanz das Stadtammannamt und Betreibungsamt H._____ um
Zustellung der Vorladung zur Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2011 samt
Beilagen je separat an die Beklagten, c/o G._____, ...(act. 6a-6b). Da die Beklag-
ten an dieser Adresse nicht angetroffen wurden, hinterliess ihnen der Zustel-

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lungsbeamte am 25. bzw. 28. Oktober 2011 eine Mitteilung, worin er sie auffor-
derte, das Dokument an einem der beiden folgenden Arbeitstage am Empfangs-
schalter des Amtes abzuholen. Weiter wies er sie darauf hin, dass die Zustellung
an einen Vertreter nur unter Vorlage ihrer rückseitigen schriftlichen Vollmacht
möglich sei. Mit Datum vom 28. Oktober und 1. November 2011 ermächtigten die
Beklagten je eine andere Person, die auf der Vorderseite avisierte Urkunde in
Empfang zu nehmen. Am 31. Oktober bzw. 1. November 2011 konnten die Sen-
dungen schliesslich zugestellt werden (act. 8-9).
b) Gemäss Art. 138 Abs. 2 ZPO ist eine Zustellung erfolgt, wenn die Sen-
dung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt le-
benden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde. Unab-
hängig von dieser gesetzlich vorgesehenen Ersatzzustellung an ausdrücklich ge-
nannte Personen kann sich jede Person nach dem allgemeinen Stellvertretungs-
recht von Art. 32 ff. OR durch einen Dritten vertreten lassen, wobei dafür - wie
auch in der Mitteilung des Stadtammann- und Betreibungsamtes vermerkt -
grundsätzlich die Ausstellung einer schriftlichen Vollmacht verlangt wird (vgl. für
die Schweizerische Post deren allgemeine Geschäftsbedingungen "Postdienst-
leistungen" Ziff. 2.3.6.). Vorliegend erfolgte die Zustellung der Vorladungen an die
zur Entgegennahme eben dieser Sendung ermächtigten Personen. Eine solche
Zustellung an einen gesetzlich legitimierten oder bevollmächtigten Vertreter zeitigt
die gleichen Rechtswirkungen wie an den Adressaten selbst. Die Beklagten be-
streiten den Erhalt der Vorladungen denn auch gar nicht, sondern verneinen ein-
zig deren Gültigkeit. Dass sie nicht um den Inhalt der Sendung (gerichtliche Do-
kumente) wussten, ist sodann unerheblich. Ebenso wenig steht der auf den Zu-
stellungsgesuchen und den zu retournierenden Empfangsscheinen angebrachte
Stempel "Eigenhändig abzugeben" (act. 6a und 6b, act. 8-9) der Wirksamkeit der
Vorladungen entgegen: Zweck dieser Anweisung ist, zu verhindern, dass beim
Zusammenleben zweier Prozessparteien eine Partei für die andere gültig Zustel-
lungen entgegen nehmen kann. Sie bedeutet hingegen nicht, dass die Sendung
zwingend dem Adressaten persönlich zu übergeben ist; vielmehr ist auch hier die
Aushändigung an einen Zustellungsverteter zulässig.

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Sollten die Beklagten mit dem Einwand, sie hätten an der Zustellungsadres-
se nicht mit einer Zustellung rechnen müssen (act. 13 S. 5), auf Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO anspielen, so ist ihnen Folgendes entgegen zu halten: Diese Bestim-
mung regelt die Fälle, in denen es sich rechtfertigt, eine Zustellung als erfolgt an-
zunehmen, obwohl die Urkunden nicht übergeben werden konnten. Da indes vor-
liegend die Vorladungen von den bezeichneten Personen empfangen wurden,
greift die Zustellfiktion von vornherein nicht. Ebenso wenig war die Vorinstanz un-
ter diesen Umständen zur Zustellung an ein Zustellungsdomizil oder durch öffent-
liche Bekanntmachung (Art. 140 und 141 ZPO) gehalten.
Damit sind die Vorladungen gehörig erfolgt, und die Vorinstanz nahm zu
Recht Säumnis der Beklagten an.
6.a) Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO wird gewährt,
wenn der Sachverhalt unbestritten - was zufolge der Säumnis der Beklagten der
Fall ist - oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist. Im Zusammenhang mit
dem Ausweisungsverfahren ist sodann auf dessen einerseits obligatorische und
andererseits sachenrechtliche Komponente hinzuweisen, die den Vermieter sowie
den Eigentümer zur Stellung eines solchen Begehrens berechtigen. Dies bedeu-
tet, dass ein Ausweisungsbegehren nicht nur mit einem mietrechtlichen (Art. 267
Abs. 1 OR), sondern auch mit einem sachenrechtlichen Anspruch (Art. 641 und
Art. 926 ff. ZGB) begründet werden kann. Es ist deshalb möglich und durchaus
üblich, Personen zum Verlassen bzw. zur Rückgabe von Räumen bzw. Sachen
zu verpflichten, die niemals Partei eines Mietvertrages waren, sondern aus ande-
ren Gründen Besitz an der Sache erlangten.
b) Wie eingangs dargelegt trat die Kammer auf die von der D._____ AG in
Liquidation - beim Beklagten 1 handelt es sich offenbar um deren Alleinaktionär
(act. 1 S. 4) - gegen den Ausweisungsbefehl erklärte Berufung nicht ein. Der Be-
fehl erwuchs daher in Rechtskraft. Die Beklagten haben sich nach eigenen Anga-
ben in der Vergangenheit im Einverständnis mit der D._____ AG in Liquidation
gelegentlich im Mietobjekt aufgehalten. Ob sie die Räumlichkeiten gestützt auf ei-
nen Untermietvertrag oder auf eine Gebrauchsleihe (zeitweilig) bewohnt haben,
ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch keine Rolle. We-

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sentlich ist, dass zwischen den Beklagten und dem Kläger - unbestrittenermassen
- keine Rechtsbeziehung besteht. Dies bedeutet, dass nach erfolgter Kündigung
des Mietverhältnisses die Beklagten keinen Anspruch auf einen weiteren Verbleib
in der Mietsache haben. Der Kläger hat somit nicht nur gegenüber der D._____
AG in Liquidation, sondern grundsätzlich auch direkt gegen die Beklagten gestützt
auf Art. 641 ZGB und/oder Art. 926 und 928 ZGB einen Ausweisungsanspruch.
Indem er zugleich die Beklagten ins Recht fasste, vermied er das Risiko einer
einstweilen nicht möglichen Vollstreckung, da diese in der Regel nur gegen die
am Ausweisungsverfahren beteiligten Personen verlangt werden kann (SVIT-
Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 274g N 5a ff.).
Infolge des fehlenden Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien gründet
der Ausweisungsanspruch gegen die Beklagten auf dem Eigentum des Klägers
(Art. 641 Abs. 2 ZGB), welches dieser in seiner Klagebegründung geltend machte
und mit einem Grundbuchauszug belegte (act. 1 und act. 4/4). Infolge der Säum-
nis der Beklagten vor Vorinstanz stellte diese in Anwendung von Art. 234 Abs. 1
ZPO zu Recht auf die Akten ab. Auch im Berufungsverfahren stellen die Beklag-
ten das urkundlich belegte klägerische Eigentum am Mietobjekt nicht in Frage. Ob
ihr Einwand, in den Räumlichkeiten befänden sich heute lediglich noch ein paar
Kisten, die nächstens abtransportiert würden, unter dem Gesichtspunkt der No-
venbeschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig ist, kann offen bleiben, be-
streiten sie doch damit gerade nicht, die Wohnung nach wie vor zu belegen; dies
entgegen ihrer Zusicherung vom 30. September 2011, die Wohnung bis zum 15.
Oktober 2011 zu räumen (act. 4/13; vgl. zum Ganzen SVIT-Kommentar, Art. 274g
N 4a, mit Bezug auf Untermiete Art. 262 N 36 und Art. 273b N 5 ff., Lachat et. al,
Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 476 ff. sowie Higi, Zürcher Kommentar,
Art. 273b OR N 21).
Würde zwischen den Beklagten und der D._____ AG in Liquidation - was
wie erwähnt nicht bekannt ist - ein Untermietverhältnis vorliegen, bejaht ein Teil
der Lehre sowie das Bundesgericht unter Annahme eines rechtlichen Sonderver-
hältnisses auch einen obligatorischen Rückgabeanspruch des Hauptvermieters
nach Art. 262 Abs. 3 OR (SVIT-Kommentar, Art. 262 N 36, Art. 273b N 7 und Art.

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274g N 4a m.w.H.). Die gegenteilige Meinung wird mit dem fehlenden Vertrags-
verhältnis zwischen den beiden begründet (Higi, a.a.O., Art. 273b N 21 und Art.
274g N 13), was zur Anwendung von Art. 641 ZGB führt, mithin zum Anspruch
des Klägers auf Ausweisung in dem von ihm geltend gemachten Rahmen.
c) Dem Ausweisungsanspruch des Klägers steht nach dem Gesagten
kein besseres dingliches oder obligatorisches Recht der Beklagten entgegen,
welches letztere zur Weiterbenutzung der Mietsache berechtigen würde. Dass die
Nutzung angeblich nur noch durch das Deponieren einiger Kisten erfolgt, ist uner-
heblich. Die Beklagten belegen die fraglichen Räumlichkeiten ohne Rechtsgrund
und haben diese unverzüglich zu verlassen. Entgegen der Ansicht der Beklagten
ist die Rechtslage klar, und der Ausweisungsbefehl wurde zu Recht erteilt.
Somit erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen.
7.a) Ausgangsgemäss werden die Beklagten für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben keine
Entschädigung zuzusprechen.
b) Der Streitwert im Ausweisungsverfahren bestimmt sich danach, wie
lange der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht
verfügen kann. Ausgehend von der Klageeinleitung beim Einzelgericht am 20. Ok-
tober 2011 ist mit rund sechs Monaten Vefahrensdauer bis zur effektiven Auswei-
sung zu rechnen (Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 45). Bei einem
monatlichen Mietzins von Fr. 9'300.-- (act. 4/1-3) ergibt sich deshalb ein Streitwert
von rund Fr. 56'000.--.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Dezember 2011 wird bestätigt. Den Be-
klagten wird demnach befohlen, die 5-Zimmerwohnung im Attikageschoss
inkl. Kellerabteil sowie die Einstellplätze Nr. 14 und 15 im 1. Untergeschoss
am ... in E._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss

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zu übergeben, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfall.
2. Das Stadtammannamt H._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf erstes
Verlangen des Klägers zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind
vom Kläger vorzuschiessen, sind ihm aber von den Beklagten unter solidari-
scher Haftung zu ersetzen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, den
Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 13, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 56'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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