zh_obergericht · SB220260 · 2022-08-29 · de
Sexuelle Handlungen mit Kindern


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220260-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. C. Maira sowie die Gerichtsschreiberin MLaw N. Hunziker
Urteil vom 29. August 2022
in Sachen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich,
vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. P. Gossner,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung - Einzelgericht, vom 17. März 2022 (GG210360)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 11. Novem-
ber 2021 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 29 S. 7 f.)
"Es wird erkannt:
1. Vom Vorwurf der fahrlässigen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187
Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 187 Ziff. 4 StGB wird der Beschuldigte A._____ freige-
sprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 7'861.35 amtliche Verteidigung Rechtsanwalt MLaw X._____
Fr. 447.35 unentgeltliche Rechtsvertretung Geschädigte
Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt MLaw X._____ wird mit Fr. 7'861.35 (inkl. MwSt.)
aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Die bis 21. Oktober 2021 bestellte unentgeltliche Rechtsbeiständin der Geschädigten,
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons
Zürich vom 25. Oktober 2021 (act. 9/14) mit Fr. 447.35 (inkl. MwSt.) aus der Kasse der
Staatsanwaltschaften I - III des Kantons Zürich entschädigt.
5. (Mitteilungen.)
6. (Rechtsmittel.)"

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Berufungsanträge:
(Prot. II S. 3 f.)
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 31 S. 4 und Urk. 39 S. 1)
"1. Der Beschuldigte sei der fahrlässigen sexuellen Handlungen mit Kindern im
Sinne von Art. 187 Ziff. 1 und Ziff. 4 StGB schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten,
3. wofür der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probe-
zeit von 2 Jahren zu gewähren ist und es sei
4. ein Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 StGB anzuordnen.
5. Die Kosten des Vor-, Haupt- und Berufungsverfahrens seien dem Beschul-
digten aufzuerlegen."
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 40 S. 1)
"Es sei das erstinstanzliche Urteil vom 17. März 2022 des Bezirksgerichts
Zürich (GG210360) zu bestätigen und der Beschuldigte von Schuld und
Strafe freizusprechen
eventualiter
Es sei der Beschuldigte im Sinne von Art. 187 Ziff. 4 StGB schuldig zu
sprechen, jedoch sei infolge Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von
Art. 187 Ziff. 3 von einer Bestrafung abzusehen.
unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)
für das Berufungsverfahren zu Lasten der Staatskasse."

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte, Prozessuales und Berufungsumfang
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
17. März 2022 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der fahrlässigen sexuellen
Handlungen mit einem Kind freigesprochen (Urk. 29 S. 7). Gegen diesen Ent-
scheid meldete die Anklagebehörde mit Eingabe vom 22. März 2022 innert ge-
setzlicher Frist Berufung an (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 23). Die Berufungserklä-
rung der Anklagebehörde ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Beru-
fungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 31). Die Verteidigung hat mit Einga-
be vom 31. Mai 2022 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet
wird (Urk. 34; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO).
1.2. Am 15. Juni 2022 wurde auf den 29. August 2022 zur Berufungsverhandlung
vorgeladen (Urk. 36).
1.3. Am 29. August 2022 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschienen
Staatsanwältin lic. iur. S. Schwarzwälder als Vertreterin der Anklagebehörde und
der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt MLaw
X._____ (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden (Prot. II S. 4).
Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389
Abs. 3 StPO).
2.1. Die Anklagebehörde beantragt einen Schuldspruch. Sie wendet sich zudem
gegen die Kostenverlegung und den Verzicht auf Festsetzung einer Gerichtsge-
bühr (Dispositiv-Ziffer 2 und 3 teilweise) (Urk. 31 S. 4 und Urk. 39 S. 1). Die Ver-
teidigung beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 40 S.
1). Unangefochten blieben Dispositiv-Ziffer 2 und 3 jeweils teilweise, soweit es die
Festsetzung der Gebühr für das Vorverfahren und der Entschädigungen der Par-
teivertreter betrifft, sowie Dispositiv-Ziffer 4 (Prot. II S. 4 f.). In diesem Umfang ist
der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken
ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO).
2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid zur Disposition.

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II. Schuldpunkt
1.1. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 139 IV 179 E. 2.2;
BGE 138 IV 81 E. 2.2, je mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit
auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
1.2. Im Berufungsverfahren ist der äussere Anklagesachverhalt, wie er in der
Anklageschrift der Anklagebehörde vom 11. November 2021 verbindlich darge-
stellt wird, dahingehend unstrittig, dass sich die zum Tatzeitpunkt 12 Jahre alte
Geschädigte B._____ am frühen Morgen des 4. April 2021 in einem Zimmer des
C._____ in Zürich-D._____ an den zum Tatzeitpunkt 18 Jahre alten Beschuldig-
ten kuschelte, worauf es zu einvernehmlichen Zungenküssen und, nachdem sich
die Geschädigte auf den Beschuldigten gelegt hatte, minutenlang zu einvernehm-
lichem Geschlechtsverkehr kam (Urk. 15 S. 2; Prot. I S. 9).
1.3. Zum inneren Sachverhalt geht die Anklagedarstellung davon aus, der Be-
schuldigte sei zum Tatzeitpunkt der irrigen Vorstellung gewesen, die Geschädigte
sei 17 Jahre alt. Er hätte sich jedoch nicht auf die entsprechende Behauptung der
Geschädigten verlassen dürfen, da "heutzutage notorisch ist, dass weibliche
Teenager oftmals älter wirken oder sich geben, als sie eigentlich sind", und von
der Geschädigten einen Ausweis verlangen müssen. Dies habe er fahrlässiger-
weise unterlassen (Urk. 15 S. 2f.).
2.1. Gemäss Ziff. 2 von Art. 187 StGB bleibt der Täter straffrei, wenn der Alters-
unterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt. Dies kann
einen Täter von maximal 18 Jahren und 364 Tagen betreffen (vgl. Art. 187 Ziff. 1
al. 1 StGB).
Gemäss Ziff. 4 von Art. 187 StGB in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 StGB bleibt der
Täter straffrei, wenn er ohne Verschulden davon ausging, das Kind sei mindes-
tens 16 Jahre alt.

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Gemäss vorliegend verbindlichem Anklagesachverhalt ging der Beschuldigte
davon aus, die Geschädigte sei kein Kind mehr im Sinne von Art. 187 StGB.
2.2. Die Anklagebehörde hält im Berufungsverfahren dafür, Ziff. 2 sei nur dann
anzuwenden, wenn ein Vorsatzdelikt vorliege und nicht, wenn der Täter bezüglich
des Alters des Opfers irre (Urk. 31 S. 3 und Urk. 39 S. 2-4). Sie macht somit sinn-
gemäss geltend, zur Anwendung von Ziff. 2 der massgeblichen Bestimmung
müsse der Täter wissen, dass das Opfer tatsächlich unter 16 Jahre alt sei, mehr
noch, er müsse das tatsächliche Alter des Opfers kennen.
2.3. Die Lehre steht dieser Argumentation der Anklagebehörde einhellig entge-
gen: In der von ihr selber zitierten Kommentar-Stelle von Ulrich Weder in OFK-
StGB, Weder, StGB 187 N 21 wird (klar und eindeutig "zu Ziff. 2") postuliert: Die
irrtümliche Annahme eines geringen Altersunterschieds von nicht mehr als drei
Jahren führe mit Verweis auf Art. 13 Abs. 1 zur Straflosigkeit des Täters. Auch
gemäss Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Auflage, 2018,
Art. 187 Ziff. 1.22., ist das Verhalten des Täters nach Art. 13 zu beurteilen, wenn
er irrtümlich angenommen hat, das im Schutzalter stehende Kind sei höchstens
drei Jahre jünger als er selbst. Die Anwendung jener Bestimmung führt zu seiner
Straflosigkeit, selbst wenn er seinen Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte
vermeiden können. In gleicher Weise kommentiert auch Trechsel/Pieth, PK StGB,
Trechsel/Bertossa, 2018, Art. 187, N 10f. und 15: Irrt der Täter hinsichtlich der Al-
tersdifferenz zum Opfer, so bleibt er selbst bei pflichtwidriger Unvorsichtigkeit
straflos, denn Ziff. 4 dehnt die Strafbarkeit bei fahrlässigem Sachverhaltsirrtum
nicht auf die Altersdifferenz aus.
Ein Täter, welcher nicht mehr als 18 Jahre alt ist und hinsichtlich des Altersunter-
schieds zum Opfers irrt, kann somit gemäss einhelliger Lehre gegebenenfalls
sowohl Ziff. 2 wie auch Ziff. 4 von Art. 187 StGB anrufen. Das Vorbringen der
Anklagebehörde, "Art. 187 StGB kann nicht dahingehend angewendet werden,
dass Ziffer für Ziffer abgearbeitet und bei Ziffer 2 abgebrochen wird, wenn diese
erfüllt ist" (Urk. 31 S. 3), trifft demnach nicht zu.

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2.4. Der Beschuldigte war zum Tatzeitpunkt 18 Jahre und 4 Monate alt. Er hat
somit in concreto grundsätzlich die Möglichkeit, entgegen der appellierenden
Anklagebehörde sich sowohl im Sinne von Ziff. 2 wie auch Ziff. 4 der massgebli-
chen Bestimmung zu exkulpieren: Entweder, indem er überzeugend dartut, er sei
davon ausgegangen, die Geschädigte sei mindestens 15 Jahre und 4 Monate alt,
oder aber, indem er dartut, er sei unverschuldet davon ausgegangen, die Ge-
schädigte sei mindestens 16 Jahre alt.
Ohne weiteres zuzustimmen ist der Anklagebehörde dahingehend, es könne nicht
angehen, dass ein 18-Jähriger, der sich um das Alter eines 12-Jährigen Opfers
foutiere, straflos ausgeht, nur weil er sich damit herausredet, davon ausgegangen
zu sein, der Altersunterschied sei kleiner als drei Jahre gewesen (Urk. 31 S. 3;
vgl. auch Urk. 39 S. 3 f.). Vielmehr ist diesfalls eben gerade zu prüfen, ob er sich
tatsächlich foutiert, oder aber vielmehr geirrt hat, und wenn Letzteres, (betreffend
Ziff. 4) ob er zu dieser irrigen Annahme berechtigt sein durfte.
Dass der Beschuldigte sich um das Alter der Geschädigten "foutiert" habe, wie die
Anklagebehörde geltend macht, schliesst allerdings bereits - verbindlich - die
Anklagedarstellung aus. Diese gesteht dem Beschuldigten klar zu, er habe sich
zum Alter der Geschädigten dahingehend geirrt, dass sie 17 Jahre alt gewesen
sei, und zwar ausdrücklich basierend auf deren eigener Behauptung.
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die vorsatzausschliessende, irrtümliche
Annahme, dass der Altersunterschied zur Geschädigten weniger als drei Jahre
betrage, führe zur Straflosigkeit; daher sei der Beschuldigte vom Vorwurf der
sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 4 StGB
freizusprechen (Urk. 29 S. 5). Zur Begründung wurde weiter erwogen, der Be-
schuldigte habe ausgesagt, die Geschädigte sei in der Primarschulzeit eine oder
zwei Schulstufen unter ihm gewesen, was mit ihrer Behauptung ihm gegenüber
korrespondiere, sie sei 17 Jahre alt (und damit ein Jahr jünger als der Beschuldig-
te; Urk. 29 S. 5).
3.2. Der Beschuldigte, zum Tatzeitpunkt 18 Jahre und 4 Monate alt, hätte mit der
Geschädigten straflos sexuell verkehren dürfen, wenn diese mindestens 15 Jahre

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und 4 Monate alt gewesen wäre. Konkret war sie tatzeitaktuell knapp 13 Jahre alt.
Dass der Beschuldigte sich zum Umstand, dass die Geschädigte jünger als
15 Jahre und 4 Monate war, irrte, gesteht ihm die Anklageformulierung ausdrück-
lich zu (und zwar massiv, wenn gemäss Anklageschrift der Beschuldigte annahm,
die Geschädigte sei 17 Jahre alt). Ob sich der noch nicht 19 Jahre alte Beschul-
digte dabei pflichtwidrig unvorsichtig verhielt, muss gemäss der obzitierten Lehre
gar nicht mehr geprüft werden. Sein Irrtum führt im Sinne von Art. 187 Ziff. 2
i.V.m. Art. 13 StGB mit der Vorinstanz zu seiner Straflosigkeit und zum Freispruch
vom Tatvorwurf. Strafbar gemacht hätte sich der noch 18-jährige Beschuldigte le-
diglich dann, wenn er gewusst hätte, dass die Geschädigte jünger als 15 Jahre
und 4 Monate war.
4.1. Abgesehen davon könnte dem Beschuldigten aber auch kein Verschulden im
Sinne einer pflichtwidrigen Unvorsicht nachgewiesen werden: Die Geschädigte
wirkt auf der aktenkundigen Fotografie respektive der Videoaufzeichnung ihrer
Befragung klar älter als ihr tatsächliches Alter von knapp 13 Jahren (Urk. 9/11 und
Urk. 5/7-8); die Fachperson beschreibt die Geschädigte in ihrem Bericht zur
Videobefragung als "gross" und "älter wirkend" (Urk. 5/6). Sie führte sich offenbar
gegenüber dem Beschuldigten und auch weiteren Mitgliedern der Gruppe durch-
aus aktiv respektive offensiv auf. Sie war in Begleitung ihrer sich nicht mehr im
Schutzalter befindenden Freundin (Urk. 5/9 S. 5) und gab ihr Alter gegenüber der
ganzen Gruppe als 16 respektive 17 Jahre an (Urk. 4/1 S. 7; Urk. 5/5 S. 4; Urk.
6/4 S. 4; Urk. 6/6 S. 6). Die übrigen Befragten erachteten diese Altersangabe der
Geschädigten offenbar auch durchwegs als glaubhaft.
4.2. An die Sorgfaltspflicht sind bei einem jüngeren gegenüber einem älteren Tä-
ter gemäss Lehre und Praxis unterschiedliche Anforderungen zu stellen: Ein 25
Jahre alter oder älterer Täter muss besonders vorsichtig sein und darf sich nicht
mit einer - falschen - Antwort des Opfers zufrieden geben. Bei einem jüngeren Tä-
ter sind hingegen weniger strenge Massstäbe anzusetzen. Der nur wenige Jahre
ältere Beteiligte verletzt seine Sorgfaltspflicht nicht, wenn er bei einer entspre-
chenden äusseren Erscheinung auf die falsche Antwort des/der Jüngeren vertraut
und keine

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weiteren Abklärungen trifft (BSK StGB, Maier, Art. 187 N 35-37 mit Verweisen auf
die Praxis).
4.3. Es kann von einem gerade 18-jährigen jungen Mann nicht erwartet und ver-
langt werden, dass er eine junge Frau, welche sich selber als 17-jährig bezeich-
net, was von allen Anwesenden aufgrund ihrer äusseren Erscheinung geglaubt
wird, nach ihrem Ausweis fragt, wenn sich diese (gemäss verbindlicher Schilde-
rung im Anklagesachverhalt) nach dem einvernehmlichen Austausch von Zärtlich-
keiten offensichtlich mit der Absicht zur Vornahme weiterer Intimitäten auf ihn legt;
dies um zu verifizieren, dass sie nicht jünger als gerade einmal gut 15 Jahre ist
und mit der pauschalen Begründung, dass "heute weibliche Teenager notorisch
älter wirken und sich auch so geben".
5. Der vorinstanzliche und angefochtene Freispruch des Beschuldigten ist in
Abweisung der Berufung der Anklagebehörde zu bestätigen.
III. Kosten
1. Ausgangsgemäss können die Gerichtsgebühren beider gerichtlicher Verfahren
ausser Ansatz fallen. Die Kosten des Vorverfahrens und der Parteivertretungen in
beiden Gerichtsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 und
428 StPO).
2. Die von Rechtsanwalt MLaw X._____ als amtlicher Verteidiger des Beschuldig-
ten im vorliegenden Berufungsverfahren geltend gemachten Aufwendungen sind
ausgewiesen und erscheinen angemessen (Urk. 38 und Urk. 41). Unter
zusätzlicher Berücksichtigung der Berufungsverhandlung samt Weg erweist es
sich als angemessen, Rechtsanwalt MLaw X._____ mit pauschal Fr. 3'800.00
(inkl. MWST. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung -
Einzelgericht, vom 17. März 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. […]
2. […]; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 7'861.35 amtliche Verteidigung Rechtsanwalt MLaw X._____
Fr. 447.35 unentgeltliche Rechtsvertretung Geschädigte
[…]
3. Der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt MLaw X._____ wird mit Fr. 7'861.35
(inkl. MwSt.) […] entschädigt.
4. Die bis 21. Oktober 2021 bestellte unentgeltliche Rechtsbeiständin der Geschädigten,
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des
Kantons Zürich vom 25. Oktober 2021 (act. 9/14) mit Fr. 447.35 (inkl. MwSt.) aus der
Kasse der Staatsanwaltschaften I - III des Kantons Zürich entschädigt.
5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittel]"
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Gerichtsgebühren für beide gerichtlichen Verfahren fallen ausser An-
satz.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen:
Fr. 3'800.-- amtliche Verteidigung.
4. Die Kosten des gesamten Verfahrens (Untersuchungs-, erst- und zweit-
instanzliche Kosten), einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung
und der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Geschädigten, werden auf die
Gerichtskasse genommen.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (übergeben)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten
gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 30.
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 29. August 2022
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. B. Gut MLaw N. Hunziker