zh_obergericht · RB180004 · 2018-08-06 · de
Negative Feststellungsklage (Kosten- und Entschädigungsfolgen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi
Urteil vom 6. August 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. ...
2. B._____,
Beklagte und Beschwerdegegner
betreffend negative Feststellungsklage (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung,
vom 6. November 2017 (CG160082-L)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Klageschrift vom 31. August 2016 und Einreichung der Klagebewil-
ligung vom 15. Juli 2016 machte die Klägerin bei der Vorinstanz eine negative
Feststellungsklage gegen die Beklagte 1 (Stockwerkeigentümergemeinschaft
C._____-Strasse …/…) und den Beklagten 2 anhängig (Urk. 1, Urk. 2). Die Kläge-
rin verlangte die Feststellung, dass sie elf vom Beklagten 2 im eigenen Namen
und als Vertreter der Beklagten 1 in Betreibung gesetzte Forderungen, total
Fr. 550'731.–, nicht schulde und die elf eingeleiteten Betreibungen zu Unrecht er-
folgt seien (Urk. 2 S. 2 f.). Auf die Klage gegen die Beklagte 1 trat die Vorinstanz
mit Beschluss vom 10. November 2016 nicht ein (Urk. 9). Gegen diesen Nichtein-
tretensentscheid führte die Klägerin erfolgreich Berufung an das Obergericht
(Urk. 11A/1), das die Sache mit Beschluss vom 18. April 2017 zur weiteren Prü-
fung der Klage gegen die Beklagte 1 an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung,
zurückwies. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren vor Obergericht
wurde auf Fr. 4'000.– festgesetzt und die Verteilung der Prozesskosten dem neu-
en Entscheid des Bezirksgerichts vorbehalten (Urk. 11). Nachdem der Beklagte 2
eine weitere Forderung gegen die Klägerin in Betreibung gesetzt hatte, verlangte
diese mit Eingabe vom 25. April 2017 im Sinne einer Klageerweiterung die Fest-
stellung, dass auch die Forderung in der Höhe von Fr. 89'450.– nicht bestehe
(Urk. 12, Urk. 13). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 640'181.– setzte die
Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 3'000.– an, welcher fristgerecht einging (Urk. 15, Urk. 16). Da die Beklagten
die mit Verfügung vom 12. Juli 2017 angesetzte Frist zur Klageantwort unbenutzt
verstreichen liessen und auch innert angesetzter Nachfrist keine Klageantwort
einreichten, fällte die Vorinstanz androhungsgemäss ohne prozessuale Weiterun-
gen einen Endentscheid (Urk. 18, Urk. 22, Urk. 24, Urk. 29). Mit Urteil vom
6. November 2017 hiess sie die Feststellungsklage hinsichtlich sämtlicher
Rechtsbegehren der Klägerin gut, auferlegte dem Beklagten 2 die Kosten des be-
zirksgerichtlichen Verfahrens und verpflichtete ihn zur Leistung einer Parteient-

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schädigung an die Klägerin von Fr. 4'000.– (zzgl. 8 % MwSt.). Die Entscheidge-
bühr für das obergerichtliche Verfahren von Fr. 4'000.– wurde auf die Staatskasse
genommen, Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren wurden keine zu-
gesprochen (Urk. 24, Urk. 29 = Urk. 35).
2. Mit Eingabe vom 25. Januar 2018 erhob die Klägerin gegen die vor-
instanzliche Regelung der Entschädigungsfolgen rechtzeitig (Urk. 30) Beschwer-
de und stellte folgende Anträge (Urk. 34 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 6. No-
vember 2017 (Geschäfts-Nr. CG 160082) sei in dessen Dispositiv
Ziff. 5 und 7 wie folgt zu ändern:
5. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das be-
zirksgerichtliche Verfahren eine Parteienschädigung von
Fr. 20'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen.
7. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das oberge-
richtliche Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 7'860.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen.
Eventualiter:
7. Der Klägerin wird für das obergerichtliche Verfahren eine
Parteienschädigung von Fr. 7'860.– (zuzüglich 8 % MwSt.)
zulasten der Staatskasse ausgerichtet.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten der Beklagten, eventualiter der Staatskasse."
3. Nachdem die Klägerin innert Frist einen Kostenvorschuss für das
Rechtsmittelverfahren von Fr. 3'400.– geleistet hatte (vgl. Urk. 37, Urk. 38), wurde
dem Beklagten 2, welcher als alleiniger Beschwerdegegner in das Rubrum des
Beschwerdeverfahrens aufgenommen wurde, Frist angesetzt, um die Beschwerde
zu beantworten (Urk. 40). Er tat dies rechtzeitig mit Eingabe vom 5. März 2018
(Urk. 41). Mit Verfügung vom 12. März 2018 wurde die Beschwerdeantwort samt
Beilagen der Klägerin zur Kenntnis zugestellt (Urk. 44). Die Klägerin verzichtete
auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 45). Die vom Beklagten 2 unaufgefordert
eingereichte Eingabe vom 9. Juli 2018 samt Beilagen wurde der Klägerin am
18. Juli 2018 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 47 f.).

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II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO).
2.1 Die Klägerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe ihre Partei-
entschädigung für das bezirksgerichtliche Verfahren zu tief angesetzt und damit
die Verordnung über die Anwaltsgebühren falsch angewendet (Urk. 34 S. 3 ff.).
2.2 Die Vorinstanz errechnete ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 640'181.– und in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV eine ordentliche
Grundgebühr von Fr. 26'003.–. Letztlich sprach sie der Klägerin für das bezirksge-
richtliche Verfahren jedoch lediglich eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.–
zzgl. 8 % MwSt zu. Dabei erwog sie, dass der Zeitaufwand des klägerischen
Rechtsvertreters sehr gering ausgefallen sei, zumal dieser lediglich eine Klagebe-
gründung habe verfassen müssen, welche ohne Rechtsbegehren viereinhalb Sei-
ten umfasse. Auch in Bezug auf die Gerichtskosten hielt die Vorinstanz fest, der
Aufwand des Verfahrens sei sehr gering gewesen, da die Beklagten keine Kla-
geantwort eingereicht hätten. Von der Verantwortung her handle es sich um ein
durchschnittliches Verfahren, habe die Klägerin, welche in der Immobilienbranche
tätig sei, doch ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betreibungsaus-
zug. Insgesamt ging die Vorinstanz somit von einem offensichtlichen Missverhält-
nis zwischen Streitwert und notwendigem Zeitaufwand aus und reduzierte die
Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 AnwGebV auf
Fr. 4'000.– zzgl. 8 % MwSt. (Urk. 35 S. 7 f.).
2.3 Die Klägerin beanstandet die Reduktion der Grundgebühr und verlangt
für das bezirksgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.–
zzgl. 8 % MwSt. zulasten des Beklagten 2. Im Einzelnen macht sie geltend, die
Reduktion der ordentlichen Grundgebühr um 84.6 % sprenge den Rahmen der in
der AnwGebV vorgesehenen Möglichkeiten. Bei der Berechnung einer nach der
AnwGebV festzusetzenden Prozessentschädigung stehe nicht der effektiv geleis-
tete Aufwand des Rechtsvertreters im Vordergrund, sondern es werde primär auf

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den Streitwert abgestellt. Gesetzlich vorgesehen sei eine Mischrechnung, bei
welcher die Parteientschädigung das eine Mal knapp ausfalle, ein anderes Mal
aber gemessen am Zeitaufwand grosszügig bemessen sei. Vorliegend habe die
Vorinstanz schwergewichtig auf die Verantwortung und den Zeitaufwand des An-
walts abgestellt und damit das System der Pauschalentschädigung ausgehebelt
sowie den Sinn und Zweck der Mischrechnung unterlaufen. Die massive Kürzung
der Grundgebühr könne nicht damit begründet werden, dass der klägerische
Rechtsvertreter lediglich eine Klagebegründung habe verfassen müssen, da der
Anspruch auf die Grundgebühr doch alleine mit der Erarbeitung der Klagebegrün-
dung entstehe. Ferner sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine
materielle Auseinandersetzung mit den angeblichen Forderungen sei nicht erfor-
derlich gewesen. Zwar sei materiell (noch) keine vertiefte Behandlung der Forde-
rungen in der schriftlichen Klagebegründung notwendig gewesen, doch sei das
Abstellen auf die Seitenzahl einer Eingabe keine von der AnwGebV vorgesehene
Grundlage zur Gebührenfestsetzung. Der Rechtsvertreter der Klägerin habe zur
Erarbeitung der Klagebegründung inhaltlich vollständig überprüfen müssen, ob
die in Betreibung gesetzten Forderungen materiell berechtigt seien, was ange-
sichts der schieren Menge unterschiedlicher Forderungen aufwändig gewesen
sei. Dass die Beklagten keine Klageantwort eingereicht hätten, habe entspre-
chend nur dazu geführt, dass der Aufwand für die Vorinstanz, nicht jedoch für den
Rechtsvertreter der Klägerin, sehr gering geblieben sei. Weder die Verantwortung
des Rechtsvertreters noch die Schwierigkeit des Falls sei vorliegend als tief zu
bewerten. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass zur Erarbeitung der Kla-
gebegründung auch prozessuale Fragen der Zuständigkeit, der Prozessleitung,
der Passivlegitimation oder der Vertretungsverhältnisse zu beantworten gewesen
seien. Die Schwierigkeit dieser Fragen sei angesichts des Umstandes, dass die
Vorinstanz diesbezüglich zunächst fälschlicherweise ein Nichteintreten auf die
Klage gegen die Beklagte 1 beschlossen habe, offensichtlich. Auch die vor-
instanzliche Feststellung, es handle sich von der Verantwortung des Rechtsver-
treters her lediglich um ein durchschnittliches Verfahren, sei widersprüchlich und
unrichtig. So führe die Vorinstanz doch selber aus, die in der Immobilienbranche
tätige Klägerin habe ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betrei-

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bungsregisterauszug. Bereits daraus folge, dass die Verantwortung des Rechts-
vertreters bei der Wahrung der Interessen der Klägerin erheblich sei. Hinzu kom-
me, dass sich der Streitwert sowohl für die Klägerin als auch für die Verhältnisse
der zürcherischen Bezirksgerichte als überdurchschnittlich hoch erweise, womit
wiederum eine hohe Verantwortung des klägerischen Rechtsvertreters einherge-
he. Insgesamt seien vorliegend keine Gründe gegeben, um den Tarifrahmen von
§ 4 AnwGebV gestützt auf § 2 Abs. 2 AnwGebV zu unterschreiten, da die Verant-
wortung, der Zeitaufwand der Rechtsvertretung oder die Schwierigkeit des Falls
weder besonders hoch noch besonders tief sei (Urk. 34 S. 3 ff.).
2.4 Ist eine Partei – wie vorliegend die Klägerin – durch einen Anwalt ver-
treten, so richtet sich die Parteientschädigung nach den Ansätzen der Verordnung
über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die in der Anw-
GebV statuierten Vergütungsansätze für Anwaltskosten sind pauschalisiert. Die
Vergütung setzt sich zusammen aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen
(§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bilden der
Streitwert, die Verantwortung des Anwalts, dessen notwendiger Zeitaufwand und
die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Bei vermögensrechtlichen
Streitigkeiten ist die Gebühr primär vom Streitwert abhängig und im Einzelfall je
nach der Verantwortung und dem Zeitaufwand des Anwalts und der Schwierigkeit
des Falls nach oben oder unten anzupassen (§ 2 und § 4 AnwGebV). Die streit-
wertabhängigen Gebührenansätze der AnwGebV basieren auf dem Gedanken
der Mischrechnung und nehmen in Kauf, dass eine Parteientschädigung bei klei-
nen Streitwerten im Einzelfall ungenügend ausfällt, was aber durch verhältnis-
mässig hohe Entschädigungen bei grossen Streitwerten kompensiert wird (KUKO
ZPO-Schmid, Art. 96 N 14). Anders als im Verhältnis zwischen Anwalt und Klient
üblich, bildet der zeitliche Aufwand mithin nicht die Grundlage der Bemessung
des Honorars, sondern dient der Kontrolle der Angemessenheit der aufgrund an-
derer Kriterien festgesetzten Entschädigung (OGer ZH PD160005 vom
26. Oktober 2016, E. II.4.2). Konkret kann die streitwertabhängige Grundgebühr
(§ 4 Abs. 1 AnwGebV) um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden,
wenn die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierig-
keit des Falls besonders hoch oder tief ist (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Nach der Gene-

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ralklausel von § 2 Abs. 2 AnwGebV wird bei einem offensichtlichen Missverhältnis
zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung die
gemäss Verordnung berechnete Gebühr entsprechend (weiter) erhöht oder her-
abgesetzt. Die Bestimmung von § 2 AnwGebV berücksichtigt die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung, wonach der lediglich auf den Streitwert abgestützte Tarif
sich bei hohem Streitwert als zu starr erweisen und zu unverhältnismässigen Ge-
bühren führen kann (BGE 120 Ia 171 E. 4; so auch die Botschaft ZPO, S. 7290).
2.5 Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, steht bei der Bemessung der Par-
teientschädigung nicht der Zeitaufwand des Rechtsvertreters, sondern der Streit-
wert im Vordergrund. Nichtsdestotrotz spielt der mutmassliche Stundenaufwand
eines Anwalts bei der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis im Sinne von
§ 2 Abs. 2 AnwGebV vorliegt, eine Rolle. Dabei darf zur Ermittlung des mutmass-
lichen Stundenaufwandes nicht auf die Seitenzahl einer Eingabe abgestellt wer-
den, zumal sich der Zeitaufwand für ein Prozessmandat bekanntlich nicht zwin-
gend im Umfang der im Verfahren eingebrachten Rechtsschriften widerspiegelt.
Vielmehr gilt es vorliegend in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass
das Verfahren bereits vor Durchführung der Hauptverhandlung spruchreif war.
Entgegen der Ansicht der Klägerin deckt die ordentliche Grundgebühr nicht nur
den Aufwand für die Erarbeitung einer Klagebegründung, sondern auch denjeni-
gen für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Dass
das Verfahren bereits vor der Durchführung einer Hauptverhandlung spruchreif
war, führte vorliegend nicht nur für die Vorinstanz, sondern auch für den Rechts-
vertreter der Klägerin zu einem geringeren Zeitaufwand. So entfielen mangels
Klageantwort einerseits die Parteivorträge im Sinne von Art. 228 ZPO. Anderer-
seits konnte sich die Klägerin aufgrund der Beweislastverteilung bei der negativen
Feststellungsklage in ihrer Klagebegründung auf eine pauschale Bestreitung der
betriebenen Forderungen beschränken. Insofern unterscheidet sich die negative
Feststellungsklage von der Leistungsklage, bei welcher die Klägerin die rechtsbe-
gründenden Tatsachen für den Bestand des von ihr behaupteten Rechts bzw.
Rechtsverhältnisses darzulegen und zu beweisen hat, was regelmässig zeitauf-
wändiger ist als das blosse Bestreiten von Forderungsgrundlagen. Trotz der pro-
zessualen Unterschiede wird der Streitwert dieser beiden Klagearten gleich be-

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rechnet. Dies kann bei der negativen Feststellungsklage dazu führen, dass sich
die nach dem Streitwert abgestufte Grundgebühr im Sinne von § 4 Abs. 1 Anw-
GebV im Verhältnis zum Zeitaufwand des klägerischen Rechtsvertreters als zu
hoch erweist. Im vorliegenden Fall erübrigte sich eine Stellungnahme der Klägerin
zu den auf den Zahlungsbefehlen angegebenen Forderungsgründen sodann
gänzlich, da sich die Beklagten zur Klagebegründung nicht vernehmen liessen
und mithin gar keine rechtsbegründenden Tatsachen für den Bestand der Forde-
rungen in das Verfahren einbrachten. Inwiefern sich die materielle Prüfung der
Forderungen für den Rechtsvertreter der Klägerin als aufwändig gestaltet haben
soll, erschliesst sich weder aus den vorinstanzlichen Akten noch aus der Be-
schwerdebegründung der Klägerin. Ein besonderer Aufwand kann auch nicht mit
der Anzahl der Forderungen begründet werden, ging doch selbst die Klägerin da-
von aus, dass die Beklagten ihre verschiedenen Forderungen wohl (zumindest
teilweise) auf identische Tatsachen stützen würden (vgl. Urk. 2 S. 4). Dass abge-
sehen von den im Rahmen der Klagebegründung eingereichten Urkunden
(Urk. 4/2-21) weitere Unterlagen zu prüfen gewesen wären, ist nicht erkennbar.
Vielmehr ist anzunehmen, dass der klägerische Rechtsvertreter bereits nach ei-
nem kurzen Instruktionsgespräch mit der Klientschaft und nach Durchsicht der
erwähnten Unterlagen auf die Unbegründetheit der betriebenen Forderungen
schliessen konnte. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände liegt es auf der
Hand, dass selbst bei der im Tarifrahmen vorgesehenen Kürzung um einen Drittel
(§ 4 Abs. 2 AnwGebV) ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Zeitaufwand
und Streitwertgebühr entsteht.
Allerdings erweist sich eine Kürzung nach Ermessen in dem Ausmass, wie
sie die Vorinstanz vornahm, als unangemessen. Wer Betreibungen einleitet, muss
grundsätzlich auch dazu bereit sein, den Zivilprozess über die in Betreibung ge-
setzten Forderungen aufzunehmen (BGE 144 III 175 E. 5.3.2). Entsprechend pro-
vozierte der Beklagte 2, indem er die Klägerin sowohl im eigenen wie auch im
fremden Namen betrieben hatte, negative Feststellungsklagen und nahm damit
ein Prozessrisiko in Kauf. Dieses Prozessrisiko liegt umso höher, je mehr Betrei-
bungen eingeleitet werden resp. je höher die betriebenen Forderungen sind. Wie
die Klägerin zu Recht ausführt, ist zu berücksichtigen, dass die durch den Beklag-

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ten 2 initiierten Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 640'181.– die wirtschaftli-
chen Tätigkeiten der Klägerin erschwerten. Da die in der Immobilienbranche täti-
ge Klägerin ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betreibungsauszug
hat, war auch die Verantwortung des Rechtsvertreters bei der Wahrung ihrer Inte-
ressen im Rahmen der negativen Feststellungsklage erheblich. Insbesondere die
Formulierung der Rechtsbegehren erforderte eine besondere Sorgfalt. Ferner gilt
es – wie die Klägerin zu Recht vorbringt – zu berücksichtigen, dass die Vorberei-
tung der Feststellungsklage hinsichtlich der Fragen der Passivlegitimation und der
Vertretungsverhältnisse gewisse Schwierigkeiten mit sich brachte. Indem die Vor-
instanz die Grundgebühr um rund 85 % reduzierte, trug sie diesen Umständen zu
wenig Rechnung. Aufgrund des gegebenen Missverhältnisses zwischen Zeitauf-
wand und Streitwert ist der untere Tarifrahmen zwar ausserordentlich zu unter-
schreiten. Das System der Pauschalentschädigung soll dabei allerdings nicht
ausgehebelt werden. Bei einer Kürzung nach Ermessen im Sinne von § 2 Abs. 2
AnwGebV darf mithin nicht einzig auf den mutmasslichen Zeitaufwand des
Rechtsvertreters abgestellt werden. Vielmehr gilt es die gesamten Umstände des
Einzelfalls zu würdigen. Vorliegend rechtfertigt es sich unter Berücksichtigung der
Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung und des notwendigen Zeitaufwands
des Anwalts, die Grundgebühr gestützt auf § 2 Abs. 2 AnwGebV um zwei Drittel
zu reduzieren. Den konkreten Verhältnissen angemessen ist mithin eine Partei-
entschädigung von Fr. 10'000.– (inkl. 8 % MwSt.). Die Dispositivziffer 5 des vo-
rinstanzlichen Urteils ist somit aufzuheben und der Beklagte 2 ist zu verpflichten,
der Klägerin für das bezirksgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 10'000.– (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
3. Die Klägerin rügt sodann, dass ihr für das Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung zugesprochen wurde (Urk. 34 S. 7 ff.).
3.1 Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf die Verteilung der Prozesskosten
für das Berufungsverfahren, dass sowohl eine Kostenauflage an die Beklagte 1
als auch an den Beklagten 2 ausscheide, zumal der Nichteintretensbeschluss
vom 10. November 2016 nicht auf einen Parteiantrag hin erfolgt sei. Die Beklag-
te 1 habe sich sodann am Berufungsverfahren auch nicht beteiligt. Demgegen-

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über habe der Beklagte 2 zwar eine Berufungsantwort eingereicht, darin aber kei-
ne Anträge gestellt. Ausserdem könne der Beklagte 2 nicht als unterliegende Par-
tei betrachtet werden, da sich lediglich der Eventualberufungsantrag, nicht aber
die letztlich gutgeheissenen Hauptberufungsanträge der Klägerin gegen diesen
gerichtet hätten. Aus diesen Gründen sei die obergerichtliche Entscheidgebühr
von Fr. 4'000.– auf die Gerichtskasse zu nehmen. Für die Verpflichtung des Kan-
tons zur Leistung einer Parteientschädigung an die Klägerin gebe es demgegen-
über keine Rechtsgrundlage, die Billigkeitshaftung des Kantons im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 ZPO erfasse nur die Gerichtskosten. Entsprechend sei der Kläge-
rin für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung aus der Staatskasse
zuzusprechen (Urk. 35 E. IV/3).
3.2 Die Klägerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe sich bei der Regelung
der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2
ZPO abgestützt. Diese Bestimmung sei für eigentliche "Justizpannen" vorgesehen
und könne nicht bereits zur Anwendung kommen, wenn der Erstinstanz ein Fehler
unterlaufen sei, zumal dies bei der Kassation und Rückweisung regelmässig der
Fall sei. Von einer krassen Fehlleistung des Bezirksgerichts sei im obergerichtli-
chen Rückweisungsbeschluss nicht die Rede. Die Klägerin habe vor Bezirksge-
richt dann auch in der Sache vollumfänglich obsiegt. Indem die Vorinstanz ihr für
das Rechtsmittelverfahren dennoch keine Parteientschädigung zugesprochen ha-
be, sei sie in Verletzung von Art. 106 Abs. 1 ZPO vom Unterliegerprinzip abgewi-
chen. Das Obergericht habe die Verteilung der Rechtsmittelkosten in Anwendung
von Art. 104 Abs. 4 ZPO dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts vorbehalten,
weil im Zeitpunkt des Rückweisungsentscheides noch völlig offen gewesen sei,
welche Partei in der Sache obsiegen werde. Bei der Verteilung der Prozesskosten
– und damit auch im Hinblick auf die Zusprechung einer Parteientschädigung –
sei einzig der Prozessausgang in der Sache massgebend und nicht das Ergebnis
des Rechtsmittelverfahrens, geschweige denn das Verhalten der Parteien im Be-
rufungsverfahren. Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO habe die beklagte Partei, mit-
hin letztlich der Beklagte 2, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen
(Urk. 34 S. 7 ff.).

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3.3 Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind lediglich die Entschä-
digungsfolgen des obergerichtlichen Berufungsverfahrens LB160087. Mangels
materieller Beschwer blieb der vorinstanzliche Entscheid über die Kostenfolgen
des obergerichtlichen Verfahrens (Dispositivziffer 6 des Urteils) unangefochten.
Der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens auf
die Staatskasse zu nehmen, ist in Rechtskraft erwachsen und kann nicht mehr
aufgehoben werden. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz
bei der Verteilung der Prozesskosten vorliegend zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2
ZPO abstützte. Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, kommt eine Kostenauflage
an den Kanton gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO nur in Fällen regelrechter Justiz-
pannen zur Anwendung. Vorausgesetzt ist eine krasse Fehlleistung der Erstin-
stanz, welche eine Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen lassen
würde. Der blosse Umstand, dass der Erstinstanz Fehler unterlaufen sind, welche
weder einer Partei noch Dritten angelastet werden können, vermag mithin nicht zu
genügen, da dies nach der Beurteilung der Rechtsmittelinstanz doch regelmässig
der Fall ist, ansonsten keine Kassation und Rückweisung erfolgen würde (BGer
4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012,
E. 4.4.2; BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 4). Entsprechend geht die Vor-
instanz fehl in der Annahme, eine Kostenauflage an den Kanton erweise sich be-
reits dann als gerechtfertigt, wenn ein fehlerhafter, nicht auf einem Parteiantrag
beruhender erstinstanzlicher Entscheid kassiert werde und der Rechtsmittelgeg-
ner sich nicht mit dem Entscheid identifiziert habe. Vorliegend erfolgte die Rück-
weisung an die Vorinstanz, da diese fälschlicherweise angenommen hatte, das
Schlichtungsverfahren sei mit Bezug auf die Beklagte 1 nicht gesetzeskonform
durchgeführt worden. Die Vorinstanz hatte daraus geschlossen, mangels Vorlie-
gens einer Prozessvoraussetzung sei auf die Klage gegen die Beklagte 1 nicht
einzutreten. Darin erkannte das Obergericht zwar eine Rechtsverletzung (vgl.
Urk. 11A/14 S. 3 ff.). Von einer krassen Fehlleistung des Bezirksgerichts oder ei-
ner eigentlichen Justizpanne, die eine Kostenauflage an die Parteien allenfalls
unbillig erscheinen lassen könnte, ist aber nicht die Rede. Wäre das Obergericht
von einem gravierenden Verfahrensfehler ausgegangen, hätte es die Verteilung
der Prozesskosten des Berufungsverfahrens selbst vorgenommen und nicht dem

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Bezirksgericht überlassen. Wenn die Berufungsinstanz die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlässt, kann das
nur heissen, dass das endgültige Prozessergebnis und nicht dasjenige im
Rechtsmittelverfahren für die Kostenverteilung von Belang sein wird, ansonsten
die Regelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO überhaupt keinen Sinn machen würde.
Bezogen auf das Rechtmittelverfahren wird das Unterliegerprinzip mithin relati-
viert, indem nicht massgebend ist, welche Partei mit ihren Rechtsmittelanträgen
obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ihren ursprünglichen Begehren in
der Sache obsiegt (BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer
5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3). Demgemäss waren – entgegen der
Ansicht der Vorinstanz – die klägerischen Anträge im Berufungsverfahren, und
insbesondere der Umstand, dass sich lediglich der Eventualberufungsantrag der
Klägerin gegen den Beklagten 2 richtete, bei der Verteilung der Prozesskosten
des Berufungsverfahrens nicht relevant. Da keine Gründe für eine Billigkeitshaf-
tung bestehen, hätten die Gerichtskosten für das obergerichtliche Verfahren somit
nicht auf die Staatskasse genommen werden dürfen. Vielmehr wären sämtliche
Prozesskosten nach dem Prozessausgang in der Sache aufzuerlegen gewesen.
In der Sache unterlagen die Beklagten vollumfänglich (vgl. Urk. 35 S. 5 ff.). Der
Klägerin ist daher für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung
zuzusprechen.
Im Berufungsverfahren LB160087 wurde dem gegen die Beklagte 1 gerich-
teten Hauptantrag stattgegeben (Urk. 11A/14). Die Betreibungen gemäss Rechts-
begehren lit. a bis g und lit. i wurden vom Beklagten 2 und die Betreibungen ge-
mäss Rechtsbegehren lit. h, j und k von der Beklagten 1 erhoben (Urk. 2 S. 2 f.,
Urk. 4/2-12). Als Gläubigervertreter bzw. c/o-Adresse der Beklagten 1 fungierte
aber der Beklagte 2 (Urk. 4/9, Urk. 4/11 und Urk. 4/12). Nachdem keine Kla-
geantwort eingereicht wurde, blieb denn auch unbestritten, dass der Beklagte 2
die Betreibungen für die Beklagte 1 einleitete (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte 2 war
zwar einmal zum Verwalter der Beklagten 1 bestellt worden (Urk. 11A/4/2 S. 3,
Urk. 11A/8 S. 2). Er erhob die in Betreibung gesetzten Schadenersatzforderungen
namens der Beklagten 1 aber ohne jeden stichhaltigen Grund unter alleiniger Be-
rufung auf Strafnormen wie Art. 146 StGB und Art. 151 StGB (vgl. auch

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Urk. 4/16). Daher erscheint der Beklagte 2 als alleiniger und unnötiger Verursa-
cher der negativen Feststellungsklage, auch soweit sie sich gegen die Beklagte 1
richtete. Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat
(Art. 108 ZPO). Es rechtfertigt sich daher, allein den Beklagten 2 zur Übernahme
der Parteikosten des Rechtsmittelverfahrens zu verpflichten.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens LB 160087 beträgt Fr. 199'811.–
(vgl. Urk. 11A/14 S. 7). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 und § 13 Abs. 1
und Abs. 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung für das obergerichtliche Verfah-
ren auf Fr. 4'000.– (inkl. 8 % MwSt.) festzusetzen.
Die Dispositivziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils ist somit aufzuheben und
der Beklagte 2 ist zu verpflichten, der Klägerin für das obergerichtliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
4.1 Die Prozesskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind den Partei-
en nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Grad
des Obsiegens beurteilt sich bei Streitigkeiten mit einem Streitwert nach dem
Verhältnis zwischen dem im Rechtsbegehren gestellten Antrag und dem schliess-
lich zugesprochenen Ergebnis (ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N 9 m.w.H.).
4.2 Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich danach, wo-
rüber das Obergericht noch zu entscheiden hat (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Die Klä-
gerin verlangte im vorliegenden Verfahren statt der zugesprochenen Parteient-
schädigung von Fr. 4'000.– (zzgl. MwSt.) eine solche von gesamthaft Fr. 27'860.–
(zzgl. MwSt.). Der Beklagte 2, gegen welchen sich die Beschwerde richtet, stellte
im Rahmen seiner Beschwerdeantwort keine förmlichen Anträge. Aufgrund seiner
Vorbringen, die Antragstellung der Beschwerde sei nichtig; der Verursacher hafte
für die Rechtskosten, weshalb er eigentlich gesetzlich berechtigt wäre, Schaden-
ersatz zu verlangen (vgl. Urk. 41 S. 2), ist jedoch davon auszugehen, dass er
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde verlangt. Der Streitwert des Be-
schwerdeverfahrens beträgt damit Fr. 23'860.–. Zugesprochen wird der Klägerin
eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 14'000.– inkl. MwSt. resp. von
Fr. 12'999.– zzgl. 7.7 % MwSt. Sie obsiegt damit zu rund 50 %.

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4.3 Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'400.– festzusetzen.
Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend, sind sie den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen. Sie sind mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte 2 ist zu verpflichten,
der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'700.– zu ersetzen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO).
4.4 Da die Anteile am Obsiegen ausgeglichen sind, sind für das Be-
schwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-
ziffern 5 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom
6. November 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"5. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das bezirksgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
7. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen."
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin den ge-
leisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'700.– zu ersetzen.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 23'860.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. August 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider MLaw V. Stübi
versandt am:
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