zh_obergericht · PS190031 · 2019-03-13 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 13. März 2019
in Sachen
A._____ Holding and Enterprises S.A.,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur.
X2._____,
gegen
B._____ Limited,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 5. Februar 2019 (EQ190031)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die C._____ Co Inc (nachfolgend C._____) und die B._____ Limited (nach-
folgend Beschwerdegegnerin) schlossen am 10. September 2015 einen schriftli-
chen Darlehensvertrag, wonach die C._____ der Beschwerdegegnerin bis zu
USD 143'298'000.– gewährt. Auf den tatsächlich gewährten Darlehensbetrag
wurde eine Verzinsung von 0.5 % pro Jahr vereinbart (act. 4/5). Am
10. September 2015 wurden gestützt auf die Anweisung der C._____ vom
8. September 2015 USD 143'298'000.– von deren Konto bei der D._____ AG auf
das Konto der Beschwerdegegnerin ebenfalls bei der D._____ AG überwiesen
(act. 4/6+7). Gleichentags zahlte die Beschwerdegegnerin der C._____ auf deren
schriftliche Aufforderung hin den Betrag von USD 700'618.70 zurück (act. 4/8+9).
1.2. Die Restforderung auf Darlehensrückerstattung im Umfang von
USD 142'587'381.30 zuzüglich 0.5 % Zins pro Jahr seit 10. September 2015 wur-
de am 23. Mai 2016 an die A._____ Holding and Enterprises S.A. (nachfolgend
Beschwerdeführerin) abgetreten (act. 4/10; der verbleibende Betrag wurde um
USD 10'000.– zu tief berechnet [vgl. act. 1 Rz. 10]). Mit Schreiben vom 25. Januar
2019 forderte die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin auf, ihr das Dar-
lehen samt Zins innerhalb von drei Arbeitstagen zurückzubezahlen (act. 4/11). Da
keine Rückzahlung erfolgte, stellte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
31. Januar 2019 beim Bezirksgericht Zürich ein Arrestgesuch mit folgenden An-
trägen (act. 1):
" 1. Es seien die folgenden Vermögenswerte der Arrestschuldnerin mit Arrest
zu belegen:
sämtliche Forderungen, Guthaben, Vermögenswerte, Safeinhalte und
Barschaften in in- und ausländischer Währung lautend auf die Arrest-
schuldnerin, und/oder soweit Letztere an vorgenannten Vermögenswer-
ten wirtschaftlich berechtigt ist, gegenüber bzw. bei der D._____ AG, …
[Adresse], insbesondere und nicht abschliessend
das Hauptkonto mit der Stamm-Nr. 1 und die Unterkonten mit den Nrn.
1a, 1b, 1c, 1c-1, 1c-2, 1c-3, 1d-1, 1d-2, 1e-1, 1e-2, 1e-3 sowie 1e-4;
alles soweit verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung von
CHF 142'019'883.50 (USD 142'587'381.30 zum heutigen Tageskurs von
0.99602) nebst Zins zu 0.5 % seit 10.09.2015,

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nebst Kosten und Parteientschädigung (zuzüglich MwSt.) für das Arrest-
bewilligungs- und Arrestvollzugsverfahren.
2. Es seien alle zum Vollzug des beantragten Arrests notwendigen Befehle,
Zustellungen und Anweisungen insbesondere an das für den Vollzug des
Arrestbefehls zuständige Amt zu erlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zu Lasten der
Arrestschuldnerin."
Die Vorinstanz wies das Arrestgesuch mit Urteil vom 5. Februar 2019 mangels
Glaubhaftmachung der Fälligkeit der Arrestforderung ab (act. 8).
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2019 rechtzeitig
die Beschwerde (act. 9; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 6). Den Kostenvorschuss von
CHF 3'000.– für das Beschwerdeverfahren leistete sie auf erste Aufforderung hin
(act. 12-14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-6). Eine Be-
schwerdeantwort wurde aufgrund der Natur des Arrestverfahrens als Siche-
rungsmassnahme nicht eingeholt. Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Aus-
schlusses der Berufung in Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO einzig die Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO zulässig. Dies gilt sowohl für das Rechtsmittel des Gläubigers
gegen den ablehnenden Entscheid über sein Arrestbegehren als auch für das
Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid nach Art. 278 SchKG. Als Be-
schwerdegründe können unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrich-
tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und
begründet bei der Kammer als zuständige Instanz eingereicht. Die Beschwerde-
führerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
3.1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe
gegeben ist, für eine fällige Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt

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ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Ar-
rest belegen lassen (Art. 271 SchKG). Die Fälligkeit bestimmt sich durch den Ver-
trag (Art. 75 OR). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht,
dass seine Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegen-
stände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG).
Glaubhaftmachen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver An-
haltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins
der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit
ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten
könnten (BGE 142 II 49 E. 6.2).
3.2. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, aus dem Aufbau des Darlehens-
vertrages ergebe sich, dass vom Kreditgeber eine Kreditfazilität bzw. ein Finan-
zierungsrahmen in der Höhe von CHF 143'298'000.– für eine Periode von 60 Mo-
naten zur Verfügung gestellt werde. Der Kreditnehmer habe somit einen entspre-
chenden Planungshorizont. Dass vor diesem Hintergrund eine Kündigung der
Kreditfazilität durch den Kreditgeber nach erster schriftlicher Aufforderung jeder-
zeit möglich wäre, ergebe deshalb keinen wirtschaftlichen Sinn. Vielmehr sei im
vertraglichen Zusammenhang die Repayment-Klausel so zu verstehen, dass nach
der Fälligkeit am 9. September 2020 der Darlehensnehmer auf erste schriftliche
Aufforderung des Darlehensgebers hin das Darlehen zurückzuzahlen habe. Die
Fälligkeit der Arrestforderung erscheine somit nicht glaubhaft (act. 8 S. 3).
3.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts durch die Vorinstanz, indem diese die erste Teilrückzahlung des
Darlehens von USD 700'618.70 am 10. September 2015 in ihrer rechtlichen Wür-
digung ignoriert habe, obwohl sich dieser Sachverhalt aus den Vorakten konzis
ergebe und vor Vorinstanz auch dargelegt worden sei. Nicht zuletzt deswegen
habe die Vorinstanz eine unzutreffende Interpretation des Darlehensvertrags ge-
troffen (act. 9 Rz. 7).
3.4. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrau-

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ensgrundsatz auszulegen (BGE 137 III 145 E. 3.2.1). Als Fälligkeitsdatum wurde
im Darlehensvertrag der 9. September 2020 festgelegt. Laut Rückzahlungsklausel
des Vertrags, ist das Darlehen auf erstes schriftliches Verlangen zurückzuzahlen.
Im Vertrag steht weiter, dem Darlehensgeber stehe es offen ("at its absolute
discretion"), den Betrag des Darlehens durch schriftliche Mitteilung an den Darle-
hensnehmer zu erhöhen oder zu reduzieren (act. 4/5). Eine solche Reduktion ver-
langte die C._____ mit Schreiben vom 10. September 2015 (act. 4/8). Gestützt
darauf wurde gleichentags der Betrag von USD 700'618.70 vom Konto der Be-
schwerdegegnerin auf das Konto der C._____ zurückbezahlt (act. 4/9). Aus die-
sem Handlungsablauf ergibt sich der übereinstimmende Wille der Vertragspartei-
en, dass die C._____ bereits vor dem 9. September 2020 eine Reduktion des Be-
trags bzw. eine (Teil-)Rückzahlung verlangen konnte. Da die tatsächliche Wil-
lensübereinstimmung also fest steht, blieb für die abweichende objektivierte Aus-
legung (nach einem wirtschaftlichen Sinn des Darlehens) durch die Vorinstanz
kein Raum. Im Ergebnis hat die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrich-
tig festgestellt und das Recht in der Folge falsch angewendet. Die Zahlungsauf-
forderung der Beschwerdeführerin vom 25. Januar 2019 wurde der Beschwerde-
gegnerin am 28. Januar 2019 zugestellt (act. 4/11+12). Damit ist die Fälligkeit der
Forderung glaubhaft gemacht.
3.5. Die weiteren Voraussetzungen von Art. 272 Abs. 1 SchKG (Arrestgrund
und Arrestgegenstand) sind ebenfalls gegeben: Ein Darlehensvertrag stellt zu-
sammen mit dem Zahlungsnachweis der Darlehenssumme eine Schuldanerken-
nung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (vgl. BSK SchKG - Staehelin,
2. Aufl. 2010, Art. 82 N 120). Da die Beschwerdegegnerin ausserdem nicht in der
Schweiz domiziliert ist und kein anderer Arrestgrund gegeben ist, liegt ein Arrest-
grund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG vor. Dass die Beschwerdegeg-
nerin Vermögen bei der D._____ AG hat, ist gestützt auf den Investment Report
der D._____ AG vom 5. März 2018 glaubhaft (act. 4/14). Anhaltspunkte für eine
Pfandsicherung sind keine vorhanden.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der vorinstanzliche Entscheid auf-
zuheben und es ist im Sinne obiger Erwägungen ein Arrestbefehl nach Massgabe

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des separaten Formulars "Arrestbefehl" zu erteilen. Nicht zu bewilligen ist der Ar-
rest bezüglich Vermögenswerte soweit diese nicht auf die Beschwerdegegnerin
lauten, die Beschwerdegegnerin aber daran wirtschaftlich berechtigt ist. Weder ist
es Sache der Vollzugsbehörde, nach Arrestsubstrat zu suchen, noch rechtfertigt
allein die wirtschaftliche Berechtigung einen Durchgriff (vgl. BSK SchKG-Stoffel,
2. Aufl. 2010, Art. 272 N 32).
4.
4.1. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde weitgehend obsiegt und
die Beschwerdegegnerin der Natur des Verfahrens nach nicht in das Beschwer-
deverfahren einbezogen wurde, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
4.2. Mit dem erstinstanzlichen Entscheid sind auch die erstinstanzlichen Kosten
aufzuheben, wobei für den von der Kammer auszustellenden Arrestbefehl die
Kosten zu erheben sind, welche das Einzelgericht richtigerweise erhoben hätte
(Art. 48 GebV SchKG). Die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Kosten sind
mit ihrem Kostenvorschuss zu verrechnen (vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdeführerin wird berechtigt sein, die Gebühr aus einem allfälligen Erlös der
Arrestgegenstände vorwegzunehmen (vgl. Art. 281 Abs. 2 SchKG).
4.3. Ein Entschädigungsanspruch steht der Beschwerdeführerin im Arrestbewil-
ligungsverfahren nicht zu, zumal die Beschwerdegegnerin nicht angehört wurde.
Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin aus
der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung ist
daher grundsätzlich nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich
nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfah-
rensfehler (vgl. BGE 139 III 471 E. 3 = Pra 103 (2014) Nr. 28; vgl. auch OGer ZH
RU180020 vom 11. Juli 2018, E.4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
nicht erfüllt.

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Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerich-
tes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Februar
2019 aufgehoben, und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separa-
ten Formulars „Arrestbefehl“ erteilt.
2. Soweit die Verarrestierung von Vermögenswerten beantragt wird, die nicht
auf die Beschwerdegegnerin lauten, an denen die Beschwerdegegnerin aber
wirtschaftlich berechtigt ist, wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Die Kosten des Arrestbefehls von CHF 2'000.– werden aus dem von der Be-
schwerdeführerin geleisteten Vorschuss bezogen. Der Restbetrag wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung dieses Entscheids samt Arrestbefehl an die Be-
schwerdeführerin, an das Betreibungsamt Zürich Kreis 1 sowie – unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
7. Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2
lit. a der Bemerkungen auf dem Formular "Arrestbefehl") hat nicht bei der
II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich zu erfolgen.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 142'019'883.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
14. März 2019