zh_obergericht · LF160084 · 2017-01-24 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Dezember 2016 (ER160053)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160084-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 24. Januar 2017
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 6. Dezember 2016 (ER160053)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
"Es sei dem Beklagten zu befehlen, die 3-Zimmer-Wohnung EG inkl.
Kellerabteil und 3 Garagenplätze (Mieter 1 und 2) sowie Büroraum UG
(Mieterin 3), E._____-str. ..., F._____, unverzüglich vollständig ge-
räumt, gereinigt und in ordnungsgemässem Zustand der Klägerin zu
übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungs-
falle. Die zuständige Behörde sei anzuweisen, diesen Befehl nach Ein-
tritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 6. Dezember 2016:
(act. 15 = act. 21)
1. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, die 3-Zimmerwohnung EG
inkl. Kellerabteil und 3 Garagenplätze sowie Büroraum UG, E._____-
str. ..., F._____, unverzüglich zu räumen und den Gesuchstellern ord-
nungsgemäss zu übergeben, ansonsten die Zwangsvollstreckung im
Sinne von Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO (Räumung) droht.
2. Das Gemeindeammannamt G._____ wird angewiesen, die Zwangs-
massnahme der Räumung auf erstes Verlangen der Gesuchsteller zu
vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Diese Anweisung
hat Gültigkeit bis vier Monate nach Rechtskraft dieses Entscheids. Die
Kosten für die Vollstreckung sind von den Gesuchstellern vorzuschies-
sen, sie sind ihnen aber von den Gesuchsgegnern unter solidarischer
Haftbarkeit zu ersetzen.
3.-7. Kosten / Kostenverlegung / Parteientschädigung / Mitteilung / Berufung
Berufungsanträge der Gesuchsgegner und Berufungskläger:
(act. 22; sinngemäss)
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 6. Dezember 2016
aufzuheben und auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller und
Berufungsbeklagten nicht einzutreten, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten.

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. A._____ und B._____ mieteten von C._____ eine 3-Zimmerwohnung im
Erdgeschoss der Liegenschaft an der E._____-strasse ... in F._____ zu Wohn-
zwecken sowie das Untergeschoss derselben Liegenschaft zu Geschäfts-
zwecken. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde nicht abgeschlossen. Mit E-Mail
vom 28. Oktober 2015 bestätigte A._____ zuhanden von C._____ folgendes
"Mietangebot EFH E._____-str. ..., F._____" (act. 12/8):
"Mietbeginn: 1.11.2015 bis 30.6.2016 (sollte sich der Baubeginn länger her-
ausziehen würden das Mietverhältnis sich automatisch verlängern. Die Kün-
digung beider Parteien beträgt jedoch jeweils nach dem 30.6.2016 auf jeden
Monat 3 Monate.
Mietpreis: Fr. 2'200.00 pro Monat (der Mietpreis 8 x Monate Fr. 2'200.– =
Fr. 17'600.00 wird auf das Guthaben der Rechnung vom 15.10.2015
Fr. 20'000.– der … Korporation angerechnet."
Am 3. Februar 2016 kündigte C._____ das mit A._____ und B._____ beste-
hende Mietverhältnis mit zwei separaten Einschreiben auf dem amtlich genehmig-
ten Formular per Ende September 2016, wobei er als Begründung "die Liegen-
schaft wird verkauft zwecks Abriss und Neubau" aufführte (act. 12/7a-b).
2. Diese Kündigung fochten A._____ und B._____ bei der Schlichtungsbehör-
de in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Uster fristgerecht an und verlangten
dabei sinngemäss die Ungültigkeitserklärung der Kündigung, eventualiter die Er-
streckung des Mietverhältnisses bis zum Vorliegen einer Abriss- und Neubaube-
willigung für die Liegenschaft E._____-str. ... in F._____ (act. 2/1 S. 2). In der an-
schliessenden Schlichtungsverhandlung vom 2. Mai 2016 schlossen die Parteien
einen Vergleich, gemäss welchem die Parteien übereinstimmend festhalten, dass
die Kündigung vom 3. Februar 2016 per 30. September 2016 gültig erfolgt sei,
wobei das Mietverhältnis letztmals bis zum 31. Oktober 2016 erstreckt werde. Ei-
ne weitere Erstreckung sei ausgeschlossen (act. 2/1 S. 3 f.). Ein später betreffend
dieser Vereinbarung gestelltes Revisionsbegehren von A._____ und B._____

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wurde von der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Uster
mit Entscheid vom 11. Oktober 2016 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wur-
de (act. 2/2). Auf eine dagegen von A._____ und B._____ erhobene Beschwerde
trat die Kammer mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 nicht ein (Geschäfts-
Nr. RU160070-U).
3. Mit Eingabe vom 3. November 2016 stellten C._____ und D._____ (Ge-
suchsteller und Berufungsbeklagte, nachfolgend Gesuchsteller) gegen A._____
und B._____ (Gesuchsgegner und Berufungskläger, nachfolgend Gesuchsgeg-
ner) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Uster (nachfolgend Vorinstanz) das
vorgenannte Ausweisungsbegehren (act. 1). Nachdem die Gesuchsteller einen
von der Vorinstanz mit Verfügung vom 3. November 2016 einverlangten Kosten-
vorschuss (act. 5) fristgerecht geleistet hatten (vgl. act. 7), lud die Vorinstanz auf
den 30. November 2016 zur Verhandlung vor (act. 8). Zu diesem Termin sind der
Gesuchsteller 1 persönlich und namens der Gesuchstellerin 2 sowie der Ge-
suchsgegner 1 persönlich und namens der Gesuchsgegnerin 2 erschienen (Prot.
Vi. S. 5). Am 6. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz schliesslich das vorge-
nannte Urteil, mit welchem sie das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller gut-
hiess (act. 21 [= act. 15]).
4. Dagegen haben die Gesuchsgegner mit Eingabe vom 24. Dezember 2016
rechtzeitig (vgl. act. 17) Berufung erhoben. Den von ihnen in der Folge mit Ver-
fügung vom 27. Dezember 2016 einverlangten Kostenvorschuss haben sie frist-
gerecht (vgl. act. 26/1-2) geleistet (act. 27). Am 22. Januar 2017 (Datum Post-
stempel) haben sie sodann eine weitere Eingabe gemacht (act. 28 - 29). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-19). Da sich die Berufung der Ge-
suchsgegner – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – sofort als unbegrün-
det erweist, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer
Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich
dementsprechend heute in allen Belangen als spruchreif.

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II.
Zur Berufung im Einzelnen
1.1 Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
1.2 Im Berufungsverfahren hat sich die Berufung führende Partei mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzei-
gen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch
war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Bei Laien werden an die Rechtsmitteleingaben
nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus
der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden
soll. Bei der Begründung muss aus der Eingabe wenigstens rudimentär zum Aus-
druck kommen, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beru-
fung führenden Partei unrichtig sein soll. Sind dagegen auch diese Voraussetzun-
gen nicht gegeben, ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZR 110/2011 Nr. 80;
ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 34, 36; OGer ZH PF130050
vom 25. Oktober 2013, E. II.2.1). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beru-
fungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten
vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In
prozessualer Hinsicht hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweis-
mittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Ge-
genpartei) jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es
ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder
das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH,
LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1-2; THOMAS ALEXANDER STEININGER, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016,
Art. 317 N 49). Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweist sich die Berufung in

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Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet und bleiben diese in-
sofern unbeachtlich.
2. Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung
über sie nach seinem Belieben verfügen. Er hat das Recht, sie von jedem, der sie
ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzu-
wenden (Art. 641 ZGB). In diesem Sinne besteht ein dinglicher Anspruch des Ei-
gentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache, sofern der Besitzer
nicht zum Besitz der Sache berechtigt ist. Eine solche Berechtigung kann sich
insbesondere aus schuldrechtlichen Verträgen ergeben (BSK ZGB II-WIEGAND,
5. Aufl. 2015, Art. 641 N 49 f.), wobei ein derartiger Vertrag beispielsweise in ei-
nem über die Sache geschlossenen Mietvertrag bestehen kann. Ist der Eigentü-
mer einer Sache gleichzeitig deren Vermieter, so kann er die Sache nach Auflö-
sung des Mietvertrages einerseits gestützt auf den sich aus Art. 267 OR ergeben-
den vertraglichen Rückgabeanspruch zurückverlangen und diesen Anspruch mit
einer Ausweisung zwangsweise durchsetzen (ZK OR-HIGI, Art. 267 N 10). Ande-
rerseits kann er die Sache gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB sowohl vom nach
Auflösung des Mietvertrages nunmehr nicht mehr zum Besitz berechtigten ehe-
maligen Mieter, als auch von jedem anderen unberechtigten Besitzer herausver-
langen und diesen Herausgabeanspruch mittels einer sogenannten Herausgabe-
klage (rei vindicatio) zwangsweise durchsetzen. Voraussetzung für den Heraus-
gabeanspruch des Vermieters bzw. Eigentümers ist dementsprechend, dass der
Bewohner nicht (mehr) zum Besitz der Sache berechtigt ist, was im Auswei-
sungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011 S. 166 ff., S. 168).
Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch kann der
Vermieter bzw. Eigentümer dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechts-
schutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht
den entsprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbe-
stritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO).
Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen,
so ist das Begehren illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3
ZPO).

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2.1 Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, die Parteien hätten mit dem
von ihnen im Schlichtungsverfahren geschlossenen Vergleich vom 2. Mai 2016
das Mietverhältnis einvernehmlich per 31. Oktober 2016 beendet, wobei der im
Schlichtungsverfahren geschlossene Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen
Entscheides habe (Art. 208 Abs. 2 ZPO). Deshalb seien die Gesuchsgegner
grundsätzlich verpflichtet, das streitgegenständliche Mietobjekt zu räumen und
den Gesuchstellern ordnungsgemäss zu übergeben (act. 21 S. 3, E. 2.3). Dage-
gen würden die Gesuchsgegner im Ausweisungsverfahren namentlich vorbringen,
der anlässlich der Schlichtungsverhandlung geschlossene Vergleich sei nichtig
und deshalb im Rahmen der vorliegenden Ausweisung unbeachtlich. Indes seien
diese Vorbringen bereits im Revisionsentscheid der Schlichtungsbehörde in Miet-
und Pachtsachen des Bezirkes Uster vom 11. Oktober 2016 abgehandelt worden.
Dieser Entscheid sei vollstreckbar, weshalb diese Vorbringen der Gesuchsgegner
nicht zu berücksichtigen seien (act. 21 S. 4, E. 2.6). Sodann handle es sich auch
bei den weiteren Einwendungen der Gesuchsgegner gegen das Ausweisungs-
begehren, wie beispielsweise den Vorbringen, dass gar kein gültiger, weil nicht
schriftlicher, Mietvertrag bestanden habe, dass eine Täuschung darin bestehe,
dass das Haus nun zur Eigenmiete genutzt werden solle und dass die Eigentü-
merschaft im September 2016 geändert habe, um offensichtlich haltlose Vorbrin-
gen. Deshalb seien diese Vorbringen für die zu prüfenden Voraussetzungen hin-
sichtlich Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen ebenfalls nicht relevant,
weshalb sie nicht weiter abzuhandeln seien (act. 21 S. 4, E. 2.7). Da damit nach
dem 31. Oktober 2016 kein Rechtsgrund für einen weiteren Verbleib der Ge-
suchsgegner im Mietobjekt bestanden hätte und sie dieses dennoch nicht per
31. Oktober 2016 den Gesuchstellern übergeben hätten, sei das Ausweisungs-
begehren begründet und deshalb gutzuheissen (act. 21 S. 5, E. 2.9).
2.2 Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzen sich die Gesuchsgegner nicht
auseinander. Vielmehr bringen sie in ihrer Berufungsschrift sinngemäss und im
Wesentlichen vor, sie hätten am 24. Dezember 2016 – und damit nach Erlass des
vorinstanzlichen Urteils – gegen die Gesuchsgegner Strafanzeige erhoben, weil
sie durch den Gesuchsgegner 1 beim Abschluss des vor der Schlichtungsbehörde
abgeschlossenen Vergleichs in die Irre geführt und getäuscht worden seien. Sie

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hätten diesem Vergleich nur zugestimmt, weil sie davon ausgegangen seien, dass
die ihnen in diesem Verfahren vorgelegten Dokumente der Wahrheit entsprächen,
wobei sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass dies nicht so sei. Das Aus-
weisungsbegehren der Gesuchsteller sei aus diesem Grund anfechtbar, da es
gegen Treu und Glauben verstosse und die Gesuchsteller diese wichtigen Tat-
sachen bei der Stellung des Begehrens verschwiegen hätten (act. 22 S. 1 ff.).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildete die Frage, ob
der im Schlichtungsverfahren abgeschlossene Vergleich nichtig bzw. unwirksam
sei, bereits Gegenstand des zwischen den Parteien geführten Revisionsverfah-
rens, wobei die Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Us-
ter mit Entscheid vom 11. Oktober 2016 sowohl die Nichtigkeit als auch die Ungül-
tigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs verneint und deshalb
das Revisionsbegehren der Gesuchsgegner abgewiesen hat, soweit sie darauf
eingetreten ist. Auf eine dagegen von den Gesuchsgegnern erhobene Beschwer-
de wurde sodann mit Beschluss der Kammer vom 21. Dezember 2016 nicht ein-
getreten (vgl. vorstehend Ziff. I.2). Dass einer allenfalls von den Gesuchsgegnern
gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht geführten Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung erteilt wurde, behaupten die Gesuchsgegner nicht, weshalb dem
zwischen den Parteien im Rahmen des Schlichtungsverfahrens geschlossenen
Vergleich vom 2. Mai 2016 (vgl. act. 2/1 S. 3 ff.) nach wie vor die Wirkung eines
rechtskräftigen Entscheides zukommt (Art. 208 Abs. 2 ZPO). Anzufügen ist an
dieser Stelle, dass auch die von den Gesuchsgegnern mit Eingabe vom 22. Janu-
ar 2017 eingebrachten "massgeblichen Nachweise", wonach der Gesuchsteller 1
sie bezüglich seiner Absicht, das Haus abzureissen und neuzubauen getäuscht
habe, bereits Gegenstand des Revisionsverfahrens bildeten (vgl. act. 2/2 insb.
S. 11, E.2.3.4), weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. Dass die Gesuchsgeg-
ner aufgrund derjenigen Sachverhaltsbehauptungen, welche bereits Gegenstand
des Revisionsverfahren bildeten, nunmehr Strafanzeige gegen die Gesuchsteller
erhoben haben, ändert daran nichts, weil selbst die Anhandnahme eines Strafver-
fahrens durch die zuständige Staatsanwaltschaft nichts an der zivilrechtlichen
Gültigkeit des Vergleichs vom 2. Mai 2016 ändern würde. Da die Parteien darin
vereinbart haben, dass das per Ende September 2016 gültig aufgelöste Mietver-

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hältnis letztmals bis zum 31. Oktober 2016 erstreckt werde, ist die Vorinstanz zu
Recht davon ausgegangen, dass sich die Gesuchsgegner heute ohne Rechts-
grund im Mietobjekt befänden, weshalb das von den Gesuchstellern gestellte
Ausweisungsbegehren ausgewiesen sei. Davon, dass das Ausweisungsbegehren
gegen Treu und Glauben verstosse, kann dementsprechend keine Rede sein,
weshalb sich die Berufung der Gesuchsgegner als unbegründet erweist und des-
halb abzuweisen ist. Mit dem Entscheid in der Sache bedarf es keiner gesonder-
ten Prüfung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, welches die Gesuchsgeg-
ner mit der Eingabe vom 22. Januar 2017 (act. 28 S. 2) stellten.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange
der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen
kann. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 1. November
2016 ist mit nicht mehr als sechs Monaten effektiver Verfahrensdauer bis zur ef-
fektiven Ausweisung zu rechnen (PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91
N 46). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'200.– (vgl. Ziff. 1.1) ergibt sich
ein Streitwert von Fr. 13'200.–.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bemisst sich gestützt auf den Streit-
wert sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des
Falls (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG) im summarischen Verfahren auf die
Hälfte bis drei Viertel der ordentlichen Gebühr (§ 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1 GebV OG).
Vorliegend ist die reduzierte Gebühr auf rund die Hälfte und damit auf Fr. 1'000.–
festzusetzen. Ausgangsgemäss werden die Gesuchsgegner und Berufungskläger
für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei
die Grundsätze von Art. 111 ZPO zur Liquidation der Prozesskosten zu beachten
sind. Den Gesuchstellern und Berufungsbeklagten ist mangels Umtrieben im vor-
liegenden Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt, den
Berufungsklägern auferlegt und aus dem von diesen bei der Obergerichts-
kasse geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
3. Den Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage der Doppel von act. 22 und 28, sowie an das Bezirksgericht Uster, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 13'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: