zh_obergericht · LA210037 · 2022-11-01 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA210037-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, die Oberrichterinnen
Dr. S. Janssen und lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 1. November 2022
in Sachen
A._____
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG
Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
im vereinfachten Verfahren vom 3. September 2021 (AH210078-L)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu ver-
pflichten, dem Kläger CHF 30'000 nebst Zins zu 5% seit
dem 24. November 2020 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamts Zürich 5 vom 11. Dezember 2020 betreffend
Forderung Nr. 3, Lohnforderung aus Arbeitsverhältnis
01.01.2020 – 30.11.2020, im Umfang des eingeklagten Be-
trags zu beseitigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu
Lasten der Beklagten."
Verfügung des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, im vereinfachten
Verfahren vom 3. September 2021:
(Urk. 22 S. 11 = Urk. 25 S. 11)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 100.– zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung.]
5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist: 30 Tage.]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 24 S. 2):
"1. Die Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich vom 3. September 2021 sei aufzu-
heben und es sei die Klage des Berufungsklägers vollumfänglich gutzuheis-
sen. Die Berufungsbeklagte sei demnach unter Vorbehalt der Nachklage zu
verpflichten, dem Berufungskläger CHF 30'000 nebst Zins zu 5% seit dem
24. November 2020 zu bezahlen. Zudem sei der Rechtsvorschlag in der Be-
treibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 5 vom 11. Dezember 2020 be-

- 3 -
treffend Forderung Nr. 3, Lohnforderung aus Arbeitsverhältnis vom
01.01.2020 bis 30.11.2020, im Umfang von CHF 30'000 zu beseitigen.
2. Eventualiter sei die Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich vom 3. September
2021 aufzuheben, die Sache an das Arbeitsgericht Zürich zurückzuweisen
und das Arbeitsgericht Zürich anzuweisen, auf die Klage vom 20. Mai 2021
einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
3. Der Berufungsbeklagten seien die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens aufzuerlegen. Zudem sei die berufungsbeklagte Partei zu ver-
pflichten, dem Berufungskläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. MwSt.) zu zahlen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 31 S. 2):
"- Auf die Berufung sei mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht einzutre-
ten.
- Eventualiter: Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzu-
weisen.
- Unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers.
- Eventualiter: Sollte das Obergericht nicht im Sinne der Berufungsbeklagten
entscheiden, so möchte es bei der Festlegung einer Parteientschädigung
berücksichtigen, dass der unnötige und übermässige Aufwand, den der Be-
rufungskläger wegen Beweislosigkeit des Arbeitsverhältnisses betreibt, der
Berufungsbeklagten nicht in Rechnung gestellt werden kann."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Die Beklagte bezweckt … (Urk. 5/3). Am tt. Oktober 2019 inserierte die Be-
klagte Stellen als "Partner*innen und Rechtsdienstleister*innen 20-100%" (Urk.
5/6). In der Folge meldete sich A._____ am tt. Oktober 2021 bei der Beklagten.
Nach rund zwei Monaten Verhandlungen schloss der Kläger als "strategischer In-
vestor, Partner oder Aktionär" mit dem Gründer und Hauptaktionär der Beklagten,
C._____, und der Beklagten am 30. Dezember 2019 einen Beteiligungs- und Ak-
tionärbindungsvertrag ab (Urk. 5/7).

- 4 -
1.2. Am Montag, 6. Januar 2020, begann der Kläger seine Tätigkeit als Ge-
schäftsführer, Rechtsdienstleister und Coach bei der Beklagten. Anlässlich der
Geschäftsleitungssitzung vom 22. Januar 2020 legten C._____ und der Kläger die
Auszahlung für den Monat Januar 2020 fest (Urk. 5/9) und dem Kläger wurden Fr.
3'000.- ausbezahlt (Urk. 1 S. 4 Rz 12). Anlässlich der ausserordentlichen Gene-
ralversammlung vom 14. Februar 2020 wurde der Kläger gemäss seiner Darstel-
lung als Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten gewählt (Urk. 1 S. 4 f. Rz 14).
Anlässlich der Sitzung vom 26. Februar 2020 unterzeichneten C._____ und der
Kläger die Unterlagen für die Handelsregisteranmeldung zur Eintragung dieser
Wahl. Sodann wurde festgehalten, dass die Nettolohnbasis für die Zeit ab 1. März
2020 Fr. 6'000.- betrage und der Kläger davon 75% erhalte (Urk. 5/12). In der
Folge unterliess es C._____, die Handelsregisteranmeldung beim Handelsregis-
teramt einzureichen, weshalb der Kläger gar nie ins Handelsregister eingetragen
wurde (vgl. Urk. 5/3). Vom 17. März 2020 bis zum 6. Mai 2020 war der Kläger
seiner Darstellung zufolge aufgrund einer Diskushernie vorübergehend zu 100%
arbeitsunfähig (Urk. 5/16).
1.3. Am 4. Juni 2020 betrieb der Kläger die Beklagte für einen Betrag von
Fr. 4'500.- nebst Zins unter dem Titel Nettolohnforderung für Monat März und
Fr. 2'000.- nebst Zins unter dem Titel Verwaltungsratsentschädigung für den Mo-
nat April (Urk. 14/17). Die Beklagte erhob am 10. Juni 2020 Rechtsvorschlag
(Urk. 14/17 S. 2).
1.4. Anlässlich der Generalversammlung der Beklagten vom 2. Oktober 2020
wurde der Kläger als Verwaltungsrat abgewählt, was der Kläger gerichtlich zu
verhindern versucht hatte, wobei das entsprechende Gesuch um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen abgewiesen worden war (Urk. 5/19). Mit Schreiben vom 20.
Oktober 2020 liess der Kläger über seinen Rechtsvertreter mitteilen, dass für ihn
unter den gegebenen Umständen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar gewor-
den sei und der Beteiligungsvertrag/ABV vom 30. Dezember 2019 mit sofortiger
Wirkung gekündigt werde (Urk. 5/20 S. 2). Der Kläger forderte die Beklagte auf,
ihm den eingebrachten Betrag von Fr. 55'000.- zurückzubezahlen sowie die in
den Monaten November und Dezember 2019 sowie Januar und Februar 2020 er-

- 5 -
brachten Projektleistungen im Betrag von Fr. 20'000.- abzugelten. Weiter wies er
darauf hin, dass der zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossene Arbeitsver-
trag nach wie vor ungekündigt sei. Dieser werde mit einer Kündigungsfrist von ei-
nem Monat per 30. November 2020 gekündigt. Sodann machte er für die Monate
1. März bis 30. November 2020 eine Salärforderung von Fr. 36'000.- geltend und
setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist bis am Montag, 23. November 2020, an
(Urk. 50/20 S. 3). Nachdem diese Frist unbenutzt verstrichen war, leitete der Klä-
ger am 8. Dezember 2020 eine weitere Betreibung für einen Betrag von
Fr. 55'000.- nebst Zins unter dem Titel Rückabwicklung Zahlung gemäss Beteili-
gungs- und Aktionärbindungsvertrag (ABV), Fr. 20'000.- nebst Zins für die Abgel-
tung von Projektleistungen gemäss ABV und Fr. 36'000.- nebst Zins als Lohnfor-
derung aus dem Arbeitsverhältnis im Zeitraum 01.01.2020-30.11.2020 ein, woge-
gen die Beklagte am 11. Dezember 2020 Rechtsvorschlag erhob (Urk. 5/4).
2. Prozessverlauf
2.1. Am 20. Mai 2021 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des
Friedensrichteramtes Kreise … und … der Stadt Zürich vom 10. Mai 2021 bei der
Vorinstanz die vorliegende Klage mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbe-
gehren ein (Urk. 1 und 3). Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 wurde der Beklagten
Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur Klage angesetzt (Urk. 6). Die Stellung-
nahme der Beklagten datiert vom 5. Juli 2021 (Urk. 12). Mit Verfügung vom 20.
Juli 2021 wurde dem Kläger die Eingabe der Beklagten samt Beilagen zur freige-
stellten Stellungnahme zugestellt, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Fra-
ge nach dem Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses und der Zuständigkeit des Ar-
beitsgerichts strittig sei (Urk. 15). Mit Eingabe vom 22. Juli 2021 teilte der Kläger
mit, dass er von der Gelegenheit zur Stellungnahme Gebrauch machen wolle und
ersuchte um eine Fristerstreckung bis am 23. August 2021, die bewilligt wurde
(Urk. 17). Die Stellungnahme des Klägers vom 23. August 2021 (Urk. 19) konnte
der Beklagten erst am 10. September 2021 zugestellt werden (Urk. 21). Mit Ver-
fügung vom 3. September 2021 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein (Urk.
22).

- 6 -
2.2. Der vorinstanzliche Entscheid vom 3. September 2021 konnte den Parteien
am 6. September 2021 zugestellt werden (Urk. 23/1-2). In der Folge erhob der
Kläger mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2021 rechtzeitig Berufung (Urk. 24). Mit
Schreiben vom 8. Oktober 2021 wurde der Beklagten angezeigt, dass Berufung
erhoben wurde (Urk. 29). Mit Verfügung vom 11. Januar 2022 wurde der Beklag-
ten Frist für die Berufungsantwort angesetzt (Urk. 30). Die Berufungsantwort da-
tiert vom 14. Februar 2022 (Urk. 31) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom
15. März 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 32). Weitere Eingaben erfolg-
ten nicht.
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-23). Das Beru-
fungsverfahren erweist sich als spruchreif.
2.4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung notwendig ist.
II.
1. Vereinfachtes Verfahren
Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens beträgt Fr. 30'000.-, womit das verein-
fachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 1 ZPO). In arbeitsrechtli-
chen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- stellt das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen fest, d.h. es gelangt die sog. eingeschränkte Un-
tersuchungsmaxime zur Anwendung (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO).
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Berufung wurde formgerecht und rechtzeitig erhoben. Sie richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid (Verfügung). Da die Streitwertgrenze
erreicht wird, ist auf die Berufung - unter Vorbehalt hinreichender Begründung -
einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
2.2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich

- 7 -
gegen den gesamten vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 24 S. 2), weshalb dieser in
keinem Punkt in Rechtkraft erwachsen ist.
2.3. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollstän-
dige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition
bezüglich Rechts- und auch Tatfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermes-
sensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) vor-
aus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale
Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen oder deren blosse
Wiederholung genügen hierfür grundsätzlich nicht. Sie sind namentlich dann un-
zureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Be-
rufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. im Einzelnen BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selb-
ständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift
mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt-
und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden
Begründungen auseinandersetzen (HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 42 f.). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung
des Grundsatzes iura novit curia, bei seiner Prüfung weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-

- 8 -
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. zum Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; für das Verfahren
vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 und BGE 137 III 385 E. 3). Die eben
genannten Anforderungen an eine Berufungsbegründung gelten auch im verein-
fachten Verfahren (vgl. BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; OGer
ZH LA120023 vom 19.11.2012, E. 4a). Die Berufungsinstanz hat sich – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Bean-
standungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift (oder in der Berufungs-
antwort) in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413
E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3).
2.4. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu-
tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42
E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.H.). Diese Ein-
schränkung bezüglich des Novenrechts gilt auch im Anwendungsbereich der ein-
geschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625; 142 III 413 E. 2.2). Wer-
den Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss
erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo
sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.

- 9 -
3. Rechtsverletzung durch mangelhafte Durchführung eines gesetzlich vorge-
schriebenen Verfahrens
3.1. Der Kläger macht berufungsweise geltend, die Vorinstanz habe ihm die
Klageantwort der Beklagten zugestellt und ihm Gelegenheit gegeben, zur stritti-
gen Frage nach dem Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses und der Zuständigkeit
des Arbeitsgerichts Stellung zu nehmen. Er habe davon Gebrauch gemacht und
eine entsprechende Stellungnahme am 23. August 2021 eingereicht. Direkt im
Anschluss an diese Stellungnahme habe das Arbeitsgericht Zürich den angefoch-
tenen Entscheid erlassen. Im ordentlichen Verfahren habe das Bundesgericht er-
kannt, dass die Parteien zweimal die Gelegenheit haben müssten, sich unbe-
schränkt zu äussern, während sie danach nur noch unter den Voraussetzungen
von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden könnten (unter Verweis auf BGE 140 III
312 E. 6.3.2.). Dies gelte sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren (unter
Verweis auf BGE 140 III 450 E. 3.2.; BGer 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018,
E. 2.2). Vorliegend sei den Parteien weder die Gelegenheit für einen zweiten
Schriftenwechsel gegeben noch sei eine Hauptverhandlung durchgeführt worden;
die Parteien hätten auch nicht auf die Durchführung der Hauptverhandlung ver-
zichtet. Sie hätten folglich keine zweimalige Gelegenheit gehabt, sich unbe-
schränkt zu äussern. Mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz Art. 229 ZPO ver-
letzt (Urk. 24 S. 4 f. Rz 17-19).
3.2. Die Beklagte macht geltend, dass dem Kläger schon bei Erhalt der Verfü-
gung des Arbeitsgerichts vom 20. Juli 2021 hätte klar sein müssen, dass es im
arbeitsgerichtlichen Verfahren gegebenenfalls zu keinem zweiten Schriftenwech-
sel und auch zu keiner Hauptverhandlung kommen würde. Ein Nichteintretens-
entscheid sei bereits zu diesem Zeitpunkt sehr klar im Raum gestanden. Der Klä-
ger hätte die in der Berufung behaupteten Verfahrensfehler schon in seiner freiwil-
ligen Eingabe und Stellungnahme vom 23. August 2021 rügen müssen, was er
nicht getan habe (Urk. 31 S. 10). Es fehle dem Kläger im Berufungsverfahren am
erforderlichen Rechtsschutzinteresse für die Berufung gegen den Nichteintretens-
entscheid des Arbeitsgerichts (unter Verweis auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), da er
sich nicht bereits mit seiner Stellungnahme vom 23. August 2021 dem vom Ar-
beitsgericht mit Verfügung vom 20. Juli 2021 angekündigten Nichteintretensent-

- 10 -
scheid widersetzt habe, sondern einen Nichteintretensentscheid in Kauf genom-
men habe, um dagegen vor Obergericht Berufung einzulegen. Auf die Berufung
des Klägers sei aus diesem Grund nicht einzutreten (Urk. 31 S. 11).
3.3. Bei der Zulassung eines Verfahrens prüft das Gericht von Amtes wegen,
ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Das Gericht hat dabei
unter anderem zu prüfen, ob es sachlich und örtlich zuständig ist (Art. 59 Abs. 2
lit. b ZPO). Gemäss Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und er-
lässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung
und Durchführung des Verfahrens. Zur Vereinfachung des Prozesses kann das
Gericht insbesondere das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne
Rechtsbegehren beschränken (Art. 125 lit. a ZPO). Über die Anwendung von pro-
zessvereinfachenden Instrumenten entscheidet das Gericht nach seinem Ermes-
sen (BSK ZPO-Gschwend, Art. 125 N 1), wobei den Parteien zuvor das rechtliche
Gehör zu gewähren ist (Art. 53 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Gschwend, Art. 125 N 4).
Wird die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit erhoben, so kann das Gericht
das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit beschränken (Art. 125 lit. a
ZPO), ist aber gehalten, der Gegenpartei das rechtliche Gehör zu gewähren
(Art. 53 Abs. 1 ZPO).
3.4. In der schriftlichen Stellungnahme vom 5. Juli 2021 (Urk. 12) bestritt die
Beklagte zusammenfassend, dass zwischen ihr und dem Kläger ein Arbeitsver-
hältnis bestanden habe, worauf die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom
20. Juli 2021 Gelegenheit gab, zur strittigen Frage nach dem Vorliegen eines Ar-
beitsverhältnisses und der Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes Stellung zu nehmen
(Urk. 15 S. 2). Die Stellungnahme des Klägers datiert vom 23. August 2021
(Urk. 19). Dem Kläger wurde somit das rechtliche Gehör gewährt und weitere
Stellungnahmen seitens der Parteien erübrigten sich damit. Die Rüge des Klägers
ist unbegründet.
3.5. Entgegen dem Einwand der Beklagten konnte der Kläger die Verfügung
vom 20. Juli 2021 nicht anfechten, weil es sich dabei um eine prozessleitende
Verfügung handelt, die nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder wenn

- 11 -
durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, mit Beschwerde
angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziff. 1 und 2 ZPO). Eine solche Voraus-
setzung war vorliegend nicht erfüllt, weshalb gegen die fragliche Verfügung kein
Rechtsmittel zur Verfügung stand. Der Einwand der Beklagten ist damit unberech-
tigt.
III.
1. Frage des Vorliegens einer Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne
von § 20 GOG
1.1. Strittig ist primär, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand
und somit die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes zur Beurteilung der Sache ge-
geben ist oder nicht.
1.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger nicht ausdrücklich als
Arbeitnehmer in die Beklagte eingetreten sei, sondern sich seit Ende Dezember
2019 als "strategischer Investor, Partner und Aktionär" präsentiert habe, welcher
eine namhafte Kapitaleinlage geleistet habe, was ihm einen Einsitz in die Ge-
schäftsleitung ermöglicht habe. All dies spreche bereits gegen ein Unterord-
nungsverhältnis des finanziell nicht unerheblich an der Gesellschaft beteiligten
Klägers. Dass sich der Kläger im Beteiligungsvertrag damals zu unentgeltlichen
Dienstleistungen auf Honorarbasis verpflichtet habe und die Parteien hinsichtlich
weiteren Kundenberatungen keine konkreten Arbeitsbedingungen festgeschrie-
ben hätten, spreche ebenfalls gegen eine Ein- und Unterordnung dieses Gesell-
schafters in den Geschäftsbetrieb (Urk. 25 S. 8 f. Ziff. 3.6.). Zudem seien dem der
Gesellschaft finanziell verbundenen Kläger bei der Bearbeitung von Mandaten
weitgehende Freiheiten belassen worden. Das Zusammenwirken der Parteien sei
nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren (Urk. 25 S. 10). Mangels sachlicher Zu-
ständigkeit trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein (Urk. 25 S. 11).
1.3. Der Kläger macht berufungsweise zusammengefasst eine unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts bezüglich des "Letter of Appointment" und des Umfan-
ges seiner Tätigkeit geltend (Urk. 24 S. 6 ff. Rz 26-33). Er rügt zudem eine unrich-
tige Rechtsanwendung, indem die Vorinstanz die allgemeinen Grundsätze zur

- 12 -
Vertragsauslegung lückenhaft wiedergebe und anwende (Urk. 24 S. 9 f. Rz 38-
41). Weiter habe die Vorinstanz das Recht betreffend Vertragsqualifikation unrich-
tig angewendet (Urk. 24 S. 11 f. Rz 44-48) und das rechtliche Gehör verletzt, in-
dem sie nicht begründet habe, nach welchen Grundsätzen die Vertragsauslegung
erfolge (Urk. 24 S. 10 Rz 42 f.).
1.4. Bei der Beurteilung der Zuständigkeit ist primär auf den vom Kläger einge-
klagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. Die vom Kläger behaup-
teten Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als
auch die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante Tatsa-
chen), sind für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Sie
werden grundsätzlich erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten
Anspruchs untersucht (BGE 137 III 32 E. 2.3; BGE 136 III 486 E. 4). In Bezug auf
die rechtliche Würdigung der klägerischen Vorbringen ist das Gericht nicht an die
Auffassung des Klägers gebunden. Soweit sich die Unzuständigkeit des Gerichts
schon aus den Vorbringen des Klägers selbst ergibt, ist unerheblich, ob die tat-
sächlichen Behauptungen zutreffen (vgl. BGer 4P.104/2006 vom 25. September
2006, E. 2.3.; BGer 4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2). Hängt die Zuständig-
keit, wie vorliegend, vom Bestand eines Arbeitsvertrages zwischen den Parteien
ab, sind die klägerischen Tatsachenvorbringen im Rahmen der Zuständigkeitsprü-
fung von Amtes wegen daraufhin zu überprüfen, ob sich aus ihnen auf das Beste-
hen eines solchen Vertrages schliessen lässt. Erscheint eine derartige rechtliche
Qualifikation als ausgeschlossen, ist auf die Klage nicht einzutreten (vgl. BGE 137
III 32 E. 2.2. S. 34; BGer 4A_407/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 2.1.; OGer ZH
LA190019 vom 24.04.2020, E. 3.4; ZR 111/2012 S. 16, 18).
1.5. Nach diesen Grundsätzen ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz
gestützt auf den vom Kläger vorgebrachten Sachverhalt zu Recht zum Ergebnis
gelangt ist, das Vertragsverhältnis der Parteien sei rechtlich nicht als Arbeitsver-
trag zu qualifizieren, mit der Folge der sachlichen Unzuständigkeit der Vorinstanz
zu Beurteilung der vorliegenden Klage.
1.6. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen
des Arbeitsvertrages und zur Abgrenzung des Arbeitsvertrages von anderen Ver-

- 13 -
trägen auf Arbeitsleistung, insbesondere zum Auftrag (Urk. 25 S. 2 ff. E. 2.2.-2.4.),
entsprechen den von der einschlägigen Literatur und der Rechtsprechung entwi-
ckelten Grundsätzen (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 319 N 42 ff.; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl.
2012, Art. 319 N 2 ff.). Hervorzuheben ist, dass sich aus den massgeblichen ma-
teriellen Kriterien, wie insbesondere die Eingliederung in eine fremde Arbeitsor-
ganisation, Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers und die Tragung des Un-
ternehmensrisikos durch die Arbeitgeberin, keine einheitlichen, schematisch an-
wendbaren Lösungen ableiten lassen, wann ein Vertragsverhältnis als Arbeitsver-
trag zu qualifizieren ist. Die Vertragsqualifikation ist jeweils unter Würdigung der
gesamten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Weil dabei vielfach Merkmale
zu Tage treten, die sowohl für als auch gegen einen Arbeitsvertrag sprechen,
muss sich der Entscheid des Gerichts danach richten, was im konkreten Fall
überwiegt. Entscheidend ist dabei die Würdigung des Gesamtbildes nach dem
Massstab der Verkehrsanschauung (vgl. BGE 129 III 664 E. 3.2., S. 668; BGE
128 III 129 E. 1 a/aa, S. 132; BGer 4A_61/2012 vom 15. Mai 2012 E. 2.1.; BGer
4A_64/2020 vom 6. August 2020 E. 6.4.).
1.7. Bei den Akten liegt eine zwischen den Parteien sowie C._____ abge-
schlossene Beteiligungsvereinbarung und Aktionärbindungsvertrag (ABV) vom
30. Dezember 2019 (Urk. 5/7). Die Vorinstanz hat den entsprechenden Inhalt rich-
tig zusammengefasst, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 25 S. 6 f.
Ziff. 3.2.).
1.8. Zu dem vom Kläger eingereichten Entwurf eines "Letter of Appointment",
den dieser gemäss seiner Darstellung im Auftrag von C._____ für seine eigene
Situation ausgearbeitet haben will (Urk. 1 S. 4 Rz 11), hielt die Vorinstanz fest,
dass sich dieser bei näherer Betrachtung nicht auf den Kläger beziehe. Vielmehr
handle es sich um ein für die Beklagte entworfenes Musterformular für allfällige
Stellenbewerber. Anhaltspunkte für einen Zusammenhang mit dem Kläger be-
stünden keine (Urk. 25 S. 7 Ziff. 3.3).
1.9. Der Kläger rügt diese Ausführungen und macht in diesem Zusammenhang
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend:

- 14 -
1.9.1. Die Vorinstanz halte in E. 3.3 fest, dass der sog. "Letter of Appointment"
bzw. Arbeitsvertragsentwurf als Musterformular für allfällige Stellenbewerber er-
stellt worden sei. Korrekterweise sei dieser Vertrag vom Kläger auf Aufforderung
der Beklagten hin für seine eigene Situation ausgearbeitet worden. Die Beklagte
habe sich nicht dahingehend geäussert, dass es sich dabei um ein Musterformu-
lar für allfällige Stellenbewerber handle. Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, es
handle sich um ein Musterformular für allfällige Stellenbewerber, obwohl keine der
Parteien dies behauptet habe, stelle sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig
fest (Urk. 24 S. 6 Rz 26).
1.9.2. Die Beklagte lässt dazu in der Berufungsantwort ausführen, dass ein
schriftlicher, unterzeichneter Arbeitsvertrag nicht existiere. Ein Arbeitsvertrag sei
eben gerade nicht vereinbart worden. Den vom Kläger vorgelegten "Draft" eines
"Letter of Appointment" habe die Beklagte bis zur Klage vom 20. Mai 2021 nicht in
den Akten gehabt. Die Beklagte und der Kläger hätten zu keinem Zeitpunkt einen
"Letter of Appointment" oder einen Arbeitsvertrag verhandelt oder beabsichtigt,
einen solchen abzuschliessen. Das eingereichte Dokument sei mit "Draft" be-
zeichnet und "(Keine Festanstellung)", was das vom Kläger behauptete Arbeits-
verhältnis mit Festanstellung in den ersten drei Zeilen widerlege (Urk. 31 S. 5).
1.9.3. Richtig ist, dass keine der Parteien behauptet hat, dass es sich bei Urk. 5/8
um ein Musterformular handelt. Ob dieses Dokument vom Kläger auf Aufforde-
rung der Beklagten hin für seine eigene Situation ausgearbeitet wurde oder ob es
sich dabei um ein Musterformular für allfällige Stellenbewerber handelt, kann in-
des offenbleiben, denn der Kläger legte im erstinstanzlichen Verfahren selber dar,
dass es von den Parteien nicht unterzeichnet wurde (Urk. 1 S. 4 Rz 11). Ferner
machte er nicht geltend, dass dessen Inhalt zwischen den Parteien trotz fehlender
Unterzeichnung Rechtsverbindlichkeit erlangt hätte. Damit lässt sich aus diesem
nicht unterzeichneten Dokument von vornherein nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten, wovon der Kläger vor Vorinstanz wohl auch selber ausging (vgl. Urk. 1 S. 7
Rz 24; Urk. 19 S. 4 Rz 9).
1.10. Der Kläger rügt weiter, dass die Vorinstanz den Sachverhalt betreffend
Umfang seiner Tätigkeit unrichtig festgestellt habe. Die Vorinstanz habe in E. 3.4

- 15 -
eine Stundenaufstellung der verrechenbaren Stunden für den Zeitraum Februar
und März 2020 gemacht, diese mit 21:01 Stunden beziffert und den Schluss dar-
aus gezogen, dass der Kläger nur punktuell (in zeitlicher Hinsicht) und unregel-
mässig für die Beklagte tätig geworden sei und die wenigen geleisteten Arbeits-
stunden und die daraus folgende frei einteilbare Arbeit für ein Auftragsverhältnis
sprechen würden. Die Vorinstanz lasse damit ausser Acht, dass der Kläger bei
der Beklagten im Januar 2020 mit einem 50%-Pensum und Februar 2020 mit ei-
nem 75%-Pensum (und ab dem März 2020 mit einem 100%-Pensum) angestellt
gewesen sei und die entsprechende Zeit auch tatsächlich für die Beklagte einge-
setzt habe. Dies sei von der Beklagten im Rahmen des Verfahrens vor Arbeitsge-
richt auch nicht substantiiert bestritten worden (Urk. 24 S. 7 Rz 27). Neben den
verrechenbaren Stunden habe der Kläger von Januar bis März 2020 zahlreiche
weitere Arbeiten für die Beklagte verrichtet - und zwar im Rahmen des geltend
gemachten Arbeitsverhältnisses. Diese weiteren Arbeiten seien namentlich mit
dem Time Sheet vom Januar 2020, das 30.8 verrechenbare und 52 interne Stun-
den, total also 82.8 Stunden zeige, hinreichend dargelegt. Das Time Sheet Feb-
ruar 2020 enthalte ausschliesslich verrechenbare Stunden, der Kläger sei auch im
Februar 2020 zu einem Pensum von mindestens 75% im Büro anwesend gewe-
sen. Er habe täglich seine ihm zugewiesene Arbeit in den Büroräumlichkeiten der
Beklagten an der D._____-strasse … verrichtet, bis er krankheitsbedingt ausgefal-
len sei. Die Auflistung der Vorinstanz in E. 3.4 sei folglich keineswegs eine voll-
ständige Auflistung sämtlicher Tätigkeiten des Klägers, welche er für die Beklagte
erbracht habe. Bei den vorstehend erwähnten weiteren Arbeiten, welche sich für
den Januar 2020 auch aus dem Time Sheet ergäben, handle es sich nicht um
Projektleistungen gemäss Ziff. 4 der Beteiligungsvereinbarung und Aktionärsbin-
dungsvertrag; die Vorinstanz habe dies in E. 3.4 falsch festgestellt. Dies werde
durch den Vergleich der Liste der unentgeltlichen Leistungen mit den Leistungen
auf dem Time Sheet deutlich. Als unentgeltliche Tätigkeiten gemäss Ziff. 4 ABV
seien Arbeiten betreffend Businessplan, Webseite, ITC-Konzept, Umstellung der
Buchhaltung und interne Kostenrechnung vereinbart gewesen. Solche Arbeiten
seien auf dem Time Sheet nicht aufgeführt. Wenn die Vorinstanz festhalte, der
Kläger sei bloss punktuell (in zeitlicher Hinsicht) unregelmässig von Januar bis

- 16 -
März 2020 für die Beklagte tätig gewesen und der Kläger habe sich nur zeitweise
in den Büroräumlichkeiten der Beklagten aufgehalten und dabei einzig auf die ver-
rechenbaren Stunden aus der Klageantwortbeilage 7 abstelle, stelle sie den
Sachverhalt nachweislich unrichtig fest. Vielmehr sei der Kläger täglich zu den üb-
lichen Bürozeiten in den Büroräumen der Beklagten anwesend gewesen und ha-
be die ihm zugewiesene Arbeit verrichtet (Urk. 24 S. 7 f. Rz 27-30).
1.10.1. Die Beklagte wendet diesbezüglich ein, dass der erste Eintrag vom 6. Ja-
nuar 2020 im Time Sheet von Januar 2020 die Bezeichnung "Businessplan […]
(intern)" trage. Das sei nicht der einzige derartige Eintrag auf dem Time Sheet von
Januar 2020 [jeweils im Time Sheet grau hinterlegt bzw. mit "(intern)" bezeichnet].
So gebe es beispielsweise Einträge mit der Bezeichnung "Amberlo Office Ma-
nagement", so z.B. vom 9./15. Januar 2020. Amberlo sei ein Zeiterfassungspro-
gramm, das für die Buchhaltung eingesetzt werde. Es handle sich damit also auch
um eine unentgeltlich zu erbringende Arbeit (Urk. 31 S. 9).
1.10.2. Der Kläger behauptet in seiner Berufung neu drei Kategorien von Tätigkei-
ten: (i) Solche mit verrechenbaren Stunden, (ii) interne Leistungen und (iii) solche,
die gemäss ABV unentgeltlich zu leisten waren (Urk. 24 S. 7 Ziff. 2.2). Die zweite
und dritte Kategorie wurden von der Vorinstanz - nach dem Dafürhalten des Klä-
gers zu Unrecht - als identisch betrachtet (vgl. Urk. 25 S. 8 ff. E. 3.4-3.9). Dabei
hat die Vorinstanz auf die Behauptungen des Klägers in der Klagebegründung
abgestellt, wonach er neben den unentgeltlichen Projektleistungen im Rahmen
seiner gewöhnlichen Arbeit in den Büroräumlichkeiten der Beklagten im Wesentli-
chen Rechtsberatungen mit Klienten durchgeführt habe (Urk. 1 S. 4 Rz 13 und
Urk. 1 S. 7 Rz 27 f.), nachdem sich auch aus seiner Stellungnahme vom 23. Au-
gust 2021 (Urk. 19) nichts anderes ergab. Von weiteren Tätigkeiten, die neben
den Rechtsberatungen wahrgenommen wurden und nicht unter die Kategorie
"Projektleistungen" fallen, war im erstinstanzlichen Verfahren nicht die Rede. Der
diesbezügliche Verweis des Klägers in der Berufungsbegründung (vgl. Urk. 24
S. 7 Rz 28) auf seine Klageschrift vom 20. Mai 2021 (Urk. 1 S. 7 Rz 27) und die
Stellungnahme vom 23. August 2021 (Urk. 19 S. 3 Rz 7) ist nicht richtig. Die Vo-
rinstanz stellte somit zur Recht darauf ab, dass es im Wesentlichen nur zwei Ka-

- 17 -
tegorien von Tätigkeiten gab. Die diesbezüglichen neuen, die Ausführungen im
erstinstanzlichen Verfahren korrigierenden Behauptungen des Klägers, wonach
es drei Kategorien von Tätigkeiten gegeben haben soll, sind nach Art. 317 ZPO
verspätet und können daher nicht berücksichtigt werden. Zudem zeigt der Kläger,
sollten die zweite und dritte Kategorie von Tätigkeiten nicht identisch sein, nicht
auf, dass er die Kategorie "interne Leistungen" nur als Arbeitnehmer erbringen
konnte (vgl. dazu die Vorinstanz in Urk. 25 S. 8, E. 3.4). Vielmehr nimmt auch er
in diesem Zusammenhang nur Bezug auf die Tätigkeiten im Rahmen der Rechts-
beratungen (Urk. 24 S. 8 f. Rz 35). Die Rügen des Klägers sind somit nicht stich-
haltig.
1.10.3. Wenn die Vorinstanz aufgrund der Aktenlage zum Schluss gelangte, dass
der Kläger für den Monat Januar 2020 30.8 verrechenbare Stunden und für die
Monate Februar und März 2020 solche von total 21:01 aufgelistet habe, hat sie
den entscheidrelevanten Sachverhalt richtig festgestellt.
1.10.4. Die Vorinstanz erwog dazu zutreffend, dass der Kläger diese stundenwei-
sen Dienstleistungen grundsätzlich sowohl als Arbeitnehmer als auch im Auf-
tragsverhältnis, vor dem Hintergrund des gemeinsames Zweckes, welcher die
Gesellschafter verband, habe erbringen können (Urk. 25 S. 8 Ziff. 3.5).
1.11. In der Folge würdigte die Vorinstanz die weiteren Umstände der gesamten
Zusammenarbeit der Parteien und hielt fest, dass sich der Kläger im Beteiligungs-
vertrag zu unentgeltlichen Dienstleistungen auf Honorarbasis verpflichtet habe
und die Parteien hinsichtlich weiterer Kundenberatungen keine konkreten Arbeits-
bedingungen festgeschrieben hätten, was gegen eine Ein- und Unterordnung die-
ses Gesellschafters, d.h. des Klägers, in den Geschäftsbetrieb spreche (Urk. 25
S. 8 f. Ziff. 3.6).
Diese Ausführungen der Vorinstanz blieben unbestritten. Ergänzend ist festzuhal-
ten, dass der Kläger nicht behauptet hat, dass er eine Arbeitsverpflichtung gehabt
habe.

- 18 -
1.12. Die Vorinstanz hielt weiter fest, soweit der Kläger aus dem eingereichten
E-Mail-Verkehr mit C._____ (Urk. 5/11) auf eine arbeitnehmerische Weisungsge-
bundenheit schliessen wolle, sei dem nicht zuzustimmen. Denn eine Mandatsbe-
schreibung und eine Strategiebesprechung seien auch bei Mandatsübergaben
nötig, ebenso seien Zeitvorgaben regelmässig zu beachten. Beachtlich sei vorlie-
gend jedoch, dass für all seine Tätigkeiten weder feste Arbeitszeiten noch Ar-
beitszeitkontrollen erkennbar seien. Konkrete Anhaltspunkte für eine Übernahme-
pflicht von Kunden-Beratungen lägen ebenfalls nicht vor (Urk. 25 S. 9 Ziff. 3.7).
Diese Ausführungen der Vorinstanz wurden vom Kläger nicht bestritten. Der Klä-
ger war somit in der Gestaltung seiner Arbeitstätigkeit weitgehend selbständig
und auch in zeitlicher Hinsicht bestand keine Abhängigkeit von der Beklagten.
Diese Regelung erscheint eher atypisch für ein Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art. 319 OR. Es gibt zwar Arbeitsverhältnisse, bei denen die Arbeitnehmer ihre
Arbeitszeit in einem gewissen Rahmen selbst wählen können, doch auch sie sind
in der Regel zur Erbringung eines gewissen Pensums in einem gewissen Zeit-
raum im Dienste des Arbeitgebers verpflichtet, was vorliegend nicht der Fall war.
Angesichts dieser Freiheit kann nicht von einer hinreichend ausgeprägten Einord-
nung des Klägers in die Betriebsorganisation der Beklagten ausgegangen wer-
den.
1.13. Die Vorinstanz erwog weiter, soweit in den Geschäftsleitungssitzungen
vom 22. Januar und 26. Februar 2020 bei C._____ und beim Kläger Bruttolöhne
vermerkt seien, sei vorab darauf hinzuweisen, dass der formellen Terminologie
keine massgebliche Bedeutung zukomme. Abgesehen davon habe der Kläger
selber nicht behauptet, C._____, bei dem ebenfalls von einem "Bruttolohn" die
Rede sei, sei ein Arbeitnehmer. In diesem Zusammenhang sei beachtlich, dass
auch im Auftragsverhältnis Pauschal-Vergütungen vorzukommen pflegten. Dar-
aus könne der Kläger nichts für sich ableiten. Als über die Vergütung mitentschei-
dendes Geschäftsleitungsmitglied könne der Kläger jedenfalls nicht dartun, die für
das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vorausgesetzte Subordination liege vor
(Urk. 25 S. 9 Ziff. 3.8). Der Kläger mache auch nicht geltend, er sei als Arbeit-
nehmer bei den Sozialversicherungsanstalten gemeldet worden (Urk. 25 S. 9 Ziff.

- 19 -
3.8 und 3.9). Weiter erwog die Vorinstanz, dass C._____ den Kläger am 30. März
2020 zum Thema Regelung und Weiterführung der Mandate angeschrieben habe,
dass dieser ihm raschmöglichst mitteilen solle, welche Kunden er zuletzt betreut
habe, bei welchen Kunden Handlungsbedarf bestehe und bei welchen Kunden
der Kläger nicht mehr federführend tätig seien (Urk. 5/14). Daraus erhelle einmal
mehr, dass dem der Gesellschaft finanziell verbundenen Kläger bei der Bearbei-
tung von Mandaten weitgehende Freiheiten gelassen worden sei (Urk. 25 S. 9 f.
Ziff. 3.9). Diese zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz wurden vom Kläger
nicht beanstandet.
1.14. Demzufolge fehlt es am für den Arbeitsvertrag typischen Subordinations-
verhältnis sowie an der Pflicht zur Arbeitsleistung.
1.15. Der Kläger beanstandet im Weiteren eine unrichtige Rechtsanwendung
und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, indem diese
die allgemeinen Grundsätze zur Vertragsauslegung lückenhaft wiedergegeben
und angewendet und zudem nicht begründet habe, nach welchen Grundsätzen
die Vertragsauslegung erfolgt sei (Urk. 24 S. 9 ff. Rz 38 ff.). Die Vorinstanz ging
davon aus, dass kein Abschluss eines Arbeitsvertrages im Sinne von Art. 320
Abs. 1 OR vorliegt, was, wie sich auch aus den vorstehenden Erwägungen, ins-
besondere aus E. III. 1.9.3., ergibt, nicht zu beanstanden ist: Dahingehende Wil-
lenserklärungen der Parteien sind weder behauptet noch ersichtlich. Als Folge
davon prüfte die Vorinstanz, ob das Vorliegen eines Arbeitsvertrages - jedenfalls
im Ergebnis - gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR bejaht werden könne. In diesem
Zusammenhang ging sie einerseits auf den ABV vom 30. Dezember 2019 ein,
von dem der Kläger selber nicht behauptet, dass er einen Arbeitsvertrag darstellt
oder beinhaltet, sondern, dass daraus eine Absicht zum Abschluss eines solchen
ersichtlich sei (Urk. 1 S. 7 Rz. 25 f.), und andererseits auf die näheren Umstände
des Zusammenwirkens zwischen den Parteien. Dazu gehört auch das, was der
Kläger als "nachvertragliches Parteiverhalten" bezeichnet (vgl. Urk. 24 S. 10 Rz
40 und 43). Die Vorinstanz tat dies aber nicht im Zusammenhang mit der Prüfung
eines tatsächlichen oder normativen Konsenses, sondern zur Abklärung von An-
haltspunkten, die für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages gestützt auf Art. 320

- 20 -
Abs. 2 OR sprechen würden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat,
kommt es in diesem Zusammenhang für die Frage, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt
oder nicht, allein auf die objektiven Umstände an und nicht auf den tatsächlichen
oder nach dem Vertrauensprinzip ermittelten Willen der Parteien (vgl. Urk. 25 S. 3
E. 2.2; Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2020 N 100).
Der diesbezügliche Einwand des Klägers ist unberechtigt.
1.16. Der Kläger bemängelt sodann die Ausführungen der Vorinstanz betreffend
formelle Terminologie in E. 3.8. des angefochtenen Entscheids. Er setzt sich je-
doch mit ihren eigentlichen Erwägungen, insbesondere damit, dass der Ausdruck
"Bruttolohn" auch mit Bezug auf C._____ verwendet werde, der Kläger aber sel-
ber nicht behaupte, dass dieser Arbeitnehmer sei, nicht auseinander (Urk. 24
S. 10 Rz 41). Damit genügt der Kläger insoweit seiner Rügeobliegenheit nicht,
weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
1.17. Weiter macht der Kläger geltend, dass die Praxis bei freien Berufen stark
auf die betriebliche Einordnung abstelle. Wer ausschliesslich in den Diensten ei-
ner Unternehmung stehe, in die Firmenstruktur integriert sei, ein fixes Gehalt er-
halte und die Arbeit laufend zugeteilt bekomme, falle unter das Arbeitsrecht, auch
wenn er einem freien Berufsstand angehöre. Dabei stehe die fachliche Weisungs-
freiheit der Annahme eines Arbeitsvertrags nicht entgegen, solange eine Wei-
sungsgebundenheit hinsichtlich der betrieblichen Einordnung und der zu verfol-
genden Ziele vorliege. Indem die Vorinstanz diese Lehre und Rechtsprechung bei
der Beurteilung der Vertragsqualifikation nicht berücksichtigt habe, habe sie das
Recht unrichtig angewendet (Urk. 24 S. 11 Rz 45). Wie vorstehend ausgeführt
(E. III. 1.14.), fehlt es vorliegend an einem Subordinationsverhältnis und damit an
einer betrieblichen Einordnung, weshalb der Einwand des Klägers fehl geht.
1.18. Der Kläger rügt, dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf die Lehrmeinung
von Rehbinder stütze, ohne diese richtig wiederzugeben und anzuwenden. Die
Aussage von Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Art. 319 N 51, im Zweifel lie-
ge kein Arbeitsvertrag, sondern ein Auftrag vor, beschränke sich auf die besonde-
re Situation, in der bereits Indizien wie die Stellung von Werkzeugen und Material
und die Versicherung der Risiken durch den Beauftragten für das Vorliegen eines

- 21 -
Auftrages sprächen. Eine allgemeine Anwendung auf jegliche Abgrenzungsprob-
leme zwischen Auftrag und Arbeitsvertrag lasse sich daraus nicht ableiten. Im vor-
liegenden Fall lägen auch keine solche Indizien vor. Nichts dergleichen ergebe
sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids (Urk. 24 S. 11 Rz 46).
Entgegen der Behauptung des Klägers hat die Vorinstanz ihre Ausführungen zur
Abgrenzung des Arbeitsvertrages vom Auftrag (Urk. 25 S. 3 Ziff. 2.3.) nicht auf
diese Lehrmeinung gestützt. Die Erwähnung dieser Lehrmeinung erfolgte unter
dem Titel Vertragsauslegung (Urk. 25 S. 5 Ziff. 2.5). Abgesehen davon zeigt der
Kläger nicht auf, dass die Vorinstanz auf diese allgemeine Ausführung in der Fol-
ge abgestellt hätte, und solches ist auch nicht ersichtlich. Der Einwand des Klä-
gers ist unberechtigt.
1.19. Soweit der Kläger geltend macht, die Vorinstanz scheine zu verkennen,
dass die Stellung als Geschäftsleitungs-, Verwaltungsratsmitglied und/oder Ge-
sellschafter ein arbeitsvertragliches Verhältnis nicht ausschliesse (Urk. 24 S. 11
Rz 47), nimmt er keinen Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz, wonach der
Kläger nicht ausdrücklich als Arbeitnehmer in die Beklagte eingetreten sei, son-
dern sich seit Ende Dezember 2019 als "strategischer Investor, Partner und Akti-
onär" präsentiert und zudem eine namhafte Kapitaleinlage geleistet habe, was
ihm einen Einsitz in die Geschäftsleitung ermöglicht habe. Die Vorinstanz ist ab-
gesehen davon nicht nur gestützt auf diese konkreten Umstände zum Schluss
gekommen, dass kein Unterordnungsverhältnis des finanziell nicht unerheblich an
der Gesellschaft beteiligten Klägers bestand, sondern hat auf weitere Umstände
abgestellt (Urk. 25 S. 8 Ziff. 3.6 ff.). Der Einwand des Klägers geht fehl.
1.20. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe ihm vorgehalten, nicht geltend ge-
macht zu haben, dass er als Arbeitnehmer bei den Sozialversicherungsanstalten
gemeldet worden sei, und verkenne damit, dass der sozialversicherungsrechtliche
Begriff des Arbeitnehmers nicht zwingend mit dem zivil- bzw. vertragsrechtlichen
Begriff übereinstimme. Zudem liege die Verantwortung zur korrekten Deklaration
beim Arbeitgeber und eine unterlassene Deklaration könne nicht dem Arbeitneh-
mer angerechnet werden. Indem sich die Vorinstanz bei der Verneinung eines Ar-

- 22 -
beitsverhältnisses auf diese Begründung stütze, wende sie das Recht unrichtig an
(Urk. 24 S. 12 Rz 48).
Der Kläger hatte vor Vorinstanz nicht geltend gemacht, dass er im Rahmen einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit bei den Sozialversicherungsanstalten gemeldet
gewesen sei oder hätte gemeldet werden müssen. Er verkennt indessen, dass die
Vorinstanz dies nicht ansprach, um daraus etwas zu seinen Ungunsten abzulei-
ten. Vielmehr erwähnte sie dies, weil sie, hätte es sich anders verhalten, daraus
allenfalls etwas zu seinen Gunsten hätte ableiten können. Die diesbezügliche Kri-
tik des Klägers ist demzufolge unberechtigt.
2. Fazit
Aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher gegebener Umstände kann das Ver-
tragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsvertrag qualifiziert werden.
Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Klage da-
her im Ergebnis zu Recht verneint. Die Berufung ist somit abzuweisen und die
angefochtene Verfügung, auf die Klage nicht einzutreten, ist zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz ist zu Recht von der Kostenlosigkeit des erstinstanzlichen
Verfahrens ausgegangen. Die vorinstanzliche Entschädigungsregelung erscheint
als angemessen und ist somit zu bestätigen.
2.1. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt Fr. 30'000.-. Das zweitin-
stanzliche Verfahren ist ebenfalls kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2.2. Hingegen richten sich die Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und unter-
liegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die nicht vertretene Beklagte hat eine
16-seitige Berufungsantwort verfasst (Urk. 31), weshalb es sich rechtfertigt, den

- 23 -
Kläger zur Bezahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 300.- an die
Beklagte zu verpflichten.
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Arbeitsgerichtes Zü-
rich, 1. Abteilung, vom 3. September 2021 wird bestätigt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 300.- zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche (arbeitsrechtliche) Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 30'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 24 -
Zürich, 1. November 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
lm