zh_obergericht · PS240169 · 2024-09-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240169-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber
M.A. HSG M. Toscanelli
Beschluss und Urteil vom 20. September 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 27. August 2024 (EK241402)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt im
Wesentlichen den Betrieb eines Optikergeschäfts (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 27. August 2024 (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar OG] =
act. 8/8) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich über die
Schuldnerin für folgende Forderungen der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(fortan: Gläubigerin) den Konkurs:
Fr. 5'342.45 nebst Zins zu 5 % seit 15.12.2023
Fr. 540.00 Reglementarische Kosten
Fr. -728.61 abzüglich rückwirkende Mutation Beiträge nebst Zins
zu 5% seit 15.12.2023
Fr. 150.00 Betreibungskosten Stiftung Auffangeinrichtung BVG
Fr. 60.00 Mahnkosten
Fr. 190.54 5 % Verzugszins vor Betreibung
Fr. 147.30 Betreibungskosten
1.3. Dagegen erhob die Schuldnerin bei der hiesigen Instanz mit Eingabe vom
5. September 2024 (Poststempel: 6. September 2024; act. 2, act. 3 und act. 4/2–
7) rechtzeitig Beschwerde. Sie verlangt, die Konkurseröffnung sei aufzuheben, da
sie zahlungsfähig sei und sämtliche Forderungen der Gläubigerin bei der hiesigen
Instanz sowie die Kosten des Konkursverfahrens beim Konkursamt hinterlegt
habe (act. 2). Prozessual beantragte die Schuldnerin die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde sowie den Verzicht auf eine Kostenauflage
(act. 2).
1.4. Mit Verfügung vom 9. September 2024 wurde der Beschwerde einstweilen
keine aufschiebende Wirkung zuerkannt, die Schuldnerin darauf hingewiesen,
dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist in Bezug auf die
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ergänzen könne und ein Kostenvor-

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schuss von Fr. 750.– eingefordert (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht geleistet (act. 11).
1.5. Mit Eingabe vom 15. September 2024 (Poststempel: 16. September 2024;
act. 13 und act. 14/1–8) äusserte sich die Schuldnerin unter Verweis auf diverse
Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit und ersuchte erneut um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde. Die Eingabe erfolgte am letzten Tag der
Beschwerdefrist (vgl. act. 8/11) und ist folglich zu beachten.
1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1–11). Das Be-
schwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Das erneute Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist mit vorliegendem Entscheid ge-
genstandslos geworden und folglich abzuschreiben. Der Gläubigerin sind zur
Kenntnisnahme Kopien der Beschwerdeschrift (act. 2) sowie der Eingabe der
Schuldnerin vom 15. September 2024 (act. 13) zuzustellen.
2. Vorbemerkungen
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Kosten des Konkursamtes und des
erstinstanzlichen Konkursgerichts sind praxisgemäss (ebenfalls vor Ablauf der
Beschwerdefrist) beim zuständigen Konkursamt sicherzustellen (vgl. OGer ZH
PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.2; PS220175 vom 22. November 2022 E. 2;
PS230091 vom 22. Juni 2023 E. 2a).
2.2. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-
chen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon,
ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind (Art. 174
Abs. 2 SchKG; BGE 139 III 491 E. 4.4; BGE 136 III 294 E. 3). Jedoch muss die
Begründung samt Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist er-
folgen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine

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gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer
Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
3. Konkurshinderungsgrund
Die Schuldnerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung
(Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) und reichte dazu eine Belastungsanzeige mit Va-
luta vom 5. September 2024 über den Gesamtbetrag der Konkursforderung (samt
Kosten und Zinsen) von Fr. 5'863.50 ins Recht (act. 4/2). Der Eingang dieses Be-
trags wurde von der Obergerichtskasse bestätigt (act. 6). Zudem geht aus der
entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Aussersihl-Zürich (act. 4/4) her-
vor, dass die Schuldnerin auch die Kosten des Konkursgerichts und des Konkur-
samtes bis zur allfälligen Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
oder der Aufhebung des Konkurses von Fr. 1'200.– am 30. August 2024 und da-
mit rechtzeitig sichergestellt hat. Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhe-
bungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert
der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. Es bleibt folglich zu prüfen, ob die Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft gemacht wurde.
4. Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb ihre finanziellen Verhältnisse zumindest in
groben Zügen offenzulegen und aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders ver-
hält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanzi-
ellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit
hinaus als illiquid erscheint. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Schuldnerin
Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit be-
ruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonne-

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nen Gesamteindruck (BGer 5A_191/2024 vom 14. August 2024 E. 3.1;
5A_153/2017 vom 21. März 2017 E. 3.1; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
4.2. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.
Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das
Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1;
BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli
2012 E. 2.3). In der Regel unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregis-
ter mit entsprechenden Angaben zu den offenen Betreibungen. Zudem muss an-
hand von Unterlagen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder Debitoren-
und Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung und ihrer nä-
heren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen erlaubt, ob die er-
wähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind.
4.3. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren nebst den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die bestehenden Schulden wird abtragen können
(statt vieler: OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2). Erhöhte Anforderun-
gen an die Glaubhaftmachung sind allerdings dann zu stellen, wenn Verlust-
scheine vorhanden sind. Gleiches gilt, wenn andere Betreibungen vorliegen, die
sich bereits im Stadium der Konkursandrohung befinden bzw. bei Betreibungen
nach Art. 43 SchKG im Stadium der Pfändungsankündigung oder gar Pfändung
(vgl. BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; 5A_181/2018 vom 30. April
2018 E. 3.1; OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 E. 4.1).
4.4. Die Schuldnerin führt zur Zahlungsfähigkeit in ihrer Beschwerde zusam-
mengefasst aus, dass sie nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens die offenen
Forderungen von weniger als Fr. 10'000.– durch eine externe Fachperson sanie-
ren lassen werde (act. 2). Gemäss Eingabe vom 15. September 2024 könnten
aufgrund monatlicher Überschüsse die offenen Forderungen von Fr. 45'865.86 in
den nächsten vier bis sechs Monaten beglichen werden (act. 13). Anfang Septem-

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ber 2024 hätten Fr. 12'000.– zur Schuldenbegleichung zusätzlich zu einer Grund-
forderung von Fr. 7'800.– eingenommen werden können, womit die Zahlungsfä-
higkeit weiterhin vorliege (act. 13).
4.5. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin ein-
gereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 4 (act. 4/3 =
act. 14/1, fortan: act. 14/1) weist für die letzten 5 Jahre insgesamt 45 Einträge auf.
Abgesehen von der hinterlegten Konkursforderung wurden 14 andere Forderun-
gen erst nach Einleitung der Betreibung an das Betreibungsamt bezahlt, in drei
Betreibungen wurden die Gläubiger durch Verwertung befriedigt, fünf Betreibun-
gen sind erloschen und in einer Betreibung wurde ein Verlustschein ausgestellt.
Die noch nicht beglichenen Betreibungen, je mit Gesamtbetrag, befinden sich in
folgendem Stadium: Rechtsvorschlag (3 Betreibungen): Fr. 5'851.95, Pfändung
(4 Betreibungen): Fr. 8'708.72, Verwertung (12 Betreibungen): Fr. 38'547.62, Kon-
kursandrohung (1 Betreibung): Fr. 549.57, Konkurseröffnung (1 Betreibung):
Fr. 2'188.35. Die Konkursforderung ist noch mit dem Vermerk "Konkursandro-
hung" aufgeführt, während die Forderung einer anderen Gläubigerin (SVA des
Kantons Zürich) mit dem Vermerk "Konkurseröffnung" aufgeführt ist (act. 14/1
S. 5). Dies spielt aber für den Gesamtbetrag der offenen Betreibungen keine
Rolle. Es ergeben sich gesamthaft offene Betreibungen von Fr. 55'846.21. Wenn
zugunsten der Schuldnerin die mit Rechtsvorschlag bestrittenen Forderungen
nicht berücksichtigt werden (act. 14/2), ist noch von offenen Schulden von
Fr. 49'994.26 auszugehen. Insgesamt werfen die Betreibungen und deren mehr-
heitlich fortgeschrittenes Stadium ein ungünstiges Licht auf die Zahlungsmoral der
Schuldnerin, womit ein erhöhtes Mass für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfä-
higkeit zur Anwendung kommt.
4.6. Für die Glaubhaftmachung der aktuellen Zahlungsfähigkeit können die von
der Schuldnerin eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen aus den Jahren
2021 und 2022 (act. 14/3) nicht genügen. Vorliegend stammen 21 Betreibungen
der Schuldnerin aus den Jahren 2023 und 2024 (vgl. act. 14/1 S. 3–5). Zwar ist
davon auszugehen, dass gewisse Schulden schon zuvor bestanden und erst da-

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nach in Betreibung gesetzt wurden, doch deuten diese Betreibungen darauf hin,
dass Zahlungsschwierigkeiten (auch) in jüngerer Vergangenheit aufgetreten sind.
Zur vertieften Prüfung wären diesbezüglich aktuellere (Zwischen-)Abschlüsse
nötig, welche aber von der Schuldnerin nicht eingereicht wurden. Selbst wenn auf
die Jahresabschlüsse für die Jahre 2021 und 2022 abgestellt werden könnte,
würde sich daraus in finanzieller Hinsicht kein für die Schuldnerin vorteilhaftes
Bild ergeben: So bestand ein negatives Eigenkapital von Fr. 61'246.52 per
31. Dezember 2021 respektive von Fr. 86'513.09 per 31. Dezember 2022
(act. 14/3 S. 1). Beide Bilanzen wiesen somit – jedenfalls zu Fortführungswerten –
eine Überschuldung aus. Sodann resultierte im Jahr 2021 ein Verlust von
Fr. 26'564.17 und im Jahr 2022 ein solcher von Fr. 25'266.57 (act. 14/3 S. 2).
4.7. Aus dem aktuellen Kontoauszug des Geschäftskontos der Schuldnerin bei
der Migros Bank AG vom 1. Februar bis 13. September 2024 lässt sich entneh-
men, dass in dieser Zeit Einnahmen von Fr. 258'837.42 Ausgaben von
Fr. 253'014.07 gegenüber standen (act. 14/6 S. 80). Die Ein- und Ausgaben sind
somit etwa gleich hoch, wobei aus dem Kontoverlauf allfällige weitere laufende
Verpflichtungen, die aber nicht bezahlt wurden, nicht ersichtlich wären (vgl. dazu
nachfolgende Erwägung). Per 13. September 2024 verfügte die Schuldnerin über
flüssige Mittel im Umfang von Fr. 11'950.53 (act. 14/6 S. 80). Zugunsten der
Schuldnerin ist davon auszugehen, dass gemäss aktueller Auftragsliste per Ende
September 2024 noch Fr. 18'341.– für noch nicht (vollumfänglich) bezahlte Auf-
träge, d.h. Debitorenforderungen, hinzukämen (act. 14/4 S. 1). Weitere Beträge
für Offerten/Reservationen können hingegen nicht berücksichtigt werden, da un-
klar ist, ob diese Mittel tatsächlich zufliessen werden.
4.8. Im Kontoauszug sind laufende Verpflichtungen, zu deren Höhe sich die
Schuldnerin nicht äussert, nicht enthalten. Obwohl gemäss Beilagenverzeichnis
(vgl. Deckblatt zu act. 14/1–8) auf eine Liste von "Debitoren / Kreditoren" verwie-
sen wird, befindet sich eine Liste der Kreditoren nicht in den eingereichten Akten.
Somit ist es auch nicht möglich, nachzuvollziehen, ob es sich bei den aktuellen
und zukünftig zu erwartenden flüssigen Mitteln effektiv um Gewinne handelt. Das
dem eher nicht so ist, ergibt sich daraus, dass die Schuldnerin eine Bestätigung

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einer Ratenzahlungsvereinbarung durch die ewz (Elektrizitätswerk der Stadt Zü-
rich) vom 13. September 2024 sowie ein Stundungsersuchen für die Mietzinszah-
lung für den Monat September 2024 bei der SBB AG einreichte (act. 14/5).
4.9. Die Schuldnerin hatte gemäss den vorliegenden Belegen bereits in der
Vergangenheit erhebliche Zahlungsschwierigkeiten und hat derzeit Mühe, die ak-
tuell dringendsten Verpflichtungen, wozu Strom und Miete zu zählen sind, fristge-
recht zu bedienen. Wie sie angesichts dieser Ausgangslage in der Lage sein soll,
nebst den laufenden Verpflichtungen auch die bestehenden und in Betreibung ge-
setzten Schulden von Fr. 49'994.26 (vgl. E. 4.5) innert zwei Jahren zu begleichen,
erschliesst sich nicht. Ihre Behauptung, wonach sie zukünftig in der Lage sein
werde, aufgrund von monatlichen Überschüssen die offenen Forderungen innert
vier bis sechs Monaten zu begleichen, wird durch die eingereichten Belege nicht
glaubhaft gemacht.
4.10. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die Schuldnerin
lic. iur. B._____ mit der Durchführung einer einvernehmlichen privaten Schulden-
bereinigung nach Art. 333 ff. SchKG beauftragte (act. 4/5). Dieses Verfahren steht
nur für Schuldner zur Verfügung, die nicht der Konkursbetreibung unterliegen
(Art. 333 Abs. 1 SchKG). Die Schuldnerin als Gesellschaft mit beschränkter Haf-
tung unterliegt aber der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG), womit
das Verfahren nach Art. 333 ff. SchKG für sie ohnehin keine Anwendung finden
könnte.
5. Fazit
5.1. Da es der Schuldnerin gesamthaft nicht gelungen ist, ihre Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen, ist ihre Beschwerde abzuweisen. Eine erneute Eröff-
nung des Konkurses ist nicht nötig, da der Beschwerde keine aufschiebende Wir-
kung erteilt wurde.
5.2. Die Schuldnerin ist der Vollständigkeit halber auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG)
die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Kon-

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kursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also
auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder
von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon-
kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Schuldnerin beantragt einen Verzicht auf Kostenauflage, ohne dies
weiter zu begründen (act. 2). Es besteht kein Grund, von der Verteilung der Pro-
zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens abzuweichen (Art. 106 Abs. 1
ZPO), weshalb die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen sind. Parteient-
schädigungen sind keine zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie mit ihrer
Beschwerde unterliegt, und der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Aufwendungen
entstanden sind, die zu entschädigen wären.
6.2. Die Obergerichtskasse ist sodann anzuweisen, den bei ihr hinterlegten Be-
trag von Fr. 5'863.50 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids
dem Konkursamt Aussersihl-Zürich zugunsten der Konkursmasse der Schuldnerin
zu überweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 5'863.50 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids dem
Konkursamt Aussersihl-Zürich zugunsten der Konkursmasse der Schuldne-
rin zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an
die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von Kopien von act. 2

und act. 13,
das Konkursamt Aussersihl-Zürich,

das Betreibungsamt Zürich 4 (im Dispositiv),

das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv) und

die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),

je gegen Empfangsschein,
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an die Obergerichtskasse.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
M.A. HSG M. Toscanelli
versandt am:
23. September 2024