zh_obergericht · RT150133 · 2015-10-16 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT150133-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschrei-
berin Dr. D. Oser
Beschluss vom 16. Oktober 2015
in Sachen
A._____ AG,
vormals B._____ AG
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
C._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 23. Juni 2015 (EB150754-L)

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Erwägungen:
1. Die Vorinstanz wies mit Urteil vom 23. Juni 2015 das in der Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, für Fr. 2'846.85 (zuzüglich Zinsen und Betrei-
bungskosten) gestellte Gesuch um Erteilung der Rechtsöffnung ab (Urk. 6).
Nachdem die vor Vorinstanz obsiegende Gesuchsgegnerin und Beschwerdegeg-
nerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) die Gerichtsurkunden nicht abgeholt hatte
(Urk. 8), wurde das Stadtammannamt Zürich 4 mit der gerichtlichen Zustellung
des Urteils und des Gesuchsdoppels beauftragt (Urk. 9). Zwar erschien darauf die
Geschäftsführerin der Gesuchsgegnerin am 15. Juli 2015 auf der Amtsstelle, sie
verweigerte jedoch die Annahme der Akten bzw. des Urteils (Urk. 10a; Urk. 10b).
Damit greift die Fiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO, so dass der vorinstanz-
liche Entscheid der Gesuchsgegnerin als zugestellt gilt.
2. Die unterliegende Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend
Gesuchstellerin) hat gegen den Entscheid der Vorinstanz mit Eingabe vom 9. Juli
2015 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen erhoben (Urk. 13):
1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 23.06.2015, Ge-
schäfts-Nr. EB150754-L / U, aufzuheben und der Beschwerdeführerin in der Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 04. August 2014, für
Fr. 2'846.85 nebst Zins zu 5 % seit 04. August 2014,
Fr. 45.15 Zins bis zum 03. August 2014,
Fr. 227.60 Betreibungskosten
die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin inkl. MwSt.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leis-
tung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 450.– angesetzt (Urk. 17). Dieser
wurde fristgerecht geleistet (Urk. 18). Der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügung
vom 1. September 2015 Frist angesetzt, um eine Beschwerdeantwort einzu-
reichen (Urk. 19). Gemäss der Sendungsverfolgung (Urk. 20) holte sie diese Ver-

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fügung nicht ab, weshalb die Sendung als zugestellt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO). Da eine Beantwortung unterblieben ist, wird das Verfahren ohne Be-
schwerdeantwort weitergeführt (Art. 147 ZPO).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1/1-11). Auf die Par-
teivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfin-
dung erforderlich ist. Die Aktiven und Passiven der B._____ AG gingen infolge
Fusion auf die A._____ AG über. Die B._____ AG wurde gelöscht (Urk. 16/2).
Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Mit der Beschwerde können unrichti-
ge Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
4. Die Vorinstanz wies das Rechtsöffnungsbegehren mit folgender Begrün-
dung ab: Provisorische Rechtsöffnung könne das Gericht unter anderem dann er-
teilen, wenn der Gläubiger eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung
vorlege (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Auch ein unterzeichneter Vertrag könne eine
Schuldanerkennung sein, sofern der Schuldner vorleistungspflichtig oder die Leis-
tung des Gläubigers unbestritten sei. Indes hätten nur vollständige Dokumente die
Qualität eines Rechtsöffnungstitels (mit Hinweis auf Stücheli, Die Rechtsöffnung,
S. 166). Das gesamte Dokument müsse dabei in Form einer Urkunde bestehen;
es brauche zwar keine Originale, doch müssten Schriftstücke vorliegen, die au-
thentisch seien und denen die Beweiskraft einer Urkunde zukomme (mit Hinweis
auf Stücheli, a.a.O., S. 165). Verweise der eingereichte Vertrag auf weitere Ver-
tragsbestimmungen, zum Beispiel auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, so ge-
hörten diese zum Titel (m.w.H).
Die Gesuchstellerin habe zwar einen Vertrag vom 26. November 2013
(Urk. 3/1a) ins Recht gereicht, mache aber nicht geltend, bei der Unterzeichnung
hätten auch die AGB in der von ihr als Urk. 3/2 eingereichten Fassung in Papier-
form vorgelegen. Der Vertrag spreche für das Gegenteil: Er verweise nicht auf ein
Dokument in Form einer Urkunde, sondern auf die AGB der Gesuchstellerin auf
deren Homepage. Die Gesuchstellerin reiche im Rechtsöffnungsverfahren ent-
sprechend die AGB separat ins Recht. Es sei somit davon auszugehen, dass bei
der Unterzeichnung nicht der gesamte Vertrag in Form einer Urkunde vorgelegen

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habe, sondern nur der als Urk. 3/1a eingereichte erste Teil. Dass die AGB we-
sentliche Bestandteile der vertraglichen Regelung enthielten, ergebe sich daraus,
dass die Gesuchstellerin ihre Begründung hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten
seitens der Gesuchsgegnerin, so etwa der Fälligkeit der Forderung, sowie die
durch deren Nichtbeachtung entstehenden Folgen (Einstellung der Leistungen
durch die Gesuchstellerin bei Zahlungsverzug, Schadenersatzpflicht der Ge-
suchsgegnerin) auf diese AGB stütze (mit Hinweis auf Urk. 1 S. 2). Der von den
Parteien geschlossene Vertrag liege somit nicht vollständig in Urkundenform vor.
Der in Urk. 3/1 enthaltene urkundenmässige Teil allein berechtige nicht zur
Rechtsöffnung. Das Gesuch sei aus diesem Grund abzuweisen.
Ergänzend wies die Vorinstanz darauf hin, dass die als Urk. 3/2 eingereich-
ten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____" keine
Gewähr bieten würden, dass es sich um jene AGB handle, die bei Abschluss des
Vertrags am Internet zur Verfügung standen und damit (möglicherweise) Ver-
tragsbestandteil wurden. Die Identität der eingereichten mit den am 26. November
2013 akzeptierten AGB sei urkundenmässig nicht erstellt (Urk. 6 S. 2 f.).
5. Die Gesuchstellerin rügt unter anderem, dass die AGB auf der Rückseite
des Vertrages abgedruckt gewesen seien. Die Gesuchsgegnerin habe daher oh-
ne Weiteres von deren Inhalt Kenntnis nehmen können. Der von der Gesuchstel-
lerin verwendete Text auf dem Vertrag – gut sichtbar direkt unter der Unterschrift
der Gesuchsgegnerin – habe betreffend den AGB-Hinweis wie folgt gelautet:
"Die «AGB für Werbeeinträge auf B._____», welche ich zur Kenntnis genommen
habe, bilden integrierenden Bestandteil des Vertrages".
Aus dem Vertragstext gehe unter Berücksichtigung der Dienstleistung, wel-
che die Gesuchstellerin für die Gesuchsgegnerin erbracht habe, eindeutig hervor,
dass es sich dabei nicht um einen Verweis auf die AGB auf der Website der Ge-
suchstellerin gehandelt habe, sondern um die Bezeichnung der Dienstleistung,
auf welche sich die AGB beziehen würden, namentlich Werbeeinträge auf
B._____. Dies ergebe sich auch aus dem Titel der auf der Rückseite des Vertra-
ges abgedruckten AGB "Allgemeine Geschäftsbedingungen für Werbeeinträge

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auf B._____". Der von der Vorinstanz geschilderte Sachverhalt lasse sich nicht
mit der eindeutigen Formulierung des Vertragstextes vereinbaren, zumal die Ge-
suchstellerin für die Bezeichnung der AGB zur Klarstellung sogar Klammern ver-
wendet habe («AGB für Werbeeintragungen auf B._____»). Überdies lasse die In-
terpretation der Vorinstanz den Vertragsgegenstand, namentlich Werbeeintragun-
gen auf B._____, der Website der Gesuchstellerin, vollständig ausser Acht, wes-
halb der Beschwerdegrund der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sach-
verhalts im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO gegeben sei (Urk. 13 S. 4 ff.).
6.1. Dazu ist festzuhalten, dass eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG aus mehreren Urkunden bestehen kann, wobei nur die eigentliche
Anerkennungserklärung unterzeichnet sein muss. Zwischen der Anerkennungser-
klärung und den weiteren Aktenstücken muss ein offensichtlicher und unzweideu-
tiger Zusammenhang bestehen (BSK SchKG-Staehelin, N 15 zu Art. 82 SchKG).
Die Unterschrift des Schuldners muss nicht auf allen Dokumenten angebracht
sein, die in Form einer Dokumentenmehrheit den Rechtsöffnungstitel darstellen.
Sie muss aber derart platziert sein, dass sie alle den Titel bildenden Elemente
deckt, somit unter dem Text, in dem die massgeblichen Elemente festgelegt sind
bzw. der auf die anderen Dokumente verweist (Stücheli, a.a.O., S. 168).
6.2. Im Rechtsöffnungsbegehren führte die Gesuchstellerin Folgendes aus:
"Mit Datum 26.11.2013 unterschrieb die Beklagte für den Werbeeintrag im
B._____, ein Vertrag mit einer Laufzeit von drei Jahren." Zudem wies die Gesuch-
stellerin auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen, Punkt 8.1 und Punkt 8.3, hin
(Urk. 1 S. 2). Mit dem Begehren wurde der "Vertrag Werbeeintrag (regelt die Pub-
likation der nachstehend gebuchten Werbeeinträge)" und die "Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____" eingereicht (Urk. 3/1a,
Urk. 3/2). Gemäss Vertrag wurde als "Aufschaltdatum" der 31.12.2013 vereinbart.
Die Gesuchsgegnerin bestätigte auf dem Vertrag, die «AGB für Werbeeinträge
auf B._____» zur Kenntnis genommen und ihnen (als integrierender Vertragsbe-
standteil) zugestimmt zu haben. Ihre Unterschrift befindet sich zwar nicht unter-
halb der Verweisung, aber unmittelbar darüber. Freilich ist der Text sehr klein ge-
schrieben; er ist aber noch lesbar. Ohne Einwendungen der Gegenseite muss da-

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von ausgegangen werden, die Verweisung werde von der Unterschrift gedeckt.
Davon ist auch die Vorinstanz implizite ausgegangen.
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach im Vertrag auf die AGB auf der
Homepage der Gesuchstellerin verwiesen werde und der gesamte Vertrag nicht in
Form einer Urkunde vorläge, stellt eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfest-
stellung dar. Durch die Setzung von Anführungs- und Schlusszeichen hat die Ge-
suchstellerin deutlich gemacht, dass es gerade nicht um die "Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen für Werbeeinträge" auf B._____ geht, sondern eben um die
"Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werbeeinträge auf B._____." Sie wurden
denn auch in physischer Form eingereicht (Urk. 3/2). Die Behauptung der Ge-
suchstellerin, dass es um einen Werbeeintrag (und nicht um AGB) im Internet,
nämlich auf B._____, gehe, ist aus dem Gesamtzusammenhang klar. Schliesslich
geht auch aus dem Titel der eingereichten AGB hervor, dass sich der Zusatz "auf
B._____" auf den Werbeeintrag und nicht auf die AGB bezieht.
6.3. Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz lässt sich nicht aufrecht-
erhalten. Zum einen geht es nach dem Gesagten nicht darum, ob die AGB im In-
ternet zur Verfügung standen. Zum anderen sind aufgrund des bisherigen Akten-
standes keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es sich bei den eingereich-
ten AGB nicht um diejenigen handelt, die im schriftlichen Vertrag zum integrieren-
den Vertragsbestandteil erklärt wurden. Es kann daher nicht gesagt werden, der
in Erw. 6.1 geforderte Zusammenhang zwischen Vertrag und AGB sei "urkun-
denmässig nicht erstellt".
6.4. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen der
Gesuchstellerin. Insbesondere kann offen gelassen werden, ob eine unrichtige
Rechtsanwendung vorliegt. Ein reformatorischer Entscheid kann durch die Be-
schwerdeinstanz nicht getroffen werden, da die Vorladung für die vorinstanzliche
Verhandlung der Gesuchsgegnerin nicht zugestellt werden konnte (Urk. 5). Die
Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO griff diesbezüglich noch nicht, da
die Gesuchsgegnerin nicht mit einer Zustellung rechnen musste. In diesem Zu-
sammenhang kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, sie habe sich im Be-
schwerdeverfahren nicht vernehmen lassen. Sie hatte keinen Anlass, sich zur

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Frage der ordnungsgemässen Vorladung zu äussern, nachdem sich die Begrün-
dung der Vorinstanz, es liege kein Rechtsöffnungstitel vor, nicht zu ihrem Nachteil
auswirkte.
6.5. Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
7. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz in einem
Rückweisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelver-
fahrens der Vorinstanz überlassen, also vom definitiven Ausgang des Verfahrens
abhängig machen. Anders vorzugehen ist nur, wenn besondere – hier nicht er-
sichtliche – Gründe vorliegen, wie beispielsweise bei mut- oder böswilligem Pro-
zessieren. Die Höhe ihrer Gerichtskosten muss die obere Instanz aber selber fest-
legen (Botschaft ZPO, S. 7296; ZK-ZPO, Jenny, Art. 104 N 11).
Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 2'846.85. Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebühren-
verordnung SchKG auf Fr. 450.– festzusetzen (ZR 110 [2011] Nr. 28). Da für die
in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit grundsätzlich keine Entschädigung
beansprucht werden kann (Suter/Von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Komm., N 41 zu Art. 95), ist für das Beschwerdeverfahren kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen. Hingegen ist die Verlegung der Gerichts-
kosten dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 23. Juni
2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im
Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt.

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3. Die Verlegung der Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. Es wird vorgemerkt,
dass die Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvor-
schuss von Fr. 450.– geleistet hat.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'846.85.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Oktober 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
versandt:
kt