zh_obergericht · LB210055 · 2022-05-17 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss vom 17. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur im ordentlichen
Verfahren vom 17. September 2021 (CG190020-K)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 1)
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagte
mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom
3. September 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nur
in Höhe von Fr. 13'000.– besteht.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021:
(Urk. 48 S. 26 f. = Urk. 52 S. 26 f.)
1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
Die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur
(Zahlungsbefehl vom 23. Mai 2019) mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur
vom 3. September 2019 erteilte provisorische Rechtsöffnung (Geschäfts-
Nr. EB190247-K) ist damit definitiv.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)

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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 51 S. 2):
"1. Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids das Verfahren zur
Beweisverhandlung, namentlich der Parteibefragung/Beweisaussage, der
schriftlichen Auskunft des Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich und der
Zeugenbefragungen von C._____, … [Adresse], RA Dr. D._____, …
[Adresse], E._____, … [Adresse], F._____, … [Adresse] und G._____, …
[Adresse], als auch zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Eventualiter sei in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des angefochtenen
Entscheids die Aberkennungsklage gutzuheissen und die in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur mit Urteil EB190247 des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 3. September 2019 erteilte
provisorische Rechtsöffnung in der Höhe von Fr. 13'000.– als definitiv zu
erklären.
2. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Entscheids seien in Abänderung
von Disp.-Ziff. 3 dem Beklagten aufzuerlegen und der Beklagte sei in
Abänderung von Disp.-Ziff. 4 zu verpflichten, der Klägerin eine
Prozessentschädigung von Fr. 5000.– zu bezahlen;
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt) zulasten
des Berufungsbeklagten -."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):
"1. Die Berufung der Klägerin / Berufungsklägerin sei vollumfänglich
abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der
Klägerin / Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) ist der Cousin der
Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin). Er verlangt von ihr gestützt auf
eine zwischen ihm als Darlehensgeber und der Klägerin als Darlehensnehmerin
geschlossenen Vereinbarung vom 30. August 2018 die Rückzahlung eines der

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Klägerin gewährten Darlehens. Gemäss dieser Vereinbarung beträgt die
geschuldete Summe insgesamt Fr. 75'000.– und setzt sich zusammen aus
Fr. 63'000.– aus Darlehen sowie Fr. 12'000.– für geleistete Arbeit und Zinsen.
Unbestrittenermassen hat die Klägerin dem Beklagten am 5. Februar 2019 einen
Betrag von Fr. 20'000.– zurückbezahlt. Streitig zwischen den Parteien sind die
Höhe der Restforderung, die Modalitäten des Darlehens sowie die Frage, in
welcher Höhe das Darlehen bereits getilgt wurde.
II.
1. Mit Urteil vom 3. September 2019 erteilte das Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten die
provisorische Rechtsöffnung für Fr. 55'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar
2019
(Urk. 15/8). Mit Eingabe vom 26. September 2019 erhob die Klägerin fristgemäss
die vorliegende Aberkennungsklage mit den eingangs genannten
Rechtsbegehren (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor Vorinstanz kann auf die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 52 S. 2 f.).
Mit Urteil vom
17. September 2021 wies die Vorinstanz die Aberkennungsklage ab (Urk. 52
S. 26 f.).
2. Gegen das Urteil hat die Klägerin mit Eingabe vom 3. November 2021
rechtzeitig (Urk. 49) Berufung erhoben (Urk. 51). Der Kostenvorschuss von
Fr. 4'900.– wurde verspätet, aber noch vor Ansetzung der Nachfrist geleistet
(Urk. 53, 55 und 56). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Februar 2022 (Urk. 58).
Sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom 14. Februar 2022 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 62). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-50).

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III.
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.–
übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand
gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311
Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 49 und 51), und die vor Vorinstanz unterlegene
Klägerin ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt
rechtsgenügender Begründung (dazu nachstehend, E. III./2.) ist auf die Berufung
einzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen.
2.1 Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Sie muss – im
Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine
rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist
darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung
der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus,
dass – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die
Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und
die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht
Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des
vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei
wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch
eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage
Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor Vorinstanz vorgebracht und
von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom
11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, E. 11.3.1; BGer
4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2). Mit der Berufung können
unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine

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umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Aufgrund
der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit
den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz
gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25. September 2013, E. 2.2.2; ZK ZPO
Reetz/Theiler, Art. 310 N 6). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
gerügt, ist aufzuzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches
Vorbringen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in
der Berufungsbegründung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die
entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden
(Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Die Rügen der
Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den angefochtenen
Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen (BGE 144 III
394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge
springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014
vom 1. September 2014, E. 5.).
2.2 Der Beklagte macht geltend, die Klägerin setze sich zwar inhaltlich mit
der Begründung der Vorinstanz auseinander, beschränke sich im Ergebnis jedoch
auf eine Wiederholung ihrer unsubstantiierten Behauptungen vor Vorinstanz und
einer appellatorischen Kritik an der vorgenommenen (teils antizipierten)
Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Inwieweit konkret aber eine unrichtige
Rechtsanwendung vorliegen solle, werde nicht dargelegt. Im Ergebnis sei die
Berufungsbegründung in ihrer Substanz als mangelhaft zu qualifizieren und die
Berufungsanträge seien als unsubstantiiert abzuweisen (Urk. 58 Rz 5). Inwiefern
dieser Vorwurf zutrifft, wird bei der Prüfung der Beanstandungen der Klägerin im
Einzelnen zu beurteilen sein.

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3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie
kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer
sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun und ihre
Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer
5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.H.). Werden
Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss
erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo
sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
IV.
1.1 Die Vorinstanz hat sich zu den Verfahrensgrundsätzen und den Regeln
des Beweisverfahrens ausführlich geäussert. Auf die zutreffenden Erwägungen
kann vorab verwiesen werden (Urk. 52 S. 5 ff.).
1.2 Die Ausführungen der Vorinstanz zur Behauptungs- und
Substantiierungslast gemäss Urk. 52 E. II./2.3. will die Klägerin insofern ergänzt
wissen, als Beilagen Beweisofferten seien, jedoch auch Aktenstücke
Parteibehauptungen sein könnten, nämlich dann, wenn genau bezeichnet werde,
welcher Teil des Aktenstücks als Behauptung gelten solle (Urk. 51 S. 3 lit. a). Dies
trifft zwar zu (ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank, Art. 55 N 31 m.H.). Es ist jedoch
nicht ersichtlich, was die Klägerin daraus ableiten möchte.
1.3 Die Ausführungen der Vorinstanz zur antizipierten Beweiswürdigung in
Urk. 52 E. II./3.3. will die Klägerin insoweit ergänzen, als eine antizipierte
Beweiswürdigung richtigerweise nicht dazu führen dürfe, Zeugen als zu stark
befangen zu bezeichnen und von deren Befragung abzusehen, wenn die
Befangenheit rein auf Grund von Verwandtschaftsverhältnissen oder persönlicher
Beziehung abgeleitet werde. Sie beanstandet, die Vorinstanz habe praktisch
sämtliche Zeugen der Klägerin als untauglich abgelehnt, da sie in familiärer

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Beziehung zu ihr stünden (Urk. 51 S. 3 f. lit. b). Wie es sich damit im Einzelnen
verhält, wird im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen sein.
2. Die Vorinstanz hat in der Folge die Parteistandpunkte zusammengefasst
wiedergegeben (Urk. 52 S. 9 ff.). Soweit die Klägerin ihre Darstellung präzisiert
haben will, ist ihr teilweise zu folgen.
Unzutreffend ist, dass die Vorinstanz festgehalten hätte, dass eine
Quittierung der Zahlung an den Vermittler vom Beklagten nicht vorgesehen
gewesen sei
(Urk. 51 S. 4 lit. c). Vielmehr hat die Vorinstanz die Aussagen der Klägerin (Urk. 1
Rz 5, Urk. 30 lit. k ff.) richtig zusammengefasst, wenn sie ausführt: "Eine Quittung
über den Vorgang gäbe es nicht, weil sie den beteiligten Personen vertraut habe".
Richtig ist dagegen, dass die Klägerin auch ausgeführt hat, ihre Freundin E._____
zur Geldübergabe (an den Vermittler) mitgenommen zu haben (Urk. 51 S. 4 lit. c
mit Verweis auf Urk. 1 Rz 6), was die Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung nicht
festgehalten hat. Der Klägerin ist auch darin zu folgen, dass gemäss ihrer
Darstellung ihre Mutter nur mit dem Vermittler und nicht auch - wie von der
Vorinstanz festgehalten (Urk. 52 S. 11 E. III./2.1.5) - mit dem Beklagten telefoniert
hat (Urk. 51 S. 4 lit. d; Urk. 1 Rz 8). Was die Klägerin aus ihren Präzisierungen
ableiten will, bleibt allerdings im Dunkeln.
3. Die Vorinstanz erwog, in der Vereinbarung vom 30. August 2018 (Urk.
2/3) sei ein Änderungsvertrag hinsichtlich des mündlichen Darlehensvertrages
über
Fr. 63'000.– sowie eine Schuldanerkennung in Höhe von Fr. 12'000.– zu sehen
(Urk. 52 S. 13 E. III./3.1).
3.1 Mit Bezug auf den Darlehensvertrag stelle die Vereinbarung - so die
Vorinstanz weiter - klar, dass das Darlehen bis am 31. Dezember 2018 gewährt
worden sei. Damit sei ein Verfalltag vereinbart worden. Der Vereinbarung sei
weiter zu entnehmen, dass die Parteien eine Zahlung von Fr. 12'000.- mitunter für
Zinsen vereinbart hätten, womit eine Verzinsung spätestens ab diesem Zeitpunkt
vorgesehen gewesen sei (Urk. 52 S. 14 E. III./3.2.3). Die Klägerin will klargestellt

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haben, dass keine Verzinsung respektive Änderung des mündlich
abgeschlossenen Darlehensvertrags auf Verzinslichkeit seitens der Klägerin
konsensual beabsichtigt gewesen sei (Urk. 51 S. 4 lit. e), ohne dies zu begründen
und ohne auf die Ausführungen der Vorinstanz einzugehen und sich damit
sachgerecht auseinander zu setzen und aufzuzeigen, was am angefochtenen
Entscheid fehlerhaft sein soll. Dies vermag den Begründungsanforderungen (vorn
E. III./2.1) nicht zu genügen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.2 Mit Bezug auf die Schuldanerkennung hielt die Vorinstanz fest, die
Klägerin habe in der Vereinbarung vom 30. August 2018 unterschriftlich bestätigt,
dem Beklagten für geleistete Arbeit und Zinsen total Fr. 12'000.– zu schulden. Es
liege damit eine kausale Schuldanerkennung im Sinne von Art. 17 OR vor,
weshalb die Klägerin Nichtbestehen oder die fehlende Durchsetzbarkeit der
Forderung zu beweisen habe. Die Klägerin bestreite, dem Beklagten Fr. 12'000.–
zu schulden. Sie mache Mängel im Vertragsschluss geltend, welche zur
einseitigen Unverbindlichkeit des Vertrages führten. Das Vorliegen eines
wucherischen Vertrages (Übervorteilung) habe die Klägerin ungenügend
substantiiert. Eine Übervorteilung sei nicht rechtsgenüglich behauptet. Im Übrigen
sei fraglich, ob die Jahresfrist von Art. 21 Abs. 2 OR eingehalten wäre, was aber
offen bleiben könne. Auch hinsichtlich des Tatbestandes der Furchterregung i.S.
von Art. 29 OR behaupte die Klägerin das Vorliegen sämtlicher
Tatbestandselemente nicht genügend substantiiert. Wiederum fraglich sei die
Einhaltung der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR, was allerdings ebenfalls offen
bleiben könne. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die
Klägerin hinsichtlich der Übervorteilung und der Furchterregung lediglich die
Parteibefragung offeriere, wobei eine Parteibefragung nicht dazu dienen könne,
eine mangelnde Substantiierung nachzuholen. Schliesslich behaupte die Klägerin,
die Parteien hätten sich darauf verständigt, dass der gemäss Vereinbarung vom
30. August 2018 geschuldete Betrag für Zinsen von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.–
reduziert werde. Sinngemäss behaupte sie damit das Zustandekommen eines
Änderungsvertrages. Für ihre Behauptung offeriere sie eine E-Mail von
Rechtsanwalt Dr. iur. D._____, eine Parteibefragung sowie die Zeugenaussage
von Rechtsanwalt D._____ als Beweismittel. Jedoch habe sie nicht substantiiert,

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wann, wo oder in welchem Kontext der von ihr behauptete aber bestrittene
Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Sie führe lediglich aus, man habe
sich darauf verständigt. Insgesamt muteten ihre Ausführungen eher als
Schutzbehauptungen an. Die Behauptungen der Klägerin seien damit abermals
zu pauschal und unsubstantiiert gehalten, als dass darüber Beweis geführt
werden könnte. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass es der Klägerin nicht
gelinge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung bzw. einen
diesbezüglichen nachträglichen Änderungsvertrag zu beweisen (Urk. 52 S. 15 ff.
E. III./3.3.1.-3.3.7.).
3.2.1 Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Beanstandungen (Urk.
51 S. 5 ff. lit. g - i) vermögen den Begründungsanforderungen (vorn E. III./2.1)
über weite Teile nicht zu genügen, weshalb insoweit darauf nicht weiter
einzugehen ist. Die Klägerin wiederholt mehr oder weniger vielmehr, was sie
bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat (Urk. 30 lit. e, g, i, n), ohne auf die
detaillierte Begründung der Vorinstanz einzugehen (Urk. 51 S. 5 ff. lit. g - i), bzw.
bringt neue Behauptungen zur Zinshöhe vor (Urk. 51 S. 5 lit. g), ohne
aufzuzeigen, dass und wo vor Vorinstanz diese Behauptungen schon vorgebracht
worden wären.
3.2.2 Eine sachgerichtete Auseinandersetzung mit den Erwägungen der
Vorinstanz zum wucherischen Rechtsgeschäft bzw. zur Übervorteilung durch die
Klägerin findet kaum statt (Urk. 51 S. 5 f. lit. g). Was sie aus dem Hinweis, dass
sich ein wucherisches Rechtsgeschäft bei einem offenen Missverhältnis zwischen
Leistung und Gegenleistung als sittenwidrig und nichtig erweisen könne, ableiten
will, legt sie nicht dar. Die Vorinstanz hat erwogen, dass sich nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein wucherisches Geschäft - wie es die
Klägerin zu behaupten scheine - als einseitig unverbindlich erweisen könne
(Urk. 52 S. 16 E. III./3.3.4). Bei einem Verstoss gegen den strafrechtlichen
Wuchertatbestand ist die in Art. 20 OR angeordnete Nichtigkeit ausschliesslich
nach Massgabe von Art. 21 OR zu konkretisieren (BSK OR I-Meise/Huguenin,
Art. 21 N 19 und Art. 19/20 N 54). In der Regel wird ferner das Vorliegen von
Sittenwidrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) mit dem Hinweis darauf verneint, dass Art. 21

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OR die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und
Gegenleistung abschiessend regle. Hinsichtlich der Vereinbarung überhöhter
Darlehenszinsen liess die Rechtsprechung vereinzelt Ausnahmen von diesem
Grundsatz zu (vgl. BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 40 m.w.H. und Art. 21
N 19). Die Partei, die sich auf die Sittenwidrigkeit des Vertrags beruft, muss
jedoch nach der Verhandlungsmaxime die tatsächlichen Grundlagen, aus denen
sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll, prozessrechtskonform dartun. Dies hat die
Klägerin nicht getan. Sie hat einzig behauptet, der Beklagte habe für die Zeit vom
31. März 2018 bis 31. Dezember 2018 Zinsen in Höhe von Fr. 12'000.– gefordert.
Um diesen Wucherzins zu kaschieren, habe er in der Vereinbarung geleistete
Arbeit und Zinsen angeführt, doch habe es keine geleisteten Arbeiten gegeben,
bzw. machte sie geltend, es sei von einem Jahreszins von 25% auszugehen (Urk.
1 S. 2 Ziff. III./2; Urk. 30 S. 3 f. lit. e). Soweit sie im Berufungsverfahren die
Zeugenbefragung ihres Ehemannes C._____ verlangt, um zu beweisen, dass
(k)eine Arbeitsleistung des Beklagten stattgefunden habe, handelt es sich um
einen unzulässigen neuen Beweisantrag. Die Klägerin offerierte ihren Ehemann
vor Vorinstanz nur mit Bezug auf die Frage als Zeugen, ob bei der Nutzung des
Fahrzeugs des Beklagten (welche nicht bestritten wurde)
Geschwindigkeitsüberschreitungen oder Unfälle vorgefallen seien (Urk. 30 S. 4 lit.
g), nicht aber dazu, ob Arbeitsleistungen des Beklagten stattgefunden haben.
Entgegen dem Dafürhalten der Klägerin wurde auch eine Notlage ungenügend
behauptet. Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass die Klägerin gehalten
gewesen wäre, mindestens in den Grundzügen darzulegen, worin vorliegend eine
Notlage, Unerfahrenheit oder ein leichtsinniges Handeln zu erblicken gewesen
wäre. Die blosse Behauptung, sie sei zur Unterschrift genötigt worden bzw. sie sei
unter Druck gesetzt worden, die Unterschrift zu leisten, da sie nicht in der Lage
gewesen sei, das Darlehen kurzfristig zurückzuzahlen (Urk. 1 Rz 2, Urk. 30 S. 3
lit. e), genügt dieser Anforderung offensichtlich nicht.
3.2.3 Auch mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Tatbestand der
Furchterregung im Sinne von Art. 29 OR (Urk. 52 S. 17 f. E. III./3.3.5) setzt sich
die Klägerin nur ungenügend auseinander (Urk. 51 S. 6 lit. h). Nicht gefolgt
werden kann ihr, dass die Furchterregung ausreichend substantiiert sei, weil der

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Nötigungstatbestand selbsterklärend sei und die Drohung auch konkludent
erfolgen könne. Die im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Darstellung der
Ausnutzung einer Zwangslage, indem der Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit
der Klägerin bei seiner Forderung, die ganze Summe sofort zu zahlen, gewusst
habe, ist unbeachtlich aber auch unbehelflich: Das blosse Wissen um eine
Zahlungsunfähigkeit stellt keinen Tatbestand der Furchterregung dar.
3.2.4 Hinsichtlich des Zustandekommens eines Änderungsvertrages sieht
die Klägerin in einer E-Mail von Rechtsanwalt Dr. iur. D._____ vom 18. Februar
2019, welche aus einem Whatsapp-Chatverlauf ersichtlich ist (Urk. 12/8),
entgegen der Vorinstanz einen Beweis für ihre Behauptung, die Parteien hätten
sich auf eine Reduktion des geschuldeten Betrags von Fr. 12'000.– auf Fr.
7'000.– verständigt (Urk. 51 S. 6 lit. i). Zutreffend hat die Vorinstanz festgestellt,
dass der E-Mail nicht zu entnehmen ist, dass die Parteien einen
Änderungsvertrag mit dem durch die Klägerin behaupteten Inhalt abgeschlossen
hätten. Allein der Umstand, dass ein Betrag von Fr. 50'000.– (anstelle eines
Restbetrages von Fr. 55'000.– gemäss Vereinbarung vom 30. August 2018; Urk.
12/3) genannt wird, lässt nicht auf einen Änderungsvertrag hinsichtlich der
anerkannten Schuld von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– schliessen. Es ist auch nicht
ersichtlich, was aus der Wendung "Du kannst sie damit betreiben", für das
Vorliegen eines Abänderungsvertrages abgeleitet werden könnte. Soweit die
Klägerin Rechtsanwalt Dr. D._____ als Zeugen einvernommen haben will, setzt
sie sich nicht konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach
sie nicht substantiiere, wann, wo oder in welchem Kontext der von ihr behauptete
Änderungsvertrag zustande gekommen sei, weshalb darüber kein Beweis geführt
werden könne.
3.2.5 Im Ergebnis ist damit die Feststellung der Vorinstanz, dass es der
Klägerin nicht gelinge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung
bzw. einen diesbezüglichen Änderungsvertrag zu beweisen, nicht zu
beanstanden.
4. Soweit die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von
Fr. 50'000.– in drei Tranchen behauptet (vgl. Urk. 52 S. 19 f. E. III./3.4.1 ff.), hielt

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die Vorinstanz fest, der Beklagte anerkenne die Rückzahlung vom 5. Februar
2019 von Fr. 20'000.–, bestreite aber weitere Rückzahlungen. Der Beweis für die
Rückzahlung des Darlehens obliege der Klägerin, wobei es sich um eine
Bringschuld handle. Die Klägerin trage das Risiko des Transportes des Geldes.
Die Klägerin wolle F._____ am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019
weitere Fr. 20'000.– übergeben haben, welcher das Geld dem Beklagten
weitergegeben habe (Urk. 52 S. 20 E. III./3.4.2 f.).
Die Klägerin offeriere für die Geldübergaben an F._____ eine
Parteibefragung sowie die Zeugen F._____ und E._____. Über die Übergabe des
Geldes an F._____ müssten indessen keine Beweise abgenommen werden, weil
diese Tatsache die Tilgung der Schuld nicht zu beweisen vermöge. Die
Behauptung der Geldübergabe an F._____ sei daher irrelevant. Die angebotenen
Beweise beträfen folglich keine rechtserheblichen Tatsachen und seien mithin von
vorneherein untauglich. Bei E._____ handle es sich im Übrigen um eine Freundin
der Klägerin, weshalb ihrer Zeugeneinvernahme aufgrund ihrer Parteinähe von
vornherein ein geringer Beweiswert zukomme. Überdies sei E._____ aufgrund der
im Rechtsöffnungsverfahren von ihr eingereichten schriftlichen Zeugenerklärung
nicht mehr frei in ihren Aussagen. Der schriftlichen Zeugenerklärung sei sodann
zu entnehmen, dass sie mit der Klägerin jeweils kurz vor den Übergabetreffen das
Geld mitgezählt habe, an den Geldübergaben selbst jedoch nicht anwesend
gewesen sei. Schliesslich seien die Ausführungen der Klägerin betreffend die
Geldübergaben an F._____ auch zu pauschal und unsubstantiiert gehalten, als
dass sie einem Beweis zugänglich wären. Was die Aussage der Klägerin betreffe,
sei ohnehin nicht zu erwarten, dass sie mehr als ihre bereits unsubstantiiert
vorgetragenen Behauptungen ausführen könnte und ihre Parteiaussage würde
ohnehin nur dazu dienen, die mangelnde Substantiierung nachzuholen, was nicht
zulässig sei (Urk. 52 S. 20 ff. E. III./3.4.4.).
Weiter biete die Klägerin die Zeugen F._____, C._____ (Ehemann der
Klägerin) und G._____ (Mutter der Klägerin) als Beweis an. Der Beklagte sowie
F._____ hätten gegenüber C._____ bestätigt, dass der Beklagte die beiden
behaupteten Zahlungen (Fr. 10'000.– am 30. März 2019 und Fr. 20'000.– am

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9. April 2019) erhalten habe. F._____ habe dies zudem auch gegenüber G._____
bestätigt. Die diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin seien für eine
Beweisabnahme zu unsubstantiiert gehalten. Die von der Klägerin behaupteten
mehrfachen Telefongespräche würden ohne jegliche Substantiierung in der
Klageschrift beschrieben. Zentrale Angaben hinsichtlich dieser Telefongespräche,
namentlich Ort und Zeit, Häufigkeit oder Telefonnummern, fehlten. Umso mehr
gelte dies für Begleitumstände der Telefongespräche, anhand derer der
Kerngehalt der klägerischen Behauptungen hätte verifiziert werden können. Im
Übrigen sei festzuhalten, dass es sich bei den offerierten Zeugen C._____ und
G._____ um den Ehemann und die Mutter der Klägerin handle, weshalb zu
vermuten sei, dass ihre Aussagen von vornherein zu Gunsten der Klägerin
ausfallen würden, weshalb ihnen ein nur geringer Beweiswert zukomme. In
antizipierter Beweiswürdigung könne daher auch aus diesem Grund eine
Beweiserhebung unterbleiben. Ohnehin wäre C._____ aufgrund seiner im
Rechtsöffnungsverfahren eingereichten schriftlichen Zeugenerklärung nicht mehr
frei in seiner Aussage. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich darauf
hinzuweisen, dass der Beklagte vorbringe, dass zwischen der Klägerin und
F._____ mit Datum vom 17. Juni 2020 ein heute rechtskräftiges Urteil des
Bezirksgerichts Winterthur ergangen sei (Geschäfts-Nr. FV190048-K). Demnach
– so führe der Beklagte aus – habe auch F._____ der Klägerin Geld geliehen und
die Klägerin habe in jenem Verfahren die bestrittenen Fr. 30'000.– gegenüber
F._____ zur Verrechnung gestellt, woraus zu schliessen sei, dass die Klägerin
selbst anerkenne, dass er (der Beklagte) das Geld nie erhalten habe. Sodann sei
den Erwägungen des Urteils vom 17. Juni 2020 zu entnehmen, dass die
Übergabe des Geldes an F._____ von der Klägerin nicht habe bewiesen werden
können. Die Klägerin selbst habe das Verfahren FV190048-K als Beweis offeriert
und anerkenne, dass sie in jenem vom Beklagten zitierten – heute rechtskräftigen
– Verfahren gegenüber F._____ erfolglos die Verrechnungseinrede erhoben
habe. Dies bedeute ihrer Ansicht nach jedoch nicht, dass F._____ das Geld nicht
weitergeleitet habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin erscheine eine
Zeugeneinvernahme von F._____ vor diesem Hintergrund als kein taugliches
Beweismittel, sei doch davon auszugehen, dass dieser an seinem im Verfahren

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FV190048-K vertretenen Standpunkt, namentlich dass er kein Geld von der
Klägerin erhalten habe, auch bei einer Zeugenaussage im vorliegenden Verfahren
festhalten würde. Mangels genügender Substantiierung der von der Klägerin in
diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen könne indes eine
abschliessende Beurteilung betreffend die Tauglichkeit einer Beweisaussage von
F._____ sowie der Aktenbeizug aus dem Verfahren FV190048-K unterbleiben.
Aus denselben Gründen könne auch eine Auseinandersetzung mit der Frage,
inwiefern es sich bei diesen Vorbringen des Beklagten um zulässige Noven im
Sinne von Art. 229 ZPO handle, verzichtet werden (Urk. 52 S. 22 ff. E. III./3.4.5).
4.1 Wie sich nachfolgend zeigen wird, hat die Vorinstanz im Rahmen einer
unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung zu Unrecht auf die Abnahme der von
der Klägerin anerbotenen Beweismittel verzichtet.
4.2 Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das
Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel
abnimmt. Das Recht auf Beweis gehört auch zu dem in Art. 29 Abs. 2 BV
verbrieften Anspruch auf rechtliches Gehör, weshalb dem Beweisanspruch
Grundrechtscharakter zukommt (vgl. BGE 138 V 125 E. 2.1, m.w.H.). Dort, wo
das Gericht prozessrechtskonform gestellte Beweisanträge übergeht, hat es die
Begründung für sein Vorgehen mit dem Endentscheid zu liefern (OGer ZH
LB160009 vom 17.06.2016, E. 3.5). Grundsätzlich sind (unter dem Vorbehalt
einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung, vgl. nachfolgende Erwägung) alle
prozesskonform beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern nicht
aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von ihrem Verzicht auf die
Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom
6. Juli 2015, E. 5.4.2).
4.3 Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, "wenn das Gericht in
einem konkreten Prozess nach einer vorgängigen (negativen) Prognose, mithin in
vorgreifender Würdigung, auf die Abnahme eines oder mehrerer an sich
zulässiger Beweismittel verzichtet" (Tanner, Antizipierte Beweiswürdigung nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP 2015, S. 740). Die antizipierte
Beweiswürdigung wird in der ZPO (im Gegensatz zum Vorentwurf der

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Expertenkommission) nicht geregelt. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere
Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen
Beweismittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an
seiner bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229
E. 5.3, m.w.H.). Die allgemeine Beweisvorschrift nach Art. 8 ZGB ist daher
insbesondere verletzt, wenn das Gericht taugliche und formgültig beantragte
Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die
Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (BGer
5A_769/2011 vom 2. März 2012, E. 5.1). Die vorweggenommene
Beweiswürdigung darf diesbezüglich nicht bloss auf allgemeiner
Lebenserfahrung, allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder mittelbaren
Indizien beruhen (BGE 115 II 305; BGer 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009,
E. 1.2.2; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 119).
4.4 Eine Person, welche sich bereits schriftlich zum Beweisthema
geäussert hat, ist als Zeuge nicht per se disqualifiziert. Bei der Würdigung von
Zeugenaussagen kommt es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen an,
verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Es darf nicht einfach
auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Zeugen abgestellt
werden. Das wirtschaftliche Interesse am Prozessausgang oder die persönliche
Bindung bzw. die familiäre Verbundenheit zu einer Prozesspartei sind allein noch
kein Grund, der Aussage zu misstrauen (OGer ZH LC110003 vom 29.11.2011,
E. 2.4.2.3.2). Darüber hinaus ist es auch nicht zulässig, einer Person generell die
Tauglichkeit als Zeugin abzusprechen, weil sie vorgängig ihre Aussagen
schriftlich festgehalten hat. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Sinne
von Art. 157 ZPO hat uneingeschränkt zu gelten. Auch Zeugenaussagen von
Personen, welche sich vorgängig bereits schriftlich zum Beweisthema geäussert
haben, sind somit frei zu würdigen. Es ist unzulässig, die Glaubwürdigkeit von
Zeugen vorweg derart negativ einzuschätzen, dass auf deren Einvernahme
mittels antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann (subjektive
Untauglichkeit). Ein Gericht darf nicht generell davon ausgehen, dass sich der
Zeuge anlässlich einer förmlichen gerichtlichen Zeugeneinvernahme gleich wie in

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der schriftlichen Zeugenerklärung äussert bzw. nicht mehr von den schriftlich
getätigten Aussagen abweichen wird. Es ist stets denkbar, dass sich der Zeuge
anlässlich der gerichtlichen Zeugeneinvernahme, möglicherweise unter dem
Druck der Strafandrohung des falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB,
abweichend von der bereits existierenden schriftlichen Zeugenerklärung äussert.
Der Zeuge kann dabei von der schriftlichen Zeugenerklärung lediglich im Detail
oder grundlegend abweichen. Wie im konkreten Fall abweichende bzw. konstante
Zeugenaussagen zu würdigen sind, muss im Einzelfall nach freier
Beweiswürdigung beurteilt werden. Dies ist lediglich möglich, wenn zur ersten
Erkenntnisquelle (schriftliche Zeugenaussage) eine zweite (gerichtliche
Zeugenaussage) tritt. Rechtserhebliche, streitige Tatsachen vorausgesetzt, sollte
eine Anhörung des Zeugen, welcher vorgängig eine schriftliche Zeugenerklärung
abgegeben hat, deswegen grundsätzlich immer erfolgen, sofern die Einvernahme
des Zeugen als solche von einer Partei offeriert wurde. Einem grundsätzlich
tauglichen Beweismittel ohne tatsächliche Kenntnisnahme, d.h. gerichtliche
Abnahme des Beweismittels, den Beweiswert vorgängig basierend auf
allgemeinen Vermutungen und Annahmen gänzlich abzusprechen, ist nicht
zulässig. Der konkrete Beweiswert eines (an sich tauglichen) Beweismittels lässt
sich vor dessen Abnahme kaum je zuverlässig abschätzen (Fink, Private
Zeugenbefragung im Zivilprozess, Diss., Zürich 2015, Rz 344 und Rz 406 ff.; vgl.
auch BK ZPO II-Brönnimann, Art. 152 N 19; BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 7;
KUKO ZPO-Schmid, Art. 152 N 7; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 32; BK-
Walter, Art. 8 ZGB N 29 und N 125; Hasenböhler, a.a.O., S. 31 Rz 2.28). PAUL
OBERHAMMER spricht in diesem Zusammenhang gar von einem Musterbeispiel für
prozessuale Willkür und hält die antizipierte Beweiswürdigung bei subjektiv
untauglichen Beweismitteln für einen Verstoss gegen die Denkgesetze. Ein
Beweismittel dürfe ex ante nur dann abgelehnt werden, wenn objektiv feststehe,
dass von ihm keine Erkenntnisse zu erwarten seien – und nicht bloss, weil das
Gericht das Gefühl habe, er werde sich voraussichtlich ohnehin nicht überzeugen
lassen (Oberhammer, Antizipierte Beweiswürdigung: Verfahrensmangel als
Prozessgrundsatz?, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis,

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Festschrift für Hans Peter Walter, Bern 2005, S. 512 und 522 f.; vgl. auch OGer
ZH PD140009 vom 11.11.2014, E. III.4.3.2).
4.5 Zu Recht beanstandet die Klägerin vorab, dass sie die Parteibefragung
und die Zeugenbefragung von F._____ nicht als Beweismittel für die
Geldübergabe an diesen, sondern für die Geldübergabe an den Beklagten
offeriert habe (Urk. 51 S. 7 lit. j und S. 9 lit. k). In der Klageschrift führte sie aus,
sie habe F._____ am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 weitere
Fr. 20'000.– übergeben, welche er an den Beklagten weitergegeben habe. Zum
Beweis dafür offerierte sie u.a. F._____ (Urk. 1 S. 3 Ziff. 5). Zwar hat die
Vorinstanz richtig festgehalten, dass die Geldübergabe an F._____ allein die
Tilgung der Schuld noch nicht zu beweisen vermöchte. Die behauptete
Weitergabe an den Beklagten ist aber eine (bestrittene) erhebliche Tatsache und
der offerierte Zeuge ein dafür durchaus taugliches Beweismittel.
4.6 Nicht gefolgt werden kann den von der Klägerin als unrichtig
zurückgewiesenen (Urk. 51 S. 7 lit. j und S. 8 lit. k) Erwägungen der Vorinstanz,
dass einer Zeugeneinvernahme von E._____ aufgrund ihrer Parteinähe (Freundin
der Klägerin) von vornherein ein geringer Beweiswert zukomme und diese
überdies aufgrund der im Rechtsöffnungsverfahren von ihr eingereichten
schriftlichen Zeugenerklärung nicht mehr frei in ihren Aussagen sei. Nach dem
vorstehend Ausgeführten (E. 4.4) ist eine solche antizipierte Beweiswürdigung
subjektiv untauglicher Beweismittel gestützt auf allgemeine Vermutungen und
mittelbare Indizien nicht statthaft. Solange die mündliche Zeugenaussage von
E._____ nicht vorliegt, lässt sich nicht abschliessend beurteilen, inwieweit der
entsprechenden Aussage Beweiskraft zukommt und wie stark der Beweiswert
durch ihre schriftliche Zeugenerklärung allenfalls eingeschränkt ist. Durch die
Ablehnung der von der Klägerin offerierten Zeugeneinvernahme hat die Vor-
instanz das rechtliche Gehör (Recht auf Beweis) der Klägerin verletzt.
4.7 Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz ferner, wenn sie die
Parteibefragung der Klägerin ablehnt, weil sie ohnehin nicht mehr als ihre bereits
vorgetragenen Behauptungen ausführen könnte und ihre Parteiaussage nur dazu
dienen würde, die mangelnde Substantiierung nachzuholen, was die Klägerin in

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Abrede stellt (Urk. 51 S. 9 lit. k). Eine Parteibefragung führt regelmässig zur
Wiederholung der Tatsachenbehauptungen in den Rechtsschriften. Ob die Partei
lediglich ihre bereits schriftlichen Parteivorbringen wiederholt oder andere bzw.
neue Aussagen macht, lässt sich erst nach Durchführung des Parteiverhörs
beurteilen. Entgegen dem, was der angefochtene Entscheid unterstellt, sind
Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f
ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung
nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2 m.w.H.) folgt daraus das Verbot
fester Beweisregeln. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung
Platz greife, sei es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen
Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft
abzusprechen (mit Hinweis auf BGE 84 IV 171 E. 2 S. 174 f.). Dies gelte auch für
die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO.
Eine geschickte Befragung durch den Richter könne erfahrungsgemäss durchaus
ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte - zumal in
Konfrontation mit der Gegenpartei - eindringlich verhört werde und auf
unerwartete Fragen Antwort geben müsse, vor allem aber, weil der Richter, der
die Befragung durchführe, dabei einen persönlichen Eindruck gewinne, der ihm
gestatten könne, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (mit Hinweis
auf BGE 80 II 294 E. 1 S. 297 f.). Zu Recht werde im Schrifttum gefordert, dass
diese bundesgerichtlichen Überlegungen auch unter der Herrschaft der
Schweizerischen Zivilprozessordnung gölten (mit Hinweis auf Müller, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 191 N 33). Im Ergebnis lehnte die Vorinstanz die
Parteibefragung der Klägerin ab, ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung
ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im
Rahmen der Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt.
Damit aber verletzt der angefochtene Entscheid erneut das Recht der Klägerin auf
Beweis (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2, a.E.).
4.8 Zu Recht beanstandet die Klägerin auch die Erwägungen der Vorin-
stanz, wonach ihre Ausführungen betreffend die Geldübergaben an F._____ auch
zu pauschal und unsubstantiiert gehalten seien, als dass sie einem Beweis

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zugänglich wären (Urk. 51 S. 7 lit. j). Die Klägerin macht geltend, F._____, der
sich im Streit um die Rückzahlung des Darlehens als Vermittler angeboten habe,
am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 weitere Fr. 20'000.–
übergeben zu haben, welche dieser an den Beklagten weitergegeben habe (Urk.
1 S. 3 Ziff. 4. und 5.). Der Beklagte bestreitet das (Urk. 11 Rz 13). Diese
klägerische Behauptung ist einem Beweis durchaus zugänglich, auch wenn - wie
die Vorinstanz festhält - weitergehende Angaben dazu, wie und wo diese
Übergaben genau stattfanden und was die genaue Abmachung mit F._____
betreffend die Weiterleitung des Geldes an den Beklagten gewesen sei, fehlen.
Der Beklagte hat einen entsprechenden Mangel nie geltend gemacht und ein
Substantiierungshinweis der Vorinstanz gestützt auf die gerichtliche Fragepflicht
ist nicht ersichtlich. Der Klägerin ist beizupflichten, dass die Vorinstanz die
Anforderungen an die Substantiierung überspannt.
4.9 Dasselbe gilt für die Behauptungen der Klägerin, der Beklagte sowie
F._____ hätten gegenüber ihrem Ehemann C._____ bestätigt, dass der Beklagte
die beiden behaupteten Zahlungen erhalten habe, und F._____ habe das auch
gegenüber ihrer Mutter G._____ bestätigt. Auch diese sind einem Beweis
durchaus zugänglich. Der Klägerin ist beizupflichten, dass nicht einzusehen ist,
weswegen die Örtlichkeit und Zeit oder Häufigkeit der behaupteten Telefonate
oder die gewählten Telefonnummern zur Beweisführung erforderlich sein sollten
(Urk. 51 S. 8 lit. k). Es ist auch nicht ersichtlich, welche Begleitumstände der
Telefongespräche vermisst werden. Die Klägerin erklärte dazu, ihr Ehemann habe
sich, nachdem sie vom Beklagten eine Betreibung über Fr. 55'000.– erhalten
habe (vgl. Urk. 15/3/3), eingeschaltet und habe mehrmals mit dem Beklagten und
F._____ telefoniert. Auch ihre Mutter habe mit F._____ gesprochen
(Urk. 1 S. 4 Ziff. 7 f.).
4.10 Soweit die Vorinstanz die angerufenen Zeugen C._____ (Ehemann der
Klägerin) und G._____ (Mutter der Klägerin), in antizipierter Beweiswürdigung
wegen ihrer Nähe zur Klägerin (Familienmitglieder) vom Zeugnis ausschliessen
will, kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden (oben E. 4.4). Der Klägerin
ist beizupflichten, dass nicht die persönlichen Verhältnisse entscheidend sind,

- 21 -
sondern die Glaubhaftigkeit der Aussagen (Urk. 51 S. 8 lit. k). Auf das bereits
Ausgeführte kann auch insoweit verwiesen werden, als die Vorinstanz auch
C._____ aufgrund seiner im Rechtsöffnungsverfahren eingereichten schriftlichen
Zeugenerklärung vom Zeugnis ausschiessen will (oben E. 4.4), was die Klägerin
beanstandet (Urk. 51 S. 8 lit. k). Gleiches gilt für die Parteibefragung/Beweis-
aussage der Klägerin und des Beklagten (oben E.4.7 und Urk. 51 S. 9 lit. k).
4.11 Die Vorinstanz stellt schliesslich der Vollständigkeit halber die
Tauglichkeit einer Zeugeneinvernahme von F._____ auch vor dem Hintergrund
eines zwischen der Klägerin und diesem am Bezirksgericht Winterthur geführten
Verfahrens als Beweismittel in Frage, ohne indes eine abschliessende
Beurteilung vorzunehmen, die Akten beizuziehen und insbesondere die Frage zu
klären, ob der Beklagte die entsprechenden Behauptungen rechtzeitig ins
Verfahren eingebracht hat. Die Klägerin erachtet die beklagtische Behauptung,
wonach der Vermittler (F._____) die Geldübergabe an sich bestritten habe, als
unzulässiges Novum und hält dafür, aus dem Umstand, dass eine
Verrechnungseinrede gescheitert sein solle, sei nicht zu schliessen, dass der
Vermittler (F._____) seine Geldübergabe an den Beklagten verneine. Vielmehr
könne er sich auf den Standpunkt stellen, dass nicht er der Empfänger der beiden
Zahlungen der Klägerin gewesen sei, sondern der Beklagte (Urk. 51 S. 9 f. lit. k).
Zur grundsätzlichen Tauglichkeit eines Zeugenbeweises kann wiederum auf das
bereits Ausgeführte verwiesen werden (oben E. 4.4). Solange F._____ nicht als
Zeuge angehört wurde, lässt sich der Beweiswert seiner Aussagen nicht
zuverlässig abschätzen. Ohne Kenntnis der Akten des genannten Verfahrens am
Bezirksgericht Winterthur kann auch die Möglichkeit einer Zeugenaussage, wie
die Klägerin sie darstellt, nicht ausgeschlossen werden. Selbst wenn aber den
Erwägungen des Urteils vom 17. Juni 2020, wie der Beklagte geltend macht (Urk.
47 Rz 6), zu entnehmen wäre, dass die Übergabe des Geldes an F._____ von der
Klägerin nicht habe bewiesen werden können, wäre diese Behauptung als
verspätet nicht zu berücksichtigen. Die Behauptung erfolgte anlässlich der
Hauptverhandlung vom 23. Juni 2021 nach durchgeführtem doppeltem
Schriftenwechsel (Prot. I S. 11 ff., Urk. 47 Rz 6). Die Duplik datiert vom 26.
Oktober 2020 (Urk. 34). In der Hauptverhandlung sind Noven grundsätzlich nur

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noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und a) erst nach
Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung
entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor
Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung
vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden
konnten (unechte Noven). Das Urteil vom 17. Juni 2020 erging vor Erstattung der
Duplik, und der Beklagte hat vor Vorinstanz nicht dargetan, inwiefern es ihm nicht
möglich gewesen sein soll, die genannten Behauptungen mit der Duplik
vorzutragen bzw. im Einzelnen darzutun, dass bzw. inwiefern die Verspätung
entschuldbar ist. Entsprechend sind seine Behauptungen als verspätet ohnehin
nicht zu berücksichtigen.
5. Zusammenfassend ist das Verfahren nicht spruchreif. Es bedarf eines
Beweisverfahrens zur behaupteten Darlehensrückzahlung. Es ist grundsätzlich
nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz
zu erstellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Ob ein reformatorisches oder
ein kassatorisches Urteil zu fällen ist, entscheidet die Berufungsinstanz nach
ihrem Ermessen (BGE 144 III 394 E. 3.2.2). Unter dem Gesichtspunkt des
drohenden Instanzenverlusts erscheint es vorliegend angebracht, die Sache zur
Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
V.
1. Im Falle eines Rückweisungsentscheids kann sich die Rechtsmittel-
instanz damit begnügen, lediglich die Gerichtskosten festzusetzen und deren
Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu
überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BK ZPO-Sterchi, Art. 104
N 2). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG ist eine
pauschale Entscheidgebühr von Fr. 4'900.- festzusetzen.

- 23 -
2. Der Entscheid über die Kostentragung und eine allfällige
Parteientschädigung ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 wird
aufgehoben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem End-
entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin im Berufungsverfahren einen
Kostenvorschuss von Fr. 4'900.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 42'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 24 -
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Mai 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am:
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