zh_obergericht · PP180043 · 2019-03-20 · de
Feststellungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP180043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 20. März 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____
betreffend Feststellungsklage
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 16. Juli 2018; Proz. FV180029

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Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1 Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist der
Vater der Beklagten und Beschwerdegegnerin, B._____ (nachfolgend: Beschwer-
degegnerin), die er am tt.mm.2003 als sein Kind anerkannt hat (vgl. act. 2/4). Am
19. November bzw. 10. Dezember 2004 schloss der Beschwerdeführer mit
C._____, Mutter und Inhaberin der elterlichen Sorge für die Beschwerdegegnerin
(nachfolgend: C._____), einen Unterhaltsvertrag ab, welcher mit Beschluss der
Vormundschaftsbehörde D._____ am 10. Januar 2005 genehmigt wurde (vgl.
act. 2/4). Darin wurden die Unterhaltsbeiträge des Vaters für seine Tochter sowie
namentlich Folgendes festgelegt: "Herr A._____ verpflichtet sich ferner zur Gel-
tendmachung und zusätzlichen Bezahlung der gesetzlichen oder vertraglichen
Kinderzulagen oder dergleichen, sofern diese nicht durch die Mutter oder eine
andere berechtigte Person bezogen werden. Werden gesetzliche oder vertragli-
che Kinderzulagen oder dergleichen bezogen, ermässigt sich der festgelegte Un-
terhaltsbeitrag um die Hälfte dieser bezogenen Zulagen." (vgl. act. 2/4 S. 1 f.). Mit
der vor Vorinstanz am 24. Mai 2018 erhobenen Klage verlangt der Beschwerde-
führer im Wesentlichen die Feststellung, dass einzelne in Betreibung gesetzte
Forderungen aus diesem Unterhaltsvertrag im Gesamtbetrag von Fr. 3'534.– nicht
bestehen.
1.2 Nach dem im Zeitpunkt der Genehmigung des Unterhaltsvertrages der Par-
teien am 10. Januar 2005 in Kraft stehenden Artikel 285 Absatz 2 ZGB galt der
Grundsatz, dass Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den
Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zu-
standen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen waren, soweit das Gericht es
nicht anders bestimmt hatte. Bei einer vertraglichen Festsetzung des Unterhalts-
beitrages – wie dies bei den Parteien der Fall war – galt der Grundsatz, dass die
Sozialversicherungsleistung zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen war, so-
weit die Parteien es nicht anders vereinbarten. Die Vormundschaftsbehörde durfte
ihre Genehmigung damals nicht davon abhängig machen, dass die Sozialversi-

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cherungsleistung (Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den
Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen) zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag
kumuliert wird. Wenn die Unterhaltsleistung (Unterhaltsbeitrag und Sozialversi-
cherungsleistung) den Bedarf des Kindes deckte, durfte die Vormundschaftsbe-
hörde den Unterhaltsvertrag genehmigen. Erst wenn weniger Unterhaltsbeiträge
vereinbart worden waren als die Sozialversicherungsleistung, musste die Vor-
mundschaftsbehörde einschreiten, weil das Kind auf jeden Fall Anspruch auf die
ganze Sozialversicherungsleistung hatte (vgl. KRAPF, Die Koordination von Unter-
halts- und Sozialversicherungsleistungen für Kinder, Arbeiten aus dem Iuristi-
schen Seminar der Universität Freiburg Schweiz Band/Nr. 224, Zürich 2004,
S. 102 ff., N 414 i.V.m. N 418 i.V.m. N 149).
Dass die im genehmigten Unterhaltsvertrag festgesetzten Unterhaltsbeiträge
– nach Inkrafttreten des Familienzulagengesetzes am 1. Januar 2009 oder nach
Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 betreffend Art. 285a ZGB am
1. Januar 2017, gemäss welchem Familienzulagen, die dem unterhaltspflichtigen
Elternteil ausgerichtet werden, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind –
neu festgelegt (vgl. Art. 13c SchlT ZGB i.V.m. Art. 285a ZGB) oder sonstwie ab-
geändert wurden, haben die Parteien nicht vorgebracht. Die Vorinstanz (vgl.
act. 30 E. 5.4.2) ging daher zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer auf-
grund des Unterhaltsvertrages berechtigt ist, die hälftigen Kinderzulagen von dem
zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag in Abzug zu bringen, wenn tatsächlich Kinder-
oder Familienzulagen bezogen werden.
1.3 In den der negativen Feststellungsklage des Beschwerdeführers zugrunde
liegenden Betreibungen hatte die Beschwerdegegnerin ausstehende Unterhalts-
zahlungen für Dezember 2016 und Januar 2017 in der Höhe von Fr. 84.– und
Fr. 850.– (vgl. Betreibung Nr. 1, Zahlungsbefehl vom 6. Januar 2017, act. 2/1)
sowie für Januar 2018 in der Höhe von Fr. 850.– (vgl. Betreibung Nr. 2, Zah-
lungsbefehl vom 15. Januar 2018, act. 2/3) sowie nicht erhaltene und zu Unrecht
abgezogene Kinderzulagen von Januar 2016 bis Februar 2017 in der Höhe von
Fr. 1'750.– (vgl. Betreibung Nr. 3, Zahlungsbefehl vom 31. Januar 2017, act. 2/2)
geltend gemacht (vgl. act. 30 E. 2).

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Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nur noch die letzte Forderung,
welche die hälftigen monatlichen Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 125.– betrifft,
welche die Beschwerdegegnerin während 14 Monaten (Januar 2016 bis Febru-
ar 2017) nicht erhalten und der Beschwerdeführer in dieser Zeit zu Unrecht vom
Unterhaltsbeitrag abgezogen haben soll (vgl. act. 2/2).
Während die Vorinstanz zum Schluss kam, es sei nicht erstellt, dass die
Forderung der Beschwerdegegnerin über Fr. 1'750.– nicht oder nicht mehr beste-
he, weil der Beschwerdeführer seine zur Verrechnung gestellte Forderung nicht
belegt habe, stellt sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nach wie vor
(vgl. nachfolgend E. 4.1) auf den Standpunkt, die Forderung sei belegt. Er be-
gründet dies im Wesentlichen damit, C._____ habe die Kinderzulagen in den Jah-
ren 2013 und 2014 bezogen, und aufgrund der Tatsache, dass er in diesen Jah-
ren die Hälfte der Kinderzulagen nicht vom Unterhaltsbeitrag in Abzug gebracht
habe, und damit zu viel Unterhaltsbeiträge bezahlt habe, könne er diese mit dem
Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Kinderzulagen der Monate Januar
2016 bis Februar 2017 verrechnen. Mit der Differenzzahlung habe er die Forde-
rung vollumfänglich getilgt (vgl. insb. act. 27 Rz. 7).
2. Prozessgeschichte
2.1 Mit Eingabe vom 24. Mai 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Einzelge-
richt im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vor-
instanz) eine Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG ein (vgl. act. 1; zur weite-
ren Prozessgeschichte vor Vorinstanz vgl. act. 30 E. 1).
2.2 Mit Urteil vom 16. Juli 2018 (vgl. act. 17 [unbegründet] bzw. act. 22 [begrün-
det = act. 30 Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz wie folgt:
"1. Die Betreibungen Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 6. Januar 2017) und Nr. 2
(Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2018) des Betreibungsamtes Uster
werden gemäss Art. 85a SchKG aufgehoben. Im Übrigen wird die Kla-
ge abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 750.–.

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3. Die Entscheidgebühr wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie wird
vom Kläger unter Verrechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen, ist ihm aber von der Beklagten zur Hälfte zu ersetzen.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5./6. (Mitteilung / Rechtsmittel)."
Das begründete Urteil wurde dem Beschwerdeführer am 22. Oktober 2018
zugestellt (vgl. act. 23/1).
2.3 Mit Eingabe vom 19. November 2018 (Datum des Poststempels) erhob der
Beschwerdeführer dagegen rechtzeitig (vgl. act. 22 i.V.m. act. 23/1 i.V.m. act. 27
S. 1) Beschwerde bei der Kammer mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass (auch) die Forderung aus der Betreibung
Nr. 3 vom 31. Januar 2017 nicht (mehr) besteht und es sei die Betrei-
bung Nr. 3 des Betreibungsamtes Uster aufzuheben.
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 16. Juli 2018
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei die Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamtes Uster vorläufig ein-
zustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Beschwerdegegnerin."
2.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-25). Mit Verfü-
gung vom 28. Januar 2019 (act. 35) wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Er-
stattung der Beschwerdeantwort angesetzt und gleichzeitig dazu aufgefordert, zur
Frage des anwendbaren Verfahrensgrundsatzes Stellung zu nehmen. Die Be-
schwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.
3. Prozessuales
3.1 Erstinstanzliche Endentscheide sind mit Berufung anfechtbar; in vermö-
gensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier, ist diese jedoch nur zulässig, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. act. 30
E. 1.1 und E. 6.2 i.V.m. act. 1), weshalb nur die Beschwerde zulässig ist.

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3.2.1 Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321
Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat sich in der Beschwerdebe-
gründung mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzu-
zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist (vgl.
BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2; 5D_146/2017 vom 17. Novem-
ber 2017, E. 3.3.2 je m.w.H.; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Neben der Begründung muss die Beschwerde – im Sinne einer Rechtsmit-
telvoraussetzung – Rechtsbegehren, d.h. rechtsgenügende Anträge enthalten.
Aus den Anträgen muss eindeutig hervorgehen, in welchem Umfang der vor-
instanzliche Entscheid angefochten wird und wie er stattdessen zu lauten hätte.
Die Beschwerde führende Partei muss mithin darlegen, welche konkreten Ände-
rungen des angefochtenen Entscheids sie verlangt. Mit Blick auf die Möglichkeit
eines reformatorischen Entscheids (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) hat sie grund-
sätzlich einen Antrag in der Sache zu stellen. Das Rechtsbegehren muss so be-
stimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Beschwerde unverändert zum
Urteil erhoben werden kann (vgl. BGer 4D_72/2014 vom 12. März 2015, E. 3 m.H.
auf BGE 137 III 617 ff., E. 4.2 f.). Blosse Anträge auf Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen
nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag
reicht ausnahmsweise aus, wenn im Falle der Gutheissung in der Sache nicht
selbst entschieden werden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststel-
lungen der Vorinstanz fehlen (vgl. BGE 133 III 489 ff., E. 3.1 m.w.H.). Auf eine
Beschwerde, der ein Antrag in der Sache fehlt, ist ohne vorgängige Nachfrist zur
Verbesserung nicht einzutreten (vgl. BGE 134 III 235 ff., E. 2 = Pra 97 [2008]
Nr. 133; BGE 133 III 489 ff., E. 3.3; BGer 4A_357/2008 vom 28. November 2008,
E. 1.1).
3.2.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer stellt im ersten Rechtsbegeh-
rens einen Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens der der Betreibung Nr. 3
zugrunde liegenden Forderung und verlangt eventualiter die Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und die Rückweisung zur Ergänzung des Verfahrens und zur

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neuen Entscheidung. Im zweiten Rechtsbegehren verlangt er die vorläufige Ein-
stellung der erwähnten Betreibung (vgl. act. 27 S. 2).
Ausgelegt im Lichte der Begründung ficht der Beschwerdeführer das vor-
instanzliche Urteil im Umfang der Abweisung seiner Klage an und beantragt die
vorläufige Einstellung der Betreibung sowie die Gutheissung der Klage im abge-
wiesenen Umfang, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Ergänzung und zu neuer Entscheidung. Damit geht aus der Begründung hervor,
welche konkreten Änderungen des angefochtenen Entscheids der Beschwerde-
führer verlangt und was er in der Sache beantragt. Insofern steht dem Eintreten
nichts entgegen.
3.3.1 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Was nicht beanstandet wird, hat Bestand. Soweit jedoch eine Be-
anstandung vorgebracht wurde, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
3.3.2 Das Beschwerdeverfahren dient der Rechtskontrolle und hat nicht den
Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdeverfahren
sind deshalb neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
ausgeschlossen (sog. Novenverbot; vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot
ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven. Dies gilt
selbst in Beschwerdeverfahren, in denen die Untersuchungsmaxime gilt (vgl.
BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-
FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3 f.). Die Kammer lässt indes
ausnahmsweise Noven auch im Beschwerdeverfahren zu, wenn die erste Instanz
den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör verletzte und nicht nachfragte;
dies, um eine Heilung zu ermöglichen (vgl. bereits die Rechtsprechung zur kanto-
nalen ZPO in ZR 100 [2001] Nr. 27 S. 88; bestätigt für die eidg. ZPO in OGer ZH
RU130042 vom 10. Juli 2013, E. 2.1; PC150069 vom 7. April 2016, E. 2.3;
RU170022 vom 27. Juni 2017, E. 3.3). Unbeschränkt zulässig sind zudem neue
rechtliche Vorbringen.

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4. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkte
4.1 Die Vorinstanz hielt zu der der Betreibung Nr. 3 zugrunde liegenden Forde-
rung in der Höhe von Fr. 1'750.– fest, es sei zwischen den Parteien unbestritten,
dass diese Forderung dem Betrag der hälftigen Kinderzulagen der Monate Januar
2016 bis (und mit) Februar 2017 entspreche. Dies entspricht einer Kinderzulage
von Fr. 250.– pro Monat (Fr. 1'750.– x 2 / 14 Monate). Die Vorinstanz erwog, der
Beschwerdeführer habe gestützt auf die Verfügung der SVA Zürich vom 27. Ja-
nuar 2017 (act. 2/13) die gesamten Kinderzulagen für diese Periode rückwirkend
ausbezahlt erhalten, mithin Fr. 3'500.– (Fr. 250.– x 14 Monate). Zudem habe der
Beschwerdeführer nach eigener Aussage die Unterhaltsbeiträge in dieser Periode
bereits um den hälftigen Betrag der Kinderzulagen und damit total im Betrag von
Fr. 1'750.– reduziert. Damit habe C._____ einen Anspruch auf die gesamten,
durch die SVA rückwirkend ausbezahlten Kinderzulagen in der Höhe von
Fr. 3'500.– (vgl. act. 30 E. 5.4.2). Davon ging auch der Beschwerdeführer aus
(vgl. act. 1 S. 5 und act. 2/10 S. 2). Jedoch machte er bereits vor Vorinstanz gel-
tend, diese rückwirkend erhaltenen Kinderzulagen mit den in den Jahren 2013
und 2014 zu viel bezahlten bzw. im Umfang der hälftigen Kinderzulage nicht re-
duzierten Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 2'400.– (24 Monate x
Fr. 100.– [hälftige monatliche Kinderzulage der Jahre 2013/2014]) verrechnet
zu haben, weshalb er den Anspruch der Beschwerdegegnerin mit der am
13. Februar 2017 an C._____ überwiesenen Differenz in der Höhe von Fr. 1'100.–
(Fr. 3'500.– - Fr. 2'400.–) vollumfänglich getilgt habe (vgl. act. 1 S. 4 und 5 und
act. 2/10 S. 2 und act. 27 Rz. 7 und 19). Die Vorinstanz erwog zur Frage, ob
C._____ in den Jahren 2013 und 2014 die Kinderzulagen bezogen hat, der vom
Beschwerdeführer als Beweismittel eingereichte Internetauszug (act. 2/9) sei kein
Beleg hierfür. Weitere Beweise habe der Beschwerdeführer nicht beigebracht.
Daher sei die Verrechnung zu Unrecht erfolgt. Es könne somit nicht erstellt wer-
den, dass die Forderung von Fr. 1'750.– nicht oder nicht mehr bestehe (vgl.
act. 30 E. 5.4.3).
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet in seiner Beschwerde im Wesentlichen
die Verletzung der seiner Ansicht nach in diesem Verfahren geltenden, verstärk-

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ten gerichtlichen Fragepflicht durch die Vorinstanz. Zum einen habe sie diese ver-
letzt, indem sie ihn nicht über die möglichen Beweismittel, insbesondere nicht
über die Möglichkeit des Gerichtes, eine schriftliche Auskunft bei der SVA Zürich
einzuholen, aufgeklärt habe (vgl. act. 27 Rz. 7 i.V.m. Rz. 10 ff., insb. Rz. 16); zum
anderen auch, indem sie nicht nachgefragt habe, ab welchem Zeitpunkt er die
Kinderzulagen beantragt gehabt habe und ob er hierfür Beweismittel ins Recht le-
gen könne (vgl. act. 27 Rz. 17).
Der Beschwerdeführer bringt neu vor (vgl. act. 27 Rz. 13 und 17 mit act. 1
insb. S. 4 f., act. 2/13 und act. 15/1 sowie Prot. Vi. S. 5 ff.), er habe die Kinderzu-
lagen rückwirkend per 1. Januar 2013 bzw. ab Einstellung an C._____ beantragt
gehabt, diese jedoch erst ab dem 1. Januar 2016 zugesprochen erhalten; dies,
obwohl die Familienzulage für fünf Jahre rückwirkend geltend gemacht werden
könne und er für die gesamte geltend gemachte Periode als selbstständig er-
werbstätige Person Anspruch auf Ausrichtung der Familienzulage gehabt habe.
Da auch C._____ selbstständig erwerbend sei und ihr die elterliche Sorge zuste-
he, gehe ihr Anspruch gemäss Art. 7 FamZG vor. Dies lasse keinen anderen
Schluss zu, als dass C._____ als vorrangige Anspruchsberechtigte die Kinderzu-
lagen in der Zeit vorher, d.h. vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2015, bezo-
gen habe. Zum Beleg hierfür reicht der Beschwerdeführer ein neues Beweismittel
ein (vgl. act. 27 Rz. 18 i.V.m. act. 29/2 [Anmeldung für Selbstständigerwerbende
vom 12. Januar 2017]). Damit sei seine Verrechnungsforderung ausgewiesen und
die Forderung mit der überwiesenen Differenz vollständig getilgt worden
(vgl. act. 27 Rz. 21 i.V.m. Rz. 17 f. und Rz. 13 f.).
5. Würdigung
5.1 Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des
Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht
oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint die Klage als sehr wahrscheinlich begrün-
det, so stellt das Gericht die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Heisst das Gericht
die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Abs. 3). Die Klage
nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage
bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nicht-

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schuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche
Wirkung, indem das Gericht mit deren Gutheissung die Betreibung aufhebt oder
einstellt (vgl. BGE 132 III 89 ff., E. 1.1; 125 III 149 ff., E. 2c). Der Prozess wird je
nach Streitwert im ordentlichen oder im vereinfachten Verfahren geführt, das
heisst ohne Beweismittelbeschränkung (Art. 219 ff. und Art. 243 ff. ZPO).
Mit der negativen Feststellungsklage beantragt der Beschwerdeführer die
Feststellung, dass der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Leistung der in Be-
treibung gesetzten Kinderzulagen zufolge Verrechnung mit zu viel bezahlten (weil
nicht um die Hälfte der bezogenen Kinderzulagen reduzierten) Kinderunterhalts-
beiträgen getilgt sei bzw. dieser Anspruch der Beschwerdegegnerin nicht (mehr)
bestehe.
In Kinderbelangen gilt unabhängig von der Art des Verfahrens die (uneinge-
schränkte) Untersuchungsmaxime. Diese schreibt dem Gericht vor, den Sachver-
halt von Amtes wegen zu erforschen. Die Untersuchungspflicht des Gerichtes
reicht so weit und dauert so lange, bis über die Tatsachen, die für die Beurteilung
des streitigen Anspruchs erforderlich sind, hinreichende Klarheit besteht
(vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO, BGer 5A_513/2014 vom 1. Oktober 2015, E. 4.1;
5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4). Dies gilt grundsätzlich auch zulasten des
Kindes bzw. zugunsten eines Unterhaltsschuldners (vgl. BGE 128 III 411 ff.,
E. 3.2.1 = Pra 92 [2003] Nr. 5; BGer 5C.73/2004 vom 7. April 2004, E. 2.2,
5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 m.w.H.). Soweit es um die Beurteilung
des Bestandes oder Nichtbestandes eines Anspruchs der Beschwerdegegnerin
geht, gilt somit die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime.
Im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergaben die Vorbringen
und die Befragungen der Parteien keine Klarheit darüber, ob und wenn ja wer, der
Beschwerdeführer oder C._____, im noch streitigen Zeitraum Familienzulagen
bezogen hatte. Der Beschwerdeführer äusserte sich dahingehend, dass er von
der SVA keine Angaben erhalten habe. Im Familienzulagenregister habe er aber
gesehen, dass die Mutter der Beklagten bis ins Jahr 2015 Familienzulagen bezo-
gen habe (Prot. VI S. 5). Die Ausführungen von C._____ brachten in der Sache
keine Klärung (Prot. VI S. 6 und S. 7 f.). Auf Befragen des Bezirksrichters erklärte

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der Kläger sodann, keine weiteren Beweisofferten zu nennen (Prot. VI S. 7). Im
Vorfeld der Hauptverhandlung hatte sich das Gericht selbst schon mit einer An-
frage zum streitigen Bezug an die SVA gewandt. Das ergab, dass im Familienzu-
lagenregister nachzuschauen sei, ob für ein bestimmtes Kind Zulagen bezogen
worden seien. Man könne auch eine schriftliche Anfrage an die SVA Zürich rich-
ten (act. 14). Bei dieser Sachlage durfte sich die Vorinstanz nicht auf die vorer-
wähnten Befragung beschränken. Vielmehr war sie in Anwendung der Untersu-
chungsmaxime gehalten, Klarheit über den streitigen Bezug zu schaffen, sei es
durch Einholung einer schriftlichen Auskunft bei der SVA, sei es durch eine aus-
gedehntere Befragung der Parteien bzw. dem Hinweis auf die Möglichkeit der
Einholung eines schriftlichen Berichtes durch die Parteien. Indem die Vorinstanz
dies unterliess, verletzte sie die Untersuchungsmaxime und damit den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
5.2 Wie oben dargelegt (vgl. E. 3.3.2) wären daher ausnahmsweise Noven zu-
zulassen, um eine Heilung dieser Verletzung zu ermöglichen.
Der Beschwerdeführer bringt neu vor, er habe die Kinderzulagen rückwir-
kend per 1. Januar 2013 bzw. ab Einstellung an C._____ beantragt gehabt, diese
jedoch erst ab dem 1. Januar 2016 zugesprochen erhalten. Als Beleg reicht er
hierfür neu die Anmeldung für Selbstständigerwerbende vom 12. Januar 2017 ein
(vgl. act. 27 Rz. 18 i.V.m. act. 29/2). Es fehlen jedoch die Seiten 2 und 4 dieser
Anmeldung, weshalb von vornherein nicht ersichtlich ist, inwiefern die Tatsachen-
behauptung des Beschwerdeführers darin eine Stütze finden soll. Selbst wenn die
Tatsache erstellt wäre, dass der Beschwerdeführer die Kinderzulagen rückwir-
kend per 1. Januar 2013 beantragt und erst ab 1. Januar 2016 zugesprochen er-
halten hätte, würde diese für sich alleine nicht belegen, dass die Kinderzulagen
für die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2013 und 2014 tatsächlich bezogen
wurden. Im Übrigen wäre damit auch weder belegt, dass der Beschwerdeführer
seit 1. Januar 2013 – wie er geltend macht – als selbstständig erwerbstätige Per-
son Anspruch auf Ausrichtung der Familienzulage hatte, noch dass C._____ in
den Jahren 2013 und 2014 gegenüber dem Beschwerdeführer bezugsberechtigt
war, geschweige denn vorrangig im Sinne von Art. 7 FamZG.

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Selbst unter Berücksichtigung der Noven wären somit nicht alle Tatsachen
bekannt, um einen Entscheid in der Sache zu fällen. Die Sache ist daher zur Ver-
vollständigung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Diese wird nach dem Gesagten namentlich die Frage abzuklären haben,
ob die Kinderzulagen für die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2013 und 2014
bezogen wurden oder diese der Beschwerdegegnerin allenfalls indirekt zuge-
kommen sind.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1 Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils fällt auch die vorinstanzliche
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dahin.
6.2 Da die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und noch nicht abzusehen
ist, welche Partei in welchem Umfang in der Sache letztlich obsiegen oder unter-
liegen wird, beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz darauf, die Entscheidgebühr
sowie die Parteientschädigung für die anwaltliche Vertretung festzusetzen. Die
Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen. Die
Parteientschädigung für die anwaltliche Vertretung ist gestützt auf § 4 Abs. 1 + 2
sowei § 13 der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) vom 8. September 2010
ebenfalls auf Fr. 400.– festzusetzen. Das wird von der Vorinstanz zu berücksichti-
gen sein. Die Verlegung der Entscheidgebühr und eine allfällige Entschädigung
für dieses Beschwerdeverfahren ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu über-
lassen (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO, BBl 2006 S. 7229 ff., S. 7296), zumal sich weder
sagen lässt, es seien unnötige Kosten entstanden, noch mit diesem Rückwei-
sungsurteil endgültig über eine gesondert zu beurteilende Frage entschieden
wurde (vgl. ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 104 N 11).
Vorzumerken ist zuhanden der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer die
Entscheidgebühr von Fr. 400.– für das Beschwerdeverfahren bevorschusst hat.

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Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksge-
richtes Uster vom 16. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. FV180029-I) wird aufgeho-
ben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.
3. Die Verlegung der Entscheidgebühr und eine allfällige Entschädigung für
dieses Beschwerdeverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz
überlassen.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Beschwerdeführer für die Kosten des
Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 400.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Rücksendung der Akten –
an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein,
sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'750.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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