zh_obergericht · NE110017 · 2012-07-16 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE110017-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. G. Pfister, Vorsitzender, Dr. H.A. Müller und
Dr. M. Kriech sowie die Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser
Beschluss und Urteil vom 16. Juli 2012
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Dipl. Masch. Ing. HTL, lic. iur. C._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,
10. Abteilung, vom 25. August 2011 (FO090024)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 18'145.65 zu
bezahlen, nebst Zins von 7 % seit 11. Juli 2008.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 7 % Zins für den
Betrag von Fr. 15'000.– im Zeitraum vom 11. Juli 2008 bis
10. Oktober 2008, d.h. Fr. 262.50, zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-
klagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom
25. August 2011:
(Urk. 60)
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 7'953.35 nebst
Zins zu 5 % seit 11. Juli 2008 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'390.–. Allfällige wei-
tere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 57/100 und dem Be-
klagten zu 43/100 auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Um-
triebsentschädigung von Fr. 50.– zu bezahlen.
[…]"
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 59):
"1. Es sei Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils dahingehend zu än-
dern, als der Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin nicht nur Fr. 7'953.35,
sondern Fr. 18'239.55 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit 11. Juli 2008.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das Geschäft im
Sinne der Erwägungen zur Weiterbehandlung und zum Neuentscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auch für das vorinstanz-
liche Verfahren zulasten des Beklagten."

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Erwägungen:
1. a) Am 10. August 2005 schloss die Klägerin (Generalunternehmerin)
mit dem Beklagten (Besteller) einen Werkvertrag über die schlüsselfertige Erstel-
lung einer 3½-Zimmer-Wohnung als Teil der Überbauung D._____-Strasse … in
E._____ (Urk. 4/3 bzw. 6/2). Während der Erstellung vereinbarten die Parteien di-
verse Änderungen, die Mehrkosten zur Folge hatten, welche die Klägerin auf
Fr. 33'145.65 bezifferte (Urk. 2 S. 4; Prot. Vi S. 10), deren Höhe jedoch vom Be-
klagten bestritten wurde (Urk. 6/16; Prot. Vi S. 3). Er bezahlte in der Folge
Fr. 15'000.–. Im vorinstanzlichen Verfahren forderte die Klägerin vom Beklagten
den Betrag von Fr. 18'145.65 (zuzüglich Zins), den sie als Summe der restlichen
Werklohnforderung und noch ausstehender Mehrkostenforderung bezeichnete
(Urk. 60 S. 2 f.). Der Beklagte machte dagegen verrechnungsweise diverse Werk-
mängel geltend und weigerte sich, der Klägerin nebst den bereits bezahlten
Fr. 15'000.– einen weiteren Geldbetrag zu bezahlen (Prot. Vi S. 3 ff.). Nach
Durchführung der Hauptverhandlung und des Beweisverfahrens hielt die Vo-
rinstanz Mehrkosten von Fr. 30'765.85 für ausgewiesen. Sie berücksichtigte die
Zahlung von Fr. 15'000.– und einen Minderungsbetrag von Fr. 8'000.– als Abzug
für einen Werkmangel. Zu diesem Betrag von Fr. 7'765.85 addierte sie einen Ver-
zugsschaden von Fr. 187.50 und hiess die Klage in der Höhe von Fr. 7'953.35
nebst Zins zu 5 % seit 11. Juli 2008 teilweise gut (Urk. 60).
b) Gegen die Abweisung des eingeklagten Mehrbetrages legte die Klägerin
am 3. Oktober 2011 fristgerecht Berufung ein (Urk. 59). Innert Frist reichte der
Beklagte keine Berufungsantwort ein (vgl. Urk. 65 f.), weshalb das Verfahren an-
drohungsgemäss ohne Berufungsantwort weitergeführt wird (Art. 147 ZPO, Art.
405 ZPO). Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ange-
fochtenen Urteils (nur) im Umfang der Anträge (Art. 215 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 ZPO,
Art. 405 ZPO). Es ist daher davon Vormerk zu nehmen, dass das vorinstanzliche
Urteil im Umfang der teilweisen Klagegutheissung (Dispositiv Ziffer 1) mit Ablauf
der unbenützten Frist zur Erhebung der Anschlussberufung am 19. Dezember
2011 in Rechtskraft erwachsen ist (zum Zeitpunkt vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-

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Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 315 N 15). Streitig ist
somit nur noch ein Betrag von Fr. 10'286.20 (vgl. Ziffer 1 des Berufungsantrags).
c) Während sich das vorinstanzliche Verfahren nach bisherigem Recht
(ZPO/ZH) beurteilte, ist auf das Berufungsverfahren die neue Prozessordnung an-
wendbar, da der angefochtene Entscheid den Parteien nach deren Inkrafttreten
eröffnet wurde (Art. 404 f. ZPO). Bei der entsprechenden Prüfung ist indes zu klä-
ren, ob im erstinstanzlichen Verfahren die Regeln der damals noch anzuwenden-
den ZPO/ZH und des GVG/ZH befolgt wurden.
Im Berufungsverfahren kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Strittig ist,
ob die Vorinstanz zu Recht die von der Klägerin bestrittene Minderungsforderung
für Fenster im Umfang von Fr. 8'000.– zugelassen hat (a) sowie ob sie zu Recht
die Klage betreffend eine Mehrkostenforderung für Boden- und Wandplattenbelä-
ge von Fr. 619.05 (b) und für Elektroinstallationen von Fr. 1'667.15 (c) abgewie-
sen hat.
2. a) Bestrittene Minderungsforderung für Fenster
Entgegen den ursprünglichen Plänen mauerte die Klägerin die Fenster auf
der Westseite der Wohnung des Beklagten teilweise auf, wofür dieser einen quan-
titativ unbestritten gebliebenen Minderungsbetrag wegen eines Werkmangels von
Fr. 8'000.– geltend machte (vgl. Prot. Vi S. 28).
Die Vorinstanz prüfte vorab, ob bzw. inwiefern der Beklagte aufgrund des
vereinbarten Werkvertrages vom 10. August 2005 berechtigt sei, Werkmängel
geltend zu machen.
Vertragsinhalt bilden unter anderem folgende Klauseln (Urk. 4/3 S. 4 f.):
Ziff. 10 Abs. 1: "Der Generalunternehmer tritt sämtliche ihm aufgrund der SIA-Verträge mit
den Architekten, Ingenieuren, Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten zustehenden Garan-
tieansprüche bzw. die ihm aus der Ausübung dieser Garantierechte fliessenden Forderungen an
den Besteller ab. Diese Abtretung tritt anstelle der Gewährleistung des Generalunternehmers."

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Ziff. 10 Abs. 6: "Im Übrigen wird jede Gewährleistung des Generalunternehmers wegbe-
dungen."
Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei aufgrund der Freizeichnungsklausel
nur für Mängel gewährleistungspflichtig, die sie selbst grobfahrlässig oder absicht-
lich verursacht habe. Folglich sei zu untersuchen, welche allfällig mangelhaft aus-
geführten Arbeiten in den Aufgabenbereich der Klägerin als Generalunternehme-
rin fielen, womit die Möglichkeit einer Haftung offen bleibe, und welche allfällig
mangelhaft ausgeführten Arbeiten ausschliesslich in den Aufgabenbereich der
entsprechenden Subunternehmer fielen, womit eine diesbezügliche Haftung der
Klägerin von vornherein ausgeschlossen sei. Der Nachweis von tatsächlichen
Umständen, welche die entsprechende Zuordnung der verschiedenen vom Be-
klagten bemängelten Arbeitsposten in den Aufgabenbereich der Klägerin zu ver-
schieben vermöge, sei vom Beklagten, der daraus Rechte ableite, zu beweisen
(Urk. 60 S. 11 f.).
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung im Hauptstandpunkt geltend (Urk. 59
S. 7), die Vorinstanz habe zwar zutreffend festgehalten, dass der Beklagte zu be-
haupten und zu beweisen habe, dass der geltend gemachte Mangel durch die
Klägerin selbst, und zwar absichtlich oder grobfahrlässig, verursacht worden sei.
Der Beklagte habe dies jedoch in seinen insgesamt drei Vorträgen anlässlich der
Hauptverhandlung weder ansatzweise behauptet noch belegt. Die Vorinstanz hät-
te somit gemäss § 54 Abs. 1, § 114 ZPO/ZH (Verhandlungs- und Eventual-
maxime) und Art. 8 ZGB davon ausgehen müssen, dass keine Tatsachen vorlä-
gen, die nach Art. 100 Abs. 1 OR und 101 Abs. 1 und 2 OR der Wegbedingung
der Haftung der Klägerin entgegenstünden. Bereits deshalb sei die vorliegende
Berufung im Betrag von Fr. 8'000.– gutzuheissen.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Der nicht anwaltliche Vertre-
ter des Beklagten brachte anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. März 2009
vor, dieser sei mit den (bei Vertragsabschluss vorhandenen) Plänen einverstan-
den gewesen, bis dann am 6. November 2007 neue Pläne vorgelegt worden sei-
en. Diese seien bis zum Schluss nicht korrigiert worden, obwohl der Beklagte be-

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mängelt habe, dass die Fenster auf der Westseite nicht bis zum Boden reichten.
Ohne Änderung der Pläne sei eine Brüstung von 1.22 Meter hochgemauert wor-
den. Als der Beklagte dies bei der Klägerin moniert habe, sei die lapidare Begrün-
dung erfolgt, dass dies aufgrund der Baueingabe habe korrigiert werden müssen.
Diese Korrektur sei jedoch nie belegt worden. Es sei schleierhaft, warum die Plä-
ne plötzlich geändert worden seien und die Fenster nicht mehr bis zum Boden
reichten (Prot. Vi S. 4). Die Klägerin könne sich nicht hinter den Ziffern des Ver-
trags verstecken, die besagten, dass sämtliche Mängel beim Unternehmer direkt
geltend zu machen seien. Schliesslich sei die Klägerin haftbar für Mängel, denn
sie bezahle ja auch die Aufträge. Gemäss Ziff. 10 Abs. 4 des Werkvertrags er-
mächtige der Generalunternehmer den Besteller, die Mängelrüge direkt beim je-
weiligen Architekten, Ingenieur, Unternehmer, Handwerker oder Lieferanten zu
erheben. Dies gelte aber nicht ausschliesslich (Prot. Vi S. 9). Die Ausführung
nicht behobener Mängel sei trotz der Ermächtigung, die nicht zwingend und un-
abdingbar sei, an den Generalunternehmer zu senden. Dieser könne sich nicht
von dieser Pflicht entbinden (Prot. Vi S. 23). Damit brachte der Vertreter des Be-
klagten genügend klar zum Ausdruck, dass die Verantwortung für die Änderung
der Fenster bei der Klägerin lag.
Weiter führte die Vorinstanz aus, die Klägerin habe sich gemäss Ziff. 2 des
Werkvertrags verpflichtet, die Wohnung des Beklagten, inklusive Keller und Tief-
garagenabstellplatz, schlüsselfertig zu erstellen. Grundsätzlich umfassten die
Aufgaben eines Generalunternehmers die Verwirklichung eines fremden Projekts,
wobei dieser bisweilen auch die Ausführungs- und Detailplanung übernehme und
die Arbeiten der von ihm beigezogenen Subunternehmer zu koordinieren habe
(mit Hinweis auf Gauch, Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 222 f.). Basierend
auf diesen Überlegungen seien somit Arbeiten, die eine Planungs- und Koordina-
tionstätigkeit voraussetzten, dem Aufgabenbereich der Klägerin zuzuordnen. Da-
bei sei seitens deren Vertreters im Rahmen des Hauptverfahrens nicht bestritten
worden, dass es sich dabei um eine Planungsaufgabe gehandelt habe, und dass
die Fenster ursprünglich bis zum Boden geplant worden seien (Urk. 60 S. 13).

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Diesen Erwägungen hält die Klägerin entgegen, es sei völlig unerheblich,
ob ein Generalunternehmer bisweilen auch die Ausführungs- und Detailplanung
übernehme und die Arbeiten der von ihm beigezogenen Subunternehmer zu ko-
ordinieren habe oder nicht. Vorliegend sei es das Architekturbüro F._____ gewe-
sen, das die umstrittene Planänderung vorgenommen habe. Auf den Planköpfen
der Projektänderungspläne sei daher der Architekt als Planer aufgenommen,
weswegen die Annahme der Vorinstanz, wonach der Mangel dem Aufgabenbe-
reich der Klägerin zuzuordnen sei, auch von daher aktenwidrig sei. Dazu komme,
dass diese Änderung nicht Teil der Ausführungs- und Detailplanung, sondern Teil
der Projektierung im Baubewilligungsverfahren gewesen sei. Ein allfällig von der
Vorinstanz durchzuführendes Beweisverfahren würde folglich ohne weiteres er-
geben, dass der betreffende Aufgabenbereich nicht der Klägerin, sondern ihrem
Architekten als Hilfsperson zuzuordnen sei (Urk. 59 S. 7 f.).
Die Klägerin hatte im vorinstanzlichen Hauptverfahren ausdrücklich geltend
gemacht, sie als Generalunternehmerin habe kleine Änderungen von sich aus
vornehmen dürfen. Es sei einfach zu belegen, dass die Korrektur aufgrund einer
behördlichen Anordnung erforderlich gewesen sei (Prot. Vi S. 12). Sie behauptete
erstmals in ihrer Beweisantretungsschrift vom 22. März 2010 (Urk. 29 S. 10) und
damit nach Abschluss des Hauptverfahrens, die "Planungs- und Koordinationstä-
tigkeit" falle ebenso wenig in ihren Aufgabenbereich wie die Bauarbeiten, die von
den Subunternehmern der Klägerin ausgeführt worden seien: Die Planungs- und
Koordinationstätigkeit habe dem Architekturbüro F._____ obgelegen, das – nicht
anders als die Subunternehmer – Hilfsperson der Klägerin gewesen sei.
Damit sind jedoch sowohl die Behauptung, dass es sich um eine Projektie-
rungsaufgabe, als auch jene, dass der betreffende Aufgabenbereich nicht der
Klägerin, sondern ihrem Architekten als Hilfsperson zuzuordnen sei, unzulässige
Noven: So legt die Klägerin nicht dar, inwiefern vor Vorinstanz die Voraussetzun-
gen von § 115 ZPO/ZH vorgelegen hätten, so dass die Vorinstanz auf diese ver-
spätete Tatsachenbehauptung hätte abstellen müssen. Ebenso wenig führt die
Klägerin aus, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wä-

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re, diese Tatsachenbehauptungen vor erster Instanz rechtzeitig vorbringen zu
können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Klägerin macht sodann subeventualiter geltend (Urk. 59 S. 9), die Fra-
ge, ob sie den Mangel absichtlich oder grobfahrlässig verschuldet habe, sei ein-
fach übergangen worden. Auch hier habe die Vorinstanz die Verhandlungs- und
Eventualmaxime (§ 54 Abs. 1 und § 114 ZPO/ZH) sowie Art. 8 ZGB verletzt. Wäre
vom Beklagten Grobfahrlässigkeit behauptet worden, so hätte das Beweisverfah-
ren ergeben müssen, dass dies nicht zutreffe. Insbesondere habe sie sich auf die
Darstellung des Architekturbüros verlassen dürfen, wonach die Planänderung
wegen behördlicher Vorgaben nötig gewesen sei. Sie habe überhaupt keinen An-
lass gehabt, die Projektänderung von sich aus vorzunehmen, zumal sie zu keiner
Kostenersparnis geführt hätte (mit Hinweis auf Prot. Vi S. 25).
Der Beklagte gab an der Hauptverhandlung – wie bereits erwähnt – zu Pro-
tokoll, es stelle eine "lapidare Ausrede" dar, wonach die ursprüngliche Baueinga-
be nicht habe durchgeführt werden können. Die Fenster seien in der Baueingabe
nie beanstandet gewesen. Auf dem Foto seien ganz deutlich Fenster bis zum Bo-
den erkennbar. Die Brüstung sei ein billiges Aufmauerwerk. Die Fenster seien
sehr teuer, und die Klägerin habe somit einen Gewinn erwirtschaften wollen (Prot.
Vi S. 8). Folglich behauptete der Beklagte nicht nur eine grobfahrlässige, sondern
sogar eine absichtliche Verursachung des Werkmangels.
Im angefochtenen Entscheid stellte die Vorinstanz fest, die Klägerin habe
anerkannt, dass sie sich bei Vertragsschluss zum Erstellen einer Wohnung mit bis
zum Boden reichenden Fenstern verpflichtet habe, womit ein Mangel im Sinne ei-
ner nicht vertragsgemässen Werkausführung vorliege. Die Klägerin habe sich je-
doch zur Entlastung auf Ziffer 7 des Werkvertrages gestützt, wonach Änderungen
am Bauprojekt vorbehalten würden, soweit sie infolge behördlicher Vorgaben er-
folgten. Die Auflagen der Baubewilligung hätten ihr keine andere Wahl gelassen,
als die Fenster in der Wohnung des Beklagten entsprechend zu verkleinern
(Urk. 60 S. 14 f.).

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Vor dem Hintergrund dieser Parteibehauptungen ist somit nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz der Klägerin den Hauptbeweis dafür auferlegt hat,
wonach sie aufgrund behördlicher Auflagen verpflichtet gewesen sei, die strittigen
Fensterflächen zu reduzieren (Urk. 15 S. 2).
In der Folge erwog die Vorinstanz, das Beweisverfahren habe indessen die
von der Klägerin aufgestellte Behauptung in keiner Weise zu stützen vermögen.
Der von der Klägerin beantragte und vom Gericht in der Folge beigezogene
Amtsbericht des Amtes für Städtebau der Stadt E._____ (Urk. 51) halte entgegen
der klägerischen Behauptung klar und eindeutig fest, dass für die Klägerin keine
behördliche Verpflichtung bestanden habe, die Fenster auf der Westseite aufzu-
mauern. Die entsprechende Auflage habe sich einzig auf die in den ursprüngli-
chen Plänen Bodenkontakt aufweisenden (Laden-)Fenster an der D._____-
Strasse bezogen. Demgegenüber liege die Wohnung … des Beklagten im süd-
westlichen Teil der aus zwei Häusern bestehenden Überbauung. Die Wohnung
des Beklagten sei nicht zur D._____-Strasse hin orientiert, sondern befinde sich in
dem von dieser Strasse rückliegenden Gebäude. Aufgrund des von der D._____-
Strasse nach Westen abfallenden Geländes hätten die Fenster der fraglichen
Wohnung von vornherein keinen Kontakt mit dem Terrain, sondern würden ein
Geschoss darüber liegen. Diese "unmissverständliche" Aussage schliesse somit
die Erbringung des positiven Beweises für die entsprechende klägerische Be-
hauptung aus. Daran ändere auch nichts, wenn die Klägerin in der Stellungnahme
zum Amtsbericht ausführe, dass sie sich in guten Treuen zur Projektüberarbei-
tung veranlasst gesehen habe (mit Hinweis auf Urk. 54 S. 2). An diesem Ergebnis
vermöchte auch die Zeugenbefragung der Architekten F._____ sowie der übrigen
von der Klägerin angeführten Beweismitteln nichts zu ändern, weshalb darauf
verzichtet werden könne (Urk. 60 S. 15).
Bestand aber keine behördliche Verpflichtung zu einer Planänderung, so ist
schlichtweg nicht nachvollziehbar und "schlechterdings unverständlich" (vgl. dazu
BGer 4C.92/2007), weshalb die Fenster nicht vertragsgemäss errichtet worden
sind. Das Verhalten ist deshalb als grobfahrlässig zu bezeichnen. Insbesondere

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kann von Fachleuten erwartet werden, dass sie die Baubewilligung korrekt ausle-
gen und bei Unklarheiten bei den Baubehörden nachfragen. Die Minderungsfor-
derung des Beklagten ist folglich in der Höhe von Fr. 8'000.– ausgewiesen; die
Klage in diesem Umfang abzuweisen.
2. b) Mehrkostenforderung für Boden- und Wandplattenbeläge
Des Weiteren macht die Klägerin eine Mehrkostenforderung für Plattenar-
beiten von Fr. 619.05 geltend (Urk. 59 S. 10 f.).
Die Vorinstanz erwog, der Beklagte habe diesbezüglich ohne nähere Be-
gründung von den geforderten Fr. 2'272.15 ausdrücklich lediglich den Betrag von
Fr. 1'653.10 anerkannt (mit Hinweis auf Prot. Vi S. 6). Nicht anerkannt sei folglich
ein Differenzbetrag von Fr. 619.05 zur klägerischen Forderung. In der Folge sei
der Klägerin der Beweis dafür auferlegt worden, dass die Parteien Mehrkosten im
Betrag von Fr. 2'272.15 für Plattenarbeiten vereinbart hätten (Urk. 15). Im Be-
weisverfahren habe der Geschäftsführer und Mehrheitsaktionär G._____ als Zeu-
ge das Vorgehen der Klägerin bei der Preisberechnung folgendermassen erläu-
tert: Seitens der Klägerin werde zuerst aufgrund der Pläne als Basis der Preisbe-
rechnung bestimmt, wo Standardplatten und -parkett gelegt würden. Danach wäh-
le der Käufer seine Bodenbeläge aus. Aufgrund der Angaben des Plattenlegers
werde durch die Klägerin eine Mehrkostenofferte erstellt, die vom Käufer unter-
schrieben werden müsse (Urk. 47 S. 2 f.). Die Klägerin habe indes keine entspre-
chende unterschriebene Urkunde einbringen können. Auch habe von ihr beweis-
mässig nicht erstellt werden können, dass im vorliegenden Fall ein anderes Vor-
gehen gewählt worden wäre, beispielsweise dass der Beklagte mit dem Plattenle-
ger direkt Änderungen vorgenommen hätte, welche zu Mehrkosten im behaupte-
ten Umfang geführt hätten. Es sei daher unter diesem Titel von einer berechtigten
Mehrkostenforderung von Fr. 1'653.10 auszugehen (Urk. 60 S. 7 f.).
Die Klägerin hält dafür, die Aussage des Beklagten, wonach er lediglich
Fr. 1'653.10 anerkenne, da die ".15 ein Rundungsfehler" seien, lasse sich ledig-
lich unter Berücksichtigung der Urk. 6/16 erklären; dieses Schriftstück habe der

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Beklagte allerdings nicht ausdrücklich zum Bestandteil seiner Ausführungen er-
klärt. Sollte die Darstellung in Urk. 6/16 dennoch berücksichtigt werden, so sei
Gegenrecht zu halten in dem Sinne, dass auch die "selbsterklärende" Rechnung
(Urk. 4/12) zum Bestandteil der klägerischen Behauptungen gezählt werde, was
die Klägerin so gewollt, aber nicht ausdrücklich gesagt habe. In Urk. 4/12 werde
substantiiert aufgeführt, wie sich die Mehrkostenforderung zusammensetzen wür-
de. Da der Beklagte diese Darstellung nicht substantiiert bestritten habe, sei von
der Richtigkeit der Rechnung auszugehen. Die Vorinstanz habe daher den Sach-
verhalt falsch festgestellt, indem sie einzig aufgrund der Tatsache, dass Urk. 4/12
nicht unterschrieben sei, nur von dem vom Beklagten anerkannten Betrag von
Fr. 1'653.10 ausgegangen sei. Dies gelte umso mehr, als die vom Beklagten ein-
gereichte Mehrkostenofferte im anerkannten Betrag von Fr. 1'653.15 von ihm
ebenfalls nicht unterzeichnet sei (mit Hinweis auf Urk. 24/8).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unerheblich und war somit von
der Vorinstanz auch nicht weiter zu prüfen, weshalb der Beklagte die Forderung
im Umfang von Fr. 1'653.10 anerkannt hat. Auf ein behauptetes "Gegenrecht" un-
ter Hinweis auf Urk. 6/16 kann sich die Klägerin nicht berufen. Eine substantiierte
Bestreitung der Zusammensetzung der Mehrkostenforderung war nicht nötig,
stellt doch die Urk. 4/12 nichts anderes als eine Parteibehauptung dar, weshalb
sie auch nicht als beweiskräftige Urkunde einzustufen ist, sodass die Forderung
und damit die Berufung in diesem Punkt mangels Beweises abzuweisen ist.
2. c) Mehrkostenforderung für Elektroinstallationen
Schliesslich macht die Klägerin Mehrkosten im Betrag von Fr. 1'667.15 für
Elektroinstallationen geltend (Urk. 59 S. 11 f.). Es handle sich dabei um einen Di-
rektauftrag des Beklagten an die H._____ AG. Diese Subunternehmerin habe ihre
Rechnung an die Klägerin als Generalunternehmerin gesandt, welche sie dann
dem Beklagten weiterverrechnet habe (Prot. Vi S. 14 f. und S. 26). Der Beklagte
bestreitet die Mehrkostenforderung (Urk. 2 S. 8), da er dazu weder seine Unter-
schrift noch einen Auftrag gegeben habe und der entsprechende Auftrag seiner
Ansicht nach wohl seitens der Klägerin ergangen sei, da diese aufgrund eines

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Fehlers in der Lüftungsplanung die Elektroinstallationen habe versetzen müssen
(Prot. Vi S. 7 und S. 21).
Im vorinstanzlichen Verfahren reichte die Klägerin die entsprechende
Mehrkostenofferte vom 19. Mai 2008 (Urk. 4/6) ein, die von keiner der beiden Par-
teien unterzeichnet war. In ihrer Beweisantretungsschrift bezog sie sich weder auf
diese Mehrkostenofferte noch auf die Abrechnung samt dazugehörenden Regie-
rapporten (Urk. 29 S. 3). Hingegen berief sie sich auf I._____, den ehemaligen
Bauleiter der Klägerin, der in der Folge als Zeuge einvernommen wurde. Dieser
sagte zunächst aus, er und ein anderer Bauleiter hätten die Elektroinstallationen
gemäss Plan abgenommen. Ihm sei nicht bekannt, dass der Beklagte der
H._____ AG im Zusammenhang mit den Elektroinstallationen einen Direktauftrag
erteilt habe (Urk. 48 S. 2). Auch auf Vorhalt der Abrechnung der Klägerin an den
Beklagten vom 19. Mai 2008 (Urk. 4/6) konnte er einen Direktauftrag des Beklag-
ten nicht nachvollziehen (Urk. 48 S. 3 oben). Auf Vorhalt des dazugehörenden
Regierapportes … führte I._____ aus, der Vermerk "zulasten Käufer" bedeute,
dass vorher Abklärungen gemacht worden seien, die dann dazu geführt hätten,
dass der Käufer als Auftraggeber bezeichnet werde (Urk. 48 S. 3).
Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass der Regierapport von der Klägerin nicht
als Beweismittel bezeichnet worden sei, weshalb darauf nicht abgestellt werden
könne. Auch stelle die Aussage des Zeugen I._____ wohl nur eine allgemeine In-
formation dar, ohne direkten Bezug zum Beklagten, zumal als Vertreter der Kläge-
rin auf dem fraglichen Regierapport der Name J._____ und weder der Zeuge
noch der von Letzterem genannte andere Bauleiter K._____ erwähnt werde (vgl.
Urk. 4/6, Regierapport …). Unter diesen Umständen seien die Aussagen des
Zeugen I._____ nicht geeignet, für die Behauptung der Klägerin, bei dieser Positi-
on habe es sich um einen Direktauftrag des Beklagten an den Subunternehmer
gehandelt, den positiven Beweis erbringen zu können. Es komme dazu, dass die
nicht unterschriebene Abrechnung samt angehängten Regierapporten für sich al-
lein den Direktauftrag für Elektroinstallationen nicht bewiesen hätte (Urk. 60 S. 8
ff.).

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In ihrer Berufungsschrift stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass
das Nichtnennen der Abrechnung ein offensichtliches Versehen darstelle, wes-
halb die Vorinstanz sie im Rahmen ihrer richterlichen Fragepflicht nach § 55
ZPO/ZH darauf aufmerksam hätte machen müssen (Urk. 59 S. 12).
Ob § 55 ZPO/ZH ein Nachfragen geboten hätte, braucht hier aus folgenden
Gründen nicht näher geprüft zu werden: Die Vorinstanz kam aufgrund zweier
selbständiger Erwägungen zum Schluss, dass der Beweis scheitere. Daran hätte
eine korrekte Bezeichnung der strittigen Abrechnung samt Regierapport als Be-
weismittel nichts geändert. Mit diesen beiden entscheidtragenden Erwägungen
der Vorinstanz setzt sich die Klägerin nicht auseinander, insbesondere legt sie
nicht dar, weshalb die nicht unterschriebene Abrechnung samt angehängten Re-
gierapporten für sich allein den Direktauftrag für Elektroinstallationen hätte bewei-
sen können, oder weshalb zu Unrecht festgehalten wurde, dass die Aussage des
Zeugen I._____ nur eine allgemeine Information darstelle, die ohne direkten Be-
zug zur beklagten Partei sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz den Sach-
verhalt geradezu willkürlich festgestellt hätte bzw. das Recht willkürlich ange-
wandt worden wäre, werden weder geltend gemacht noch sind sie sonst ersicht-
lich. Entsprechend ist der Beweis gescheitert, weshalb die Mehrkostenforderung
von Fr. 1'667.15 ebenfalls abzuweisen ist.
3. Zusammenfassend sind Berufung und Klage im den rechtskräftig ent-
schiedenen Betrag übersteigenden Umfang abzuweisen. Bei diesem Verfahrens-
ausgang ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu be-
stätigen. Die Klägerin wird im Berufungsverfahren kostenpflichtig; dem Beklagten
ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichtes am Bezirksgericht
Zürich, 10. Abteilung, vom 25. August 2011 in folgendem Umfang am
19. Dezember 2011 in Rechtskraft erwachsen ist:

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1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 7'953.35 nebst
Zins zu 5 % seit 11. Juli 2008 zu bezahlen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Sodann wird erkannt:
1. Die Klage wird im den rechtskräftig entschiedenen Betrag übersteigenden
Umfang (Mehrbetrag) abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im
angefochtenen Entscheid (Dispositiv Ziffern 2 bis 4) wird bestätigt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 1'800.– fest-
gesetzt.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht am Be-
zirksgericht Zürich, 10. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'286.20.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende : Die Gerichtsschreiberin:
Dr. G. Pfister Dr. D. Oser
versandt am:
mc