zh_obergericht · LA130022 · 2014-02-12 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA130022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Beschluss vom 12. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
13. Juni 2013 (AN100978-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 1 sinngemäss; Urk. 10 S. 1)
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 105'191.25, zuzüglich
5 % Zins seit 22. November 2010 zu bezahlen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Beklagten.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (1. Abteilung) vom 13. Juni 2013:
1. Die Klage aus Arbeitsverhältnis wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 8'958.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Übersetzungskosten
Fr. 250.– Zeugenentschädigungen
Fr. 10'408.– Total
Die Kosten werden vollumfänglich dem Kläger auferlegt, jedoch einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten.
3. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 200.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von act. 50.
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im
Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, Berufung erklärt werden.
In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfäl-
lige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
Des Klägers (Urk. 55 S. 2):
"1. Die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des Urteils vom 13. Juni
2013 seien aufzuheben;
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 105'921.25 netto
zuzüglich Zins zu 5% ab 22. November 2010 zu bezahlen;

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3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien dem Beklagten aufzu-
erlegen;
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für das erstinstanzli-
che Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 11'200.00 plus
8% MwST zu bezahlen;
5. Eventuell seien die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des Urteils
vom 13. Juni 2013 aufzuheben und der Prozess an das Arbeits-
gericht zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten."
Des Beklagten (Urk. 69 S. 2):
"1. Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom
13. Juni 2013 sei abzuweisen.
2. Eventualiter seien Ziff. 1, 2 und 3 des Dispositivs aufzuheben und
der Prozess an das Arbeitsgericht Zürich zurückzuweisen mit der
verbindlichen Weisung, einen Nichteintretensentscheid zu fällen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer zulasten des Klägers und Berufungsklägers."
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Parteien sind portugiesische Staatsangehörige und kennen sich seit
Mitte der achtziger Jahre. Im Mai 2007 war der Kläger auf Stellensuche. In der
Folge kamen die Parteien überein, dass der Kläger für den Beklagten auf dessen
verschiedenen Baustellen als Bauarbeiter und Chauffeur arbeiten werde. Der
Kläger wurde am 21. Mai 2007 für den Beklagten erstmals tätig und blieb das bis
Ende Juni 2009. Gemäss unbestrittener Sachdarstellung des Klägers kündigte er
das Vertragsverhältnis auf Ende Juni 2009.
1.2. Der Beklagte ist im Handelsregister seit dem tt. März 2005 als Einzelunter-
nehmen mit Sitz Zürich eingetragen. Als Geschäftszweck ist im Register "… [Tä-
tigkeit]" vermerkt (Urk. 75). Er beschäftigt sich mit der Erstellung von Toiletten und

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Bädern, Natursteinmauern, Fenstersimsen und Plattenlegerarbeiten (vgl. Urk. 10
S. 2; Prot. I S. 7 ff.). Aber auch der Kläger liess sich als Einzelunternehmen ein-
tragen, und zwar nach seiner unbestritten gebliebenen Sachdarstellung auf Ver-
anlassung des Beklagten. Auch das Einzelunternehmen des Klägers verzeichnete
seinen Sitz in Zürich. Als Geschäftszweck wurde im Handelsregister "… [Zweck]"
aufgeführt. Die Eintragung erfolgte am tt. Juni 2007. Am 26. Januar 2010 wurde
das Einzelunternehmen im Handelsregister gelöscht, und zwar "infolge Nichtauf-
nahme des Geschäftsbetriebes" (Urk. 74).
2. Prozessgeschichte
2.1. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm gegen den Beklagten
Ansprüche aus Arbeitsvertrag zustehen. Aus diesem Grunde machte er am
9. Dezember 2010 gegen den Beklagten eine Klage mit oben erwähntem Rechts-
begehren anhängig (Urk. 1). Seine Ansprüche errechnet der Kläger zwar auf ins-
gesamt Fr. 144'732.33 (Urk. 10 S. 8); dennoch hält er am genannten, auf einen
tieferen Betrag lautenden Rechtsbegehren fest (vgl. Urk. 10 S. 1). Hinsichtlich der
Prozessgeschichte des erstinstanzlichen Verfahrens sei auf das angefochtene Ur-
teil verwiesen (Urk. 56 S. 2 f.).
2.2. Mit Urteil vom 13. Juni 2013 wies die Vorinstanz die "Klage aus dem Ar-
beitsverhältnis" ab. Dieses Urteil wurde dem Kläger am 18. Juni 2013 zugestellt
(Urk. 53). Mit Schriftsatz vom 15. August 2013 (Urk. 55) erhob er in der Folge
rechtzeitig Berufung.
2.2.1. Das vom Kläger für das Berufungsverfahren gestellte Armenrechtsgesuch
wurde von der Berufungsinstanz mit Beschluss vom 5. September 2013 zunächst
abgewiesen. Allerdings wurde dem Kläger die Zahlung des Gerichtskostenvor-
schusses von Fr. 9'000.00 in Raten bewilligt (Urk. 60). In der Folge gingen am
16. September sowie am 14. Oktober 2010 Ratenzahlungen von je Fr. 1'000.00
ein (Urk. 63).
2.2.2. Ein weiteres Armenrechtsgesuch des Klägers bewilligte die Kammer indes-
sen mit Beschluss vom 15. November 2013, und zwar mit Wirkung ab 13. No-

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vember 2013 (Urk. 66). Dem Kläger wurde ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be-
stellt, und es wurde vorgemerkt, dass er einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00
geleistet hat.
3. Prozessuales
3.1. Die zu beurteilende Klage wurde noch im Jahre 2010 anhängig gemacht,
weshalb das vorinstanzliche Verfahren nach dem früheren zürcherischen Pro-
zessrecht durchzuführen war (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dagegen richtet sich das vor-
liegende Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
3.2. In der vorliegenden den Streitwert von Fr. 30'000.00 überschreitenden Ar-
beitsstreitigkeit war im vorinstanzlichen Verfahren der soziale Untersuchungs-
grundsatz gemäss Art. 343 aOR nicht zu beachten. Demgemäss war für das vo-
rinstanzliche Verfahren die Verhandlungsmaxime gemäss § 54 ZPO/ZH massge-
bend. Gemäss § 119 Ziff. 3 ZPO/ZH war das Verfahren vor Arbeitsgericht ent-
sprechend dem Vorgehen der Vorinstanz mündlich. Mit Tatsachenbehauptungen,
welche sie mit ihrem zweiten erstinstanzlichen Vortrag nicht vorgebracht haben,
sind die Parteien sodann gemäss § 114 ZPO/ZH grundsätzlich ausgeschlossen.
Daran ändert auch das im Berufungsverfahren anzuwendende neue Prozessrecht
nichts: Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO müssen neue Tatsachen einerseits "ohne
Verzug vorgebracht werden". Und anderseits sind sie nur dann zulässig, wenn sie
"trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten". Beide Voraussetzungen sind von derjenigen Partei, die sich auf sie be-
ruft, darzutun.
4. Die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts bei doppelrelevanten Tatsa-
chen
4.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass zwischen den Parteien kein Ar-
beitsvertrag vorliege. Sie meint demgegenüber, dass zwischen den Parteien ein
Auftragsverhältnis bestehe, aus welchem dem Kläger noch Fr. 31'469.55 zustün-
den. Weil gemäss § 13 GOG das Arbeitsgericht aber nur für Klagen aus dem Ar-
beitsverhältnis zuständig sei, sei die Klage abzuweisen. Und im Dispositiv des vo-

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rinstanzlichen Urteils präzisiert die Vorinstanz, dass "die Klage aus dem Arbeits-
verhältnis" abgewiesen werde (Urk. 56 S. 22 - 24).
4.2. Zu Recht beanstandet der Kläger dieses Vorgehen (vgl. Urk. 55 S. 3): Un-
ter dem Gesichtspunkt der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit ist bereits dann
von einer Arbeitsstreitigkeit auszugehen, wenn aus den blossen Tatsachenbe-
hauptungen des Klägers auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geschlossen
werden muss. In diesem Sinne sind vom Kläger behauptete Tatsachen, welche
sowohl für die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als
auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante Tatsa-
chen), für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Es kommt
daher einzig darauf an, ob die klägerischen Tatsachenbehauptungen, wenn sie
sich in einem allfälligen Beweisverfahren als richtig herausstellen sollten, auf ei-
nen arbeitsrechtlichen Anspruch schliessen lassen. Die endgültige Vertragsquali-
fikation gehört demgegenüber zur materiellen Beurteilung. Eine Ausnahme gilt le-
diglich dort, wo die klägerischen Behauptungen auf Anhieb fadenscheinig oder in-
kohärent erscheinen und durch die Klageantwort sowie durch die von der Gegen-
seite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden. Nur
wenn in diesem die vom Kläger behauptete rechtliche Qualifikation seines An-
spruchs ausgeschlossen erscheint, ist auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten (ZR 111/2012 Nr. 6 E. 6.1. und 6.2. mit Hinweisen und sich abstüt-
zend namentlich auf BGE 137 III 32).
4.3. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die folgenden Tatsachen-
behauptungen des Klägers (teilweise vorgetragen anlässlich der Sühnverhand-
lung, auf die er anlässlich der Hauptverhandlung verwies, Prot. I S. 6):
- Der Beklagte habe vom Kläger zwar gewünscht, dass er als Selbständig-
erwerbender arbeite; die Selbständigkeit des Klägers sei aber von der
SUVA abgelehnt worden (Urk. 1 S. 1).
- Abgemacht worden sei ein "Anfangsgehalt von CHF 6'000.00 pro Monat,
resp. CHF 35.00 pro Stunde" (Urk. 1 S. 1).
- Beim Beklagten habe der Kläger als Chauffeur und Bauarbeiter gearbei-
tet. Den Beklagten habe der Kläger jeweils zu Hause abgeholt und sei
dann mit ihm zusammen auf die Baustellen gefahren. Ferner habe er mit
dem "firmeneigenen Hyundai Lieferwagen" viele Transporte gemacht.

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- Täglich habe der Kläger den Beklagten mit diesem Firmenwagen bei sich
zu Hause abgeholt. Dann sei man gemeinsam zum Lager des Beklagten
in … gefahren und alsdann zur "jeweiligen Baustelle" (Urk. 10 S. 1).
- Auf Vorschlag des Beklagten hätten die Parteien ab Juli 2007 einen fixen
Monatslohn von Fr. 6'000.00 vereinbart (Urk. 1 S. 1).
- Die Monatsabrechnungen (Urk. 2/8-2/10) seien in der Folge nur "pro for-
ma" ausgestellt worden. Sie seien jeweils von 171 ½ Stunden pro Monat
ausgegangen, was bei einem Stundenansatz von Fr. 35.00 einen Betrag
von Fr. 6'000.00 [recte Fr. 6'002.50] ergeben habe (Urk. 10 S. 2).
- Die Arbeiten auf den Baustellen erledigten die Parteien zusammen, und
nur selten seien Aushilfsmitarbeiter beigezogen worden (Urk. 10 S. 2).
- Der Beklagte habe für den Kläger regelmässig bei verschiedenen Liefe-
ranten Material abholen müssen, so namentlich bei: … AG, ..., …, …, …
AG (Urk. 10 S. 2 f.).
- Der Kläger sei für den Beklagten auf einer Reihe von Baustellen einge-
setzt gewesen. Der Beklagte habe während der Zeit der Zusammenarbeit
mit dem Kläger jeweils so viele Aufträge gehabt, dass der Kläger und der
Beklagte stets voll ausgelastet gewesen seien und zu Spitzenzeiten auch
Aushilfsarbeiter hätten beigezogen werden müssen (Urk. 10 S. 3; vgl.
auch Urk. 18 S. 1 und Prot. I S. 7).
- Der Kläger habe in der Regel von 07.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00
Uhr bis 17.00 Uhr gearbeitet. Oft sei der Arbeitsschluss aber erst um
18.00 Uhr oder 19.00 Uhr gewesen (Urk. 10 S. 4).
- Während der ganzen Zeit des Vertragsverhältnisses habe der Kläger voll
für den Beklagten (Urk. 18 S. 1 f.) und für niemanden anders gearbeitet
(Prot. I S. 16).
Demgegenüber führte der Beklagte im Wesentlichen Folgendes aus:
- Der Kläger sei nicht in einem Anstellungsverhältnis mit dem Beklagten
gestanden. Verwiesen werde in diesem Zusammenhang auf den Han-
delsregistereintrag (Prot. I S. 7; vgl. dazu Urk. 74).
- Die Frage, ob er dem Kläger Anweisungen für seine Arbeit gegeben ha-
be, beantwortete der Beklagte dahin, dass er eben mit allen Leuten, mit
denen er arbeite, reden müsse (Prot. I S. 8).
- Die Aufträge seien ausschliesslich vom Beklagten akquiriert worden
(Prot. I S. 8).
- Vereinbart gewesen sei ein Stundenlohn von Fr. 35.00. Auf einen Monats-
lohn von Fr. 6'000.00 habe man sich nicht geeinigt (Prot. I S. 8).
- Es sei richtig, dass der Beklagte am 14. März 2010 der Sozialversiche-
rungsanstalt des Kantons Zürich sich als Arbeitgeber des Klägers be-
zeichnet habe und für die Jahre 2007 bis 2009 Lohnsummen von
Fr. 84'829.55 des Klägers deklariert habe (vgl. dazu: Urk. 11/5, 2007:
Fr. 28'899.50; 2008: Fr. 33'225.55; 2009: Fr. 22'704.50).

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- Das Firmenauto sei dem Kläger vom Beklagten zur Verfügung gestellt
worden. Der Kläger habe es auch für private Angelegenheiten benutzen
dürfen. Indessen habe der Beklagte den Parkplatz bezahlt (Prot. I S. 13).
- Der Kläger habe auch noch für andere Arbeitgeber gearbeitet. Er könne
sich aber nur noch an einen Herrn … und an einen invaliden Nachbarn
des Klägers erinnern (Prot. I S. 13 f.).
4.4. Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR liegt ein Einzelarbeitsvertrag unter anderem
dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit zur Leistung von Ar-
beit im Dienst des Arbeitgebers und der Arbeitgeber sich zur Entrichtung eines
Lohnes nach Zeitabschnitten verpflichtet hat. Gemäss Art. 319 Abs. 2 OR gilt das
auch bei Teilzeitarbeit, d.h. bei regelmässigen Leistungen von stunden-, halbtage-
oder tageweiser Arbeit.
Die Tatsachenbehauptungen des Klägers weisen klarerweise auf einen Ar-
beitsvertrag hin: Der Kläger war nach seiner Sachdarstellung während längerer
Zeit vollzeitig für den Beklagten tätig. Dabei hat der Beklagte dem Kläger die Ar-
beit zugewiesen und hat für das Arbeitsmaterial gesorgt; der Kläger fuhr stets mit
dem firmeneigenen Lieferwagen. Entschädigt wurde der Kläger nicht etwa von
den einzelnen Auftraggebern, sondern ausschliesslich vom Beklagten, wobei so-
gar ein Monatslohn von Fr. 6'000.00 vereinbart gewesen sein soll. Die Gegendar-
stellung des Beklagten lassen die Tatsachenbehauptungen des Klägers keines-
wegs als inkohärent oder fadenscheinig erscheinen. Es ist daher im Sinne des
Grundsatzes der Massgeblichkeit doppelrelevanter Tatsachen einstweilen von der
Sachdarstellung des Klägers auszugehen. Nach dieser Sachdarstellung geht es
um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis, weshalb gemäss § 13 Abs. 1
GVG/ZH die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für die Beurteilung der
Klage gegeben ist.
4.5. Ist das Arbeitsgericht für die Beurteilung der Klage aber sachlich zuständig,
dann hat es die Klage ungeachtet der endgültigen Qualifikation des Vertragsver-
hältnisses zu beurteilen. Der vom Arbeitsgericht eingeschlagene Weg, die Klage
nur unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, ist unzulässig und ver-
letzt die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV: Ist das Gericht sachlich zuständig,
dann hat es das Recht von Amtes wegen und umfassend anzuwenden (§ 57 Abs.

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1 ZPO/ZH; heute: Art. 57 ZPO). Wenn sich ein Kanton dazu entschliesst, Arbeits-
gerichte einzurichten, dann muss dieses Spezialgericht, wenn es einmal zustän-
dig ist, die ihm unterbreiteten Klagen umfassend prüfen. Eine materielle Beurtei-
lung der Klage, wie sie von der Vorinstanz vorgenommen wurde, führt zur materi-
ellen Rechtskraft, und zwar ungeachtet darum, wie das Gericht rechtlich argu-
mentiert. Es war daher nicht möglich, die Klage lediglich unter dem Gesichtspunkt
eines Arbeitsverhältnisses abzuweisen, wie das die Vorinstanz unter Hinweis auf
die kantonale Zuständigkeitsordnung getan hat (Urk. 56 S. 24 oben). Die Frage
der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist vielmehr
gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Prozessvoraussetzun-
gen zu prüfen (§ 108 ZPO/ZH; heute Art. 59 ZPO). Die Verneinung einer Pro-
zessvoraussetzung schliesst eine materielle Beurteilung aus und führt zum Nicht-
eintreten auf die Klage (vgl. Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario) und damit zu einem
Entscheid, der nicht in materielle Rechtskraft erwachsen kann.
5. Die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses und die Folgerungen
daraus
5.1. Im Sinne des Gesagten ist in einem zweiten Schritt das Vertragsverhältnis
der Parteien nicht bloss vorläufig, sondern endgültig zu qualifizieren. Die Vor-
instanz hat im angefochtenen Urteil die rechtlichen Rahmenbedingungen für ei-
nen Arbeitsvertrag richtig dargestellt; es kann darauf verwiesen werden (Urk. 56,
E. III/1 S. 8 - 10).
5.2. In den wesentlichen Punkten stimmen die hier interessierenden erstin-
stanzlichen Sachdarstellungen der Parteien überein, so dass ein Beweisverfahren
für die Vertragsqualifikation entbehrlich ist:
5.2.1. Zu Beginn ihrer Zusammenarbeit, gingen die Parteien in der Tat davon aus,
dass der Kläger als selbständig Erwerbender tätig sein solle: Darauf wies der Klä-
ger schon in seiner ersten, selbst verfassten Eingabe hin, indem er ausführte,
dass der Beklagte gewünscht habe, dass er "als Selbständigerwerbender im Auf-
trage seiner Firma arbeite" (Urk. 1 S. 1 und Urk. 10 S. 1). Der Beklagte führte da-
zu aus, dass er seinerzeit dem Kläger auf dessen Anfrage hin gesagt habe, dass

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es ihm nicht möglich sei, ihn anzustellen. Wenn er wolle, könne er aber als Selb-
ständiger mit ihm zusammenarbeiten. Für eine feste Anstellung habe er aber
"weder die Kompetenzen noch die notwendigen Mittel" (Prot. I S. 8). Im Übrigen
legt der Beklagte entscheidendes Gewicht darauf, dass sich der Kläger am tt. Juni
2007 (vgl. Urk. 74) im Handelsregister als Einzelunternehmen hat eintragen las-
sen. Der Beklagte bestreitet nicht, dass dies auf seine Veranlassung geschah
(vgl. Prot. I S. 8 oben).
Zum Abschluss eines Vertrages bedarf es der übereinstimmenden Wil-
lensäusserungen der Parteien, wobei diese Willensäusserungen ausdrücklich
oder stillschweigend sein können (Art. 1 OR). Und nach Art. 18 Abs. 1 OR ist bei
der Beurteilung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par-
teien entweder aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaf-
fenheit des Vertrages zu verbergen. Sollten die ausdrücklichen oder konkludenten
Willensäusserungen der Parteien auf einen Arbeitsvertrag hinweisen, dann würde
eine rechtsirrtümliche Meinung des Beklagten oder auch beider Parteien, wonach
der Kläger als Selbständiger Arbeit geleistet habe, ohne jeden Belang bleiben.
Ohne Belang wäre in diesem Fall auch der Umstand, dass der Kläger ab dem
tt. Juni 2007 als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen war. Darauf
hat im Ergebnis schon die Vorinstanz hingewiesen (Urk. 56 E. 1.2 S. 9).
5.3. Im vorliegenden Fall kann sich einzig die Frage stellen, ob das Vertrags-
verhältnis der Parteien als Arbeitsvertrag oder als Auftrag zu betrachten ist. Ar-
beitsvertrag und Auftrag können den gleichen Gegenstand haben. Für Arbeitsver-
träge typisch ist das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses, die entgeltliche
Tätigkeit und die Einordnung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (vgl.
OGer Schaffhausen in ZBJV 2005 S. 131 ff.).
Hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist zwischen den Parteien einzig strittig, ob
anfänglich ein Stundenlohn von Fr. 35.00 oder aber ein Monatslohn von
Fr. 6'000.00 vereinbart war. Fest steht weiter, dass der Kläger über zwei Jahre für
den Beklagten hauptzeitlich tätig war. Der Beklagte, der vor Vorinstanz behauptet
hatte, der Kläger sei auch für Dritte tätig gewesen, vermochte sich auf entspre-

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chende Frage hin an einen einzigen konkreten Auftrag eines Dritten sowie an eine
angebliche Dienstleistung des Klägers für seinen invaliden Nachbarn zu erinnern
(Prot. I S. 14 oben). Damit kann nicht von einer nennenswerten Tätigkeit für Dritte
ausgegangen werden. Davon abgesehen, wäre es durchaus denkbar, auch für
verschiedene Arbeitgeber gleichzeitig teilzeitlich tätig zu sein. Die hauptzeitliche
Tätigkeit des Klägers ergibt sich unter anderem aus den vom Beklagten einge-
reichten Stundenkarten für das erste Halbjahr 2009, wo pro Monat zwischen 126
und 181 Arbeitsstunden vermerkt sind (Urk. 12/21-6). Und auch aus den weiteren
vom Beklagten eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass die Parteien Monat für
Monat abgerechnet haben, wobei die Guthaben des Klägers jeweils in der Regel
zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 6'000.00 lagen (Urk. 12/3/1-13). Damit steht aber
auch fest, dass der Kläger über eine lange Dauer den grössten Teil seiner Ar-
beitskraft für den Beklagten einsetzte. Daran ändert auch nichts, dass die Ar-
beitsbelastung gemäss der Darstellung des Beklagten nicht immer gleich war.
Immerhin bestätigte er, dass der Kläger "dabei" gewesen sei, wenn es etwas zu
tun gegeben habe. Es habe aber auch Zeit gegeben, "an denen wir nichts oder
wenig zu tun hatten und wir beide zu Hause blieben" (Prot. I S. 12). Auch das
steht der Annahme eines Arbeitsvertrages nicht entgegen.
Auf Grund der übereinstimmenden Darstellung der Parteien steht fest, dass
die Akquisition der Aufträge seitens Dritter ausschliesslich der Beklagte besorgte,
denn der Kläger hatte nach des Beklagten Sachdarstellung "0,0% Kenntnisse im
Bauwesen" (Prot. I S. 8). Die Sachdarstellung der Parteien vor Vorinstanz (vgl.
oben E. 4.3.) stimmen dahin überein, dass der Beklagte dem Kläger ein Firmen-
auto zur Verfügung gestellt hat, das stets vom Kläger geführt wurde. Mit diesem
Firmenauto holte der Kläger jeweils am Morgen den Beklagten zu Hause ab, um
gemeinsam mit ihm zur jeweiligen Baustelle zu fahren, auf der man ebenso ge-
meinsam jene Bauarbeiten ausführte, die der Beklagte zuvor akquiriert hatte
(Prot. I S. 8). Der Kläger hatte ferner mit dem Firmenauto die notwendigen Mate-
rialtransporte zu bewerkstelligen und auch im Auftrage des Beklagten und auf
dessen Rechnung die notwendigen Einkäufe zu tätigen (Prot. I S. 17 f., 20 f.). Da-
gegen gibt es keine Hinweise darauf, dass der Kläger auf eigene Rechnung
Werkzeug oder Material für seine Arbeit hätte beschaffen müssen. Der Beklagte

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bestätigte vor Vorinstanz, dass er in diesem Sinne zusammen mit dem Kläger auf
sehr vielen Baustellen gearbeitet habe (Prot. I S. 9-11). Er legt sodann Wert auf
den Umstand, dass der Kläger das Firmenauto auch privat habe benutzen dürfen;
trotzdem habe der Beklagte den Parkplatz bezahlt (Prot. I S. 13).
Das alles spricht klar gegen ein blosses Auftragsverhältnis, bei dem der Auf-
tragnehmer eigenständig bleibt und sein Handeln bestimmt. Die beschriebenen
Vorgänge belegen vielmehr, dass sich der Kläger in die Arbeitsorganisation des
Beklagten hat eingliedern müssen. Dem Kläger wurden vom Beklagten nicht ein-
fach einzelne, spezifische Arbeiten zugewiesen, sondern jene, die im Geschäfts-
ablauf des Beklagten während der Dauer der ganzen Tätigkeit des Klägers eben
gerade anfielen. Sodann war es einzig der Beklagte, der die Arbeit akquirierte; nur
er war der Vertragspartner der betreffenden Auftraggeber. Sodann war es einzig
der Beklagte, der Kenntnisse im Bauwesen hatte. Wenn der Kläger geschäftliche
Einkäufe tätigte, dann tat er das auf Grund der Instruktionen und auf Rechnung
des Beklagten. Der Kläger war mithin im Hinblick auf die Ausübung seiner Ar-
beitstätigkeit in jeder Hinsicht auf den Beklagten angewiesen. Damit steht fest,
dass der Beklagte ein Einzelunternehmen betrieb, wie es dem Eintrag im Han-
delsregister entspricht. Im Gegensatz zum Kläger nahm er während der ganzen
Zeit von dritten Auftraggebern Aufträge an, was für den Kläger – jedenfalls im
Rahmen der Zusammenarbeit der Parteien – nicht zutrifft.
Für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages spricht schliesslich auch, dass der
Beklagte sich gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als
"Arbeitgeber" bezeichnete und für die Jahre 2007 bis 2009 bestimmte Lohnsum-
men deklarierte (Urk. 11/5). Der Beklagte erklärt dieses Vorgehen einzig damit,
dass die erwähnte Deklaration "obligatorisch" gewesen sei (Prot. I S. 12). Vor
dem Hintergrund der geschilderten Zusammenarbeit der Parteien erscheint dieser
Erklärungsversuch des Beklagten als blosse Ausflucht. Die vom Beklagten vorge-
nommene Deklaration bei der Sozialversicherungsanstalt war vielmehr zwingende
Folge der Art und Weise, wie die Parteien zusammenarbeiteten.
Damit ergibt sich, dass von einem Arbeitsvertrag auszugehen ist. Besonde-
rer Beweismassnahmen bedarf es in diesem Zusammenhang nicht.

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5.4. Die Vorinstanz ist zwar auf Grund eines Beweisverfahrens zum Schluss
gekommen, es liege ein Auftragsverhältnis vor. Der in diesem Zusammenhang
massgebliche Beweissatz 1 des Beweisauflagebeschlusses vom 18. Juli 2011
(Urk. 20) ist schon deshalb nicht zielführend, weil er nicht auf eine Tatfrage, son-
dern auf eine Rechtsfrage ausgerichtet ist (nämlich auf die Frage, ob der Kläger
beim Beklagten "als Arbeitnehmer angestellt" war). Davon abgesehen, haben
immerhin vier der von der Vorinstanz vernommenen Zeugen, die alle die Parteien
bei ihrer gemeinsamen Zusammenarbeit beobachten konnten, den Beklagten
ausdrücklich als "Chef" bezeichnet (Zeuge C._____, Urk. 35 S. 2; Zeuge
D._____, Urk. 34 S. 3; Zeuge E._____, Urk. 36 S. 2; Zeuge F._____, Urk. 37 S. 1
ff.). So hatte der Zeuge D._____ nie das Gefühl, dass der Kläger selbständig ar-
beite. Der Beklagte habe die Instruktionen erteilt. Und wenn der Kläger allein in
den Baumarkt gekommen sei, um einzukaufen, dann sei er im Auftrage des Be-
klagten mit Zetteln gekommen. Der Zeuge E._____ meinte, dass der Beklagte
beim Einkaufen des Baumaterials jeweils das Sagen gehabt habe. Der Kläger ha-
be gemacht, was ihm gesagt worden sei. Und der Zeuge F._____ meinte, dass
der Beklagte der Chef und der Kläger der Fahrer gewesen sei. Zwar ist der Vo-
rinstanz darin zuzustimmen, dass die vorgängige Kontaktnahme des Klägers mit
den Zeugen der Wahrheitsfindung nicht dienlich war. Und einzuräumen ist auch,
dass die Zeugen die Art der Zusammenarbeit nicht umfassend würdigen können.
Die erwähnten klaren Zeugenaussagen lassen sich aber dennoch nicht aus der
Welt schaffen, was auch die Vorinstanz anerkennt (Urk. 56 S. 18). Jedenfalls wei-
sen sie sehr deutlich darauf hin, dass die Parteien nicht wie zwei unabhängige
und selbständige Unternehmer auftraten, sondern wie ein Arbeitnehmer und ein
Arbeitgeber. Einer abschliessenden Beweiswürdigung bedarf es indessen nicht,
weil bezüglich der hier interessierenden Frage erhebliche streitige Tatsachenbe-
hauptungen im Sinne von § 133 ZPO/ZH nicht vorliegen.
5.5. Mit seiner Berufungsantwort hält der Beklagte an der Sichtweise des vor-
instanzlichen Urteils fest (Urk. 69). Er vermag indessen keine Argumente vorzu-
tragen, welche dazu dienen könnten, vom Gesagten abzuweichen. Dass die feh-
lenden Fachkenntnisse des Klägers im Baubereich für eine selbständige Tätigkeit
des Klägers sprechen sollen, ist lebensfremd. Vielmehr trifft das Gegenteil zu,

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weil der Kläger sich ohne Fachkenntnisse im Markt nicht hätte behaupten können.
Dem Beklagten hilft auch nicht, dass für ihn die jederzeitige Kündbarkeit des Auf-
trages wichtig gewesen sei: Auch wenn die sofortige Kündbarkeit bei der Qualifi-
kation des Vertragsverhältnisses der Parteien als Auftrag für den Beklagten an-
genehm gewesen wäre (vgl. Urk. 69 Rz 16 und Rz 43), kann dies kein entschei-
dender Punkt für die Qualifikation des Vertrages sein. Entscheidend ist vielmehr,
wie die Parteien das Vertragsverhältnis effektiv ausgestaltet haben (vgl. Art. 18
OR).
5.6. Unter diesen Umständen werden die vom Kläger geltend gemachten An-
sprüche unter arbeitsvertraglichen Gesichtspunkten zu prüfen sein. Dazu gehören
insbesondere auch die geltend gemachten Lohnansprüche für Krankheitsperio-
den, Ferien und Überstunden. Zu prüfen wird auch sein, ob die Parteien im Sinne
der Behauptungen des Klägers einen Monatslohn vereinbart haben. In diesem
Zusammenhang wird auch die Frage von Belang sein, welche Bedeutung der
Umstand hat, dass der Kläger dem Beklagten immer wieder Quittungen über den
Erhalt eines einem bestimmten Monat zugewiesenen Betrages von Fr. 6'002.50
(entsprechend 171½ Stunden) ausgestellt hat. Auch die Behauptung des Klägers,
dass gewisse vom Beklagten vorgelegte Quittungen gefälscht seien (Urk. 18
S. 2 f.), wird näher zu prüfen sein. Ferner wird auf das Argument des Klägers ein-
zugehen sein, dass der Beklagte gemäss Gesamtarbeitsvertrag und ArGV 1 ver-
pflichtet gewesen sei, die Arbeitszeit des Klägers zu erfassen. Gegebenenfalls
wird die Vorinstanz auch zur Frage Stellung nehmen müssen, wie ein Fehlen ei-
ner solchen Dokumentation zu würdigen ist.
5.7. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz wesentliche Teile der
Klage nicht beurteilt hat. Ferner wird nach dem Gesagten der Sachverhalt in we-
sentlichen Teilen zu ergänzen sein. Das angefochtene Urteil ist daher in Anwen-
dung von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO aufzuheben und zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO ist der Vorinstanz die Verteilung der Gerichts-
kosten für das Berufungsverfahren (einschliesslich Festsetzung einer Parteient-
schädigung) zu überlassen. Für das Berufungsverfahren ist eine Gerichtsgebühr
festzusetzen, die gemäss § 10 Abs. 1 GebV OG angemessen zu reduzieren ist.
Die obergerichtlichen Kosten sind im Sinne von Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem vom
Kläger geleisteten Vorschuss – soweit möglich – zu verrechnen ist. Es ist daran
zu erinnern, dass die Berufungsinstanz dem Kläger das Armenrecht erst mit Wir-
kung ab 13. November 2013 erteilt hat.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (1. Abteilung) vom 13. Juni 2013 wird
aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne
der Erwägungen sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.00 und
soweit möglich mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens (einschliesslich
der Einräumung des Rückgriffs für vorgeschossene Prozesskosten sowie
der Festsetzung einer Parteientschädigung) wird dem neuen Entscheid der
Vorinstanz überlassen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 69 sowie an das Arbeitsgericht Zürich (1. Abteilung) unter Bei-
lage der erst- und zweitinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.
5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 105'191.25.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 12. Februar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
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