zh_obergericht · LF160047 · 2016-08-31 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160047-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 31. August 2016
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 30. Juni 2016 (ES160009)

- 2 -
Rechtsbegehren
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten:
(act. 1 S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem
im Eigentum der Gesuchsgegnerin 1 stehenden Grundstück
Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, D._____, ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von CHF 56'646.30 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 18. März 2015 zugunsten der Gesuchstellerin
als vorläufige Eintragung vorzumerken.
2. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem
im Eigentum des Gesuchsgegners 2 stehenden Grundstück
Grundbuch Blatt 2, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, D._____, ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von CHF 21'242.35 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 18. März 2015 zugunsten der Gesuchstellerin
als vorläufige Eintragung vorzumerken.
3. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem
im Eigentum des Gesuchsgegners 2 stehenden Grundstück
Grundbuch Blatt 3, Liegenschaft, Kataster Nr. 3, D._____, ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von CHF 14'161.60 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 18. März 2015 zugunsten der Gesuchstellerin
als vorläufige Eintragung vorzumerken.
4. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem
im Eigentum der Gesuchsgegnerin 3 stehenden Grundstück
Grundbuch Blatt 4, Liegenschaft, Kataster Nr. 4, D._____, ein
Bauhandwerkerpfandrecht im Betrage von CHF 49'565.50 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 18. März 2015 zugunsten der Gesuchstellerin
als vorläufige Eintragung vorzumerken.
5. Zur Wahrung der Viermonatsfrist seien die Vormerkungen der
vorläufigen Eintragungen unverzüglich durch superprovisorische
Verfügung anzuordnen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegner."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin:
(act. 12 S. 2)
" Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin auf vorläufige Eintragung
[des] Bauhandwerkerpfandrechtes zulasten dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin, Grundbuch Blatt 1, Kataster Nr. 1, D._____, E._____,
im Betrag von Fr. 56'646.30 zuzüglich 5 % Zins seit 18. März 12015

- 3 -
(recte 2015) mangels sachlicher Zuständigkeit unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin abzuweisen."
Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. Juni 2016:
(act. 14 = act. 17 = act. 19)
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestä-
tigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung
ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 8. März 2016 bis zur
rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleiten-
den Prozesses auf Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 1,
D._____, E._____, für eine Pfandsumme von Fr. 56'646.30 nebst Zins
zu 5 % seit dem 18. März 2015.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses
Urteils angesetzt, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage auf
definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin an-
zuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin beim Einzelgericht
den vorläufigen Eintrag (Dispositivziffer 1) löschen lassen.
3.-.8 Gerichtsgebühr / Kosten / Entschädigung / Mitteilung / Rechtsmittel /
Fristenlauf
Berufungsanträge
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin:
(act. 18 S. 2)
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 30. Juni
2016, Geschäfts-Nr. ES160009, vollumfänglich aufzuheben und
es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsbeklag-
ten vom 4. März 2016 betreffend vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes auf dem im Eigentum der Gesuchs-
gegnerin und Berufungsklägerin stehenden Grundstück, Grund-
buch Blatt 1, Liegenschaft Kataster Nr. 1, D._____, E._____, nicht
einzutreten.

- 4 -
2. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, das aufgrund der
Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 8. März 2016 zu-
gunsten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten zulasten
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin auf dem in ihrem
Eigentum stehenden Grundstück, Grundbucht Blatt 1, Liegen-
schaft, Kataster Nr. 1, D._____, E._____, vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklag-
ten."
Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklag-
te) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …/AG, welche hauptsächlich den Rohrlei-
tungs- und Apparatebau, Wärmebehandlungen, Sandstrahlen sowie den Handel
mit Waren aller Art bezweckt (act. 4/6). Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklä-
gerin (nachfolgend Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
E._____, welche den Bau und den Betrieb von Anlagen für die Lagerung und den
Umschlag von Mineralöl- und/oder Ersatz- und Ergänzungsprodukten in E._____
sowie die Tätigung von Geschäften, die damit im Zusammenhang stehen, be-
zweckt (act. 4/7).
2. Die Berufungsbeklagte erstellte ab Anfang 2015 auf vier aneinandergren-
zenden Grundstücken in der Gemeinde E._____ im Auftrag der F._____ AG/SA,
welche wiederum von der Berufungsklägerin beauftragt worden war, Rohrleitun-
gen für eine Additivanlage. Bei den fraglichen Grundstücken handelt es sich um
das im Eigentum der Berufungsklägerin stehende Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 1,
die im Eigentum von G._____ stehenden zwei Grundstücke GBBl 2/Kat.-Nr. 2 und
GBBl 3/Kat.-Nr. 3 sowie das im Eigentum der H._____-Holzkorporation E._____
stehende Grundstück GBBl 4/Kat.-Nr. 4. Die drei nicht im Eigentum der Beru-
fungsklägerin stehenden Grundstücke sind jeweils mit einem Baurecht für die Er-

- 5 -
richtung einer Mineralöl-Grosstankanlage mit den erforderlichen Nebeneinrichtun-
gen belastet, welches ein selbständiges und dauerndes Recht im Sinne von
Art. 675 und 779 ff. ZGB darstellt und als solches als Grundstück in das Grund-
buch aufgenommen wurde (GBBl. 5 zu Lasten GBBl. 2/Kat.-Nr. 2, GBBl 6 zu Las-
ten GBBl 3/Kat.-Nr. 3, GBBl 7 zu Lasten GBBl 4/Kat.-Nr. 4). Eigentümerin dieser
als Grundstücke im Grundbuch aufgenommenen Baurechte ist die Berufungsklä-
gerin (vgl. act. 4/2-5).
3. Nachdem die Werklohnforderung der Berufungsbeklagten teilweise – im
Umfang von Fr. 141'615.75 – unbeglichen geblieben war, stellte die Berufungsbe-
klagte mit beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf (nachfolgend Vor-
instanz) am 8. März 2016 eingegangener Eingabe vom 4. März 2016 je ein Be-
gehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem vorgenannten
Grundstück der Berufungsklägerin (GBBl 1/Kat.-Nr. 1) sowie auf denjenigen von
G._____ (GBBl 2/Kat.-Nr. 2 und GBBl 3/Kat.-Nr. 3) und der H._____-Holz-
korporation E._____ (GBBl 4/Kat.-Nr. 4), wobei sie jeweils eine anteilsmässige
Eintragung der noch offenen Forderung von Fr. 141'615.75 verlangte (act. 1 S. 2
ff.). Den auf jedem Grundstück einzutragenden Anteil hat die Berufungsklägerin
dabei anhand der auf jeder Parzelle verbauten Leitungsmaterialien – Rohrlänge
und verwendeter Rohrdurchmesser – errechnet. So entfiel auf die Liegenschaft
der Berufungsklägerin (GBBl 1/Kat.-Nr. 1) eine Pfandsumme von Fr. 56'646.30,
auf diejenigen von G._____ Pfandsummen von Fr. 21'242.35 (GBBl 2/Kat.-Nr. 2)
und Fr. 14'161.60 (GBBl 3/Kat.-Nr. 3) und auf diejenige der H._____-
Holzkorporation E._____ (GBBl 4/Kat.-Nr. 4) eine solche von Fr. 49'565.50 (act. 1
S. 16 f.).
Die Vorinstanz legte in der Folge vier separate Verfahren an (Geschäfts-
Nr. ES160009-D gegen die Berufungsklägerin; Geschäfts-Nrn. ES160010-D und
ES160011-D gegen G._____ und Geschäfts-Nr. ES160012-D gegen die H._____-
Holzkorporation E._____) und wies das Grundbuchamt C._____ in allen Verfah-
ren jeweils mit Verfügung vom 8. März 2016 superprovisorisch an, das jeweils
verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzu-
tragen (act. 5; act. 17 E. 2); im vorliegenden Verfahren wies sie das Grundbuch-

- 6 -
amt in diesem Sinne an, das verlangte Pfandrecht für eine Forderung von
Fr. 56'646.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 18. März 2015 auf der im Eigentum der
Berufungsklägerin stehenden Liegenschaft Grundbuch Blatt 1, Kataster Nr. 1,
D._____, E._____, im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutra-
gen. Zudem setzte sie der Berufungsbeklagten eine Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses sowie zur Einreichung je eines Doppels des Begehrens und der
Beilagen an (act. 5). Nachdem die Berufungsbeklagte fristgerecht den Kostenvor-
schuss geleistet (act. 6) und die Doppel eingereicht hatte (act. 7), setzte die Vo-
rinstanz mit Verfügung vom 15. März 2016 der Berufungsklägerin Frist an, um
gegen die provisorische Eintragung des Pfandrechts schriftlich Einwendungen zu
erheben (act. 10). Innert (erstreckter; vgl. act. 11) Frist reichte die Berufungsklä-
gerin am 5. April 2016 eine Stellungnahme ein und erhob namentlich die Einrede
der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz (act. 12). Diese Stellung-
nahme der Berufungsklägerin wurde am 6. April 2016 der Berufungsbeklagten
zugesandt (vgl. act. 12 S. 1), welche im Rahmen des ihr zustehenden Replik-
rechts am 18. April 2016 eine weitere Stellungnahme einreichte (act. 13). Diese
wurde am 8. Juli 2016 wiederum der Berufungsklägerin zugestellt (vgl. act. 13
S. 1).
4. Am 30. Juni 2016 erliess die Vorinstanz das vorgenannte Urteil (act. 14 =
act. 17 = act. 19, nachfolgend zitiert als act. 17), mit welchem sie die dem Grund-
buchamt C._____ mit Verfügung vom 8. März 2016 erteilte einstweilige Anwei-
sung als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB bestätigte und der Be-
rufungsbeklagten Frist ansetzte, um beim zuständigen Gericht auf definitive Ein-
tragung des Pfandrechts zu klagen (act. 17 Disp.-Ziff. 1 und 2).
Ebenfalls jeweils mit Urteil vom 30. Juni 2016 (vgl. act. 20/2-4) wies die Vor-
instanz demgegenüber die gegen G._____ und die H._____-Holzkorporation
E._____ gerichteten Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts ab und wies das Grundbuchamt C._____ an, die in diesen Verfahren
mit Verfügung vom 8. März 2016 einstweilig eingetragenen Bauhandwerkerpfand-
rechte vollumfänglich zu löschen (act. 20/2-4, je Disp.-Ziff. 1). Zur Begründung
führte sie dem Sinn nach aus, G._____ und die H._____-Holzkorporation E._____

- 7 -
hätten zu Recht geltend gemacht, dass die von der Berufungsbeklagten ausge-
führten Bauarbeiten einzig den Wert der Rohrleitungsanlage und damit des Bau-
werks vermehrt hätten, für welches die Berufungsklägerin auf den Stammgrund-
stücken über ein selbständiges und dauerndes Baurecht verfüge. Deshalb dürften
die entsprechenden Vergütungsforderungen deshalb nur dem Baurecht und damit
dem im Grundbuch eingetragenen Baurechtsgrundstück der Berufungsklägerin
belastet werden. G._____ und die H._____-Holzkorporation E._____ seien im
Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für die ent-
sprechende Vergütungsforderung nicht passivlegitimiert. Statt auf deren Liegen-
schaften hätte die Berufungsbeklagte vielmehr ein Bauhandwerkerpfandrecht auf
die Baurechtsgrundstücke der Berufungsklägerin, welche die Stammgrundstücke
von G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____ belasten, legen müssen
(act. 20/2-4, jeweils E. 5-7).
5. Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 erhob die Berufungsklägerin fristgerecht (vgl.
act. 15/2) Berufung gegen den sie betreffenden Entscheid der Vorinstanz und
stellte dabei die vorgenannten Anträge (act. 18 S. 2). Ein von der Berufungskläge-
rin in der Folge mit Verfügung vom 27. Juli 2016 (act. 22) einverlangter Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht (vgl. act. 23) geleistet (act. 24). Da sich die Berufung
– wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sofort als unbegründet erweist,
kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf die Einholung einer Berufungs-
antwort verzichtet werden und es ist ohne Weiterungen zu entscheiden.
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Ange-
legenheiten – wie der vorliegenden – die Berufung nur zulässig ist, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO); da zwischen den Parteien die Eintra-

- 8 -
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe von Fr. 56'646.30 umstritten ist,
ist der für die Berufung notwendige Streitwert gegeben.
2. Mit einer Berufung geltend gemacht werden können a) unrichtige Rechtsan-
wendung und b) unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 310 ZPO).
2.1 Umstritten ist vorliegend einzig die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz.
Letztere hatte zunächst die Zulässigkeitsvoraussetzungen der einfachen Streitge-
nossenschaft bejaht, weshalb sie gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung – auf welche nachgehend einzugehen sein wird – ihre sachliche Zustän-
digkeit zur Behandlung des von der Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklä-
gerin gestellten Gesuchs um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts als gegeben erachtete. Insbesondere hat sich die Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang auf den Standpunkt gestellt, der Umstand, dass die Grundeigentü-
mer G._____ und H._____-Holzkorporation E._____ nicht passivlegitimiert seien,
berühre die durch das Vorgehen der Berufungsbeklagten begründete passive
Streitgenossenschaft und damit ihre Zuständigkeit in Sachen des Bauhandwer-
kerpfandrechts auf der im Eigentum der Berufungsklägerin stehenden Liegen-
schaft nicht (act. 2 S. 7, E. 7).
2.2 Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich eine unrichtige Anwendung der
Art. 6 Abs. 2 ZPO und Art. 71 ZPO durch die Vorinstanz geltend (act. 18 S. 5 ff.)
und stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständig-
keit für das vorliegende Verfahren zu Unrecht bejaht, obwohl sie gleichzeitig die
Passivlegitimation von G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____ ver-
neint habe. Namentlich sei der Vorinstanz zu widersprechen, wenn sie sich auf
den Standpunkt stelle, dass die von der Berufungsbeklagten konstruierte passive
einfache Streitgenossenschaft durch die fehlende Passivlegitimation hinsichtlich
der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den Stammgrundstücken
von G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____ nicht berührt werde
(act. 18 S. 6 f.).
3. Die einfache Streitgenossenschaft findet ihre Grundlage – anders als die
notwendige Streitgenossenschaft – nicht im materiellen Recht, sondern im Pro-

- 9 -
zessrecht (vgl. etwa BSK ZPO-RUGGLE, 2. Aufl. 2013, Art. 71 N 13; ZK ZPO-
E. STAEHELIN/SCHWEIZER, 3. Aufl. 2016, Art. 71 N 1). Dabei werden zur Förderung
der Prozessökonomie und Entscheidungsharmonie mehrere rechtliche an sich
voneinander unabhängige, aber sachlich zusammenhängende Klagen in einem
Prozess zusammengefasst (vgl. etwa KUKO ZPO-DOMEJ, 2. Aufl. 2014, Art. 71
N 1); gemäss Art. 71 Abs. 1 ZPO können in diesem Sinn mehrere Personen ge-
meinsam beklagt werden, wenn Rechte und Pflichten beurteilt werden sollen, die
auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (sog. einfache passive
Streitgenossenschaft), wobei die einfache Streitgenossenschaft gemäss Art. 71
Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, wenn für die einzelnen Klagen nicht die gleiche
Verfahrensart anwendbar ist. Ferner setzt Art. 71 ZPO stillschweigend voraus,
dass für alle eingeklagten Ansprüche die gleiche sachliche Zuständigkeit gilt
(BGE 138 III 471 E. 5.1 m.w.H.). Ob eine einfache Streitgenossenschaft im Ein-
zelfall zulässig ist, bildet Prozessvoraussetzung und ist als solche von Amtes we-
gen zu prüfen (vgl. Art. 60 ZPO). Sind deshalb die Zulassungsvoraussetzungen
nicht erfüllt, ist auf die Klage nicht einzutreten (gl. etwa ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl.
2016, Art. 59 N 74 f.; BK ZPO I-GÜNGERICH/WALPEN, Art. 15 N 12; RUGGLE,
a.a.O., Art. 71 N 18).
3.1 Zu Recht unbestritten ist vorliegend, dass das Erfordernis der gleichartigen
Tatsachen oder Rechtsgründe im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO erfüllt ist, zumal
die von der Berufungsbeklagten vorinstanzlich gegen die Berufungsklägerin,
G._____ und die H._____-Holzkorporation E._____ geltend gemachten Ansprü-
che alle auf demselben Auftrag beruhen und dasselbe Bauwerk betreffen (vgl.
act. 17 E. 1-2). Sodann wird von der Berufungsklägerin zu Recht nicht in Abrede
gestellt, dass für alle Ansprüche dieselbe Verfahrensart zur Anwendung kommt,
weil für die vorläufige Eintragung eines Grundpfandrechts unabhängig vom
Streitwert das summarische Verfahren Anwendung findet (Art. 249 lit. d Ziff. 5
ZPO). Umstritten ist demgegenüber, ob eine passive einfache Streitgenossen-
schaft zwischen der Berufungsklägerin, G._____ und der H._____-Holz-
korporation E._____ aufgrund des Kriteriums der gleichen sachlichen Zuständig-
keit begründet werden kann.

- 10 -
3.2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen,
welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zustän-
dig ist (Handelsgericht). Eine Streitigkeit gilt dabei als handelsrechtlich, wenn a)
die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, b) gegen den
Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, und c)
die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren
ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 1 ZPO). Dass diese Voraus-
setzungen für die zwischen den Parteien hängige Streitigkeit erfüllt sind, ist unbe-
stritten (vgl. act. 1 S. 4 f.; act. 12 S. 2 f.). So hat die Berufungsbeklagte die auf
dem Grundstück der Berufungsklägerin erstellten Rohrleitungen für eine Additi-
vanlage in Erfüllung ihres gesellschaftsrechtlichen Zwecks erstellt, womit durch
die vorliegende Streitigkeit zumindest die geschäftliche Tätigkeit der Berufungs-
beklagten betroffen ist. Zudem ist aufgrund des über Fr. 30'000.– liegenden
Streitwertes die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zulässig
(Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und es sind beide Parteien im Handelsregister einge-
tragen (act. 4/6 und 4/7).
Losgelöst von den von der Berufungsbeklagten gegen G._____ und die
H._____-Holkorporation E._____ zur Eintragung im Grundbuch beantragten Bau-
handwerkerpfandrechten ist dementsprechend für die zwischen den Parteien
hängige Streitigkeit einzig das Handelsgericht des Kantons Zürich sachlich zu-
ständig. Dass die Berufungsbeklagte ihr Begehren um vorsorgliche Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Berufungsklägerin dennoch am Ein-
zelgericht des Bezirksgerichts anhängig machte, hat sie vor Vorinstanz damit be-
gründet, dass gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung für eine ein-
fache Streitgenossenschaft einheitlich das ordentliche Gericht zuständig sein
könne, auch wenn für einzelne Streitgenossen das Handelsgericht und für andere
das ordentliche Gericht zuständig sei (act. 1 S. 6).
3.2.2 Tatsächlich begründete das Bundesgericht im von der Berufungsbeklagten
angesprochenen BGE 138 III 471 eine Ausnahme von der an sich aufgrund der
Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO gegebenen Zuständigkeit des
Handelsgerichts; so müsse es einem Kanton im Rahmen seiner Kompetenz zur

- 11 -
Regelung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte (Art. 4 ZPO) erlaubt sein, aus
prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile ei-
ne einheitliche sachliche Zuständigkeit für einfache passive Streitgenossenschaf-
ten vorzusehen. Wäre für gewisse Streitgenossen das Handelsgericht sachlich
zuständig und für andere das ordentliche Gericht, könne er die Zuständigkeit zwar
nicht gesamthaft dem Handelsgericht übertragen, denn dessen Zuständigkeit sei
durch das Bundesrecht begrenzt und könne nicht auf weitere Fälle (insbesondere
auf beklagte Personen, die nicht im Handelsregister eingetragen seien) ausge-
dehnt werden (Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO). Hingegen spreche nichts dagegen,
die Zuständigkeit des Handelsgerichts für solche Fälle aufzuheben und das or-
dentliche Gericht für alle Klagen zuständig zu erklären. Die Regelung der han-
delsgerichtlichen Zuständigkeit nach Art. 6 ZPO bezwecke nicht, in ihrem Anwen-
dungsbereich die einfache Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO) zu verhindern. Es
sei dem Kanton – dem es freistehe, die Handelsgerichtsbarkeit überhaupt einzu-
führen (Art. 6 Abs. 1 ZPO) – vielmehr zuzugestehen, mit seiner Regelung der
sachlichen Zuständigkeit der Gerichte zu ermöglichen, Streitgenossen vor dem
gleichen Gericht einzuklagen (BGE 138 III 471 E. 5.1 m.w.H.). In diesem Ent-
scheid schützte das Bundesgericht einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 11. Dezember 2011 (Geschäfts-Nr. HG110187), gemäss
dem im Kanton Zürich eine stillschweigende kantonale Regelung bestehe, nach
welcher bei gegebenen Voraussetzungen ausschliesslich das sachlich zuständige
Bezirksgericht für die materielle Beurteilung aller Rechtsbegehren sachlich zu-
ständig sei, selbst wenn für einen oder mehrere Streitgenossen das Handelsge-
richt sachlich zuständig wäre, falls sie einzeln belangt würden (BGE 138 III 471
E. 5.2). In BGE 140 III 155 präzisierte das Bundesgerecht sodann, bei der mit
dieser Rechtsprechung begründeten Durchbrechung der sachlichen Zuständigkeit
des Handelsgerichts zugunsten des Instituts der Streitgenossenschaft sei – im In-
teresse der mit der Bestimmung der Streitgenossenschaft bezweckten Ziele (Pro-
zessökonomie und Vermeidung widersprüchlicher Urteile) – der Durchsetzung
dieser ebenfalls durch die Zivilprozessordnung vorgegebenen bundesrechtlichen
Verfahrensvorschrift der Vorrang gegeben worden (BGE 140 III 155 E. 4.2).

- 12 -
Da – wie gesehen – die in Art. 71 ZPO genannten Zulassungsvoraussetzun-
gen hinsichtlich der von der Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklägerin,
G._____ sowie die H._____-Holzkorporation E._____ als einfache passive Streit-
genossenschaft geltend gemachten Ansprüche erfüllt waren und die sachliche
Zuständigkeit für einen Teil der Streitgenossenschaft beim Bezirksgericht lag, ist
die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, sie sei zur Behand-
lung sämtlicher, von der Berufungsbeklagten gegen die Streitgenossen geltend
gemachten Ansprüche sachlich zuständig.
3.2.3 Dem hält die Berufungsklägerin jedoch zunächst – wie bereits vorinstanzlich
– entgegen, dass die Berufungsbeklagte ihr Gesuch um Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts auch ausschliesslich gegen sie (die Berufungsklägerin)
hätte richten können, ja müssen, habe die Berufungsbeklagte doch vorinstanzlich
selbst vorgetragen, "die verschiedenen Rohrleitungen mit den Verbindungen, Ar-
maturen und Anschlüssen ( .. .) würden eine Anlage und damit ein Gesamtwerk"
zu ihren Gunsten darstellen. Es sei offensichtlich, dass damit zur Sicherung des
durch die Arbeiten der Berufungsbeklagten geschaffenen Mehrwerts neben dem
in ihrem Eigentum stehenden Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 1 ausschliesslich die
ebenfalls in ihrem Eigentum stehenden Baurechtsgrundstücke, nicht aber die
Stammrechtsgrundstücke der Grundeigentümer G._____ und der H._____-
Holzkorporation E._____ mit Bauhandwerkerpfandrechten belastet werden könn-
ten (act. 18 S. 6 f.).
Das Recht auf das Einklagen mehrerer Personen im Rahmen einer passiven
einfachen Streitgenossenschaft – so die Berufungsklägerin weiter – bestehe nicht
voraussetzungslos oder unbeschränkt und es gehe insbesondere nicht an, sich
auf aktive oder passive einfache Streitgenossenschaft zu berufen, wenn nicht alle
Streitgenossen effektiv aktiv- bzw. passivlegitimiert seien. Stelle die Berufungsbe-
klagte ihr Gesuch – wie vorliegend – völlig undifferenziert und unbesehen gegen
die Eigentümer der Grundstücke, tue sie dies ohne Not und eine derart begründe-
te passive einfache Streitgenossenschaft sei unzweckmässig. Eine Vereinigung
mehrerer Klagen gegen mehrere Personen im Sinne von Art. 71 ZPO könne nur
dann in einem Prozess vor dem nämlichen Gericht eingeklagt und geltend ge-

- 13 -
macht werden, wenn die hierzu erforderlichen Zweckmässigkeitsgründe auch tat-
sächlich vorlägen; unzweckmässige Klageverbindungen seien demgegenüber
nach herrschender Lehre abzulehnen (act. 18 S. 7 f.). Sodann könne sich eine
Partei immer dann nicht auf das Institut der passiven einfachen Streitgenossen-
schaft berufen, wenn die Gefahr von sich widersprechenden Urteilen gar nicht be-
stehe, was vorliegend der Fall sei, hätte die Berufungsbeklagte ihr Begehren doch
einzig gegen sie richten können. Mithin fehle es den übrigen Parteien an einer
derart engen Beziehung, welche gebiete, in getrennten Verfahren ergehende und
sich wiedersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Auch könne eine passive
einfache Streitgenossenschaft in einem solchen Fall nicht aus prozessökonomi-
schen Gründen gerechtfertigt werden (act. 18 S. 8).
Schliesslich fügt sie an, der vorliegende Fall unterscheide sich entscheidend
vom von der Berufungsbeklagten vorinstanzlich angeführten BGE 138 III 471, sei
in diesem Fall die sachliche Zuständigkeit doch vor dem Hintergrund zu beurteilen
gewesen, dass eine einfache passive Streitgenossenschaft auch effektiv bestan-
den habe, da sämtlich Parteien passivlegitimiert gewesen seien. Dies sei eine an-
dere Ausgangslage als die vorliegende, in welcher nur sie selbst passivlegitimiert
sei. Bei passiven einfachen Streitgenossenschaften sei es geradezu inhärent,
dass jede einzelne der mehreren Parteien denn auch tatsächlich passivlegitimiert
sei. Gebreche es an dieser Voraussetzung, habe das Konsequenzen auf die Be-
urteilung der sachlichen Zuständigkeit. Mithin wäre es geradezu sinnwidrig, in An-
gelegenheiten, wo wie hier nur eine Partei betreffend Eintragung von Bauhand-
werkerpfandrechten passivlegitimiert sei, das Begehren und den Entscheid über
die einstweilige Eintragung in der Zuständigkeit des Bezirksgerichtes zu belassen,
obwohl dazu offensichtlich einzig und allein das Handelsgericht gemäss Art. 6
ZPO sachlich zuständig sei (act. 18 S. 8).
3.2.4 Zuzustimmen ist der Berufungsklägerin dahingehend, dass die Berufungs-
beklagte ihr Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorinstanz-
lich einzig gegen die Berufungsklägerin hätte richten sollen, weil diese für die auf
den Stammgrundstücken von G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____
errichtete Anlage über im Grundbuch als Grundstücke eingetragene selbständige

- 14 -
und dauernde Baurechte verfügt. So dürfen nämlich Vergütungsforderungen nur
dem Baurecht – also dem im Grundbuch eingetragenen Baurechtsgrundstück –
belastet werden, wenn Bauarbeiten für das Bauwerk ausgeführt werden, das auf-
grund des Baurechts im Eigentum des Bauberechtigten steht, und damit aus-
schliesslich der Wert des Baurechts vermehrt wird (dazu RAINER SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 731). Zu diesem Schluss ist je-
doch auch die Vorinstanz gekommen, weshalb sie die Passivlegitimation von
G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____ verneint und die von der Be-
rufungsbeklagten gegen diese Parteien geltend gemachten Ansprüche in einem
Sachurteil abgewiesen hat (vgl. act. 20/2-4).
Die Berufungsbeklagte will aus der Frage, wer hinsichtlich des streitigen An-
spruchs materiell-rechtlich verpflichtet und demzufolge als beklagte Partei in den
Prozess einzubeziehen ist, auch Konsequenzen für die Zulässigkeit der einfachen
Streitgenossenschaft ableiten, indem sie sinngemäss geltend macht, eine einfa-
che Streitgenossenschaft sei nur dann zulässig, wenn die einzelnen einfachen
Streitgenossen auch tatsächlich passivlegitimiert seien. Bei diesem Vorbringen
übersieht sie, dass die materiellrechtliche Sachlegitimation der einzelnen Streit-
genossen keine Zulässigkeitsvoraussetzung für eine einfache Streitgenossen-
schaft bildet. Vielmehr sind hierfür einzig die bereits genannten Zulässigkeitskrite-
rien massgebend. Ob alle Streitgenossen sachlegitimiert sind, ist dementspre-
chend für die Beurteilung der Zulässigkeit der einfachen Streitgenossenschaft
entgegen der Berufungsklägerin irrelevant. Hervorzuheben ist in diesem Zusam-
menhang, dass die Frage der Zulässigkeit einer einfachen Streitgenossenschaft –
wie (vorstehend Ziff. II.3) bereits gesagt – Prozessvoraussetzung bildet, weshalb
sie von Amtes wegen bereits im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen ist. Sind
neben den übrigen Prozessvoraussetzungen auch die – in diesem Sinne zustän-
digkeitsbegründenden – Zulassungsvoraussetzungen der einfachen Streitgenos-
senschaft erfüllt, ist auf die Klage(n) einzutreten und in einem zweiten Schritt eine
materielle Prüfung der geltend gemachten Ansprüche vorzunehmen. Da sich die
Frage der Sachlegitimation einer Partei nicht nach Prozessrecht, sondern nach
dem materiellen Recht beurteilt (statt vieler STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, Zi-
vilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 N 20), ist die Passivlegitimation der beklagten

- 15 -
Partei erst in diesem Stadium des Verfahrens zu prüfen. Eine Doppelrelevanz,
wie sie die Berufungsklägerin sinngemäss geltend macht, besteht nicht. Aus die-
sem Grund erweist sich auch das Argument der Berufungsklägerin, wonach die
Gefahr von sich widersprechenden Urteilen mangels Sachlegitimation von
G._____ und der H._____-Holzkorporation E._____ gar nicht bestehe, als un-
behelflich, ist doch die im Rahmen der materiellen Prüfung beantwortete Frage
der Sachlegitimation nicht nachträglich noch auf der Eintretensebene zu berück-
sichtigen. Dass die Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
auf den Stammgrundstücken von G._____ und der H._____-Holzkorporation
E._____ mangels Sachlegitimation abzuweisen waren, hat deshalb – wie die Vo-
rinstanz zu Recht festgestellt hat (vgl. act. 17 E. 7) – keinen Einfluss auf die Zu-
lässigkeit der einfachen Streitgenossenschaft an sich.
Daran ändert auch das von der Berufungsklägerin vorgebrachte Kriterium
der Zweckmässigkeit (vgl. act. 18 S. 8) nichts, macht doch der Umstand, dass die
Sachlegitimation einzelner Streitgenossen zu verneinen ist, eine Klageverbindung
nicht unzweckmässig. Vielmehr sind die Klagen gegen einfache Streitgenossen
immer selbständig zu beurteilen, weshalb sie auch zu unterschiedlichen Ergeb-
nissen führen können (BGE 125 III 95 E.2a/aa; vgl. auch etwa BK ZPO I-GROSS/
ZUBER, Art. 71 N 23; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 13 N 39). Anders
wäre die Situation nur dann zu beurteilen, wenn die Berufungsbeklagte absichtlich
eine nicht passivlegitimierte Partei eingeklagte hätte, um die sachliche Zuständig-
keit des Handelsgerichts zu umgehen. Anzeichen für ein derartiges Vorgehen der
Berufungsbeklagten bestehen vorliegend jedoch nicht, hat die Berufungsbeklagte
durch ihr Vorgehen für die von ihr fälschlicherweise gegen G._____ und die
H._____-Holzkorporation E._____ geltend gemachten Forderungen von insge-
samt Fr. 84'969.45 (Fr. 21'242.35 + Fr. 14'161.60 + Fr. 49'565.50) doch die vier-
monatige Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts auf den Baurechtsgrundstücken der Berufungsklägerin verpasst
(vgl. act. 1 S. 15; letzte Arbeiten am 18. November 2015).
3.3 Nach dem Gesagten war damit entgegen der Berufungsklägerin die Vor-
instanz und nicht (ausschliesslich) das Handelsgericht sachlich zur Beurteilung

- 16 -
der vorsorglichen Eintragung des von der Berufungsbeklagten auf dem Grund-
stück der Berufungsklägerin verlangten Bauhandwerkerpfandrechts zuständig,
weshalb sich die Berufung als unbegründet erweist und deshalb abzuweisen ist.
Über die Zuständigkeit zur Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts wird das von der Berufungsbeklagten anzurufende Gericht eigen-
ständig zu entscheiden haben.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens der Beru-
fungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO), wobei die Grundsätze von Art. 111
ZPO zur Liquidation der Prozesskosten zu beachten sind. Ausgehend von einem
Verfahrensstreitwert von Fr. 56'646.30 (vgl. act. 1; act. 12) ist die Gerichtsgebühr
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 und § 8
Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Der obsiegenden Berufungsbe-
klagten ist mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Dielsdorf vom 30. Juni 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'500.–, der
Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen.
3. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 18, und an das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

- 17 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 56'646.30.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: