zh_obergericht · PF140016 · 2014-09-19 · de
Beschwerde gegen Erbenvertreter Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 5. März 2014 (EA130006)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF140016-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Graf
Urteil vom 19. September 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
Notar des Notariatskreises B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend Beschwerde gegen Erbenvertreter
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 5. März 2014 (EA130006)

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Erwägungen:
I.
1. Seit dem 8. Mai 2008 ist am Bezirksgericht Winterthur ein Erbteilungs-
prozess über den Nachlass von C._____ (geb. tt. Juli 1920, gest. tt.mm.2007;
wohnhaft gewesen in Winterthur) hängig (act. 3/1-3). Der Beschwerdeführer ist
Partei in diesem Verfahren. Der Beschwerdegegner ist der Notar des Notariat-
kreises B._____.
2. Mit Beschluss vom 19. August 2013 wurde für den genannten Nach-
lass bis zu dessen rechtskräftiger Teilung ein Erbenvertreter bestellt (act. 3/3 Dis-
positivziffer 1) und ihm die folgenden ausschliesslichen Befugnisse eingeräumt
(Dispositivziffer 2):
" a) Hinsichtlich der Liegenschaft D._____-Strasse ..., ... Winterthur: Besorgung des nötigen
Unterhalts und der unaufschiebbaren Sanierungsarbeiten (insbesondere hinsichtlich
Öltank), soweit diese in den Zuständigkeitsbereich der Erbengemeinschaft als Vermieter-
schaft fallen, Einziehung der Mietzinse von der E._____ AG und der Klägerin sowie Be-
gleichung der von der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit der Liegenschaft
D._____-Strasse ... zu tragenden Kosten.
b) Hinsichtlich der Liegenschaft F._____, G._____, H._____ [Ort] (Grundbuch …, Liegen-
schaft Nr. …, Plan Nr. …), der Parzellen G._____(Wald und Wiese), H._____ (Grundbuch
…, Liegenschaft Nr. …, Plan Nr. …, Ober G._____ und Liegenschaft Nr. …, Plan Nr. …,
I._____) und der Parzelle "J._____", Wald, Wiese und Strasse in der K._____ und im
L._____, M._____ (Grundregister Blatt …, Plan …, Kataster Nr. …):
Besorgung des nötigen Unterhalts und Begleichung der im Zusammenhang mit diesen
Liegenschaften anfallenden Kosten.
Dabei hat der Erbenvertreter seine Tätigkeit den Erben gegenüber in einer ausführlichen
Schlussabrechnung auszuweisen. Sodann hat er dem anordnenden Gericht einen jährli-
chen Rechenschaftsbericht über seine Vertretungstätigkeit einzureichen habe, erstmals
per 31. Dezember 2013."
Nachdem innert angesetzter Frist keine Einwendungen gegen den als Er-
benvertreter vorgeschlagenen Notar des Notariates B._____ erhoben worden wa-
ren, wurde dieser mit Beschluss vom 2. Oktober 2013 als Vertreter ernannt
(act. 3/4).

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3. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 teilte das Notariat B._____ dem
Beschwerdeführer mit, dass die Betreuung von Liegenschaften nicht zu den
Fachkompetenzen eines Notariats gehörten und daher die N._____ AG als Hilfs-
person beigezogen worden sei (act. 3/5).
4. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer
beim Bezirksgericht Winterthur eine Beschwerde gegen das Vorgehen des Er-
benvertreters ein und stellte folgende Anträge (act. 1 S. 2):
" 1. Dem Beschwerdegegner sei – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
– zu untersagen, die N._____ AG (Firmennummer CHE-…) mit Sitz in O._____, …
[Adresse], als Hilfsperson beizuziehen.
2. Dem Beschwerdegegner sei – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
– zu untersagen, die N._____ AG (Firmennummer CHE-…) mit Sitz in O._____, …
[Adresse], die folgenden Aufgaben hinsichtlich der Liegenschaft D._____-Strasse
..., … Winterthur, zu übertragen: Besorgung des nötigen Unterhalts und der unauf-
schiebbaren Sanierungsarbeiten, soweit diese in den Zuständigkeitsbereich der Er-
bengemeinschaft als Vermieterschaft fallen, Einziehung der Mietzinse von der
E._____ AG und Frau P._____ sowie Begleichung der von der Erbengemeinschaft
im Zusammenhang mit der Liegenschaft D._____-Strasse ... zu tragenden Kosten.
3. Dem Beschwerdegegner sei – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
– zu untersagen, die N._____ AG (Firmennummer CHE-…) mit Sitz in O._____, …
[Adresse], die folgenden Aufgaben hinsichtlich der Liegenschaften in H._____ (Lie-
genschaften Nr. …, … und … sowie M._____ (Kat. Nr. …) zu übertragen: Besor-
gung des nötigen Unterhalts und Begleichung der im Zusammenhang mit diesen
Liegenschaften anfallenden Kosten.
4. Dem Beschwerdegegner sei – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
– zu untersagen, Unterlagen an die N._____ AG (Firmennummer CHE-…) mit Sitz
in O._____, … [Adresse], herauszugeben.
5. Der Beschwerdegegner sei – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
– anzuweisen, alle herausgegebenen Unterlagen (Original, Kopien, in Papier oder
elektronischer Form), von der N._____ AG (Firmennummer CHE-…) mit Sitz in
O._____, … [Adresse], zurückzuverlangen.
6. Der Beschwerdegegner sei zu ermahnen, seine ausschliesslichen Befugnisse per-
sönlich auszuüben, rechtskonforme Zustellungen an einen Erben in Florida (USA)
vorzunehmen und seiner Offenlegungs- und Informationspflicht gegenüber den Er-
ben rechtzeitig nachzukommen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las-
ten des Beschwerdegegners."

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5. Mit Beschluss vom 22. Januar 2014 beschloss die Verwaltungskom-
mission des Obergerichts des Kantons Zürich, das Notariat Dübendorf zum aus-
serordentlichen stellvertretenden Amt für das Notariat B._____ zu bestimmen
(act. 8/2). Am 10. Februar 2014 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht
Winterthur eine Eingabe mit dem Betreff "Noveneingabe" ein (act. 7), mit welcher
zusätzlich beantragt wurde:
" Der Beschwerdegegner sei – unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB –
anzuweisen, den jährlichen Rechenschaftsbericht 2013 über seine Vertretungstätigkeit
bis zum 28. Februar 2014 einzureichen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners."
6. Mit Urteil vom 5. März 2014 wies das Bezirksgericht Winterthur (Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren) die Beschwerde ab (act. 9 [= act. 12] Dis-
positivziffer 1). Dagegen richtet sich die vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom
24. März 2014 rechtzeitig (vgl. act. 10 S. 2) erhobene Beschwerde. Er beantragt
im Wesentlichen, es sei das angefochtene Urteil vom 5. März 2014 aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 13 S. 2).
Mit Verfügung vom 2. April 2014 wurde dem Beschwerdeführer Frist zur
Leistung eines Vorschusses von Fr. 3'300.– für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens angesetzt (act. 17). Der Kostenvorschuss ging am 14. April
2014 bei der Obergerichtskasse ein (act. 19). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 1-10). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abge-
sehen (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Beschluss der Verwaltungskom-
mission des Obergerichts, mit welchem das Notariat Dübendorf zum ausseror-
dentlichen stellvertretenden Amt für das Notariat B._____ bestimmt worden sei,
sei nichtig. Die Verwaltungskommission habe den Erbenvertreter gar nicht aus-
wechseln können, da sie dafür nicht zuständig gewesen sei. Es sei falsch und
willkürlich, wenn festgehalten werde, sein Rechtsschutzinteresse sei mit dem
fraglichen Obergerichtsbeschluss weggefallen (act. 13 S. 5 f.).

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Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der Erbenvertreter nehme ein
staatliches und kein privatrechtliches Amt wahr. Dies gehe auch aus dem Be-
schluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 22. Januar 2014 (Ge-
schäfts-Nr.: NI-A14-001) hervor, da der eingesetzte Notar sonst nicht gestützt auf
das Zürcher Notariatsgesetz von der staatlichen Aufsichtsbehörde hätte ersetzt
werden können. In Erfüllung eines staatlichen Amts hätte er daher den beteiligten
Erben das "rechtliche Gehör'' im Hinblick auf die beabsichtigte Erteilung des Hilfs-
personenauftrages gewähren müssen. Weil dies nicht geschehen sei, sei es ihm
verwehrt geblieben, vorgängig allfällige Einwendungen anzuführen. Der Beizug
von Hilfspersonen sei bei Spezialkenntnissen erlaubt, wenn der Erbenvertreter
aus objektiven Gründen zur Substitution gezwungen sei. Dies sei vorliegend nicht
der Fall. Das Einziehen von Mietzinsen, die Besorgung des Unterhalts sowie die
Begleichung der Rechnungen bzw. Kosten erfordere keine Fachkenntnisse. Aus-
serdem könne der Erbenvertreter nicht die gesamte Geschäftsführung bzw.
Hauptpflicht auf einen Dritten übertragen. Im vorliegenden Fall habe der Notar die
Hauptpflicht, die Liegenschaftenverwaltung, an eine Hilfsperson übertragen und
die obligate Schlussabrechnung sowie den jährlichen Rechenschaftsbericht, was
einen minimalen Aufwand verursache, für sich behalten. Die Übertragung dieser
Hauptpflicht auf eine aussenstehende Hilfsperson stelle eine Ermessensüber-
schreitung und eine grobe Pflichtverletzung dar, weshalb der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben sei. Sei die Übertragung der Hauptpflicht auf die Hilfsperson
nicht zulässig, so sei auch die Herausgabe von Unterlagen zu untersagen, und
die herausgegebenen Unterlagen seien zurückzuverlangen (act. 13 S. 7 ff.).
Bei Vorliegen einer Pflichtverletzung und Ermessensüberschreitung komme
auch eine Disziplinarmassnahme in Frage. Er habe beim Beschwerdegegner Ak-
teneinsicht verlangt und um Zustellung diverser Dokumente in Kopie gebeten.
Dies sei vom Beschwerdegegner in der Folge verweigert worden. Er sei damit
seiner Auskunfts-, Information- und Rechenschaftspflicht nicht nachgekommen,
weshalb Anhaltspunkte vorlägen, dass er auch in Zukunft seinen Pflichten nicht
nachkommen werde. Aufgrund dieser Pflichtverletzungen und der Delegation der
Haupttätigkeit (die Liegenschaftenverwaltung), welche eine Ermessensüber-

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schreitung darstelle, bestünde Anlass für ein aufsichtsrechtliches Eingreifen, wes-
halb der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben sei (act. 13 S. 9 f.).
2. Mit Urteil vom 14. Mai 2014 wies die Rekurskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich den Rekurs des Beschwerdeführers gegen den Be-
schluss vom 22. Januar 2014 der Verwaltungskommission des Obergerichts, mit
welchem das Notariat Dübendorf zum ausserordentlichen stellvertretenden Amt
für das Notariat B._____ bestimmt wurde (act. 8/2), ab (act. 20).
3. Die Erbenvertretung ist ein privatrechtliches Institut sui generis. Der
Erbenvertreter ist der gesetzliche Vertreter der Erbschaft und hat dieselben Auf-
gaben und Befugnisse wie der Willensvollstrecker und der amtliche Erbschafts-
verwalter. Der Erbenvertreter hat die ihm behördlich verliehene, eigenständige
erbrechtliche Aufgabe, im Interesse der Erben den Nachlass aus eigenem Recht
und im eigenen Namen zu erhalten, zu verwalten und zu vertreten. Er wird zwar
durch die Behörde ernannt, ist aber weder deren Beauftragter noch Behördenver-
treter und hat keine öffentliche Aufgabe, sondern ausschliesslich private Funktio-
nen. Wie bei der Willensvollstreckung und der amtlichen Erbschaftsverwaltung
findet deshalb auch auf die Erbenvertretung subsidiär das Recht des einfachen
Auftrags Anwendung. Bei Bedarf kann der Erbenvertreter Hilfspersonen mit der
Erledigung von Routinearbeiten beauftragen, indem er entweder Fachleute mit
Spezialkenntnissen (z.B. Steuerexperte, Anwalt, Vermögens- oder Immobilien-
verwalter, Notar) oder Dritte (z.B. Sekretärin, Buchhalter) beizieht. Im Unterschied
zum Auftragsrecht kann der Erbenvertreter jedoch nicht die gesamte Geschäfts-
führung bzw. Hauptpflicht auf einen Dritten übertragen (BSK ZGB II-SCHAUFEL-
BERGER/KELLER LÜSCHER, 4. Auflage 2011, Art. 602 N 41 f. und 47, PraxKomm Erb-
recht-WEIBEL, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 602 ZGB N 71 ff.; PICENONI, Der Er-
benvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Diss. Zürich 2004, S. 13 f. und 42 f.
m.w.H.).
4. Der Erbenvertreter übt demnach eine rein privatrechtliche Funktion
aus. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers lässt sich auch aus
dem Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 22. Januar
2014 nichts Gegenteiliges ableiten (act. 13 S. 6 f.). In diesem Beschluss ging es

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lediglich darum, das Notariat Dübendorf zum ausserordentlichen stellvertretenden
Amt für das Notariat B._____ zu bestimmen (vgl. act. 8/2).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist der Erbenvertreter auf-
grund seines privatrechtlichen Amts nicht gehalten, den beteiligten Erben das
"rechtliche Gehör" zu gewähren (act. 12 S. 8). Er hat lediglich die Pflicht, die Er-
ben laufend über die wichtigsten Ereignisse zu informieren und sie über beabsich-
tigte oder bereits ausgeführte Verwaltungshandlungen zu orientieren; gegebenen-
falls muss er Informationen auch ohne entsprechende Aufforderung weitergeben
(Picenoni, a.a.O., S. 50 m.w.H.). Dass das Notariat B._____ den Beschwerdefüh-
rer erst mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 und somit nach Erteilung des
Hilfspersonenauftrages von dieser Handlung in Kenntnis setzte, ist folglich nicht
zu beanstanden (act. 3/5). Damit erweisen sich auch die Ausführungen des Be-
schwerdeführers, wonach der Beschwerdegegner in Erfüllung eines staatlichen
Amts eine Zustellung an einen Erben in die USA auf dem Rechtshilfeweg hätte
vornehmen müssen (vgl. act. 13 S. 10), als unbegründet.
Es mag zutreffen, dass hier der Erbenvertreter in erster Linie für die Liegen-
schaftenverwaltung eingesetzt worden ist (act. 3/4). Bereits im die Erbschaftsver-
tretung anordnenden Beschluss vom 19. August 2013 wurde allerdings ausdrück-
lich festgehalten, dass der Notar des Notariatkreises B._____ befugt sei, Hilfsper-
sonen beizuziehen (act. 3/3 S. 15). Zudem erscheint das Vorgehen, einen Notar
mit der Erbenvertretung zu beauftragen, der über einen grossen Erfahrungsschatz
im formalen Bereich verfügt und im Umgang mit entzweiten Parteien befähigt ist,
als durchaus sinnvoll, gerade auch vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend
um eine höchst zerstrittene Erbengemeinschaft handelt. Hingegen gehört die
Verwaltung von Liegenschaften nicht zu den Fachkompetenzen eines Notariats,
weshalb sich die Weiterdelegation an eine erfahrene Drittperson bei den gegebe-
nen Verhältnissen als durchaus gerechtfertigt erweist. Im Weiteren wurden vorlie-
gend nicht sämtliche Befugnisse an die Hilfsperson übertragen; die Rechen-
schaftspflicht verblieb beim Beschwerdegegner. Der Notar des Notariatkreises
B._____ durfte demnach die N._____ AG als Hilfsperson für die Betreuung der
Liegenschaften beiziehen; es liegt keine Ermessensüberschreitung vor. Die vom

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Beschwerdeführer vor Vorinstanz geäusserten Bedenken, welche sich gegen die
Hilfsperson persönlich richteten, bringt er im Beschwerdeverfahren nicht (mehr)
vor, weshalb sich weitere diesbezügliche Ausführungen erübrigen. Da der Beizug
der Hilfsperson zulässig ist und im Rahmen des dem Beschwerdegegner zu-
stehenden Ermessens liegt, erweisen sich auch die eventualiter gestellten (und in
der Beschwerde nicht näher begründeten) Begehren bezüglich Herausgabe der
Unterlagen als unbegründet.
Die vom Beschwerdeführer monierte Weigerung des Beschwerdegegners,
seiner Auskunfts-, Informations- und Editionspflicht nachzukommen, lässt sich mit
Blick in die Akten sogleich klären. Der Beschwerdeführer ersuchte den Be-
schwerdegegner mit Schreiben vom 30. Januar 2014 um Akteneinsicht und bat
um Zustellung diverser Dokumente (act. 8/5). Daraufhin teilte ihm der Notar des
Notariatkreises B._____ umgehend mit, er (der Beschwerdeführer) möge sich
doch mit seinen Anliegen direkt an das zwischenzeitlich zum ausserordentlichen
stellvertretenden Amt bestimmte Notariat Dübendorf wenden (act. 8/6). Dass der
Beschwerdeführer darin eine Pflichtverletzung erblickte, erscheint unverständlich,
hat ihn der Beschwerdegegner doch lediglich an das neu für die Erbenvertretung
zuständige Notariat Dübendorf verwiesen.
5. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als
unbegründet und ist abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von rund
Fr. 43'000.– (vgl. act. 4 S. 2) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 GebV und § 12 GebV auf Fr. 3'300.– festzu-
setzten. Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdegegner mangels ihm ent-
standener Umtriebe nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'300.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 13, an das Notariat Dübendorf, sowie – unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Be-
zirksgerichts Winterthur, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 43'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: