zh_obergericht · LF110087 · 2011-07-30 · de
Zustellung; Abwesenheit der Vertretung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110087-O/Z1
Verfügung vom 30. Juli 2011
(Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender)
in Sachen
Z.,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X, 8032 Zürich,
gegen
Immobilien- Y,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Q,
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht - Sicherheitsleistung / Löschung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirkes Zürich vom
11. Juli 2011 (ES110041)
Erwägungen:

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1. Die Beklagte, eine Bauhandwerker-Unternehmung beansprucht auf ei-
nem Grundstück der Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht. Nachdem sie beim
Einzelgericht des Bezirks Zürich den vorläufigen Grundbuch-Eintrag im Sinne von
Art. 961 ZGB erwirkt hatte, bot die Grundeigentümerin eine Bankgarantie als Si-
cherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB an und verlangte gestützt darauf die
Löschung des Grundbucheintrages. Das Einzelgericht gab dem Begehren statt,
und gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Der Berufungs-
antrag lautet, auf das Begehren der Klägerin sei nicht einzutreten. Prozessual
trägt die Beklagte an auf Sistierung des Berufungsverfahrens bis zum Entscheid
in einem parallelen Verfahren und auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 10). In einem gleichzeitig mit der Berufung zur Post gegebenen Schreiben
gibt die Vertreterin der Beklagten bekannt, dass sie bis am 13. August 2011 in
den Ferien weile und ersucht darum, dass ihr keine eine Frist auslösenden Verfü-
gungen zugestellt werden möchten (act. 16).
Das Verfahren ist summarisch (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO), und damit gelten
keine Fristenstillstände (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Unabhängig davon sind Be-
gehren um Erteilung oder Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmit-
tels der Sache nach besonders dringlich. In dieser Situation ist es nicht akzepta-
bel, wenn eine Partei ein Rechtsmittel ergreift und sich gleichzeitig Zustellungen
verbittet. Auf die Ferien der Anwältin der Beklagten kann daher keine Rücksicht
genommen werden.
2. Bei der Frage der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist vor-
weg zu fragen, wie die Situation vor einem Entscheid der Berufungsinstanz ist.
Die Berufung hat an sich aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO), doch gilt
das nicht bei vorsorglichen Massnahmen (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Die Beklagte
sagt zutreffend, dass eine Kontroverse besteht zur Frage, ob die vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes in diesem Sinn eine vorsorgliche
Massnahme sei. Die Kammer hat sich dazu im positiven Sinn geäussert und ihre
Auffassung publiziert (OGer ZH LF110065 vom 16. Juni 2011, aufzurufen unter
www.gerichte-zh.ch / Entscheide / Suchwort "Bauhandwerkerpfandrecht"). Das zu
überprüfen besteht zur Zeit kein Anlass, umso weniger, als das Bundesgericht ge-

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rade neuestens wieder die Kriterien dargestellt hat, wonach eine Sache als vor-
sorglich zu beurteilen ist: wenn eine Rechtsfrage nur vorläufig geregelt wird, bis
zum definitiven späteren Hauptentscheid, so dass das Bundesgericht Gefahr
läuft, die nämliche Frage zwei Mal entscheiden zu müssen (BGer 5A_882/2010
vom 16. März 2011 mit Hinweisen) - präzis so ist es beim Bauhandwerkerpfand-
recht. Auf das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher ein-
zutreten.
Der Entscheid über die Erteilung oder den Entzug der aufschiebenden Wir-
kung eines Rechtsmittels ist der Sache nach eine (besonders dringliche) vorsorg-
liche Massnahme. Die Voraussetzungen für den verlangten Entscheid, insbeson-
dere der drohende nicht leicht wieder gut zu machende Nachteil sind daher nur
aber immerhin glaubhaft zu machen (Art. 261 ZPO).
Ob der Grundbuchverwalter den vorläufigen Eintrag aufgrund der angefoch-
tenen Verfügung löschen wird, steht nicht fest, und die Beklagte äussert sich dazu
nicht. Das Einzelgericht hat die Löschung "nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils" angeordnet. Rechtskraft und Vollstreckbarkeit werden bisweilen nicht sauber
auseinander gehalten und die Terminologie ist auch nicht immer einheitlich. Es ist
mindestens möglich wenn nicht wahrscheinlich, dass der Grundbuchverwalter den
Entscheid so versteht, dass er mit der Löschung bis zum unbenützten Ablauf der
Berufungsfrist resp. bis zur Erledigung eines Berufungsverfahrens zuwarten müs-
se. Die Beklagte macht nicht glaubhaft, dass die sofortige Löschung anstehe.
Kommt hinzu, dass die Klägerin an Stelle des Pfandrechtes eine Sicherheit
geleistet hat. Die Beklagte führt nicht aus, dass diese Sicherheit ungenügend sei
oder ihr aus irgend einem Grund weniger Gewähr biete als das damit abgelöste
Grundpfand. Das wäre auch nicht einsichtig; gegenteils dürfte es für einen Gläu-
biger in der Regel wesentlich einfacher sein, die Garantie einer Grossbank zu be-
anspruchen als den oft dornenvollen Weg der Grundpfandverwertung zu be-
schreiten. Auch unter diesem Aspekt ist nicht glaubhaft, dass der Beklagten ohne
Erteilung der aufschiebenden Wirkung ein Nachteil droht.

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3. Die Frage der Sistierung wird anders als die der aufschiebenden Wir-
kung vom Kollegium zu beantworten sein. Der gesetzliche Kostenvorschuss ist
aber schon heute einzuverlangen (§ 31 der VO über die Organisation des Ober-
gerichts, LS 212.51). Mit Blick auf die Büroabwesenheit der Anwältin der Beklag-
ten sei angemerkt, dass diese Frist keine gesetzliche und daher erstreckbar ist
(Art. 144 Abs. 2 und 1 ZPO), und dass auch Säumnis hier anders als nach der
allgemeinen Regel noch keinen Rechtsverlust bedeutete (Art. 101 Abs. 3 ZPO als
lex specialis zu Art. 147 Abs. 2 ZPO).
Es wird verfügt:
1. Das Gesuch, es sei der Berufung die aufschiebenden Wirkung zu erteilen,
wird abgewiesen.
2. Der Beklagten und Berufungsklägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zu-
stellung dieser Verfügung angesetzt, um für die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens bei der Obergerichtskasse, Thurgauerstrasse 56, 8050
Zürich, Briefadresse: Postfach 2401, 8021 Zürich, (Postkonto 80-10210-7)
einen Vorschuss von Fr. 2'800.- zu leisten. Die spätere Erhöhung des Vor-
schusses bleibt vorbehalten. Diese Frist steht während den Gerichtsferien
nicht still.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungskläge-
rin unter Beilage eines Einzahlungsscheines, je gegen Empfangsschein, und
an die Obergerichtskasse, ferner z.K. an das Notariat Oerlikon-Zürich.
4. Eine Beschwerde gegen Dispositiv Ziffer 1 dieses Entscheides an das Bun-
desgericht ist innert innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizeri-
schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und
Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver-
bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist Zwischen-Entscheid im Sinne von Art. 93 BGG über eine vorsorgliche Mass-
nahme im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von
rund Fr. 96'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann
versandt am: