zh_obergericht · PS140043 · 2014-03-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 7. März 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. Februar 2014 (EK140023)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
tt. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel-
unternehmens mit der Firma "C._____, Inhaber A._____", eingetragen. Die Ein-
zelunternehmung bezweckt das Verlegen von Parkett und Bodenbelägen (act. 5).
2. Mit Urteil vom 17. Februar 2014, nach Bezahlung des Kostenvorschus-
ses von Fr. 1'800.00 durch die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Hinwil den Kon-
kurs über den Schuldner. Dies geschah für eine Forderung der Gläubigerin von
Fr. 1'533.65 zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 73.00 (Betreibungsnummer ...
des Betreibungsamts Wald-Fischenthal ZH; vgl. act. 3).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 18. Februar 2014, beim
Obergericht eingegangen am 20. Februar 2014, beantragte der Schuldner die
Aufhebung des Konkurses.
Der Schuldner macht geltend, er habe die Konkursforderung bereits vor der
Konkurseröffnung bezahlt, und die Gläubigerin habe in der Folge das Konkursbe-
gehren zurückgezogen. Allerdings sei die Rückzugserklärung nicht mehr rechtzei-
tig bei der Vorinstanz eingegangen, sondern habe sich mit dem Konkurseröff-
nungsentscheid gekreuzt (act. 2).
4. Mit Verfügung vom 24. Februar 2014 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer aufge-
fordert, für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu
bezahlen (act. 10).
5. Der Kostenvorschuss wurde mit Posteinzahlung vom 28. Februar 2014
fristgemäss geleistet (act. 12).

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II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-
gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge-
macht werden, die sich erst sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirk-
licht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Kon-
kurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen,
so hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen.
2. Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass er
die Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten bereits
vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gut-
heissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Bei ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich
um eine neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung
oder Sicherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Konkurseröff-
nung eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einordnung hätte
nach der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zusätzlich zum
Nachweis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen wäre.
Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er-
fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner
sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon-

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kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3. Vorliegend tilgte der Schuldner die Konkursforderung inkl. Kosten be-
reits mit Posteinzahlung vom 11. Februar 2014 – und damit wie von ihm geltend
gemacht vor der Konkurseröffnung – direkt an die Gläubigerin (act. 4). Die Gläu-
bigerin zog daraufhin mit Eingabe an die Vorinstanz vom 17. Februar 2014 das
Konkursbegehren zurück. Die Eingabe wurde allerdings erst am 18. Februar 2014
der Post übergeben und ging am 19. Februar 2014 (und damit, was der Schuldner
ebenfalls zutreffend geltend macht, erst nach erfolgter Konkurseröffnung) bei der
Vorinstanz ein (vgl. act. 6/11).
Zudem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.00 mit der Leistung
eines Barvorschusses von Fr. 1'000.00 beim Konkursamt sicher (act. 9/2)
4. Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff-
nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon-
kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt.
Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung,
ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
1. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforde-
rung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht
mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Ver-
handlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht da-
rauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegeh-
ren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre.

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Vielmehr war es nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung
vom 17. Februar 2014 (act. 9/7-8) am Schuldner, beim Konkursgericht selber auf
die erfolgte Tilgung hinzuweisen – insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3
SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch
Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Der
Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres davon ausgehen,
die Rückzugserklärung der Gläubigerin – die wie erwähnt erst nach der Kon-
kurseröffnung bei der Vorinstanz einging (act. 9/11) – würde rechtzeitig erfolgen.
Der Schuldner muss sich daher sein Versäumnis, die erfolgte Tilgung nicht
rechtzeitig der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht zu haben, entgegenhalten las-
sen. Damit hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Be-
schwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerde-
verfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des
Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit
dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Februar 2014 (EK140023-
E), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird
dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

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4. Das Konkursamt Wald ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Wald ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wald-
Fischenthal ZH, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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