zh_obergericht · LB160073 · 2017-03-27 · de
Dienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160073-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Urteil vom 27. März 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
5. September 2016; Proz. CG140148

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, die auf dem Dach ihres
Gebäudes Assek. Nr. 1 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 realisierte
Aufstockung (Attikageschoss) gemäss Baubewilligung der Bau-
sektion der Stadt Zürich vom tt. März 2012 (3) innert 3 Monaten
nach Rechtskraft des Urteils zu beseitigen und den erhöhten Ka-
min wieder auf das ursprüngliche Mass zu reduzieren, unter An-
drohung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtli-
che Verfügung im Unterlassungsfalle (Art. 292 StGB).
2. Eventuell: Es seien die Beklagten zu verpflichten, den an der Ost-
fassade des mit 3 bewilligten Attikageschosses bestehenden
Ausgang auf das Dach zu verschliessen, unter Androhung der
Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung
im Unterlassungsfalle (Art. 292 StGB).
3. Subeventuell: Es sei den Beklagten zu verbieten, das Dach ihres
Gebäudes Assek. Nr. 1 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 als Ter-
rasse oder anderweitig zu nutzen und mit einer entsprechenden
Absturzsicherung zu versehen, soweit das Dach bzw. der betref-
fende Teil des Gebäudes Assek. Nr. 1 im Grenzabstandsbereich
zum Grundstück Kat.-Nr. 4 gelegen ist und nur unter Inanspruch-
nahme der Dienstbarkeit 5 erstellt werden konnte, unter Andro-
hung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche
Verfügung im Unterlassungsfalle
(Art. 292 StGB).
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. Kosten
des Schlichtungsverfahrens und MWSt.) zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
(act. 56 = act. 63)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 21'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.

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4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten gemeinsam eine Parteientschä-
digung von Fr. 27'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Der Antrag des Klägers, es seien ihm die Kosten des Schlichtungsverfah-
rens zurückzuerstatten, wird abgewiesen.
6. [Mitteilung]
7. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
(act. 61 S. 2-3)
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
2. Es seien die Beklagten und Berufungsbeklagten zu verpflichten,
die auf dem Dach ihres Gebäudes Assek. Nr. 1 auf dem Grund-
stück Kat.-Nr. 2 realisierte Aufstockung (Attikageschoss) gemäss
Baubewilligung der Bausektion der Stadt Zürich vom tt. März
2012 (3) innert 3 Monaten nach Rechtskraft des Urteils zu besei-
tigen und den erhöhten Kamin wieder auf das ursprüngliche Mass
zu reduzieren, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehor-
sams gegen eine amtliche Verfügung im Unterlassungsfalle
(Art. 292 StGB).
Eventuell: Es seien die Beklagten und Berufungsbeklagten zu
verpflichten, den an der Ostfassade des mit 3 bewilligten Attika-
geschosses bestehenden Ausgang auf das Dach zu verschlies-
sen, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen
eine amtliche Verfügung im Unterlassungsfalle (Art. 292 StGB).
Subeventuell: Es sei den Beklagten und Berufungsbeklagten zu
verbieten, das Dach ihres Gebäudes Assek. Nr. 1 auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 2 als Terrasse oder anderweitig zu nutzen
und mit einer entsprechenden Absturzsicherung zu versehen,
soweit das Dach bzw. der betreffende Teil des Gebäudes Assek.
Nr. 1 im Grenzabstandsbereich zum Grundstück Kat.-Nr. 4 gele-
gen ist und nur unter Inanspruchnahme der Dienstbarkeit 5 er-
stellt werden konnte, unter Androhung der Bestrafung wegen Un-
gehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Unterlassungsfalle
(Art. 292 StGB).
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zu
Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten für das vorinstanz-
liche Verfahren und das Berufungsverfahren.

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
1.1. Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft D._____-Strasse …, Kat.-Nr. 4,
in Zürich-…; die Beklagten sind Eigentümer der Nachbarliegenschaft, D._____-
Strasse …, Kat.-Nr. 2. Das Haus der Beklagten wurde in den 1930er-Jahren als
einstöckiges Saalgebäude mit Untergeschoss erstellt. Der Grenzabstand zum
klägerischen Grundstück beträgt 3.5 Meter. Die damaligen Eigentümer vereinbar-
ten am tt. Juni 1933 Folgendes:
Der jeweilige Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 4 erteilt im Sinne
von Art. 22 der Vorschriften für die offene Bebauung seine Zustim-
mung, dass der Grenzabstand für den auf dem Grundstück Kat. Nr. 2
in Ausführung begriffenen einstöckigen Saalbau auf 3.5 m herabge-
setzt wird. Für den Fall, dass der Eigentümer des Grundstückes Kat.
Nr. 2 die Erhöhung des auf demselben in Ausführung begriffenen
Saalbaues oder die Erstellung eines mehrstöckigen Neubaues beab-
sichtigt, ist der heutige Grenzabstand von 3.5 auf 5 m zu erweitern.
Die Vereinbarung wurde als Dienstbarkeit 6 ins Grundbuch eingetragen
(act. 4/6).
Am tt. August 1973 schlossen der Kläger sowie E._____ (der damalige Eigentü-
mer der Liegenschaft 2) einen Vertrag, der im Wesentlichen folgende Vereinba-
rung enthielt (act. 4/7):
I. Grunddienstbarkeiten
1. Fuss- und Fahrwegrecht
z.G. Kat.-Nr. 4
z.L. Kat.-Nr. 2
Der Eigentümer des belasteten Grundstückes räumt dem Eigentümer
des berechtigten Grundstückes ein uneingeschränktes Fuss- und
Fahrwegrecht über die im beiliegenden Plan Nr. … vom tt. August 1973
rot angelegten Fläche ein.
Der Unterhalt der fuss- und fahrwegrechtsbelasteten Fläche ist alleini-
ge Sache des Berechtigten.

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2. Näherbaurecht
z.G. Kat.-Nr. 2
z.L. Kat.-Nr. 4
Der Eigentümer des berechtigten Grundstückes hat wie bisher das
Recht, seinen einstöckigen Saalbau bis auf 3.50 m an die gemeinsame
Grenze zu stellen und fortbestehen zu lassen.
Ferner hat er das Recht, das Gebäude Vers.-Nr. 1 auf der ganzen
Länge der jetzigen Fassadenflucht um 2 m über die bestehende Höhe
des Saalbaues durchgehend aufzustocken.
II. Weitere Bestimmungen
1. Die gegenseitige Einräumung der Grunddienstbarkeiten gemäss
Ziffern I/1 und 2 dieses Vertrages erfolgt entschädigungslos.
(…)
13. Die Parteien vereinbaren, die bestehende Grunddienstbarkeit
(Näherbaurecht) 6 vom tt. Juni 1933 zu löschen.
Die Grunddienstbarkeit wurde als Servitut 5 in das Grundbuch aufgenommen
(act. 4/8). Das Fuss- und Fahrwegrecht sowie das Näherbaurecht sind aktuell im
Grundbuch der Liegenschaft 2 eingetragen (act. 4/1). Am tt. November 1974 er-
teilte die Bausektion II des Zürcher Stadtrates E._____ die baurechtliche Bewilli-
gung zur Aufstockung (act. 4/9; erste Aufstockung).
Im Jahr 2002 kam es zum Streit zwischen den Parteien wegen einer von den Be-
klagten eingerichteten Terrasse. Der Kläger machte geltend, die Beklagten hätten
die Servitut verletzt. Das Bezirksgericht Zürich verneinte dies und wies die Klage
ab (act. 17/1).
Im Jahr 2012 beschlossen die Beklagten, ihr Haus aufzustocken (zweite Aufsto-
ckung). Die entsprechende baurechtliche Bewilligung wurde von der Bausektion
des Stadtrates Zürich am tt. März 2012 erteilt (act. 4/2). Auf Rekurs des Klägers
bestätigte das Baurekursgericht mit Entscheid vom 28. September 2012 den Ent-
scheid des Stadtrates mit Ausnahme eines unbeheizten Wintergartens im ersten
Obergeschoss, für den es die baurechtliche Bewilligung verweigerte. Das Baure-
kursgericht erörterte in seinen Erwägungen auch die Frage, ob die Servitut von
1973 eine Gebäudeaufstockung ausserhalb des Näherbaubereichs (Fläche, die
durch die ordentliche Grenzabstandslinie und der Grenzabstandslinie von 3.5 Me-

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tern nach der Servitut begrenzt wird) verbiete. Es wies darauf hin, dass das
Grundstück des Klägers nicht an die Strasse angeschlossen und damit nicht bau-
reif gewesen sei. Ohne das schliesslich eingeräumte Fuss- und Fahrwegrecht
hätte der Kläger ein aufwendiges und teures Quartierplanverfahren in Kauf neh-
men müssen. Im Gegenzug zum Wegrecht habe sich der Nachbar das Näherbau-
recht einräumen lassen. Die Rechtsvorgänger der Beklagten hätten keine Veran-
lassung dazu gehabt, sich ausserhalb des Näherbaubereichs einem Aufsto-
ckungsverbot zu unterziehen. Es erscheine als sehr unwahrscheinlich, dass sich
der Rechtsvorgänger der Beklagten zusätzlich zur Einräumung des Wegrechts
auch noch mit einem Aufstockungsverbot hätten belasten wollen. Das Baurekurs-
gericht kam zum Schluss, die Aufstockung verletze die Servitut nicht (act. 4/3).
Die vom Kläger gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhobenen Be-
schwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. Januar 2013 abge-
wiesen. Das Verwaltungsgericht hielt aber fest, die Frage, ob das Bauprojekt ge-
gen die Servitut verstosse, sei im konkreten Fall für das Baubewilligungsverfahren
irrelevant. Diese Frage sei in einem Zivilverfahren zu beantworten (act. 4/4). Eine
gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom
15. August 2013 ab (act. 4/5).
Mit Schreiben vom 13. September 2013 teilte der Kläger den Beklagten mit, er
verbiete ihnen die Ausführung des bewilligten Projekts (act. 4/10). Die Beklagten
führten die Aufstockung dennoch aus. Sie errichteten zusätzlich zum ursprünglich
bewilligten Projekt auf der Seite des Näherbaubereichs ein Geländer und eine
Absturzsicherung. Die Projektänderungen waren am tt. November 2015 und im
Januar 2016 baurechtlich bewilligt worden (siehe act. 63 S. 6).
1.2. Am 25. Juli 2014 reichte der Kläger beim Friedensrichteramt der Stadt Zü-
rich, Kreise … und …, ein Schlichtungsgesuch gegen die Beklagten ein. Die Par-
teien konnten sich nicht einigen (act. 1). Am 16. Dezember 2014 erhob der Kläger
vor dem Bezirksgericht Zürich Klage (act. 2). Nach durchgeführtem Verfahren
wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 5. September 2016 ab (act. 56 =
act. 63). Der Entscheid wurde dem Kläger am 14. September 2016 zugestellt
(act. 57).

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1.3. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2016 (Datum Poststempel) erhob er rechtzei-
tig Berufung (act. 61). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 wurde dem Kläger
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 20'750.00 angesetzt
(act. 64). Dieser wurde geleistet (act. 66). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
2.1. Das Bezirksgericht Zürich erwog zunächst, die Servitut aus dem Jahr 1973
sei sowohl Thema des Zivilurteils vom 14. Mai 2002 als auch des baurechtlichen
Bewilligungsverfahrens gewesen. Eine abgeurteilte Sache liege dennoch nicht
vor. Im baurechtlichen Verfahren sei die Frage der Verletzung der Servitut nicht
zu prüfen gewesen und das Verwaltungsgericht habe die Beantwortung der Frage
ausdrücklich auf den Zivilweg verwiesen. Die im Jahr 2002 zu beurteilende Zivil-
klage sei mit der aktuellen nicht identisch. Auf die Klage sei einzutreten.
Weiter erwog die Vorinstanz, die Servitut erlaube den Beklagten das Unterschrei-
ten des Grenzabstandes, verbinde dieses Recht aber mit einer Höhenbeschrän-
kung. Diese stelle eine funktionelle Beschränkung des Näherbaurechts dar, wel-
che zu Recht nicht als Last auf dem Grundstück der Beklagten eingetragen wor-
den sei. Die Frage, ob die Höhenbeschränkung für das ganze Gebäude oder nur
im Näherbaubereich gelte, sei durch Auslegung zu ermitteln. Für diese gelte eine
Stufenordnung. Soweit der Grundbucheintrag klar sei, gelte der Wortlaut. Sei die-
ser unklar, sei auf den Erwerbsgrund bzw. den Begründungsakt zurückzugreifen.
Bringe auch das keine Klarheit, so gelte die Dienstbarkeit so, wie sie während
längerer Zeit unangefochten ausgeübt worden sei.
Der in der Servitut verwendete Begriff des Näherbaurechts umfasse zwar ohne
Zweifel keine Höhenbeschränkung ausserhalb des Näherbaubereichs. Dennoch
gehe aus dem Wortlaut der Servitut nicht eindeutig hervor, welche Rechte und
Pflichten unter den Grundeigentümern gelten würden. Entgegen der Ansicht des
Klägers ergebe sich auch aus dem Umstand, dass im Dienstbarkeitsvertrag von
einem "Gebäude" und nicht von einem "Gebäudeteil" die Rede sei, nicht, dass
sich das Höherbauverbot auf die ganze Liegenschaft erstrecke. Das Gebäude

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werde zusammen mit der Versicherungsnummer genannt, diese betreffe indes
stets das ganze Gebäude und nicht lediglich einen Gebäudeteil. Aus der gewähl-
ten Formulierung ergebe sich deshalb nicht, dass die Höherbaubeschränkung
über den Näherbaubereich hinaus gelte. Nicht zuzustimmen sei dem Kläger auch
insofern, als er aus der Formulierung, wonach das Gebäude auf der ganzen Län-
ge der jetzigen Fassadenflucht um zwei Meter über die bestehende Höhe des
Saalbaues durchgehend aufgestockt werden dürfe, ableite, die Höhenbeschrän-
kung umfasse nicht nur den Näherbaubereich. Denn es sei von Fassadenflucht
(im Singular) die Rede und es werde von der "ganzen Länge der (…) Fassaden-
flucht" gesprochen. Es werde damit kein Bezug genommen auf den gesamten
Baukörper und dessen Mantel. Auch das Wort "durchgehend" könne sich allein
auf die Fassadenflucht und müsse sich nicht auf die ganze Fläche des Saalbaus
beziehen.
Die Auslegung habe deshalb unter Berücksichtigung des Begründungsaktes zu
erfolgen. Heute stünden sich nicht mehr die Vertragsparteien aus dem Jahr 1973
gegenüber. Deshalb habe die Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauens-
prinzip zu erfolgen. Die Sachdarstellungen der Parteien betreffend die Beweg-
gründe der ursprünglichen Vertragsparteien für die Neuformulierung der Servitut
spielten deshalb keine Rolle.
Zentrales Auslegungselement sei der Zweck der Dienstbarkeit. Es müsse danach
gefragt werden, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errich-
tung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise
von Bedeutung sein konnten. Das Näherbaurecht sei mit dem Ziel vereinbart wor-
den, das herrschende Grundstück besser ausnutzen zu können. Aus Sicht des
herrschenden Grundstückes widerspreche eine Höherbaubeschränkung diesem
Ziel, namentlich wenn sie über den Näherbaubereich hinaus gelte. Die Servitut sei
zugunsten des Grundstücks der Beklagten eingetragen worden. Wäre nicht die
Einräumung eines Näherbaurechts, sondern die Höhenbeschränkung im Zentrum
gestanden, so wäre die Servitut zugunsten des klägerischen Grundstücks einge-
tragen worden, allenfalls mit dem Eingeständnis, dass dem belasteten Grund-
stück ein Näherbaurecht eingeräumt werde. Allerdings müsse auch beachtet wer-

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den, dass dem Zweck des Grundstücks der Beklagten auf möglichst weitgehende
Ausnützung des Grundstücks das Interesse des Grundstückes des Klägers auf
optimale Licht- und Sichtverhältnisse, Minimierung der Immissionen, des Schat-
tenwurfes und des Bauvolumens entgegenstünde. Die Auslegung nach dem
Zweck ergebe somit kein klares Ergebnis.
Der Grundsatz der restriktiven Auslegung der Servitut verlange, dass die Rechte
der betroffenen Eigentümer weitgehend gewahrt werden. Diesem Grundgedanke
entspreche, dass die Höherbaubeschränkung nur für den Näherbaubereich gelte.
Das neu gebaute Attikageschoss liege ausserhalb des Näherbaubereichs und
verletze damit die Servitut nicht. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 (Beseitigung des
Attikageschosses und Rückbau des Kamins) sei deshalb abzuweisen.
2.2. Bezüglich des Eventualbegehrens (Verschliessen des Ausgangs auf das
Dach) und des Subeventualbegehrens (Verbot, das Dach als Terrasse oder an-
derweitig zu nutzen und mit Absturzsicherungen zu versehen) hielt die Vorinstanz
fest, es sei unbestritten, dass vom neu erstellten Attikageschoss ein Ausgang auf
die Terrasse auf der Ostseite (Richtung Kläger) führe. Die Terrasse liege im Nä-
herbaubereich. Aufgrund öffentlichrechtlicher Bestimmungen hätten die Kläger ein
Geländer anbringen müssen. Das Geländer überrage die im Näherbaubereich zu-
lässige Gebäudehöhe. Zur Beantwortung der Frage, ob eine Servitutsverletzung
vorliege, müsse deshalb geklärt werden, ob die Höhenbeschränkung auch für ein
Geländer gelte. Die Auslegung der Dienstbarkeit führe zu keinem Ergebnis, ihr
Inhalt könne aber vom öffentlichen Baurecht mitbestimmt werden. Nach den ein-
schlägigen §§ 280 und 292 PBG sei das von den Beklagten angebrachte offene
Sicherungsgeländer nicht der Gebäudehöhe zuzurechnen. Das Geländer verletze
die Dienstbarkeit somit nicht. Die Höherbaubeschränkung verbiete die Nutzung
des Daches als Terrasse nicht. Die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 (Eventualan-
trag und Subeventualantrag) seien somit auch abzuweisen.

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3. Argumente des Klägers
Der Kläger führt zunächst aus, dass sich heute nicht mehr die Vertragsparteien
von 1973 entgegenstünden. Zu Recht habe die Vorinstanz deshalb eine Ausle-
gung nach Vertrauensprinzip vorgenommen.
Für den ursprünglich gebauten einstöckigen Saalbau habe gemäss der Servitut 6
ein Grenzabstand von 3.5 m eingehalten werden müssen. Hätte der Vorgänger
der Beklagten den Bau erhöhen wollen, hätte ein Grenzabstand von 5 m einge-
halten werden müssen. Mit der Servitut aus dem Jahr 1973 sei dem Rechtsvor-
gänger der Beklagten neu die Möglichkeit eingeräumt worden, den bestehenden
Saalbau aufzustocken ohne dass das Gebäude auf 5 m Grenzabstand hätte zu-
rückversetzt werden müssen. Das schliesslich aufgestockte Haus weise eine
deutlich überschrittene Ausnützung auf und überschreite die zulässige Überbau-
ungsziffer. Die sich aus der Servitut 5 ergebende Aufstockungsmöglichkeit sei mit
der ersten Aufstockung ausgeschöpft worden, wovon sich die Vorinstanz hätte
überzeugen können, wenn sie wie beantragt einen Augenschein genommen hät-
te. Die Auffassung des Klägers, wonach die Höhenbeschränkung das ganze Ge-
bäude und nicht nur den Näherbaubereich betreffe, sei auch vom Bezirksgericht
Zürich im Urteil aus dem Jahre 2002 geteilt worden. Entgegen der Auffassung der
Beklagten sei die Höhenbeschränkung eine funktionelle Beschränkung des Nä-
herbaurechts, die nicht als Last im Grundbuch eingetragen werden müsse. Dies
habe die Vorinstanz richtig erkannt, dann aber auf einen nicht einschlägigen Arti-
kel (ZBGR 84 S. 295) verwiesen, wonach ein Immissionsverbot mit selbständiger
Bedeutung als solches separat begründet werden müsse. Im vorliegenden Fall
gehe es aber um eine Nebenabrede, die keiner Erwähnung in einem Stichwort
bedürfe.
Das dem Rechtsvorgänger der Beklagten eingeräumte Näherbaurecht sei kein re-
lativ generelles, sondern ein projektbezogenes. Mit der Formulierung "wie bisher"
in der Servitut 5 sei die Brücke zur abgelösten Servitut 6 geschlagen worden. Da-
raus erhelle, dass Gegenstand des Näherbaurechts nur die konkrete Baute sei,
die bei Begründung der Servitut 6 bereits im Bau gewesen sei. Der Kläger müsse
sich eine nochmalige Aufstockung nicht gefallen lassen. Würden die Beklagten

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das bestehende Haus abbrechen, könnten sie das Näherbaurecht nicht mehr in
Anspruch nehmen, die Servitut verlöre ihre Bedeutung.
Der Dienstbarkeitsvertrag halte fest, dass "das Gebäude" um nicht mehr als zwei
Meter aufgestockt werden dürfe. Die Interpretation der Vorinstanz, wonach die
Höhenbeschränkung nur im Näherbaubereich gelte, verstosse gegen den klaren
Wortlaut des Vertrages. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Begriff "Ge-
bäude" nur wegen des Zusatzes der Assekuranznummer verwendet worden sei,
finde im Wortlaut der Vereinbarung keine Stütze. Der klare Wortlaut, so wie der
Kläger ihn verstehe, werde zudem durch die Formulierung "auf der ganzen Länge
der jetzigen Fassadenflucht (…) durchgehend" gestützt. Dieser Passus würde
keinen Sinn machen, wenn sich die Höhenbeschränkung nicht auf das ganze
Haus beziehen würde. Das gleiche ergebe sich aus der Bestimmung, wonach das
Gebäude um 2 m "über" die bestehende Höhe des Saalbaues aufgestockt werden
könne. Die Formulierung würde grammatikalisch keinen Sinn machen, wenn sich
das zulässige Aufstockungsmass nicht auf das ganze Gebäude beziehen würde.
Zu bemerken sei auch, dass bereits in der Servitut 6 klar zwischen dem Unterab-
stand von 3.5 m und dem ordentlichen Abstand von 5 m unterschieden worden
sei.
Die Annahme, die Höhenbeschränkung betreffe nicht das ganze Gebäude, sei
auch deshalb nicht überzeugend, weil nicht ersichtlich sei, weshalb der Kläger
E._____ ein derart weitgehendes Recht hätte einräumen sollen. Wäre es bei der
Servitut 6 geblieben, hätte E._____ das Haus nicht aufstocken können, es sei
denn, er hätte den ursprünglichen Bau abgerissen und einen Neubau mit einem
Grenzabstand von 5 m erstellt. Es verbiete sich, nach dem Prinzip "der Fünfer
und das Weggli" anzunehmen, der Kläger habe dem Nachbarn das Recht ein-
räumen wollen, das mit einem Abstand von 3.5 m erstellte Haus aufzustocken
ohne dass für das ganze Haus die Höhenbeschränkung gelten würde. Um zu ver-
hindern, dass der Kläger bzw. seine Mieter "vom grossen Volumen des Nach-
bargebäudes gleichsam erdrückt würden", sei der Kläger nur zur Einräumung ei-
nes Näherbaurechts mit einschränkenden Bedingungen bereit gewesen. Bei der

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Beantwortung der Tragweite der Höherbaubeschränkung sei entgegen der An-
sicht der Vorinstanz das dem Kläger eingeräumte Wegrecht unbeachtlich.
Zu beachten sei die langjährige Ausübung der Dienstbarkeit. Es sei davon auszu-
gehen, dass der Zustand, wie er in den vergangenen 40 Jahren geherrscht habe,
der vollen Ausschöpfung des Zulässigen entspreche. Anders wäre nicht erklärbar,
weshalb der berechtigte Eigentümer damals ein Projekt vorgesehen und realisiert
hätte, das den Saal dermassen verstümmelte.
Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass kein Auslegungsmittel zu einem
klaren Ergebnis führe. Sie habe deshalb den Grundsatz angewendet, wonach
Dienstbarkeiten restriktiv auszulegen seine. Dem sei entgegenzuhalten, dass
nicht die Höherbaubeschränkung, sondern das Näherbaurecht restriktiv auszule-
gen sei.
Bezüglich der Eventualanträge führt der Kläger aus, die Frage, ob das Geländer
zur Gebäudehöhe zähle, sei nicht relevant. Entscheidend sei, ob im Näherbaube-
reich eine Terrasse zulässig sei. Dies sei in Übereinstimmung mit dem bezirksge-
richtlichen Entscheid aus dem Jahr 2002 zu verneinen. Um eine servitutswidrige
Nutzung zu unterbinden, müsse bereits der Ausgang zum Dach untersagt wer-
den.
4. Würdigung
4.1. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend ge-
macht werden. Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprü-
fungsbefugnis der Streitsache. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungs-
instanz gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle
sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die
Partei diese vor der oberen Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken

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(BGE 142 III 413 E. 2.2.4.). Soweit jedoch eine Beanstandung vorgebracht wurde,
wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie
ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanz-
lichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136). Neue
Tatsachen und Beweismittel können nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4.2. Für die Bestimmung der Tragweite einer Dienstbarkeit gilt der Dienstbar-
keitsvertrag, solange sich die vertragsschliessenden Parteien gegenüberstehen
(ZK Art. 730-792 ZGB-Liver, Art. 738 N 23). Gegenüber einem Dritterwerber – so
im vorliegenden Fall – gilt hingegen primär der Grundbucheintrag. Ist dieser nicht
klar genug, so ist auf den Dienstbarkeitsvertrag abzustellen, genügt auch das
nicht, ist massgeblich, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten
und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB; Riemer,
Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Auflage, § 12 N 7). Durch das Primat des
Grundbucheintrages wird der gute Glaube eines Grundstückerwerbers geschützt
(Art. 973 Abs. 1 ZGB), aber in Kauf genommen, dass gegebenenfalls nicht umge-
setzt werden kann, was die ursprünglichen Vertragspartner vereinbart hatten.
Da eine Dienstbarkeit im Grundbuch nur stichwortartig aufzunehmen ist (Art. 98
Abs. 2 lit. c GBV; entspricht Art. 35 Abs. 2 lit. c der früheren Grundbuchverord-
nung), genügt der Grundbucheintrag für sich allein häufig nicht, um die aus der
Servitut fliessenden Rechte und Pflichten genau zu bestimmen, weshalb in diesen
Fällen auf den Erwerbsgrund zurückzugreifen ist (Riemer, Die beschränkten ding-
lichen Rechte, 2. Auflage, § 12 N 7; BSK ZGB II-Petitpierre, 5. Auflage, Art. 738
N 4).
Im vorliegenden Fall enthält das Grundbuch Folgendes (act. 4/1 S. 2):
Dienstbarkeiten
(…)
i) Recht:
Näherbaurecht zulasten Kataster Nr. 4

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Dat. tt. 08.1973, 5
(…)
Zu Recht sind die Vorinstanz und die Parteien davon ausgegangen, daraus ergä-
ben sich die Rechte und Pflichten des Näherbaurechts nicht mit genügender Klar-
heit, weshalb zur Auslegung der Servitut der Vertrag vom tt. August 1973 heran-
zuziehen sei. Damit ist aber nicht gesagt, dass der Grundbucheintrag bedeu-
tungslos wäre. Denn der öffentliche Glaube, den der Grundbucheintrag schafft,
erlaubt es nicht, dass über die Berücksichtigung des Vertrages beziehungsweise
durch Vertragsauslegung das Recht, wie es sich aus dem Grundbucheintrag
ergibt, verändert oder berichtigt wird. Der Erwerber eines Grundstücks darf sich
darauf verlassen, dass ihn eine Dienstbarkeit nicht mehr belastet, als sich dies
aus dem Grundbucheintrag ergibt (ZK Art. 730-792 ZGB-Liver, Art. 738 N 20). Zu-
lässig ist lediglich eine Präzisierung. Ist beispielsweise im Grundbuch die Dienst-
barkeit mit dem Stichwort "Fusswegrecht" bezeichnet, so muss sich der Erwerber,
der darauf verzichtet, in den Dienstbarkeitsvertrag Einblick zu nehmen, gefallen
lassen, das das Fusswegrecht nach Massgabe des Dienstbarkeitsvertrages aus-
geübt wird, auch wenn er beim Erwerb der Liegenschaft eine andere Vorstellung
vom Inhalt der Servitut hatte. Er muss aber nicht damit rechnen, dass sich hinter
der Umschreibung Fusswegrecht etwas anderes verbirgt, so zum Beispiel ein
Fahrwegrecht. Auch wenn im Servitutsvertrag ein Fahrwegrecht vereinbart wor-
den war, gilt trotzdem nur ein Fusswegrecht (BK ZGB 730-918-Leemann, Art. 738
N 4). Mit andern Worten gesagt können einem Erwerber einer Liegenschaft keine
Dienstbarkeitsinhalte entgegengehalten werden, die zwar im Servitutsvertrag ver-
einbart waren, mit denen er aber nach Treu und Glauben aufgrund der stichwort-
artigen Umschreibung im Grundbucheintrag nicht rechnen musste.
Ausgehend vom Grundbucheintrag durften die Beklagten gestützt auf die Stich-
worte "Recht" und "Näherbaurecht" davon ausgehen, dass es ihnen erlaubt ist,
den sich aus dem öffentlichen Recht ergebenden Grenzabstand gegenüber dem
Grundstück des Klägers zu unterschreiten. Zur Bestimmung des Ausmasses
müssen sie sich den Servitutsvertrag entgegenhalten lassen, unabhängig davon,
ob sie diesen gekannt haben oder nicht. Die im Servitutsvertrag festgelegte Hö-
henbeschränkung müssen sich die Beklagten deshalb für den Näherbaubereich

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entgegenhalten lassen, da damit das Näherbaurecht präzisiert wird. Nicht mit den
Begriffen "Recht" und "Näherbaurecht" ist hingegen eine Baubeschränkung aus-
serhalb des Näherbaubereichs vereinbar, weil mit einem solchen teilweisen Ver-
bot der Bautätigkeit unter dem Titel "Näherbaurecht" offensichtlich nicht gerechnet
werden musste. Entgegen der Auffassung des Klägers könnte eine so weitgehen-
de Baueinschränkung auch nicht als blosse Nebenabrede zum Näherbaurecht
verstanden werden. Das Vertrauen in den Grundbucheintrag ist zu schützen. Un-
abhängig vom Inhalt des Servitutsvertrages schränkt die Dienstbarkeit die Beklag-
ten in ihrer Bautätigkeit ausserhalb des Näherbaubereichs nicht ein.
Der Kläger verlangt mit dem Rechtsbegehren Ziffer 1 die Beseitigung des Attika-
geschosses und die Reduktion des Kamins. Beides befindet sich ausserhalb des
Näherbaubereichs. Nach dem Gesagten schränkt die Servitut in diesem Bereich
die Beklagten in ihrer Bautätigkeit nicht ein, weshalb die Klage von der Vorinstanz
in diesem Umfang zu Recht abgewiesen worden ist.
4.3. Der Vollständigkeit halber ist auf die Frage einzugehen, welche Auswir-
kung die Berücksichtigung des Erwerbsgrundes hätte.
Da sich nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen, ist der
Servitutsvertrag vom tt. August 1973 nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.
Davon geht auch der Kläger aus (act. 61 S. 5). Um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, ist bezüglich der Frage, wie ein Vertrag nach Vertrauensprinzip aus-
zulegen ist, auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen
(act. 63 S. 16 f.).
Die im Streit liegende Servitut ist mit "Näherbaurecht" überschrieben, danach wird
bestimmt, dass der Eigentümer des berechtigten Grundstückes wie bisher das
Recht habe, den einstöckigen Saalbau bis auf dreieinhalb Meter an die gemein-
same Grenze zu stellen und fortbestehen lassen. "Ferner" wird ihm das Recht
eingeräumt, das Gebäude Vers-Nr. 1 auf der ganzen Länge der jetzigen Fassa-
denflucht um zwei Meter über die bestehende Höhe des Saalbaues durchgehend
aufzustocken. Der Wortlaut der Bestimmung spricht von einem Recht und dieses
wird näher konkretisiert. Der Wortlaut gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem

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Näherbauberechtigten nicht nur ein Recht eingeräumt wird, sondern er umgekehrt
ausserhalb des Näherbaubereichs mit einer Baueinschränkung belegt wird. Daran
ändert der Umstand nichts, wonach das Recht, den bestehenden Saalbau aufzu-
stocken, das Gebäude auf der ganzen Länge der jetzigen Fassadenflucht betrifft.
Dies bedeutet, dass der Näherbauberechtigte im ganzen Näherbaubereich auf-
stocken darf, beschränkt ihn aber für den Rest der Liegenschaft nicht. Aus dem
Argument des Klägers, wonach von einer solchen Beschränkung auszugehen sei,
weil der Näherbauberechtigte nicht nur näher an die Grenze bauen dürfe, sondern
dies auch mit einer Überschreitung der Überbauungsziffer einhergehe (act. 61
S. 9), lässt sich nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn seine Auslegung würde
dazu führen, dass das durch das Näherbaurecht Gewonnene durch eine Baube-
schränkung ausserhalb des Näherbaubereichs zu kompensieren wäre, wozu der
Wortlaut des Vertrages aber keinen Anhaltspunkt gibt. Der Kläger hält dem ent-
gegen, der Passus "auf der ganzen Länge der jetzigen Fassadenflucht" im Ver-
bund mit dem Wort "durchgehend" spreche dafür, dass die Höhenbeschränkung
auch ausserhalb des Näherbaubereichs gelte. Die Formulierung mache nur so ei-
nen Sinn (act. 61 S. 12). Das Argument überzeugt nicht. Richtig ist zwar, dass
sich dem Vertrag nicht explizit entnehmen lässt, auf welche Fassadenflucht sich
die Erlaubnis höher zu bauen bezieht. Da aber das Näherbaurecht geregelt wur-
de, muss sich auch der Begriff der Fassadenflucht auf den Näherbaubereich be-
ziehen, also auf die Fassadenflucht, die parallel zur Grenze des Grundstücks des
Klägers verläuft. So verstanden macht die Bestimmung durchaus Sinn, denn sie
bringt klar zum Ausdruck, dass das Höherbaurecht für die ganze Fassadenflucht
und nicht nur Teile davon gilt. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Recht
auch ohne diese Präzisierung wohl nicht anders gelten würde. Die Bestimmung
ist in einem gewissen Sinn redundant. Dies bedeutet aber nicht, dass sie sinnlos
wäre. Bei der Ausgestaltung von Verträgen werden zur Klarstellung oder Bestär-
kung oft redundante Formulierungen eingefügt. Damit wird die grundsätzliche Be-
stimmung aber verstärkt und nicht abgeschwächt.
Die Ansicht, das Höherbaurecht im Näherbaubereich beinhalte gleichzeitig eine
Höherbaubeschränkung ausserhalb dieses Bereichs, stützt der Kläger weiter auf
die Formulierung, wonach die Aufstockung "über" die bestehende Höhe des

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Saalbaues erlaubt sei (act. 61 S. 12). Das Argument überzeugt nicht. Das Wort
"über" stellt lediglich einen Bezug zur Gebäudehöhe vor der ersten Aufstockung
dar. Es lässt sich daraus nicht ableiten, das Höherbaurecht im Näherbaubereich
sei als Höherbaubeschränkung ausserhalb dieses Bereichs zu verstehen.
Weiter bringt der Kläger vor, die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung
würde den Beklagten "den Fünfer und das Weggli" geben (act. 61 S. 13). Natür-
lich habe jeder Eigentümer das Interesse, näher bauen zu dürfen ohne aus-
serhalb des Näherbaubereichs Einschränkungen unterworfen zu sein. Aus-
schliesslicher Zweck der Dienstbarkeit sei hingegen, dem Näherbauberechtigten
eine Aufstockung von zwei Metern auf der ganzen Gebäudefläche zu ermöglich
ohne dass es ihm erlaubt wäre, ausserhalb des Näherbaubereichs im Rahmen
des nach öffentlichem Recht Erlaubten zu bauen. Eine solche Nichteinschränkung
ausserhalb des Näherbaubereichs hätte dazu geführt, dass der Kläger Bauten
akzeptieren müsste, die ihn aufgrund eines grossen Volumens gleichsam "erdrü-
cken" würden. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der Kläger zu einem
für ihn dermassen einschränkenden Vertrag hätte Hand bieten sollen. In diesem
Zusammenhang dürfe auch nicht das gleichzeitig dem Kläger eingeräumte Weg-
recht beachtet werden (act. 61 S. 13 - 15). Warum dies so sein sollte, ist nicht
einsichtig und wird vom Kläger auch nicht näher erklärt. Die damaligen Vertrags-
parteien räumten sich gegenseitig Grunddienstbarkeiten ein und verzichteten auf
eine Entschädigung in die eine oder andere Richtung. Der Grund, weshalb der
Kläger damals zur Einräumung eines Näherbaurechts Hand bot, ist offensichtlich
und liegt in der gleichzeitigten Einräumung des Wegrechts zu seinen Gunsten.
Der Kläger hatte am Wegrecht damals auch ein ganz erhebliches Interesse. Die
Beklagten behaupteten im vorinstanzlichen Verfahren, der Kläger sei auf das
Wegrecht zur Erschliessung seines Grundstückes angewiesen gewesen. Nach-
dem die Nachbarn F._____ zur Einräumung eines Wegrechts nicht bereit gewe-
sen seien (vgl. das Schreiben von G._____-F._____ vom 8. Februar 1973 an das
Audienzrichteramt, mit dem eine vorsorgliche Einsprache gegen das Bauprojekt
des Klägers wegen ungenügender Zufahrt erhoben wurde; act. 17/2), sei das von
E._____ gewährte Wegrecht zur Vermeidung eines von beiden Vertragspartnern
nicht gewollten Quartierplanverfahrens unabdingbar gewesen (act. 30 S. 5). Dies

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wurde vom Kläger nicht bestritten und geht – was für die Auslegung des Vertra-
ges nach dem Vertrauensgrundsatz wesentlich ist – dem Grundsatz nach auch
aus der Einleitung des Dienstbarkeitsvertrages vom tt. August 1973 hervor. Das
Wegrecht brachte also dem Kläger nicht bloss einen bequemeren Zugang zu sei-
ner Liegenschaft, sondern war für deren Erschliessung und damit die wirtschaftli-
che Nutzung des Grundstückes zentral. Beide damaligen Vertragspartner hatten
somit ein erhebliches Interesse an der Einräumung der Dienstbarkeit durch die
jeweilige Gegenpartei. Der Kläger bringt vor, es wäre unsinnig gewesen, wenn er
dem Näherbaurecht ohne Bauhöhenbeschränkung ausserhalb des Näherbaube-
reichs zugestimmt hätte, um "freiwillig eine solche unsinnige Benachteiligung"
hinzunehmen (act. 61 S. 15). Die Argumentation des Klägers geht also dahin,
dass E._____ übermässig bzw. doppelt profitiert hätte, wenn davon ausgegan-
gen würde, die Servitut erlaube die Unterschreitung des ordentlichen Grenzab-
standes, stelle aber nicht gleichzeitig eine Höhenbeschränkung ausserhalb des
Näherbaubereichs dar. Davon kann angesichts des erheblichen Interesses des
Klägers an der Einräumung des Wegrechtes keine Rede sein. Und selbst wenn
dem so wäre, könnte dies für die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages nicht
ausschlaggebend sein. Dies räumte der Kläger – selbstredend mit umgkehrtem
Vorzeichen – in der Replik vor Vorinstanz ein (act. 24 S. 3 - 4, der Kläger bringt
dort vor, es sei nicht verboten, dass ein Vertragspartner mehr heraushole als der
andere, und auch wenn der Kläger doppelt profitiert hätte, würde dies nicht gegen
die von ihm gewünschte Vertragsauslegung sprechen).
Im Dienstbarkeitsvertrag vom tt. August 1973 vereinbarten die Vertragspartner,
die Grunddienstbarkeit 6 vom tt. Juni 1933 zu löschen. Diese hatte auch ein Nä-
herbaurecht zum Gegenstand. Der Kläger macht geltend, nach der Servitut 6 wä-
re eine Erhöhung des Saalgebäudes nur möglich gewesen, wenn der Grenzab-
stand von 3.5 auf 5 Meter vergrössert worden wäre. Der Kläger habe dies bereits
vor Vorinstanz behauptet. Das Bezirksgericht Zürich habe den beantragten Au-
genschein nicht durchgeführt und damit das Recht auf Beweis sowie den An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt (act. 61 S. 7 - 8). Die Rüge des Klägers be-
züglich des nicht durchgeführten Augenscheines ist schon deshalb nicht stichhal-
tig, weil er an den Stellen, auf die er in der Berufungsschrift verweist

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(act. 61 S. 8 mit Hinweis auf act. 2 Rz 25 sowie act. 24 Rz 10 und 33) keinen An-
trag auf Abnahme eines Augenscheins gestellt hatte. Nach einem an anderer
Stelle gestellten solchen Antrag muss die Berufungsinstanz nicht forschen. Abge-
sehen davon vertraten die Beklagten keine andere Auffassung zur Auslegung der
Servitut von 1933 (act. 16 S. 3 - 4). Soweit in diesem Zusammenhang überhaupt
von einer vom Kläger behaupteten Tatsache – und nicht lediglich von einer recht-
lichen Würdigung der Servitut 6 – auszugehen ist, liegt keine Bestreitung einer
rechtserheblichen Tatsache seitens der Beklagten vor, weshalb kein Beweis ab-
zunehmen und kein Augenschein durchzuführen war (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Hinzu
kommt, dass die Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1933 durch den Vertrag vom
tt. August 1973 aufgehoben wurde. Für den klägerischen Standpunkt liesse sich
nur dann für die Auslegung der heute geltenden Servitut etwas gewinnen, wenn
aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom tt. August 1973 Anhaltspunkte dafür hervor-
gingen, dass die vertragsschliessenden Parteien eine allfällige Höherbaube-
schränkung ausserhalb des Näherbaubereichs aus der Servitut 6 in der neuen
Servitut hätten fortgelten lassen wollen. Nur wenn dies der Fall wäre, könnte eine
entsprechende Auslegung den Beklagten als Erwerber des Grundstückes im
Rahmen der Vertragsauslegung nach Vertrauensprinzip entgegengehalten wer-
den. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, spielen nämlich die Beweg-
gründe der damaligen Vertragsparteien im Verfahren gegen die Beklagten als
spätere Erwerber der Liegenschaft keine Rolle (act. 63 S. 17), was im übrigen
vom Kläger, der auch davon ausgeht, die Servitut sei nach Vertrauensprinzip
auszulegen (act. 61 S. 5), anerkannt wird. Entgegen der Auffassung des Klägers
kann die Formulierung in der neuen Servitut, wonach der Eigentümer des berech-
tigten Grundstückes wie bisher das Recht habe, seinen einstöckigen Saalbau bis
auf 3.5 Meter an die gemeinsame Grenze zu stellen und fortbestehen zu lassen,
nach Treu und Glauben nicht so verstanden werden, dass die Servitut 6 und eine
damit allenfalls verbundene Höherbaubeschränkung in die neue Grunddienstbar-
keit übertragen werden sollte. Denn hätte die Servitut 6 weiterbestehen oder bloss
ergänzt werden sollen, so hätte sie nicht gelöscht werden müssen. Aus der For-
mulierung, der Eigentümer des berechtigten Grundstückes habe wie bisher das
Recht, den damals schon bestehenden Saalbau fortbestehen lassen, lässt sich

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nichts anderes ableiten, als dass die Vertragspartner sicherstellen wollten, dass
jedenfalls das damals bestehende Haus aufgrund der neuen Servitut nicht verän-
dert oder abgerissen werden muss. Daraus lässt sich aber nicht umgkehrt ablei-
ten, die Servitut sei projektbezogen gewesen, habe also nur das Bauprojekt aus
dem Jahr 1973 zugelassen. Der Kläger wirft in diesem Zusammenhang schliess-
lich ein, seiner Auslegung des Vertrages sei der Vorzug zu geben, da nicht er-
sichtlich sei, weshalb er dem damaligen Nachbarn gegenüber der Servitut 6 ein
weiterhegendes Recht hätte einräumen sollen (act. act. 61 S. 13). Die Antwort
ergibt sich wie bereits beschrieben aus dem Dienstbarkeitsvertrag selbst. Dem
Kläger wurde ein Wegrecht eingeräumt, ohne das er seine Liegenschaft nicht o-
der nur unter erschwerten Bedingungen hätte überbauen können. Dies konnte
ohne weiteres ein Grund dafür sein, dem Nachbarn ein Näherbaurecht einzuräu-
men, das im Ergebnis über das Zulässige gemäss Servitut 6 hinausging.
Der Kläger macht geltend, für seine Vertragsauslegung spreche der Umstand,
dass seit dem Vertragsschluss 40 Jahre vergangen seien. In dieser Zeit sei die
nun vorgenommene Aufstockung unterblieben. Er räumt aber selbst ein, es sei
denkbar, dass sein Nachbar die Möglichkeiten aus dem Dienstbarkeitsvertrag
während Jahrzehnten nicht ausgeschöpft habe (act. 61 S. 16). Damit entkräftet
der Kläger sein Argument (zutreffend) selbst. Wenn er einwendet, das nachbarli-
che Haus ohne Aufstockung erscheine als "verstümmelt", was der Nachbar nur
wegen der auch ausserhalb des Näherbaubereichs geltenden Höhenbeschrän-
kung hingenommen habe, so entspricht dies seiner subjektiven Einschätzung, aus
der für die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages nichts gewonnen werden kann.
Zur Stützung seines Standpunktes greift der Kläger auf ein Urteil des Bezirksge-
richts Zürich aus dem Jahr 2002 zurück. Er macht geltend, damals habe das Ge-
richt erwogen, mit der ersten Aufstockung hätten die Beklagten die Möglichkeiten
aus der Servitut ausgeschöpft (act. 61 S. 9 mit Hinweis auf act. 17/1 S. 6). Im
Entscheid aus dem Jahr 2002 hatte das Gericht über die heute zu beantwortende
Frage nicht zu entscheiden. Prozessthema war, ob eine (nach der ersten Aufsto-
ckung) errichtete Terrasse die Servitut verletzte. Das Gericht kam zum Schluss,
dem sei nicht so und es wies die Klage ab. Die Erwägungen im Urteil vom 14. Mai

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2002 sind für das vorliegende Verfahren nicht bindend. Aus einer beiläufigen Be-
merkung im damaligen Urteil zu einer Frage, die damals nicht Prozessthema war,
lässt sich für den hier zu beurteilenden Fall nichts gewinnen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der nach dem Vertrauensprinzip ausgelegte
Servitutsvertrag am tt. August 1973 ausserhalb des Näherbaubereichs keine
Bauhöhenbeschränkung vorsieht. Auch wenn der Erwerbsgrund zu berücksichti-
gen wäre, wäre das Rechtsbegehren Ziffer 1 deshalb abzuweisen.
4.4. Mit dem Eventual- und Subeventualbegehren verlangt der Kläger, die Be-
klagten seien zu verpflichten, den Ausgang zum Dach zu verschliessen und es sei
ihnen zu verbieten, das Dach als Terrasse oder anderweitig zu nutzen. Beides be-
trifft den Näherbaubereich. Im Unterschied zu dem zur Aufstockung ausserhalb
des Näherbaubereichs Gesagten, müssen sich hier die Beklagten zur näheren
Bestimmung der Servitut, die im Grundbuch mit "Recht" und "Näherbaurecht"
stichwortartig erfasst ist, die Heranziehung des Erwerbsgrundes zur Auslegung
der Grunddienstbarkeit entgegenhalten lassen. Dabei ist zunächst die Frage zu
beantworten, ob die Nutzung des Daches als Terrasse zulässig ist. Ist dies zu be-
jahen, muss auch ein Ausgang vom Gebäude auf die Terrasse rechtens sein.
Nach der Grunddienstbarkeit vom tt. August 1973 dürfen die Beklagten das Ge-
bäude im Näherbaubereich um zwei Meter über der damaligen Gebäudehöhe
aufstocken. Das Gebäude war ursprünglich 3.5 Meter hoch und mit der ersten
Aufstockung um 2 Meter wurde das erlaubte Mass ausgeschöpft. Die Beklagten
haben vor Vorinstanz anerkannt, dass im Näherbaubereich die Höhenbeschrän-
kung gilt (vgl. act. 63 S. 28). Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beklagten zu-
nächst ein Geländer ausserhalb des Näherbaubereichs angebracht hätten. Ende
Januar 2016 hätten sie den Terrassenbereich aber erweitert und das Geländer
am Dachrand entlang der Fassade angebracht. Die Benutzung des Daches als
Terrasse verletze an sich die Servitut nicht, sofern durch das angebrachte Gelän-
der das Gebäude nicht erhöht worden sei. Zu entscheiden sei also, wie der Begriff
der Gebäudehöhe zu definieren sei. Der Servitutsvertrag sei diesbezüglich ausle-
gungsbedürftig. Zur Auslegung sei auf das öffentliche Baurecht zurückzugreifen.
Gemäss § 280 Abs. 1 PBG sei eine Brüstung einer Dachterrasse nicht der Ge-

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bäudehöhe anzurechnen. Für gemauerte Brüstungen gelte gestützt auf § 292
PBG unter Umständen etwas anderes. Die Beklagten hätten keine gemauerte
Brüstung angebracht. Das installierte Geländer sei nicht der Gebäudehöhe anzu-
rechnen. Die Servitut sei nicht verletzt, weshalb auch die Eventualbegehren ab-
zuweisen seien.
Der Kläger rügt zunächst, die Servitut erlaube die Nutzung des Daches als Ter-
rasse nicht, weil dies mit Immissionen verbunden sei und die Servitut diese Nut-
zung nicht zulasse. Nach dem Grundsatz, wonach eine Last auf einem Grund-
stück restriktiv auszulegen sei, sei im Zweifel davon auszugehen, dass eine Ter-
rassennutzung nicht erlaubt sei. Es ist zwar zutreffend, dass mit jeder Nutzung
Immissionen verbunden sein können. Daraus kann aber nicht ohne Weiteres auf
ein Nutzungsverbot geschlossen werden. Die Servitut regelt die Gebäudehöhe,
verbietet aber nicht die Nutzung des Daches als Terrasse. Ein solches Verbot gilt
deshalb nicht und es darf auch nicht durch den Grundsatz "im Zweifel für die Frei-
heit des Eigentums" hineininterpretiert werden (BK ZGB 730-918-Leemann,
Art. 738 N 6)
Nach dem Gesagten ist die Nutzung des Daches als Terrasse an sich nicht verbo-
ten. Die Nutzung wäre aber dennoch unzulässig, wenn die Beklagten die zulässi-
ge Gebäudehöhe überschritten hätten. Der Kläger anerkennt, dass zur Auslegung
von Dienstbarkeiten gegebenenfalls auf das öffentliche Recht zurückgegriffen
werden dürfe. Im vorliegenden Fall sei dies aber nicht angebracht, weil das öffent-
liche Baurecht ein höheres Gebäude zugelassen hätte, als dies nach der Servitut
der Fall sei (act. 61 S. 18). Die Argumentation ist nicht schlüssig. Die Frage der
Definition der Gebäudehöhe ist von der Frage der zulässigen Gebäudehöhe zu
unterscheiden. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Gebäudehöhe nicht in
Anlehnung an das öffentliche Baurecht definiert werden sollte. Die Gebäudehöhe
selbst wird im Näherbaubereich durch die Servitut bestimmt. Es besteht Einigkeit,
dass mit der ersten Aufstockung das zulässige Mass ausgenutzt wurde und dass
das Geländer darüber hinausragt. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen,
dass das Geländer nicht der Gebäudehöhe zuzurechnen ist, weshalb die Vo-
rinstanz zu Recht auch die Eventualbegehren abgewiesen hat.

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Nach dem Gesagten ist die Berufung insgesamt abzuweisen und der angefochte-
ne Entscheid zu bestätigen.
5. Prozesskosten
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens dem Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsver-
fahren ist ausgehend von einem nicht gerügten Streitwert von CHF 500'000.00
auf CHF 20'750.00 festzusetzen (§§ 4 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Dem Kläger nicht wegen Unter-
liegens, den Beklagten nicht mangels erheblicher Aufwendungen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
5. September 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 20'750.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage des
Doppels von act. 61, sowie an das Bezirksgericht Zürich und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 500'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. M. Hinden
versandt am: