zh_obergericht · SB180132 · 2018-11-30 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180132-O/U/jv
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. B. Gut sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Baumgartner
Urteil vom 30. November 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. G. Krayenbühl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
4. Abteilung - Einzelgericht, vom 18. Januar 2018 (GB170079)

- 2 -
Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. September 2017
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 41)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung im Sinne
von Art. 119 Abs. 1 AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen, wovon bis
und mit heute 100 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten wird mit Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) aus
der Gerichtskasse entschädigt.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.– Gebühr für das Vorverfahren;
Fr. 6'000.– amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)

- 3 -
Berufungsanträge:
a) des Beschuldigten (Urk. 55):
1. Der Beschuldigte sei freizusprechen.
2. Dem Beschuldigten sei vom Staat eine angemessene Genugtuung für die zu
Unrecht erstandene Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auszurichten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) des erstinstanzlichen
Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens gemäss dem Ausgang des Ver-
fahrens.
b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 48, Urk. 62):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Mit eingangs erwähntem Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom
18. Januar 2018 wurde der Beschuldigte wegen der Missachtung einer Ein- oder
Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG mit einer Freiheitsstrafe von
120 Tagen bestraft. Das Gericht ordnete den Vollzug der Freiheitsstrafe an. Ent-
sprechend dem Verfahrensausgang wurden dem Beschuldigten die Verfahrens-
kosten auferlegt (Urk. 41). Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe
vom 29. Januar 2018 fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 37). Nach Empfang
des schriftlich begründeten Urteils am 19. März 2018 (Urk. 40/2) reichte die Ver-
teidigung innert Frist die Berufungserklärung ein (Urk. 43). Darin stellte sie den
prozessualen Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens.
Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Schreiben vom 19. April 2018 die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils und erklärte im Übrigen den Verzicht auf eine

- 4 -
weitere Teilnahme am Verfahren. Gegen eine schriftliche Durchführung des Beru-
fungsverfahrens opponierte die Staatsanwaltschaft nicht (Urk. 48). Nach Anord-
nung des schriftlichen Verfahrens mit Präsidialverfügung vom 20. April 2018 und
innert der darin angesetzten Frist, erstattete die Verteidigung dem Gericht mit
Eingabe vom 25. Juni 2018 die Berufungsanträge und -begründung (Urk. 55). Die
Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Einreichung einer Berufungsantwort und
das Stellen von Beweisanträgen (Urk. 62). Damit erweist sich das Verfahren als
spruchreif.
2. Der Beschuldigte verlangt einen Freispruch vom Anklagevorwurf sowie eine
angemessene Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft. Damit ist das vorinstanz-
liche Urteil in seiner Gesamtheit angefochten und vom Berufungsgericht zu über-
prüfen (Art. 404 StPO).
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
3. Anklagevorwurf
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, am 28. September 2017 um
ca. 12.00 Uhr mit dem Zug nach Zürich gefahren zu sein und sich unter anderem
zum Migrationsamt begeben zu haben. Dies obwohl er gewusst habe, dass seit
dem 17. Januar 2017 eine Eingrenzungsverfügung für den Bezirk Pfäffikon be-
standen habe. Der Beschuldigte habe beim Migrationsamt keinen Termin gehabt,
was er gewusst habe. Damit habe keine Ausnahme vorgelegen, welche es ihm
erlaubt hätte, den Bezirk Pfäffikon zu verlassen (Urk. 17).
4. Zu klärender Sachverhalt / Standpunkt des Beschuldigten
4.1. Der Sachverhalt kann insoweit als erstellt gelten, als der Beschuldigte stets
anerkannte, dass gegen ihn im Tatzeitpunkt eine Eingrenzung für den Bezirk
Pfäffikon bestand, wovon er Kenntnis hatte, und dass er am 28. September 2017
das Migrationsamt in Zürich aufsuchte (Urk. 55 N 9, Urk. 32). Nicht bestritten hat
der Beschuldigte überdies, dass er an jenem Tag keinen Termin beim Migrations-
amt hatte (vgl. Urk. 55, Urk. 32). Indessen brachte der Beschuldigte gegen die

- 5 -
Anklage vor, er sei aufgrund von Aussagen seines Heimleiters B._____ sowie
aufgrund der Angaben seines Arztes von einer Erlaubnis zum Verlassen des Be-
zirks Pfäffikon ausgegangen, um die für ausländerrechtliche Fragen zuständigen
Behörden, insbesondere das Sozialamt Zürich und das Migrationsamt Zürich auf-
zusuchen. Dazu liess der Beschuldigte ausführen, der Heimleiter B._____ habe
ihm erklärt, er könne sich mit einem Arztzeugnis gegen die geplante Umplatzie-
rung wehren. Weiter könne als erstellt gelten, dass er beim Migrationsamt mit
einem Arztzeugnis vorstellig geworden sei, woraus sich ergebe, dass er sich aus
gesundheitlichen Gründen beim Migrationsamt gegen die geplante Umplatzierung
von C._____ nach D._____ habe wehren wollen. Gestützt auf diese Darstellung
machte der Beschuldigte geltend, einem Sachverhaltsirrtum unterlegen zu sein
und nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. (Urk. 32 N 16, Urk. 55 N 10 ff.). Ergän-
zend brachte die Verteidigung als rechtliche Rüge in ihrer Berufungsbegründung
vor, das Verhalten des Beschuldigten habe dem Normzweck von Art. 119 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 74 AuG nicht zuwiderlaufen können. Seien aber die verfolgten
Ziele bzw. die von einer Norm "geschützten Rechtsgüter" nicht betroffen, könne
auch der objektive Tatbestand nicht als erfüllt erachtet werden (Urk. 55 N 23).
4.2. Bei dieser Ausgangslage sind die Tatumstände, mitunter was der Beschuldig-
te wusste und wollte, als er am 28. September 2017 nach Zürich reiste, zu er-
stellen. In rechtlicher Hinsicht wird einerseits zu prüfen sein, ob die erstellten Tat-
umstände den Schluss zulassen, der Beschuldigte habe vorsätzlich bzw. zumin-
dest eventualvorsätzlich gehandelt und andererseits ist auf die Rüge einzugehen,
der objektive Tatbestand von Art. 119 Abs. 1 AuG sei deshalb nicht erfüllt, weil
das Verhalten des Beschuldigten ausserhalb des Normzwecks liege und diesem
somit nicht zuwiderlaufen könne.
5. Aushändigung, Inhalt und Kenntnisnahme der Eingrenzungsverfügung
5.1. Die Vorinstanz führte betreffend die Kenntnisnahme der Eingrenzungsverfü-
gung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2017 aus, diese sei
dem Beschuldigten am 21. Juli 2017 durch die Kantonspolizei Zürich persönlich
zugestellt worden. Dass der Beschuldigte deren Empfang nicht unterschriftlich
bestätigt, sondern die Unterzeichnung des Empfangsscheins verweigert habe,

- 6 -
ändere nichts daran, dass ihm die Verfügung zugestellt und übersetzt worden sei
und er sie somit gekannt habe (Urk. 41 S. 12 Ziff. 3.1.). Die Verteidigerin brachte
dagegen in ihrer Berufungsbegründung vor, mit der Verweigerung zur Unter-
zeichnung der Eingrenzungsverfügung habe der Beschuldigte nur zum Ausdruck
bringen wollen, dass er damit nicht einverstanden gewesen sei bzw. es nicht ver-
stehe. Es sei nicht geltend gemacht worden, dass der Beschuldigte nichts von der
Eingrenzungsverfügung gewusst habe. Er habe sich ja auch immer daran gehal-
ten und den Bezirk Pfäffikon nicht verlassen, ausser am 28. September 2017, als
er das Migrationsamt aufgesucht habe (Urk. 55 N 9). Dagegen sei aktenkundig,
dass die Eingrenzungsverfügung dem Beschuldigten nicht übersetzt worden sei.
Überdies seien solche Zuständigkeitsbestimmungen, wie sie die Verfügung für die
Ausnahmen vorsehe, selbst für deutschsprachige Personen nicht einfach zu
verstehen. Es ergäbe sich im Übrigen nirgends, dass die Ausnahmebewilligung
schriftlich ergehen müsse (Urk. 55 N 20). Zudem dürfe es für juristische Laien
wohl regelmässig nicht nachvollziehbar sein, dass man sich durch das Aufsuchen
eines Amtes, insbesondere des Migrationsamtes, strafbar mache (Urk. 55 N. 22).
5.2. Mit Datum vom 17. Januar 2017 ordnete das Migrationsamt des Kantons
Zürich gegen den Beschuldigten eine Eingrenzung im Gebiet des Bezirks
Pfäffikon an (Urk. 4). Diese Verfügung wurde dem Beschuldigten am 21. Juli 2017
durch Beamte der Kantonspolizei Zürich in C._____ übergeben (Urk. 5). Auf der
entsprechenden Empfangsbestätigung ist vermerkt, dass der Beschuldigte die
Unterschrift zur Bestätigung des Erhalts der Verfügung verweigerte und den Poli-
zeibeamten mitteilte, dass er eine Übersetzung der Verfügung nicht für notwendig
erachte (Urk. 5). Nachdem der Beschuldigte erklären liess, die Verweigerung der
Unterschrift habe lediglich zu bedeuten, dass er mit der Verfügung nicht einver-
standen gewesen sei, kann ohne Weiteres festgestellt werden, dass dem Be-
schuldigte die Eingrenzungsverfügung zugestellt wurde. Entgegen dem vor-
instanzlichen Urteil geht indessen aus der Empfangsbestätigung hervor, dass
dem Beschuldigten die Verfügung nicht übersetzt wurde. Nachdem aber doku-
mentiert ist, dass der Beschuldigte die Übersetzung nicht wollte bzw. nicht für
notwendig erachtete, dass er mitunter auf eine Übersetzung verzichtete, steht
auch fest, dass die Verfügung korrekt eröffnet worden ist. Nachdem der Beschul-

- 7 -
digte explizit auf eine Übersetzung der Verfügung verzichtet hat, kann er sich
nicht auf eine fehlende Inhaltskenntnis berufen. Insoweit ist die Feststellung der
Verteidigung, wonach dem Beschuldigten die Verfügung nicht übersetzt worden
war, zwar zutreffend, indessen hat der Beschuldigte diesen Umstand selber zu
vertreten. Er kann deshalb im Hinblick auf die vorgebrachte, fehlende Kenntnis
des Inhalts der Verfügung nichts zu seinen Gunsten ableiten.
6. Missachtung der Eingrenzung (Art. 119 Abs. 1 AuG)
6.1. Nachdem in der Eingrenzungsverfügung die Modalitäten sowohl für die Not-
wendigkeit als auch für das Vorgehen hinsichtlich einer Ausnahmebewilligung
eindeutig geregelt sind, kann sich der Beschuldigte auch im Hinblick auf einen
Rechtfertigungsgrund nicht auf das Vorliegen eines Sachverhaltsirrtums berufen,
zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Nichtwissen nicht als Irrtum
zu behandeln ist (BGE 135 IV 17). Im vorliegenden Fall hält Ziffer 4 der Verfügung
des Migrationsamts (Urk. 4) konkret fest, dass eine Ausnahmebewilligung schrift-
lich beim Migrationsamt einzuholen ist und ebenfalls, in welchen Fällen keine
Ausnahmebewilligungen zur Wahrnehmung eines Termins ausserhalb des Ge-
biets der Eingrenzung notwendig ist. Soweit der Beschuldigte vorbrachte, er sei
aufgrund der Aussagen des Heimleiters B._____ sowie seines Arztes der Auf-
fassung gewesen, es sei ihm erlaubt, das Migrationsamt aufzusuchen, so zeigt
dies einzig, dass er sich nicht mit dem Inhalt der Eingrenzungsverfügung ausei-
nandersetzte. Nachdem dem Beschuldigten bewusst war, dass gegen ihn eine
Eingrenzung bestand, hätte es ihm oblegen, für die Abklärung besorgt zu sein, ob
es für das Aufsuchen des Migrationsamts einer Ausnahmebewilligung bedarf oder
nicht. Ob der Beschuldigte allenfalls seinem "orientalischen Denken" folgte (vgl.
Eingabe der Verteidigung Urk. 55 N 13), aus welchem er ableitete, die Angaben
seines Arztes seien der behördlichen Verfügung übergeordnet, tut damit nichts
zur Sache. Indem der Beschuldigte darauf verzichtete, den Inhalt der Verfügung
zur Kenntnis zu nehmen, hat er mit seiner Reise nach Zürich die Missachtung der
Eingrenzung in Kauf genommen. Es liegt somit eine eventualvorsätzliche Tatbe-
gehung vor.

- 8 -
6.2. Die Verteidigung brachte schliesslich vor, der Zweck der Eingrenzung be-
stehe darin, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre
Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung zur Ausschaffung sicherzu-
stellen. Indem der Beschuldigte das eingegrenzte Gebiet nur verlassen habe, um
ohne Umwege das Sozialamt bzw. das Migrationsamt aufzusuchen, habe er die-
sen Zweck gerade nicht vereitelt. Der Schutzbereich von Art. 119 Abs. 1 AuG sei
somit nicht betroffen, weshalb der objektive Tatbestand im vorliegenden Fall nicht
erfüllt sein könne (Urk. 55 N 23).
6.3. Das Gesetz sieht vor, dass bestraft wird, wer eine Ein- oder Ausgrenzung
nicht befolgt (Art. 119 Abs. 1 AuG). Es handelt sich bei der Missachtung einer
Eingrenzung somit um ein reines Tätigkeitsdelikt, welches die Strafbarkeit beim
Verlassen des eingegrenzten Gebiets auslöst, unabhängig davon, ob eine konkre-
te Kontrollmassnahme oder sonstige Handlung seitens der Behörden vereitelt
wurde. Ob die Missachtung konkrete Auswirkungen hervorrief und in welchem
Umfang, ist vorliegend einzig im Rahmen der Strafzumessung von Bedeutung. Im
Übrigen nennt Art. 119 Abs. 2 AuG die Fälle, in welchen von einer Strafverfol-
gung, der Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung abgesehen werden
kann. Dies trifft einerseits auf den Fall zu, in welchem der Beschuldigte sofort
ausgeschafft werden kann und andererseits, wenn sich ein Beschuldigter in Vor-
bereitungs- oder Ausschaffungshaft befindet. Beide Fälle sind vorliegend nicht
gegeben.
6.4. Im Ergebnis ist der vorinstanzliche Schuldspruch somit zu bestätigen. Der
Beschuldigte ist der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 119
Abs. 1 AuG schuldig zu sprechen.
III. Strafzumessung
7. Anwendbares Recht
Der Beschuldigte beging die Tat am 28. September 2017. Am 1. Januar 2018 sind
im Sanktionenrecht des Strafgesetzbuches revidierte Bestimmungen in Kraft ge-
treten. Mitunter wurden die Gesetzesartikel betreffend die Strafarten und insbe-

- 9 -
sondere die Dauer der Geld- und Freiheitsstrafen sowie entsprechend die Voll-
zugsbestimmungen angepasst. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist für ein Delikt,
welches vor Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen begangen wurde,
jedoch erst nach Inkrafttreten beurteilt wird, dasjenige Gesetz anzuwenden, wel-
ches das mildere ist. Die Vorinstanz ist korrekt zum Schluss gelangt, dass bei der
im vorliegenden Fall voraussichtlich auszusprechenden Sanktion das neue Recht
nicht milder ist und deshalb das alte Recht zur Anwendung gelangt.
8. Strafrahmen und theoretische Grundsätze der Strafzumessung
Gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG wird die Missachtung einer Aus- oder Eingrenzung
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Vorinstanz
äusserte sich bereits ausführlich betreffend das Vorgehen zur Bemessung des
Tatverschuldens gemäss Art. 47 StGB. Sie führte insbesondere aus, dass zwi-
schen der objektiven und der subjektiven Tatkomponente zu unterscheiden ist
und im Weiteren die Täterkomponente als massgeblicher Faktor einzubeziehen
ist. Auf die entsprechenden korrekten Ausführungen der Vorinstanz kann ver-
wiesen werden (Urk. 41 S. 20-21).
9. Tatkomponenten
9.1. Die Vorinstanz hielt betreffend die objektive Tatkomponente fest, der Be-
schuldigte habe die gegen ihn erlassene Eingrenzungsverfügung lediglich ein
einziges Mal verletzt. Das von Art. 119 Abs. 1 AuG geschützte Rechtsgut, na-
mentlich die staatliche Autorität sei somit nur geringfügig verletzt worden (Urk. 41
S. 21). Diese Ausführungen sind zutreffend. So bestand der Sinn und Zweck der
verfügten Eingrenzung im vorliegenden Fall, den Verbleib des Beschuldigten zu
kontrollieren und die rechtskräftige Wegweisungsverfügung durchzusetzen.
Nachdem sich der Beschuldigte zum Migrationsamt begab, hat er die Anordnung
der Eingrenzung einerseits nur kurzzeitig verletzt und sich andererseits gleich bei
derjenigen Behörde gemeldet, welche die Eingrenzung erlassen hatte und somit
die Verletzung der Anordnung sofort erkannte. Das objektive Tatverschulden ist
damit – entsprechend der vorinstanzlichen Bewertung – als leicht einzustufen.
Hinsichtlich der subjektiven Tatkomponente hat sich die Vorinstanz ebenfalls mit

- 10 -
den massgeblichen Faktoren befasst. Sinngemäss kann diesbezüglich festgehal-
ten werden, dass sich der Beschuldigte zwar über eine staatliche Anordnung
hinweggesetzt hat, dabei aber von Bedeutung ist, dass dies nur deshalb geschah,
weil der Beschuldigte ein nachvollziehbares Anliegen beim Migrationsamt depo-
nieren wollte und nicht etwa, weil ihn die Eingrenzung generell nicht kümmerte.
Abweichend von der Vorinstanz beeinflusst das subjektive Tatverschulden die
objektive Tatschwere dahingehend, als dass insgesamt von einem sehr leichten
Verschulden des Beschuldigten auszugehen ist. Es erscheint eine Einsatzstrafe
im Umfang von 30 Tagen als angemessen, mitunter ist die Strafe wesentlich tiefer
anzusetzen als von der Vorinstanz veranschlagt.
9.2. Betreffend die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erwog die Vor-
instanz unter Hinweis auf diverse Einvernahmen und den Entscheid des Bundes-
amts für Migration sowie auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.
Urk. 41 S. 22), der kinderlose Beschuldigte mit ägyptischer Staatsangehörigkeit
sei im Jahr 1990 nach Italien gereist und habe dort während ca. 20 Jahren gelebt
und teilweise auch gearbeitet. Am 6. April 2011 habe der Beschuldigte in der
Schweiz ein Asylgesuch gestellt, welches mit Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 20. Juli 2012 rechtskräftig abgewiesen worden sei (Urk. 10). Die
Vorinstanz erkannte in den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten keine
strafzumessungsrelevanten Faktoren (Urk. 41 S. 22). Nachdem sich im Beru-
fungsverfahren diesbezüglich nichts Neues ergeben hat, ist das genannte Fazit
der Vorinstanz im Berufungsverfahren zu übernehmen.
9.3. Betreffend das Vorleben des Beschuldigten führte die Vorinstanz aus, die
mehrfachen und einschlägigen Vorstrafen wirkten sich erheblich straferhöhend
aus. Die erneute Delinquenz zeuge vom Widerwillen des Beschuldigten, sich
geltendem Recht zu unterwerfen (Urk. 41 S. 22). Der Beschuldigte weist fünf Vor-
strafen wegen rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG) sowie eine
Vorstrafe wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c. AuG) auf
(Urk. 42). Am 13. Juni 2012 lehnte das Bundesamt für Migration (heute Staats-
sekretariat für Migration) das Asylgesuch des Beschuldigten ab und setzte dem
Beschuldigten Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 8. August 2012 (Urk. 8),

- 11 -
welcher Entscheid in Rechtskraft erwuchs (Urk. 9). Nachdem der Beschuldigte die
Schweiz nicht verliess, kam es in der Folge zu den eingangs erwähnten Vor-
strafen, welche durchgehend für die Zeit vom 20. Juli 2012 bis zum 11. Juli 2016
ausgesprochen wurden. Damit fasste der Beschuldigte über einen längeren Zeit-
raum stets erneut den Entschluss, der behördlichen Anordnung, die Schweiz zu
verlassen, nicht nachzukommen. Die von der Vorinstanz vorgenommene er-
hebliche Straferhöhung, welche sich in 30 Tagen niederschlug, ist damit zu über-
nehmen.
9.4. Das Nachtatverhalten wertete die Vorinstanz als neutral, welche Feststellung
unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht weiter zu
ergänzen ist (Urk. 41 S. 22 f.).
10. Nach der Würdigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren erweist
sich die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Strafe von 60 Tagen als ange-
messen.
IV. Strafart und Vollzug
11. Theoretische Grundsätze
11.1. Durch die Bestimmung von aArt. 41 StGB ist für Strafen bis zu sechs Mona-
ten der Geldstrafe sowie der gemeinnützigen Arbeit der Vorrang zu geben. Damit
besteht eine Priorität zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen, welche
sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergibt. Es soll diejenige Sanktions-
art gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen
eingreift. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur aus-
nahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine
bedingte Strafe im Sinne von aArt. 42 StGB nicht gegeben sind und gleichzeitig
zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen
werden können. Als wichtiges Kriterium bei der Wahl der Sanktionsart ist die
Zweckmässigkeit einer Sanktion, ihre Auswirkung auf den Täter und sein soziales
Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1,
BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2).

- 12 -
11.2. Gemäss aArt. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld-
strafe von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe in der Regel auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Be-
gehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es besteht mitunter in
subjektiver Hinsicht gesetzlich die Vermutung einer günstigen Prognose.
12. Würdigung
12.1. Nachdem der Beschuldigte vor Vorinstanz angab, einzig von der Unterstüt-
zung der Asylhilfe zu leben (Prot. I S. 8) und die Verteidigung diesbezüglich keine
Änderung geltend machte, ist auch im Berufungsverfahren davon auszugehen,
dass der Beschuldigte über kein Einkommen verfügt. Es ist somit in Übereinstim-
mung mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Beschuldigte nicht in der Lage ist,
eine Geldstrafe zu bezahlen. Ebenfalls ist die vorinstanzliche Würdigung zu über-
nehmen, wonach aufgrund der fehlenden Aufenthaltsbewilligung des Beschuldig-
ten keine gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann. Überdies ist dem Be-
schuldigten deutlich zu machen, dass er nicht selbständig über seinen Aufenthalt
befinden kann, sondern sich an behördliche Anordnungen zwingend zu halten
hat. Es erscheint damit die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivere Sanktionsart, als
zweckmässigere Strafe. Bei dieser Ausgangslage ist der Beschuldigte mit einer
Freiheitsstrafe zu belegen.
12.2. Hinsichtlich der Legalprognose sind die Vorstrafen des Beschuldigten zu
beachten, welche aufzeigen, dass der Beschuldigte der staatlichen Hoheit nicht
die nötige Beachtung schenkt. Nachdem der Beschuldigte nach wie vor keine
Aufenthaltsbewilligung besitzt und sich seine Situation gegenüber den Vorverur-
teilungen nicht massgeblich verändert hat, ist ihm eine negative Legalprognose zu
stellen. Eine bedingte Strafe erscheint damit nicht geeignet um den Beschuldigten
vor weiterer Delinquenz abzuhalten, weshalb der Vollzug der Strafe anzuordnen
ist.
12.3. Der Beschuldigte ist somit mit einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von
60 Tagen zu bestrafen. Nachdem der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren
bereits 100 Tage durch Sicherheitshaft erstanden hat, welche ihm vollumfänglich

- 13 -
an die auszusprechende Strafe anzurechnen sind (Art. 51 StGB), ist die Strafe
bereits verbüsst.
V. Kosten und Entschädigung
13. Kosten
13.1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen
(Art. 426 StPO, Urk. 41 S. 25).
13.2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un-
terliegt im gewichtigen Schuldpunkt vollumfänglich, während die Sanktion auf-
grund der Reduktion der Freiheitsstrafe zu seinen Gunsten ändert. Es rechtfertigt
sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für
die amtliche Verteidigung, zu 2/3 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/3 auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind im
Umfang von 1/3 definitiv und im Umfang von 2/3 einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Für letztere Kosten ist die Rückforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorzubehalten.
13.3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'000.-- anzu-
setzen.
13.4. Die amtliche Verteidigerin RAin X._____ reichte mit Eingabe vom 11. Okto-
ber 2018 die Honorarnote für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren ein
(Urk. 64). Die geltend gemachten Aufwendungen von rund 16 Stunden sind aus-
gewiesen; ebenso die Barauslagen von Fr. 300.--. Die amtliche Verteidigerin weist
somit für das Berufungsverfahren einen Entschädigungsanspruch in der Höhe von
Fr. 4'133.90 (inkl. 7.7% MwSt.) aus. Mit diesem Betrag ist die amtliche Verteidige-
rin – einstweilen vollständig aus der Gerichtskasse – für das Berufungsverfahren
zu entschädigen. Gemäss dem Anteil seines Unterliegens bleibt jedoch die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für zwei Drittel der Kosten der amtlichen
Verteidigung vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).

- 14 -
14. Entschädigung
14.1. Die Verteidigung forderte für zu Unrecht erlittene Untersuchungs- und Si-
cherheitshaft des Beschuldigten einen Genugtuungsbetrag von Fr. 200.-- je Haft-
tag (Urk. 55 N 29-30). Aufgrund ihres Antrags auf Freispruch stellte die Verteidi-
gung 100 Tage zu Unrecht erlittene Haft fest (Urk. 55 N 30). Mit dem vorliegenden
Urteil wird gegen den Beschuldigten eine Strafe von 60 Tagen ausgesprochen. Es
verbleiben somit 40 Tage Haft (vgl. 15/3, Urk. 28, Urk. 30), welche nicht an die mit
dem vorliegenden Urteil auszusprechenden Strafe angerechnet werden können.
Somit hat der Beschuldigte 40 Tage Haft zu Unrecht verbüsst. Daraus entsteht
dem Beschuldigten gestützt auf Art. 430 Abs. 2 StPO ein Genugtuungsanspruch.
14.2. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Er-
messen. Bei dessen Ausübung ist den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung
zu tragen. Zu berücksichtigen sind alle Umstände, auch die Schwere des vorge-
worfenen Delikts sowie die Auswirkungen der Haft auf die persönliche Situation
des Verhafteten und die Belastung durch das Verfahren. Das Bundesgericht geht
davon aus, dass im Falle einer ungerechtfertigten Haft von kurzer Dauer grund-
sätzlich ein Betrag von Fr. 200.-- pro Tag eine angemessene Entschädigung
darstellt, sofern nicht besondere Umstände gegeben sind, welche die Zahlung
eines tieferen oder höheren Betrags rechtfertigen könnten.
14.3. Im vorliegenden Fall war der Beschuldigte lediglich mit einem geringfügigen
Tatvorwurf konfrontiert, welcher in Zusammenhang mit seinem fehlenden Aufent-
haltsstatus in der Schweiz steht. Gegen den Beschuldigten bestand im Zeitpunkt
der Haft eine Eingrenzung und er wohnte in einem Durchgangsheim. Aufgrund
dieser Situation lebte der Beschuldigte in einem bescheidenen Wohnkomfort und
mit beschränkten Freiheiten bezüglich seiner Lebensführung. Mitunter wurde in
die persönliche Freiheit des Beschuldigten bereits vor und unabhängig der Haft
eingegriffen. Des weiteren weist der Beschuldigte in der Schweiz keine familiären
Bindungen und keine berufliche Integration auf, welche durch die Haftsituation
hätten belastet werden können. Ebenso wurde das persönliche Ansehen des
Beschuldigten in der Schweiz durch die Haft nicht getrübt, zumal er hier über kein
soziales Umfeld verfügt und ohnehin wird aus der Schweiz ausreisen und in sein

- 15 -
Heimatland Ägypten wird zurückkehren müssen, was bereits seit dem Entscheid
des Bundesverwaltungsgericht vom 20. Juli 2012 feststeht (Urk. 10). Unter diesen
Umständen rechtfertigt es sich, den Genugtuungsbetrag für den Beschuldigten
auf Fr. 100.-- pro Tag festzusetzen. Dem Beschuldigten ist somit für zu Unrecht
erlittene Haft (Überhaft) eine Genugtuung von Fr. 4'000.-- (40 Tage à Fr. 100.--)
aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Missachtung der Eingrenzung im Sinne
von Art. 119 Abs. 1 AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen, wel-
che durch Sicherheitshaft bereits vollständig erstanden ist.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Dem Beschuldigten wird für zu Unrecht erlittene Haft (Überhaft von
40 Tagen) eine Genugtuung von Fr. 4'000.-- aus der Gerichtskasse zuge-
sprochen.
5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 bis Ziff. 7) wird bestätigt.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'133.90 amtliche Verteidigung
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 2/3 auferlegt und zu
1/3 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung werden im Umfang von 1/3 definitiv und im Umfang von 2/3 einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldig-
ten für 2/3 der Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorbehalten.

- 16 -
8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, BVD Strafvollzug
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungs-
daten
9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 30. November 2018
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Naef lic. iur. C. Baumgartner