zh_obergericht · LF230061 · 2023-09-12 · de
Organisationsmangel / Fristwiederherstellung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss vom 12. September 2023
in Sachen
A._____ AG,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel / Fristwiederherstellung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2023 (EO220301)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) ist
eine Aktiengesellschaft und seit dem tt.mm.2013 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Führung eines Musikhauses und einer Mu-
sikschule sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen
(act. 56).
1.2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wies die Berufungsklägerin da-
rauf hin, dass ihre Vertretung in der Schweiz nicht mehr gegeben sei und sie an
der eingetragenen Adresse (Rechtsdomizil) nicht mehr erreicht werden könne.
Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin auf, die Organisations-
mängel innert Frist zu beheben. Nachdem die Berufungsklägerin dies innert Frist
nicht getan hatte, überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Ange-
legenheit am 13. Oktober 2022 im Sinne von Art. 939 Abs. 2 OR dem Einzelge-
richt im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (Vorinstanz; act. 1).
1.3. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 stellte die Vorinstanz die Eingabe des
Handelsregisteramtes der Berufungsklägerin zu und setzte ihr Frist an, um die
Organisationsmängel zu beheben (act. 5). Mit Eingabe vom 21. Oktober 2022
(Datum Poststempel: 26. Oktober 2022) ersuchte die Berufungsklägerin um Sis-
tierung bzw. Verhandlungsverschiebung sämtlicher pendenter Verfahren, weil
sich ihr einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechti-
gung, B._____, in Untersuchungshaft befinde (act. 7). Mit Schreiben vom
3. November 2022 unterrichtete die Vorinstanz B._____ über die Anhängigkeit
des Verfahrens betreffend Organisationsmangel sowie die Verfügung vom
20. Oktober 2022 mit Fristansetzung. Die Vorinstanz hielt fest, dass eine Verfah-
renssistierung auf unbestimmte Zeit nicht möglich sei und bat um Mitteilung bis
spätestens am 14. November 2022, ob die Verfügung vom 20. Oktober 2022 an
den Sitz der Berufungsklägerin oder einen anderen Zustellempfänger verschickt
werden solle. Ohne gegenteilige Mitteilung werde der Versand an den derzeitigen
Aufenthaltsort von B._____ erfolgen (act. 8). Am 21. November 2022 nahm die
Vorinstanz eine Zustellung der Verfügung vom 20. Oktober 2022 an B._____ im

- 3 -
Gefängnis Limmattal vor (act. 10-12). Dieser reagierte mit Schreiben vom
19. Dezember 2022 (Datum Poststempel: 3. Januar 2023) und bat um eine Ver-
fahrenssistierung, eine Übernahme der Kosten durch die Staatskasse oder Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 13). Mit Verfügung vom
16. Januar 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch um Verfahrenssistierung ab und
setzte der Berufungsklägerin eine Nachfrist von 30 Tagen zur Behebung des Or-
ganisationsmangels an (act. 14). Im Schreiben vom 15. Februar 2023 (Datum
Poststempel: 16. Februar 2023) nahm B._____ für die Berufungsklägerin zu "den
Vorwürfen betreffend Organisationsmangel" Stellung, unter Einreichung von Be-
legen (act. 17, act. 18-1-2). Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich äusserte
sich mit Zuschrift vom 28. Februar 2023 zur Stellungnahme der Berufungsklägerin
(act. 22). Die Berufungsklägerin liess sich dazu nochmals mit Schreiben vom
17. März 2023 (Datum Poststempel: 20. März 2023) vernehmen (act. 27). Mit
Entscheid vom 28. März 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch der Berufungsklä-
gerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Sie ordnete die Auflö-
sung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Kon-
kurs an und beauftragte das Konkursamt Hottingen-Zürich mit dem Vollzug. Die
Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.00 fest und auferlegte sie der Berufungs-
klägerin (act. 28 S. 5).
1.4. Am 11. April 2023 gelangte die Berufungsklägerin mit einem Wiederherstel-
lungsgesuch betreffend die Frist zur Behebung des Organisationsmangels an die
Vorinstanz (act. 30). Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin mit Verfügung
vom 13. April 2023 eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 1'200.00 an. Sie stellte in Aussicht, dass mit einer Gutheissung des Wieder-
herstellungsgesuches gerechnet werden könne, falls der Mangel bis 31. Mai 2023
behoben sei oder vom Handelsregisteramt gemeldet werde, die Unterlagen für die
Mangelbehebung seien vorhanden. Im Säumnisfall müsse mit einer Abweisung
des Wiederherstellungsgesuches gerechnet werden (act. 31). Mit Schreiben vom
21. April 2023 (Datum Poststempel: 24. April 2023) stellte der Verwaltungsrat der
Berufungsklägerin, B._____, ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung (act. 34). Auf dieses trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Mai
2023 (act. 35 S. 3) nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und sie setzte der Berufungsklä-

- 4 -
gerin eine nicht erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen an, um den Kostenvor-
schuss von Fr. 1'200.00 zu leisten (Dispositiv-Ziffer 2). Dagegen wandte sich die
Berufungsklägerin rechtzeitig mit Beschwerde vom 16. Mai 2023 (Datum Post-
stempel) an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 31. Mai 2023
reichte die Berufungsklägerin bei der Vorinstanz eine Änderungsanmeldung be-
treffend die Sitzverletzung von Zürich nach C._____ ein (act. 40-41). Die beim
Obergericht anhängig gemachte Beschwerde wurde mit Urteil vom 14. Juni 2023
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (act. 42; PF230030-O/U).
1.5. Mit Verfügung vom 19. Juni 2023 setzte die Vorinstanz der Berufungskläge-
rin in der Folge eine nicht erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen an, um für die Ge-
richtskosten den Vorschuss von Fr. 1'200.00 zu bezahlen, dies unter der Andro-
hung, dass bei Säumnis auf das Fristwiederherstellungsgesuch nicht eingetreten
werde (act. 43). Die vorinstanzliche Verfügung vom 19. Juni 2023 wurde von der
Berufungsklägerin am 20. Juni 2023 empfangen (act. 44). Zufolge Nichtbezahlens
des Kostenvorschusses innert der angesetzten Nachfrist trat die Vorinstanz mit
Verfügung vom 10. Juli 2023 auf das Fristwiederherstellungsgesuch der Beru-
fungsklägerin androhungsgemäss nicht ein und sie hielt fest, dass demgemäss
das Urteil vom 28. März 2023 rechtskräftig sowie den Ämtern mitzuteilen sei
(act. 45 = act. 54 S. 2 f.).
2.
2.1. Mit Eingabe vom 31. August 2023 (Datum Poststempel: 1. September 2023)
erhebt die Berufungsklägerin Berufung bei der Kammer. Sie bittet um eine "Not-
frist", um diese zu begründen (act. 55).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-
52). Von prozessleitenden Anordnungen kann abgesehen werden, die Sache er-
weist sich sogleich als spruchreif.
3.
3.1. Wird die Wiederherstellung nach Erlass eines Endentscheids abgelehnt, so
steht dagegen je nach Streitwert die Berufung oder die Beschwerde offen (BGE
139 III 478 E. 6.3 = Pra 103 [2014] Nr. 46; ZR 110 [2011] Nr. 91 S. 275 ff.; ZR 111

- 5 -
[2012] Nr. 105 289 ff, 291; OFK ZPO-Jenny/Jenny, 2. Aufl. 2015, Art. 149 N 2;
KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny/Brunner, 3. Aufl. 2021, Art. 149 N 5; Merz, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 149 N 8 f.). Gegen erstinstanzliche Endentscheide
im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angele-
genheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine ver-
mögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020
E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2). Weil in einem
Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizialma-
xime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung der
mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der Streit-
wert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Ge-
sellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011; ZR
110/2011 Nr. 30 E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-Diggelmann, 2. Aufl. 2016, Art. 91
N 54; Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.).
Der konkrete Streitwert ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils
höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominel-
lem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhande-
nen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV./4.). In Bezug auf
die Berufungsklägerin ist einzig das Aktienkapital in der Höhe von Fr. 100'000.00
bekannt (act. 56). Damit ist der für eine Berufung erforderliche Streitwert gege-
ben.
3.2. Nach Eingang einer Klage oder eines Rechtsmittels prüft das Gericht von
Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind.
Dazu gehört die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelfrist. Gegen
Entscheide im – wie hier – summarischen Verfahren beträgt die Frist für die Ein-
reichung der Berufung 10 Tage (Art. 314 ZPO i.V.m. Art. 248 lit. c ZPO).
3.3. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden, darunter Verfügungen und
Entscheide (vgl. Art. 136 lit. b ZPO), gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff.
ZPO. Die zehntägige Berufungsfrist beginnt am Tag nach der förmlichen Zustel-

- 6 -
lung des vorinstanzlichen Entscheides zu laufen (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO und
Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung
oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Stellt
das Gericht einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die
Postsendung nicht entgegengenommen, so gilt die Zustellung am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit ei-
ner Zustellung rechnen musste (sog. Zustellfiktion; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen
Amtsblatt oder im schweizerischen Handelsamtsblatt, wenn (lit. a) der Aufent-
haltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht
ermittelt werden kann, (lit. b) wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausser-
ordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei mit Wohnsitz
oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in
der Schweiz bezeichnet. Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt
(Art. 141 Abs. 2). Die Rechtsmittelfrist ist gewahrt, wenn die Eingabe spätestens
am letzten Tag der Frist zu Handen des Gerichts der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen konsularischen oder diplomatischen Vertretung übergeben
wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO).
3.4. Die Vorinstanz stellte die Verfügung vom 10. Juli 2023 zunächst mittels Ge-
richtsurkunde an den einzigen Verwaltungsrat und Einzelzeichnungsberechtigten
der Berufungsklägerin (B._____) ins Gefängnis zu. Die Sendung kam zurück mit
dem Vermerk "Annahme verweigert", weil dieser am 21. Juni 2023 aus der Unter-
suchungshaft entlassen worden war (act. 46). Daraufhin sandte die Vorinstanz die
Verfügung vom 10. Juli 2023 an die D._____-Strasse 1 in C._____, weil B._____
zuletzt mitgeteilt hatte, beim Handelsregisteramt eine Änderung der Domi-
ziladresse der Berufungsklägerin dorthin beantragt zu haben (act. 40-41). Auch
diese Sendung wurde, ohne dass sie jemals zur Abholung auf der Post lag, an die
Vorinstanz retourniert (act. 47). Die Einwohnerkontrolle C._____ erklärte auf
Nachfrage der Vorinstanz, dass an besagter Adresse keine Anmeldung erfolgt
sei. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich erklärte keine aktuelle Adresse
von B._____ zu haben (act. 48). Daraufhin nahm die Vorinstanz eine Zustellung
an die E._____-Strasse 2 in Zürich vor. Diese Sendung an die (noch) im Handels-

- 7 -
register des Kantons Zürich eingetragene Domiziladresse der Berufungsklägerin
(act. 56) lag sieben Tage auf der Post zur Abholung bereit und wurde dann mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert (act. 49).
Die Berufungsklägerin hatte Kenntnis vom vorinstanzlichen Verfahren, konnten
doch zahlreiche Verfügungen – nach vorgängiger Ankündigung (act. 8) – an ihren
in Untersuchungshaft im Gefängnis Limmattal befindlichen, einzigen Verwaltungs-
rat und Einzelzeichnungsberechtigten zugestellt werden (vgl. act. 12, 15, 25, 29,
32, 36 und 44). Die Zustellung ins Gefängnis diente – wegen der Untersuchungs-
haft von B._____ – als Alternative zur Zustellung an die Domiziladresse. Nach
Treu und Glauben wäre es an der Berufungsklägerin resp. B._____ gelegen, die
Vorinstanz über die Entlassung aus der Untersuchungshaft zu informieren, was
jedoch nicht erfolgte. Zwar kann daraus keine Fiktion der Zustellung der vo-
rinstanzlichen Verfügung vom 10. Juli 2023 an die Gefängnisadresse resultieren
(vgl. ZR 118 [2019] Nr. 39 S. 165). Jedoch hätte die Berufungsklägerin nach Ent-
lassung ihres Verwaltungsrates und Einzelzeichnungsberechtigten aus der Unter-
suchungshaft mit gerichtlichen Zustellungen (wieder) an ihre Domiziladresse an
der E._____-Strasse 2 in Zürich rechnen müssen, welche Adresse B._____ im
Übrigen auch auf der Berufung an das Obergericht angab. Es greift daher die Zu-
stellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, das heisst die vorinstanzliche Verfü-
gung vom 10. Juli 2023 galt grundsätzlich als am siebten Tag nach dem erfolglo-
sen Zustellversuch an die E._____-Strasse 2 in Zürich, somit am 5. August 2023,
als zugestellt. Dennoch tätigte die Vorinstanz einen weiteren Zustellversuch an
B._____ an die F._____-Strasse 3 in G._____, wobei die Gerichtsurkunde mit
dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt wer-
den" von der Post retourniert wurde (act. 50). Daraufhin nahm die Vorinstanz eine
Zustellung durch amtliche Publikation nach Art. 141 ZPO vor (act. 51).
3.5. Selbst wenn – nach grundsätzlichem Eintritt der Zustellfiktion hinsichtlich der
versandten Verfügung – zugunsten der Berufungsklägerin angenommen würde,
dass für den Beginn des Fristenlaufs für die Berufungserhebung der Tag der Pub-
likation gilt (Art. 141 Abs. 3 ZPO), wäre die Berufung verspätet. Die Verfügung
vom 10. Juli 2023 wurde am 21. August 2023 im Schweizerischen Handelsamts-

- 8 -
blatt (SHAB) publiziert (act. 51). Die zehntägige Berufungsfrist lief somit am Don-
nerstag, 31. August 2023, ab. Die am 1. September 2023 zur Post gegebene Ein-
gabe der Berufungsklägerin (act. 55) erfolgte folglich in jedem Fall verspätet.
Die Gewährung einer "Notfrist" – wie von der Berufungsklägerin verlangt – ist im
Gesetz nicht vorgesehen. In der Praxis wird in jenen Fällen eine kurze Nachfrist
im Sinne einer sog. Notfrist gewährt, in denen ein (rechtzeitig gestelltes) Frister-
streckungsbegehren abgewiesen wird und die Frist bei Erhalt des Abweisungs-
entscheides bereits verstrichen ist oder nicht mehr rechtzeitig gehandelt werden
kann (vgl. KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, 2. A., Basel 2014, Art. 144 N 4, 7
und 11). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere handelt es sich bei der
10-tägigen Berufungsfrist um eine gesetzliche Frist, weshalb sie nicht verlängert
resp. nicht erstreckt werden kann (Art. 314 ZPO i.V.m. Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die
Berufungsbegründung muss vollständig innerhalb der Rechtsmittelfrist erfolgen.
Schon von daher kann keine "Notfrist" (über den 10-tägigen Fristenlauf hinaus)
gewährt werden. Die Fristversäumnis könnte nur durch eine Wiederherstellung
geheilt werden. Die Berufungsklägerin nennt in ihrer Eingabe allerdings weder
den Grund, weshalb sie eine "Notfrist" zur Begründung der Berufung verlangt,
noch erwähnt sie einen Wiederherstellungsgrund nach Art. 148 ZPO. Ihre Einga-
be ist gänzlich unbegründet. Folglich ist auf die Berufung der Berufungsklägerin
nicht einzutreten.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Berufungsklägerin für das Berufungsver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Beru-
fungsverfahren ist im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.00 bis maximal
Fr. 7'000.00) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwie-
rigkeit des Falles festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie 8 Abs. 4 i.V.m. §
12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Unter Berücksichtigung des relativ geringen Zeitauf-
wandes des Gerichts und der geringen Schwierigkeit des Falles erscheint eine
Entscheidgebühr von Fr. 600.00 angemessen. Eine Parteientschädigung ist der
Berufungsklägerin keine zuzusprechen.

- 9 -
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer-
legt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie an das Bezirksgericht
Zürich (Einzelgericht im summarischen Verfahren), je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
versandt am:
12. September 2023