zh_obergericht · PQ210009 · 2021-02-12 · de
Rechtsverzögerung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin MLaw R. Schneebeli
Beschluss und Urteil vom 12. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Rechtsverzögerung

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Erwägungen:
I.
1. Für A._____ war mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Bezirk Affoltern (nachfolgend KESB) vom 5. Dezember 2016 eine Vertretungsbei-
standschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung angeordnet worden
(KESB-act. 63). Diese Beistandschaft wurde knapp zwei Jahre später, am
19. November 2018, durch die KESB wieder aufgehoben, wobei einer allfälligen
Beschwerde gegen die Aufhebung der Beistandschaft die aufschiebende Wirkung
entzogen wurde (KESB-act. 152, BR-act. 3/A). Gegen die Aufhebung der Bei-
standschaft gelangten B._____ und C._____ (Sohn und Tochter von A._____) je
mit Beschwerde vom 18. resp. vom 21. Dezember 2018 an den Bezirksrat Affol-
tern (nachfolgend Vorinstanz; BR-act. 1 und 6).
2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2018 wurde die Beschwerde von
B._____ der KESB zur Vernehmlassung zugestellt (BR-act. 5), mit Präsidialverfü-
gung vom 8. Januar 2019 sodann jene von C._____, wobei in dieser Präsidialver-
fügung die beiden Beschwerden im Verfahren VO.2018.23/3.02.03 vereinigt wur-
den (BR-act. 8). Nach Eingang der Vernehmlassungen der KESB wurde A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt X._____, mit Präsidialverfügung vom 22. Januar
2019 Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort angesetzt (BR-act. 14). Die
Beschwerdeantwort ging bei der Vorinstanz am 4. März 2019 ein (BR-act. 16).
Die Vernehmlassung der KESB sowie die Beschwerdeantwort wurden sodann mit
Präsidialverfügung vom 5. März 2019 an B._____ und C._____ zugestellt, ver-
bunden mit einer Fristsetzung für eine Replik (BR-act. 18). Die Repliken gingen
am 4. resp. am 5. April 2019 bei der Vorinstanz ein (BR-act. 19 und 21). Mit Prä-
sidialverfügung vom 9. April 2019 erfolgte die Fristsetzung für die Duplik (BR-act.
22), welche ihrerseits am 6. Mai 2019 einging (BR-act. 24) und mit Schreiben vom
7. Mai 2019 der Gegenseite zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde
(BR-act. 25/1-2). Nachdem A._____ in der Duplik (neu) hatte beantragen lassen,
die Beschwerden von B._____ und C._____ seien diesen zu retournieren bzw.
auf die eingereichten Beschwerden sei nicht einzutreten (im Wesentlichen mit der

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Begründung, den Beschwerden mangle es an konkreten Anträgen und einer ge-
setzeskonformen Begründung) entschied die Vorinstanz mit Beschluss vom 9. Juli
2019, auf die von Laien verfassten Beschwerden einzutreten (BR-act. 26, Disp.
Ziff. I.). Da sich aus dem Protokoll der persönlichen Anhörung von A._____ im
KESB-Verfahren ergebe, dass dieser dort ohne sein Hörgerät erschienen sei und
wegen der entsprechend schwierigen Verständigung die meisten Fragen von sei-
nem Rechtsvertreter beantwortet worden seien, ordnete die Vorinstanz im glei-
chen Beschluss die erneute persönliche Anhörung von A._____ an und setzte
den Termin für die Anhörung auf den 20. August 2019 fest (BR-act. 26, Disp. Ziff.
III.). A._____ war nicht einverstanden, dass die Vorinstanz auf die beiden Be-
schwerden eintrat und gelangte deshalb gegen diesen Beschluss mit Beschwerde
vom 22. Juli 2019 an die Kammer; diese wies mit Urteil vom 26. August 2019
(Verfahren PQ190050) seine Beschwerde gegen das Eintreten ab (BR-act. 31).
Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für eine allfällige Beschwerde ans Bundesge-
richt setzte die Vorinstanz den Termin für die Anhörung mit Schreiben vom 9. Ok-
tober 2019 neu auf den 20. November 2019 fest (BR-act. 32). Am Tag nach der
Anhörung ersuchte die Vorinstanz A._____ um Unterzeichnung von zwei Entbin-
dungserklärungen, um ein ärztliches Gutachten bei den behandelnden Ärzten
einholen zu können (BR-act. 41). Die unterzeichneten Entbindungserklärungen
gingen bei der Vorinstanz am 12. Dezember 2019 ein (BR-act. 46/1-2). Am glei-
chen Tag wurden von der Vorinstanz bei den beiden behandelnden Ärzten ärztli-
che Berichte über A._____ mit Beantwortung eines Fragenkatalogs angefordert
(BR-act. 47/1-2). Die beiden Ärzte liessen sich am 30. Dezember 2019 resp. am
24. Januar 2020 vernehmen (BR-act. 48 und 50, je mit Beilagen). Mit Präsidialver-
fügung vom 7. Februar 2020 wurden die beiden Schreiben der Ärzte sowie weite-
re Unterlagen dem Rechtsvertreter von A._____ zur abschliessenden Stellung-
nahme zugestellt (BR-act. 52). Dieser liess sich die Frist zur Stellungnahme
mehrmals erstrecken und erstattete seine Stellungnahme schliesslich am 14. Mai
2020 (BR-act. 59). Er beantragte in dieser Stellungnahme unter anderem, eine
Aktennotiz zur Anhörung vom 20. November 2019 aus den Akten zu weisen, wo-
bei er über diesen Antrag einen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid ver-
langte (a.a.O., S. 5). Mit Beschluss vom 16. Juni 2020 wies die Vorinstanz diesen

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Antrag ab und entschied überdies, welche Stellen der Arztberichte (wie von
A._____ beantragt) abgedeckt würden, bevor diese B._____ und C._____ zur ab-
schliessenden Stellungnahme zugestellt würden (BR-act. 60). Mit Präsidialverfü-
gung vom 5. August 2020 wurde festgestellt, dass der Beschluss vom 16. Juni
2020, dessen Zustellung sich als schwierig erwiesen hatte (BR-act. 62), unange-
fochten geblieben sei, und es wurde B._____ und C._____ Frist gesetzt zur ab-
schliessenden Stellungnahme (BR-act. 64). Die Zustellung dieser Präsidialverfü-
gung an B._____ scheiterte, und Letztere wurde am 10. August 2020 resp. am
24. August 2020 retourniert; ebenso wurde der Vorinstanz die Präsidialverfügung
am 11. August 2020 sowie am 17. August 2020 retourniert, da sie dem Rechts-
vertreter von A._____ nicht zugestellt werden konnte (BR-act. 65-68). Schliesslich
findet sich bei den Akten der Vorinstanz eine undatierte Rücksendung der Post
eines dritten Zustellungsversuchs bei B._____ (BR-act. 69).
3. Mit Eingabe vom 28. Januar 2021 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerde-
führer) bei der Kammer Beschwerde wegen Rechtsverzögerung. Er beantragt
(act. 2 S. 2):
"1. Hauptantrag
Es sei festzustellen, dass eine unrechtmässige Rechtsverzöge-
rung des Bezirksrats Affoltern vorliegt und es sei der Bezirksrat
anzuweisen, im Beschwerdeverfahren VQ.2018.23/3.02.03 [recte:
VO.2018.23/3.02.03] umgehend die Abweisung der Beschwerde
zu entscheiden.
3. [recte: 2.] Eventualantrag
a) Es sei festzustellen, dass eine unrechtmässige Rechtsverzöge-
rung des Bezirksrats Affoltern vorliegt und es sei der Bezirksrat
Affoltern anzuweisen, im Beschwerdeverfahren
VQ.2018.23/3.02.03 [recte: VO.2018.23/3.02.03] innert 14 Tagen
über die Beschwerde zu entscheiden.
b) Der Bezirksratspräsident und die Bezirksratsschreiberin haben
davor in Ausstand zu treten.
4. [recte 3.] Kosten und Entschädigungsfolgen
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzli-
chen Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners."

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Die Akten des vor Vorinstanz hängigen Verfahrens VO.2018.23/3.02.03 wurden
beigezogen (act. 5/1-12 und 5/14-69, zitiert als "BR-act.", sowie act. 5/13/1-182,
zitiert als "KESB-act."). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gegen Entscheide des Bezirksrates kann wegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 450 und 450a
Abs. 2 sowie 450b Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdefüh-
rung ohne Weiteres legitimiert. Zuständig ist nach § 64 Einführungsgesetz zum
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) das Obergericht. Das Verfah-
ren richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantona-
len Bestimmungen des EG KESR sowie des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG). Im Übrigen sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss
anwendbar (Art. 450f ZGB).
2. Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn die Behörde trotz rechtlicher Ver-
pflichtung keinen Entscheid erlässt, eine Rechtsverzögerung als besondere Form
der formellen Rechtsverweigerung, wenn die Behörde das Verfahren in unge-
rechtfertigter Weise nicht innert angemessener Frist erledigt. Ein Entscheid als
Anfechtungsobjekt ist mithin nicht notwendig. An dessen Stelle tritt die Tatsache
der Verweigerung oder Verzögerung (DROESE/STECK, BSK ZGB I, 6. A. 2018,
Art. 450a N 20 ff.). Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzöge-
rung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine unrecht-
mässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur un-
angemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt
sind. Ob sich die gegebene Prozessdauer mit dem dargelegten Anspruch des
Bürgers auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am
konkreten Einzelfall zu prüfen (BGE 103 V 190 E. 3).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bei der Vorinstanz erstmals
am 15. Juli 2020, sodann wieder Ende Oktober 2020 und schliesslich am 8. Janu-
ar 2021 telefonisch angefragt, bis wann mit einem Entscheid gerechnet werden
dürfe. Bei der ersten Anfrage sei ihm von der zuständigen Gerichtsschreiberin ein

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Entscheid auf September / Oktober 2020 in Aussicht gestellt worden, bei der
zweiten Anfrage ein Entscheid sicher noch vor dem Jahresende, und bei der drit-
ten Anfrage seien dazu keine Angaben mehr gemacht worden. Die Sache sei seit
Mai 2020 eigentlich spruchreif, doch die Sache des Beschwerdeführers scheine in
der Pendenzenordnung der Vorinstanz zu den unwichtigen Angelegenheiten zu
gehören. Die Vorinstanz sei nicht bereit zu entscheiden und verweigere damit
eine Amtshandlung, zu der sie verpflichtet sei und welche dem Beschwerdeführer
schon mehrmals zugesichert worden sei (act. 2 S. 7 f.).
4. Entgegen dem Beschwerdeführer ist die Streitsache vor Vorinstanz nicht seit
Mai 2020 spruchreif, wie sich aus der oben wiedergegebenen Prozessgeschichte
ergibt: Wohl hat der Beschwerdeführer im Mai 2020 – nota bene mehr als drei
Monate, nachdem ihm hierzu erstmals Frist angesetzt worden war – seine Stel-
lungnahme zu den Arztberichten sowie weiteren Dokumenten eingereicht. Doch
anschliessend hatte die Vorinstanz, wie vom Beschwerdeführer ausdrücklich be-
antragt, einen prozessleitenden Beschluss zu fällen (BR-act. 60, vgl. oben,
Ziff. I.2.). Nachdem dieser Beschluss nicht angefochten worden war, setzte die
Vorinstanz wie gesehen mit Präsidialverfügung vom 5. August 2020 B._____ und
C._____ Frist zur Erstattung ihrer Stellungnahme. Der erste Zustellungsversuch
an B._____ erfolgte offenbar an eine Adresse, welche im Verlauf des Verfahrens
geändert hatte (BR-act. 65 i.V.m. BR-act. 19). Der zweite Zustellungsversuch er-
folgte an die offenbar aktuelle Adresse (BR-act. 33 i.V.m. BR-act. 65). Die Sen-
dung wurde von dort retourniert mit der Anmerkung "nicht abgeholt", wobei die 7-
tägige Frist zur Abholung am 18. August 2020 abgelaufen war (BR-act. 68). Ge-
mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Präsidialverfügung damit am 18. August
2020 als zugestellt, musste doch B._____ mit einer Zustellung rechnen. Diesem
lief damit ab dem 19. August 2020 die in der Verfügung enthaltene Frist zur Stel-
lungnahme bis zum 17. September 2020. Vor Ablauf dieser Frist war die Sache
nicht spruchreif.
Zwischen Eintritt der Spruchreife und der Erhebung der Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde liegen gut vier Monate (18. September 2020 bis 28. Januar
2021). Zu beachten ist dabei, dass es sich beim hängigen vorinstanzlichen Ver-

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fahren, wie aus der Schilderung der Prozessgeschichte erhellt, um ein keines-
wegs unkompliziertes Verfahren von einiger Dauer (und mit entsprechender Ak-
tenfülle) handelt. Die überdurchschnittliche Dauer liegt dabei nicht darin begrün-
det, dass die Vorinstanz einzelne Verfahrensschritte mit ungebührlicher Verzöge-
rung anhand genommen hätte, im Gegenteil: Aus der Prozessgeschichte ergibt
sich vielmehr, dass die Vorinstanz das Verfahren zügig vorangetrieben hat, und
Verzögerungen ergaben sich wenn, dann nicht zuletzt aus dem Verhalten des Be-
schwerdeführers (Weiterzug des Eintretens-Beschlusses ans Obergericht, mehr
als drei Monate Zeitbedarf für die Erstattung der Stellungnahme, Antrag auf einen
weiteren, selbständig anfechtbaren prozessleitenden Beschluss). Wie gesehen ist
die Sache seit 18. September 2020 spruchreif. Für die Urteilsfindung sind nebst
den KESB-Akten (act. 5/13/1-182) Vernehmlassungen, zwei Schriftenwechsel so-
wie eine Stellungnahme und die von der Vorinstanz durchgeführte Parteibefra-
gung sowie die Arztberichte zu beachten. Bei einer Dauer von gut vier Monaten
seit dem letzten Verfahrensschritt kann angesichts dieser Umstände von einer un-
rechtmässigen Rechtsverzögerung noch keine Rede sein. Ob der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers wie von diesem vorgebracht dreimal bei der Vorinstanz
anrief, um den Sachstand zu erfragen und ihm dabei zweimal ein Urteil in Aus-
sicht gestellt wurde, lässt sich den Akten nicht entnehmen, es vermöchte indes an
diesem Befund nichts zu ändern. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde ist damit
abzuweisen.
5. Der Beschwerdeführer beantragt überdies die Vorinstanz anzuweisen, im
hängigen Beschwerdeverfahren in Abweisung der Beschwerde zu entscheiden.
Selbst bei Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde bestände hierfür we-
der Anlass noch eine Rechtsgrundlage, obliegt es doch nicht der Rechtsmittelbe-
hörde, der Vorinstanz noch vor Erlass eines Entscheides vorzuschreiben, wie der
Entscheid zu lauten habe. Nicht fundierter ist das mit dem Eventualantrag (auf
Feststellung der Rechtsverzögerung und Anweisung an die Vorinstanz, innert
14 Tagen zu entscheiden) verbundene Ausstandsbegehren. Der Beschwerdefüh-
rer begründet dieses damit, seine Rechtsverweigerungsbeschwerde habe eine
persönliche Komponente, was seitens des bisher zuständigen Entscheidgremi-
ums zu einer persönlichen Reaktion führen könnte, was indes nur mittels An-

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scheinsbeweises zu beweisen sei, so dass zur Vermeidung solch beweisrechtlich
problematischer Szenarien die Betreffenden in den Ausstand zu treten hätten,
wenn der Anschein bestehe, dass Ausstandsgründe vorlägen (act. 2 S. 11). Diese
nicht wirklich nachvollziehbare Begründung übersieht, dass Aussstandsgesuche
gegen eine Gerichtsperson nicht bei der Rechtsmittelinstanz zu stellen sind, son-
dern beim entscheidenden Gericht (Art. 49 ZPO). Auf das Ausstandsgesuch ist
demnach nicht einzutreten.
6. Zusammenfassend ist die Beschwerde damit abzuweisen.
III.
Der Beschwerdeführer unterliegt vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten des vor-
liegenden Verfahrens aufzuerlegen sind (§ 60 Abs. 5 EG KESR i.V.m. Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'000.– festzusetzen (§ 40
EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). Eine Partei-
entschädigung ist ausgangsgemäss nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit dem nachfolgenden Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Beschwerde-
führer auferlegt.

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4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde des Bezirkes Affoltern sowie – unter Rücksendung der
eingereichten Akten – an den Bezirksrat Affoltern, je gegen Empfangs-
schein, sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
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