zh_obergericht · PS230196 · 2023-10-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230196-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
ter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin MLaw S. Ursprung
Urteil vom 24. Oktober 2023
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder MLaw X2._____
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 28. September 2023 (EK231415)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht Zürich eröffnete mit Urteil vom 28. September 2023
über den Beschwerdeführer und Schuldner (nachfolgend: Schuldner) den Kon-
kurs für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin von
Fr. 11'572.35 nebst Zins zu 5 % seit 16.12.2022, zuzüglich Fr. 1'043.40 (regle-
mentarische Kosten), Fr. 150.00 (Betreibungskosten), Fr. 60.00 (Mahnkosten),
Fr. 662.20 (5% Verzugszins vor Betreibung) und Fr. 244.60 Betreibungskosten
(act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]). Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2023 beantrag-
te der Schuldner innert Frist die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit
Verfügung vom 13. Oktober 2023 entsprochen (act. 11).
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung der Be-
schwerde seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt
zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent-
scheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig in-
nert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO).
2.2 Der Schuldner beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterle-
gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Er hat am 9. Oktober 2023 bei der Schwei-
zerischen Post zu Handen der Obergerichtskasse unter anderem einen Betrag
von Fr. 14'274.50 (act. 5/5 und 9/3 sowie act. 11) einbezahlt. Zudem geht aus der
entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 9. Oktober
2023 (act. 5/6) hervor, dass der Schuldner die Kosten des Konkursgerichts und
des Konkursamtes – innert der Rechtsmittelfrist – sichergestellt hat. Damit ist be-
legt, dass der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderun-
gen samt Zinsen und Kosten hinterlegt hat. Zudem hinterlegte er Fr. 750.– für die
Kosten des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens (act. 10). Der Konkursaufhe-

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bungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist somit
nachgewiesen.
3. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung
gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung) erfüllt und bleibt nachfolgend die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit (praxisgemäss in-
nert längstens zweier Jahre; vgl. statt vieler OGer ZH, PS140068 vom 29. April
2014, E. 2.2) auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine
Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb
auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
4.2 Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, darf er sich nicht mit blossen Behauptungen
begnügen. Es sind Dokumente vorzulegen, die objektiv überprüfbar den Schluss
zulassen, es bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Sachdar-
stellung des Schuldners zutreffe (vgl. BGer, 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018, E.
3.1), ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Ver-
hältnisse sich auch anders gestalten könnten. Glaubhaft gemacht ist daher eine
Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 142 II 49 E. 6.2; BGer, 5A_353/2022 vom
31. August 2022, E. 2.3). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung
bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein
muss als seine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BSK SchKG II-GIROUD/THEUS SIMONI,
3. Aufl. 2021, N 26 f. zu Art. 174 SchKG). Ein Beweis, der die (volle) Überzeu-
gung gestattet, die Sachdarstellung des Schuldners sei zutreffend, ist nicht nötig.
Erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind allerdings dann zu stellen,

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wenn Verlustscheine vorhanden sind. Gleiches gilt, wenn andere Betreibungen
vorliegen, die sich bereits im Stadium der Konkursandrohung befinden bzw. bei
Betreibungen nach Art. 43 SchKG im Stadium der Pfändungsankündigung oder
gar Pfändung (vgl. BGer, 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018, E. 3.1; BGer,
5A_181/2018 vom 30. April 2018, E. 3.1; BGer, 5A_470/2012 vom 19. November
2012, E. 3.3; OGer ZH, PS210224 vom 28. Januar 2022, E. 4.1).
5. Zur finanziellen Lage des Schuldners wird in der Beschwerdeschrift zusam-
mengefasst geltend gemacht, infolge der Covid 19-Pandemie und damit verbun-
denen gesundheitlichen Probleme des Schuldners in den letzten zwei bis drei
Jahren und zwei Schadensereignissen (Brand und Wasserschaden) habe das
vom Schuldner betriebene Restaurant "B._____" Verluste gemacht. Der Schuld-
ner wolle sich aber nun beruflich reorientieren und das Restaurant verkaufen. Da-
für habe er bereits eine schriftliche Verkaufsofferte erhalten. Der Verkauf solle bis
Ende 2023 abgewickelt sein, die Übertragung der Mietverträge werde stattfinden,
sobald der Konkursbeschlag aufgehoben sei. Zudem wolle er neu als Koch arbei-
ten, dafür sei er mit dem Restaurant "C._____" in Vertragsverhandlungen. Mit
dem durch den Verkauf des Restaurants erzielten Geld sowie dank Einkünften
aus einer Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus in D._____ sei er in der Lage,
die offenen Schulden innert kürzerer Zeit abzutragen (act. 2 S. 2 ff.).
6.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere ein aktueller und vollständiger Betrei-
bungsregisterauszug der letzten fünf Jahre. Der Schuldner reichte sowohl einen
Betreibungsauszug als auch eine Betreibungsauskunft des Betreibungsamtes 12
mit Ausdrucksdatum vom 4. Oktober 2023 ein (act. 5/8-9).
6.2 Das Betreibungsregister (act. 5/8) weist im Zeitraum seit dem 1. Januar
2019 bis 4. Oktober 2023 insgesamt 75 eingeleitete Betreibungen aus, wovon
ca. 10% auf das laufende Jahr entfallen. Aktuell offen sind 31 Betreibungen in ei-
ner Gesamtsumme von Fr. 176'020.10 (in der Folge jeweils gerundet). Bei acht
Betreibungen im Umfang von Fr. 54'873.20 läuft aktuell eine Einkommenspfän-
dung (Forderungen von Fr. 4'437.60, Fr. 3'254.80, Fr. 2'948.50, Fr. 2'920.95,
Fr. 247.80, Fr. 23'330.–, Fr. 11'640.30, und Fr. 6'093.25). Bei 16 Betreibungen hat

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der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Zwei weitere Betreibungen im Gesamt-
umfang von Fr. 2'258.50 (Fr. 1'764.– und Fr. 494.50) befinden sich im Stadium
der Konkursandrohung, davon sind Fr. 2'257.90 hinterlegt (act. 9/1 und 9/2). Bei
weiteren drei Betreibungen im Gesamtumfang von Fr. 12'135.55 (Fr. 369.25 +
Fr. 3'315.75 + Fr. 8'450.55) wurde der Zahlungsbefehl noch nicht zugestellt. Eine
Betreibung befindet sich im Stadium "Zahlungsbefehl". 44 Betreibungen wurden
erledigt, 14 davon wurden durch Bezahlung an den Gläubiger oder das Betrei-
bungsamt bezahlt, neun wurden durch Verwertung beglichen, 21 endeten mit Ver-
lustscheinen in der Gesamthöhe von Fr. 56'431.35. Der Umstand, dass sowohl
Verlustscheine als auch Betreibungen im Stadium der Pfändung bestehen, führt
vorliegend zu höheren Anforderungen an den Nachweis der Zahlungsfähigkeit.
Gemäss Auszug des Betreibungsamts 12 vom 9. Oktober 2023 hat der
Schuldner regelmässig Zahlungen an das Betreibungsamt geleistet, letztmals am
2. Oktober 2023, wobei jedoch nicht klar ist, ob es sich dabei nicht auch um Zah-
lungen aus der Lohnpfändung handelt (act. 5/12, s. insbesondere S. 2 mit Refe-
renz auf das Lohnpfändungskonto). Es fällt zudem auf, dass sich der Schuldner
neben der allgemeinen Anhäufung von Betreibungen über die letzten Jahre ins-
besondere regelmässig für öffentlich-rechtliche Forderungen (SVA, Steuern) be-
treiben liess. Diese sind zwar von der Betreibung auf Konkurs ausgeschlossen
(Art. 43 SchKG), für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit aber dennoch von Be-
deutung (vgl. KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, N 14 zu Art. 174 SchKG).
Zudem fällt auf, dass bereits kurz nach Zuzug im Jahr 2019 und anfangs 2020,
als die Corona-Pandemie noch nicht ausgebrochen war, bereits rund 13 Betrei-
bungen verzeichnet sind, aus denen auch Verlustscheine resultierten (act. 5/8
S. 2). Die Liquiditätsprobleme des Schuldners lassen sich folglich nicht einfach
mit der Corona-Pandemie erklären.
6.3.1 Zu den einzelnen noch nicht erledigten Betreibungen äusserte sich der
Schuldner nicht. Die drei Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung wur-
den in zwei Fällen von Versicherungen erhoben (Betr. Nr. 1 der E._____ AG für
Fr. 1'764.– und Betr. Nr. 2 der F._____ AG für Fr. 494.50), und zwar für verhält-
nismässig geringe Beträge im mittleren dreistelligen bzw. tiefen vierstelligen Be-

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reich; hinzu kommt die hier zur Konkurseröffnung führende Betreibung der Stif-
tung Auffangeinrichtung für eine Forderung in Höhe von Fr. 14'274.50 (vgl. act.
5/9). Zu berücksichtigen sind auch die meisten Betreibungen mit Rechtsvor-
schlag, da deren Bestand in der Beschwerde weder bestritten wurde, noch allein
gestützt auf den Rechtsvorschlag auf den Nichtbestand zu schliessen ist. Praxis-
gemäss nicht zu berücksichtigen sind jedoch die mit Rechtsvorschlag gestoppten
Betreibungen Nrn. 3, 4, 5 und 6 mit Forderungssummen von Fr. 5'174.05,
Fr. 549.90, Fr. 171.90, Fr. 1'189.20 und Fr. 509.– (Gesamtsumme: Fr. 7'594.05),
da sie mehr als zwei Jahre zurückliegen und nach erhobenem Rechtsvorschlag
die Fortsetzung der Betreibung ausgeblieben ist (vgl. dazu OGer ZH, PS200011
vom 19. März 2020, E. 5.3.3).
6.3.2 Neben den 21 nicht getilgten Verlustscheinen in der Höhe von
Fr. 56'431.35 bestehen damit aus 31 weiteren Betreibungen offene Forderungen
von total ca. Fr. 168'426.05, wovon Fr. 16'532.40 hinterlegt wurden, d.h. aktuell
noch Fr. 151'893.65 ausstehend sind (vgl. Ziff. 6.2 und Ziff. 6.3.1 und act. 5/8-9).
Der gesamthaft offene Betrag beläuft sich damit auf rund Fr. 208'325.–.
6.4 Festzuhalten ist, dass die Vielzahl an Betreibungen, Konkursandrohungen in
drei Fällen (inkl. dem vorliegenden), acht Pfändungen sowie 21 Verlustscheine
auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners schliessen lassen. Zah-
lungsschwierigkeiten in der Vergangenheit stellte er denn auch nicht in Abrede; er
sieht den Turnaround durch das Ende der Corona-Pandemie, die berufliche
Reorientierung und den Verkauf des Unternehmens aber als erreicht. Zwar spre-
chen die Erledigung (unter Berücksichtigung auch der hinterlegten Konkursforde-
rung) einer grösseren Zahl der Betreibungen sowie die Zahlungen ans Betrei-
bungsamt dafür, dass der Schuldner bemüht ist, seine finanzielle Situation zu be-
reinigen (act. 5/12). Es bleibt aber wie gesagt bei offenen Schulden in der Ge-
samthöhe von rund Fr. 208'325.–.
7.1 Der Schuldner betreibt gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kan-
tons Zürich ein Restaurant (act. 5/13). Zum Beleg seiner Zahlungsfähigkeit wur-
den eine Steuererklärung samt Beilagen aus dem Jahr 2021 (act. 5/22), Kassen-

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abschlüsse aus den Monaten Mai-Juni sowie September 2023 (act. 5/16-17), ein
Kontoauszug seines Mieteinnahmen-Bankkontos per 6. Oktober 2023 (act. 5/21),
eine provisorische Bilanz und Erfolgsrechnung aus dem Jahr 2022 (act. 5/26) so-
wie diverse Unterlagen zu seiner Liegenschaft eingereicht (act. 5/19-20 und
act. 5/23-24).
7.2.1 Eine Zwischenbilanz fehlt. Aus der provisorischen Bilanz aus dem Jahr
2022 geht hervor, dass per 31. Dezember 2022 (act. 5/26) das Umlaufvermögen
des Restaurants des Schuldners (inklusive transitorische Aktiven) Fr. 38'123.– (in
der Folge jeweils gerundet) betrug, bestehend aus flüssigen Mitteln in der Höhe
von Fr. 23'450.–, Forderungen aus Lieferungen/Leistungen in Höhe von
Fr. 6'220.– sowie transitorischen Aktiven in der Höhe von Fr. 8'454.–. Letztere
haben im Rahmen der Mittelzuflüsse unberücksichtigt zu bleiben. Das Anlage-
vermögen ist mit Fr. 16'260.– bilanziert und setzt sich wie folgt zusammen: Fahr-
zeuge Fr. 16'000.–, Maschinen/Apparate Fr. 100.– sowie Mobiliar und Einrichtun-
gen Fr. 160.– (act. 5/26 S. 1), was darauf hindeutet, dass Letztere buchhalterisch
abgeschrieben sind.
Auf der Passivseite betrug das kurzfristige Fremdkapital des Schuldners
Fr. 98'648.–, und war somit durch die vorerwähnten Debitoren nicht vollständig
gedeckt. Es besteht aus kurzfristigen Verbindlichkeiten aus Lieferun-
gen/Leistungen im Umfang von Fr. 0.–, was angesichts dessen, dass das Restau-
rant offenbar im Betrieb war, sehr tief erscheint, Verbindlichkeiten aus MwST von
Fr. 21'073.– sowie sehr umfangreichen transitorischen Passiven von Fr. 77'575.–.
Der Schuldner machte keine Angaben darüber, ob die offenen Forderungen ge-
mäss Betreibungsauskunft (vgl. vorstehend Ziff. 6.2) in den bilanzierten kurzfristi-
gen Kreditoren enthalten sind. Als langfristige Verbindlichkeiten figurieren ein
Kredit in der Höhe von Fr. 25'000.– sowie ein Covid-19 Kredit von Fr. 26'000.–.
Das Eigenkapital ist mit Fr. -95'266.– bilanziert, bestehend aus: -76'510.– Eigen-
kapital, welches dem Verlustvortrag vom Jahr 2021 entspricht, einem Privatkonto
von -26'333.–, zuzüglich Fr. 4'800.– Familienzulagen und Fr. 2'777.– Jahresge-
winn. Zur Frage, warum im Gegensatz zum Jahr 2021 ein negativer Saldo des
Privatkontos als Eigenkapital eingebucht wird, äussert sich der Schuldner nicht.

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Zum Geschäftsgang der Vorjahre ist bekannt, dass dort in den Jahren 2020 und
2021 Verluste resultierten. Ob das Restaurant im 2019 mit Gewinn betrieben wur-
de, wie es der Schuldner geltend macht, muss mangels Belegen sowie ange-
sichts der vielen Betreibungen aus diesem Jahr offen bleiben.
7.2.2 Die provisorische Erfolgsrechnung (act. 5/26 S. 2) wies für das Jahr 2022
einen gegenüber dem Jahr 2021 um rund 150% erhöhten Ertrag von Fr.
250'703.– aus, was einem Umsatzvolumen von durchschnittlich ca. Fr. 20'800.–
pro Monat entspricht. Der grösste Teil der Betriebsausgaben entfiel auf den Mate-
rialaufwand in der Höhe von Fr. 73'600.–, den Raumaufwand in Höhe von
Fr. 52'107.– sowie den Personalaufwand von Fr. 110'283.–. Nach Abzug der übri-
gen Aufwände resultierte der vorerwähnte Gewinn von Fr. 2'777.–.
7.3 Trotz besserer Einnahmen und Umsätzen gemäss Kassenabschlüssen von
rund Fr. 20'000.– bis 30'000.– in (einigen der) vergangen Monate des Jahres
2023 (act. 5/16-17) konnten weitere Betreibungen, darunter zwei weitere Konkur-
sandrohungen, nicht verhindert werden (vgl. act. 5/9). Damit ist fraglich, ob das
Restaurant tatsächlich wieder Gewinn macht und dem Schuldner regelmässig ge-
nügend liquide Mittel zur Begleichung seiner laufenden Kosten zufliessen, wie er
behauptet. Vollständige Geschäftskontoauszüge sowie eine Zwischenbilanz des
laufenden Jahres könnten hiezu Auskunft geben, liegen jedoch nicht vor. Es muss
daher einstweilen davon ausgegangen werden, dass mit dem Restaurant wie be-
reits im Jahr 2022 – wenn überhaupt – kaum Gewinn erzielt werden kann.
7.4 Betreffend neue finanzielle Mittel macht der Schuldner einen baldigen Ver-
kauf des von ihm geführten Restaurants "B._____" geltend, wofür er eine Offerte
in der Höhe von Fr. 130'000.– ins Recht legt (act. 5/18). Er macht geltend, dass
die Finanzierung dieses Verkaufs aus Mitteln der Pensionskasse des Käufers er-
folgen soll und spätestens Ende Jahr 2023 abgewickelt werden würde (act. 2 S.
7). Ausgehend davon, dass der Verkauf tatsächlich auf diese Weise erfolgen wür-
de, könnten von den offenen Verpflichtungen per Ende 2023 Fr. 130'000.– abbe-
zahlt werden, darunter auch die von Verlustscheinen abgedeckten Forderungen,
womit gestützt auf den aktuellen Betreibungsregisterauszug noch mindestens
Fr. 78'000.– offene Forderungen verbleiben.

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7.5 Gleichzeitig macht der Schuldner geltend, sich neu als Koch zu bewerben
und seinen Lebensunterhalt auf diese Weise bestreiten zu wollen. Dafür sei er mit
dem Restaurant "C._____" in Vertragsverhandlungen und werde vermutlich dort
per November 2023 mit der Arbeit beginnen (act. 2 S. 9). Dies wird von einer Frau
G._____ per Mail bestätigt (act. 5/25), wobei sie dies jedoch nicht von einer offizi-
ellen Geschäftsadresse, sondern von einem H._____-Mail-Konto aus macht,
weshalb an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage gewisse Zweifel bestehen. Mit der
Aufgabe der selbständigen Tätigkeit und dem Wechsel zurück in eine unselbstän-
dige Tätigkeit würde sicherlich ein Teil jener Auslagen des Schuldners, für welche
aktuell offene Betreibungen bestehen, dahinfallen. Angesichts dessen, dass der
Schuldner im Jahr 2021 offenbar lediglich eine Corona-Entschädigung bzw. Kran-
kentaggelder bezogen hat und bei einer Anstellung als Koch ein höherer Brutto-
lohn zu erwarten ist (gestützt auf Salarium rund Fr. 5'875.–/Monat), kann davon
ausgegangen werden, dass sich nicht nur seine Ausgaben- sondern auch seine
Einkommenssituation inskünftig verbessern könnte.
Ob das neu erzielte Einkommen zur Bestreitung des Lebensunterhalts des
Schuldners und seiner Familie mit zwei minderjährigen Kindern mit Jahrgängen
2017 und 2019 (vgl. act. 5/22 S. 1) jedoch ausreicht, insbesondere angesichts
von laufenden Pfändungen, ist unklar, zumal die Ehefrau offenbar ebenfalls im
vom Schuldner geführten Restaurant angestellt war (Lohn 2021: Fr. 49'000.– brut-
to, act. 5/22) und zu ihrer beruflichen Situation nach Verkauf des Restaurants
nichts bekannt ist. Angaben zum Bedarf der Familie fehlen ebenfalls gänzlich.
Damit bleibt unklar, ob die vom Schuldner und seiner Frau erzielten Einkommen
zur Bestreitung des Lebensunterhalts der Familie ausreichen und damit keine zu-
sätzlichen Betreibungen im persönlichen Umfeld anfallen würden. Erst recht kann
nicht davon ausgegangen werden, dass die neuen beruflichen Einkünfte dem
Schuldner zusätzlich noch die nötigen Mittel beschaffen könnten, um die weiteren
offenen Forderungen in der Höhe von Fr. 78'000.– bis in zwei Jahren abzubezah-
len.
7.6 Der Schuldner verfügt über eine Liegenschaft, ein Mehrfamilienhaus in
D._____, wie er mit einer Eigentümerauskunft nachweist (act. 5/19). Diese Lie-

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genschaft ist gemäss Steuererklärung aus dem Jahr 2021 mit (mindestens) Fr.
2.2 Mio. beziffert und in der Höhe von Fr. 2.02 Mio. mit Hypothekarschulden be-
lehnt, wofür im Jahr 2022 Hypothekarzinsen in der Höhe von rund Fr. 42'414.–
angefallen sind (act. 5/22 S. 21). Der Schuldner macht geltend, dass aus den
Mietzinserträgen, welche gemäss Mieterspiegel per 6. Oktober 2023 Fr.
168'240.–/Jahr betragen würden (act. 5/20), nach Abzug der Unterhaltszahlungen
genügend Mittel verbleiben würden, um den übrigen Teil der offenen Forderungen
begleichen zu können. Zur aktuellen Belehnung der Liegenschaft und der Höhe
der aktuellen Hypothekarzinsen äussert der Schuldner sich jedoch nicht. Das für
die Mietzinseinnahmen bestimmte Konto (act. 5/21) weist aktuell lediglich noch
einen Saldo in der Höhe von Fr. 13'954.– auf – offenbar nach Abbuchung der Hy-
pothekarzinsen und Amortisation; dies ist jedoch unklar, denn Bezüge von diesem
Konto sind auf dem Beleg abgedeckt. Angaben zu den übrigen Konten des
Schuldners bzw. aktuelle Auszüge fehlen. Damit kann jedenfalls nicht davon aus-
gegangen werden, dass von den Mietzinseinnahmen neben Amortisation der Hy-
pothek, Zinsen und Unterhalt noch Mittel zur Begleichung der ausstehenden For-
derungen übrig bleiben.
7.7 Der Schuldner macht allerdings geltend, dass er bei einem Verkauf der Lie-
genschaft eine hohe Summe lösen könnte. Zum Nachweis legt er eine E-Mail der
I._____ Immobilien vom 6. Oktober 2023 ins Recht, aus der hervorgeht, dass ak-
tuell eine Kaufofferte für die Liegenschaft in der Höhe von Fr. 3.3 Mio. Franken
bestehe und dieser Kauf rasch abgewickelt werden könne (act. 5/24). Ob sich
dieser Verkauf jedoch tatsächlich zeitnah zu diesem Preis realisieren liesse, und
wie viel vom erzielten Kaufpreis zur Schuldenbereinigung noch übrig bliebe, ist
unklar, da es sich bei der E-Mail der I._____ Immobilien lediglich um eine Aus-
kunft handelt und der Schuldner keine konkrete Offerte eines Käufers ins Recht
legt. Zudem ist gestützt auf die Angaben des Schuldners ein Verkauf dieser Lie-
genschaft bis anhin nur geprüft, aber nicht konkret angestrebt worden. Angesichts
dessen ist ein baldiger Mittelzufluss aus einem Verkauf der Liegenschaft nicht hin-
reichend glaubhaft gemacht.

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8.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass angesichts der Vielzahl an Betrei-
bungen noch aus dem Jahr 2019 die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten nicht nur
mit dem pandemiebedingten Umsatzeinbruch in den Jahren 2020 und 2021 er-
klärt werden können. Weiter ist davon auszugehen, dass die Verluste aus diesen
Jahren mit den Einnahmen in den Jahren 2022 und 2023 nicht wettgemacht wer-
den konnten bzw. können. Infolge der unklaren Lebenshaltungskosten, der nicht
geklärten Einkommenssituation des Schuldners nach einem allfälligen Verkauf
des Restaurants, der laufenden Einkommenspfändungen und der hohen Beleh-
nung seiner Liegenschaft erscheint es sodann nicht genügend glaubhaft gemacht,
dass der Schuldner seine Altlasten aus seinen aktuellen Einkünften innert abseh-
barer Zeit wird abtragen können und seinen aktuell dringendsten Verpflichtungen
nachkommen kann. Ein baldiger Verkauf des Mehrfamilienhauses in D._____ mit
Erzielung eines zur Schuldentilgung ausreichenden Erlöses konnte nicht genü-
gend nachgewiesen werden, insbesondere da infolge der Verlustscheine und
Pfändungen erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stellen sind.
8.2 Aufgrund der Gesamtheit der Umstände erweist sich der Liquiditätsengpass
des Schuldners als nicht bloss vorübergehend. Der Schuldner vermag seine Zah-
lungsfähigkeit und wirtschaftliche Lebensfähigkeit im Sinne des Gesetzes nicht
glaubhaft zu machen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Be-
schwerde mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 (act. 11) aufschiebende Wirkung
zuerkannt wurde, ist der Konkurs über den Schuldner neu zu eröffnen.
9. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit
eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht,
wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von
jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein-
gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (dazu insbeson-
dere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, N 3 und 5 zu Art. 195 SchKG).
10. Mit dem Konkurserkenntnis verliert der Schuldner das Verfügungsrecht über
sein pfändbares Vermögen, welches ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung die
Konkursmasse bildet (Art. 197 SchKG). In diesem Sinne ist die Obergerichtskas-

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se anzuweisen, den bei ihr vom Schuldner hinterlegten Betrag von Fr. 16'532.40
dem Konkursamt Oerlikon-Zürich zu überweisen.
11. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen. Der Gläubigerin
ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Über den Schuldner und Beschwerdeführer wird mit Wirkung ab Dienstag,
24. Oktober 2023, 14.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses
beauftragt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, den bei
ihr hinterlegten Betrag von Fr. 16'532.40 dem Konkursamt Oerlikon-Zürich
zu überweisen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz und das Konkursamt Oerlikon-
Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich, an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Ursprung
versandt am:
24. Oktober 2023