zh_obergericht · PF240021 · 2024-06-11 · de
Revisionsgesuch gegen das Urteil EO230063 vom 29. November 2023


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF240021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 11. Juni 2024
in Sachen
A._____ AG in Liquidation,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend
Revisionsgesuch gegen das Urteil EO230063 vom 29. November 2023
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Mai 2024 (BR240002)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ AG in Liquidation (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
fortan Beschwerdeführerin) ist seit dem tt.mm.2020 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen. Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse
"B._____-strasse 1, C._____" angegeben. Zudem wird D._____ als Mitglied des
Verwaltungsrats mit Einzelzeichnungsberechtigung aufgeführt (act. 16).
1.2. Nachdem die Beschwerdeführerin gemäss Ausführungen des Handelsregis-
teramts am eingetragenen Rechtsdomizil nicht mehr habe erreicht werden kön-
nen, überwies es die Angelegenheit mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 im Sinne
von Art. 939 Abs. 2 OR dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Be-
zirksgerichts Winterthur (Vorinstanz; act. 8/4/1). Mit Verfügung vom 23. Oktober
2023 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist an, um den Organisati-
onsmangel zu beheben, unter der Androhung, dass bei Säumnis das Gericht die
Auflösung der Beschwerdeführerin und die Liquidation nach den Konkursregeln
anordnen würde (act. 8/4/3). Die Verfügung wurde der Beschwerdeführerin an die
Domiziladresse sowie an den Verwaltungsrat D._____ gesandt. Das an die Domi-
ziladresse gerichtete Exemplar nahm D._____ am 1. November 2023 entgegen;
das an den Verwaltungsrat gerichtete Exemplar wurde nicht abgeholt (act. 8/4/4).
Nachdem die Frist ungenutzt abgelaufen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil
vom 29. November 2023, wie angedroht, die Auflösung und Liquidation der Be-
schwerdeführerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte
das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten
setzte sie auf CHF 1'000.– fest und auferlegte sie der Beschwerdeführerin
(act. 8/4/5; EO230063-K/U). Das Urteil wurde wiederum der Beschwerdeführerin
an die Domiziladresse sowie an D._____ gesandt, wobei lediglich die an die Do-
miziladresse gerichtete Ausfertigung am 7. Dezember 2023 zugestellt wurde
(act. 8/4/6).
1.3. Mit Eingabe vom 25. Januar 2024 (Datum der Überbringung) gelangte die
Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und ersuchte unter anderem um Wieder-
herstellung der Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss

- 3 -
Verfügung vom 23. Oktober 2023 (act. 8/1). Mit Urteil vom 1. Februar 2024 wies
die Vorinstanz das Gesuch ohne Weiterungen ab (act. 8/5, EO240007-K/U). Eine
dagegen beim Obergericht eingereichte Berufung wurde mit Urteil vom 12. April
2024 abgewiesen (act. 8/8, OGer ZH LF240019-O/U).
1.4. Am 7. März 2024 (Datum Poststempel) hatte die Beschwerdeführerin bei der
Vorinstanz ein Revisionsgesuch betreffend das Urteil vom 29. November 2023
EO230063 eingereicht (act. 1). Mit Schreiben vom 13. März 2024 liess die Vorin-
stanz dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 7. März 2024 samt Beilagen zukommen. Die Vorinstanz ersuchte
das Handelsregisteramt darum, bis zum 1. April 2024 mitzuteilen, sofern aus des-
sen Sicht Einwendungen gegen die beantragte Revision bestehen würden
(act. 4). Das Handelsregisteramt meldete sich in der Folge nicht. Mit Verfügung
vom 8. April 2024 sistierte die Vorinstanz das Revisionsverfahren bis zum Vorlie-
gen eines rechtskräftigen Rechtsmittelentscheides im Verfahren EO240007-K
(Wiederherstellung Frist) und Retournierung der Verfahrensakten durch das Ober-
gericht (act. 5). Mit Urteil vom 6. Mai 2024 wies die Vorinstanz das Revisionsge-
such ab (act. 9 = act. 12).
2.
2.1. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
21. Mai 2024 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 10) Beschwerde mit folgen-
dem Rechtsbegehren (act. 13 S. 2):
"1. Die Urteile vom 29. November 2023 EO230063 seien durch Revision
und vom 6. Mai 2024 BR240002 im Beschwerdeverfahren aufzuheben
und der Antrag auf Auflösung der Beschwerdeführerin sei abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staats-
kasse."
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-10). Mit Verfügung
vom 24. Mai 2024 wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses angesetzt (act. 17). Sie leistete diesen fristgerecht (act. 18-
19). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 4 -
3.
Der Entscheid über das Revisionsgesuch ist mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff.
ZPO anfechtbar (Art. 332 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der
Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen,
welche bei Gutheissung der Beschwerde zum Entscheid erhoben werden können.
Die gestellten Anträge sind sodann zu begründen. Die Beschwerde führende Par-
tei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einläss-
lich auseinanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene
Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Be-
gründung ist auf die Beschwerde ohne Weiteres nicht einzutreten (Art. 321 ZPO;
vgl. im Einzelnen BK ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Tat-
sachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
ZPO).
4.
4.1. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe ihr Revisionsgesuch
damit begründet, dass die Post sie falsch registriert gehabt habe, nämlich als
"A'_____ AG", woraufhin ihr eingeschriebene Sendungen nicht zugestellt worden
seien. Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, die diesbezügliche Bestäti-
gung der Post stamme vom 20. Februar 2024 und damit nach dem 29. November
2023, womit sie im früheren Verfahren nicht habe beigebracht werden können.
Die Vorinstanz führte dazu aus, es ergebe sich aus den beigezogenen Akten des
ursprünglichen Verfahrens betreffend Organisationsmangel, dass sowohl die frist-
ansetzende Verfügung vom 23. Oktober 2023 als auch das Urteil vom 29. Novem-
ber 2023 an die Beschwerdeführerin per Einschreiben versandt und ihr am 1. No-
vember 2023 bzw. am 7. Dezember 2023 zugestellt worden seien. Das von der
Beschwerdeführerin geschilderte Problem mit der Post, zu dem sie E-Mails vom
Februar 2024 vorlege, könne damit nicht Ursache dafür sein, dass sie die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Rechtsmittelfrist des
sie auflösenden Urteils vom 29. November 2023 verpasst habe. Die Vorinstanz

- 5 -
schloss, das Revisionsbegehren der Beschwerdeführerin erweise sich damit als
unbegründet und sei abzuweisen (act. 12 S. 4 Erw. 2.).
4.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie berufe sich auf ein unechtes Novum.
Die Bestätigung der Post stamme vom 20. Februar 2024 und somit nach dem
29. November 2023; die Bestätigung habe erst nach zeitraubenden Abklärungen
beigebracht werden können. Die Beschwerdeführerin rügt, die Erwägung der Vor-
instanz, dass das Problem der Post nicht die Ursache für die Unzustellbarkeit von
eingeschriebenen Sendungen gewesen sei, weil zwei Sendungen des Gerichts
hätten zugestellt werden können, sei eine unzulässige Verallgemeinerung. Wenn
eingeschriebene Sendungen trotz fehlerhafter Registrierung durch die Post zuge-
stellt würden, bedeute dies nur, dass die zustellende Person die Empfängerin
trotzdem habe ermitteln können. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Brief-
kasten sei beschriftet und nicht eingeschriebene Post sei auch zugestellt worden.
Die erfolgreiche Zustellung einzelner eingeschriebener Sendungen widerspreche
der Bestätigung der Post nicht. Im Verfahren um Fristwiederherstellung habe die
Sendung nicht zugestellt werden können. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
der Fehler liege nicht bei ihr, sondern der Post und sei behoben. Aus der fehler-
haften Adresserfassung durch die Post könne nicht auf das Vorliegen eines Orga-
nisationsmangels bei ihr geschlossen werden (act. 13 S. 3 f.). Im Weiteren erach-
tet es die Beschwerdeführerin als widersprüchlich, wenn ihr vorgehalten werde,
dass ihr eingeschriebene Sendungen hätten zugestellt werden können. Der dem
Verfahren zugrundeliegende Vorwurf bestehe ja gerade darin, dass sie über kein
Domizil an der im Handelsregister vermerkten Adresse verfügen solle. Der Um-
stand, dass ihr eingeschriebene Sendungen hätten zugestellt werden können,
weise gerade darauf hin, dass ein Domizil bestehe. Auch sei nachgewiesen wor-
den, dass sie über einen Mietvertrag an der angegebenen Adresse verfüge. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerin habe sich der vermutete Organisationsmangel
auf die Frage reduziert, ob postalische Sendungen zugestellt werden können.
Dies habe die Vorinstanz bejaht, sodass kein Organisationsmangel bestanden
habe (act. 13 S. 4).

- 6 -
4.3.1. Die Revision nach Art. 328 ff. ZPO bezweckt als ausserordentliches
Rechtsmittel Gerichtsentscheide, die in materielle Rechtskraft erwachsen sind
und deswegen nicht durch andere Behelfe (wie Rechtsmittel, Abänderung oder
Ergänzung des Entscheides, neue Klage) korrigiert werden können, unter gesetz-
lich umschriebenen Voraussetzungen (sog. Revisionsgründe) einer erneuten Prü-
fung durch das erkennende Gericht zuzuführen (Schwander, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 328 N 3; BGE 138 III 382 E. 3.2.1). Ein gesetzlicher Revisions-
grund liegt unter anderem vor, wenn eine Partei nachträglich erhebliche Tatsa-
chen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfah-
ren nicht beibringen konnte (Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Ein Revisionsgrund ge-
mäss Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO besteht nur bei Vorliegen unechter Noven, denen
Erheblichkeit zukommt – sprich die geeignet sind, einen für den Revisionskläger
günstigeren Entscheid herbeizuführen – und deren frühere Beibringung unmöglich
war. Dass es einer Partei unmöglich war, Tatsachen und Beweismittel bereits im
früheren Verfahren beizubringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, da die
Revision nicht dazu dient, bisherige Unterlassungen in der Beweisführung wieder-
gutzumachen. Bei der Würdigung, ob entschuldbare Gründe für ein nicht früheres
Beibringen der Noven vorliegen, ist auf die der Partei zumutbare Sorgfalt abzu-
stellen. Es ist zu prüfen, welche Abklärungen eine durchschnittliche und vernünf-
tige Partei unter den konkreten Umständen getroffen hätte (vgl. BSK ZPO-Her-
zog, 3. Aufl. 2017, Art. 328 N 36 ff.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016,
Art. 328 N 13 ff.).
Die (strengen) Zulässigkeitsvoraussetzungen (darunter die erheblichen Anforde-
rungen an die Relevanz und die Zurückhaltung in der Annahme der Unmöglichkeit
des früheren Beibringens von Tatsachen sowie Beweisen) folgen aus dem Sinn
und Zweck der Revision als ausserordentliches Rechtsmittel. Dieser liegt darin, in
ausnahmsweiser Durchbrechung des (nach rechtskräftiger Beurteilung einer
Rechtssache prioritären) Grundsatzes der Rechtssicherheit eine bereits in
Rechtskraft erwachsene und damit an sich endgültige gerichtliche Entscheidung
bei Vorfinden bestimmter Umstände, welche den Entscheid nachträglich als offen-
sichtlich falsch und unrechtmässig erscheinen lassen, durch das gleiche Gericht
erneut überprüfen zu lassen und allenfalls eine neue, verbesserte Entscheidung

- 7 -
herbeizuführen (siehe OGer ZH LH130003 vom 23. September 2013 Erw. III./
A./1.1. m.w.H.).
4.3.2. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zielen an der Sache vorbei. Sie
geht fälschlicher Weise davon aus, die Vorinstanz habe darauf abgestellt, dass
das Problem bei der Post nicht die Ursache für die Unzustellbarkeit von einge-
schriebenen Sendungen gewesen sei. Solches wurde von der Vorinstanz jedoch
nicht in Abrede gestellt. Sie erwog vielmehr, das geschilderte Problem mit der
Post sei nicht Ursache dafür gewesen, dass innert Frist der Organisationsmangel
nicht behoben worden sei. Sie spricht den neuen Tatsachenbehauptungen und
dem eingereichten Beweismittel (E-Mailverkehr mit der Post) im Grunde genom-
men die Erheblichkeit bzw. Relevanz ab, zielt aber auch auf die nicht angewandte
zumutbare Sorgfalt, und dies zu Recht:
Zunächst ist festzuhalten, dass das E-Mail der Post nach dem Urteilsdatum datiert
resp. die Beschwerdeführerin zwar vom Grund für die bestehenden Zustellpro-
bleme (erst) nach der Urteilsfällung Kenntnis erlangte. Dies bedeutet allerdings
nicht, dass ein solcher Beleg nicht vorher hätte eingereicht und die Tatsachenbe-
hauptung nicht vorher in das vorinstanzliche Verfahren betreffend Organisations-
mangel hätte eingebracht werden können. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt,
erhielt die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 23. Oktober 2023 mit der Frist-
ansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Es ist nicht er-
klärt und nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in der ihr ange-
setzten Frist zur Behebung des Organisationsmangels die Abklärungen bei der
Post hätte treffen und den Mangel hätte beheben können. Vielmehr wäre es
– in Anwendung der zumutbaren Sorgfalt und in Anbetracht der angedrohten Auf-
lösung der Gesellschaft – sogar auf der Hand gelegen, dass die Beschwerdefüh-
rerin innert der ihr von der Vorinstanz mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 ange-
setzten Frist dem Grund dafür nachgegangen wäre, weshalb das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich vermeldete, dass sie am eingetragenen Rechtsdomizil
nicht mehr habe erreicht werden können, und die Zustellprobleme behoben hätte.
Die Beschwerdeführerin spricht von "zeitraubenden Abklärungen", erläutert dies
jedoch nicht näher. Die E-Mailkorrespondenz mit der Post erstreckt sich jedenfalls

- 8 -
nur über sieben Tage hinweg (act. 15/2). Im Weiteren ist darauf hinzuweisen,
dass die Aktiengesellschaft (AG) nach Art. 640 OR in das Handelsregister des Or-
tes einzutragen ist, an dem sie ihren Sitz hat. Als Sitz einzutragen ist gemäss
Art. 117 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV;
SR 221.411) der Name der politischen Gemeinde; ausserdem ist nach Art. 117
Abs. 2 HRegV das Rechtsdomizil gemäss Art. 2 lit. b HRegV einzutragen. Das
Rechtsdomizil ist die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz erreicht
werden kann. Die Rechtseinheit verfügt an dieser Adresse über ein Lokal, über
das sie gestützt auf einen entsprechenden Rechtstitel wie Eigentum, Mietvertrag
etc. tatsächlich verfügen kann, welches den Mittelpunkt ihrer administrativen Tä-
tigkeit bildet (wo sich die Büros der Verwaltung mit eigener Minimalinfrastruktur
befinden) und wo ihr Mitteilungen aller Art physisch zugestellt werden können
(vgl. BGE 100 Ib 455 E. 4.; Meisterhans/Gwelessiani, PraxisKomm HRegV,
4. Aufl. 2021, Art. 2 N 17 und Art. 117 N 496; OFK HRegV-Vogel, Zürich 2020,
Art. 2 N 4 f. und Art. 117 N 14; SHK HRegV-Turin, Bern 2013; Art. 2 N 8 und 10
sowie Art. 117 N 11 f.). Können der Gesellschaft Sendungen an dem im Handels-
register eingetragenen Domizil nicht zuverlässig zugestellt werden, so liegt ein
Domizilmangel vor. Wer daran Schuld ist, ist irrelevant. Die Beschwerdeführerin
bringt nunmehr zwar vor, der Fehler bei der Post sei auf ihre Initiative behoben
worden. Sie legt mit den im Revisionsverfahren angerufenen (nachträglich erfah-
renen) Tatsachen und Beweismitteln jedoch nicht dar, dass der rechtmässige Zu-
stand bereits während des vorinstanzlichen Verfahrens behoben gewesen wäre.
Der E-Mailverkehr mit der Post belegt, dass eine fehlerhafte Adresserfassung im
Februar 2024 behoben worden ist (act. 15/2). Im Revisionsgesuch an die Vorin-
stanz nicht vorgebracht wurde, dass ein Mietvertrag vorgelegt worden war. Ein
solcher sowie ein Foto vom beschrifteten Briefkasten und die (nicht unterzeich-
nete) Domizilbestätigung vom 24. Januar 2024 (act. 15/15/3-4) waren weder im
Verfahren betreffend Organisationsmangel noch im Revisionsverfahren einge-
reicht worden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren handelt es sich um unbe-
achtliche Noven (vgl. oben Erw. 3.).
4.3.3. Nach dem Gesagten fehlt es den von der Beschwerdeführerin (neu) vor-
gebrachten Tatsachen und vorgelegten Beweismitteln folglich nicht nur an der Er-

- 9 -
heblichkeit bzw. Relevanz, es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass
sie nicht bereits im früheren Verfahren hätten eingebracht werden können. Zu-
sammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz das Revisionsgesuch
der Beschwerdeführerin zu Recht abwies. Die Beschwerde der Beschwerdeführe-
rin ist damit abzuweisen.
5.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 100'000.– (vgl. act. 17 S. 2) sowie in Anwendung von § 8 Abs. 4
und § 12 Abs. 1, 2 und 4 GebV OG auf Fr. 600.00 festzusetzen. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO)
und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1
ZPO). Im Mehrbetrag ist ihr der Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Eine Partei-
entschädigung ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem geleiste-
ten Vorschuss in der Höhe von Fr. 900.00 bezogen. Im Mehrbetrag wird er
zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Bezirksgericht
Winterthur (Einzelgericht im summarischen Verfahren) sowie an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 10 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: