zh_obergericht · NE100005 · 2010-11-10 · de
Anforderungen an die Substanzierung.


§ 113 ZPO/ZH, Anforderungen an die Substanzierung. Die Behauptungen sind
wohl grundsätzlich in den Rechtsschriften resp. in den Parteivorträgen aufzustel-
len, aber das gilt nicht absolut. Entscheidend ist, ob die Gegenpartei weiss, wo-
gegen sie argumentieren muss.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
6.1 Es bleibt die Frage, ob die Klägerin ihren Eventualstandpunkt, nämlich
die Bemessung des Werklohns "nach dem Wert der Arbeit und den Aufwendun-
gen des Unternehmers" (Art. 374 OR) ausreichend substanziert hat. Der Einzel-
richter und die Beklagte verneinen es.
Wie konkret die Behauptungen aufzustellen sind, damit darüber allenfalls
Beweis erhoben werden und damit darauf das Recht angewendet werden kann,
ist eine Frage des Bundesrechts, da es die Durchsetzung des materiellen Rechts
betrifft. In welcher Form und vor allem wann im Verfahren die Behauptungen auf-
zustellen sind, unterliegt noch den prozessualen Regeln der Kantone. Im Kanton
Zürich sind die Behauptungen im Hauptverfahren aufzustellen; es ist also insbe-
sondere nicht zulässig, die Behauptungen erst im Beweisverfahren konkretisieren
zu wollen. Die Praxis verlangt auch mindestens grundsätzlich, dass die Behaup-
tungen in den Vorträgen aufgestellt werden, und dass sie Gericht und Gegner
nicht aus Beilagen zusammen suchen müssen. Das kantonale Recht bestimmt
ferner, dass eine Partei auf ungenügende Substanzierung hingewiesen werden
muss (dabei differenziert § 55 ZPO nicht danach, ob die Partei anwaltlich vertre-
ten ist; Art. 56 CH-ZPO wird enger anzuwenden sein). Erfolgt der entsprechende
Hinweis des erstinstanzlichen Gerichtes erst durch das Urteil, sind entsprechende
Noven ausnahmsweise im ersten Vortrag der Berufung erlaubt (ZR 100/2001 Nr.
27). Die Inhalt der notwendigen Behauptungen muss anhand der in Frage kom-
menden materiellen Rechtssätze bestimmt werden.
Die Anwendung der Grundsätze zur Substanzierung hat wie alles prozessu-
ale Handeln Treu und Glauben zu genügen (§ 50 Abs. 1 ZPO). So wäre es über-
spitzt formalistisch, das Einkopieren der in einer Beilage vorhandenen Aufstellung
in die Rechtsschrift zu verlangen, wenn vernünftigerweise kein Zweifel daran be-

stehen kann, dass die Partei diese Aufstellung zum Bestandteil ihrer Behauptun-
gen machen will. Massstab dafür ist nicht so sehr die Bequemlichkeit des Gerichts
zum Bearbeiten der Sache als das legitime Interesse des Gegners, zu wissen,
worauf er antworten muss. Die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen nicht
überspannt werden. So wird in aller Regel nicht verlangt, dass das behauptete
Erbringen von Leistungen oder eine behauptete mündliche Erklärung mit Tag und
Stunde angegeben wird, sondern man begnügt sich mit Zeiträumen, wie "in der
Woche X", "im Monat Y". Sollten ausnahmsweise genauere Angaben erforderlich
scheinen, müsste es das Gericht ausdrücklich verlangen. Ferner darf das Be-
haupten nicht mit dem Beweisen verwechselt werden. Es kann sein, dass eine
Behauptung klarerweise nicht im vollen Umfang zu beweisen ist. Das macht sie
aber nicht unzulässig, sondern es bedeutet lediglich, dass der Beweisführer mit
Sicherheit nur teilweise erfolgreich sein wird.
6.2 In der Klagebegründung liess die Klägerin ausführen, sie sei für die
Rechnungsstellung vom tatsächlichen Aufwand ausgegangen. Ihre Mitarbeiter
führten so genannte "Wochenzeitkarten", und von dort würden die Stunden in ei-
ne "Auftragskarte" übertragen. Für die Rechnung fasse sie die Stunden nach der
Qualifikationsstufe der Mitarbeiter zusammen und trage sie in einen "Stundenrap-
port" ein, der auch den Materialaufwand enthalte. So sei sie im Fall der Bal-
konvergrösserung für die Beklagte vorgegangen, und so seien die als Beilage
vorgelegten Rapporte für die Balkonvergrösserung, für das Geländer, für die
Trennwand und für das Vordach entstanden (act. 14 S. 4, unter Hinweis auf die
Beilagen 16/7 - 16/11).
Für die Balkonvergrösserung sind dem in der Klagebegründung bezeichne-
ten Rapport folgende Positionen zu entnehmen: Techniker 14 Stunden à
Fr. 165.20, Montagechef 6 Stunden à Fr. 129.90, Metallbauschlosser 53 Stunden
à Fr. 98.85; 24 Stunden Pw à Fr. 1.--, 24 Stunden Lieferwagen à Fr. 1.90; Bohr-
hammer 5 Stunden à Fr. 10.10; Leiter 5 Stunden à Fr. 4.50, Kabelrolle 5 Stunden
à Fr. 7.50; Trennscheiben 100 mm 10 Stück à Fr. 11.80; Bodenplatte Fr. 447.--,
CNS Winkel und Rohre Fr. 622.--, Rinne Dübel etc. Fr. 472.--; Entsorgung
Fr. 210.-- (act. 16/7, datiert mit 18.08.2005). Gleich aufgebaut sind die weiteren

Rapporte (act. 16/8, Geländer; act. 16/10, Trennwand; act. 16/11, Vordach). Zu-
sammen mit der Behauptung in der Klagebegründung, das sei der tatsächliche
Aufwand, lassen sich dazu sehr wohl Beweissätze formulieren und weiss die Ge-
genpartei durchaus, womit sie sich auseinander zu setzen hat. Dass die Klägerin
nicht im Einzelnen ausführte, wann die einzelnen Leistungen erbracht worden
seien, schadet ihr entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. Es ist unbestrit-
ten, dass die Arbeiten im Sommer 2005 ausgeführt wurden, und die einzelnen
Aufstellungen datieren zwischen dem 5. Juli und dem 29. August 2005. Praxis-
gemäss ist das ausreichend; es ist kein Grund ersichtlich, weshalb aufgrund be-
sonderer Umstände eine genauere Spezifizierung nötig wäre, damit die Beklagte
ausreichend dagegen argumentieren könnte. Wie die Klägerin ihre Beweise füh-
ren will: mit den einzelnen Wochenzeitkarten und den Auftragskarten, mit Zeu-
genaussagen oder anderen Beweismitteln, ist noch unbekannt, es spielt hier aber
auch noch keine Rolle - dafür wird zunächst eine Beweisauflage zu erlassen sein
(§ 136 ZPO), und erst in der darin anzusetzenden Frist wird die Klägerin ihre Be-
weismittel nennen müssen (und anders als nach neuem Recht auch solche Be-
weismittel nennen dürfen, die sie bisher nicht in das Verfahrens einbrachte). Es ist
daher (noch) müssig, dass die Beklagte einzelne Beilagen der Klägerin kritisiert.
Insbesondere lässt sie bemängeln, dass die Klägerin ihr nicht täglich Stunden-
rapporte unterbreitete (act. 18/13, act. 17 S. 3 unten). Ob die als Beweismittel an-
zurufenden Unterlagen deswegen "unbrauchbar" sind (act. 18/17), ist nicht an der
Beklagten zu entscheiden, sondern wird der Einzelrichter im Rahmen der Be-
weiswürdigung überlegen.
Die Klägerin legte dem Einzelrichter das Blatt "Regielohnansätze per 1. Ja-
nuar 2005 für die Region Zürich" ihres Branchenverbandes Metall-Union Zürich
vor (act. 16/12). Der Vergleich der Ansätze für gelernte resp. ungelernte Metall-
bauer legt die Annahme nahe, dass die Klägerin die entsprechenden Zahlen in
ihre Aufstellungen übernahm. Übliche, namentlich von Branchenverbänden auf-
gestellte und empfohlene Ansätze können für die Vergütung eines Auftrags mas-
sgebend sein (Art. 394 Abs. 3 OR), geben aber nicht notwendigerweise den tat-
sächlichen Aufwand des Unternehmers im Werkvertrag wieder (Gauch, Der
Werkvertrag, 4. Aufl. 1994, Rz. 946 ff, besonders Rz. 958 ff.). Die Klägerin hat

ausdrücklich behauptet, die entsprechenden Zahlen spiegelten ihren tatsächli-
chen Aufwand (act. 14 S. 4). Der Einzelrichter wird erwägen, ob die zu nennen-
den Beweismittel den Beweis dafür erbringen, dass der Klägerin entsprechende
Beträge für die genannten Arbeitsleistungen ausgelegt hat. Falls die Klägerin die
Branchentarife übernommen hat, dürfte es nicht der Fall sein, denn diese werden
wohl einen Gewinn der Unternehmung einrechnen, und die tatsächlichen Auf-
wendungen liegen dann vermutungsweise tiefer. Das ist aber einmal mehr eine
Frage der Beweiswürdigung und nicht der ausreichenden Behauptung. Beizu-
pflichten ist der Beklagten immerhin darin, dass die Klägerin nur ihren tatsächli-
chen Aufwand behauptet hat und zu einem an sich zulässigen Zuschlag unter
dem Titel Generalunkosten und Unternehmensgewinn keine Ausführungen mach-
te. Unter diesem Titel wird daher kein Beweis zu erheben sein und wird der Klä-
gerin nichts zugesprochen werden können.
Entgegen der Auffassung von Einzelrichter und Beklagter hat die Klägerin
damit ihre Klage für den Eventualstandpunkt (dass die Vereinbarung des Pau-
schalpreises nicht bewiesen werden kann) ausreichend spezifiziert, und es muss
darüber Beweis abgenommen werden.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 10. November 2010
Geschäfts-Nr. NE100005/U