zh_obergericht · PQ130023 · 2013-08-05 · de
Beistandschaft


Art. 308 ZGB, Beistandschaft. Auch nach Aufhebung von Art. 309 ZGB ist dem
Kind einer unverheirateten Mutter ein Beistand zu bestellen, wenn es die Interes-
sen des Kindes erfordern - hier die Suche nach dem bisher unbekannten Vater.
Die Mutter gibt den Behörden keinen Vater ihres Kindes bekannt. Sie wehrt
sich aber auch gegen die Beistandschaft, die sie als für eine unverheiratete
Mutter diskriminierend und als Einmischung in ihr Intimleben empfindet.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Für den am 3.Juni 2012 als Sohn von J. A. geborenen Kevin1 A. errich-
tete die Vormundschaftsbehörde (die Vorläuferin der heutigen Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde) Zürich am 4. Dezember 2012 eine Beistandschaft. Sie
ernannte Heidi W. von der Elternberatungsstelle zur Beiständin und erteilte ihr
den Auftrag, das Kind bei der Wahrung seiner Interessen gegenüber dem Vater
zu vertreten und nötigenfalls die Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf
Unterhaltszahlungen einzuleiten. J. A. focht das beim Bezirksrat an und bringt nun
den abweisenden Entscheid vor das Obergericht.
1.2 Der Hintergrund des Disputes und die massgebenden Verhältnisse
präsentieren sich, im Wesentlichen nach den Angaben von J. A. und den von ihr
eingelegten Unterlagenwie folgt:
J. A. stammt aus einer wohlhabenden Familie, hat entsprechende Anwart-
schaften und verfügt auch selber über Vermögen in unbekannter Höhe. Offenbar
lebte sie zu einem früheren Zeitpunkt mit Luca Q. zusammen (sie seien "kein
Paar mehr und beide Single", mit welchem sie zwei Töchter hat, L., geboren
2007, und M. geboren 2009. J. A. war früher berufstätig, ursprünglich zu 100%,
dann zu 60%, hat aber diese Tätigkeit zugunsten der Familie aufgegeben. Sie lebt
mit ihren drei Kindern in einer geräumigen Wohnung in der Zürcher Altstadt. Wer
der Vater von Kevin ist, gibt seine Mutter nicht preis, wobei bei ihren entspre-
chenden Äusserungen nicht immer klar ist, ob sie es nicht sagen kann oder nicht
sagen will. Kevin ist offenbar ein gesunder kleiner Junge, dem es nach einem
1 Name geändert

kurzen kinderärztlichen Attest, den punktuellen Feststellungen der Behörde bei
der mündlichen Anhörung und den schriftlichen Äusserungen einerseits Luca Q.s
als auch einer Freundin der Mutter, Myriam …, an nichts fehlt. Im besonderen
erklärt Luca Q., dass er Kevin wie sein leibliches Kind liebe, dass er im Rahmen
seiner nicht bescheidenen Möglichkeiten auch finanziell für ihn sorge, und dass er
ihn "in einer allfälligen Erbplanung" wie seine Töchter behandeln wolle.
2. Der Entscheid des Bezirksrates ging dem Vertreter der Mutter Kevins
am 10. Juni 2013 zu; die am 10. Juli 2013 zur Post gegebene Beschwerde wahrt
die Frist von Art. 450b Abs. 1 ZGB, welche auch für den kantonalen Weiterzug
analog gilt.
Die Akten der Vormundschafts- resp. Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde und die des Bezirksrates wurden beigezogen.
Ein Kostenvorschuss war nicht zu erheben (§ 60 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 73 EG KESR).
Der Antrag, es sei der aufschiebende Wirkung zu erteilen, war angesichts
von Art. 450c ZGB obsolet.
3. Vormundschaftsbehörde und Bezirksrat stützen die Errichtung der Bei-
standschaft auf Art. 309 ZGB, welcher mit einem gewissen Schematismus die
Verbeiständung eines (jeden) ausserehelich geborenen Kindes vorsieht. Die Mut-
ter erachtet eine Beistandschaft als unnötig, im Lichte der neuen Gesetzgebung
als nicht angebracht und überdies für sie nicht zumutbar.
3.1 Der Bezirksrat weist an sich mit Recht darauf hin, dass Art. 309 ZGB
zur Zeit noch in Kraft steht. Es steht den Behörden und Gerichten nicht zu, gel-
tendes Recht zu missachten, auch wenn es als nicht mehr zeitgemäss betrachtet
wird. Allerdings heisst das nicht, dass eine Bestimmung gleichsam sklavisch an-
gewendet werden müsste. Insbesondere kann sich aus dem allgemeinen Grund-
satz der Verhältnismässigkeit allen staatlichen Handelns ergeben, dass eine An-
ordnung ohne jeden Zweifel sinn- und zwecklos wäre - dann ist nicht diese An-
ordnung geboten, sondern im Gegenteil der Verzicht auf sie. Das kann man hier

herleiten aus dem System des Gesetzes, welches in Abs. 3 die Möglichkeit der
Aufhebung der Beistandschaft vorsieht, wenn innert zweier Jahre die Vater-
schaftsklage nicht angehoben worden ist (insbesondere, wenn keine Aussicht
besteht, einen potentiellen Beklagten ausfindig zu machen). Der ebenfalls univer-
selle Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben kann sodann ergeben,
dass die mit einer Anordnung verbundene Belastung einer Person so unverhält-
nismässig grösser wäre als der (vielleicht noch höchst unsichere) Nutzen für eine
andere, dass auch das den Verzicht auf die Anordnung nahe legt und rechtfertigt.
Das Parlament hat am 21. Juni 2013 unter dem Titel "Elterliche Sorge" das
ZGB geändert und dabei namentlich den Art. 309 aufgehoben. Die Änderung
wurde am 2. Juli 2013 veröffentlicht, und die Referendumsfrist wird am 10. Okto-
ber 2013 aller Wahrscheinlichkeit nach ungenutzt ablaufen. Der Bundesrat hatte
in der Botschaft ausgeführt, das neue Kindes- und Erwachsenenschutzrecht setze
darauf, nur noch wirklich nötige Massnahmen anzuordnen, und der Umstand,
dass eine unverheiratete Frau ein Kind gebäre, indiziere nicht per se eine Gefähr-
dung dieses Kindes (BBl 2011, 9095). Ursprünglich war geplant gewesen,
Art. 309 ZGB so zu ändern, dass eine Beistandschaft nur auf Verlangen der Mut-
ter errichtet werde; zu Recht kritisierte das BSK ZGB II-Breitschmid (4. Aufl. 2010)
Art. 309 N. 4, da es um die Interessen des Kindes geht, und nicht - oder nur aus-
nahmsweise - um diejenigen der Mutter. So wird in Art. 308 ZGB auch der Abs. 1
unverändert bleiben ("Erfordern es die Verhältnisse, ernennt die Kindesschutzbe-
hörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat
und Tat unterstützt."), und Abs. 2 lautet neu: "Sie kann dem Beistand besondere
Befugnisse übertragen, namentlich … die Vertretung des Kindes bei der Feststel-
lung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer
Rechte". Nach wie vor ist also ein Beistand zu ernennen, wenn es die Interessen
des Kindes (nicht nur, aber durchaus auch:) einer nicht verheirateten Mutter er-
fordern.
Daraus ergibt sich, dass der in der Berufung herausgestrichene Gegensatz
von geltendem und kommendem Recht so nicht besteht oder praktisch unbedeu-

tend ist. Es kommt darauf an, ob die wohl verstandenen Interessen von Kevin A.
die Errichtung einer Beistandschaft verlangen.
3.2 Üblicherweise stehen finanzielle Aspekte im Vordergrund: ohne be-
kannten Vater keine Vereinbarung oder kein Urteil auf Unterhalt, ohne einen sol-
chen Titel keine Bevorschussung der Alimente. J. A. verweist darauf, dass Kevin
diesbezüglich nicht schutzbedürftig sei: sie selbst sei wohlhabend genug, um ihn
zu unterhalten, von ihren Eltern habe sie ein respektables Erbe zu erwarten, und
auch der Vater ihrer Töchter beteilige sich an der Finanzierung von Kevins Unter-
halt. Das mag sein (auch wenn konkrete Zahlen nicht offen gelegt werden), und
es ist für Kevin erfreulich. Allerdings: der Vater der Töchter von J. A. scheint sich
zur Zeit sehr (persönlich und finanziell) um die ganze Familie zu kümmern. Das ist
freilich eine un-gesicherte Sicherheit. Eine bindende Verpflichtung zum Unterstüt-
zen Kevins hat der Partner nicht abgegeben. Wie er Kevin "in einer allfälligen
Erbplanung" wie seine Töchter behandeln will, bleibt vage. Auch ist unbekannt,
wie sich die Mittel von J. A. und ihren Eltern zusammensetzen. Die Literatur ist zu
Recht zurückhaltend mit der Annahme, dass bei ausserordentlich günstigen Ver-
hältnissen, welche vorliegend aufgrund der Akten jedenfalls im heutigen Zeitpunkt
(noch) nicht gesichert sind, eine formelle Regelung des Unterhalts entbehrlich sei
(Breitschmid a.a.O. N. 8). Immerhin kann das Kind falls erforderlich bis zum Ab-
schluss seiner Ausbildung (Art. 277 ZGB) noch auf Unterhalt klagen, und unter
diesem Aspekt mag man in Verhältnissen wie sie hier J. A. schildert auf eine for-
melle Regelung mit dem Vater verzichten - allerdings eben nur, wenn der Vater
als der potentiell später zu Belangende bekannt ist, und daran fehlt es im Fall von
Kevin gerade. Die Ermittlung der Vaterschaft liegt demnach im wohl verstandenen
Interesse Kevins.
3.3 Es kommt hinzu, worauf ebenfalls schon der Bezirksrat hingewiesen
hat, dass Kevin um seiner selbst willen das Recht hat, seinen leiblichen Vater zu
kennen. Seine Mutter hat die bestimmte Pflicht, ihn früher oder später darüber
aufzuklären, dass der Vater seiner Schwestern nicht sein leiblicher Vater ist. Dann
wird er fragen, wer es denn sonst sei. Ob er mit ihm in Kontakt treten will, wie eng
er die Beziehung gestalten will, wird ihm zu überlassen sein, so bald er alt genug

ist, sich darüber eine Meinung zu bilden. Die Entscheidung kann er aber nur tref-
fen, wenn sie ihm überhaupt möglich ist, und das setzt das Wissen über die Per-
son des Vaters voraus.
3.4 J. A. wehrt sich gegen die Beistandschaft, weil diese Anordnung für sie
eine grosse Belastung darstellen würde, massiv in ihre Privatsphäre eingriffe und
eine Desavouierung ihrer Person und ihres Lebensstils bedeutete. Damit setzt die
Mutter freilich ihre Annehmlichkeit vor das Wohl ihres Kindes. Die Umstände der
Zeugung gehen zunächst niemanden etwas an, auch keine Behörde und kein Ge-
richt. Wenn die Kenntnis der näheren Umstände dazu führen könnte, dass Kevin
seinen Vater kennen darf, muss die Mutter das aber hinnehmen, auch wenn es
für sie unangenehm sein mag.
Auch unter diesem Aspekt bleibt die Errichtung der Beistandschaft geboten.
3.5 Die Frage nach der Beistandschaft entscheidet sich also daran, ob der
Erfolg, das heisst das Ausfindig-Machen von Kevins Vater, praktisch völlig ausge-
schlossen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass J. A. sich im Verfahren unter-
schiedlich äusserte:
Der Vormundschaftsbehörde gegenüber sagte sie einerseits, sie wisse nicht,
wer der Vater sei und könne keine Informationen über ihn ausfindig machen. An-
derseits erklärte sie, sie wolle keine Angaben machen, wann wo und wie sie den
Mann damals getroffen habe, das sei ihre private Angelegenheit. Später schrieb
sie, der Vater sei nicht bekannt, und sie werde dazu "keine weiteren Ausführun-
gen geben"; Fragen, die in die Intimität einer Person gehen, seien nicht ange-
bracht. Die Bemühungen der Behörde empfand sie als "feindselig". In der persön-
lichen Anhörung vermerkte sie auf dem Protokoll: "Ich sehe keine Anhaltspunkte,
wie man die Vaterschaft feststellen könnte". In der Zusammenfassung durch die
Behörde erscheint wieder das Nebeneinander von "keine Angaben machen zu
können" und "nicht bereit, nähere Angaben über ihre damaligen Lebensumstände
zu machen" (VB-act. 9). Dem Bezirksrat liess sie - nunmehr durch ihren Anwalt -
mitteilen, sie könne keine Angaben machen, und daher werde die Zusammenar-

beit mit der Beiständin erfolglos bleiben. Im Wesentlichen kopierte der Anwalt die-
se Argumente dann auch für die Berufung an die Kammer.
Es steht demnach keineswegs fest, dass J. A. keine Angaben dazu machen
kann, wo und wie sie den Vater Kevins getroffen hat, vielmehr scheint deutlich,
dass sie es nicht will. Wie bereits ausgeführt, handelt sie damit dem Interesse
ihres Kindes zuwider, auch wenn sie durch ihren Anwalt das Gegenteil beteuern
lässt mit der Behauptung, die Errichtung der Beistandschaft würde ihr Familienle-
ben stören und das Wohl Kevins gefährden. Es geht darum, dass J. A. erkennen
kann, dass ihre Annehmlichkeit des Sich-nicht-Erinnerns letztlich die Persönlich-
keit ihres Kindes tangiert. Es geht darum, aufgrund der heute wohl noch recht zu-
verlässig einzugrenzenden Empfängniszeit den Kontakt zum Vater Kevins zu re-
konstruieren. Wie das gehen könnte, ist heute Spekulation. Nur beispielhaft liesse
sich aber denken, dass J. A. bestimmte Orte wie ein Restaurant oder einen Club
wieder aufsuchte, und dass der Vater - auch wenn es vielleicht Zufall wäre - dort
auftauchte. Oder dass damals ein Bekannter oder eine Bekannte beim Kennen-
lernen zugegen war und noch einen Hinweis geben könnte.
Angesichts der widersprüchlichen Signale der Mutter bleibt es mindestens
möglich, dass der Vater gefunden werden könnte, wenn sie nur wollte. Auch wenn
dafür nur eine Möglichkeit und keine Sicherheit, vielleicht nicht einmal eine Wahr-
scheinlichkeit besteht, ist die Errichtung der Beistandschaft im Interesse des Kin-
des geboten. Die Berufung ist daher abzuweisen, und die Errichtung der Bei-
standschaft ist zu bestätigen.
4. Die unterliegende Berufungsklägerin trägt die Kosten (Art. 106 ZPO).
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 5. August 2013
Geschäfts-Nr.: PQ130023-O/U
BGer 5A_645/2013 vom 6. Dezember 2013
weist eine dagegen erhobene Beschwerde ab