zh_obergericht · PP170050 · 2018-01-04 · de
Forderung (Revision)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170050-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
ber Dr. M. Nietlispach
Urteil vom 4. Januar 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung (Revision)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Bezirksgericht Bülach vom 10. Oktober 2017 (BR170002-C)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessverlauf
1.1. Am 13. Februar 2013 schlossen die Gesuchsgegnerin und Beschwer-
degegnerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin), eine im Gartenbau tätige Aktienge-
sellschaft, und die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstelle-
rin) einen Werkvertrag über die Erstellung einer Gartenanlage (Urk. 3/4/2). Nach
Beendigung der Arbeiten kam es zwischen den Parteien zum Streit über die
pflichtgemässe Erfüllung dieses Vertrags.
1.2. Mit Eingabe vom 14. November 2016 machte die Gesuchsgegnerin
beim Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach (Vor-
instanz) gegen die Gesuchstellerin eine Forderungsklage über Fr. 16'939.40 zu-
züglich Zins anhängig (Urk. 3/2). Die Gesuchstellerin bestritt die eingeklagte
Forderung vollumfänglich und machte widerklageweise eine zunächst auf
Fr. 16'969.– und später auf Fr. 21'951.– bezifferte Forderung wegen Werkmän-
geln geltend (Urk. 3/11 S. 2 und Urk. 3/23 S. 1). Die Gesuchsgegnerin beantragte
Abweisung der Widerklage (Urk. 3/25 S. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vom
9. Mai 2017 schlossen die Parteien einen Vergleich (Urk. 3/28). Darin reduzierte
die Gesuchsgegnerin ihre Forderung auf den Betrag von Fr. 13'000.–. Die Ge-
suchstellerin anerkannte sie in diesem Umfang, zog die Widerklage vorbehaltlos
zurück und verpflichtete sich zur Übernahme der Gerichtskosten. In der Folge
schrieb die Vorinstanz das Verfahren mit Verfügung vom 11. Mai 2017 ohne An-
spruchsprüfung ab (Urk. 3/29 = Urk. 2).
1.3. Mit Eingabe vom 18. Mai 2017 stellte die Gesuchstellerin bei der Vor-
instanz ein Revisionsbegehren bezüglich der Vereinbarung vom 9. Mai 2017 mit
folgenden, mit Noveneingabe vom 23. Juni 2017 erweiterten Anträgen (Urk. 1 S. 2
und Urk. 8):
1. Die Vergleichsvereinbarung vom 9. Mai 2017 sei zufolge Grundlagenirrtums der
Beklagten und Widerklägerin (= Gesuchstellerin) als unverbindlich aufzuheben.
2. Dementsprechend sei die Erledigungsverfügung vom 11. Mai 2017 aufzuheben
und das Verfahren Nr. FV160085-C weiterzuführen:

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2.1. durch Ausfertigung des Verhandlungsprotokolls vom 9. Mai 2017, insbesonde-
re betreffend die Replik-/Duplik-Äusserungen der Parteien;
2.2. durch Beweisabnahme, insbesondere unter Gutachtens-Beauftragung nach
Art. 185 ZPO, wie von beiden Parteien beantragt, sowie durch eine gutachterli-
che Prüfung der Unbelastetheit/Belastetheit des von der Gesuchsgegnerin an-
gelieferten Oberboden-Materials unter Kostenbevorschussung durch die Ge-
suchsgegnerin.
2.3. Es sei vorzumerken, dass sich die Gesuchstellerin je nach Ergebnis dieser gut-
achterlichen Belastetheits-Prüfung eine Widerklage-Änderung im fortzusetzen-
den Verfahren FV160085-C vorbehält.
3. Dem Revisionsbegehren sei gemäss Art. 331 Abs. 2 ZPO aufschiebende Wir-
kung zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Widerbe-
klagten (= Gesuchsgegnerin).
Am 30. Mai 2017 gab die Vorinstanz dem Begehren um aufschiebende Wir-
kung statt (Urk. 6). Nach Eingang der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom
11. Juli 2017 (Urk. 11) sowie je einer Replikeingabe beider Parteien (Urk. 13 und
Urk. 20) erging am 10. Oktober 2017 das vorinstanzliche Urteil, mit dem das Re-
visionsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin abgewiesen wurde (Urk. 22 = Urk. 25).
1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
13. November 2017 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und Gutheissung ihres Revisionsbegehrens (Urk. 24 S. 2). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-23). Mit Verfügung vom 17. No-
vember 2017 wurde der prozessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen und der Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens ein Vorschuss von Fr. 2'300.– auferlegt (Urk. 29). Der Vor-
schuss ging am 22. November 2017 ein (Urk. 30). Mit Eingabe vom 27. November
2017 beantragte die Gesuchstellerin die Freigabe ihres vor Vorinstanz geleisteten
Vorschusses im über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 2'300.–
hinausgehenden Betrag von Fr. 2'200.– (Urk. 31). Dieser Antrag wurde mit Verfü-
gung vom 30. November 2017 abgewiesen (Urk. 32). Weitere prozessuale An-
ordnungen und Eingaben sind nicht erfolgt.

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2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerdefähigkeit
des angefochtenen Entscheids ist im Gesetz ausdrücklich statuiert (Art. 332
ZPO). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1
ZPO und Art. 142 f. ZPO; Urk. 23), und der einverlangte Kostenvorschuss ging
rechtzeitig ein (Urk. 29 und 30). Unter Vorbehalt rechtsgenügender Begründung
(Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu nachstehende E. 2.2) ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. Wie im Folgenden zu zeigen ist, ist diese aber offensichtlich unbegrün-
det. Es erübrigt sich deshalb, der Gesuchsgegnerin Gelegenheit zur Beantwor-
tung der Beschwerde zu geben (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeent-
scheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei muss sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftli-
chen Beschwerdebegründung konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz aus-
einandersetzen und unter Verweisung auf genau zu bezeichnende Stellen in den
vorinstanzlichen Akten hinreichend präzis aufzeigen, inwiefern der angefochtene
Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel
leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,
E. 3; 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; 5A_488/2015 vom
21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen-
den Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft
zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge
springt. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im Beschwerdeverfahren
der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO). Die Be-
schwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen
Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Be-
schwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit
einer von der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung abwei-

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sen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht be-
hauptet oder eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nach-
geholt werden. Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl
für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013,
E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
3. Materielle Beurteilung
3.1. Gegenstand der Beschwerde
Gegenstand der Beschwerde bildet die Frage, ob der Vergleich zivilrechtlich
unverbindlich sei. Fraglich ist insbesondere, ob die Gesuchstellerin bei dessen
Abschluss einem rechtserheblichen Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR)
unterlegen war, was den Revisionsgrund von Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO begründen
würde. Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz vor, diesbezüglich das Recht un-
richtig angewendet zu haben (Art. 320 lit. a ZPO; Urk. 24 S. 2 Ziff. F.3 und S. 3
Ziff. 2.3).
3.2. Parteistandpunkte
3.2.1. Die Gesuchstellerin hatte in ihrem Revisionsbegehren geltend ge-
macht, der Irrtum betreffe nicht ungewiss gebliebene Fragen, welche durch den
Vergleich erledigt werden sollten, sondern den Grund ihrer Zustimmung zum Ver-
gleich. Dieser habe darin gelegen, dass der Sachrichter bei der vorläufigen Ein-
schätzung der Prozesschancen und -risiken bei verschiedenen Rechtsfragen der
klägerischen Ansicht gefolgt sei und den von ihr vertretenen (beklagtischen)
Standpunkt zu Unrecht als unzutreffend erachtet habe. Sie sei davon ausgegan-

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gen, die rechtliche Einschätzung des Einzelgerichts entspreche der herrschenden
Lehre und aktuellen Rechtsprechung. Durch diese – wie sie aufgrund einer späte-
ren Prüfung bemerkt habe – unzutreffende gerichtliche Einschätzung sei sie zur
Überzeugung gelangt, ihre Rechtsauffassung sei ohne Chance. Entsprechend sei
sie bei ihrer Willensäusserung einem Irrtum über die notwendige Grundlage des
Vergleichs erlegen, da sie im Wissen um die falsche rechtliche Würdigung den
Vergleich in der vorliegenden Form nie abgeschlossen hätte (Urk. 1 S. 3 ff.). Da-
ran hält die Gesuchstellerin in der Beschwerde fest (vgl. Urk. 24 S. 3 ff.). Mit No-
veneingabe vom 23. Juni 2017 hatte sie zudem den Verdacht geäussert, die Ge-
suchsgegnerin habe bei den Gartenarbeiten belastetes Bodenmaterial verwendet,
was einen weiteren Werkmangel darstellen würde (Urk. 8).
3.2.2. Die Gesuchsgegnerin hatte vor Vorinstanz in Abrede gestellt, dass die
Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit des Vergleichs vorlägen, da sich der
geltend gemachte Irrtum auf das sog. caput controversum beziehe (Urk. 11).
3.3. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, dass ein Prozess auch durch die Entscheidsurrogate
der Klageanerkennung, des Klagerückzugs und des gerichtlichen Vergleichs be-
endet werden könne. Gemäss Art. 328 Abs. 2 [recte: 1] lit. c ZPO könnten des-
halb auch diese Prozesshandlungen Anfechtungsobjekt eines Revisionsbegeh-
rens sein, insbesondere dann, wenn sie unwirksam, d.h. aus privatrechtlichen
oder prozessualen Gründen, z.B. wegen Willensmängeln, unverbindlich seien.
Vorliegend sei zu prüfen, ob der das Anfechtungsobjekt bildende Vergleich vom
9. Mai 2017 mit den Revisionsgründen der Unwirksamkeit eines gerichtlichen
Vergleichs infolge Willensmängel im Sinne von Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO i.V.m.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR sowie der nachträglich erfahrenen Tatsachen und Be-
weismittel im Sinne von Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO behaftet sei (Urk. 25 S. 5 f.
E. 3).
Bei der Anfechtung eines Vergleichs wegen (Grundlagen-)Irrtums gelte es
die Besonderheit zu beachten, dass mit einer Parteivereinbarung ein Streit oder
eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen

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beigelegt werde. Mit anderen Worten gehe es bei Vergleichsverträgen immer da-
rum, eine Lösung für umstrittene, ungewisse und zweifelhafte Punkte zu finden.
Betreffe der Irrtum somit einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und
nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput
controversum), sei die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden
eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich
geschlossen hätten. Entsprechend kämen für eine Irrtumsanfechtung einzig Um-
stände in Frage, die von beiden Parteien dem Vergleich als feststehende Tatsa-
chen zugrunde gelegt worden seien. Eine Irrtumsanfechtung sei somit nur mög-
lich, wenn sich die von beiden Seiten anerkannte Ausgangslage (caput non
controversum) nachträglich als unrichtig herausgestellt habe. Vorliegend seien
mittels gerichtlichem Vergleich vom 9. Mai 2017 die umstrittenen Punkte, ob die
Gesuchsgegnerin Ansprüche aus erfülltem Werkvertrag habe geltend machen
können und ob der Gesuchstellerin Ansprüche aus Werkmängeln gegen die Ge-
suchsgegnerin zugestanden hätten, einvernehmlich geklärt worden. Fraglich sei,
ob die Parteien die rechtliche Einschätzung des Einzelgerichts, namentlich, dass
die Gesuchstellerin ein erhebliches Prozessrisiko trage, als feststehende Tatsa-
che angesehen hätten, die sich nachträglich als unrichtig herausgestellt habe
(Position der Gesuchstellerin), oder ob sie die rechtliche Qualifikation der von der
Gesuchsgegnerin ausgeführten Gartenarbeiten geregelt hätten, sodass die Pro-
zesschancen in ihrer Gesamtheit das sog. caput controversum gebildet hätten
und deshalb die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen sei (Position der Gesuchs-
gegnerin).
Nach vorinstanzlicher Ansicht war letzteres der Fall. Die Parteien hätten,
ausgehend von der Prozesschanceneinschätzung des Einzelgerichts, Vergleichs-
gespräche geführt und sich gestützt darauf auf einen Betrag geeinigt. Eine Pro-
zesschanceneinschätzung basiere stets auf dem aktuellen Akten- und Wissens-
stand, aufgrund dessen die Beweislast vorläufig bestimmt und das entsprechende
Beweisrisiko aus Sicht des Gerichts eingeschätzt werde. Es liege somit in der Na-
tur der Einschätzung, dass diese weder endgültig noch exakt sei. Sie erfolge
überdies stets unpräjudiziell. Auch wenn die Parteien eine vom Gericht vorge-
brachte Chanceneinschätzung ohne Modifikationen auf eine ursprüngliche Forde-

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rung anwenden sollten, bilde diese mit Blick auf den Vergleich das caput
controversum. Die Parteien beendeten auch mit einer solchen Vereinbarung die
Streitigkeit, ohne den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in
einem strittigen Verfahren eingehend zu klären. Damit werde auch in Kauf ge-
nommen, dass ein Entscheid in einem strittigen Verfahren (d.h. ein autoritativer
Gerichtsentscheid) allenfalls anders ausfallen würde. Es liege daher in der Natur
der Sache (und sei gemeinhin bekannt), dass die Parteien mit dem Abschluss des
Vergleichs eine Lösung wählten, welche allenfalls nicht der geltenden Rechtslage
entspreche. Das Revisionsbegehren sei deshalb abzuweisen, soweit es mit einem
Grundlagenirrtum der Gesuchstellerin begründet werde (Urk. 25 S. 6 ff. E. 4).
Hinsichtlich des geltend gemachten Novums (Verdacht auf Verwendung von
belastetem Bodenmaterial) hielt die Vorinstanz fest, dass eine Partei gemäss
Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO die Revision eines formell rechtskräftigen Entscheids
bzw. eines gerichtlichen Vergleichs auch aufgrund neu entdeckter Tatsachen und
Beweismittel beantragen könne. Da das Rechtsmittel der Revision der materiellen
Wahrheit diene, mithin die Korrektur eines rechtskräftigen Fehlentscheids bezwe-
cke, sei eine Revision indessen nur aufgrund unechter Noven möglich, d.h. nur
aufgrund von Tatsachen und Beweismitteln, die zur Zeit des damaligen Prozes-
ses bereits vorhanden gewesen seien, aber aus entschuldbaren Gründen nicht
hätten vorgebracht werden können. Die Gesuchstellerin beantrage die Revision
aufgrund einer neu entstandenen Urkunde, die einen Verdacht eines weiteren
Mangels begründe. Neue Urkunden könnten aber per se nicht zur Revision be-
rechtigten, da sie echte Noven darstellten. Vorliegend gelte es jedoch zu beach-
ten, dass im Grunde nicht die neu eingereichte Urkunde, sondern das Indiz eines
weiteren Mangels an dem von der Gesuchsgegnerin abgelieferten Werk das gel-
tend gemachte Novum bilde. Entsprechend bringe die Gesuchstellerin ein unech-
tes Novum vor, nämlich den Verdacht eines neu entdeckten, allerdings bereits im
Vergleichszeitpunkt bestehenden Mangels. Der Revisionsgrund gemäss Art. 328
Abs. 1 lit. a ZPO komme allerdings nur zum Tragen, wenn einem Gesuchsteller
keine Vernachlässigung seiner Behauptungs- und Beweislast im ursprünglichen
Verfahren vorzuwerfen sei. Da es die Gesuchstellerin vorliegend gänzlich unter-
lasse, darzulegen, warum die Beibringung des nun geltend gemachten Novums

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im Erstverfahren unmöglich gewesen sei, sei das Revisionsbegehren auch inso-
weit abzuweisen, als es sich auf neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel stüt-
ze (Urk. 25 S. 8 f. E. 5).
3.4. Anfechtung des Vergleichs wegen Grundlagenirrtums
3.4.1. Die Gesuchstellerin erblickt in der Verwerfung eines zur Anfechtung
berechtigenden Grundlagenirrtums durch die Vorinstanz eine unrichtige Rechts-
anwendung (Art. 320 lit. a ZPO). Sie wendet im Wesentlichen ein, der geltend
gemachte Irrtum habe entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht das der Irr-
tumsanfechtung nicht zugängliche caput controversum, sondern das caput non
controversum betroffen, d.h. einen Umstand, der in der Ausgangslage des Ver-
gleichsabschlusses als gewiss verstanden worden sei und zumindest für eine der
Parteien unabdingbare Grundlage dafür gebildet habe, "die Vergleichserledigung
über die ungewiss gelassenen Punkte [caput controversum] überhaupt einzuge-
hen". Ein diesbezüglicher Irrtum berechtige nach einhelliger Lehre und Recht-
sprechung jedoch zur Anfechtung resp. zur Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. c
ZPO, und zwar unabhängig davon, ob er tatsächliche oder rechtliche Elemente
beschlage. Wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (Urk. 25 S. 6/7
E. 4.2) ausführe, für eine Irrtumsanfechtung kämen einzig Umstände in Frage, die
von beiden Parteien dem Vergleich als feststehende Tatsachen zugrunde gelegt
worden seien, bzw. es müsse eine von beiden Seiten anerkannte Ausgangslage
sich nachträglich als unrichtig herausgestellt haben, liege darin eine rechtsfehler-
hafte Anwendung des Begriffs des caput non controversum. Auch eine nur von
der anfechtenden Partei als gewiss verstandene Ausgangslage des Vergleichs-
abschlusses bilde ein caput non controversum und berechtige demnach zur An-
fechtung des Vergleichs, wenn dieses "Ausgangslage-Verständnis" für die Ge-
genpartei erkennbar gewesen sei, was vorliegend zutreffe. Entscheidend für die
Abgrenzung resp. die Qualifikation als caput non controversum sei nicht ein über-
einstimmendes Verständnis beider Parteien, sondern die Frage, ob sich der gel-
tend gemachte Irrtum auf die als gewiss verstandene tatsächliche oder rechtliche
Ausgangslage beziehe, ohne deren Vorhandensein die anfechtende Partei gar
nicht willens gewesen wäre, eine Vergleichseinigung über die als ungewiss ver-

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standenen Aspekte zu treffen. Beziehe sich der geltend gemachte Irrtum hinge-
gen auf die als ungewiss verstandenen Aspekte, zu deren Erledigung ohne end-
gültige gerichtliche Klärung der Ungewissheit eben gerade die vergleichsweise
Einigung getroffen worden sei, sei das caput controversum betroffen und eine Irr-
tumsanfechtung ausgeschlossen (Urk. 24 S. 3 f. Ziff. 3-4.1.3).
Weiter habe die Vorinstanz die Begründung des Revisionsbegehrens falsch
ausgelegt und eine unrichtige Zusammenfassung der Verhandlung vor dem
Sachgericht unterstellt. Wie im Revisionsbegehren deutlich festgehalten, habe der
Sachrichter eben nicht die rechtliche Einschätzung eines erheblichen Prozessrisi-
kos der Gesuchstellerin geäussert, sondern der Gesuchstellerin Chancenlosigkeit
attestiert mit der Begründung, Literatur und Rechtsprechung sprächen gegen de-
ren Rechtsauffassung und stützten weitestgehend die Rechtsauffassung der Ge-
genpartei. Die Situation sei im Kontext des Verfahrensablaufs zu werten, der aus
dem Gerichtsprotokoll hervorgehe. Daraus ergebe sich, dass keine Zeit bestan-
den habe, die "Einzelrichter-Attestierung" auch nur ansatzweise zu prüfen, wo-
nach der beklagtische Rechtsstandpunkt chancenlos sein solle. Es habe keine
Möglichkeit zu reiflicher Überlegung bestanden. So sei die Gesuchstellerin auf-
grund der sachrichterlichen Ausführungen zur Überzeugung gelangt, ihre Rechts-
standpunkte seien chancenlos. Aus dieser nicht als blosses Prozessrisiko, son-
dern als feststehende Tatsache geäusserten Ansicht des Sachrichters habe sie
die irrtümliche Gewissheit gezogen, dass sie den Prozess verlieren würde und
somit zur Schadensbegrenzung keine andere Wahl habe, als den "Vergleich" ab-
zuschliessen, der einem beinahe vollständigen Unterliegen gleichgekommen sei.
Diese irrtümliche Gewissheit sei unabdingbare Grundlage dafür gewesen, dass
sie überhaupt bereit gewesen sei, auf den ihrem Gerechtigkeitsempfinden völlig
widersprechenden Vergleich einzutreten, was die Gesuchsgegnerin erkannt habe.
Die Gesuchstellerin sei nicht davon ausgegangen, dass man unter bewusstem
Offenlassen einer Ungewissheit über Chancen und Risiken eine Lösung ohne
endgültige prozessuale Klärung treffe, sondern dass ihr Unterliegen bei einer Wei-
terführung des Prozesses gewiss sei. Diese irrtümliche Gewissheit bilde das ca-
put non controversum, während das caput controversum in der Vergleichssumme,

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im Rückzug der Widerklage und in der Kostenregelung liege (Urk. 24 S. 5 f.
Ziff. 4.2 m.Hinw. auf Urk. 1 S. 3 Ziff. 2.1 und 2.2).
3.4.2. Soweit die erstmals im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Behaup-
tungen der Gesuchstellerin zum erheblichen Vergleichsdruck, zur fehlenden Über-
legungszeit und zu den Äusserungen des Sachrichters anlässlich der Verhand-
lung vom 9. Mai 2017 die Sachdarstellung im Revisionsgesuch erweitern und sich
nicht aus den vorinstanzlichen Akten, insbesondere aus dem Protokoll, ergeben,
müssen sie wegen des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots bei der
Entscheidfindung von vornherein unberücksichtigt bleiben (Art. 326 Abs. 1 ZPO
und vorne, E. 2.3).
3.4.3. Unbegründet ist sodann der Einwand, die Vorinstanz habe die Be-
gründung des Revisionsbegehrens falsch ausgelegt und die Verhandlung vor dem
Sachgericht unrichtig zusammengefasst. Die Frage, was die Parteien im Prozess
vorgetragen haben und wie ihre Ausführungen zu verstehen sind, betrifft den Pro-
zesssachverhalt und stellt keine Rechts-, sondern eine Tatfrage dar (BGE 140 III
16 E. 1.3.1 S. 17 f. m.w.Hinw.). Unzutreffende Sachverhaltsfeststellungen bilden
jedoch nur dann einen Beschwerdegrund und können nur dann zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids führen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind
(Art. 320 lit. b ZPO und vorne, E. 2.2). Davon kann vorliegend keine Rede sein:
Die Gesuchstellerin führte an der in der Beschwerdeschrift angegebenen Stelle
ihres Revisionsbegehrens aus, dass die Gesuchsgegnerin in der Gerichtsver-
handlung vom 9. Mai 2017 ihrem Standpunkt mehrere rechtliche Argumente ent-
gegengehalten habe, welche sie, die Gesuchstellerin, als unrichtig zurückgewie-
sen habe. In der anschliessenden informellen Vergleichsverhandlung habe sich
das Einzelgericht "bei der vorläufigen Chancen- und Risiken-Einschätzung ...
grossmehrheitlich für die klägerische Rechtsauffassung aus[gesprochen]." Das
habe bei der Gesuchstellerin "die Überzeugung [bewirkt], ihre abweichende
Rechtsauffassung sei ohne Chance" (Urk. 1 S. 3 Ziff. 2.1-2.3). Damit brachte die
Gesuchstellerin selber vor, der Sachrichter habe ihr aufgrund einer vorläufigen
rechtlichen Einschätzung ein erhebliches Prozessrisiko attestiert. Hingegen be-
hauptete sie nicht, es sei ihr bescheinigt worden, dass ihre Rechtsauffassung

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"ohne Chance" sei; dabei handelte es sich vielmehr um einen von der Gesuch-
stellerin selbst gezogenen subjektiven Schluss (s.a. Urk. 13 S. 2 Ziff. 1.1 und S. 3
Ziff. 2-2.2). Inwiefern die Vorinstanz die Vorbringen im Revisionsbegehren offen-
sichtlich unrichtig verstanden, den Verhandlungsablauf offensichtlich unrichtig
dargestellt und damit den Prozesssachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt
haben sollte, ist aufgrund dieser Aktenstellen nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die
in der Beschwerdeschrift bestrittene vorinstanzliche Feststellung, der Abschluss
des Vergleichs sei nach reiflicher Überlegung erfolgt (Urk. 25 S. 8 Mitte). Aus dem
Verhandlungsprotokoll ergibt sich deren offensichtliche Unrichtigkeit jedenfalls
nicht (vgl. Urk. 24 S. 5 Ziff. 4.2.2 a.E.; Urk. 3/Prot. S. 5 ff., insbes. S. 31).
3.4.4. Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit
oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständ-
nissen bei. Zwar sind auf diesen Vertrag grundsätzlich auch die Regeln über die
Willensmängel anwendbar. Wie die Gesuchstellerin selber einräumt, ist die An-
fechtung eines Vergleichs wegen Grundlagenirrtums (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) aber ausgeschlossen, wenn der Irrtum das sog.
caput controversum betrifft, d.h. einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen
und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig und unter Verzicht auf eine
autoritative gerichtliche Beurteilung geregelt sein sollte; andernfalls würden eben
diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich – je un-
ter Abwägung des Prozess- und Vergleichsrisikos (vgl. dazu Maurer, Der Ver-
gleichsvertrag, 2013, Rz 496 ff.) – geschlossen haben (BGE 130 III 49 E. 1.2
S. 51 f.; BGer 4A_441/2015 vom 24. November 2015, E. 4.1; 4A_539/2016 vom
6. März 2017, E. 8.3.3; BK OR-Schmidlin, Art. 24 N 285; KUKO ZPO-Naegeli/Ri-
chers, Art. 241 N 29; Platz, Der Vergleich im schweizerischen Recht, 2014,
S. 93 ff. und S. 176 f. m.w.Hinw.). Zur Anfechtung berechtigt mit anderen Worten
nur ein Irrtum, der sich auf eine nicht streitige Ausgangslage bezieht (Huguenin,
Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., 2014, Rz 4050). Be-
zweckt der Vergleich hingegen gerade, die aus einem unsicheren (rechtlichen
oder tatsächlichen) Befund entstehende Ungewissheit zu beseitigen, ist diesbe-
züglich ein Grundlagenirrtum ausgeschlossen (Gauch/Schluep/Schmid/Emmen-
egger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2014,

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Rz 939). Eine Fehleinschätzung der Prozesschancen stellt deshalb keinen Grund-
lagenirrtum dar (BGE 105 Ia 115 E. 2 S. 119; Maurer, a.a.O., Rz 507). Diese Ein-
schränkung entfällt lediglich, wenn der Irrtum auf einer absichtlichen Täuschung
(Art. 28 OR) beruht (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 939;
Huguenin, a.a.O., Rz 4051). Das wurde von der Gesuchstellerin aber nicht be-
hauptet.
Es mag zutreffen, dass ein bloss einseitiger Irrtum eine Anfechtung durch
die irrende Partei nicht ausschliesst. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, bezieht
sich der von der Gesuchstellerin konkret geltend gemachte Irrtum aber nicht auf
eine nicht streitige Ausgangslage, sondern auf den eigentlichen Kern des Rechts-
streits. Die vom Sachrichter geäusserten Rechtsstandpunkte und dessen darauf
basierende negative Einschätzung der beklagtischen Prozessaussichten, welche
die Gesuchstellerin zum irrtumsbehafteten Entschluss geführt haben sollen, den
Vergleich abzuschliessen, betreffen direkt die zwischen den Parteien strittigen,
mit der Klage und der Widerklage zur gerichtlichen Beurteilung gebrachten Streit-
punkte bzw. Ansprüche aus dem Werkvertrag. Der Irrtum bezieht sich auf die
rechtliche Beurteilung der zwischen den Parteien bestehenden Ungewissheit über
die ihnen zustehenden, Gegenstand von Klage und Widerklage bildenden An-
sprüche (auf Vertragserfüllung oder aus Werkmängeln), die durch den Vergleich
unter Verzicht auf eine autoritative gerichtliche Klärung in rechtlicher und tatsäch-
licher Hinsicht gerade beseitigt und endgültig geregelt werden sollten. Die Erfolgs-
chancen dieser im Prozess umstrittenen, ungewissen, zweifelhaften Punkte be-
zogen die Parteien aber in die Risikobewertung, d.h. in die Abwägung von Ver-
gleichs- und Prozessrisiko mit ein. Es besteht jedenfalls kein Zweifel, dass der
Gegenstand des Irrtums in den Vorstellungskreis der Gesuchstellerin getreten war
(vgl. Maurer, a.a.O., Rz 516 und Rz 522). Der Irrtum beschlägt somit – entgegen
den Ausführungen in der Beschwerdeschrift und unabhängig vom Ausmass des
gegenseitigen Entgegenkommens in der vergleichsweise getroffenen Regelung –
den eigentlichen Gegenstand des Vergleichs und damit das caput controversum
(vgl. Maurer, a.a.O., Rz 509 f.). Eine Anfechtung des Vergleichs wegen des gel-
tend gemachten Grundlagenirrtums ist folglich ausgeschlossen.

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Daran ändert auch die beschwerdeweise erhobene Kritik und insbesondere
der Umstand nichts, dass die sachrichterliche Einschätzung der Rechtslage bei
der Gesuchstellerin zur irrtümlichen Gewissheit geführt haben soll, ihr Rechts-
standpunkt sei chancenlos, und nur diese Gewissheit sie überhaupt zum Ab-
schluss des Vergleichs bewogen habe. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ba-
siert eine im Kontext von Vergleichsverhandlungen vorgenommene vorläufige ge-
richtliche Einschätzung der Rechtslage sowie der Prozesschancen und -risiken
stets auf dem aktuellen Akten- und Wissensstand des Gerichts. Es liegt in der Na-
tur einer derartigen Einschätzung und ist insbesondere anwaltlich vertretenen
Parteien bekannt, dass sie unpräjudiziell, keineswegs endgültig, nicht exakt und
allenfalls sogar unzutreffend ist und dass mit einem darauf gestützten Vergleich
möglicherweise eine Lösung getroffen wird, die nicht der materiellen Rechtslage
entspricht. Sie kann deshalb keine Grundlage für einen rechtserheblichen Irrtum
bilden, der zur Anfechtung des gestützt auf sie abgeschlossenen Vergleichs be-
rechtigt. Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin hätte vor dem Abschluss des
Vergleichs die notwendigen Abklärungen treffen (lassen) können, um sich eine
richtige und sachgerechte Grundlage für die Risikoeinschätzung zu schaffen.
Wenn sie dem Vergleich dennoch – freiwillig – zustimmte, ohne die betreffenden
Rechtsfragen weiter abzuklären, ging sie bewusst das Risiko einer allfälligen Di-
vergenz zwischen vergleichsweiser und urteilsmässiger Erledigung ein. Das
schliesst einen Irrtum aus (Maurer, a.a.O., Rz 510), und zwar selbst dann, wenn
keine Zeit zu reiflicher Überlegung bestanden haben sollte (vgl. Urk. 24 S. 5
Ziff. 4.2.2 a.E.; aber auch vorne, E. 3.4.3). Auch insoweit liegt keine unrichtige
Rechtsanwendung vor und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
3.5. Anfechtung des Vergleichs aufgrund des geltend gemachten Novums
3.5.1. Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz auch mit Bezug auf die ver-
weigerte Revision aufgrund des geltend gemachten Novums eine unrichtige
Rechtsanwendung vor (Art. 320 lit. a ZPO). Konkret macht sie im Wesentlichen
geltend, in ihrer Noveneingabe vom 23. Juni 2017 (Urk. 8 S. 2 Ziff. 1) deutlich
festgehalten zu haben, dass sie erst durch den Zugang des Mailverkehrs zwi-
schen der von ihr beauftragten C._____ AG und der Gesuchsgegnerin von der

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neuen Tatsache, nämlich vom Verdacht, die Gesuchsgegnerin habe bei der werk-
vertraglichen Auffüllarbeit belastetes Bodenmaterial verwendet, Kenntnis erhalten
habe. Entgegen dem vorinstanzlichen Vorhalt habe sie damit rechtsgenügend
dargelegt, dass sie das Novum im Erstverfahren nicht habe vorbringen können
(Urk. 24 S. 6 f. Ziff. 4.3).
3.5.2. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, da sowohl die vorin-
stanzlichen Erwägungen als auch die darauf Bezug nehmende Kritik in der Be-
schwerdeschrift an der Sache vorbeigehen. Entgegen den Ausführungen der Vor-
instanz (Urk. 25 S. 4 E. 2.1 a.E.) machte die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom
23. Juni 2017 nirgends geltend, sie hätte den Vergleich in der vorliegenden Form
nie abgeschlossen, hätte sie damals schon den Verdacht eines weiteren Mangels
gehabt. Bei richtiger Betrachtung berief sie sich darin bzw. mit der dort vorgetra-
genen neuen Tatsache (Verdacht auf Verwendung belasteten Bodenmaterials)
nicht auf einen zusätzlichen, über den im Revisionsbegehren dargelegten Grund-
lagenirrtum hinausgehenden Revisionsgrund, sondern äusserte sie lediglich den
Verdacht eines weiteren Werkmangels. Jedenfalls stellte sie das fragliche Novum
in keinen erkennbaren Zusammenhang mit allfälligen Revisionsgründen (Art. 328
ZPO). Aus der Noveneingabe vom 23. Juni 2017 und dem darin gestellten
Rechtsbegehren (auf Abänderung von Ziffer 2.2 ihrer ursprünglichen Revisionsan-
träge betreffend Weiterführung des Erstverfahrens; Urk. 8 S. 2) geht vielmehr klar
hervor, dass die neue Tatsache (nur) im Hinblick auf die im (Revisions-)Hauptan-
trag verlangte Aufhebung von Vergleich und Abschreibungsverfügung (Urk. 1 S. 2
Ziff. 1 und 2) aus den im Revisionsbegehren genannten Gründen (mehrfacher
Grundlagenirrtum) und die nachfolgende Fortsetzung des Verfahrens eingebracht
wurde. Sie bezweckt keine Ergänzung der Revisionsgründe, sondern dient einzig
dazu, eine Änderung der prozessualen Anträge und eine allfällige Widerklageän-
derung im fortzusetzenden Erstverfahren zu begründen (Art. 229 Abs. 1 lit. a und
Art. 230 ZPO). Die Frage, ob das Novum rechtzeitig vorgetragen wurde, stellt sich
deshalb nicht im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Revision und muss-
te von der Vorinstanz folglich auch nicht beurteilt werden. Sie würde sich erst im
Falle einer Gutheissung des Revisionsbegehrens im Hinblick auf das fortzuset-

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zende Erstverfahren stellen. Dazu kommt es aus den vorstehend (E. 3.4) darge-
legten Gründen jedoch nicht.
Ausserdem bezieht sich der von der Vorinstanz ebenfalls geprüfte Revisi-
onsgrund von Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO nur auf rechtskräftige gerichtliche Ent-
scheide, nicht aber auf Entscheidsurrogate (insofern unzutreffend Urk. 25 S. 8
E. 5.1). Letztere sind Regelungsgegenstand von Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO und nur
unter den dort statuierten Voraussetzungen revisibel (vgl. ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, Art. 328 N 13 ff. [Überschrift V.2. und V.3.]; s.a. BGE 139 III 133
E. 1.3 S. 134; Gasser/Rickli, ZPO-Kurzkommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 241 N 5;
BK ZPO II-Killias, Art. 241 N 49; Engler, OFK-ZPO, ZPO 241 N 10). Wegen der
Entdeckung neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel kann ein Vergleich
somit nicht zu Fall gebracht und ein vergleichsweise erledigtes Verfahren nicht
wiederaufgenommen werden. Neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel wären
lediglich dann relevant, wenn sich damit die Unwirksamkeit des Vergleichs (z.B.
wegen Grundlagenirrtums oder absichtlicher Täuschung) begründen liesse (vgl.
Platz, a.a.O., S. 177). Dahingehende Ausführungen finden sich in der Novenein-
gabe der Gesuchstellerin (und auch in der Beschwerdeschrift) aber nicht. Im Üb-
rigen stellt der blosse Verdacht, es könnte ein zusätzlicher Werkmangel vorliegen,
ohnehin keine erhebliche Tatsache im Sinne von Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO dar;
vorausgesetzt wäre vielmehr Gewissheit.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz folglich kein Recht verletzt, indem sie das mit
Eingabe vom 23. Juni 2017 geltend gemachte Novum bei der Beurteilung des
Revisionsgesuchs nicht mitberücksichtigte (vgl. Urk. 24 S. 7 Ziff. 4.3.4 a.E.). Auch
in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
3.6. Fazit
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Gesuchstellerin keinen
Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO dartut. Die Beschwerde ist deshalb abzuwei-
sen.

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der mit
ihrem Rechtsmittelantrag unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebüh-
renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Sie ist, ba-
sierend auf einem Streitwert von rund Fr. 38'900.– (vgl. Urk. 25 S. 9 E. 6), in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1, 2 und 4 GebV OG auf Fr. 2'300.– fest-
zusetzen und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Zunächst fehlt es auf bei-
den Seiten schon an einem entsprechenden Antrag (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.3
S. 344; 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447). Der nicht kostenpflichtigen Gesuchsgegnerin
sind im Beschwerdeverfahren überdies keine entschädigungspflichtigen Kosten
entstanden (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Gesuchstellerin ihrerseits hat als voll-
umfänglich unterliegende Partei ohnehin keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Im Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen ist die nicht selbstständig
angefochtene Kostenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urk. 24
S. 2).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'300.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von Urk. 24, 27 und 28/B2-C, sowie an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 38'890.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Januar 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am:
mc