zh_obergericht · LE180030 · 2018-10-04 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 4. Oktober 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Hinwil vom 25. Mai 2018 (EE180036-E)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien schlossen vor Vorinstanz anlässlich einer
Eheschutzverhandlung am 5. April 2018 eine Vereinbarung über das
Getrenntleben und dessen Folgen ab, namentlich über den gegenseitigen
Verzicht auf Unterhaltsbeiträge und die Zuteilung der ehelichen Wohnung
(Geschäftsnummer EE180015-E; Urk. 29/26). Daraufhin erliess die Vorinstanz
gleichentags eine Verfügung und ein Urteil und bewilligte beiden Parteien die
unentgeltliche Rechtspflege, bestellte ihnen in der Person ihres jeweiligen
Parteivertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand und genehmigte bzw.
merkte die abgeschlossene Vereinbarung vor (Urk. 29/27).
Gestützt auf diese Verfügung reichte die Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) am 17. April 2018 vor Vorinstanz ein
erneutes Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein, mit welcher sie
dem Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) gestützt auf
die Parteivereinbarung vom 5. April 2018 bis zum 15. Juli 2018 verbieten wollte,
die eheliche Wohnung an der C._____-strasse … in D._____ zu benutzen (Urk. 1
S. 2).
b) Mit Urteil vom 25. Mai 2018 entschied die Vorinstanz das Folgende
(Urk. 2 S. 9):
"1. Dem Gesuchsgegner wird gestützt auf Ziffer 3 der mit Urteil vom 5. April 2018
genehmigten Eheschutzvereinbarung der Parteien verboten, die eheliche Wohnung
an der C._____-strasse ... in D._____ samt Hausrat und Mobiliar bis zum 15. Juli
2018 ohne ausdrückliches Einverständnis der Gesuchstellerin zu benutzen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch infolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine
Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– (inkl. MWSt.) zu bezahlen.
5. … (Mitteilungssatz)
6. … (Rechtsmittelbelehrung)"

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2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 8. Juni
2018 innert Frist (vgl. Urk. 18 und Urk. 24) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk.
21 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der
Berufungskläger zur Benutzung der ehelichen Wohnung an der C._____-strasse ... in
D._____ befugt ist;
2. Es sei ausgangsgemäss Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben, und es sei die
Berufungsbeklagte zur Zahlung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– (inkl.
MWSt.) an den Berufungskläger bzw. an dessen Rechtsanwalt zu verpflichten."
In prozessualer Hinsicht beantragte der Gesuchsgegner, es sei ihm für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der
Person seines Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen
sowie es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Gesuchstellerin zu regeln (Urk. 21 S. 2).
3. a) Gestützt auf die Auskunft der Einwohnerkontrolle D._____ vom
12. Juni 2018 (Urk. 27) sowie nach Einsicht in das in den vorinstanzlichen Akten
liegende Schreiben von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ an Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ vom 8. Juni 2018 ergab sich, dass die Gesuchstellerin inzwischen die
eheliche Wohnung an der C._____-strasse ... in D._____ verlassen hatte und der
Gesuchsgegner daher in die Wohnung zurückkehren und diese
vereinbarungsgemäss für die Dauer des Getrenntlebens alleine benützen könne
(Urk. 20). Beiden Parteien wurde daher mit Verfügung vom 2. Juli 2018 Frist
angesetzt, um sich zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden
Berufungsverfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu äussern (Urk. 30).
b) Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 16. Juli 2018 Stellung, wobei
sie die Abschreibung des Berufungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners
beantragte und ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
stellte (Urk. 31 S. 2). Der Gesuchsgegner liess sich ebenfalls mit Eingabe vom 16.
Juli 2018 vernehmen. Er machte in seiner Stellungnahme geltend, er sei durch
den angefochtenen Entscheid nach wie vor beschwert, weil er eine

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Entschädigung von Fr. 1'000.– an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin zu
bezahlen habe. Diese Entschädigung bilde ebenfalls Gegenstand der Berufung;
aus seiner Sicht sei die Auferlegung der Parteientschädigung zu Unrecht erfolgt
(Urk. 34). Die Stellungnahmen der Parteien wurden der jeweiligen Gegenpartei
mit Verfügung vom 10. August 2018 je zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 31
S. 1 und Urk. 34 S. 1).
4. Nachdem die Gesuchstellerin aus der ehelichen Wohnung ausgezogen
ist und die eheliche Wohnung samt Hausrat und Mobiliar dem Gesuchsgegner zur
alleinigen Benützung überlassen hat (Urk. 20), hat das angefochtene richterliche
Verbot zur Benützung der ehelichen Wohnung inzwischen keine praktische
Bedeutung mehr. Das Rechtsschutzinteresse des Gesuchsgegners an der
materiellen Behandlung seiner Berufung vom 8. Juni 2018 ist daher dahingefallen.
Zwar ist der Gesuchsgegner durch die ihm auferlegte Parteientschädigung im
angefochtenen Urteil beschwert (Urk. 24 S. 1), indessen hat sein Antrag
betreffend Entschädigungsfolgen keine selbstständige Bedeutung. Er beantragt
nämlich ausdrücklich, die Verpflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung
sei "ausgangsgemäss" aufzuheben und die Gesuchstellerin sei zur Leistung einer
Parteientschädigung (in gleicher Höhe) an ihn zu verpflichten (Urk. 21 S. 2,
Antrag Ziffer 2). Auch in der Begründung benützt der Gesuchsteller das Wort
"ausgangsgemäss" und verweist auf die Begründung der Vorinstanz (Urk. 21 S.
6). Das Berufungsverfahren ist daher zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt
abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
5. a) Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.–
festzusetzen.
b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren
als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu
berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der

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mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne
Verursachung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer
knappen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf
dem Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden.
Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend
insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich die Gesuchstellerin bisher
weder zum Verfahren vor der Vorinstanz noch zum Berufungsverfahren äussern
konnte, der Fall ist – nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine
zivilprozessuale Kriterien zurückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 107 N 8).
c) Vorliegend hat der Gesuchsgegner die Berufung erhoben, weshalb er
grundsätzlich das Risiko der Gegenstandslosigkeit zu tragen hat. Allerdings ist
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Gesuchsgegnerin bereits per
4. Juni 2018 bei der Einwohnerkontrolle D._____ abgemeldet und in E._____
angemeldet hat (Urk. 27). Sie hat somit dem Gesuchsgegner nicht umgehend
mitgeteilt, dass sie die eheliche Wohnung verlassen hat und diese ihm nunmehr
zur alleinigen Benützung zur Verfügung stehe. Hätte sie dem Gesuchsgegner
ihren Auszug sofort mitgeteilt, was angesichts der laufenden Rechtsmittelfrist zu
erwarten gewesen wäre, wäre die vorliegende Berufung nicht erhoben worden.
Daran ändert entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin auch nichts, dass bei
ordentlicher Durchführung des Berufungsverfahrens bis zum Ablauf der
Auszugsfrist am 15. Juli 2018 ein relativ kurzer Zeitraum für den Entscheid zur
Verfügung gestanden wäre (Urk. 31 S. 3). Es rechtfertigt sich daher, die Kosten
des Berufungsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der
hälftigen Kostenauflage sind sodann für das Berufungsverfahren keine
Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art.
95 Abs. 3 ZPO).
6. a) Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 21 S. 2 und Urk. 31 S. 2). Eine
Partei hat Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Prozessfinanzierung verfügt und ihr

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Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Mittellosigkeit bzw.
Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- wie auch Vermögensarmut
voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz
Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem
Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie
beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche
finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 181, Erw. 3/a).
b) Zur Begründung seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege verweist der Gesuchsgegner auf seine bereits vor Vorinstanz
gestellten und bewilligten Gesuche und darauf, dass sich seine finanziellen
Verhältnisse seither nicht geändert hätten. Er habe immer noch kein
Erwerbseinkommen und auch weiterhin kein Vermögen (Urk. 21 S. 6). Neue
Unterlagen reicht er nicht ein. In den Akten des Verfahrens EE180015-E finden
sich folgende Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen des Gesuchsgegners:
Hinsichtlich seines Vermögens und seiner Schulden liegt ein Zins- bzw.
Kapitalausweis der F._____ Bank betreffend ein Privatkredit vor, welcher per 31.
Dezember 2016 einen ausstehenden Kreditbetrag von Fr. 7'406.30 ausweist (Urk.
29/20/8b). Weiter befindet sich ein Steuerausweis eines auf den Gesuchsgegner
lautenden Privatkontos bei der G._____ per 31. Dezember 2017 mit einem
Guthaben von Fr. 5'272.21 (Urk. 29/20/9) sowie ein Kontoauszug desselben
Kontos per 31. März 2018 mit einem Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 1'380.56 in
den Akten (Urk. 29/24/3). Zu den Einkünften des Gesuchsgegners lassen sich
den Akten folgende Angaben entnehmen: Im Juli 2016 wurde ihm im Rahmen
einer Sofortzahlung von der H._____ eine Integritätsentschädigung von
Fr. 25'200.– ausbezahlt (Urk. 29/20/12). Weiter liegt eine Taggeldteilabrechnung
vom 23. Januar 2018 bei den Akten, welche für den Januar 2018 einen
Auszahlungsbetrag von Fr. 1'260.– ausweist (Urk. 29/20/13). Ausserdem lässt
sich dem Protokoll entnehmen, dass der Gesuchsgegner für die Monate Januar
und Februar 2018 Unfalltaggelder bekommen habe (Prot. EE180015-E S. 19) und
er ausserdem bis zirka Mitte 2018 eine Ausbildung absolvieren werde, welche ihm

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ermögliche, nachher als Buschauffeur zu arbeiten. Er werde damit zu Beginn wohl
zirka Fr. 4'800.– zuzüglich 13. Monatslohn und allfälliger Wochenendzulagen
verdienen (Prot. EE180015-E S. 18). Ob der Gesuchsgegner diese Ausbildung
inzwischen erfolgreich abschliessen und eine Stelle als Buschauffeur antreten
konnte, führt er im Berufungsverfahren nicht aus. Allerdings ist für die Bewilligung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wie bereits ausgeführt auf den
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen. Es ist daher gestützt auf die
vorhandenen Unterlagen davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner jedenfalls
im Juni 2018 noch nicht über genügend finanzielle Mittel verfügte, um neben
seinem Unterhalt auch noch für die Kosten des Berufungsverfahrens
aufzukommen. Seine Rechtsbegehren sind auch nicht von Anfang an
aussichtslos gewesen, weshalb ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und in der Person seines Rechtsvertreters ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist.
c) Die Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege damit, dass sie lediglich über ein monatliches
Einkommen von Fr. 2'731.20 netto verfüge und sich ihr enges Existenzminimum
auf Fr. 2'777.– belaufe (Urk. 31 S. 5). Sie könne daher ihren Lebensunterhalt nur
knapp mit ihrem Einkommen finanzieren; ausserdem habe sie kein Vermögen,
sondern vielmehr noch Schulden aus dem ehelichen Zusammenleben (Urk. 31
S. 6). Aus den eingereichten Belegen (Urk. 33/1a-6b sowie Urk. 29/16/21-23)
ergibt sich ohne Weiteres, dass die Gesuchstellerin mittellos ist. Aufgrund der
frühen Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens konnte die Gesuchstellerin
ihren Standpunkt noch nicht darlegen; im erstinstanzlichen Verfahren hat sie
indessen vollumfänglich obsiegt. Auch ihr ist daher für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person ihrer
Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Es wird beschlossen:
1. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt. Dem Gesuchsgegner wird in der Person von

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Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand und der
Gesuchstellerin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen beiden bewilligten unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten der Verfahren EE180036-E und EE180015-E
gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz
zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
weniger als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 4. Oktober 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
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