zh_obergericht · SB120332 · 2012-10-16 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB120332-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic. iur. Stiefel und
Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Collorafi
Urteil vom 16. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter, Erstberufungskläger und Anschlussberufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Zweitberufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Zürich
(1. Abteilung) vom 6. Juni 2012 (GG 120097)

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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 28. März 2012 ist diesem
Urteil beigeheftet (Urk. 30).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Ausländerge-
setz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 60 Tagen Freiheitsstrafe.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit wird
auf 3 Jahre festgesetzt.
3. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'200.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 61)
1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und das Strafverfahren gegen den
Beschuldigten gestützt auf Art. 329 Abs. 1 lit. c i.V.m. Abs. 4 StPO einzustel-
len.
2. Eventualiter sei der Beschuldigte wegen Widerhandlung gegen das Auslän-
dergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG mit einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen à Fr. 30.– zu bestrafen, wobei der Vollzug der Geldstrafe
unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufzuschieben sei.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 63)
1. Die vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 6. Juni 2012 gegen den Be-
schuldigten ausgesprochene Freiheitsstrafe von 60 Tagen sei zu vollziehen.
2. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
Das Gericht erwägt:
I. Prozessuales
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Einzelrich-
ters des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Juni 2012 liess der Beschuldigte mit Ein-
gabe vom 11. Juni 2012 und die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 13. Juni

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2012 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 40/1+2, Urk. 41 f.; Art. 399 Abs. 3
StPO).
2. Im Rahmen ihrer Berufungserklärung vom 3. Juli 2012 wies die Staatsan-
waltschaft darauf hin, dass Art. 40 StGB Freiheitsstrafen in der Regel erst ab ei-
ner Dauer von 6 Monaten vorsieht. Kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger
als 6 Monaten im Sinne von Art. 41 StGB könnten per definitionem nicht bedingt
ausgesprochen werden. Zudem liege beim Beschuldigten aufgrund seiner 8 Vor-
strafen eine sehr ungünstige Prognose vor, weshalb die Voraussetzungen für eine
bedingte Strafe gemäss Art. 42 StGB nicht vorlägen. Die Berufung der Staatsan-
waltschaft wurde auf die Frage des bedingten Vollzuges der Strafe beschränkt
(Urk. 46).
3. Die Verteidigung beantragte Freispruch und erneuerte in der Berufungs-
erklärung vom 16. Juli 2012 ihren bereits vor der Vorinstanz geltend gemachten
Einwand, wonach gestützt auf eine auch für die Schweiz verbindliche Richtlinie
2008/115/EG der EU über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitglied-
staaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger und die diesbe-
zügliche Rechtsprechung keine Bestrafung des Beschuldigten möglich sei, da
gemäss den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 28. April
2011 in der Rechtssache C-61/11, Hassan El Dridi, sowie vom 6. Dezember
2011, in der Rechtssache C-329/11, Alexandre Achughbabian, zunächst alle ver-
waltungsrechtlichen Massnahmen ausgeschöpft worden sein müssten, bis eine
strafrechtliche Verfolgung möglich sei (Urk. 36 S. 2 f.). Das Administrativverfahren
gegen den Beschuldigten sei indessen nicht beendet und nicht zuerst die Rück-
führung des Beschuldigten in Anwendung von Zwangsmassnahmen durchgesetzt
worden. Bei Bestätigung des erstinstanzlichen Schuldspruches sei die Strafe der
Vorinstanz zu bestätigen (Urk. 47 S. 1 ff.).
4. Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2012 wurde dem Beschuldigten und
der Staatsanwaltschaft eine Frist von 20 Tagen abgesetzt, um zu erklären, ob An-
schlussberufung erhoben werde (Urk. 49). Mit Eingabe vom 13. August 2012 er-
klärte die Staatsanwaltschaft, auf eine Anschlussberufung zu verzichten und an
ihrer selbständigen Berufung festzuhalten (Urk. 51). Der Beschuldigte liess innert

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einmal erstreckter Frist an seiner selbständigen Berufung festhalten, beantragte
indessen im Sinne der Anschlussberufung und für den Fall einer Bestätigung des
vorinstanzlichen Schuldspruches neu eine Bestrafung mit 240 Stunden Gemein-
nütziger Arbeit oder mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-- bei Ge-
währung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit von 3
Jahren (Urk. 52 f.). Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt.
5. Mit Eingabe vom 25. September 2012 reichte der Beschuldigte das Da-
tenerfassungsblatt und weitere Unterlagen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnis-
sen ein (Urk. 58 f., vgl. auch Urk. 54/1+2).
6. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, trotz Kenntnis des negativen Asyl-
entscheides des Bundesamtes für Migration vom 23. Oktober 2003 und der Ver-
weigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Bundesamtes für
Migration vom 10. März 2008 sowie der Wegweisungsverfügung vom 1. Dezem-
ber 2009 und der Ausreiseaufforderung des Migrationsamtes des Kantons Zürich
vom 24. Dezember 2010, mit welcher er aufgefordert wurde, die Schweiz nach
seiner Haftentlassung per 31. Dezember 2010 innert 48 Stunden zu verlassen,
nicht ausgereist zu sein und sich stattdessen im Zeitraum vom 3. Januar 2011 bis
am 30. Juni 2011 vorwiegend bei seiner Lebensgefährtin B._____ in C._____
aufgehalten zu haben. Dabei habe er sich willentlich illegal in der Schweiz aufge-
halten, im Wissen darum, die Schweiz verlassen zu müssen, bzw. habe er durch
sein Verhalten den illegalen Aufenthalt zumindest billigend in Kauf genommen
(Urk. 30 S. 2).
2. Der Beschuldigte hat stets anerkannt, sich im fraglichen Zeitraum im Wis-
sen um die angesetzte Ausreisefrist und nach deren Ablauf weiterhin, vom 3. Ja-
nuar bis 30. Juni 2011, bei seiner Lebensgefährtin in C._____ aufgehalten zu ha-
ben. Insoweit ist der Sachverhalt erstellt. Der Beschuldigte ist jedoch der Auffas-

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sung, einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu haben, da er Ende 2010
das Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet und Gesuche um Regelung seines
Aufenthaltes für die Dauer der Ehevorbereitung und um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung gestellt habe sowie über das Sorgerecht (Obhut vgl. Urk. 59/5)
für seinen Sohn D._____, geboren am tt.mm.2005, verfüge. Er wolle die Schweiz
ohne seinen Sohn und wegen seiner künftigen Frau nicht verlassen und nehme
alle Konsequenzen in Kauf (Urk. 3 S. 2 f., Urk. 4 S. 1 ff., Urk. 25 S. 2 f., Urk. 35
S. 3 f.; vgl. auch Urk. 19 S. 2 f. und z.B. Urk. 22/3, 22/6, 22/16).
3. Seine Lebensgefährtin, B._____, bestätigte anlässlich ihrer polizeilichen
Befragung vom 11. Mai 2011 die Darstellung des Beschuldigten vollumfänglich
(Urk. 5 S. 2 ff.).
4. Bereits der Vorderrichter hat mit zutreffender Begründung und unter Hin-
weis auf die dafür einschlägigen Kommentarstellen dargelegt, dass Ausländerin-
nen und Ausländer Bewilligungsentscheide im Ausland abzuwarten haben (Art. 17
Abs. 1 AuG; Zünd in: Kommentar Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, N 6 zu
Art. 115 AuG; Spescha in: Kommentar Migrationsrecht, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 17
AuG). Auch ein prozessualer Aufenthalt wurde dem Beschuldigten vom Migrati-
onsamt für den fraglichen Zeitraum nicht gestattet, da die Zulassungsvorausset-
zungen dafür nicht erfüllt waren (Urk. 22/5+6).
5. Sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch der Vorderrichter haben das
Verhalten des Beschuldigten zutreffend als rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gewürdigt. Diese Bestimmung sieht vor, dass mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer sich
rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten
Aufenthaltes, in der Schweiz aufhält.
5.1. Indem der Beschuldigte sich willentlich im Zeitraum vom 3. Januar 2011
bis am 30. Juni 2011 vorwiegend bei seiner Lebensgefährtin in C._____ aufgehal-
ten hatte, im Bewusstsein, dass er die Schweiz nach seiner Haftentlassung per
31. Dezember 2010 spätestens innert 48 Stunden hätte verlassen müssen, erfüll-

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te er sowohl den objektiven wie auch den subjektiven Tatbestand des rechtswidri-
gen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
5.2. Zum Einwand der Verteidigung, wonach aufgrund der auch für die
Schweiz massgeblichen Richtlinie 2008/115/EG der EU über gemeinsame Nor-
men und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger
Drittstaatsangehöriger und die diesbezügliche Rechtsprechung keine Bestrafung
des Beschuldigten möglich sei, da gemäss den Urteilen des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Union vom 28. April 2011 in der Rechtssache C-61/11, Hassan El Dri-
di, sowie vom 6. Dezember 2011, in der Rechtssache C-329/11, Alexandre
Achughbabian, zunächst alle verwaltungsrechtlichen (Zwangs-) Massnahmen
ausgeschöpft worden sein müssten, bis eine strafrechtliche Verfolgung möglich
sei (Urk. 47 S. 1 ff., vgl. vorstehend, Erw. I.3.), hat bereits die Vorinstanz festge-
halten (Urk. 45 S. 5 f.), dass gegen den Beschuldigten keine ausländerrechtlichen
Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren, dieser jedoch von Anfang an
und stets mit aller Deutlichkeit erklärte, die Schweiz nicht verlassen zu wollen,
stattdessen alle Konsequenzen in Kauf nehme (vgl. dazu Urk. 3 S. 2 f., Urk. 4
S. 1 ff., Urk. 25 S. 2 f., Urk. 35 S. 3 f.).
5.3. Dem Vorderrichter ist darin beizupflichten, dass das Urteil El Dridi ledig-
lich festhält, dass die nationalen Strafbestimmungen eines Staates die Intention
der primären Rückführung des Drittstaatenangehörigen nicht vereiteln dürfen (Ur-
teil des EuGH C-61/11 vom 28. April 2011). Nationale Strafbestimmungen sind
indessen dort nicht ausgeschlossen, wo im verwaltungsrechtlichen Verfahren al-
les für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist,
der Vollzug indes am Verhalten des Betroffenen scheitert. Hier bleiben strafrecht-
liche Sanktionen für den illegalen Aufenthalt auch nach dem Entscheid El Dridi
zulässig (Urteil des Bundesgerichts 6B_188/2012 vom 17. April 2012 E. 5; Urteil
des EuGH C-329/11 vom 6. Dezember 2011 i.S. Achughbabian, N 46-50; Thomas
Hugi Yar, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-
Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli 2011, Rz 11). Dem Urteil der Grossen Kammer
des Europäischen Gerichtshofes vom 6. Dezember 2011 lässt sich klar entneh-
men, dass die Richtlinie 2008/115 sich nur auf die Rückführung von Drittstaatsan-

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gehörigen bezieht, die sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten. Folglich steht
die Richtlinie dem Recht eines Mitgliedstaates nicht entgegen, das den illegalen
Aufenthalt als Straftat einstuft und strafrechtliche Sanktionen vorsieht, um von der
Begehung derartiger Verstösse gegen die nationalen aufenthaltsrechtlichen Vor-
schriften abzuschrecken und sie zu ahnden (a.a.O. Erw. 28).
5.4. Wie bereits dargelegt, hat der Beschuldigte stets und insbesondere
auch im deliktsrelevanten Zeitraum konsequent erklärt, er wolle die Schweiz nicht
verlassen, obwohl ihm dies objektiv möglich war. Dies wiederholte er ebenso an-
lässlich der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 61 S. 6). Die Rückführung des
Beschuldigten scheiterte somit an seinem eigenen Verhalten. Als ihm die Nieder-
lassungsbewilligung B am 15. Dezember 2011 wieder erteilt wurde, begab er sich
gemäss eigener Aussage im Dezember 2011 für 19 Tage zu seiner Familie nach
E._____ (vgl. Urk. 25 S. 5 und Anh.). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich,
inwiefern die nationalen Strafbestimmungen und das vorliegende Strafverfahren
gegen den Beschuldigten die Intention der primären Rückführung des Drittstaa-
tenangehörigen zu vereiteln vermöchte bzw. hätte vereiteln können, zumal dann
wenn der Aufenthalt nicht durch Vollzug einer freiheitsentziehenden Sanktion ver-
längert wird. Sein Aufenthalt zwischen dem 3. Januar und dem 30. Juni 2011 war
jedenfalls nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Behörden von einer erneuten In-
haftierung oder einer zwangsmässigen Ausschaffung abgesehen hatten.
5.5. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit sind das vor-
liegende Verfahren gegen den Beschuldigten und die von den italienischen Be-
hörden im Verfahren gegen El Dridi verhängte Mindeststrafe von einem Jahr Haft
nicht vergleichbar (vgl. Urteil des EuGH C-61/11 vom 28. April 2011 in der
Rechtssache Hassan El Dridi, Rz 17, 21, 24, 43 und 54 ff.; Thomas Hugi Yar,
a.a.O., Rz 10).
Der Einwand des Beschuldigten ist daher nicht zu hören.
Der vorinstanzliche Schuldspruch ist somit zu bestätigen und der Beschul-
digte des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
schuldigzusprechen.

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III. Sanktion
1. Der Vorderrichter hat den gesetzlichen Strafrahmen richtig abgesteckt, die
allgemeinen Grundsätze für die Strafzumessung (Art. 47 StGB) weitgehend zu-
treffend dargelegt und korrekt auf die Unterscheidung zwischen der Tatkompo-
nente und der Täterkomponente hingewiesen (Urk. 45 S. 6 und S. 8, Ziff. 3.2). Auf
eine Wiederholung der entsprechenden Erwägungen ist zu verzichten. Wie be-
reits dargelegt, wurde der Beschuldigte erstinstanzlich mit einer Freiheitsstrafe
von 60 Tagen bestraft, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt und eine
Probezeit von 3 Jahren angesetzt wurde.
2. Die Staatsanwaltschaft wies darauf hin, dass Art. 40 StGB Freiheitsstra-
fen in der Regel erst ab einer Dauer von 6 Monaten vorsieht. Kurze "unbedingte"
Freiheitsstrafen von weniger als 6 Monaten im Sinne von Art. 41 StGB könnten
per definitionem nicht "bedingt" ausgesprochen werden. Zudem liege beim Be-
schuldigten aufgrund seiner 8 Vorstrafen eine sehr ungünstige Prognose vor,
weshalb die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe gemäss Art. 42 StGB nicht
vorlägen. Sie beschränkte ihre Berufung schliesslich auf die Frage des bedingten
Vollzuges der Strafe (Urk. 46, vgl. ebenso Urk. 63). Der Beschuldigte hat für den
Fall eines Schuldspruches eine Bestrafung mit 240 Stunden Gemeinnütziger Ar-
beit oder mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-- bei Gewährung des
bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren beantragt
(Urk. 52 f.). Vor Obergericht beantragte die Verteidigung im Eventualstandpunkt
schliesslich nur noch die Bestrafung mit einer Geldstrafe unter den soeben darge-
legten Bedingungen. Der Antrag um gemeinnützige Arbeit wurde aufgrund der
derzeitigen Erwerbstätigkeit des Beschuldigten wieder verworfen (Urk. 61).
2.1. Als Strafen sieht das Strafgesetzbuch Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB,
gemeinnützige Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB, Freiheitsstrafe gemäss Art. 40
StGB und bei Übertretungen Busse im Sinne von Art. 106 StGB vor.
2.2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Ta-
gessätze, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Die Zahl der Tagessätze ist
nach dem Verschulden des Täters zu bestimmen. Gemäss Abs. 2 derselben Be-

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stimmung beträgt ein Tagessatz höchstens Fr. 3'000.–. Die Höhe des Tagessat-
zes ist nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im
Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensauf-
wand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Exis-
tenzminimum zu bestimmen.
2.3. Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 60 E. 3.1 dargelegt, dass die
Dauer der Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (Art. 40
StGB) und dass auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Mona-
ten nach Art. 41 StGB nur zu erkennen ist, wenn die Voraussetzungen für eine
bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass
eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Abs. 1).
Dies sei gegebenenfalls näher zu begründen. Darüberhinaus sollen kurze Frei-
heitsstrafen nur noch als Ersatzfreiheitsstrafe (Art. 36 und 39 StGB) in Frage
kommen, sofern der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Be-
treibungsweg uneinbringlich ist bzw. soweit der Verurteilte die gemeinnützige Ar-
beit trotz Mahnung nicht leistet. Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB habe der
Gesetzgeber für Strafen bis zu 6 Monaten eine gesetzliche Prioritätsordnung zu-
gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (vgl. BGE 134 IV 82
E. 4.1 m.w.H.). Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt somit
nur noch ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nach Art. 41 StGB nur möglich,
wenn ein bedingter Aufschub nicht möglich und gleichzeitig der Vollzug von Ar-
beits- oder Geldstrafen nicht zu erwarten ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
3. Der illegale Aufenthalt stellt nicht wie vom Vorderrichter erwogen ein Ge-
fährdungsdelikt (Urk. 45 S. 7, Ziff. 3.1), sondern ein Dauerdelikt dar. Bei einem
solchen hängt die objektive Tatschwere und damit das Ausmass des verschulde-
ten Erfolgs wesentlich von der Dauer des deliktischen Verhaltens ab. Der Be-
schuldigte hat sich während des ersten Halbjahres 2011, mithin während einer
längeren Dauer von rund 6 Monaten illegal in der Schweiz aufgehalten, wobei
sein vorangehender illegaler Aufenthalt einzig durch die Verbüssung einer frühe-
ren Vorstrafe wegen illegalen Aufenthaltes, mithin ohne Zutun des Beschuldigten,

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unterbrochen worden war (vgl. Urk. 48 S. 3, Urk. 22/7, Urk. 22/12, Urk. 35 S. 1 f.).
Das objektive Tatverschulden erweist sich als erheblich.
4. Bei der subjektiven Tatschwere fallen die Beweggründe des Beschuldig-
ten deutlich verschuldensmindernd ins Gewicht. Es ist menschlich nachvollzieh-
bar, dass der Beschuldigte den Kontakt zu seinem sich damals noch nicht unter
seiner Obhut befindenden Sohn (Urk. 35 S. 3 f., Urk. 59/5) und zu seiner Lebens-
partnerin aufrechterhalten wollte. Dies vermag aber die Tatsache, dass der Be-
schuldigte trotz einschlägiger Vorstrafen und zweimaliger Verbüssung von sol-
chen die behördliche Ausreiseaufforderung beharrlich missachtete, sich mithin
über den gesamten Deliktszeitraum von rund sechs Monaten direktvorsätzlich il-
legal in der Schweiz aufhielt, nicht zu entschuldigen. So wäre es dem Beschuldig-
ten möglich gewesen, die ausländerrechtlichen Bestimmungen einzuhalten und
seine neuen Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in seinem Ur-
sprungsland E._____ abzuwarten (Urk. 22/3, Urk. 22/6, Urk. 25 S. 5). Dennoch
hat der Beschuldigte ungeachtet der ihm drohenden Sanktionen einen illegalen
Verbleib unter Missachtung der ihm bestens bekannten ausländerrechtlichen
Bestimmungen vorgezogen. Dem Vorderrichter ist insoweit beizupflichten (Urk. 45
S. 7), als dieses Verhalten des Beschuldigten von einer gewissen Unbelehrbarkeit
zeugt. Damit ist auch das subjektive Tatverschulden nicht mehr ganz leicht.
Das gesamte Tatverschulden ist demnach als nicht mehr leicht zu gewich-
ten. Die im angefochtenen Urteil festgesetzte Einsatzstrafe in der Grössenord-
nung von 5 Monaten Freiheitsstrafe, bzw. 150 Tagessätzen Geldstrafe, ist daher
nicht zu beanstanden.
5. Bei der Täterkomponente wurde im angefochtenen Entscheid im Zusam-
menhang mit den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten korrekt aufge-
führt (Urk. 45 S. 8 f.), dass dieser am tt.mm.1978 in E._____ geboren ist und dort
während sechs Jahren die Primarschule sowie acht Jahre die Sekundarschule
besuchte. Anschliessend arbeitete der Beschuldigte während vier Jahren als
Bankangestellter in E._____. Im Jahre 2003 reiste er in die Schweiz ein. Nach-
dem er einen negativen Asylentscheid erhalten hatte (Urk. 30 S. 2, Urk. 19 S. 2),
verweilte er trotzdem ein erstes Mal weiter in der Schweiz und heiratete am

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tt. Juni 2004, weshalb ihm eine Aufenthaltsbewilligung B zum Verbleib bei seiner
Ehefrau erteilt wurde. Von da an arbeitete er während knapp vier Jahren bei ver-
schiedenen Arbeitgebern als Hilfsarbeiter. Am tt.mm.2005 kam sein aussereheli-
cher Sohn D._____ zur Welt, der aufgrund der Staatsangehörigkeit seiner Mutter
schweizerischer Staatsangehöriger ist. Seit dem 19. Juni 2006 ist der Beschuldig-
te rechtskräftig von seiner ersten Ehefrau geschieden (Urk. 19 S. 2). Anschlies-
send wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung B entzogen. Seit Juli 2008 war er nicht
mehr erwerbstätig und bezog zeitweise Arbeitslosenentschädigung (act. 19 S. 2,
Urk. 25 S. 2 ff., samt Anh.).
5.1. Am 1. Mai 2009 wurde gegen den Beschuldigten ein Einreiseverbot
verhängt, welches diesem am 15. Mai 2009 zugestellt wurde. Am 3. Dezember
2009 wurde ihm eine Wegweisungsverfügung zugestellt und per 31. Dezember
2010 vom Migrationsamt des Kantons Zürich eine Ausreiseaufforderung erlassen.
Am 14. April 2011 reichte der Beschuldigte ein Gesuch um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung beim Migrationsamt des Kantons
Zürich ein, welches jedoch abgewiesen wurde. Am 1. Juni 2011 stellte er erneut
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Urk. 4 S. 3, Urk. 6 f.;
Urk. 22/3, Urk. 22/5 f., Urk. 22/11).
5.2. In der Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. August 2012 wurden seine
Lebenshaltungskosten von den sozialen Diensten der Stadt C._____ getragen.
Am 15. Dezember 2011 wurde dem Beschuldigten die Niederlassungsbewilligung
B wieder erteilt, worauf er sich für 19 Tage zu seiner Familie nach E._____ begab
(vgl. Urk. 25 S. 5 und Anh.). Seit Juli 2012 verfügt der Beschuldigte über eine
Festanstellung mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % bei der Firma F._____
AG, … [Adresse]. Sein monatliches Nettoeinkommen beläuft sich auf Fr. 3'490.--,
zuzüglich (Anteil) 13. Monatslohn gemäss GAV. Er lebt in Wohngemeinschaft mit
seiner 52-jährigen … Lebensgefährtin [Staatsangehörige des Staates G._____]
B._____ und seinem Sohn D._____, welcher sich seit Sommer 2011 unter der
Obhut des Beschuldigten befindet. Seine Lebenspartnerin arbeitet zu 100% in ei-
nem Altersheim und erzielt ein Nettoeinkommen von Fr. 3'000.--. Gegenwärtig
verfügt der Beschuldigte offenbar über Schulden/offene Rechnungen für Telefon-,

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Unterhalts- und Anwaltskosten im Gesamtbetrag von Fr. 25'000.--. (Urk. 25 S. 3 f.
und Anh, Urk. 54/1, Urk. 59/2-4, Urk. 35 S. 3 f.).
5.3. Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zu sei-
nen aktuellen persönlichen Verhältnissen, er sei nach 4 Jahren Anstellungsver-
hältnis Chef in einer Bankfiliale geworden und habe seine Heimat verlassen, weil
sein Vater eine Affäre gehabt habe und er nicht damit einverstanden gewesen sei.
Das Asylgesuch habe er gestellt, weil er selbst etwas erreichen und ein "Aben-
teuer" erleben wollte. Sein Sohn D._____ lebe nun bei ihm und seiner Lebensge-
fährtin, wobei dieser im Hort sei, während seine Partnerin bei der Arbeit sei. Das
Sorgerecht habe er noch nicht erhalten, allerdings habe er bereits einen entspre-
chenden Antrag gestellt, welcher bei der Vormundschaftsbehörde hängig sei. Zu
den finanziellen Verhältnissen befragt erklärte der Beschuldigte, kein Vermögen
und monatliche Prämienrechnungen von Fr. 300.-- zu haben. Wie hoch seine
Schulden konkret sind, konnte er nicht sagen (Urk. 61 S. 2 ff.).
5.4. Das Vorleben des Beschuldigten ist mit den zahlreichen, nachfolgend
aufgeführten, teilweise einschlägigen Vorstrafen belastet (Urk. 48):
− Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. März 2005
wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls mit ei-
ner Haftstrafe von 5 Tagen bestraft, wobei der Vollzug dieser Strafe unter An-
setzung einer Probezeit von 1 Jahr aufgeschoben wurde.
− Die Staatsanwaltschaft See/Oberland verurteilte den Beschuldigten mit Straf-
befehl vom 31. Oktober 2005 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer mit einer Gefängnisstrafe
von 45 Tagen als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 16. März 2005. Der Voll-
zug dieser Strafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufge-
schoben.
− Mit Strafbefehl vom 12. Februar 2008 bestrafte die Staatsanwaltschaft
Limmattal/Albis den Beschuldigten wegen Diebstahls mit einer Geldstrafe von
14 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie einer Busse in der Höhe von Fr. 300.–,
wobei der Vollzug dieser Strafe unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren
aufgeschoben wurde.

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− Am 3. Oktober 2008 wurde der Beschuldigte vom Bezirksgericht Horgen we-
gen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch mit
einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (Zusatzstrafe zum
Strafbefehl vom 12. Februar 2008), wobei der Vollzug von 45 Tagen aufge-
schoben und die Probezeit auf 3 Jahre angesetzt wurde.
− Mit Strafbefehl vom 12. März 2009 der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
wurde der Beschuldigte wegen rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigem
Aufenthalt mit einer Freiheitsstrafe von 40 Tagen als Gesamtstrafe zum
Strafbefehl vom 12. Februar 2008 bestraft.
− Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat bestrafte den Beschuldigten mit Straf-
befehl vom 3. Juni 2009 wegen rechtswidrigem Aufenthalt mit einer Freiheits-
strafe von 30 Tagen.
− Mit Strafbefehl vom 26. August 2009 der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl we-
gen rechtswidrigem Aufenthalt wurde der Beschuldigte sodann mit einer Frei-
heitsstrafe von 90 Tagen als Gesamtstrafe zum Urteil vom 3. Oktober 2008
bestraft.
− Schliesslich wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 23. Juli 2010 der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen rechtswidrigem Aufenthalt mit einer
Freiheitsstrafe von 90 Tagen bestraft.
Aufgrund dieser 8 Vorstrafen befand sich der Beschuldigte vom 26. Oktober 2009
bis 12. Dezember 2009 und vom 4. Oktober 2010 bis 31. Dezember 2010 zwei
Mal insgesamt 135 Tage im Strafvollzug (Urk. 28 S. 3, Urk. 34 S. 3, Urk. 35 S. 1
f., Urk. 22/7). Zurecht hat der Vorderrichter diese teilweise einschlägigen Vorstra-
fen als deutlich straferhöhend gewichtet (Urk. 45 S. 10). Weiter ist aber auch zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte über mehrere Vorstrafen wegen Delikten
gegen das Vermögen verfügt.
5.5. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse können eine
erhebliche Strafreduktion bewirken (BGE 121 IV 202 E.2d/cc). Das Geständnis,
das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht
und Reue wirken strafmindernd. Der Grad der Strafminderung hängt aber insbe-

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sondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte
(Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB, a.a.O., N 130 f. zu Art. 47 StGB).
Der Vorderrichter hat das Geständnis des Beschuldigten hinsichtlich des objekti-
ven Sachverhaltes nicht strafmindernd berücksichtigt (Urk. 45 S. 10, Ziff. 3.3).
Auch dem ist beizupflichten, zumal auch die Beweislage aufgrund der polizeili-
chen Kontrollen im Zusammenhang mit dem Aufenthalt des Beschuldigten bereits
erdrückend war und eine Bestreitung daher völlig aussichtslos und unsinnig ge-
wesen wäre. Zudem finden sich in den Aussagen des Beschuldigten keinerlei
Hinweise auf Einsicht und Reue in das Unrecht der Tat, nachdem er stets und bei
jeder Gelegenheit betonte, die Schweiz ohnehin nicht verlassen zu wollen.
6. Aufgrund der dargelegten überwiegend straferhöhend zu berücksichti-
genden Elemente der Täterkomponente ist die durch die Vorinstanz vorgenom-
mene Erhöhung der Einsatzstrafe auf 6 Monate Freiheitsstrafe, bzw. auf 180 Ta-
ge Geldstrafe nicht zu beanstanden.
6.1. Der Vorderrichter hat in der Folge unter Hinweis auf die bundesgericht-
lich Praxis bei Verurteilungen wegen rechtswidrigen Aufenthalts (BGE 135 IV 6
Erw. 4.1 f.) zutreffend erwogen, dass, wenn es - wie vorliegend - nach einem ers-
ten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Tatentschluss
fehlt, bei der Strafzumessung darauf zu achten ist, dass die Summe der wegen
des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemes-
sen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschritten wird. Er
kam gestützt auf diese Überlegungen korrekt und überzeugend zum Schluss,
dass der Beschuldigte daher vorliegend nicht mehr mit einer 65 Tage (oder Ta-
gessätze) übersteigenden Strafe belegt werden darf, da er wegen rechtswidrigen
Aufenthalts bereits zu insgesamt 295 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt worden war
(Urk. 45 S. 11, Ziff. 3.5). Gestützt darauf verhängte der Vorderrichter schliesslich
eine Freiheitsstrafe von 60 Tagen.
6.2. Aufgrund der dargelegten, geänderten aktuellen wirtschaftlichen Ver-
hältnisse des Beschuldigten (vgl. vorstehend, Erw. III.5.2.) kann indessen nicht
(mehr) davon ausgegangen werden, der Beschuldigte könne eine Geldstrafe nicht
bezahlen und diese sei auf dem Betreibungsweg uneinbringlich. Der seitens der

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Verteidigung eingereichten Lohnabrechung für den Monat September 2012 kann
entnommen werden, dass der Beschuldigte ein Nettoeinkommen in der Höhe von
Fr. 3'874.10 hat (Urk. 62/2). Selbst unter Einbezug des Umstandes, dass der Be-
schuldigte für ein Kind zu sorgen hat, erlauben es ihm seine aktuellen wirtschaftli-
chen Verhältnisse, einen Tagessatz von Fr. 60.-- zu entrichten. Nachdem der Be-
schuldigte nunmehr über eine feste Vollzeitanstellung verfügt, ist der Geldstrafe
der Vorzug zu geben, damit er seine Anstellung nicht durch einen 60-tägigen Un-
terbruch für einen allfälligen Vollzug von gemeinnütziger Arbeit in Gefahr bringen
muss.
Aus den dargelegten Gründen ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von
60 Tagessätzen à Fr. 60.-- zu bestrafen.
IV. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Ar-
beit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig er-
scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab-
zuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes können
Freiheitsstrafen bis zu 6 Monaten gemäss dieser Bestimmung nicht aufgeschoben
werden. Im angefochtenen Urteil wurde dem Beschuldigten der bedingte Straf-
vollzug dennoch im Wesentlichen mit der Begründung gewährt, dass angesichts
der grösstenteils einschlägigen Vorstrafen und deren teilweisen Vollzugs nicht
vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden könne. Da der
Beschuldigte inzwischen aber über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge und sich
daher nicht mehr des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig machen könne, sei
daher nunmehr vom Fehlen einer ungünstigen Prognose auszugehen, weshalb
der Vollzug der Strafe aufzuschieben sei (Urk. 45 S. 13.). Dem kann nicht gefolgt
werden.
2. Aus der langen Auflistung der 8 Vorstrafen ist zu entnehmen (vgl. vorste-
hend, Erw. III.5.4.), dass der Beschuldigte seit dem Jahre 2005 in regelmässigen

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Abständen immer wieder straffällig geworden ist. Darunter befinden sich auch drei
Vorstrafen wegen Delikten gegen das Vermögen. Die letzte dieser Vorstrafen da-
tiert vom 3. Oktober 2008 (vgl. Beizugsakten 2009/4951 der Staatsanwaltschaft
Zürich - Sihl vom 26. August 2009, Urk. 7/4). Auch das Erstehen von 6 Tagen Un-
tersuchungshaft und die späteren Strafverbüssungen haben den Beschuldigten
nicht davon abgehalten, weiter gegen Gesetze zu verstossen. Wie die Staatsan-
waltschaft zurecht geltend macht, liegt daher eine ungünstige Prognose vor. Zwar
ist zutreffend, dass der Beschuldigte sich aufgrund der ihm nun erteilten Aufent-
haltsbewilligung nicht mehr des illegalen Aufenthalts schuldig machen kann, je-
denfalls nicht bis zum Ablauf der bewilligten Zeitdauer. Die günstige Prognose
darf sich indessen nicht bloss auf Verbrechen oder Vergehen von der Art des ver-
übten Deliktes beziehen (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar Schwei-
zerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., Zürich 2010, N 14 zu Art. 42 StGB;
BGE 102 IV 64). Auch der Umstand, dass der Beschuldigte seit kürzerer Zeit sich
in einem gefestigteren sozialen Umfeld bewegt und seit nunmehr rund drei Mona-
ten über eine feste Arbeitsstelle verfügt, reichen angesichts des langandauern-
den, deliktischen Vorlebens des Beschuldigten nicht zur Annahme des Fehlens
einer ungünstigen Prognose.
Die Geldstrafe ist daher zu vollziehen.
V. Kostenfolgen
1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massga-
be ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
unterliegt mit seinem Hauptantrag und obsiegt nur teilweise mit seinem Eventu-
alantrag in Bezug auf die Anzahl Tagessätze. Die Staatsanwaltschaft unterliegt
mit ihrem Antrag auf Freiheitsstrafe. Insgesamt rechtfertig es sich somit, dem Be-
schuldigten zwei Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Der
restliche Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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2. Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten sodann eine reduzierte Pro-
zessentschädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen. Diese ist auf
Fr. 800.– festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 60.--
3. Diese Geldstrafe ist zu bezahlen.
4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung (noch ausstehend)
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Dritteln dem Beschul-
digten auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.
7. Dem Beschuldigten wird für die Kosten des Berufungsverfahrens eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 800.-- zugesprochen.
8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− Bundesamt für Migration

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und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
9. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 16. Oktober 2012
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Collorafi