zh_obergericht · LY150013 · 2015-04-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 16. April 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Bülach vom 17. Februar 2015 (FE140133-C)

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Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015:
1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. April 2014 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens an den Unterhalt und die Erziehung des
gemeinsamen Sohnes C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe
von Fr. 844.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinder- bzw.
Ausbildungszulagen zu bezahlen, zahlbar an die Gesuchstellerin, solange
C._____ in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt auf
Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Gesuchsteller stellt und keine andere Zahl-
stelle bezeichnet. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus auf den Ersten ei-
nes jeden Monats zahlbar.
2. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller seiner Unterhaltspflicht für den
gemeinsamen Sohn C._____ gemäss Ziffer 1 dieses Urteils im Umfang von
Fr. 6'468.30 bereits nachgekommen ist.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Es sei in Aufhebung von Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Bülach vom 17. Februar 2015 (Geschäfts-Nr.: FE140133-C/Z4)
der Gesuchsgegner und Appelat zu verpflichten, rückwirkend ab
1. April 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens an den Un-
terhalt und die Erziehung des gemeinsamen Sohnes C._____
monatliche Unterhaltsbeträge von Fr. 1'350.-- zzgl. allfällige ge-
setzliche oder vertragliche Kinder- und Ausbildungszulagen zu
bezahlen, zahlbar direkt an die Gesuchstellerin, solange C._____
in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt
auf Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Gesuchsgegner stellt und
keine andere Zahlstelle bezeichnet. Die Unterhaltsbeiträge seien
im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu entrichten.
2. Es sei in Abänderung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung
wie obengenannt davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchs-
gegner seiner Unterhaltspflicht für den gemeinsamen Sohn
C._____ gemäss Ziff. 1 der obgenannten Anträge für die Zeit vom
1. April 2014 bis und mit Februar 2015 im Umfange von gesamt-
haft Fr. 8'668.30 entsprochen hat.
3. Alles unter der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Gesuchstellers und Appellanten."

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2009 verheiratet; ihrer Ehe ent-
stammt ein Sohn, geboren am tt.mm.2011 (Vi-Urk. 3). Am 29. April 2014 reichte
die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Bülach (Vorinstanz) das gemeinsame
Scheidungsbegehren vom 3./14. April 2014 ein (Vi-Urk. 1/1 und 1/2). Auf Begeh-
ren der Gesuchstellerin (Vi-Urk. 31) erliess die Vorinstanz am 17. Februar 2015
die eingangs wiedergegebenen vorsorglichen Massnahmen (Vi-Urk. 49 = Urk. 2).
b) Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 5. März 2015 fristgerecht (Vi-
Urk. 50/1) Berufung mit den vorstehend wiedergegebenen Berufungsanträgen er-
hoben (Urk. 1).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer
Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Hinsichtlich Berufungsantrag Ziffer 2 (Feststellung bereits erfolg-
ter Erfüllung der Unterhaltspflicht des Gesuchstellers) ist der Gesuchstellerin ein
schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Festellung einer höheren Erfüllung
der Unterhaltspflicht abzusprechen, weshalb insoweit auf die Berufung nicht ein-
zutreten ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Be-
rufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen; in
der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll, sie hat sich dementsprechend
mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungs-
instanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat dagegen
nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf Mängel zu untersuchen,
wenn diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-
kürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und
diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-

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berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013,
N 36 zu Art. 311 ZPO).
c) Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zu-
lässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, welche kumu-
lativ ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).
Dies gilt auch für Verfahren, welche erstinstanzlich der Untersuchungsmaxime un-
terstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungs-
verfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vorgesehene spezielle Rege-
lung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
d) Die Vorinstanz hat die mit der Berufung angefochtenen Unterhaltsbei-
träge nach der sog. zweistufigen Methode, d.h. aufgrund der Einkommens- und
Bedarfszahlen beider Parteien festgesetzt (Urk. 2 S. 6 ff.). In der Berufung finden
sich Vorbringen zu allen diesen Faktoren.
3. Einkommen des Gesuchstellers
a) Die Vorinstanz ging auf Seiten des Gesuchstellers von einem Einkom-
men von Fr. 4'450.-- netto pro Monat (ohne Kinderzulagen) aus (Urk. 2 S. 8).
b) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, sie gehe davon
aus, dass dieses Einkommen "mindestens in dieser Grössenordnung weiterbe-
steht, wenn nicht sogar teuerungsbedingt oder sonst wie zugenommen hat" (Urk.
1 S. 7).
c) Dieses Vorbringen stellt keine bestimmte und substantiierte Behaup-
tung eines höheren Einkommens als des vorinstanzlich angerechneten dar, womit
es bei demselben (Fr. 4'450.--) bleibt.
4. Einkommen der Gesuchstellerin
a) Die Vorinstanz ging auf Seiten der Gesuchstellerin von einem Ein-
kommen von Fr. 4'490.-- netto pro Monat (inkl. Fr. 200.-- Kinderzulagen, welche
vom Gesuchsteller bezogen werden) aus (Urk. 2 S. 7 f.).

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b) Dieses Nettoeinkommen wird von der Gesuchstellerin für das Jahr
2014 vorab anerkannt (Urk. 1. S. 8). Die Gesuchstellerin macht danach zwar gel-
tend, sie habe 2014 insgesamt Fr. 50'171.-- netto verdient (was ca. Fr. 4'180.--
netto pro Monat entsprechen würde), der als Beleg angegebene Lohnausweis
2014 datiert jedoch vom 12. Januar 2015, hätte somit im vorinstanzlichen Verfah-
ren eingebracht werden können und ist damit kein zulässiges Novum (oben Er-
wägung 2.c). Die Gesuchstellerin gibt sogar an, dass sich ihr Einkommen im Jahr
2015 auf Fr. 4'899.-- netto pro Monat (inkl. Kinderzulagen) erhöht habe (Urk. 1 S.
11, Urk. 4/6). Damit bleibt es für die vorsorglichen Massnahmen beim vorinstanz-
lich angerechneten Einkommen von Fr. 4'490.--.
5. Bedarf des Gesuchstellers
Die Vorinstanz berücksichtigte beim Gesuchsteller einen Bedarf von insge-
samt Fr. 3'606.-- pro Monat (Urk. 2 S. 8 ff.). Davon umstritten sind die Positionen
Grundbetrag, Wohnkosten und Steuern.
5.1. Grundbetrag
a) Die Vorinstanz berücksichtigte beim Gesuchsteller einen Grundbetrag
von Fr. 1'200.--; dieser sei unbestritten (Urk. 2 S. 8 f.).
b) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, der Gesuchsteller
lebe noch mit seiner Familie zusammen; es sei also vom reduzierten Grundbetrag
von Fr. 1'100.-- auszugehen (Urk. 1 S. 10).
c) An sich wäre bei einer Wohngemeinschaft des Gesuchstellers mit sei-
nen Eltern vom reduzierten Grundbetrag von Fr. 1'100.-- auszugehen (Kreis-
schreiben, ZR108/2009 Nr. 62, Ziff. II.1). Der von der Vorinstanz berücksichtigte
Grundbetrag entspricht jedoch den übereinstimmenden Parteivorbringen (Vi-Urk.
31 S. 17, VI-Urk. 39 S. 4; vgl. auch Vi-Urk. 43) und ist damit – wie von der Vor-
instanz korrekt erwogen – unbestritten. Ohnehin würde ein allfälliger Minderbetrag
durch den Mehrverdienst der Gesuchstellerin seit Anfang 2015 (vorstehend Erwä-
gung 4.b) mehr als aufgewogen.

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5.2. Wohnkosten
a) Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller wohne zur Zeit bei seinen El-
tern, beabsichtige aber, in eine eigene Wohnung zu ziehen. Er habe grundsätzlich
Anspruch auf eine Wohnung mit einem Gästezimmer. Da die Gesuchstellerin in
einer vergleichsweise teuren Wohnung wohne, seien dem Gesuchsteller hypothe-
tische Wohnkosten von Fr. 1'500.-- zuzugestehen (Urk. 2 S. 9).
b) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, der Gesuchsteller
lebe mit seiner Familie zusammen und zahle gar nichts, weshalb während des
Zusammenwohnens mit den Eltern keine Wohnkosten angerechnet werden könn-
ten (Urk. 1 S. 10).
c) Die Vorinstanz hat dem Gesuchsteller, wie erwähnt, hypothetische
Wohnkosten angerechnet. Darauf geht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung mit
keinem Wort ein, weshalb es bei den vorinstanzlichen Erwägungen bleibt. Die hy-
pothetischen Wohnkosten des Gesuchstellers stehen sodann auch nicht in einem
Missverhältnis zu den vorinstanzlich berücksichtigten Wohnkosten der Gesuch-
stellerin von Fr. 1'965.-- bzw. künftig Fr. 1'650.-- (dazu noch unten Erw. 6.1.c).
5.3. Steuern
a) Die Vorinstanz erwog, Steueraufwendungen seien grundsätzlich zu be-
rücksichtigen, sofern die Existenzminima gedeckt seien. Sie berücksichtigte beim
Gesuchsteller eine Steuerbelastung von Fr. 195.-- pro Monat (und bei der Ge-
suchstellerin eine solche von Fr. 220.--; Urk. 2 S. 9 und S. 10).
b) Die Gesuchstellerin macht berufungsweise geltend, es liege ein klarer
Mankofall vor, weshalb die Steuerbelastung bei beiden Parteien aus der Rech-
nung zu streichen sei (Urk. 1 S. 9).
c) Aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz reichten die Einkünfte beider
Parteien gerade aus, um das Total von deren Bedarf (inkl. Steuern) zu decken
(Urk. 2 S. 11 Erw. 3.3). Und gemäss den Vorbringen in der Berufung der Gesuch-
stellerin würde sogar ein Freibetrag von rund Fr. 2'500.-- vorliegen (Urk. 1 S. 13).

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Damit liegt entgegen den Vorbringen der Gesuchstellerin gerade kein Mankofall
vor. Die Steuerbetreffnisse sind daher – wie von der Vorinstanz getan – bei bei-
den Parteien im Bedarf zu berücksichtigen.
6. Bedarf der Gesuchstellerin
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Gesuchstellerin einen Bedarf von ins-
gesamt Fr. 5'334.-- pro Monat (für sich und den Sohn zusammen; Urk. 2 S. 8 ff.).
Davon ist in der Berufung einzig die Position Wohnkosten thematisiert.
6.1. Wohnkosten
a) Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Gesuchstellerin die von ihr gel-
tend gemachten Wohnkosten von Fr. 1'965.--, da diese vom Gesuchsteller nicht
bestritten worden seien (Urk. 1 S. 8 f.).
b) Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufung vor, die Wohnkosten wür-
den sich ab 1. April 2014 [recte: 2015; vgl. Urk. 4/8] neu auf Fr. 1'650.-- belaufen
(Urk. 1 S. 11).
c) Die Einkommenszahlen beider Parteien und der Bedarf des Gesuch-
stellers erfahren keine Änderung (vorstehend Erw. 3-5). Dass ein infolge tieferer
Wohnkosten geringerer Bedarf der Gesuchstellerin zu höheren Unterhaltsbeiträ-
gen führen würde, legt die Gesuchstellerin nicht dar. Deshalb ist sie durch die ab
Mai 2015 tieferen Wohnkosten für das vorliegende Berufungsverfahren nicht be-
schwert und ihre diesbezüglichen Ausführungen nicht relevant.
7. Bei dieser Sachlage – es bleibt im Wesentlichen bei den vorinstanzli-
chen Einkommens- und Bedarfszahlen (bzw. diese wären sogar zuungunsten der
Gesuchstellerin anzupassen), womit die vorinstanzlich festgesetzten Unterhalts-
beiträge nicht zu erhöhen sind – braucht auf die weiteren Vorbringen in der Beru-
fung nicht eingegangen zu werden. Die Berufung der Gesuchstellerin ist als un-
begründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird (oben Erw. 2.a) und der
angefochtene vorinstanzliche Massnahmeentscheid ist zu bestätigen (Art. 318
Abs. 1 lit. a ZPO).

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8. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung
auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt (Urk. 1 S. 3). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung
(vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
d) Für das Berufungsverfahren hat die Gesuchstellerin zufolge ihres Un-
terliegens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; dem Gesuchsteller erwuchs
kein erheblicher Aufwand. Demgemäss sind für das Berufungsverfahren keine
Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen und erkannt:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
rufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ver-
fügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Bülach vom 17. Februar 2015 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
des Doppels von Urk. 1 und 4/2-8, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es
handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr
als Fr. 30'000.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. April 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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