zh_obergericht · LB080035 · 2009-12-04 · de
Forderung / Haftpflichtprozess mit Personenschäden


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LB080035/U
II. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. O. Kramis, Vorsitzender, lic. iur. P. Diggelmann
und die Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie die juristi-
sche Sekretärin lic. iur. F. Gohl Zschokke
Urteil vom 4. Dezember 2009
in Sachen
A. S., geboren tt.mm.1990, ...
Kläger und Appellant
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Evalotta Samuelsson, Samuelsson Goe-
cke Laur & Meier Rhein, Ankerstr. 24, Postfach 2250, 8026 Zürich
gegen
Stadt Zürich, vertreten durch den Stadtrat, Stadthausquai 17, Postfach, 8022 Zü-
rich,
Beklagte und Appellatin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Justus Brunner, Eberle Kämpfen Bösiger
Theiler & Partner, Gerechtigkeitsgasse 23, 8002 Zürich
betreffend Forderung / Haftpflichtprozess mit Personenschäden

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Berufung gegen ein Urteil der X. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
31. März 2008

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Rechtsbegehren:
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Schadenersatz in Höhe von
Fr. 8'735.50 und Genugtuung in der Höhe von Fr. 45'000.-- zuzüglich Scha-
denszins ab dem 12. Dezember 2000 zu zahlen,
unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
Urteil des Bezirksgerichtes vom 31. März 2008:
(act. 50 S. 23)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'850.--.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 10'000.-- zu bezahlen.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
des Klägers (act. 63 S. 2):
„1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei vollständig gut-
zuheissen,
2. eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Angelegenheit
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz
zulasten der Beklagten“.
der Beklagten (act. 70):
„Es sei die Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klä-
gers und Appellanten abzuweisen“.

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Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1. Mit Urteil vom 31. März 2008 wies die Vorinstanz die Klage des Klägers
betreffend Schadenersatz und Genugtuung ab (act. 50, act. 64). Mit Eingabe vom
11. April 2008 (act. 51) erklärte die Rechtsvertreterin des Kläger Berufung (act. 51).
Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2008 (act. 53) wurde dem inzwischen volljährig
gewordenen Kläger und seiner Rechtsvertreterin Frist angesetzt, um eine vom Klä-
ger unterzeichnete Vollmacht nachzureichen. Ausserdem wurde der Rechtsvertrete-
rin Frist angesetzt, um darzulegen, wer die Berufungserklärung vom 11. April 2008
unterzeichnet habe und ob der Kläger diese Prozesshandlung genehmige. Diesen
Aufforderungen kamen der Kläger bzw. seine Rechtsvertreterin nach (act. 57, 58).
In der Folge wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt (act. 63, 70, 75,
80). Die Sache ist spruchreif.
2. Beklagt ist die Stadt Zürich, die vom Kläger für die Folgen des Unfalls in
der Turnstunde der Lehrerin X. im städtischen Schulhaus ... vom 12. Dezember
2000 in Anspruch genommen wird, in der der Kläger während eines Unihockey-
spiels nach der Schussabgabe des Mitschülers S. R. durch einen wegfliegenden
Teil von dessen Schläger am einen Auge schwer verletzt wurde. Grundlage des
vorliegenden Verfahrens ist damit das kantonale Haftungsgesetz (LS 170.1), nach
dessen Art. 6 Abs. 1 der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung
amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt, haftet. Der Begriff
Staat bezieht sich nicht nur auf den Kanton, sondern auch auf die Gemeinden (§
2 HG) und als Beamte gelten alle im Dienste des Staates bzw. der Gemeinden
stehenden Personen (§ 1 Abs. 1 und § 2 HG), seien sie vollamtlich, nebenamtlich
oder vorübergehend für die genannten Gemeinwesen tätig. Damit das Haftungs-
gesetz zur Anwendung kommt, ist erforderlich, dass die Schädigung in Ausübung
einer amtlichen Verrichtung erfolgte (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht
des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich 2005, Rz 3114, Rz 3117; Balz Gross, Die
Haftpflicht des Staates, Diss. Zürich 1996, S. 76). Die Turnstunde und der hier zu

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beurteilende Vorfall vom 12. Dezember 2000 weisen den erforderlichen Zusam-
menhang mit der Tätigkeit von Frau X. als Turnlehrerin (und allfälliger weiterer
Personen) im Schuldienst der Stadt Zürich auf. Die Anwendbarkeit des Haftungs-
gesetzes ist daher auch unbestritten. Massgeblich ist die am 12. Dezember 2000
geltende Fassung, wobei die hier anzuwendenden Bestimmungen zwischenzeit-
lich nicht geändert wurden.
II.
1. Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen (act. 50 S. 23). Sie hat dies da-
mit begründet, dass die Haftungsvoraussetzungen nicht vorlägen; zum geltend
gemachten Schaden sowie zur Höhe der Genugtuung hat sie sich daher nicht
äussern müssen. Konkret liegen dem vorinstanzlichen Urteil insbesondere folgen-
de Überlegungen zu Grunde:
 Die Tatsache, dass eine 5. Klasse Unihockey spiele, stelle für sich allein
keine Widerrechtlichkeit dar;
 Die Aufsicht durch die Lehrerin sei genügend gewesen;
 Das Vorgehen der Lehrerin habe den Empfehlungen der Eidgenössischen
Fachkommission entsprochen;
 Bei beiden der in Frage kommenden Stockmodelle, welche S. R. benützt
haben könnte, sei eine sich lösende Schaufel für den Spieler rechtzeitig er-
kennbar und es sei unbestrittenermassen davon auszugehen, dass der
Stock in einem solchen Fall ausgetauscht worden wäre. Der Kläger be-
haupte denn auch nicht, dass S. R., der den Schuss mit den Ver-
letzungsfolgen abgegeben hatte, trotz eines erkannten Defektes weiterge-
spielt habe. Daraus könne gefolgert werden, dass beim benützten Stock
kein Wartungsfehler vorgelegen habe;
 Es werde nicht geltend gemacht, der behauptetermassen nicht gewartete
Stock habe eine kausale Unfallursache gesetzt. Da der Kläger somit keine

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Ausführungen zur Kausalität zwischen der unterlassenen Stockwartung
und dem Unfallereignis gemacht habe, sei er der ihm obliegenden Sub-
stanzierungspflicht, auf die er anlässlich der Referentenaudienz (Protokoll
Vorinstanz S. 4) ausdrücklich hingewiesen worden sei, nicht nachgekom-
men;
 Auch ein allfälliger Pfiff der Lehrerin, der jedenfalls erst erfolgt wäre, nach-
dem S. R. den Stock gegebenenfalls bereits zu hoch ausgeschwungen hät-
te, hätte den Schuss und dessen Schärfe und damit die Augenverletzung
wegen der erforderlichen Reaktionszeit nicht verhindern können. Der Kau-
salzusammenhang sei damit zu verneinen. Eine Gesetzmässigkeit in dem
Sinne, dass der Schuss umso stärker sei, je höher ausgeholt werde, gebe
es nicht. Das Verbot des hohen rückwärtigen Ausholens diene dem Schutz
der hinter dem schiessenden Spieler stehenden Mitspieler, so dass eine
allfällige Regelverletzung von S. R. ohne Bedeutung wäre;
 Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des vom Kläger ge-
schilderten hypothetischen Kausalverlaufes – nämlich dass das Spiel einen
gänzlich anderen Verlauf genommen hätte, wenn die Lehrerin während des
ganzen Spiels anwesend gewesen wäre – bestehe nicht.
2. Dem vorinstanzlichen Entscheid ist über weite Strecken zuzustimmen.
Auch die Kammer geht davon aus, dass es – jedenfalls aus haftpflichtrechtlicher
Sicht, und nur um diese Frage geht es hier – nicht unzulässig war, im Rahmen
des obligatorischen Turnunterrichts mit einer grundsätzlich instruierten 5. Primar-
klasse ein Unihockey-Spiel durchzuführen, und zwar auch in einer reinen Kna-
bengruppe und ohne lückenlose Überwachung durch die Lehrperson. Darauf
kann verwiesen werden (§ 161 GVG). Was der Kläger in der Berufung vorbringt,
vermag den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich nicht in Frage zu stellen.
Daran ändert auch der Hinweis des Klägers nichts, dass verschiedene von ihm
behauptete Einzelheiten nicht zum Beweis verstellt worden seien, insbesondere:
dass sich der Unfall erst nach 45 Minuten und nicht unmittelbar nach dem Kon-
trollbesuch der Lehrerin ereignet habe (act. 63 Rz 15), dass die Unihockey spie-

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lenden Knaben gemäss Vorinstanz jederzeit mit der Kontrolle der Lehrperson hät-
ten rechnen müssen, was nicht einmal die Gegenpartei behauptet habe, und dass
der Tatsache, dass ohne Aufsicht härter gespielt werde, nicht Rechnung getragen
worden sei (act. 63 Rz 16). All das ist für die Einschätzung, dass Unihockey ohne
dauernde Überwachung zulässig ist, nicht entscheidend und betrifft die für die
Verletzung des Klägers ausschlaggebende Spielszene nicht, so dass nicht weiter
darauf einzugehen ist.
3. Aus der Sicht der Kammer liegen die Verhältnisse anders, soweit es um
die zur Verletzung führende Spielszene, die Schussabgabe und deren Modalitä-
ten sowie die damit im Zusammenhang stehenden Frage nach der Art und dem
Zustand des von S. R. verwendeten Unihockeyschlägers geht. Die Vorinstanz
stellt in ihrem Entscheid wesentlich darauf ab, dass der Kläger keine Ausführun-
gen zum Kausalzusammenhang zwischen dem Zustand bzw. der Wartung des
Stockes und dem Unfall gemacht habe und dies, obwohl er in der Referentenau-
dienz (Protokoll Vorinstanz S. 4) darauf aufmerksam gemacht worden sei (act. 50
S. 16).
Zu diesem Punkt führt der Kläger in der Berufung aus, es seien in der War-
tungsfrage bzw. zum Zustand und zur Eigenart der Schläger verschiedene Anga-
ben gemacht worden, so insbesondere dass S. R. einen „Bostichschläger“ ver-
wendet habe, was sich aus den „Aussagen (der Beklagten) der ersten Stunde“ er-
gebe (act. 63 Rz 17). Weiter habe er sich zur Machart der Stöcke geäussert (Ver-
hältnis von Schaufel und Schaft), was die optischen Kontrollmöglichkeiten beträfen
(act. 63 Rz 18) und es sei darauf hingewiesen worden, dass die Ablösung der
Schaufel bei „Bostichstöcken“ unvermittelt geschehe (act. 63 Rz 18), was die Vor-
instanz ignoriert habe, indem sie ohne Beweisabnahme davon ausgegangen sei,
dass eine sich lösende Schaufel für den betreffenden Spieler rechtzeitig erkennbar
gewesen wäre und dass für diesen Fall angenommen werden könne, dass S. R.
nicht weitergespielt, sondern den Stock ausgetauscht hätte. Die Crux sei, dass die
Beklagte kein Unfallprotokoll erstellt habe und – was schwerer wiege – dass das
„corpus delicti“ verschwunden sei. Der Beweis, welcher Stock von S. R. verwendet
worden sei und was zu seinem Bruch geführt habe, sei dem Kläger daher gar

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nicht möglich (act. 63 Rz 18). Der von der Vorinstanz angeführte Substantiie-
rungshinweis habe dahingehend gelautet, dass „konkrete Behauptungen über den
Unfallhergang“ aufzustellen seien, „d.h. im einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen es zum Unfall gekommen ist ...“. Der Kläger habe daraufhin in der Replik
geltend gemacht, dass S. R. einen der alten, mit Bostichklammern versehenen
Stöcke benutzt habe und sich die Schaufel wegen Abnutzung infolge eines star-
ken Schusses endgültig habe lösen können. Wäre dies der Vorinstanz als nicht
ausreichend erschienen, hätte in Nachachtung von § 55 ZPO ein neuerlicher Sub-
stantiierungshinweis erfolgen müssen (act. 63 S. 9). Auch der Kausalzusammen-
hang zwischen der fehlenden Wartung der Stöcke und dem Unfall sei gegeben,
weil bei einer ordnungsgemässen Wartung der „Bostichstock“ von S. R. aussortiert
gewesen wäre (act. 63 Rz 27).
4. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, der Kläger hätte den Unfall und
dessen Ursachen näher erläutern und insbesondere substanzierte Behauptungen
zum Unfallgeschehen bzw. zum Kausalzusammenhang zwischen den behaupte-
ten Kontroll- und Wartungsdefiziten und den dadurch bedingten Stockmängeln
machen müssen.
Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte bzw. die Schulverantwortlichen ei-
ne Garantenstellung bezüglich der an die Schulkinder abgegebenen Gerätschaf-
ten hat bzw. haben, welche Kontrolle und Wartung des im Schul- und Sportunter-
richt abgegebenen Materials umfasst. Das bestreitet die Beklagte denn auch
nicht, weist im Gegenteil darauf hin, dass es besonders bezeichnete Verantwortli-
che gebe, die die Sportgeräte regelmässig kontrollierten und warteten. Im Falle
des Schulhauses ... sei dies Y. gewesen, welche die ihr übertragene Aufgabe
vorbildlich wahrgenommen habe. So seien auch die Unihockeystöcke wöchentlich
inspiziert, aussortiert und gegebenenfalls repariert worden (act. 37 Rz 7.4). Vor-
auszuschicken ist weiter, dass – als Tatfrage – lediglich der natürliche Kausalzu-
sammenhang zu substantiieren ist, während es sich bei der Adäquanz um eine
Rechtsfrage handelt, welche das Gericht von Amtes wegen beurteilen muss (Karl
Oftinger/Emil W. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I,
5. Auflage, Zürich 1995, Rz 34 f. zu § 3).

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Nach Ansicht der Vorinstanz spielt in der Sache selbst der Zusammenhang
zwischen der sorgfältigen Kontrolle bzw. Wartung einerseits und dem Eintritt des
Unfallereignisses andererseits deshalb eine ausschlaggebende Rolle, weil die
Beklagte nur dann hafte, wenn ihr eine sich konkret auswirkende Sorgfaltswidrig-
keit zur Last gelegt werden könnte. Wie im privaten Haftpflichtrecht ist auch im
Staatshaftungsrecht zu prüfen, ob der Schaden bei Vornahme der unterlassenen
Handlung (höchstwahrscheinlich) ebenfalls eingetreten wäre (Gross, a.a.O.,
S. 114). Gross (a.a.O., S. 116) weist darauf hin, dass die „scharfe staatliche Kau-
salhaftung von einer – wenn auch gänzlich objektivierten – Pflichtwidrigkeit ab-
hänge. Mit anderen Worten begründet die Pflichtwidrigkeit einer Unterlassung die
Kausalität (ZR 75/1976 Nr. 23 E. 5).
Der Kläger hat die genügende Wartung und Kontrolle der Spielgeräte, ins-
besondere der Unihockey-Stöcke, bestritten (act. 28 Rz 13). Er hat darauf hinge-
wiesen, dass die verwendeten Stöcke mit bostichartigen Klammern gesichert sei-
en und dass über den Klammern ein Klebeband angebracht sei (act. 28 Rz 14).
Bei Bostichstöcken könnten Abnützungserscheinungen auftreten, der Bostich
könne sich mit dem Rücken durch das Schlägermaterial arbeiten und bleibe im
weicheren Schaufelmaterial stecken, was für einen Schüler gegebenenfalls von
aussen nicht ersichtlich sei, und dass das endgültige Sich-Lösen der Schaufel als-
dann unvermittelt geschehen könne (act. 28 Rz 17 ff.). Daher hätte eine Kontrolle
stattfinden müssen (act. 28 Rz 20). Die Behauptung der Gegenpartei, Y. hätte die
Schrauben kontrolliert und wenn nötig nachgezogen, lasse darauf schliessen,
dass höchstens die „Schraubenstöcke“ kontrolliert worden, wogegen die „Bostich-
stöcke“ unkontrolliert geblieben seien (act. 28 Rz 20). Dies bestreitet die Beklagte.
Auch wenn die fehlende Kontrolle nicht ausdrücklich und als (einziger)
Grund des Unfalls bezeichnet wird, hat der Kläger doch hinreichend deutlich ge-
macht, dass er den (vermeidbaren) Defekt des Stockes bzw. dessen fehlende
Kontrolle und Wartung für das (unvermittelte) Ablösen der Schaufel verantwortlich
macht und dass er dies mindestens für eine der Ursachen des Unfalls hält, neben
der Unzulässigkeit des (unbeaufsichtigten) Unihockey-Spiels überhaupt sowie
neben einer Regelverletzung von S. R. („hoher Stock“).

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5. Im Zusammenhang mit der Substantiierungspflicht hinsichtlich des Unfall-
geschehens und dessen Ursachen bzw. dem Kausalzusammenhang ist auf die
besonderen Schwierigkeiten des vorliegenden Falles hinzuweisen: Der Rechts-
vertreterin der Klägerin standen für die Instruktion im wesentlichen die Angaben
des Klägers zur Verfügung. Der Kläger war im Zeitpunkt des Unfalls rund 10 Jah-
re alt, war erheblich verletzt und unmittelbar im Anschluss an die Zufügung der
Verletzung ins Spital gebracht worden. Es kann daher davon ausgegangen wer-
den, dass bei ihm die erforderlichen Informationen nicht erhältlich gemacht wer-
den konnten. Auch im Übrigen war die Informationsbeschaffung für den Kläger
bzw. seine Rechtsvertreterin ausserordentlich schwierig:
 Seitens der Beklagten wurde in einem Schreiben des Schul- und Sportam-
tes am 27. November 2001 Folgendes mitgeteilt: „Nach übereinstimmen-
den Aussagen der Knaben ereignete sich der Unfall während des Spiels,
ohne dass Gewalt angewendet wurde, oder eine besondere Unvorsicht
mitspielte. Ein Knabe versuchte offenbar an den Ball zu kommen, wobei
sein Schläger brach und das abgebrochene Teil unglücklicherweise das
Auge von A. traf. Es handelt sich dabei um einen Unihockey-Schläger, wie
er üblicherweise im Handel angeboten wird, und der gewartet war. Der un-
tere Teil des Schlägers wird in einen Stiel hineingesteckt und mit zwei bo-
stichartigen Klammern gesichert. Von einer Metallbandverstärkung wie von
Ihnen (gemeint war Rechtsanwalt D. H., der frühere Rechtsvertreter des
Klägers) dargestellt, kann keine Rede sein“ (act. 3/11 S. 1 f).
 Mit Schreiben vom 21. August 2003 (act. 3/13) wandte sich der Vater des
Klägers an die Kreisschulpflege L. und stellt konkrete Fragen bezüglich des
(von S. R.) verwendeten Stockes („Marke und Hersteller des Stockes, Ma-
terial des Stockes [splitterfrei?], Kontrolle des Materials [durch Schule?]).
 Auf dieses Schreiben vom 21. August 2003 antwortete das Schul- und
Sportdepartement am 27. August 2003 dem Vater des Klägers, man habe
mit der 123-Versicherung Kontakt aufgenommen, welche sich bereit erklärt
habe, die Versicherungslage nochmals zu überprüfen. Das Schul- und

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Sportdepartement stellte weiter in Aussicht, so bald als möglich Bericht zu
erstatten (act. 3/14).
 Bei den Akten liegt weiter der Email-Wechsel (act. 29/6) zwischen W.
(„123“) und Z. (Schul- und Sportdepartement). Am 31. März 2004 monierte
die „123“ beim Schul- und Sportdepartement, dass keine ausreichenden
Angaben vorlägen, um die Haftpflichtfrage zu beurteilen. Am 7. April 2004
antwortete Z., sie habe von der zuständigen Kreisschulpflege einen Unfall-
bericht angefordert, welcher nach Erhalt weitergeleitet werde. Weiter ent-
hält dieses Email Angaben von V., dem Leiter der Sportmaterialverwaltung:
„Verlässliche Angaben bezüglich des Materials lassen sich, ohne das Vor-
handensein des besagten Unihockeystocks, grundsätzlich keine machen.
Was ich anführen kann sind lediglich Vermutungen aufgrund der mir vorlie-
genden Fakten: ich konnte drei Materialbezüge vom Schulhaus ... eruieren,
bei denen Unihockeystöcke vor dem Unfall bezogen wurden (19.11.1998, 5
Stk., LS980363; 07.10.1999, 6 Stk., LS990281; 17.10.2000, 2 Stk., LS
000430). Ein Klassensatz besteht jedoch aus 24-28 Stöcken, somit kom-
men automatisch verschiedene Modelle zum Einsatz. Ab 1998 verwende-
ten wir vorwiegend die „Canadien Light“ Modelle. Bezugsquelle war die
Firma XYZ. Wir haben von diesem Typ mehrere Hundert im Einsatz. Mate-
rial: Composite, wurde vom Hersteller aufgrund der Vorgaben vom IFF (In-
ternational Floorball Federation) hergestellt und vom SP Swedish National
Testing and Research Institute (Schwedische EMPA) zertifiziert. Die Zerti-
fizierung ist mittlerweilen abgelaufen ... Kontrolle: Damit nicht mit defektem
Material gespielt wird, setzen wir den gesunden Menschenverstand voraus.
Die Aufsicht obliegt der anwesenden Lehrkraft. Das Hausamt, die Turn-
kustodie ist zuständig für das Turnmaterial. Die Amtsinhaberin kümmert
sich um defekte Materialien und sammelt die Wünsche und Bedürfnisse
des Lehrerkollegiums. Sie oder er ist somit unsere Ansprechperson. Eine
jährliche Gesamtkontrolle erfolgt durch uns, wobei das Hauptaugenmerk
auf die Grossgeräte gerichtet wird, die ansonsten kaum kontrolliert wür-
den.“

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 Mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 (act. 3/15) bezog sich die (heutige)
Rechtsvertreterin des Klägers auf diesen Email-Verkehr und ersuchte die
„123“, den Unfallbericht einzufordern und ihr zuzustellen.
 Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 (act. 3/16) teilte die „123“ der heu-
tigen Rechtsvertreterin mit, dass das Schul- und Sportdepartement telefo-
nisch orientiert habe, dass kein schriftlicher Unfallbericht der zuständigen
Schulpflege existiere. Das Schul- und Sportdepartement habe unmittelbar
nach Kenntnisnahme vom Vorfall telefonisch und per Email Stellungnah-
men der betroffenen Personen resp. der zuständigen Schulpflege einge-
holt. Die Stellungnahmen seien im Schreiben an den früheren Rechtsver-
treter des Klägers vom 27. November 2002 zusammengefasst worden.
 Zu den Hockey-Schlägern finden sich (auszugsweise) weitere Angaben im
Schreiben der „123“ vom 24. September 2004 an die Rechtsvertreterin des
Klägers: „Weitere Abklärungen hinsichtlich der Herkunft der Unihockey-
Stöcke haben ergeben, dass es sich bei den verwendeten Stöcken um
handelsübliche, auch im Wettkampf verwendete Stöcke, welche nach den
Vorgaben des internationalen Unihockey-Verbandes hergestellt werden,
handelt. Bezüglich der Beschaffung der Unhockey-Stöcke muss eine Wi-
derrechtlichkeit und damit eine Haftung verneint werden“ (act. 15/6).
 Der Stadtrat geht in seinem Entscheid gemäss § 22 HG vom 15. Juni 2005
(act. 3/3) von Folgendem aus: (aus Ziff. 1) „ ... beim Spiel der Knaben er-
eignete sich in der Folge der Unfall. Der Schüler S. R. versuchte A. einen
Ball „abzujagen“. Dabei brach unglücklicherweise sein Schläger, der abge-
brochene Teil traf das Auge von A. und verletzte dieses“. (Aus Ziff. 4): „Zur
Begründung Ihres Begehrens führen Sie zusammengefasst an, dass die
Funktionstüchtigkeit und Fehlerfreiheit der Stöcke von niemandem und zu
keinem Zeitpunkt überprüft worden sei. Eine regelmässige Prüfung der
Stöcke sei ... unabdingbar ...“. (Aus Ziff. 5) „Das Sportamt kontrolliert jähr-
lich alle Spiel- und Turngeräte. Darüber hinaus ist in jedem Schulhaus eine
Lehrperson mit der – zusätzlich abgegoltenen – Aufgabe der Verwaltung

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und Betreuung der Spiel- und Handgeräte in den Turnhallen betraut. Sie ist
dafür verantwortlich, defektes Spielmaterial auszusondern und ersetzen zu
lassen. Unabhängig von feststellbaren Mängeln werden die Stöcke nach
einer bestimmten Gebrauchszeit sodann regelmässig durch neue ersetzt.
Seit 2000 wurden jährlich 700 Stöcke ergänzt oder ausgewechselt. Ihr
Vorwurf der ungenügenden Wartung ist somit haltlos. Ihre Behauptung, die
Unihockey-Stöcke würden durch das starke Durchbiegen beim Spielen
allmählich weich und damit brüchiger, trifft nicht zu. Beschaffenheit und
Material der Stöcke sind eigens auf ihren Zweck abgestimmt. Bei den Stö-
cken, die für das Unihockey-Spiel in den Turnhallen verwendet werden,
handelt es sich um handelsübliche und zertifizierte Geräte aus Composite.
Möglich ist lediglich, dass die Stöcke durch intensiven Gebrauch etwas an
Spannung verlieren. Brüchiger werden sie damit aber nicht. Ebenso wenig
trifft Ihre weitere Behauptung zu, die Stöcke würden durch die Lagerung in
den Geräteräumen, bedingt durch die trockene Luft, porös. Die Lagerung
im Geräteraum ist im Gegenteil ideal, weil das so gelagerte Material keinen
plötzlichen und grossen Temperaturschwankungen ausgesetzt ist. Mängel
aufgrund von „Materialermüdung“ wären von aussen sodann auch nicht
feststellbar, sodass solche auch bei häufigeren Kontrollen durch das Sport-
amt nicht zu entdecken wären. Allfällige äussere Defekte aber sind ohne
weiteres durch jedermann erkennbar. Es ist, selbst wenn die Kinder am
betreffenden Unfalltag die Stöcke selbst aus dem Geräteraum holten, un-
wahrscheinlich, dass das Kind, dessen Stock brach, mit einem defekten
Stock spielte, zumal Stöcke in der Überzahl, d.h. 24-28 Stück pro Turnhal-
le, zur Verfügung stehen, und somit kaum anzunehmen ist, dass das Kind
einen defekten Stock wählte (act. 3). (Zu Ziff. 6) „Es ist davon auszugehen,
dass der an sich völlig intakte Stock aufgrund einer erheblichen momenta-
nen Krafteinwirkung entzwei brach und das abgebrochene Teil unglückli-
cherweise mit erheblicher Wucht gegen das Auge des Jungen prallte. Kein
Material, welches sich für die Herstellung von Stöcken eignet, garantiert ei-
ne hundertprozentige Bruchsicherheit. Wenn ein Stock bricht, entstehen
jedoch weder Spitzen noch Splitter, die Verletzungen verursachen könnten.

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Die Verletzungsgefahr beim Unihockeyspiel liegt vielmehr im Umstand be-
gründet, dass es sich um eine Kampfsportart handelt, die – wie auch das
Fussballspiel – von ständigen körperlichen Kontakten und Konfrontationen
untereinander geprägt ist. Der zuweilen harte Zweikampf um den Ball, bei
welchem erhebliche Kräfte freigesetzt werden, ist zentraler Bestandteil des
Spiels ...“. (Zu Ziff. 7) „Zu Recht machen Sie im Rahmen ihres Schreibens
nicht geltend, der Unfall habe sich aufgrund einer unzulässigen Regelver-
letzung ereignet. Aufgrund der Akten ergeben sich hiefür keine Anhalts-
punkte“.
6. Von Anfang an stand fest und ist allseits unbestritten, dass der Kläger am
Auge getroffen wurde. Unklar ist nach wie vor, ob die ganze Schaufel oder nur ein
Teil derselben wegflog und welche Art Stock S. R. verwendete. Der Stock selber
– auch das steht fest und ist unbestritten – steht nicht mehr zur Verfügung (act. 37
Rz 23.1). Der Kläger äussert die Vermutung, dass der Stock verschwunden sei,
weil es der Beklagten um eine Beweisvereitelung gegangen sein könnte, während
die Beklagte dies als „unverschämte Anschuldigung“ zurückweist (act. 37 Rz 23.1
S. 22) und geltend macht, der Hauswart habe den offenbar herumstehenden de-
fekten Schläger in Unkenntnis der Dinge entsorgt (act. 37 Rz 23.1 S. 22 f.). So
oder so steht er als Beweisobjekt – weder für einen Augenschein noch für eine
Expertise – nicht mehr zur Verfügung, was die Organisation der Beklagten bzw.
die zuständigen Schulverantwortlichen zu vertreten haben.
Was den Unfallhergang anbelangt, führt die Beklagte aus, dass S. R. entge-
gen der ersten, eilig verfassten und irrtümlichen Stellungnahme des Schul- und
Sportdepartementes keinen „Bostichstock“ verwendet hat (act. 3/11 – wobei der
Schläger schon damals nicht mehr greifbar gewesen sein soll [act. 37 Rz 23.3
S. 37, act. 37 Rz 18.3]), ja es könne sich nur um einen „Schraubenstock“ gehan-
delt haben (vgl. act. 37 Rz 19, Rz 20, Rz 23.1 [Marke Canadien light]). Dies beru-
he auf einer natürliche Vermutung, dass Kinder „als Reflex“ die neuen Modelle
benützen würden und ausserdem soll sich S. R. dahingehend geäussert haben
(act. 37 S. 10: „Soweit er sich erinnern kann, handelte es sich beim Schläger, mit
welchem er am Unfalltag gespielt hatte, wie gewohnt um ein Modell mit einem

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schwarzen runden Schaft und einer grünen oder gelben Aufschrift ... Sicher ist
sich S. R., dass es sich dabei um ein Modell mit Schrauben und nicht mit Bostich-
klammern gehandelt habe“). In welchem Zusammenhang, in welchem Zeitpunkt
und gegenüber wem S. R., der im erstinstanzlichen Verfahren verschiedentlich
von beiden Parteien als Zeuge angerufen wurde, dahingehend geäussert haben
soll, wird nicht erwähnt.
S. R. ist von der Vorinstanz nicht als Zeuge einvernommen worden, auch
nicht zur Frage, mit welcher Art Stock er gespielt habe, obwohl zwischen den Par-
teien die Art des verwendeten Stockes streitig ist. Seit dem Unfall ist mit knapp 9
Jahren eine lange Zeit vergangen und S. R. war im Unfallzeitpunkt gerade mal ca.
10 Jahre alt, was den Wert eines Zeugnisses beeinträchtigen könnte. Seitens der
Beklagten wird – ohne Einzelheiten zu nennen – allerdings geltend gemacht,
S. R. habe bestätigt, dass er mit einem "Schraubenstock" gespielt habe (act. 37
S. 10, wo einschränkend ausgeführt wird: "Soweit er sich erinnern kann ...").
Der Wert eines Beweises ist erst bei der Beweiswürdigung zu ermitteln und
entbindet deshalb – ausser im Falle der antizipierten Beweiswürdigung – nicht
von der Beweiserhebung. Die Vorinstanz hat von einer Einvernahme S. R.'s denn
auch nicht deshalb abgesehen, weil es nach ihrer Ansicht nicht von Bedeutung
war, mit welche Art Stock er gespielt hatte. Entscheidend war für die Vorinstanz,
dass bei beiden Stockarten eine sich lösende Schaufel für den betreffenden Spie-
ler rechtzeitig erkennbar gewesen wäre und dass die Parteien unbestrittenermas-
sen davon ausgingen, dass der Stock in einem solchen Fall ausgetauscht worden
wäre. Ergänzend weist sie in diesem Zusammenhang ausserdem darauf hin, dass
der Kläger keine Ausführungen zur Kausalität der Wartung für den Unfall gemacht
habe (act. 50 S. 16).
Dass auf eine Einvernahme von S. R. verzichtet werden kann, deckt sich mit
der Meinung der Kammer, wenn auch aus anderen Gründen. Selbst wenn sich
aus der Zeugeneinvernahme von S. R. genügend verlässlich ergeben sollte, dass
er mit einem "Schraubenstock" gespielt hatte, wäre der Klage des Klägers, der
von der Verwendung eines "Bostichstockes" ausgeht, der Boden nicht entzogen.
Die Tatsache, dass der Stock nicht (mehr) zur Verfügung steht, betrifft sowohl die

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Behauptungs- als auch die Beweislast, worauf zurückzukommen sein wird (vgl.
die nachstehende Erw. 7.). Vorwegzunehmen ist aber, dass das Fehlen des we-
sentlichsten Beweisstückes, das übrigens auch die verwendete Stockart zweifels-
frei dokumentiert hätte, die Behauptungslast zu Gunsten des Klägers und zu Las-
ten der dafür verantwortlichen Beklagten so erheblich herabsetzt, dass damit die
Frage eines allfälligen Wartungsfehlers – unabhängig von der Stockart – nicht ob-
solet würde und geklärt werden müsste. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden,
dass es auch bei korrekter Wartung zum Unfall gekommen wäre. Kann aber nicht
abgeklärt werden, ob es einen Wartungsmangel gab und wie schwerwiegend er
allenfalls war, kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, der Wartungs-
mangel sei für den Unfallhergang und die daraus resultierende Augenverletzung
nicht kausal.
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass demnach schon gar nicht die
Mutmassungen der Beklagten, die Spieler hätten stets mit den neuen Stockmo-
dellen gespielt, von denen genügend Exemplare zur Verfügung gestanden hätten
(act. 37 Rz 23.2), weiter helfen. Zwar ist dies nicht unplausibel, für eine entspre-
chende verlässliche Annahme jedoch nicht ausreichend.
Dass es nicht möglich ist, die Stockart auf Grund der Überreste des beschä-
digten Stockes zu ermitteln, hat sich die Beklagten selber zuzuschreiben. Auch
hinsichtlich der Jahreswartung lässt sich auf Grund der schriftlichen Äusserung
von V., dem Leiter der Sportmaterialverwaltung, kein konkretes Resultat erwarten,
nachdem es dort vor allem um die Wartung der sog. „Grossgeräte“ gegangen sein
soll (act. 29/6). Ob Y. nach so vielen Jahren genaue Angaben machen könnte, ist
fraglich, jedoch nicht ausgeschlossen. Sie könnte allerdings höchstens bestäti-
gen, dass sie generell die Stöcke durchgeschaut habe und defekte Stöcke ausge-
sondert bzw. repariert habe. Zum konkreten – verschwundenen – Stock und sei-
nem Zustand könnte sie nichts sagen, was auch nicht behauptet wird. Auf die Ab-
nahme dieser Beweise kann daher verzichtet werden.
Was den massgeblichen Spielabschnitt anbelangt, der mit der Augenverlet-
zung des Klägers endete, bestehen die einzigen Übereinstimmungen der Parteien
darin, dass S. R. einen (möglichst) scharfen Schuss aufs gegnerische Tor habe

- 17 -
abgeben wollen (act. 14 Rz 5.1, act. 28 Rz 28 f., Rz 37). Die Behauptung der Be-
klagten, der Schläger habe dabei Bodenkontakt gehabt (act. 14 Rz 5.1: „Als sein
Schläger nach der nach hinten gerichteten Ausholbewegung Bodenkontakt erhielt,
brachen die Schaufel und der Schaft auseinander“), hat der Kläger im vorinstanzli-
chen Verfahren nicht bestritten (act. 50 S. 19). Der Kläger sieht einen der Gründe
für das Wegfliegen der Schaufel bzw. des Schaufelteiles darin, dass S. R. „aushol-
te“, mit „hohem Stock“ gespielt hatte, während die Beklagte betont, S. R. sei keine
Regelwidrigkeit vorzuwerfen (act. 37 Rz 29, Rz 43.1, Rz 45) und eine allfällige
Regelwidrigkeit wäre ohnehin nicht kausal für den Unfall gewesen. Keine der Par-
teien behauptet einen Zweikampf, direkten Körperkontakt zwischen den Spielern,
Kontakt des Klägers mit dem Schläger als solchem etc. Damit ist die Frage, ob es
sich beim Unihockey um einen Kampfsport handle, obsolet, haben sich doch des-
sen typische Risiken hier nicht direkt niedergeschlagen.
Die Sachverhaltsschilderung der Beklagten lässt völlig offen, was für sie die
Ursache der weggeflogenen Schaufel bzw. des Schaufelteils gewesen sein könn-
te: S. R. habe sich regelkonform verhalten und er habe mit einem intakten und
von den Schulverantwortlichen regelmässig kontrollierten bzw. gewarteten Stock
gespielt. In der Berufung bezieht sich die Beklagte ausserdem auf die Ansicht der
Vorinstanz, dass sich sowohl lösende Klammern als auch lösende Schrauben
durch „Lödelen“ ankündigen würden und dass die Spieler den Stock – würde er
„Lödelen“ – ausgetauscht hätten. Schon deshalb müsse der Stock von S. R. intakt
gewesen sein (act. 70 S. 14).
Dass ein 10jähriger Knabe, der kaum besonders grosse Kräfte freisetzen
kann, auch wenn er einen scharfen Schuss platzieren will, bei Einhaltung der Re-
geln und bei Verwendung völlig intaktem Material das Wegfliegen der Schaufel
bzw. eines Schaufelteils verursacht, auch wenn er den Boden tuschiert haben
mag, ist unerklärlich, zumal auch kein Fabrikationsfehler geltend gemacht wird
(für die Beklagte vgl. act. 37 Rz 10.2: mit Fabrikationsfehler behaftete Stöcke hät-
ten die Wareneingangskontrolle beim Sportamt nicht überstanden), sondern im
Gegenteil behauptet wird, die Schläger seien grundsätzlich für gewisse Manipula-
tionen wie das Biegen der Schaufel konzipiert (act. 37 Rz 12).

- 18 -
7. Die Vorinstanz wirft dem Kläger mit Blick auf die Schilderung des Unfalles
und den Kausalzusammenhang zwischen Wartung und Kontrolle mangelnde
Substantiierung vor. Damit ist angesprochen, dass der Kläger im Einzelnen hätte
darlegen müssen, was bei Wartung und Kontrolle fehlte bzw. vorzukehren gewe-
sen wäre, damit die Schaufel bzw. der Schaufelteil nicht weggeflogen wäre. Dass
der Kläger die haftungsbegründenden Elemente – soweit ihm dies möglich war –
dargelegt hat, ist bereits erwähnt worden. Art. 8 ZGB, der auch hier massgeblich
ist, regelt nach dem Buchstaben des Gesetzes nur die Beweislast, betrifft jedoch
– als deren logische Voraussetzung – auch die Behauptungs- und Substantiie-
rungslast (vgl. Hans Ulrich Walder/Beatrice Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht,
5. Auflage, Zürich 2009, Rz 25 zu § 28, Anm. 46c zu § 17). Normalerweise hat der
Geschädigte gemäss Art. 8 ZGB die Haftungsvoraussetzungen (Schaden, Wider-
rechtlichkeit und Kausalzusammenhang) ausreichend detailliert zu behaupten und
der Schädiger hat sie substantiiert zu bestreiten. Danach ist im Umfang der be-
stritten gebliebenen Tatsachen ein Beweisverfahren durchzuführen.
Art. 8 ZGB, woraus dieser Grundsatz folgt, betrifft allerdings nur den Regel-
fall, von dem abzuweichen ist, wenn eine Partei die Beweisführung des Gegners
vereitelt (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979,
S. 326 Anm. 44). Es ist davon auszugehen, dass der von S. R. verwendete Stock,
sei es durch einen Augenschein, sei es durch eine Expertise – und zwar auch
nachdem die Schaufel gebrochen war – Auskunft darüber hätte geben können, ob
er im Vorfeld hätte ausgesondert bzw. repariert werden müssen oder ob er korrekt
gewartet worden war. Hätte sein Zustand auf Kontroll- bzw. Wartungsfehler
schliessen lassen, wäre damit der Nachweis, dass es zu Sorgfaltsverletzungen
gekommen ist, erbracht gewesen. Der Stock ist damit für die Frage, ob und wie
sich Kontrolle und Wartung auf das Wegfliegen der Schaufel ausgewirkt haben,
das entscheidende Beweisstück, das sich im Einflussbereich der Beklagten be-
fand und in ihrem Einflussbereich abhanden gekommen ist. Damit wird der Kläger
in seinen Beweismöglichkeiten einschränkt, was sich nicht zu seinem Nachteil
auswirken darf, und zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen es zum Ver-
lust gekommen ist.

- 19 -
Dass es sich bei der Augenverletzung des Klägers um weit mehr als um ei-
ne Bagatelle handelte, war bereits am Unfalltag, am 12. Dezember 2000, abseh-
bar. Nach Angaben der Beklagten sei die Turnlehrerin – nachdem sie vom Unfall
Kenntnis erhalten hatte – unverzüglich herbeigeeilt und haben den Kläger am Bo-
den liegend im Gang unmittelbar vor dem Eingang der Hauptturnhalle vorgefun-
den. Als sie erkannt habe, dass er sich eine Augenverletzung zugezogen habe,
habe sie sich entschieden, den Verletzten ins Spital zu verbringen und dies auch
sofort gemeinsam mit einem zwischenzeitlich herbeigeeilten Lehrerkollegen getan
(act. 14 S. 13). Der Kläger war dann in der Zeit vom 12. Dezember bis zum
20. Dezember 2000 in der Augenklinik des Universitätsspitals Zürich hospitalisiert
(act. 3/27). Bereits vom 20. bis 22. Februar 2001 (act. 3/28) kam es zu einer wei-
tere stationären Behandlung (act. 3/21), dann wieder vom 16. Juli bis 18. Juli
2001 (act. 3/25) und vom 23. bis 24. August 2001 (act. 3/26).
Angesichts der sofort erkannten Verletzung eines so wichtigen Organs wie
des Auges hätte es der Beklagten bzw. den Verantwortlichen des betreffenden
Schulhauses oblegen, den Unfallhergang zu dokumentieren und insbesondere
den defekten Stock, mit dem der Unfall verursacht worden war, zu sichern. Ob für
Schulunfälle interne Weisungen bestehen, kann offen bleiben. Sowohl die Miss-
achtung allenfalls bestehender Weisungen als auch die unterlassene Erteilung von
einschlägigen Weisungen verstossen gegen Obliegenheiten organisatorischer Na-
tur. Die Folge davon sind prozessuale Nachteile für die Beklagte, welche die Be-
weislastverteilung betreffen und diese verändern.
Als Vorstufe der Beweislast wird auch die Behauptungslast beeinflusst, wel-
che aus dem gleich Grund vom Kläger auf die Beklagte übergeht. Als Folge des
Beweismittelverlustes wäre es nunmehr an ihr gewesen, detailliert zu behaupten
und gegebenenfalls nachzuweisen, was der Grund für den Bruch bzw. Abbruch
der Schaufel bzw. des Schaufelteiles war.
Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt, die Ursachen des Unfalls völlig offen
gelassen und es damit unterlassen, die ihr obliegende detaillierte Sachdarstellung
vorzutragen. Dabei muss es sein Bewenden haben und die Beklagte ist aus dem
Unfallereignis vom 12. Dezember 2000 in die Pflicht zu nehmen. Es ist in diesem

- 20 -
Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Abhandenkommen des Schlägers
unter dem Gesichtswinkel der Beweisvereitelung im vorinstanzlichen Verfahren
durchaus thematisiert worden war (für den Kläger act. 28 Rz 34 und Rz 40 "Be-
weismittelvernichtung"; für die Beklagte act. 37 Rz 23.1), so dass es möglich ge-
wesen wäre, die daraus folgenden rechtlichen Schlüsse zu ziehen.
Anzumerken ist schliesslich, dass sich auch in anderem haftpflichtrechtli-
chen Zusammenhang vergleichbare Probleme stellen. Erwähnt sei die Werkei-
gentümerhaftung (Art. 58 OR), zu der bei Karl Oftinger/Emil W. Stark (Schweizeri-
sches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Auflage, Zürich 1987, Rz 90
f. zu § 19 S. 214) Folgendes ausgeführt wird: „Der (Werk-)Mangel gehört zum
Beweisthema des Geschädigten. Er hat einen bestimmten Zustand des Werkes
vor dem Unfall zu beweisen. ... Der Beweis des Zustandes des Werkes vor dem
Unfall bietet meistens keine Schwierigkeiten, wenn das Werk weder durch den
Unfall noch durch andere Einflüsse seither verändert worden ist. Wurde das Werk
durch den Unfall zerstört oder ist er sonst nachher verändert worden, so könnte
durch ein allzu strenges Beharren auf der Beweispflicht des Geschädigten die
ganze Werkeigentümerhaftung in vielen Fällen aus den Angeln gehoben werden.
Das entspricht – weder hier noch in andern Gebieten – der Gerichtspraxis: Der
Richter zieht nötigenfalls gestützt auf die freie Beweiswürdigung aus der eingetre-
tenen Schädigung den Schluss auf den mangelhaften Zustand des Werkes. Dabei
hat er selbstverständlich die Möglichkeiten des Eintrittes des Unfalles sorgfältig
gegeneinander abzuwägen. Deutet die Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass ein
Mangel Schadenursache war, so werden Mangel und Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Mangel und dem Schaden angenommen. Sobald der Werkeigentümer
aber andere ernsthafte Möglichkeiten der Verursachung beweist, fällt die Grund-
lage für die Annahme der Verursachung des Schadens durch einen Werkmangel
dahin und darf die Haftpflicht nicht dem Eigentümer auferlegt werden“. Dass die
Beklagte keine anderen ernsthaften Möglichkeiten der Schadensverursachung
dargelegt hätte, ist bereits dargestellt worden.

- 21 -
III.
1. Aus dem Bericht vom 28. September 2004 von Prof. M., Stadtspital Triemli,
ergibt sich, der Befund am linken Auge des Klägers sei prognostisch infaust und es
gebe keine Möglichkeit, die Funktion des linken Auges zu erhalten oder wieder her-
zustellen (act. 3/7). Eine identische Prognose wird im Bericht des gleichen Arztes
vom 15. November 2004 gestellt; weiter wird auf den kosmetischen Aspekt des
Problems hingewiesen (act. 3/8). Die gravierenden Folgen der Verletzung stehen
damit fest.
2. Was das Quantitative anbelangt, verlangte der Kläger zunächst Schadener-
satz in der Höhe von Fr. 8'735.50 und eine Genugtuung von Fr. 45'000.00 (act. 1
S. 2), mithin Fr. 53'735.50. In act. 28 S. 2 ersuchte der Kläger neu um den Mehr-
wertzusatz bei den Entschädigungsfolgen. In der Berufung verlangte der Kläger
Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und vollständige Gutheissung der Klage
(act. 63 S. 2); wobei er in der Begründung den Schadenersatz um die vorprozessu-
alen Kosten reduzierte, soweit sie mit einer allfälligen Prozessentschädigung im
vorliegenden Verfahren abzugelten seien (act. 63 Rz 31 ff.). Damit verbleiben nach
den Berechnungen des Klägers: unter dem Titel Heilungskosten Fr. 841.40 (act. 63
Rz 30); unter dem Titel Rechnung des ursprünglich mandatierten Anwaltes
Fr. 1'284.90 (act. 63 Rz 32); und als vorprozessuale Kosten der heutigen Rechts-
vertreterin (act. 63 Rz 33) Fr. 2'714.75 (Fr. 2'449.50 zuzüglich 3 % Auslagenersatz
zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer).
Die Beklagte nimmt zu diesen Forderungen, die sie mangels des Vorliegens
der haftungsbegründenden Voraussetzungen grundsätzlich bestreitet, im Übrigen
wie folgt Stellung: Soweit es sich um eine Getränkerechnung, um Drittverpflegung
und Telefongebühren handle, seien diese ohnehin nicht geschuldet. Die Rech-
nung vom 29. November 2004 über Fr. 21.85 sei doppelt aufgeführt, so dass un-
ter dem Titel Arzt- und Heilungskosten lediglich Fr. 717.70 geschuldet seien
(act. 14 S. 32, act. 37 Rz 57). Was die Anwaltskosten anbelangt, könnten lediglich
die Bemühungen bis Ende 2005 als vorprozessuale Anwaltskosten gelten (act. 14
S. 33). Das Honorar von Rechtsanwalt H. im Betrage von Fr. 1'284.90 sei jeden-

- 22 -
falls kein zu entschädigender Schadensposten (act. 37 Rz 58). Soweit bei den
vorprozessualen Anwaltskosten von Rechtsanwältin Samuelsson der 7. Februar
2006 als Abgrenzungstag zu gelten habe, würden sich die vorprozessualen An-
waltkosten der jetzigen Klägervertreterin auf Fr. 2'561.20 reduzieren. Mit Blick auf
die einschlägige Judikatur würde die Beklagte, sollte die Genugtuung entgegen
der Ansicht der Klägerin überhaupt geschuldet sein, eher von einem Betrag um
die Fr. 20'000.-- ausgehen (act. 14 Rz 37.2, act. 37 Rz 60).
3. Was die geltend gemachte Reduktion der Beklagten wegen Getränken
(act. 3/2: 1/2 Liter Mineralgetränk Fr. 5.--), Drittverpflegung und Telefonkosten
(act. 3/27: Telefongespräche 37.90; Begleitung [Kost + Logis] 25.50; act. 3/28:
Telefongespräche 21.20, Mahlzeit für Pat. und/oder Angehörige 32.--) anbelangt,
ist diese zwar minimal, insgesamt handelt es sich um Fr. 121.60, jedoch dennoch
zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Unfallzeitpunkt und
bei den Spitalaufenthalten im Kindesalter war. Daher rechtfertigt es sich die Kos-
ten, die offensichtlich im Zusammenhang mit Besuchen und Kontakten mit dem
Elternhaus angefallen sind, bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen. Un-
berücksichtigt muss die Rechnung vom 29. November 2004 in der Höhe von
Fr. 21.85 bleiben, die identisch ist mit jener vom gleichen Datum über Fr. 16.85,
wozu jedoch wegen verspäteter Zahlung eine Mahngebühr von Fr. 5.-- kommt.
4. Was den Ersatz von Anwaltkosten anbelangt, ist gemäss Oftinger/Stark
(Allgemeiner Teil, Band I, Rz 37 f. zu § 2) darauf abzustellen, ob nach dem an-
wendbaren Prozessrecht die vorprozessualen Anwaltskosten in der prozessualen
Prozessentschädigung inbegriffen sind, wovon im Kanton Zürich nicht auszugehen
ist (ZR 63 Nr. 100 S. 228 f.). Dies ergibt sich auch im Zusammenhang mit der un-
entgeltlichen Prozessführung gemäss § 88 ZPO, wonach für vorprozessuale Be-
mühungen ein separates Gesuch zu stellen ist. Fraglich ist damit nur, wo die
Trennlinie zwischen vorprozessualem Aufwand und Bemühungen im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens zu ziehen ist. Anzumerken ist, dass die anwaltlichen Be-
mühungen als solche durchaus gerechtfertigt und nötig waren. Der Kläger sah
sich schwierigen Abklärungen gegenüber, die weder seine Eltern und schon gar
nicht er selber zu meistern vermochten. Was die Bemühungen von Rechtsanwalt

- 23 -
H. anbelangt (Fr. 1'175.-- zuzüglich Spesen Fr. 19.10 und MwSt Fr. 90.80), sind
diese nicht näher spezifiziert und nach Ansicht der Beklagten weder notwendig
gewesen noch hätten sie der unmittelbaren Durchsetzung einer Schadenersatz-
forderung gedient (act. 14 Rz 36.1). Bei den Akten liegen immerhin ein Schreiben
von Rechtsanwalt H. an die Kreisschulpflege ... vom 6. November 2001 (act. 3/10)
sowie die Antwort des Schul- und Sportdepartements an ihn (act. 3/11). Daraus ist
zwar nicht der genaue Umfang der Aufwendung ersichtlich, jedoch ist klar, dass er
im Zusammenhang mit dem Unfall des Klägers und seiner Augenverletzung tätig
geworden war. Angesichts der (bescheidenen) Höhe der Rechnung von Rechts-
anwalt H. kann es als erstellt angesehen werden, dass es sich um die aus den Ak-
ten ersichtlichen Bemühungen zur Klärung der Verantwortlichkeit seitens der Be-
klagten gehandelt hat, so dass der Betrag seiner Honorarnote in die Schadensbe-
rechnung einzubeziehen ist ist.
Die vorprozessualen Aufwendungen von Rechtsanwalt H. sowie die vorpro-
zessualen Aufwendungen der jetzigen Rechtsvertreterin des Klägers gehören
damit grundsätzlich zur Kategorie des vorprozessualen Schadens. Bei den Auf-
wendungen von Rechtsanwältin Samuelsson ist somit der vorprozessuale Auf-
wand vom prozessualen, der durch die Prozessentschädigung gedeckt wird, ab-
zugrenzen. Dabei erscheint es gerechtfertigt, die Trennlinie vor dem Datum vom
7. Februar 2006 zu ziehen (vgl. act. 3/38), wie dies die Rechtsvertreterin des Klä-
gers (wohl) tut (act. 28 Rz 91). Nach der Zusammenstellung in act. 3/38 ist bis
und mit 3. Februar 2006 ein Honorar von Fr. 2'561.20 aufgelaufen. Zuzüglich Bar-
auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ergibt dies Fr. 2'832.70, wobei der Kläger
diesbezüglich nur Fr. 2'714.75 geltend macht.
Damit ergibt sich folgende Schadenersatzberechnung:
Heilungskosten etc. 841.40
./. doppelte gezählte Rechnung 21.65
819.75
+ Honorar RA H. 1'284.90
+ vorprozessuales Honorar RA Samuelsson 2'714.75
Total 4'819.40
5. Was die Genugtuung anbelangt, ist § 10 HG anwendbar: Danach hat der
Richter unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten eine ange-

- 24 -
messene Geldsumme als Genugtuung zuzusprechen. Der Kläger hat im Kindesal-
ter die Sehkraft am einen Auge verloren, was mit ganz erheblichen Beeinträchti-
gungen verbunden ist und was offensichtlich auch sein Äusseres sehr stark tan-
giert (act. 3/19 und insbesondere auch act. 29/9). Ausserdem hatte er, zumindest
in der ersten Zeit nach der Verletzung, unbestrittenermassen starke Kopfschmer-
zen. Dafür, dass diese noch anhalten, verlangt die Beklagte die Einreichung eines
aktualisierten Arztzeugnisses; das letzte datiere vom 15. November 2004 und
diese Aktenlage reiche nicht aus, um ungeprüft die heute noch geltend gemach-
ten physischen und psychischen Restbeschwerden beurteilen zu können (act. 14
Rz 37.1). Da die Fortdauer dieser sog. Restbeschwerden gegenüber den Haupt-
problemen (einseitige Erblindung, Ästhetik und damit verbundene Probleme) nicht
entscheidend ins Gewicht fallen, kann darauf verzichtet werden. Dem Kläger ist
unter Würdigung aller Umstände eine Genugtuung in der beantragten Höhe von
Fr. 45'000.-- zuzusprechen.
6. Der Kläger verlangt einen Vorbehalt im Sinne von Art. 46 Abs. 2 OR, wo-
bei hier der gleichlautende § 9 Abs. 2 HG massgeblich ist. Es ist sehr wohl mög-
lich, dass sich die Folgen der Verletzung in der nächsten Zeit anders darstellen
als heute anzunehmen ist; insbesondere könnten in ästhetischer Hinsicht weitere
Massnahmen nötig sein. Der Vorbehalt der Abänderung des Urteils erscheint da-
her hinsichtlich eines allfälligen Schadenersatzes gerechtfertigt.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für beide Instanzen
kosten- und entschädigungspflichtig. Gegenüber dem ursprünglichen Rechtsbe-
gehren wurde der Schadenersatz um ca. Fr. 4'000.-- , d.h. knapp 10 % reduziert.
Das ist zu berücksichtigen. Der Kläger hat in der vorinstanzlichen Replik (act. 28
S. 2) und in der Berufung (act. 63 S. 2) die Ausrichtung der Mehrwertsteuer ver-
langt.

- 25 -
V.
Als Bundesrechtsmittel kommt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten in Frage, jedoch kann nach Massgabe von Art. 95 BGG – weil mit
dem Zürcher Haftungsgesetz kantonales Recht zur Anwendung kommt – die Ver-
letzung kantonalen Rechts nicht unmittelbar gerügt werden; es ist diesbezüglich
eine bundesrechtswidrige (im wesentlichen willkürliche) Anwendung des kantona-
len Rechts zu rügen (BGE 2C_492/2009 Erw. 2.2).
Das Gericht erkennt:
1. Das vorinstanzliche Urteil wird aufgehoben und die Beklagte wird verpflich-
tet, dem Kläger Fr. 49'819.40 zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins seit 12. De-
zember 2000. Die Abänderung des Urteils wird für die Dauer von zwei Jah-
ren ab heute vorbehalten.
2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 5'850.-- wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'500.-- festgesetzt.
4. Die Kosten beider Instanzen werden zu 9/10 der Beklagten und zu 1/10 dem
Kläger auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Instanzen eine reduzier-
te Prozessentschädigung von Fr. 12'800.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer
zu bezahlen.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das
Bezirksgericht Zürich, X. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch

- 26 -
eine § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-
pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ff. ZPO erhoben
werden.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so läuft die Frist für die
Beschwerde an das Bundesgericht erst ab Zustellung des Entscheids des
Kassationsgerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 49'819.40.
Die Beschwerden an das Kassationsgericht und an das Bundesgericht haben keine
aufschiebende Wirkung.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Zivilkammer
Der Präsident: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. O. Kramis lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am: