zh_obergericht · LB120083 · 2013-10-29 · de
Dienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120083-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunzi-
ker Schnider und Ersatzoberrichterin Dr. C. Bühler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 29. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Stadt Zürich,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom
24. August 2012 (CG090150)

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Rechtsbegehren:
Klage:
(Urk. 1 S. 2 f. zum Teil sinngemäss)
I. Materiell:
1. Hauptantrag:
Es sei festzustellen, dass eine Durchfahrts- und Durchgangsfläche ent-
sprechend der grün bemalten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt
B._____-Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0
m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser
Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie eine lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell von 2,6 m - im Verhältnis zu
Kat.Nr. 1 den Anforderungen der Dienstbarkeit von SP Nr. … (Fuss-
und Fahrwegrecht zu Gunsten Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) genügt.
2. Eventualantrag:
2.1. Die Dienstbarkeit SP Nr. … (Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten
Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) sei im Verhältnis zu Kat.Nr. 1 in teilweiser Ablö-
sung auf eine Durchfahrts- und Durchgangsfläche entsprechend der
grün bemalten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt B._____-
Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0 m, ab 2,3
m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser Grenze
hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie auf eine lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell 2,6 m - zu reduzieren. Das
Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit entspre-
chend nachzuführen.
2.2. Eventuell: Dem Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung
wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu befehlen, einer teilweisen Ab-
lösung der Dienstbarkeit SP Nr. … (Fuss- und Fahrwegrecht zu Guns-
ten Kat.- Nrn. 2, 1 und 3) im Verhältnis zu Kat.Nr. 1 wie folgt zuzustim-
men: Durchfahrts- und Durchgangsfläche entsprechend der grün be-
malten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt B._____-Strasse" 1:200
vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0 m, ab 2,3 m Distanz von
der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser Grenze hin sich kontinu-
ierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie lichte Durchfahrtshöhe von 2,3 m,
eventuell von 2,6 m.

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3. Subeventualantrag:
3.1. Die Dienstbarkeit SP Nr. … (Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten
Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) sei im Verhältnis zu Kat.Nr. 1 in teilweiser Ablö-
sung auf eine Durchfahrts- und Durchgangsfläche entsprechend der
grün bemalten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt B._____-
Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0 m, ab 2,3
m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser Grenze
hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie auf eine lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell von 2,6 m - zu reduzieren. Die
Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten als Entschädigung für die
teilweise Ablösung der Dienstbarkeit Fr. 2'000, eventuell einen durch
das Gericht festzusetzenden höheren Betrag zu bezahlen. Das Grund-
buchamt C._____ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit gegen Nachweis
der gerichtlich festgesetzten Zahlungen der Klägerin an den Beklagten
entsprechend nachzuführen.
3.2. Eventuell: Dem Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung
wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu befehlen, Zug um Zug gegen
Leistung einer Zahlung der Klägerin an den Beklagten von Fr. 2'000,
eventuell eines durch das Gericht festzusetzenden höheren Betrages,
im Verhältnis zu Kat.Nr. 1 einer teilweisen Ablösung der Dienstbarkeit
SP Nr. … (Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten Kat.-Nrn. 2, 1 und 3)
wie folgt zuzustimmen: Durchfahrts- und Durchgangsfläche entspre-
chend der grün bemalten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt
B._____-Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0
m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser
Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m, eventuell von 2,6 m.
II. Kosten- und Entschädigungsfolgen:
Die Prozesskosten seien dem Beklagten aufzuerlegen, und dieser sei
zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Widerklage:
(Urk. 6/14 S. 2)
Widerklageweise sei die Beklagte (recte: die Klägerin bzw. Widerbe-
klagte) zu verpflichten, das angebrachte Eisentor im Hofbereich der
Liegenschaft Kat.-Nr. 4 an der B._____-Strasse … in … Zürich sofort
zu entfernen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

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Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung:
(Urk. 59)
1. Der Hauptantrag der Klägerin, es sei festzustellen, dass eine Durchfahrts-
und Durchgangsfläche entsprechend der grün bemalten Fläche auf beiliegen-
dem Plan "Einfahrt B._____-Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte
Breite von 3,0 m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis
zu dieser Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie eine
lichte Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell von 2,6 m - im Verhältnis zu
Kat.-Nr. 1 den Anforderungen der Dienstbarkeit von SP Nr. … (Fuss- und
Fahrwegrecht zu Gunsten Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) genügt, wird abgewiesen.
2. In Gutheissung des Eventualantrages der Klägerin wird die Dienstbarkeit SP
Nr. ... (Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) im Verhält-
nis zu Kat.-Nr. 1 in teilweiser Ablösung auf eine Durchfahrts- und Durch-
gangsfläche entsprechend der grün bemalten Fläche auf beiliegendem Plan
"Einfahrt B._____-Strasse" 1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von
3,0 m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser
Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie auf eine lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m reduziert.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für die teilweise Ablösung der
Dienstbarkeit eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, gegen Nachweis der Bezah-
lung der Entschädigung von Fr. 2'000.-- durch die Klägerin die Dienstbarkeit
wie folgt nachzuführen:
- bei Blatt … (Kat.-Nr. 4, Stadt Zürich):
Die Dienstbarkeit SP ... ist wie folgt zu ergänzen:
"Bezüglich Kat.-Nr. 1: gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
24. August 2012."
- bei Blatt 905 (Kat.-Nr. 1, A._____):
Die Dienstbarkeit SP ... ist wie folgt zu ergänzen:

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"Bezüglich Kat.-Nr. 4: gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
24. August 2012."
- der Wortlaut des Servituten-Protokolles SP Nr. ... ist wie folgt zu ergän-
zen:
Der letzte Absatz lautet neu wie folgt:
"... hindurch unbedingtes Fuss- und Fahrwegrecht in die B._____-
Strasse, und zwar wie folgt:
im Verhältnis von Kat.-Nr. 4 zu Kat.-Nr. 1 gemäss Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 24. August 2012."
3. Die Widerklage des Beklagten bzw. Widerklägers, es sei die Klägerin bzw.
Widerbeklagte zu verpflichten, das angebrachte Eisentor im Hofbereich der
Liegenschaft Kat.-Nr. 4 an der B._____-Strasse … in … Zürich sofort zu ent-
fernen, wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'700.00 (Pauschalgebühr).
5. Die Kosten werden zu 1/8 der Klägerin und zu 7/8 dem Beklagten auferlegt.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädi-
gung von Fr. 9'871.00 (reduzierte Entschädigung für Vertretungskosten bis
Ende 2010 von Fr. 7'000.00 zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer sowie reduzierte
Entschädigung für Vertretungskosten ab Anfang 2011 von Fr. 2'000.00 zuzüg-
lich 8% Mehrwertsteuer sowie reduzierte anteilsmässige Entschädigung für
die Weisungskosten von Fr. 179.00) zu bezahlen.
7. /8. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten (Urk. 58 S. 2):

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1. Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und die Klage
der Stadt Zürich sei vollumfänglich abzuweisen, sodass die Dienstbarkeit SP
Nr. ... unverändert bestehen bleibt.
2. Eventualantrag zu Ziff. 1: Disp. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils des Be-
zirksgerichts sei dahingehend abzuändern, dass in teilweiser Ablösung der
Dienstbarkeit SP Nr. ... zu Gunsten von Kat.-Nr. 1 die Durchfahrtshöhe auf
4.0 m reduziert wird.
3. Dispositiv 3 des Entscheides sei aufzuheben und die Stadt Zürich sei in
Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, das angebrachte Eisentor im
Hofbereich der Liegenschaft Kat.-Nr. 4 an der B._____-Strasse sofort zu
entfernen.
4. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger und unter
ausgangsgemässer Neuordnung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für
das erstinstanzliche Verfahren.
der Klägerin (Urk. 63 S. 2):
Die Berufung unter Einschluss aller Berufungsanträge des Berufungsklägers sei
abzuweisen, und das vorinstanzliche Urteil sei in allen Teilen zu bestätigen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.
Erwägungen:
I.
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke im Geviert B._____-
Strasse/D._____-Gasse/E._____-Gasse/F._____-Strasse im zürcherischen
Stadtkreis …. Das Grundstück der Klägerin befindet sich an der B._____-Strasse
…, jenes des Beklagten an der E._____-Gasse …. Zugunsten des Grundstücks
des Beklagten und zu Lasten des Grundstücks der Klägerin besteht "über den Hof
hinter" dem Gebäude der Klägerin ein "unbedingtes Fuss- und Fahrwegrecht in
die B._____-Strasse", welches am 7. Mai 1896 errichtet wurde. Die Klägerin plant
ihr Grundstück neu zu überbauen, wobei der Neubau die bestehende Blockrand-

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lücke schliessen und der Zugang Richtung Hof mittels einer Fassadenöffnung er-
folgen sollte. Deshalb verlangte die Klägerin vor Vorinstanz die Feststellung, dass
eine Durchfahrts- und Durchgangsfläche von 3 m lichte Breite, ab 2,3 m Distanz
von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser Grenze hin sich kontinuierlich
auf 4,2 m verbreiternd sowie eine lichte Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell
von 2,6 m - den Anforderungen der erwähnten Dienstbarkeit genüge. Eventualiter
beantragte sie, die Dienstbarkeit sei abzulösen bzw. auf diese Fläche zu reduzie-
ren, subeventuell gegen eine Entschädigung von Fr. 2'000.--. Demgegenüber ver-
langte der Beklagte widerklageweise die Verpflichtung der Klägerin, das ange-
brachte Eisentor im Hofbereich ihrer Liegenschaft sofort zu entfernen. Die Vo-
rinstanz wies den Hauptantrag der Klägerin ab mit der Begründung, dass es sich
um eine ungemessene Dienstbarkeit handle, weshalb nicht festgestellt werden
könne, dass die Dienstbarkeit entsprechend dem von der Klägerin angegebenen
Mass den Anforderungen der Dienstbarkeit genüge. Den Eventualantrag der Klä-
gerin hiess die Vorinstanz gut und reduzierte die Dienstbarkeit in teilweiser Ablö-
sung auf eine Durchfahrts- und Durchgangsfläche mit einer lichten Breite der
Durchfahrt von 3 m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze der B._____-Strasse bis zu
dieser Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd, sowie auf eine Höhe
von 2,3 m. Mithin beschränkte sie die Dienstbarkeit auf ein - nach ihrer Auffas-
sung - dem kantonalen Recht und dem Ortsgebrauch entsprechendes Mass. Für
den entsprechenden Komfortverlust des Beklagten durch die teilweise Ablösung
der Dienstbarkeit sprach die Vorinstanz diesem gestützt auf Art. 736 Abs. 2 ZGB
eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu. Schliesslich wies die Vorinstanz das Wi-
derklagebegehren des Beklagten nach Abwägung der Interessen des berechtig-
ten und des belasteten Grundstücks ab.
II.
Die Klage gegen den Beklagten und zwei weitere Personen wurde am 22. Mai
2008 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich
eingereicht. Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 wurde mangels sachlicher Zustän-
digkeit auf die Klage nicht eingetreten. Mit Verfügung vom 2. Juli 2009 wurde das
Verfahren auf Antrag der Klägerin an das Friedensrichteramt G._____ überwie-

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sen. In der Folge wurde die vorliegende Klage gegen den Beklagten sowie zwei
weitere Personen am 25. August 2009 vor Vorinstanz rechtshängig gemacht
(Urk. 1). Die Klage gegen die beiden anderen Beklagten wurde von der Klage ge-
gen den vorliegenden Beklagten abgetrennt (Urk. 21). Am 24. August 2012 erging
das eingangs zitierte Urteil der Vorinstanz (Urk. 59). Gegen dieses Urteil legte der
Beklagte mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 rechtzeitig Berufung ein (Urk. 58). In
der Folge leistete er den geforderten Kostenvorschuss innert der mit Verfügung
vom 4. Oktober 2012 angesetzten Frist (Urk. 60 f.). Am 30. November 2012 er-
stattete die Klägerin die Berufungsantwort rechtzeitig (Urk. 63). Die Berufungsrep-
lik erging am 25. Februar 2013 innert erstreckter Frist (Urk. 67). Die Berufungs-
duplik wurde am 26. März 2013 rechtzeitig erstattet (Urk. 69). Sie wurde dem Be-
klagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 70).
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Dem-
nach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozess-
ordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen
Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden (Urk. 54 S. 7). Soweit
sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der
Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat;
eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt.
2. Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift
sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie -
im Gegensatz zur Klageschrift - nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine
rechtliche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die
geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit

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der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler in:
ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., 2. A., Art. 311 N. 36 f.). Aufgrund der umfassen-
den Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen
vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie
kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen.
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt wer-
den, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO).
4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochte-
nen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Das Urteil der Vor-
instanz wird daher in den nicht angefochtenen Teilen rechtskräftig. Das erstin-
stanzliche Urteil wurde hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 1 (Abweisung Hauptan-
trag/Feststellungsbegehren) nicht angefochten. Es ist daher vorab vorzumerken,
dass es insoweit rechtskräftig geworden ist.
IV.
1.1. Die Vorinstanz hat als unbestrittenen Sachverhalt festgehalten, dass das
B._____-Strassenquartier heute stark befahren, die B._____-Strasse selber eine
Hauptstrasse im Quartierzentrum mit Trolleybusverkehr sei. Das Grundstück des
Beklagten sei (auch) von der E._____-Gasse her rechtsgenügend erschlossen.
Die Breite des Hofstreifens im Eingangsbereich (zur B._____-Strasse gerichtet)
betrage ca. 5,2 m, die breiteste Stelle ca. 6 m, an der Grenze des Grundstücks
der Klägerin zum Nachbargrundstück sei der Streifen ca. 5 m breit. Am Rande der
Einfahrt, an der Hauswand, würden sich Lichtschächte befinden, die mit Metall-
platten abgedeckt seien. Diese wären zwar mit Personen- und Lieferwagen, nicht
aber mit Lastwagen befahrbar, sie würden aber in der Praxis nicht überfahren, da

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die Einfahrt genügend breit sei und das Fahrzeug an der Hauswand auch noch
Raum benötige, um die Waren abzuladen. Im Hof könnten Personen oder Liefer-
wagen mangels Manövrierraum nicht wenden, so dass sie beim Rückwärtsfahren
in die B._____-Strasse auf eine Hilfsperson angewiesen seien. Im Eingangsbe-
reich, eine Fahrzeuglänge vom Trottoir der B._____-Strasse zurückversetzt, be-
finde sich seit 2000/2001 ein drei Meter breites Tor, das mit einem Kaba 8
Schlüssel bedient werden könne.
1.2. Die Parteistandpunkte können zusammengefasst dem vorinstanzlichen Urteil
entnommen werden (Urk. 59 S. 9 ff.):
Die Klägerin ist der Meinung, in der Praxis werde nicht die ganze Hoffläche der
belasteten Liegenschaft für die Durchfahrt benötigt: vielmehr werde dort ein we-
sentlicher Teil durch abgestellte Fahrzeuge beansprucht und der Zugang durch
ein Tor mit einer lichten Durchfahrtsbreite von rund 3,7 m verstellt. Bis anhin habe
die Tatsache, dass der Hof bis zu einer Breite von 3 m oder weniger verstellt sei,
nie zu Problemen geführt, im Übrigen sei das Tor im Einvernehmen mit dem Be-
klagten erstellt worden, und schliesslich würden die Liegenschaften der Parteien
in einem städtischen Problemgebiet liegen, so dass ein verschliessbares Tor im
Interesse beider Grundstücke liege. Wegen der Zufahrtsgeometrie im Hofbereich
könnten nicht mehr als 1,7 m breite Fahrzeuge zufahren. Das Wegrecht diene
nicht der gesetzlichen Erschliessung der berechtigten Grundstücke; deren Haupt-
eingänge lägen an öffentlichen Strassen, und die Grundstücke würden auch über
die öffentlichen Strassen erschlossen. Der Güterumschlag über die wenig befah-
rene E._____-Gasse sei komfortabel und könne auch mittels grosser Lastwagen
erfolgen. Den Hof befahren würden lediglich kleinere Fahrzeuge mit einer Höhe
deutlich unter 2 m. Sofern kleine Lieferwagen einfahren würden, handle es sich
durchwegs um solche, die das Höhen- und Breitenmass von 2 m nicht überschrei-
ten würden. Für grössere Fahrzeuge sei die Einfahrt nicht möglich, da diese im
Hof nicht genügend manövrieren bzw. wenden könnten. Es seien keine Getränke-
lieferungen über den Hof mit mehr als 2,6 m hohen Fahrzeugen erfolgt; nie seien
Lieferwagen über 2 m Höhe oder Lastwagen gesehen worden. Da bei der
B._____-Strasse Rückwärtsmanöver, auch unter Einsatz von Hilfspersonen, nicht

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erlaubt seien, könne der Hof lediglich von Fahrzeugen benutzt werden, die im Hof
wenden könnten, das heisse von Fahrrädern und Motorfahrrädern. Die Schlies-
sung des Blockrandes werde den Innenhof markant beruhigen (Lärm, unerlaubtes
Parkieren, Ablagern von Material, Aufenthalt von Personen), was auch der Lie-
genschaft des Beklagten zu Gute komme.
Demgegenüber machte der Beklagte geltend, die abgestellten Fahrzeuge sowie
das Tor würden dessen Wegrecht behindern bzw. verunmöglichen. Er habe nie
der Erstellung des Tores zugestimmt. Nur wenn die Dienstbarkeit (bezüglich Höhe
und Breite) uneingeschränkt ausgeübt werden könne, sei es ihm möglich, die Wa-
renan- und -ablieferung sinnvoll zu bewerkstelligen. Mit der Reduktion der Dienst-
barkeit auf die verlangte Breite und Höhe werde der Zweck der Zweiterschlies-
sung über den Hof vereitelt. Mit einer Verschmälerung des Durchgangs könnten
die Sichtwinkel gemäss Sicherheitsverordnung nicht mehr eingehalten werden.
Sodann sei für die Benutzung der Einfahrt eine Warteposition notwendig.
Schliesslich bewirke eine Verkleinerung der Öffnung nicht eine nachhaltige Ver-
besserung der Lärmsituation im Hof. Es würden auch Nutzfahrzeuge den Hof be-
nutzen, insbesondere erfolge die Anlieferung der Getränke mit Fahrzeugen, die
höher als 2,6 m seien, die Zufahrtgeometrie erlaube auch eine Zufahrt mit grösse-
ren Fahrzeugen, wobei dafür seit jeher - rechtmässig - das Grundstück eines
Nachbarn benutzt worden sei. In der Vergangenheit seien auch schon Lastwagen
bis ca. 4,3 m Höhe oder Lieferwagen von einer Höhe zwischen 2,5 und 3 m auf
das Grundstück des Beklagten gefahren, wobei die Nachbarn die Benutzung ihrer
Grundstücke für den Güterumschlag akzeptieren würden. Das Rückwärtsfahren
im Bereich der B._____-Strasse mit entsprechenden Hilfspersonen widerspreche
nicht der Verkehrssicherheit. Eine Anlieferung über die E._____-Gasse sei nicht
zumutbar, da die Waren umständlich durch den Hauseingang über eine Treppe
zu den Lagerräumen gebracht werden müssten.
1.3. Die Vorinstanz erwog, dass von einer ungemessenen Dienstbarkeit auszuge-
hen sei und die Berechtigten zumindest bis zum Einbau des Tores frei gewesen
seien, welchen Teil des Hofes sie hätten überfahren wollen, weshalb eine Verle-
gung des Wegrechts nicht in Frage komme. Vielmehr stehe eine Redukti-

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on/Teilablösung des Wegrechts zur Diskussion. Die tatsächliche Situation der
Parteien bzw. der jeweiligen Grundstückeigentümer hätte sich seit der Dienstbar-
keitserrichtung im Jahre 1896 kaum verändert. Allerdings plane die Klägerin heute
die Neuüberbauung mit damit zusammenhängender, besserer Ausnutzung der
Bauparzelle. Angesichts der in Zürich heute herrschenden Bodenpreise dürfe oh-
ne Weiteres angenommen werden, dass sich der durch eine bessere Ausnutzung
des Grundstücks der Klägerin ergebende Wertunterschied erheblich sei. Vorlie-
gend stehe der Zweck der Dienstbarkeit der besseren Ausnutzung nicht entge-
gen, solange die Durchfahrt gewährleistet sei, stehe doch einer besseren Ausnut-
zung des Grundstücks ein Wegrecht entgegen, und gehe es nicht um eine Bau-
verbotsdienstbarkeit. Im Übrigen wäre ein Festhalten an einer ungemessenen
Dienstbarkeit rechtsmissbräuchlich, gebe es doch zumindest in Bezug auf die
Durchfahrtshöhe und hinsichtlich einer unbegrenzten Durchfahrtsbreite keinen er-
sichtlichen Grund, weshalb der Weg nicht überdeckt oder seitlich begrenzt wer-
den sollte. Es bestehe kein Anspruch des Berechtigten auf Nutzung der gesamten
Hoffläche; vielmehr sei das Nutzungsrecht auf einen Korridor beschränkt. Im
Raum neben bzw. über diesem Korridor sei der Belastete in seiner Nutzung (zu-
mindest im Hinblick auf die Grunddienstbarkeit) frei. Einzige Kriterien zur Bestim-
mung des bis anhin benötigten Raums für die Hofein- und -ausfahrt sei die Grös-
se der Fahrzeuge, die diesen benutzten, sowie ein Sicherheitszuschlag. Massge-
bend sei, welchen Raum die in den Hof ein- und ausfahrenden Fahrzeuge benöti-
gen würden um sicher in den Hof einzufahren oder diesen sicher wieder verlas-
sen zu können.
Es sei von einer sehr geringen Anzahl effektiver Nutzer auszugehen, sodass die
Hofzufahrt gemäss § 5 Abs. 1 lit. a ZN als Zufahrtsweg anzusehen sei. Der Sicht-
winkel gemäss Verkehrssicherheitsverordnung sei eingehalten, seien sich die
Parteien doch darüber einig, dass Personenwagen im Hof nicht wenden könnten,
und dürfe die Hofeinfahrt doch lediglich durch Zweiräder benutzt werden. Dem-
nach sei die Dienstbarkeit nach Art. 740 ZGB auf ein dem kantonalen Recht und
dem Ortsgebrauch entsprechendes Mass zu beschränken: Das kantonale Recht
sehe namentlich in der Verkehrssicherheitsverordnung Grundlagen vor, wie die
Einfahrt bzw. Ausfahrt zu gestalten sei. Demzufolge wäre eine Einfahrt mit einer

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lichten Breite der Durchfahrt von 3,0 m, ab 2,3 m Distanz von der Grenze der
B._____-Strasse bis zu dieser Grenze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbrei-
ternd, und einer lichten Höhe von 2,3 m rechtsgenügend. Die Dienstbarkeit sei
entsprechend zu reduzieren (Urk. 59 S. 13 ff.).
1.4. Im Berufungsverfahren rügte der Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht
die tatsächliche Nutzung, welche während Jahrzehnten unangefochten ausgeübt
worden sei, unbeachtet gelassen, und habe nicht abgeklärt, welche Fahrzeuge
den Hof tatsächlich benutzt hätten. Es sei von einem während längerer Zeit unan-
gefochten und im guten Glauben ausgeübten Recht im Sinne von Art. 738 Abs. 2
ZGB auszugehen. Im Entscheid der Vorinstanz sei festgelegt worden, welche
Fläche des Hofs künftig befahren werden dürfe, was zu einer empfindlichen und
unzulässigen Einschränkung der Dienstbarkeit führe. Die tatsächliche Situation
des Beklagten bzw. des jeweiligen Eigentümers habe sich seit der Dienstbar-
keitserrichtung im Jahre 1896 nicht verändert, ebenso wenig sein Interesse am
Wegrecht. Der Eintrag der Grunddienstbarkeit sei ein Jahr nach Erstellung des
Grundstücks des Belasteten erfolgt. Damit sei bereits mit Errichtung der Dienst-
barkeit klar gewesen, dass die Liegenschaft Kat.-Nr. 1 über zwei Erschliessungen
verfügen soll. Die Vorinstanz habe verkannt, dass die wegbelastete Fläche zur
rückwärtigen Bewirtschaftung der berechtigten Liegenschaften zu einem Zeitpunkt
errichtet worden sei, als das heutige Gebäude auf Kt.-Nr. 4 (B._____-Strasse …)
bereits gebaut worden sei. Zum Zeitpunkt des Grundbucheintrages habe daher
mit "Hof" nur noch die östlich davon liegende Fläche gemeint sein können. Im Üb-
rigen sollte die nicht überbaute Fläche zwischen dem Gebäude B._____-Strasse
… und der Grenze zu Kat.-Nr. 5 für den Durchgang genutzt werden können. Da-
mit habe eine rückwärtige Bewirtschaftung der Gebäude ermöglicht und dauernd
sichergestellt werden sollen. Mit "Hof" im Grundbucheintrag sei unbeschränkter
Zugang über die nicht überbaute Fläche des belasteten Grundstückes gemeint,
zumal sich der eigentliche Hof erst östlich der Grenze des belasteten Grundstücks
befinde. Deshalb sei in der Breite von einer gemessenen Dienstbarkeit auszuge-
hen. "Unbedingt" bedeute, dass das Recht nicht auf einen bestimmten Zweck be-
schränkt sei. Dem Berechtigen müsse es daher möglich sein, seine Material-
transporte und Anlieferungen weiterhin über Kat.-Nr. 4 zu bewerkstelligen. Die

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Formulierung "über den Hof" bedeute, dass die bestehende Durchfahrtsbreite das
Minimum dessen sei, was überhaupt nötig sei, um die Dienstbarkeit sinnvoll nut-
zen zu können. Werde der Durchgang verschmälert und auf eine lichte Durch-
fahrtshöhe von 2.3 m begrenzt, sei eine Ausübung der Dienstbarkeit entgegen
dem klaren Wortlaut nicht mehr "unbedingt" möglich, und der Dienstbarkeitsbe-
rechtigte werde in seinen Rechten unzumutbar eingeschränkt. Der Umstand, dass
die Bodenpreise gestiegen seien, könne angesichts der nachteiligen Auswirkun-
gen, die sich aus einer Beschränkung der Dienstbarkeit gäben, nicht zugunsten
der Belasteten berücksichtigt werden. Mit der Gutheissung des Eventualantrages
der Belasteten werde das Recht des Berechtigten, dass die Durchfahrtsgeometrie
so bemessen werde, dass der mit der Dienstbarkeit beabsichtigte Zweck nicht
vereitelt werde, verletzt. Mit der Begründung, dass in der Praxis gelegentlich öf-
fentlich-rechtliche Normen für den Bestand der Dienstbarkeiten herangezogen
worden seien, habe die Vorinstanz den Zweck der Dienstbarkeit seines Inhaltes in
unzulässiger Weise beschnitten. Während 100 Jahren sei diese Dienstbarkeit so
ausgeübt worden und seien grössere Anlieferungen klaglos über den Hinterhof er-
folgt. Selbst wenn sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht durch die Art ergäbe, wie
diese ausgeübt worden sei, erwiese sich der angefochtene Entscheid als unrich-
tig, da es sich nicht um ein Notwegrecht handle und die Vorinstanz zu Unrecht die
dort anwendbaren Normen herbeigezogen habe. Auch die Bestimmungen der
Zugangsnormalien und der Verkehrssicherheitsverordnung für die Festlegung der
Grösse der Dienstbarkeit seien zu Unrecht beigezogen worden. Für die Beurtei-
lung der Dienstbarkeit massgebend sei einzig, ob der Berechtigte die unangefoch-
tene, gutgläubige Nutzung wie bisher weiterhin ausüben könne, was mit der Ver-
schmälerung des Durchgangs auf 3.0 m bei einer lichten Höhe von 2.3 m nicht
möglich sei. Aufgrund der Besitzstandsgarantie stehe für den Berechtigten wei-
terhin die Möglichkeit offen, die Erschliessung über die seit 1895 bestehende Aus-
/Einfahrt mit Motorfahrzeugen zu nutzen. Unter Hinweis auf § 357 Abs. 1 und 4
des Planungs- und Baugesetzes sei es unzulässig, wenn die Vorinstanz faktisch
ein Nutzverbot für Motorfahrzeuge über die Hofeinfahrt ausspreche, unter Beru-
fung auf öffentlich-rechtliche Bestimmungen. Die Vorinstanz sei für die Anwen-
dung öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht zuständig. Die Vorinstanz sei unzu-

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lässigerweise zum Schluss gekommen, die Ein- oder Ausfahrt rückwärts von bzw.
aus der B._____-Strasse sei nicht zulässig. Die Erstellung des Ersatzbaus habe
auf die für den Berechtigten geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften oder auf
den Umfang der Dienstbarkeit keinerlei Einfluss (Urk. 58 S. 3 ff.).
1.5. In der Berufungsantwort verwies die Klägerin auf das vorinstanzliche Urteil.
Ergänzend führte sie aus, dass nicht nur relevant sei, mit welchen Fahrzeugen
der Beklagte in den Hof einfahren könne, sondern vielmehr auch, mit welchen
Fahrzeugen er auf die Hoffläche seines Grundstücks zufahren könne. Aus dem
Wortlaut der Dienstbarkeit ergebe sich, dass der Beklagte nicht über das Recht
verfüge, die belasteten Grundstücke als Abstellplätze für Fahrzeuge - etwa zum
Güterumschlag - zu benutzen. Ein Fahrwegrecht könnte daher höchstens insoweit
bestehen, als der Beklagte über die servitutarisch definierten Hofflächen der be-
lasteten Grundstücke auf sein Grundstück zufahren könne. Dabei sei zu beach-
ten, dass die Hoffläche des berechtigten Grundstücks nur 2,3 m breit sei, womit
höchstens mit Fahrzeugen zugefahren werden könnte, die max. 1,5 m breit und
max 4,0 m lang seien. Deswegen fehle es an einem schützenswerten Interesse.
Nach eigenen Ausführungen des Beklagten habe ihm das mit Vertrag vom Jahr
2006 vereinbarte Überfahrtsrecht ermöglicht, dass er bis zu seiner Liegenschaft
zufahren könne. Damit anerkenne er, dass ohne dieses vertragliche Überfahrts-
recht gar nicht auf sein Grundstück habe zugefahren werden können. Diese Ver-
einbarung sei für die Auslegung der im Jahre 1896 begründeten Wegrechtsdien-
starkeit ohne Relevanz. Der Beklagte habe nicht substanziert oder bewiesen,
dass er oder ein Dritter je mit Fahrzeugen, die einen lichten Durchfahrtsquer-
schnitt von mehr als 2,3 m Höhe oder mehr als 3,0 m Breite erfordert hätten, über
die wegrechtsbelasteten Flächen auf sein Grundstück gefahren sei. Im Übrigen
könne man mit einem mehr als 4,0 m langen Fahrzeug gar nicht wenden. Die Zu-
fahrt von Lastwagen oder grösseren Lieferwagen werde auch in Zukunft nicht
möglich sein. Die Anlieferung von Ware werde weiterhin von der E._____-Gasse
her oder zu Fuss vom Trottoir an der B._____-Strasse her erfolgen. Die strittige
Wegrechtsfläche habe als sekundäre Zugangsmöglichkeit, z.B. als Abkürzung für
Fussgänger von der B._____-Strasse her, gedient, und nicht die Funktion der
Grundstückserschliessung im Sinne von §§ 236 f. PBG gehabt. Ein anderes auf

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denselben Hof gehendes Grundstück, welches eine grössere Hoffläche aufweise
und eine Hofzufahrt ohne Abknickung zulasse, habe eine Servitut mit einer Durch-
fahrtshöhe von 2,3 m und einer Durchfahrtsbreite von 3,0 m, was auf den Ortsge-
brauch hindeute. Es sei richtig, dass die Vorinstanz einen Ortsgebrauch aus-
schliesse, der dem zwingenden öffentlichen Recht - insbesondere der Verkehrssi-
cherheitsverordnung - widersprechen würde. Das Wegrecht sei seinerzeit nicht für
die Bewirtschaftung des Grundstücks begründet worden, sondern nur zur Schaf-
fung eines der Bequemlichkeit dienenden, untergeordneten Sekundärzugangs. Es
bestehe keine Besitzstandsgarantie gegenüber polizeilichen Normen, wie diejeni-
gen betreffend die Verkehrssicherheit. § 357 PBG sei nicht anwendbar und zu-
dem subsidiär zu § 240 Abs. 1 PBG. Die Verkehrssicherheitsverordnung entspre-
che den Anforderungen des Legalitätsprinzips (Urk. 63 S. 3 ff.).
1.6. Replicando führte der Beklagte aus, es sei nur relevant, mit welchen Fahr-
zeugen er in den Hofraum hinein fahren könne, hingegen unbeachtlich, mit wel-
chen Fahrzeugen er auf die Hoffläche seines eigenen Grundstücks fahren könne.
Das 2006 vertraglich vereinbarte Überfahrtsrecht entspreche einer jahrzehntelan-
gen Übung. Dem Beklagten könne nicht verwehrt werden, so nahe wie möglich an
sein Grundstück zuzufahren. Der Hauptzweck der Erschliessung über den Hof
von der B._____-Strasse her liege in der Bewirtschaftung der Wirtschaftsräume
der Liegenschaft E._____-Gasse … und der Anlieferung. Für Anlieferungen oder
Renovationen am Haus sei nie der Weg über die E._____-Gasse genutzt worden.
Die Verkehrssicherheitsverordnung stehe einer rückwärtigen Ein- oder Ausfahrt
nicht zwingend entgegen. Mit entsprechendem Hilfspersonal sei dies durchaus
zulässig. Im Übrigen sei diese Verordnung nicht anwendbar und es komme ihr
kein Gesetzescharakter zu (Urk. 67 S. 2 ff.).
1.7. In der Berufungsduplik machte die Klägerin geltend, dass die Behauptung,
das 2006 vereinbarte Überfahrtsrecht entspreche einer jahrzehntelangen Übung,
ein verspätet vorgebrachtes Novum darstelle, ausserdem bestritten werde, und ir-
relevant sei, da nur die Übung im Jahre 1896 massgebend sei. Das Wegrecht
umfasse nicht auch das Recht, so nahe wie möglich an sein Grundstück zu fah-
ren. Die Umnutzung der Hoffläche in eine Zufahrt und einen Güterumschlagplatz

- 17 -
wäre gestützt auf Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG und § 309 Abs. 1 lit. g und i PBG bewil-
ligungspflichtig (Urk. 69 S. 3 ff.).
2.1.1. Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstücks in der Weise
belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers
dieses andern Grundstücks gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach
gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf (Art. 730 Abs. 1
ZGB).
2.1.2. Die am 7. Mai 1896 errichtete Dienstbarkeit zugunsten des Grundstücks
des Beklagten und zu Lasten des Grundstücks der Klägerin beinhaltet ein "unbe-
dingtes Fuss- und Fahrwegrecht in die B._____-Strasse" "über den Hof hinter"
dem Gebäude der Klägerin. Die Breite des Hofstreifens im Eingangsbereich (zur
B._____-Strasse gerichtet) beträgt ca. 5,2 m, die breiteste Stelle ca. 6 m, an der
Grenze des Grundstücks der Klägerin zum Nachbargrundstück ist der Streifen ca.
5 m breit. Am Rande der Einfahrt an der Hauswand befinden sich Lichtschächte,
die nur mit Personen- und Lieferwagen, nicht aber mit Lastwagen befahrbar sind.
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Grunddienstbarkeit -
zumindest was die lichte Höhe des Wegrechts betrifft - eine ungemessene ist. Auf
die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 59 S. 12 f.). Die
erwähnte Dienstbarkeit ist weder räumlich noch funktionell begrenzt (vgl. BGE
117 II 538; BGer 5C.225/2003 vom 23.12.2003 E. 4.2), die Nutzung des eingetra-
genen Fuss- und Fahrwegrechts in die B._____-Strasse über den Hof ist nicht auf
ein bestimmtes, genau definiertes Mass beschränkt.
2.2.1. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738
ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit
sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den In-
halt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein Wortlaut
unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund, das heisst den
Begründungsakt, zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht
schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus

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der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem
Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).
Die Auslegung des Begründungsakts (zweite Stufe der Auslegungsordnung ge-
mäss Art. 738 ZGB) erfolgt in gleicher Weise, wie die sonstiger Willenserklärun-
gen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrau-
ensgrundsatz auszulegen. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der
normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang.
Stehen sich jedoch im Streit um den Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit nicht
mehr die ursprünglichen Vertragsparteien, sondern Dritterwerber gegenüber (oder
eine ursprüngliche Vertragspartei und ein Dritterwerber), werden die allgemeinen
Grundsätze der Vertragsauslegung durch den öffentlichen Glauben des Grund-
buchs (Art. 973 Abs. 1 ZGB) begrenzt (BGE 137 III 144 ff., mit Hinweisen; BGE
5A_66/103 vom 29.08.2013).
2.2.2. Gemäss Wortlaut der vorliegenden Grunddienstbarkeit im Grundbuch be-
steht ein Fuss- und Fahrwegrecht namentlich zugunsten Kat.-Nr. 1 (zur Zeit
Grundstück im Eigentum des Beklagten) und zulasten Kat.-Nr. 4 dahingehend,
dass der jeweilige Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 1 ein unbedingtes Fuss-
und Fahrwegrecht in die B._____-Strasse über den Hof hinter dem Gebäude As-
sek. Nr. … auf Kat. Nr. 4 (zur Zeit im Eigentum der Klägerin) hat (Urk. 3/3). Die
Vorinstanz hat festgehalten, dass sich der Inhalt dieses Fuss- und Fahrwegrechts
nicht deutlich aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe. Dies ist zutreffend und un-
bestritten geblieben. Sodann hat auch im Berufungsverfahren keine Partei geltend
gemacht, der Inhalt der Dienstbarkeit ergebe sich aus ihrem Erwerbsgrund. Der
Dienstbarkeitsvertrag wurde denn auch von keiner Partei eingereicht. Eine Ausle-
gung des unbekannten Vertrages fällt somit ausser Betracht. Daher bleibt zu prü-
fen, ob sich der Inhalt aus der Art ergibt, wie die Dienstbarkeit während längerer
Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Die Parteien sind
sich uneinig, wie gross die Fahrzeuge sind, die bis anhin in den Hof eingefahren
sind.

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Unbestritten geblieben ist die Feststellung der Vorinstanz, dass Lastwagen und
Kleinlastwagen (mit Ladefläche und Aufbau oder Blache) zwar in den Hof einfah-
ren, sich darin bewegen und anschliessend rückwärts wieder ausfahren können,
jedoch wegen deren Länge von über 5 m ein Wendemanöver im Hof für solche
Fahrzeuge nicht möglich ist.
Aufgrund dieser objektiven unbestrittenen Gegebenheiten war die Nutzung für
Lastwagen und Kleinlastwagen ohnehin in diesem Sinne eingeschränkt, weshalb
die tatsächliche Nutzung, welche während Jahrzehnten unangefochten ausgeübt
worden ist, nicht abgeklärt werden muss. Kommt hinzu, dass der Beklagte im Be-
rufungsverfahren lediglich geltend gemacht hat, während 100 Jahren seien grös-
sere Anlieferungen klaglos über den Hinterhof erfolgt. Konkrete Behauptungen
über die Häufigkeit der Anlieferungen und die Grösse der entsprechenden Fahr-
zeuge hat er nicht aufgestellt. Mangels hinreichender Substanzierung kann die
Behauptung der Klägerin, dass Lieferwagen mit einer Sonderhöhe (bis 2.6 m) bis
anhin nie in den Hof eingefahren seien, nicht widerlegt werden.
2.3.1. Nach Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Berechtigte befugt, alles zu tun, was zur
Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Indessen ist er nach Art. 737
Abs. 2 ZGB verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben.
Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhin-
dert oder erschwert (Art. 737 Abs. 3 ZGB).
Das Prinzip "servitus civiliter exercenda" gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB bedeutet
als Konkretisierung von Art. 2 ZGB, dass der Berechtigte auf eine den Belasteten
beeinträchtigende Rechtsausübung verzichten muss, soweit diese Rechtsaus-
übung unnütz ist oder sein Interesse daran jedenfalls in einem krassen Missver-
hältnis zum Interesse des Belasteten an der Unterlassung der Beeinträchtigung
steht. Mit Blick auf Art. 737 Abs. 3 ZGB folgt aus diesem Grundsatz spiegelbild-
lich, dass der Belastete dem Berechtigten in gewisser Hinsicht Beschränkungen
auferlegen kann, solange dadurch die Ausübung der Dienstbarkeit nicht merklich
beeinträchtigt wird.

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Durch den Grundsatz "servitus civiliter exercenda" wird nicht der Umfang oder In-
halt der Dienstbarkeit eingeschränkt, sondern lediglich deren missbräuchliche
Ausübung untersagt. Mit anderen Worten darf das Gebot der schonenden Aus-
übung (beziehungsweise der Duldung vernachlässigbarer Beeinträchtigungen)
nicht zu einer inhaltlichen Verengung des Dienstbarkeitsrechts führen. Wer die
Beseitigung von Bauten verlangt, welche die Dienstbarkeit verletzen, handelt nicht
wider Treu und Glauben (BGE 137 III 152 f.).
2.3.2. Die vorliegende Dienstbarkeit gewährt dem Beklagten als Eigentümer des
Grundstücks Kat.-Nr. 1 ein unbedingtes Fuss- und Fahrwegrecht in die B._____-
Strasse über den Hof hinter dem Gebäude der Klägerin. Der Beklagte hat das
Recht, von der B._____-Strasse über den Hof ein- und auszufahren. Die Hofein-
und -ausfahrt von bzw. zur B._____-Strasse muss ihm somit gewährleistet blei-
ben, jedoch nur insoweit, als sein Interesse daran jedenfalls nicht in einem kras-
sen Missverhältnis zum Interesse der Klägerin an der Unterlassung der Beein-
trächtigung steht. Die Klägerin als Belastete kann dem Beklagten als Berechtigten
in gewisser Hinsicht Beschränkungen auferlegen, solange dadurch die Ausübung
der Dienstbarkeit nicht merklich beeinträchtigt wird. Die Vorinstanz hat zutreffend
dargelegt, dass kein Anspruch des Beklagten auf Nutzung der gesamten Hofflä-
che besteht, sondern das Nutzungsrecht auf einen Korridor beschränkt ist
(Urk. 59 S. 18 f.). Demnach hat der Beklagte nicht das Recht, die Hofeinfahrt in
der gesamten Breite und Höhe und das Hofareal in der gesamten Fläche zu be-
nutzen. Vielmehr kann der Beklagte lediglich verlangen, dass die Hofeinfahrt in-
soweit offen gelassen bleibt, dass er ungehindert durchfahren kann. Er hat An-
spruch darauf, dass er den Durchgang ungehindert, mithin frei von Behinderun-
gen und sicher, benutzen kann.
2.4.1. Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verlo-
ren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen (Art. 736 Abs. 1 ZGB). Ist ein
Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belas-
tung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit ge-
gen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Art. 736 Abs. 2 ZGB).
Bei dieser Bestimmung (Ausübung der Grunddienstbarkeit in möglichst schonen-

- 21 -
der Weise) handelt es sich um eine eigentliche, d.h. inhaltlich eigenständige Kon-
kretisierung des Gebots von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchsver-
bots (Berner Kommentar, Bd. I/1, 2012, N 75 zu Art. 2 ZGB). Unter dem Interesse
für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die
Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an
der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Dabei ist vom
Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit auszugehen, der besagt, dass eine
Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als zu
jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Zu prüfen ist somit in erster Linie, ob der
Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die
Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interes-
se zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand
(BGE 130 III 554 E. 2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung fallen mit
dem Umbau eines Ökonomiegebäudes in ein Zweifamilien-Wohnhaus mit den
dazugehörenden Garagen die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden
Grundstücks - vor allem die Zufahrt zum Zentrum eines landwirtschaftlichen Be-
triebes - dahin und das Fuss- und Fahrwegrecht muss der Benützung der Gara-
gen nicht dienstbar gemacht werden (BGE 117 II 536 E. 5). Der Wegfall des ur-
sprünglichen Interesses kann nicht durch ein neues Interesse ersetzt werden (PE-
TITPIERRE, Basler Kommentar ZGB II, 4. Aufl., 2011, N 15 zu Art. 736 ZGB). Aus
dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit ergibt sich zudem, dass die Aus-
übung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen
nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf. So darf beispielsweise eine
Personalservitut für den Bau und Betrieb einer Hochspannungsleitung nicht auf
den Einsatz einer Leitung für Fernmeldedienste ausgeweitet werden (BGE 132 III
651 E. 8). Ist Art. 736 ZGB anwendbar, führt dies zu einer Löschung oder Verle-
gung der Dienstbarkeit auf eine weniger belastende Stelle des dienenden Grund-
stücks (PETITPIERRE, a.a.O., N 22 zu Art. 736 ZGB).
2.4.2. Wie oben dargelegt, hat der Beklagte sein Fuss- und Fahrwegrecht in mög-
lichst schonender Weise auszuüben und daher nicht das Recht, die Hofeinfahrt in
der gesamten Breite und Höhe zu benutzen. Er kann lediglich verlangen, dass die
Hofeinfahrt insoweit offen gelassen bleibt, dass er ungehindert durchfahren kann.

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Er hat Anspruch darauf, dass er den Durchgang ungehindert, mithin frei von Be-
hinderungen und sicher benutzen kann. Es ist zu prüfen, wie gross das Interesse
des Beklagten an der Benutzung der Hofeinfahrt in der gesamten Breite und Höhe
sowie des gesamten Hofareals zur Ausübung seines Wegrechts ist. Stellt sich
dabei heraus, dass dieses Interesse des Beklagten im Vergleich zur Belastung
der Klägerin von unverhältnismässig geringer Bedeutung ist, wäre in Anwendung
von Art. 736 Abs. 2 ZGB die strittige Dienstbarkeit auf einen Umfang zu be-
schränken, der dem Beklagten weiterhin ein ungehindertes und sicheres Einfah-
ren und Verlassen des Hofes garantiert. Für die Bestimmung des Umfangs des
Wegrechts sind das kantonale Recht und der Ortsgebrauch (vgl. Art. 740 ZGB)
sowie öffentlich-rechtliche Vorschriften heranzuziehen, auch die bundesrechtli-
chen. Art. 740 ZGB bezieht sich auf das heutige kantonale Recht und den heuti-
gen Ortsgebrauch (Beat Eschmann, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkei-
ten, 2005, S. 107). Der Inhalt des Eigentums und damit auch der beschränkten
dinglichen Rechte wird aufgrund der geltenden schweizerischen Rechtsordnung
in ihrer Gesamtheit bestimmt. Dazu gehört neben dem privaten ebenso das öf-
fentliche Recht des Bundes und der Kantone auf Gesetzes- und Verordnungsstu-
fe. Es ist deshalb zulässig, in der Beurteilung der Frage, was für Anforderungen
an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des berechtigten
Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder etwa die
Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-
Normalien) an die Erstellung und Gestaltung von Privatstrassen zu berücksichti-
gen (Urteil 5C.238/1991 vom 29. April 1992 E. 2, zum Einbezug kantonaler Zu-
gangsnormalien; BGE 5A_66/103 vom 29.08.2013).
2.4.3. Entgegen der Auffassung des Beklagten können demnach sämtliche Richt-
linien herangezogen werden, welche Kriterien für eine ungehinderte und sichere
Durchfahrt enthalten, um das Mass der Einschränkung der Dienstbarkeit zu be-
stimmen, weshalb auch öffentlich-rechtliche Bestimmungen in Frage kommen,
zumal auch das kantonale Recht implizit darauf verweist: Nach § 188 EG ZGB -
welcher sich auf den Inhalt der einzelnen Dienstbarkeiten bezieht - werden die
Breite der Wege und das Mass des freien Luftraumes über denselben durch die
Landessitte und das Bedürfnis bestimmt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die

- 23 -
Bestimmungen aus den Zugangsnormalien sowie aus der Verkehrssicherheits-
verordnung für die Festlegung der angemessenen Grösse der Hofeinfahrt berück-
sichtigt. Unter Heranziehung der einschlägigen Normen des Planungs- und Bau-
gesetzes des Kantons Zürich (PBG), der Zugangsnormalien (ZN), der Verkehrssi-
cherheitsverordnung (VSiV) samt Anhang, des Strassenverkehrsgesetzes (SVG)
und der Verkehrsregelnverordnung (VRV) kam die Vorinstanz zum Schluss, dass
eine Einfahrt mit einer lichten Breite der Durchfahrt von 3,0 m, ab 2,3 m Distanz
von der Grenze der B._____-Strasse bis zu dieser Grenze hin sich kontinuierlich
auf 4,2 m verbreiternd, und einer lichten Höhe von 2,3 m rechtsgenügend sei. Sie
erwog insbesondere, dass gemäss dem Anhang der Verkehrssicherheitsverord-
nung eine Aus- und Einfahrt aus dem Hof in die B._____-Strasse als Staatsstras-
se lediglich vorwärts zulässig sei. Da Personenwagen unbestrittenermassen im
Hof nicht wenden könnten, könne die Hofeinfahrt demgemäss aufgrund der Ver-
kehrssicherheit lediglich durch Motorräder, Fahrräder und Fussgänger benutzt
werden. Dafür seien die von der Klägerin geltend gemachten Masse der Hofein-
fahrt (Höhe von 2,3 m und Breite von 3 m) genügend, und der Sichtwinkel sei
gemäss Verkehrssicherheitsverordnung eingehalten (Urk. 59 S. 20 ff.). Die Erwä-
gungen der Vorinstanz sind zutreffend und überzeugend, weshalb vollumfänglich
darauf verwiesen werden kann. Da nach dem Gesagten die Aus- und Einfahrt
zwischen Hof und B._____-Strasse aufgrund der VSiV vom 15. Juni 1983 und de-
ren Anhang für Personenwagen - und erst recht für (Klein-)Lastwagen - nicht
(mehr) möglich ist, ist das Interesse des Beklagten als Eigentümer des berechtig-
ten Grundstücks an der Benutzung des Hofstreifens im zur B._____-Strasse ge-
richteten Eingangsbereich in der vollen Breite von gut 5 m (nur noch) von unver-
hältnismässig geringer Bedeutung. Für Zweiräder und Fussgänger vermag eine
Hofeinfahrt von 2,3 m Höhe und 3 m Breite die uneingeschränkte, ungehinderte
und sichere Ein- und Ausfahrt in die B._____-Strasse zu gewährleisten. Daran
vermöchte auch nichts zu ändern, wenn bis anhin die Einfahrt durch Personen-
wagen und Kleinlastwagen benutzt wurde, welche rückwärts wieder rausgefahren
sind, handelt es sich doch bei dieser Fahrweise um ein verkehrsregelwidriges
Manöver. Die Reduktion bzw. Teilablösung der Grunddienstbarkeit durch die Vo-
rinstanz erfolgte daher zu Recht und in angemessenem Ausmass.

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3.1. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin angebotene Entschädigung von
Fr. 2'000.-- für den mit der Reduktion des Durchfahrtsraums zusammenhängen-
den Komfortverlust infolge der Bewilligung der Reduktion des Wegrechts gestützt
auf Art. 736 Abs. 2 ZGB als angemessen erachtet und dem Beklagten in dieser
Höhe zugesprochen. Sie erwog, dass die Beschränkung der Benutzung des Hof-
raums durch Personenwagen Folge der Verkehrssicherheit und nicht der Klägerin
vorzuwerfen sei. Indessen reduziere sich der Manövrierraum im Eingangsbereich
deutlich, welche Einbusse jedoch lediglich von sehr geringer Relevanz sei, da der
Hof ohnehin nur mit Zweirädern befahrbar sei (Urk. 59 S. 26 ff.).
3.2. Im Berufungsverfahren machte der Beklagte geltend, die Entschädigung be-
ruhe auf der VSiV und damit auf einer falschen Grundlage (Urk. 58 S. 10). Dem-
gegenüber brachte die Klägerin vor, der Entschädigungsbetrag könne aus pro-
zessualen Gründen nicht erhöht werden, da der Beklagte keinen konkreten Beru-
fungsantrag gestellt habe (Urk. 63 S. 9).
3.3. Der Beklagte stellte keinen Eventualantrag betreffend die (Höhe der) Ent-
schädigung. Er hat keine höhere Entschädigung verlangt, für den Fall, dass eine
Teilablösung der Dienstbarkeit bestätigt würde. Auch setzte er sich nicht mit der
diesbezüglichen Begründung der Vorinstanz auseinander. Demgemäss ist der
Entscheid der Vorinstanz betreffend die Entschädigung zu bestätigen, unter Hin-
weis auf deren zutreffende Begründung.
4.1. Sodann wies die Vorinstanz die Widerklage des Beklagten, die Klägerin sei
zu verpflichten, das angebrachte Eisentor im Hofbereich sofort zu entfernen, ab.
Sie erwog unter Hinweis auf BGE 113 II 151 ff., dass sich die Liegenschaften in
unmittelbarer Nähe der B._____-Strasse befänden, und die klägerische Behaup-
tung, dass dies ein Problemgebiet darstelle und ein Tor Drogenhandel, Drogen-
konsum, Prostitution und unberechtigtes Parkieren verhindern soll, vom Beklagten
nicht bestritten worden sei. Vielmehr habe auch er sich im Jahre 1997 über zu
Unrecht parkierte Fahrzeuge beklagt. Es sei nachvollziehbar, dass ein ab-
schliessbares Tor geeignet sei, die erwähnten negativen Einflüsse auf den Innen-
hof der Liegenschaften zu unterbinden. Der Verkehr auf der B._____-Strasse
werde durch das Tor nicht beeinträchtigt, da ein Anhalten vor dem Tor auf dem

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Grundstück der Klägerin möglich sei, ohne dass das Tor geöffnet sein müsse. Zu-
folge der Reduktion des Wegrechts auf die Breite von 3 Metern sei das Argument
des Beklagten, dass das (3 m breite) Tor den Umfang seines Wegrechts verletze,
nicht zu hören. Der Aufwand, vor der Einfahrt/Ausfahrt mit dem Zweirad anzuhal-
ten, um mit dem Schlüssel das Tor zu öffnen, sei den Hofbenutzern zuzumuten,
zumal man heutzutage in der Stadt Zürich - namentlich im fraglichen Quartier -
nicht darum herum komme, Wohnung, Haus und Fahrzeug jeweils abzuschlies-
sen/anzuketten (Urk. 59 S. 28 ff.).
4.2. Im Berufungsverfahren rügte der Beklagte, die Abweisung der Widerklage
basiere auf einer falschen Sachverhaltsfeststellung. Entgegen dem vorinstanzli-
chen Entscheid stehe gemäss Grunddienstbarkeit die ganze unüberbaute Fläche
zur Verfügung, werde aber durch den angefochtenen Entscheid massiv reduziert.
Das eigenmächtig angebrachte Tor führe dazu, dass die Durchfahrtsbreite nicht
mehr genüge, um mit grossen Fahrzeugen in den Hof ein- und ausfahren zu kön-
nen. Die Interessen der Belasteten seien gegenüber denjenigen des Begünstigten
daher nicht höher zu gewichten. Durch das Anbringen eines Tors dürfte die Breite
der Durchfahrt ohnehin nicht ungebührlich verschmälert werden. Es sei Lastwa-
gen und Zulieferern nicht zuzumuten, auszusteigen und das Tor mit einem
Schlüssel zu öffnen (Urk. 58 S. 10 f.). Beim Tor sei die Bedienung unpraktikabel
und die Verschmälerung der Einfahrt unzumutbar (Urk. 67 S. 5). Demgegenüber
brachte die Klägerin vor, das Tor diene der Sicherheit aller Liegenschaften, die an
den Hof anstössen, und der Aufwand sei zumutbar. Auch andere Hofanstösser
hätten das Anbringen eines Tores für sinnvoll gehalten (Urk. 63 S. 10).
4.3. Wie erwähnt ist die Dienstbarkeit auf eine Durchfahrts- und Durchgangsbreite
von 3 Meter zu reduzieren. Das 3 Meter breite Tor schränkt aufgrund seiner Mas-
se dieses Fuss- und Fahrwegrecht nicht zusätzlich ein. Die Einfahrt ist Personen-
wagen und Lastwagen ohnehin nicht gestattet, weil diese - wie dargelegt - wegen
der engen Verhältnisse im Hof nicht wenden und daher nicht - wie von der VSiV
samt Anhang vorgeschrieben - vorwärts sowohl ein- als auch wieder ausfahren
könnten. Deshalb ist auch irrelevant, ob die Fahrer der entsprechenden Fahrzeu-
ge aussteigen müssten, um das Tor mit einem Schlüssel zu öffnen. Hingegen ist

- 26 -
den Töff- und Velofahrern sowie den Fussgängern zuzumuten, den Schlüssel auf
sich zu tragen und das Tor jeweils zu öffnen. Das angebrachte Tor vermag die
Ausübung des Wegrechts des Beklagten nicht übermässig zu erschweren, zumal
es im Interesse sämtlicher wegberechtigter Hofbenutzer steht, Unberechtigten
den Zutritt zum Hof durch ein abschliessbares Tor zu verwehren. Im Übrigen kann
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Wider-
klage wurde somit zu Recht abgewiesen.
5. Zusammenfassend ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils die Dienst-
barkeit der Durchfahrts- und Durchgangsfläche teilweise abzulösen und auf den
von der Vorinstanz festgelegten Umfang zu reduzieren, zudem die Klägerin zu
verpflichten, dem Beklagten für die Teilablösung der Dienstbarkeit eine Entschä-
digung von Fr. 2'000.-- zu entrichten, sowie die Widerklage des Beklagten auf
Verpflichtung der Klägerin zur sofortigen Entfernung des Eisentors abzuweisen.
V.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kostenregelung zu bestä-
tigen und wird der Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin hat keine Mehrwertsteu-
er verlangt, weshalb ihr auch keine zuzusprechen ist (vgl. Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung,
vom 24. August 2012 im folgenden Punkt in Rechtskraft erwachsen ist:
1. Der Hauptantrag der Klägerin, es sei festzustellen, dass eine
Durchfahrts- und Durchgangsfläche entsprechend der grün be-
malten Fläche auf beiliegendem Plan "Einfahrt B._____-Strasse"
1:200 vom 6. Dezember 2007 (lichte Breite von 3,0 m, ab 2,3 m
Distanz von der Grenze zur B._____-Strasse bis zu dieser Gren-
ze hin sich kontinuierlich auf 4,2 m verbreiternd) sowie eine lichte
Durchfahrtshöhe von 2,3 m - eventuell von 2,6 m - im Verhältnis
zu Kat.-Nr. 1 den Anforderungen der Dienstbarkeit von SP Nr. ...

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(Fuss- und Fahrwegrecht zu Gunsten Kat.-Nrn. 2, 1 und 3) ge-
nügt, wird abgewiesen.
(…)
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
5. Abteilung, vom 24. August 2012 (Geschäfts-Nr. CG090150) wird (ein-
schliesslich der Kosten- und Entschädigungsregelung gemäss Dispositivzif-
fern 4 - 6) bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'700.--.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 7'200.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 99'000.--.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 29. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. K. Würsch
versandt am:
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