zh_obergericht · RT240040 · 2024-09-19 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT240040-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr
Beschluss vom 19. September 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Genossenschaft,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwältin MLaw Y2._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. März 2024 (EB240011-M)

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Erwägungen:
1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) ist eine
Bank mit Sitz in C._____ (Urk. 3/2). Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
(fortan Gesuchsgegnerin) mit Sitz in D._____ bezweckt den Handel, die Entwick-
lung, die Projektierung, den Bau sowie die Verwaltung von Immobilien und Grund-
stücken im In- und Ausland (Urk. 3/3). Die Gesuchsgegnerin erhielt von der Ge-
suchstellerin mittels Rahmenvertrag für Grundpfandkredite vom 18./21. Dezember
2020 eine Geldmarkt-Hypothek über Fr. 19'600'000.–. Gleichzeitig übereignete die
Gesuchsgegnerin als Sicherheit für das gewährte Darlehen einen Registerschuld-
brief über Fr. 20 Mio. im 1. Rang, lastend auf GB D._____ Nr. 1, E._____ [Strasse] 2
(Urk. 1/2 Rz. 6; Urk. 3/5; Urk. 3/7; Urk. 3/8).
1.2. Mit Eingabe vom 11. Januar 2024 ersuchte die Gesuchstellerin die Vorinstanz
in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamts Geroldswil-Oetwil-Weiningen (Zah-
lungsbefehl vom 2. November 2023) um Erteilung der provisorischen Rechtsöff-
nung für Fr. 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 % seit 1. November 2023 (Urk. 1/1–2;
Urk. 11 S. 2). Die Parteien wurden auf den 16. Februar 2024 zur Hauptverhandlung
vorgeladen (Urk. 4), zu welcher für die Gesuchsgegnerin jedoch niemand erschien
(Prot. I S. 3). Mit Urteil vom 12. März 2024 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstel-
lerin die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 % seit
1. November 2023 sowie für das Pfandrecht. Die Spruchgebühr von Fr. 4'000.–
wurde der Gesuchsgegnerin auferlegt und diese wurde verpflichtet, der Gesuch-
stellerin eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen (Urk. 8 S. 8 = Urk.
11 S. 8).
1.3. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 25. März 2024 recht-
zeitig (vgl. Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und Urk. 9/2) Beschwerde mit folgenden
Anträgen (Urk. 10 S. 2):
"1. Das Urteil sei vollumfänglich abzuweisen und die provisorische
Rechtsöffnung zu verweigern.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin."

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1.4. Mit Verfügung vom 26. März 2024 wurde das Gesuch der Gesuchsgegnerin
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 12). Der mit Verfü-
gung vom 8. April 2024 einverlangte Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfah-
ren in der Höhe von Fr. 4'000.– wurde fristgerecht geleistet (Urk. 13; Urk. 14). Mit
Verfügung vom 22. April 2024 wurde die Vorinstanz darum ersucht, zur Behauptung
der Gesuchsgegnerin, sie habe die Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar
2024 nie erhalten, Stellung zu nehmen (Urk. 15). Die Vorinstanz liess sich nicht
vernehmen. In der Folge wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 13. Mai
2024 Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 16). Die Gesuch-
stellerin erstattete die Beschwerdeantwort mit Eingabe vom 27. Mai 2024 rechtzei-
tig und stellte folgende Anträge (Urk. 19 S. 2):
"1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann.
2. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. 3,
Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, Zahlungsbefehl
vom 2. November 2023, für CHF 19'485'129.70 nebst Zins zu 10 %
seit 1. November 2023 sowie für das Pfandrecht provisorische
Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter o-/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin."
Zudem stellte die Gesuchstellerin folgenden Verfahrensantrag (Urk. 19 S. 2):
"Es sei das Bezirksgericht Dietikon anzuweisen, den Sendungsnach-
weis inkl. die von der Post beim Sendungsnachweis angehängte Cou-
vert-Kopie mit Zustelladresse sowie Name und Unterschrift des Empfän-
gers der Postsendung Nr. 4 zu edieren."
Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um
zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen (Urk. 23). Mit Eingabe vom 7. Juni
2024 zeigte Rechtsanwalt Dr. X._____ an, mit der Interessenswahrung der Ge-
suchsgegnerin betraut worden zu sein und ersuchte um Erstreckung der Frist ge-
mäss Verfügung vom 28. Mai 2024 (Urk. 24; Urk. 25). Mit Verfügung vom 10. Juni
2024 wurde die entsprechende Frist letztmals bis zum 20. Juni 2024 erstreckt (Urk.
26). Mit Eingabe vom 20. Juni 2024 reichte die Gesuchsgegnerin fristgerecht ihre
Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 27), welche der Gesuchstellerin
mit Verfügung vom 24. Juni 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 29). Weiter

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Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen (Urk. 1–9). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei (im Sinne einer Ein-
tretensvoraussetzung) konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander-
zusetzen und unter Bezugnahme auf konkrete Aktenstellen hinreichend genau auf-
zuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist,
d.h. an einem der genannten Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausfüh-
rungen vor Vorinstanz oder in anderen Rechtsschriften oder deren blosse Wieder-
holung genügen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013 E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.4.1; BGer
5A_488/2015 vom 21. August 2015 E. 3.2, je mit Hinweis auf BGE 138 III 374
E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht offensichtlich ist
(BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun-
gen und neue Beweismittel (Noven) im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.1. Die Gesuchsgegnerin behauptet in ihrer Beschwerdeschrift, die Vorladung zur
Verhandlung am 16. Februar 2024 von der Vorinstanz nie erhalten zu haben, so-
dass ihr die Möglichkeit gefehlt habe, an dieser teilzunehmen. Entsprechend sei
der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und allfällige Entscheidungen des
Gerichts seien ungültig und nichtig (Urk. 10 S. 2). Mit ihrer Replikschrift vom
20. Juni 2024 macht sie sodann geltend, es möge zutreffen, dass die von der Ge-
suchstellerin in der Beschwerdeantwort angegebene Sendung die Vorladung ent-
halten habe. Ihr zugestellt worden sei diese indessen nicht. Gestützt auf die Anga-
ben der Gesuchstellerin habe sie von der Post D._____ die Empfangsbestätigung
mit der Nummer 4 erhalten. Daraus ergebe sich, dass die Sendung am 10. Januar
2024 [recte: 18. Januar 2024] durch eine Person mit dem Namen "F._____" emp-
fangen worden sei. Eine solche Person gebe es bei ihr nicht und es sei ihr auch die

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auf der Empfangsbestätigung ersichtliche Unterschrift nicht bekannt. Ebenso wenig
sei eine Person mit dem Namen "F._____" Mieter von Räumlichkeiten der Liegen-
schaft E._____ 2, D._____. Wem genau der Postbeamte die Sendung dort ausge-
händigt haben wolle, sei schleierhaft. Jedenfalls sei es nicht eine Person, deren
Handeln sie sich anrechnen lassen müsste, umso weniger als sie ihr wie erwähnt
völlig unbekannt sei und sie tatsächlich nie in den Besitzt der Vorladung gelangt sei
(Urk. 27 Rz. 3 f.).
3.2. Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügun-
gen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise
gegen Empfangsbestätigung. Bei im Handelsregister eingetragenen juristischen
Personen und Personengesellschaften sind die im Handelsregister als Zeichnungs-
berechtigte eingetragenen Personen oder andere zur Vertretung berechtigte Per-
sonen empfangsberechtigt (OFK ZPO-Jenny/Abegg, Art. 138 N 6). Die Beweis-
last für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die Behörde. Sie hat
auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann die Zustellung
erfolgt ist (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.2; BGer 2C_713/2015 vom 13. Dezember 2015
E. 3.3).
3.3. In den vorinstanzlichen Akten befindet sich keine Empfangsbestätigung be-
treffend die Vorladung der Gesuchsgegnerin zur Verhandlung vom 16. Februar
2024. Die Vorinstanz liess sich zur Behauptung der Gesuchsgegnerin der fehlen-
den Zustellung trotz Aufforderung der Kammer auch nicht vernehmen. Erst die Ge-
suchsgegnerin reichte eine entsprechende Empfangsbestätigung ein, wobei als
Empfangsperson "F._____" aufgeführt wird (Urk. 28). In welcher Beziehung diese
Person zur Gesuchsgegnerin steht, wird hingegen nicht aufgeführt; insbesondere
ergibt sich aus der Bestätigung nicht, dass diese bevollmächtigt gewesen wäre.
Auch ergibt sich solches nicht aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgeg-
nerin. Als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschriftenberechtigung ist
dort G._____ erfasst (Urk. 3/3). Damit bestehen begründete Zweifel, ob die Sen-
dung tatsächlich einer von der Gesuchsgegnerin bevollmächtigten Person überge-
ben wurde. Entsprechend gelingt der Nachweis der rechtsgültigen Zustellung der
Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar 2024 nicht.

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An diesem Ergebnis würde auch die Sichtung der Couvert-Kopie der Postsendung
Nr. 4 nichts zu ändern vermögen, weshalb der Verfahrensantrag der Gesuchstel-
lerin (Urk. 19 S. 2) abzuweisen ist, soweit er nicht ohnehin aufgrund der von der
Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 20. Juni 2024 eingereichten Empfangsbestäti-
gung der Sendung (Urk. 28) gegenstandslos wurde.
Da damit nicht erwiesen ist, dass die Vorladung zur Verhandlung vom 16. Februar
2024 nicht zugestellt wurde, muss zugunsten der Gesuchsgegnerin davon ausge-
gangen werden, dass sie sie nicht erhalten hat und damit keine Möglichkeit hatte,
an dieser teilzunehmen. Die Vorinstanz ging daher zu Unrecht von der Säumnis
der Gesuchsgegnerin aus und hätte nicht allein aufgrund der Akten und der Vor-
bringen der Gesuchstellerin entscheiden dürfen. Im Ergebnis wurde damit der Ge-
suchsgegnerin – wie sie zutreffend geltend macht (Urk. 10 S. 2) – das rechtliche
Gehör verweigert. Ihre Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.
Gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO hebt die Rechtsmittelinstanz den Entscheid auf
und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, soweit sie die Beschwerde gutheisst.
Sie kann jedoch auch selber neu entscheiden, sofern die Sache spruchreif ist
(Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreife liegt regelmässig dann vor, wenn die Be-
schwerdeinstanz ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden hat. Bejaht die Be-
schwerdeinstanz jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, muss dies auf-
grund der formellen Natur dieses Anspruchs zur Rückweisung der Streitsache an
die Vorinstanz führen, es sei denn, der Mangel könne ausnahmsweise im Rechts-
mittelverfahren geheilt werden (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 11
m.w.H.). Die Beschwerdeinstanz verfügt in Tatfragen nicht über die gleiche Kogni-
tion wie die Vorinstanz. Sie kann den Sachverhalt nur auf offensichtliche
Unrichtigkeit überprüfen und weder ergänzen noch selber Beweise abnehmen (vgl.
Art. 320 ZPO). Eine Heilung der Gehörsverletzung ist daher vorliegend ausge-
schlossen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Er-
gänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
4. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzulegen und deren Verteilung so-

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wie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, das
heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104
Abs. 4 ZPO; OGer ZH RT200074 vom 16. Juli 2020 E. 4). In diesem Sinne sind die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61
Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 4'000.– festzusetzen; sodann ist vorzumerken, dass
die Gesuchsgegnerin einen Kostenvorschuss in der genannten Höhe geleistet hat
Urk. 14). Die Verteilung sowie der Entscheid über die Parteientschädigung sind der
Vorinstanz zu überlassen.
Es wird beschlossen:
1. Das Editionsbegehren der Gesuchstellerin vom 27. Mai 2024 wird abgewie-
sen.
2. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Dietikon vom 12. März 2024 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
4. Die Entscheidung über eine allfällige Parteientschädigung und deren Höhe im
Beschwerdeverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwer-
deverfahrens werden dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
5. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchsgegnerin für die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– geleistet hat.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
7. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 19'485'129.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. September 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Paszehr
versandt am:
st