zh_obergericht · PS130139 · 2013-09-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130139-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 2. September 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch C._____ SARL,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. August 2013 (EK131070)

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Erwägungen:
1. Am 7. August 2013 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt der Schuldner die
Aufhebung des Konkurses und stellt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 3). Letztere wurde ihm mit Verfügung der Kammerpräsidentin vom
22. August 2013 gewährt (act. 9). Mit Einzahlung vom 24. August 2013 leistete
der Schuldner fristgerecht den eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 750.–
(act. 11).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor
oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Einen Konkurshinderungsgrund, der innert laufender Beschwerdefrist
eingetreten ist, hat der Schuldner mit Einreichen der Abzahlungsvereinbarung
vom 16. August 2013 und dem darin enthaltenen Verzicht des Gläubigers auf
Durchführung des Konkurses (vgl. act. 5/11 Ziff. 8) nachgewiesen (act.5/11). Beim
Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG muss – anders als bei den
Konkurshinderungsgründen nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 SchKG –
weder die Tilgung noch die Hinterlegung der Kosten im Sinne der vorinstanzlichen
Entscheidgebühr und der Kosten des Betreibungs- bzw. Konkursamts innert der
10-tägigen Rechtsmittelfrist erfolgen (vgl. OG ZH PS110125 vom 28. Juli 2011).
4.1 Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes
hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen

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laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die
bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält
es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung
seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare
Zeit als illiquid erscheint.
4.2 In der Regel wird für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit vom
Betreibungsregisterauszug ausgegangen. Der Schuldner legte hier keinen vor.
Aus der Beschwerdeschrift geht indes hervor, dass gegen ihn mindestens drei
Betreibungen angehoben worden sind. So wurde er gemäss eigenen Angaben im
Jahr 2011 durch die D._____ AG betrieben, nachdem er seinen
Abzahlungsverpflichtungen für einen gewährten Kredit nicht mehr nachgekommen
sei (act. 2 S. 6). Weiter habe im Juni 2012 das Autospritzwerk E._____ GmbH …
für eine Forderung von Fr. 66'415.75 gegen ihn eine Betreibung angehoben.
Ferner sei er im Januar 2013 vom Steueramt der Stadt … für ausstehende
Steuern im Betrag von Fr. 4'388.50 betrieben worden (act. 2 S. 6). Über weitere,
offene oder bereits erledigte Betreibungen äussert sich der Schuldner nicht (vgl.
act. 2).
Die offene Kreditsumme bei der D._____ belief sich per 31. Dezember 2012
auf Fr. 61'641.50 (vgl. act. 5/20). Der Schuldner bezahlt Rückzahlungsraten in der
Höhe von monatlich Fr. 700.– (act. 5/21 u. 22). Somit beläuft sich die Kreditschuld
derzeit noch auf mind. Fr. 56'000.– (Fr. 61'641.50 ./. 8 Raten à Fr. 700.–). Am
2. Juli 2013 schloss der Schuldner mit der E._____ GmbH … eine
Abzahlungsvereinbarung über die ausstehende Summe von Fr. 66'000.– (vgl.
act. 5/23). Darin wurde dem Schuldner der Betrag von Fr. 6'000.– erlassen und
für die Restsumme von Fr. 60'000.– eine Ratenzahlung von monatlich Fr. 1'000.–
vereinbart (act. 5/23). Die Steuerschulden sind gemäss Abschlussrechnung des
Steueramts der Stadt … mittlerweile beglichen (act. 5/24 u. 25). Schliesslich
besteht noch die Abzahlungsvereinbarung für die Konkursforderung, worin sich
der Schuldner verpflichtet hat, am 16. August 2013 Fr. 5'000.– in bar, ab
1. Oktober 2013 bis 1. Mai 2014 monatliche Raten von je Fr. 800.– und ab 1. Juni

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2014 solche von Fr. 1'000.– zu bezahlen, bis die Schuld von Fr. 45'000.–
zuzüglich Zins getilgt ist (act. 5/11).
Neben den in Betreibung gesetzten Forderungen besteht eine weitere
Abzahlungsvereinbarung mit der F._____ AG über eine 2-Säulenhebebühne. Die
Raten belaufen sich auf monatlich Fr. 218.– und sind noch bis Mai 2014
abzuzahlen (act. 5/16). Aus den offenen Forderungen resultieren demnach zu
leistende Abzahlungsraten von monatlich Fr. 2'718.– (Fr. 700.– + Fr. 1'000.– +
Fr. 800.– + Fr. 218.–). Bei Schulden von rund Fr. 160'000.– gemäss Darstellung
des Schuldners und monatlichen Ratenleistungen von etwas mehr als Fr. 2'700.–
pro Monat ist eine vollständige Tilgung in frühestens viereinhalb Jahren zu
erwarten.
4.3 Der Schuldner reichte weder eine (Zwischen-) Bilanz noch eine
vollständige Erfolgsrechnung zu den Akten. Angaben über bestehende Debitoren
oder Kreditoren sind nicht bekannt. Es liegen einzig zwei Kontoblätter im Recht,
woraus die diesjährigen Einnahmen bis zum 6. August 2013 über die Kasse resp.
über das Bankkonto ersichtlich sind (act. 5/17 u. 18). Bankauszüge mit den
aktuellen Kontoständen wurden keine eingereicht. Ferner sind auch keine Zahlen
zu den laufenden Betriebsaufwänden für das Personal (Schuldner), Material,
Versicherungen etc. bekannt. Nur die Höhe der Mietkosten für die Garage im
Betrag von Fr. 2'326.– ist aktenkundig (act. 5/19).
4.4 Der Schuldner macht im Wesentlichen geltend, er komme seinen
Verpflichtungen aus dem Betrieb seiner Garage regelmässig nach und aufgrund
der mit den Gläubigern getroffenen Vereinbarungen sei es realistisch, dass er die
Ratenzahlungen für seine Schulden auch in Zukunft leisten könne. Damit habe er
seine Zahlungsfähigkeit nachgewiesen (act. 2 S. 6).
4.5 Gemäss den eingereichten Kontoblättern erzielte der Schuldner in
diesem Jahr (bis 6. August 2013) einen Umsatz von rund Fr. 84'000.– (act. 5/17
u. 18). Das ergibt monatliche Einnahmen von durchschnittlich Fr. 12'000.–. Davon
sind die aktenkundigen Kosten von Fr. 5'044.– (Ratenzahlungen und Miete)
abzuziehen, was einen verbleibenden Umsatz von rund Fr. 7'000.– ergibt. Von

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diesem Betrag wäre ein Lohn für den Schuldner von brutto Fr. 3'500.– (geschätzt)
zu zahlen. Der Schuldner selbst gibt an, die Kosten des Haushaltes würden zum
überwiegenden Teil aus dem Einkommen der Lebenspartnerin bestritten (act. 2
S. 3). Selbst wenn er damit geltend machen möchte, dass seine Lebenspartnerin
für den Unterhalt der dreiköpfigen Familie mit Kleinkind aufkommt, ist nicht klar,
von welchen finanziellen Mitteln die Familie lebt. Eine Erklärung der
Lebenspartnerin, sie sie bereit, die Lebenshaltungskosten für die ganze Familie
zu übernehmen, liegt sodann nicht vor. Die Lebenspartnerin wäre aber ohnehin –
im Gegensatz zu einem Ehegatten – in keiner Weise beistandspflichtig, weshalb
ihre Einkommensstärke, welche ebenfalls nicht belegt ist, für die Prüfung der
Zahlungsfähigkeit der Einzelunternehmung des Schuldners nicht zu
berücksichtigen ist.
Vom restlichen Umsatz in der Höhe von (maximal) Fr. 3'500.– wären, wie
bereits erwähnt, die Kosten für den Materialaufwand etc. abzuziehen. Ob nach
Abzug all dieser Kosten überhaupt ein Gewinn resultiert, ist nicht ersichtlich.
Weiter kommt hinzu, dass über die Vermögenslage des Schuldners selbst nichts
bekannt ist. Er reichte weder aktuelle Bankkontoauszüge ein, noch lassen sich
aus der Beschwerdeschrift Hinweise auf allfällig kurzfristig abrufbare Guthaben /
Vermögenswerte entnehmen. Die zahlreich abgeschlossenen
Abzahlungsvereinbarungen lassen vielmehr vermuten, dass (praktisch) keine
liquiden Mittel vorhanden sind, um die laufenden Ausgaben zu begleichen. Zudem
fällt massgeblich ins Gewicht, dass kein Betreibungsregisterauszug vorliegt,
woraus die Zahlungsgewohnheiten des Schuldners ersichtlich sind. In der
Beschwerdeschrift sind nur die in Betreibung gesetzten Forderungen erwähnt,
welche mittlerweile entweder beglichen oder worüber Abzahlungsvereinbarungen
geschlossen worden sind. Es wäre jedoch am Schuldner gelegen, den
Betreibungsregisterauszug als Beweismittel vorzulegen. Der Schuldner muss
namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer
ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine
weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (BGer 5A_115/2012 vom 20.
April 2012 E. 3 m.w.H.).

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Nach dem Gesagten hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nicht
glaubhaft machen können. Der Schuldner vermochte nicht dazutun, dass er sich
in einem bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass befindet. Im Gegenteil:
Alleine die Tilgung der von ihm selbstzugestandenen aktuellen Schulden wird
mehr als vier Jahre in Anspruch nehmen. Eine Zwischenbilanz, welche die
betriebliche Vermögenslage ausweist, fehlt. Es sind ein Grossteil der
Betriebskosten unbekannt geblieben. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der
Konkurs neu zu eröffnen.
4.6 Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die
Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das
Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen
beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den
Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande
gekommen ist.
5.1 Ausgangsgemäss sind die Spruchgebühren beider Instanzen dem
Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Dem Gläubiger ist mangels Umtrieben im
Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.
5.2 Da der Schuldner mit dem Gläubiger einen Abzahlungsvertrag
geschlossen hat, wurde der zum Konkurs führende Forderungsbetrag weder beim
Konkursamt noch bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Folglich sind
diesbezüglich keine Anweisungen zu erteilen. Für die Behandlung des
überwiesenen Kostenvorschusses (Fr. 1'400.– seitens der Gläubigerin) ist das
Konkursamt im Rahmen der Durchführung des Vollzugs zuständig.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über den Schuldner wird mit Wirkung ab
2. September 2013, 11.50 Uhr, der Konkurs neu eröffnet.
2. Das Konkursamt G._____ wird mit dem Vollzug beauftragt.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche
Entscheidgebühr wird dem Schuldner auferlegt.
4. Dem Gläubiger wird für das Beschwerdeverfahren keine
Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt G._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
H._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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