zh_obergericht · NP210006 · 2021-03-29 · de
Nachbarrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP210006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 29. März 2021
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger, Widerbeklagte und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Beklagte, Widerkläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten
Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Dezember 2020; Proz.
FV200021

- 2 -
Rechtsbegehren:
Klage: (act. 6/17 S. 2)
1. Die Kirschlorbeerhecke entlang der Grenze der beiden Grundstücke
Kat.Nrn. 1 (E._____ [Strasse] 2, F._____ [Ort]) und 3 (G._____-strasse 4,
F._____) sei so zu versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens
60 cm zum Grundstück Kat.-Nr. 3 aufweist. Zudem sei die vorerwähnte
Kirschlorbeerhecke ganzjährig so unter der Schere zu halten, dass ihre
Höhe nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum Grundstück Kat.-Nr. 3
beträgt;
2. Die Glanzmispelhecke entlang der Grenze der beiden Grundstücke
Kat.Nrn. 1 (E._____ 2, F._____) und 3 (G._____-strasse 4, F._____) sei so
zu versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens 60 cm zum
Grundstück Kat.-Nr. 3 aufweist. Zudem sei die vorerwähnte
Glanzmispelhecke ganzjährig so unter der Schere zu halten, dass ihre Höhe
nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum Grundstück Kat.-Nr. 3
beträgt;
3. Die Topfpflanzen (Glanzmispeln und Koniferen) sowie die Glanzmispelhecke
entlang der beiden Grundstücke Kat.-Nrn. 1 (E._____ 2, F._____)
und 5 (unbebautes Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) seien so zu
versetzen, dass sie einen Grenzabstand von mindestens 60 cm zum
Grundstück Kat.-Nr. 5 aufweisen. Zudem seien die vorerwähnten
Topfpflanzen und die Glanzmispelhecke ganzjährig so unter der Schere zu
halten, dass ihre Höhe nie mehr als das Doppelte ihres Abstands zum
Grundstück Kat.-Nr. 5 beträgt;
4. es sei die Lampe an der Nordgrenze des Grundstücks Kat.-Nr. 1 (E._____ 2,
F._____) so auszurichten, dass das Grundstück Kat.-Nr. 5 (unbebautes
Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) nicht mehr beleuchtet wird;
5. es sei den Beklagten zu verbieten, vom Grundstück Kat.-Nr. 5 (unbebautes
Grundstück; in Zukunft E._____ 6, F._____) aus Arbeiten jeglicher Art
(Bauarbeiten; Gärtnerarbeiten; Vermessungsarbeiten etc.) auszuführen
beziehungsweise ausführen zu lassen unter Strafandrohung im
Widerhandlungsfall gestützt auf Art. 292 StGB;
6. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu 7.7 % zu
Lasten der Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit.
Widerklage (act. 6/19 S. 2)
1. Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, die auf ihrem Grundstück
Kat.-Nr. 3, G._____-str. 4, F._____, entlang ihrer nördlichen
Grenze zum Grundstück Kat.-Nr. 1, E._____ 2, F._____ wachsende
Chinaschilf-Hecke (Miscanthus sinensis), welche den Abstandsbereich von

- 3 -
60 cm ab der Grenze unterschreitet, innert einer Frist von 30 Tagen ab
Rechtskraft des Urteils zu beseitigen, unter Androhung der Bestrafung
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle.
2. Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, den im Bereich der
nördlichen Grenze des Grundstücks Kat.-Nr. 3, G._____-str. 4, F._____,
zum klägerischen Grundstück Kat.-Nr. 1, E._____ 2, F._____,
hinüberragenden Maschendrahtzaun und Steinkorb innert einer Frist von 30
Tagen ab Rechtskraft des Urteils von Kat.-Nr. 1 zu beseitigen, unter
Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.
3. Die Widerbeklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, die im Bereich der
nördlichen Grenze des Grundstücks Kat.-Nr. 3 G._____-str. 4, F._____,
wachsenden drei toskanischen Säulenzypressen und den
KugelTrompetenbaum auf einer maximalen Höhe von 496.0 m.ü.M. bzw. auf
einer
Höhe von 2 m ab gewachsenen Terrain unter der Schere zu halten, unter
Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
Mehrwertsteuer) zulasten der Widerbeklagten 1 und 2 - unter solidarischer
Haftung.
Entscheid des Bezirksgerichtes:
(act. 3)
1. Auf die Klage gegen die Beklagte 2 wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'300.-.
3. Die Kosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und
aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung
von Fr. 1'800.- (inkl. MWST) zu bezahlen, wofür sie solidarisch haften.
5. (Frist an Kläger für Kostenvorschuss)
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Berufung gegen Dispositivziffern 1-4 dieses Entscheids kann innert 30
Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses
Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach,

- 4 -
8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu
stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem
Verzeichnis
beizulegen.
8. (Hinweis auf eine mögliche Beschwerde gegen Dispositivziffer 5)
Berufungsanträge:
der Kläger (act. 2):
1. Die Disp.-Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 4.
Dezember 2020 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. FV200021-F seien
aufzuheben;
2. eventualiter seien die Disp.-Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts
Horgen vom 4. Dezember 2020 im Verfahren mit der Geschäfts-
Nr. FV200021-F aufzuheben und die Sache zur Einräumung des rechtlichen
Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt von 7.7% zulasten
der Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftbarkeit.
der Beklagten (act. 14):
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungskläger - unter solidarischer Haftung.
Erwägungen:
1. Die Parteien sind Nachbarn am Richtung Norden und gegen den
Zürichsee abfallenden Hang im "H._____" in F._____. Die Kläger bewohnen die
Liegenschaft G._____-strasse 4 Kat.Nr. 3. Die direkt angrenzende Liegenschaft
G._____-strasse/E._____ Kat.Nr. 5 ist unüberbaut und steht ebenfalls in ihrem
Eigentum. Die Beklagten bewohnen die Liegenschaft E._____ 2, welche die
südliche Grenze knapp zur Hälfte mit derjenigen der Kläger gemeinsam hat (zur
Situation act. 6/11/2 und 6/20/35 erstes Blatt). Aus den Rechtsbegehren von

- 5 -
Klage und Widerklage sind die diversen nachbarlichen Anstände zwischen ihnen
ersichtlich.
Unter Beilage einer Klagebewilligung vom 22. Juli 2020 reichten die Kläger
am 6. August 2020 gegen die Beklagten Klage ein. Der Einzelrichter führte eine
mündliche Verhandlung durch, an welcher er Klage und Klageantwort erstatten
liess. Im Einverständnis der Parteien schloss er ein informelles
Vergleichsgespräch an, welches zu keiner Lösung führte (Prot. I S. 5 ff.). In der
Folge erliess das Gericht (in mittlerweile anderer Besetzung) am 4. Dezember
2020 die angefochtene Verfügung. Es ging davon aus, gegen die Beklagte 2 habe
kein korrektes Schlichtungsverfahren stattgefunden, sodass es mit Bezug auf sie
an einer Prozessvoraussetzung fehle (act. 6/21 = act. 3). Der Entscheid wurde
dem Vertreter der Kläger am 9. Dezember 2020 zugestellt (act. 6/22/2).
2. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien rechtzeitig führen die Kläger
Berufung gegen den Nichteintretensentscheid des Einzelrichters (act. 2). Den
ihnen auferlegten Kostenvorschuss leisteten sie auf erste Aufforderung hin.
Es wurden die Akten des Friedensrichteramtes F._____ beigezogen und
dem Dossier des Obergerichts beigefügt (act. 9/1-15). Den Beklagten wurde unter
Hinweis auf diese Aktenergänzung mit Verfügung vom 18. Februar 2021 Frist zur
Berufungsantwort angesetzt; diese reichten die Beklagten mit Datum vom
17. März 2021 fristgerecht ein.
3.1 Das Nichteintreten auf eine Klage ist ein Endentscheid; es ist in einer
vermögensrechtlichen Sache dann mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Friedensrichterin gab
den Streitwert in der Klagebewilligung mit "unter Fr. 5'000.--" an (act. 6/1). Die
vorläufige Klage bezifferte den Streitwert mit Fr. 3'000.--, aufgrund der Annahme,
es gehe finanziell um Gärtnerarbeiten von 2 Stunden à Fr. 75.-- pro Jahr während
20 Jahren (act. 6/2 S. 5 oben), was der Einzelrichter zunächst übernahm (act. 6/4
S. 2). In der Eingabe vom 26. Oktober 2020 zum Prozessualen erklärten die
Beklagten einzig, der Streitwert liege unter Fr. 30'000.-- (act. 6/10 S. 2 unten). In
der mündlichen Klagebegründung äusserten sich die Kläger zum Streitwert nicht

- 6 -
(act. 6/17, Prot. I S. 5). Die Beklagten schätzten den Streitwert der Klage auf
Fr. 20'000.--, wobei sie damit argumentierten, um wie viel das von Immissionen
betroffene Grundstück an Wert zunehme oder um wie viel das Immissionen
verursachende Grundstück an Wert verliere, wenn Pflanzen beseitigt oder
regelmässig gestutzt würden (act. 6/19 S. 3). Die Kläger wurden nicht zu einer
Stellungnahme dazu aufgefordert (Prot. I S. 7). Der Einzelrichter schätzt den
Streitwert in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO auf Fr. 20'000.--. Die Kläger
pflichten dem in der Berufung bei (act. 2 S. 3), die Beklagten nehmen den Punkt
nicht auf (act. 14 passim).
Ob der Einzelrichter die im angefochtenen Entscheid auf S. 8 zitierten
siebzehn Urteile des Bundesgerichts alle gelesen hat, darf bezweifelt werden, es
wäre wenig sinnvoll verwendete Arbeitszeit. Im Ergebnis ist ihm zuzustimmen,
und die Sache ist berufungsfähig.
3.2 Die Kläger rügen vorab, dass der Einzelrichter ihnen keine Gelegenheit
gab, sich zu den Einwendungen der Beklagten in der Klageantwort zu äussern,
welche das Schlichtungsverfahren betrafen. Schon aus diesem Grund müsse der
angefochtene Entscheid aufgehoben und an den Einzelrichter zurückgewiesen
werden (act. 2 S. 4/5, 6, 9 und 10/11). Die Beklagten erachten die Rüge als nicht
berechtigt, weil die Kläger genau gewusst hätten, dass der Einwand des
hinsichtlich der Beklagten 2 nicht korrekt durchgeführten Schlichtungsverfahrens
erhoben werde (act. 14 S. 3).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher das Obergericht
uneingeschränkt folgt, hat das Recht auf Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO)
mit dem so genannten Replikrecht präzisiert. Dieses hat mit der technischen
"Replik" (dem dritten Vortrag, welcher auf denjenigen der Beklagten folgt) nichts
zu tun; es wird besser mit dem Ausdruck "Recht auf das letzte Wort"
umschrieben, und es bedeutet, dass nicht zu Ungunsten einer Partei entschieden
werden darf, welche nicht oder jedenfalls nicht zu den massgebenden Vorträgen
oder Beweismitteln abschliessend Stellung nehmen konnte (BGE 138 I 48).
Sodann wird der Gehörsanspruch als "formelles Recht" bezeichnet: seine
Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung des fehlerhaft zustande

- 7 -
gekommenen Entscheides (BGE 137 I 195 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung
stellt die Wahrung des rechtlichen Gehörs trotz dessen formellen Charakters aber
keinen Selbstzweck dar. Wenn die Rückweisung einen blossen Leerlauf bedeuten
würde, namentlich wenn eine Rechtsmittelinstanz den fraglichen Punkt mit
gleicher Kognition wie die Vorinstanz überprüfen kann, darf von einer
Rückweisung abgesehen werden (dass damit der in der Frage unterliegenden
Partei eine Instanz verloren geht, wird bewusst in Kauf genommen). In der Regel
wird das nur in Fällen minderer Schwere der Gehörsverletzung so gehandhabt,
das Bundesgericht hat allerdings vom Prüfen dieser Voraussetzung auch schon
abgesehen (BGer 4A_453/2016 mit Hinweisen auf weitere Entscheide).
Im vorliegenden Fall haben die Beklagten zwar bereits vorgängig zur
mündlichen Verhandlung schriftlich ihren Einwand geltend gemacht und
begründet, auf die Klage gegen die Beklagte 2 dürfe mangels eines korrekt
durchgeführten Schlichtungsverfahrens nicht eingetreten werden (act. 6/10).
Diese Eingabe wurde den Klägern zugestellt (act. 6/12). Sie hätten also kaum mit
Erfolg an der mündlichen Verhandlung argumentieren können, dieser Einwand sei
für sie neu und unerwartet, und sie müssten Gelegenheit haben, noch innert einer
ihnen anzusetzenden Frist dazu Stellung zu nehmen. Sie waren aber nicht
verpflichtet, schon in ihrem ersten Vortrag gleichsam vorsorglich dazu Stellung zu
nehmen. Der erste Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung war
entgegen der Auffassung der Beklagten im Übrigen keine Replik; wie die Kammer
immer wieder, wenn auch mit bisher nur mässiger Resonanz bei den
Einzelgerichten festgehalten hat, ist die fakultative Begründung im Sinne des
Art. 245 Abs. 2 ZPO keine Klagebegründung, und darum ist auch die Stellungnah-
me im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ZPO ebenso fakultativ, und wenn die beklagte
Partei sich nicht äussert, dürfen ihr nicht die Säumnisfolgen von Art. 223 ZPO
angedroht werden.
Die Beklagten äusserten sich in der mündlichen Verhandlung eingehend zu
ihrer Einrede. Nach ihrem Vortrag schloss der die Verhandlung führende Richter
direkt informelle Vergleichsgespräche an, welche allerdings scheiterten. Die
Kläger kamen nicht mehr formell zu Wort (Prot. I S. 7). Damit wurde ihnen das

- 8 -
rechtliche Gehör im Sinne des letzten Wortes nicht gewährt. Ihre Rüge ist insofern
begründet.
Was der Richter unter dem Titel "weiterer Ablauf der Verhandlung" (Prot. I
S. 7) erläutert hatte, wurde im Protokoll nicht festgehalten. Sollte er erklärt haben,
falls keine Einigung zustande komme, werde er vorweg über die Einrede der
Beklagten entscheiden, hätten die anwaltlich vertretenen Kläger möglicherweise
Anlass gehabt, ihr Recht zum letzten Wort einzufordern. Anderseits mochten sie
sich darauf verlassen, dass sie erforderlichenfalls dazu eingeladen würden, und
das wäre kein die so genannte Eventualmaxime missachtendes Verhalten
gewesen - denn sie konnten auch hoffen oder spekulieren, der Einzelrichter plane
den Einwand der Beklagten zu verwerfen, und weil diese dazu das letzte Wort
gehabt hatten, wären Weiterungen unter dem Aspekt des Gehörs dann nicht nötig
gewesen. Wie dem aber auch sei:
Auch wenn das rechtliche Gehör der Kläger verletzt wurde, war diese
Verletzung nicht besonders schwer wiegend: dass sie zum fraglichen Einwand
nicht noch einmal Stellung nehmen konnten, war nicht korrekt, aber sie kannten
diesen Einwand doch schon vor der mündlichen Verhandlung. Auch wenn sie
nicht dazu verpflichtet waren, hätten sie dazu in ihrem ersten mündlichen Vortrag
Stellung nehmen können. In der Berufung handeln sie den Punkt nun eingehend
ab und nennen auch Beweismittel (act. 2). Die Kammer kann die Frage mit der
nämlichen Kognition überprüfen wie die Vorinstanz. Nach dem Prinzip, dass die
konkret anzuwenden Verfahrensmaximen auch im Rechtsmittelverfahren gelten,
ist die Frage, ob das erforderliche Schlichtungsverfahren durchgeführt worden ist,
als (wenn auch in Art. 59 ZPO nicht genannte) Prozessvoraussetzung zudem
nach Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen - gestützt darauf wurden auch die
Akten des Schlichtungsverfahrens von Amtes wegen beigezogen. Unter diesen
Umständen wäre die Rückweisung der Sache an den Einzelrichter, damit dieser
die Kläger zu einem (weiteren) Vortrag zur Einwendung des ungenügenden
Schlichtungsverfahrens auffordere, im Sinne der Praxis ein Leerlauf, und es ist
davon abzusehen.

- 9 -
3.3 Damit ist nun zu entscheiden, ob die Einrede der Beklagten
"ungenügendes Schlichtungsverfahren mit Bezug auf die Beklagte 2" stichhaltig
ist. Die Beklagten betonen, die Beklagte 2 habe nicht als Partei, sondern nur als
Begleitperson ihres Mannes an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen. Sie
habe am Anfang der Verhandlung ausdrücklich erklärt, sie sei gar nicht als Partei
genannt und auch nicht vorgeladen worden, und die Friedensrichterin habe sie
nie gefragt, ob sie bereit sei, Partei zu werden. Sie habe wohl aktiv mitdiskutiert,
aber das stelle keine Einlassung dar, weil eine solche gar nicht möglich sei (act.
14 passim, besonders S. 4).
Dem Entscheidverfahren geht ein Schlichtungsversuch vor einer
Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Keine der zahlreichen gesetzlichen
Ausnahmen von diesem Prinzip (Art. 198 f. ZPO) liegt vor. Das ordnungsgemäss
durchgeführte Schlichtungsverfahren ist eine Prozessvoraussetzung im Sinne von
Art. 59 ZPO (noch zum alten kantonalen Recht OGerZH LB110040 vom 20. Okto-
ber 2011, zum neuen BGE 139 III 273 E. 2.1). Die Charakterisierung als
Prozessvoraussetzung bringt mit sich, dass auf eine Klage nicht eingetreten
werden darf, wenn kein Schlichtungsverfahren stattfand (BGE 137 III 380, ferner
präzisierend BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014).
Das Sühnebegehren der Kläger hatte nur den Beklagten 1 genannt
(act. 9/1/1), der Kostenvorschuss wurde nur von ihm gefordert, und auch die
Eingangsanzeige/Vorladung lautete auf der beklagten Seite nur auf den
Beklagten 1. Auf die Besonderheiten des Schlichtungsverfahrens ist
zurückzukommen. Fürs Erste ist festzustellen, dass das Schlichtungsverfahren
jedenfalls in dem Sinn nicht ordnungsgemäss durchgeführt wurde, als die
Beklagte 2 im Begehren nicht genannt und in der Folge auch nicht vorgeladen
wurde. Grundsätzlich führt das wie gesehen zum Nichteintreten auf die gegen sie
gerichtete Klage (ob ein Fall notwendiger Streitgenossenschaft vorliegt, in der
Sache demnach die Einrede der mehreren Streitgenossen erfolgreich sein
könnte, ist hier nicht zu entscheiden: das wäre keine Frage der
Prozessvoraussetzung, sondern des materiellen Rechts und führt gegebenenfalls

- 10 -
nicht zum Nichteintreten, sondern zur Abweisung der Klage - wenn auch ohne
materielle Rechtskraft für eine später gegen beide Beklagten gerichtete Klage).
Als Merkwürdigkeit ist anzuführen, dass die Friedensrichterin die
Klagebewilligung auf beide Beklagten ausstellte (act. 6/1). Grundsätzlich steht es
der Friedensrichterin nicht zu, die an ihrem Verfahren beteiligten Parteien von
sich aus zu ergänzen oder auszuwechseln. Reine Verschriebe oder klare Irrtümer
darf sie zwar richtig stellen: wenn eine Partei die Filiale einer Bank einklagt (was
häufig vorkommt), bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Friedensrichterin
von Amtes wegen die Bank als juristische Person in ihren Unterlagen aufführt und
Vorladung und Klagebewilligung entsprechend ausstellt - wenn auch vielleicht mit
dem Vermerk "Zustellungsadresse: Filiale xy". Bereits bei Mutter- und
Tochtergesellschaft ist das aber keinesfalls zulässig, auch wenn die
Friedensrichterin aufgrund der Akten erkennen mag, dass ein Vertrag auf die
Muttergesellschaft lautet und gleichwohl die Tochtergesellschaft eingeklagt wird:
ob zum Beispiel eine Abtretung oder eine Schuldübernahme erfolgt sind, ist im
Schlichtungsverfahren nicht von Amtes wegen zu untersuchen. Gerade jüngst
musste die Kammer rügen, dass eine Friedensrichterin eine gegen eine
Stockwerkeigentümerschaft gerichtete Klage eigenmächtig in eine Klage gegen
die einzelnen Miteigentümer abänderte und (nur) diese einzeln vorlud - auch
wenn sie der (dort irrtümlichen) Meinung war, das müsse so sein, war sie dazu
keinesfalls befugt. Auch wenn die Friedensrichterin im vorliegenden Fall zu
wissen glaubte, das fragliche Grundstück stehe im Miteigentum der Beklagten,
durfte sie also nicht von sich aus auch die Beklagte 2 ins Verfahren einbeziehen.
Die Beklagten haben auch durchaus Recht mit ihrem Einwand, dass das
Institut der Streitgenossenschaft nicht erlaubt, nachträglich eine Partei ins
(gerichtliche) Verfahren aufzunehmen - es wäre denn vielleicht in analoger
Anwendung von Art. 83 Abs. 4 ZPO mit Zustimmung der Gegenpartei. Wenn ein
Beklagter im Schlichtungsverfahren vergessen gegangen ist, mag der Kläger
dieses gegen ihn nachholen, dann die Klagebewilligung unverzüglich dem Gericht
einreichen und um Vereinigung der beiden Prozesse ersuchen (Art. 125 lit. c
ZPO). Das hilft den Klägern in diesem Fall allerdings nicht.

- 11 -
Gleichwohl bleibt die Frage, ob das Beharren auf einem formell
einwandfreien Schlichtungsverfahren in diesem Fall darum nicht angezeigt ist,
weil materiell die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt sind und das Nachholen
des Schlichtungsverfahrens gegen die Beklagte 2 oder nun gegen die Beklagten
1 und 2 zusammen einen blossen Leerlauf bedeutete. Vom Grundsatz her stellt
sich das Problem ähnlich wie vorstehend bei der Verletzung des rechtlichen
Gehörs - mit dem Unterschied, dass dort die Kläger an einem strikten Vorgehen
"nach dem Buchstaben" interessiert sind, und hier nun die Beklagten.
Das strenge Durchsetzen formeller Bestimmungen hat nicht selten den Ruch
von Schikane oder überspitztem Formalismus. Nur schon aus Gründen der
Gleichbehandlung der Rechtsgenossen kann es den Gerichten aber nicht erlaubt
sein, gleichsam nach freiem Ermessen Formvorschriften durchzusetzen oder
nicht. So mag eine Partei nur schwer verstehen, dass sie aufgrund ihrer Säumnis
mit einer Eingabe ausgeschlossen ist, während die Referentin krank oder in den
Ferien ist und die Sache daher ohnehin nicht bearbeiten kann. Oder wenn die
fristbelastete Partei ihre Eingabe am Tag nach Fristablauf, aber noch vor dem
üblichen Eingang der Post ans Gericht bringt, der Postweg (Art. 143 Abs. 1 ZPO)
also zu einem späteren Eingang geführt hätte. Hier im Einzelfall Ausnahmen zu
machen, verletzte das Gleichheitsgebot und wäre willkürlich.
Das Schlichtungsverfahren soll nicht nur der äusseren Form nach, sondern
materiell in einem Vergleichsgespräch unter den am konkreten Streit beteiligten
Personen bestehen. So muss die Partei persönlich an der Verhandlung
teilnehmen, was beim Erscheinen nur ihres Anwaltes nicht der Fall ist, mag er
auch mit der Sache vertraut und zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt sein
(BGE 140 III 70). Ebenso wenig kann ein faktisches Organ die Vertretung
wahrnehmen (BGE 141 III 159). Die Durchführung der Einigungsverhandlung im
Sinne von Art. 291 ZPO ist zwingend, und bevor sie durchgeführt worden ist, darf
keine Partei zu einem förmlichen Vortrag angehalten werden (BGE 138 III 366).
Im Sinne des letzt-zitierten Entscheides war die kantonale Praxis zum alten § 109
ZPO/ZH: zwar sollte eine Sache, die einmal am Gericht rechtshängig geworden
war, wegen Mängeln des (damals so genannten) Sühnverfahrens nur dann

- 12 -
zurückgewiesen werden, wenn Aussicht auf eine gütliche Einigung bestand.
Dabei wurde aber unterschieden danach, ob ein Sühnverfahren wenn auch
mangelhaft immerhin stattgefunden hatte, oder ob es überhaupt kein
Sühnverfahren gegeben hatte - weil das die Rechtshängigkeit nach § 102 Abs. 1
ZPO/ZH ausschloss (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur Zürcherischen
ZPO, 3. Aufl.1997, bei § 109 ZPO). Dabei wurde das Fehlen eines
Sühnverfahrens gegenüber auch nur einer von mehreren Parteien mit Bezug auf
diese als "(überhaupt) kein Sühnverfahren" verstanden, trat also mit Bezug auf sie
keine Rechtshängigkeit ein und war die Heilung des Mangels in Anwendung von
§ 109 ZPO/ZH nicht möglich.
Der Sachverhalt im vorliegenden Fall ist allerdings einigermassen singulär:
obgleich nur der Beklagte 1 vorgeladen worden war, erschien zur
Schlichtungsverhandlung auch die Beklagte 2. Zwar verwahrten sich die
Beklagten gleich zu Beginn dagegen, in Anwesenheit beider Ehepaare zu
verhandeln (so die Kläger in act. 6/3/2 S. 7 oben, wenn auch in der Berufung
bestritten: act. 2 ). Sie liessen sich dann aber trotz des Hinweises auf den
formellen Mangel beide unstreitig auf das Schlichtungsgespräch ein, wobei die
Beklagte 2 nach eigener Darstellung "aktiv mitdiskutierte" (act. 14 S. 4). Nach
einiger Zeit verliess der Beklagte 1 die Verhandlung aus familiären Gründen, und
die Beklagte 2 blieb allein mit der Beraterin ihrer Rechtsschutzversicherung
zurück (zu deren Anwesenheit act. 9/2/2). Die Beklagten sind der Meinung, die
Beklagte 2 sei nur als Begleitperson ihres Ehemannes und als Miteigentümerin
natürlich an der Sache interessierte Person im Raum geblieben (act. 14 S. 6). Wie
lange das Schlichtungs-Gespräch ohne den Beklagten 1 dann noch weiter ging
(die Beklagten erinnern sich, es sei keinesfalls mehr eine Stunde gegangen: act.
14 S. 6), ist nicht wesentlich, ebenso wenig, ob die Beklagte 2 "kaum noch etwas
zum Gespräch beitragen konnte". Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte 2
und die Beraterin der Rechtsschutzversicherung nicht mit dem Beklagten 1 die
Verhandlung verliessen, was zu erwarten gewesen wäre, wenn sie daran
festhalten wollten, Partei des Verfahrens sei nur der Beklagte 1, sondern dass sie
sich auf den Fortgang des Gespräches einliessen, auch wenn dieses nicht mehr
lange gedauert haben mag, und wenn es am Ende erfolglos war. Es mag sein,

- 13 -
dass die Beklagte 2 nicht die Absicht hatte, als Partei an der Verhandlung
teilzunehmen, und "nur schauen wollte, was es mit den kuriosen
Anschuldigungen auf sich hat und ob eine aussergerichtliche Lösung möglich ist"
(act. 14 S. 10 oben). Ihr Verhalten an der Verhandlung (wesentlich dabei ihr
Bleiben nach dem Weggang ihres Gatten) durfte und musste nach Treu und
Glauben aber trotz des anfänglichen formellen Vorbehaltes, sie sei nicht
vorgeladen, als Teilnahme in der Funktion einer Partei verstanden werden. Wenn
ihre Absicht nach eigenem Bekunden darin bestand, zu "schauen (…), ob eine
aussergerichtliche Lösung möglich ist" und dabei "aktiv mitdiskutierte", ist präzis
das der Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung. Diese hat somit materiell
auch ihr gegenüber stattgefunden.
Ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, bestätigt das Verhalten
der Parteien im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung die Auffassung, dass
die Beklagte 2 materiell am Schlichtungsversuch beteiligt war: nach der
Verhandlung vom 2. Juli 2020 unterbreitete die Friedensrichterin den Beteiligten
einen Vergleichsvorschlag, in welchem sie ausdrücklich beide Ehepaare als
Parteien aufführte (act. 9/5). Der Beklagte 1 reagierte damit mit einem Brief, den
er zwar alleine unterzeichnete, aber ausdrücklich in "wir-"Form abfasste, und in
welchem er die beklagte Seite als "(D._____ &) C._____" bezeichnete (act. 9/7).
Eine korrigierte Fassung richtete die Friedensrichterin wiederum an beide
Eheleute C._____D._____, und diese ersuchten um eine weitere Überlegungsfrist
mit einem von beiden unterzeichneten Brief (act. 9/9), welcher eingangs aufführte:
Verfahrensnummer: GV.2020.00022
Kläger B._____ und A._____
Beklagter C._____ und D._____
Gegenstand Nachbarrecht
Am 15. Juli 2020 erklärten und erläuterten die Absender "D._____ und C._____"
schriftlich Ablehnung des Vergleiches, mit der Rubrizierung:

- 14 -
in Sachen
B._____ & A._____ Kläger
G._____-strasse 4
F._____
gegen
D._____ & C._____ Beklagte
E._____ 2
F._____
Unterzeichnet ist der Brief von beiden Eheleuten C._____D._____ (act. 9/10).
Selbstredend haben die Beklagten Recht mit dem Hinweis, dass es einer an
einem Prozess nicht beteiligten Partei frei steht, an aussergerichtlichen
Vergleichsgesprächen teilzunehmen, ohne dass sie dadurch zur Partei werden
muss (act. 14 S. 10). In diesem Fall hat die Beklagte 2 aber unzweifelhaft und
trotz des zu Beginn der mündlichen Schlichtungsverhandlung geäusserten
Vorbehaltes zu erkennen gegeben, dass sie sich im Rahmen des Verfahrens der
Friedensrichterin an den Gesprächen beteiligte, und sie hat sich auch
ausdrücklich als Beklagte bezeichnet. Auch wenn sie im Schlichtungsgesuch nicht
genannt worden und nicht zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen worden war,
hat das Schlichtungsverfahren auch gegen sie stattgefunden.
Unter diesen Umständen stellte es einen blossen Leerlauf ohne
erkennbaren Nutzen und einen überspitzten Formalismus dar, wenn zusätzlich
zum materiell bereits durchgeführten Schlichtungsverfahren ein solches erneut
durchgeführt werden müsste. Die Berufung ist begründet. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, und der Einzelrichter ist einzuladen, das Verfahren
auch gegen die Beklagte 2 fortzusetzen.
4. Bei diesem Ausgang tragen die Beklagten die Kosten des
Berufungsverfahrens und haben die Kläger für dieses zu entschädigen. Bei der
Höhe der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass in der Berufung im
Wesentlichen das bereits vor und im einzelrichterlichen Verfahren Diskutierte
Thema war, und dass der Prozess nach dem heutigen Entscheid nicht erledigt ist,
dass es also materiell um einen Zuschlag im Sinne von § 11 AnwGebV geht.
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren
werden im Endentscheid zu regeln sein.

- 15 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid wird
aufgehoben. Der Einzelrichter wird eingeladen, das Verfahren auch gegen
die Beklagte 2 fortzusetzen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und
den Berufungsbeklagten auferlegt.
3. Die Kosten werden aus dem Kostenvorschuss der Berufungskläger
bezogen. Die Berufungsbeklagten werden unter solidarischer Haftung
verpflichtet, den Berufungsklägern die Fr. 800.-- zu ersetzen.
4. Die Berufungsbeklagten werden solidarisch verpflichtet, den
Berufungsklägern für die Berufung eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.--
zuzüglich 7.7% MWSt zu zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage
des Doppels der Berufungsantwort act. 14, sowie an das Bezirksgericht
Horgen, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 16 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw B. Lakic
versandt am: