zh_obergericht · RT220132 · 2022-12-02 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT220132-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 2. Dezember 2022
in Sachen
A._____ Kantonalbank AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 11. Juli 2022 (EB220730-L)

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchstellerin hatte mit dem Gesuchsgegner und dessen Ehefrau
C._____ als Solidarschuldnerin (vgl. separates Verfahren RT220133) am 23. Ok-
tober 2019 einen "Rahmenvertrag für Hypothekarkredit" über den Betrag von ins-
gesamt Fr. 3'649'900.– geschlossen. Gestützt darauf hatte sie dem Ehepaar eine
zehnjährige Fest-Hypothek über Fr. 3'000'000.– und eine solche über
Fr. 649'900.– gewährt (Urk. 3/2-3). Als Sicherheit dafür war ihr u.a. der Papier-
Inhaberschuldbrief vom 3. Oktober 2011 im 1. Rang über Fr. 4'000'000.–, lastend
als Gesamtpfandrecht auf vier Pfandobjekten, übergeben worden. Laut Gesuch-
stellerin verfügt sie somit gegenüber dem Gesuchsgegner und dessen Ehefrau
über ein Pfandrecht (Art. 842 Abs. 1 ZGB) und einen Rechtsöffnungstitel (Art. 82
SchKG; Urk. 12 S. 5). Mit zwei separaten Betreibungsbegehren gegen den Ge-
suchsgegner und dessen Ehefrau, beide datierend vom 8. April 2022, reichte die
Gesuchstellerin gegen das Ehepaar die Betreibung auf Pfandverwertung beim
Betreibungsamt Zürich 6 ein (Urk. 3/11-12). Beide Ehegatten erhoben Rechtsvor-
schlag (Urk. 2; RT220133 Urk. 2). In der Folge stellte die Gesuchstellerin am
2. Juni 2022 gegen das Ehepaar ein Rechtsöffnungsgesuch bei der Vorinstanz
(Urk. 1).
2. In einer Zwischenverfügung vom 8. Juni 2022 erwog die Vorinstanz, auf-
grund des Umstands, dass zwei Betreibungen vorliegen würden, werde sie pra-
xisgemäss zwei Verfahren führen: gegen den Gesuchsgegner unter der Ge-
schäfts-Nr. EB220730-L, gegen dessen Ehefrau unter der Geschäfts-Nr.
EB220731-L (Urk. 4; RT220133 Urk. 4). Mit Urteil vom 11. Juli 2022 wies die
Vorinstanz das Rechtsöffnungsgesuch der Gesuchstellerin in der Betreibung
Nr. 1 auf Verwertung eines Grundpfandes, Betreibungsamt Zürich 6, Zahlungsbe-
fehl 12. April 2022, ab (Urk. 13 S. 4 Dispo-Ziffer 1).
3. Mit Eingabe vom 28. Juli 2022 erhob die Gesuchstellerin und Beschwerde-
führerin (fortan Gesuchstellerin) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge
(Urk. 12 S. 2):

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"1. Der Entscheid der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom
11.07.2022 i.S. A._____ Kantonalbank AG / B._____ betreffend
Rechtsöffnung (BGZ Geschäfts-Nr.: EB220730-L / U) sei aufzu-
heben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vor-instanz
inkl. Neubeurteilung der Kostenfolgen des vorinstanzlichen Ver-
fahrens zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehr-
wertsteuerzuschlag zu Lasten des Kantons Zürich, eventualiter
zulasten des Beschwerdegegners."
4. Mit Verfügung vom 5. August 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist ange-
setzt, um den Kostenvorschuss zu leisten, welcher fristgerecht einging (Urk. 17
und 18). Mit Verfügung vom 6. September 2022 wurde dem Gesuchsgegner und
Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) Frist angesetzt, um die Beschwerde
zu beantworten (Urk. 19). Eine Beschwerdeantwort ging nicht ein.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei
hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung,
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Ent-
scheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwer-
deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfas-
send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470
E. 4.5.3).
2. Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO-
Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantra-
gen. Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag,
aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmitte-

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linstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hun-
gerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Ausnahmsweise ist auf eine
Berufung mit formell mangelhaftem Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus
der Begründung ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137
III 617 E. 6.2).
Die Vorinstanz wies das Rechtsöffnungsgesuch ab, da die Gesuchstellerin ihre
Gläubigerstellung nicht hinreichend belegt habe (Urk. 13 S. 4). Kommt die Be-
schwerdeinstanz zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Gläubigerstel-
lung verneint, muss eine Gutheissung der Beschwerde mangels Spruchreife (der
Gesuchsgegner wurde nicht angehört) zur Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz führen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. Die Vorinstanz erwog, aus dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2022 gehe
hervor, dass die Gesuchstellerin gestützt auf den Papier-Inhaberschuldbrief vom
3. Oktober 2011 gegen den Gesuchsgegner Betreibung auf Grundpfandverwer-
tung eingeleitet habe. Unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen zu Art. 842 ZGB
stellte die Vorinstanz fest, dass sowohl für die Darlehensforderung als auch für
das Pfandrecht als Rechtsöffnungstitel einzig der Papier-Inhaberschuldbrief vom
3. Oktober 2011 in Frage komme. Gemäss Art. 863 Abs. 1 ZGB sei die Geltend-
machung der Schuldbriefforderung oder des Grundpfandrechtes nur möglich,
wenn der Schuldbriefgläubiger den Papier-Schuldbrief in seinem Besitz habe.
Beim Papier-Inhaberschuldbrief, bei welchem der Gläubiger in der Urkunde nicht
namentlich aufgeführt sei, sei der Nachweis des Papierbesitzes einzig durch Vor-
lage des Originals möglich. Trotz entsprechender Aufforderung habe die Gesuch-
stellerin bis heute lediglich eine Kopie des Papier-Inhaberschuldbriefes vom 3.
Oktober 2011 eingereicht. Damit habe sie ihre Gläubigerstellung nicht hinreichend
belegt, weshalb das Gesuch abzuweisen sei (Urk. 13 S. 4).
4. Die Gesuchstellerin kritisiert, die Vorinstanz habe am 8. Juni 2022 verfügt,
die Rechtsöffnungsverfahren gegen die beiden Ehegatten getrennt zu führen.
Gleichzeitig habe sie die Gesuchstellerin aufgefordert, innert 10 Tagen das Origi-
nal des Papier-Inhaberschuldbriefs vom 3. Oktober 2011 nachzureichen, weil die-

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ser mit dem Gesuch vom 8. Juni 2022 (recte 2. Juni 2022) nur als Papierkopie
eingereicht worden sei. Die Vorinstanz habe selber ausgeführt, dass es in der Na-
tur der Sache liege, dass das Original bloss in einem Verfahren ins Recht gelegt
werden könne. Es obliege daher der Gesuchstellerin, ob sie dieses im vorliegen-
den Verfahren oder im Verfahren EB220731-L einreichen wolle. Im jeweils ande-
ren Verfahren gelte die Tatsache als gerichtsnotorisch i.S.v. Art. 151 ZPO. Mit
Sendungsbordereau vom 15. Juni 2022, so die Gesuchstellerin, habe sie das Ori-
ginal des Inhaber-Schuldbriefs vom 3. Oktober 2011 unter Bezugnahme auf die
beiden getrennt geführten Rechtsöffnungsverfahren gegen den Gesuchsgegner
und dessen Ehefrau fristgerecht nachgereicht, was das Bezirksgericht Zürich der
Gesuchstellerin mit Empfangsschein vom 16. Juni 2022 bestätigt habe. Dennoch
habe die Vorinstanz aufgrund eines offensichtlichen Versehens im angefochtenen
Entscheid (aktenwidrig) entschieden, dass die Gesuchstellerin der Aufforderung
zur Einreichung des Originals bis zum Urteilszeitpunkt (11.07.2022) nicht nachge-
kommen sei (Urk. 12 S. 7 f.).
5. Mit Verfügung vom 8. Juni 2022 setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin
Frist an, um das Original des Inhaberschuldbriefs vom 3. Oktober 2022 (Grund-
buchamt Unterstrass-Zürich, Beleg D._____ Nr. 2) bei der Bezirksgerichtskasse
Zürich zu hinterlegen (Urk. 4). Die Verfügung ging der Gesuchstellerin am 14. Ju-
ni 2022 zu (Urk. 7). Es ist belegt, dass das Bezirksgericht Zürich, Bereichsleitung
Rechnungswesen, der Gesuchstellerin den Erhalt des Originals des besagten
Schuldbriefs am 16. Juni 2022 quittierte (Urk. 6 Anhang). Ebenfalls ist belegt,
dass das Rechnungswesen der Vorinstanz mit E-Mail vom 16. Juni 2022 den Er-
halt des Originals des Schuldbriefs unter dem Betreff EB220730-L bestätigte (Urk.
6).
6. Da die Vorinstanz mit Urteil vom 11. Juli 2022 entschied, das Original des
Schuldbriefs sei nicht eingegangen, hat sie den Sachverhalt offensichtlich unrich-
tig festgestellt (Art. 321 lit. b ZPO) und folglich den rechtsgültigen Gläubigernach-
weis zu Unrecht verneint. Der erstinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben
und die Sache zur Fortführung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

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III.
1. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran-
lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Die Parteien tragen für das offensichtliche Versehen der Vorinstanz (vgl. auch die
Aktennotiz in Urk. 10) keine Verantwortung, weshalb die Gerichtskosten für das
Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichts-
kasse zu nehmen sind. Für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteient-
schädigung fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (Jenny, in: Sutter-Somm et
al., ZPO Komm., Art. 107 N 26).
2. Bei diesem Ergebnis ist der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zurückzu-
erstatten.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 11. Juli
2022 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Der Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– wird der Gesuchstellerin zu-
rückerstattet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche. Der Streitwert beträgt mehr als
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. Dezember 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
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