zh_obergericht · LB020069 · 2003-03-17 · de
Vorgehen, wenn die Berufung nachträglich auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen beschränkt wird.


§ 271 Abs. 1 Ziff. 3, § 276, § 261, § 264 ZPO und § 322 aZPO. Vorgehen, wenn
die Berufung nachträglich auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen be-
schränkt wird. Wird die kantonale Berufung gegen ein Urteil nachträglich auf die
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beschränkt, so ist die Recht-
mitteleingabe als Rekurs zu behandeln (Erw. II.2.4); auf einen solchen ist einzu-
treten, auch wenn die Frist zur Erhebung des Rekurses nach § 271 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO, hätte man diesen von Beginn weg gemäss § 276 ZPO innert zehn Tagen
seit der schriftlichen Mitteilung des Entscheids eingereicht, im Zeitpunkt der Be-
schränkung der Berufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen bereits ab-
gelaufen gewesen wäre (Erw. II.2.5).
Sachverhalt:
Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte 3 - nicht aber die Beklagten 1 und 2 -
erhoben gegen ein Urteil der Vorinstanz kantonale Berufung an das Obergericht.
Nachdem die Klägerin ihre Berufung auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
beschränkt hatte, zog der Beklagte 3 seine Berufung zurück. In der Sache war
damit noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ur-
teils zu entscheiden.
Vorab stellte sich die Frage nach der Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der auf die
Kosten- und Entschädigungsfolgen reduzierten kantonalen Berufung. Die Be-
klagten 1 und 2 brachten unter Hinweis auf RB 1928 Nr. 82 (ein Entscheid, der
unter der alten Zivilprozessordnung von 1913 ergangen war) vor, diese dort auf-
gestellte Praxis, wonach eine Berufung, welche nachträglich auf die Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen beschränkt werde, als Rekurs zu behandeln
sei, gelte unter der heutigen Zivilprozessordnung nicht mehr. Das Obergericht
folgte dieser Auffassung nicht,
aus folgenden Erwägungen:
“(...) II.2. Die Beklagten 1 und 2 begründen ihren Nichteintretensantrag (auf die
als Kostenrekurs betitelte Eingabe der Klägerin vom 11. November 2002) im We-
sentlichen damit, die Klägerin habe innert Frist die Berufung erklärt. Nachdem ihr
eine Frist zur Einreichung der Berufungsanträge angesetzt worden sei, habe sie
(...) schliesslich einen Kostenrekurs nach § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO eingereicht.
Hätte sie dies von Beginn weg gemacht, so wäre dieser gemäss § 276 ZPO innert

zehn Tagen mit Anträgen und Begründung einzureichen gewesen. Diese Frist sei
aber am 11. November 2002 schon längst abgelaufen gewesen. Sie stellen sich
damit insbesondere auf den Standpunkt, der Kostenrekurs sei verspätet und da-
her nicht (mehr) zulässig.
2.1 Die Klägerin beruft sich bei ihrer Vorgehensweise auf einen Entscheid
des Obergerichts vom 28. März 1928 (zitiert im Rechenschaftsbericht des Ober-
gerichts und des Kassationsgerichts über das Jahr 1928, Nr. 82), gemäss wel-
chem eine Berufung, die sich nachträglich nur auf die Bestimmungen über die
Kosten und die Entschädigung beschränke, lediglich noch als Rekurs zu behan-
deln sei. Wie die Beklagten zu Recht vorbringen, hat diese Praxis ihren Ursprung
im Gesetz betr. den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) vom 13. April 1913. Die-
ses sah in § 322 aZPO vor, dass in der Berufungserklärung auch gleichzeitig an-
zugeben war, inwieweit das Urteil angefochten und welche Änderungen beantragt
werden (vgl. STRÄULI/HAUSER, Kommentar ZPO [1913], 2. Auflage, Zürich 1939,
S. 460f).
2.2 Im Unterschied zu den heute geltenden § 261 Abs. 1 ZPO und § 264
Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung zunächst lediglich (wenn auch schriftlich) zu
erklären ist (innert zehn Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an bei
der ersten Instanz) und erst die Berufungsinstanz dem Berufungskläger Frist an-
setzt, um die Berufungsanträge (schriftlich) zu stellen, beinhaltete die Berufungs-
erklärung nach der Zivilprozessordnung von 1913 damit gleichzeitig auch die zu
stellenden Anträge und deren Begründung. Unter alter Zivilprozessordnung war
demnach bereits mit Erklärung der Berufung vor erster Instanz klar, ob lediglich
die Kostenverlegung oder auch die übrigen materiellen Punkte Gegenstand des
Rechtsmittels waren (wobei es schon damals die Möglichkeit eines Rekurses le-
diglich hinsichtlich der ‚Kosten- und Entschädigungsbestimmungen‘ gab, § 334
Ziff. 5 aZPO).
2.3 Sinngemäss stellen sich die Beklagten 1 und 2 auf den Standpunkt, die
heutige gesetzliche Ordnung der Rechtsmittelfristen würde aus den Angeln geho-
ben und die Zehntagesfrist des Kostenrekurses würde leer laufen, wenn die zi-
tierte Praxis des Obergerichts von 1928 auch unter der heute geltenden ZPO an-
gewendet würde. Wäre dies der Fall, könne eine Partei zuerst einfach einmal eine
Berufungserklärung abgeben und sich dann in aller Ruhe überlegen, ob materielle

Punkte des Urteils angefochten werden sollen oder sie es besser bei einer blo-
ssen Anfechtung des Kostenpunktes bewenden lassen würde, obwohl für Letzte-
res dann eigentlich die Zehntagesfrist schon abgelaufen sei.
2.4 Die Bedenken der Beklagten 1 und 2 sind unbegründet. Es ist kein
Grund ersichtlich, weshalb der obergerichtliche Entscheid unter der heutigen Zi-
vilprozessordnung keine Geltung mehr haben soll. Im Gegenteil lässt die heutige
gesetzliche Regelung das Vorgehen der Klägerin problemlos zu (vgl. § 271 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO). Wird nämlich ein Urteil mit kantonaler Berufung nach § 259 ZPO an-
gefochten, so ist mit der Berufungserklärung mangels Anträgen zunächst immer
das ganze Erkenntnis-Dispositiv, also sämtliche materiellen Punkte und mit ihnen
auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen Gegenstand des Rechtsmittels
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, ZPO-Kommentar, N 18 zu § 259 ZPO; ZR 81 Nr. 21),
zumal die Überprüfung eines Kostenentscheides im Rahmen eines Berufungsan-
trages auf Überprüfung der Hauptfrage ohne Weiteres mitenthalten ist (ZR 80
Nr. 1). Erst durch das Stellen der Berufungsanträge und deren Begründung - bei
der Rechtsmittelinstanz im Sinne von § 264 ZPO - wird alsdann Klarheit darüber
verschafft, welche genaue Änderung im Dispositiv des angefochtenen Urteils
verlangt wird (vgl. auch ZR 78 Nr. 113). Dies bedeutet somit, dass es aufgrund
der heutigen gesetzlichen Regelung der §§ 261 und 264 ZPO durchaus möglich
ist, die (vorsorglich) erklärte Berufung nachträglich - also auch nach Ablauf der
Frist zur Erhebung eines Rekurses in Bezug auf die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen im Sinne von § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, welcher gemäss § 276 ZPO
innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Entscheides einzureichen
wäre - auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu beschränken. Dass in die-
sem Fall die Rechtsmitteleingabe als Rekurs zu behandeln ist, macht dabei
durchaus Sinn, findet doch im Rekursverfahren grundsätzlich lediglich ein einfa-
cher Schriftwechsel statt (§ 276f. ZPO) und steht für die separate Anfechtung des
Kostendispositives eines Urteils von Gesetzes wegen explizit (bei Vorliegen des
notwendigen Streitwertes) der Rekurs im Sinne von § 271 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO zur
Verfügung (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, ZPO-Kommentar, N 18 zu § 259 ZPO
und N 9 zu § 271 ZPO; gleich wie nach § 334 Ziff. 5 aZPO), obwohl Anfechtungs-
objekte eines Rekurses ansonsten ausschliesslich Verfügungen (Einzelrichter)
und Beschlüsse (Kollegialgericht) sind (§ 271 ZPO); insoweit stellt diese gesetzli-

che Regelung eine Ausnahme dar. Dass derjenige, welcher zunächst (vorsorg-
lich) die Berufung erklärt, um sie dann auf die Kostenverlegung zu beschränken,
mehr Bedenkzeit hat, als derjenige, welcher von Beginn weg nur die Kosten- und
Entschädigungsfolgen anficht, hat der Gesetzgeber mit der Revision der Zivilpro-
zessordnung in Kauf genommen. Ohne Bedenken gehen jedenfalls auch die
Kommentatoren FRANK/STRÄULI/MESSMER davon aus, dass eine Berufung, welche
nachträglich auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsbestimmungen
beschränkt wird, als Rekurs zu behandeln sei. Sie verweisen sogar auf RB 1928
Nr. 82 (ZPO-Kommentar, N 21 zu § 271 ZPO).
2.5 Es besteht damit kein Anlass, dem Antrag auf Nichteintreten der Be-
klagten 1 und 2 zu folgen. Aufgrund der gesetzlichen Regelung in den §§ 261 und
264 ZPO ist das Vorgehen der Klägerin nicht zu beanstanden; auf den Kostenre-
kurs ist mithin einzutreten. (...)“
Obergericht, II. Zivilkammer, Beschluss vom 17. März 2003
(Mitgeteilt von lic. iur. C. Simmen)