zh_obergericht · PS130058 · 2013-05-27 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 27. Mai 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 25. März 2013 (EQ130049)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
gelangte mit Arrestbegehren vom 18. März 2013 (act. 1) an das Einzelgericht
Audienz des Bezirksgerichtes Zürich. Sie verlangte die Verarrestierung der
Lohnforderung der Beklagten und Beschwerdegegnerin (im Folgenden:
Beschwerdegegnerin) gegenüber der C._____AG bis zur Deckung einer
Arrestforderung von Fr. 2'750.31 nebst Zins. Als Arrestgrund berief sich die
Beschwerdeführerin auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG. Überdies nannte sie einen
Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2003 als
Forderungsurkunde, welchen sie zu den Akten reichte (vgl. act. 2/1). Mit Urteil
vom 25. März 2013 (act. 3 = act. 6 = act. 8) wies das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich das Arrestbegehren der Beschwerdeführerin ab und
auferlegte ihr die auf Fr. 300.-- festgesetzte Spruchgebühr.
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
18. April 2013 (act. 7) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 4). Sie beantragt die
Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Bewilligung des vor Vorinstanz
gestellten Arrestbegehrens; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdegegnerin (act. 7 S. 4).
1.3. Mit Verfügung vom 22. April 2013 (act. 10) wurde der Beschwerdeführerin
eine Frist von zehn Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 450.--
für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser Betrag wurde innert der mit
Verfügung vom 13. Mai 2013 (act. 13) angesetzten Nachfrist bei der
Obergerichtskasse einbezahlt (vgl. act. 14 und act. 15). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-4).
2. Zur Beschwerde
2.1. Der Arrest wird vom Gericht am Betreibungsort oder am Ort, wo die
Vermögensgegenstände sich befinden, bewilligt, wenn die Gläubigerin glaubhaft
macht, dass ihre Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und

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Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272
Abs. 1 SchKG). Glaubhaftmachen bedeutet weniger als Beweisen, hingegen
mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn das
Gericht sie aufgrund der ihm vorgelegten Elemente für wahrscheinlich hält, d.h.
wenn es den Eindruck gewinnt, dass der behauptete Sachverhalt wirklich vorliegt,
ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte.
Vorausgesetzt ist damit zum einen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen,
dass die Tatsachendarlegungen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Die
Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis dürfen nicht zu hoch angesetzt
werden, doch eine Beweisführung mindestens in den Grundzügen ist erforderlich.
Blosse Behauptungen der Arrestgläubigerin genügen also nicht, auch wenn sie
schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das
Vorhandensein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen (BSK SchKG II-
Stoffel, Art. 272 N 4 ff.; KUKO SchKG-Meier-Dieterle, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-
Schmid, Art. 8 N 20 f.).
2.2. Im angefochtenen Entscheid zog die Vorinstanz korrekt in Betracht, dass
der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Arrestgrund gemäss Art. 271
Abs. 1 Ziff. 4 SchKG nur in Frage kommt, wenn die Schuldnerin Wohnsitz im
Ausland hat (sog. Ausländerarrest), während die Beschwerdegegnerin offenbar in
Zürich wohnt (act. 3 S. 2). Sowohl in ihrem Arrestbegehren als auch in ihrer
Beschwerdeschrift hat die Beschwerdegegnerin die ... [Adresse] als Wohnadresse
der Beschwerdegegnerin genannt (vgl. act. 1 S. 1 und act. 7 S. 1). Vor diesem
Hintergrund hat die Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet, dass die
Vorinstanz zum Schluss kam, es mangle an einer für einen Ausländerarrest im
Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG erforderlichen Vor-aussetzung,
namentlich am Fehlen eines Wohnsitzes in der Schweiz (act. 7 S. 2).
2.3. Des weiteren hat die Vorinstanz festgehalten, es seien keine weiteren
Arrestgründe zu prüfen, da sich die Beschwerdeführerin ausschliesslich auf den
Ausländerarrest berufen habe (act. 3 S. 2). Letzteres bezeichnet die
Beschwerdeführerin als unzutreffend. Zwar sei es richtig, dass sie Art. 271 Abs. 1
Ziff. 4 SchKG (allein) erwähnt habe. Daraus lasse sich jedoch noch nicht folgern,

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dass sie sich ausschliesslich auf diese Bestimmung berufe. Es sei nämlich der
Grundsatz "da mihi factum - dabo tibi ius" zu berücksichtigen (act. 7 S. 2). Bei
ihrer diesbezüglichen Argumentation scheint die Beschwerdeführerin zu
verkennen, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht ansatzweise einen
Sachverhalt behauptet hat, welcher einem der weiteren in Art. 271 Abs. 1 SchKG
genannten Arrestgründe entsprechen könnte oder sonst eine
Sicherungsmassnahme in Form eines Arrestes zu rechtfertigen vermöchte (vgl.
act. 1). Hierzu wäre sie jedoch gehalten gewesen. Die Vorinstanz war deshalb
auch nicht dazu verpflichtet zu prüfen, ob ein anderer Arrestgrund als derjenige
gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG bestehen könnte.
2.4. Dennoch hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin – zu Recht – darauf
hingewiesen, dass der von ihr eingereichte Vollstreckungsbescheid des
Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2003 (act. 2/1) für einen Arrest gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG nicht genügen würde (vgl. act. 3 S. 2).
Am 1. Januar 2011 traten für die Schweiz neben der schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 101) auch das
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-
Übereinkommen, revLugÜ; SR 0.275.12) sowie der Bundesbeschluss über die
Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen) vom 11. Dezember 2009
samt den diesbezüglichen Änderungen des SchKG in Kraft (vgl. AS 2010 5601).
Mit Art. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses wurde auch der neue Arrestgrund
gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG eingeführt. Dieser setzt voraus, dass die
Gläubigerin gegen die Schuldnerin einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt.
Im unter Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG genannten Fall entscheidet das Gericht bei
ausländischen Entscheiden, die nach dem Übereinkommen vom 30. Oktober
2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zu vollstrecken sind, auch über

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deren Vollstreckbarkeit (Art. 271 Abs. 3 SchKG). Das SchKG setzt somit das
Recht auf eine Sicherungsmassnahme gemäss Art. 47 Abs. 2 revLugÜ um.
Ein deutscher Vollstreckungsbescheid ist vergleichbar mit einem Zahlungsbefehl,
gegen den die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag erhoben hat. Er ergeht, wenn
die Schuldnerin gegen den Mahnbescheid keinen Widerspruch eingelegt hat
(§ 699 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung; ZPO/D). Im Gegensatz zum
schweizerischen Zahlungsbefehl schafft der deutsche Vollstreckungsbescheid
formelle und materielle Rechtskraft. Er ist dem Säumnisurteil eines Gerichts
gleichgestellt (§ 700 ZPO/D). Nach der Zustellung gemäss § 699 Abs. 4 ZPO/D ist
er ohne weiteres vollstreckbar unter dem Vorbehalt, dass die Vollstreckung nicht
infolge eines Einspruches einstweilen (gerichtlich, vgl. § 719 i.V.m. § 707 ZPO/D)
eingestellt wird. Solange solches nicht erfolgt, ist der Vollstreckungsbescheid
uneingeschränkt vollstreckbar (vgl. Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozessordnung,
Kommentar zur Zivilprozessordnung, 29. Auflage 2012, § 699 ZPO/D N 15, § 700
ZPO/D N 1 und N 15). Der deutsche Vollstreckungsbescheid ist daher der
Anerkennung und der Vollstreckbarerklärung zugänglich.
Vorliegend ist indessen zu beachten, dass der Vollstreckungsbescheid des
Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2003 vor dem Inkrafttreten des revLugÜ für
die Schweiz am 1. Januar 2011 erlassen worden ist. Bezüglich einer
Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz kommen daher gemäss Art. 63
revLugÜ die Bestimmungen des aLugÜ vom 16. September 1988 zur Anwendung
(BGE 138 III 82 und 84). Die kontroverse Frage, ob der Arrestgrund gemäss Art.
271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG auch für altrechtliche LugÜ-Titel zur Verfügung stehe,
hat die Kammer wiederholt abschlägig beantwortet (OGer PS 110030 vom 1. Juni
2011 Erw. 3 und OGer PS110177 vom 31. Oktober 2011, Erw. II.3, je mit weiteren
Hinweisen und Erörterungen; vgl. auch Reiser/Jent-Sørensen, Exequatur und
Arrest im Zusammenhang mit dem revidierten Lugano-Übereinkommen, in: SJZ
107/2011, S. 453 ff., S. 459). Es besteht heute kein Anlass, von dieser Praxis
abzuweichen, auch wenn in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, aus
den Erwägungen eines Urteils des Bundegerichts vom 21. Dezember 2012
(BGE 5A_355/2012) lasse sich etwas Gegenteiliges ableiten (vgl. Naegeli, Und

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nochmals zum neuen Arrestgrund des definitiven Rechtsöffnungstitels: Klärende
Worte des Bundesgerichtes, in: Jusletter vom 22. April 2013). Der betreffende
Bundesgerichtsentscheid äussert sich nicht zur fraglichen Kontroverse.
Selbst wenn jedoch ein altrechtlicher LugÜ-Titel unter Berücksichtigung von
Art. 80 SchKG als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 271 Abs. 1
Ziff. 6 SchKG zu qualifizieren wäre, so hätte man zu beachten, dass die
Gläubigerin nach herrschender Ansicht und geltender obergerichtlicher Praxis für
die Arrestlegung gestützt auf einen Entscheid, der nach revLugÜ zu vollstrecken
sei, einen entsprechenden Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu stellen hat (vgl.
Reiser/Jent-Sørensen, a.a.O., S. 454 f. und BSK Lugü-Hofmann/Kunz, Art. 47 N
62; OGer PS110177 vom 31. Oktober 2011, Erw. II.2.b, OGer PS110169 vom 8.
November 2011, Erw. III.3, OGer PS120140 vom 5. April 2013, Erw. II.2, je mit
weiteren Hinweisen und Erörterungen). Nichts anderes würde für einen unter dem
Geltungsbereich des aLugÜ ergangenen Rechtsöffnungstitel gelten. Der einzige
Unterschied läge darin, dass die Vollstreckbarerklärung nach den Bestimmungen
von Art. 31 ff. aLugÜ und nicht nach denjenigen der Art. 38 ff. revLugÜ zu prüfen
wären (vgl. BGE 138 III 82 und 84). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
hat es jedoch versäumt, den erforderlichen Exequaturantrag zu stellen (vgl.
act. 1). Lediglich der Vollständigkeit halber ist bereits hier festzuhalten, dass
einem entsprechenden Begehren – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Erwägung
2.6 hiernach) – ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen wäre.
2.5. In ihrer Beschwerdeschrift bringt die Beschwerdeführerin neu vor, sie könnte
einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG
kurzfristig beschaffen (act. 7 S. 2). Hierzu ist zu bemerken, dass im
Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(ebenso wie neue Anträge) grundsätzlich ausgeschlossen sind (vgl. Art. 326 Abs.
1 ZPO). Zwar bleiben besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (vgl.
Art. 326 Abs. 2 ZPO). So können in einer Beschwerde gegen den
Arresteinspracheentscheid gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG neue Tatsachen
geltend gemacht werden. Für die Beschwerde gegen die Nichtgewährung des
Arrestes gibt es jedoch keine Ausnahmeregelung. Da ein abgewiesenes

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Arrestbegehren mit ergänzter Sachverhaltsdarstellung jederzeit neu gestellt
werden kann kann (KUKO SchKG-Meier-Dieterle, Art. 272 N 20), gibt es dafür
auch keine Veranlassung (vgl. zum Ganzen: OGer PS110148 vom 5. Oktober
2011, Erw. II.3).
2.6. Schliesslich zog die Vorinstanz in ihrem Entscheid die Möglichkeit eines
Arrests als Sicherungsmassnahme im Sinne von Art. 39 Abs. 2 aLugÜ in Betracht
und erwog, eine solche würde einen vollstreckbaren ausländischen Entscheid
voraussetzen. Die Beschwerdeführerin habe im vorliegenden Fall keinen Antrag
auf (hauptfrageweise) Vollstreckbarerklärung des erwähnten
Vollstreckungsbescheids (des Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2003) gestellt,
was denn auch unbehelflich wäre, weil die Zustellungsbescheinigung des
verfahrenseinleitenden Schriftstücks (hier des Mahnbescheids) fehle (act. 3 S. 2).
In ihrer Beschwerdeschrift vertritt die Beschwerdeführerin demgegenüber den
Standpunkt, dass ihrem Arrestbegehren insgesamt vier Vollstreckungsbescheide
zu Grunde liegen würden, welche – wie sich eigentlich schon aus dem Namen
ergebe – von Amtes wegen vollstreckbar seien (act. 7 S. 3). Soweit die
Beschwerdeführerin drei im vorinstanzlichen Verfahren nicht thematisierte
Vollstreckungsbescheide anführt (vgl. act. 1), handelt es sich um ein neues
Vorbringen, welches im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (vgl. Art. 326
Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich der Frage der Vollstreckbarkeit ist die
Beschwerdeführerin auf die Art. 31 ff. aLugÜ zu verweisen. Erst eine
Entscheidung, durch welche die Zwangsvollstreckung zugelassen wird, gibt die
Befugnis, eine Sicherungsmassnahme (in Form eines Arrestes) zu erlassen (Art.
39 Abs. 2 aLugÜ).
Gemäss Art. 31 Abs. 1 aLugÜ werden die in einem Vertragsstaat ergangenen
Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen
Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für
vollstreckbar erklärt worden sind. Der Umstand allein, dass der
Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2003, d.h. eine in
Deutschland ergangene Entscheidung in diesem Vertragsstaat des aLugÜ

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vollstreckbar ist, genügt folglich nicht, um eine Vollstreckung in der Schweiz,
einem weiteren Vertragsstaat des aLugÜ, zu bewirken.
Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer
Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei
einer in einem Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder
eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das
den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden
ist. Der Mahnbescheid ist das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art.
46 Nr. 2 aLugÜ (vgl. Naegeli, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern
2008, Art. 46 N 16 f. mit Hinweis auf Walther, in: Kommentar zum Lugano-
Übereinkommen, Bern 2008, Art. 27 N 44 mit FN 62). Entgegen der von der
Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht (vgl. act. 7 S. 3 f.) handelt es sich folglich
nicht um ein Missverständnis, wenn die Vorinstanz das Fehlen eines solchen
Dokumentes moniert hat. Der Umstand allein, dass nach der deutschen
Zivilprozessordnung ein Vollstreckungsbescheid erst dann erlassen werden kann,
wenn der zugrunde liegende Mahnbescheid ordnungsgemäss zugestellt und nach
dem Ablauf einer Frist von zwei Wochen kein Widerspruch eingelegt worden ist,
genügt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht.
2.7. Auf Grund der dargelegten Erwägungen erweisen sich die Beanstandungen
der Beschwerdeführerin als unbegründet. Ihre Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 und
Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie ist mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 450.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und an das Einzelgericht
Audienz des Bezirksgerichtes Zürich sowie an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'750.31.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
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