zh_obergericht · RT190198 · 2020-04-30 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT190198-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Urteil vom 30. April 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Andelfingen vom 24. Oktober 2019 (EB180059-B)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Mit Urteil vom 24. Oktober 2019 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend: Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamts Andelfingen (Zahlungsbefehl vom 4. Juni 2018) provisorische Rechts-
öffnung für Fr. 197'981.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. April 2018 sowie für
Gebühren und Auslagen von Fr. 508.25 (Urk. 24 S. 6). Für den Verlauf des erstin-
stanzlichen Verfahrens sei auf entsprechende Ausführungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen (Urk. 24 S. 1 f.).
1.2 Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (nach-
folgend: Beklagter) mit Eingabe vom 6. Dezember 2019 fristgerecht Beschwerde
(Urk. 22/2 und Urk. 23) mit nachfolgendem Rechtsbegehren (Urk. 23 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. Oktober 2019
(EB180059-B) vollumfänglich aufzuheben und es sei das Rechtsöff-
nungsbegehren der Beschwerdegegnerin und Klägerin vollumfänglich
abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. Ok-
tober 2019 (EB180059-B) vollumfänglich aufzuheben und die Sache dem
Bezirksgericht Andelfingen für eine neue Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten
der Klägerin und Beschwerdegegnerin."
1.3 Zusätzlich beantragte der Beklagte in prozessualer Hinsicht den Beizug der
vorinstanzlichen Akten sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 23
S. 2).
1.4 Den Parteien wurde mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 Frist angesetzt,
der Klägerin zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, dem Beklagten zur Leistung eines Kostenvorschusses. Zugleich wurde
verfügt, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung alle Vollstre-
ckungshandlungen zu unterbleiben hätten (Urk. 27). Sowohl die Leistung des
Kostenvorschusses des Beklagten (Urk. 30) als auch die Stellungnahme der Klä-
gerin (Urk. 28) erfolgten innert Frist. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Ak-

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ten beigezogen (Urk. 1-22) und der Beschwerde mit Verfügung vom 13. März
2020 die aufschiebende Wirkung gewährt (Urk. 29).
1.5 Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet erweist,
kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1
ZPO).
2. Prozessuales
2.1 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an
welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet und des-
sen Fehlerhaftigkeit konkret aufzuzeigen. Was nicht in dieser Weise beanstandet
wird, braucht nicht geprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.
2.2 Im Beschwerdeverfahren können sodann keine neuen Tatsachenbehaup-
tungen aufgestellt und keine neuen Beweismittel eingereicht werden (Art. 326
Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann
damit im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt wer-
den. Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für unechte als auch für
echte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., Art. 326 N 4).
3. Sachverhalt
3.1 Der Beklagte, C._____ und D._____ schlossen am 6. November 2010 mit
der Klägerin einen Vertrag über ein Hypothekardarlehen von Fr. 190'000.– (Urk.
3/1), welches per Valuta 30. Juni 2011 ausbezahlt wurde (Urk. 3/5). Die Sicher-
stellung erfolgte durch einen Namenschuldbrief (Urk. 3/2) und die von C._____ –
nicht, wie vom Beklagten (offensichtlich irrtümlich) behauptet, von ihm (vgl. Urk.
23 S. 4) – mit Pfandvertrag vom 6. November 2010 der Klägerin verpfändete Le-
bensversicherungspolice Nr. ... (Urk. 3/4). Mittels letzterer sollte zudem gemäss
den Bestimmungen des Hypothekardarlehensvertrags indirekt die Darlehensa-
mortisation im Umfang von jährlich Fr. 3'613.10 erfolgen (Urk. 3/1 S. 3 f.). Betref-

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fend die Auflösungsmodalitäten wurde im Hypothekardarlehensvertrag unter dem
Titel "Vorzeitige Vertragsauflösung und Kündigung" unter anderem Folgendes
vereinbart (Urk. 3/1 S. 4):
" Die Darlehensgeberin kann die sofortige Auflösung des Darlehensvertrages und
die Rückzahlung des Darlehens sowie der aufgelaufenen Zinsen und Kosten ver-
langen:
[…]
 wenn die vereinbarten Amortisationen, direkt oder indirekt, nicht vertragsge-
mäss zustande kommen, respektive nicht bezahlt werden"
3.2 Mit Schreiben vom 14. September 2017 wurde C._____ über die Umwand-
lung seiner Lebensversicherung Policennummer ... in einen prämienfreien Vertrag
in Kenntnis gesetzt (Urk. 12/4). Die Klägerin kündigte schliesslich mit Schreiben
vom 4. April 2018 den Hypothekardarlehensvertrag wegen wiederholtem Nicht-
einhalten der Amortisationsbestimmungen per 30. April 2018 (Urk. 3/10).
4. Materielle Beurteilung
4.1 Unrechtmässige Kündigung des Darlehensvertrags
4.1.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, die
Klägerin stütze sich auf ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht. Zutreffend
sei, dass das Nichtbezahlen bzw. Nichtzustandekommen von direkten oder indi-
rekten Amortisationen gemäss Vertrag zur Kündigung des Darlehens berechtige.
Dies sei jedoch vom Nichtbezahlen der Prämien der Lebensversicherung zu un-
terscheiden. Die indirekte Amortisation sei mit dem Abschluss des Pfandvertrags
zustande gekommen. Gemäss Darlehensvertrag stehe der Klägerin bei Nichtbe-
zahlen der Prämien einzig das Recht zu, anstelle der ausgebliebenen indirekten
Amortisationen eine direkte Amortisation zu erheben (Urk. 23 S. 5 f.).
4.1.2 Erstmals wird beschwerdeweise geltend gemacht, die indirekte Amortisation
sei unabhängig von allfälligen Prämienzahlungen an die Lebensversicherung mit
dem Abschluss des Pfandvertrags zustande gekommen. Aufgrund des Novenver-

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bots im Beschwerdeverfahren (Art. 326 Abs. 1 ZPO) ist der Beklagte damit nicht
zu hören. Ungeachtet dieses Umstands kann dieser Ansicht ohnehin nicht gefolgt
werden. Vorliegend vereinbarten die Vertragsparteien eine indirekte Amortisation
der Hypothekarschuld. Vorgesehen war demnach nicht eine "direkte" Reduktion
der Hypothekarschuld durch regelmässig erfolgende Zahlungen an den Hypothe-
kargeber, sondern eine "indirekte" Amortisation durch regelmässige Prämien-
Leistungen von C._____ in die angesprochene Lebensversicherung, deren Police
der Klägerin verpfändet worden war. Ein solches Vorgehen bewirkt während der
Laufzeit nicht die Verringerung der Hypothekarschuld, sondern den Aufbau eines
Kapitals, das am Ende der Laufzeit der (einmaligen) Amortisation dienen kann –
daher die Bezeichnung "indirekte" Amortisation –; während der Laufzeit dient die-
ses aufgrund der Verpfändung als Sicherheit für den Hypothekargeber. Es fand
somit bis heute keine Reduktion oder gar vollständige Amortisation der Hypothe-
karschuld statt (dahingehend auch die Ausführungen der Klägerin im erstinstanz-
lichen Verfahren: Urk. 11 S. 3, insb. Rz. 10). Daraus ergibt sich, dass auch bei der
Verpfändung der Lebensversicherungspolice keine Reduktion oder vollständige
Amortisation bewirkt wurde; in diesem Zeitpunkt stand das Kapital dafür denn
auch noch gar nicht zur Verfügung. Zu Recht ging der Beklagte demnach – in Wi-
derspruch zu seiner oben dargelegten Argumentation – davon aus, die Prämien
der Lebensversicherung hätten der indirekten Amortisation des Hypothekardarle-
hens gedient (Urk. 23 S. 4; vgl. auch schon Urk. 7 S. 3 f. und S. 6).
4.1.3 Da eine Prämienfreistellung weiteren Einzahlungen entgegensteht, ist eine
indirekte Amortisation mittels prämienfreigestellter Police nicht mehr möglich. In
diesem Sinne führte die Klägerin vor Vorinstanz denn auch aus, durch die mit
Schreiben vom 14. September 2017 erfolgte Prämienfreistellung der Lebensversi-
cherungspolice von C._____ sei die vertragliche Verpflichtung zur Amortisation
des Darlehens verletzt und der Darlehensvertrag daraufhin rechtmässig gekündigt
worden (Urk. 11 S. 4; zur Eventualmaxime im summarischen Verfahren vgl. nach-
folgende Erwägung 4.2.5). Die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 24 S. 3) sind
demnach insoweit zu präzisieren, als dass die vertraglich vereinbarten Amortisati-
onen aufgrund der erfolgten Prämienfreistellung der Lebensversicherungspolice
nicht vertragsgemäss zustande kommen können.

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4.1.4 Wie vorstehend dargelegt, stützt sich die Klägerin auf ein vertraglich verein-
bartes Kündigungsrecht. Ein solches wird vom Beklagten in der Beschwerde-
schrift – klammert man seine nicht stichhaltige, vorstehend unter Erwägung 4.1.2
abgehandelte Argumentation aus – explizit anerkannt. In Anbetracht dessen sind
die Ausführungen des Beklagten zur Kündigung aus wichtigem Grund und nach
Art. 318 OR (Urk. 23 S. 9 f.) nicht weiterführend. Derartige Kündigungsgründe
wurden von der Klägerin nie angerufen, weshalb weitere Ausführungen dazu ob-
solet sind.
4.2 Kein genügender Nachweis der Nichtbezahlung der Prämie
4.2.1 Die Klägerin hat nach dem Dafürhalten des Beklagten nicht substantiiert
nachgewiesen, dass bzw. welche Prämien ausstehend seien. Das ins Recht ge-
legte Schreiben vom 26. April 2017 belege die Bezahlung sämtlicher Prämien bis
zum 30. April 2017. Hinsichtlich der Prämie mit Fälligkeit per 1. Mai 2017 argu-
mentiert der Beklagte, eine Erweiterung des summarischen Verfahrens über die
einmalige Anhörung hinaus sei vorliegend nicht möglich. Zu Unrecht habe die Vo-
rinstanz in diesem Zusammenhang die in der Replik vorgebrachten neuen Tatsa-
chen und Beweismittel berücksichtigt, was eine Verletzung der Novenschranke
darstelle. Ungeachtet dessen sei einzig gestützt auf eine Mahnung ein Zahlungs-
ausstand nicht erwiesen. Besagtes Mahnschreiben habe der Beklagte überdies
auch nie erhalten. Die Vorinstanz sei zudem auf den Umstand nicht eingegangen,
dass gemäss Ziffer 12 des Pfandvertrags jährlich Fr. 3'613.10 einzuzahlen seien
und vertraglich daher keine monatliche Fälligkeit vorgesehen sei (Urk. 23 S. 6 ff.).
4.2.2 Sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz gehen davon aus, dass vor Mai
2017 sämtliche Prämien beglichen wurden (Urk. 11 S. 3; Urk. 23 S. 7 und Urk. 24
S. 3 f.). Weitere Ausführungen zur Bezahlung der Prämie mit Fälligkeit per
1. November 2016 erübrigen sich daher.
4.2.3 Die Behauptung, wonach vertraglich nicht Monats-, sondern Jahresprämien
vorgesehen seien, wurde vor erster Instanz nicht vorgebracht. Es wurde einzig
behauptet, dass weder dem Darlehens- noch dem Pfandvertrag die Fälligkeit der
Prämien der Lebensversicherung entnommen werden könne (Urk. 7 S. 6 und

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Urk. 17 S. 11). Gestützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO hat diese Behauptung daher un-
beachtlich zu bleiben. Der Einwand verfängt aber auch in der Sache nicht, denn
es liegt auf der Hand, dass die Fälligkeit der Prämien einzig in der Lebensversi-
cherungspolice geregelt ist. Dass darin eine andere als die aus Schreiben und
Mahnschreiben (Urk. 3/7, Urk. 12/1-2 und Urk. 12/5) hervorgehende monatliche
Fälligkeit vorgesehen sei, wird auch beschwerdeweise nicht substantiiert geltend
gemacht. Richtigerweise ist die Vorinstanz folglich von monatlich fälligen Prämien
für die Lebensversicherung ausgegangen (vgl. Urk. 24 S. 3 f.).
4.2.4 Weshalb der Beklagte die vorinstanzliche Anordnung eines zweiten Schrif-
tenwechsels für nicht möglich hält, wird nicht weiter begründet. Inwiefern seiner
Ansicht nach die Voraussetzungen der grundsätzlich auch im summarischen Ver-
fahren möglichen Anordnung eines doppelten Schriftenwechsels (vgl. BSK ZPO-
Mazan, Art. 253 N 15 mit weiteren Hinweisen) nicht erfüllt sein sollen, bleibt daher
offen und muss mangels rechtsgenügender Begründung auch nicht weiter abge-
handelt werden.
4.2.5 Hinsichtlich der Eventualmaxime ist mit dem Beklagten dahingehend einig
zu gehen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im summarischen
Verfahren kein Anspruch auf eine zweite uneingeschränkte Äusserungsmöglich-
keit besteht und infolgedessen grundsätzlich nach einmaliger Äusserung der Ak-
tenschluss eintritt (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.2). Die in vorerwähntem Entscheid of-
fen gelassene Frage, ob bei ausnahmsweiser Anordnung eines zweiten Schrif-
tenwechsels Art. 229 ZPO analog anzuwenden sei und Noven deshalb unter die-
sen Umständen unbeschränkt zulässig sein sollen (BGE 144 III 117 E. 2.2), wird
von der urteilenden Kammer bejaht (OGer ZH RT180027 vom 10. Juli 2018,
E. II.4.2; OGer ZH RT190028 vom 10. April 2019, E. 4.1; zum Ganzen: So-
go/Baechler, Aktenschluss im summarischen Verfahren, in: AJP 2020 S. 315).
Entgegen der Ansicht des Beklagten erweisen sich die Erwägungen der Vor-
instanz zur analogen Anwendung von Art. 229 ZPO im summarischen Verfahren
bei Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nach dem Gesagten als zutref-
fend (Urk. 24 S. 4). Die unbeschränkte Berücksichtigung der Replik ist insofern
nicht zu beanstanden.

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4.2.6 Bei der Nichtbezahlung einer Prämie handelt es sich um eine negative Tat-
sache, welche mittelbar mittels positiver Tatsachenfeststellungen zu beweisen
bzw. glaubhaft zu machen ist (ZK ZGB-Jungo, Art. 8 N 304). Gestützt auf die Zah-
lungserinnerung vom 14. Juni 2017 (Urk. 12/1) und die Mahnung vom 11. Juli
2017 mitsamt Zustellnachweis (Urk. 12/2-3) hielt die Vorinstanz den Ausstand der
Prämie für Mai 2017 zu Recht für glaubhaft (Urk. 24 S. 4 f.). Daran vermögen die
in der Beschwerdeschrift gemachten Ausführungen zur allgemeinen Zahlungsmo-
ral des Beklagten und zu seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Hypo-
thekardarlehensvertrags nichts zu ändern (Urk. 23 S. 8 f.), zumal nicht er, son-
dern C._____ Schuldner der Prämien war. Ebenso ist in diesem Zusammenhang
unbeachtlich, dass dem Beklagten vorerwähnte Mahnung nie zugestellt worden
sein soll (Urk. 23 S. 8), da einzig die erwiesenermassen erfolgte Zustellung an
C._____ als Schuldner der Prämien von Bedeutung ist (vgl. Urk. 12/3). Darüber
hinaus kommt der Beklagte mit seinen Ausführungen, wonach die Vorlage einer
Mahnung als Nachweis für die Nichtbezahlung der Prämie nicht genüge (Urk. 23
S. 9), seiner Bestreitungslast nur ungenügend nach. Er vermag damit die Behaup-
tung der Klägerin nicht zu erschüttern, wonach trotz Zahlungserinnerung (Urk.
12/1) und Mahnung (Urk. 12/2) die Prämie für Mai 2017 nicht beglichen worden
sei und dies zur Prämienfreistellung geführt habe (Urk. 11 S. 3 und Urk. 12/4).
4.3 Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von einer
rechtmässigen Kündigung des Hypothekardarlehensvertrags ausging und infolge-
dessen der Klägerin zu Recht provisorische Rechtsöffnung erteilte. Die Be-
schwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist
abzuweisen. Ausführungen zum Eventualbegehren des Beklagten (Urk. 23 S. 2)
können unter diesen Umständen unterbleiben.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Die Bemessung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr ist, ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 197'981.25 und unter Berücksichtigung des reduzierten
Zeitaufwands aufgrund der beiden Parallelverfahren gegen die Solidarschuldner

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(RT190199 und RT190200), in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV
SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und
mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
5.2 Da die Klägerin nicht berufsmässig vertreten war, eine Umtriebsentschädi-
gung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur auf besondere Begründung hin
zuzusprechen ist (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 95 N 21) und der Aufwand des
vorliegenden Verfahrens sich für die Klägerin als äusserst überschaubar gestalte-
te (nur eine Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung [Urk. 28]), ist
ihr für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der
Beklagte hat aufgrund seines vollständigen Unterleigens keinen Anspruch auf Zu-
sprechung einer Parteientschädigung.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 197'981.25.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG
Zürich, 30. April 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
mc