zh_obergericht · LA110011 · 2013-05-22 · de
Forderung aus Arbeitsverhältnis


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin Dr. C. Bühler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus
Urteil vom 22. Mai 2013
in Sachen
Aktiengesellschaft A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom
15. Dezember 2010 (CG070038)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 85'042.50
nebst 5 % Zins seit 7. Dezember 2006 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, eine gerichtlich festzustellen-
de Entschädigung an den Kläger auszurichten.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeug-
nis auszustellen.
4. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ge-
winnbeteiligung auszurichten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil:
(Urk. 106)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aus Arbeitsverhältnis
Fr. 78'163.25 netto nebst Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2006 zu bezah-
len. Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, die auf das Bruttogehalt von elf
Monaten à Fr. 8'000.– zuzüglich Fr. 4'000.– Anteil 13. Monatslohn ent-
fallenden Sozialabzüge mit den entsprechenden Sozialversicherungs-
einrichtungen abzurechnen.
3. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger eine Entschädi-
gung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR im Betrag von Fr. 24'000.– zu
bezahlen.
4. Der Antrag des Klägers auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses
wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben.
5. Der Eventualantrag des Klägers auf Ausrichtung einer Gewinnbe-
teiligung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

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6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 11'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 470.– Zeugenentschädigungen
Fr. 20.– amtliche Zustellung
7. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Klägers eine
Prozessentschädigung von Fr. 20'000.– zu bezahlen.
9./10. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten (Urk. 114 S. 1, sinngemäss):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 15. Dezember 2010 sei aufzuhe-
ben.
2. Das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
des Klägers (Urk. 143 S. 1):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I.
Der Kläger war seit 1. April 2006 bei der Beklagten als Geschäftsführer des Ho-
tels/Restaurants A._____ in … [E._____] angestellt. Am 22. November 2006 wur-
de er fristlos entlassen. Da er die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt erachte-
te, ihm der Lohn vom November 2006 nicht ausbezahlt und überdies kein Arbeits-
zeugnis ausgestellt wurde, verlangte er vor Vorinstanz den Lohn für November

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2006 sowie den weiteren Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
am 30. September 2007 und den anteilsmässigen 13. Monatslohn; überdies for-
derte der Kläger eine Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in der Hö-
he von vier Monatslöhnen, welche Forderung er in der Stellungnahme zum Be-
weisergebnis auf sechs Monatslöhne erhöhte. Schliesslich beantragte er die Aus-
stellung eines Arbeitszeugnisses, eventualiter die Ausrichtung einer Gewinnbetei-
ligung. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die Beklagte keinen wichtigen
Grund für eine fristlose Entlassung des Klägers hatte, und sprach diesem den
Lohn für die Monate November 2006 bis und mit September 2007 plus 13. Mo-
natslohn auf sechs Monatslöhnen, abzüglich Kosten für die Personalwohnung und
Verpflegung, zuzüglich Verzugszins, sowie eine Entschädigung in der Höhe von
drei Monatslöhnen zu. Der Antrag des Klägers auf Ausstellung eines Arbeits-
zeugnisses wurde als gegenstandslos geworden abgeschrieben, sein Eventualan-
trag auf Ausrichtung einer Gewinnbeteiligung abgewiesen, soweit darauf eingetre-
ten wurde, da mangels Erreichens des erforderlichen Jahresumsatzes kein An-
spruch auf eine Erfolgsbeteiligung bestanden habe. Im Berufungsverfahren hält
die Beklagte daran fest, dass die fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei.
II.
1. Die Klage wurde am 5. Oktober 2007 vor Vorinstanz rechtshängig gemacht
(Urk. 1). Diese erliess nach Durchführung des Hauptverfahrens inklusive eines
Beweisverfahrens am 15. Dezember 2010 das eingangs zitierte Urteil (Urk. 106).
Die Beklagte hat mit Eingabe vom 11. Februar 2011 rechtzeitig Berufung gegen
dieses Urteil eingelegt (Urk. 107). Mit Verfügung vom 14. März 2011 wurde der
Beklagten - eine einmal erstreckbare - Frist angesetzt, um die Berufungsanträge
zu stellen und sie zu begründen (Urk. 109). Diese Frist wurde in der Folge letzt-
mals erstreckt bis 14. Juni 2011 (Urk. 110). Mit Verfügung vom 15. Juni 2011
wurde der Beklagten eine Notfrist bis 20. Juni 2011 gewährt (Urk. 113). Mit Ein-
gabe vom 20. Juni 2011 reichte die Beklagte die Berufungsschrift ein (Urk. 114).
Am 22. Juni 2011 ging hierorts eine ergänzende Eingabe der Beklagten ein, wel-
che vom 20. Juni 2011 datiert war und den Poststempel vom 21. Juni 2011 auf-
wies (Urk. 116 f.). Mit Beschluss vom 5. Juni 2011 wurde der Beklagten Frist an-

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gesetzt, um die rechtzeitige Übergabe der Eingabe an die schweizerische Post zu
substantiieren sowie Beweismittel für ihre Sachdarstellung zu bezeichnen (Urk.
118). Dieser Aufforderung kam die Beklagte am 31. August 2011 fristgerecht nach
(Urk. 120). Mit Beschluss vom 26. September 2011 wurde der Beklagten Frist an-
gesetzt zur Bezahlung eines Barvorschusses für die Einvernahme des angebote-
nen Zeugen (Urk. 121). Er wurde innert erstreckter Frist geleistet (Urk. 126). Am
1. Februar 2012 erfolgte die rechtshilfeweise Zeugeneinvernahme von C._____
durch das Kreisgericht Rheintal (Urk. 133). Mit Verfügung vom 6. Februar 2012
wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Beweisergebnis betreffend rechtzei-
tige Übergabe der nachgereichten Berufungsbegründung an die schweizerische
Post Stellung zu nehmen (Urk. 134). Die Stellungnahme des Klägers erging
rechtzeitig am 25. Februar 2012 (Datum Poststempel; Urk. 135). Gleichzeitig er-
klärte er, dass er davon ausgehe, dass die ihm von der Vorinstanz gewährte un-
entgeltliche Rechtspflege auch im Berufungsverfahren gelte (Urk. 135). Daraufhin
wurde der Kläger mit Verfügung vom 8. März 2012 aufgefordert, die aufgeführten
Unterlagen zu seinen aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnissen einzu-
reichen (Urk. 136). Innert Frist reichte der Kläger die Unterlagen ein mit dem Er-
suchen, einen Teil davon der Beklagten nicht zugänglich zu machen (Urk. 137 f.).
Mit Beschluss vom 3. April 2012 wurde dem Kläger für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und ihm sein Vertreter als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand bestellt. Sein Antrag auf Anordnung von Schutzmassnah-
men wurde abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Kläger hernach Frist angesetzt
zur Erstattung der Berufungsantwort (Urk. 139). Diese erging innert erstreckter
Frist am 30. Mai 2012 (Urk. 143). Die schriftliche Berufungsreplik vom 3. Septem-
ber 2012 erfolgte rechtzeitig (Urk. 149). Auf Antrag des Klägers wurde der Beklag-
ten Frist angesetzt, um ihre - von der Schriftgrösse her schwer lesbare sowie teil-
weise weitschweifige - Berufungsreplikschrift zu verbessern (Urk. 152 f.). Die ver-
besserte Berufungsreplik erging am 5. November 2012 (Urk. 154). Die Beru-
fungsduplik wurde am 10. Dezember 2012 rechtzeitig erstattet (Urk. 156). Diese
wurde der Beklagten in der Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 157 ff.). Die
Parteien haben auf eine Teilnahme an der öffentlichen Beratung und mündliche
Eröffnung des Entscheides verzichtet (Prot. II S. 21).

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2. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH anzuwenden.
3. Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Voraussetzungen
von §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 115 Ziff.
2 ZPO/ZH sind Bestreitungen und Einreden zuzulassen, wenn sie durch neu ein-
gereichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Für die nachträgliche Be-
weisantretung gilt § 115 ZPO/ZH entsprechend (§ 138 ZPO/ZH). Zulässig ist die
nachträgliche Vorlegung einer Urkunde, mit der eine Behauptung sofort eindeutig
erstellt oder widerlegt werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 138 ZPO). In An-
wendung von § 115 Ziff. 5 ZPO/ZH sind sodann auch diejenigen neuen Behaup-
tungen beachtlich, welche erst durch im vorinstanzlichen Urteil enthaltene, im bis-
herigen Prozessverlauf von keiner Seite erörterte Überlegungen veranlasst wur-
den (ZR 100 Nr. 27; ZR 78 Nr. 35; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 55
ZPO).
4. Die Einlegung der Berufung hemmt Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ange-
fochtenen Urteils, nach Stellung der Berufungsanträge jedoch nur in deren Um-
fang (§ 260 Abs. 1 ZPO/ZH). Das Urteil der Vorinstanz wird daher in den nicht
angefochtenen Teilen rechtskräftig. Massgeblicher Zeitpunkt ist dabei der Ablauf
der Frist zur Erhebung einer möglichen Anschlussberufung (vgl. zum Zeitpunkt:
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.,
N 2 und 5 zu § 260 ZPO/ZH). Das erstinstanzliche Urteil wurde hinsichtlich des
Begehrens aus dem Arbeitsverhältnis, soweit es im Mehrbetrag abgewiesen wur-
de (Disp. Ziff. 1 Abs. 2), hinsichtlich des Antrags auf Ausstellung eines Arbeits-
zeugnisses (Disp. Ziff. 4) sowie hinsichtlich des Eventualantrages auf Ausrichtung
einer Gewinnbeteiligung (Disp. Ziff. 5) nicht angefochten. Es ist daher vorab vor-
zumerken, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit rechtskräftig geworden ist.

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Somit verbleibt daher im Wesentlichen zu überprüfen, ob die fristlose Kündigung
durch die Beklagte gerechtfertigt war, mithin ob der Kläger Anspruch auf den
Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung sowie auf eine Entschädigung
hat, und gegebenenfalls in welcher Höhe.
III.
1. a) Vor Vorinstanz hatte die Beklagte vorab dem Kläger die Aktivlegitimation ab-
gesprochen, da er seine Forderung an die Gemeinde E._____ und an die Stadt …
abgetreten habe. Sodann begründete sie die fristlose Kündigung vor Vorinstanz
damit, dass der Kläger bei der Bewerbung zu Unrecht behauptet habe, er sei An-
gestellter der Firma D._____ Consulting in … gewesen, obschon er in Tat und
Wahrheit arbeitslos gewesen sei. Hätte die Beklagte davon Kenntnis gehabt, dass
diese Angaben wahrheitswidrig gewesen seien, hätte sie ihn gar nicht angestellt.
Weiter machte die Beklagte geltend, dass sich die Arbeit des Klägers nach Ablauf
der Probezeit verschlechtert habe, weshalb sie am 31. Oktober 2006 eine detail-
lierte schriftliche Verwarnung ausgesprochen habe. Darauf sei jedoch keine Ver-
besserung erkennbar gewesen. Zudem sei ein grosses Alkoholproblem des Klä-
gers bekannt geworden. Mit einzelnen Angestellten habe er bis in die Morgen-
stunden zulasten des Hauses exzessive Trinkgelage durchgeführt. Es sei ein
krasser Zerfall der Persönlichkeit des Klägers eingetreten. Um weiteren Schaden
vom Betrieb abzuwenden, habe sofort gehandelt werden müssen. Die fristlose
Entlassung sei unumgänglich gewesen. Anlässlich der Entlassung habe der Klä-
ger eine Besprechung am darauffolgenden Freitag gewünscht. Zu dieser sei er
jedoch nicht erschienen. Ausserdem habe er nach der Entlassung Material ent-
wendet. Eine weitere Beschäftigung sei daher wirklich nicht mehr zumutbar ge-
wesen. Der Kläger habe das auf seinen Namen lautende Gastwirtschaftspatent
für den A._____ in der Folge der Gemeinde E._____ zurückgegeben. Damit habe
er die Kündigung voll akzeptiert (Urk. 15, 33 und 35).
Demgegenüber bestritt der Kläger, seine Ansprüche abgetreten zu haben. Es sei
lediglich ein allfälliger Prozesserlös abgetreten worden. Sodann machte der Klä-

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ger geltend, zu den Vorwürfen in der Verwarnung mit Schreiben vom 19. Novem-
ber 2006 Stellung genommen zu haben. Die darauf folgende Kündigung habe er
nicht akzeptiert und seine Arbeitskraft weiterhin zur Verfügung gestellt. Die von
der Beklagten erhobenen Vorwürfe seien unbegründet und würden überdies oh-
nehin nicht ausreichen, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen. Die Entlas-
sung sei viel zu früh nach der Verwarnung erfolgt, er habe gar nicht genügend
Zeit gehabt, um auf die Ermahnungen zu reagieren (Urk. 1, 20, 27 und 39).
b) Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation des Klägers, da die Gemeinde
E._____ und die Stadt … sich vom Kläger lediglich zusichern lassen hätten, dass
er ihnen im Fall der Klageerhebung das Prozessergebnis abtreten werde. Die Be-
hörden hätten zum Ausdruck gebracht, dass sie die Führung des vorliegenden
Prozesses dem Kläger überliessen. Die Gemeinde E._____ habe dies ausdrück-
lich bestätigt; die Stadt … habe sämtliche Ansprüche wieder an den Kläger zu-
rückzediert (Urk. 106 S. 7 f.). Sodann wertete die Vorinstanz die Rückgabe des
Gastwirtschaftspatents an die Gemeinde nicht als Zustimmung zur fristlosen Ent-
lassung, sondern als eine ihrer Konsequenzen, zumal der Arbeitnehmer nach der
Entlassung nicht mehr verpflichtet sei, seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.
Zudem sei der Beklagten nicht gelungen zu beweisen, dass der Kläger sie bei der
Bewerbung getäuscht habe, nämlich dass er vor dem Antritt seiner Stelle bei der
Beklagten mehrfach und langjährig arbeitslos und nicht kaufmännischer Mitarbei-
ter und Berater bei der D._____ Consulting gewesen sei. Im Gegenteil sei bewie-
sen, dass der Kläger jedenfalls im Zeitraum Dezember 2002 bis zur Anstellung
durch die Beklagte regelmässig und erfolgreich als kaufmännischer Mitarbeiter
und als Berater bei der Treuhandfirma D._____ Consulting gearbeitet habe; der
Kläger habe im Rahmen seiner Bewerbung nicht behauptet, es habe sich um eine
Vollzeitbeschäftigung gehandelt. Der Beklagten wäre es zuzumuten gewesen, ei-
ne Auskunft bei der vom Kläger angebotenen Referenz einzuholen (Urk. 106 S. 8
ff.).
Weiter erwog die Vorinstanz, dass die meisten der von der Beklagten erhobenen
Vorwürfe für sich allein eine fristlose Entlassung nicht zu begründen vermöchten,
weil sie entweder lediglich die Arbeitsqualität des Klägers oder verhältnismässig

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geringfügige Pflichtverletzungen betreffen würden. Die vorangegangene Verwar-
nung sei unerheblich, da die Beklagte keine klaren Behauptungen darüber, dass
und welche der abgemahnten Pflichtverletzungen erneut vorgekommen sein sol-
len, erhoben habe, und dem Kläger überdies auch kaum Zeit eingeräumt worden
sei, um sich zu bessern. Die Stellungnahme des Klägers vom 19. November 2006
habe die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar gemacht. So-
dann sei es der Beklagten nicht gelungen die Behauptungen zu beweisen, dass
der Kläger ein grosses Alkoholproblem gehabt habe, dass ein krasser Zerfall sei-
ner Persönlichkeit eingetreten sei, dass er nach Betriebsschluss mit einzelnen
Angestellten zulasten des Hauses exzessive Trinkgelage durchgeführt habe, so-
wie dass seine Fehlleistungen zu einem Umsatzeinbruch geführt hätten, und jeder
weitere Tag der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses zu einem nicht mehr gutzu-
machenden Schaden geführt hätten. Die weiteren Vorwürfe, welche zum Teil an-
gebliche fachliche Defizite des Klägers oder nicht ausreichenden Einsatz, oder
geringfügigere Pflichtverletzungen betroffen hätten, könnten weder für sich allein
noch in ihrer Gesamtheit eine fristlose Entlassung begründen, zumal die Beklagte
nicht klar gestellt habe, welche Pflichtwidrigkeiten des Klägers nach der Ermah-
nung vom 1. November 2006 ausschlaggebend gewesen sein sollen, dass die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar betrachtet worden sei. Aus-
serdem seien viele behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Klägers unbewiesen ge-
blieben und könne der Kläger für viele Fehler, die im Betrieb passiert seien, nicht
verantwortlich gemacht werden. Zusammenfassend würden keine Umstände vor-
liegen, welche die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337
Abs. 2 OR unzumutbar machten (Urk. 106 S. 13 ff.).
c) Im Berufungsverfahren rügte die Beklagte, dass ihr die Vorinstanz die vom Klä-
ger eingereichten Beilagen nicht unaufgefordert zugestellt habe, und dass ihr
nicht wie dem Kläger drei Parteivorträge zugestanden seien, obschon sie eine
Stellungnahme zur Triplik zweimal beantragt habe. Das Verfahren vor Vorinstanz
sei ab diesem Punkt fortzusetzen. Sodann sei die Vorinstanz zu Unrecht davon
ausgegangen, sie habe auf Stellungnahme zum Beweisergebnis verzichtet. Des-
halb sei das Verfahren in diesem Stadium, d.h. mit ihrer Stellungnahme zum da-

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maligen Stand des Beweisergebnisses, wieder aufzunehmen. Es seien auch die
weiteren offerierten Beweise abzunehmen. Für die Nichtexistenz der Unterlas-
sungen des Klägers, nämlich Lieferung von Jahresbudget, Kalkulationen, Nach-
kalkulationen und Inventare, könne die Beklagte keinen Nachweis liefern. Diese
Pflichtverletzungen allein würden die fristlose Entlassung des Klägers rechtferti-
gen. Der Kläger habe die in der Verwarnung erhaltenen Weisungen nicht beach-
tet, weshalb eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar gewesen sei. Der
Kläger habe widersprüchlich gehandelt, indem er nach der Entlassung einerseits
seine Bereitschaft zur weiteren Arbeit angeboten habe, und andererseits sein
Gastwirtschaftspatent an die Gemeinde E._____ zurückgegeben habe. Am 28.
November 2006 sei der Kläger verbotenerweise in die Rezeption eingeschlichen
und habe sich dort Dinge angeeignet. Die Offerte des Klägers auf Weiterbeschäf-
tigung habe unter diesen Umständen nicht angenommen werden können, zumal
er zur späteren vereinbarten Besprechung nicht erschienen sei. An dieser Be-
sprechung hätte die Möglichkeit bestanden, die fristlose Kündigung in eine ordent-
liche umzuwandeln oder sie mit einer einvernehmlichen Austrittsvereinbarung zu
ersetzen. Die Angaben im Lebenslauf des Klägers seien falsch gewesen, habe er
doch nach seiner Entlassung keine Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslosen-
kasse gehabt. Folglich hätten die angegebenen Arbeitsleistungen bei D._____ in
den Jahren 1995-1998, 2000-2001 sowie 2002-2006 nicht stattgefunden. Der
Kläger habe nur bescheidene Kenntnisse als Berater von Gastronomiefachleuten
gehabt und sei aufgrund seiner persönlichen Probleme (Gesundheit, Alkohol, feh-
lender Einsatzwille, etc.) nicht in der Lage gewesen, die von ihm versprochenen
Leistungen zu erbringen. Der Zerfall der Persönlichkeit des Klägers sei auf seine
Alkoholprobleme zurückzuführen. Die Zeugen hätten sich jedoch gescheut, in
Gegenwart des Klägers Klartext zu sprechen. Deshalb habe die Beklagte einen
Amtsbericht und eine Zeugenaussage von der Gemeinde E._____ und der SYNA
sowie ein medizinisches Gutachten verlangt. Mit der geringen Leistung für die
D._____ habe er nicht das Potential einbringen können, welches er der Beklagten
zu leisten vorgegeben habe. Hätte die Beklagte gewusst, dass er nicht oder nur
selten als Aushilfe bei der D._____ gearbeitet habe, hätte sie ihn nicht eingestellt.
Diese arglistige Täuschung habe zur fristlosen Entlassung berechtigt. Die Vo-

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rinstanz habe willkürlich geurteilt, indem sie im Lebenslauf des Klägers keinen
Widerspruch festgestellt habe, obschon sie bestätigt habe, dass der Kläger von
2002 bis 2004 Arbeitslosengelder bezogen habe und anschliessend ausgesteuert
worden sei, der Kläger in seinem Lebenslauf aber seine Arbeitslosigkeit, deren
Dauer und die Aussteuerung nicht erwähne. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf
die beantragten Beweise bei der SYNA und der Gemeinde E._____ verzichtet.
Die Schlüsse der Vorinstanz, der Kläger habe als Berater gearbeitet, seien tatsa-
chenwidrig, sei der Kläger doch vor seiner Tätigkeit im A._____ überwiegend ar-
beitslos gewesen und habe er nur wenig als Lohnbuchhalter gearbeitet. Entgegen
dem Vorwurf der Vorinstanz habe die Beklagte F._____ sehr wohl kontaktiert;
dieser habe seinem Freund, dem Kläger, jedoch eine gute Referenz abgegeben
und dessen Arbeitslosigkeit unterschlagen (Urk. 114 und 116 f.). Im Übrigen ver-
wies die Beklagte auf ihre vor Vorinstanz gemachten Ausführungen (Urk. 15, 33,
35, 50 f.) und gab diese teilweise wortwörtlich mit dem jeweiligen Hinweis wieder,
der entsprechende Sachverhalt sei von der Vorinstanz nicht hinreichend gewür-
digt worden, und dass sämtliche offerierten Beweise abzunehmen seien (Urk.
154). Neu machte die Beklagte Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung
geltend (Urk. 154 S. 23).
Demgegenüber stellte der Kläger fest, dass die Beklagte im Berufungsverfahren
keine neuen Erkenntnisse vorgebracht habe und ihre Einwände gegen das vo-
rinstanzliche Urteil unbegründet seien. Es seien keine Gründe für eine fristlose
Entlassung vorgebracht oder nachgewiesen worden (Urk. 143 und 156).
2. a) In der Berufungsreplik brachte die Beklagte vor, sie mache den vom Kläger
verursachten Schaden verrechnungsweise geltend. Da dieser, wie sie inzwischen
habe erfahren müssen, mehrere Hunderttausend Franken betrage, sei auch des-
wegen an den Kläger nichts zu bezahlen (Urk. 154 S. 23). Diese erst in der Beru-
fungsreplik neu erhobene Verrechnungseinrede ist als verspätet zu betrachten,
hat sie doch nicht ausgeführt, wie und wann sie Kenntnis von ihrer Gegenforde-
rung erlangt habe, und nicht etwa geltend gemacht, ihre Gegenforderung könne
durch nachträgliche Vorlegung einer Urkunde sofort erstellt werden, oder sie sei
erst durch im vorinstanzlichen Urteil enthaltene Überlegungen veranlasst worden

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(vgl. § 267 Abs. 1 ZPO/ZH i.V.m. §§ 115 und 138 ZPO/ZH). Zudem ist die angeb-
liche Schadenersatzforderung weder beziffert noch hinreichend substanziert. Es
braucht daher nicht mehr weiter darauf eingegangen zu werden.
b) Sodann ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Aktivlegitimation des Klägers
zu Recht bejaht hat. Im Berufungsverfahren hat sich die Beklagte mit den ent-
sprechenden Ausführungen nicht auseinandergesetzt und die Aktivlegitimation
des Klägers nicht substanziert bestritten. Es kann daher vollumfänglich auf die zu-
treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 106 S. 7 f.).
c) Die Vorinstanz führte zum Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung betreffend
der Anzahl zugelassener Vorträge im Hauptverfahren zutreffend aus, dass dem
Kläger gestützt auf § 128 in Verbindung mit §§ 56, 115 und 121 Abs. 2 ZPO/ZH
nur Gelegenheit eingeräumt worden sei, um zu bestimmten neuen Behauptungen
der Duplik und zu den damit neu eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen.
Die in diesem Sinne beschränkte Triplik des Klägers habe keine wesentlichen
neuen Behauptungen enthalten, weshalb die Beklagte gemäss §§ 114 f. und 121
Abs. 2 ZPO/ZH nicht zu einer weiteren Rechtsschrift zuzulassen gewesen sei.
Ausserdem sei der Beklagten eine Ausfertigung der Triplik zugestellt worden,
womit sie von deren Inhalt habe Kenntnis nehmen können (Urk. 106 S. 6 f.).
Ergänzend ist Folgendes anzufügen: In der Hauptverhandlung hat der Kläger den
ersten und dritten Vortrag (Begründung und Replik), der Beklagte den zweiten
und vierten Vortrag (Antwort und Duplik) (§ 121 Abs. 1 ZPO/ZH). Weitere Vorträ-
ge werden nur aus zureichenden Gründen gestattet. Das Gericht kann sie auf das
in der Duplik oder in späteren Vorträgen neu Vorgebrachte beschränken (§ 121
Abs. 2 ZPO/ZH). Für Replik, Duplik und weitere Vorträge kann das Gericht das
schriftliche Verfahren anordnen (§ 128 ZPO/ZH). Weitere Vorträge sind insbeson-
dere anzuordnen, wenn in der Duplik neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt
werden, über welche sich der Kläger noch nicht aussprechen konnte, oder zur
Behebung unklarer oder unvollständiger Parteivorbringen gemäss § 55 ZPO/ZH,
oder wenn eine Partei Noven nach § 115 ZPO/ZH vorbringt. Das Verfahren darf
nicht ohne zwingende Gründe in dem Sinne weitergeführt werden, dass die Par-

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teien nach Belieben neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen können.
Eine umfassende Triplik und Quadruplik kann bei Klageänderung oder sonst in
komplizierten Prozessen nötig werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu §
121). Vorliegend hat die Beklagte nicht vorgebracht, inwiefern die Vorinstanz mit
Verfügung vom 28. Oktober 2008 (Urk. 36) dem Kläger zu Unrecht die Gelegen-
heit eingeräumt haben soll, ein auf einzelne Behauptungen in der Duplik einge-
schränkte Triplik einzureichen und zu den neu eingereichten Urkunden Stellung
zu nehmen. Sodann hat die Beklagte nicht geltend gemacht, der Kläger hätte in
der Triplik (Urk. 39) neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt, geschweige
denn erwähnt, zu welchen allfälligen Noven sie hätte Stellung nehmen wollen.
Beilagen zur Triplik hat der Kläger keine eingereicht; damit lagen auch keine neu-
en Urkunden vor, zu welchen die Beklagte hätte Stellung nehmen müssen. Mithin
hat die Vorinstanz keine Verfahrensrechte verletzt, indem sie die Beklagte nicht
zu einer Stellungnahme zur Triplik zugelassen hat.
d) Zur Rüge der Beklagten, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen,
sie habe auf Stellungnahme zum Beweisergebnis verzichtet, ist festzuhalten, dass
die Vorinstanz den Parteien mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 Frist angesetzt
hat, um sich zum Beweisergebnis zu äussern, mit der Androhung, dass bei
Säumnis Verzicht auf Stellungnahme angenommen würde (Urk. 87). Diese Frist
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Oktober 2010 letztmals bis und mit
24. November 2010 erstreckt (Urk. 90). Sodann wurde die Frist der Beklagten mit
Verfügung vom 26. November 2010 allerletztmals bis und mit 6. Dezember 2010
im Sinne einer Notfrist erstreckt (Urk. 93). In der Folge hat die Beklagte innert
Frist keine Stellungnahme zum Beweisergebnis eingereicht. Jedenfalls befindet
sich eine solche nicht bei den Akten und hat die Beklagte auch nicht behauptet,
eine solche eingereicht zu haben. Damit war die Beklagte säumig und musste die
Vorinstanz androhungsgemäss einen Verzicht auf Stellungnahme annehmen. Ei-
ne Verletzung von Verfahrensrechten liegt nicht vor. Der Umstand, dass die Be-
klagte die Verfügung vom 26. November 2010 allenfalls spät empfangen hat und
ihr dadurch weniger Zeit zur Abfassung einer Stellungnahme geblieben wäre, hät-
te sie selbst zu vertreten, musste sie doch mit einem sofortigen Entscheid über ihr

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erneutes Fristerstreckungsgesuch rechnen. Kommt hinzu, dass die gewährte Not-
frist grosszügig bemessen war.
e) aa) Die Beklagte wirft der Vorinstanz sinngemäss eine falsche Beweislastver-
teilung, ein unvollständiges Beweisverfahren sowie eine willkürliche Beweiswürdi-
gung vor. Zunächst will die Beklagte aus dem Umstand, dass der Kläger bei sei-
ner Anstellung verschwiegen hat, in den Jahren 2002 bis 2004 Arbeitslosentag-
gelder bezogen zu haben und anschliessend ausgesteuert worden zu sein, sowie
dass er vor seiner Anstellung längere Zeit nur Teilzeit gearbeitet hat, eine arglisti-
ge Täuschung bzw. falsche Angaben des Klägers geltend machen, welche sinn-
gemäss zur einseitigen Unverbindlichkeit des Vertrages gemäss Art. 28 Abs. 1
OR geführt hätten.
bb) Demnach ist zu prüfen, ob sich die Beklagte aufgrund des Verschweigens der
Teilarbeitslosigkeit durch den Kläger in einem Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1
Ziff. 4 OR) befand oder im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR getäuscht wurde. Ein
Grundlagenirrtum liegt vor, wenn sich der Anfechtende über einen bestimmten
Sachverhalt geirrt hat, der für ihn nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als
eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde. Das Vorspiegeln fal-
scher Tatsachen wie auch das Verschweigen von Tatsachen kann als täuschen-
des Verhalten gemäss Art. 28 Abs. 1 OR angesehen werden; der Getäuschte hät-
te bei Kenntnis der Wahrheit den Vertrag nicht oder nicht mit dem entsprechen-
den Inhalt abgeschlossen. Das Verschweigen vorhandener Tatsachen ist jedoch
nur insoweit verpönt, als eine Aufklärungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber
dem Arbeitgeber besteht. Schon im Rahmen der Vertragsverhandlungen bzw. des
Vorstellungsgespräches unterliegt der Arbeitnehmer einer Informationspflicht ge-
genüber dem Arbeitgeber. Es trifft ihn einerseits eine Auskunftspflicht, d. h. er
muss alle Fragen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsplatz
und der zu leistenden Arbeit stehen, wahrheitsgetreu beantworten. Des Weiteren
ist er verpflichtet, alles zu offenbaren, was ihn zur Übernahme der zu besetzen-
den Stelle als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt. Kann er die vertragsgemäs-
se Arbeitsleistung aufgrund bestimmter Umstände wie mangelnde Fähigkeiten
(fehlende Ausbildung oder Berufspraxis), schwere oder ansteckende Krankheiten

- 15 -
etc. nicht oder nur erheblich vermindert erbringen, so muss er dies dem Arbeitge-
ber mitteilen. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben hat der Arbeit-
nehmer von sich aus den Arbeitgeber über Umstände zu informieren, welche ihn
zur Erbringung der vertraglichen Arbeitsleistung als ungeeignet erscheinen las-
sen. Die Grenzziehung, ob eine Offenbarungspflicht besteht, hängt stark von der
in Frage stehenden Tätigkeit und Position ab. Der Zügelmann muss also seinen
Rückenschaden und der Bergführer seine Höhenangst offenbaren, nicht aber die
Serviertochter ihre Tablettensucht. Der Umfang der Auskunfts- und Mitteilungs-
pflicht bezüglich einer früheren Arbeitslosigkeit kann daher nur bejaht werden,
wenn deswegen die konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung oder
wesentlich verminderten Arbeitsleistung besteht.
cc) Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger vor seiner Anstellung bei der Be-
klagten Arbeitslosengelder bezogen hat und ausgesteuert wurde, und dass er die
Arbeitslosigkeit und Aussteuerung weder in seinem Lebenslauf noch anlässlich
des Bewerbungsgesprächs erwähnt hatte. Die Vorinstanz hat gestützt auf die
Aufstellungen, die Lohnabrechnungen, die Lohnausweise, das Buchhaltungskon-
tos der D._____ Consulting, die AHV-Bescheinigungen und Unterlagen betreffend
die BVG (Urk. 77 und 78/1-8) sowie die Angaben des Zeugen F._____ (Urk. 81)
den Umfang der früheren Arbeitstätigkeit des Klägers eruiert. Sie kam zum Er-
gebnis, dass der Kläger von Dezember 2002 bis Ende März 2006 für die D._____
Consulting im Stundenlohn arbeitete und dabei folgende Arbeitsstunden leistete:
1'096.25 von Dezember 2002 bis Ende 2003, 663.75 im Jahre 2004, 794.00 im
Jahre 2005 und 287.75 vom 1. Januar bis 31. März 2006. Die Beklagte hat diese
Erwägungen der Vorinstanz nicht substanziert bestritten. Sie hat auch nicht gel-
tend gemacht, die Berechnungsgrundlagen seien inhaltlich falsch oder die Be-
rechnung sei fehlerhaft. Dass der Kläger nach der Entlassung durch die Beklagte
am 22. November 2006 allenfalls keine Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslo-
senkasse mehr hatte, lässt sich damit erklären, dass er anlässlich seiner Anstel-
lung beim A._____ bereits ausgesteuert war und seine Arbeitstätigkeit beim
A._____ nicht lange genug gedauert hat, um erneut Arbeitslosengelder zu erhal-
ten. Wer Taggelder beziehen will, muss nämlich grundsätzlich in den letzten zwei

- 16 -
Jahren vor der Anmeldung beim Arbeitsamt (Rahmenfrist für die Beitragszeit)
während mindestens zwölf Monaten angestellt gewesen sein. Diese Beitragszeit
muss auf den Tag genau erfüllt sein; fehlt von diesen zwölf Monaten auch nur ein
Tag, besteht kein Anspruch auf Taggeld. Wegen seiner kurzen Anstellung bei der
Beklagten hat der Kläger die minimale Beitragszeit wohl nicht geleistet, weshalb
durchaus möglich ist, dass er nach seiner fristlosen Entlassung keinen Anspruch
auf Arbeitslosentaggelder hatte. Es kann daher von den durch die Vorinstanz eru-
ierten Arbeitsstunden ausgegangen werden, welche der Kläger zwischen Dezem-
ber 2002 und 31. März 2006 geleistet haben soll. Der errechnete Arbeitsumfang
entspricht einem Arbeitspensum von durchschnittlich gut 40% (unter Berücksich-
tigung von Ferien).
Eine Auskunfts- und Mitteilungspflicht des Klägers bezüglich seiner Teilarbeitslo-
sigkeit ist zu verneinen, da nicht ersichtlich ist, inwiefern deswegen bei seiner An-
stellung eine konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung oder wesent-
lich verminderten Arbeitsleistung bestanden haben soll, zumal er stets in doch
bedeutendem Umfang in der Branche arbeitstätig war. Der Kläger hätte somit die
Beklagte bei der Bewerbung oder beim Anstellungsgespräch nur dann über die
vorangegangene Teilarbeitslosigkeit informieren müssen, wenn ihn dieser Um-
stand zur Erbringung der vertraglichen Arbeitsleistung als ungeeignet erscheinen
lassen hätte. Seine Tätigkeit bei der D._____ kann nicht als reine Aushilfstätigkeit
qualifiziert und derart gering betrachtet werden, dass der Kläger verpflichtet ge-
wesen wäre, darauf hinzuweisen, dass es sich um keine Vollzeitbeschäftigung
handelte. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beklagte den Kläger - angeb-
lich - nicht eingestellt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Kläger bei der
D._____ nur in einem reduzierten Pensum gearbeitet hat. Das vom Kläger bei der
D._____ geleistete Pensum und die Art der von ihm dort verrichteten Arbeit las-
sen den Kläger aber nicht als absolut ungeeignet erscheinen für die Geschäfts-
führung eines Hotels und Restaurants, zumal er zuvor mehrere Gastrobetriebe
geführt hatte. Eine vorvertragliche Aufklärungs- und Mitteilungspflicht hinsichtlich
der Teilarbeitslosigkeit (inkl. Bezugs von Arbeitslosengelder und Sozialhilfe) bzw.

- 17 -
Arbeitstätigkeit lediglich in einem Teilzeitpensum bestand daher im vorliegenden
Fall nicht.
Dass der Kläger sowohl den Bezug von Arbeitslosentaggeldern in den Jahren
2002 bis 2006 samt anschliessender Aussteuerung als auch den Umstand, dass
er von Dezember 2002 bis Ende März 2006 bei der D._____ Consulting nur im
Rahmen eines Teilzeitpensums tätig war, verschwiegen hat, vermag ihm daher
nicht zum Nachteil zu gereichen. Auch der Umstand, dass F._____ die Teilar-
beitslosigkeit des Klägers ebenfalls verschwiegen hat, als ihn die Beklagte als Re-
ferenz kontaktiert hatte, vermag daran nichts zu ändern.
Eine Täuschung bezüglich seiner bisherigen Tätigkeiten und Fähigkeiten ist eben-
falls nicht erstellt: So ergab das Beweisverfahren, dass der Kläger im Jahre 1994
eine Wintersaison lang als Geschäftsführer des Hotels … in … arbeitete, in den
Jahren 1998 bis 2002 das Hotel … in … gepachtet und in den Jahren 2001 und
2002 das Hotel … in … geführt hatte. Zudem hat die Beklagte lediglich geltend
gemacht, der Kläger habe nur bescheidene Kenntnisse als Berater von Gastro-
nomiefachleuten gemacht und nicht hinreichend substanziert, inwiefern der Kläger
sie bezüglich welcher Kenntnisse und beruflichen Erfahrungen getäuscht haben
soll, welche Kenntnisse er in seinem Lebenslauf wahrheitswidrig vorgegeben ha-
ben soll, mithin etwa welche Passagen in seinen Bewerbungsunterlagen oder
welche Angaben des Klägers beim Anstellungsgespräch wahrheitswidrig gewe-
sen sein sollen. Zudem ist nicht erwiesen, dass der Kläger aufgrund seiner bishe-
rigen Tätigkeiten und Erfahrungen ungeeignet war, die vertragliche Arbeitsleis-
tung ordnungsgemäss zu erbringen. Der Umstand, dass der Kläger bei der
D._____ Consulting - von Ende 2002 bis Ende März 2006 - "bloss" als Mitarbeiter
der Kundenbuchhaltungen tätig war, wie dies der Zeuge F._____ ausgeführt hat-
te, vermag die Eignung des Klägers als Geschäftsführer eines Gastgewerbebe-
triebs nicht von vornherein auszuschliessen, zumal er in den vorangegangenen
Jahren - wie erwähnt - mehrere Hotelbetriebe geführt und demnach langjährige
Erfahrung in der Branche gesammelt hatte. Nach Aussagen des Zeugen F._____
habe der Kläger nämlich gegenüber einem "normalen" Buchhalter den Vorteil ge-
habt, dass er das Gastgewerbe gekannt habe. Mithin verdankte der Kläger seine

- 18 -
langjährige Tätigkeit für die D._____ Consulting gerade seinen guten Kenntnisse
des Gastgewerbes. Die Bezeichnung seiner Tätigkeit bei der D._____ Consulting
als "Kfm. Mitarbeiter und Berater" im Lebenslauf des Klägers war demnach nicht
irreführend. Kommt hinzu, dass die Beklagte nach eigenen Angaben im Beru-
fungsverfahren F._____ vor der Einstellung des Klägers kontaktiert und von ihm
eine gute Referenz über diesen erhalten hatte. Inwiefern die Abnahme der zusätz-
lich angebotenen Beweismittel das Beweisergebnis zu ändern vermöchte, ist nicht
ersichtlich und wurde durch die Beklagte auch nicht dargetan. Insbesondere ist
schleierhaft, wie die angerufenen Behörden, namentlich die Gemeinde E._____,
Sozialämter oder die SYNA, Auskunft über die Eignung des Klägers als Ge-
schäftsführer des A._____ geben könnten.
Demgemäss konnte der Beweis nicht erbracht werden, dass der Kläger der Be-
klagten anlässlich seiner Anstellung falsche Tatsachen vorgespiegelt oder Tatsa-
chen verschwiegen hätte, durch welche die Beklagte in einen Grundlagenirrtum
nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR versetzt oder gar im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR
absichtlich getäuscht worden wäre. Mithin liegt keine einseitige Unverbindlichkeit
des Arbeitsvertrages vor.
f) aa) Weiter ist die Beklagte der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine
fristlose Kündigung erfüllt gewesen seien, nämlich einerseits aufgrund der Täu-
schung durch den Kläger im Rahmen seiner Bewerbung in Bezug auf seine frühe-
re Arbeitslosigkeit, Tätigkeiten und Fähigkeiten, andererseits aufgrund des Ver-
haltens des Klägers während der Anstellungsdauer.
bb) Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsver-
hältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger
Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet
werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung ist eine fristlose Entlassung nur
bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese
müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern,

- 19 -
dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist.
Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Er-
schütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen
weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekom-
men sein. Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ist bei Kaderpersonen auf-
grund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens und der Verantwor-
tung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb überträgt, ein strenger Massstab an-
zulegen. Demgemäss hat das Bundesgericht bei einem Arbeitnehmer, der als
Personalleiter eine Vertrauensposition im Betrieb innehatte, eine Täuschung des
Arbeitgebers durch das Herstellen wahrheitswidriger Dokumente für die Buchhal-
tung als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert.
Den Arbeitnehmer trifft bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen eine vor-
vertragliche Treuepflicht, weshalb bewusst wahrheitswidrige Angaben bei der
Stellensuche einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellen können.
Dies kann bei falschen Angaben über Fähigkeiten, Kenntnisse, Examen und Aus-
bildungsgänge zutreffen, wenn sie einen Bezug zur zugewiesenen Stelle hatten
und der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Wahrheit hat.
Im betreffenden Fall hatte die Aufgabe des Arbeitnehmers gemäss Anstellungs-
vertrag in der Akquisition neuer Kunden bestanden, weshalb es für seine Anstel-
lung entscheidend gewesen war, dass er eine gute bisherige Kundenbeziehung
und einen intensiven Kundenkontakt hatte. Die Arbeitnehmerin hätte ihn nicht an-
gestellt, wenn sie gewusst hätte, dass er seit längerer Zeit arbeitslos war und kei-
ne konkreten Vermögensverwaltungsaufträge mehr hatte. Seine frühere Anstel-
lung und seine angegebene Vermögensverwaltungstätigkeit waren demnach von
ausschlaggebender Bedeutung. Zudem war der Arbeitnehmer als Mitglied der Di-
rektion mit kollektiver Zeichnungsberechtigung angestellt worden, weshalb auf-
grund seiner Verantwortung gegenüber seinen Kunden und der Arbeitgeberin von
ihm besondere Aufrichtigkeit und Ehrlichkeit erwartet werde konnten. Da er seine
Anstellung durch unwahre Angaben erschlichen hatte, konnte ihm ein solches
Vertrauen aber nicht mehr entgegengebracht werden. Bezüglich des von ihm er-
warteten Aufbaus einer neuen Kundschaft im Mittleren Osten waren seine wahr-

- 20 -
heitswidrig behaupteten Kundenkontakte von entscheidender Bedeutung gewe-
sen. Die Arbeitgeberin konnte nicht mehr an eine erfolgsversprechende Tätigkeit
des Arbeitnehmers glauben. Durch seine unwahren Angaben zu vertragsrelevan-
ten Tatsachen hatte er seine vorvertragliche Treuepflicht in schwerer Weise ver-
letzt und das gegenseitige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, weshalb es der
Arbeitgeberin nicht zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit ihm bis zum Ablauf
der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten fortzusetzen. Die
Kenntnis darüber, dass der Arbeitnehmer anlässlich seiner Vorstellungsgesprä-
che bezüglich seiner bisherigen Anstellung und Berufserfahrung wahrheitswidrige
Angaben gemacht hatte, war daher unabhängig von der Qualität seiner danach
erbrachten Arbeitsleistung objektiv geeignet, die für seine weitere Anstellung we-
sentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu er-
schüttern, dass der Beschwerdegegnerin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zuzumuten war (BGE 4A_569/2010 vom 14. Februar 2011, mit Hinweisen). Zu
den Voraussetzungen der fristlosen Entlassung kann im Übrigen auf die zutref-
fenden rechtstheoretischen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk.
106 S. 10 und 14 f.).
cc) Der Umstand, dass der Kläger im Stadium der Vertragsverhandlungen gegen-
über der Beklagten verschwieg, dass er in den vorangegangenen Jahren bei der
D._____ Consulting nur Teilzeit gearbeitet und Arbeitslosengelder bezogen hatte,
bis er ausgesteuert wurde, stellt keine Verletzung der vorvertraglichen Treue-
pflicht dar. Bewusst wahrheitswidrige Angaben bei der Stellensuche, welche ei-
nen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung bilden würden, liegen nicht vor.
Insbesondere ist nicht erwiesen, dass der Kläger falschen Angaben über Fähig-
keiten, Kenntnisse, oder frühere Arbeitstätigkeiten gemacht hätte, welche einen
Bezug zur zugewiesenen Stelle gehabt hätten und bezüglich welcher die Beklagte
ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Wahrheit gehabt hätte. Es kann
nicht gesagt werden, dass der Kläger seine Anstellung durch unwahre Angaben
erschlichen hat, zumal der Kläger bis zu seiner Anstellung tatsächlich bei der
D._____ gearbeitet hatte - wenn auch nur Teilzeit - und vorher mehrere Gastge-
werbebetriebe geführt hatte. Dass der Kläger bezüglich seiner bisherigen Anstel-

- 21 -
lung und Berufserfahrung wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, ist nicht er-
stellt, zumal - wie oben dargelegt - keine Aufklärungspflicht hinsichtlich seiner
Teilarbeitslosigkeit bestanden hatte. Der Beklagten wäre es daher zumutbar ge-
wesen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist fortzusetzen, selbst wenn sie erst nach der Anstellung von der
Teilarbeitslosigkeit des Klägers erfahren hatte.
dd) aaa) Es verbleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Klägers während der An-
stellungsdauer eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermochte. Der Arbeit-
geber darf den Arbeitnehmer nur bei massiven Verfehlungen fristlos entlassen. Im
Falle von weniger schweren Pflichtverletzungen wird die vorgängige Verwarnung
unter Androhung der fristlosen Entlassung im Wiederholungsfalle verlangt. Bei
fristlosen Entlassungen verlangt die Gerichtspraxis bei einigen Grenzfällen, dass
das Verhalten zunächst gerügt wird, bevor eine fristlose Entlassung zu Recht
ausgesprochen werden kann, namentlich bei Trunkenheit, "Blaumachen", Zuspät-
kommen oder verfrühtes Verlassen des Arbeitsplatzes, ungenügendem persönli-
chen Einsatz, unzureichender Sorgfalt, Unzuverlässigkeit, Fehlverhalten betref-
fend der Arbeitszeit wie nicht belegte Absenzen, zu lange Pausen, Unpünktlich-
keit. Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz können so-
mit zu einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung führen, wenn es sich um grobe
Verletzungen von Pflichten handelt, die in der Regel einer vorgängigen Verwar-
nung bedürfen, namentlich regelmässiges zu spätes Erscheinen oder unentschul-
digtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz trotz Verwarnung (vgl. Streiff/von Kaenel, Ar-
beitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, N 5 lit. d zu Art. 337 OR).
Eine schlechte Arbeitsleistung ist grundsätzlich kein Grund für eine fristlose Ent-
lassung. Anders kann es sich nur verhalten, wenn dem Arbeitnehmer entweder
ein völliges berufliches Versagen vorgeworfen werden muss oder wenn die
schlechte Leistung auf ein grobes Verschulden zurückzuführen ist. Letzteres ist
anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in schwerwiegender Weise
und vorsätzlich schlecht verrichtet oder wenn er trotz Abmahnung wiederholt
grobfahrlässig und damit schuldhaft sein Fehlverhalten wiederholt. Auch wenn die
Arbeitsleistungen sich im Verlauf des Arbeitsverhältnisses zunehmend ver-

- 22 -
schlechtern, rechtfertigt sich eine fristlose Entlassung nicht, soweit den Arbeit-
nehmer daran kein Verschulden trifft (Urteil des BGer vom 23.12.1998, in JAR
1999 S. 273). Ungenügender Arbeitseinsatz (z.B. durch Schwatzen, Umherspa-
zieren, ausgedehnte private Telefongespräche) ist nur Anlass zu fristloser Kündi-
gung, wenn dies trotz mehrerer Verwarnungen wiederholt vorkommt. Das Nach-
lassen des Arbeitseifers und des Arbeitserfolges bietet keinen Grund zur fristlosen
Entlassung. Nur bei grobem Verschulden (Absicht oder grober Fahrlässigkeit) des
Arbeitnehmers, welches das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erheb-
lich beeinträchtigt, ist die fristlose Entlassung zulässig, z.B. bei mangelnder Fä-
higkeit, verbunden mit fehlender Initiative und gänzlich ungenügendem Interesse
an der Arbeit (Staehelin, Zürcher Kommentar, N 10 zu Art. 337 OR, N 21 zu Art.
337 OR, m.w.H.).
Ist eine Verwarnung erforderlich, so liegt eine solche erst dann vor, wenn für den
Fall einer erneuten Vertragsverletzung in verständlicher Form die fristlose Entlas-
sung angedroht wird. Wesentlich ist, dass der Arbeitnehmer nach Treu und Glau-
ben ausreichend gewarnt sein muss, dass der Arbeitgeber derartige Vorkomm-
nisse nicht mehr zu dulden gewillt ist. Eine Verwarnung stellt deshalb eine emp-
fangsbedürftige Willenserklärung dar (Staehelin, Zürcher Kommentar, N 10 zu Art.
337 OR). Dem Inhalt nach besteht eine Verwarnung darin, dass der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer bestimmte Pflichtwidrigkeiten vorhält, d.h. den Arbeitnehmer
zu künftigem pflichtgemässen Verhalten auffordert und ihm die fristlose Entlas-
sung androht für den Fall weiterer Pflichtwidrigkeiten in Zukunft (Brühwiler, Kom-
mentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, N 9 zu Art. 337 OR).
bbb) Vorab ist festzuhalten, dass keiner der von der Beklagten geltend gemach-
ten Pflichtverletzungen derart massiv gewesen wären, dass sie zur fristlosten Ent-
lassung ohne vorgängige Verwarnung berechtigt hätten, zumal ein grobes Ver-
schulden des Klägers (Absicht oder grobe Fahrlässigkeit) nicht erstellt ist. Die Be-
klagte kann sich daher auf die vorgeworfenen Verfehlungen und Unterlassungen
nur berufen, sofern sie abgemahnt wurden und der Kläger sie nach der Verwar-
nung erneut begangen hat.

- 23 -
Der Vorwurf der Beklagten an den Kläger, er habe Jahresbudget, Kalkulationen,
Nachkalkulationen und Inventare nicht geliefert, ist nicht substanziert. Ausserdem
hat die Beklagte auch nicht geltend gemacht, dass eine diesbezügliche Abmah-
nung erfolgt wäre, und dass der Kläger seinen entsprechenden Pflichten auch
nach der Vorwarnung nicht innert angemessener Frist nachgekommen wäre. Die
gewährte Zeitspanne ab der Verwarnung vom 1. November 2006 bis zur Aus-
sprechung der Kündigung am 22. November 2006 wäre hiefür ohnehin nicht aus-
reichend gewesen.
Dem Kläger ist es nicht gelungen, nachzuweisen, dass der Kläger eine ungenü-
gende Arbeitsleistung erbracht hat. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine Ver-
schlechterung der Arbeitsleistungen ohnehin zum Risiko gehören würde, das je-
dem Dauerschuldverhältnis innewohnt und mit der Möglichkeit der ordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses seinen Ausgleich findet (Urteil des BGer vom
23.12.1998, in JAR 1999 S. 273 f.). Liegt keine ungenügende Arbeitsleistung vor,
braucht auch deren allfällige Ursache nicht abgeklärt zu werden. Ausserdem hat
die Beklagte nur vage ausgeführt, der Kläger sei aufgrund seiner persönlichen
Probleme, namentlich Gesundheit, Persönlichkeitszerfall als Folge der Alkoholp-
robleme, fehlender Einsatzwille, etc., nicht in der Lage gewesen, die von ihm ver-
sprochenen Leistungen zu erbringen. Nicht ersichtlich ist, inwiefern die offerierten
Beweismittel (Amtsbericht, Zeugenaussagen von der Gemeinde E._____ und der
SYNA sowie medizinisches Gutachten) bezüglich der Arbeitsleistung des Klägers
sowie seines Gesundheitszustandes (Suchtverhalten sowie Persönlichkeitszerfall
im Zusammenhang mit Alkoholabhängigkeit) während seiner Anstellung aussage-
kräftig sein könnten. Kommt hinzu, dass das Alkoholproblem in der Verwarnung
nicht enthalten war, weshalb sich die Beklagte zur Begründung einer fristlosen
Kündigung ohnehin nicht darauf berufen kann. Sofern die Pflichtverletzungen in
der Verwarnung aufgeführt wurden, so hat es die Beklagte versäumt darzutun,
welche Unterlassungen oder Pflichtverletzungen erneut vorgekommen sein sol-
len. Für die Behebung eines allfälligen Suchtproblems wäre der gewährte Zeit-
raum von drei Wochen ab Verwarnung ohnehin nicht angemessen gewesen.

- 24 -
Die Beklagte machte pauschal geltend, der Kläger habe die in der Verwarnung
erhaltenen Weisungen nicht beachtet. Auch diesbezüglich hat die Beklagte nicht
hinreichend konkret dargelegt, welche Weisungen der Kläger nicht beachtet und
welche Verfehlungen er danach erneut begangen hat.
Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 106 S. 10 ff.). Insgesamt wurden keine derart massiven und grob
schuldhaften Verfehlungen geltend gemacht, welche zu einer fristlosen Kündi-
gung ohne vorgängige Verwarnung berechtigt hätten. Zudem wären solche auch
nicht erwiesen. Auch weniger schwere Pflichtverletzungen (Nichterfüllung bzw.
Schlechterfüllung der Arbeitspflicht) konnten nicht bewiesen werden. Zudem hat
die Beklagte nicht dargetan, welche Verfehlungen, die in der Verwarnung bereits
enthalten waren, der Kläger danach wieder begangen hat. Schliesslich wäre eine
Frist von drei Wochen ab Verwarnung für die Behebung allfälliger Mängel ohnehin
zu kurz gewesen. Demnach liegen keine Umstände vor, welche die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR unzumutbar machten.
Es erübrigt sich daher, weitere Beweismittel abzunehmen.
ee) Die Beklagte berief sich erneut auf das Verhalten des Klägers nach der Ent-
lassung. Hiezu ist zu erwähnen, dass sämtliche von der Beklagten vorgebrachten
Vorfälle, welche sich nach der Kündigung vom 22. November 2006 ereignet ha-
ben sollen, unerheblich sind zur Beurteilung der Frage, ob die fristlose Kündigung
rechtmässig war. So vermag die Beklagte aus dem Umstand, dass der Kläger
nach seiner Entlassung seine Bereitschaft zur weiteren Arbeit angeboten hat -
womit wohl die Stellungnahme des Klägers vom 19. November 2006 gemeint war
- , dennoch sein Gastwirtschaftspatent an die Gemeinde E._____ zurückgegeben
hat, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Mit seiner Entlassung hatte der Kläger
seine vertraglichen Rechte und Pflichten verloren. Insbesondere hat die Vo-
rinstanz zutreffend dargelegt, dass die Beklagte das Verhalten des Klägers auch
nicht als Zustimmung zur fristlosen Entlassung werten konnte (vgl. Urk. 106 S. 8
f.). Auch dass der Kläger am 28. November 2006 verbotenerweise in die Rezepti-
on eingeschlichen sein und sich dort Dinge angeeignet haben soll, ist nicht rele-
vant. Ausserdem hat die Beklagte nicht substanziert, weshalb das Betreten der

- 25 -
Rezeption durch den Kläger verboten gewesen sein und was der Kläger sich da-
bei konkret angeeignet haben soll. Auch aus dem Umstand, dass der Kläger zur
späteren vereinbarten Besprechung nicht erschienen sein soll, an welcher die
Möglichkeit bestanden hätte, die fristlose Kündigung in eine ordentliche Kündi-
gung umzuwandeln oder sie mit einer einvernehmlichen Austrittsvereinbarung zu
ersetzen, vermag die Beklagte nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, bestand doch
für den Kläger keine Pflicht mehr für ein solches Gespräch.
e) Nach dem Gesagten war die Kündigung vom 22. November 2006 ungerechtfer-
tigt, wie das die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Den ausstehenden Lohn bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende September 2007 zuzüglich An-
teil am 13. Monatslohn ab 1. April 2007 bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 92'000.--
brutto bzw. Fr. 78'163.25 netto unter Berücksichtigung von Sozialabgaben und
BVG-Beiträgen sowie Kosten für die Personalwohnung und Verpflegung, zuzüg-
lich 5% Verzugszins ab 7. Dezember 2006. Dieser Betrag wurde im Berufungs-
verfahren nicht substanziert angefochten, weshalb er in gleicher Höhe zuzuspre-
chen ist.
f) Die Vorinstanz hat die Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR auf
drei Monatslöhne, mithin Fr. 24'000.--, festgesetzt. Im Berufungsverfahren wurde
die Entschädigung im Quantitativ nicht bestritten. Die Beklagte hat sich mit der
Begründung der Vorinstanz (Urk. 106 S. 23 f.) denn auch nicht auseinanderge-
setzt. Die Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung erscheint
angemessen und ist zu bestätigen.
IV.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsregelung zu bestätigen. Die Beklagte wird im Berufungsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig. Im Berufungsverfahren hat der Kläger "einen pau-
schalen zusätzlichen Anspruch resp. eine Prozessentschädigung von CHF 1000.-
-" geltend gemacht mit der Begründung, durch das sonderbare Vorgehen der Be-
klagten bezüglich des zweiteiligen Versands der Berufungsschrift und die dadurch
notwendig gewordene Zeugeneinvernahme seien - nebst der Verzögerung von

- 26 -
fast einem Jahr - zusätzliche Umtriebe entstanden, die zu Lasten der Beklagten in
den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen seien (Urk. 143 S. 15).
Für die zusätzliche Rechtsschrift im Beweisverfahren betreffend rechtzeitige
Übergabe der klägerischen Eingabe an die schweizerische Post ist bei der Be-
rechnung der Prozessentschädigung ein weiterer Zuschlag zu gewähren, weshalb
eine solche in der Höhe von insgesamt Fr. 8'000.-- für das Berufungsverfahren
angemessen erscheint.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 15. De-
zember 2010 in den folgenden Punkten in Rechtskraft erwachsen ist:
1. (…)
Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen.
2. (…)
3. (…)
4. Der Antrag des Klägers auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses
wird als gegenstandslos erledigt abgeschrieben.
5. Der Eventualantrag des Klägers auf Ausrichtung einer Gewinnbe-
teiligung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aus dem Arbeitsverhältnis Fr.
78'163.25 netto nebst Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2006 zu bezahlen.

- 27 -
3. Die Beklagte wird verpflichtet, die auf das Bruttogehalt von elf Monaten à Fr.
8'000.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- Anteil 13. Monatslohn entfallenden Sozialab-
züge mit den entsprechenden Sozialversicherungseinrichtungen abzurech-
nen.
4. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung im
Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR im Betrag von Fr. 24'000.-- zu bezahlen.
5. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern
6 bis 8) wird bestätigt.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr.10'000.-- festgesetzt.
7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Klägers für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu be-
zahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 102'163.25.

- 28 -
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am:
mc