zh_obergericht · LY120041 · 2013-01-07 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Beschluss und Urteil vom 7. Januar 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 12. September 2012; Proz. FE120078

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Rechtsbegehren:
(act. 5/1 S. 2)
"Es sei(en) für die Dauer des Scheidungsverfahrens die mit Ehe-
schutzurteil vom 15. April 2010 (EE100013) vereinbarten Kinderunter-
haltsbeiträge abzuändern und auf CHF 200.– pro Kind neu festzule-
gen."
Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung)
des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2012:
(act. 6)
1. Den Parteien wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt. Dem Gesuch-
steller wird Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ und der Gesuchstellerin Rechtsan-
walt Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsvertreter bestellt.
2. Der Gesuchsteller wird in Abänderung von Ziff. 6 der Trennungsvereinbarung
vom 15. April 2010 – genehmigt mit Verfügung der Eheschutzrichterin des Be-
zirksgerichts Zürich vom 15. April 2010 – im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme verpflichtet, der Gesuchstellerin monatliche Kinderunterhaltsbeiträge
von Fr. 720.00 (Fr. 360.00 pro Kind), zahlbar im Voraus auf den ersten eines
jeden Monats, rückwirkend ab 1. Mai 2012 zu bezahlen.
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, jährlich eine Kopie der Steuererklärung
(Seite 2: Einkünfte im In- und Ausland) samt Kopien der Lohnausweise der
Gesuchstellerin jeweils auf den 1. Juni unaufgefordert zuzustellen.
4. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei eine Bestätigung des Arbeitgebers über
die Lohnhöhe einzuholen bzw. dessen Einvernahme unter Strafandrohung
durchzuführen und die Lohnbuchhaltungen der Arbeitgeberin der letzten fünf
Jahre einzufordern, wird abgewiesen.
5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
1. Es seien die Ziffern 2 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben und
es sei das Abänderungsbegehren des Gesuchstellers abzuweisen;

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2. Eventualiter seien die Ziffern 2 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung aufzu-
heben und das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens hin-
sichtlich der tatsächlichen Höhe des Einkommens des Gesuchstellers zu-
rückzuweisen;
3. Das Ganze unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 8% Mehrwert-
steuer zu Lasten des Gesuchstellers;
4. Es sei der Gesuchstellerin auch für das obergerichtliche Verfahren die un-
entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person des
Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
des Berufungsbeklagten (act. 4 und 14 S. 1):
1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten der
Berufungsklägerin.
Es sei dem Berufungsbeklagten, Herrn B._____, für das obergerichtliche Verfah-
ren ab 4. Oktober 2012 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in
der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestel-
len.
Erwägungen:
1.
Die Parteien stehen sich vor dem Einzelgericht (5. Abteilung) des Bezirksgerichts
Zürich (Vorinstanz) seit Februar 2012 in einem Scheidungsverfahren gegenüber
(vgl. act. 5/1-48). Mit Eingabe vom 1. Februar 2012 beantragte der Berufungsbe-
klagte nicht nur die Scheidung der Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB und die Re-
gelung der Nebenfolgen durch das Gericht, sondern auch den Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen (vgl. eingangs genanntes Rechtsbegehren). Ausserdem stellte
der Berufungsbeklagte das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (act. 5/1 S. 2). Anlässlich der Massnahme- und Instruktionsverhandlung
vom 18. April 2012 beantragte die Berufungsklägerin die Abweisung des Mass-
nahmebegehrens des Berufungsbeklagten. Ausserdem stellte sie ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (vorinstanzliches Protokoll S. 8 und act. 5/12 S. 23).
Die Einzelrichterin setzte dem Berufungsbeklagten Frist bis am 10. Mai 2012 an,

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um dem Gericht diverse Unterlagen einzureichen. Sie erklärte den Parteien, dass
ihnen Frist angesetzt werde zur Stellungnahme, sobald der AHV-Zusammenruf
über den Berufungsbeklagten eingetroffen sei (vorinstanzliches Protokoll S. 15).
Mit Schreiben vom 19. April 2012 forderte die Einzelrichterin den AHV-
Zusammenruf an (act. 5/14), welcher am 7. Mai 2012 bei der Vorinstanz einging
(act. 5/19 und act. 5/20/1-4). Ausserdem gingen mit Eingabe vom 9. Mai 2012 Un-
terlagen des Berufungsbeklagten ein (act. 5/22 und act. 5/23/1-4). Im Nachgang
dazu wurden von der Vorinstanz diverse Stellungnahmen der Parteien eingeholt.
Mit Verfügung vom 12. September 2012 gewährte die Vorinstanz den Parteien
jeweils die unentgeltliche Rechtspflege und änderte im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme die Ziff. 6 der Trennungsvereinbarung vom 15. April 2010 (genehmigt
mit Verfügung der Eheschutzrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April
2010) ab. Die Vorinstanz setzte den Kinderunterhalt ab 1. Mai 2010 neu auf
Fr. 360.– (insgesamt also Fr. 720.–) fest (ohne Kinderzulagen, da diese die Beru-
fungsklägerin direkt beziehe; act. 5/47 S. 8 und S. 17). In der besagten Ziff. 6 der
Trennungsvereinbarung hatten die Parteien einen Kinderunterhalt von Fr. 520.–
(zuzüglich Kinderzulagen) ab 1. April 2010 für jedes der beiden Kinder (insgesamt
also Fr. 1'040.– zuzüglich Kinderzulagen) vereinbart. Ab diesem Zeitpunkt hatte
die Berufungsklägerin ausserdem auf einen Ehegattenunterhalt verzichtet (vgl.
act. 5/5/27 S. 4).
Die Verfügung vom 12. September 2012 wurde der Berufungsklägerin am
19. September 2012 zugestellt (act. 5/48/2). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2012
(Poststempel) erhob sie rechtzeitig Berufung bei der II. Zivilkammer und reichte
diverse Beilagen ein (act. 2 und act. 3/1-9). Der Gegenstand des Berufungsver-
fahrens ist der Kinderunterhalt der beiden Söhne der Parteien, C._____ und
D._____.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2012 stellte der Berufungsbeklagte das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 4).
Mit Schreiben vom 8. November 2012 wurde die Arbeitgeberin des Berufungsbe-
klagten angeschrieben mit dem Ersuchen, diese möge schriftliche Auskunft dar-

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über erteilen, mit welchem Pensum (in Prozenten) der Berufungsbeklagte bei ihr
arbeite respektive seit anfangs 2004 arbeite – und was das hinsichtlich wöchentli-
cher Arbeitszeit und Lenkzeit bedeute (act. 7).
Mit Beschluss vom 13. November 2012 gewährte die Kammer beiden Parteien die
unentgeltliche Rechtspflege, bestellte die Rechtsanwälte Dr. iur X._____ und lic.
iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreter und delegierte die Prozessleitung
(act. 9).
Mit Schreiben vom 14. November 2012 reichte die Arbeitgeberin des Berufungs-
beklagten ihre schriftliche Auskunft ein (act. 11).
Mit Verfügung vom 19. November 2012 setzte die Kammer dem Berufungsbe-
klagten Frist an, um die Berufung zu beantworten sowie um zur schriftlichen Aus-
kunft seiner Arbeitgeberin Stellung zu nehmen. Ausserdem wurde dem Beru-
fungsbeklagten Frist angesetzt, um sich über spezifische Fragen zu seinem Ein-
kommen zu äussern (vgl. act. 12).
Die Verfügung vom 19. November 2012 wurde dem Berufungsbeklagten am
20. November 2012 zugestellt (act. 13/2). Mit Eingabe vom 30. November 2012
reichte der Berufungsbeklagte rechtzeitig die Berufungsantwort sowie seine Stel-
lungnahme und diverse Beilagen ein (act. 14 und act. 15/1-16).
Die Berufungsantwort und die Stellungnahme wurden der Berufungsklägerin am
10. Dezember 2012 zugestellt (act. 16 und act. 17). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
Gegenstand des Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist
die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten. Damit liegt eine vermögensrechtli-
che Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393 Erw. 2, BGE 5A.740/2009 Erw. 1). Der
demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308
Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Die Vorinstanz legte monatliche Unterhaltsbeiträge für
die beiden Kinder C._____ und D._____ in der Höhe von insgesamt Fr. 720.–
(ohne Kinderzulagen) fest und reduzierte damit den Kinderunterhalt von vorgän-

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gig insgesamt Fr. 1'040.– um Fr. 320.–. Die Berufungsklägerin beantragt die Auf-
hebung dieser Reduktion bzw. Abänderung. Der noch strittige Unterhaltsbeitrag
im Rahmen des Berufungsverfahrens (exkl. Kinderzulagen) beträgt demnach
Fr. 320.– pro Monat und ergibt auf eine Verfahrensdauer von angenommen drei
Jahren einen Streitwert von Fr. 11'520.– (Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 92 N 7).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Sie ist ein vollkom-
menes, ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen
Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt; die Rechtsmittelinstanz
prüft also mit freier Kognition (ZK ZPO-Reetz, Vorbem. zu Art. 308-318 N 3 und
15; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 5 f.).
Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO sind für vorsorgliche Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der
ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Für Eheschutzmassnahmen im
Sinne von Art. 172 ff. ZGB sind die Vorschriften über das summarische Verfahren
im Sinne von Art. 248 ff. ZPO unter Vorbehalt von Art. 272 und 273 ZPO anwend-
bar (Art. 271 lit. a ZPO). Gemäss Art. 272 ZPO stellt das Gericht in eherechtlichen
Summarverfahren den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es handelt sich hierbei
um die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Sind allerdings Kinderbelange,
worum es im vorliegenden Verfahren geht, zu regeln, gilt die uneingeschränkte
Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Das Gericht hat den Sachverhalt von Am-
tes wegen zu erforschen (vgl. Stefanie Pänder Baumann, DIKE-Komm ZPO,
Art. 272 N 2).
3.
Die Berufungsklägerin brachte in ihrer Berufung im Wesentlichen vor, der Beru-
fungsbeklagte habe seit der Trennung systematisch und vorsätzlich und in Zu-
sammenarbeit mit dem Arbeitgeber, welcher sein Freund sei, sein Einkommen
soweit reduziert, dass er heute nicht einmal mehr einen üblichen Unterhaltsbei-
trag für seine Kinder bezahlen müsse, was als krass rechtsmissbräuchlich anzu-

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sehen sei und auch nachgewiesen werden könne. Die Kinderbelange unterlägen
der Offizialmaxime. Die Offizialmaxime gebiete, wenn Zweifel an der Lauterkeit
einer unterstützungspflichtigen Partei bestünden, die entsprechenden von der
Gegenseite offerierten Beweismittel auch im summarischen Verfahren zu berück-
sichtigen. Das Versäumte sei entweder vom Obergericht nachzuholen, oder das
Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, genaue Ab-
klärungen betreffend die exakten Einkünfte des Berufungsbeklagten zu machen
(act. 2 S. 3 f.). Noch in der Steuererklärung habe der Berufungsbeklagte Einkünfte
von rund Fr. 75'000.– ausgewiesen. Der Steuererklärung 2008 sei zu entnehmen,
dass der Berufungsbeklagte Fr. 77'270.– verdient habe. Diesen Lohn würde der
Berufungsbeklagte auch heute noch verdienen, wenn es nicht zum Zerwürfnis mit
der Berufungsklägerin gekommen wäre (act. 2 S. 4). Der Steuererklärung 2009
sei zu entnehmen, dass der Berufungsbeklagte immerhin noch rund Fr. 65'000.–
Einkommen versteuert habe, welches allerdings unterdessen auf rund
Fr. 50'000.– jährlich aus finanziellen Gründen reduziert worden sei (act. 2 S. 4 f.).
Es sei eine genaue Abklärung beim Arbeitgeber des Berufungsbeklagten notwen-
dig, und es sei dabei abzuklären, was der Berufungsbeklagte tatsächlich verdiene
bzw. verdienen könnte und ob ihm seitens seines Arbeitgebers beispielsweise ein
Konto eingerichtet worden sei, auf das die Differenz zum früheren Lohn einbe-
zahlt werde und welches solange geäufnet werde, bis die Scheidung erledigt sei
(act. 2 S. 5). Dass sich eine Abklärung aufdränge, ergebe sich aus den Akten des
Eheschutzverfahrens eindeutig. Die Ablehnung des Antrags der Berufungskläge-
rin, den Arbeitgeber unter Strafandrohung von Art. 307 StGB einzuvernehmen,
verletze die Offizialmaxime (act. 2 S. 5).
Die Berufungsklägerin führte weiter aus, es sei mit der Wahrheitsliebe des Beru-
fungsbeklagten nicht weit her. Er habe im Eheschutzverfahren darauf hingewie-
sen, dass er beruflich auf das Fahrzeug angewiesen sei, was sein Arbeitgeber
bestätigt habe. Heute werde von Herrn E._____, dem Arbeitgeber und Freund
des Berufungsbeklagten bestätigt, dass die anfallenden Kosten für die Benutzung
des Firmenfahrzeugs in der Lohnabrechnung unter der Rubrik Reisespesen pau-
schal pro Monat mit Fr. 230.– vergütet würden und dass auch noch ein privater
Abstellplatz für das Firmenfahrzeug am neuen Wohnort hätte berücksichtigt wer-

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den müssen (act. 2 S. 5 f.). Die Vorinstanz habe aus den vorgelegten Zahlen nicht
die richtigen Schlüsse gezogen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Unter-
haltsbeiträge reduziert worden seien, obwohl aufgrund der Einkommenszahlen
feststehe, dass der Berufungsbeklagte keine wesentliche Änderung seit dem Jah-
re 2010 erfahren habe. Der Arbeitgeber des Berufungsbeklagten müsste als Zeu-
ge befragt werden (act. 2 S. 7). Unglaubwürdig sei auch, dass der Berufungsbe-
klagte seinem Untermieter gerade zu diesem Zeitpunkt gekündigt habe, als die
Berechnungen aktuell geworden seien. Der Untermieter wohne noch immer beim
Berufungsbeklagten (act. 2 S. 7 f.).
4.
Im Zusammenhang mit der von der Berufungsklägerin behaupteten Reduktion
des Einkommens durch den Berufungsbeklagten ergaben sich nach Durchsicht
der vorinstanzlichen Akten zunächst einige Ungereimtheiten bzw. erwies sich die
Reduktion des Einkommens als nicht nachvollziehbar.
Nicht klar schien, ob der Berufungsbeklagte konstant ein 100%-Pensum bei der
F._____ GmbH innehatte oder nicht. Der vor Vorinstanz eingereichte AHV-
Zusammenzug des Berufungsbeklagten wies starke Schwankungen im Jahres-
einkommen des Berufungsbeklagten bei der F._____ GmbH auf (vgl. act. 5/20/1-
3), was auf Schwankungen im vereinbarten Lohn, aber auch auf Schwankungen
im Pensum hätte hindeuten können:
Jahr Einkommen in Fr. Arbeitgeber
2004 18'729.– G._____, …
60'000.– Hr. E._____, …
2005 10'347.– G._____, …
33'474.– Hr. E._____, …
7'823.– Hr. E._____, …
20'000.– Selbständigerwerbend

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2006 16'832.– G._____, …
50'433.– Hr. E._____, …
1'000.– Hr. E._____, …
2007 17'439.– G._____, …
60'000.– F._____ GmbH, …
2008 61'200.– F._____ GmbH, …
21'071.– G._____, …
2009 68'485.– F._____ GmbH, …
16'897.– G._____, …
2010 52'045.– F._____ GmbH, …
Es ist anzumerken, dass es sich bei der F._____ GmbH um die neue Gesellschaft
des vormaligen Arbeitgebers des Berufungsbeklagten, Hr. E._____, handelt.
Es wurde daher von der Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten bzw. von Hr.
E._____ eine schriftliche Auskunft (primär) über das Arbeitspensum des Beru-
fungsbeklagten eingeholt (act. 7). Mit Schreiben vom 14. November bestätigte Hr.
E._____, dass der Berufungsbeklagte seit 1990 bei der F._____ GmbH (vormals
E._____) als Chauffeur Kat. B tätig sei und sein Arbeitspensum seit Beginn 100%
betragen habe und nie reduziert worden sei (act. 11).
Angesichts der noch immer nicht nachvollziehbaren Ursache der Lohnschwan-
kungen sowie einer Unklarheit in den Plädoyernotizen des vormaligen Rechtsver-
treters des Berufungsbeklagten im Eheschutzverfahren wurde die Verfügung vom
19. November 2012 erlassen, damit sich der Berufungsbeklagte (unter anderem)
darüber äussern konnte (act. 12):
- weshalb sein Jahreseinkommen bei der F._____ GmbH (vgl. die
AHV-Zusammenzüge; act. 5/20/1-3) bei angeblich stets gleich-
bleibendem Pensum im Jahr 2005 sowie im Jahr 2010 im Ver-
gleich zum jeweiligen Vorjahr deutlich sank (von Fr. 60'000.– auf

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Fr. 41'297.– bzw. von Fr. 68'485.– auf Fr. 52'045.–) und im Jahr
2006 im Vergleich zu den vorausgegangenen Jahren ebenfalls
unterdurchschnittlich ausfiel (Fr. 50'433.–);
- wie er nebst einem 100%-Pensum im Jahr 2005 einen Nebener-
werb bei der G._____ von Fr. 10'347.– sowie einen Nebenerwerb
aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 20'000.– erzielen konnte (vgl.
den AHV-Zusammenzug; act. 5/20/3);
- wie gross das Arbeitspensum in Prozenten bei der G._____ seit
2004 bis zur Aufgabe der Tätigkeit war;
- weshalb im Eheschutzverfahren EE100013 zwischen den Partei-
en der damalige Vertreter des Berufungsbeklagten anlässlich der
Hauptverhandlung vom 4. März 2010 in seinem Plädoyer vortrug,
der Berufungsbeklagte habe im Jahr 2009 bei der F._____ GmbH
netto (exkl. Kinderzulagen) Fr. 4'854.55 verdient, bei einem 80%
Pensum (vgl. Auszug aus den Plädoyernotizen; act. 5/5/13
S. 13/14 in Kopie).
5.
Der Berufungsbeklagte äusserte sich mit Eingabe vom 30. November 2012 recht-
zeitig zu den vorstehenden Fragen und erstattete (ebenfalls rechtzeitig) seine Be-
rufungsantwort. Er brachte im Wesentlichen Folgendes vor:
Die Berufungsschrift der Berufungsklägerin streife die Grenze des gebührlichen
Anstandes. Es werde damit eine Stimmungsmache gegen den Berufungsbeklag-
ten bezweckt, damit die Gerichte Partei gegen ihn ergreifen sollten (act. 14 S. 2).
Der Berufungsbeklagte ersuche die Kammer deshalb, die Berufungsklägerin an
Art. 128 Abs. 1 StPO (recte ZPO) zu erinnern und diese zu ermahnen, in künfti-
gen Rechtsschriften (auch vor der ersten Instanz) den nötigen Anstand zu wahren
(act. 14 S. 5).
Der Berufungsbeklagte führte weiter aus, es treffe nicht zu, dass die Vorinstanz
sein Einkommen nicht richtig berechnet habe. Ihr sei das Einkommen bekannt
gewesen und sie habe darauf abstellen dürfen. Da sie im summarischen Verfah-
ren das Einkommen als genügend belegt erachtet habe, habe sie auch keine wei-
teren Beweise abnehmen müssen (act. 14 S. 5, vgl. auch S. 6). Die Berufungs-
klägerin habe nicht vorgebracht, welche Beweismittel nicht berücksichtigt worden
seien. Es fehle hier an einer genügenden Substantiierung. Es würden in der Beru-

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fungsschrift bloss die "von der Gegenseite [also: Berufungsbeklagter] offerierten
Beweismittel" erwähnt. Wenn die Vorinstanz Beweismittel des Berufungsbeklag-
ten nicht berücksichtigt habe, sei die Berufungsklägerin in ihren Rechten nicht
verletzt und auf die Berufung wäre nicht einzutreten (act. 14 S. 7).
Der Berufungsbeklagte reichte etliche Lohnabrechnungsblätter und weitere Unter-
lagen ins Recht, um nachzuweisen, dass sich das Einkommen nicht reduziert ha-
be. Der Berufungsbeklagte führte aus, es sei somit offensichtlich, dass keine Re-
duktion auf ein Einkommen von Fr. 50'000.– erfolgt sei, sondern dass sein Ein-
kommen bei der F._____ GmbH schon immer circa Fr. 50'000.– betragen habe.
Der Berufungsklägerin sei ausserdem bekannt gewesen, dass der Berufungsbe-
klagte in den Jahren 2005 und 2006 längere Zeit krankgeschrieben gewesen sei
(act. 14 S. 12). Dass ein "Spezialkonto" eingerichtet worden sei, werde vehement
bestritten (act. 14 S. 13). Es sei nicht notwendig, dass sich der Arbeitgeber des
Berufungsbeklagten im Rahmen des Massnahmeverfahrens zu dessen Einkom-
men in einer Zeugeneinvernahme unter Strafandrohung von Art. 307 StGB äus-
sern müsse (act. 14 S. 14).
Der Berufungsbeklagte wandte ferner ein, die Äusserungen zum Thema Opel …
seien für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Die Gegenseite habe einzig
das Einkommen des Berufungsbeklagten angefochten (act. 14 S. 14). Wenn die
Gegenseite behaupte, der Berufungsbeklagte habe anfangs 2012 Fr. 4'963.50,
Fr. 4'822.60 und Fr. 4'768.05 ausbezahlt erhalten, was dem Lohn gemäss Ehe-
schutzentscheid entspreche, beachte sie nicht, dass es sich dabei um den Netto-
lohn inklusive Kinderzulagen und Reisespesen sowie einer Korrektur im BVG-
Abzug handle. Dies habe er bereits vor Vorinstanz vorgebracht (act. 14 S. 15).
Weiter führte der Berufungsbeklagte aus, die Thematik des Untermieters habe mit
seinem Einkommen nichts zu tun und im Massnahmeverfahren nichts zu suchen.
Es sei bereits vor Vorinstanz belegt worden, dass dem Untermieter gekündigt
worden sei, weil dieser die Miete nicht mehr bezahlt habe. Dass der Untermieter
nicht mehr beim Berufungsbeklagten wohne, könne mittels Augenscheines oder
durch Befragung der beiden Kinder festgestellt werden (act. 14 S. 17).

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6.
Nach Durchsicht der Stellungnahme des Berufungsbeklagten (act. 14 S. 19) klärte
sich die Unklarheit in den Plädoyernotizen seines vormaligen Rechtsvertreters im
Eheschutzverfahren (EE100013). Die Plädoyernotizen enthielten folgende Passa-
ge: "Der Beklagte arbeitet bei der F._____ GmbH seit 20 Jahren und hat einen
Bruttolohn von CHF 5'950 inkl. Kinderzulagen von insgesamt CHF 650.00. Netto
ergibt dies eine Auszahlung von CHF 5'146.50. Dazu kommt noch eine Gratifika-
tion, welche im Jahre 2009 CHF 4'296.50 netto betrug oder CHF 358.05. Total
somit CHF 5'504.55 netto. Zieht man die Kinderzulagen für H._____ von
CHF 250.00 ab, so bleiben 5'254.55. Zieht man alle Kinderzulagen ab, so bleiben
CHF 4'854.55. Bei einem 80 % Pensum" (act. 5/5/13 S. 13 f.).
Beim unvollendeten Satz "Bei einem 80% Pensum" handelt es sich nicht um die
Fortführung der vorhergehenden Sätze, sondern um den Beginn eines unvollen-
deten neuen Satzes. Der Rechtsvertreter wies darauf hin, dass der Berufungsbe-
klagte sein Arbeitspensum auf 60-80% reduzieren könne (damals ging es noch
um die Zuteilung der elterlichen Obhut an den Berufungsbeklagten; vgl.
act. 5/5/13 S. 1 und S. 10). Damit (mit dem Hinweis auf eine Reduktion) drückte
der Rechtsvertreter bereits aus, dass der Berufungsbeklagte mehr als 80% arbei-
tete. Ausserdem rechnete er an einer anderen Stelle in den Plädoyernotizen mit
einem Einkommen des Berufungsbeklagten bei einer 100%-Tätigkeit sowie einem
Einkommen bei einer 80%-Tätigkeit. Er bezifferte das Einkommen bei einer
100%-Tätigkeit mit Fr. 5'254.55, das Einkommen bei einer 80%-Tätigkeit mit
Fr. 4'203.65 (vgl. act. 5/5/13 S. 13). Damit erscheint klar, dass sich der unvollen-
dete Satz "Bei einem 80% Pensum" nicht auf das im vorhergehenden Satz er-
wähnte Einkommen von Fr. 5'254.55 (inkl. Kinderzulagen) bzw. Fr. 4'854.55 (exkl.
Kinderzulagen) beziehen konnte. Der vermeintliche Widerspruch entpuppt sich
somit als reines Versehen.
7.
Aus den neu eingereichten Lohnabrechnungsblättern ergibt sich, dass der Beru-
fungsbeklagte in den Jahren 2004 bis 2007 stets einen konstanten monatlichen

- 13 -
Grundlohn von Fr. 5'000.– (brutto) für seine Tätigkeit bei Hr. E._____ bzw. der
F._____ GmbH erhielt. Die Schwankungen in den Jahren 2005 und 2006 resul-
tierten aus einer längeren Krankheit des Berufungsbeklagten. Er erhielt in einigen
Monaten der Jahre 2005 und 2006 anstelle des ganzen oder eines Teils des Loh-
nes Taggeldleistungen der suva (act. 15/14-15, act. 15/1 und act. 15/4 sowie
act. 15/3/1-3 und act. 15/16/1-7).
Von 2008 bis Juni 2012 erhielt der Berufungsbeklagte einen konstanten monatli-
chen Grundlohn von Fr. 5'100.– (brutto) für seine Tätigkeit bei der F._____
GmbH. Der hohe Jahreslohn im Jahr 2009 ergibt sich aus einer einmaligen Grati-
fikation in der Höhe eines Monatslohnes sowie einer Ferienentschädigung für Fe-
rien aus dem Jahr 2008. Im Jahr 2010 bezog der Berufungsbeklagte ausserdem
wieder während zwei Monaten Taggeldleistungen der suva und erhielt ab dem
Monat Juni 2010 keine Kinderzulagen mehr. So erklären sich die Schwankungen
in den Jahren 2009 und 2010 (act. 15/5, act. 15/7, act. 15/9. act. 15/11 und
act. 3/8). Abzustellen ist somit auf den seit 2008 konstant ausbezahlten und aus-
gewiesenen Bruttolohn von monatlich Fr. 5'100.–. Basierend auf diesem Brutto-
lohn wurden dem Berufungsbeklagten im Jahr 2011 zwölf Monatslöhne (kein
13. Monatslohn) von insgesamt Fr. 53'121.80 netto ausbezahlt. Exklusive Kinder-
zulagen (in der Höhe von Fr. 1'750.–) ergibt sich im Jahr 2011 ein Nettoeinkom-
men von Fr. 51'371.80 (act. 15/11). Dies entspricht einem monatlichen Nettolohn
von durchschnittlich circa Fr. 4'280.– (exkl. Kinderzulagen, kein 13. Monatslohn,
inkl. Spesen von Fr. 230.–). Die Vorinstanz stellte auf einen Betrag von
Fr. 4'288.05 ab (act. 5/47 S. 10), was nicht zu beanstanden ist, denn der Beru-
fungsbeklagte focht die vorinstanzliche Verfügung nicht an.
Aufgrund der jahrelangen Konstanz in der Höhe des Grundlohns bestehen keiner-
lei Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines versteckten "Spezialkontos" (wie
es die Berufungsklägerin nennt), auf welches dem Berufungsbeklagten ein Teil
seines Lohnes ausbezahlt wird.

- 14 -
8.
Auch wenn es sich bei Hr. E._____ gemäss Plädoyernotizen im Eheschutzverfah-
ren um einen langjährigen, sehr guten Kollegen des Berufungsbeklagten handelt
(vgl. act. 5/5/13 S. 10) – worauf die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift
wiederholt hinwies –, besteht kein Grund zur Annahme, dass er für den Beru-
fungsbeklagten eine falsche Auskunft erteilte. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass es sich bei der Tätigkeit des Berufungsbeklagten bei der F._____ GmbH um
eine Vollzeit-Tätigkeit handelt.
Das Einkommen des Berufungsbeklagten bei der F._____ GmbH beträgt monat-
lich circa Fr. 4'280.– (vgl. act. 3/8). Da der Berufungsbeklagte bei der F._____
GmbH ein 100%-Pensum innehat, ist dem Berufungsbeklagten kein hypotheti-
sches Einkommen anzurechnen, wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte
(vgl. act. 6 S. 9). Auf die bisherigen, aber inzwischen nicht mehr erzielten Neben-
einkünfte des Berufungsbeklagten ist somit nicht weiter einzugehen. Dass dem
Berufungsbeklagten zusätzliche Einkünfte aus Nebenerwerbstätigkeit anzurech-
nen seien, brachte die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren denn auch nicht
mehr vor.
Es kann an dieser Stelle darauf verzichtet werden, auf die Ausführungen der Par-
teien zur Aufrichtigkeit des Berufungsbeklagten einzugehen. Der Lohn bei der
F._____ GmbH ist ausgewiesen und wurde nicht reduziert. Insofern stellten sich
die Ausführungen des Berufungsbeklagten als richtig dar. Es erübrigen sich somit
weitere Abklärungen zum Lohn des Berufungsbeklagten. Der Antrag der Beru-
fungsklägerin auf Aufhebung der Ziffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung ist somit
abzuweisen (vgl. Berufungsantrag Ziff. 1).
9.
Was die Kündigung des Untermietvertrages anbelangt, besteht kein Grund zur
Annahme, dass der Berufungsbeklagte diese nur vortäuschte. Die Ausführungen
des Berufungsbeklagten zum Einkommen sowohl im vorinstanzlichen Verfahren

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als auch im Berufungsverfahren erwiesen sich als richtig, weshalb auch die
schriftliche Kündigung des Untermietvertrages (act. 5/23/5) glaubhaft erscheint.
10.
Im Übrigen wurden die Bedarfsberechnungen der Parteien nicht in Frage gestellt.
Es kann insgesamt auf die Berechnung der Vorinstanz verwiesen werden. Der
Antrag der Berufungsklägerin auf Aufhebung der Ziffer 2 der vorinstanzlichen Ver-
fügung (vgl. Berufungsantrag Ziff. 1) ist ebenfalls abzuweisen. Mit der Abweisung
des Berufungsantrages Ziff. 1 ist auch der Berufungsantrag Ziff. 2 (Rückweisung
an die Vorinstanz) abzuweisen. Damit ist die Berufung abzuweisen.
11.
Der Berufungsbeklagte ersucht die Kammer, die Berufungsklägerin an Art. 128
Abs. 1 StPO (recte: ZPO) zu erinnern und diese zu ermahnen, in künftigen
Rechtsschriften (auch vor der ersten Instanz) den nötigen Anstand zu wahren
(act. 14 S. 5).
Die Rechtsschriften der Berufungsklägerin erweisen sich nicht als ungebührlich.
Weil im AHV-Zusammenzug nicht nachvollziehbare Schwankungen im Einkom-
men des Berufungsbeklagten ersichtlich waren, drängten sich im Berufungsver-
fahren genauere Abklärungen zum Einkommen des Berufungsbeklagten auf.
Dass die Berufungsklägerin mit Sicherheit wusste, dass die Angaben des Beru-
fungsbeklagten richtig waren, davon kann nicht ausgegangen werden; es fehlen
entsprechende Hinweise. Eine "Erinnerung" oder "Ermahnung" gemäss Art. 128
Abs. 1 ZPO erweist sich somit als nicht notwendig, vor allem nicht für künftige
Rechtsschriften. Der Antrag ist abzuweisen.

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12.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, über welche bereits im vorliegenden Ent-
scheid zu befinden ist (Art. 104 Ziff. 3 ZPO), sind der Berufungsklägerin aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Die Berufungsklägerin ist zudem zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 122
Abs. 1 lit. d ZPO). Die Parteientschädigung ist auf Fr. 3'000.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin einen Verweis
im Sinne von Art. 128 Abs. 1 ZPO zu erteilen, wird abgelehnt.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'000.– festge-
setzt und der Berufungsklägerin auferlegt, jedoch einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO.
4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Be-
rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht (5. Abtei-
lung) des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'520.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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