zh_obergericht · PP130048 · 2014-02-11 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP130048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 11. Februar 2014
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. September 2013; Proz.
FV130037

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 29. Januar 2013 reichte die Klägerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan: Klägerin) beim Friedensrichteramt C._____ ein Sühnbegehren
ein und stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan:
Beklagte) sei unter Kostenfolge zu ihren Lasten zu verpflichten, der Klägerin
CHF 3'204.35 nebst Zins zu 10% seit dem 27. November 2012 zu bezahlen.
Zudem sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Betreibungskosten von
CHF 73.00 zu bezahlen und es sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes C._____-… der Rechtsvorschlag aufzuheben. Die Klägerin stellte den An-
trag, das Friedensrichteramt habe den Parteien einen Urteilsvorschlag zu unter-
breiten. Am 8. März 2013 führte das Friedensrichteramt die Sühnverhandlung
durch und erliess einen Urteilsvorschlag, der von der Klägerin innert Frist abge-
lehnt wurde. Am 25. März 2013 wurde die Klagebewilligung ausgestellt (act. 1).
1.2. Mit Eingabe vom 20. Juni 2013 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht
Winterthur fristgerecht die Klagebewilligung ein und stellte zusätzlich zu dem vor
Friedensrichter gestellten Rechtsbegehren das Begehren, die Beklagte sei zur
Zahlung der Friedensrichterkosten von CHF 250.00 zu verurteilen und es sei der
Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 500.00 zuzusprechen (act. 2).
Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist zur Zah-
lung eines Kostenvorschusses von CHF 700.00 an (act. 4). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht geleistet (act. 6). Am 19. September 2013 wurde die Hauptver-
handlung durchgeführt. Der vom Gericht ausgearbeitete Vergleichsvorschlag
(act. 16) wurde von der Beklagten zurückgewiesen (Protokoll Vorinstanz S. 8).
Mit Urteil vom 19. September 2013 hiess das Bezirksgericht Winterthur die Klage
vollumfänglich gut (act. 27).
1.3. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2013 erhob die Beklagte rechtzeitig Be-
schwerde. Sie stellt den Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die
Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin abzu-

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weisen. Eventualiter sei das Urteil vom 19. September 2013 wegen örtlicher Un-
zuständigkeit aufzuheben, subeventualiter sei die Sache zur Durchführung eines
Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 24). Mit Verfügung vom
12. November 2013 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses von CHF 700.00 angesetzt (act. 28). Dieser ging fristgerecht am
20. November 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 30). Mit Verfügung vom
4. Dezember 2013 wurde der Klägerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt
(act. 31). Diese wurde am 20. Januar 2014 fristgerecht erstattet (act. 36).
2. Behauptungen und Standpunkte der Parteien vor Vorinstanz
2.1 Die Klägerin betreibt das Personalverleihgeschäft. Am 10. August 2012
schloss sie mit D._____ einen "Einsatzvertrag gemäss Art. 19 AVG und
Art. 319 OR". Dieser sah vor, dass D._____ ab dem 14. August 2012 bei der Be-
klagten eingesetzt wird. Vorgesehen war eine maximale Einsatzdauer von
drei Monaten. Die Vertragsparteien vereinbarten für den Zeitraum bis zur vorge-
sehenen maximalen Einsatzdauer eine Kündigungsfrist von zwei Tagen (act. 3/2).
D._____ nahm am 14. August 2012 die Arbeit bei der Beklagten auf. Am
25. September 2012 kündigte D._____ der Klägerin gegenüber den Einsatzver-
trag per 28. September 2012 (act. 3/10). Am 12. Dezember 2012 teilte D._____
der Klägerin mit, dass er seit dem 26. September 2012 über die E._____ GmbH
temporär bei der Beklagten beschäftigt werde (act. 3/13). Die Beklagte quittierte
für die Kalenderwochen 34 bis 38 auf insgesamt sechs Wochenblättern die von
D._____ geleisteten Arbeitsstunden (act. 3/5 und 3/6). Für die "Zurverfügungstel-
lung von Arbeitskräften" stellte die Klägerin der Beklagten folgende Rechnungen
(act. 3/8), die von dieser bezahlt wurden (act. 2 und 3/9):
R'nummer R'datum Zeitraum Betrag in CHF
116103 21.08.2012 KW 33/2012, 13.08.2012-19.08.2012 1'486.10
116279 31.08.2012 KW 34/2012, 20.08.2012-26.08.2012 1'857.60
116319 04.09.2012 KW 35/2012, 27.08.2012-02.09.2012 1'857.60
116414 11.09.2012 KW 36/2012, 03.09.2012-09.09.2012 1'857.60
116557 25.09.2012 KW 37/2012, 10.09.2012-16.09.2012 1'857.60
116558 25.09.2012 KW 38/2012, 17.09.2012-23.09.2012 1'857.60
116733 02.10.2012 KW 39/2012, 24.09.2012-30.09.2012 371.50
11'145.60

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Dieser Sachverhalt ist unbestritten.
2.2 Die Klägerin behauptet weiter, sie habe den Einsatzvertrag (zwischen der
Klägerin und D._____) zusammen mit dem Verleihvertrag (zwischen der Klägerin
und der Beklagten) erstellt und der Beklagten ein bis zwei Tage vor Arbeitsantritt
geschickt. Das dem Gericht eingereichte Exemplar (act. 3/3) entspreche bis auf
das Datum (21. Januar 2013) demjenigen, welches der Beklagten gesendet wor-
den sei. Beim erneuten Ausdruck sei automatisch das aktuelle Datum generiert
worden. Der Vertrag sei jedoch bereits im August 2012 zugestellt worden. Entge-
gen der Aufforderung im Vertrag habe es die Beklagte unterlassen, diesen unter-
zeichnet der Klägerin zurückzuschicken. Die Klägerin habe die Beklagte deswe-
gen mehrfach telefonisch gemahnt, jedoch ohne Erfolg. Die Beklagte sei diesbe-
züglich kein Einzelfall. Erfahrungsgemäss würde rund ein Drittel der Verträge
nicht retourniert. Der Klägerin sei klar, dass der Verleihvertrag schriftlich ge-
schlossen werden müsse. Da das Temporärgeschäft indes schnelllebig sei, sei es
nicht immer möglich, den Verleihvertrag noch vor Arbeitsantritt zu unterzeichnen.
Genau aus diesem Grund würden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch
auf der Rückseite der Rapporte aufgedruckt, "damit niemand sagen kann, er habe
diese nicht gekannt". Die Beklagte habe D._____ gezwungen, den Einsatzvertrag
zu kündigen. D._____ sei dabei angedroht worden, er würde die Einsatzstelle bei
der Beklagten verlieren, wenn er den Einsatzvertrag mit der Klägerin nicht auflö-
se. Darin sei ein unlauteres Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu erblicken
(Protokoll Vorinstanz S. 4-6, act. 2 ).
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sowohl durch die Zusendung des Ver-
leihvertrages als auch durch die Unterzeichnung der Rapporte die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen von der Beklagten übernommen worden seien. Gemäss
Ziffer 8 dieser Bestimmungen schulde die Beklagte der Klägerin eine Entschädi-
gung, da sie im Anschluss an das Anstellungsverhältnis zur Klägerin D._____
über ein Drittunternehmen weiterbeschäftigt habe. Die Entschädigung belaufe
sich auf CHF 3'204.35 und sei der Beklagten am 16. November 2012 mit einer
detaillierten Aufstellung in Rechnung gestellt worden (act. 3/11).

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2.3 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass der Verleihvertrag zwi-
schen den Parteien gemäss Art. 22 Abs. 1 des Arbeitsvermittlungsgesetzes
(AVG) schriftlich hätte geschlossen werden müssen. Dies sei jedoch nicht ge-
schehen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte den Verleihvertrag im August 2012
erhalten habe, gemäss dem von der Klägerin eingereichten Exemplar (act. 3/3)
sei der Vertrag auch erst am 21. Januar 2013 ausgestellt worden, also zu einem
Zeitpunkt, als D._____ bereits nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt gewesen
sei. Da die Parteien keinen schriftlichen Vertrag geschlossen hätten, sei aufgrund
des gesetzlichen Schrifterfordernisses gar kein Vertrag zustande gekommen.
Entgegen der Darstellung der Klägerin wäre es auch in Erfüllung der Vorgaben
von Art. 22 AVG und Art. 50 AVV ohne weiteres möglich gewesen, den Verleih-
vertrag vor Arbeitsaufnahme schriftlich zu schliessen und die entsprechenden
Dokumente per Fax zu übermitteln. Dies sei jedoch nicht geschehen. Die Beklag-
te führt weiter aus, sie hätte mit der Klägerin keinen Vertrag geschlossen, wenn
ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bekannt gewesen wären. Den einge-
klagten nominalen Forderungsbetrag anerkennt die Beklagte für den Fall, dass
ein Vertrag zustande gekommen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
übernommen worden wären. Nicht geschuldet sei aber in jedem Fall der Verzugs-
zins. Dies zum einen, weil kein Verzug eingetreten sei und zum anderen weil ein
Zinssatz von 10 % wucherisch sei. In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit des an-
gerufenen Gerichts weist die Beklagte auf die Gerichtsstandsklausel gemäss Zif-
fer 10 AGB hin. Auf die detaillierten Ausführungen dazu ist später einzugehen
(Protokoll Vorinstanz S. 4-9 und act. 12).
3. Begründung des vorinstanzlichen Entscheides
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass durch die Unterzeichnung der Arbeits-
rapporte, auf deren Rückseite die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufge-
druckt seien, ein schriftlicher Vertrag zustande gekommen sei. Nach der Recht-
sprechung des Zürcher Handelsgerichts (Entscheid vom 7. Juni 2012, Geschäfts-
Nr. HG100031) genüge dem Schriftlichkeitserfordernis bereits ein unterzeichnetes
Bestätigungsschreiben, das auf einen schriftlich abgefassten Peronalverleihver-
trag Bezug nehme. Mit der Unterzeichnung der Rapporte habe die Beklagte das

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Vertragsverhältnis sowie die daraus resultierende Schuld anerkannt. Abgesehen
davon sei die Schriftlichkeit kein Gültigkeitserfordernis für den Verleihvertrag. Die
Beklagte habe die Leistung der Klägerin angenommen, die Rapporte unterzeich-
net und die Rechnungen bezahlt. Die Klägerin habe zumindest nach dem Ver-
trauensprinzip davon ausgehen dürfen, dass der Verleihvertrag zustande ge-
kommen sei. Unter den gegebenen Umständen wäre es an der Beklagten gewe-
sen, sich nach dem Vertrag zu erkundigen, insbesondere weil die Klägerin die
Rücksendung des unterzeichneten Vertrages mehrfach moniert habe. Wenn sich
die Beklagte heute auf einen Formmangel berufe, so handle sie rechtsmiss-
bräuchlich (act. 27 S. 6-8). Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, dass der Ver-
leihvertrag inklusive der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande gekom-
men sei. Da die Beklagte die Nominalforderung für den Fall der Gültigkeit der
AGB anerkannt habe, sei die Klage in diesem Umfang gutzuheissen. Bezüglich
des verlangten Zinses hielt sie fest, dass gemäss Ziffer 7 AGB im Inkassofall ein
Verzugszins von 10 % gelte. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei dieser Zins
nicht wucherisch und entsprechend der vertraglichen Verpflichtung geschuldet.
Die Klage sei deshalb auch in Bezug auf die Zinsforderung gutzuheissen.
4. Standpunkt der Beklagten in der Beschwerdebegründung
Im Sinne eines Eventualstandpunkts rügt die Beklagte, die Vorinstanz sei auf-
grund der Gerichtsstandsvereinbarung in den Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen örtlich nicht zuständig gewesen, weshalb auf die Klage nicht einzutreten ge-
wesen wäre (act. 24 S. 9-11)
In Bezug auf den Sachverhalt bemängelt die Beklagte, die Vorinstanz sei akten-
widrig davon ausgegangen, der Einsatzvertrag sei für drei Monate geschlossen
worden, während er in Tat und Wahrheit für maximal drei Monate geschlossen
worden sei. Im Weiteren habe die Beklagte vor Vorinstanz bestritten, dass die
Klägerin über die Betriebsbewilligung gemäss Arbeitsvermittlungsgesetz verfügt
habe. Trotz dieser Bestreitung habe die Vorinstanz darüber keinen Beweis abge-
nommen und damit Art. 150 Abs. 1 ZPO verletzt, was zur Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen
müsste (act. 24 S. 3 und S. 11).

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Als Hauptstandpunkt führt die Beklagte weiter aus, zwischen den Parteien sei
kein Vertrag, sondern bloss ein faktisches Vertragsverhältnis zustande gekom-
men. Die Beklagte habe von der Klägerin nie einen Vertrag zugesandt erhalten
und auch durch die Unterzeichnung der Rapporte sei kein Vertrag zustande ge-
kommen. Dies insbesondere auch deshalb, weil in den Rapporten keine Rede da-
von sei, dass mit der Unterschrift die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aner-
kannt würden. Es bestehe lediglich ein Verweis auf Ziffer 7 AGB bezüglich der
Fakturierung der Stunden, ein globaler Verweis fehle jedoch. Die Klägerin habe
nicht behauptet, dass die Parteien in regelmässiger geschäftlicher Beziehung
stünden, weshalb auch nicht gesagt werden könne, dass der Beklagten die AGB
der Klägerin hätten bekannt sein müssen. Im Übrigen hält die Beklagte Ziffer 8
der AGB für unklar und ungewöhnlich. Auch aus diesem Grunde müsse die Klage
abgewiesen werden.
5. Standpunkt der Klägerin in der Beschwerdeantwort
Zunächst vertritt die Klägerin die Auffassung, die Vorinstanz habe den Sachver-
halt korrekt festgehalten. Die Frage, ob der Einsatzvertrag für drei Monate oder
für maximal drei Monate geschlossen worden sei, sei nicht relevant. Eine Verlet-
zung von Art. 150 Abs. 1 ZPO durch Verzicht auf ein Beweisverfahren liege nicht
vor.
Die Klägerin bringt neu vor, die Klägerin lasse ihre administrativen Aufgaben
hauptsächlich durch die Treuhandfirma F._____ AG erledigen, die sich zum
Zweck der Verwaltung der Einsätze der Software G._____ bediene. Aufgrund der
Verwendung dieses Programmes sei es ausgeschlossen, dass der Einsatzver-
trag, nicht aber der Verleihvertrag versandt worden sei (act. 36 S. 4). Neu bringt
sie auch vor, die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien
branchenüblich und die AGB der Klägerin seien auf deren Webseite einsehbar
(act. 36 S. 6-7).
Die Klägerin schliesst sich in Bezug auf die Würdigung im Wesentlichen dem vor-
instanzlichen Entscheid an. Bezüglich der örtlichen Zuständigkeit vertritt die Klä-
gerin die Auffassung, die Beklagte habe sich auf die Klage eingelassen, weshalb

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die Zuständigkeit der Vorinstanz zu bejahen sei. Die Ansicht der Beklagten, die
AGB seien unklar und ungewöhnlich, hält sie für falsch.
6. Würdigung
6.1. Massgebliche Tatsachenbehauptungen
Massgeblich für diesen Entscheid sind die vor Vorinstanz vorgebrachten Tatsa-
chenbehauptungen. Die von der Klägerin mit der Beschwerdeantwort neu vorge-
brachten Behauptungen sind aufgrund des Novenverbotes nicht zu berücksichti-
gen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
6.2. Örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz
6.2.1. Wie noch zu zeigen sein wird, sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Klägerin nicht vertraglich einbezogen worden, weshalb auch die Gerichts-
standsvereinbarung am Sitz der Klägerin gemäss Ziffer 10 der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen nicht zur Anwendung kommt. Einschlägig ist deshalb der Ge-
richtsstand am Sitz der Beklagten in C._____ (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb
die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz zu bejahen ist.
6.2.2. Unabhängig davon wäre die Zuständigkeit der Vorinstanz auch zu bejahen,
falls kein abweichender zwingender oder teilzwingender Gerichtsstand vorliegt
und sich die Beklagte auf das Verfahren eingelassen hat (Art. 9 Abs. 2, Art. 18
und Art. 35 Abs. 1 ZPO; Kuko-ZPO [Haas/Schlumpf] Art. 18 N 10).
Zu Recht macht die Beklagte nicht geltend, das Gesetz sehe für den vorliegenden
Streit einen zwingenden oder teilzwingenden Gerichtsstand vor.
Eine Einlassung im Sinne von Art. 18 ZPO ist gegeben, wenn sich die Beklagte
zur Sache äussert ohne bedingungslos die Unzuständigkeitseinrede zu erheben
(Kuko-ZPO [Haas/Schlumpf] Art. 18 N 7). Um die Zuständigkeit durch Einlassung
zu bewirken, genügt es bereits, dass sich die Beklagte zur Sache äussert, ohne
sich überhaupt der Problematik der örtlichen Zuständigkeit bewusst zu sein. Um-
so mehr genügt eine bewusste Einlassung. Die Einlassung ist keine Willenserklä-
rung, sondern eine prozessuale Disposition, die nicht zurückgenommen werden

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und deren Wirkung auch durch Anrufung von Willensmängeln nicht mehr beseitigt
werden kann (Dike-Kommentar ZPO, Online-Stand: 7. Juli 2013 [Daniel Fülle-
mann], Art. 18 N 2). Die Berufung auf die Unzuständigkeit des Gerichtes ist aus-
geschlossen, sobald sich die Beklagte gegenüber der beim Gericht eingereichten
Klage derart verhalten hat, dass die nachträgliche Erhebung der Unzuständig-
keitseinrede aus dem Gesichtspunkt der bona fides im Rechtsverkehr nicht gebil-
ligt werden kann (BGE 87 I 131). Nach diesen Grundsätzen hat sich eine Beklag-
te unwiderruflich auf eine Klage beim unzuständigen Gericht eingelassen, wenn
sie zunächst darlegt, dass nach ihrer Ansicht das Gericht nicht zuständig sei,
dennoch aber nicht bedingungslos die Unzuständigkeitseinrede erhebt, sondern
zu erkennen gibt, dass das Gericht in der Sache entscheiden soll. Würde man
anders entscheiden, so könnte sich eine Beklagte in Erwartung einer Klageabwei-
sung auf den Prozess einlassen, um nach verlorenem Prozess aber dennoch auf
die Unzuständigkeit zu pochen. Ein solches Verhalten widerspricht der bona fides
im Rechtsverkehr, weshalb in einem solchen Fall die Einlassung zu bejahen ist.
Die Beklagte führte in der Klageantwort vor Vorinstanz aus, dass gemäss Ziffer 10
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die sich die Klägerin berufe, das Ge-
richt am Sitz der Klägerin [Rapperswil-Jona, act. 3/1] ausschliesslich zuständig
sei. Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie ihre Forderung auf die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen stütze, sich aber in Bezug auf die Gerichts-
standsvereinbarung nicht daran halte. Dennoch erscheine der Beklagten die Kla-
ge vor dem Bezirksgericht Winterthur nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO als zulässig,
da die Beklagte ihren Sitz in C._____ habe. Die Beklagte bestreite die Zuständig-
keit des Bezirksgerichts Winterthur daher nicht. Im Anschluss daran äusserte sich
die Beklagte ausführlich zur Sache (act. 12 S. 1)
Die Beklagte hat sich nicht in Unkenntnis der Frage der örtlichen Zuständigkeit
zur Sache geäussert, sondern im vollen Bewusstsein der möglichen Unzuständig-
keit ausgeführt, sie bestreite trotz Bedenken die Zuständigkeit nicht, wohl in der
Hoffnung, das Gericht werde zu ihren Gunsten entscheiden. Wenn sie sich nun
nach verlorenem Prozess auf die Unzuständigkeit beruft, handelt sie wider Treu
und Glauben. Die Ausführungen der Beklagten stellen keine bedingungslose Un-

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zuständigkeitseinrede dar. Sie hat sich auf die Klage eingelassen, weshalb die
Zuständigkeit der Vorinstanz auch aus diesem Grund zu bejahen ist.
6.2.3. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zwar
erwähnt, die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid ihre Zuständigkeit nicht begrün-
det. Sie rügt in diesem Zusammenhang aber lediglich die falsche Anwendung von
Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, macht aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gel-
tend. Da im Beschwerdeverfahren das Rügeprinzip gilt (Art. 321 Abs. 1 ZPO;
BGE 138 III 374 E. 4.3.1; OGer RT120065, abrufbar auf www.gerichte-zh.ch) ist
diese Frage nicht zu erörtern. Im Übrigen könnte selbst eine zu Recht und genü-
gend gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt
werden, da die Beschwerdeinstanz in Bezug auf die Rechtsanwendung über die
gleiche Kognition wie die Vorinstanz verfügt (Art. 320 lit. a ZPO) und eine Rück-
weisung im vorliegenden Fall einen zu vermeidenden formalistischen Leerlauf be-
deuten würde (BGer 5A_296/2013).
6.3 Materielle Prüfung
6.3.1. In Bezug auf den Sachverhalt wird im Folgenden zunächst allein auf die
klägerische Behauptung abgestellt. Ergibt sich in einem ersten Schritt aufgrund
dieses als wahr unterstellten Sachverhalts, dass die Klage gutzuheissen ist, so ist
in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Bestreitungen der Beklagten einen
rechtserheblichen Teil des Sachverhalts betreffen, so dass darüber ein Beweis-
verfahren zu führen wäre (Art. 150 ZPO). Lässt sich hingegen die von der Kläge-
rin behauptete Rechtsfolge nicht aus der als wahr unterstellten Behauptung der
Klägerin ableiten, so erweist sich die Klage als nicht schlüssig und ist ohne Be-
weisverfahren abzuweisen (Kuko-ZPO [Paul Oberhammer] Art. 55 N 2).
6.3.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrages die überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Dies gilt
auch dann, wenn ein Vertrag formbedürftig ist. Die Frage der Formbedürftigkeit
und die der Erfüllung der Form stellt sich somit erst, wenn sich die Parteien über-
haupt über den Vertragsinhalt geeinigt haben. Dies ist sogleich zu prüfen.

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6.3.3. Die Klägerin leitet ihren behaupteten Anspruch aus Ziffer 8 ihrer Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen ab, die sie der Beklagten vor Beginn des Einsatzes
von D._____ und später mit insgesamt sechs Wochenrapporten zur Kenntnis ge-
bracht hat. Die Texte stimmen nicht überein. So ist gemäss erstgenanntem For-
mular die Entschädigungspflicht von einer Einsatzdauer von weniger als 540
Stunden abhängig (act. 3/4), während in den zweitgenannten Formularen auf eine
Einsatzdauer von weniger als drei Monaten abgestellt wird. Gemäss diesen For-
mularen wird auch die Entschädigung ausgehend von Honorar und Gewinn be-
rechnet, die für einen Einsatz von drei Monaten hätte bezahlt werden müssen
(act. 3/5 und 3/7). Die Klägerin ist bei der Rechnungsstellung offensichtlich von
der ersten Version ausgegangen (act. 3/11). Ob diese Differenzen relevant sind,
wird später zu prüfen sein.
6.3.4. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für sich genommen rechtlich uner-
heblich. Sie sind nur eine Vertragsschablone und kein Vertrag, sowenig als ein
Bauplan ein Bau ist. Verbindlich werden Allgemeine Geschäftsbedingungen durch
Übernahme in den Vertrag. Diese erfolgt durch übereinstimmende Übernahmeer-
klärungen durch die Vertragsparteien im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertra-
ges (Gauch/Schluep, OR AT, Band I, 9. Auflage, N 1132-1133, Zürcher Kommen-
tar zum OR, Art. 1 N 433 und N 443). Diese sogenannte Einbeziehungsvereinba-
rung unterliegt den allgemeinen Abschlussregeln von Art. 1 ff. OR. Häufig kommt
es vor, dass ein Vertrag ohne Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen geschlossen wird, jedoch im Nachhinein eine Vertragspartei auf ihre All-
gemeinen Geschäftsbedingungen hinweist, so zum Beispiel auf einem Liefer-
schein oder einer Rechnung. In einem solchen Hinweis ist ein blosses Angebot
auf eine Vertragsänderung zu sehen. Stillschweigen auf dieses Angebot bedeutet
keine Zustimmung. Eine solche darf auch nicht im Sinne von Art. 6 OR fingiert
werden (Alfred Koller, OR AT, Handbuch des allgemeinen Schuldrechts, 3. Aufla-
ge, § 23 N13-16, Gauch/Schluep, OR AT, Band I, 9. Auflage, N 1133a).
6.3.5. Aufgrund der klägerischen Behauptung ist davon auszugehen, dass die
Beklagte bei ihr einen Temporärmitarbeiter bestellte und dass die Klägerin mit
D._____ am 10. August 2012 einen Einsatzvertrag (act. 3/2) abschloss. Aufgrund

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dieses Vertrages, der die Beklagte als Einsatzfirma nennt, steht fest, dass es zu
einem Kontakt zwischen den Parteien gekommen sein muss. Die Klägerin stellt
dazu keine Behauptungen auf und lässt die Details der Bestellung im Dunkeln.
Somit ist auch nicht behauptet, die Parteien hätten sich über die wesentlichen
Vertragsbestandteile, so wie sie im Verleihvertrag (act. 3/3) festgehalten sind, ge-
einigt. Die Klägerin behauptet auch nicht, sie hätte in dieser Phase bis zum Ver-
senden des Einsatzvertrages und des Verleihvertrages an die Beklagte dieser ih-
re Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nur zur Kenntnis gebracht, ge-
schweige denn, diese hätte den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugestimmt.
Eine Einbeziehungsvereinbarung ist bis zum Zeitpunkt der Versendung der Ver-
träge nicht zu Stande gekommen.
Die Beklagte hat erstmals mit der Zusendung des Einsatzvertrages und des Ver-
leihvertrages Kenntnis von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erhalten, je-
doch nicht darauf reagiert. Da die Einbeziehungsvereinbarung nicht stillschwei-
gend erfolgen kann, sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Beklag-
ten durch den Empfang und das Unterlassen einer Reaktion nicht übernommen
worden.
Beim Unterzeichnen der Wochenrapporte (act. 3/5 und 3/6) hat die Beklagte die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin insgesamt sechs Mal zur
Kenntnis genommen. Wie dargelegt ist die Bekanntgabe von Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen in Lieferscheinen etc. nicht bindend, sondern stellt bloss ein
Angebot für eine Vertragsänderung dar. Die Wochenrapporte sind Quittungen für
die von D._____ geleisteten Arbeitsstunden. Mit der blossen Bekanntgabe der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite der Formulare wurden die-
se nicht in den Vertrag übernommen.
Mit den Wochenrapporten wurden indes die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten nicht nur bekanntgegeben, sondern sie unterzeichnete jeweils auch
den folgenden Text: "Mit Ihrer Unterschrift anerkennen Sie die geleisteten Stun-
den unseres temporären Mitarbeiters. Die Stunden werden gemäss Auftragsbe-
stätigung und allgemeinen Geschäftsbedingungen fakturiert." Gemäss diesem
Text nimmt die Beklagte durch ihre Unterschrift lediglich zur Kenntnis, dass die

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Klägerin die Stunden gemäss Auftragsbestätigung und Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen fakturiert. Eine Anerkennung der Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen auch nur in Bezug auf die zu fakturierenden Stunden liegt in dieser Erklärung
gerade nicht. Doch selbst wenn man in der Unterzeichnung des Textes nicht nur
eine Kenntnisnahme, sondern eine Anerkennung erblicken würde, liesse sich da-
raus nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Denn der Text bezieht sich nicht auf
die gesamten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern nur auf die Verrech-
nung der geleisteten Arbeitsstunden und somit gerade nicht auf die im Streit lie-
gende Entschädigung für die Weiterbeschäftigung über eine Drittfirma gemäss
Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Nach dem Gesagten liegt keine Willenserklärung der Beklagten auf Einbezug der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Da sich der klägerische Anspruch aus-
schliesslich auf Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und nicht auf den
diesem zu Grunde liegenden Verleihvertrag stützt, kann die Frage offen gelassen
werden, ob dieser überhaupt zustande gekommen ist. Da keine Einbeziehungs-
vereinbarung vorliegt, ist der Umstand, dass die von der Klägerin eingereichten
AGB-Texte nicht identisch sind, irrelevant.
6.3.6 Da keine Einbeziehungsvereinbarung zustande gekommen ist, stellt sich
die Frage nach dem Schrifterfordernis nicht, weshalb auch das von der Vorinstanz
erwähnte Präjudiz des Handelsgerichts nicht einschlägig ist, da es dort um die
Frage geht, ob ein Schrifterfordernis auch durch zusammengesetzte Dokumente
erfüllt werden kann.
Aus demselben Grund ist der Hinweis der Klägerin auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung (BGE 104 II 101), welche die nachträgliche Berufung auf einen
Formmangel nach erfülltem Vertrag als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, nicht
einschlägig. Denn diese Rechtsprechung bezieht sich nur auf Fälle, bei denen ein
Konsens gegeben ist, jedoch ein Formmangel vorliegt. Vorliegend fehlt es jedoch
bereits am Konsens hinsichtlich der Einbeziehungsvereinbarung.
6.3.7. Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob seitens der Beklagten ein unlauteres
Wettbewerbsverhalten vorliegt, wie dies die Klägerin vorgebracht hat. Mangels

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Rüge ist darauf nicht näher einzugehen. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf
hinzuweisen, dass die Klägerin zwar ein unlauteres Verhalten der Beklagten be-
hauptet hat, nicht aber eine der weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art.
9 Abs. 3 UWG, was aber Voraussetzung für einen nicht vertraglichen Anspruch
aus unlauterem Wettbewerb wäre.
6.4 Fazit:
Stellt man auf die als wahr unterstellten Behauptungen der Klägerin ab, so hat die
Beklagte weder durch Erhalt des Verleihvertrages noch durch die Unterzeichnung
der Wochenrapporte den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zuge-
stimmt. Da die klägerische Forderung ausschliesslich auf den Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen beruht, ist sie mangels vertraglicher Vereinbarung nicht aus-
gewiesen. Die Klage ist nicht schlüssig und ist ohne Beweisverfahren abzuwei-
sen. Demensprechend ist die beantragte Rechtsöffnung nicht zu erteilen. Da die
Sache spruchreif ist, erfolgt ein reformatorischer Entscheid (Art. 327 Abs. 3 lit. b
ZPO).
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die von der Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten sind zu bestätigen, jedoch der
unterliegenden Klägerin aufzuerlegen. Die Klägerin ist zu verpflichten, die Beklag-
te für das erstinstanzliche Verfahren gemäss §§ 2 Abs. 1 lit. a und 4 Abs. 1 Anw-
GebV zu entschädigen, zuzüglich Mehrwertsteuer.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von
§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG zu bemessen. Die Klä-
gerin ist zu verpflichten, die Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss
§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV zu entschädigen, zu-
züglich Mehrwertsteuer.

- 15 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1., 3. und 4. des
Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. September 2013 (Prozess
FV130037) durch folgende Fassung ersetzt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteient-
schädigung von CHF 800.00 zuzüglich CHF 64.00 (8% MWSt)
zu bezahlen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 700.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-
legt und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten den geleisteten Vorschuss
von CHF 700.00 zu ersetzen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 400.00 zuzüglich CHF 32.00 (8% MWSt)
zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act 36, sowie an das Bezirksgericht Winterthur und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 16 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 3'204.35.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. M. Hinden
versandt am: