zh_obergericht · PS180132 · 2018-07-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180132-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 31. Juli 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner
vertreten durch C._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 11. Juli 2018 (EK180954)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom
11. Juli 2018 den Konkurs über die A._____ GmbH (Schuldnerin), in der Be-
treibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 11 für eine Forderung von
B._____ (Gläubiger) von Fr. 11'815.65 nebst 5 % Zins seit 16.1.2018 und
Fr. 100.– Umtriebsentschädigung sowie Fr. 798.– Betreibungskosten
(act. 6). Dieser Entscheid wurde D._____, Gesellschafterin und Geschäfts-
führerin der Schuldnerin (act. 8), am 13. Juli 2018 zugestellt (act. 7/10). Die
Beschwerdefrist lief demnach am 23. Juli 2018 ab. Mit rechtzeitig eingereich-
ter Beschwerde vom 18. Juli 2018 (überbracht am 19. Juli 2018) beantragte
die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 19. Juli
2018 wurde diesem Gesuch entsprochen (act. 9).
2. a) Die Schuldnerin brachte vor, C._____ als Vertreter des Gläubigers, sei
nicht zuzulassen. Zur berufsmässigen Vertretung seien lediglich Anwälte zu-
gelassen. Es sei nicht davon auszugehen, dass C._____ den Beschwerde-
gegner in nicht berufsmässiger Weise vertrete, zumal er auch weitere ehe-
malige Arbeitnehmer gegen sie vertreten habe. Ferner wies sie auf das per-
sönliche Interesse von C._____, als Betreiber des Hotels E._____, hin
(act. 2 S. 2-3 und S. 5).
b) Seit 1. Januar 2018 ist der revidierte Art. 27 SchKG in Kraft. Danach ist
jede handlungsfähige Person berechtigt, andere Personen im Zwangsvoll-
streckungsverfahren zu vertreten. Dies gilt auch für die gewerbsmässige
Vertretung. Gestützt auf diese Bestimmung ist deshalb C._____ als Vertreter
des Gläubigers im Beschwerdeverfahren zuzulassen, zumal nicht bekannt
und auch nicht geltend gemacht wird, der Kanton habe C._____ gegenüber
ein Vertretungsverbot erteilt (Art. 27 Abs. 1 SchKG).

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3. a) Die Schuldnerin rügte u.a., ihr sei die Vorladung zur Konkursverhandlung
gar nie zugestellt worden. Sie vermutet, dass der Postbote fälschlicherweise
die Abholungseinladung beim Hotel E._____, der die gleiche Adresse wie ihr
Gastronomiebetrieb habe, hinterlegt habe, wie dies auch bei der Ab-
holungseinladung für das Urteil vom 11. Juli 2018 geschehen sei (act. 2
S. 3-6).
b) Die Beschwerde kann u.a. mit einem Verfahrensfehler des Konkursge-
richts begründet werden (Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auf-
lage, Art. 174 N 7). Es ist deshalb vorgängig zu prüfen, ob die Schuldnerin
von der Vorinstanz korrekt vorgeladen worden ist.
Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die der Schuldnerin an
ihre im Handelsregister eingetragene Adresse mit Gerichtsurkunde zuge-
stellte Vorladung zur Konkursverhandlung nach Ablauf der siebentägigen
Abholfrist von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz
retourniert wurde (act. 7/6 i.V.m. act. 8). Gemäss Vermerk auf dem retour-
nierten Couvert wurde der Schuldnerin die Vorladung am 26. Juni 2018 per
A-Post zugesandt (act. 7/6). Diese Vorladung wurde der Vorinstanz von der
Post mit dem Vermerk "Weggezogen retour an Absender" zurückgesandt
(act. 7/7). Die Vorinstanz erachtete die erfolgten Zustellversuche an die
Schuldnerin mittels Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post offenbar als
rechtsgenügend und eröffnete - da die weiteren Voraussetzungen erfüllt wa-
ren - den Konkurs (act. 6).
4. a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst
mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien
gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür
zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren
betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während
des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zu-

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stellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustel-
lungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren
gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner
durch das Betreibungsamt vermag indes beim Konkursrichter noch kein
hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein
Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren
wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des
Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet (BGE 138 III 225).
b) Da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis-
ses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, greift die Zustel-
lungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht. Die Vorladung gilt als
nicht zugestellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus-
sprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern
konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet.
5. a) Der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör aufzuheben. Da die Konkurseröffnung wegen eines Ver-
fahrensmangels aufzuheben ist, ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
(Art. 174 Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen (KUKO
SchKG-Diggelmann, 2. Auflage, Art. 174 N 12).
b) An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese ein-
zuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann
über das Konkursbegehren des Gläubigers zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3
lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden, da die Schuldnerin inzwi-
schen die Konkursforderung beim Obergericht hinterlegt hat (act. 5/11 i.V.m.
act. 11). In der Folge gälte die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als ge-
tilgt. Ferner hat die Schuldnerin die vorinstanzlichen Kosten sowie die Kos-
ten des Konkursamtes beim Konkursamt sichergestellt (act. 5/9). Unter die-
sen Umständen ist auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu
verzichten.

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6. a) Das Konkursgericht zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenser-
ledigung vor bzw. anlässlich der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von
Fr. 200.– bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 7/5/2 S. 2). Die
vorinstanzliche Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200.– festzusetzen und der
Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren
verursacht hat. Das Konkursgericht ist anzuweisen, den vom Kostenvor-
schuss des Gläubigers für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von
Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. Die beim
Konkursamt Oerlikon-Zürich entstandenen Verfahrenskosten sind auf die
Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 7'700.– (Fr. 6'300.– Zahlung der Schuldne-
rin sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin
Fr. 5'900.– zurückzuerstatten.
b) Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese oh-
ne den Verfahrensfehler des Konkursgerichts nicht entstanden wären. Par-
teientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen
Fällen keine Entschädigung und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent-
schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106
ZPO). Da die Schuldnerin die Kosten für das Beschwerdeverfahren,
Fr. 750.–, bereits bei der Obergerichtskasse bezahlt hat (act. 5/10), ist die
Obergerichtskasse anzuweisen, ihr diese Kosten zurückzuerstatten.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2018, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den gleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten.
5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
6. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
7. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin be-
treffend Betreibung Nr. … hinterlegten Betrag von Fr. 12'998.50 dem Gläu-
biger auszuzahlen.
8. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss des Gläu-
bigers für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang
von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen.
9. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 7'700.– (Fr. 6'300.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 5'900.–
auszuzahlen.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp-
fangsschein.
11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
31. Juli 2018