zh_obergericht · RZ240011 · 2025-02-12 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ240011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Urteil vom 12. Februar 2025
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (Ausstand)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. November 2024 (BV240033-G)

- 2 -
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 19. November 2024 wies die Vorinstanz das von der Ge-
suchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) gestellte Ausstands-
begehren gegen Bezirksrichterin lic. iur. M. Fischer und Gerichtsschreiberin
MLaw I. Vogt ab (Urk. 6 = Urk. 10).
1.2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. Dezember 2024
fristgerecht (Urk. 7/2 und Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde mit den folgenden An-
trägen (Urk. 9 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 19. November
2024 (BV240033-G) aufzuheben.
2. Es sei anzuordnen, dass die Bezirksrichterin lic. iur. M. Fischer und
Gerichtsschreiberin Mlaw l. Vogt im Verfahren FK230024-G in den
Ausstand zu treten haben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer
zulasten des Beschwerdegegners."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-8A). Da sich die
Beschwerde sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Pro-
zesshandlungen verzichtet werden (Art. 322 Abs. 2 ZPO).
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, Hintergrund des Ausstandsbe-
gehrens sei der Umstand, dass die Parteien bereits vor der Verfahrenseinleitung
das Programm "Kinder und Eltern in Trennung" beim Marie Meierhofer Institut für
das Kind besucht hätten und weiterhin besuchen würden. Beim MMI sei Frau
C._____ für die Parteien zuständig. Diese habe sich telefonisch beim Gericht ge-
meldet und mitgeteilt, dass sie den Antrag der Beiständin auf Umteilung der Obhut
aus fachlicher Sicht nicht unterstütze. Der Inhalt des Telefonats sei jedoch nicht
schriftlich festgehalten worden (Urk. 10 S. 7). Es stelle sich die Frage, ob sich da-
durch, dass das Gespräch mit Frau C._____ nicht in einer schriftlichen Telefonnotiz
festgehalten und diese zu den Akten genommen worden sei, eine Haltung der mit
der Sache befassten Gerichtspersonen offenbare, die den Anschein einer Vorein-
genommenheit erwecke. Dies könne nicht leichthin angenommen werden, fordere
die Rechtsprechung doch besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer. Das
Ausstandsbegehren gründe auf einem einzigen Fehler: dem Nicht-Protokollieren

- 3 -
des Telefonats mit Frau C._____. Es werde von der Gesuchstellerin nicht geltend
gemacht, dass sich die Voreingenommenheit auch in anderen Handlungen mani-
festiert habe. Aus der Erklärung der Gerichtspersonen anlässlich der Verhandlung
vom 29. Oktober 2024 habe sich ergeben, dass sie das Telefonat in jenem Zeit-
punkt als nicht entscheidwesentlich erachtet hätten, da das Gericht nicht von sich
aus beim MMI nachgefragt habe und die Parteien die Einschätzung des MMI an
der Verhandlung hätten vorbringen können. Mit anderen Worten hätten sich die
Gerichtspersonen also darauf verlassen, dass die Parteien von sich aus den Stand-
punkt des MMI ins Verfahren einbringen würden. Die Bedenken von Frau C._____
hätten auch in der Tat noch vor Durchführung der Verhandlung vom 29. Oktober
2024 mittels Stellungnahme der Gesuchstellerin zum Massnahmenbegehren vom
23. Oktober 2024 Eingang ins Verfahren gefunden und seien zu den Akten genom-
men worden. Obschon das nicht protokollierte Telefonat mit dem Gericht damit ak-
tenkundig geworden sei, hätten sich die Gerichtspersonen dadurch nicht veranlasst
gesehen, nachträglich eine Telefonnotiz zu erstellen. Insofern erscheine ihr Verhal-
ten konsequent. Ein bewusstes Verheimlichen des Gesprächs oder dessen Inhalts
scheine nicht naheliegend. Auf das Fehlen der Telefonnotiz angesprochen, habe
die Einzelrichterin denn auch das Nicht-Protokollieren des Gesprächs und mit Ver-
weis auf die E-Mail vom 16. Oktober 2024 dessen Inhalt offengelegt (Urk. 10
S. 9 f.). Sie habe es zudem dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin freigestellt,
die Einschätzung des MMI im Rahmen des Abänderungsbegehrens einzubringen.
Die Gerichtspersonen hätten sich damit bereit gezeigt, die Hinweise von Frau
C._____ zur Kenntnis zu nehmen. Auch wenn das Verhalten der Gerichtspersonen
angesichts der geltenden Untersuchungsmaxime den Anforderungen der Doku-
mentationspflicht nicht genüge, könne insgesamt betrachtet nicht von einem be-
sonders krassen Fehler gesprochen werden. Das subjektive Misstrauen der Ge-
suchstellerin scheine zwar nachvollziehbar, dieser einmalige prozessuale Fehler
genüge jedoch noch nicht, um auch objektiv den Anschein der Befangenheit zu
erwecken (Urk. 10 S. 10).
3. Die Gesuchstellerin rügt, es sei erstellt, dass zwischen dem nicht proto-
kollierten Telefonat vom 2. Oktober 2024 und ihrer Eingabe am 23. Oktober 2024
drei Wochen verstrichen seien, in welchen die Gerichtspersonen nichts von der E-

- 4 -
Mail von Frau C._____ gewusst hätten. Sie hätten sich demnach während drei Wo-
chen nicht darauf verlassen können, dass die Parteien die Gefährdungsmeldung
des MMI gekannt hätten und deren Standpunkt von sich aus vorbringen würden.
Daher sei die Erwägung der Vorinstanz unhaltbar, wonach sich die Gerichtsperso-
nen darauf verlassen hätten, dass die Parteien von sich aus den Standpunkt des
MMI ins Verfahren einbringen würden (Urk. 9 Rz. 10). Die Gerichtspersonen hätten
sich vielmehr entschieden, das Telefonat nicht zu protokollieren und auch keine
Protokollnotiz über die Nicht-Protokollierung zu machen, was immerhin eine ge-
wisse Transparenz geschaffen hätte (Urk. 9 Rz. 11). Damit hätten die Gerichtsper-
sonen nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv den Eindruck der Befangenheit
erweckt. Die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz sei willkürlich (Urk. 9 Rz. 12).
Objektiv vertrauenserschütternd sei im Weiteren, dass das Gericht das Telefonat
verheimlicht habe, namentlich am 10. Oktober 2024. Sie habe um Akteneinsicht
ersucht, was von der Gerichtsschreiberin am 10. Oktober 2024 abgewiesen worden
sei mit der Begründung, es seien seit der letzten Akteneinsicht keine neuen Doku-
mente dazugekommen (Urk. 9 Rz. 13 f.). Damit bestünden objektive Anhalts-
punkte, dass die Gerichtspersonen potentiell entscheidrelevante Informationen und
ein Beweismittel aktiv verschwiegen hätten (Urk. 9 Rz. 16). Das Verschweigen des
Telefonats lasse sich nicht durch spätere, für das Gericht nicht absehbare Kenntnis
der Parteien vom Telefonat durch die E-Mail von Frau C._____ entschuldigen. Es
sei als krasser Verstoss gegen die Protokoll- und Aktenführungspflicht, das rechtli-
che Gehör und das Gebot eines fairen Verfahrens zu werten, dass das Gericht das
beweistaugliche Telefonat trotz Akteneinsicht verschwiegen habe. Das Gericht
habe von sich aus nichts unternommen, damit sie von der Gefährdungsmeldung
von Frau C._____ erfahren hätte. Im Gegenteil hätten die Gerichtspersonen durch
ihr Handeln deutlich gemacht, dass sie die Parteien nicht von sich aus informiert
hätten (Urk. 9 Rz. 17).
4. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, haben die Einzelrich-
terin und die Gerichtsschreiberin mit der unterlassenen Protokollierung des Tele-
fonats gegen die Aktenführungspflicht verstossen. Es trifft zu, dass es sich beim
fraglichen Telefonat durchaus um eine potentiell entscheidrelevante Meldung han-
delte und die Einzelrichterin und die Gerichtsschreiberin nicht darauf vertrauen

- 5 -
konnten, dass die Parteien auf anderem Weg Kenntnis vom Telefonat erhielten.
Dieser Fehler allein genügt jedoch nicht, um von Befangenheit auszugehen. Ge-
mäss ständiger Rechtsprechung begründen auch falsche Verfahrensmassnahmen
oder ein falscher Entscheid keinen objektiven Anschein der Befangenheit, ausser
es liegen besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vor, die eine schwere Verlet-
zung der Richterpflichten darstellen und auf eine Absicht der Benachteiligung einer
Prozesspartei schliessen lassen (BGer 5A_489/2017 vom 29. November 2017
E. 3.4 m.w.H). Die unterlassene Protokollierung des Telefonats lässt nicht auf eine
solche Absicht schliessen, wie die Vorinstanz richtig erkannte. Wie die Vorinstanz
nämlich ebenso zutreffend festhielt, legte die Einzelrichterin das Nicht-Protokollie-
ren des Telefonats auf Nachfrage offen und signalisierte, dass sie die Ansicht von
Frau C._____ in die Würdigung miteinbeziehen würde (Urk. 10 S. 10), was sie dann
auch tat (Urk. 5/154 S. 15). Dies stellt die Gesuchstellerin denn auch nicht in Ab-
rede. Weitere Fehler, in welchen sich eine voreingenommene Haltung manifestie-
ren würden, sind nicht ersichtlich. Nicht zuzustimmen ist der Gesuchstellerin, wenn
sie geltend macht, dass ein aktives Verheimlichen vorgelegen habe, da die Ge-
richtsschreiberin das Akteneinsichtsgesuch mit der Begründung abgewiesen habe,
es seien keine neuen Aktenstücke hinzugekommen. Dies war faktisch korrekt, da
eben gerade nichts protokolliert wurde und es daher in der Tat keine neuen Akten-
stücke gab. Damit ist auch dies nicht als Anhaltspunkt für eine voreingenommene
Haltung zu werten. Zusammengefasst erweisen sich die Rügen der Gesuchstellerin
als unbegründet und die Beschwerde ist abzuweisen.
5. Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtliche
Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 300.– festzusetzen. Die Gerichts-
kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Beschwerdeverfahren sind keine Partei-
entschädigungen zuzusprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens,
dem Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) mangels re-
levanter Aufwendungen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 6 -
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels von Urk. 9, Urk. 11 und Urk. 12/2-3, sowie an die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist ins Verfahren LZ250001-O.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine auf-
schiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Februar 2025
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw L. Hengartner
versandt am:

- 7 -
lm