zh_obergericht · RT180004 · 2018-02-27 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT180004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N. Gerber
Urteil vom 27. Februar 2018
in Sachen
A._____ (Schweiz) AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 19. Dezember 2017 (EB171618-L)

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Erwägungen:
I.
1. Dem zu beurteilenden Gesuch um provisorische Rechtsöffnung liegt das
zwischen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Gesuchsgegne-
rin) und dem Gesuchsteller und Beschwerdegegner (fortan: Gesuchsteller) am
1. Dezember 2016 geschlossene "Principle Terms of the Share Sales and Purch-
ase Agreement" zugrunde. Inhalt des Agreements bildet der Verkauf und die
Übertragung von 8000 Aktien des Gesuchstellers an der C._____ AG an die Ge-
suchsgegnerin. Vereinbart wurde ein Aktienkaufpreis von total Fr. 14'758'131.–.
Bezüglich der Tilgung sah das Agreement vor, dass der Betrag von
Fr. 5'500'000.– von der Gesuchsgegnerin in drei Tranchen zu je Fr. 1'250'000.–
per 31. Januar, 30. April und 31. Juli 2017 sowie einer vierten Tranche zu
Fr. 1'750'000.– per 31. Oktober 2017 zu bezahlen war. Die Tilgung des Restbe-
trages erfolgte durch Verrechnung mit von der Gesuchsgegnerin an den Gesuch-
steller gewährten Darlehen (Urk. 4/1 und Urk. 4/6).
2. Gestützt auf die vorgenannte Vereinbarung betrieb der Gesuchsteller die
Gesuchsgegnerin für die Bezahlung der per 31. Oktober 2017 fälligen, vierten
Kaufpreistranche in der Höhe von Fr. 1'750'000.–. Gegen den Zahlungsbefehl
vom 7. November 2017 des Betreibungsamts Zürich 4 (Betreibungs-Nr. …) erhob
die Gesuchsgegnerin Rechtsvorschlag (Urk. 2). Mit Urteil vom 19. Dezember
2017 erteilte das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz),
dem Gesuchsteller provisorische Rechtsöffnung für Fr. 1'750'000.– nebst Zins zu
5 % seit 31. Oktober 2017 (Urk. 14).
3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit
Eingabe vom 16. Januar 2018 rechtzeitig Beschwerde und stellte die folgenden
Rechtsmittelanträge (Urk. 13 S. 2):
1. Es sei unter Gutheissung der Beschwerde die in der Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom 11. August
2017 [recte: 7. November 2017], für den Betrag von
CHF 1'750'000.– nebst Zins zu 5 % seit 31. August 2017 [recte:

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31. Oktober 2017] erteilte provisorische Rechtsöffnung gemäss
Entscheid vom 19. Dezember 2017 des Einzelgerichts Audienz
am Bezirksgericht Zürich über die Beschwerdeführerin aufzuhe-
ben und das Gesuch um Rechtsöffnung folglich vollumfänglich
abzuweisen.
2. Eventualiter sei unter Gutheissung der Beschwerde die in der Be-
treibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich 4, Zahlungsbefehl vom
11. August 2017 [recte: 7. November 2017], für den Betrag von
CHF 1'750'000.– nebst Zins zu 5% seit 31. August 2017 [recte:
31. Oktober 2017] erteilte provisorische Rechtsöffnung gemäss
Entscheid vom 19. Dezember 2017 des Einzelgerichts Audienz
am Bezirksgericht Zürich über die Beschwerdeführerin aufzuhe-
ben und das Gesuch um Rechtsöffnung zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Beschwerdegegners.
Sodann ersuchte die Gesuchsgegnerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, welches Begehren mit Verfügung vom 17. Januar 2018 abgewiesen
wurde. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
in der Höhe von Fr. 3'000.– angesetzt (Urk. 18), welcher Aufforderung die Ge-
suchsgegnerin rechtzeitig nachkam (Urk. 19). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen. Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf
die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Das kantonale Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.2.) der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzli-
chen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die
konkreten Beanstandungen müssen in der Beschwerde vorgebracht werden, die
gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen ist, wobei für die Beschwer-
de mindestens dieselben Begründungsanforderungen gelten, wie für die Beru-
fung. Es ist demnach durch die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt
sie nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen
verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder

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den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung
muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz mü-
helos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht
und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer 5D_146/2017 vom
17. November 2017, E. 3.3.2. m.w.H.).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Noven-
verbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven
(ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; BGE 137 III 470 E. 4.5.3; vgl. ins-
besondere Urk. 20 ff.).
III.
1. Der Gesuchsteller verlangte vor Vorinstanz gestützt auf die zwischen den
Parteien am 1. Dezember 2016 getroffene Vereinbarung betreffend den Verkauf
von 8000 Aktien der C._____ AG provisorische Rechtsöffnung für die per
31. Oktober 2017 von der Gesuchsgegnerin geschuldete Kaufpreistranche (vgl.
vorstehend E. I.). Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Bindungswille der
Parteien und damit die Qualität des Agreements als provisorischer Rechtsöff-
nungstitel sei unstrittig. Die Gesuchsgegnerin anerkenne ihre Verpflichtung zur
Bezahlung der geltend gemachten Forderungssumme ausdrücklich (Urk. 14 S. 3
f. mit Verweis auf Urk. 8 Rz. 6; vgl. auch Urk. 13 Rz. 106 und Rz. 157). Indes
bringe die Gesuchsgegnerin vor, der Forderung des Gesuchstellers stehe eine
Reihe von Gegenforderungen gegenüber, deren voller Umfang noch ermittelt
werden müsse, die jedoch die vom Gesuchsteller in Betreibung gesetzte Forde-
rung bei weitem übersteigen würden (Urk. 14 S. 4). Die Vorinstanz hielt fest, dass
es sich bei der Verrechnungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren um eine zuläs-
sige Einwendung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG handle. Bestand, Höhe und
Fälligkeit der Verrechnungsforderung habe die Gesuchsgegnerin im Verfahren
der provisorischen Rechtsöffnung zu behaupten und glaubhaft zu machen. Eben-

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falls behauptet und glaubhaft gemacht werden müsse die erfolgte Verrechnungs-
erklärung als Voraussetzung der Tilgung, da die Verrechnung nicht von Gesetzes
wegen erfolge, sondern nur auf entsprechende Erklärung des Verrechnenden hin
(Urk. 14 S. 5). Die Gesuchsgegnerin, so die Vorinstanz weiter, habe im Rahmen
ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch vom 11. Dezember 2017 Ver-
rechnung erklärt. Erfolge die Verrechnungserklärung im Rahmen einer schriftli-
chen Stellungnahme, so sei für deren Wirksamkeit erforderlich, dass die Rechts-
schrift dem Verrechnungsadressaten zugestellt werde, da die Erklärung emp-
fangsbedürftig sei. Erfolge die Verrechnungserklärung gegenüber Dritten, zum
Beispiel gegenüber einem Gericht, so bleibe sie unwirksam. Damit genüge die
gesuchsgegnerische Rechtsschrift gerade nicht als Verrechnungserklärung, da
sie nur an das Gericht adressiert gewesen und dem Gesuchsteller nicht zur
Kenntnis gebracht worden sei. Zwar bringe die Gesuchsgegnerin vor, die Ver-
rechnung sei dem Gesuchsteller angekündigt worden bzw. sie habe den Gesuch-
steller mehrfach auf seine Verfehlungen hingewiesen und grundsätzlich Verrech-
nung erklärt. Dabei handle es sich jedoch um keine genügende Verrechnungser-
klärung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Übrigen tue die
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2017 nicht dar,
wann, wie und für welche Forderungen sie die Verrechnung erklärt habe (Urk. 14
S. 6). Zusammenfassend habe die Gesuchsgegnerin daher nicht rechtsgenügend
behauptet und entsprechend nicht glaubhaft gemacht, bereits vor Einleitung des
Verfahrens eine wirksame Verrechnungserklärung abgegeben und die betriebene
Forderung dadurch getilgt zu haben. Andere Einwendungen habe die Gesuchs-
gegnerin nicht vorgebracht und die Forderung sei samt Zinsen ausgewiesen,
weshalb provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei (Urk. 14 S. 7).
2.1. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon
aus, dem Gesuchsteller sei vor Einreichung der Stellungnahme zum Rechtsöff-
nungsgesuch keine Verrechnung erklärt worden (Urk. 13 S. 10). Die Vorinstanz
verkenne, dass die Frage der rechtzeitigen Verrechnungserklärung gar nicht Ge-
genstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, da der Gesuchsteller das
Vorliegen einer Verrechnungserklärung anerkannt habe. Aus den eigenen Worten
des Gesuchstellers im Gesuch um provisorische Rechtsöffnung gehe deutlich

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hervor, dass dieser sich bewusst gewesen sei, dass Verrechnung erklärt worden
sei und welche Forderungen zur Verrechnung gebracht worden seien. Er bestreite
lediglich Bestand und Höhe der geltend gemachten Forderungen (Urk. 13 S. 11
f.). Ausserdem sei eine erste Verrechnungserklärung für die vierte Tranche be-
reits mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 erfolgt (Urk. 13 S. 11 mit Verweis auf
Urk. 16/F). Indem die Vorinstanz die Aussage des Gesuchstellers nicht zur
Kenntnis nehme und davon ausgehe, dass keine Verrechnung stattgefunden ha-
be, verletze sie die in Art. 58 ZPO verankerte Dispositionsmaxime und insbeson-
dere den Grundsatz, dass einer Partei nicht weniger zugesprochen werden dürfe,
als von der Gegenpartei anerkannt worden sei. Während die Parteien bezüglich
der Gründe der Verrechnung tatsächlich unterschiedliche Auffassungen vertreten
würden, bestreite keine der Parteien die Erklärung der Verrechnung an sich. Im
Ergebnis bedeute dies aber, dass in der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsge-
such keine Pflicht bestanden habe, die erfolgte Verrechnung zu behaupten oder
gar zu beweisen. Es sei entsprechend nur noch um die Höhe der Forderungen
gegangen, die zur Verrechnung gebracht wurden (Urk. 13 S. 13 f.).
2.2. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner-
kennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82
Abs. 1 SchKG). Der Richter spricht dieselbe – im summarischen Verfahren
(Art. 251 lit. a ZPO) – aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die
Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
Die Tilgung kann auch durch Verrechnung erfolgen. Dabei ist die prozessuale
Einwendung der Verrechnung von der Verrechnungserklärung gemäss Art. 124
Abs. 1 OR zu unterscheiden. Die Verrechnungserklärung löst nach materiellem
Recht die Verrechnungswirkung aus, während die Einwendung der Verrechnung
im Prozess diese zum Prozessgegenstand macht (BGer 5A_748/2015 vom
3. August 2016, E. 3.4.1.). Erhebt ein Schuldner die Einwendung der Verrechnung
nach Art. 82 Abs. 2 SchKG muss er nicht nur Bestand, Höhe und Fälligkeit seiner
Gegenforderung glaubhaft machen, sondern auch die erfolgte Verrechnungserklä-
rung, erfolgt die Verrechnung nicht ipso iure (BSK SchKG I - Staehelin, Art. 82
N. 93 f.). Eine Verrechnung tritt gemäss Art. 124 Abs. 1 OR nur dann ein, wenn
der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der

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Verrechnung Gebrauch machen will. Die Verrechnungserklärung ist eine einseiti-
ge und empfangsbedürftige Willenserklärung des Verrechnenden. Sie kann aus-
drücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen und muss den Willen des
Verrechnenden in unzweideutiger Weise erkennen lassen. Aus der Erklärung
oder aus den gesamten Umständen muss hervorgehen, welches die zu tilgende
Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung ist. Besteht diesbezüg-
lich Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungs-
los (BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011, E. 3.3.).
2.3. Vorliegend lässt sich aus dem Rechtsöffnungsgesuch des Gesuchstellers
vom 13. November 2017 (Urk. 1) – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin –
keine vollständige und damit wirksame Verrechnungserklärung ableiten. So ergibt
sich aus dem Rechtsöffnungsbegehren des Gesuchstellers nicht, welche Ver-
rechnungsforderungen von der Gesuchsgegnerin zu welchem Zeitpunkt der
Hauptforderung gegenübergestellt worden waren. Vielmehr führte der Gesuch-
steller lediglich allgemein aus, die Gesuchsgegnerin sei nicht gewillt, die vierte
Kaufpreistranche zu bezahlen, und begründe dies mit Forderungen, die ihr von
der C._____ übertragen worden seien. Um welche Forderungen und in welcher
Höhe es sich dabei handeln soll, bleibt unklar. Soweit die Gesuchsgegnerin sich
ausserdem auf ein Schreiben an den Gesuchsteller vom 31. Oktober 2017 be-
zieht (Urk. 13 S. 11 mit Verweis auf Urk. 16/F), reicht sie dieses erstmals im
zweitinstanzlichen Verfahren und damit verspätet ins Recht (vgl. vorstehend
E. II.2.). Als unzulässiges Novum hat dieses Schreiben von vornherein unberück-
sichtigt zu bleiben. Damit hätte es an der Gesuchsgegnerin gelegen, in ihrer Stel-
lungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren vom 11. Dezember 2017 darzutun,
wann und in welcher Form sie gegenüber dem Gesuchsteller Verrechnung erklärt
hatte. Entsprechendes wurde von ihr gerade nicht behauptet. Es ist der Vo-
rinstanz daher zuzustimmen, wenn sie im angefochtenen Entscheid festhielt, die
Gesuchsgegnerin erwähne in ihrer Stellungnahme lediglich, die Verrechnung sei
dem Gesuchsgegner "angekündigt" worden. Sodann bringe sie vor, sie habe den
Gesuchsteller schon mehrfach auf seine Verfehlungen hingewiesen sowie
"grundsätzlich" die Verrechnung erklärt. Wann, wie und für welche Forderungen
sie die Verrechnung "angekündigt" oder "grundsätzlich" erklärt haben will, tue sie

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in ihrer Stellungnahme nicht dar. Unklar bleibe auch, was die Gesuchsgegnerin
unter einer grundsätzlichen Verrechnungserklärung verstehe. Vom Wortlaut her
bedeute dies jedenfalls, dass auch die Gesuchsgegnerin davon ausgehe, dass es
an einer unbedingten und uneingeschränkten Verrechnungserklärung fehle
(Urk. 14 S. 6). Die Vorinstanz kam demnach zu Recht zum Schluss, dass die Ge-
suchsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht rechtsgenügend behauptete
und damit auch nicht glaubhaft machte, vor Einleitung des Rechtsöffnungsverfah-
rens eine wirksame Verrechnungserklärung gegenüber dem Gesuchsteller abge-
geben und die betriebene Forderung dadurch getilgt zu haben.
3.1. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin in der Beschwerde vor, sie habe im vor-
instanzlichen Verfahren spätestens mit der Stellungnahme zum Rechtsöffnungs-
begehren rechtzeitig und fristgerecht die Verrechnung erklärt. Hingegen habe die
Vorinstanz ihre Stellungnahme dem Gesuchsteller entgegen ihrer gesetzlichen
Pflicht nicht zugestellt. Die Vorinstanz schliesse daraus, die Verrechnungserklä-
rung sei dem Gesuchsteller nicht zugegangen und daher nicht wirksam. Durch die
Verletzung ihrer Pflichten zur Zustellung der Stellungnahme habe die Vorinstanz
den Sachverhalt selbst geschaffen, aus dem sie dann eine Rechtsfolge herleite
und die Rechtsöffnung gewähre (Urk. 13 S. 14 und S. 21 f.). Die Vorinstanz gehe
zwar zu Recht davon aus, dass eine Verrechnungserklärung auch im Prozess
möglich sei. Allerdings müsse diese dem Prozessgegner zugehen, damit sie ihre
rechtliche Wirkung entfalten könne. Im Ergebnis habe die Vorinstanz die Verrech-
nungserklärung also anerkannt, sich aber entschieden, die Stellungnahme mit der
Verrechnungserklärung dem Gesuchsteller nicht zuzustellen und der Verrech-
nungserklärung die Wirkung abzusprechen mit der Begründung, diese sei dem
Gesuchsteller nicht zugegangen (Urk. 13 S. 16). Die eidgenössische ZPO sehe
auch im Summarverfahren eine uneingeschränkte Zustellung der Klageantwort an
die Gegenpartei vor, sei es zur Kenntnisnahme oder ausnahmsweise zur Replik.
Dass es im summarischen Verfahren im richterlichen Ermessen stehe, keinen
zweiten Schriftenwechsel anzuordnen, sei unbestritten. Dies befreie jedoch das
Gericht nicht davon, den ersten Schriftenwechsel abzuschliessen und die Stel-
lungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch weiterzuleiten, bevor das Gericht einen
Entscheid fällen dürfe (Urk. 13 S. 17). Die Zustellung der Stellungnahme an den

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Gesuchsteller bilde Ausdruck des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers, da die-
sem in jedem Fall ein verfassungsrechtlich geschütztes Replikrecht zukomme.
Selbst eine Entscheidung des Gerichts zu Gunsten des Gesuchstellers erlaube es
dem Gericht nicht, die Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch erst mit oder
nach der Entscheidung zuzustellen. Aus diesem Grund habe die Gesuchsgegne-
rin davon ausgehen dürfen, dass ihre in der Stellungnahme erklärte Verrechnung
der Gegenseite vor einem allfälligen Entscheid zugestellt würde (Urk. 13 S. 20).
Sodann verletze die Nicht-Zustellung der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsge-
such durch die Vorinstanz das Prinzip von Treu und Glauben und stelle ein wider-
sprüchliches Verhalten der Vorinstanz dar (Urk. 13 S. 22). Im Wissen darum, dass
eine Verrechnungserklärung ihre rechtliche Wirkung nur entfalte, wenn diese dem
Gläubiger zugehe, habe die Vorinstanz sich geweigert, die Stellungnahme an die
Gegenpartei weiterzuleiten. Hätte sie dies getan, so wäre gültig Verrechnung er-
klärt worden. Durch die Weigerung habe sich die Vorinstanz als Schutzschild des
Gläubigers betätigt und klarerweise Partei ergriffen. Dies stelle eine Parteinahme
dar, die gegen Art. 30 Abs. 1 BV verstosse (Urk. 13 S. 23).
3.2. Die Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht, von allen bei Ge-
richt eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern
zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vor-
bringen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 133 I 98). Auch wenn der Ge-
suchsgegnerin insoweit beizupflichten ist, als die Gerichte gemäss Art. 136 ZPO
eine Pflicht zur Zustellung trifft und die Vorinstanz damit die Stellungnahme zum
Rechtsöffnungsgesuch dem Gesuchsteller spätestens mit dem Endentscheid hät-
te zustellen müssen, ist die Rüge der Gesuchsgegnerin, die Vorinstanz habe
dadurch das rechtliche Gehör und Replikrecht des Gesuchstellers verletzt, den-
noch von vornherein unbehelflich. Der Gesuchsteller obsiegte vor Vorinstanz voll-
umfänglich, so dass der von der Gesuchsgegnerin gerügte Rechtsfehler ohne
praktische Relevanz bleibt. Diesbezüglich fehlt es an einem Rechtsschutzinteres-
se des Gesuchstellers (BGer 4A_389/2015 vom 9. Dezember 2015, E. 3). Ohne-
hin fehlt es aber auch an der Beschwer der Gesuchsgegnerin, wenn sie im
Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchstellers
rügen will. Jedenfalls erhellt nicht, was sie mit Blick auf die Frage der Wahrung

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des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Gesuchsteller zu ihren Gunsten ableiten
will.
3.3. Zu prüfen bleibt damit, ob während eines laufenden Prozesses im Rahmen
einer Eingabe ans Gericht rechtswirksam Verrechnung erklärt werden kann. Wie
dargelegt ist dabei zu unterscheiden zwischen der Verrechnungserklärung nach
Art. 124 Abs. 1 OR als materiell-rechtliche empfangsbedürftige Willenserklärung
und der prozessualen Einwendung der Verrechnung als Prozesserklärung (vgl.
vorstehend E. III.2.2.). Ihrer Natur nach handelt es sich bei der Verrechnungser-
klärung gemäss Art. 124 Abs. 1 OR um einen Rechtsfolgewillen in Form einer
Gestaltungserklärung. Die einseitige Willenserklärung ist empfangsbedürftig und
gegenüber dem Verrechnungsgegner abzugeben (BK OR - Zellweger-Gutknecht,
Art. 124 N 9 und 13). Es bedarf dazu keinerlei Mitwirkung weder des Verrech-
nungsgegners noch eines Dritten, etwa eines Gerichts oder einer anderen Behör-
de. Geht die Erklärung einzig einem Dritten zu, entfaltet sie keinerlei Wirkung. Als
Dritter gilt ein ungenügend ermächtigter Vertreter genauso wie ein Gericht, wenn
im Rahmen eines Verfahrens während einer Vernehmlassung verrechnet wird,
ohne dass die Gegenpartei davon Notiz nehmen kann (a.a.O. N. 10 und 13;
BSK SchKG - Staehelin, Art. 82 N 94). Bei der Verrechnungserklärung der Ge-
suchsgegnerin im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch han-
delte es sich somit also lediglich um eine Prozesshandlung bzw. Prozesserklä-
rung gegenüber der Vorinstanz. Diese allein war Adressatin der Erklärung und
nicht der Gesuchsteller. Da die Vorinstanz nicht als Stellvertreterin des Gesuch-
stellers agierte, bestand für sie – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin –
gerade keine materiell-rechtliche Pflicht zur Weiterleitung bzw. Zustellung der
Stellungnahme an den Gesuchsteller. Es lag alleine in der Verantwortung der Ge-
suchsgegnerin die Verrechnungserklärung an den Gesuchsteller als Verrech-
nungsgegner zu adressieren. Der Vorinstanz hingegen kam nur eine prozessuale
Pflicht zur Zustellung gemäss Art. 136 ZPO zu, welche einzig der Wahrung des
rechtlichen Gehörs im Verfahren dient. Eine Gehörsverletzung hat jedoch, wie
dargelegt (vgl. vorstehend E. III.3.2.), gerade nicht stattgefunden.

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4. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zu folgen, dass eine rechtsgenügen-
de Verrechnungserklärung weder behauptet noch abgegeben wurde (Urk. 14
S. 6). Entsprechend kann offen bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der
Verrechnung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG "sofort glaubhaft" gemacht wur-
den. Einzig der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Gesuchs-
gegnerin ihre Verrechnungsforderungen im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfah-
ren ohnehin nicht glaubhaft machen kann, indem sie plädiert, als würde sie vor
einer ersten Instanz plädieren. Vielmehr hätte sie mittels klarer Verweise auf die
vorinstanzlichen Akten aufzuzeigen gehabt, wo und wie sie die Verrechnungsfor-
derungen vor Vorinstanz "sofort glaubhaft" gemacht hatte (vgl. vorstehend
E. II.1.). Diese Hinweise gibt die Beschwerdeschrift der Gesuchsgegnerin nicht.
Im Übrigen zeigt allein der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin rund hundert Sei-
ten schreiben musste, um ihre Verrechnungsforderung "sofort glaubhaft" zu ma-
chen, dass die Auseinandersetzung in ein ordentliches Verfahren gehört und letzt-
lich im Rahmen des Aberkennungsprozesses zu beurteilen sein wird.
IV.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von Art. 48
i.V.m. Art. 61 GebV SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind
sie der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Mangels erheblicher Umtriebe ist
dem Gesuchsteller keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 lit. c
ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
der Doppel von Urk. 13, 15, 16 und 20 bis 22, an das Betreibungsamt Zü-
rich 4 im Betreibungsverfahren Nr. … sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'750'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Februar 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am:
mc