zh_obergericht · PQ190040 · 2019-06-18 · de
Aufschiebende Wirkung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190040-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 18. Juni 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend aufschiebende Wirkung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Meilen vom 29. April
2019 i.S. C._____, geb. tt.mm.2011; VO.2019.15 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Meilen)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern von
C._____, geboren am tt.mm.2011.
2. In einer Elternvereinbarung vom 9. März 2012 vereinbarten die Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge, regelten den Kindesunterhalt und hielten fest, dass
C._____ im Fall einer Trennung unter der Obhut ihrer Mutter lebt (KESB act. 3).
3. Laut Angaben des Vaters, die soweit ersichtlich nicht bestritten wurden,
trennten sich die Eltern im Dezember 2014. Im Juli 2015 zog die Mutter mit
C._____ ohne den Vater nach D._____ / TG, wo C._____ im Sommer 2016 in
den Kindergarten eingeschult wurde. Im Sommer 2018 wanderte die Mutter mit
C._____ nach Teneriffa in Spanien aus (vgl. KESB act. 2 S. 2 f. und act. 24 S. 1).
4. Als C._____ über Ostern bei ihm in den Ferien war, beantragte der Vater mit
Eingabe vom 3. April 2019 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des
Bezirks Meilen (nachfolgend KESB), es sei ihm superprovisorisch die alleinige
Obhut über C._____ zuzuteilen und das Besuchsrecht der Mutter sowie der Un-
terhalt angemessen zu regeln.
Nach Anhörung von C._____ sowie der beiden Eltern wies die KESB am 17. April
2019 den Antrag auf superprovisorische Massnahmen ab und ermächtigte die
Mutter im Sinne einer vorsorglichen Betreuungsregelung, C._____ vorübergehend
mit sich nach Teneriffa zu nehmen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die auf-
schiebende Wirkung entzogen (KESB act. 24).
5. Gegen diesen Entscheid erhob der Vater mit elektronischer Eingabe vom
18. April 2019 Beschwerde beim Bezirksrat Meilen (nachfolgend Bezirksrat) mit
dem Antrag (BR act. 2 S. 2):
Der im Zirkulationsentscheid der KESB Meilen vom 17. April 2019 ver-
fügte Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde sei sofort
aufzuheben und die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

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Unter Verweis auf die am 23. April 2019 erfolgte telefonische Mitteilung der Ver-
treterin des Vaters, C._____ sei inzwischen mit ihrer Mutter wieder nach Teneriffa
zurückgekehrt, schrieb der Bezirksrat das Beschwerdeverfahren betreffend auf-
schiebende Wirkung (VO.2019.15) mit Beschluss vom 29. April 2019 als gegen-
standslos geworden ab (BR act. 7 = act. 6).
6. Wie sich aus den Akten des Bezirksrats ergibt, hat der Vater inzwischen ge-
gen den Entscheid der KESB vom 17. April 2019 Beschwerde erhoben. In jenem
Verfahren (VO.2019.16) stellte der Vater mit der Replik vom 27. Mai 2019 einen
Antrag auf Wiedererwägung des Beschlusses vom 29. April 2019 und Gewährung
der aufschiebenden Wirkung (BR act. 9). Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai
2019 wurde auf den Wiedererwägungsantrag nicht eingetreten und das Gesuch
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sinngemäss als neuer Antrag in je-
nem Verfahren entgegen genommen und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben (act. 7).
7. Mit Eingabe an die Kammer vom 3. Juni 2019 erhebt der Vater gegen den
Beschluss vom 29. April 2019, der seiner Vertreterin am 2. Mai 2019 zugestellt
wurde (vgl. BR act. 7 S. 5 i.V.m. BR act. 8/1), rechtzeitig Beschwerde mit folgen-
dem Antrag (act. 2 S. 2):
Der Beschluss des Bezirksrates Meilen vom 29. April 2019 sei aufzu-
heben, auf den Antrag mit mailweiser Eingabe vom 18. April 2019 um
Wiedereinräumung der aufschiebenden Wirkung sei einzutreten und es
sei ihm stattzugeben.
8. Die Akten der KESB und des Bezirksrats wurden beigezogen (act. 4 und 5
sowie BR act. 8/1-5 und KESB act. 8/4/1-28). Auf eine Stellungnahme der Be-
schwerdegegnerin konnte verzichtet werden (§ 66 Abs. 1 EG KESR).
II.
1. Die Vorinstanz schrieb ihr Verfahren als gegenstandslos geworden ab, ohne
Kosten zu erheben. Zur Begründung bezog sie sich auf eine telefonische Mittei-
lung der Vertreterin des Vaters am 23. April 2019, die auf die Frage der Behörde,
ob sich C._____ noch in der Schweiz befinde und entsprechend über seinen An-

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trag auf Wiedereinräumung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden sei,
nach Rücksprache mit dem Vater mitteilte, "es habe sich erledigt, die Tochter sei
nun wieder in Teneriffa", worauf man so verblieben sei, dass das Verfahren auf-
grund dieser Mitteilung als gegenstandslos geworden abgeschrieben werde (act.
6 S. 4 und BR act. 6).
2. In seiner Beschwerde an die Kammer macht der Vater geltend, trotz der
Ausreise von C._____ nach Teneriffa sei der Antrag um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung keineswegs gegenstandslos geworden. Zur Begründung ver-
weist er auf die bundesgerichtliche Praxis, wonach die indirekte Zuständigkeit der
Schweiz wegfällt nach einer allfälligen rechtmässigen Ausreise eines Kindes ins
Ausland zu einem Elternteil, der sich dort niedergelassen hat. Deshalb sei ent-
scheidend, ob aufgrund des Antrags vom 18. April 2019 (der noch vor der Ausrei-
se von C._____ erfolgte) die Ausreise von C._____ allenfalls rechtswidrig war
oder nicht. Damit sei ein Rechtsschutzinteresse gegeben und es sei auf den An-
trag einzutreten (act. 2 S. 4 Ziff. 12).
3. Der Vater geht in seiner Beschwerde nicht darauf ein, dass die Erledigung
gestützt auf seine Parteierklärung erfolgte, "es habe sich erledigt" (BR act. 6).
Diese Mitteilung beantwortete eine Rückfrage der Behörde, ob über den Antrag
zu entscheiden sei, und knüpfte an eine Reihe von Telefongesprächen vor den
Osterfeiertagen an, in denen seine Vertreterin erklärt hatte, der Vater sei nicht
prinzipiell dagegen, dass das Kind mit der Mutter weggehe, sondern es gehe ihm
darum, dass das Verfahren korrekt durchgeführt werde (vgl. BR act. 1 S. 1 und 2).
Aufgrund dieser Telefongespräche, die unbestritten sind, durfte die Vorinstanz
davon ausgehen, dass der Vater nach der Ausreise von C._____ auf die Wieder-
einräumung der aufschiebenden Wirkung verzichtete, was als sinngemässer
Rückzug zu qualifizieren ist.
Es war korrekt, dass die Vorinstanz das Verfahren gestützt darauf abschrieb. Was
der Grund dafür war - Gegenstandslosigkeit oder Rückzug durch den Beschwer-
deführer - ist sekundär, da der Abschreibungsentscheid nach einer Parteierklä-

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rung nur deklaratorische Wirkung hat (ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 241 N 21).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Die Beschwerde wäre auch abzuweisen, wenn man der Begründung des
Vaters folgte. Trifft die von ihm vertretene Rechtsauffassung zu und ist die
schweizerische Zuständigkeit nach der von der KESB genehmigten Ausreise der
Mutter mit C._____ nach Spanien weggefallen, gilt das auch für die Beschwerde
gegen den Entscheid der KESB, so dass die Frage der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos geworden ist (vgl. BGE 143 III 193 E. 2). Der Vater könnte sich
deshalb auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei bei seinem Rückzug einem
Irrtum unterlegen.
5. Die nachträgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung würde daran nichts
ändern, da die Ausreise der Mutter mit C._____ dadurch nicht rechtswidrig i.S.
von Art. 7 HsKÜ würde, sondern weiterhin die vorprozessuale Rechtslage gölte,
nach der die Mutter berechtigt war, C._____ beim Vater abzuholen und mit ihr aus
der Schweiz auszureisen, obwohl der Vater seine Zustimmung i.S. von Art. 301a
Abs. 2 lit. a ZGB zum Umzug nach Spanien nicht erteilt hatte (vgl. BR act. 9 S. 5
Ziff. 5.1), so dass sich am gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien nichts änderte.
Unabhängig von der Frage der Zuständigkeit kann der Vater mithilfe der auf-
schiebenden Wirkung nicht erreichen, dass sein abgewiesenes Massnahmebe-
gehren während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens vorzeitig in Kraft tritt, son-
dern dazu bedürfte es einer vorsorglichen Anordnung, was nicht beantragt wurde.
Die aufschiebende Wirkung dient nicht dazu, eine Änderung früher in Kraft zu set-
zen, sondern bewahrt den status quo, weshalb in der Regel nicht ein gescheiter-
ter Antragsteller, sondern ein unterlegener Antragsgegner an ihr interessiert ist.
6. Die KESB wollte die oben skizzierte Rechtsfolge - den Wegfall ihrer Zustän-
digkeit als Folge ihres Entscheides - verhindern, indem sie eine vorsorgliche Re-
gelung erliess und diese ausdrücklich als vorübergehend deklarierte. Sie ging da-
von aus, dass der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz erhalten bleibt, wenn
sich ein Kind aufgrund einer behördlichen Regelung vorübergehend im Ausland
aufhält (KESB act. 24 S. 3 und S. 4 Disp.-Ziff. 2).

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Wie es sich damit verhält, wird der Bezirksrat im hängigen Beschwerdeverfahren
bei der Prüfung seiner Zuständigkeit zu beantworten haben. Diesem Entscheid
soll hier nicht vorgegriffen werden.
III.
Da der Vater mit seiner Beschwerde unterliegt, hat er die Verfahrenskosten zu
tragen. Er hat der Mutter keine Prozessentschädigung zu bezahlen, da ihr in die-
sem Verfahren keine erheblichen Aufwendungen entstanden sind, die zu ent-
schädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift, an die Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde Meilen sowie – unter Rücksendung der eingereichten
Akten – an den Bezirksrat Meilen, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
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