zh_obergericht · PP170053 · 2018-01-05 · de
Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege und Sicherstellung Parteientschädigung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170053-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss und Urteil vom 5. Januar 2018
in Sachen
A._____, lic. iur.,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege und Sicherstellung
Parteientschädigung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 13. November 2017; Proz. FV170093

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Erwägungen:
1. Der Kläger ist einziger, offenbar treuhänderischer, Verwaltungsrat der
C._____ AG, welche das Anbieten von Limousinen-Diensten und insbesondere
die Unterstützung eines "..." bezweckt. Die Gesellschaft soll nach seinen Angaben
für ihren Aktionär D._____ über die E._____ Leasing AG ein Auto "Land Rover"
geleast haben. Da der Leasingnehmer die Leasingraten nicht zahlte, habe die
Leasingfirma die Rückgabe des Fahrzeuges verlangt. Ein Herr E._____, der mit
dem Vater des Klägers bekannt gewesen war und dem der Kläger daher vertrau-
te, habe unter falschen Angaben erreicht, dass seine (des Klägers) damalige Ehe-
frau F._____ in den Leasingvertrag eintrat und der Kläger selbst sich für offene
Leasingraten verpflichtete. Daraufhin habe die E._____ Leasing AG nicht etwa
selbst die Erfüllung der Verpflichtung eingefordert, sondern das habe die heutige
Beklagte getan, welcher zudem eine gültige Zession fehle (im Einzelnen act. 5/1).
Die Beklagte betrieb den Kläger mit Zahlungsbefehl vom 16. Dezember
2016 für Fr. 21'395.-- nebst Zinsen und Kosten. Auf Rechtsvorschlag hin verlang-
te und erhielt sie provisorische Rechtsöffnung (act. 5/12/3; der Kläger hatte sich
im Verfahren nicht vernehmen lassen). In der Folge erhob der Kläger Aberken-
nungsklage (act. 5/1).
Der zuständige Einzelrichter setzte dem Kläger Frist zum Zahlen eines Vor-
schusses von Fr. 3'262.-- (act. 5/4). Der Kläger blieb säumig, worauf ihm die ge-
setzliche Nachfrist angesetzt wurde (act. 5/6); innert dieser Frist wurden der ge-
forderte Betrag bezahlt (act. 5/6-8). Auf Fristansetzung zur Klageantwort hin er-
suchte die Beklagte darum, vom Kläger eine Sicherheit für die allfällige Parteient-
schädigung zu verlangen, weil eine jüngste Pfändungsurkunde im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO die Gefährdung der Parteientschädigung nahe lege
(act. 5/11). Das Gericht nahm die Frist zur Klageantwort ab und gab dem Kläger
Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger beantragte Abweisung des Gesuchs
um Sicherheit, weil er nicht zahlungsunfähig sei, und ersuchte gleichzeitig um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, weil er selber mittellos und seine
Sache nicht aussichtslos sei (act. 5/16). Zum Antrag auf unentgeltliche Rechts-

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pflege konnte sich wiederum die Beklagte äussern; sie hielt unter Hinweis auf
zwei betreibungsamtliche Einvernahmen von Mai und Juni 2017 daran fest, die
Bonität des Klägers sei zweifelhaft, und sie erachtete dessen Standpunkt im Pro-
zess als aussichtslos im Sinne des Gesetzes (act. 5/21).
Mit Verfügung vom 13. November 2017 wies der Einzelrichter das Gesuch
des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege ab. Der Kläger sei nicht mittellos und
schulde überdies der Beklagten die Parteientschädigung aus dem Rechtsöff-
nungsverfahren. Er setzte dem Kläger daher Frist zum Sicherstellen der Partei-
entschädigung in seinem Verfahren (act. 5/23). Dieser Entscheid ging dem Kläger
am 15. November 2017 zu (act. 5/24/2).
2. Am Montag 27. November 2017, und damit innert Frist, führt der Kläger
Beschwerde gegen den Entscheid vom 13. November 2017 (act. 2).
Die Akten des Einzelrichters wurden beigezogen. Ein Kostenvorschuss wur-
de wegen der zu behandelnden Thematik nicht verlangt. Zum Antrag des Klägers
betreffend aufschiebende Wirkung wurde klar gestellt, dass seine Beschwerde
gemäss ständiger Praxis der Kammer (auch) als Gesuch um Erstreckung der in
der angefochtenen Verfügung angesetzten Frist gilt und diese Frist daher einst-
weilen nicht säumniswirksam ablaufen kann (act. 6).
Der Kläger reichte zwei zusätzliche Schriftsätze ein (act. 8 und 10).
Die Sache ist spruchreif.
3.1 Der Kläger beanstandet, dass ihm der Einzelrichter keine Frist zum
Darstellen seiner Bedürftigkeit angesetzt resp. ihm keine Gelegenheit gegeben
habe, die Ausführungen zu verdeutlichen und zu verbessern; das verletze sein
rechtliches Gehör (act. 2 S. 2). Dabei verkennt er, dass ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege ohne weitere gerichtliche Fristansetzung zu begründen ist
(Art. 119 Abs. 2 ZPO). Bei Laien kann es geboten sein, durch Ausüben der ge-
richtlichen Fragepflicht Mängel zu beheben. Gegenüber einem patentierten
Rechtsanwalt ist das nicht der Fall. Der Kläger hatte sich zu den wesentlichen
Elementen der Prozessarmut und den Aussichten seiner Klage geäussert

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(act. 5/16 Ziff. 4 S. 2 f.), und wenn das ungenügend war, hat er dies selber zu ver-
treten. Die Rüge ist unberechtigt.
Der Einzelrichter hat einen Fehler gemacht, welchen der Kläger freilich nicht
rügt: er nahm die Eingabe der Beklagten zur Frage der unentgeltlichen Rechts-
pflege entgegen und entschied zum Nachteil des Klägers, ohne diesem Gelegen-
heit zur Äusserung zu geben (act. 21 und 23). Das verletzte Art. 53 Abs. 1 ZPO ─
auch wenn in diesem Fall die Besonderheit besteht, dass der Einzelrichter die
neuen Unterlagen der Beklagten zu Gunsten des Klägers berücksichtigte: erst
aus ihnen ergab sich die vom Kläger ungenügend dargestellte konkrete Berech-
nung des Existenzminimums (angefochtener Entscheid Erw. 2.2 und 2.3). Unter
dem Aspekt des Gehörs kommt es darauf allerdings nicht entscheidend an, denn
dieses ist so genannt "formeller Natur", und es spielt daher keine Rolle, wie weit
der Einzelrichter die letzte Eingabe der Beklagten verwertet hat. Die Verletzung
des Rechts auf das letzte Wort ist in diesem Fall allerdings nicht besonders gra-
vierend; der Kläger konnte sich im Beschwerdeverfahren äussern (und hat das
getan, insbesondere die von der Beklagten dem Einzelrichter eingereichten Pfän-
dungsprotokolle kommentiert: act. 2 S. 2), und das Obergericht kann die Frage
mit der nämlichen Kognition wie der Einzelrichter beurteilen. Weiterungen unter
diesem Titel sind damit entbehrlich.
3.2 In erster Linie rügt der Kläger, dass der Einzelrichter die Vorausset-
zungen für eine Sicherstellung als gegeben annahm. Konkret hat der Einzelrichter
ausgeführt, der Kläger schulde der Beklagten aus einem früheren Verfahren Kos-
ten von Fr. 2'299.30, welche er bisher nicht bezahlt habe (angefochtene Verfü-
gung Erw. 3.1.2). Dem hält der Kläger entgegen, er habe gar nicht zahlen können,
weil gegen ihn eine provisorische Pfändung bestehe, welche ihn zwinge, ein sein
Existenzminimum übersteigendes Einkommen dem Betreibungsamt abzuliefern,
und die fragliche Kostenschuld gehöre nicht zum Existenzminimum (act. 2 S. 2
unten und S. 3 oben). Damit räumt er allerdings gerade ein, dass die Erwägung
des Einzelrichters richtig ist ─ auch wenn er erklärt, er sei der Beklagten gegen-
über nicht zahlungsunfähig, sondern zahlungsunwillig, weil er sich übervorteilt
fühle (act. 2 S. 1 unten). Das Gesetz macht nicht zur Bedingung, dass Prozess-

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kosten böswillig oder auch nur schuldhaft nicht bezahlt werden, sondern stellt auf
den objektiven Tatbestand ab (Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Voraussetzungen für
das Sicherstellen sind also erfüllt. Abgesehen davon wäre die Tatsache der provi-
sorischen Pfändung mit dem Einzelrichter auch als "anderer Grund" im Sinne des
Gesetzes zu beurteilen ─ ganz abgesehen davon, dass sich der Kläger nun in der
Beschwerde (wenn auch im Zusammenhang mit der verlangten unentgeltlichen
Rechtspflege) als "offensichtlich mittellos" bezeichnet (act. 2 Ziff. 3, ferner act. 8
und act. 10), was ohne Weiteres die Gefährdung einer allfälligen Parteientschädi-
gung bedeutet. Die Sicherstellung wurde zu Recht angeordnet.
Für diesen Fall verlangt der Kläger die unentgeltliche Rechtspflege, was er
wie bereits erwähnt mit fehlenden Mitteln und intakten Aussichten seiner Klage
begründete (act. 5/16). Das ist grundsätzlich aufgrund der Vorbringen in erster In-
stanz zu überprüfen; Noven sind in der Beschwerde nicht zugelassen (Art. 326
ZPO), mit Ausnahme solcher, welche dem Kläger durch den Einzelrichter dadurch
abgeschnitten wurden, als keine Gelegenheit zur abschliessenden Stellungnahme
bestand (vgl. vorstehend Erw. 3.1, zweiter Absatz). Der Einzelrichter hat erwogen,
der Kläger habe seine Mittellosigkeit nicht ausreichend dargestellt, indem er näm-
lich nicht belegte, dass er dem Betreibungsamt die gepfändeten Quoten tatsäch-
lich abliefere (angefochtene Verfügung Erw. 2.3). Dem hält der Kläger in der Be-
schwerde nichts Stichhaltiges entgegen ─ ob die Beklagte ihm gegenüber einen
provisorischen Verlustschein besitzt (was er bestreitet), ist unerheblich. Entschei-
dend ist, dass er seiner Mitwirkungs-Obliegenheit beim Feststellen seiner finanzi-
ellen Verhältnisse nur ungenügend nachkam und der Einzelrichter darum mit
Recht angenommen hat, die "Prozessarmut" sei ungenügend glaubhaft gemacht.
Im Lauf des Beschwerdeverfahrens reichte der Kläger neu einen Beleg ein, wo-
nach er dem Betreibungsamt im November die gepfändete Quote in der Höhe von
Fr. 2'394.-- abliefern musste (act. 8 und 9). Anders als in der Berufung sind in der
Beschwerde aber auch echte Noven nicht zulässig, und der Beleg, der nicht unter
den vorhin angebrachten Vorbehalt fällt, ist daher nicht zu berücksichtigen. Das
Nämliche gilt für die weitere Eingabe, welche die Abrechnung der Pfändungsquo-
ten für mehrere Monate belegen soll (act. 10 und 11).

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Ein Weiteres kommt hinzu: richtigerweise hat sich der Kläger im Gesuch um
die unentgeltliche Rechtspflege zu den Aussichten seiner (Aberkennungs-)Klage
geäussert. Er führte dort aus, der Leasing-Gegenstand sei überhöht bewertet
worden, und dementsprechend sei der Restwert, für welchen er sich verpflichtet
habe, absolut nicht gerechtfertigt, zumal seine frühere Ehefrau den Leasingver-
trag mit einem Wert von mehr als Fr. 100'000.-- übernommen habe, die einzelnen
Leasingzahlungen nicht einzeln aufgeführt worden seien, und er (der Kläger) im
Vertrauen auf Herrn E._____ und als Geschenk zugunsten D._____ die Restdiffe-
renz in Unkenntnis der Zahlen anerkannt habe (act. 5/16 S. 3 oben). Der Einzel-
richter hat sich damit nicht auseinandergesetzt, weil es nach seiner Beurteilung
nicht notwendig war. Das Obergericht kann das in der Beschwerde im Sinne einer
Eventualerwägung nachholen; einen Anspruch auf Wahrung des ganzen Instan-
zenzuges für alle einzelnen wesentlichen Elemente gibt es nicht (insbesondere
auch dann nicht, wenn eine Beschwerde aufgrund der geltend gemachten Rügen
begründet ist: Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO; BK ZPO-Sterchi, N. 12 ff. zu Art. 327
ZPO, ZK-ZPO-Freiburg-haus/Afheldt, N. 10 ff. zu Art. 327 ZPO). Basis der Forde-
rung der (Aberkennungs-)Beklagten ist die Schuldanerkennung des (Aberken-
nungs-)Klägers vom 18. August 2016 (act. 5/2/5). Darin erklärt der Kläger aus-
drücklich, er anerkenne eine "aus Zession E._____ Leasing AG" herrührende
Schuld. Damit ist sein Einwand wenig erfolgversprechend, die Zession sei ungül-
tig (act. 5/1 Ziff. 5), weil gar nicht die anerkannte Forderung abgetreten wurde.
Abgesehen davon ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht missbräuch-
lich, wenn ein Inkasso-Zessionar für die erworbene Forderung mindestens fürs
Erste keine Zahlung leistet. Weil der Kläger die bereits abgetretene Forderung
anerkannt hat, wird er sich im Prozess kaum auf Einreden berufen können, wel-
che ihm gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger allenfalls zustanden (so seine
Argumentation in der Aberkennungsklage, act. 5/1 Ziff. 5 am Ende), denn Art. 169
OR kommt in dieser Situation gar nicht zur Anwendung. Aber selbst wenn es auf
die Absichten und das Verhalten der E._____ Leasing AG ankäme, hülfe das dem
Kläger wenig: er beruft sich auf Übervorteilung (durch die E._____ Leasing AG),
weil der Wert des Fahrzeuges zu hoch angesetzt worden sei. Einen "gerechten"
Preis gibt es im schweizerischen Schuldrecht freilich nicht, sodass es einer quali-

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fizierten Unrichtigkeit bedürfte. In diesem Sinn macht der Kläger geltend, er sei
von der E._____ Leasing AG getäuscht und übervorteilt worden, er sei zudem ei-
nem Grundlagenirrtum unterlegen und die E._____ Leasing AG verhalte sich wi-
der Treu und Glauben (act. 5/1 Ziff. 5 ff.). Diesen ganzen Strauss von Gründen
untermauert er allerdings nur sehr knapp. Es ist dazu Folgendes zu erwägen:
Übervorteilung setzt voraus, dass der eine Vertragspartner das offenbare Miss-
verhältnis von Leistung und Gegenleistung durch Ausbeutung der Notlage, der
Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des anderen herbeigeführt hat (Art. 21 OR).
Worin seine Notlage bestanden haben könnte, macht der Kläger nicht geltend.
Unklar ist auch, wie er sich als Anwalt und einziger Verwaltungsrat einer im Auto-
geschäft tätigen Aktiengesellschaft erfolgreich auf Unerfahrenheit oder Leichtsinn
sollte berufen können, auch wenn er selber kein Auto hat, wie er ausführt (act. 5/1
Ziff. 7). Ähnlich ist es mit der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) ─ wie erwähnt
gibt es keinen "gerechten" Wert für ein Leasingfahrzeug, und der Kläger mit sei-
nem beruflichen Hintergrund wird nur schwer mit Erfolg geltend machen können,
er habe die Angemessenheit der anerkannten Schuld nicht abzuschätzen ver-
mocht. Es kommt hinzu, dass ─ so weit die Ausführungen dazu verständlich sind
─ der Kläger den Restwert des Fahrzeuges nach gefahrenen immerhin 93'000 km
(act. 5/1 Ziff. 4) mit dem ursprünglichen Vertragswert zu vermengen scheint (act.
5/1 Ziff. 7 und 4, ferner Ziff. 8). Auf den Restwert bei Übernahme des Leasings
durch die frühere Ehefrau des Klägers kommt es hier kaum an, da der Kläger of-
fenbar im Wesentlichen die von D._____ nicht bezahlten Leasingraten zu zahlen
versprach, und diese haben mit einer späteren Bewertung nichts zu tun. Die Ele-
mente eines Grundlagenirrtums im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR (auch hier:
massgeblich wäre nicht der ursprüngliche Leasingvertrag, sondern der Zeitpunkt
der Schuldanerkennung des Klägers) sind einstweilen nicht zu sehen. Und end-
lich zum allgemeinen Vorwurf des Handelns wider Treu und Glauben: es bedürfte
eines "offenbaren Missbrauchs" des Rechts (Art. 2 Abs. 2 ZGB), und dafür fehlen
die Grundlagen. Nach Darstellung des Klägers hat er als Organ der C._____ AG
einen Leasingvertrag abgeschlossen, wobei das Objekt nicht der Gesellschaft,
sondern deren Aktionär persönlich zur Verfügung stehen sollte ─ und der so Be-
günstigte blieb die Leasingraten schuldig. In dieser Situation musste der Kläger

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ernstlich befürchten, aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar zu werden
(Art. 754 OR); wenn er es persönlich übernahm, die offenen Schulden zu zahlen,
war das also durchaus auch in seinem Interesse, und dass Honorierung dieses
Versprechens verlangt wird, erscheint nicht als missbräuchlich.
Was die ehemalige Ehefrau des Klägers ihrer Verpflichtung allenfalls entge-
gen halten kann, ist nicht Thema des heutigen Verfahrens.
Wie das Verfahren am Ende ausgeht, kann heute nicht sicher antizipiert
werden. Es ist denkbar, dass der Kläger noch neue Behauptungen oder neue
rechtliche Einreden in den Prozess einbringt, welche eine neue Beurteilung erlau-
ben und verlangen. Alles in allem sind die Verlustgefahren für die Aberkennungs-
klage aber bei einer vorläufigen Prüfung so deutlich grösser als die Erfolgsaus-
sichten, dass die Klage als aussichtslos im Sinne des Rechts der unentgeltlichen
Rechtspflege beurteilt werden muss. Damit hat der Einzelrichter das entspre-
chende Gesuch zu Recht abgewiesen, und die Beurteilung durch das Obergericht
führt zum selben Resultat.
3.3 Die (erste) Frist zum Leisten der Sicherheit ist dem Kläger neu anzu-
setzen.
4. Die Kammer hat sich (wenn auch mit gewissen Bedenken) der Auffas-
sung angeschlossen, welche das Rechtsmittelverfahren zur unentgeltlichen
Rechtspflege nicht als kostenfrei ansieht (OGerZH RU160002 vom 14. März
2016). Der unterliegende Kläger wird damit kostenpflichtig. Sein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist wegen Aussichtslosig-
keit abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). Basis für die Gebühr ist der Streitwert der
Hauptsache von rund Fr. 22'000.-- im Rahmen von § 9 Abs. 1 GebV OG. Eine
Parteientschädigung ist aber nicht zuzusprechen, da die Beklagte im Rechtsmit-
telverfahren nicht begrüsst werden musste.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwer-
deverfahren wird abgewiesen.
2. Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die (erste) Frist zum Leisten der Sicherheit von Fr. 4'525.40 gemäss der an-
gefochtenen Verfügung wird dem Kläger neu angesetzt auf 10 Tage nach
Zustellung dieses Urteils.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt und
dem Kläger auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
Doppeln der act. 2, 8 und 10 sowie an das Bezirksgericht Zürich (mit den
Akten und hinsichtlich Dispositiv Ziff. 2 vorstehend mit dem Beleg über die
Zustellung dieses Entscheides an den Kläger), je gegen Empfangsschein,
und an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 22'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: