zh_obergericht · NG150014 · 2015-11-09 · de
Anfechtung des Anfangsmietzinses Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 16. Juni 2015 (MA130001)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG150014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 9. November 2015
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch D._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
Anfechtung des Anfangsmietzinses
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 16. Juni
2015 (MA130001)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Anfangsmietzins für die 3.5-Zimmer-Maisonette-
wohnung als missbräuchlich zu erklären, soweit er monatlich net-
to Fr. 2'800.– übersteigt.
2. Das Mietzinsdepot sei den Klägern freizugeben, soweit es den
Betrag von drei Bruttomietzinsen von total Fr. 9'300.– übersteigt;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 15 S. 2)
"1. Es sei der Anfangsmietzins für die 3.5-Zimmer-Maisonette-
wohnung als missbräuchlich zu erklären, soweit er monatlich net-
to Fr. 2'800.– übersteigt.
2. Die bei der E._____ hinterlegte Mietzinsgarantie von Fr. 12'600.–
sei auf Fr. 9'300.– zu reduzieren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 36 S. 2; act. 40 S. 1)
"1. Es sei der Anfangsmietzins für die 3.5-Zimmer-Maisonette-
wohnung als missbräuchlich zu erklären, soweit er monatlich net-
to Fr. 2'200.– übersteigt.
2. Die bei der E._____ hinterlegte Mietzinsgarantie von Fr. 12'600.–
sei auf Fr. 6'600.– zu reduzieren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

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Urteil des Mietgerichts Zürich:
(act. 83 = act. 87)
1. Die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 1 und Ziffer 2) wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 15'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 15'000.00 Kosten total
3. Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auf-
erlegt und mit ihrem Kostenvorschuss im Betrage von Fr. 12'600.– verrech-
net. Der Restbetrag von Fr. 2'400.– wird von den Klägern unter solidarischer
Haftung nachgefordert.
4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Beklagten
eine Parteientschädigung von Fr. 18'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezah-
len.
5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
(act. 88 S. 2)
1. Es sei der Anfangsmietzins für die 3.5-Zimmer- Maisonettewoh-
nung am … [Adresse], als missbräuchlich zu erklären, soweit er
monatlich netto Fr. 2'200.– übersteigt.
2. Die bei der E._____ hinterlegte Mietzinsgarantie von
Fr. 12'600.– sei auf Fr. 7'500.– zu reduzieren.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und
Berufungsbeklagten.

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Am 20. März 2013 schlossen die Kläger und Berufungskläger (im Folgenden:
Kläger) als Mieter sowie die Beklagte und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Be-
klagte) als Vermieterin einen Mietvertrag über eine 3 ½-Zimmer-Maisonette-
Wohnung im 5. Obergeschoss am … [Adresse]. Sie vereinbarten einen monatli-
chen Mietzins von CHF 3'900.00 zuzüglich CHF 300.00 Nebenkosten. Die Kläger
verpflichteten sich, eine Sicherheit von CHF 12'600.00 zu leisten. Als Mietbeginn
wurde der 1. April 2013 festgelegt (act. 3/2). Die Wohnungsübergabe fand am 1.
April 2013 statt (act. 1 S. 2).
Mit Eingabe vom 23. April 2013 gelangten die Kläger an die Schlichtungsbehörde
Zürich und stellten gegen die Beklagte unter der Bezeichnung C._____ … das
Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären und um Fr.
1'100.– herabzusetzen. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 20. Juni
2013 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Die Schlich-
tungsbehörde stellte den Klägern am gleichen Tag die Klagebewilligung aus (act.
5).
Am 26. August 2013 reichten die Kläger beim Mietgericht Zürich Klage gegen die
Beklagte ein und stellten das obgenannte Rechtsbegehren, das später geändert
wurde (act. 1). Mit Beschluss vom 29. August 2013 stellte die Vorinstanz der Be-
klagten die Klageschrift zu und auferlegte den Klägern einen Kostenvorschuss
von CHF 10'200.00. Die Prozessleitung wurde an den Mietgerichtspräsidenten
delegiert (act. 6). Der Vorschuss wurde am 6. September 2013 bezahlt (act. 9).
Mit Präsidialverfügung vom 10. September 2013 wurde der Schriftenwechsel an-
geordnet und den Klägern Frist zur Erstattung der Klagebegründung angesetzt
(act. 10). Diese wurde innert erstreckter Frist am 11. Oktober 2013 erstattet (act.
15). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2013 wurde der Beklagten Frist zur Kla-
geantwort angesetzt (act. 19). Diese wurde innert erstreckter Frist am 25. No-
vember 2013 erstattet. Die Beklagte stellte die Anträge, die Klage sei unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Kläger abzuwei-

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sen und es sei für die Replik und Duplik das schriftliche Verfahren anzuordnen
(act. 24). Mit Eingabe vom 27. November 2013 wies die Beklagte darauf hin, dass
die Kläger ihr Begehren gegen die C._____ … gerichtet hätten. Dabei müsse es
sich um einen Irrtum handeln. Denn die C._____ … habe keine Rechtspersön-
lichkeit und deren Nennung müsse ein Versehen sein. Beklagte könne nur die
C._____ AG sein, die auch Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaft sei
(act. 28). Mit Verfügung vom 29. November 2013 passte die Vorinstanz die Par-
teibezeichnung der Beklagten antragsgemäss an, wies den Antrag um Anordnung
des schriftlichen Verfahrens für die Erstattung von Replik und Duplik ab und ord-
nete die Durchführung der Hauptverhandlung an (act. 31). Diese wurde am 13.
Februar 2014 durchgeführt (Protokoll Vorinstanz S. 12 ff.). Am 11. März 2014
wurde den Klägern aufgrund der Klageänderung ein weiterer Kostenvorschuss
von CHF 2'400.00 auferlegt (act. 46). Dieser wurde am 17. März 2014 bezahlt
(act. 49).
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um dem
Gericht eine schriftliche Aufstellung über die Aufteilung der Kosten des Sanie-
rungs- und Umbauprojekts F._____platz … / G._____strasse … einzureichen
(act. 50). Am 5. November 2014 reichte die Beklagte eine Erklärung der H._____
AG vom 3. November 2014 ein und erklärte, dass eine Aufteilung der Kosten des
Sanierungs- und Umbauprojekts F._____platz … / G._____strasse … nicht mög-
lich sei (act. 53 und 54). Am 10. März 2015 auferlegte die Vorinstanz den Klägern
den Hauptbeweis für die Behauptung, dass ein CHF 2'200.00 netto übersteigen-
der Mietzins die zulässige Nettorendite übersteige. Sie ordnete unter anderem die
Erstellung eines Gutachtens an, schlug den Parteien I._____ als Experten vor und
auferlegte den Klägern einen Kostenvorschuss von CHF 12'000.00, verbunden
mit der Androhung, dass bei Säumnis die Beweiserhebung unterbleibe (act. 70).
Mit Eingabe vom 23. März 2015 teilten die Kläger mit, der Kostenvorschuss werde
nicht geleistet, da die Erstellung eines Gutachtens nicht angezeigt sei (act. 75).
Mit Urteil vom 16. Juni 2015 wies das Mietgericht Zürich die Klage ab (act. 83).
Dieser Entscheid wurde den Klägern am 19. Juni 2015 zugestellt (act. 84). Mit
Eingabe vom 18. August 2015 (Datum Poststempel) erhoben sie dagegen recht-

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zeitig Berufung und stellten die eingangs erwähnten Anträge (act. 88). Mit Verfü-
gung vom 21. August 2015 wurde den Klägern ein Kostenvorschuss für das Beru-
fungsverfahren von CHF 9'000.00 auferlegt und es wurde die Prozessleitung de-
legiert (act. 90). Der Vorschuss wurde am 28. August 2015 bezahlt (act. 92). Die
Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, der Mieter könnte gemäss Art. 270 Abs. 1 OR den An-
fangsmietzins unter anderem dann als missbräuchlich anfechten, wenn er wegen
der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume zum
Vertragsschluss gezwungen gewesen sei. Diese Voraussetzung sei praxisge-
mäss erfüllt, wenn der Leerwohnungsanteil unter 1.5% liege. Nach der eingereich-
ten Statistik seien am 1. Juni 2013 in der Stadt Zürich 0.11% der Wohnungen leer
gewesen, im Vorjahr seien es 0.10% gewesen. Im ganzen Kanton Zürich betrage
die Leerwohnungsziffer 0.61%. Eine Wohnungsknappheit im Sinne der genannten
Bestimmung sei belegt.
Der Kläger 1 arbeite bei der J._____ AG und sei per 1. April 2013 von Genf nach
Zürich versetzt worden. Er habe einen guten Grund für den Wohnungswechsel
gehabt. Der Kläger 2 arbeite bei der gleichen Arbeitgeberin wie der Kläger 1 und
sei ebenfalls von Genf nach Zürich versetzt worden. Er habe seit dem 1. August
2012 über ein möbliertes Zimmer an der K._____strasse ... verfügt und damit kei-
nen Grund für einen Wohnungswechsel gehabt. Auch wenn der Kläger 2 das
Zimmer an der K._____strasse als Übergangslösung bezeichnet habe, wäre es
ihm zuzumuten gewesen, dort auch weiterhin zu leben. Angesichts der Woh-
nungsnot und des Grundes für den Wohnungswechsel wenigstens für den Kläger
1 habe von den Klägern indes nicht erwartet werden dürfen, auf den Vertrags-
schluss zu verzichten. Es könne offen bleiben, ob die Kläger bei der Wohnungs-
suche von der Arbeitgeberin Unterstützung erhalten hätten, zumal dies bei Woh-
nungsnot keine Garantie dafür gewesen wäre, tatsächlich eine günstigere Woh-
nung zu finden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne von den
Mietern auch kein Beweis über erfolglose Suchbemühungen verlangt werden. Die
Voraussetzungen für die Anfechtung des Anfangsmietzinses seien erfüllt.

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Die Gutheissung der Klage setze voraus, dass der Mietzins missbräuchlich sei.
Dies sei der Fall, wenn die Beklagte einen übersetzten Ertrag erziele. Im vorlie-
genden Fall sei auf die Nettorendite abzustellen, nicht auf die Orts- und Quartier-
üblichkeit. Die Beweislast liege bei den Klägern. Die Beklagte treffe allerdings ei-
ne Mitwirkungsobliegenheit. Sie müsse die ihr zugänglichen Unterlagen heraus-
geben. Komme die Beklagte ihrer Obliegenheit nicht nach, so dürfe dies nicht
zum Nachteil der Mieter ausgelegt werden. Unbestritten sei, dass die Beklagte mit
Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten der letzten Jahre
sämtliche Unterlagen eingereicht habe, die sich in ihrem Besitz befänden. Die Be-
klagte habe die aneinander liegenden Gebäude F._____platz … und
G._____strasse … im Jahr 2001 für CHF 21'529'000.00 gekauft und später zum
Pauschalpreis von CHF 7'005'960.00 (inkl. MWSt) durch die H._____ AG renovie-
ren und umbauen lassen. Zum genannten Pauschalpreis seien Kosten für Zu-
satzarbeiten von CHF 896'372.00 (zuzüglich MWSt) hinzugekommen. Aufgrund
des Pauschalpreises für Umbau und Renovation beider Liegenschaften sei es
nicht möglich, die Rendite der streitbetroffenen Wohnung zu berechnen. Entge-
gen der Ansicht der Kläger könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
nicht auf Schätzungen abgestellt werden. Dies auch dann nicht, wenn die Schät-
zungen durch ein gerichtliches Gutachten untermauert würden. Zu Unrecht bräch-
ten die Kläger auch vor, die Beklagte hätte Unterlagen beschaffen müssen, die
eine Aufteilung der Baukosten erlaubt hätten. Die Beklagte sei weder gesetzlich
noch vertraglich verpflichtet gewesen, die Bauvorhaben in Regie ausführen zu
lassen, nur um später die einzelnen Kosten nachweisen zu können. Es habe von
der Beklagten auch nicht verlangt werden können, die Kostenstellen beim Umbau
detailliert zu dokumentieren, da anderenfalls kein Totalunternehmer-Werkvertrag
mit einem Pauschalpreis mehr abgeschlossen werden könnte. Die Beklagte sei
nicht verpflichtet, ihr Handeln auf eine allfällige Missbrauchsprüfung des Mietzin-
ses auszurichten, sondern dürfe es auf die für sie günstigste Lösung ausrichten.
Mit dem vom Gericht angeordneten Gutachten hätten die relevanten Kosten be-
rechnet (und nicht bloss geschätzt) werden können. Da die Kläger den Vorschuss
dafür nicht geleistet hätten, habe der Beweis nicht abgenommen werden können.
Die Kläger hätten den Beweis dafür, dass der Anfangsmietzins von netto

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CHF 3'900.00 die zulässige Nettorendite übersteige, nicht erbracht. Die Klage sei
deshalb abzuweisen.
3. Argumente der Kläger
Mit der Vorinstanz gehen die Kläger davon aus, dass die Voraussetzung zur An-
fechtung des Anfechtungsmietzinses wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen
Wohnungsmarkt erfüllt sind. Trotzdem werfen sie der Vorinstanz eine Verletzung
von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR vor. Sie vertreten die Auffassung, das Mietgericht
habe an den "guten Grund für den Wohnungswechsel" zu hohe Anforderungen
gestellt. In Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz gehen die Klä-
ger davon aus, dass es bei der Prüfung des zulässigen Anfangsmietzinses auf die
Nettorendite ankommt und die Kläger dafür beweisbelastet sind. Sie räumen auch
ein, diesen Nachweis nicht erbracht zu haben.
Dennoch vertreten sie die Auffassung, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt.
Sie rügen, die Vorinstanz habe die Mitwirkungspflicht der Beklagten zu eng aus-
gelegt. Das Bundesgericht habe in BGE 139 III 13 die Mitwirkungspflicht so weit
gefasst, dass von verschiedenen Kommentatoren die Auffassung vertreten werde,
es sei von einer Umkehr der Beweislast auszugehen. Entgegen der Auffassung
des Mietgerichts könne die Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht durch eine ge-
richtliche Expertise geheilt werden. Aufgrund des Verhaltens der Beklagten sei die
Nettorendite nicht eruierbar, was dazu führe, dass der zulässige Mietzins durch
das Gericht festgesetzt werde.
4. Würdigung
4.1. Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit
dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen,
welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-
mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden
ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz

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das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente
der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-
den (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer, II. ZK, Entscheid vom
9. August 2011, ZR 110 Nr. 80).
4.2. Zulassung zur Prüfung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses im
Allgemeinen
An einen geschlossenen Vertrag sind die Parteien auch dann gebunden, wenn
zwischen den Leistungen ein Missverhältnis besteht, es sei denn, das Gesetz er-
laube ausnahmsweise die Auflösung oder die Anpassung des Vertrages. Der Mie-
ter, der sich verpflichtet, einen bestimmen Mietzins zu bezahlen, ist deshalb
grundsätzlich an die vertragliche Vereinbarung gebunden, auch wenn der Miet-
zins im Sinne von Art. 269 und Art. 269a OR missbräuchlich sein sollte.
Gemäss Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter jedoch den Anfangsmietzins anfech-
ten, wenn er sich wegen einer persönlichen oder familiären Notlage oder wegen
der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume zum
Vertragsschluss gezwungen sah (lit. a) oder der Vermieter den Anfangsmietzins
gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich erhöht hat (lit. b).
Die drei Voraussetzungen sind alternativ. Bei den ersten beiden Varianten wird
zudem eine Zwangslage vorausgesetzt. Ist keine der Voraussetzungen erfüllt,
wird der Mieter zur Prüfung des Anfangsmietzinses auf Missbräuchlichkeit hin
nicht zugelassen (BGE 136 III 82 E. 2).
4.3. Zulassung zur Prüfung der Missbräuchlichkeit des Anfangs Mietzinses nach
Art. 270 Abs. 1 lit. b OR
Die Vorinstanz ging davon aus, die Kläger stützten den geltend gemachten Her-
absetzungsanspruch auf Art. 270 Abs. 1 lit. a OR, nicht aber auf lit. b dieser Be-
stimmung. Dies wird von den Klägern nicht gerügt, weshalb der vorinstanzliche
Entscheid diesbezüglich nicht näher zu prüfen ist. Aufgrund der klägerischen Vor-
bringen ist der Vollständigkeit halber dennoch darauf hinzuweisen, dass die Vor-
aussetzungen von Art. 270 Abs. 1 lit. b OR gemäss dem behaupteten Sachverhalt

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nicht gegeben wären. Die Kläger behaupten zwar der "bisherige Mieter"
– L._____ – habe für die zwischenzeitlich umgebaute 4 ½-Zimmer-Wohnung ei-
nen Mietzins von brutto CHF 2'687.70 bezahlt und deuten damit an, die Beklagte
habe den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache
erheblich erhöht. Sie räumen indes ein, dass sich gegenüber der Situation vor
dem Umbau sowohl die Zimmerzahl als auch die Wohnfläche verändert hatte.
Zudem ist das Dachgeschoss ausgebaut worden (act. 15 S. 9). Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der gleichen Sache im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 lit. b OR voraus, dass das Mietobjekt in Bezug auf Fläche und An-
zahl Zimmer unverändert blieb (BGer 4C.169/2002 E. 3.2.). Im vorliegenden Fall
wurde mit dem Umbau beides verändert. Die Beklagte behauptete, es habe sich
um einen völligen Neubau gehandelt. Dies wurde von den Klägern nicht bestritten
(Protokoll Vorinstanz S. 14 und S. 17). Beim zwischen den Parteien geschlosse-
nen Mietvertrag handelt es sich somit um eine Erstvermietung, auf die Art. 270
Abs. 1 lit. b OR keine Anwendung findet (LACHAT/DÖRFLINGER, 8. Auflage, S. 287).
4.4. Zulassung zur Prüfung der Missbräuchlichkeit des Anfangs Mietzinses nach
Art. 270 Abs. 1 lit. a OR
4.4.1. Die Kläger rügen die falsche Anwendung von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR durch
die Vorinstanz (act. 88 S. 4). Die Anfechtung des Anfangsmietzinses nach der
genannten Bestimmung setzt voraus, dass sich der Mieter wegen einer persönli-
chen oder familiären Notlage oder wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen
Markt für Wohn- und Geschäftsräume zum Vertragsschluss gezwungen sah. Im
Folgenden wird vereinfachend von Notlage und – in Anlehnung an die Terminolo-
gie in BGE 114 II 74 – von Wohnungsnot gesprochen. Im Unterschied zu Art. 270
Abs. 1 lit. b OR setzt lit. a zusätzlich eine Zwangslage voraus. Es genügt somit
nicht, wenn der Mieter eine Notlage oder eine Wohnungsnot nachweist. Er muss
zudem nachweisen, dass er sich in einer Zwangslage befunden hat, und diese
Zwangslage muss kausal auf die Notlage oder die Wohnungsnot zurückzuführen
sein (BGer 4C.367/2001 E. 3a). Bestand bei Vertragsschluss keine Zwangslage
oder lässt sich diese nicht kausal auf die persönliche oder familiäre Notlage bzw.
der Wohnungsnot zurückführen, so wird der Mieter zur Prüfung der Missbräuch-

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lichkeit des Anfangsmietzinses nicht zugelassen (PETER HIGI, ZK Art. 269-270e
OR, Art. 270 N 30-31).
Zur Beurteilung der Frage, ob der Mieter zum Abschluss des Vertrages gezwun-
gen war, sind sämtliche Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen (BGE
114 II 74 E. 3c, bestätigt in BGer 4C.367/2002 E. 3a). Das Vorliegen einer
Zwangslage setzt voraus, dass sich dem Mieter zum geschlossenen Mietvertrag
keine vernünftige Alternative bot. Der Nachweis des Fehlens einer vernünftigen
Alternative setzt nach Ansicht eines Teils der Lehre voraus, dass der Mieter
Suchbemühungen unternommen hat (PETER HIGI, ZK Art. 269-270e OR, Art. 270
N 41; SVIT-Kommentar, 3. Auflage, Art. 270 N 9). Andere Autoren vertreten wohl
die gegenteilige Meinung (LACHAT/DÖRFLINGER, 8. Auflage, S. 287; ROGER WEBER,
BSK OR I, 6. Auflage, Art. 270 N 4). Die erste Ansicht überzeugt, da eine
Zwangslage begrifflich ausgeschlossen ist, wenn der Mieter die Wahl hatte, sich
statt für das schliesslich gemietete Objekt mit missbräuchlichem Mietzins für ein
anderes zu entscheiden, bei dem die Höhe des Mietzinses nicht zu beanstanden
ist. Die fehlende Wahlmöglichkeit kann der beweisbelastete Mieter nur durch ent-
sprechende Suchbemühungen belegen.
Nachdem das neue Mietrecht am 1. Juli 1990 in Kraft gesetzt worden ist, ent-
schied die Kammer, dass vom Mieter, der den Anfangsmietzins gemäss Art. 270
Abs. 1 lit. a OR anfechten will, gewisse Suchbemühungen zu erwarten sind, auch
wenn an diese noch nicht dieselben strengen Anforderungen zu stellen sind wie
bei einer Zweiterstreckung. Dabei kann vom Mieter im Rahmen des Zumutbaren
auch eine gewisse örtliche Flexibilität erwartet werden (OGer ZH, 4. September
1992, ZR 91/92 Nr. 73). Von dieser Praxis ist die Kammer bisher nicht abgewi-
chen. In Einklang damit bestätigte das Bundesgericht im März 2002 seine Recht-
sprechung, wonach ein Kausalzusammenhang zwischen persönlicher oder famili-
ärer Notlage bzw. Wohnungsnot einerseits und Zwang zum Vertragsschluss an-
dererseits gegeben sein muss. Im Widerspruch dazu kam es dann aber zum
Schluss, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie vom Mieter den
Nachweis konkreter Suchbemühungen verlangt habe (BGer 4C.367/2001). Damit
schloss das Bundesgericht direkt von der Wohnungsnot auf das Vorliegen einer

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Zwangssituation, ohne die Frage der Kausalität zu beantworten. Dieses in der
Begründung nicht widerspruchsfreie Urteil – bei dem wohl auch die seit langem
bestehende besonders schwierige Situation im Kanton Genf für das Ergebnis eine
Rolle gespielt haben dürfte – veranlasst die Kammer nicht, seine Praxis zu än-
dern, zumal sich das Bundesgericht wenige Monate später erneut und eingehen-
der mit der Frage befasste und unter Bezugnahme auf den Entscheid ZR 91/92
Nr. 73 zum Schluss kam, der Mieter müsse gewisse Suchbemühungen nachwei-
sen. Im damals zu beurteilenden Fall wurde der Mieterin unter anderem zur Last
gelegt, dass sie ihre Suche auf ein bestimmtes Quartier von Lausanne beschränkt
und sich nur gerade für eine einzige Wohnung beworben hatte. Das Vorliegen ei-
ner Zwangssituation im Sinne von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR wurde deshalb ver-
neint (BGer 4C.169/2002).
4.4.2. Beide Kläger arbeiteten bei der J._____ AG in Genf und wurden intern nach
Zürich versetzt. Gemäss Arbeitsvertrag vom 28. August / 9. September 2012 ar-
beitet der Kläger 2 ab dem 1. September 2012 in Zürich. Das jährliche Bruttosalär
beträgt CHF 90'000.00 (act. 18/3). Im Jahr 2013 wurde ihm ein Nettosalär (inklu-
sive Bonus) von rund CHF 98'000.00 ausbezahlt (act. 43/2). Der Kläger 2 mietete
ab dem 1. August 2012 unbefristet ein möbliertes Studio mit separatem Kellerab-
teil und Waschküche zur Mitbenützung an der K._____strasse in Zürich (act.
3/10). Er zog dort am 1. September 2012 ein (act. 15 S. 5).
Der Kläger 1 arbeitet gemäss Arbeitsvertrag vom 19. März / 16. April 2013 ab
dem 1. April 2013 bei der J._____ AG in Zürich. Das jährliche Bruttosalär beträgt
CHF 75'000.00 (act. 3/9). Im Jahr 2013 wurde ihm ein Nettosalär (inklusive Bo-
nus) von rund CHF 79'000.00 ausbezahlt (act. 43/1).
Der Kläger 2 suchte einen Ersatz für das von ihm als spartanisch empfundene
Studio, fand aber offenbar nichts, das seinen Wünschen entsprach. Die behaupte-
ten Suchbemühungen substanzierte er indes nicht. Um die Suche auf ein höheres
Preissegment ausdehnen zu können, schloss er sich mit dem Kläger 1 zusammen
(act. 15 S. 6). Nach Darstellung der Beklagten schrieb sie die streitbetroffene
Wohnung auf dem Portal M._____ aus. Mit E-Mail vom 28. Januar 2013 meldete
sich der Kläger 1 bei der N._____ AG, die von der Beklagten mit der Vermietung

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beauftragt worden war. Am 6. Februar 2013 besichtigte der Kläger 1 zwei 3 ½-
Zimmer-Wohnungen in der Liegenschaft F._____platz …. Am 12. Februar 2013
bekräftigte der Kläger 1 sein grundsätzliches Interesse an der schliesslich gemie-
teten Wohnung. Er erklärte, die Wohnung zu einem Mietzins von CHF 3'000.00
mieten zu wollen, falls die vorhandene Badewanne durch eine Dusche ersetzt
werde und zudem Wandschränke eingebaut würden. Die N._____ AG liess sich
auf Verhandlungen nicht ein. Am 8. März 2013 meldete sich der Kläger 1 erneut
und führte aus, er sei noch immer an einer Wohnung in der Liegenschaft
F._____platz … interessiert. Es sollte eine Wohnung mit zwei oder drei Räumen
mit Dusche oder auf einem einzigen Geschoss sein. Am 11. März 2013 antworte-
te die N._____ AG, eine 3 ½-Zimmer-Wohnung sei zum Preis von CHF 3'900.00
zu haben. Am 14. März 2013 besichtigte der Kläger 2 die Wohnung. Nach weite-
rem E-Mail-Verkehr und nochmaliger Anfrage des Klägers 1, ob der Einbau von
Wandschränken möglich sei, schlossen die Parteien schliesslich am 20. März
2013 den Vertrag und vereinbarten einen Mietzins von monatlich CHF 3'900.00
netto bzw. CHF 4'200.00 brutto (act. 3/2, act. 24 S. 6-8). Die Kläger äusserten
sich zu dieser Darstellung lediglich dahingehend, als sie behaupteten, die Beklag-
te habe den nachträglichen Einbau einer Duschkabine versprochen (act. 40 S. 2).
Die Kläger vertreten die Ansicht, eine von der Stadt Zürich entfernte Wohnung sei
ihnen nicht zumutbar, da sie aufgrund ihres anspruchsvollen Berufsalltags auf ei-
ne Unterkunft in erreichbarer Nähe ihres Arbeitsortes mit üblicher Infrastruktur für
Wohnen, Erholung und soziale Kontakte angewiesen seien (act. 15 S. 6). Das Kri-
terium des anspruchsvollen Berufsalltages trifft auf viele Berufstätige zu. Von die-
sen wünschen sich wohl die meisten einen kurzen Arbeitsweg, nehmen aber den-
noch erhebliche Pendelstrecken in Kauf. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es für die
Kläger unzumutbar gewesen sein soll, eine Wohnung auch ausserhalb der Stadt
Zürich zu suchen. Die Kläger behaupten nicht, ausser den in der Liegenschaft
F._____platz … besichtigten Wohnungen überhaupt ein weiteres Objekt gesucht
zu haben. Umso weniger machen sie geltend, in die Suche auch Wohnungen in
der Agglomeration Zürich einbezogen zu haben. Das Vorliegen einer Zwangslage
ist schon mangels genügender Suchbemühungen zu verneinen.

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Hinzu kommt Folgendes: Der Kläger 2 wohnte in einem möblierten Studio mit un-
befristetem Vertrag. Dass er sich den Umzug in eine unmöblierte Wohnung mit
eigener Küche wünschte (act. 15 S. 5-6), ist nachvollziehbar, begründete für ihn
aber keine Zwangslage in Bezug auf den schliesslich geschlossenen Mietvertrag
für die mit dem Kläger 1 zusammen gemietete Wohnung. Aufgrund des ungekün-
deten Vertragsverhältnisses konnte er sich bei der Suche Zeit lassen. Von einer
Zwangslage wäre für ihn – wenn überhaupt – nur dann auszugehen, wenn er
nach längerer Suche in der Stadt Zürich und Agglomeration keine Wohnung ge-
funden hätte.
Da die Kläger nicht Lebenspartner sind, sondern aus ökonomischen Gründen zu-
sammen die Wohnung gemietet haben (act. 15 S. 6) und wie soeben dargelegt
der Kläger 2 nicht dringend auf eine Wohnung angewiesen war, hätte der Kläger
1 auch eine Wohnlösung für sich alleine in die Suchbemühungen einbeziehen
müssen, was er aber nicht getan hat. Im Unterschied zum Kläger 2 zog der Kläger
1 direkt von Genf nach Zürich, weshalb er darauf angewiesen war, auf Dienstan-
tritt im April 2013 eine Wohnung im Raum Zürich zu finden. Dass er sich trotz die-
ser zeitlichen Gegebenheiten nicht in einer Zwangslage befand, geht nicht nur
aus den mangelnden Suchbemühungen hervor, sondern auch aus der Art und
Weise der Vertragsverhandlungen. Es ist notorisch, dass Wohnungen, jedenfalls
neu renovierte, so vermietet werden, wie sie sind. Trotzdem wollte der Kläger 1
mit der Beklagten über erhebliche Anpassungen am soeben fertiggestellten Miet-
objekt verhandeln, indem er insbesondere wünschte, die Badewanne sei durch
eine Dusche zu ersetzen und es seien Einbauschränke zu montieren. Wer so
verhandelt, ist nicht darauf angewiesen, die erste sich bietende Gelegenheit zum
Abschluss eines Mietvertrages zu ergreifen und befindet sich somit nicht in einer
Zwangslage. Der Umstand, dass die Kläger das Objekt mieteten, obwohl die Be-
klagte sich weder in Bezug auf die Umbauwünsche noch hinsichtlich des Mietzin-
ses auf Verhandlungen einliess, zeigt vielmehr, dass es den Klägern darum ging,
eine Wohnung an bevorzugter und zentraler Lage in Zürich zu mieten, ohne auf
den Preis besondere Rücksicht zu nehmen. Darauf deutet auch die bereits zitierte
Aussage des Klägers 2 hin, wonach sich dieser mit dem Kläger 1 zusammen-
schloss, um in einem höheren Preissegment suchen zu können.

- 15 -
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger die behauptete Zwangslage
nicht nachgewiesen haben. Da ohne Zwangslage keine Kausalität zwischen
Zwangslage einerseits und einer Wohnungsnot bzw. einer familiären oder persön-
lichen Notlage andererseits bestehen kann, ist die Frage, ob eine Wohnungsnot
bzw. eine familiäre oder persönliche Notlage bestand, nicht entscheidrelevant. Die
Klage auf Reduktion des Mietzinses ist deshalb abzuweisen, ohne dass die Klä-
ger zum Nachweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zugelassen
werden. Da das Hauptbegehren abzuweisen ist, kann auch das Rechtsbegehren
Ziffer 2 (Anpassung der Pflicht zur Sicherheitsleistung) nicht gutgeheissen wer-
den. Die Berufung ist insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt es
sich, auf die von den Klägern erhobenen Einwendungen im Zusammenhang mit
der Mitwirkungspflicht einzugehen.
5. Prozesskosten
Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, die Prozesskosten seien selbst bei ih-
rem Unterliegen gestützt auf der Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO der Beklagten aufzuer-
legen. Dies weil sie in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen sei-
en. Sie stützen sich dabei auf die Behauptung, die Beklagte sei ihrer Mitwirkungs-
pflicht zum Nachweis der Missbräuchlichkeit des Mietzinses nicht nachgekommen
(act. 88 S. 11-12).
Die Kläger befanden sich bei Abschluss des Mietvertrages nicht in einer Zwangs-
lage, weshalb sie zur Missbrauchsprüfung nicht zugelassen wurden. Sie waren
nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst und es liegen auch keine
anderen Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor, um vom Unterlie-
gensprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) abzuweichen. Die erstinstanzliche Gerichtsge-
bühr von CHF 15'000.00 (act. 87, Dispositiv Ziffer 2) wurde nicht angefochten. Sie
ist unter Verrechnung mit dem geleisteten Vorschuss von CHF 12'600.00 den
Klägern aufzuerlegen. Bezüglich der Streitwertberechnung und der Höhe der zu-
gesprochenen Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren bringen die
Kläger keine Rügen vor. Sie sind zu verpflichten, der Beklagten für das erstin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 18'000.00 zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer, total also CHF 19'440.00, zu bezahlen.

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Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf CHF 9'000.00
festzulegen (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) und den Klä-
gern aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind im Berufungsverfahren nicht zu-
zusprechen, den Klägern nicht wegen Unterliegens, der Beklagten nicht mangels
erheblicher Aufwendungen.
Die Kläger sind zur solidarischen Haftung für die Prozesskosten zu verpflichten
(Art. 106 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Mietgerichtes Zü-
rich vom 16. Juni 2015 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 9'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. Sie werden mit dem von ihnen ge-
leisteten Kostenvorschuss von CHF 9'000.00 verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 88, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Ober-
gerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
CHF 15'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. A. Katzenstein lic.iur. M. Hinden
versandt am:
10. November 2015