zh_obergericht · LP100082 · 2011-12-23 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), unentgeltliche Prozessführung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LP100082-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie der Gerichts-
schreiber lic. iur. G. Kenny
Beschluss vom 23. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter, Rekurrent und Anschlussrekursgegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin, Rekursgegnerin und Anschlussrekurrentin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), unentgeltliche Prozessführung
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 (EE100024)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin, Rekursgegnerin und Anschlussrekurrentin (nachfolgend
nur noch Klägerin) machte mit Eingabe vom 15. April 2010 ein Eheschutzbegeh-
ren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 9/1). Am 12. Oktober 2010 fällte die Vo-
rinstanz den Endentscheid, der genaue Verfahrensgang kann dem betreffenden
Entscheid entnommen werden. Das Dispositiv der Erstverfügungen lautet wie
folgt (Urk. 3 S. 17):
" 1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Prozessführung wird bewilligt.
2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung wird abgewie-
sen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
4. Ein Rekurs gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich, eingereicht
werden. In der Rekursschrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu be-
gründen (§ 276 ZPO)."
Das Dispositiv der Zweitverfügungen hat folgenden Wortlaut (Urk. 3 S. 17 ff.):
" 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit tt. Dezember 2009 getrennt leben
und es wird den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt.
2. Das Kind C._____, geb. tt.mm.2008, wird unter die elterliche Obhut der Klä-
gerin gestellt.
3. Der Beklagte ist berechtigt, das Kind C._____ jeden Montag und Samstag am
Morgen zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen.
Ein weitergehendes Besuchsrecht regeln die Parteien untereinander und im
Einverständnis mit dem Kind.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts und
der Erziehung des Kindes C._____ während der Dauer des Getrenntlebens
monatlich folgenden Unterhaltsbeitrag, zuzüglich allfälliger gesetzlich oder
vertraglich geregelter Kinderzulagen, zu bezahlen:

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- rückwirkend ab 1. Mai 2010 Fr. 650.–;
- ab 1. Januar 2011 Fr. 1'000.–.
Diese Beiträge sind jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus
zahlbar. Rückwirkend zu leistende Unterhaltsbeiträge sind innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieser Verfügung zu zahlen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich während der
Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezah-
len:
- rückwirkend ab 1. Mai 2010 Fr. 437.–;
- ab 1. Januar 2011 Fr. 1'011.–.
Diese Beiträge sind jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus
zahlbar. Rückwirkend zu leistende Unterhaltsbeiträge sind innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieser Verfügung zu zahlen.
6. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab tt. Dezember 2009 die Gütertren-
nung angeordnet.
7. Die Vereinbarung der Parteien bezüglich der übrigen Nebenfolge des Ge-
trenntlebens (Ziff. 4) wird genehmigt.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
9. Die Kosten werden im Umfange von ¾ dem Beklagten und im Umfange von
¼ der Klägerin auferlegt. Im Falle der Klägerin werden die Gerichtskosten je-
doch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Das Nachforderungsrecht im Sinne von § 92 ZPO
bleibt jedoch vorbehalten.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 100.– zu bezahlen.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
12. Ein Rekurs gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen, von der Zustellung
an, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Obergericht des Kan-
tons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, eingereicht werden.
In der Rekursschrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen
(§ 276 ZPO).
Diese Frist steht während der Gerichtsferien nicht still."
2. Mit fristgerechter Eingabe vom 5. November 2010 erhob der Beklagte,
Rekurrent und Anschlussrekursgegner (nachfolgend nur noch Beklagter) Rekurs
und beantragte was folgt (Urk. 2 S. 2):

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" 1. Es sei dem Rekurrenten in Abänderung von Ziff. 2 der Verfügung des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu genehmigen.
2. Es sei der Rekurrent in Abänderung von Ziff. 4 der Verfügung dazu zu ver-
pflichten, der Rekursgegnerin während der Dauer des Getrenntlebens für die
Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._____ folgende mo-
natliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
rückwirkend ab 1. Mai 2010: CHF 523.–
ab 1. April 2011: CHF 510.–
3. Es sei der Rekurrent in Abänderung von Ziff. 5 der Verfügung zu verpflichten,
der Rekursgegnerin keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
4. Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und
in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bei-
zugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin."
3. Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2010 wurde der Klägerin Frist
zur Beantwortung des Rekurses angesetzt (Urk. 8). Mit Eingabe vom 3. Dezem-
ber 2010 erstattete die Klägerin rechtzeitig die Rekursantwort, strengte einen An-
schlussrekurs an und beantragte folgendes (Urk. 13 S. 2):
" 1. Der Rekurs sei abzuweisen.
2. Das Besuchsrecht gemäss Dispositiv Ziff. 3 der Verfügung der Einzelrichterin
im summarischen Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 sei
abzuändern, indem der Rekurrent berechtigt erklärt werden soll, das Kind
C._____ jedes 2. Wochenende zu sich oder mit sich auf eigene Kosten auf
Besuch zu nehmen.
3. Die Verfügungen der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezir-
kes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 sei im Übrigen zu bestätigen.
4. Der Rekurrentin sei in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
5. Eventuell sei dem Rekurrenten für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Pfäf-
fikon die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

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6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten."
4. Unterm 21. März 2011 nahm der Beklagte zur Rekursantwort und zum
Anschlussrekurs Stellung (Urk. 18). Die Eingabe wurde der Klägerin zur Kenntnis
gebracht (Urk. 21 S. 2 f.). In der Folge liess sich die Klägerin mit Datum vom
8. April 2011 zur Eingabe des Beklagten vernehmen (Urk. 22).
5. Am 11. Februar 2011 zog die Klägerin ihren Anschlussrekurs zurück.
Anzumerken ist, dass der betreffende Protokolleintrag mit 11. Februar 2010 da-
tiert ist; aus den Akten und der fortlaufenden Datierung der einzelnen Protokollsei-
ten erhellt jedoch ohne weiteres, dass es sich dabei um ein Versehen handelt und
das zutreffende Datum der 11. Februar 2011 ist.
6. Am 11. April 2011 ging eine Noveneingabe bei der Kammer ein (Urk.
25). Diese wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 13. April 2011 zur Kenntnis
gebracht (Urk. 28). Der Beklagte liess sich am 16. Mai 2011 zur Noveneingabe
vernehmen (Urk. 30).
7. Am 28. September 2011 erkundigte sich der Beklagte nach dem Stand
des Verfahrens und teilte mit, die Klägerin erwarte von ihrem neuen Partner ein
Kind (Urk. 32).
8. Am 1. Dezember 2011 schlossen die Parteien anlässlich einer Refe-
rentenaudienz am Obergericht folgende Vereinbarung (Urk. 40; Prot. S. 7):
" 1. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich, folgendes Be-
suchrecht des Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens festzulegen:
Der Beklagte ist berechtigt, das Kind C._____ (geb. tt.mm.2008)
- jedes zweite Wochenende, erstmals am Wochenende vom 2. Dezem-
ber 2011, von Freitag 18.30 Uhr bis Sonntag, 17.30 Uhr,
- jedes vierte Wochenende, von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag, 17.30
Uhr,
- am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr
- sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag
und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.

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Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, C._____ während der Ferien für die
Dauer von 2 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die
Ferien zu nehmen.
Der Beklagte verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts min-
destens einen Monat im Voraus anzumelden.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache unter Berücksichtigung des Kindeswohls
sind jederzeit möglich.
2. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich, folgende Un-
terhaltsregelung für die Dauer des Getrenntlebens festzulegen bzw. zu ge-
nehmigen:
a) Kinderunterhalt
Der Beklagte verpflichtet sich an den Unterhalt von C._____ zu bezahlen:
- rückwirkend ab 1. Mai 2010 Fr. 400.– pro Monat,
- ab 1. Januar 2012 Fr. 1'000.– pro Monat, sofern keine Kinderzulagen
bezogen werden können. Der Betrag verringert sich um allfällige Kin-
derzulagen.
Der Beklagte verpflichtet sich, die zukünftigen Kinderunterhaltsbeiträge im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen, erstmals auf den
1. Januar 2012.
Der Beklagte verpflichtet sich für den Monat Dezember 2011 Fr. 650.– zu be-
zahlen. Davon sind bereits Fr. 300.– bezahlt, Fr. 350.– werden per
15. Dezember 2011 fällig.
Der Beklagte hat die Unterhaltsbeiträge für die Periode vom 1. Mai 2010 bis
30. November 2011 bereits bezahlt.
b) Ehegattenunterhalt
Die Klägerin verzichtet aufgrund mangelnder Leistungsfähigkeit des Beklag-
ten auf persönliche Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Getrenntlebens.
c) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu-
grunde:
Erwerbseinkommen Klägerin : 0.–;
Erwerbseinkommen Beklagter: Fr. 4'250.– netto (hypothetisch; inkl. eines all-
fälligen 13. Monatslohnes);
Bedarf Klägerin mit C._____: Fr. 3'016.75;

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Bedarf Beklagter: 3'499.–;
Vermögen Klägerin: 0.–
Vermögen Beklagter: 0.–
3. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich gemeinsam,
die Kosten des vorliegenden Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-
gen.
Die Parteien verzichten für das Verfahren vor dem Obergericht des Kantons
Zürich gegenseitig auf eine Umtriebs- und Prozessentschädigung.
4. Der Beklagte zieht seinen Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung vor der Vorinstanz zurück.
5. Die Parteien beantragen dem Obergericht des Kantons Zürich gemeinsam,
das vorliegende Verfahren im Weiteren als durch Vergleich vollumfänglich er-
ledigt abzuschreiben."
II.
1. Das vorliegende Verfahren war bereits vor dem Inkrafttreten der eidge-
nössischen ZPO am 1. Januar 2011 am hiesigen Gericht rechtshängig. Dement-
sprechend kommt auf dieses Verfahren gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO die kanto-
nalzücherische ZPO (fortan ZPO/ZH) sowie das kantonalzürcherische Gerichts-
verfassungsgesetz (fortan GVG/ZH) zur Anwendung.
2.1. Die Erstverfügung der Vorinstanz wurde bezüglich deren Disp.-Ziff. 2,
die Zweitverfügung bezüglich deren Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 angefochten. Die unan-
gefochten gebliebenen Ziffern der Verfügungen der Vorinstanz vom 12. Oktober
2010 sind daher mit Eingang der Rekursantwort-/Anschlussrekursschrift am
6. Dezember 2010 in Rechtskraft erwachsen (Urk. 13 S. 1). Dies ist vorzumerken.
2.2. Am 11. Februar 2011 zog die Klägerin ihren Anschlussrekurs zurück,
entsprechend ist die Disp.-Ziff. 3 der Zweitverfügung der Einzelrichterin im sum-
marischen Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 am
11. Februar 2011 in Rechtskraft erwachsen (vgl. S. 5 Ziff. 5 hiervor und Prot.
S. 3). Mit der Vereinbarung vom 1. Dezember 2011 beantragen die Parteien in-
dessen die Abänderung dieser Anordnung.

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3.1. Die Vereinbarung der Parteien vom 1. Dezember 2011 ist zulässig und
klar. Nach § 188 Abs. 3 ZPO/ZH kommt daher eine Erledigung des Prozesses
aufgrund der Vereinbarung grundsätzlich in Betracht.
3.2. Soweit in familienrechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln
sind, gilt die Untersuchungs- und Offizialmaxime; das Gericht muss den Sachver-
halt von Amtes wegen erforschen, ist an die Parteianträge nicht gebunden und
hat von sich aus die nötigen Vorkehren zu treffen. Eine von den Parteien getroffe-
ne Vereinbarung bezüglich dieser Punkte unterliegt daher der gerichtlichen Ge-
nehmigung (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Aufla-
ge, Zürich 1997, N 17 und N 117 zu Art. 176; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner
Kommentar, Art. 159-180 ZGB, 2. Auflage, Bern 1999, N 41 zu Art. 176).
3.3. Sind sich die Eltern über die Zuteilung der Obhut einig, ist dies in der
Regel ein Indiz dafür, dass das Kindeswohl gewahrt ist (Bräm/Hasenböhler,
a.a.O., N 77 zu Art. 176 ZGB). Das beantragte Besuchsrecht entspricht weitge-
hend dem gerichtsüblichen Besuchsrecht und nimmt auf die konkrete Situation
der Parteien Rücksicht (Urk. 40 S. 1 Ziff. 1). Es bestehen keinerlei Anzeichen,
dass die beantragte Regelung dem Kindswohl nicht zuträglich ist. Dem gemein-
samen Antrag der Parteien ist daher zu folgen und das Besuchrecht zu genehmi-
gen.
3.4. Dem gemeinsamen Antrag, es sei der Beklagte zu verpflichten, für das
Kind C._____ (geb. tt.mm.2008) Fr. 1'000.– abzüglich allfälliger Kinderzulagen zu
bezahlen, kann ohne Weiteres entsprochen werden.
3.5. Bezüglich der weiteren, nicht Kinderbelange betreffende Streitpunkte
gilt die Dispositionsmaxime, die Parteien können mithin über den Streitgegen-
stand verfügen. Da die Vereinbarung zulässig und klar ist, ist den gestellten An-
trägen entsprechend zu verfahren.

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III.
1.1. Die Vorinstanz hat der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung be-
willigt (Urk. 3 S. 17 f.). Zur Begründung kann auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Urk. 3 S. 15 Ziff. IV.1. ff). Die
Bewilligung gilt unter Vorbehalt eines Entzugs im Sinne von § 91 ZPO/ZH auch
für das Rekursverfahren (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 3 zu § 90 und N 1 zu § 91). Ein Entzug
fällt ausser Betracht, da keine Anzeichen bestehen, dass sich die finanzielle Situ-
ation der Klägerin verbessert hätte.
1.2. Im vorliegenden Verfahren beantragt die Klägerin, ihr in der Person von
Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen
(Urk. 13 S. 4).
Einer Partei wird gemäss § 87 ZPO/ZH ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
gewährt, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung gemäss § 84 Abs. 1 ZPO/ZH gegeben sind und die Partei eines Rechts-
beistandes bedarf, um den Prozess gehörig zu führen.
Wie erwähnt sind die Voraussetzung gemäss § 84 Abs. 1 ZPO/ZH erfüllt
(vgl. Ziff. 1.1. hiervor; Urk. 3 S. 15); die rechtlichen und tatsächlichen Probleme
des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens und der Umstand, dass auch der Be-
klagte anwaltlich vertreten ist, rechtfertigen den Beizug eines Anwaltes. Der Klä-
gerin ist daher für das Rekursverfahren vor dem Obergericht in der Person von
Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtbeistand zu bestellen.
2.1. Der Beklagte hat seinen Antrag, es sei ihm für das Verfahren vor der
Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, zurückgezogen. Davon
ist Vormerk zu nehmen.
2.2. Der Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in der Person von Rechtsan-
wältin lic. iur. X._____ für das Rekursverfahren gestellt (Urk. 2 S. 2).

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2.3. Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO/ZH hat eine Person Anspruch auf die unent-
geltliche Prozessführung, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und
der Prozess nicht aussichtslos erscheint. Sind die Voraussetzungen gemäss § 84
Abs. 1 ZPO/ZH erfüllt, wird der Person gemäss § 87 ZPO/ZH auf Ersuchen auch
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zur Seite gestellt, sofern ein solcher zur gehö-
rigen Prozessführung nötig ist.
a) Nach der Rechtsprechung gilt als bedürftig, wer die Kosten eines Pro-
zesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur De-
ckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die
prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situa-
tion des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehö-
ren einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung spielt
es für den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege – Rechtsmissbrauchstatbe-
stände vorbehalten – keine Rolle, ob der Gesuchsteller seine Armut verschuldet
habe oder nicht gewillt sei, an seiner finanziellen Situation etwas zu ändern, weil
er einen Prozess im Armenrecht zu führen wünscht (BGE 108 Ia 108 ff., BGE
104 Ia 34 und BGE 99 Ia 438 ff.). Von einem hypothetischen Einkommen ist dem-
zufolge nur ausnahmsweise auszugehen, beispielsweise wenn der Gesuchsteller
seine frühere Stelle nur deshalb aufgegeben oder eine neue nur aus dem Grunde
nicht angetreten hat, weil er einen Prozess im Armenrecht zu führen wünscht
(BGE 99 Ia 438ff., Erw. 3. c).
Da sich der Kläger in Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge ein hypotheti-
sches Einkommen anrechnen lassen muss (vgl. Urk. 40 S. 3 und S. 7 hiervor), ist
zu prüfen, ob ein Missbrauchstatbestand vorliegt und sich der Kläger auch in Hin-
blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein hypothetisches Ein-
kommen anrechnen lassen muss.
Aus den Steuererklärungen der Jahre 2008 bis 2009 geht hervor, dass der
Beklagte im Jahr 2008 insgesamt Einkünfte von ca. Fr. 29'322.– (Urk. 10/9/11/2
S. 2 f.) sowie im Jahr 2009 von ca. Fr. 38'872.– (Urk. 10/9/11/1 S. 2 f.) erwirt-
schaften konnte. Dies würde für die Jahre 2008 bis 2009 ein monatliches Netto-

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einkommen von durchschnittlich rund Fr. 2'841.40 indizieren. In gewissem Wider-
spruch dazu steht, dass – wie die Vorinstanz zutreffend errechnete (Urk. 3. S. 6) –
der Beklagte alleine durch die Vermietung seiner Arbeitskraft an Kanalreinigungs-
unternehmen im betreffenden Zeitraum Nettoeinnahmen von rund Fr. 4'000.– pro
Monat (2008) bzw. rund Fr. 4'400.– pro Monat (2009) erwirtschaften konnte. Es ist
der Vorinstanz dabei auch zuzustimmen, dass aufgrund der Belege des Beklag-
ten zu seiner selbständigen Tätigkeit wenig geschlossen werden kann (Urk. 3 S.
6). Insbesondere lässt sich nicht eruieren, wofür welche Mittel verbraucht wurden.
Auch sind die Belege nicht leicht mit den Steuererklärungen bzw. mit den in die-
sen ausgewiesenen Erträgen und Abzügen in Einklang zu bringen (Urk. 3 S. 7).
Im vorliegenden Verfahren sind nun aber weitere Unterlagen seitens des
Beklagten eingereicht worden. Von Bedeutung sind dabei die Bankunterlagen,
welche darauf hinweisen, dass der Beklagte tatsächlich nur geringe Umsätze –
der Jahresumsatz auf dem zwischenzeitlich saldierten Kontokorrent bei der
D._____ [Bank] betrug maximal Fr. 13'183.45 – erzielt (Urk. 20/1 insbesondere
letztes Blatt). Weiter ist zu beachten, dass über den Beklagten bereits zwei Mal
der Konkurs eröffnet werden musste, wobei beide Verfahren mangels Aktiven
wieder eingestellt wurden, letztmals am 15. Juli 2011 (Urk. 39). Da im Konkurs die
Vermögenssituation des Konkursiten von Amtes wegen erhoben wird (Art. 221
SchKG) und der Konkursit unter Strafandrohung verpflichtet ist zu kooperieren
(Art. 222 SchKG, Art. 163 StGB und Art. 323 StGB), ist dieser Umstand als star-
ker Indikator, dass der Beklagte nicht über nennenswerte und verwertbare Ver-
mögenswerte verfügt, zu werten.
Bei gesamthafter Betrachtung aller Umstände ist glaubhaft, dass der Beklag-
te tatsächlich nur über ein tiefes Einkommen und kaum liquides Vermögen ver-
fügt. Zudem bestehen keine Anzeichen, dass der Beklagte in Hinblick auf den vor-
liegenden Prozess sein Einkommen reduzierte, um in den Genuss der unentgeltli-
chen Rechtspflege zu kommen, vielmehr war seine finanzielle Lage bereits zwei
Jahre vor Beginn des vorliegenden Prozesses angespannt. Es ist daher von den
tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und dem Beklagten in Bezug auf die un-
entgeltliche Rechtspflege kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Wie so-

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gleich aufgezeigt wird, kann darauf verzichtet werden, zu überprüfen, ob der Be-
klagte tatsächlich nur den in der Steuererklärung ausgewiesenen Ertrag erwirt-
schaften konnte.
Berücksichtigt man im monatlichen Zwangsbedarf des Beklagten nur die all-
gemeinen und gängigen Positionen, also zunächst den Grundbetrag gemäss dem
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmi-
nimums vom 16. September 2009 in der Höhe von Fr. 1'200.–, die ausgewiese-
nen Mietkosten in der Höhe von Fr. 1'400.– (inkl. Nebenkosten; Urk. 20/4), die ge-
richtsüblichen Kosten für Telefon/TV/Radio von Fr. 169.– (inkl. Billag), die Kran-
kenkassenkosten von Fr. 367.50 (Urk. 36 f.) sowie die üblichen Kosten für eine
Haftpflicht- und Hausratversicherung für eine Person von Fr. 15.– sowie die Un-
terhaltsverpflichtung von Fr. 1'000.– resultiert bereits ein monatlicher Zwangsbe-
darf von Fr. 4'151.–. Selbst wenn vollumfänglich auf die Nettoeinnahmen aus der
Vermietung der eigenen Arbeitskraft abgestellt – durchschnittlich Fr. 4'200.– pro
Monat während der Jahre 2009 bis 2010 (S. 11 oben hiervor) – und keine weite-
ren Aufwände berücksichtigt würden, könnte der Beklagte den vorliegenden Pro-
zess nicht finanzieren.
Bei ganzheitlicher Betrachtung der Verhältnisse ist es daher glaubhaft, dass
der Beklagte nicht über die nötigen Mittel verfügt, den vorliegenden Prozess zu fi-
nanzieren.
b) Die Rechtsbegehren des Beklagten waren nicht aussichtslos, konnte er
doch auf dem Vergleichsweg eine deutliche Senkung seiner Unterhaltsverpflich-
tung erreichen.
c) Vor dem Hintergrund der Selbstständigkeit des Beklagten und aufgrund
des Streitgegenstandes sind nicht anspruchslose Sach- und Rechtsfragen zu klä-
ren, deren Beantwortung überdies in persönlicher Hinsicht eine grosse Tragweite
hat. Der Beizug einer Rechtsvertreterin ist daher angebracht.

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2.4. Dem Beklagten ist somit die unentgeltlich Prozessführung für das vor-
liegende Verfahren zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur.
X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zur Seite zu stellen.
3. Der gegenseitige Verzicht der Parteien auf Umtriebs- und Prozessent-
schädigungen für das Rekursverfahren ist vorzumerken.
4. Die Höhe der Kosten des Rekursverfahrens ist gemäss § 23 der Ver-
ordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010 un-
ter Anwendung der § 13, § 4 Abs. 3 und 4 sowie § 5 Abs. 3 der Verordnung des
Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 auf Fr. 2'500.– festzu-
legen.
5. Vereinbarungsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens den Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Pro-
zessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Kommt eine Partei in
günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so ist sie zur Nachzahlung der ihr erlasse-
nen Gerichtskosten und Auslagen für die Vertretung verpflichtet (§ 92 ZPO/ZH).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass der Entscheid der Einzelrichterin im summarischen
Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 mit Ausnahme von
Disp.-Ziff. 2 der Erstverfügung und Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 der Zweitverfügung
am 6. Dezember 2010 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Es wird vorgemerkt, dass der Anschlussrekurs der Klägerin zurückgezogen
wurde und die Disp.-Ziff. 3 der Zweitverfügung des Entscheids der Einzel-
richterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Okto-
ber 2010 am 11. Februar 2011 in Rechtskraft erwachsen ist.
Das Rekursverfahren wird diesbezüglich als durch Rückzug erledigt abge-
schrieben.

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3. Vom Rückzug des Antrags des Beklagten, es sei ihm vor der Vorinstanz die
unentgeltliche Prozessführung zu genehmigen, wird Vormerk genommen.
Entsprechend ist die Disp.-Ziff. 2 der Erstverfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 am
1. Dezember 2011 in Rechtskraft erwachsen.
Das Rekursverfahren wird diesbezüglich als durch Rückzug erledigt abge-
schrieben.
4. Disp.-Ziff. 3 der Zweitverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 wird aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
" Der Beklagte ist berechtigt, das Kind C._____ (geb. tt.mm.2008)
- jedes zweite Wochenende, erstmals am Wochenende vom 2. De-
zember 2011, von Freitag 18.30 Uhr bis Sonntag, 17.30 Uhr,
- jedes vierte Wochenende, von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag,
17.30 Uhr,
- am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr
- sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Oster-
montag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit
Pfingstmontag
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, C._____ während der Ferien für
die Dauer von 2 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich in die Ferien zu nehmen.
Der Beklagte wird verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens einen Monat im Voraus anzumelden.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Feri-
enkontakte nach gegenseitiger Absprache unter Berücksichtigung des
Kindeswohls sind jederzeit möglich.
5. Disp.-Ziff. 4 der Zweitverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 wird aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:

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" Der Beklagte wird verpflichtet an den Unterhalt von C._____ zu bezah-
len:
- rückwirkend ab 1. Mai 2010 Fr. 400.– pro Monat,
- ab 1. Januar 2012 Fr. 1'000.– pro Monat, sofern keine Kinderzu-
lagen bezogen werden können. Der Betrag verringert sich um all-
fällige Kinderzulagen.
Diese Beiträge sind jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Vo-
raus zahlbar, erstmals auf den 1. Januar 2012.
Der Beklagte wird verpflichtet für den Monat Dezember 2011 Fr. 650.–
zu bezahlen. Davon sind bereits Fr. 300.– bezahlt, Fr. 350.– werden
per 15. Dezember 2011 fällig.
Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte die Unterhaltsbeiträge für die
Periode vom 1. Mai 2010 bis 30. November 2011 bereits bezahlt hat."
6. Disp.-Ziff. 5 der Zweitverfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Pfäffikon vom 12. Oktober 2010 wird aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
" Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin aufgrund mangelnder Leistungsfä-
higkeit des Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens auf persönliche
Unterhaltsbeiträge verzichtet."
7. Der Klägerin wird für das Rekursverfahren Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als
unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
8. Dem Beklagten wird für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
9. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–.
10. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte aufer-
legt, jedoch zufolge gewährter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen

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auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
11. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien gegenseitig auf Umtriebs- und Pro-
zessentschädigungen für das Rekursverfahren verzichtet haben.
12. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon,
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
13. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am:
mc