zh_obergericht · PG160004 · 2018-03-07 · de
Ernennung eines Schiedsrichters


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG160004-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Langmeier, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. A. Lichti Aschwanden so-
wie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 7. März 2018
A._____ AG,
Gesuchstellerin
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. X1._____, LL.M., und/oder
lic. iur. X2._____ LL.M.
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____ AG,
Gesuchsgegnerinnen
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw
Y2._____
2 vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Y3._____, LL.M., und/oder
MLaw Y4._____
betreffend Ernennung eines Schiedsrichters

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 8. August 2016 stellten die Rechtsanwälte Dr. X1._____
und lic. iur. X2._____ namens und auftrags der A._____ AG (fortan: Ge-
suchstellerin) beim Obergericht des Kantons Zürich die folgenden Anträge:
"1. Es sei im Ad-hoc-Schiedsverfahren der Klägerin gegen die Beklag-
ten gemäss Schiedsanzeige der Klägerin vom 3. Juni 2016 gerichtlich
für beide Beklagten gemeinsam ein Parteischiedsrichter einzusetzen.
2. Eventualiter seien im genannten Ad-hoc-Schiedsverfahren alle drei
Mitglieder des Schiedsgerichts gerichtlich einzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zu Las-
ten der Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit derselben.
2. Mit Verfügung vom 30. August 2016 wurde die Gesuchstellerin aufgefordert,
binnen zehn Tagen einen Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 8'000.- zu
leisten, unter der Androhung, dass sonst - nach der allfälligen Gewährung
einer Nachfrist - auf das Gesuch nicht eingetreten würde (act. 5). Der Kos-
tenvorschuss ging am 8. September 2016 innert Frist ein (act. 6).
3. Ebenfalls in der Verfügung vom 30. August 2016 wurde der B._____ AG und
der C._____ AG (fortan: Gesuchsgegnerinnen) ein Doppel des Gesuchs
samt Beilagenverzeichnis zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 5).
4. Mit Verfügung vom 27. September 2016 (act. 7) wurde den Gesuchsgegne-
rinnen sodann Frist zur Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin
eingeräumt (act. 7). Dabei wurden sie aufgefordert, insbesondere allfällige
Einwendungen gegen die Pflicht zur Bildung eines Schiedsgerichts zu erhe-
ben, unter der Androhung, dass sonst Anerkennung dieser Pflicht ange-
nommen würde, sich im Weiteren zur Besetzung des Schiedsgerichts zu
äussern, namentlich zur Anzahl der Schiedsrichter sowie zur Frage, ob die

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Gesuchsgegnerinnen Anspruch auf die Bestellung je eines oder eines ge-
meinsamen Parteischiedsrichters hätten, mit der Androhung, dass ansons-
ten von Letzterem ausgegangen würde, sowie schliesslich einen Vorschlag
hinsichtlich des zu bestellenden Schiedsgerichtsmitgliedes bzw. der zu be-
stellenden Schiedsgerichtsmitglieder zu machen.
5. Am 31. Oktober 2016 liess die Gesuchsgegnerin 1 nach einmaliger Frister-
streckung (act. 14) durch ihren Rechtsvertreter ihre Stellungnahme einrei-
chen und die folgende Anträge stellen (act. 19):
"1. Auf das Gesuch vom 08.08.2016 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen und es seien als Schieds-
richter zu ernennen
• für die Gesuchsgegnerin 1 Herr Prof. Dr. iur. D._____, LL.M., …
[Adresse];
• für die Gesuchsgegnerin 2 eine Person nach deren Wahl; und
• für die Gesuchstellerin eine Person nach deren Wahl.
3. Subeventualiter sei das Gesuch abzuweisen und es sei ein
Schiedsgericht bestehend aus vier Schiedsrichtern zu ernennen,
wobei das Obergericht einen Schiedsrichter für die Gesuchsgegne-
rin 1, einen Schiedsrichter für die Gesuchsgegnerin 2 sowie einen
Schiedsrichter für die Gesuchstellerin und einen Präsidenten des
Schiedsgerichts zu ernennen habe.
4. Sub-subeventualiter sei das Gesuch abzuweisen und es sei ein ge-
meinsamer Schiedsrichter für die beiden Gesuchsgegnerinnen, ein
Schiedsrichter für die Gesuchstellerin und ein weiterer Schiedsrich-
ter als Präsident des Schiedsgerichts durch das Obergericht zu er-
nennen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstel-
lerin."
6. Nach zahlreichen Fristerstreckungen infolge geführter Vergleichsgespräche
(act. 9, 18, 23, 30, 33, 36, 39, 42 und 45) liess die Gesuchsgegnerin 2 am
21. April 2017 Folgendes beantragen (act. 46):
"1. Es seien die Rechtsbegehren 1 und 3 der Gesuchstellerin gemäss
ihrem Gesuch vom 8. August 2016 abzuweisen.
2. Es sei das Rechtsbegehren 2 der Gesuchstellerin gemäss ihrem
Gesuch vom 8. August 2016 gutzuheissen.

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstel-
lerin, eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las-
ten der B._____ AG (nachstehend: Gesuchgegnerin 1)."
7. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 wurden die Stellungnahmen den Parteien
zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 48).
II.
1.1. Die Gesuchstellerin begründet ihre Begehren (act. 1) zusammengefasst
damit, zwischen den Parteien sei ein Streit betreffend die Schlussabrech-
nung der ARGE entstanden. Sie fordere von der Gesuchsgegnerin 1 die
Korrektur der vorläufigen Schlussabrechnung und von beiden Gesuchsgeg-
nerinnen die Herausgabe der zu Unrecht vereinnahmten Beträge an die Ge-
suchstellerin. Nachdem die Gesuchsgegnerin 1 in den Jahren 2014 bzw.
2015 verschiedentlich aufgefordert worden sei, hinsichtlich der Schlussab-
rechnung Auskünfte zu erteilen und zu den Ansprüchen der Gesuchstellerin
Stellung zu nehmen, habe sie, die Gesuchstellerin, am 3. Juni 2016 die
Schiedsanzeige anhängig gemacht und ihren Schiedsrichter, Prof. Dr. iur.
E._____, … [Adresse], ernannt. Zudem habe sie den Gesuchsgegnerinnen
eine Frist von dreissig Tagen zur Ernennung eines gemeinsamen Schieds-
richters angesetzt. Am 7. Juli 2016 habe die Gesuchsgegnerin 1 einseitig
Prof. Dr. iur. D._____, LL.M., … [Adresse], als ihren Parteischiedsrichter be-
zeichnet. Die Gesuchsgegnerin 2 habe am 19. Juli 2016 mitgeteilt, vor der
Bestellung eines Schiedsrichters müsse ein Einigungsversuch stattfinden.
Für den Fall der fehlenden Einigung ernenne sie Dr. iur. F._____, … [Adres-
se], zu ihrem Parteischiedsrichter.
1.2. Das Schiedsverfahren unterstehe der schweizerischen Zivilprozessordnung.
Mit Ziffer 10 des ARGE-Vertrages liege eine gültige Schiedsvereinbarung
vor. Der bisherige Standpunkt der Gesuchsgegnerin 2, es müsse vor der
Einleitung des Schiedsverfahrens zuerst eine gütliche Einigung erzielt wer-
den, gehe fehl. Der entsprechende Einwand sei nicht durch das staatliche
Gericht, sondern durch das Schiedsgericht zu prüfen, da Ersteres das Vor-

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liegen einer gültigen Schiedsvereinbarung nur summarisch überprüfe. Die
Gesuchstellerin habe sich sodann um eine Einigung mit den Parteien be-
müht. Über eineinhalb Jahre habe sie erfolglos versucht, mit den Gesuchs-
gegnerinnen eine gütliche Einigung zu erzielen. Mit der Gesuchsgegnerin 2
habe sie sogar intensive Gespräche geführt. Mit der Gesuchsgegnerin 1
seien die Vergleichsgespräche hingegen von vornherein unmöglich gewe-
sen, da sie jeglichen konstruktiven Dialog verweigert habe. Die Schiedsklau-
sel enthalte ohnehin keine Hinweise auf die Pflicht zur Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens. Sie sei viel zu wenig detailliert und genau, um eine
solche Verpflichtung zu begründen. Die Gesuchsgegnerinnen seien hinsicht-
lich der Bestellung eines gemeinsamen Schiedsrichters säumig. Nach herr-
schender Lehre hätten mehrere Streitgenossen einen gemeinsamen
Schiedsrichter zu ernennen. Dies stelle keine Verletzung des Grundsatzes
der Parität dar. Die Bezeichnung zweier verschiedener Schiedsrichter sei
daher ungültig und die Gesuchsgegnerinnen seien seit dem Fristablauf am
7. bzw. 21. Juli 2016 säumig. Im Falle der fehlenden Einigung von mehreren
Streitgenossen müsse das staatliche Gericht in analoger Anwendung von
Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO die Ernennung vornehmen. Es entspreche sodann
nicht der schweizerischen Gerichtspraxis, im Falle eines Mehrparteienver-
hältnisses alle drei Schiedsrichter zu ernennen. Vielmehr sei unter Hinweis
auf die Westland-Entscheide nur der Parteischiedsrichter für die mehreren
Gesuchsgegner zu ernennen. Etwas anderes gelte nur in Bezug auf Fälle
mit einem Bezug zu Frankreich. Selbst die Swiss Rules gingen von diesem
Grundsatz aus. Gegenüber dem von der Gesuchstellerin bezeichneten Par-
teischiedsrichter Prof. Dr. iur. E._____ bestünden sodann keine Ableh-
nungsgründe.
2.1. Die Gesuchsgegnerin 1 bringt zur Begründung ihrer Anträge im Wesentli-
chen vor, obwohl die Parteien das Konkordat vom 27. März 1969 über die
Schiedsgerichtsbarkeit als anwendbares Recht vereinbart hätten, richte sich
das vorliegende Verfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung,
da es nicht möglich sei, mittels Schiedsvereinbarung "altrechtliche Verfah-
rensregeln" zu vereinbaren. In der massgeblichen Schiedsklausel hätten

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sich die Parteien verpflichtet, Einigungsverhandlungen zu führen. Insoweit
sei die Schiedsklausel aufschiebend bedingt. Die Verbindlichkeit der
Schiedsklausel hänge vom Eintritt der Bedingung ab. Diese sei noch nicht
eingetreten, da die Gesuchstellerin ihrer Verhandlungspflicht gegenüber der
Gesuchsgegnerin 1 bis heute nicht nachgekommen sei. Zwar hätten sie mit-
einander korrespondiert, jedoch habe es die Gesuchstellerin unterlassen,
der Gesuchsgegnerin 1 trotz entsprechender Aufforderung einen Termin für
eine gemeinsame Besprechung vorzuschlagen. Vielmehr habe die Gesuch-
stellerin ihr nach mehreren Monaten des Schweigens unvermittelt den Ent-
wurf einer Schiedsanzeige zugestellt und in der Folge das Schiedsgerichts-
verfahren anhängig gemacht, ohne ernsthaft versucht zu haben, mit der Ge-
suchsgegnerin 1 eine Einigung zu erzielen. Die ihr, der Gesuchsgegnerin 1,
durch die Gesuchstellerin angesetzte Frist für eine Stellungnahme zum Ent-
wurf der Schiedsanzeige sei viel zu kurz ausgefallen. Eine Fristerstreckung
habe die Gesuchstellerin nicht genehmigt. Vergleichsgespräche wären
durchaus möglich gewesen. Unzutreffend sei die Behauptung der Gesuch-
stellerin, die vorliegende Schiedsklausel begründe keine Verpflichtung zur
Führung eines Schlichtungsverfahrens. Die Verbindlichkeit der Schiedsklau-
sel hänge vom Bedingungseintritt ab. Da dieser noch nicht erfolgt sei, sei auf
das Gesuch der Gesuchstellerin nicht einzutreten.
2.2. Dazu, ob es sich bei den Gesuchsgegnerinnen um eine einfache oder um
eine notwendige Streitgenossenschaft handle, äussere sich die Gesuchstel-
lerin nicht. Bei den streitgegenständlichen Individualansprüchen, wie sie vor-
liegend gegeben seien, liege einfache (passive) Streitgenossenschaft vor,
zumal die Prozesse gegen die Gesuchsgegnerinnen auch in zwei separaten
Verfahren geführt werden könnten. Gleiches gelte für die Schadenersatzfor-
derung gegen die Gesuchsgegnerin 1 sowie für die Werklohnforderung. Im
Falle von zwei getrennten Verfahren könnte die Gesuchsgegnerin 1 ihren
Parteischiedsrichter alleine wählen. Es dürfe ihr dieses Recht nicht genom-
men werden, indem sie willkürlich mit einer anderen Partei eingeklagt werde.
Selbst wenn hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Ansprüche von
einer notwendigen Streitgenossenschaft auszugehen wäre, wäre es mit dem

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Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien nicht vereinbar, dass die Ge-
suchsgegnerinnen einen gemeinsamen Schiedsrichter bestellen müssten.
Es wäre unhaltbar, dürfte die Gesuchsgegnerin 1 hinsichtlich der Ansprüche,
welche nur sie alleine beträfen, nicht einen eigenen Schiedsrichter ernen-
nen. Die Schiedsklausel in Ziff. 10 des ARGE-Vertrages sei daher unwirk-
sam. Zudem sei die Schiedsgerichtsklausel nicht auf den vorliegenden
Sachverhalt zugeschnitten. Die Vertragsparteien hätten damit lediglich An-
sprüche eines ARGE-Partners gegen die ARGE abdecken wollen, nicht hin-
gegen den Fall, dass eine ARGE-Partei gleichzeitig Individualansprüche ge-
gen eine andere ARGE-Partei und gegen die ARGE erhebe. Die Schieds-
klausel sei nur auf ein Zweiparteien-, nicht aber auf ein Mehrparteienverhält-
nis ausgerichtet. Da die Gesuchsgegnerinnen damit zu Recht je einen
Schiedsrichter ernannt hätten, seien sie nicht säumig im Sinne von Art. 362
Abs. 1 ZPO. Auch aus diesem Grunde sei auf das Gesuch nicht einzutreten.
2.3. Die Gesuchsgegnerin 1 habe ihren Schiedsrichter am 6. Juli 2016 innert
Frist ernannt. Auf Aufforderung der Gesuchstellerin hin, sie, die Gesuchs-
gegnerin 1, müsse mit der Gesuchsgegnerin 2 einen gemeinsamen Schieds-
richter ernennen, habe sie der Gesuchstellerin mitgeteilt, dass sie diese An-
sicht nicht teile.
2.4. Eventualiter, bei Eintreten des Gerichts auf das gesuchstellerische Gesuch,
sei festzuhalten, dass ein Dreierschiedsgericht in der vorliegenden Konstel-
lation der Kumulation einer einfachen und eventuell einer notwendigen
Streitgenossenschaft gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstos-
sen würde. Es sei daher ein Viererschiedsgericht zu ernennen, wobei jede
Partei ihren Schiedsrichter ernennen dürfe. Die Gesuchsgegnerin 1 würde
Prof. Dr. iur. D._____, LL.M., … [Adresse], als Schiedsrichter ernennen.
Sollte das Obergericht dies ablehnen, so beantrage sie, die Gesuchsgegne-
rin 1, subeventualiter die Bestellung aller vier Schiedsrichter durch das Ge-
richt, unter Hinweis auf den "Dutco-Entscheid". Der "Westland-Entscheid"
komme bei Fällen der Binnenschiedsgerichtsbarkeit nicht zur Anwendung.

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Subsubeventualiter werde das Gericht darum ersucht, das in Ziff. 10 des
ARGE-Vertrags vorgesehene Dreierschiedsgericht selbst zu bestellen.
3.1. Die Gesuchsgegnerin 2 führt zur Begründung ihrer Anträge aus, aus ihrer
Sicht sei unbestritten, dass das Schiedsgericht aus drei Mitgliedern bestehe.
Ebenfalls unstrittig sei, dass die Gesuchsgegnerinnen Anspruch auf einen
gemeinsamen Parteischiedsrichter hätten. Sie halte an der Bestellung von
Dr. iur. F._____, … [Adresse], fest. Es würde ein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot vorliegen, würde das Gericht nicht alle drei
Schiedsrichter bestimmen. Zudem würde gegen den Grundsatz der Waffen-
gleichheit verstossen, würde Prof. Dr. iur. E._____ als Parteischiedsrichter
für die Gesuchstellerin amten, zumal er mit Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
gemeinsame Publikationen und Projekte getätigt habe und mit ihm eine aus-
sergerichtliche Bekanntschaft pflege. Die Frage der Verletzung des Gleich-
behandlungsgebots werde in der Lehre sodann kontrovers diskutiert. Die
Gesuchstellerin gebe die bundesgerichtliche Rechtsprechung einseitig wie-
der. Die Lehre gehe vom Konzept der Gesamternennung aus.
3.2. Die Ausführungen der Gesuchstellerin zur Pflicht zur Ernennung eines ge-
meinsamen Schiedsrichters für beide Gesuchsgegnerinnen würden bestrit-
ten. Die Gesuchsgegnerin 2 sei nicht säumig, da sie einen Parteischieds-
richter ernannt habe. Ein Konsens mit der Gesuchsgegnerin 1 hinsichtlich
der Ernennung eines gemeinsamen Parteischiedsrichters habe nicht erzielt
werden können. Sodann stelle sie in Abrede, dass sie sich im Rahmen der
mit der Gesuchstellerin geführten Korrespondenz generell geweigert habe,
einen Schiedsrichter zu bestellen. Vielmehr habe sie vorgängige Vergleichs-
verhandlungen gefordert. Die übrigen Ausführungen der Gesuchstellerin zur
Vorgeschichte sowie jene zur anwendbaren Schiedsordnung und zum Vor-
liegen einer gültigen Schiedsvereinbarung würden anerkannt. Zutreffend sei
auch, dass das Obergericht nicht über den Einwand der Verletzung der Eini-
gungspflicht zu entscheiden habe und dass zwischen der Gesuchstellerin
und der Gesuchsgegnerin 2 inzwischen intensive Vergleichsgespräche ge-
führt worden seien. Sie, die Gesuchsgegnerin 2, habe kein Schlichtungsver-

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fahren gefordert. Die geltend gemachte Säumnis sei nicht durch die Ge-
suchsgegnerin 2 zu verantworten.
III.
1. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schiedsgerichtsmitgliedern nach
Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsge-
richts (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 18). Nach Art. 10.1 des zwischen
den Parteien am 25. Mai 2011 bzw. 1. Juni 2011 abgeschlossenen ARGE-
Vertrages befindet sich der Sitz des Schiedsgerichts in Zürich (act. 4/2).
Damit ist die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich ge-
geben. In sachlicher Hinsicht ist die Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich zuständig (§ 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Ver-
ordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010
[LS 212.51]).
2. Auf das vorliegende Verfahren ist - entsprechend den Ausführungen der
Parteien (act. 1 Rz 8, act. 19 Rz II.5, act. 46 Rz 6) - das Summarverfahren
anwendbar (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 21). Einig sind sich die Parteien
sodann darüber, dass die in Art. 10 ARGE-Vertrag vorgesehene anwendba-
re Schiedsordnung, das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom
27. März 1969, infolge ihrer Aufhebung für die Bestellung des Schiedsge-
richts nicht mehr zur Anwendung gelange, sondern die schweizerische Zivil-
prozessordnung das massgebliche Verfahrensrecht regle (act. 1 Rz 19 f.,
act. 19 Rz III./1, act. 46 Rz 26). Diesen Ausführungen ist zu folgen, zumal
die Bestimmungen des zwölften Kapitels des IPRG nicht anwendbar sind
und eine Erklärung betreffend dessen Anwendbarkeit im Sinne von Art. 353
Abs. 2 ZPO nicht aktenkundig ist.
3. Im Weiteren gehen alle drei Vertragsparteien davon aus, dass die Schieds-
vereinbarung gültig sei, wobei die Gesuchsgegnerin 1 eine aufschiebend
bedingte Schiedsvereinbarung annimmt (vgl. nachfolgend Ziff. 4). Gestützt
auf Art. 362 Abs. 3 ZPO überprüft das staatliche Gericht den Bestand der

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Schiedsvereinbarung summarisch (prima facie Prüfung). Hinweise auf das
Nichtbestehen der Schiedsvereinbarung ergeben sich aus den Akten keine
und werden - wie dargelegt - seitens der Parteien auch nicht vorgetragen.
4.1. Uneinig sind sich die Parteien darüber, inwieweit dem Schiedsverfahren ein
Schlichtungsverfahren bzw. Einigungsverhandlungen vorauszugehen haben
und inwiefern die Durchführung von solchen einer staatlichen Überprüfung
unterliegt (act. 1 Rz 25, act. 19 Rz III.2.2. f., act. 46 Rz 28).
Die massgebliche Schiedsvereinbarung (act. 4/2 S. 9) lautet wie folgt:
"Alle Vertragspartner verpflichten sich, beim Auftreten von Differenzen und Streitigkeiten,
zuerst und mit ganzer Kraft, eine gütliche Einigung zu erzielen. Sollte diese nicht erreicht
werden, so werden die Streitigkeiten von drei Schiedsrichtern gemäss Schweizerischem
Recht endgültig entscheiden. Anwendbar ist das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit
vom 27. März 1969. Der Schiedsspruch ist schriftlich zu begründen." (Hervorhebung durch
das Gericht vorgenommen)
Die Schiedsvereinbarung sieht demnach vor, dass der Einleitung eines
Schiedsverfahrens ein Einigungsversuch vorauszugehen hat. Grundsätzlich
sind die Parteien gestützt auf Art. 361 Abs. 1 ZPO frei, das Verfahren betref-
fend Ernennung der Mitglieder des Schiedsgerichts zu bestimmen. Die in
Art. 361 f. ZPO vorgesehenen Erfordernisse greifen lediglich subsidiär, d.h.
sofern die Parteien von ihrer Parteiautonomie keinen Gebrauch gemacht
haben.
4.2. In ZR 101 (2002) Nr. 21 trat die III. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich - noch unter Anwendung des Konkordates über die Schiedsge-
richtsbarkeit (KSG) - auf ein Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters
ein und erwog zur Frage der Pflicht zur Prüfung, ob dem Schiedsverfahren
ein Einigungsversuch bzw. ein Schlichtungsverfahren vorausgegangen sei,
bei der Ernennung eines Schiedsrichters durch die richterliche Behörde prü-
fe die angerufene Instanz neben ihrer Zuständigkeit und der Gültigkeit der
Schiedsabrede auch die Frage, ob der Gesuchsgegner bei der Bestellung
effektiv säumig sei. Daraus folge aber nicht, dass die um Ernennung eines

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Schiedsrichters angerufene Behörde (auch) die Prozessvoraussetzungen
des Schiedsverfahrens prüfe. Dies bleibe vielmehr dem Schiedsgericht vor-
behalten, welches deren Vorhandensein gleich den staatlichen Gerichten
von Amtes wegen abzuklären habe. Die Ernennungsbehörde prüfe somit
nur, ob die Voraussetzungen zur Ernennung eines Schiedsrichters vorhan-
den seien. Ob in einem allfällig daran anschliessenden Schiedsgerichtsver-
fahren die Voraussetzungen effektiv vorhanden seien, sei für das vorliegen-
de (Ernennungs-)Verfahren irrelevant bzw. nicht Prüfungsgegenstand. Die
Einrede des Gesuchsgegners 1 betreffend vorgängigem obligatorischem
Schlichtungsverfahren vor einem neutralen Schiedsgutachter sei demnach
von der Ernennungsbehörde nicht zu prüfen, weshalb auf das Gesuch ein-
zutreten sei (ZR 101 [2002] Nr. 21, Beschluss der III. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 11. September 2001, E. 3).
Diese Erwägungen gelten in Bezug auf die Frage der Prüfung der Prozess-
voraussetzungen auch heute noch, und es ist ihnen selbst im Anwendungs-
bereich der schweizerischen Zivilprozessordnung zu folgen, zumal der da-
mals massgebliche Art. 12 KSG dem Grundsatz nach dem heutigen Art. 362
ZPO entspricht. Dieselbe Ansicht wird denn auch in der Lehre vertreten. Sie
hält fest, die summarische Prüfung des staatlichen Richters beschränke sich
auf den Bestand der Schiedsvereinbarung, nicht aber auf ihre Gültigkeit
bzw. deren genaue Tragweite (OFK ZPO Kommentar-Planinic/Erk-Kubat,
Art. 362 N 5; Kurzkommentar ZPO-Dasser, Art. 362 N 8 f.; Göksu, Schieds-
gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2014, N 864 f.; vgl. auch Grundmann in
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 362 N 18; DI-
KE-Kommentar ZPO-Schwander/Stacher, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen
2016, Art. 362 N 16 f.; Berger/Kellerhals, Internationale und interne
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, § 10 N 767; Rüe-
de/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Auflage, Zürich
1993, S. 124). Die Frage der Durchführung eines vorangehenden Schlich-
tungsverfahrens bzw. eines Versuchs zur vorgängigen gütlichen Einigung ist
daher vorliegend nicht zu prüfen.

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4.3. Lediglich ergänzungshalber sei darauf hingewiesen, dass zwischen den Par-
teien im Vorfeld des vorliegenden Verfahrens rege korrespondiert wurde. In
Bezug auf die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin 2 gehen denn auch
beide Parteien von intensiven Vergleichsgesprächen aus (act. 1 Rz 26,
act. 46 Rz 29). Auch hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Gesuch-
stellerin und der Gesuchsgegnerin 1 erfolgte vor der Einleitung des hiesigen
Verfahrens zumindest ein reger schriftlicher Austausch (act. 21/2-15,
act. 4/7, act. 19 Rz III.2). Die Vertreter der Gesuchstellerin hielten bereits mit
Schreiben vom 14. Januar 2015 fest, dass sie beabsichtigten, mit der Ge-
suchsgegnerin 1 ein Treffen zu vereinbaren (act. 21/8). Die Gesuchsgegne-
rin 1 ihrerseits bestätigte ihre Verhandlungsbereitschaft mit Schreiben vom
22. Januar 2015 und 2. Dezember 2015 (act. 21/9-10). Mit Schreiben vom
4. Dezember 2015 erklärte sich die Gesuchstellerin bereit, mit der Einleitung
des Schiedsverfahrens zuzuwarten, sofern die Gesuchsgegnerin 1 sich zu
den geltend gemachten Ansprüchen der Gesuchstellerin innert angesetzter
Frist äussern würde (act. 21/11). Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 teil-
te der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin 1 der Gesuchstellerin mit, dass
er bemüht sei, dem Anliegen der Gesuchstellerin zur schriftlichen Stellung-
nahme innert erstreckter Frist nachzukommen (act. 21/12). Am 15. Dezem-
ber 2015 hielt die Gesuchstellerin an ihrem Begehren um Erhalt einer juris-
tisch fundierten Stellungnahme fest und bat die Gesuchsgegnerin 1 um
Terminvorschläge für Gespräche im Beisein der Parteien (act. 4/8). In der
Folge nahm die Gesuchsgegnerin 1 im April 2016 zu den Vorbringen der
Gesuchstellerin Stellung (act. 21/15), wobei sie sich auch zu inhaltlichen
Fragen äusserte. Aus der seitens der Parteien eingereichten Korrespondenz
geht somit hervor, dass die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerinnen
um einen schriftlichen Austausch, welcher sich auch auf die geltend ge-
machten Ansprüche bezog und im Endeffekt eine Bereinigung der Differen-
zen zum Ziel hatte, bemüht waren.
4.4. Die Gesuchsgegnerin 1 verweist sodann auf die Verfügung des Präsidenten
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Dezember 2012, Verfahren
PG120004-O, und leitet daraus die Pflicht zur Prüfung der vorgängigen

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Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ab (act. 19 Rz III.2.4). Im be-
sagten Verfahren wurde geprüft, ob ein vertraglich vereinbarter Einigungs-
versuch stattgefunden habe. Die Prüfung erfolgte wohl im Hinblick auf die
subsidiäre Bestimmung in Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO, welche in Bezug auf die
staatliche Bestellung eines Einzelschiedsrichters einen Einigungsversuch
voraussetzt. Hinsichtlich der vorliegenden Konstellation des Dreierschieds-
gerichts sieht die Verwaltungskommission unter Hinweis auf die unter Zif-
fer III.4.2. wiedergegebene überzeugende Rechtsprechung und Lehre kei-
nen Spielraum für die Prüfung des Vorliegens eines Einigungsversuchs.
5.1. Im Weiteren sind sich die Parteien über die Anzahl der zu ernennenden
Schiedsrichter uneinig. Während die Gesuchstellerin und die Gesuchsgeg-
nerin 2 von drei Schiedsrichtern ausgehen, zieht die Gesuchsgegnerin 1 in
ihrem Eventualbegehren auch ein aus vier Mitgliedern bestehendes
Schiedsgericht in Betracht (act. 1 und 46, act. 19 Rz III.4.1 f.). Damit zu-
sammenhängend besteht unter den Parteien keine Einigkeit über die Zu-
sammensetzung des Schiedsgerichts. Haben die Gesuchsgegnerinnen 1
und 2 nach Ansicht der Gesuchstellerin einen gemeinsamen Schiedsrichter
zu benennen (act. 1), was von der Gesuchsgegnerin 2 nicht bestritten wird
(act. 46 Rz 8 f.), beantragt die Gesuchsgegnerin 1 in ihren (Eventual-)
Begehren, dass für jede Partei ein Schiedsrichter zu ernennen sei (act. 19).
5.2. In der in Art. 10 ARGE-Vertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung wird fest-
gehalten, dass eine allfällige Streitigkeit im Falle des Scheiterns einer gülti-
gen Einigung von drei Schiedsrichtern gemäss Schweizerischem Recht
endgültig zu entscheiden sei. Die Mitglieder des ARGE-Vertrages, welche im
Zeitpunkt von dessen Unterzeichnung aus vier Parteien bestanden
(act. 4/2), vereinbarten damit ausdrücklich ein aus drei Mitgliedern beste-
hendes Schiedsgericht. An diese im Rahmen ihrer Parteiautonomie erfolgte
Vereinbarung, welche im Übrigen der subsidiären Regelung in Art. 360
Abs. 1 Satz 2 ZPO entspricht, sind die Parteien gebunden (Art. 360 Abs. 1
Satz 1 ZPO). Für die Bestellung eines aus vier Mitgliedern bestehenden
Schiedsgerichts bleibt damit grundsätzlich kein Raum. Ein entsprechender

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Anspruch kann insbesondere nicht aus Art. 362 Abs. 2 ZPO abgeleitet wer-
den (vgl. act. 19 Rz III.4.1), zumal sich diese Bestimmung nur mit der Frage
befasst, ob das staatliche Gericht alle oder lediglich einzelne Schiedsrichter
zu bestellen habe.
6.1. Zur weiteren Zusammensetzung des Schiedsgerichts, namentlich zu den
Wählbarkeitsvoraussetzungen und zum Ernennungsverfahren, enthält
Art. 10 des ARGE-Vertrags keine Ausführungen. Vielmehr wird hierzu auf
das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 verwie-
sen, an dessen Stelle aufgrund seiner Aufhebung jedoch, wie dargelegt, die
schweizerische Zivilprozessordnung tritt (vgl. auch act. 1 Rz 19 f., act. 19
Rz III.1, act. 46 Rz 26). Gemäss Art. 361 Abs. 2 ZPO ernennt bei Fehlen ei-
ner Vereinbarung jede Partei die gleiche Anzahl Mitglieder, welche einstim-
mig den Präsidenten bzw. die Präsidentin bezeichnen. Art. 361 Abs. 2 ZPO
geht implizit von einem Zweiparteienschiedsverfahren aus (Kurzkommentar
ZPO-Dasser, Art. 361 N 9). Nicht geregelt wird hingegen der Fall, da auf
Kläger- und/oder Beklagtenseite - wie vorliegend - mehrere Parteien in die
Streitsache involviert sind (Mehrparteienverhältnisse). Damit ist auch offen,
ob im Falle eines solchen jede Prozesspartei oder jede einzelne Vertrags-
partei einen Schiedsrichter zu ernennen hat. Insoweit besteht eine Geset-
zeslücke, welche es so zu füllen gilt, dass sie mit dem Grundsatz der
Gleichberechtigung der Parteien vereinbar ist.
Der Grundsatz der Gleichberechtigung besagt, dass bei der Bestellung des
Schiedsgerichts keiner Partei ein überwiegender Einfluss zukommen darf.
Der Anspruch auf paritätische Behandlung bei der Zusammensetzung des
Schiedsgerichts existierte bereits unter dem erwähnten Konkordat (Art. 19
Abs. 1 KSG) und gilt auch im Anwendungsbereich der schweizerischen Zi-
vilprozessordnung (BK ZPO-Boog/Stark-Traber, Art. 361 N 47). Mit ihm soll
eine unparteiische und unabhängige Rechtsprechung gewährleistet werden.
Gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen nach der Lehre namentlich
Abreden, die einer Partei einen überwiegenden Einfluss auf die Ernennung
der Mitglieder des Schiedsgerichts einräumen bzw. die der einen Partei das

- 15 -
Recht einräumen, mehr Schiedsrichter zu ernennen als der anderen (Göksu,
a.a.O., N 809; BSK ZPO-Habegger, Art. 361 N 7; ZK ZPO-Grundmann,
Art. 362 N 21a f.). Bei Mehrparteienschiedsverfahren resultiert aus dem
Grundsatz der Gleichberechtigung, dass die einzelne Partei zwingend die
Möglichkeit haben muss, bei der Bestellung des Schiedsgerichts mitzuwir-
ken (Entscheid des Bundesgerichts 4P.86/1994 vom 11. November 1994
E. 3, zit. in Berger/Kellerhals, a.a.O., Rz 773; BSK ZPO-Habegger, Art. 362
N 26; DIKE Kommentar ZPO-Schwander/Stacher, Art. 362 N 12; ZK ZPO-
Grundmann, Art. 362 N 21a).
6.2. Im sog. Westlandentscheid aus dem Jahre 1983 hatte das Bundesgericht
die Gelegenheit, sich mit der Frage der Verletzung des Grundsatzes des
Gleichbehandlungsgebots zu befassen. Der Entscheid betraf jedoch - an-
ders als die vorliegende Streitigkeit - die internationale Schiedsgerichtsbar-
keit. Darin schützte das Bundesgericht implizit die Ansicht der Vorinstanz,
welche im Ergebnis mehrere Beklagte zur gemeinsamen Ernennung eines
Schiedsrichters verpflichtete (Unveröffentlichter Entscheid des Bundesge-
richts vom 16. Mai 1983, zusammengefasst in ASA Bulletin 1984 S. 203 f.;
Urteil der Vorinstanz: Urteil des Cour de Justice de Genève vom
26. November 1982, abgedruckt in SJ 1984 S. 309 ff.). Es erachtete es da-
bei als irrelevant, ob die Interessenlage der mehreren Beklagten überein-
stimmten oder divergierten (vgl. dazu nachfolgend).
6.3. In der Lehre wird mehrheitlich die Ansicht vertreten, dass die Lücke von
Art. 361 Abs. 2 ZPO dahingehend zu füllen sei, dass die mehreren Kläger
bzw. mehreren Beklagten jeweils gemeinsam einen Schiedsrichter zu er-
nennen hätten. Auch die Lehre unterscheidet in der Regel nicht, ob die Inte-
ressenlage der mehreren Kläger oder Beklagten konvergent bzw. divergent
sind (BSK ZPO-Habegger, Art. 361 N 27; BK ZPO-Boog/Stark-Traber,
Art. 361 N 47, Art. 362 N 40; ZK ZPO-Grundmann, Art. 362 N 21b; DIKE
Kommentar ZPO-Schwander/Stacher, Art. 362 N 11 f.; Kurzkommentar
ZPO-Dasser, Art. 361 N 9; Berger/Kellerhals, a.a.O., N 773; Rüe-
de/Hadenfeldt, a.a.O., S. 126; nicht ganz eindeutig Göksu, a.a.O., N 852).

- 16 -
Begründet wird die Pflicht zur Bestellung eines gemeinsamen Schiedsrich-
ters durch die mehreren Kläger bzw. Beklagten mit der Verletzung des
Grundsatzes der Gleichberechtigung der Parteien, würde beispielsweise ein
Kläger gegen zwei Beklagte klagen und würden Letztere je so viele Schieds-
richter ernennen dürfen wie der Kläger (Rüede/Hadenfeldt, S. 126; BSK
ZPO-Habegger, Art. 361 N 27; Kurzkommentar ZPO-Dasser, Art. 361 N 9; s.
auch Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. September
2001 E. 4, in: ZR 101 [2002] Nr. 21 bezüglich notwendiger Streitgenossen-
schaft mit gleichlaufenden Interessen).
6.4. Nach Ansicht der Verwaltungskommission gilt das eben Dargelegte insbe-
sondere in Fällen, in denen bei mehreren Beklagten gleichlaufende Interes-
sen bestehen. In solchen Fällen wird das Prinzip der Gleichberechtigung der
Beklagten durch die Pflicht zur gemeinsamen Ernennung eines Schiedsge-
richtsmitglieds nicht verletzt. Die Parteischiedsrichter gelten nicht als Reprä-
sentanten der Parteien (Urteil des Cour de Justice de Genève vom
26. November 1982, abgedruckt in SJ 1984 S. 310 und 318), sondern haben
alle Anforderungen an die richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
gemäss Art. 367 ZPO zu erfüllen. Die Beklagten haben daher aus dem Um-
stand, dass die klägerische Seite einen eigenen Schiedsrichter bestimmen
darf, während sie einen gemeinsamen Schiedsrichter zu ernennen haben,
keine Nachteile zu befürchten (vgl. auch Bühler/Feit in: Swiss Rules of Inter-
national Arbitration, Zuberbühler/Müller/Habegger [Hrsg.], 2nd edition, Zürich
2013, Art. 8 N 23 für Schiedsverfahren unter den Swiss Rules).
6.5. Hinsichtlich sich nicht deckender Interessenlagen bzw. gegenläufiger Inte-
ressen bestätigte das Bundesgericht im erwähnten Entscheid vom 16. Mai
1983 implizit die Zulässigkeit der Verpflichtung von mehreren Beklagten, ei-
nen gemeinsamen Schiedsrichter zu ernennen. Damit schützte es die vor-
instanzliche Rechtsprechung, welche im Ergebnis mehrere Beklagte unab-
hängig von ihrer Interessenlage zur gemeinsamen Ernennung eines
Schiedsrichters verpflichtete, sofern genügend Sicherheit für die Unabhän-
gigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter bestand (Unveröffentlichter

- 17 -
Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Mai 1983 in ASA Bulletin 1984
S. 203 ff.; vgl. auch das Urteil der Vorinstanz: Urteil des Cour de Justice de
Genève vom 26. November 1982, abgedruckt in SJ 1984 S. 309 ff., S. 317
f.; vgl. ferner Bühler/Feit, a.a.O., Art. 8 N 18; Wirth, The Current Revision of
the UNCITRAL Arbitration Rules, cemaj, 2007 S. 1 ff., S. 10). Nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ist damit die Pflicht zur gemeinsamen
Ernennung zumindest bei internationalen Sachverhalten selbst bei divergie-
renden Interessen zulässig bzw. verstösst eine solche nicht gegen den
Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl. auch DIKE Kommentar ZPO-
Schwander/Stacher, Art. 362 N 12, welche nicht danach unterscheiden, ob
die Interessen identisch oder gegenläufig sind; Bühler/Feit, a.a.O., Art. 8
N 23). Diese Ausführungen müssen grundsätzlich auch für die Binnen-
schiedsgerichtsbarkeit, wie sie vorliegend gegeben ist, gelten. So kann für
die Frage, ob das Bestellverfahren die Neutralität und Unparteilichkeit des
Schiedsgerichts tangiert, nicht entscheidend sein, ob es sich um einen nati-
onalen oder internationalen Fall handelt, da die Kriterien für die Unabhän-
gigkeit des Schiedsgerichts in beiden Fällen dieselben sind (vgl. Art. 180
IPRG, Art. 367 ZPO). Im Weiteren kann es sich bei den Parteien sowohl in
internationalen Verhältnissen als auch bei nationalen Schiedsangelegenhei-
ten um geschäftserfahrene Personen handeln. Gründe, welche es rechtferti-
gen würden, Parteien bei Binnenverhältnissen anders zu behandeln als sol-
che eines internationalen Schiedsfalles, sind keine ersichtlich. Insbesondere
kann nicht generell von einem grösseren Schutzbedürfnis ausgegangen
werden. Dies gilt insbesondere für den vorliegenden Fall, in welchem sich
die beteiligten Parteien im Internet als seit Jahren existierende, geschäftser-
fahrene juristische Personen präsentieren. Die Gesuchstellerin bietet Dienst-
leistungen in den Bereichen von Anlagen, Installationen und Komponenten
jeglicher Art sowie der Informations- und Kommunikationstechnologie an
(act. 4/3), während die Gesuchsgegnerin 1 Dienstleistungen als Elektroun-
ternehmen (act. 4/4) bzw. die Gesuchsgegnerin 2 Dienstleistungen im Zu-
sammenhang mit der Führung eines Fachbetriebs der Baubranche, Projek-
tierung und Ausführung von Haustechnik- und Bauinstallation etc. (act. 4/5)

- 18 -
erbringen. Ein über das vom Bundesgericht für internationale Schiedsfälle
vorgesehene Mass hinausgehender Schutz erweist sich nicht als notwendig
und ist vorliegend nicht gerechtfertigt.
Die Pflicht zur gemeinsamen Bestellung eines Schiedsgerichtsmitgliedes
selbst bei nicht deckungsgleichen Interessen lässt sich auch vor dem Hin-
tergrund rechtfertigen, dass diese keinen Verzicht auf den Anspruch auf
Gleichbehandlung im Verfahren im Sinne von Art. 373 Abs. 4 ZPO darstellt,
sondern einzig dazu führt, dass die Parteien ihr Recht aufgeben, einen
Schiedsrichter allein ihrer Wahl zu bestellen, welcher die von ihnen bevor-
zugten fachlichen und persönlichen Qualitäten mit sich bringt. Der Anspruch
auf Gleichbehandlung im Verfahren besteht indes weiterhin, ebenso die
Pflicht der Schiedsgerichtsmitglieder, unabhängig und unparteilich zu ent-
scheiden (Art. 368 ZPO; Andrea Meier, Einbezug Dritter vor internationalen
Schiedsgerichten, Diss. Zürich 2007, ZStP 2007 S. 102). Demzufolge waren
die Gesuchsgegnerinnen grundsätzlich verpflichtet, gemeinsam einen
Schiedsrichter zu ernennen.
6.6. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob diesen Erwägungen die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung zum Anspruch auf Unabhängigkeit des Schiedsgerichts
im Sinne von Art. 368 ZPO entgegenstehen. Noch im Anwendungsbereich
des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit und damit in Bezug auf die
Binnenschiedsgerichtsbarkeit bejahte das Bundesgericht das Vorliegen ei-
nes Ablehnungsgrundes im Sinne von Art. 19 KSG für den Fall, dass eine
Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts einen übermässigen Einfluss
ausübte. Ungleichgewichtige Ernennungssysteme erachtete es demnach als
unzulässig. Daraus folgerte die Lehre, dass es fraglich sei, ob eine Partei im
Voraus auf ihr Ernennungsrecht verzichten könne oder ob sich die Parteien
durch ein solches Vorgehen in unzulässiger Weise ihres Gleichbehand-
lungsanspruchs begeben würden (vgl. dazu BK ZPO-Boog/Stark-Traber,
Art. 362 N 40 mit Verweis auf Meier Andrea, a.a.O., S. 101 f.).
Art. 19 Abs. 1 des besagten Konkordats lautete dahingehend, dass das
Schiedsgericht abgelehnt werden konnte, wenn eine Partei einen überwie-

- 19 -
genden Einfluss auf die Bestellung seiner Mitglieder ausübte. Diese Be-
stimmung war aufgrund von Art. 1 Abs. 3 KSG zwingend, und ein vorgängi-
ger Verzicht auf das Recht auf Unabhängigkeit des Schiedsgerichts war so-
mit nicht möglich. Art. 19 Abs. 1 KSG wurde inhaltlich in Art. 368 ZPO über-
nommen. Auch Art. 368 Abs. 1 ZPO gilt in der Lehre als zwingend (BSK
ZPO-Weber-Stecher, Art. 368 N 10c mit weiteren Verweisen). Art. 368 ZPO
wurde insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zur Verbandsschiedsgerichtsbarkeit in die Zivilprozessordnung übernom-
men. In der Botschaft wird hierzu festgehalten, die Bestimmung sei vor allem
für Schiedsgerichte bedeutsam, bei denen ein Verband - oder bei statutari-
schen Schiedsklauseln - eine Gesellschaft die Bestellung des Schiedsge-
richts beeinflusse (Botschaft ZPO, S. 7397; vgl. auch KUKO ZPO-Dasser,
Art. 368 N 1). Im Gegensatz zur Verbandsschiedsgerichtsbarkeit handelt es
sich bei der vorliegenden Schiedsklausel nicht um eine vorgegebene
Schiedsbestimmung, welche es für die Berufsausübung zu übernehmen galt
bzw. welche diese erheblich erleichtert hätte, sondern um eine freiwillig un-
terzeichnete Vereinbarung der Parteien. Art. 368 ZPO hat für die vorliegen-
den Parteien demnach nicht dieselbe Bedeutung wie für Verbandsmitglieder.
Dementsprechend erweist sich der aus Art. 19 KSG abgeleitete Schutz in
der vorliegenden Konstellation nicht als notwendig bzw. ist vorliegend kein
Ablehnungsgrund anzunehmen.
Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 107 Ia 155 E. 4 und Ur-
teil des Bundesgerichts 5P.362/2005 vom 19. Mai 2006, E. 2), auf welche
diesbezüglich in der Lehre hingewiesen wird, erfolgte in anderem Zusam-
menhang. BGE 107 Ia 155 bezog sich auf eine in einem Gesamtarbeitsver-
trag enthaltene Schiedsklausel, welcher sich ein Leiter des Schauspiels und
Regisseur trotz fehlender Mitgliedschaft im Verband unterwerfen musste.
Das Urteil des Bundesgerichts 5P.362/2005 vom 19. Mai 2006 befasste sich
sodann mit der Bestellung eines Schiedsrichters aus einer Liste, welche
jährlich und einseitig von der beschwerdegegnerischen Partei zusammen-
gestellt wurde. Auch diese Rechtsprechung erfolgte damit in anderem Zu-
sammenhang.

- 20 -
6.7. Soweit die Gesuchsgegnerin 1 in ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2016 auf
die sog. Dutco-Rechtsprechung verweist (act. 19 Rz III.3.5), so kann ihr
nicht gefolgt werden. Der französische Cour de Cassation bekräftigte mit Ur-
teil vom 7. Januar 1992 (zitiert in Bühler/Feit, a.a.O., Art. 8 N 16 ff. mit Ver-
weis auf Revue de l'arbitrage 1992, S. 470 ff., Siemens AG und BKMI In-
dustrieanlagen GmbH v. Dutco Construction Co., Urteil des frz. Cour de
Cassation vom 7. Januar 1992) den Grundsatz, dass alle Parteien vor Ent-
stehen der Streitigkeit nicht auf ihre Gleichbehandlung bei der Bestellung
des Schiedsgerichts verzichten könnten, da die Gleichbehandlung der Par-
teien bei der Bestellung des Schiedsgerichts zum Ordre public gehöre.
Dementsprechend erachtete es das Gericht als notwendig, dass alle Partei-
en gleiche Mitwirkungsrechte bei der Bestellung des Schiedsgerichts haben
müssten und dass auf dieses Recht nicht im Voraus gültig mittels Schieds-
vereinbarung verzichtet werden könne.
Vorab sei festgehalten, dass es sich beim Dutco-Entscheid um eine Ent-
scheidung des französischen Kassationsgerichts handelt. Gerichte innerhalb
Frankreichs sind an die darin entwickelten Grundsätze zwar gebunden, Ge-
richte ausserhalb Frankreichs müssen ihnen jedoch nicht notwendigerweise
folgen, sofern sich der Sitz des Schiedsgerichts ausserhalb Frankreichs be-
findet. Auch inhaltlich ist dem Entscheid nicht zu folgen, zumal er letztlich
dazu führen würde, dass sich die Regelung zuungunsten der anderen Ver-
fahrensseite auswirken würde. Würde die Dutco-Rechtsprechung übernom-
men, würde die Klägerin im vorliegenden Fall entweder benachteiligt, weil
sie weniger Schiedsgerichtsmitglieder ernennen dürfte als die Beklagten,
oder es müsste ihr die Möglichkeit eingeräumt werden, ebenfalls mehr
Schiedsrichter zu bestellen. Letzteres Vorgehen würde nicht nur das
Schiedsgericht aufblähen, sondern auch mit der in der Schiedsklausel fest-
gehaltenen Absicht, Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht von überschau-
barer Grösse zu regeln, kaum vereinbar sein. In Anbetracht der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung aus dem Jahre 1983 kann der Praxis des fran-
zösischen Cour de Cassation nicht gefolgt werden.

- 21 -
6.8. In der vorliegenden Konstellation ist die Verpflichtung von mehreren Beklag-
ten, einen gemeinsamen Schiedsrichter ernennen zu müssen, demnach
selbst bei divergierenden Parteiinteressen zulässig. Auch wenn der Ge-
suchsgegnerin 1 daher in ihrem Standpunkt, dass es sich bei ihr und der
Gesuchsgegnerin 2 als Beklagte um eine einfache passive Streitgenossen-
schaft handle (act. 19 Rz III.3.4.2 f.), deren Interessen nicht in allen Punkten
übereinstimmten, sondern zumindest teilweise divergierten (vgl. act. 19
Rz III.3.4.5), zu folgen wäre, so könnte daraus in Bezug auf die Anzahl der
zu bestellenden Schiedsgerichtsmitglieder nichts zu ihren Gunsten abgelei-
tet werden. Die Gesuchsgegnerin 2 musste sich im Zeitpunkt des Abschlus-
ses des ARGE-Vertrages über die Regelung in dessen Art. 10 bewusst sein.
Dies gilt umso mehr, als am Vertragsabschluss vier Vertragsparteien betei-
ligt waren (act. 4/2) und die Schiedsvereinbarung in Bezug auf die Bestel-
lung eines Dreierschiedsgerichts damit nur dahingehend verstanden werden
konnte, dass auf derjenigen Prozessseite, welche aus mehreren Vertrags-
parteien besteht, mehrere Parteien nur ein Schiedsgerichtsmitglied bestellen
könnten. Zu berücksichtigen gilt auch, dass die Gesuchsgegnerin 1 nicht
geltend macht, der Zusammenzug der Klagen gegen sie und die Gesuchs-
gegnerin 2 sei unzulässig gewesen, sondern sich lediglich auf den Stand-
punkt stellt, dass auch zwei separate Klagen gegen die Gesuchsgegnerin-
nen möglich gewesen wären (vgl. act. 19 Rz III.3.4.2). Ob der Zusammen-
zug der Klagen zulässig ist, hat sodann das zuständige Schiedsgericht zu
prüfen.
6.9. Die Pflicht zur gemeinsamen Ernennung eines Schiedsrichters entspricht im
Übrigen auch der international zunehmend üblichen Praxis (vgl. Art. 8 Abs. 4
Swiss Rules; Art. 12 Abs. 6 ICC Rules; Kurzkommentar ZPO-Dasser,
Art. 361 N 9).
7.1. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 machen geltend, sie seien in Bezug auf
die Bestellung des Schiedsgerichtsmitglieds nicht säumig (act. 19 Rz III.3.6
und act. 46 Rz 15). Während sich die Gesuchsgegnerin 1 auf den Stand-
punkt stellt, sie sei berechtigt gewesen, allein ein Schiedsgerichtsmitglied zu

- 22 -
bezeichnen (act. 19 Rz III.3.6), führt die Gesuchsgegnerin 2 aus, sie habe
im Rahmen des Möglichen einen Parteischiedsrichter für ihre Person er-
nannt. Eine Einigung mit der Gesuchsgegnerin 1 sei nicht möglich gewesen
(act. 46 Rz 15 f.).
7.2. Wie unter Ziffer III.6 dargelegt wurde, hätten die Gesuchsgegnerinnen ge-
meinsam einen Schiedsrichter bezeichnen müssen. Dieser Verpflichtung
sind sie trotz Aufforderung der Gesuchstellerin (act. 4/9-10) nicht nachge-
kommen. Damit sind sie im Sinne von Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO säumig. Da-
ran vermag auch nichts zu ändern, dass es der Gesuchsgegnerin 2 mangels
Mitwirkung der Gesuchsgegnerin 1 nicht möglich gewesen sei, gemeinsam
einen Schiedsrichter zu ernennen (act. 46 Rz 15 f.). Das Risiko der fehlen-
den Einigung nahm die Gesuchsgegnerin 1 mit dem Abschluss des ARGE-
Vertrages und der Genehmigung der Bestimmung in dessen Artikel 10 in
Kauf. Demnach hat die Verwaltungskommission für die Beklagten ein ge-
meinsames Schiedsgerichtsmitglied zu ernennen.
8.1. Im Zusammenhang mit der Schiedsrichterbestellung stellt sich schliesslich
die Frage, ob das staatliche Gericht nur den Schiedsrichter, welchen die Be-
klagten hätten ernennen müssen, oder alle Schiedsrichter zusammen zu be-
stellen hat. Während sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt stellt, es
sei nur der Schiedsrichter der sich in Verzug befindenden Partei zu bestellen
(act. 1 Rz 38 f.), ersuchen die Gesuchsgegnerinnen um Bestellung aller
Schiedsrichter (act. 19 RB 2-4 und act. 46 Rz 36).
8.2. Art. 362 Abs. 2 ZPO sieht diesbezüglich vor, dass das Gericht im Falle einer
Mehrparteienschiedssache alle Mitglieder ernennen kann. Es ist damit dem
Gericht überlassen, eine fallspezifische Lösung zu finden. Art. 362 Abs. 2
ZPO entspricht insoweit Art. 8 Abs. 5 der Swiss Rules, welcher es dem Ge-
richtshof ebenfalls frei lässt, alle Mitglieder des Schiedsgerichts zu ernen-
nen. Gleiches sieht auch Art. 12 Abs. 8 der ICC-Rules vor.
8.3. Im erwähnten Westland-Entscheid wurde die Verletzung des Gleichbehand-
lungsgebots für den Fall, dass die Ernennungsinstanz lediglich die Schieds-

- 23 -
richter für die sich aus mehreren Personen zusammengesetzte Beklagte er-
nannte und nicht alle Mitglieder des Schiedsgerichts (neu) bestellte, verneint
(Urteil des Cour de Justice de Genève vom 26. November 1982, abgedruckt
in SJ 1984 S. 309 ff., S. 319). Das Bundesgericht korrigierte diese Ansicht
nicht (Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Mai 1983, ASA Bull 1984
S. 203 ff.). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge ist es demnach
zulässig, den einen Parteischiedsrichter von einer Partei und den anderen
ersatzweise ernennen zu lassen (vgl. auch Kurzkommentar ZPO-Dasser,
Art. 362 N 6; a.M. Frz. Cour de Cassation, Urteil vom 7. Januar 1992, in:
Revue de l’arbitrage 1992, 470 ff.).
8.4. Vorliegend bestehen keine Gründe, die es rechtfertigen würden, alle
Schiedsrichter durch das staatliche Gericht zu ernennen. Dies insbesondere
vor dem Hintergrund, dass es mehreren Parteien nicht ermöglicht werden
soll, durch fehlende Einigung automatisch die Absetzung des von der Ge-
genpartei ernannten Schiedsrichters bewirken zu können. Die Gesuchsgeg-
nerin 1 hat denn auch nichts vorgebracht, was gegen die Bestellung des
durch die Gesuchstellerin bezeichneten Schiedsrichters sprechen würde
(act. 19 Rz III.4.2). Lediglich die Gesuchsgegnerin 2 führte aus, zwischen
dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin und dem von ihr ernannten
Schiedsrichter Prof. RA Dr. iur. E._____ bestehe angesichts der einschlägig
geläufigen, aussergerichtlichen Bekanntschaft und der gemeinsamen Publi-
kationen sowie gemeinsamen Projekte eine unerwünschte Vertrautheit
(act. 46 Rz 13). Hierzu ist festzuhalten, dass die berufliche Zusammenarbeit
in Projekten bzw. Publikationen für sich alleine nicht ausreicht, um einen Ab-
lehnungsgrund zu begründen. Auch ein allfällig "einschlägig geläufiger Kon-
takt" zwischen dem ernannten Schiedsrichter und dem Rechtsvertreter der
Klägerin gibt keinen Anlass zu Zweifeln an dessen Unbefangenheit, zumal
selbst die Gesuchsgegnerin 2 nicht von einem engen freundschaftlichen
Verhältnis ausgeht (vgl. BSK ZPO-Weber-Stecher, Art. 367 N 52 f.,
insb. N 54). Die Einwendungen der Gesuchsgegnerin 2 sind daher nicht zu
hören.

- 24 -
9. Abschliessend ist damit festzuhalten, dass einzig für die Gesuchsgegnerin-
nen ein gemeinsames Schiedsgerichtsmitglied zu ernennen ist.
10. Auf entsprechende Anfrage hin hat sich Rechtsanwalt Prof. Dr. G._____, …
[Adresse], bereit erklärt, das Amt als Schiedsrichter auszuüben. Er hat keine
näheren Beziehungen bzw. Interessenkonflikte zu einer der Prozessparteien
(act. 53). Prof. Dr. G._____ ist damit in der massgebenden Schiedssache
als Parteischiedsrichter für die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 zu ernennen.
IV.
1. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 12'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO teilweise mit dem
von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- zu ver-
rechnen.
2. Die beim Obergericht entstandenen Kosten werden praxisgemäss von der
Gesuchstellerin mit dem Hinweis bezogen, dass im Schiedsverfahren über
deren endgültige Tragung zu entscheiden sein wird. Ebenso wird das
Schiedsgericht über die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das
vorliegende Ernennungsverfahren zu befinden haben.
3. Das gemäss Art. 356 Abs. 2 ZPO für die Ernennung zuständige staatliche
Gericht ist einzige kantonale Instanz i.S.v. Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Ein posi-
tiver Ernennungsentscheid eines staatlichen Gerichts stellt keinen Endent-
scheid i.S.v. Art. 90 BGG und auch keinen Vor- und Zwischenentscheid
i.S.v. Art. 92 f. BGG dar, da er keinen nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken vermag. Entsprechend ist ein
positiver Ernennungsentscheid nicht anfechtbar (BSK ZPO-Habegger,
Art. 362 N 43; BK ZPO-Stark-Traber, Art. 362 N 52; vgl. auch BSK IPRG-
Peter/Legler, Art. 179 N 33b) bzw. erst zusammen mit dem später ergehen-
den Schiedsspruch (Dasser, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO-
Dasser, Art. 362 N 11; vgl. auch Vischer in: Girsberger/Heini/Keller/Kren

- 25 -
Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 179 N 22).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung des Hauptbegehrens der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt
Prof. Dr. G._____, … [Adresse], als Parteischiedsrichter von den Gesuchs-
gegnerinnen 1 und 2 für die zwischen den Parteien bestehende Streitigkeit
betreffend den ARGE-Vertrag vom 23. Mai bzw. 1. Juni 2011 ernannt. Alle
übrigen Begehren werden abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 12'000.- festgesetzt und teilweise mit dem
von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- ver-
rechnet.
3. Die Kosten des Verfahrens werden einstweilen von der Gesuchstellerin be-
zogen; über deren definitive Tragung wird das Schiedsgericht zu entschei-
den haben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen; über eine allfällige
Parteientschädigung für das Ernennungsverfahren sowie deren Höhe wird
das Schiedsgericht zu befinden haben.
5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:
− die Vertreter der Gesuchstellerin, zweifach, für sich und die Gesuch-
stellerin,
− die Vertreter der Gesuchsgegnerin 1, zweifach, für sich und die Ge-
suchsgegnerin 1,
− die Vertreter der Gesuchsgegnerin 2, zweifach, für sich und die Ge-
suchsgegnerin 2,
− Rechtsanwalt Prof. Dr. G._____, als Parteischiedsrichter,
− die Obergerichtskasse.
Zürich, 7. März 2018

- 26 -
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
Lic. iur. A. Leu
versandt am: