zh_obergericht · RU130042 · 2013-06-10 · de
Unentgeltliche Rechtspflege, Mitwirkung der Partei, keine Noven in der Beschwerde.


Art. 119 Abs. 2 ZPO, unentgeltliche Rechtspflege, Mitwirkung der Partei.
Auch die anwaltlich vertretene Partei ist auf offensichtlich Fehlendes hinzuweisen.
Hier: wenn die entscheidende Instanz es nicht als glaubhaft erachtet, dass die auf
elterlichen Unterhalt einzuklagende Person wie behauptet die Mutter der Klägerin
sei (weil die beiden verschiedene Namen tragen), muss sie nach ergänzenden
Unterlagen oder Erläuterungen fragen.
Art. 326 ZPO, keine Noven in der Beschwerde. In Weiterführung der bisherigen
Praxis werden Noven in der Beschwerdeschrift ausnahmsweise zugelassen,
wenn die erste Instanz ihre diesbezügliche Fragepflicht verletzt hat (E. 2.1)
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.
1.1. Mary Rena1 (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Ge-
suchstellerin) wurde am 5. Oktober 1998 geboren und ist verbeiständet durch S..
Diese, wiederum vertreten durch Dr. M., liess im Namen der Gesuchstellerin am
5. Juni 2013 beim [zuständigen] Friedensrichteramt Klage gegen Marina Kutter
auf Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen im Betrag von Fr. 230.-- ab
1. Juni 2013 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung,
mindestens bis zur Volljährigkeit der Gesuchstellerin, erheben. Gleichzeitig bean-
tragte die Gesuchstellerin beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich
die vollumfängliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 117 ZPO. Mit Urteil vom 10. Juni 2013 wies der Obergerichtspräsident das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und bestellte auch keinen unentgeltli-
chen Rechtsbeistand.
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
21. Juni 2013 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer, mit dem Antrag, es sei ihr
die unentgeltliche Rechtspflege für das Sühneverfahren betreffend Unterhaltskla-
ge zu gewähren. Das steht insofern im Gegensatz zum bei der Vor-instanz einge-
reichten Gesuch, worin sie noch um die Gewährung der vollumfänglichen unent-
geltlichen Rechtspflege ersuchte. Dementsprechend spricht die Gesuchstellerin
auch in der Begründung der Beschwerde nunmehr von der unentgeltlichen Pro-
zessführung. Demzufolge ist festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid in
1 zur besseren Lesbarkeit sind geänderte Namen verwendet

Bezug auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin unangefochten
blieb.
1.3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen. Weitere
prozessleitende Anordnungen wurden nicht getroffen. Insbesondere wurde auf die
Anhörung der Gegenpartei im Hauptverfahren verzichtet (vgl. Art. 119
Abs. 3 ZPO).
2.
2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be-
schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt
sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge
zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdever-
fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (ZR 100/2001 Nr. 27 S. 88; die Kammer
befolgt diese Praxis auch unter neuem Recht).
2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 22. April 2013 wurde innert der Rechts-
mittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Gesuchstellerin ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher
auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend festge-
halten hat, hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO).

Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts
kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten
(BGE 138 III 217; 133 III 614 E. 5 S. 616). Die fehlende Aussichtslosigkeit ist le-
diglich glaubhaft zu machen (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 119 N 8).
3.2. Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid mit dem Um-
stand, das Verfahren sei aussichtslos. Sie erwog, es sei kein Nachweis erbracht
worden, dass es sich bei Marina Kutter tatsächlich um die Mutter der Gesuchstel-
lerin handle, und sich das auch nicht aus dem Namen ergebe. Eine Fristanset-
zung zur Einreichung von Unterlagen dränge sich aufgrund der Rechtsvertretung
der Gesuchstellerin nicht auf. Im Übrigen erachtete die Vorinstanz auf Grund der
glaubhaften Ausführungen die vierzehn Jahre alte und bei den Grosseltern auf
den Philippinen lebenden Gesuchstellerin als mittelos.
3.3. Dagegen bringt die Gesuchstellerin in der Beschwerdeschrift unter Beilage
der Präsidialverfügung des Bezirksrates Affoltern vom 8. Oktober 2009 und eines
Schreibens der philippinischen Botschaft in Bern an Marina Kutter vom
15. März 2013 vor, der Name der Mutter sei Marina Kutter-Rena. Bereits daraus
gehe das Verwandtschaftsverhältnis hervor. Zudem sei mittels bezirksrätlichem
Beschluss (…) vom 8. März 2012 Marina Kutter die elterliche Sorge über die Ge-
suchstellerin entzogen und die Gesuchstellerin bei den Grosseltern auf den Phi-
lippinen platziert worden. Die Mutter der Gesuchstellerin sei mit Herrn Patrick Kut-
ter verheiratet und trage dessen Familiennamen. Es sei realitätsfremd, lediglich
auf Grund des anderslautenden Namens der Mutter und der Gesuchstellerin auf
ein fehlendes Verwandtschaftsverhältnis zu schliessen.

3.4. Bei diesen Ausführungen handelt es sich um neue Tatsachenbehauptun-
gen. Zudem reicht die Gesuchstellerin neue Beweismittel ein. Neues ist auf Grund
der im Beschwerdeverfahren geltenden Novenbeschränkung grundsätzlich nicht
mehr zu berücksichtigen, es sei denn, die Vorinstanz hat den Anspruch der Ge-
suchstellerin auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. E. 2.1. vorstehend). Das ist im
Folgenden zu prüfen:
3.4.1. Die Gesuchstellerin liess zur fehlenden Aussichtslosigkeit bzw. zur Begrün-
dung ihrer Klage vor Vorinstanz durch ihre Vertreterin ausführen, die Mutter sei
grundsätzlich unterhaltspflichtig und schulde einen Unterhaltsbeitrag, weil sie
nicht mit der Tochter zusammenlebe. Unterlagen reichte sie hierzu keine ein. Die
beklagte Partei wurde zudem nur als Marina Kutter bezeichnet.
3.4.2. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Mutter-
Kind-Verhältnis von Marina Kutter zur Gesuchstellerin nicht offensichtlich ist. Wie
die Vorinstanz zu Recht festhielt, lassen insbesondere auch die angegebenen
Namen der Mutter (Kutter) und der Gesuchstellerin (Rena) kein Verwandtschafts-
verhältnis vermuten. Handelte es sich nicht um die Mutter, wäre eine Klage auf
Unterhaltszahlung nach Art. 276 ZGB ohne Weiteres aussichtslos.
3.4.3. Für die Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege gilt
indes der beschränkte Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht hat die gesuchstel-
lende Partei aufzufordern, bestimmte noch fehlende Beweismittel vorzulegen.
Zwar kann die Nachforschung unterbleiben, und das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege kann abgewiesen werden, wenn sich die gesuch-
stellende Partei passiv verhält und eine zumutbare Mitwirkung verweigert (BGer
5P.395/2005, Urteil vom 22. Mai2006, E. 6.2). Die Mitwirkungspflicht geht aber
nicht so weit, dass das Gericht auf erkennbar mangelhafte Angaben bzw. Unter-
lagen abstellen dürfte, nur weil die Partei rechtskundig vertreten ist (HUBER, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 119 N 8, N 9 und N 18 ff.; BGer 5P.376/2003, Urteil vom
23. Dezember 2003, E. 2.4.).
Daraus folgt, dass auch der rechtskundig vertretenen bzw. verbeiständeten Partei
Gelegenheit zu geben ist, offensichtlich fehlende Unterlagen nachzubringen.

Wenn die Vorinstanz davon ausging, dass das Verwandtschaftsverhältnis zwi-
schen der Gesuchstellerin und der beklagten Partei mangels Belege nicht glaub-
haft gemacht worden sei, war sie somit gehalten, die vertretene Gesuchstellerin
darauf hinzuweisen. Die ohne Nachfrist für die Einreichung solcher Belege erfolg-
te Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege verletzt das rechtliche
Gehör der Gesuchstellerin.
3.5. Demnach sind die mit der Beschwerde (neu) eingereichten Beweismittel
sowie die neuen Tatsachenbehauptungen zu berücksichtigen. Der Präsidialverfü-
gung des Bezirksrates Affoltern vom 8. Oktober 2009 kann entnommen werden,
dass es sich bei Marina Kutter-Rena um die Mutter der Gesuchstellerin handelt.
Bereits damit wird das Verwandtschaftsverhältnis zwischen der Gesuchstellerin
und Marina Kutter ohne Weiteres glaubhaft gemacht. Die beim Friedensrichteramt
Affoltern am Albis eingereichte Klage der Gesuchstellerin gegen Marina Kutter auf
Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen erscheint daher nicht von Vornherein
als aussichtslos. Ferner hat die Vorinstanz bereits zutreffend festgestellt, dass die
Gesuchstellerin mittellos ist.
3.6. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
sind im Ergebnis erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, und der Gesuchstelle-
rin ist die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 lit. a und b ZPO (Be-
freiung von Vorschussleistungen und Gerichtskosten) für das Schlichtungsverfah-
ren vor dem Friedensrichteramt Affoltern am Albis zu gewähren (da eine Partei-
entschädigung im Schlichtungsverfahren gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO entfällt,
gibt es ebenso wenig eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung).
4. Das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ist
kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Ungeachtet des Ausgangs des Beschwerdever-
fahrens erhebt die Kammer (auch) für das entsprechende Rechtsmittelverfahren
keine Kosten (vgl. OGer ZH, RU120054 vom 11. Oktober 2012, E. 4 mit weiteren
Nachweisen; im bewussten Widerspruch zu BGE 137 III 470).

Für einen Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung aus der Staats-
kasse besteht keine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl. 2013,
Art. 107 N 26; URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12).
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 10. Juli 2013
Geschäfts-Nr.: RU130042-O/U