zh_obergericht · LY130010 · 2013-08-21 · de
Bestimmung des Wohnortes


Art. 301 ZGB, Art. 301a rev.ZGB, Bestimmung des Wohnortes. Die neue Be-
stimmung von Art. 301a ZGB steht zwar noch nicht in Kraft, ist aber bei der Aus-
legung des bisherigen Rechts zu berücksichtigen.
Während des Scheidungsprozesses der Eltern (welche beide in Zürich
wohnen) sollen die 7- und 4 ½-jährigen Kinder in der Obhut der Mutter
bleiben. Die Mutter ist teilzeitlich im Ausland (in Darmstadt) erwerbstätig
und sie erwägt, mit den Kindern in den Raum Frankfurt a.M. zu ziehen,
wobei die Details einer neuen Wohnsituation noch nicht bekannt sind.
Streitig ist, ob ihr Recht, den Aufenthalt der Kinder zu bestimmen, im Rah-
men der vorsorglichen Massnahmen eingeschränkt werden solle, und wie
das zu geschehen hätte.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(III) 4. Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
4.1. Die Vorinstanz führt zur Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 136 III 353 im Wesentlichen aus,
dass die Bestimmung des Aufenthaltes grundsätzlich ein Teil der rechtlichen Ob-
hut darstelle und im Ermessen der obhutsberechtigten Person liege. Eine Wei-
sung gemäss Art. 307 ZGB, womit der Wegzug ins Ausland untersagt würde,
komme nur in Frage, wenn das Kindeswohl durch einen Wegzug ins Ausland
ernsthaft gefährdet würde. Anfängliche Integrations- und/oder sprachliche
Schwierigkeiten würden in aller Regel keine ernsthafte Gefährdung begründen, da
dies jedem Wechsel des Wohnortes inhärent sei. Diese Schwierigkeiten würden
auch auftreten, wenn die ganze Familie einvernehmlich wegzöge. Es sei zu be-
denken, dass die Kinder nicht bereits seit Geburt in der Schweiz leben, sondern
erst seit dem Jahr 2009, so dass eine so starke Verwurzelung mit der Schweiz
nicht erkennbar sei. Schliesslich führe der Berufungskläger selber aus, die Beru-
fungsbeklagte habe keinerlei Bindung zur Schweiz, da sie erst seit September
2009 hier lebe. Dass die Ausübung des Besuchsrechts erschwert würde, stelle für
sich alleine kein Grund dar, den Wegzug zu verbieten. Eine Kindswohlgefährdung
im Falle eines Umzugs nach Deutschland liege hier nicht vor. Entsprechend wer-
de auf die Anordnung einer Weisung nach Art. 307 ZGB verzichtet.

4.2. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Kinder würden sich an den ers-
ten Umzug von den USA in die Schweiz nicht mehr erinnern können. Sie hätten
lange Zeit ihres Lebens in Zürich verbracht und seien deshalb auch hier verwur-
zelt. Insbesondere sei die vorinstanzliche Erwägung abwegig, wonach von der
fehlenden Bindung der Berufungsbeklagten zur Schweiz auch auf die Kinder ge-
schlossen werde. Es sei zu beachten, dass die Kinder fast ihr gesamtes Leben
hier verbracht hätten. Dies sei nicht zu vergleichen mit der 45jährigen Berufungs-
beklagten, bei der die Zeit seit 2009 keinen bedeutenden Zeitraum darstelle. Um-
züge würden für Kinder eine Belastung darstellen, das anerkenne auch die Vor-
instanz. Sodann habe die Vorinstanz festgehalten, ein Besuchsrecht des Beru-
fungsklägers nur jedes zweite Wochenende würde dem Kindeswohl widerspre-
chen, weshalb ein Besuchsrecht vorgesehen worden sei, mit welchem faktisch
eine hälftige Betreuung der Kinder angeordnet wurde. Dieses Besuchsrecht könn-
te nicht mehr aufrecht erhalten werden, wenn die Berufungsbeklagte mit den Kin-
dern nach Frankfurt ziehen würde. Selbst wenn der Berufungskläger flexibel sei
bei der Einteilung seiner Arbeitszeit, habe er doch Kunden in der Schweiz zu tref-
fen. Der Schwerpunkt seiner geschäftlichen Aktivität liege in der Schweiz. Eine
Zweitwohnung in Frankfurt könne er sich nicht leisten. Somit würde er die Kinder
nur noch selten sehen können. Der Entscheid der Vorinstanz sei widersprüchlich,
da sie ausführe, bereits eine Reduktion der Kontakte zwischen dem Berufungs-
kläger und den Kindern würde dem Kindeswohl widersprechen, jedoch nicht be-
achte, dass es umso mehr dem Kindeswohl widersprechen würde, wenn er die
Kinder nur noch in den Ferien sehen könnte. Durch den Umzug würden die Kin-
der faktisch eine ihrer beiden Hauptbezugspersonen verlieren. Dem sei Rechnung
zu tragen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Berufungsbeklagten zu be-
schränken.
4.3. Die Berufungsbeklagte führt diesbezüglich aus, die Kinder könnten Hoch-
deutsch sprechen. Hinzu komme, dass sie durch ihr wöchentliches Pendeln be-
wiesen habe, dass ihr Arbeitsort leicht erreichbar sei, weshalb ein Umzug an ihren
Arbeitsort in Deutschland das ausgedehnte Besuchsrecht des Berufungsklägers
nicht vereiteln würde. Überdies habe bereits die Vorinstanz ausgeführt, dass das
Kindeswohl durch einen Umzug nach Deutschland wohl kaum gefährdet wäre.

Die Berufungsbeklagte verweist sodann auf den von der Vorinstanz zitierten Bun-
desgerichtsentscheid. Eine Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
wäre ihres Erachtens sodann völlig unverhältnismässig. Nur weil sie Partei in ei-
nem Scheidungsverfahren sei, dürfe sie nicht ohne gravierende Argumente ihre
Selbstbestimmung verlieren.
4.4. Aus dem geltenden Gesetzestext ergibt sich nicht, ob und unter welchen
Voraussetzungen der alleine obhutsberechtigte Elternteil im Falle gemeinsamer
elterlicher Sorge mit den Kindern ins Ausland verziehen darf. Deshalb wurden
hierfür in der Vergangenheit durch die höchstrichterliche Rechtsprechung
Grundsätze entwickelt. In dem von der Vorinstanz zitierten BGE 136 III 353 vom
1. Juni 2010 hat sich das Bundesgericht mit den Fragen auseinander gesetzt,
welche Rechte die Obhut beinhaltet und unter welchen Voraussetzungen das
Aufenthaltsbestimmungsrecht des Obhut-Inhabers beschränkt werden kann. Das
Bundesgericht führte aus, dass die Bestimmung des Aufenthaltes grundsätzlich
einen Teil der Obhut darstelle und es im Ermessen der obhutsberechtigten Per-
son liege, auch ins Ausland zu ziehen. Eine Weisung gemäss Art. 307 ZGB, wo-
mit der Wegzug ins Ausland untersagt werden könne, komme nur in Frage, wenn
das Kindeswohl durch einen Wegzug ins Ausland ernsthaft gefährdet würde.
Dass die Besuchsrechtsausübung bei grösserer Distanz zunehmend erschwert
werde – zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch – sei indes für sich allein kein
Grund, dem getrennten und allein obhutsberechtigten Ehegatten den Wegzug ins
Ausland zu verbieten, jedenfalls wenn mit dem anderen Elternteil weiterhin ein
persönlicher Verkehr möglich bleibe und der Wegzug auf sachlichen Gründen
beruhe.
Danach ist es der obhutsberechtigten Partei grundsätzlich erlaubt, zusammen mit
den Kindern in das nähere europäische Ausland umzuziehen. Vorliegend geht es
um einen Umzug nach Frankfurt, Deutschland. Örtlich gesehen wäre dieser Um-
zug somit unter dieser Rechtsprechung nicht zu beanstanden.
Es ist jedoch zu beachten, dass es im Interesse der Kinder ist, zu beiden Eltern-
teilen den bisher gelebten und mit dem ausgedehnten Besuchsrecht auch weiter-
hin vorgesehenen intensiven Kontakt zu halten. Die Vorinstanz hat zum Besuchs-

recht ausgeführt, es würde zum jetzigen Zeitpunkt nicht dem Kindeswohl entspre-
chen, wenn die Kinder den Berufungskläger nur noch jedes zweite Wochenende
sehen könnten. Deshalb wurde dem Berufungskläger ein Besuchsrecht einge-
räumt, wonach die Kinder Montag Abend bis Mittwoch Morgen (1 ganzer Tag, 2
Nächte), sodann Samstag Morgen bis Mittwoch Morgen (4 ganze Tage, 4 Näch-
te), dann wieder Montag Abend bis Mittwoch Morgen (1 ganzer Tag, 2 Nächte)
usw. bei ihm sind. Somit betreut der Berufungskläger die Kinder in zwei Wochen,
d.h. 14 Tagen, während fünf Tagen und sechs Nächten. Dies ist zwar keine exakt
hälftige Betreuung, jedoch ist der Betreuungsanteil des Berufungsklägers in der
Tat hoch. Es ist dem Berufungskläger zuzustimmen, dass ein Umzug nach Frank-
furt sein ausgedehntes Besuchsrecht erheblich erschweren würde, zumal er die
Kinder aufgrund deren Schul- oder Kindergartenpflicht nicht einfach mit zu sich in
die Schweiz nehmen könnte. Auch kann dem Berufungskläger nicht zugemutet
werden, in der Nähe der Kinder (Zweit-)Wohnsitz zu nehmen. Zur Frage, wie das
ausgedehnte Besuchsrecht im Falle eines Umzugs konkret umgesetzt bzw. bei-
behalten werden könnte, äussert sich die Berufungsbeklagte nicht. Sie führt ledig-
lich aus, dass ihr Arbeitsort leicht erreichbar sei, habe sie diese Strecke doch bis-
her wöchentlich auf sich genommen, weshalb ein Umzug das ausgedehnte Be-
suchsrecht nicht vereiteln würde. Jedoch darf bereits der Weg von Zürich nach
Frankfurt oder Darmstadt nicht unterschätzt werden, führt doch auch die Beru-
fungsbeklagte selbst an anderer Stelle aus, der Arbeitsweg nach Darmstadt sei
äusserst anstrengend und eigentlich nicht zumutbar.
Somit würde sich bei einem Umzug das Betreuungsverhältnis zwischen den Par-
teien verschieben, selbst wenn sich die Parteien grösste Mühe geben würden, die
intensive Betreuung durch beide Elternteile beizubehalten. Deshalb müsste man
sich fragen, ob in dieser Konstellation, bei der das vorgesehene Besuchsrecht
weit über übliche Besuchsrechte hinausgeht, die faktische Erschwerung des Be-
suchsrecht im Falle eines Umzugs nach Frankfurt genügte, um von einer ernst-
hafter Gefährdung des Kindeswohls auszugehen.
4.5. Hinzu kommt jedoch ohnehin, dass diese bundesgerichtliche Praxis, wonach
ein Umzug ins Ausland grundsätzlich keine Kindeswohlgefährdung darstellt, heute

kaum noch haltbar ist, nachdem National- und Ständerat am 21. Juni 2013 in
Kenntnis der Rechtsprechung eine Änderung der diesbezüglichen Gesetzeslage
angenommen haben (vgl. www.ejpd.admin.ch, Themen, Gesellschaft, Gesetzge-
bung, Elterliche Sorge). Der neue Artikel 301a E-ZGB (BBl 2013 4763, 4767) klärt
das Verhältnis zwischen der elterlichen Sorge und dem Recht zur Bestimmung
des Aufenthaltsortes. Dieses Recht ist neu – anders als es von der Rechtspre-
chung bisher gehandhabt wurde – zwingend Teil der elterlichen Sorge. Dem Ehe-
schutz- bzw. Massnahmegericht ist es künftig verwehrt, den Eltern die gemein-
same elterliche Sorge zu belassen und gleichzeitig einem Elternteil allein das
Recht zu überlassen, über den künftigen Aufenthaltsort des Kindes zu befinden.
Können sich die Eltern nicht einigen, so liegt es am Gericht bzw. an der Kindes-
schutzbehörde, zu entscheiden. Der Entscheid hat sich dabei vorrangig am Wohl
des Kindes zu orientieren. In diesem Sinn kann einem Elternteil der Wegzug er-
laubt werden, allenfalls unter Neuregelung der Betreuung und des persönlichen
Verkehrs. Denkbar ist aber auch, dass das Gericht einen Wegzug verbietet. Spe-
ziell geregelt ist der Fall, dass ein Elternteil seinen Aufenthaltsort ins Ausland ver-
legen will. Anders als bei einem Wohnsitzwechsel innerhalb der Schweiz setzt ein
Wegzug ins Ausland immer, d.h. auch wenn der Vorgang keine erheblichen Aus-
wirkungen auf die Wahrnehmung der elterlichen Sorge hat, das Einverständnis
des andern Elternteils oder eine gerichtliche/behördliche Bewilligung voraus (sie-
he Botschaft des Bundesrates vom 16. November 2011, BBl 2011 9077, 9107 f.).
Die Frist für das fakultative Referendum zu diesen neuen gesetzlichen Regelun-
gen läuft bis zum 10. Oktober 2013. Aufgrund der aktuellen Informationen ist nicht
mit dem Ergreifen des Referendums zu rechnen. Das neue Recht wird somit wohl
anfangs 2014 in Kraft treten.
Da bisher eine gesetzliche Regelung zum Inhalt der Obhut fehlte, stellt die Be-
rücksichtigung des Entwurfs zum heutigen Zeitpunkt auch keinen Fall der (unzu-
lässigen) Vorwirkung dar. Vielmehr handelt es sich um eine (zulässige) Vorbe-
rücksichtigung im Rahmen der Auslegung des geltenden Rechts, zumal das gel-
tende Recht nicht ändert, sondern dieses lediglich verdeutlicht bzw. konkretisiert
wird. Entsprechend ist festzustellen, dass ein Umzug der obhutsberechtigten Par-
tei ins Ausland geeignet ist, das Kindeswohl zu gefährden.

4.6. Unter den Gesichtspunkten, dass ein Umzug ins Ausland geeignet ist, das
Kindeswohl zu gefährden, dass die Berufungsbeklagte sich für Objekte in Frank-
furt interessiert (was der Berufungskläger glaubhaft gemacht hat) und deshalb ein
Umzug der Berufungsbeklagten nach Deutschland ein realistisches Szenario dar-
stellt, ist eine Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts anzuordnen.
4.7. Die Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts muss sodann ver-
hältnismässig sein. Sie darf nur soweit erfolgen, dass sie den Zweck noch er-
reicht, aber nicht stärker als nötig in die Freiheit eingreift. Für die Ausgestaltung
der Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist ebenfalls der Geset-
zesentwurf zu beachten. Im Lichte dieser Regelung ist jedenfalls kein absolutes
Verbot anzuordnen, wie es der Berufungskläger fordert. Vielmehr ist analog zu
Art. 301a Abs. 2 lit. a E-ZGB anzuordnen, dass die Berufungsbeklagte den Auf-
enthaltsort der Kinder nur mit Zustimmung des Berufungsklägers oder des Mass-
nahmegerichts ins Ausland verlegen darf. Hat die Berufungsbeklagte somit ein
konkretes Vorhaben für das Verlegen ihres Wohnsitzes ins Ausland, muss sie –
wenn der Berufungskläger seine Zustimmung verweigert – den Antrag im Rah-
men einer vorsorglichen Massnahme dem Scheidungsrichter vorlegen. Dieser hat
dann, unter Würdigung aller Umstände, namentlich auch der Gründe des Umzugs
und der Details zum Ort, zu entscheiden, wie es sich beim konkreten Wohnsitz
mit dem Kindeswohl verhält. Beispielsweise scheint ein Wohnsitz in Frankfurt na-
he des Hauptbahnhofes eher denkbar, als ein Wohnsitz weit ausserhalb der
Stadt, von welchem aus bereits der Weg zum nächst grösseren Bahnhof mit An-
schluss nach Zürich viel Zeit in Anspruch nimmt.
4.8. Die Berufung ist somit insoweit gutzuheissen, als dass der Berufungsbeklag-
ten zu untersagen ist, den Aufenthaltsort der Kinder ohne Zustimmung des Beru-
fungsklägers oder des Massnahmegerichts ins Ausland zu verlegen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss und Urteil vom 21. August 2013
Geschäfts-Nr.: LY130010-O/U