zh_obergericht · PQ220001 · 2022-01-25 · de
Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 25. Januar 2022
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
sowie
1. B._____,
2. C._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Affoltern vom 22. De-
zember 2021; VO.2021.15 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Affoltern)

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Erwägungen:
1.
1.1 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern (KESB) führt
seit 3. Juli 2014 für A._____ (Beschwerdeführer) eine Vertretungsbeistandschaft
mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395
Abs. 1 und 2 ZGB (KESB act. 50). Nach im Zusammenhang mit der Räumung
und dem Verkauf des Grundstücks des Beschwerdeführers in D._____ [Ortschaft]
geäusserten Drohungen, unter anderem den Beistand, B._____ (Verfahrensbetei-
ligter 1), umzubringen, erstattete Letzterer Strafanzeige, worauf der Beschwerde-
führer in Untersuchungshaft versetzt wurde (vgl. BR act. 3/7). Mit Urteil des Ein-
zelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 5. Oktober 2021 wurde der Be-
schwerdeführer wegen verschiedener Delikte mit einer Freiheitsstrafe von neun
Monaten als Gesamtstrafe erstinstanzlich verurteilt (BR act. 3/8).
1.2 Am 8. Juli 2021 verlangte der Beschwerdeführer bei der KESB die sofortige
(superprovisorische) Entlassung des Verfahrensbeteiligten 1 als Beistand und die
Ernennung eines Nachfolgers (BR act. 8/1 = KESB act. 594). Nach Abweisung
des superprovisorischen Begehrens (KESB act. 598) und Gewährung des rechtli-
chen Gehörs ordnete die KESB mit Entscheid vom 12. November 2021 einen so-
fortigen Beistandswechsel an und ernannte anstelle des Verfahrensbeteiligten 1
C._____ (Verfahrensbeteiligte 2) zur neuen Beiständin. Zudem passte sie die
Aufgaben der Beiständin an und betraute sie damit, für eine geeignete Wohnsi-
tuation, das gesundheitliche und soziale Wohl des Beschwerdeführers zu sorgen
und ihn bei administrativen sowie finanziellen Angelegenheiten zu vertreten.
Gleichzeitig wies sie den mit Schreiben vom 4. Oktober 2021 gestellten Antrag
des Verfahrensbeteiligten 1 auf Aufhebung der Beistandschaft (KESB act. 636) ab
und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid die aufschiebende
Wirkung (KESB act. 654 = BR act. 3/5).
1.3 Dagegen gelangten die Verfahrensbeteiligten mit Beschwerde vom 26. No-
vember 2021 an den Bezirksrat Affoltern (BR act. 1). Sie verlangten die Aufhe-

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bung des Entscheids der KESB und Rückweisung des Verfahrens an diese zur
Neubeurteilung. Sie hielten dafür, es sei eine Person ausserhalb des Sozialdiens-
tes des Bezirks Affoltern mit dem Amt des Beistands zu betrauen. In prozessualer
Hinsicht beantragten sie die superprovisorische Wiedererteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2021 wies der
Bezirksrat das superprovisorisch gestellte Begehren ab und setzte der KESB so-
wie dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Frist zur Stellungnahme zum
Antrag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung (BR act. 5). In der Folge
verzichtete die KESB auf eine Stellungnahme (BR act. 6), während der Be-
schwerdeführer sinngemäss Abweisung des Begehrens beantragen liess (BR act.
7). Mit Beschluss vom 22. Dezember 2021 erteilte der Bezirksrat der Beschwerde
wieder die aufschiebende Wirkung (BR act. 15 = act. 7, Dispositiv-Ziff. I).
1.4 Dagegen richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 6. Januar
2022, mit welcher er folgende Anträge stellt (act. 2):
1.
Die Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei auf-
zuheben.
2.
Von der Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzu-
sehen.
3.
Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Akten des Bezirksrats (act. 8/1-16, zitiert als BR act.) sowie der KESB
(act. 10/1-667, zitiert als KESB act.) wurden beigezogen. Weiterungen, nament-
lich das Einholen einer Stellungnahme der Verfahrensbeteiligten (§ 66 EG KESR),
sind nicht erforderlich, weil sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist.
2.
2.1 Gemäss Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, sofern
die Erwachsenenschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwerdeinstanz nichts
anderes verfügt. Der Suspensiveffekt der Beschwerde ist nur ausnahmsweise im
Einzelfall bei Gefahr im Verzug bzw. bei besonderer Dringlichkeit zu entziehen,

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wenn nicht zugewartet werden kann, bis der Endentscheid in der Sache rechts-
kräftig ist (BSK Erwachsenenschutz-THOMAS GEISER, Art. 450c N 7, ESR Komm-
STECK, 2. Auflage, Art. 540c ZGB N 4 f.). Es ist eine Abwägung der auf dem Spiel
stehenden Interessen vorzunehmen, bei welcher stets auch die Hauptsachen-
prognose eine Rolle spielt (BGE 143 III 197 E. 4). Der Entzug der aufschiebenden
Wirkung gilt als vorsorgliche Massnahme (BSK Erw.Schutz-AUER/MARTI, Art. 445
N 1 und 25). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (§ 40 Abs. 3
EG KESR i.V.m. Art. 261 ff. ZPO). Die Voraussetzungen des Entzugs müssen
folglich glaubhaft sein.
2.2 Die Erwachsenenschutzbehörde entlässt die Beistandsperson gemäss
Art. 423 Abs. 1 ZGB, wenn die Eignung für die Aufgabe nicht mehr besteht (Ziff.
1) oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt (Ziff. 2). Bei der Entlassung des
Amtsträgers aus wichtigem Grund stehen die Interessen der betroffenen Person
im Vordergrund (BGer 5A_954/2013 vom 11. August 2014 E. 4). Ein völliger Ver-
trauensverlust oder eine unüberwindbar gestörte Beziehung kann je nach Einzel-
fall ein wichtiger Grund für den Wechsel der Person des Beistandes sein (BGer
5A_401/2015 vom 7. September 2015 E. 6).
3. Die Vorinstanz verneinte die besondere Dringlichkeit zum Entzug der auf-
schiebenden Wirkung mit der Begründung, der Verfahrensbeteiligte 1 sei bereit,
die Beistandschaft bis zum rechtkräftigen Entscheid in der Hauptsache weiterzu-
führen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, es sei während der Inhaftierung zu
einem massiven Betreuungsvakuum gekommen, treffe nicht zu. Der Verfahrens-
beteiligte 1 habe stets im Kontakt mit der zuständigen Sozialarbeiterin der Bewäh-
rungs- und Vollzugsdienste gestanden. Der Beschwerdeführer habe nach der
Freilassung sogleich ins Wohn- und Werkheim E._____ übertreten können. Direk-
te Besuche des Verfahrensbeteiligten 1 seien weder vom Beschwerdeführer er-
wünscht noch nötig gewesen. Die Wohnverhältnisse seien geregelt. Die Aufgaben
des Beistands würden sich derzeit auf die Vertretung in administrativen und finan-
ziellen Angelegenheiten beschränken, welche der Verfahrensbeteiligte 1 ohne
Weiteres bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache erledigen könne.
Ein Betreuungsvakuum sei nicht zu befürchten (act. 7 S. 8 ff.).

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4. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Verfahrensbeteiligte 1 kön-
ne sein Amt als Beistand nicht mehr ausüben. Dies zeige sich daran, dass er sich
durch die Drohungen derart verängstigt gefühlt habe, dass er dagegen nur mit
dem repressiven Mittel der Strafanzeige habe reagieren und keine Konfliktlö-
sungsstrategie habe anwenden können. Die Vorinstanz übergehe, dass der Ver-
fahrensbeteiligte 1 nach der Erhebung der Strafanzeige sein Amt nicht mehr un-
befangen ausüben könne (act. 2 S. 12). Er (der Beschwerdeführer) habe gegen
den Entscheid der KESB betreffend Beistandswechsel keine Beschwerde erho-
ben, weil der Wechsel nicht hinausgeschoben werden dürfe. Er hätte die Situation
beobachten und allenfalls einen zweiten Beistandswechsel beantragen wollen.
Durch die Erhebung der Beschwerde gegen den Entscheid der KESB hätten die
Verfahrensbeteiligten nun aber dokumentiert, dass ihnen die Not ihres Mandanten
gleichgültig sei. Die Verfahrensbeteiligte 2 habe damit, dass sie sich der Be-
schwerde des Verfahrensbeteiligten 1 angeschlossen habe, gezeigt, dass sie
nicht unabhängig handeln könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb bei der
KESB am 31. Dezember 2021 beantragt, die Ernennung der Verfahrensbeteilig-
ten 2 als Beiständin zu annullieren und die Führung der Beistandschaft einer an-
deren Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zu übertragen (act. 2 S. 14). Er
stecke in einem völligen Betreuungsvakuum. Er sei psychisch schwer krank, er
leide an zunehmender Demenz. Er bedürfe dringend der Unterstützung eines
Beistands, stehe aber seit der Eröffnung der Strafuntersuchung ohne aktionsfähi-
gen- und -willigen Beistand da (act. 2 S. 11 und 13).
5.
5.1 Soweit der Beschwerdeführer das Verfahren vor oder den Entscheid der
KESB kritisiert (act. 2 S. 6 ff.), kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren können nur Rügen gegen den Ent-
scheid oder das Verfahren des Bezirksrats Prozessgegenstand bilden. Die Wie-
derholung von Ausführungen in der Stellungnahme vom 26. Oktober 2021 an die
KESB (act. 2 S. 7 f.) und in der Eingabe vom 8. Juli 2021 (act. 2 S. 8-11) mögen
zur Illustration der Vorgeschichte gedacht sein, erfüllen damit indes die Anforde-
rungen an eine hinreichende Begründung der Beschwerde nicht. Diesen Vorbrin-

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gen kann nicht entnommen werden, welche Erwägungen der Vorinstanz unzutref-
fend oder unangemessen sein sollen. Darauf ist demnach nicht weiter einzuge-
hen.
5.2 Aufgrund der Vorgeschichte, namentlich des gegen den Willen des Be-
schwerdeführers erfolgten Verkaufs und der Räumung des Grundstücks in
D._____, der Drohungen, der Strafanzeige durch den Verfahrensbeteiligten 1 mit
anschliessender mehrmonatiger Inhaftierung des Beschwerdeführers, der erstin-
stanzlichen Verurteilung sowie der der Kammer bekannten längeren gegenseiti-
gen Auseinandersetzungen (Proz.Nr. PQ200068) braucht es keiner eingehenden
Erörterung und Würdigung der Sach- und Rechtslage um anzunehmen, das Ver-
trauen des Beschwerdeführers zum Verfahrensbeteiligten 1 sei glaubhaft tief und
unwiederbringlich zerrüttet.
5.3 Zu prüfen bleibt, ob mit Blick auf das Wohl und die Interessen des Be-
schwerdeführers mit dem Beistandswechsel bis zum Abschluss des Hauptverfah-
rens zugewartet werden kann oder ob bei einem Zuwarten eine erhebliche Ge-
fährdung seines Wohls drohte. Dabei fällt auf, dass der Entzug der aufschieben-
den Wirkung, wie ihn der Beschwerdeführer wünscht, bewirken würde, dass der
Verfahrensbeteiligte 1 durch die Verfahrensbeteiligte 2 als Beiständin abgelöst
würde. Der Beschwerdeführer lehnt in der Begründung seiner Beschwerde die
Verfahrensbeteiligte 2 aber ebenfalls als Beiständin ab. Die Ablehnung ist nach-
vollziehbar, da sich die Verfahrensbeteiligte 2 aktiv gegen ihre Ernennung wehrt
und gegen den Entscheid der KESB Beschwerde einreichte (BR act. 1). Mit dem
Entzug der aufschiebenden Wirkung und dem sofortigen Übergang des Amts des
Beistands auf die Verfahrensbeteiligte 2 könnte deshalb das nötige Vertrauen des
Beschwerdeführers in die Beistandsperson nicht gewonnen werden. Ein solcher
Beistandswechsel schiene nach der Argumentation des Beschwerdeführers ge-
genteils wenig sinnvoll. Bei dieser Ausgangslage wäre eine rasche Neubeurtei-
lung der personellen Besetzung des Amts durch die KESB aufgrund des Wieder-
erwägungsgesuchs des Beschwerdeführers vom 31. Dezember 2021 (KESB act.
664) sehr zu begrüssen.

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5.4 Der Beschwerdeführer ist gemäss Angaben seines Rechtsvertreters betreu-
ungs- und hilfsbedürftig (act. 2 S. 11 und 13, vgl. auch psychiatrisches Gutachten,
BR act. 11/15). Er benötigt glaubhaft dringend Unterstützung in sozialen und ge-
sundheitlichen Belangen. Die alltägliche Betreuung ist allerdings nicht vom Bei-
stand persönlich zu erbringen, sondern von ihm zu organisieren. Der Beschwer-
deführer befindet sich seit seiner Entlassung im Wohn- und Werkhaus in E._____
in F._____ bei G._____. Die Stiftung unterstützt mit ihren Wohn- und Arbeitsan-
geboten unter anderem psychisch beeinträchtigte Menschen in ihrer persönlichen
Stabilisierung sowie in ihrer sozialen Integration. Die Betreuung orientiert sich an
den Bedürfnissen der Bewohnerinnen und Bewohner, fördert die Eigenständigkeit
und das eigenverantwortliche Handeln. Das Personal verfügt über eine Fachaus-
bildung im angestammten Beruf und eine agogische Zusatzqualifikation, arbeitet
interdisziplinär und vernetzt (https://www.E._____.ch). Das Heim bietet demnach
nicht nur Unterkunft, sondern sorgt auch für eine geeignete individuelle Betreuung
ihrer Bewohner. Neben den Wohnverhältnissen scheint demnach einstweilen die
nötige alltägliche Unterstützung des Beschwerdeführers in sozialen und gesund-
heitlichen Fragen gesichert zu sein. Ein regelmässiger Austausch zwischen dem
Verfahrensbeteiligten 1 und der Heimleitung ist für die absehbare Verfahrensdau-
er zur Sicherung des Wohls des Beschwerdeführers ausreichend. Direkte persön-
liche Kontakte zum Beistand bleiben zwar auf mittlere und längere Sicht unab-
dingbar, um eine optimale, vertrauensvolle Unterstützung zu gewährleisten. In
Anbetracht einer fehlenden sachgerechten Alternative lässt sich heute jedoch so
oder anders keine befriedigende Lösung erzielen. Der Beschwerde kann überdies
nicht entnommen werden, welche konkreten Unterstützungsdefizite in sozialen
und gesundheitlichen Belangen aktuell bestehen. Eine Gefahr im Verzug ist hier
nicht ersichtlich, noch weniger deren Abwendung durch einen sofortigen Über-
gang des Beistandschaftsamtes auf die Verfahrensbeteiligte 2.
5.5 Es bleibt die Vertretung in finanziellen und administrativen Angelegenheiten.
Der Beschwerdeführer hat weder dargelegt noch sind Gründe ersichtlich, weshalb
der Verfahrensbeteiligte 1 während der begrenzten Zeitspanne bis zur rechtskräf-
tigen Ernennung einer neuen Beistandsperson die Interessen des Beschwerde-
führers in diesen Bereichen nicht vertreten könnte. Anzeichen dafür, der Beistand

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habe sein Amt bisher unsorgfältig ausgeübt oder es drohe dem Beschwerdeführer
bei Fortführung der Beistandschaft durch den Verfahrensbeteiligten 1 aus objekti-
ver Sicht ein Nachteil, sind nicht erkennbar. Der Verfahrensbeteiligte 1 hat sich
ausdrücklich bereit erklärt (BR act. 1 S. 3), die Beistandschaft bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des Verfahrens weiterzuführen. Es besteht aufgrund der Akten
trotz des offensichtlich gestörten Vertrauensverhältnisses kein Anlass daran zu
zweifeln, er nehme die notwendigen Vertretungshandlungen weiterhin mit der ge-
forderten Sorgfalt vor.
6. Zusammenfassend ist unter den gegebenen Umständen die besondere
Dringlichkeit für den Beistandswechsel vom Verfahrensbeteiligten 1 auf die Ver-
fahrensbeteiligte 2 zu verneinen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und
der Beschluss des Bezirksrats betreffend Wiedererteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde (act. 7, Dispositiv-Ziff. I) ist zu bestätigen.
7. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Gestützt auf
§§ 5, 8 und 12 GebV OG ist die Gerichtsgebühr im zweitinstanzlichen Beschwer-
deverfahren auf Fr. 800.– anzusetzen und dem unterliegenden Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ver-
fahrensausgang nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und Dis-
positiv-Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrats vom 22. Dezember 2021
(Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde) wird bestä-
tigt.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Verfahrensbeteiligten,
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern sowie – unter

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Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Affoltern, je ge-
gen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
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