zh_obergericht · SB120425 · 2013-01-15 · de
Vergehen gegen das Ausländergesetz und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120425-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic.iur. et phil. Glur,
Ersatzoberrichter lic.iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiber lic.iur.
Hafner
Urteil vom 15. Januar 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Vergehen gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Zürich
(10. Abteilung) vom 18. Juni 2012 (GB120033)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. Februar 2012 (Urk. 9)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
Fr. 10.-, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die für die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. Novem-
ber 2011 (Unt.-Nr. S-2/2011/6358) bedingt vollziehbare Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu Fr. 30.- angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird um 1
Jahr verlängert.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf
Fr. 800.- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 31 S. 1)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juni 2012 sei vollumfänglich
aufzuheben.
2. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten sei gestützt auf Art. 329 Abs. 1
lit. c i.V.m. Abs. 4 StPO einzustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(schriftlich, Urk. 28)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil vom 18. Juni 2012 des Einzelgerichts der 10. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich wurde der Beschuldigte des Vergehens gegen das Auslän-
dergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen und mit ei-
ner Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.-- bestraft, wobei der Vollzug der
Geldstrafe nicht aufgeschoben wurde. Sodann wurde für die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. November 2011 bedingt vollziehbare Geld-
strafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- angesetzte Probezeit von 2 Jahren um 1
Jahr verlängert (Urk.24).
1.2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung an
(Urk. 20) und beantragte einen Freispruch.

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1.3. Die Staatsanwaltschaft erhob keine Berufung und verzichtete auch An-
schlussberufung (Urk. 28).
1.4. Beweisergänzungsanträge wurden keine gestellt.
2. Sachverhalt
2.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe sich vom 6. November 2011
(Entlassung nach der letzten Verurteilung) bis zum 15. Februar 2012 widerrecht-
lich in der Schweiz, hauptsächlich im Raum Zürich, aufgehalten, obwohl er ge-
wusst habe, dass ihm das Bundesamt für Migration eine Ausreisefrist bis zum 3.
August 2011 angesetzt und er seither über keine Aufenthaltsberechtigung mehr
verfügt habe.
2.2. Der Beschuldigte anerkannte diesen Sachverhalt grundsätzlich von Anbeginn
der Untersuchung. Er habe sich in der Schweiz aufgehalten, weil er nicht gewusst
habe, wohin er hätte gehen können. Er habe sich nie um Reisepapiere bemüht.
Er habe nicht gewusst, weshalb er dies hätte machen sollen, da er die Schweiz
auf keinen Fall verlassen wolle; er würde lieber sterben wollen (Urk. 2 S. 2 ff.; Urk.
3 S. 2 ff.; Urk. 17 S. 3 ff.).
2.3. Insofern ist der Sachverhalt gemäss Anklage rechtsgenügend erstellt.
3. Rechtliche Würdigung
3.1. Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch im Sinne von Art. 115 Abs.
1 lit. b des Ausländergesetzes.
3.2.1. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit b AuG wird bestraft, wer sich rechtswidrig, na-
mentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in
der Schweiz aufhält. Strafbarkeit ist indessen nur dann gegeben, wenn eine Aus-
reise objektiv möglich und subjektiv auch zumutbar ist. "Für die Strafbarkeit des
Verweilens nach 115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden,
dass es der betroffenen ausländischen Person - etwa aufgrund einer Weigerung
des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere aus-
zustellen (.....) - objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen

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bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Andernfalls kann ihr der
Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf sie wegen rechtswidrigen
Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die
Freiheit voraus, anders handeln zu können (.....). Von der betroffenen ausländi-
schen Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (BGer.
vom 7. 10. 2010, 6B_482/2010, E. 3.2.2.).
Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist aber gegeben, wenn die
freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist (vgl. BGE 130 II
56 E. 4.1.3 und 4.2.3). Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusse-
ren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwir-
kung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der zuständigen
Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande kommt, weil die
betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will und die recht-
mässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz
vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere beschafft
bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe versagt (vgl.
BGer. vom 7. 10. 2010, 6B_482/2010, E. 3.2.3.).
3.2.2. Mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes der europäischen Union betref-
fend die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG (EuGH-Urteile C-329/11 vom 6. De-
zember 2011 i.S. Achughbabian, C-61/11 vom 28. April 2011 i.S. El Dridi [und be-
stätigt neuestens in C-430/11 vom 6. Dezember 2012 i.S. Sagor]) - worauf sich
die Verteidigung zur Begründung ihres Freispruchs heute und bereits vor Vo-
rinstanz berufen hat (Urk. 10 S. 2; vgl. auch ausführliche Wiedergabe des Stand-
punktes der Verteidigung durch Vorinstanz Urk. 24, Erw. III, 3.1.- 3.7.; Art. 82 Abs.
StPO) - ist indessen von einer Relativierung dieses Straftatbestandes gemäss Art.
115 Abs. 1 lit b AuG auszugehen (Andreas Zünd, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,
Migrationsrecht, 3. Aufl., 2012, AuG 115 N 7 und AuG 80 N 10; ebenso André
Equey in AJP 2011 S. 924 ff).
Mit Urteil vom 28. April 2011, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, C-61/11 PPU,
hat der EuGH entschieden, die EG-Rückführungsrichtlinie sei dahin auszulegen,
"dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats ... entgegensteht, die vorsieht, dass

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gegen einen illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen allein deshalb eine Haft-
strafe verhängt werden kann, weil er entgegen einer Anordnung, das Hoheitsge-
biet des betreffenden Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist zu verlas-
sen, ohne berechtigten Grund in dessen Hoheitsgebiet bleibt" (a.a.O., Rn. 62). Er
hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass mit einer solchen Strafe vom
durch die Richtlinie vorgeschriebenen Rückführungsverfahren mit einer Abstufung
der Vollstreckungsmassnahmen zum Nachteil der betroffenen Person abgewi-
chen (vgl. a.a.O., Rn. 31 ff., insb. 41) und die Verwirklichung des in der Schaffung
einer wirksamen Rückkehr- und Rückübernahmepolitik bestehenden Ziels der
Richtlinie beeinträchtigt werde (vgl. a.a.O., Rn. 55 ff.). Wenn die Abschiebung des
Drittstaatsangehörigen mit Zwangsmassnahmen nicht erreicht werden konnte,
stehe es den Mitgliedstaaten aber frei, unter Beachtung der Grundsätze und des
Ziels der Richtlinie Massnahmen strafrechtlicher Art zu treffen, die es ermögli-
chen, diesen vom illegalen Verbleib in ihrem Hoheitsgebiet abzuhalten (vgl.
a.a.O., Rn. 52 und 60; zit in André Equey, AJP 2011, S. 924 ff, FN 90).
Diese Rechtsprechung wurde mit Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2012 i.S.
Sagor (C-430/11) bestätigt, wonach die RL 2008/115/EG einer Strafvorschrift, die
eine Geldstrafe als Reaktion auf den illegalen Aufenthalt vorsieht, nicht entgegen-
steht, aber einer Vorschrift entgegensteht, die Hausarrest als Rechtsfolge für un-
erlaubten Aufenthalt vorsieht, sofern kein Vorrang der Rückführung in dieser Vor-
schrift vorgesehen ist (Rdnr. 44, 45, 46).
Andreas Zünd hält fest, dass aufgrund der Rückführungsrichtlinie der im Sinne
des Opportunitätsprinzips vorgesehene Verzicht auf Bestrafung bei rechtswidriger
Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt nunmehr allerdings als Strafverfolgungs-
hindernis zu qualifizieren sei. Zwar hindere die Rückführungsrichtlinie nicht, den il-
legalen Aufenthalt unter Strafe zu stellen, doch dürfe dadurch nicht das Ziel tan-
giert werden, auf wirksame Weise und mit verhältnismässigen Mitteln die Rück-
kehr des Betroffenen zu bewerkstelligen. Bei illegalem Aufenthalt - so Andreas
Zünd - gehe das Rückkehrverfahren der Bestrafung vor; erst wenn auch die An-
wendung der Zwangsmassnahmen es nicht ermöglicht habe, die Ausschaffung zu

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bewirken, sei eine Bestrafung wegen illegalem Aufenthalt wieder möglich (Andre-
as Zünd, a.a.O., AuG 80 N 10, AuG 115 N 12).
3.2.3. Das schweizerische Bundesgericht hat mit Blick auf die Rechtsprechung
des Gerichtshofes der europäischen Union (EuGH) festgehalten, dass nationale
Strafbestimmungen indessen dort nicht ausgeschlossen seien, wo im verwal-
tungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zu-
mutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen
scheiterte (EuGH-Urteil C-329/11 vom 6. Dezember 2011 i.S. Achughbabian, N
46-50; THOMAS HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückführungsrichtlinie
und der Schengen-Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli 2011, Rz 11). Das Bundesge-
richt hat sodann in jenem konkret zu beurteilenden Fall festgehalten, dass die
Rückführung nach den Feststellungen der Vorinstanz daran gescheitert sei, dass
der Beschwerdeführer nicht bereit gewesen sei, bei der Beschaffung der erforder-
lichen Reisepapiere mitzuwirken. Folglich sei sein Einwand bereits aus diesem
Grund nicht zu hören (BGer. vom 17. 4. 2012, 6B_188/2012, E. 5.).
3.3.1. Vorliegend ist unbestritten, dass sich der Beschuldigte nach Verstreichen
der vom Bundesamt für Migration gesetzten Ausreisefrist vom 3. August 2011
bewilligungslos in der Schweiz aufhält. Ebenso unbestritten ist die zumindest ver-
bal geäusserte Absicht des Beschuldigten, in der Schweiz verweilen zu wollen
und bei der Beschaffung eines Passes seines Heimatlandes B._____ nicht mit-
zuwirken (Urk. 17 S. 4; ebenso heute an HV [?]). Bei der Polizei führte er im letz-
ten Verfahren aus, er würde lieber hundert Jahre hier im Gefängnis sein, als ein
Tag in B._____ (Beizugsakten Unt.Nr. 2011/63589, Urk. 2 S. 3). Erstellt ist so-
dann, dass der Beschuldigte über einen festen Wohnsitz verfügt (Urk. 17 S. 2), er
sich somit den Behörden nicht entzieht. Im Weiteren ist sodann unbestritten, dass
bisher keine Zwangsmassnahmen gegen den Beschuldigten ergriffen wurden, um
die Rückführung nach B._____ zu vollziehen.
3.3.2. Der Verteidiger hält dafür, dass eine strafrechtliche Sanktion nicht zulässig
sei, solange das administrative Rückkehrverfahren gemäss Ausländergesetz nicht
abgeschlossen bzw. nicht alle Mittel der Ausschaffung, wie die Ausschaffungs-
oder Durchsetzungshaft ausgeschöpft seien (Urk. 10 S. 2; Urk. 25 und Urk. 32).

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Gegen den Beschuldigten seien keine Zwangsmassnahmen angeordnet worden,
obwohl ihm solche für den Fall der Nichtbeachtung der Ausreisefrist explizit in
Aussicht gestellt worden seien. Ein Rückkehrverfahren sei nicht bereits mit Ablauf
der Abreisefrist abgeschlossen (Urk. 10 S. 4).
Die Vorinstanz habe sich sodann bei ihrem Schuldspruch zu Unrecht auf das Ur-
teil des Bundesgerichts vom 17. 4. 2012, 6B_188/2012, E. 5, berufen und erklärt,
es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb der nicht ausreisewillige Beschuldigte,
welcher sich ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufhalte und keine Anstalten zur
Reisepapierbeschaffung treffe, nicht nach Art. 115 Abs. 1 AuG bestraft werden
könne. Indessen - so die Verteidigung - gehe aus dem Urteil des Bundesgerichts
vom 17. 4. 2012, 6B_188/2012 nicht hervor, ob und weshalb die Behörden (in je-
nem zu beurteilenden Fall) Zwangsmassnahmen angewendet hätten oder eben
nicht. Deshalb sei keine Übertragung auf den vorliegenden Fall möglich (Urk. 25).
3.3.3. Was den Stand des vorliegenden Rückführungsverfahrens angeht, so
ergibt sich aus den Akten, dass das Migrationsamt am 24. Oktober 2008 die
Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz verfügt hat (Urk. 12) und ihm,
nach Ablehnung der dagegen erhobenen Beschwerde am 30. Juni 2011, eine
Ausreisefrist bis zum 3. August 2011 angesetzt hat (Urk. 6 S. 3; Urk. 10 S. 1).
Vom 2. November 2011 bis 4. November 2011 wurde der Beschuldigte im Zu-
sammenhang mit einer Strafuntersuchung gegen das Ausländergesetz in Haft
genommen und am 4. November 2011 zuhanden des Migrationsamtes des Kan-
tons Zürich entlassen (Beizugsakten Unt.Nr. 2011/63589, Urk. 3/7). Dieses ver-
fügte gleichentags eine Haftentlassung zusammen mit einer Ausreiseaufforderung
und der Androhung, dass er bei erneutem Betreffen mit der Anordnung von Aus-
schaffungshaft und der zwangsweisen Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs
zu rechnen habe (Urk. 13). Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren
wurde er nach der Haftentlassung am 16. Februar 2012 wiederum dem Migrati-
onsamt zugeführt (Urk. 7/6). In der persönlichen Befragung gab der Beschuldigte
an, das Migrationsamt habe ihm damals mitgeteilt, er müsse auf den Entscheid
der Härtefallkommission warten. Was das Migrationsamt seither unternommen
habe, wisse er nicht (Urk. 31 S. 5).

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Gestützt auf vorstehende Ausführungen ist nicht davon auszugehen, dass das
Rückführungsverfahren bereits abgeschlossen ist. Zwangsmassnahmen wurden
zwar angedroht, aber bisher nicht angeordnet. Der Beschuldigte wurde weder in
Ausschaffungshaft genommen noch der für die Beschaffung von Reisepapieren
zuständigen Botschaft zugeführt. Damit kann nicht gesagt werden, es sei - im
Sinne des Bundesgerichts (vgl. vorstehend Ziffer 3.2.3.) - im verwaltungsrechtli-
chen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vor-
gekehrt worden. Insoweit erscheint deshalb die Weigerung des Beschuldigten,
sich um die Beschaffung von Reisepapieren zu bemühen oder dabei mitzuwirken,
einen Pass zu erhalten, bereits als ein Scheitern der zumutbaren Rückführungs-
bemühungen zu qualifizieren, als unzutreffend, zumal - ausser den nicht durchge-
setzten Androhungen - keine weiteren Bemühungen der Administrativbehörden
erkennbar sind.
3.4.3. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid - worauf sich die Vorinstanz
stützt - festgehalten, dass die Rückführung daran gescheitert sei, dass der Be-
schwerdeführer nicht bereit gewesen sei, bei der Beschaffung der erforderlichen
Reisepapiere mitzuwirken (BGer. vom 17. 4. 2012, 6B_188/2012, E. 5.). Das
Bundesgericht ging somit bei der Verurteilung von einem bereits abgeschlosse-
nen Rückführungsverfahren aus. Damit stellte sich für das Bundesgericht gar
nicht die Frage, ob eine solche Verurteilung der EU-Richtlinie entgegenstehen
würde.
Vorliegend lässt sich jedoch nicht erstellen, dass das (administrative) Rückfüh-
rungsverfahren abgeschlossen ist. Das nicht abgeschlossene Rückführungsver-
fahren steht aber einer Strafverfolgung entgegen. Hinzu kommt, dass eine auszu-
sprechende Geldstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung in eine Ersatzfreiheits-
strafe umgewandelt werden kann. Auch die solcherart abstrakte Möglichkeit einer
Freiheitsstrafe führt aber zu einem Konflikt mit der Rückführungsrichtlinie
2008/115/EG.
Deshalb ist das Verfahren im Sinne von Art. 329 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 379
StPO einzustellen.

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4. Kosten
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren werden nach Ob-
siegen und Unterliegen der Parteien geregelt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Be-
schuldigte obsiegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Entsprechend sind die Ge-
richtskosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Gemäss
Art. 429 StPO ist ihm sodann eine angemessene Prozessentschädigung von
Fr. 2'500.-- sowie eine Genugtuung für die zwei Tage Polizeihaft von Fr. 300.--
zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Februar 2012 zuzusprechen.
Die vorinstanzlichen Kosten sind ebenfalls auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren betreffend Vergehen gegen das Ausländergesetz und Wider-
ruf wird eingestellt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden In-
stanzen werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- für sei-
ne anwaltliche Verteidigung zugesprochen.
5. Dem Beschuldigten werden Fr. 300.--, zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Feb-
ruar 2012, als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

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− das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art.
12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 8/2.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 15. Januar 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann lic.iur. Hafner