zh_obergericht · LE130059 · 2014-02-12 · de
Eheschutz (Verfahrenserledigung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130059-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss vom 12. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz (Verfahrenserledigung)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom
30. August 2013 (EE120074-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1, Urk. 32, sinngemäss)
1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin und
den Kindern monatliche Unterhaltsbeiträge für die Zeit von März
bis Mai 2012 von Fr. 4'200.-- und für Juni und Juli 2012 von
Fr. 2'790.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
2. Es sei die Gütertrennung per 1. März 2012 anzuordnen.
Anträge des Gesuchsgegners:
(Urk. 33 S. 1)
"1. Es sei die Gütertrennung per 1. März 2012 anzuordnen und es
sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner seiner
Unterhaltspflicht bis Ende Mai 2012 durch Direktzahlungen
bereits nachgekommen ist.
Eventualiter sei von einer Regelung von Unterhaltsbeiträgen bis
Ende Mai 2012 mangels gestellter Anträge abzusehen.
2. Eventualiter seien die Parteien zu einer mündlichen Verhandlung
vorzuladen und die Gesuchstellerin sei anzuhalten, konkrete
Anträge zu stellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Gesuchstellerin."
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 30. August 2013:
(Urk. 43 S. 20)
1. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung bewilligt.
2. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt.
3. [Schriftliche Mitteilung].

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Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. August 2013:
(Urk. 43 S. 20 f.)
1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Zeit vom
1. März 2012 bis 30. Juli 2012 an den Unterhalt und die Erziehung der
Kinder C._____ und D._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der
Höhe von je Fr. 1'200.-- zuzüglich Kinderzulagen und für die Gesuchstellerin
persönlich von Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass an die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 1 bereits
Zahlungen von Fr. 5'254.60 für die Zeit von März bis Mai 2012 und von
Fr. 4'400.-- für die Monate Juni und Juli 2012 (letztere gemäss
Parteivereinbarung vom 5. Mai 2012 betr. Akontozahlungen an den noch zu
regelnden Unterhalt) geleistet wurden.
3. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 1. März 2012 angeordnet.
4. Im Übrigen sind die Begehren beider Parteien im Eheschutzverfahren
gegenstandslos und werden im Massnahmeverfahren des
Scheidungsprozesses behandelt.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.-- und der
Gesuchstellerin zu 1/3 und dem Gesuchsgegner zu 2/3 auferlegt.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine auf 1/3
reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'200.-- zu bezahlen
(zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von Fr. 96.--).
7. [Schriftliche Mitteilung].
8. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, ohne Fristenstillstand].

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Berufungsanträge:
- des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 42 S. 2):
"1. Das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
30. August 2013 seien aufzuheben und das Eheschutzverfahren
sei an die erste Instanz zurückzuweisen.
2. Dem Berufungskläger sei eine Prozessentschädigung in der Höhe
von Fr. 2'000.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Eventualiter
sei die Prozessentschädigung der Berufungsbeklagten
aufzuerlegen.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
- der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 47 S. 2)
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungs-
klägers."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Juni 2000. Aus ihrer Ehe sind die beiden
Kinder C._____, geboren am tt.mm.2001, und D._____, geboren am tt.mm.2003,
hervorgegangen (Urk. 1; FE120656 Urk. 13). Mit Eingabe vom 23. Februar 2012
machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein
Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Daraufhin wurden die
Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 8. Mai 2012 vorgeladen (Urk. 4).
Anlässlich der Vergleichsverhandlung stellten die Parteien den
übereinstimmenden Antrag auf Anordnung der Gütertrennung per 1. März 2012
und unterzeichneten eine Vereinbarung für die Dauer des Eheschutzverfahrens
(Prot. Vi S. 5; Urk. 12). Letztere wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 24. Mai

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2012 genehmigt und es wurde für die Kinder eine Beistandschaft errichtet
(Urk. 15). Am 31. Juli 2012 reichte die Gesuchstellerin ein von ihr sowie dem
Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) unterzeichnetes
gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ZGB ein und sie stellte
den Antrag auf Sistierung des Eheschutzverfahrens (Urk. 24 und 26; FE120656
Urk. 1 und 3). In der Folge fand im Scheidungsverfahren der Parteien am
5. November 2012 eine Verhandlung statt (FE120656 Urk. 5; Prot. FE120656 S. 4
ff.). Mit Verfügung vom 9. November 2012 traf das Bezirksgericht Zürich
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren (Vormerknahme
Getrenntleben, Obhutszuteilung, Besuchsrechtsregelung, Weiterführung
Beistandschaft; FE120656 Urk. 21). Im Schreiben vom 1. Februar 2013 bat der
Gesuchsgegner die Vorinstanz um Ansetzung einer Eheschutzverhandlung
(Urk. 27). Daraufhin setzte die Vorinstanz den Parteien mit Verfügung vom 5. April
2013 eine Frist an, um zu den noch zu regelnden Themen des
Eheschutzverfahrens schriftlich Stellung zu nehmen (Urk. 28). Im Schreiben vom
10. April 2013 sowie telefonisch am 11. April 2013 verlangte der Gesuchsgegner
erneut die Anberaumung einer mündlichen Eheschutzverhandlung. In der Folge
erstatteten die Parteien ihre Eingaben am 22. April sowie 13. Mai 2013 (Urk. 32-
33). Nach Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung zu den jeweiligen
Stellungnahmen der Parteien und zwei weiteren Eingaben des Gesuchsgegners
vom 31. Mai und 24. Juni 2013 erliess die Vorinstanz am 30. August 2013 die
eingangs wiedergegebenen Eheschutzmassnahmen (Urk. 34, 36-37 und 39;
Urk. 41 = 43). Mit Verfügung vom selben Datum legte das Bezirksgericht Zürich
als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren die
Kinderunterhaltsbeiträge ab 31. Juli 2012 fest (FE120656 Urk. 65).
2. Gegen das Urteil und die Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2013
erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 13. September 2013 fristgerecht
Berufung mit den genannten Anträgen (Urk. 42). Am 14. Oktober 2013 erstattete
die Gesuchstellerin innert Frist die Berufungsantwort mit den vorstehend
aufgeführten Anträgen (Urk. 46-47). Die Berufungsantwort wurde dem

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Gesuchsgegner mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 50).
3. Die Akten des Eheschutzverfahrens EE120074 als auch diejenigen des
Scheidungsverfahrens FE120656 am Bezirksgericht Zürich wurden beigezogen.
4. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der
Untersuchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen feststellt und nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (Pfänder
Baumann, DIKE ZPO-Komm., St. Gallen 2011, Art. 272 N 109). Betreffend die
Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der Ehegatten untereinander die
Dispositionsmaxime (Pfänder Baumann, DIKE ZPO-Komm., a.a.O., Art. 272
N 105 und Art. 58 Abs. 1 ZPO). In Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich
des Kindesunterhaltes gelten demgegenüber die (uneingeschränkte) Offizial- und
die Untersuchungsmaxime; das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes
wegen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).
5. Der Gesuchsgegner verlangt mit der Berufung neben der Aufhebung des
Urteils vom 30. August 2013 und der Rückweisung an die Vorinstanz auch die
Aufhebung sowie Rückweisung bezüglich der Verfügung der Vorinstanz vom 30.
August 2013 (Urk. 42 S. 2 und 6). Mit dieser entsprach die Vorinstanz dem
Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
vollständig: Sie bewilligte ihm die unentgeltliche Prozessführung sowie
Rechtsvertretung und bestellte ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als
unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 43 S. 20). Abgesehen davon, dass es dem
Gesuchsgegner damit am Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der Aufhebung und
Rückweisung betreffend die prozessleitende Verfügung vom 30. August 2013
fehlt, ist sie zudem nicht mit der Berufung anfechtbar (vgl. Art. 308 ZPO, Art. 121
und Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Folglich ist auf die Berufung des Gesuchsgegners
in diesem Punkt nicht einzutreten.

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II.
1.1. Die Vorinstanz erwog, dass anlässlich der im Scheidungsprozess am 5.
November 2012 durchgeführten Verhandlung unter anderem auch über die – in
die eheschutzrichterliche Zuständigkeit fallenden – von der Gesuchstellerin
beantragten Unterhaltsbeiträge von März bis Juli 2012 verhandelt worden sei.
Dazu, dass der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2013
geltend machte, er habe im Eheschutzverfahren noch nicht plädieren können,
hielt sie fest, dass sein rechtliches Gehör anlässlich der Massnahmeverhandlung
vom 5. November 2012 im Scheidungsprozess wie auch mehrfach schriftlich
gewahrt worden sei. Der Gesuchsgegner habe betreffend Unterhalt für den
Zeitraum ab 1. Juni 2012 auf seine Vorbringen im Scheidungsverfahren
verwiesen, während er für den Zeitraum bis Ende Mai 2013 mehrfach und
unmissverständlich den Standpunkt vertreten habe, seine Unterhaltspflicht bereits
erfüllt zu haben. Es würden konkrete Anträge beider Parteien zu den
Unterhaltsbeiträgen vorliegen. Das Eheschutzverfahren erweise sich als
spruchreif. Durch die Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren, die
Massnahmeverhandlung im Scheidungsprozess und die Fristansetzung zur
schriftlichen Ergänzung der Vorbringen im Eheschutzverfahren seien die Parteien
hinreichend gehört worden und der Sachverhalt sei genügend klar, weshalb auf
eine (weitere) mündliche Verhandlung verzichtet werden könne. Aufgrund des seit
31. Juli 2012 pendenten Scheidungsverfahrens sei die Zuständigkeit zur
Regelung des Getrenntlebens der Parteien im Wesentlichen auf das
Scheidungsgericht im Massnahmeverfahren übergegangen. Die Vorbringen der
Parteien zu den Unterhaltsbeiträgen für den Zeitraum bis Ende Juli 2012 seien im
Eheschutzverfahren zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie im
Massnahmeverfahren des Scheidungsprozesses oder im Eheschutzverfahren
gemacht worden seien. Eine von einer Partei vorgenommene abweichende
Zuständigkeitsabgrenzung dürfe nicht dazu führen, dass ihre Vorbringen zum
fraglichen Prozessthema im anderen Verfahren nicht zu hören wären, zumal es
sich je um ein summarisches Verfahren mit einem provisorischen
Regelungscharakter handle (Urk. 43 S. 4-6).

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1.2. Der Gesuchsgegner beanstandet im Wesentlichen, es habe im
Eheschutzverfahren keine Verhandlung stattgefunden, anlässlich welcher er
konkrete, uneingeschränkte Anträge hätte stellen und sich zu den verschiedenen
Themen materiell hätte äussern können. Auf dieses Manko habe er die
Vorinstanz insgesamt fünf Mal hingewiesen. Der vorinstanzliche Entscheid sei
unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen (Urk. 42 S. 6 f.). In der
eheschutzrechtlichen Vergleichsverhandlung vom 8. Mai 2012 seien –
entsprechend der Vorladung – weder konkrete Anträge gestellt worden noch eine
materielle Äusserung zur Sache erfolgt. Äusserungen anlässlich der
Vergleichsverhandlung dürften nicht verwertet bzw. nicht zur
Entscheidbegründung herangezogen werden. Beim Eheschutzverfahren handle
es sich um ein summarisches und mündliches Verfahren. Ein schriftliches
Verfahren sei nie angeordnet worden. Würde man sinngemäss davon ausgehen,
dass mit der Verfügung der Vorinstanz vom 5. April 2013 ein schriftliches
Verfahren angeordnet worden sei, so wäre es unzulässig, dass die Vorinstanz die
zu regelnden Themenbereiche von vornherein eingeschränkt habe. Zur
Benützung bzw. Aufteilung des Hausrates, zur Zuteilung der persönlichen
Effekten und dem Zeitpunkt der Haushaltsauflösung habe er keine Anträge stellen
und begründen können. Der vorinstanzliche Entscheid schweige sich zu diesen
Punkten aus. Die Vorladung zur Verhandlung betreffend vorsorgliche
Massnahmen für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens sowie
Einigungsverhandlung sei lediglich im pendenten Scheidungs- und nicht im
parallel pendenten Eheschutzverfahren erfolgt. Aus diesem Grund habe er
ausschliesslich zu vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des
Ehescheidungsverfahrens plädiert und die vorsorgliche Regelung von
Unterhaltsbeiträgen rückwirkend per 1. Juni 2012 im Scheidungsverfahren
beantragt. Seine Vorbringen dürften nicht für die Begründung des
Eheschutzentscheides verwendet werden. Er habe sich anlässlich dieser
Verhandlung nicht zu Themenbereichen, die das Eheschutzverfahren betreffen,
geäussert (Urk. 42 S. 5 f.).

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1.3. Die Gesuchstellerin wendet ein, das rechtliche Gehör sei dem
Gesuchsgegner genügend gewährt worden (Urk. 47 S. 3 und 5). Es sei korrekt,
dass am 8. Mai 2012 vor der Vorinstanz lediglich eine Vergleichsverhandlung
betreffend Eheschutz stattgefunden habe. In der mündlichen
Einigungsverhandlung sowie Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen
vom 5. November 2012 seien beide Parteien klar aufgefordert worden, zu den
vorsorglichen Massnahmen im Ehescheidungsverfahren zu plädieren und Anträge
zu stellen sowie ihre Anträge betreffend Eheschutz in der Zeit des hängigen
Eheschutzverfahrens von März 2012 bis Juli 2012 zu stellen und begründen.
Beide Parteien hätten ihre Anträge auch sinngemäss für das Eheschutzverfahren
gestellt. In der unangefochten gebliebenen Verfügung der Vorinstanz vom 5. April
2013 sei den Parteien eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme zu den noch zu
regelnden Eheschutzthemen angesetzt und zu Recht festgehalten worden, dass
die Parteien bereits die Möglichkeit zur Stellung von Anträgen zum
Eheschutzverfahren gehabt hätten und ein Teil der Anträge durch die Einreichung
des gemeinsamen Scheidungsbegehrens gegenstandslos geworden sei (Urk. 47
S. 4). Hinzu komme, dass der Gesuchsgegner telefonisch auf die Durchführung
einer mündlichen Eheschutzverhandlung verzichtet habe. Er habe sich mit einer
schriftlichen Stellungnahme einverstanden erklärt und diese auch abgegeben. Die
Berufungseingabe widerspreche somit dem Verhalten des Gesuchsgegners vor
Vorinstanz; sein Verhalten sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich (Urk. 47
S. 5).
2.1. Im summarischen Verfahren ist grundsätzlich eine mündliche Verhandlung
notwendig, wobei der Entscheid darüber, wie die Gesuchsantwort zu erstatten
resp. das Verfahren durchzuführen ist, mithin mündlich oder schriftlich, im
Ermessen des Gerichts liegt (vgl. Art. 253 ZPO und Art. 256 Abs. 1 ZPO;
Kaufmann, DIKE-Komm.-ZPO, a.a.O., Art. 253 N 12 f.). Das dem Gericht
eingeräumte Ermessen ist dort beschränkt, wo das Gesetz eine mündliche
Verhandlung vorsieht (Art. 256 Abs. 1 ZPO). Im Eheschutzverfahren stellt Art. 273
Abs. 1 ZPO eine solche gesetzliche Regelung dar. Die mündliche Verhandlung ist
– als Ausfluss des Unmittelbarkeitsprinzips – von zentraler Bedeutung, und es hat

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eine solche stattzufinden: In der mündlichen Verhandlung ist der streitige
Sachverhalt mit den Parteien zu erörtern. Ihnen ist rechtliches Gehör zu
gewähren, auch zum Vorbringen der Gegenpartei. Das Gericht hat die Parteien
anzuhören, sich von ihnen ein Bild zu machen, den Sachverhalt zu erfassen und
zu versuchen, eine Einigung der Parteien herzustellen und – wenn diese Einigung
nicht erfolgt – eine Entscheidung zu fällen. Auf eine mündliche Verhandlung kann
nach Art. 273 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn
der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten ist.
Klar dürfte ein Sachverhalt sein, wenn die von den Parteien vorgelegten
Urkunden keinen Zweifel an der Sachlage zulassen (BSK ZPO-Siehr/Bähler,
2. A., Basel 2013, Art. 273 N 1-2; Kaufmann, DIKE-Komm.-ZPO, a.a.O., Art. 256
N 6-7; Pfänder Baumann, DIKE-Komm.-ZPO, a.a.O., Art. 273 N 1 und 4; Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 2. A., Zürich/Basel/ Genf 2013, Art. 273 N 7 f.
und 11).
2.2. In Anbetracht der Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher – als
Teilgehalt der Garantie auf ein faires Verfahren – einen Anspruch auf
Durchführung einer öffentlichen und damit naturgemäss mündlichen Verhandlung
gibt, hat das Gericht bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen
Parteiantrages grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Ein
Verzicht der Parteien auf eine mündliche Verhandlung muss ausdrücklich oder
stillschweigend (kein Opponieren gegen die Mitteilung des Gerichts, dass keine
Verhandlung durchgeführt wird) erfolgen sowie eindeutig sein (vgl. Kaufmann,
DIKE-Komm.-ZPO, a.a.O., Art. 256 N 19 mit Hinweis auf BGE 122 V 47 E. 3 S. 54
f. und BGE 127 I 44 E. 2.e.aa; Rubin, Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010,
Art. 253 N 7; FamKomm Scheidung-Vetterli, Bd. II, 2. A., Bern 2011, Art. 273 ZPO
N 2). Sind Kinderbelange betroffen, kommt in aller Regel kein Verzicht auf eine
mündliche Verhandlung in Frage: Dies mit Blick auf die Anhörungspflicht nach
Art. 297 ZPO und den Umstand, dass die im Falle eines unbestrittenen
Sachverhalts vorliegende Einigung der Parteien nur einem gemeinsamen Antrag
gleichkommt, welcher vom Gericht zu prüfen ist (vgl. BK ZPO-Spycher, Band II,

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Bern 2012, Art. 273 ZPO N 6, und Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 273 N 13, sowie Sutter-
Somm/Lötscher/Presenti/Seiler/Vontobel, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. A., Zürich/Basel/Genf 2012, § 16 N 1254).
3.1. Der Gesuchsgegner hat auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung nicht verzichtet; im Gegenteil hat er mehrfach ausdrücklich die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verlangt (Urk. 27 S. 2, letzter
Absatz; Urk. 28-30; Urk. 33 S. 4). Die Vorinstanz hätte daher gemäss
vorstehenden Erwägungen zu einer mündlichen Verhandlung vorladen müssen.
Die Vorbringen der Gesuchstellerin, das gesuchsgegnerische Verhalten sei
widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, er habe sich mit einer schriftlichen
Stellungnahme einverstanden erklärt und diese auch abgegeben, überzeugen
angesichts der Aktenlage nicht. Zwar trifft es zu, dass am Ende der Aktennotiz
vom 11. April 2013 betreffend das Telefonat der Eheschutzrichterin mit dem
gesuchsgegnerischen Rechtsvertreter festgehalten ist, Letzterer könne sich mit
der angesetzten Frist für eine schriftliche Stellungnahme im Eheschutz- und
Massnahmeverfahren abfinden und verzichte auf die beantragte
Eheschutzverhandlung (Urk. 30, letzter Absatz). In seiner daraufhin erstatteten
Stellungnahme vom 13. Mai 2013 verwies der Gesuchsgegner jedoch als
abschliessende Feststellung darauf, dass seitens der Gesuchstellerin im
Eheschutzverfahren keine konkreten Anträge gestellt worden seien und zu einer
Hauptverhandlung vorgeladen werden müsse. Nur vergleichsweise würde er sich
ohne weitere Verhandlung zur Anordnung der Gütertrennung per 1. März 2012
und der Vormerknahme, seiner Unterhaltspflicht bis Ende Mai 2012 durch
Direktzahlungen nachgekommen zu sein, bereit erklären (Urk. 33 S. 4). Auch in
seinen Eingaben vom 31. Mai und 24. Juni 2013 beharrte der Gesuchsgegner
sinngemäss auf der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Urk. 36 S. 2
und Urk. 39 S. 3, jeweils letzter Satz). Sein Verhalten im vorinstanzlichen sowie
im Berufungsverfahren kann – mitunter vor dem Hintergrund, dass von der Vor-
instanz mehrfach in Aussicht gestellt wurde, die Parteien würden sich anlässlich
einer bevorstehenden mündlichen Eheschutzverhandlung äussern können (Prot.

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Vi S. 5; Urk. 17/2) – weder als widersprüchlich noch rechtsmissbräuchlich
bezeichnet werden. Vielmehr präsentiert es sich als konsequent.
3.2. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass auch nicht vom Vorliegen eines
klaren oder unbestrittenen Sachverhalts im Sinne von Art. 273 Abs. 1 Satz 2 ZPO
ausgegangen werden kann, was zum Absehen von einer mündlichen
Verhandlung berechtigt hätte. Aus den Rechtsbegehren der Parteien, von
welchen die
Vorinstanz im Eheschutzverfahren ausging (Urk. 43 S. 2), ist ersichtlich, dass kein
unbestrittener Sachverhalt vorlag. Insbesondere war der Gesuchsgegner der
Meinung, seiner Unterhaltspflicht bis Ende Mai 2012 durch direkte Bezahlung von
Rechnungen nachgekommen zu sein (Urk. 33 S. 1 und 4), während die
Gesuchstellerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zwischen März bis Mai 2012
von Fr. 4'200.00 forderte (Urk. 32 S. 4). Überdies kann den Erwägungen der Vor-
instanz, dass das Verfahren spruchreif und der Sachverhalt durch die
Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren, die Massnahmeverhandlung im
Scheidungsprozess und die Fristansetzung zur schriftlichen Ergänzung der
Vorbringen im Eheschutzverfahren genügend klar sei (Urk. 43 S. 5), nicht gefolgt
werden:
a) Das Eheschutzverfahren wurde von der Gesuchstellerin weitgehend
unbegründet durch Einreichung eines ausgefüllten Eheschutzformulars mit dem
Begehren "Bewilligung zum Getrenntleben und Regelung der Folgen des
Getrenntlebens" eingeleitet (Urk. 1). Die Ausführungen der Parteien anlässlich der
Vergleichsverhandlung vom 8. Mai 2012 wurden sodann weder protokolliert noch
dürfen sie zur Entscheidfindung herangezogen werden. Die Durchführung der
Vergleichsverhandlung im Eheschutzverfahren vermochte daher nichts zur
Präzisierung des Rechtsbegehrens der Gesuchstellerin resp. zur Klarheit des
Sachverhalts beizutragen.
b) Im Scheidungsverfahren FE120656 wurden die Parteien am 15. August
2012 zur Anhörung, Einigungsverhandlung mit freigestellten Parteivorträgen und
Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den 5. November 2012

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vorgeladen (FE120656 Urk. 5). Eine Vorladung zur gleichzeitigen Verhandlung
betreffend das Eheschutzverfahren erfolgte nicht. Gemäss Art. 133 lit. e ZPO
muss die Vorladung zwingend die Prozesshandlung, zu der vorgeladen wird,
enthalten. Der Mangel der Vorladung wäre geheilt worden, hätten sich die
Parteien in der Verhandlung dennoch materiell auf die Verhandlung betreffend
das Eheschutzverfahren eingelassen (vgl. Huber, DIKE-Komm.-ZPO, a.a.O.,
Art. 133 N 28 f.). Die Parteien stellten anlässlich der Verhandlung vom 5.
November 2012 auch Anträge bezüglich des in die eheschutzrichterliche
Zuständigkeit fallenden Zeitraumes. Dem Plädoyer des Gesuchsgegners sowie
dem Protokoll im Scheidungsverfahren ist jedoch zu entnehmen, dass er dies im
Sinne rückwirkender vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren tat, in
der Annahme, der Massnahmerichter sei – solange der Eheschutzrichter noch
keine rechtskräftige bzw. definitive Verfügung erlassen habe – rückwirkend
zuständig (FE120656 Urk. 15 S. 2-4; Prot. FE120656 S. 22). Dem Protokoll des
Scheidungsverfahrens ist weiter zu entnehmen, dass eine Diskussion über den
Verfahrensablauf statt-fand und festgehalten wurde, dass im Anschluss an die
Anhörung zum Scheidungspunkt keine Gesamteinigungsverhandlung
durchgeführt, sondern zum
Massnahmebegehren plädiert werde (Prot. FE120656 S. 5): Nach der
gemeinsamen und getrennten Anhörung der Parteien zum Scheidungspunkt
erfolgte die Begründung sowie Beantwortung der vorsorglichen Massnahmen mit
anschliessenden Stellungnahmen und Befragungen der Parteien (Prot. FE120656
S. 5 ff.). Die Anträge und Vorbringen der Parteien zum Zeitraum März bis Juli
2012 fanden einzig in das Protokoll des Scheidungsverfahrens Eingang, nicht
aber in jenes des Eheschutzverfahrens. Der Einwand der Gesuchstellerin, sie
seien klar aufgefordert worden, ebenfalls Anträge für die Zeit von März bis Juli
2012 betreffend das hängige Eheschutzverfahrens zu stellen und zu begründen,
beide Parteien hätten ihre Anträge auch sinngemäss für das Eheschutzverfahren
gestellt, ist aktenwidrig.
c) Schliesslich wurde den Parteien mit Verfügung der Vorinstanz vom 5. April
2013 gleichzeitig Frist angesetzt, um schriftlich zu den noch zu regelnden

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Themen des Eheschutzverfahrens Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz begrenzte
die Thematik auf die Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. März bis 30. Juli 2012
unter Berücksichtigung der vereinbarten Akontozahlungen sowie der vom
Gesuchsgegner direkt bezahlten Rechnungen für den Unterhalt der
Gesuchstellerin mit den Kindern, die Anordnung der Gütertrennung per 1. März
2012 sowie die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Eheschutzverfahrens (Urk. 28 S. 3 f.). Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die
Vorbringen des Gesuchsgegners gegen diese Einschränkung der
eheschutzrichterlichen Regelungsmaterie unbehelflich sind. Die Aufteilung des
Hausrates bzw. Zuteilung der persönlichen Effekten stellt eine Regelungsmaterie
dar, hinsichtlich welcher nur eine Entscheidung für die Zukunft in Frage kommt
und aufgrund der Anträge der Gesuchstellerin anlässlich der Verhandlung vom 5.
November 2012 in die Regelungskompetenz des Massnahmegerichts fällt (Prot.
FE120656 S. 2 und 6). Über den Zeitpunkt der Haushaltsauflösung wurde –
neben der Obhutszuteilung, Besuchsrechtsregelung und Weiterführung der
Beistandschaft für die Kinder – mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
9. November 2012 entschieden (FE120656 Urk. 21 S. 2). Diese blieb
unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Einschränkung der
Regelungsthemen im Eheschutzverfahren ist daher nicht zu beanstanden.
In ihrer Stellungnahme vom 22. April 2013 äusserte sich die Gesuchstellerin,
ohne ein konkretes Rechtsbegehren zu stellen, zur Gütertrennung, den Kosten-
sowie Entschädigungsfolgen und – unter teilweise pauschaler Verweisung auf
ihre Ausführungen im Plädoyer zu vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren und das diesbezügliche Protokoll – zur Höhe der
Unterhaltsbeiträge vom 1. März 2012 bis 31. Juli 2012. Zu den anrechenbaren
Akonto- und Direktzahlungen nahm sie keine Stellung (Urk. 32). Der
Gesuchsgegner brachte in seiner Stellungnahme vom 13. Mai 2013 (neben
prozessualen Ausführungen) in materieller Hinsicht einzig vor, dass er seiner
Unterhaltspflicht bis Ende Mai 2012 "durch Direktzahlungen von Miete,
Krankenkassenprämien und Telefonrechnungen etc." nachgekommen sei. Für
den Zeitraum ab 1. Juni 2012 verwies er vollumfänglich und pauschal auf seine

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Ausführungen im Scheidungsverfahren, mit dem Hinweis, dass die
Scheidungsrichterin dafür zuständig sei (Urk. 33 S. 3). Die Vorinstanz stützte sich
in ihrem Entscheid sodann vorwiegend auf Vorbringen und Urkunden aus dem
Scheidungsverfahren, mitunter auch ohne dass die Parteien darauf im
Eheschutzverfahren konkret verwiesen hätten. Ihre Erwägungen betreffend die
Direktzahlungen bis Ende Mai 2012 beruhen im Wesentlichen auf einer anlässlich
der Vergleichsverhandlung vom Gesuchsgegner eingereichten Aufstellung mit
Belegen (Urk. 9/7; Prot. Vi S. 5; Urk. 43 S. 16 f.). Das von der Gesuchstellerin in
der Vergleichsverhandlung eingereichte Schreiben, mit welchem sie dem
Gesuchsgegner Telefon- und Arztrechnungen zur Bezahlung zukommen liess
(Urk. 11/13; Prot. Vi S. 5), fand hingegen keine Erwähnung. Mit diesem Vorgehen
trifft die Vorinstanz von sich aus Annahmen, ohne dass die Parteien sich dazu
hätten äussern können oder persönlich befragt worden wären.
d) Der Sachverhalt im Eheschutzverfahren erweist sich damit, insbesondere in
Bezug auf die vom Gesuchsgegner im Zeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2012
direkt bezahlten Rechnungen für den Unterhalt der Gesuchstellerin und der
Kinder, als nicht klar. Die Vorinstanz hätte eine mündliche Verhandlung
durchführen müssen, um den streitigen Sachverhalt mit den Parteien in einer
mündlichen Verhandlung zu erörtern und zu klären.
4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass nicht vom Vorliegen eines klaren
Sachverhaltes aufgrund der Eingaben der Parteien ausgegangen werden kann;
es wurde weder ausdrücklich noch stillschweigend auf eine mündliche
Verhandlung verzichtet, vielmehr forderte der Gesuchsgegner mehrfach die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Folglich hätte die Vorinstanz auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht verzichten dürfen. Indem sie
ihren Entscheid ohne eine solche fällte, verletzte sie Art. 273 Abs. 1 ZPO sowie
Art. 297 Abs. 1 ZPO. Dem Urteil der Vorinstanz vom 30. August 2013 liegt damit
ein schwerwiegender Verfahrensmangel zugrunde, was zugleich dazu führte,
dass der Sachverhalt nicht gehörig ermittelt wurde. Aufgrund dessen ist das Urteil
der Vorinstanz vom 30. August 2013 aufzuheben und die Sache zwecks
Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Klärung resp. Vervollständigung

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des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.],
a.a.O., Art. 318 N 37).
III.
1.1. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege neu zu beantragen. Beide Parteien stellten ein entsprechendes
Gesuch (Urk. 45; Urk. 47 S. 2 und 6 ff.). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).
Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen
Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO).
1.2. Unter Verweis auf die Lohnabrechnungen April und Mai 2013 sowie die
Verfügung des Massnahmegerichts im Scheidungsverfahren vom 30. August
2013 ist von einem monatlichen Nettoeinkommen der Gesuchstellerin von
Fr. 3'320.00 auszugehen (Urk. 47 S. 9; Urk. 49/7 und 49/10; FE1200656 Urk. 65
S. 8). In ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege macht die Gesuchstellerin
geltend, sie erhalte vom Gesuchsgegner – trotz dessen Verpflichtung zur
Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'370.00 pro Kind – lediglich
einen Kinderunterhalt in der Höhe von monatlich insgesamt Fr. 1'300.00 (Urk. 47
S. 9). Aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes stellen Alimente, für die zwar ein
Vollstreckungstitel vorliegt, die aber tatsächlich nicht bezahlt werden, kein
Einkommen dar (BSK ZPO-Rüegg, a.a.O., Art. 117 N 9). Angesichts der von der
Gesuchstellerin eingereichten Zahlungsbefehle, der Kontoauszüge und dem
Schreiben vom 23. September 2013 betreffend die Abmahnung ausstehender
Unterhaltsbeiträge von August 2012 bis September 2013 mit
Betreibungsandrohung erscheint es glaubhaft, dass der Gesuchsgegner seiner
Unterhaltsverpflichtung nur im Umfang von monatlich Fr. 1'300.00 nachkommt,
weshalb sie auch nur in dieser Höhe zum Einkommen der Gesuchstellerin

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hinzuzurechnen sind (Urk. 49/8-10). Es ist daher von durchschnittlichen
monatlichen Einkünften der Gesuchstellerin von insgesamt Fr. 4'620.00
auszugehen. Im Bedarf der Gesuchstellerin mit den Kindern sind die
Grundbeträge mit gesamthaft Fr. 2'550.00 zu berücksichtigen (Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts vom 16. September 2009, ZR 108
[2009] Nr. 62, nachfolgend Kreisschreiben). Des Weiteren sind der Mietzins von
Fr. 1'940.00, die Krankenkassenkosten (KVG) der Gesuchstellerin mit den
Kindern von Fr. 457.75 und die Kosten für die Hausrat- und
Haftpflichtversicherung von Fr. 30.00 belegt (Urk. 49/1-4). Die Telefonkosten von
Fr. 150.00 sowie die Kosten für die Billag von Fr. 39.00 sind gerichtsnotorisch.
Zudem erscheint die Berücksichtigung der von der Gesuchstellerin geltend
gemachten Automobilkosten und Kosten für die laufende Steuerbelastung von je
Fr. 350.00 angemessen (Urk. 47 S. 8; 49/5 und Kreisschreiben Ziff. III.3.4; Staats-
und Gemeindesteuern sowie Bundessteuer, ). Der den
Einkünften von Fr. 4'620.00 gegenüberstehende Bedarf der Gesuchstellerin mit
den Kindern beläuft sich folglich auf gerundet Fr. 5'870.00. Über Vermögen
verfügt sie nicht (Urk. 47 S. 10; Urk. 49/10). Dementsprechend ist sie im Sinne
von Art. 117 lit. a ZPO als mittellos anzusehen. Sodann kann die von der
Gesuchstellerin im Berufungsverfahren eingenommene Rechtsposition nicht als
von vornherein aussichtslos angesehen werden und sie war – insbesondere da
der Gesuchsgegner anwaltlich vertreten war – zur Wahrung ihrer Rechte auf
einen Rechtsbeistand angewiesen (Art. 117 lit. b ZPO und Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Der Gesuchstellerin ist daher die unentgeltliche Prozessführung im
Berufungsverfahren zu gewähren. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ ist ihr als
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
1.3. Der Gesuchsgegner stellte sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege erst mit Eingabe vom 16. September 2013 (Urk. 45 S. 2). Zur
Begründung des Gesuchs verweist er betreffend seine Einkommens- und
Bedarfsverhältnisse auf die vorinstanzlichen Ausführungen im Urteil vom
30. August 2013 (Urk. 45 S. 2 f.), welches die finanziellen Verhältnisse der
Parteien im Zeitraum März bis Juli 2012 betraf (Urk. 43 S. 7 ff.). Im Rahmen der

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Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege sind die wirtschaftlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend (Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 117 N 4). Deshalb ist davon
auszugehen, dass der Gesuchsgegner für seine finanziellen Verhältnisse auf die
Verfügung des Massnahmegerichts im Scheidungsverfahren vom selben Datum
verweisen wollte (FE120656 Urk. 65 S. 9 ff.). Diesem ist allerdings zu entnehmen,
dass ihm ab September 2013 ein monatlicher Überschuss von Fr. 502.00
verbleibt (FE120656 Urk. 65 S. 21). Dieser Überschuss sollte es dem
Gesuchsgegner – ohne dass näher darauf einzugehen ist, in welchem Umfang er
seiner Unterhaltspflicht gemäss Verfügung vom 30. August 2013 nachkommt –
ermöglichen, die ihm anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten im
Berufungsverfahren innert einer Frist von einem Jahr selbst zu finanzieren (BSK
ZPO-Rüegg, a.a.O., Art. 117 N 7). Das Gesuch des Gesuchsgegners um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist folglich abzuweisen.
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
Unter Berücksichtigung des geringen Streitinteresses (Unterhaltsbeiträge für
wenige Monate), des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des
Falles erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.00 angemessen.
2.2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien nach
Obsiegen und Unterliegen zu tragen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Auf die Berufung des
Gesuchsgegners gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2013 wird
nicht eingetreten (vgl. oben Erw. I.5.), wohingegen er mit seinem Berufungsantrag
hinsichtlich der Aufhebung sowie Rückweisung des vorinstanzlichen Urteils vom
30. August 2013 durchdringt und als obsiegende Partei zu betrachten ist. Die
Gesuchstellerin, welche die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragte
(Urk. 47 S. 2), unterliegt entsprechend. Gesamthaft rechtfertigt es sich, dem
Gesuchsgegner 1/10 und der Gesuchstellerin 9/10 der zweitinstanzlichen
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung ist der Kostenanteil der Gesuchstellerin einstweilen auf die

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Gerichtskasse zu nehmen. Die Gesuchstellerin ist darauf hinzuweisen, dass sie
gemäss Art. 123 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der
Lage ist.
2.3. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die
entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung
an die Gegenpartei (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO), weshalb die Gesuchstellerin
entsprechend der Kostenverteilung zu verpflichten ist, dem Gesuchsgegner eine
auf 8/10 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von
§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 3, 9 und 13 der AnwGebV und unter Berücksichtigung des
bereits erwähnten geringen Streitinteresses (Unterhaltsbeiträge für wenige
Monate) auf Fr. 800.00 festzusetzen. Die Mehrwertsteuer ist nicht zu
entschädigen, da dies nicht verlangt wurde.
Es wird beschlossen:
1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der
Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt.
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Auf die Berufung des Gesuchsgegners wird, soweit damit die Aufhebung
und Rückweisung der Verfügung vom 30. August 2013 an das
Bezirksgericht Zürich verlangt wird, nicht eingetreten.
4. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 30. August 2013
wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der
Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt.

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6. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Gesuchsgegner
zu 1/10 und der Gesuchstellerin zu 9/10 auferlegt. Der Kostenanteil der
Gesuchstellerin wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen
Eine Nachzahlungspflicht der Gesuchstellerin gemäss Art. 123 ZPO bleibt
vorbehalten.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das
zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 800.00 zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 12. Februar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
se