zh_obergericht · LF230032 · 2023-06-29 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 29. Juni 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesellschaft und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 15. Mai 2023 (EO230011)

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Erwägungen:
I.
1. Die A._____ GmbH, Gesellschaft und Berufungsklägerin (fortan Beru-
fungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2019 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen und bezweckt […]. Im Handelsregister war seit der Sitzverlegung im
Juni 2020 als Domiziladresse B._____-gasse 1, C._____, vermerkt. Als einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist D._____ aufgeführt
(vgl. act. 18).
2.1 Das Betreibungsamt Kloten hatte im Rahmen eines laufenden Betrei-
bungsverfahrens gegen die Berufungsklägerin das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich (fortan Handelsregisteramt) mit Brief vom 25. Oktober 2022 darüber in
Kenntnis gesetzt, dass die Berufungsklägerin ihr Rechtsdomizil eingebüsst habe
(act. 2/2). Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin in der Folge mit
Schreiben vom 28. Oktober 2022 auf, den gesetzmässigen Zustand innert
30 Tagen mittels Bestätigung der Gültigkeit des eingetragenen Domizils oder der
Anmeldung eines neuen Domizils wiederherzustellen und dem Handelsregister-
amt vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführten Unterlagen einzureichen,
verbunden mit der Androhung, dass die Angelegenheit im Säumnisfall dem Ge-
richt überwiesen werde (act. 2/4). Das an die Domiziladresse der Berufungskläge-
rin adressierte Einschreiben wurde mit dem Vermerk der Post "Empfänger konnte
unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregister-
amt retourniert (vgl. act. 2/4 Kopie Couvert). Domizilnachforschungen des Han-
delsregisteramtes ergaben keine neue Adresse (act. 2/7). Die Aufforderung zur
Behebung des Mangels bzw. Fristansetzung wurde daraufhin am tt.mm.2022 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/5).
2.2 Nachdem die Frist ungenutzt verstrichen war, überwies das Handels-
registeramt die Angelegenheit mit Eingabe vom 17. Februar 2023 (Poststempel)
in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3
HRegV dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (fortan Vorinstanz) und
zeigte an, dass die Berufungsklägerin einen Mangel in der gesetzlich zwingenden

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Organisation aufweise, weil sie am eingetragenen Rechtsdomizil nicht mehr er-
reichbar sei (act. 1 inkl. Beilagen act. 2/1-7).
3.1 Mit Verfügung vom 8. März 2023 setzte die Vorinstanz der Berufungs-
klägerin eine Frist von 20 Tagen an, um den rechtmässigen Zustand (Eintragung
eines gültigen Domizils) wiederherzustellen, unter Hinweis auf die Säumnisfolgen
(vgl. act. 3 Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Des Weiteren wurde der Berufungsklägerin
das Vorgehen der Mangelbehebung während laufenden Verfahrens in Zusam-
menarbeit mit dem Handelsregisteramt erläutert (act. 3 Dispositiv-Ziffer 4). Die
Verfügung wurde an die Adresse des Gesellschafters und Geschäftsführers
D._____ (E._____-strasse 2, … Zürich) gesandt und am 14. März 2023 zugestellt
(vgl. act. 4 und act. 2/6).
3.2 Nachdem der Organisationsmangel innert Frist nicht behoben worden
war (vgl. act. 5-8), ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom 15. Mai 2023 die Auflö-
sung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Kon-
kurs an und beauftragte das Konkursamt Bassersdorf mit dem Vollzug. Die Ge-
richtskosten wurden auf Fr. 1'200.– festgesetzt und der Berufungsklägerin aufer-
legt (act. 9 = act. 15). Das Urteil wurde wiederum D._____ am 17. Mai 2023 zu-
gestellt (act. 10).
4.1 Gegen dieses Urteil richtet sich die Eingabe des für die Berufungsklä-
gerin einzelzeichnungsberechtigten D._____ vom 25. Mai 2023 (act. 16;
vgl. vorstehend Ziff. I.1). Unter Einreichung der notariell beglaubigten Statutenän-
derung in Bezug auf die Sitzverlegung (act. 17/1-2) macht er geltend, der Mangel
sei behoben und die Dokumente seien dem Handelsregisteramt zugestellt worden
(act. 16).
4.2 Mit Kurzbrief vom 1. Juni 2023 wurde der Eingang der Berufung der
Berufungsklägerin, dem Handelsregisteramt, dem Betreibungsamt Kloten sowie
dem Konkursamt Bassersdorf angezeigt (act. 19/1-4). Die Mitteilung an die Beru-
fungsklägerin erfolgte an ihre neue Domiziladresse (F._____-strasse 3, G._____),
welche auch in der Berufungsschrift aufgeführt war (act. 16), wurde jedoch von

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der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse
nicht ermittelt werden" an das Obergericht retourniert (act. 23).
5. Das Handelsregisteramt teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom
30. Mai 2023 mit, dass ihm die für die Behebung des Organisationsmangels not-
wendigen Unterlagen eingereicht worden seien (act. 21). Die Vorinstanz leitete
die Eingabe in Kopie an die Kammer weiter (act. 20). Mit Schreiben vom 5. Juni
2023 informierte das Handelsregisteramt die Kammer, dass die für die Behebung
des Organisationsmangels notwendigen Unterlagen (Statutenänderung in Bezug
auf die Sitzverlegung) am 26. Mai 2023 eingegangen seien und ersuchte um Mit-
teilung, ob aus Sicht des Gerichts die entsprechende Mutation im Handelsregister
vorgenommen werden könne (act. 22), was seitens der Kammer am 7. Juni 2023
bestätigt wurde (act. 24A). Mit Brief vom 9. Juni 2023 informierte das Handelsre-
gisteramt, dass die Eintragung der Statutenänderung mit Sitz- und Domizilverle-
gung unter Tagesregister-Nr. 4 am tt.mm.2023 vorgenommen worden sei und die
Publikation im SHAB Nr. 5 vom tt.mm.2023 erfolgen werde (act. 24B; vgl. auch
act. 25).
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-13). Die Sache ist spruchreif.
II.
1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist
die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Beim Begehren um Organisati-
onsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit,
wobei der Streitwert grundsätzlich anhand des Gesamtwerts der betroffenen Ge-
sellschaft zu bestimmen ist (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV/2.
mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2; ZR 110/2011 Nr. 30 E.
3.3.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 54; Schönbächler, Die Or-
ganisationsklage nach Art. 731b OR, S. 412 ff.). Das Stammkapital der Beru-

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fungsklägerin beläuft sich gemäss Handelsregisterauszug auf Fr. 20'000.– (act.
18 und act. 25). Damit ist der für die Berufung erforderliche Streitwert gegeben.
1.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechts-
anwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge-
macht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue
Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2. Die Berufungsklägerin beantragt (sinngemäss) die Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheides, weil sie die zur Behebung des Mangels notwendigen
Unterlagen inzwischen dem Handelsregisteramt habe zukommen lassen (act. 16).
Dass die Vorinstanz falsch entschieden hätte, macht die Berufungsklägerin hin-
gegen nicht geltend. Sie legt insbesondere nicht dar, dass der Entscheid inhaltlich
falsch sei oder ein Verfahrensmangel vorliege.
3.1 Bei den Vorbringen der Berufungsklägerin handelt es sich um neue
Tatsachen und Beweismittel. Wie dargelegt sind solche im Berufungsverfahren
nur unter den engen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Diese
Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Die Statutenänderung sowie die Anmel-
dung zur Eintragung datieren vom 24. Mai 2023 (act. 17/1-2) und erfolgten somit
nachdem der angefochtene Entscheid vom 15. Mai 2023 ergangen ist (act. 15).
Es ist nicht ersichtlich und wird von der Berufungsklägerin auch nicht erklärt, wes-
halb sie die zur Eintragung eines gültigen Domizils nötigen Vorkehren nicht innert
der ihr von der Vorinstanz bereits am 8. März 2023 angesetzten Frist getroffen hat
(act. 3 f.). Die erst im Berufungsverfahren erhobenen Vorbringen zur Mängelbe-
hebung und die vorgelegten Beweismittel sind somit verspätet.
3.2 Inzwischen bestätigte das Handelsregisteramt aber den Erhalt der zur
Behebung des Mangels erforderlichen Unterlagen und die entsprechende Mutati-
on wurde im Handelsregister bereits vollzogen (vgl. vorstehend Ziff. I.5 und
act. 25). Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im Handelsregister mit deren

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Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt als notorisch. Sie können
dementsprechend von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGer 5C.219/2006
vom 16. April 2007 E. 3.4 m.w.H.; siehe auch BGE 139 III 293 E. 3.3 m.w.H.).
Aufgrund der Notorietät von Eintragungen im Handelsregister kann die inzwischen
erfolgte Behebung des Mangels, welcher zur Anordnung der Liquidation der Beru-
fungsklägerin führte, somit trotz des geltenden strengen Novenrechts im Beru-
fungsverfahren berücksichtigt werden. Eine solche Sachverhaltsergänzung von
Amtes wegen drängt sich geradezu auf, zumal es sich beim nicht streitigen Orga-
nisationsmangelverfahren um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit
handelt (Domenig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und
Art. 939 OR, in: AJP 2021 S. 168 ff., S. 172). Damit ist weder eine in ihren Inte-
ressen betroffene Gegenpartei vorhanden noch besteht nach der Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Gläu-
biger der Berufungsklägerin an deren Auflösung. Auch aus wirtschaftlicher Sicht
erscheint eine gerichtliche Auflösung nach behobenem Mangel nicht angezeigt,
dient diese einschneidende Massnahme doch nur als ultima ratio.
3.3 Mit der Eintragung eines gültigen Domizils im Handelsregister des Kan-
tons Zürich sind gegenwärtig die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung
der Berufungsklägerin und deren Liquidation gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis OR
nicht mehr gegeben. Demzufolge ist die Berufung gutzuheissen und der ange-
fochtene Entscheid aufzuheben.
4. Die Berufungsklägerin ist angesichts des Umstandes, dass sie im Be-
rufungsverfahren unter der neuen Domiziladresse nicht erreichbar war, darauf
hinzuweisen, dass sie ihre Erreichbarkeit sicherzustellen hat.
III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat die Berufungsklägerin zu tragen, da
sie sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren durch wiederholte
Versäumnisse veranlasst hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f. ZPO).

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2. Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'200.– festgesetzte Entscheidgebühr
für das erstinstanzliche Verfahren erscheint angemessen; deren Höhe wurde von
der Berufungsklägerin im Übrigen auch nicht beanstandet. Sie ist entsprechend
zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen von
§ 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) und in Würdigung des
Streitwertes (vgl. oben Ziff. III.1), des relativ kleinen Zeitaufwandes des Gerichts
und der geringen Schwierigkeit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d und § 8 Abs. 4
i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Eine Umtriebs-
entschädigung für die Berufungsklägerin entfällt bei diesem Verfahrensausgang
von vornherein.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 15. Mai 2023 aufgehoben. Dementsprechend
wird die Berufungsklägerin nicht aufgelöst.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 1'200.–
werden bestätigt und der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Konkursamt Bassersdorf und an das Betrei-
bungsamt Kloten sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskas-
se.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
29. Juni 2023