zh_obergericht · PS150096 · 2015-06-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150096-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
MLaw D. Weil
Urteil vom 11. Juni 2015
in Sachen
A._____, Dr.,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 28. Mai 2015 (EK150674)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
17. Januar 1995 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel-
unternehmens mit der Firma "... Dr. A._____" eingetragen. Das Einzelunterneh-
men bezweckt technisch-wissenschaftliche Forschung und Beratung (act. 5/2 und
6).
2. Am 27. Mai 2015 fand vor Vorinstanz die Hauptverhandlung statt, an
welcher der Schuldner anwesend war (act. 8/6). Mit Urteil vom 28. Mai 2015,
10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs
über den Schuldner, nachdem die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin) rechtzeitig den geforderten Kostenvorschusses von Fr. 1'800.– ge-
leistet hatte (vgl. act. 3 = 8/7). Die Konkurseröffnung erfolgte für die Forderung
der Gläubigerin von Fr. 155.45 (Fr. 35.45 + Fr. 120.00 Umtriebs- und Mahnspe-
sen) zuzüglich Betreibungskosten (Betreibungsnummer ... des Betreibungsamts
Zürich 6; act. 3).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 4. Juni 2015 beantragte
der Schuldner die Aufhebung des Konkurses. Er macht geltend, er habe die Kon-
kursforderung am 4. Mai 2015 und damit schon vor der Konkurseröffnung beim
Betreibungsamt bezahlt. Prozessual beantragt er die Gewährung der aufschie-
benden Wirkung (act. 2).
Da der Schuldner den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren be-
reits am 3. Juni 2015 geleistet hat (act. 5/8), sich somit eine diesbezügliche
Fristansetzung erübrigt, kann sogleich über die Beschwerde entschieden werden.
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum

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einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zum anderen
können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht werden, die sich
erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Im Einzelnen geht
es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerver-
zicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst
nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat der Schuldner zusätz-
lich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu
erfolgen.
Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass er die
Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten bereits vor
Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gutheis-
sung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist die
Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt
werden. Bei ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich um eine
neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung oder Si-
cherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Konkurseröffnung
eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einordnung hätte nach
der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zusätzlich zum Nach-
weis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen
wäre.
Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er-
fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner
sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon-
kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
2. Vorliegend tilgte der Schuldner die Konkursforderung inkl. Kosten be-
reits am 4. Mai 2015 – und damit wie von ihm geltend gemacht vor der Kon-

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kurseröffnung – beim Betreibungsamt Zürich 6 (act. 5/6). Zudem stellte er innert
der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– mit der Leistung eines Barvorschusses von
Fr. 1'000.– am 3. Juni 2015 beim Konkursamt Fluntern-Zürich sicher (act. 5/7).
Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff-
nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon-
kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt.
Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung,
ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Mit dem Entscheid in der Sache
wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
III.
1. Mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren ab-
zuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zin-
sen und Kosten inbegriffen, getilgt ist, hätte der Schuldner das Konkursgericht
spätestens an der Konkursverhandlung vom 27. Mai 2015 (act. 8/4) auf die erfolg-
te Tilgung hinweisen müssen. Dies hat er nicht getan (vgl. Prot. I, act. 8/6). Der
Schuldner durfte sich nicht darauf verlassen, dass die Sache ohne eine Mitteilung
an das Konkursgericht erledigt wäre. Der Schuldner muss sich daher sein Ver-
säumnis, die erfolgte Tilgung nicht rechtzeitig der Vorinstanz zur Kenntnis ge-
bracht zu haben, entgegenhalten lassen. Damit hat er sowohl die erstinstanzliche
Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend
hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr
für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels Aufwendungen im vorliegenden Verfahren
keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Mai 2015, 10.00 Uhr, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Fluntern-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Fluntern-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je gegen Emp-
fangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
11. Juni 2015