zh_obergericht · LY210055 · 2022-06-17 · de
Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. D. Siegwart
Urteil vom 17. Juni 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
betreffend Ehescheidung (Prozesskostenvorschuss)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Horgen vom 2. Dezember 2021; Proz. FE180179

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Rechtsbegehren:
der Beklagten (act. 8/243):
" Herr A._____ sei zu verpflichten, Frau B._____ per sofort und mit Wirkung
ab 17. November 2021 für die Kosten deren Rechtsvertretung und auf An-
rechnung an ihre güterrechtlichen Ansprüche einen (ersten) Prozesskos-
tenvorschuss über CHF 10'000.00 zu leisten, eventualiter sei Frau B._____
mit Wirkung ab 17. November 2021 die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bestellen."
des Klägers (act. 8/249 S. 1):
" 1. Der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses sei abzuwei-
sen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstel-
lerin zzgl. MWST."
Verfügung des Einzelgerichts:
(act. 6 S. 6 f. [Aktenexemplar])
1. Der Antrag der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in der Höhe von CHF 10'000.– wird gutgeheis-
sen.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten innert 20 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von
CHF 10'000.– zu bezahlen.
3. Der Antrag des Klägers auf Abweisung des Antrags der Beklagten auf Ver-
pflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der
Höhe von CHF 10'000.– wird abgewiesen.
4. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wird abgewiesen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittelbelehrung].

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Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 2 S. 1 f.):
" 1. Dispositiv Ziff. 1 und Dispositiv Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung
(Anordnung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
CHF 10'000.–) seien vollumfänglich aufzuheben; stattdessen sei der
Antrag der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses vollumfänglich abzuweisen.
2. Dispositiv Ziff. 3 (Abweisung des klägerischen Antrages) sei aufzuhe-
ben; stattdessen sei der Antrag der Beklagten auf Verpflichtung des
Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses vollumfänglich
abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungs-
beklagten, zzgl. MWST."
der Berufungsbeklagten (act. 15 S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% MWSt zu
Lasten des Klägers und Berufungsklägers."
" Der Kläger und Berufungskläger sei per sofort zu verpflichten, der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss über CHF 5848.95 inkl. Barauslagen und MWSt zu bezah-
len."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
Die Parteien stehen sich seit September 2018 vor dem Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) in einem strittigen Scheidungsverfah-
ren gegenüber (act. 8/1). Sie haben zwei gemeinsame Kinder, C._____, geb. am
tt.mm.2008, und D._____, geb. am tt.mm.2010 (act. 8/17). Am 21. September
2021 legte Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ (nachfolgend: Rechtsanwalt
Y2._____), der damalige Rechtsvertreter der Beklagten und Berufungsbeklagen
(nachfolgend: Berufungsbeklagte), sein Mandat nieder (act. 8/220). Seit dem
3. November 2021 wird die Berufungsbeklagte von Rechtsanwalt lic. iur.

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Y1._____ vertreten (act. 8/243–244). Mit Eingabe vom 8. November 2021 stellte
die Berufungsbeklagte das eingangs aufgeführte Gesuch betreffend Leistung ei-
nes Prozesskostenvorschusses und eventualiter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (act. 8/243 = präzisiertes Gesuch des ursprünglich bereits am
15. Oktober 2021 von der damals nicht anwaltlich vertretenen Berufungsbeklag-
ten eingereichten Antrags [act. 8/234]). Am 16. November 2021 fand vor Vo-
rinstanz die Verhandlung (unter anderem) betreffend Prozesskostenvorschuss
und unentgeltliche Rechtspflege statt (Prot. Vi. S. 51 ff.). Mit Verfügung vom
2. Dezember 2021 verpflichtete die Vorinstanz den Kläger und Berufungskläger
(nachfolgend: Berufungskläger), der Berufungsbeklagten einen Prozesskosten-
vorschuss von Fr. 10'000.– zu bezahlen (act. 4 = act. 6 [Aktenexemplar] =
act. 8/251; nachfolgend zitiert als act. 6). Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021
(Datum Poststempel) erhob der Berufungskläger dagegen Berufung bei der
Kammer mit obgenannten Rechtsbegehren (act. 2). Die Berufungsantwort mit
verschiedenen neuen Behauptungen und Unterlagen (sog. Noven) wurde mit Ein-
gabe vom 14. März 2022 (Datum Poststempel) innert Frist erstattet (act. 15;
act. 16/1–16, A–E). Neu eingereicht wurde insbesondere auch die Schlussrech-
nung von Rechtsanwalt Y2._____ vom 23. Dezember 2021 (act. 16/2). Mit Verfü-
gung vom 7. April 2022 wurde dem Berufungskläger Frist angesetzt, um eine
mündliche Verhandlung zur Wahrung des Replikrechts zu verlangen; unter dem
Hinweis, dass die Parteien diesfalls zu einer Verhandlung betreffend Ausübung
des unbedingten Replikrechts mit anschliessenden Vergleichsgesprächen vorge-
laden würden, und andernfalls die Sache mit Ablauf der angesetzten Frist ins
Stadium der Beratung übergehe (act. 17). Mit Eingabe vom 14. April 2022 (Datum
Poststempel) erstattete der Berufungskläger seine Replik innert Frist (entgegen
der vorerwähnten Verfügung) schriftlich und führte dabei aus, an einer mündli-
chen Verhandlung nicht festzuhalten (act. 19). Auf eine (weitere) Stellungnahme
der Berufungsbeklagten kann verzichtet werden. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (act. 8/1–255). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die
Eingabe des Berufungsklägers vom 14. April 2022 (act. 19) wird der Berufungs-
beklagten mit diesem Entscheid zuzustellen sein.

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II. Prozessuale Vorbemerkungen
1.
1.1. Die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird von der
Kammer als Entscheid über vorsorgliche Massnahmen qualifiziert. Bei der Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Be-
stimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und
Art. 172 ff. ZGB). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit ent-
sprechender Beweismittel- und Beweismassbeschränkung (herabgesetztes Be-
weismass der Glaubhaftmachung), und es gilt die Dispositionsmaxime mit einge-
schränktem Untersuchungsgrundsatz (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO;
OGer ZH LY210012 vom 24. August 2021, E. II./1.1.; siehe auch OGer ZH
LY210010 vom 15. Juli 2021, E. 2.2., und OGer ZH LY210018 vom 20. Dezember
2021, E. 2.3.). Bei der Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes
ist das Gericht – anders als bei Kinderbelangen, wo die uneingeschränkte Unter-
suchungsmaxime (Art. 293 Abs. 1 ZPO) und überdies die Offizialmaxime (Art. 293
Abs. 3 ZPO) gilt – nicht zur eigentlichen Erforschung des Sachverhalts verpflich-
tet, sondern hat in erster Linie eine unbeholfene oder schwächere Partei zu unter-
stützen, was sich in der Praxis namentlich in einer verstärkten Fragepflicht und
der Aufforderung zur Einreichung fehlender Beweisunterlagen ausdrückt. Bei an-
waltlich vertretenen Parteien (wie vorliegend) besteht ein solches Ungleichgewicht
und demzufolge eine solche Unterstützungspflicht seitens des Gerichts aber nicht;
der Untersuchungsgrundsatz ist deshalb nur zurückhaltend anzuwenden (BGer
5A_2/2013 vom 6. März 2013, E. 4.2; OGer ZH LY190011 vom 2. Mai 2019,
E. 3.2.3.2).
1.2. Sind im Rahmen der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime alle tatsächli-
chen Voraussetzungen eines Anspruchs ausreichend behauptet und in der Folge
von der anwaltlich vertretenen Gegenpartei nicht bestritten worden, so hat das
Gericht in Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) eine geltend ge-
machte Forderung zuzusprechen; es sei denn, es hege erhebliche Zweifel an der
Richtigkeit nicht streitiger Tatsachen (Art. 153 Abs. 2 ZPO; BGer 4A_521/2019

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vom 18. Februar 2020, E. 1.1). Dasselbe muss grundsätzlich auch im Anwen-
dungsbereich der Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungs-
grundsatz gelten, sofern die nichtbestreitende Gegenpartei anwaltlich vertreten
oder sonstwie fachkundig ist, zumal dann gerade kein Fall von Unbeholfenheit
vorliegt, der eine verstärkte Unterstützung rechtfertigen würde.
2. Gegen den Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses kann nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erhoben werden, sofern der er-
forderliche Streitwert von Fr. 10'000.– erreicht ist oder es sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; OGer ZH
LY210010 vom 15. Juli 2021, E. 2.2.). Wird wie vorliegend einzig gegen die vor-
instanzliche Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ein Rechtsmittel ein-
gelegt, so ist von einer eigenständigen vermögensrechtlichen Streitigkeit auszu-
gehen. Der Streitwert bzw. die Qualifikation als vermögensrechtlich / nicht vermö-
gensrechtlich richtet sich in diesem Fall also nicht nach der Hauptsache bzw. dem
Scheidungsverfahren. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegeh-
ren beträgt Fr. 10'000.–, weshalb der vorinstanzliche Entscheid der Berufung zu-
gänglich ist. Der Berufungskläger ist durch den vorinstanzlichen Entscheid be-
schwert und damit zur Berufung legitimiert. Er erhob diese innert der zehntägigen
Frist (act. 2 S. 1; act. 8/253/2), und die Berufung erfüllt die formalen Anforderun-
gen, indem sie Anträge und eine ausreichende Begründung enthält. Dem Eintre-
ten auf die Berufung steht nichts entgegen.
III. Zur Berufung im Einzelnen
1.
1.1. Anlass des Berufungsverfahrens bildet die vorinstanzliche Verpflichtung des
Berufungsklägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.–
an die Berufungsbeklagte für das Scheidungsverfahren. Das Institut des Prozess-
kostenvorschusses, mit welchem im Familienrechtsprozess die Waffengleichheit
zwischen den Parteien garantiert werden soll, ist eng mit dem sog. prozessualen
Armenrecht verknüpft. Soweit eine Vorschusspflicht besteht, geht sie dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege jedoch vor (vgl. statt vieler BGE 142 III 36

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E. 2.3 m.H.; zum erwähnten Zweck BGE 146 III 203 E. 6.4). Während der An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege verfahrensrechtlicher Natur ist und sich in
erster Linie gegen den Staat richtet, ist der auf dem materiellen Recht eherechtli-
cher Pflichten (je nach dogmatischer Begründung Art. 159 Abs. 3 ZGB oder
Art. 163 ZGB) gründende Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses gegen den anderen Ehegatten gerichtet. Ein Ehegatte hat im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren Anspruch auf Ausrichtung
eines Prozesskostenvorschusses, sofern er auf den Beistand des anderen Ehe-
gatten angewiesen und dieser zur Bezahlung eines Vorschusses in der Lage ist.
Die Entrichtung eines Prozesskostenvorschusses setzt damit einerseits Bedürftig-
keit bzw. Mittellosigkeit des ansprechenden Ehegatten voraus und andererseits
muss der angesprochene Ehegatte in der Lage sein, nebst seinen eigenen Pro-
zesskosten auch diejenigen des Ehegatten zu übernehmen. Zudem darf der Pro-
zess aus Sicht des ansprechenden Ehegatten wie bei der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht aussichtslos erscheinen (OGer ZH LY170046 vom 19. April
2018, E. II./1.; OGer LY210010 vom 15. Juli 2021, E. 3.1.). Prozesskostenvor-
schüsse sind sodann grundsätzlich zurückzuerstatten, es sei denn, dies erweise
sich im Einzelfall als unbillig (BGE 146 III 203 E. 6).
1.2. Mittellosigkeit liegt vor, wenn eine Partei die Prozesskosten nicht aufzubrin-
gen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung ihres eigenen not-
wendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Für die
Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situati-
on der gesuchstellenden Partei zu berücksichtigen, wobei nicht schematisch auf
das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den individuel-
len Umständen Rechnung zu tragen ist. Neben dem Einkommen ist auch das
Vermögen in die Beurteilung miteinzubeziehen, soweit dieses einen angemesse-
nen "Notgroschen" übersteigt. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur De-
ckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für den
konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden.
Dabei sollte es der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermögli-
chen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres,

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bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (BGE 144 III 531 E. 4.1; BGE 141 III 369
E. 4.1).
2. Gerügt wird vom Berufungskläger vor der Kammer einzig die vorinstanzliche
Bejahung fehlenden Vermögens auf Seiten der Berufungsbeklagten
(act. 2 Rz 3 ff.). Bezüglich der Vermögenssituation der Parteien stellte die Vor-
instanz auf eine von diesen vor der Kammer im Rahmen des Berufungsverfah-
rens LY200041 am 8. Februar 2021 geschlossene und am 3. März 2021 von die-
ser genehmigte Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen im Schei-
dungsverfahren ab (Abänderung der Eheschutzregelung; Berufung gegen die Ab-
änderungs-Verfügung der Vorinstanz vom 11. August 2020; act. 8/190). Da die
Vereinbarung unter anderem eine Anpassung des vorsorglichen Kindesunterhalts
enthält, wurde darin (entsprechend der Vorschrift von Art. 287a lit. a ZGB) auch
angegeben, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Elternteils und jedes
Kindes ausgegangen wurde. Bei der Berufungsbeklagten und den beiden ge-
meinsamen Kindern wurde dabei ein Vermögen von Fr. 0.– angegeben, während
beim Berufungskläger ein solches von ca. Fr. 1.6 Mio. aufgeführt ist (act. 8/190
S. 5). Der Berufungskläger bringt dagegen vor, dass diese Vereinbarung keine
präjudizielle Wirkung auf den ein halbes Jahr später gestellten Antrag auf Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses habe, weshalb die Vorinstanz bezüglich
der Vermögenssituation der Berufungsbeklagten nicht hätte darauf abstellen dür-
fen (act. 2 Rz 4 und 15). Stattdessen hätte sie auf seine Ausführungen, wonach
die Berufungsbeklagte den Verbrauch des ihr à Konto Güterrecht bzw. als Pro-
zesskostenvorschüsse bereits überwiesenen Betrags von insgesamt
Fr. 128'425.– nicht glaubhaft dargetan habe, eingehen müssen (act. 2 Rz 3 ff,
insb. Rz 4 und 15). Die Berufungsbeklagte ist hingegen der Ansicht, dass die Vo-
rinstanz zu Recht auf die von der Kammer genehmigte Vereinbarung abgestellt
hat. Zudem habe sie ihre Mittellosigkeit bzw. den Verbrauch der erhaltenen Zah-
lungen vor Vorinstanz mehr als ausreichend belegt und glaubhaft gemacht (act.
15 S. 5 ff. und 10 ff.). Die Frage, ob das Fehlen von Vermögen bereits aufgrund
der erwähnten Vereinbarung ausreichend glaubhaft erscheint, kann, wie dies
nachfolgend aufzuzeigen sein wird, offen bleiben.

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3.
3.1. Zur Zusammensetzung der erwähnten Fr. 128'425.– führte der Berufungsklä-
ger im vorinstanzlichen Verfahren aus, dass ein Betrag von Fr. 40'925.– von der
Vorinstanz bereits im Rahmen eines Vergleichsvorschlags vom 6. August 2019
festgehalten worden sei. Nach diesem Datum habe er der Berufungsbeklagten
(bzw. Rechtsanwalt Y2._____) sodann gestützt auf eine Vereinbarung vom
30. April 2020 Fr. 80'000.– sowie gemäss der vor der Kammer am 8. Februar
2021 abgeschlossenen Vereinbarung Fr. 7'500.– überwiesen (act. 8/249 S. 1).
3.2. Die Berufungsbeklagte brachte bezüglich der Fr. 40'925.– vor Vorinstanz vor,
keine Kenntnis einer Zahlung in dieser Höhe aus einem Vergleichsvorschlag vom
August 2019 zu haben. Sie selber habe diese Zahlung nie erhalten und ihres
Wissens habe auch ihr damaliger Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
keinen Prozesskostenvorschuss in dieser Höhe erhalten (Prot. Vi. S. 52). Die Vor-
instanz arbeitete betreffend die finanziellen Belange der Parteien einen Ver-
gleichsvorschlag aus, welchen sie mit Schreiben vom 6. August 2019 diesen zu-
kommen liess (act. 8/68–69). Der Vorschlag sollte dazu dienen, anlässlich der am
19. August 2019 fortgesetzten Einigungsverhandlung eine Lösung zu finden, was
jedoch nicht gelang (Prot. Vi. S. 13). In diesem Vergleichsvorschlag findet sich im
güterrechtlichen Teil (S. 17) der Passus, dass vom errechneten Vorschlag der Be-
rufungsbeklagten die bereits früher erfolgten Prozesskostenvorschüsse von total
Fr. 40'000.– (also nicht Fr. 40'925.– wie vom Berufungskläger behauptet) in Ab-
zug zu bringen seien. Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft, dass der Berufungs-
kläger Vorschüsse in dem im Vergleichsvorschlag vom 6. August 2019 genannten
Umfang, mithin im Betrag von Fr. 40'000.–, geleistet hat.
Nicht strittig ist hingegen die Bezahlung der Fr. 80'000.– (Prot. Vi. S. 53). Diese
beruht auf einer Teilvereinbarung zwischen den Parteien über die Scheidungsfol-
gen vom 30. April 2020. Darin verpflichtete sich der Berufungskläger, diesen Be-
trag in Anrechnung an den güterrechtlichen Ausgleichsanspruch der Berufungs-
beklagten zu bezahlen (act. 8/129). Gemäss vorinstanzlicher Feststellung handel-
te es sich dabei nicht um einen Prozesskostenvorschuss, sondern um eine frei
verwendbare Zahlung akonto Güterrecht (act. 6 E. 14). Vor der Kammer wurde

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dies vom Berufungskläger denn auch nicht bestritten (act. 2 Rz 14), weshalb im
vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu prüfen ist, ob die Berufungsbeklagte
die Zahlung tatsächlich für die Prozessführung verwendet hat.
Der Berufungskläger überwies die Fr. 80'000.– am 9. Juni und 27. Juli 2020 in
zwei Tranchen zu je Fr. 40'000.– auf das Konto von Rechtsanwalt Y2._____
(act. 8/250/7), wobei Letzterer die zweite Tranche einen Tag später (am 28. Juli
2020) an die Berufungsbeklagte weiterleitete (act. 8/235/12C). Die erste Tranche
behielt Rechtsanwalt Y2._____ gemäss den Ausführungen der Berufungsbeklag-
ten hingegen zurück (Prot. Vi. S. 53). Auch der Berufungskläger geht in seiner Be-
rufungsschrift nunmehr davon aus, dass diese Tranche nicht an die Berufungsbe-
klagte weitergeleitet bzw. bis anhin auch nicht zumindest teilweise an sie ausbe-
zahlt wurde (act. 2 Rz 17 ff.; anders noch Prot. Vi. S. 54 f.), weshalb diesbezüg-
lich nunmehr eine unstreitige Tatsache vorliegt. Der Berufungskläger ist allerdings
der Ansicht, dass von diesen Fr. 40'000.– sowie den von ihm zusätzlich an
Rechtsanwalt Y2._____ überwiesenen Fr. 7'500.– (dazu sogleich) und vermutlich
weiteren, von der Berufungsbeklagten direkt an Rechtsanwalt Y2._____ entrichte-
ten Vorschüssen ihr ein Rückerstattungsanspruch von mindestens Fr. 32'500.–
zustehe, da Rechtsanwalt Y2._____ gestützt auf die AnwGebV nur Anspruch auf
ein Honorar von rund Fr. 15'000.– habe (act. 2 Rz 17 ff.). Der Berufungskläger
verweist in diesem Zusammenhang auf ein Urteil der I. Zivilkammer (OGer ZH
LE130018 vom 12. Juni 2013, E. II./2.6 c; act. 2 Rz 18).
Bei den erwähnten Fr. 7'500.– handelt es sich um einen Betrag, zu dessen Be-
zahlung akonto Güterrecht sich der Berufungskläger in der oberwähnten, vor der
Kammer am 8. Februar 2021 geschlossenen Vereinbarung verpflichtete
(act. 8/190 S. 5). Während die Berufungsbeklagte vor Vorinstanz die Zahlung die-
ses Betrags noch mit Nichtwissen bestritten hat (Prot. Vi. S. 54), anerkennt sie
diese nun, allerdings, anders als vom Berufungskläger behauptet, als persönlich
erhaltenen, mithin nicht (mehr) auf den Konten von Rechtsanwalt Y2._____ be-
findlichen Betrag (act. 15 S. 12 und 14).
3.3. Glaubhaft ist, dass die Prozesskostenvorschüsse in der Höhe von insgesamt
Fr. 40'000.– (vgl. vorstehend E. 3.2) bereits vollständig verbraucht wurden; einer-

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seits, weil Rechtsanwalt Y2._____ anlässlich einer Verhandlung vor Vorinstanz
vom 30. April 2020 ausführte, die bereits geleisteten Prozesskostenvorschüsse
würden nicht ausreichen, was von der Gegenseite nicht bestritten wurde (Prot. Vi.
S. 29 und 31), und andererseits, weil eben dieser Rechtsvertreter die am 9. Juni
2020 vom Berufungskläger an ihn überwiesenen Fr. 40'000.– (erste Tranche der
Fr. 80'000.–) ansonsten kaum vollständig zurückbehalten hätte, sondern wie die
weiteren (am 27. Juli 2020) an ihn überwiesenen Fr. 40'000.– ebenfalls sofort der
Berufungsbeklagten weitergeleitet hätte. Sodann erscheint es auch als glaubhaft,
dass die von Rechtsanwalt Y2._____ zurückbehaltenen Fr. 40'000.– (bzw.
Fr. 47'500.– nach Ansicht des Berufungsklägers) am 21. September 2021, dem
Zeitpunkt seiner Mandatsniederlegung, bereits vollständig verbraucht waren, zu-
mal dannzumal bereits wieder mehr als 15 Monate seit der Zahlung vergangen
waren, in denen Rechtsanwalt Y2._____ für die Berufungsbeklagte tätig war und
dieser zudem kurze Zeit (ca. 6 Wochen) vor der Zahlung der zurückbehaltenen
Fr. 40'000.– anlässlich einer Verhandlung vor Vorinstanz vom 30. April 2020 noch
ausgeführt hatte, dass Rechnungen von ihm schon länger nicht mehr hätten be-
zahlt werden können (Prot. Vi. S. 27), was nicht bestritten wurde (Prot. Vi.
S. 29 ff.).
Der Berufungsbeklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsklägers auch
kein Rückerstattungsanspruch wegen einer angeblichen gesetzlichen Begrenzung
des Honorars von Rechtsanwalt Y2._____ auf rund Fr. 15'000.– zu. Zwischen der
Berufungsbeklagten und Rechtsanwalt Y2._____ bestand ein privatrechtliches
Auftragsverhältnis mit einem vereinbarten Stundenansatz, zumal kein Fall einer
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vorliegt. Die Prozesskostenvorschüsse und
Akontozahlungen Güterrecht durften mit dem angefallenen Stundenhonorar ver-
rechnet werden. Für eine Begrenzung des Honorars fehlt es an einer gesetzlichen
Grundlage. Die Ausführungen der I. Zivilkammer im vom Berufungskläger zitierten
OGer ZH LE130018 vom 12. Juni 2013, E. II./2.6 c, sind vorliegend nicht ein-
schlägig, da sich zwar die Höhe der an die Gegenpartei zu entrichtenden Partei-
entschädigung, nicht aber das Anwaltshonorar des eigenen, privatrechtlich beauf-
tragten Anwalts nach der AnwGebV bemisst.

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3.4. Zu klären bleibt, ob auch der Verbrauch der von Rechtsanwalt Y2._____ an
die Berufungsbeklagte weitergeleiteten Fr. 40'000.– (2. Tranche der Fr. 80'000.–)
glaubhaft erscheint. Gemäss Darstellung der Berufungsbeklagten erhielt sie zu-
dem noch die erwähnten Fr. 7'500.– persönlich ausbezahlt. Das Privatkonto der
Berufungsbeklagten bei der Schwyzer Kantonalbank (IBAN …) wies per 15. Ok-
tober 2021 (Datum der ursprünglichen Einreichung des Antrags betreffend Pro-
zesskostenvorschuss bzw. eventualiter unentgeltliche Rechtspflege) einen Saldo
von Fr. 2'489.64 aus (act. 8/235/10, Kontoauszug vom 1.–15. Oktober 2021). Das
Sparkonto (ebenfalls bei der SKB) wies per diesem Datum und auch schon in den
Monaten zuvor einen Saldo von Fr. 0.– aus (act. 8/235/12E). Weiteres Vermögen
gab die Berufungsbeklagte in ihrem Gesuch betreffend Prozesskostenvorschuss
bzw. unentgeltliche Rechtspflege vom 15. Oktober 2021 nicht an (act. 8/234). Vor
Vorinstanz verneinte die Berufungsbeklagte auf entsprechende Frage der Einzel-
richterin hin zudem, noch weitere Bankkonti im In- oder Ausland zu haben (Prot.
Vi. S. 55). Damit deutet zwar bereits einiges darauf hin, dass die restlichen
Fr. 40'000.– bzw. Fr. 47'500.– ebenfalls verbraucht wurden; die Schwelle zur
Glaubhaftmachung ist alleine dadurch aber noch nicht erreicht, zumal es sich
eben nicht bloss um eine geringfügige Zuwendung gehandelt hat.
Aus den Akten, welche die Berufungsbeklagte zusammen mit ihrem Gesuch be-
treffend Leistung eines Prozesskostenvorschusses und eventualiter Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege einreichte, geht hervor, dass am 30. Juli 2020,
mithin zwei Tage, nachdem Rechtsanwalt Y2._____ die zweite Tranche der
Fr. 40'000.– an die Berufungsbeklagte weitergeleitet hatte, diese EUR 20'000.–
(entsprechend Fr. 21'806.–) an eine E._____, wohnhaft in F._____, Deutschland,
überwies (act. 8/235/12B–C). Auf dem entsprechenden Überweisungsbeleg der
Schwyzer Kantonalbank findet sich dabei die Mitteilung "Privatdarlehen Rückzah-
lung". E._____ ist die Mutter der Berufungsbeklagten (act. 8/17; act. 8/235/9), bei
welcher die Berufungsbeklagte gemäss dem angegebenen Zahlungszweck Dar-
lehensschulden hatte, die sie nun mit den erhaltenen Fr. 40'000.– zurückzahlen
konnte.

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Weiter gehen aus den Akten Zahlungen von total Fr. 3'083.– für Gerichtskosten
und eine geschuldete Entschädigung aus einem gerichtlichen Verfahren hervor
(act. 8/235/12A; Zahlungen vom 11. Mai 2021). Sodann reichte die Berufungsbe-
klagte zwei Rechnungen vom 6. und 29. April 2021 betreffend weitere, von ihr ge-
schuldete Verfahrenskosten von total Fr. 3'700.– ein (act. 8/235/42–43). Am
13. Oktober 2021 bezahlte die Berufungsbeklagte zudem Fr. 3'090.80 für eine Au-
toreparatur (act. 8/235/10; act. 8/235/35). Diese Beträge von insgesamt
Fr. 9'873.80 konnte die Berufungsbeklagte nicht mit den monatlichen Einnahmen
(Erwerbseinkommen, Bar- und Betreuungsunterhalt für die beiden gemeinsamen
Kinder) begleichen, sondern eben nur mit den erhaltenen Akontozahlungen Gü-
terrecht, zumal sowohl gemäss der von der Kammer am 3. März 2021 genehmig-
ten Vereinbarung vom 8. Februar 2021 als auch gemäss der dieser vorangegan-
genen vorinstanzlichen Verfügung vom 11. August 2020 ein Mankofall vorliegt
(act. 8/190; siehe auch oben E. III./2.). Der Berufungskläger zog die in dieser Ver-
einbarung aufgeführten Bedarfs- und Einkommenszahlen mit Ausnahme einer an
der Mankosituation nichts ändernden Korrektur beim Erwerbseinkommen der Be-
rufungsbeklagten vor Vorinstanz denn auch nicht in Zweifel. Während in der Ver-
einbarung noch von einem Netto-Einkommen von Fr. 975.– bis am 31. Mai 2021
(und einem Manko beim Betreuungsunterhalt des Sohnes D._____ von monatlich
Fr. 341.–) und sodann zufolge einer dazumal geplanten Weiterbildung der Beru-
fungsbeklagten ab 1. Juni 2021 bis 31. Juli 2022 von einem Netto-Einkommen
von Fr. 0.– (und einem Manko beim Betreuungsunterhalt des Sohnes D._____
von monatlich Fr. 1'316.–) ausgegangen wurde, gab die Berufungsbeklagte in ih-
rem Gesuch betreffend Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspfle-
ge vom 15. Oktober 2021 nunmehr ein monatliches Netto-Erwerbseinkommen
von gerundet Fr. 1'096.– an (act. 8/234), worauf der Berufungskläger vor Vo-
rinstanz verwies (act. 8/249 Rz 5). Damit würde aber immer noch ein Manko von
Fr. 220.– (Fr. 341.– - Fr. 121.– höheres Einkommen) resultieren.
Demnach verbleiben von den Fr. 40'000.– bzw. Fr. 47'500.– nur noch rund
Fr. 8'300.– bzw. rund Fr. 15'800.–. Dass die Berufungsbeklagte auch diesen nicht
mehr umfangreichen Restbetrag verbraucht hat (insbesondere zur Bestreitung
des Lebensunterhalts von sich selbst und den beiden Kindern) und deshalb zum

- 14 -
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vom 15. Oktober 2021 tatsächlich nur noch
über die rund Fr. 2'500.– auf ihrem Konto bei der Schwyzer Kantonalbank verfüg-
te, erscheint nunmehr als glaubhaft, zumal ihre Mutter E._____ ihr am 13. April
2021 nochmals ein Darlehen, dieses Mal über EUR 10'000.–, gewährte
(act. 8/235/12D; act. 8/235/9), was bei Vorhandensein von eigenem Vermögen
nicht erforderlich gewesen wäre. Insgesamt erscheint es damit als glaubhaft, dass
die Berufungsbeklagte zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vom 15. Oktober
2021 über kein Vermögen mehr bzw. nur noch über einen kleinen "Notgroschen"
verfügte, weshalb die Vorinstanz zurecht von fehlendem Vermögen ausging.
3.5. Die Berufung bzw. die damit vorgebrachte Rüge, dass die Berufungsbeklagte
den Verbrauch der erhaltenen Vorschüsse und Akontozahlungen Güterrecht nicht
glaubhaft dargetan habe, erweist sich damit als ungerechtfertigt. Die Berufung ist
abzuweisen.
4. Auf die von der Berufungsbeklagten vor der Kammer neu vorgebrachten
Behauptungen und eingereichten Unterlagen (vgl. oben E. I.) bzw. die Frage ihrer
novenrechtlichen Zulässigkeit im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO braucht bei die-
sem, ohnehin bereits zu ihren Gunsten ausfallenden Ergebnis an dieser Stelle
nicht eingegangen zu werden. Insbesondere erscheint nach oben Ausgeführtem
das Nichtvorhandensein von Vermögen auf Seiten der Berufungsbeklagten auch
ohne Berücksichtigung der Schlussrechnung von Rechtsanwalt Y2._____ vom
23. Dezember 2021, aus welcher sich eine offene Schuld der Berufungsbeklagten
von Fr. 26'278.37 ergibt, als glaubhaft (act. 16/2). Die für die novenrechtliche Zu-
lässigkeit entscheidende Frage, ob eine solche Abrechnung von Rechtsanwalt
Y2._____ nicht schon früher hätte erhältlich gemacht und demnach bereits im vor-
instanzlichen Verfahren eingereicht werden können, braucht deshalb nicht beant-
wortet zu werden.
IV. Prozesskostenvorschuss für das Berufungsverfahren /
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.

- 15 -
1.1. Die Berufungsbeklagte verlangt in ihrer Berufungsantwort vom 14. März 2022
für das Rechtsmittelverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'848.95
inkl. Barauslagen und MwSt.; act. 15 S. 2 und 17 ff.). Bezüglich der Leistungsfä-
higkeit des Berufungsklägers bringt sie vor, dieser verfüge über ein Nettovermö-
gen von Fr. 1.6 Mio. (act. 15 S. 17). Hinsichtlich ihrer eigenen Bedürftigkeit macht
die Berufungsbeklagte geltend, überschuldet zu sein und mit ihren Einnahmen
nicht einmal das erweiterte Existenzminimum für sich und die beiden Kinder de-
cken zu können. Sie verweist hierzu auf den Saldo ihres Kontos bei der Schwyzer
Kantonalbank per 10. März 2022 von Fr. 2'485.– sowie auf offene Darlehens-
schulden gegenüber ihrer Mutter E._____ und ihrer Tante G._____ von total EUR
15'000.–. Als monatliche Einnahmen gibt sie einen Betrag von Fr. 2'862.60 (be-
stehend aus Fr. 1'358.– Unterhaltsbeiträgen und Fr. 1'504.60 Arbeitsverdienst)
an. Hinzu kommen Fr. 460.– Kinderzulagen (vgl. act. 16/8). Als familienrechtlicher
Notbedarf der Berufungsbeklagten und den beiden Kindern resultiert bei einer
Addition der einzelnen Positionen ihrer Aufstellung ein Betrag von Fr. 3'632.69.
Für die monatlichen Wohnkosten von Fr. 2'500.– der von der Berufungsbeklagten
zusammen mit den beiden Kindern zur Zeit bewohnten ehelichen Wohnung
kommt der Berufungskläger direkt auf, weshalb diese von der Berufungsbeklagten
weder bei den Einnahmen noch beim familienrechtlichen Bedarf miteingerechnet
wurden (zum Ganzen act. 15 S. 17 ff.). Gemäss diesen Zahlen ist das erweiterte,
familienrechtliche Existenzminimum um Fr. 310.09 nicht gedeckt (Fr. 3'322.60
Einnahmen [inkl. Kinderzulagen] - Fr. 3'632.69 Bedarf).
1.2. Der Berufungskläger hat in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort vom
14. April 2022 (act. 19) keine Ausführungen zum Gesuch der Berufungsbeklagten
betreffend Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Rechtsmittelverfah-
ren gemacht. Die erwähnten Behauptungen der Berufungsbeklagten gelten daher
als unbestritten. Anlass zur Beweiserhebung von Amtes wegen gestützt auf
Art. 153 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Damit ist sowohl die Leistungsfähigkeit des Be-
rufungsklägers als auch die Bedürftigkeit bzw. Mittellosigkeit der Berufungsbe-
klagten zu bejahen. Zur Herstellung der Waffengleichheit ist die Berufungsbeklag-
te zudem auf einen Beitrag angewiesen, da auch der Berufungskläger anwaltlich
vertreten ist. Der Prozess erweist sich sodann auch nicht als aussichtslos, zumal

- 16 -
die gesuchstellende Berufungsbeklagte obsiegt. Da das Berufungsverfahren mit
dem vorliegenden Entscheid erledigt wird und kein Raum mehr für die Zuspre-
chung eines Vorschusses für das Berufungsverfahren besteht, ist das Gesuch der
Berufungsbeklagten als ein solches um Leistung eines Prozesskostenbeitrags
entgegenzunehmen.
1.3. Zu prüfen bleibt, ob der Prozesskostenbeitrag auch in der beantragten Höhe
von Fr. 5'848.95 (inkl. Barauslagen und MwSt.) gerechtfertigt erscheint. Der
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte für seine Aufwendungen im Beru-
fungsverfahren eine provisorische Honorarnote vom 14. März 2022 (act. 16E) ein,
aus welcher ein Zeitaufwand von 17.8 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 300.– (zuzüglich MwSt.) hervorgeht. Daraus resultiert (unter Berücksichtigung
der geltend gemachten Barauslagen von Fr. 90.80 [zuzüglich MwSt.]) der erwähn-
te Betrag von Fr. 5'848.95. Die geltend gemachten Aufwendungen blieben eben-
falls unbestritten (act. 19). Dass diese tatsächlich im erwähnten Umfang angefal-
len sind, erscheint durchaus plausibel. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die
eheliche Beistands- bzw. Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB; Art. 163 ZGB) im
konkreten Fall so weit reicht, dass der verlangte Betrag vom Berufungskläger
auch vollständig zu bezahlen ist. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 17.8
Stunden erscheint für das vorliegende Berufungsverfahren als relativ hoch, lässt
sich aber insbesondere dadurch rechtfertigen, dass der aktuelle Rechtsvertreter
der Berufungsbeklagten erst am 3. November 2021 von dieser mandatiert wurde
und deshalb, wie dies aus der Honorarnote hervorgeht, ein hoher bzw. zeitauf-
wendiger Instruktionsbedarf bezüglich des bereits mehrere Jahre andauernden
Scheidungsverfahrens bestand. Zudem umfasst die Berufungsantwort 23 Seiten,
sodass auch deren Abfassung einige Zeit in Anspruch genommen hat. Ein Stun-
denhonorar von Fr. 300.– kann sich bei sehr guten finanziellen Verhältnissen auf
Seiten des Vorschusspflichtigen sowie in Fällen, in welchen sich dieser ebenfalls
einen Rechtsvertreter mit ähnlich hohem Stundenansatz leistet, rechtfertigen. Im
vorliegenden Fall ist von einem Vermögen auf Seiten des Berufungsklägers im
Millionenbereich auszugehen, weshalb auch der geltend gemachte Stundenan-
satz von Fr. 300.– (zuzüglich MwSt.) noch von der ehelichen Beistands- bzw. Un-
terhaltspflicht erfasst wird. Sollte sich dies ändern, könnten allfällige künftige Pro-

- 17 -
zessvorschüsse bzw. -beiträge dann mit der Auflage verbunden werden, dass
diese nur noch zu einem gewissen Prozentsatz an ein bestimmtes Stundenhono-
rar angerechnet werden dürfen und die Berufungsbeklagte den Restbetrag dann
selber aufbringen oder alternativ eine neue Vereinbarung mit ihrem oder einem
neuen Rechtsvertreter mit einem entsprechend tieferen Stundenansatz abschlies-
sen müsste.
1.4. Damit ist der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten den
geltend gemachten Betrag von Fr. 5'848.95 zu bezahlen. Da der Berufungsbe-
klagten jedoch auch eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, vermindert sich
der Prozesskostenbeitrag im entsprechenden Umfang, zumal es ansonsten zur
Entrichtung von die Aufwendungen überdeckenden Zahlungen und damit im ent-
sprechenden Umfang auch eines ungerechtfertigten Vorschusses kommen wür-
de. Im Umfang der zuzusprechenden Parteientschädigung ist das Gesuch betref-
fend Prozesskostenbeitrag für das Berufungsverfahren abzuschreiben.
2.
2.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 15'848.95 (Fr. 10'000.– + Fr. 5'848.95) und unter Berück-
sichtigung des zur Anwendung gelangenden summarischen Verfahrens ist die re-
duzierte Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzuset-
zen. Die Parteientschädigung ist, ausgehend vom Berufungsstreitwert von
Fr. 10'000.– (eine Entschädigung wurde nur bezüglich der Berufung selbst bean-
tragt), gestützt auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 sowie § 9 AnwGebV auf
Fr. 1'300.– (inkl. MwSt.) festzusetzen.
3. Demnach ist in teilweiser Gutheissung des Gesuchs betreffend Leistung ei-
nes Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren von Fr. 5'848.95 (inkl.
Barauslagen und MwSt.) der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbe-
klagten für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'548.95
(inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen; dieser unterliegt der Rückzahlungs-
pflicht bzw. der Anrechnung an güterrechtliche und/oder zivilprozessuale Gegen-

- 18 -
forderungen. Der Differenzbetrag von Fr. 1'300.– (inkl. MwSt.) ist der Berufungs-
beklagten als Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Horgen vom 2. Dezember 2021 (FE180179-F) wird bestätigt.
2. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs betreffend Leistung eines Prozess-
kostenbeitrags für das Berufungsverfahren von Fr. 5'848.95 (inkl. Barausla-
gen und MwSt.) wird der Berufungskläger verpflichtet, der Berufungsbeklag-
ten für das Berufungsverfahren einen grundsätzlich der Rückzahlungspflicht
bzw. der Anrechnung unterliegenden Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'548.95
(inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt. Sie wird im Umfang des geleisteten Kosten-
vorschusses von Fr. 900.– vom Vorschuss bezogen und im Restbetrag vom
Berufungskläger nachgefordert.
4. Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das zweit-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'300.– (inkl.
MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 19, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 19 -
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid
über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'848.95.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Ursprung
versandt am: