zh_obergericht · LE110059 · 2012-02-13 · de
Eheschutz, vorsorgliche Massnahmen (Wohnungszuteilung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE110059-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. H. A. Müller
und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. R. Kokotek
Urteil vom 13. Februar 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchgegner und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz, vorsorgliche Massnahmen (Wohnungszuteilung)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 13. September 2011
(EE110098)
Rechtsbegehren:
(Vi Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei die Klägerin zum Getrenntleben berechtigt zu erklären.
2. Es sei der Klägerin die Obhut über die gemeinsamen Kinder C._____, geb.
tt.mm.1997, und D._____, geb. tt.mm.1999, der Klägerin zuzuteilen.
3. Es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren.

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4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin und den Kindern angemes-
sene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
5. Es sei die eheliche Wohnung an der …strasse … in E._____ samt Hausrat
und Mobiliar der Klägerin und den Kindern zur alleinigen Benützung zu über-
lassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten
des Beklagten.“
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 13. September
2011:
„1. Die eheliche Wohnung an der …str. … in E._____ wird der Gesuchstellerin
und den Kindern samt Hausrat und Mobiliar - aber mit Ausnahme der per-
sönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners - im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme während der Dauer des Prozesses zur alleinigen Benützung
zugeteilt. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Wohnung bis spätestens
31. Oktober 2011 zu verlassen.
2. (Schriftliche Mitteilung)
3. (Rechtsmittelbelehrung)“
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Dispositivziff. 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 13. 09. 2011, zugestellt am 15. 09. 2011 (Prozedur-Nr. EE
110098-L/Z03) aufzuheben und die vormals eheliche Wohnung an der
…strasse … sowie der sich darin befindliche Hausrat und das Mobiliar seien
für die Dauer der Trennung dem Berufungskläger zum ausschliesslichen
Gebrauch zuzuweisen.
2. Die Vollstreckung der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. 09. 2011, zugestellt am 15. 09. 2011 (Prozedur-Nr. EE 110098-
L/Z03) sei gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO aufzuschieben.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorsorgliche Mass-
nahmeverfahren vor Bezirksgericht Zürich und für das Berufungsverfahren
vor Obergericht des Kantons Zürich zu Lasten der Berufungsbeklagten.“

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der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 7 S. 2):
„1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung umgehend zu entziehen
bzw. die Aufschiebung der Vollstreckbarkeit der Verfügung des Einzelge-
richts im summarischen Verfahren (5. Abteilung) vom 13. September 2011
umgehend aufzuheben.
2. Es sei die Berufung abzuweisen und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (5. Abteilung) vom
13. September 2011 zu bestätigen.
3. Es sei der Gesuchsteller und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuch-
stellerin und Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF
5 000.00 zu leisten.
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten des Ge-
suchsgegners und Berufungsklägers.
Erwägungen:
I.
1. Am 1. April 2011 stellte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Gesuch
um Anordnung von Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 175 f. ZGB (Vi
Urk. 1).
2. Anlässlich der Verhandlung vom 3. Mai 2011 stellte die Gesuchstellerin das
superprovisorische Begehren, die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in
E._____ sei ihr und den Kindern samt Hausrat und Mobiliar sofort zur alleinigen
Benützung zuzuweisen (Vi Urk. 7 S. 1 und 6 f.). Mit Verfügung vom 5. Mai 2011
wies der Vorderrichter das superprovisorische Begehren ab (Vi Urk. 14).
3. Mit Verfügung vom 13. September 2011 wies der Vorderrichter die eheliche
Wohnung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Eheschutz-
verfahrens der Gesuchstellerin zu (Urk. 2).

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4. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner Berufung am 26. Sep-
tember 2011 mit dem eingangs aufgeführten Antrag (Urk. 1 S. 2).
5. Mit Verfügung vom 28. September 2011 wurde der Berufung des Gesuchs-
gegners aufschiebende Wirkung erteilt (Dispositiv-Ziffer 1, Urk. 4).
6. Am 10. Oktober 2011 bezahlte der Gesuchsgegner die ihm mit Verfügung
vom 28. September 2011 auferlegte Kaution von Fr. 3'000.– (Urk. 4).
7. Am 14. November 2011 erstattete die Gesuchstellerin die Berufungsantwort
mit dem eingangs aufgeführten Antrag (Urk. 7)
8. Am 23. November 2011 wurden die Parteien zur Einigungsverhandlung auf
den 20. Dezember 2011 vorgeladen (Urk. 10 und 11).
9. An der Verhandlung vom 20. Dezember 2011 konnte keine Einigung zwi-
schen den Parteien erzielt werden (Prot. S. 7).
10. Beide Parteien machten weitere Eingaben (Urk. 12-14 und 17-31).
II.
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der Zuteilung der
ehelichen Wohnung für die Dauer des vor Vorinstanz hängigen Eheschutzverfah-
rens. Um über die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft entscheiden zu können,
ist es Aufgabe des Gerichtes, alle bestehenden Interessen der Parteien nach frei-
em Ermessen gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehe-
gatten zuzuweisen, dem sie besser dient (ZK-Bräm/Hasenböhler N 39 f. zu
Art. 176 ZGB; BK-Hausheer/Reusser/Geiser N 29 f. zu Art. 176 ZGB; Gloor, Die
Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich
1987, S. 9 f.; Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und
179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 81
f.). Es ist für die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft nicht notwendig, dass eine
Partei Argumente vorbringen kann, welche kein anderes Ergebnis zulassen, als
ihr die eheliche Liegenschaft zuzuweisen. Vielmehr ist zu entscheiden, welche

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Partei unter Abwägung aller Vorbringen ein grösseres Interesse glaubhaft ma-
chen kann. Nur wenn nicht ausgemacht werden kann, wem die Liegenschaft den
grösseren Nutzen bringt, hat derjenige auszuziehen, dem ein Auszug eher zu-
mutbar ist (BGE 120 II 1).
2. Der Vorderrichter führte zur Begründung seines Entscheids aus, es bestehe
mittlerweile Übereinkunft zwischen den Parteien, dass sie getrennt leben wollten
(Urk. 2 S. 4). Die eheliche Wohnung sei daher der einen oder anderen Partei zu-
zuteilen. Die Frage der Obhutszuteilung sei jedoch noch offen und werde grösse-
re Abklärungen nach sich ziehen müssen. Momentan stelle sich indes nur die
Frage der Wohnungszuteilung, denn nur diese sei als vorsorgliche Massnahme
verlangt, wobei die Gesuchstellerin keine Auszugsfrist geltend gemacht habe;
sinngemäss habe sie an der Verhandlung den Auszug des Gesuchsgegners per
Ende Frühlingsferien verlangt. Es sei festzuhalten, dass die Gesuchstellerin mit
den Kindern zusammen aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sei, als es klar
gewesen sei, dass ihr diese nicht mittels superprovisorischer Massnahme zuge-
teilt würde (Urk. 2 S. 4 f.). Seither wohnten die beiden Kinder bei ihr, wobei sich
der Sohn unter der Woche in einem Internat in F._____ aufhalte (Urk. 2 S. 5). Es
liege auf der Hand, dass in erster Linie die Kinder in die eheliche Wohnung zu-
rückkehren können müssten, zumal die Tochter in der Nähe der Schule in die
Schule gehe und das Quartier die gewohnte Umgebung der Kinder darstelle. Da-
her habe auch die momentan die Betreuung leistende Gesuchstellerin ein überra-
gendes Interesse an der ehelichen Wohnung. Die von der Gesuchstellerin vorge-
brachten Gründe erwiesen sich für eine vorsorglich verfügte Anordnung als aus-
reichend, zumal die fragliche Genossenschaftswohnung sich als ideal für eine
Familienwohnung erweise. Dem Gesuchsgegner sei ein Auszug aber auch darum
eher zumutbar, weil er über ein festes Einkommen verfüge und so leichter einen
Mietvertrag abschliessen könne. Darüber hinaus sei er selber Immobilieneigen-
tümer und könnte sich auf Eigenbedarf berufen, wenn er einem Mieter kündigen
würde. Bei dieser Ausgangslage könne offenbleiben, ob der Gesuchsgegner –
wie von der Gesuchstellerin lediglich behauptet – in Tat und Wahrheit in G._____
wohne. Nicht so sehr ins Gewicht fielen allfällige körperliche Einschränkungen
des Gesuchsgegners. Er verfüge fraglos über die notwendigen finanziellen Mittel,

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um einen Umzug bewerkstelligen zu können. Unerheblich sei sodann, dass der
Mietvertrag über die eheliche Wohnung lediglich auf den Gesuchsgegner allein
laute (Urk. 2 S. 5).
3. Der Gesuchsgegner machte berufungsweise geltend, der Vorderrichter habe
einerseits den Sachverhalt in mindestens drei Punkten falsch ermittelt und ander-
seits den wahren Sachverhalt unrichtig gewürdigt (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 2).
a) Falsch sei zunächst einmal – so der Gesuchsgegner – die Feststellung
der Vorinstanz, es bestehe Übereinstimmung zwischen den Parteien, dass sie ge-
trennt leben wollten (Urk. 1 S. 8 Ziff. 2a). Falsch sei diese Feststellung, weil der
Gesuchsgegner keineswegs mit der Trennung einverstanden sei und dies auch
klar geäussert habe (Urk. 1. S. 8).
Diese Rüge ist unter Hinweis auf die Aktenlage (Vi Prot. S. 5 unten und
Vi Urk. 34 S. 7 unten) berechtigt, jedoch vermag der Gesuchsgegner nichts dar-
aus abzuleiten: Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch um
Anordnung von Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 175 f. ZGB ihren unver-
rückbaren Trennungswillen kundgetan hat (Vi Urk. 1). Damit ist sie berechtigt, den
gemeinsamen Haushalt gemäss Art. 175 ZGB aufzuheben (ZR 100 Nr. 45 S. 151
ff.; ZR 99 Nr. 67 Nr. 191 ff.) und vor Gericht die Regelung des Getrenntlebens
gemäss Art. 176 ZGB – worunter auch die Zuteilung der Wohnung fällt (Art. 176
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) – zu verlangen.
b) aa) Falsch sei sodann – wie der Gesuchsgegner in der Berufungs-
schrift ausführen liess – die Annahme der Vorinstanz, die Gesuchstellerin sei mit
den Kindern aus der ehelichen Wohnung ausgezogen, als klar gewesen sei, dass
ihr diese nicht mittels superprovisorischer Verfügung zugeteilt würde (Urk. 1 S. 9
Ziff. 2b). Tatsache sei vielmehr – so der Gesuchsgegner –, dass die Gesuchstel-
lerin am 6. April 2011 mit den Kindern, ihren Kleidern, ihren persönlichen Effekten
und ihren Dokumenten aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sei (Urk. 1 S. 9
Ziff. 2b mit Hinweis auf Vi Urk. 7 S. 7 Ziff. 8). Fakt sei sodann, dass die Gesuch-
stellerin erstmals an der Verhandlung vom 3. Mai 2011 vor Bezirksgericht Zürich,
also rund einen Monat nach ihrem Auszug den Antrag gestellt habe, ihr und den

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Kindern sei die eheliche Wohnung superprovisorisch zuzuteilen. Weitere Tatsa-
che sei sodann, dass erst mit der Zustellung der Verfügung vom 5. Mai 2011 (Vi
Urk. 14, Ablehnung des superprovisorischen Antrags um Zuteilung der ehelichen
Wohnung), also frühestens am 6. Mai 2011 klar gewesen sei, dass der Gesuch-
stellerin die Wohnung nicht superprovisorisch zugeteilt werde, also genau einen
Monat nach dem erfolgten Auszug der Gesuchstellerin aus der Wohnung (Urk. 1
S. 9 Ziff. 2b).
Dieses Vorbringen anerkannte die Gesuchstellerin in der Beru-
fungsantwort (Urk. 7 S. 10 und 12), bestritt aber die übrigen in diesem Zusam-
menhang vom Gesuchsgegner aufgestellten Behauptungen (Urk. 7 S. 12): Der
Gesuchsgegner liess nämlich ausführen, dass mit dem Auszug aus der ehelichen
Wohnung am 6. April 2011 während der Ferienabwesenheit des Gesuchsgeg-
ners, zusammen mit ihrem persönlichen Hab und Gut, ihren Kleidern und Doku-
menten habe die Gesuchstellerin allerdings zum Einen klare faktische Verhältnis-
se geschaffen und zum Anderen ebenso klar bekundet, dass ihr an der vormals
ehelichen Wohnung nicht besonders viel liege (Urk. 1 S. 10). In der Tat sei dem
Bezirksgericht Zürich (Verfügung vom 5. Mai 2011) darin zuzustimmen, dass die
Gesuchstellerin ihr diesbezügliches Begehren schon viel früher hätte einreichen
können, ohne dabei selber aus der Wohnung auszuziehen und ohne, dass ihr o-
der den Kindern dadurch ein ersichtlicher Nachteil erwachsen wäre. Die von ihr in
diesem Zusammenhang vor Vorinstanz vorgetragene blosse, aber bestrittene Be-
hauptung, es sei ihr und den Kindern nicht zumutbar gewesen, für die Dauer des
Trennungsverfahrens weiterhin mit dem Gesuchsgegner unter einem Dach zu
wohnen, bis ein diesbezüglicher Entscheid gefällt sei, erweise sich als vorder-
gründig. Weder habe nämlich der Gesuchsgegner die Gesuchstellerin jemals ge-
drängt, genötigt, geschlagen oder Derartiges. Nämliches gelte für die Kinder:
C._____ sei bereits am 24. November 2009 fremdplatziert, und bei ihm habe eine
entsprechende Unzumutbarkeit zum Vornherein nicht existieren können. Eine Un-
zumutbarkeit für die Tochter D._____, mit dem der Gesuchsgegner weiterhin für
die Dauer des Verfahrens unter einem Dach zu wohnen, sei ohnedies in keiner
Art und Weise dokumentiert und bestritten. D._____ liebe und bewundere ihren
Vater. Damit bleibe es dabei, dass die Gesuchstellerin die sie nicht wirklich inte-

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ressierende Wohnung selber aufgegeben habe und daran sei nunmehr – nach 6
Monaten – auch nichts mehr zu verändern (Urk. 1 S. 10).
bb) Die Gesuchstellerin liess hierzu ausführen, ihr sei es nicht zuzu-
muten gewesen, in Haushaltsgemeinschaft abzuwarten, wie hinsichtlich der Zutei-
lung der ehelichen Wohnung entschieden würde (Urk. 7 S. 12). Ihre Ängste um
die körperliche und psychische Integrität von D._____, ihr eigener Gesundheits-
zustand sowie Ängste in Bezug auf aggressive Reaktionen des Gesuchstellers
hätten sie veranlasst, die eheliche Wohnung während des Aufenthalts des Ge-
suchstellers auf H._____ zu verlassen (Urk. 7 S. 12). Diesbezüglich ist der Beru-
fungsantwort Folgendes zu entnehmen:
Der Sohn C._____ (geboren tt.mm.1997) habe aufgrund seines
schlechten psychischen Gesundheitszustands aus der Familie entfernt und
fremdplatziert werden müssen (Urk. 7 S. 4). Der Gesuchsteller habe dem Jungen
durch andauerndes Unterdrucksetzen und Herabwürdigen derartig zugesetzt,
dass dieser depressiv und suizidgefährdet geworden sei und weder in schuli-
schen noch in sozialen Belangen mehr zu funktionieren vermocht habe (Urk. 7 S.
4). Dass C._____ aus dem Familienverbund habe herausgenommen werden
müssen, sei nachweislich auf den unsensiblen, kindsschädigenden Umgang des
Gesuchstellers mit seinem heranwachsenden Sohn zurückzuführen (Urk. 7 S. 4
mit Verweis auf Vi Urk. 3/2, Vi Urk. 31/5 und Vi Urk. 8/5).
Bei der Tochter D._____ (geboren tt.mm.1999) lägen die Verhält-
nisse etwas anders, denn sie sei das erklärte Lieblingskind des Gesuchstellers,
dennoch müsse auch bei ihr von einer Gefährdung der kindlichen Integrität aus-
gegangen werden (Urk. 7 S. 4). Wie im Verfahren vor Vorinstanz dargelegt wor-
den sei, habe die Gesuchstellerin berechtigte Ängste gehabt, der Gesuchsgegner
würde die Tochter einer Hormontherapie zur Förderung des Wachstums zuführen
(Urk. 7 S. 4 mit Verweis auf Vi Urk. 3/3, Vi Urk. 3/4 und Vi Urk. 8/4).
Hinzu komme, dass auch die eheliche Beziehung des Gesuchs-
gegners gegenüber der Gesuchstellerin von Herabwürdigungen, Demütigungen
und Anmassungen geprägt sei, dies bereits gleich von Beginn der Ehe an (Urk. 7

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S. 4). Die Gesuchstellerin habe von vornherein möglichst wenig Rechte haben,
möglichst wenig Selbständigkeit erlangen und somit auf den Gesuchsgegner an-
gewiesen sein sollen. Gesuchstellerin wie Kinder sollten nach seiner Pfeife tan-
zen, sei es nicht nach seinen Vorstellungen gelaufen, habe es Häme, Herabwür-
digungen sowie auch Schläge gegeben (Urk. 7 S. 5 mit Verweis auf Vi Urk. 8/6).
cc) Die Parteien stellen die zwischen ihnen gelebte Beziehung und
ihr Verhältnis zu den Kindern gegensätzlich dar. Die von der Gesuchstellerin zi-
tierten Unterlagen (Vi Urk. 3/2, Vi Urk. 31/5; Vi Urk. 8/5; Vi Urk. 3/3, Vi Urk. 3/4
und Vi Urk. 8/4), welche ihre Vorbringen hinsichtlich des Verhältnisses zwischen
dem Gesuchsgegner und den Kindern stützen, stammen aus den Jahren 2009
und 2010 und es stellt sich damit die Frage, ob die Unterlagen – insbesondere der
Bericht des KJPD Zürich vom 1. November 2009 (Vi Urk. 3/2) – noch aktuell sind.
Damit kann vorliegend nicht abschliessend über die zwischen den Parteien geleb-
te Beziehung und das Verhältnis zwischen den Parteien und den Kindern befun-
den werden (vgl. dazu Urk. 12 S. 1 ff., Urk. 19/1-5, Urk. 22/1-2, Urk. 23 S. 4 ff.).
Aus den gegensätzlichen Vorbringen der Parteien kann aber geschlossen wer-
den, dass zwischen ihnen derartige Differenzen bestehen, dass ein Zusammenle-
ben unter einem Dach für beide Parteien unzumutbar erscheint. Damit kann der
Auszug aus der ehelichen Wohnung nicht als mangelndes Interesse der Gesuch-
stellerin an der Zuteilung der Wohnung gewertet werden. Es ist vielmehr so, dass
die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch um Anordnung von Eheschutzmassnahmen
vom 1. April 2011 – d.h. noch vor dem Auszug, welcher am 6. April 2011 erfolgte
– den Antrag auf Zuteilung der ehelichen Wohnung stellte (Vi Urk. 1 S. 2). Damit
lässt auch der Umstand, dass die Gesuchstellerin erst einen Monat später einen
superprovisorischen Antrag auf Zuteilung der Wohnung stellte, nicht auf ein feh-
lendes Interesse an der Zuteilung der ehelichen Wohnung schliessen. Zudem ist
die Gesuchstellerin – wie nachfolgend auszuführen ist – aufgrund der aktuellen
Verhältnisse dringend auf die eheliche Wohnung angewiesen.
c) Der Gesuchsgegner rügte die Erwägung der Vorinstanz, dem Ge-
suchsgegner sei ein Auszug aus der ehelichen Wohnung eher zuzumuten, weil er
selber Immobilieneigentümer sei und er sich auf Eigenbedarf berufen könne,

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wenn er einem Mieter kündigen würde (Urk. 1 S. 10). Dabei übersehe die Vo-
rinstanz zum Einen, dass eine solche Wohnungskündigung frühestens auf den
nächsten ordentlichen Kündigungstermin möglich wäre, somit frühestens auf En-
de März 2012. Zum Anderen werde damit übersehen, dass ein gekündigter Mieter
trotzdem die Kündigung anfechten und während eines Schlichtungsverfahrens
weiterhin in der gekündigten Wohnung verbleiben könnte, also wohl lange über
den 31. März 2012 hinaus (Urk. 1 S. 10).
Die vom Gesuchsgegner erhobene Rüge hat ihre Berechtigung, jedoch
ist die gerügte Erwägung für die Beurteilung, ob dem Gesuchsgegner ein Auszug
aus der ehelichen Wohnung zumutbar ist, nicht ausschlaggebend: Vor der vom
Gesuchsgegner gerügten Erwägung hielt der Vorderrichter nämlich fest, dass
dem Gesuchsgegner ein Auszug eher zumutbar sei, weil er über ein festes Ein-
kommen verfüge und so leichter einen Mietvertrag abschliessen könne (Urk. 2 S.
5). Das erweist sich als zutreffend: Der Gesuchsgegner hatte im Jahr 2009 ein
steuerbares Einkommen von über Fr. 250'000.– (Vi Urk. 3/9) und im Jahr 2010
ein solches von fast Fr. 107'000.– (Urk. 9/1). Überdies ist der Gesuchsgegner in
der Schweiz geboren und aufgewachsen und damit mit den hiesigen Verhältnis-
sen vertraut (Urk. 1 S. 4). Demgegenüber kann die Gesuchstellerin nicht genug
Deutsch, um sich zu verständigen, und ist mit den hiesigen Verhältnissen nicht
vertraut, da sie auf den I._____ geboren und aufgewachsen ist und erst seit dem
Jahre 1996 (Heirat mit dem Gesuchsgegner) in der Schweiz ist (Vi Urk. 7 S. 2 ff.;
Urk. 7 S. 7 ff.). Zudem geht aus dem vor Vorinstanz eingereichten Lohnausweis
hervor, dass sie im Jahre 2010 insgesamt nur Fr. 4'184.– verdiente (Vi Urk. 3/5);
mittlerweile ist sie sozialhilfeabhängig geworden (Urk. 28). Die Gesuchstellerin
liess ausführen, dass der Betrag von Fr. 49'000.–, welchen die Gesuchstellerin
zum Zeitpunkt des Auszuges aus der ehelichen Wohnung von zwei Konten des
Gesuchsgegners bezogen habe, mittlerweile aufgebraucht sei (Urk. 7 S. 14). Das
ist aufgrund der als Urk. 17 eingereichten Belege glaubhaft; der Auszug ist denn
auch schon fast zehn Monate her (vgl. dazu das Vorbringen des Gesuchsgegners
in Urk. 1 S. 12). Wie aus der Eingabe der Gesuchstellerin vom 9. Dezember 2011
hervorgeht, hat die Gesuchstellerin denn auch Mühe, eine Wohnung zu finden
(Urk. 12 S. 3); das ist einerseits mit Absagen von zwei verschiedenen Baugenos-

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senschaften und anderseits durch die Tatsache, dass sie derzeit eine Notwoh-
nung der J._____ bewohnt, belegt (Urk. 14/1-3). Wie aus dem von der Gesuch-
stellerin eingereichten Schreiben der J._____ vom 6. Dezember 2011 hervorgeht,
endet der Notmietvertrag am 31. Januar 2012 (Urk. 14/1), so dass es dringlich er-
scheint, die Wohnsituation der Gesuchstellerin zu klären.
Der Gesuchsgegner behauptete unter Hinweis auf Art. 4 des Regle-
ments der Stadt K._____ über die Notwohnungen (Urk. 25/3; nachfolgend „Reg-
lement“), dass die Gesuchstellerin ohne Weiteres damit rechnen könne, bis min-
destens Juni 2013 in der Notwohnung zu bleiben (Urk. 23 S. 7). Art. 4 Abs. 2 des
Reglements lautet wie folgt: „Je nach Entwicklung der Situation können die Ver-
träge wiederum befristet verlängert werden, maximal auf insgesamt 24 Monate.“
Gemäss Art. 1 des Reglements richtet sich das Angebot Notwohnungen an Fami-
lien, die nicht in der Lage sind, ihre Wohnungslosigkeit aus eigener Kraft abzu-
wenden oder zu überwinden. Die Parteien gehören aufgrund der guten finanziel-
len Verhältnisse des Gesuchsgegners nicht zu der von dieser Bestimmung erfass-
ten Zielgruppe, so dass vorliegend nicht davon ausgegangen werden kann, dass
die Gesuchstellerin gemäss der Behauptung des Gesuchsgegners bis Juni 2013
in der Notwohnung bleiben kann (vgl. dazu auch das Vorbringen der Gesuchstel-
lerin in Urk. 27 S. 2).
d) Der Gesuchsgegner liess in der Berufungsschrift ausführen, die Ge-
suchstellerin wolle offenkundig nicht in die eheliche Wohnung zurückkehren und
dort verbleiben (Urk. 1 S. 12). Auf Seite 8 (erster Abschnitt) ihres Plädoyers vom
3. Mai 2011 (Vi Urk. 7) habe sie nämlich ausführen lassen, dass die Liegenschaft
an der …strasse Ende 2014 abgerissen werde und dass die Wohnung auf diesen
Zeitpunkt hin verlassen werden müsse (Urk. 1 S. 12). Daher habe sie beschlos-
sen, auf Schulanfang 2012 die Wohnung wieder aufzugeben, womit sie also die
Wohnung nur vorübergehend für ein paar Monate beanspruchen wolle. Der Ge-
suchsgegner dagegen habe die feste Absicht, bis Ende 2014 in der Wohnung zu
verbleiben. Sein praktisches Bedürfnis an der Zuteilung der Wohnung an sich sei
höher zu werten als jenes der Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 12).

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Diesbezüglich liess die Gesuchstellerin ausführen, dass ein Instrukti-
onsmissverständnis vorliege, denn die Gesuchstellerin habe gegenüber ihrer
früheren Rechtsvertreterin lediglich erwähnt, dass allenfalls ab 2012 die Möglich-
keit bestehe, von der ehelichen Wohnung in einen geplanten Neubau der Genos-
senschaft L._____ einziehen zu können (Urk. 7 S. 9). Dies aber würde bedingen,
dass ihr das Recht zustehe, die eheliche Wohnung mit den Kindern weiterhin be-
wohnen zu können, denn bisherige Bewohner erhielten bevorzugt Gelegenheit, in
den Neubau umzuziehen. Die Gesuchstellerin werde hingegen als Neubewerberin
für die neuen Wohnungen nebst dem Gesuchsteller nicht akzeptiert. Die Verwal-
tung der Genossenschaft verlange von der Gesuchstellerin die Vorlage eines
rechtskräftigen Entscheids, wenn dem Ehegatten die eheliche Wohnung zugewie-
sen werde (Urk. 7 S. 9).
Wie vorstehend ausgeführt, hat die Gesuchstellerin Mühe, eine Woh-
nung zu finden und muss per Ende Januar 2012 die Notwohnung der J._____
verlassen. In Anbetracht dieser Situation kann ausgeschlossen werden, dass sie
die eheliche Wohnung per Ende Mai 2012 wieder verlässt.
Der Gesuchsgegner brachte vor, die Gesuchstellerin gestehe in dem
als Urk. 25/5 eingereichten E-Mail vom 29. Dezember 2011 zu, dass sie die Mög-
lichkeit hätte, Wohnraum ab 1. Februar 2012 zu mieten (Urk. 23 S. 7 f.). Dieses
Vorbringen ist durch das eingereichte E-Mail tatsächlich belegt (Urk. 25/5), aber
dem E-Mail ist ebenfalls zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin den Gesuchs-
gegner um Hilfe bei der Suche nach einer Wohnung bittet („[..] but you should
help me to find an apartment.“). Das E-Mail ist vielmehr als Beleg dafür zu sehen,
dass die Gesuchstellerin Mühe hat, aus eigener Kraft eine Wohnung zu finden.
e) Schliesslich stellte der Gesuchsgegner in der Berufungsschrift das Inte-
resse der Kinder, in die eheliche Wohnung zurückzukehren, in Abrede (Urk. 1 S.
13 f.). Er begründete das damit, dass sich der Sohn C._____ während der Woche
im Internat F._____ aufhalte (Urk. 1 S. 13) und die Tochter D._____ aufgrund des
Übertritts in die Oberstufe nächstes Jahr ohnehin nicht mehr im Quartier in die
Schule gehen werde (Urk. 1 S. 13 f.). Der Gesuchsgegner verkennt dabei, dass
die Lebensumstände der Kinder zwar massgeblich, aber nicht nur durch die Schu-

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le bestimmt werden. Beide Kinder – 12 und 14 Jahre alt – sind in der Siedlung
aufgewachsen (Urk. 7 S. 16 f.), womit ihr Interesse an einer Rückkehr in die ehe-
liche Wohnung ausgewiesen ist (vgl. dazu auch Urk. 27 S. 1 f.).
4. Die in der Berufungsschrift gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhobenen
Einwände erweisen sich somit insgesamt als unbegründet. Die vom Gesuchsgeg-
ner erhobene Berufung ist damit abzuweisen. Die eheliche Wohnung an der ...str.
... in E._____ ist der Gesuchstellerin und den Kindern samt Hausrat und Mobiliar
– aber mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners – im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme während der Dauer des Eheschutzverfah-
rens zur alleinigen Benützung zuzuteilen. Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten,
die Wohnung bis spätestens 29. Februar 2012 zu verlassen. Die Auszugsfrist er-
scheint angesichts der Tatsache, dass der Gesuchsgegner mit einem Auszug aus
der ehelichen Wohnung schon seit längerem rechnen musste, angemessen. Die
vom Gesuchsgegner eingereichten Arztzeugnisse steht dem Auszugsdatum nicht
entgegen, da sie nur eine bis 29. Januar 2012 bzw. 3. Februar 2012 dauernde
Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (Urk. 23 S. 8; Urk. 25/6; Urk. 27 S. 2 f.).
III.
Da der Gesuchsgegner mit seiner Berufung unterliegt, wird er kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 95 ZPO; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es rechtfertigt sich, die
Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§§ 5, 6, 8 und 12 GebV OG) und der
Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zuzüglich Fr. 280.–
Mehrwertsteuer (8%) zuzusprechen (§§ 2, 3, 4, 6, 7, 12 und 14 AnwGebV).
IV.
1. Die Gesuchstellerin beantragte, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der
Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschusses von
Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 7 S. 2). Da mit vorliegendem Entscheid das Beru-
fungsverfahren abgeschlossen wird, besteht für die Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses kein Raum mehr. Gemäss konstanter Praxis der Kammer

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kann aber gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB die angesprochene Partei verpflichtet
werden, der ansprechenden Partei die Prozess- und Anwaltskosten zu ersetzen,
wenn die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
erfüllt sind (sog. Prozesskostenbeitrag; ZR 85 Nr. 32).
2. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt einerseits Bedürf-
tigkeit des ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit des angesproche-
nen Ehegatten voraus, wobei Mittellosigkeit gleich zu beurteilen ist wie bei der
unentgeltlichen Prozessführung (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zu Art.
159-180 ZGB, 3. Auflage, Zürich 1998, N 135 zu Art. 159 ZGB). Vorliegend sind
diese Voraussetzungen erfüllt: Die Gesuchstellerin ist wie erwähnt sozialhilfeab-
hängig (Urk. 28) und erhält keine Unterhaltsbeiträge vom Gesuchsgegner (das ist
unter anderem Gegenstand des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens), womit ih-
re Bedürftigkeit ausgewiesen ist. Wie ebenfalls erwähnt, hat der Gesuchsgegner
ein regelmässiges Einkommen (Fr. 107’000.– im Jahre 2010 und Fr. 250'000.– im
Jahre 2009, vgl. vorstehend Ziff. II.3c) und hat gemäss Steuererklärung für das
Jahr 2010 ein steuerbares Vermögen von mehr als Fr. 470'000.– (Urk. 9/1).
3. Die Gesuchstellerin hat somit Anspruch auf einen Prozesskostenbeitrag.
Wie aus der Berufungsantwort hervorgeht, handelt es sich bei dem verlangten
Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– um die Anwaltskosten der Gesuchstelle-
rin (18 Stunden à Fr. 250.– zuzüglich Mehrwertsteuer und Spesen, Urk. 7 S. 19
f.). Wie vorstehend unter Ziff. III ausgeführt, ist der Gesuchstellerin dem Verfah-
rensausgang entsprechend eine Parteientschädigung von Fr. 3'780.– (inklusive
Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Damit die Gesuchstellerin nicht doppelt für das
Berufungsverfahren entschädigt wird, ist die Parteientschädigung beim zuzuspre-
chenden Prozesskostenbeitrag in Abzug zu bringen (ZR 85 Nr. 32 E. e), womit
vorliegend ein Betrag von Fr. 1'220.– resultiert.
V.
Da die Beschwerde an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung hat
(Art. 103 Abs. 1 und 2 lit. a BGG), wird der vorliegende Entscheid mit heutigem

- 15 -
Datum vollstreckbar. Damit ist der Antrag der Gesuchstellerin, der Berufung sei
die aufschiebende Wirkung zu entziehen (Urk. 7 S. 2), als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgender Erkenntnis.
und erkannt:
1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-
fungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 1'220.– zu bezahlen.
2. Die eheliche Wohnung an der ...str. ... in E._____ wird der Gesuchstellerin
und den Kindern samt Hausrat und Mobiliar – aber mit Ausnahme der per-
sönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners – im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme während der Dauer des Eheschutzverfahrens zur alleinigen
Benützung zugeteilt. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Wohnung bis
spätestens 29. Februar 2012 zu verlassen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Die
Dolmetscherkosten betragen Fr. 225.–.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'780.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Februar 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Kokotek
versandt am:
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