zh_obergericht · NG170002 · 2017-03-15 · de
Forderung aus Mietvertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG170002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 15. März 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend
Forderung aus Mietvertrag
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 24. November 2016 (MD140003)

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Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 2 S. 2)
"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu
verpflichten, der Klägerin Fr. 437'589.55 zuzüglich Verzugszinsen
von 5 % p.a. ab 1. Mai 2014 auf die vorgenannte Summe zu be-
zahlen.
2. Unter solidarischer Haftung für die Kosten- und Entschädigungs-
folgen (inkl. MwSt.) zulasten der Beklagten 1 und 2.
Prozessualer Antrag:
Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen."
Rechtsbegehren der Beklagten 1 und 2:
(act. 15 S. 2)
"1. Auf die Forderungsklage der Klägerin sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Forderungsklage der Klägerin vollumfänglich
abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.)
zu Lasten der Klägerin."
Beschluss des Mietgerichts Bülach vom 24. November 2016:
(act. 33 = act. 36 = act. 38 S. 17)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'751.– festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskas-
se genommen. Die klagende Partei wird auf die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der Vertreterin der beklagten Parteien
eine Parteientschädigung von Fr. 31'860.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezah-
len.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin in der Sache (act. 37 S. 2):
"1. Es sei der im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. MD140003-C er-
gangene Beschluss des Mietgerichts Bülach vom 24. Novem-
ber 2016 aufzuheben und es sei die Sache zur materiellen Beur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter solidarischer Haftung für die Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Beklagten 1 und 2."
der Klägerin und Berufungsklägerin in prozessualer Hinsicht (act. 37 S. 2):
"1. Es seien sämtliche vorinstanzliche Akten (Geschäfts-Nr.
MD140003-C) beizuziehen.
2. Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen."

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Gemäss einer undatierten Abtretungsvereinbarung (act. 4/13) übernahm die
Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) den irrtümli-
cherweise als "Pachtvertrag für Landwirtschaftliche Grundstücke" bezeichneten
Mietvertrag (nachfolgend: Mietvertrag) zwischen den Parteien "B._____ /
C._____", Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagte),
und den Herren "D._____ / E._____" per 1. April 2004 (vgl. act. 4/3) sowie den
dazugehörigen Anhang ("Anhang zum Pachtvertrag", act. 4/4; vgl. act. 2 S. 9 Rz.
5.3; act. 15 S. 5 Rz. 8.3; act. 26 S. 6 Rz. 12). Vertragsgegenstand des übernom-
menen Mietvertrages (act. 4/3) war eine Teilfläche von 300m2 des Grundstücks
Kat. Nr. …, …strasse, F._____, für einen Mietzins von Fr. 500.– pro Monat, fällig
am ersten eines jeden Monats. Der erwähnte Anhang (act. 4/4) sieht vor, dass
das Grundstück nach Pachtende (recte: Mietende) im gleichen Zustand wie bei
Pachtbeginn (recte: Mietbeginn) zurückzugeben ist. Mit Datum vom 13. Janu-
ar 2005 reichte die Berufungsklägerin der Stadt F._____ ein Baugesuch betref-
fend die Erstellung eines Restaurants/Take-Away/Bistros "G._____" ein, welches
zuvor seitens der Berufungsbeklagten von der Berufungsbeklagten 1 unterzeich-
net worden war (vgl. act. 2 S. 21 Rz. 10; act. 15 S. 8 Rz. 8.5.1). Im Jahre 2005
wurde mit den Bauarbeiten begonnen (vgl. act. 2 S. 24 Rz. 15) und nach Erstel-
lung des Restaurants "G._____" betrug die durch die Berufungsklägerin benutzte
Grundstückfläche insgesamt 535.5 m2 (vgl. act. 4/27). Ab 1. Juli 2007 leistete die
Berufungsklägerin anstelle des Mietzinses von Fr. 500.– jeweils Fr. 850.– pro Mo-
nat (vgl. act. 2 S. 12 f. Rz. 5.6 f.; act. 4/24; act. 15 S. 9 f. Rz. 8.7). Sodann kamen
im Jahr 2012 neun bewilligte Parkplätze hinzu (vgl. act. 4/57-60), wobei die Beru-
fungsbeklagte 1 wiederum zuvor das entsprechende Baugesuch unterzeichnet
hatte (vgl. act. 2 S. 31 f. Rz. 22; act. 15 S. 21 Rz. 22). Die Mietzinsen wurden ab

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1. August 2012 von Fr. 850.– pro Monat auf Fr. 1'000.– pro Monat angehoben
(vgl. act. 2 S. 32 Rz. 23; act. 15 S. 22 Rz. 23). Sowohl die Erstellung des Restau-
rants "G._____" als auch der Parkplätze wurde von der Berufungsklägerin finan-
ziert (vgl. act. 16/5), wobei die Berufungsbeklagte 1 ihr hierfür ein Darlehen von
Fr. 100'000.– gewährte, welches die Berufungsklägerin vollständig zurückgezahlt
hat (vgl. act. 2 S. 22 Rz. 11; act. 15 S. 16 Rz. 11).
1.2 Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 (act. 4/66) kündigten die Berufungsbeklagten
der Berufungsklägerin das Mietverhältnis per 31. März 2014. Die Berufungskläge-
rin akzeptierte diese Kündigung (vgl. act. 2 S. 53 Rz. 27). In der Folge wurde das
Grundstück an einen Dritten verkauft (vgl. act. 2 S. 58 Rz. 39; act. 15 S. 26
Rz. 39) und die Berufungsbeklagte 1 liess das Restaurant "G._____" vollständig
abbrechen (vgl. act. 2 S. 57 Rz. 37, act. 4/83; act. 15 S. 26 Rz. 37).
2.1 Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 (act. 5/1) machte die Berufungsklägerin
bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichts Bülach eine For-
derungsklage anhängig, mittels welcher sie eine Mehrwertentschädigung gestützt
auf Art. 260a Abs. 3 OR geltend machte (vgl. act. 5/1 S. 2 i.V.m. act. 5/1 S. 37
Rz. 10). Unter Beilage der Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde in Mietsa-
chen vom 17. November 2014 (act. 1) sowie diverser Unterlagen (act. 4/2-98)
reichte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 18. Dezember 2014 (Datum des
Poststempels) in der Folge beim Mietgericht am Bezirksgericht Bülach (nachfol-
gend: Vorinstanz) die Klage (act. 2) gegen die Berufungsbeklagten ein. Mit Zirku-
lar-Beschluss vom 6. Januar 2015 (act. 6) wurde den Berufungsbeklagten Frist
zur schriftlichen Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 11. Mai 2015 reichten
die Berufungsbeklagten die Klageantwort samt Beilagen ins Recht (act. 15 und
act. 16/1-7). Mit Verfügung vom 17. Mai 2015 (act. 17) wurden die Parteien zur
Instruktionsverhandlung auf den 24. Juli 2015 vorgeladen, im Rahmen welcher
Vergleichsgespräche stattfanden (vgl. Prot. Vi. S. 18). Den Parteien wurde so-
dann mit deren Einverständnis bis 31. August 2015 Zeit für aussergerichtliche
Vergleichsgespräche eingeräumt (vgl. Prot. Vi. S. 19), welche in der Folge bis
Ende Oktober 2015 verlängert wurde (vgl. act. 19). Mit Schreiben vom 30. Okto-
ber 2015 (act. 20) liess die Berufungsklägerin aufgrund gescheiterter Vergleichs-

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gespräche um Fortsetzung des Verfahrens bitten. Anlässlich der Hauptverhand-
lung vom 15. April 2016 (vgl. Prot. Vi. S. 20 ff.) reichte die Berufungsklägerin ne-
ben ihrer Replik (act. 26) weitere Beilagen ins Recht (vgl. act. 27/1-5). Mit Be-
schluss vom 15. April 2016 (act. 28) wurde der Berufungsklägerin die unentgeltli-
che Rechtspflege bewilligt und gleichzeitig den Berufungsbeklagten Frist zur
schriftlichen Duplik angesetzt. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 (act. 30) reichten
die Berufungsbeklagten die schriftliche Duplik ins Recht. Sodann wurden die Par-
teien mit Verfügung vom 7. Juli 2016 (act. 32) zur Fortsetzung der Hauptverhand-
lung auf den 25. Juli 2016 vorgeladen. Die anlässlich dieser Verhandlung geführ-
ten Vergleichsgespräche scheiterten (vgl. Prot. Vi. S. 29).
2.2 Mit Beschluss vom 24. November 2016 (act. 33 = act. 36 = act. 38, nachfol-
gend act. 36 zitiert) entschied die Vorinstanz schliesslich im eingangs wiederge-
gebenen Sinne und folgte damit dem Hauptantrag der Berufungsbeklagten.
3. Dagegen erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig (vgl. act. 34, Art. 145
Abs. 1 lit. c ZPO) mit Eingabe vom 16. Januar 2017 (act. 37) Berufung. Auf das
Einholen einer Berufungsantwort wurde verzichtet (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die
Akten der Vorinstanz (act. 1-34; inkl. des Schlichtungsverfahrens, Geschäfts-
Nr. MK140176) wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1. Da der Streitwert vorliegend Fr. 437'589.55 (vgl. act. 2 S. 64 f. Rz. 5.4 f. und
S. 67 f. Rz. 7.1) beträgt, ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Berufung
wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kam-
mer eingereicht. Die Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und somit zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzu-
treten.

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2.1 Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Zur unrichtigen Rechts-
anwendung gehört ebenfalls die falsche Ermessensausübung, weshalb sie im
Gesetz nicht eigens erwähnt wird.
2.2 Zur Begründung der Berufung genügt es nicht, in der Berufungsschrift einen
blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und pauschale Kritik am vorin-
stanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorge-
brachte (und von ihr Diskutierte) zu wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche
Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich
sachbezogen und substantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen
Entscheides auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das
Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt wor-
den sein soll (vgl. zum Ganzen etwa IWO W. HUNGERBÜHLER/MANUEL BUCHER, DI-
KE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44; ZK ZPO-
REETZ/THEILER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.; ZR 110/2011 S. 246; vgl. OGer ZH, LB110049 vom
5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen, sowie BGE 138 III 374).
III.
Zur Berufung im Einzelnen
1.1 Das Mietgericht entscheidet erstinstanzlich namentlich Streitigkeiten aus
Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtverhältnissen (Art. 276 OR) über Wohn- und
Geschäftsräume (§ 21 Abs. 1 lit. a GOG/ZH). Der Begriff der Wohn- und Ge-
schäftsräume deckt sich mit demjenigen des materiellen Bundesrechts gemäss
Art. 253a OR. Danach fallen Streitigkeiten betreffend Miete von unbebautem Land
nicht in die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts (ZR 97 Nr. 47 S. 144 E. 5).
Bildet das Mietobjekt zum Zeitpunkt der Übergabe ein noch unbebautes Grund-
stück, welches später durch den Mieter ausgebaut bzw. bebaut wird, fehlt es un-
abhängig von einer späteren Geschäftstätigkeit am mietvertragsrechtlichen Raum
(vgl. ZK-HIGI, 3. Aufl. 1994, Art. 253a N 23; BK-GIGER, Bern 2013, Art. 253a N 22

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m.w.H.; BSK OR I-WEBER, 6. Aufl. 2015, Art. 253a/253b N 11; VISCHER, Die Roh-
baumiete. Zulässigkeit und Grenzen, ZStP Zürcher Studien zum Privatrecht
Band/Nr. 262, Zürich 2014, N 78).
1.2 Vor Vorinstanz blieb letztlich umstritten, ob lediglich ein Mietvertrag über das
Grundstück oder auch über das später darauf erstellte Restaurant "G._____" und
die Parkplätze zustande gekommen war, mithin ob sich das Mietverhältnis auch
auf das Restaurantgebäude und den dazugehörigen Umschwung erstreckte bzw.
eine Geschäftsraummiete vorlag oder vielmehr lediglich ein Mietvertrag über ein
Grundstück bestand (vgl. act. 36 S. 4 E. 3.1.1).
2.1 Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid mit dem Nichtvor-
liegen eines Mietvertrages über einen Wohn- oder Geschäftsraum zwischen der
Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1. Der zwischen den Beiden zu-
stande gekommene Vertrag sei als Mietvertrag über ein Grundstück zu qualifizie-
ren, weshalb das Mietgericht Bülach für die eingeklagte Forderung sachlich nicht
zuständig sei (act. 36 S. 16 E. 3.4). Die Vorinstanz klammerte das Verhältnis zum
Berufungsbeklagten 2 bzw. die Frage der Vertretung des Berufungsbeklagten 2
durch die Berufungsbeklagte 1, mit welcher dieser eine Erbengemeinschaft bilde-
te, bei ihrer Beurteilung zu Recht aus, zumal die sachliche Zuständigkeit im vor-
liegenden Fall bereits dann verneint werden konnte, wenn aufgrund der Vereinba-
rung zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1 ein Mietver-
trag über einen Geschäftsraum auszuschliessen war (vgl. act. 36 S. 12
E. 3.3.4.1).
2.1.1 Zur Begründung führte die Vorinstanz zum Verhältnis zwischen der Beru-
fungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1 im Wesentlichen aus, es lasse sich
weder ein ausdrücklich vereinbartes noch ein faktisches Mietverhältnis über einen
Geschäftsraum feststellen (vgl. act. 36 S. 14 f. E. 3.3.4.7). Zum einen bestünden
keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Mietzinserhöhung von monatlich
Fr. 500.– auf Fr. 850.– nach dem Willen sowohl der Berufungsklägerin als auch
der Berufungsbeklagten 1 dem erhöhten Platzbedarf auf dem Grundstück nach
Erstellung des Restaurants "G._____" geschuldet gewesen sei, weshalb sich
ausschliessen lasse, dass es deren Willen entsprochen habe, das Restaurant

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"G._____" als Mietobjekt zu behandeln (vgl. act. 36 S. 14 E. 3.3.4.6). Zum ande-
ren habe auch die zweite Mietzinserhöhung nach Erstellung der Parkplätze zwi-
schen den beiden keine Regelung über die Gebrauchsüberlassung des Restau-
rants "G._____" enthalten (vgl. act. 36 S. 15 E. 3.3.4.7).
Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz in Erwägung der relevanten Sachver-
haltselemente. Dazu führte sie in dem angefochtenen Urteil aus, die behauptete
Vereinbarung eines Entgelts für die Gebrauchsüberlassung des Restaurants
"G._____" ergebe keinen Sinn. Zwar sei das Restaurant aufgrund der Qualifikati-
on als Dauerbaute (vgl. act. 36 S. 10 E. 3.3.2.5) mangels öffentlich beurkundetem
Rechtsgeschäft und Grundbucheintrag – in sachenrechtlicher Hinsicht – im Eigen-
tum der Grundeigentümer bzw. der Berufungsbeklagten verblieben (vgl. act. 36
S. 13 E. 3.3.4.5). Es habe jedoch – in obligationenrechtlicher Hinsicht – dem tat-
sächlichen Willen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1 entspro-
chen, dass das auf dem Grundstück erstellte Restaurant im Eigentum der Beru-
fungsklägerin sein sollte (vgl. act. 36 S. 13 f. E. 3.3.4.5). Die Berufungsbeklagte 1
habe in dem als "Eigentums-Bestätigung" bezeichneten Schreiben (vgl. act. 16/5)
festgehalten, dass der Bau des Restaurants und des Umschwungs durch die Be-
rufungsklägerin finanziert worden und diese Eigentümerin des Restaurants
"G._____" sei. Die Berufungsklägerin habe anlässlich der Verhandlung vom
24. Juli 2015 ausgeführt, sie habe die in diesem Schreiben enthaltene Zusiche-
rung des Eigentums als Sicherheit für den Fall aufgefasst, dass das Mietverhältnis
beendet werde (vgl. act. 36 S. 13 E. 3.3.4.4). Die Berufungsklägerin sei in ihrem
Schreiben vom 14. Januar 2005 (act. 16/1) selber davon ausgegangen, dass der
Mietzins nach dem Bau des Restaurants der Quadratmeterzahl angepasst werde,
und dass eine Erhöhung um Fr. 350.– pro Monat nach Erstellung des Restaurants
als angemessen erscheine. Da diese Erhöhung ausserdem den Quadratmeter-
preis in etwa gleich habe bleiben lassen, könne ausgeschlossen werden, dass es
dem Willen der Berufungsklägerin oder der Berufungsbeklagten 1 entsprochen
habe, das Restaurant "G._____" als Mietobjekt zu behandeln. Daran habe auch
die Mietzinserhöhung aufgrund der erstellten Parkplätze nichts geändert (vgl.
act. 36 S. 14 E. 3.3.4.6).

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2.1.2 Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, dass mangels Regelung betreffend
das Restaurant "G._____" eine Vertragslücke vorliege. Da es zwischen der Beru-
fungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1 an einem Konsens betreffend die
zum Gebrauch überlassene Sache als einem objektiv wesentlichen Vertragspunkt
fehle (vgl. act. 36 S. 15 f. E. 3.3.5.1 und 3.3.5.3), sei eine Vertragsergänzung
ausgeschlossen. Schliesslich schloss die Vorinstanz ihre Beurteilung damit ab,
dass sie auch eine gerichtliche Vertragsanpassung via clausula rebus sic stanti-
bus ausschloss, da es an der Voraussetzung mangle, dass die Verhältnisände-
rungen beim Abschluss des Vertrages weder voraussehbar noch vermeidbar ge-
wesen sei (vgl. act. 36 S. 16 E. 3.3.5.4).
2.2.1 Die Berufungsklägerin bringt in tatsächlicher Hinsicht dazu in ihrer Beru-
fungsschrift zusammengefasst vor (vgl. act. 37 S. 4 ff. Rz. 7.1 ff.), die vorinstanzli-
chen Ausführungen seien unvollständig (act. 37 S. 5 Rz. 7.1); sie habe bereits in
der Klageschrift ausgeführt, dass mit der vermieterseitig und unterschriftlich er-
folgten Zustimmung zum Baugesuch betreffend das Restaurant "G._____" das
Mietverhältnis in eine Geschäftsraummiete umgewandelt worden sei (vgl. act. 37
S. 5 f. Rz. 7.2 f.).
2.2.2 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Be-
rufungsbeklagte 1 das Baugesuch betreffend das Restaurant "G._____" unter-
zeichnet und mit ihrer Unterschrift vom 13. Januar 2005 (Baugesuch) gegenüber
der Berufungsklägerin ihre gültige Einwilligung zum Bau des Restaurants
"G._____" erteilt habe (vgl. act. 36 S. 12 E. 3.3.3.5).
Die Berufungsklägerin setzt sich im Übrigen in keiner Weise mit den Sachverhalt-
selementen auseinander, aufgrund welcher die Vorinstanz das Vorliegen eines
Mietvertrages über einen Geschäftsraum zwischen der Berufungsklägerin und der
Berufungsbeklagten 1 verneinte (vgl. act. 36 S. 13 ff. E. 3.3.4.4 - 3.3.4.7 und
E. 3.3.5). Die Berufungsklägerin stellt somit die Sachverhaltsermittlung/-feststel-
lung durch die Vorinstanz nicht in Frage, und kritisiert insbesondere auch nicht, es
seien sich aus den Akten ergebende, rechtserhebliche Tatsachen übersehen
worden.

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2.3.1 Vielmehr rügt die Berufungsklägerin ausschliesslich eine falsche Rechts-
anwendung, indem sie die Auffassung vertritt, das Vertragsverhältnis zwischen
den Parteien habe sich auf die Geschäftsräume des Restaurants "G._____" be-
zogen (act. 37 S. 6 Rz. 7.2). Sie führt diesbezüglich an, sie sei aufgrund der Zu-
stimmung der Berufungsbeklagten 1 zum Baugesuch berechtigt erklärt worden,
auf dem gemieteten Grundstück eine Dauerbaute zu erstellen, und aufgrund des-
sen habe der mietvertragliche Zweck darin bestanden, einen Restaurationsbetrieb
zu betreiben (act. 37 S. 8 f. Rz. 8.3). Sie verweist für ihren Standpunkt auf einen
Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 13. Januar 1972 (vgl. act.
37 S. 9 Rz. 8.3). In jenem Entscheid habe das Obergericht erwogen, dass der
Mieter eines Grundstücks, der die Geschäftsräume auf eigene Kosten errichten
müsse, nicht schlechter zu stellen sei, als jener, dem der Vermieter schon fertig
gebaute Räumlichkeiten zur Verfügung stelle (act. 37 S. 7 Rz. 8.1.3). Daher habe
das Obergericht eine Erstreckung des Mietverhältnisses grundsätzlich für gerecht-
fertigt erachtet, und damit das Vorliegen eines Geschäftsraummietvertrages be-
jaht (vgl. act. 37 S. 7 f. Rz. 8.1.4 f.).
2.3.2 Vorab ist zu dem von der Berufungsklägerin zitierten Urteil des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 13. Januar 1972 festzuhalten, dass darin zwar die
Erstreckungsklage gutgeheissen wurde, das Bundesgericht dieses Urteil in der
Folge aber aufhob, unter Abweisung der Erstreckungsklage (vgl. BGE 98 II
199 ff., E. 4a/b).
Dem erwähnten Entscheid lag ein Mietvertrag zwischen den Parteien zugrunde,
wonach ein unbebautes Grundstück vermietet und gleichzeitig der Mieterin das
Recht eingeräumt wurde, darauf auf eigene Kosten ein von den Vermietern bewil-
ligtes Gebäude zu errichten. Bei jener Baute handelte es sich unstreitig um eine
Fahrnisbaute bzw. Zeitbaute (vgl. BGE 98 II 202, E. 2). Aufgrund dessen war der
von jenen Parteien geschlossene, als "Baurechtsvertrag" bezeichnete und ins
Grundbuch eingetragene Vertrag betreffend diese Baute zwar nicht als selbst-
ständiges und dauerndes Baurecht anzusehen (vgl. BGE 98 II 202 f., E. 2 f.). Die
Vereinbarung stellte jedoch ein dingliches Recht auf Errichtung einer Fahrnisbau-
te auf fremdem Grund und Boden in Form einer irregulären Personaldienstbarkeit

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nach Art. 781 ZGB dar, zumal in jenem Fall ein Grundbucheintrag vorlag. Das
Bundesgericht ging somit in jenem Fall davon aus, dass die Parteien einen Miet-
vertrag über ein unbebautes Grundstück mit einer irregulären Personaldienstbar-
keit für die von der Mieterin darauf erstellten Fahrnisbaute vereinbart hatten. Es
erwog, eine analoge Anwendung von Art. 267 aOR auf solche Fälle sei ein-
schränkend auszulegen, zumal der Gesetzgeber den Schutz absichtlich auf Woh-
nungen und Geschäftsräume beschränkt habe (vgl. BGE 98 II 202 ff., E. 3 f.). Mit
anderen Worten kam das Bundesgericht darin zum Schluss, es liege gerade kei-
ne Geschäftsraummiete vor. Und das mit Fug: Überlassen zum Gebrauch wurde
ein Grundstück und nicht ein Raum.
Was die Berufungsklägerin aus der genannten Rechtsprechung zu den entspre-
chenden altrechtlichen Bestimmungen des OR für ihre Position ableiten will, ist
somit nicht ersichtlich, zumal das seit dem 1. Juli 1990 geltende Mietrecht des OR
sowie das seit dem 1. Januar 2011 geltende GOG, welches für die Bestimmung
der sachlichen Zuständigkeit des Mietgerichts massgeblich ist (vgl. § 3 Abs. 1 und
§ 21 Abs. 1 GOG), ebenfalls und damit weiterhin zwischen der Miete von Wohn-
und Geschäftsraum (sog. Raummiete) und anderen Sachen wie etwa unbewegli-
chen Sachen unterscheiden. Die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts ist da-
bei im GOG (vgl. § 21 Abs. 1 GOG) wie unter dem GVG (vgl. § 18 GVG) auf die
Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen beschränkt (vgl. dazu HAU-
SER/SCHWERI/LIEBER, GOG, 2. A. Zürich 2017, § 3 N 25, § 21 N 3 und N 8, mit
Verweis u.a. auf ZR 97 Nr. 47, S. 142 E. b) sowie auf einzelne Streitigkeiten aus
landwirtschaftlicher Pacht im Sinne des LPG (es sind das Streitigkeiten gemäss
Art. 17 Abs. 2, Art. 26 und 28 LPG).
Im Übrigen ist die Miete eines (Geschäfts-)Raumes nicht auf unbewegliche
Sachen beschränkt, sondern auch bei beweglichen Sachen möglich, so etwa die
Miete eines Raumes in einem Schiff zum Betrieb eines Restaurants (oder die Mie-
te eines Eisenbahnwagons zu diesem Zweck), ferner etwa die Miete eines sog.
Containers bzw. einer Baracke zum Betrieb eines Geschäftes (z.B. Weiterbetrieb
eines Blumenladens in einem gemieteten Container während des Umbaus des
Ladenlokals). Massgeblich für die Eigenschaft einer Sache, Geschäftsraum zu

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sein, ist daher nicht, ob sie sich in einer unbeweglichen oder beweglichen Sache
befindet oder in einer unbeweglichen bzw. beweglichen Sache besteht. Vielmehr
kommt es erstens auf ihre Raumqualität an (Abgeschlossenheit im Wesentlichen
in horizontaler und vertikaler Hinsicht) sowie zweitens (kumulativ), dass ihr von
den Parteien vereinbarter und damit vertragsgemässer Gebrauchszweck im Be-
trieb eines Geschäfts bzw. Geschäftsteiles liegt.
Gegenstand des Mietvertrages war auch nach Darstellung der Berufungs-
klägerin die entgeltliche Überlassung eines unbebautes Grundstücks, also eines
Bodens, durch die Berufungsbeklagten, nicht hingegen die Überlassung einer
Baute bzw. eines Raumes zum Betrieb eines Geschäftes. Dass die Parteien für
die von der Berufungsklägerin später auf dem Grundstück auf eigene Kosten er-
richtete Baute (den Raum) eine entgeltliche Überlassungspflicht der Berufungs-
beklagten i.S. des Art. 256 Abs. 1 OR vereinbart hätten, behauptet sodann auch
die Berufungsklägerin so richtigerweise gerade nicht, namentlich nicht im Zu-
sammenhang mit der Zustimmung der Berufungsbeklagten 1 zur öffentlich-
rechtlichen Baubewilligung der Berufungsklägerin (vgl. act. 37 S. 5 f., S. 9). Auch
mit dieser Zustimmung blieb es folglich weiterhin bei der blossen vertraglichen
Verpflichtung der Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin den unbebauten
Boden zu überlassen.
2.3.3 Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufungsschrift zudem nicht weiter
aus, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzen soll. Vielmehr be-
schränkt sie sich darauf, wie schon vor Vorinstanz (vgl. act. 2 S. 14 Rz. 5.9) vor-
zubringen, aufgrund der Erteilung der Zustimmung seitens der Berufungsbeklag-
ten 1 zum Bau des Restaurants "G._____" habe der mietvertragliche Zweck im
Betrieb eines Restaurants auf dem Grundstück der Berufungsbeklagten bestan-
den, weshalb eine Geschäftsraummiete vorliege (vgl. act. 37 S. 9 E. 8.3).
Es genügt jedoch wie bereits dargelegt nicht, in der Berufungsschrift pauschale
Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz
bereits Vorgebrachte zu wiederholen. Die Berufungsklägerin muss sich sachbe-
zogen und substantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Ent-
scheides auseinandersetzen und den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer

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Sicht korrekte Rechtsanwendung gegenüberstellen, um darzulegen, zu welchem
abweichenden Ergebnis dies führen soll.
Die Berufungsklägerin bringt diesbezüglich keine weiteren Behauptungen vor und
begründet insbesondere nicht, weshalb sie sich mit der Berufungsbeklagten 1 auf
den mietvertraglichen Zweck "Restaurationsbetrieb auf dem Grundstück der Beru-
fungsbeklagten" geeinigt oder diesen gelebt haben will. Auf die ausführlichen
diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (vgl. oben Erw. III.2.1.1) nimmt sie
keinerlei Bezug.
2.3.4 Im Ergebnis dringt die Berufungsklägerin somit weder mit ihrer Rüge be-
treffend die unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch (vgl. oben Erw. III.2.2.1 f.)
noch setzt sie sich hinreichend mit den rechtlichen Schlüssen der Vorinstanz aus-
einander, welche diese aus den von ihr zuvor festgestellten und erwogenen
Sachverhaltselementen betreffend das gewollte und tatsächlich gelebte Mietver-
hältnis zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten 1 gezogen
hat (vgl. oben Erw. III.2.3.1 ff.). Da es im vorliegenden Fall an der Raumqualität
der vertraglich zu überlassenden Mietsache von Vertragsbeginn an fehlte, fällt die
sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts ausser Betracht. Das angefochtene Ur-
teil erweist sich daher als zutreffend und ist im Ergebnis zu schützen.
3. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegrün-
det und ist abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1
lit. a ZPO). Damit ist über die materielle Begründetheit der Forderung der Beru-
fungsklägerin nichts gesagt.
4.1 Die Berufungsklägerin stellte auch für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 37 S. 2 und 9 ff.
Rz. 10 ff.).
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Ver-
tretung angewiesen ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Im Rechtsmittelverfahren

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ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Als
aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen könne, weil er sie nichts kos-
tet (BGE 138 III 218, E. 2.2.4 mit Verweis auf BGE 133 III 616, E. 5).
4.2 Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Berufung als
aussichtslos. Zum einen ist die Rüge der Berufungsklägerin in tatsächlicher Hin-
sicht hinfällig, zumal die Vorinstanz im angefochtenen Urteil von demselben
Sachverhalt ausging wie die Berufungsklägerin in ihrer Berufung. Zum anderen ist
die von der Berufungsklägerin angeführte Rechtsprechung des Obergerichtes Zü-
rich aus dem Jahr 1972 weder einschlägig noch vom Bundesgericht im konkreten
Fall geschützt worden. Nach dem Gesagten erübrigt sich eine Prüfung der Mittel-
losigkeit der Berufungsklägerin. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist somit abzuweisen.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2
und § 4 Abs. 1 und 2 GebVO ist die Entscheidgebühr auf Fr. 14'600.– festzuset-
zen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Es sind keine Parteientschädigun-
gen zuzusprechen: der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, und den Beru-
fungsbeklagten nicht, weil ihnen keine Umtriebe entstanden sind bzw. sie keine
Stellungnahme abgeben mussten (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Mietgerichts Bülach vom
24. November 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 14'600.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels von act. 37, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 437'589.55.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. A. Götschi
versandt am:
16. März 2017