zh_obergericht · PS260070 · 2026-03-20 · de
Konkursbegehren / Aussetzung des Konkurseröffnungsentscheides


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS260070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Schmidt
Beschluss und Urteil vom 20. März 2026
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Konkursbegehren /
Aussetzung des Konkurseröffnungsentscheides
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 16. Februar
2026 (EK250547)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2025 (act. 10/1) beantragte der Gesuchstel-
ler und Beschwerdegegner (fortan Beschwerdegegner) beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichts Meilen (fortan
Vorinstanz), es sei über die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Be-
schwerdeführerin) in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht- Zolli-
kon-Zumikon der Konkurs zu eröffnen. Die Vorinstanz lud im Verfahren
Nr. EK250547 am 5. Dezember 2025 zur Verhandlung vom 25. Februar 2026 vor
(act. 5/12; act. 10/7). Der vom Gesuchsteller gleichzeitig eingeforderte Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– ging am 4. Februar 2026 bei der Vorinstanz ein
(act. 10/14; act. 9, E. 1.1).
1.2. Gleichentags, am 4. Februar 2026, reichte die Beschwerdeführerin beim
Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen eine negative Feststellungsklage im Sinne
von Art. 85a SchKG ein und stellte unter anderem die prozessualen Anträge, die
Betreibungen gemäss Rechtsbegehren 1-4 des Betreibungsamts Küsnacht-Zolli-
kon-Zumikon (Betreibungen Nr. 2 und Nr. 1) im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme umgehend gerichtlich einzustellen, dies superprovisorisch, ohne vorgän-
gige Anhörung des Beklagten (act. 5/3 = act. 10/17/3; act. 9, E. 1.2).
1.3. Mit Verfügung vom 5. Februar 2026 (vgl. act. 5/4 = act. 10/17/2) (im Ver-
fahren Nr. FO260001) wies das Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen den An-
trag auf vorläufige gerichtliche Einstellung der Betreibungen Nr. 2 und Nr. 1 des
Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon ab, soweit er auf den Erlass super-
provisorischer Massnahmen ziele. Gleichzeitig setzte das Einzelgericht dem Be-
schwerdegegner eine nicht erstreckbare Frist von sieben Tagen an, um zum An-
trag der Beschwerdeführerin auf vorläufige gerichtliche Einstellung der Betreibun-
gen Nr. 2 und Nr. 1 Stellung zu nehmen (act. 5/4).
1.4. Mit Eingabe vom 13. Februar 2026 ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz im Konkursverfahren EK250547 mit Verweis auf das Verfahren
Nr. FO260001 um Aussetzung des Konkurseröffnungsentscheids (act. 5/5 =

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act. 10/15; act. 9, E. 1.4). Mit Verfügung vom 16. Februar 2026 (act. 3 = act. 9 =
act. 10/18) wies die Vorinstanz das Gesuch ab.
1.5. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin mit überbrachter Eingabe vom
20. Februar 2026 samt Beilagen (act. 2-4, act. 5/1-12 [entgegen dem Beweismit-
telverzeichnis handelte es sich um insgesamt 12 Beilagen; die Beilage 8 gemäss
Beweismittelverzeichnis "Schlichtungsgesuch betr. Rückforderungsklage vom
05.02.2026 (Verfahren Nr. EK250527)" lag der Beschwerde nicht bei]) bei der
Kammer Beschwerde mit folgenden Anträgen:
1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 16. Februar
2026 im Verfahren Nr. EK250547 aufzuheben.
2. Es sei der Entscheid über den Konkurs im Verfahren
Nr. EK250547 bis zum Entscheid über die Feststellungsklage
(Art. 85a SchKG), eventualiter bis zum Entscheid über die vorläu-
fige Einstellung der Betreibung (Art. 85a Abs. 2 SchKG), im Ver-
fahren Nr. FO26001 auszusetzen.
Eventuell: Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid über
den Konkurs im Verfahren Nr. EK250547 bis zum Entscheid über
die Feststellungsklage (Art. 85a SchKG), eventualiter bis zum
Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung (Art. 85a
Abs. 2 SchKG), im Verfahren Nr. FO26001 auszusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteu-
erzuschlag, zu Lasten des Beschwerdegegners.
Zudem stellte sie folgenden prozessualen Antrag:
Der vorliegenden Beschwerde sei ohne Anhörung der Gegenseite die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.6. Mit Verfügung vom 23. Februar 2026 (act. 7) wurde dem sinngemässen
(vgl. hierzu act. 7, E. 2.2) Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer super-
provisorischen Massnahme (aufschiebende Wirkung) entsprochen und die Vorin-
stanz superprovisorisch angewiesen, den Entscheid über den Konkurs im Verfah-
ren Nr. EK250547 einstweilen bis zum Entscheid über die vorläufige Einstellung
der Betreibung (Art. 85a Abs. 2 SchKG) im Verfahren Nr. FO260001 auszusetzen
(Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner Frist angesetzt,
um zum Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. zur beantragten vorsorglichen
Massnahme Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 2) und um eine Beschwerdeant-
wort einzureichen (Dispositiv-Ziff. 3). Ferner wurde die Beschwerdeführerin zur

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Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert (Dispositiv-Ziff. 4), welcher in der
Folge fristgerecht geleistet wurde (act. 11). Mit Eingabe vom 6. März 2026 zeigte
Rechtsanwältin Y._____ die Vertretung des Beschwerdegegners im Beschwerde-
verfahren an und reichte eine entsprechende Vollmacht ein (act. 12 und 13). Aus-
serdem erklärte sie namens und im Auftrag des Beschwerdegegners dessen Ver-
zicht auf Einreichung einer Beschwerdeantwort und einer Stellungnahme zum Ge-
such um aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahme). Zu den Prozesskos-
ten führte sie aus, die unterliegende rechtsmittelbeklagte Partei müsse entgegen
dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgelegten Grundsatz von der Kostenpflicht entlas-
tet werden, wenn ein von ihr nicht mitverschuldeter grober Verfahrensfehler (Jus-
tizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels geführt habe und sie selber keinen
(unbegründeten) Antrag gestellt bzw. sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht
identifiziert habe (act. 12).
1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-20/2). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerichtes
innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die ange-
fochtene Verfügung (act. 9) datiert vom 16. Februar 2026, sodass die zehntägige
Beschwerdefrist mit der am 20. Februar 2026 überbrachten Eingabe der Be-
schwerdeführerin (act. 2) eingehalten wurde.
2.2. Der Entscheid des Konkursgerichts betreffend die Abweisung des Antrags
der Beschwerdeführerin, das Konkursverfahren auszusetzen, ist prozessleitender
Natur. Das Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im
Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist in Anbetracht der drohenden Konkurseröff-
nung in der Betreibung Nr. 1 zu bejahen (vgl. act. 5/12; vgl. ferner BSK SchKG-
BANGERT, 3, Aufl. 2021, Art. 85a N 23). Die Betreibung Nr. 2, welche im Entscheid
des Einzelgerichts vom 5. Februar 2026 erwähnt wird (vgl. vorstehend, E. 1.3), ist
mittlerweile erledigt und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
(vgl. act. 2, Rz. 18, act. 5/8).

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2.3. Mit dem heutigen Beschwerdeentscheid wird das Gesuch um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme (aufschiebende Wirkung) gegenstandslos und ist abzu-
schreiben.
3.
3.1. Die Vorinstanz lehnte die beantragte Aussetzung des Konkursentscheids
vor dem Hintergrund des abschlägigen, superprovisorischen Entscheids des Ein-
zelgerichts vom 5. Februar 2026 im negativen Feststellungsverfahren (act. 5/4;
vgl. vorstehend E. 1.3) ab (act. 9).
3.2. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, für die Ausset-
zung des Konkursentscheids genüge es, wenn der Einstellungsantrag vor dem
Konkurserkenntnis gestellt werde. Vorliegend müsse vor dem Entscheid über die
Konkurseröffnung notwendigerweise zunächst über den Einstellungsantrag im
Verfahren nach Art. 85a SchKG befunden werden, zumal sich das Einzelgericht
im Entscheid vom 5. Februar 2026 nicht darüber ausgesprochen habe, ob die ne-
gative Feststellungsklage sehr wahrscheinlich begründet sei oder nicht (act. 2,
Rz. 22 ff.).
3.3.
3.3.1. Gemäss Art. 173 Abs. 1 SchKG setzt das Gericht den Entscheid über den
Konkurs aus, wenn von der Aufsichtsbehörde infolge einer Beschwerde oder vom
Gericht gemäss Art. 85 oder 85a Abs. 2 SchKG die Einstellung der Betreibung
verfügt wird. Nach ihrem Wortlaut schreibt die Bestimmung die Aussetzung des
Konkurses zwar nur vor, wenn die Einstellung der Betreibung vom Gericht, das
über die Klage auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung befindet, bereits
verfügt wurde. Daraus lässt sich jedoch nicht zwingend ableiten, dass das Kon-
kurserkenntnis nicht ausgesetzt werden muss, wenn ein Gesuch um Einstellung
der Betreibung hängig war. Aus dem Verhältnis zwischen Art. 85a Abs. 2 und
Art. 173 Abs. 1 SchKG ergibt sich, dass der Betriebene, wenn er eine vorläufige
Einstellung der Betreibung erlangen möchte, um in den Genuss einer Aussetzung
des Konkurses zu kommen, sein Gesuch vor der Konkursverhandlung stellen

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muss (OGer ZH vom 8. August 2017, PS170134, E. 2.4, BGE 133 III 684 E. 3.2,
publ. in Pra 97 [2008] Nr. 75, vgl. auch BGE 136 III 587 E. 2).
3.3.2. Vorliegend wurde das Gesuch um Einstellung der Betreibung im Rahmen
des eingeleiteten Verfahrens nach Art. 85a SchKG vor der Konkurseröffnung ge-
stellt, sodass das Konkursgericht grundsätzlich zuzuwarten hätte, bis über die
vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG entschieden
ist.
3.3.3. Die Vorinstanz lehnte die Einstellung des Konkursverfahrens im Wesentli-
chen mit dem Argument ab, es sei unbestritten, dass die Einstellung der Betrei-
bung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG superprovisorisch verfügt werden könne.
Dies wäre nicht nötig, wenn das Konkursgericht das Konkursverfahren selbst bei
einem abschlägigen Entscheid über die superprovisorische Einstellung aussetzen
müsste (act. 9, E. 2.2). Diese Überlegungen sind zwar grundsätzlich zutreffend.
Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Einzelgericht im negativen
Feststellungsverfahren die superprovisorische, vorläufige Einstellung der Betrei-
bung im Wesentlichen mit dem Argument verweigerte, die erforderliche zeitliche
Dringlichkeit erscheine als selbstverschuldet. Darin mag zwar ein Grund liegen,
die superprovisorische Anordnung ohne Anhörung der Gegenseite zu verweigern.
Mit der Zielsetzung von Art. 85a SchKG, im Sinne eines letzten Rettungsankers
vor der Konkurseröffnung die Begründetheit der Forderung mit der Möglichkeit in
Frage stellen zu können, die Einstellung der Betreibung bzw. des Konkursverfah-
rens zu erwirken, wenn die Klage "sehr wahrscheinlich begründet" ist, hat dies al-
lerdings nichts zu tun. Ob die negative Feststellungsklage sehr wahrscheinlich be-
gründet ist oder nicht, wurde vom Einzelgericht im Verfahren Nr. FO260001 noch
gar nicht geprüft. Zum vorinstanzlichen Argument, die Einstellung könne bei offen-
sichtlich unbegründeten oder verspäteten ("dilatoire") Gesuchen verweigert wer-
den, ist zu sagen, dass das Bundesgericht zwar in der Tat mehrfach betont hat,
die Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG könne verweigert
werden, wenn das Gesuch "manifestement mal fondée ou dilatoire" erscheine
(vgl. BGer 5A_196/2023 vom 6. April 2023, E. 3.2; BGer 5A_953/2012 vom
30. Januar 2013, E. 4.1; BGer 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008, E. 2.2.;

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BGer 5P.69/2003 vom 4. April 2003, E. 5.3.1). Das Bundesgericht geht in diesen
Fällen jedoch regelmässig davon aus, dass gar keine Einstellung – weder eine
vorläufige noch eine superprovisorische – erfolgen könne (vgl. BGer 5A_196/2023
vom 6. April 2023, E. 3.2 ["Lorsque la demande apparaît manifestement mal
fondée ou dilatoire, le poursuivi ne saurait donc bénéficier d'une suspension, ni
provisoire ni préprovisoire {…}"]; BGer 5A_953/2012 vom 30. Januar 2013, E. 4.1;
BGer 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008, E. 2.2.; BGer 5P.69/2003 vom
4. April 2003, E. 5.3.1). Vorliegend scheint das Einzelgericht im Verfahren nach
Art. 85a SchKG indessen nicht der Auffassung zu sein, dass eine vorläufige Ein-
stellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG nach Anhörung des Be-
schwerdegegners ausgeschlossen wäre. Zwar moniert das Einzelgericht im be-
sagten Entscheid eine selbstverschuldete, besondere Dringlichkeit (vgl. act. 5/4),
schliesst aber offensichtlich (noch) nicht auf eine dilatorische (die Übersetzung
der Vorinstanz "verspätet" erscheint hier in der Tat nicht ganz treffend, vgl. hierzu
act. 2, Rz. 26) Klageerhebung der Beschwerdeführerin. Andernfalls hätte das Ein-
zelgericht dem Beschwerdegegner keine Frist ansetzen müssen, um zum Antrag
der Beschwerdeführerin auf vorläufige gerichtliche Einstellung der Betreibung
Nr. 1 Stellung zu nehmen (vgl. act. 5/4, Dispositiv-Ziff. 4). Aus den Erwägungen
des Einzelgerichts geht zudem hervor, dass es der Auffassung war, eine beson-
dere Dringlichkeit liege auch deshalb nicht vor, weil das Konkursgericht ohnehin
erst nach dem Vorliegen seines Entscheids über die Aussetzung nach Art. 85a
Abs. 2 SchKG über die Konkurseröffnung werde entscheiden können (vgl. vorste-
hend, E. 1.3). Würde der Konkurs nun im Verfahren EK250547 eröffnet, bevor
über die vorläufige Einstellung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG entschieden
wurde, entstünde ein unauflösbarer Widerspruch zwischen den beiden Entschei-
den, was unbillig wäre.
3.4. Entsprechend ist der Eventualantrag der Beschwerde (Anweisung der Vor-
instanz, den Entscheid über den Konkurs bis zum Entscheid über die vorläufige
Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG) gutzuheissen. Für
eine Aussetzung des Konkursverfahrens bis zum Entscheid über die Klage nach
Art. 85a SchKG an sich, ohne dass die Einstellung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG
angeordnet werden würde, wie es die Beschwerdeführerin im Hauptantrag ver-

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langt (vgl. vorstehend, E. 1.5), besteht hingegen keine Grundlage. Diesem Antrag
kann nicht entsprochen werden bzw. ist die Beschwerde im Übrigen abzuweisen.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat für den angefochtenen Entscheid keine Kosten erho-
ben, sodass sich ein Entscheid über die vorinstanzliche Kostenverlegung erübrigt.
Auch für das Beschwerdeverfahren rechtfertigt es sich umständehalber, auf die
Erhebung von Kosten zu verzichten. Der geleistete Kostenvorschuss (vgl. vorste-
hend, E. 1.6) ist der Beschwerdeführerin daher zurückzuerstatten.
4.2. Die Beschwerdeführerin beantragte die Zusprechung einer Parteientschä-
digung zulasten des Beschwerdegegners. Der Beschwerdegegner wurde jedoch
im vorinstanzlichen Verfahren nicht zur Stellungnahme aufgefordert und der ange-
fochtene Entscheid ist nicht auf dessen Anträge zurückzuführen. Im Beschwerde-
verfahren verzichtete er auf Anträge, sodass es nicht angemessen wäre, ihn zur
Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten.
4.3. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung vom Staat gibt es keine
gesetzliche Grundlage, zumal sich vorliegend auch nicht von einem qualifizierten
Fehlentscheid (im Sinne einer Justizpanne) sprechen liesse. Zwar wird der vorin-
stanzliche Entscheid aufgehoben. Dies aber nicht, weil er als schlechterdings un-
vertretbar anzusehen wäre, sondern um einen Widerspruch zum Entscheid des
Einzelgerichts im Verfahren nach Art. 85a Abs. 2 SchKG und eine möglicherweise
resultierende, verfrühte Konkurseröffnung zu vermeiden. Die Beschwerdeführerin
muss sich allerdings entgegenhalten lassen, dass sie grundsätzlich gehalten ge-
wesen wäre, gegen den abweisenden superprovisorischen Entscheid im Verfah-
ren nach Art. 85a Abs. 2 SchKG ein Rechtsmittel zu ergreifen. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung steht hier der Rechtsmittelweg bei drohender Konkurs-
eröffnung ausnahmsweise offen (vgl. BGer 5A_473/2012 vom 17. August 2012,
E. 1.2, BGer 5A_534/2010, E. 1 [nicht publ. in BGE 136 III 587], KUKO SchKG-
BRÖNNIMANN, Art. 85a N 15, 3. Aufl. 2025, BSK SchKG-BANGERT, 3. Aufl. 2021,
Art. 85a N 23 jeweils m.w.H.). Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich vorliegend,

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der obsiegenden Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 108 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahme) wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Be-
zirksgerichts Meilen vom 18. Februar 2026 aufgehoben und das Einzelge-
richt im summarischen Verfahren (Konkurssachen) wird angewiesen, den
Entscheid über den Konkurs im Verfahren Nr. EK250547 einstweilen bis
zum Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung (Art. 85a
Abs. 2 SchKG) im Verfahren Nr. FO260001 auszusetzen.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

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3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Vorschuss von Fr. 300.– wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Ver-
rechnungsanspruchs der Gerichtskasse.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage des Doppels von act. 12, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Schmidt
versandt am:
23. März 2026