zh_obergericht · SB170355 · 2018-02-13 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170355-O/U/cs
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Burger, Präsident, die Oberrichterin lic. iur.
Bertschi und der Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. Schwarzenbach-Oswald
Urteil vom 13. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber,
Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung -
Einzelgericht, vom 16. Mai 2017 (GG170027)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Februar 2017
(Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 2 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit heute 2 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr Strafuntersuchung.
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Kosten werden vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt, jedoch erlassen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Prot. II S. 15 f.)
1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts
gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freizusprechen.

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2. Eventuell sei er wegen fahrlässiger Tatbegehung von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG mit einer Busse von höchstens Fr. 300.– zu bestrafen.
3. Im Falle von Art. 409 Abs. 1 StPO sei das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 16. Mai 2017 aufzuheben und die Sache zur Neubeurtei-
lung an dasselbe zurückzuweisen.
4. Dem Berufungskläger sei für die rechtswidrig, eventuell ungerechtfer-
tigt erfolgten Zwangsmassnahmen (polizeiliche Festnahme und Haft)
eine Genugtuung von nicht unter Fr. 500.– zuzusprechen.
5. Den Berufungskläger sei in der Person des unterzeichneten Rechts-
anwalts die amtliche Verteidigung zu gewähren und nach Art. 132
Abs. 1 lit. b StPO zu bestellen.
6. Eventuell sei der Berufungskläger fürs seinen Parteiaufwand ange-
messen zu entschädigen.
7. Die Ermittlungs-, Untersuchungs- und Gerichtskosten seien von der
Staatskasse zu tragen.
8. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 39)
1. Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs,
2. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten,
3. Verweigerung des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe,
4. Auferlegung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie der
Kosten der Untersuchung.

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschuldigte wurde am 27. Oktober 2016 beim Schalter des Migrati-
onsamtes Zürich von der Polizei verhaftet und zum Vorwurf befragt, er sei trotz
schriftlicher Aufforderung vom 18. Juni 2016, die Schweiz innert 24 Stunden zu
verlassen, illegal in der Schweiz verblieben (Urk. 1 und 2). Am 28. Oktober 2016
erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl einen Strafbefehl (Urk. 7). Gegen die-
sen erhob der amtliche Verteidiger des Beschuldigten Einsprache (Urk. 8). Nach
ergänzter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft am 15. Februar 2017 An-
klage beim Bezirksgericht Zürich (Urk. 16). Mit Urteil vom 16. Mai 2017 sprach
das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung - Einzelgericht, den Beschuldigten des
rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und be-
strafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Monaten unter Anrechnung
von 2 Tagen erstandener Haft (Urk. 28).
2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 23. Mai 2017 Berufung an-
melden (Urk. 24). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte der Beschuldigte
mit Schreiben vom 18. September 2017 die Berufungserklärung ein (Urk. 30). Der
Beschuldigte verlangt einen Freispruch, die Zusprechung einer Genugtuung und
die Übernahme der Kosten auf die Staatskasse. Weiter liess der Beschuldigte be-
antragen, es sei ihm Rechtsanwalt lic. iur X._____ als amtlicher Verteidiger zu
bestellen (Urk. 30). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Eingabe vom 4. Oktober
2017 innert angesetzter Frist Anschlussberufung mit dem Antrag auf Bestätigung
des vorinstanzlichen Schuldspruchs und Bestrafung des Beschuldigten mit einer
Freiheitsstrafe von 4 Monaten unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges
(Urk. 49).

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II. Prozessuales
1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Art. 402 N 1;
Art. 437 StPO). Vorliegend wurde die Berufung nicht beschränkt. Es sind sämtli-
che Punkte des vorinstanzlichen Urteils angefochten.
2. Vor Vorinstanz rügte der Beschuldigte eine Verletzung des Anklageprinzips,
da der Tatvorwurf nicht klar sei. Die Anklage enthalte z.B. weder im Sachverhalt
noch rechtlich die Umschreibung einer fehlenden Mitwirkung des Beschuldigten
bei der Beschaffung von Reisepapieren etc. (vgl. Urk. 20 S. 4, Prot. I S. 14/15).
Mit den Erwägungen der Vorinstanz, auf welche zu verweisen ist (Urk. 28 S. 4,
Art. 82 Abs. 4 StPO), ist davon auszugehen, dass dem Anklageprinzip genüge
getan wurde und der Beschuldigten weiss, was ihm vorgeworfen wird.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder
des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, macht sich strafbar (Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG). Das Nichtverlassen des Landes nach Ablauf des bewilligten
Aufenthalts ist bei objektiver Unmöglichkeit der Ausreise strafrechtlich nicht vor-
werfbar, weil das strafrechtliche Schuldprinzip die Freiheit voraussetzt, anders
handeln zu können (vgl. ZÜND in SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, OFK
Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 115 N 7 mit Hinweisen auf BGer v.
07.10.2010 6B_482/2010 E. 3.2.2 und E. 3.2.3).
2. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich in Kenntnis der Abweisung sei-
nes Asylgesuches, der Wegweisung aus der Schweiz wie auch der Ausreiseauf-
forderung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 18. Juni 2016 seit dem
19. Juni 2016 bis zu seiner Verhaftung am 27. Oktober 2016 ununterbrochen wis-
sentlich und willentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten zu

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haben, wobei er sich auch in keiner Weise um die Beschaffung der für seine Aus-
reise notwendigen Reisepapiere gekümmert habe (Urk. 16).
3.1. Der Beschuldigte wurde am 27. Oktober 2016 hier in der Schweiz verhaftet
und ist geständig, sich seit dem 19. Juni 2016 ununterbrochen hier aufgehalten zu
haben. Er anerkennt ferner, 2004 ein Asylgesuch gestellt zu haben, welches ab-
gelehnt worden sei und dass er mehrmals eine Wegweisung aus der Schweiz
ausgestellt erhalten habe. Ferner stellt der Beschuldigte nicht in Abrede, dass er
im Juni 2016 eine Ausreiseaufforderung erhalten habe. Der Beschuldigte räumte
auch freimütig ein, dass er in Algerien wäre, wenn er gewollt hätte, er das aber
nicht gewollt habe. Er hob hervor, dass das Migrationsamt selber wisse, dass es
ihn (gegen seinen Willen) nicht ausschaffen könne. Es sei sodann so, dass er seit
rund 3 ½ Jahren - so der Beschuldigte am 16. Mai 2017 - eine Freundin (deren
Namen er nicht nennen wolle) habe, die Schweizerin sei, welche allerdings noch
in einem Scheidungsverfahren stecke. Nach der beabsichtigten Heirat mit ihr
werde er hier bleiben können. Er sei der Meinung, es ändere nichts, ob er hier
oder in Algerien auf die Scheidung warte (Urk. 2 S. 1 f.; Urk. 10 S. 2, Prot. I S. 9
f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte er erneut aus, dass er
beabsichtige, seine Freundin zu heiraten, sobald sie geschieden sei (Prot. II
S. 10).
3.2. Das Geständnis des Beschuldigten deckt sich mit dem Untersuchungser-
gebnis. Der Beschuldigte hat am 1. März 2004 ein Asylgesuch gestellt. Auf dieses
wurde mit Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge am 11. März 2004 nicht
eingetreten und er wurde aus der Schweiz gewiesen und aufgefordert, die
Schweiz sofort zu verlassen (Urk. 4/1, Urk. 11/4 pag. 000019 ff.). Im Jahre 2004
organisierte das Migrationsamt u.a. zweimal eine Rückreise nach Algerien, wel-
che indessen daran scheiterten, dass der Beschuldigte sich weigerte, ins Linien-
flugzeug - Sonderflüge nach Algerien sind nicht gestattet - einzusteigen und zu-
rück nach Algerien zu reisen (Urk. 11/4 S. 128 f. und S. 137 ff.). Seither, also seit
rund 13 Jahren, hält sich der Beschuldigte ohne Bewilligung in der Schweiz auf.
Ebenfalls ist belegt, dass das Migrationsamt den Beschuldigten am 18. Juni 2016
aufforderte, die Schweiz innert 24 Stunden zu verlassen (Urk. 4/2).

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3.3. Es ist somit - wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten - erstellt, dass
der Beschuldigte sich vom 19. Juni 2016 bis zum 27. Oktober 2016 in Kenntnis
der ausländerrechtlichen Entscheide, die ihn zur Ausreise verpflichtet hätten, in
der Schweiz aufgehalten hat.
3.4. Der Verteidiger wendet ein, es sei dem Beschuldigten mangels Reisepapier
unmöglich, aus der Schweiz auszureisen. Insbesondere sei er nicht in der Lage,
sich einen neuen Pass zu beschaffen (Urk. 20 S. 3 f.; Prot. I S. 14; Urk. 30 S. 3-7,
Prot. II S. 13). Die Vorinstanz hat zu diesem Punkt ausführliche und zutreffende
Erwägungen gemacht, auf welche vollumfänglich verwiesen werden kann (Art. 82
Abs. 4 StPO, Urk. 28 S. 58) und die eigentlich keiner Ergänzung bedürfen. Die
Vorinstanz ist mit überzeugenden Argumenten zum Schluss gekommen, dass der
Beschuldigte hätte ausreisen können, wenn er dies gewollt und sich entsprechend
bemüht hätte. Frühere Ausschaffungen scheiterten daran, dass der Beschuldigte
sich weigerte, in Linienflugzeuge nach Algerien einzusteigen und die von den
Schweizer Behörden organisierten und gebuchten Flüge anzutreten. Seine Identi-
tät ist bekannt (ein abgelaufener Pass liegt vor), so dass ohne Weiteres ein Lais-
ser-Passer ausgestellt werden könnte. Schliesslich hat die Vorinstanz zutreffend
den einschlägigen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Algerien zitiert, wo-
nach Algerien ohne Formalitäten ihre Staatsangehörigen, die sich unbefugt im
Hoheitsgebiet der Schweiz aufhalten, übernimmt, auch wenn diese über keinen
gültigen Reisepass verfügt, sofern der Besitz der algerischen Staatangehörigkeit
nachgewiesen ist, wozu ein abgelaufener Reisepass genügt. Auf die Behauptung
der Verteidigung, dieser Staatsvertrag sei nicht anwendbar und toter Buchstabe
(Urk. 30 S. 5), braucht nicht näher eingegangen zu werden. Stichhaltige Argu-
mente zu dieser These wurden keine vorgebracht und es ist gerichtsnotorisch,
dass dieser Staatsvertrag in der Praxis - so etwa dessen Art. 4 Ziff. 3 - durchaus
zur Anwendung gelangt. Im Übrigen ist diese Bestimmung vorliegend ohnehin
nicht ausschlaggebend. Untauglich ist auch die Argumentation, dem Beschuldig-
ten sei von anderen algerischen Staatsangehörigen mit Sans Papier-Status mit-
geteilt worden, dass für die Erlangung eines neuen algerischen Passes eine
Schweizerische Aufenthaltserlaubnis vorgelegt werden müsse, wobei eine solche
dem Beschuldigten aber fehle (Urk. 30 S. 5 ff., Prot. II S. 17). Entscheidend ist

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nämlich, dass der Beschuldigte wie er selber klar zugibt, nicht nach Algerien aus-
reisen will und gar wie erwähnt einräumt, wenn er gewollt hätte, er heute in Alge-
rien wäre, aber er wolle eben nicht. Er weist in Kenntnis der Praxis der Behörden
selber daraufhin, dass man ihn nicht (gegen seinen Willen im Rahmen von Son-
derflügen) nach Algerien ausschaffen könne. Allein damit sind sämtliche Einwen-
dungen der Verteidigung Makulatur und offensichtliche Spitzfindigkeiten. Es geht
auch nicht an, den Migrationsbehörden anzulasten, diese hätten es unterlassen,
den Beschuldigten in Ausschaffungshaft zu nehmen und diesen auf dem Luftweg
auszuschaffen (Prot. II. S. 17), lässt Algerien doch eine zwangsweise Rückschaf-
fung von ihren Staatsangehörigen gar nicht zu, was auch mangels direkten Flug-
verbindungen zwischen Algerien und der Schweiz schwierig durchzusetzen wäre
(vgl. Prot. II S. 19). Es erscheint vor diesem Hintergrund auch unverfroren, gel-
tend zu machen, es sei aus den Unterlagen nicht ersichtlich, inwiefern die Behör-
den dem Bedürftigen, lediglich von Nothilfe lebenden Beschuldigten logistisch und
finanziell bei der Beschaffung eines neuen Passes behilflich gewesen seien
(Urk. 20 S. 3/4). Dieses Argument im Wissen darum vorzubringen, dass jede
Ausschaffung nach Algerien gegen den Willen des Beschuldigten auch bei Vorlie-
gen eines Passes (oder eines Laisser-Passer) zum Scheitern verurteilt ist, er-
scheint schlicht dreist. Es ist im Übrigen gerichtsnotorisch, dass ausreisewilligen
Ausländern von den Behörden effizient geholfen wird, die erforderlichen Reisepa-
piere zu beschaffen. Des Weiteren hatte der Beschuldigte rund 12 Jahre Zeit, sich
einen Pass zu beschaffen, was auch bei finanziell sehr bescheidenen Mitteln ge-
nügen sollte. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er sogar aus, dass ein
algerischer Pass nichts koste (Prot. II S. 14 f.). Anzufügen ist, dass der Beschul-
digte im Zusammenhang mit seiner beabsichtigten Heirat mit einer Schweizerin
sehr wohl logistisch und finanziell in der Lage war, sich die dazu notwendigen Pa-
piere in seiner Heimat zu beschaffen (vgl. Urk. 21). Dass die Verteidigung in ihren
sämtlichen Vorbringen konsequent verschweigt und übergeht, dass der Beschul-
digte nicht willens ist, die Schweiz zu verlassen, ändert an diesem entscheiden-
den Umstand nichts. Es ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Beschuldigte schon längst wieder in Algerien wäre, wenn er aus der Schweiz hät-
te ausreisen wollen. Der Beschuldigte hatte es somit in den eigenen Händen nach

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Algerien ausreisen zu können und es liegt keine objektive Unmöglichkeit der Aus-
reise vor.
4. Der Beschuldigte hat sich mit Wissen und Willen unbefugt in der Schweiz
aufgehalten und damit den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt.
IV. Strafe
1. Der Vorderrichter bestrafte den Beschuldigten mit einer zu vollziehenden
Strafe von 2 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 28 S. 8-11). Der Beschuldigte lässt mit
seiner Berufung wie bereits vor Vorinstanz einen Freispruch, eventualiter - wegen
fahrlässiger Begehung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG - eine Bestrafung mit einer
Busse von Fr. 300.- beantragen (Urk. 30 S. 2 und S. 6 f., Prot. II S. 4 und S. 15).
Die Staatsanwaltschaft verlangt die Bestrafung des Beschuldigten mit 4 Monaten
Freiheitsstrafe (Urk. 34, Urk. 39).
2.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze für die Bestimmung des massgeblichen
Strafrahmens und die theoretischen Grundlagen der Strafzumessung zutreffend
wiedergegeben, worauf zu verweisen ist (Urk. 28 S. 8 f.).
2.2. Bei der objektiven Tatschwere fällt vorab die Dauer des rechtswidrigen Auf-
enthaltes in der Schweiz ins Gewicht. Der Beschuldigte hat sich immerhin bereits
mehr als vier Monate unbefugt hier aufgehalten. Der Vorinstanz ist darin zuzu-
stimmen, dass die vom Beschuldigten aufgewendete kriminelle Energie gering
war, hat er sich doch darauf beschränkt, passiv zu bleiben und sich nicht um sei-
ne Ausreise zu kümmern. Dass das Migrationsamt in den letzten zehn Jahren
weder eine begleitete Rückführung organisiert noch Durchsetzungshaft angeord-
net hat, lässt das Verschulden des Beschuldigten indessen nicht geringer er-
scheinen. Ebenso wenig, dass er nie untergetaucht ist und stets erreichbar war.
Wie erwähnt konnten begleitete Rückführungen in Linienflügen nicht zum Ziel füh-
ren und darf auch von einem sich unbefugt hier aufhaltenden Ausländer erwartet
werden, dass er nicht untertaucht und erreichbar ist. Hinzu kommt, dass der Be-
schuldigte bereits vor der aktuellen Aufforderung das Land zu verlassen mehrere
Jahre Zeit hatte, seine Ausreise zu organisieren. Weiter ist zu berücksichtigen,

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dass der Beschuldigte unmittelbar nach einer einschlägigen Bestrafung erneut de-
linquierte. Vor diesem Hintergrund erscheint die von der Vorinstanz angesetzte
hypothetische Einsatzstrafe von 90 Tagen angemessen.
2.3. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass der Beschuldigte of-
fenbar langfristig eine gute Perspektive auf eine Aufenthaltsbewilligung besitzt,
plant er doch gemäss eigenen Angaben eine Heirat mit einer Schweizerin, die
sich allerdings noch in einem Scheidungsverfahren befinde. Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz ist dieser Umstand indessen verschuldenserhöhend zu berück-
sichtigen, wäre es dem Beschuldigten bei dieser Aussicht noch viel eher zuzumu-
ten, sich bis zur ersehnten Heirat bzw. Bewilligung gesetzeskonform zu verhalten.
Seine Aussage, es ändere doch nichts an der Sache, ob er hier oder dort warte,
zeigt, dass er nicht bereit ist, sich an Vorschriften zu halten, sondern er alleine
bestimmt, welches Verhalten sinnvoll sei und er gedenkt einzuhalten. Der Be-
schuldigte handelte sodann mit direktem Vorsatz. Insgesamt ergibt sich, dass die
subjektiven Komponenten die objektive Tatschwere leicht erhöhen und das Ver-
schulden des Beschuldigten insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen ist. Eine
hypothetische Einsatzstrafe von 100 Tagen Freiheitsstrafe erweist sich als ange-
messen.
2.4. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten kann
vorab auf die sorgfältigen Ausführungen der Vorinstanz unter Bezugnahme auf
die Angaben des Beschuldigten (Urk. 10 S. 9, Prot. I S. 5-8) und den Vorstrafen-
bericht (Urk. 6/1, 15/1) verwiesen werden (Urk. 28 S. 11). Der Beschuldigte ist
1974 in Algerien geboren und wuchs dort auf. Über eine Berufsausbildung verfügt
er nicht. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte er aus, man könne
sagen, er sei Profi-... gewesen. Sodann habe er als Mechaniker Landwirtschafts-
geräte und Traktoren repariert (Prot. II S. 7). Er ist im Alter von 30 Jahren im Jah-
re 2004 in die Schweiz gekommen. Zum Grund seiner Ausreise aus Algerien hat
er widersprüchliche Angaben genannt. Beim Vorderrichter gab er an, er sei be-
droht worden, weil er in der Armee gegen Terroristen gekämpft habe (Prot. I S. 7).
Im Asylverfahren führte er aus, er habe einen Polizisten so zusammengeschlagen
(mal war es 1999, mal 2002), dass dieser gelähmt geblieben sei (Urk. 4/1 S. 3).

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Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte er aus, dass beides zutreffe
(Prot. II S. 9). Hier in der Schweiz lebe er von Nothilfe von Fr. 8.50 pro Tag
(Prot. II S. 9). Heute führte er aus, er habe seit fünf Jahren eine Schweizer Le-
benspartnerin, lebe aber nicht mir ihr zusammen (Prot. II S. 9 f.). Der Beschuldig-
te blieb illegal in der Schweiz und wurde drei Mal (2008, 2012 und 2016) wegen
Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz bestraft. Er weist drei weitere Vor-
strafen wegen Drohungen etc. auf (Urk. 6/1). Auf die Strafzumessung hat die Le-
bensgeschichte des Beschuldigten keine Auswirkungen.
2.5. Hingegen wirken sich die sechs Vorstrafen und insbesondere die drei ein-
schlägigen Vorstrafen wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz mit
Strafen von 90 Tagen Freiheitsstrafe (2008), 10 Tagen Freiheitsstrafe (2012) und
30 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.– (2016) spürbar straferhöhend aus.
2.6. Der Beschuldigte ist vorliegend hinsichtlich seines Aufenthaltes zwar vollum-
fänglich geständig. Der Beschuldigte ist allerdings am 18. Juni 2016 und dann
wiederum am 27. Oktober 2016 hier angetroffen worden, so dass eine erdrücken-
de Beweislage bestand. Auch zeigt der Beschuldigte keinerlei Reue und Einsicht,
so dass sich das Geständnis kaum auswirkt.
2.7. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzo-
gen werden kann (Urk. 28 S. 11).
3. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erweist sich demnach eine Frei-
heitsstrafe von 4 Monaten als angemessen. Der Anrechnung von 2 Tagen Haft
auf die heute auszufällende Strafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
V. Strafvollzug
Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu gewähren, wenn eine unbe-
dingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die sechs Vorstrafen seit dem Jahr 2008
wecken erhebliche Bedenken an einer günstigen Prognose. Insbesondere der
Umstand, dass der Beschuldigte nur kurze Zeit nach der Verurteilung vom 17. Ju-

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ni 2016 wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und einer Bestrafung
mit einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen wiederum rechtswidrig in
der Schweiz verblieb, zeigt deutlich seine Unbelehrbarkeit. Diese wird auch durch
seine Aussage dokumentiert, dass er der Ansicht ist, dass es nichts ändere, ob er
hier oder in Algerien auf seine Bewilligung durch Heirat warte. Abgesehen davon,
dass - folgt man der letztlich ungesicherten Geschichte des Beschuldigten - völlig
unklar ist, wann das Scheidungsverfahren beendet sein wird und ob die angeblich
heiratswillige Schweizerin dann immer noch bereit sein wird, ihn zu heiraten, zeigt
diese Ausführung des Beschuldigten, dass er beabsichtigt, weiterhin hier zu blei-
ben. Es ist mit dem Vorderrichter davon auszugehen, dass der Beschuldigte hier
abwarten will, bis er seine Freundin heiraten darf und daher die Absicht hat, sich
weiterhin illegal in der Schweiz aufzuhalten. Es muss somit eine ungünstige
Prognose gestellt werden und ist daher der Vollzug der Strafe anzuordnen.
VI. Genugtuung
Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 30 S. 8) braucht bei diesem Ausgang
des Verfahrens auf ihren Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung nicht einge-
gangen zu werden. Wie oben dargetan, hatte und hat es der Beschuldigte in der
Hand, das Land auf legalem Weg zu verlassen.
VII. Kosten- und Entschädigung
1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5)
vollumfänglich zu bestätigen (Urk. 28 S. 12 f.; Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– zu veranschlagen. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage
nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft
obsiegt mit den Anträgen der Anschlussberufung. Der Beschuldigte hingegen un-
terliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Ver-
fahrens aufzuerlegen sind.

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Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche für das Berufungsverfahren
auf Fr. 6'600.– (inkl. 8 % MWST bis zum 31. Januar 2017 bzw. 7,7 % ab 1. Janu-
ar 2018) festzusetzen sind, sind - unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO - auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dabei ist darauf
hinzuweisen, dass die vom amtlichen Verteidiger geltend gemachten Aufwendun-
gen (Urk. 38) erst ab dem 17. Mai 2017 berücksichtigt wurden, da die bis und mit
16. Mai 2017 (Datum der Urteilseröffnung der Vorinstanz) erbrachten Leistungen
bei der Vorinstanz geltend zu machen und durch diese zu entschädigen sind.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage
durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 6'600.00 amtliche Verteidigung (Berufungsverfahren)
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben)

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sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden desder
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 13. Februar 2018
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Burger lic. iur. Schwarzenbach-Oswald