zh_obergericht · NA120020 · 2012-06-27 · de
Form der Entscheid-Eröffnung und des Rechtsmittels im FFE


Art. 138 Abs. 1 ZPO, § 185 GOG. Form der Entscheid-Eröffnung und des
Rechtsmittels im FFE. Die Eröffnung von Entscheiden und das
Erklären/Begründen von Rechtsmitteln per Fax ist auch im Bereich der
fürsorgerischen Freiheitsentziehung/FFE nicht (mehr) zulässig.
(aus den Erwägung des Obergerichts:)
Das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ist vom Bund nur in
ganz wenigen Punkten geregelt und im Übrigen den Kantonen überlassen
(Art. 397e ZGB). Der Kanton Zürich verweist auf die allgemeinen Bestimmungen
der - schweizerischen - Zivilprozessordnung (§ 176 GOG). Diese verlangt, dass
Eingaben, welche nicht mit qualifizierter elektronischer Signatur versehen sind,
dem Gericht in Papierform eingereicht und unterzeichnet werden (Art. 130 ZPO).
Eine Faxkopie erfüllt diese Anforderungen nicht (OGer ZH PS110208 vom
29. November 2011; BGer 1B_537/2011 vom 16. November 2011). Die
gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ist von der Sache
her und nach den einschlägigen Bestimmungen besonders dringlich (Art. 397f
Abs. 1 ZGB; § 181 GOG und § 182 GOG). Auch bei anderen Materien besteht
aber häufig grosser Zeitdruck, so etwa beim Arrest oder beim
Bauhandwerkerpfandrecht, und in diesen Fällen wird keine Ausnahme von den
gesetzlichen Formerfordernissen gemacht. Eine Person in fürsorgerischer
Freiheitsentziehung hat keine Möglichkeit, eine Poststelle aufzusuchen. Aber
auch der Fax der Klinik dürfte kaum je für die Patientinnen und Patienten frei
zugänglich sein, sodass die Person auf die Kooperation der Klinik angewiesen ist,
welche wiederum nicht nur über ein Faxgerät, sondern auch über einen
Postdienst verfügt - schriftliche Eingaben, auch eingeschriebene, sind also
möglich. Es muss daher auch bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung
verlangt werden, dass Rechtsmitteleingaben in (Original-)Schriftform und
unterzeichnet erfolgen.
Was das Verfahren der Einzelgerichte betrifft, hat das Obergericht keine
Vorschriften zu erlassen; es unterliegt vielmehr der richterlichen Unabhängigkeit
und würde nur allenfalls auf die Beanstandung in einem Rechtsmittel hin näher
untersucht. Es mögen sich gleichwohl die folgenden Hinweise rechtfertigen:

Angesichts der (vor allem im Interesse der betroffenen Personen
erlassenen) engen zeitlichen Vorgaben dürfte nichts dagegen sprechen, dass die
Einzelgerichte Unterlagen der Klinik per Fax anfordern und an sich übermitteln
lassen, ebenso wie Vorladungen zur Anhörung. Wird die Authentizität eines
solchen Dokuments bestritten, muss im Einzelfall entschieden werden, ob es im
Original zu verifizieren sei.
Anders verhält es sich mit der Zustellung der Entscheide des Einzelgerichts.
Die Eröffnung eines Entscheids per Fax ist grundsätzlich nicht zulässig (Art. 136
ZPO und Art. 138 ZPO). Davon macht die Praxis Ausnahmen: Wenn ein
Bauhandwerkerpfandrecht am letzten Tag der Frist bewilligt wird, könnte es dem
Grundbuchamt an sich per Kurier übermittelt werden. Die Grundbuchämter
akzeptieren aber auch die vorläufige Übermittlung per Fax und machen den
Eintrag im Tagebuch unter der stillschweigenden Bedingung, dass gleichentags
die ordentliche schriftliche Ausfertigung der entsprechenden Verfügung zur Post
geht. Das funktioniert unter anderem deshalb einwandfrei, weil es um die
Kommunikation unter Amtsstellen geht. Bei der Eröffnung eines Entscheids zur
fürsorgerischen Freiheitsentziehung per Fax und nachfolgend in schriftlicher Form
stellt sich aber regelmässig das Problem des Fristenlaufs. Eine - weitere -
Differenzierung zum Problem der mündlichen Eröffnung und schriftlichen
Mitteilung hinzu (OGer ZH NA110009 vom 23. März 2011) ist kaum machbar und
dürfte die Empfänger regelmässig überfordern. Ein Vor-Avis an die Klinik, wenn
eine Gesuchstellerin entlassen werden muss, mag telefonisch oder per Fax
ergehen. Jedenfalls bei Verweigerung der Entlassung muss aber verlangt werden,
dass der Entscheid (ausschliesslich) in den gesetzlichen Formen eröffnet wird,
damit über den Lauf der Rechtsmittelfrist kein Zweifel bestehen kann.
Auf die Berufung im vorliegenden Fall wäre nach dem Ausgeführten nicht
einzutreten. Die Praxis hat aber Faxeingaben von Personen in fürsorgerischer
Freiheitsentziehung immer wieder zugelassen, und auch die Einzelgerichte haben
ihre Entscheide regelmässig per Fax eröffnet. Um nicht berechtigtes Vertrauen in
diese Praxis zu enttäuschen, wird die Kammer Faxeingaben von Betroffenen
noch bis Ende August 2012 akzeptieren. Nach diesem Datum gelten solche

Eingaben als nicht erfolgt. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass
Nachfristen wie nach Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht in Frage kommen werden, da der
Mangel der (Original-)Unterschrift bei einem Fax nicht auf einem Irrtum oder
einem Versehen beruht.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 27. Juni 2012
Geschäfts-Nr.: NA120020-O/U