zh_obergericht · NE170009 · 2017-11-27 · de
Negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE170009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 27. November 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (vorsorgliche
Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Uster vom 24. Oktober 2017 (FO170002-I)

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Erwägungen:
1. a) Am 29. Mai 2017 ging beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) eine
Klage gemäss Art. 85a SchKG ein, mit dem Begehren auf Feststellung, dass die
Schuld gemäss Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Uster (Zahlungsbefehl
vom 5. August 2013; vgl. Vi-Urk. 14/2) über Fr. 400'000.-- (vgl. Vi-Urk. 8) nicht be-
stehe (Vi-Urk. 1). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 wies die Vorinstanz das
Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit
ab und setzte ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 18'750.-- an
(Vi-Urk. 19). Die dagegen von der Klägerin erhobene Beschwerde wird bei der
Kammer unter der Geschäftsnummer PE170003 behandelt. Am 20. Oktober 2017
ging bei der Vorinstanz ein Gesuch der Klägerin um vorläufige Einstellung der Be-
treibung und Abnahme des Versteigerungstermins vom 12. Dezember 2017 ein
(Vi-Urk. 21). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 wies die Vorinstanz dieses Ge-
such ab (Vi-Urk. 23 = Urk. 2).
b) Hiergegen hat die Klägerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2017 fristge-
recht (Urk. 24) Berufung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 1):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 24.10.2017 sei aufzuhe-
ben.
2. Die laufenden Betreibungsverfahren seien vorläufig einzustellen und die
geplante Versteigerung der Liegenschaft …strasse … in C._____ vom
12.12.2017 abzusetzen."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer
Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 85a SchKG sei die Betreibung
vorläufig einzustellen, wenn die Klage sehr wahrscheinlich begründet erscheine.
Gegenstand der Klage sei eine Forderung der Beklagten über Fr. 400'000.-- aus
einem Hypothekardarlehen; die Beklagte stütze sich dabei auf den Darlehensver-
trag und die Sicherungsvereinbarung vom 18. März 2011. Die Klägerin mache
sinngemäss geltend, sie verrechne diese Forderung mit einer eigenen aus einer
Überweisung der D._____ AG vom 18. Dezember 2007 von Fr. 1'156'969.40.

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Dem sei jedoch entgegenzuhalten, dass der Bestand einer solchen Forderung
schon deshalb unwahrscheinlich sei, weil die Frage unbeantwortet bleibe, wieso
die Klägerin bei der Beklagten ein Darlehen über Fr. 400'000.-- hätte aufnehmen
sollen, wenn sie dieser gegenüber eine Forderung von Fr. 1'156'969.40 gehabt
hätte (Urk. 2 S. 3 f. Erwägung 2.3).
Die Vorinstanz erwog sodann, die Argumentation der Klägerin, wonach der
Vergütungsauftrag der D._____ AG an sie (mit dem Vermerk "gem. Darlehensver-
trag") erfolgt sei, um einen Hypothekarkredit zwischen der D._____ AG und der
Beklagten rückgängig zu machen, sei nicht im Geringsten nachvollziehbar. Inwie-
fern Kreditverhandlungen zwischen der Beklagten und der D._____ AG einen Zu-
sammenhang mit einem Darlehensvertrag zwischen der D._____ AG und der
Klägerin bzw. mit der Überweisung von Fr. 1'156'969.40 durch die D._____ AG an
die Klägerin haben sollten, vermöge die Klägerin nicht darzulegen (Urk. 2 S. 4
Erw. 2.4).
Die Vorinstanz erwog weiter, bezüglich der Behauptung der Klägerin, das
Guthaben von Fr. 1'156'969.40 sei nie auf ihrem Konto eingetroffen, sei festzuhal-
ten, dass die Beklagte am 20. November 2007 zwei Zahlungsversprechen über je
Fr. 570'000.-- abgegeben habe. Diese hätten im Zusammenhang mit der Übertra-
gung von zwei Liegenschaften in E._____ von der D._____ AG an die Klägerin für
je Fr. 600'000.-- gestanden. Damit erscheine wahrscheinlich, dass die Überwei-
sung der D._____ AG an die Klägerin einen bestehenden Negativsaldo auf dem
Konto Nr. … der Klägerin ausgeglichen habe. Jedenfalls lasse sich dem einge-
reichten Auszug jenes Kontos [Zins- und Kapitalbescheinigung; Urk. 7/2] zwar ein
Saldo von Fr. 3'510.95 per 31. Dezember 2007 entnehmen, jedoch nicht ableiten,
dass die Überweisung von Fr. 1'156'969.40 dem Konto der Klägerin nicht gutge-
schrieben worden wäre (Urk. 2 S. 4 f. Erw. 2.5).
Die Vorinstanz erwog schliesslich, die Klägerin mache geltend, der dritte
Schuldbrief lastend auf einer weiteren Liegenschaft in E._____ belege, dass die
Fr. 1'156'969.40 nicht ihrem Konto gutgeschrieben, sondern an die D._____ AG
zurücküberwiesen worden seien. Diese Darstellung der Klägerin stehe in eklatan-
tem Widerspruch zu ihrer Behauptung, die Beklagte habe ihr den von der

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D._____ AG auf ihr Konto überwiesenen Betrag nicht zur Verfügung gestellt.
Wenn dieser Betrag zurück an die D._____ AG geflossen wäre, stünde der Kläge-
rin keine Forderung gegen die Beklagte zu; und wenn dieser Betrag auf das Kon-
to der Klägerin überwiesen, ihr jedoch nicht zur Verfügung gestellt worden wäre,
wäre der Betrag nicht zurück an die D._____ AG überwiesen worden (Urk. 2 S. 5
Erw. 2.6).
Die Vorinstanz kam so zum Schluss, die Klägerin habe nicht darlegen kön-
nen, dass ihre Klage sehr wahrscheinlich begründet sei. Das Gesuch um vorläufi-
ge Einstellung der Betreibung sei deshalb abzuweisen (Urk. 2 S. 5 Erw. 2.7).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Pauschale Verweisungen auf Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren oder eine
neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage ohne Bezug zu den vorinstanz-
lichen Erwägungen genügen nicht, sondern die Berufung muss sich mit den Ent-
scheidgründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen. Die
Berufungsbegründung muss sodann aus sich selbst heraus verständlich sein; es
ist nicht Sache der Berufungsinstanz, die Akten zu durchforsten und Annahmen
darüber zu treffen, was die Berufung erhebende Partei möglicherweise gemeint
haben könnte. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte
frei und unbeschränkt zu überprüfen; sie muss dagegen den angefochtenen Ent-
scheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sach-
verhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht geradezu willkürlich
angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten.
c) Die Berufungsschrift der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht.
Die Berufungsbegründung ist über weite Strecken nicht aus sich selbst heraus
verständlich bzw. es bleibt ohne Kenntnis von weiteren – nicht in der Berufungs-
schrift dargelegten – Umständen weitestgehend unklar, was die Klägerin meint.

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Das beginnt schon mit der ersten Beanstandung, wonach die Erwägung 2.3
der Vorinstanz belegen soll, dass diese die Akten nicht sorgfältig studiert habe,
denn die Klägerin habe nicht behauptet, dass sie im Zeitpunkt der Darlehensge-
währung eine Forderung gegenüber der Beklagten von Fr. 1'156'969.40 gehabt
habe (Urk. 1 S. 2 oben). Mit dem "Zeitpunkt der Darlehensgewährung" dürfte wohl
der Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags vom 18. März 2011 ge-
meint sein (schon hier ist letztlich eine Annahme vonnöten). Und wenn die Kläge-
rin in diesem Zeitpunkt keine Forderung gegenüber der Beklagten aus der Über-
weisung von Fr. 1'156'969.40 vom 18. Dezember 2007 gehabt haben will: Wann
soll denn diese Forderung – welche die Klägerin gemäss den vorinstanzlichen
Erwägungen zur Verrechnung stellen will – entstanden sein? Oder was sonst will
die Klägerin der Forderung der Beklagten von Fr. 400'000.-- aus dem Darlehens-
vertrag und der Sicherungsübereignung vom 18. März 2011 entgegenstellen? Der
Berufungsschrift kann darauf keine bzw. zumindest keine nachvollziehbare Ant-
wort entnommen werden.
Auch die weiteren Berufungsvorbringen (Urk. 1 Blatt 2 ff.) sind nicht ver-
ständlich bzw. nachvollziehbar, ohne weitgehende Annahmen treffen zu müssen,
was damit gemeint sein könnte.
d) Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts oder eine
offensichtlich unrichtige Rechtsanwendung sind nicht ersichtlich.
e) Nach dem Gesagten kann auf die Berufung mangels genügender Be-
gründung nicht eingetreten werden.
3. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 400'000.--.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8
Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.--
festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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c) Die Klägerin hat für das Berufungsverfahren kein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1). Ein solches wäre jedoch ohnehin zufolge
Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen ge-
wesen (Art. 117 lit. b ZPO).
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens, an
die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 1 und 3 sowie Kopien von
Urk. 4/2-5, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 400'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. November 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
bz