zh_obergericht · PC120021 · 2012-06-07 · de
Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC120021-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts-
schreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen.
Urteil vom 7. Juni 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 2. April 2012; Proz. FE110229

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz in einem Scheidungsprozess. Mit Ver-
fügung vom 2. April 2012 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um unent-
geltliche Prozessführung und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung ab (act. 7).
2. Dagegen ergriff der Kläger fristgerecht Berufung (act. 2; act. 37/3). Mit
Eingabe vom 26. April 2012 liess er um Behandlung der Berufung als Beschwer-
de ersuchen (act. 5), die gemäss Art. 121 ZPO bei der Ablehnung von Gesuchen
um unentgeltliche Prozessführung das zulässige Rechtsmittel ist. Anzumerken ist,
dass die Konversion von Rechtsmitteln nach der Praxis der Kammer von Amtes
wegen erfolgt (vgl. OGerZH NQ110029, Beschluss vom 5. September 2011, pu-
bliziert unter www.gerichte-zh.ch/Entscheide neue ZPO).
Der Beschwerdeführer stellt für das vorliegende Verfahren folgende Anträge:
1. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung betreffend das Gesuch des Klägers um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege sei aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer für das
Ehescheidungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die Unter-
zeichnete als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
2. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Be-
schwerdegegnerin.
3. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Prozessführung muss die Gegen-
seite nicht angehört werden (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist spruchreif.

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II.
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der vorinstanzliche Entscheid wer-
de dazu führen, dass die eheliche Wohnung zwangsliquidiert werden müsse. Sei-
ne hohen Schulden würden ihn – wegen des bisherigen Scheiterns eines Verkau-
fes des ehelichen Stockwerkeigentums – in den Privatkonkurs treiben. Das würde
die Schulden erhöhen und einen erheblichen Verlust von Pensionskassenbeiträ-
gen bedeuten. Seit dem Auszug der Beschwerdegegnerin habe er die hohen Fix-
kosten und die Schulden für die Eigentumswohnung allein zu tragen. Es treffe
auch nicht zu, dass er den zweiten Kredit für sich verschwendet habe. Vor Erlass
der vorinstanzlichen Verfügung sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden.
Die Verwendung des Kredits zu belegen sei in jeder Hinsicht schwierig gewesen
(act. 2 S. 3 f.).
Der Kredit vom 7. November 2008 bei der C._____ Bank in der Höhe von Fr.
85'000.-- sei im Umfang von Fr. 37'667.50 gemäss act. 6/25/10 zur Tilgung des
vorbestehenden Kredits gebraucht worden, so dass davon noch Fr. 47'332.60 üb-
rig geblieben seien (act. 2 S. 5). Diese restlichen Fr. 47’332.60 seien nicht für den
Kläger persönlich, sondern im Umfang vom Fr. 25'387.25 für Zahnarztrechnun-
gen, insbesondere der damals nicht berufstätigen Ehefrau verwendet worden (act.
2 S. 6 f.). Im Jahr 2009 habe der Beschwerdeführer einen monatlichen Durch-
schnittsverdienst von netto Fr. 3'900.-- gehabt; bei einem Bedarf von mindestens
Fr. 7'500.-- monatlich sei ein Manko von Fr. 3'600.--/Monat bzw.
Fr. 43'300.--/Jahr zu decken gewesen. Schon allein dieses Manko habe den Kre-
dit praktisch aufgebraucht (act. 2 S. 7 f.). Es werde daher gerügt, dass die Raten-
zahlungen in der Höhe von Fr. 1'916.-- für die Abzahlung des zweiten Aufsto-
ckungskredites nicht berücksichtigt worden seien (act. 2 S. 8). Beim Kläger be-
stehe ein Bedarf von Fr. 7'000.--, was bei einem Einkommen von Fr. 6'137.-- ein
Manko von Fr. 860.-- ergebe. Eine knappe Unterdeckung bleibe auch bei Anrech-
nung der hypothetischen Wohneinnahmen durch seine beiden Söhne im Betrag
von Fr. 487.-- und Fr. 562.--. Dazu kämen weitere Schulden gemäss Eingabe vom
16. Februar 2012, die noch nicht hätten gedeckt werden können (act. 7 S. 9). Der
Sohn D._____ habe in der fraglichen Zeit kein Einkommen gehabt und die Zah-

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lungen für Januar und Februar 2012 stammten von dessen Freundin. Hypotheti-
sches Einkommen sei unbeachtlich. D._____ habe sich ausserdem am 20. April
2012 entschlossen, beim Vater auszuziehen. Eine anderweitige Untervermietung
sei schon deshalb nicht möglich, weil die Wohnung verkauft werden müsse. Der
Sohn E._____ verbringe nur eine Nacht/Woche in der Wohnung des Vaters und
sei sonst im Militär, so dass ein Wohnkostenanteil von Fr. 200.-- angemessen wä-
re. Im Übrigen lebe er mehrheitlich bei der Schwester, die ein grosses Haus habe
und wo er auch angemeldet sei.
2. Hinsichtlich des vorinstanzlichen Entscheides macht der Beschwerdefüh-
rer geltend, dass ihm das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Seine Rechts-
vertreterin habe nicht damit gerechnet, dass bei einer so hohen Verschuldung die
unentgeltliche Rechtspflege verweigert werde (act. 2 S. 3).
Zunächst ist unklar, was der Beschwerdeführer damit geltend machen will.
Sollte es die Meinung haben, das der Beschwerdeführer bzw. seine Vertretung
vor Vorinstanz zu wenig Sorgfalt auf den Nachweis des Verwendungszweckes
des Kredites gelegt hätten, ist dies kein stichhaltiges Argument. Gemäss Art. 119
Abs. 2 ZPO gilt zwar die beschränkte Untersuchungsmaxime; es bestehen aber
Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten und die Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse sind umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen (vgl.
KuKo ZPO-Jent-Sørensen, N. 10 zu Art. 119). Wer als anwaltlich vertretene Partei
ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung stellt (vgl. act. 19 und act. 24),
kann nicht überrascht sein, wenn ein solches Gesuch auf Grund der behaupteten
Verhältnisse und der eingereichten Belege beurteilt und entschieden wird, zumal
ein solches Gesuch nicht fristgebunden ist und eine gewisse Freiheit besteht, in
welchem Zeitpunkt es gestellt werden will.
Bei der geltend gemachten Gehörsverweigerung kann es sich auch nicht da-
rum handeln, dass dem Beschwerdeführer das „letzte Wort“ im Sinne der
Bundesgerichtsrechtsprechung zu Art. 29 BV verweigert wurde (vgl. BGer
4D_111/2010 mit weiteren Hinweisen; BGE 132 I 46 f.). Diesbezüglich geht das
Bundesgericht davon aus, dass den Prozessparteien sämtliche Eingaben der
Prozessgegner ohne Fristansetzung zuzustellen sind, damit sich diese – unaufge-

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fordert und unverzüglich – dazu äussern können, wenn es ihnen beliebt. Unter-
bleibt die Zustellung, ist die Sanktion in der Regel die Aufhebung des betreffen-
den Entscheides, ausser bei nicht besonders schwerwiegenden Verletzungen,
wenn der Rechtsmittelinstanz eine umfassende Kognition zusteht oder bei
schwerwiegenden Verletzungen, wenn die Rückweisung ein formalistischer Leer-
lauf bedeuten würde (vgl. Nicolas von Werth, Die Beschwerde in Zivilsachen,
Bern 2010, Rz 671 mit weiteren Zitaten; BGE 133 I 201 E. 2.2).
Bei den Akten befindet sich ein durch die Vertreterin des Beschwerdeführers
bzw. durch ihre Kanzlei unterzeichneter Empfangsschein (act. 6/35/2), datiert
vom 13. März 2012, mit dem ihr „Kopien von act. 31, 34/1-3 z.K., Doppel act. 32
und 33/1-3“ zugestellt wurden. Bei diesen Aktenstücken handelt es sich um
die Aktennotiz vom 5. März 2012 betreffend Meldeverhältnisse bei der Einwoh-
nergemeinde F._____ (act. 6/31), um einen Betreibungsregisterauszug
(act. 6/34/1und /2) sowie die Berechnung des Existenzminimums betreffend
den Sohn D._____ (act. 6/34/3), um die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom
8. März 2012 (act. 6/32 [Bezug nehmend auf die Eingabe des Beschwerdeführers
vom 16.2.2012; act. 6/24 und act. 6/25/1-13]) sowie um die Beilagen dazu
(act. 6/33/1-3). Ausserdem war der Beschwerdeführer mit Verfügung vom
23. Februar 2012 aufgefordert worden, sein Gesuch entsprechend den Erwägun-
gen zu ergänzen und Belege einzureichen (act. 6/26 S. 2 f.). Diese Aufforderung
betraf die finanzielle Situation der beiden erwachsenen Söhne D._____ und
E._____. Dazu hatte der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 1. März 2012
(act. 6/29) Stellung genommen: Für D._____ machte er geltend, dieser sei per-
sönlich in einer sehr schwierigen Situation, sei von seiner Ehefrau getrennt und
gegenüber seiner Tochter unterstützungspflichtig. Er habe keine abgeschlossene
Ausbildung und sei zur Zeit ohne Erwerbseinkommen; zudem würde eine Lohn-
pfändung bestehen (eingereicht als act. 6/30). Sobald er wieder arbeite, werde er
seinem Vater monatlich Fr. 487.--, wie ihm in der Lohnpfändung zugestanden
werde, bezahlen (act. 6/9 S. 1). Für den Sohn E._____ wurde erwähnt, dieser
wohne bei der Schwester in G._____, wo er angemeldet sei. Eine Nacht pro Wo-
che sei er beim Vater, wo er seine Wäsche machen könne, die meiste Zeit sei er
ohnehin im Militärdienst (act. 6/29 S. 2).

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Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat den Empfang von act. 31,
34/1-3 z.K., Doppel act. 32 und 33/1-3 am 15. März 2012 bestätigt (act. 6/35/2).
Die Abweisung des Gesuches des Beschwerdeführers erfolgte mit Verfügung
vom 2. April 2012 (act. 6/36) und damit rund zwei Wochen nachdem die genann-
ten Aktenstücke der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zur Kenntnis zuge-
stellt wurden. Sie hätte somit problemlos reagieren können, wenn sie das für nötig
gehalten hätte. Die Praxis des „letzten Wortes“ verlangt eben gerade keine
Fristansetzung, sondern gewährt eine – unverzüglich wahrzunehmende – Äusse-
rungsmöglichkeit auf freiwilliger Basis, womit sich der Vorwurf, die Vorinstanz hät-
te das rechtliche Gehör verweigert, auch diesbezüglich als haltlos erweist.
3. Die hauptsächliche Rüge des Beschwerdeführers betrifft die Tatsache,
dass die Vorinstanz die monatliche Rate von Fr. 1’916.65 zur Amortisation des
(zweiten) Kredites bei der C._____ Bank im erweiterten Bedarf des Beschwerde-
führers nicht berücksichtigt hat. Dabei geht es um die Frage, inwieweit die Rück-
zahlung von Schulden im erweiterten Bedarf berücksichtigt werden können. In
Lehre und Praxis bestehen keine „harten“, eindeutigen Kriterien. Ganz allgemein
wird darauf hingewiesen, dass Schulden im Zusammenhang mit überteuerten
Kompetenzgütern nicht berücksichtigt werden und dass es eine Rolle spielen
kann, ob ein Vertrag allenfalls vorzeitig kündbar ist (Lukas Huber, Dike-Komm-
ZPO, N. 54 zu Art. 117). Im Übrigen wird besonderes Gewicht darauf gelegt,
dass die einzuberechnenden Schulden bis anhin regelmässig bezahlt wurden
(ZK ZPO-Emmel, N. 11 zu Art. 117).
Wofür dieser Kredit gebraucht wurde, stellt der Beschwerdeführer vor Vo-
rinstanz (act. 6/24 S. 6 f., act. 6/15 S. 1) und im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren (act. 2 S. 4 ff.) unterschiedlich dar. Im Zusammenhang mit den im Beschwer-
deverfahren erhobenen neuen Angaben zum Verwendungszweck des Kredites ist
anzumerken, dass Noven im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berück-
sichtigt werden, was sich ohne weiteres aus Art. 326 Abs. 1 ZPO ergibt. Auch das
Bundesgericht hat das in BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 (in BGE
137 III 470 nicht publizierte E. 4.5.3) klar entschieden, und zwar auch für Verfah-
ren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen. Davon geht auch die Kammer

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aus (OGerZH PF120017, Urteil vom 10. Mai 2012, publiziert bei www.gerichte-
zh.ch/Entscheide neue ZPO). Das zweitinstanzliche Vorbringen des Beschwerde-
führers betreffend den Verwendungszweck des Kredites bleibt daher unberück-
sichtigt und der Entscheid ist auf der Basis der erstinstanzlichen Vorbringen zu
fällen.
Aus dem erstinstanzlichen Verfahren – Äusserungen des Beschwerdefüh-
rers selbst, eingereichte Urkunden – ergibt sich Folgendes: Die Steuererklärung
für das Jahr 2009 weist ein Einkommen von insgesamt Fr. 46'860.-- aus
(act. 6/5/1). Bezüglich des Kredites der C._____ Bank ist ersichtlich, dass er am
30. Januar 2009 Fr. 112'989.75 betrug und dass er bis zum Datum der einge-
reichten Belege (22. Oktober 2010; act. 6/5/13) und gemäss einem aktualisierten
zweitem Auszug vom 22. August 2011 (act. 6/17/7) recht regelmässig amortisiert
wurde. In seiner persönlichen Eingabe vom 2. Januar 2012 machte der Be-
schwerdeführer geltend, dass er Ende 2008 die Stelle verloren und danach we-
gen Burnout und Suizidgefährdung hospitalisiert war. Seit September 2009 arbei-
te er wieder, wenn auch mit einer Lohneinbusse von Fr. 2'000.--/Monat. Um die
Kosten der Eigentumswohnung bezahlen zu können, sei er gezwungen gewesen,
Privatdarlehen aufzunehmen und den zur Eigentumswohnung gehörigen Bastel-
raum zu verkaufen (act. 6/15). Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 wies die neu
mandatierte Rechtsvertreterin in ihrem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
und unentgeltlichen Rechtsbeistand auf die gesundheitlichen Probleme des
Beschwerdeführers hin und machte im monatlichen Bedarf von Fr. 6'676.90 die
monatlichen Raten für den Kredit bei der C._____ Bank in der Höhe von
Fr. 1'916.-- geltend (act. 6/24 S. 3). Sie wies darauf hin, dass es wegen der be-
schriebenen Lebensumstände des Beklagten eine verheerende Schuldenspirale
geraten sei (act. 6/24 S. 4 f.). Am meisten belaste ihn dieser Kredit, den der Be-
schwerdeführer im November 2008, als sich seine schwierige Situation abzeich-
nete, aufgestockt habe (act. 6/24 S. 6). In der Folge erwähnt die Rechtsvertrete-
rin, wofür der Kredit verwendet worden sei: Fr. 25'000.-- seien für die nötigste Re-
novation der sehr günstigen, aber reparaturbedürftigen Wohnung des Sohnes er-
forderlich gewesen (act. 24 S. 6 f.) und der restliche Teil des Kredites sei in die
eheliche Wohnung investiert worden. Die Verwendung dieses Geldes sei aus ei-

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nem Brief des Gegenanwaltes ersichtlich (act. 24 S. 7). Im genannten Schreiben
(act. 6/25/11) sind Rechnungen, offenbar von Handwerkern gestellt, im Zusam-
menhang mit der Wohnungsrenovation im Betrage von Fr. 110'912.88 aufgeführt.
Mit act. 6/33/1-11 reichte die Beschwerdegegnerin dann ihrerseits Rechnungsko-
pien betreffend den Wohnungsumbau ein. Daraus ist ohne weiteres ersichtlich,
dass diese ausnahmslos aus dem Jahr 2006 datieren, so dass es wenig wahr-
scheinlich ist, dass der im Herbst 2008 (Vertrag vom 17. November 2008;
act. 6/17/7) aufgestockte Kredit dafür verwendet wurde. Ausserdem ist ersichtlich,
dass aus dem Kredit von Fr. 85'000.-- lediglich eine Barauszahlung von
Fr. 47'332.60 erhältlich gemacht wurde und dass für die Amortisation eines be-
reits bestehenden Kredits Fr. 37'667.40 verwendet wurden. Ausgehend von den
verfügbaren Unterlagen und der Tatsache des nachweislich erheblich einge-
schränkten Erwerbseinkommens des Beschwerdeführers (nach der Entlassung
2008 Fr. 5'683.-- für November und Dezember 2008 sowie Fr. 23'180.-- ALV für
Januar bis 6. September 2009 und Fr. 23'680.-- Lohnzahlungen vom 7. Septem-
ber bis 31. Dezember 2009; vgl. Beilage zur Steuererklärung [act. 6/5/1]) ist –
entgegen der erstinstanzlichen Sachdarstellung der Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers – glaubhaft, dass der Kredit im Wesentlichen zur Bezahlung von
Wohnkosten und laufendem Unterhalt verwendet wurde. Weil der Beschwerde-
führer darlegen konnte, dass der Schuldendienst bei der C._____ Bank regel-
mässig geleistet wird (act. 6/17/7) und weil im Sinne der vorstehenden Erwägun-
gen davon auszugehen ist, dass der Kredit insbesondere dazu verwendet wurde,
um die Zeit von Arbeitslosigkeit und Krankheit zu überbrücken, ist der monatliche
Amortisationsbetrag von Fr. 1'916.-- im Bedarf des Beschwerdeführers zu berück-
sichtigen. Die Vorinstanz ist von einem Notbedarf von Fr. 4'601.60 ausgegangen
und hat als Erweiterungsposten Fr. 440.-- an laufenden Steuern berücksichtigt,
was den Betrag von Fr. 5'041.60 ergibt (act. 36 S. 8). Kommt die Kreditamortisati-
on von Fr. 1'916.-- hinzu, beträgt der erweiterte Bedarf des Beschwerdeführers
Fr. 6'957.60. Dem steht das monatliche Einkommen des Beschwerdeführers von
Fr. 6'137.-- gegenüber, was eine Unterdeckung von Fr. 820.60 ergibt. Bei dieser
Ausgangslage kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die beiden Söhne ge-
halten sind, an die Wohnkosten beizutragen bzw. inwieweit dem Beschwerdefüh-

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rer ein angemessener Beitrag an die Wohnkosten anzurechnen ist, wenn er auf
eine Geltendmachung verzichtet. Was den Sohn D._____ anbelangt, hat die Vo-
rinstanz Abklärungen gemacht. Dabei wurde der Betrag für Wohnkosten von Fr.
487.-- aus einer Lohnpfändung übernommen (act. 6/30). Aus dem gleichen Ak-
tenstück ergibt sich allerdings auch die Arbeitslosigkeit des Sohnes und dass er
keinen Anspruch auf Taggelder hat, so dass höchst fraglich ist, ob dieser Betrag
deswegen tatsächlich eingerechnet werden kann. Selbst wenn die von der Vo-
rinstanz erhobenen Zahlen von Fr. 487.-- und Fr. 562.-- (Wohnkostenanteil Sohn
E._____) vollumfänglich eingerechnet werden könnten, führte dies zu einem mo-
natlichen Überschuss von rund Fr. 200.--, was nicht ausreicht, um dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu verweigern.
Für die unentgeltliche Prozessführung ist nicht nur das Einkommen, sondern
auch allfälliges Vermögen zu berücksichtigen. Eine Rolle könnte hier das Stock-
werkeigentum der Parteien spielen. Nach h.A. gehen alle Möglichkeiten zur Mit-
telbeschaffung durch Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch
Vermietung nicht vermieteter Räumlichkeiten oder durch Aufnahme eines zusätz-
lichen, noch möglichen Hypothekardarlehens dem staatlichen Unterstützungsan-
spruch vor (vgl. z.B. ZK ZPO-Emmel, N. 8 zu Art. 117 mit weiteren Hinweisen).
Zur Eigentumswohnung der Parteien ergibt sich Folgendes aus den Akten: Was
den Wert des Stockwerkeigentums anbelangt, gab es dafür eine Käuferschaft (die
dann allerdings absprang, als sich die Zusage der Parteien wegen interner Unei-
nigkeiten hinzog), die Fr. 745'000.-- geboten hatte (act. 6/24 S. 7; 6/15). Das ist
ein recht verlässlicher Hinweis auf den Marktpreis. Bei den Akten liegt der Kauf-
vertrag betreffend Stockwerkeigentum, Grundregisterblatt …, 75,5/1000 Miteigen-
tum an der Liegenschaft GR-Blatt …, mit Sonderrecht an der 5 ½-Zimmer-
Maisonette-Wohnung Nr. … im 1./2. Obergeschoss und Dachgeschoss sowie am
Keller Nr. … im Untergeschoss des Hauses …stasse … in der Gemeinde
F._____ (sowie der offenbar inzwischen veräusserte Bastelraum Grundbuchblatt
…) vom 4. Januar 2006 zum Preis von Fr. 585'000.-- (act. 6/5/3), wobei dann al-
lerdings noch erheblich investiert worden sein soll (act. 6/25/11), was auch die
Beschwerdegegnerin so darstellt (act. 6/33/1/11). Anzumerken ist schliesslich,
dass die Parteien Miteigentümer je zur Hälfte sind. Der Steuererklärung 2010

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(act. 6/5/2) ist ein Schuldenverzeichnis beigelegt, das hypothekarischer Belastun-
gen in der Höhe von Fr. 488'875.-- nennt. Ginge man rein von diesen Zahlen aus,
wäre eine Aufnahme einer zusätzlichen Hypothek sicherlich nicht von vorneherein
aussichtslos und es müsste vom Beschwerdeführer ein Nachweis verlangt wer-
den, dass er zumindest einen ernsthaften Versuch dazu unternommen hat. In
Scheidungssituationen ist es allerdings notorisch, dass die Zustimmung des mit-
berechtigten Ehegatten dafür kaum je erhältlich gemacht werden kann.
Unklar ist zudem, wie es sich mit der seinerzeitigen Finanzierung des
Grundstückkaufes verhält. Der Kläger erwähnt in act. 2 S. 3 f. den möglichen Ver-
lust von Pensionskassenbeiträgen und in einem Email des Rechtsvertreters der
Beschwerdegegnerin vom 6. Oktober 2011 (act. 6/25/12) wird auf einen Vorbezug
aus der Pensionskasse in der Höhe von Fr. 136'000.-- sowie Fr. 64'000.-- hinge-
wiesen: Sofern wäre der Verkaufserlös nicht frei verfügbar, sondern an die Vor-
sorgeeinrichtung zurück zu übertragen.
Da nicht davon auszugehen ist, dass die Beschwerdegegnerin der Erhöhung
der hypothekarischen Belastung zustimmt, kann auf Weiterungen verzichtet wer-
den. Was die Finanzierung aus Pensionskassenbeiträgen anbelangt, wäre diese
ebenfalls abzuklären, wenn es darauf ankäme. Die Subsidiarität der staatlichen
Prozesskostenhilfe lässt sich jedoch – ohne Verletzung der Rechte des Be-
schwerdeführers – auch dadurch erreichen, dass seinem Antrag um unentgeltli-
che Prozessführung unter der Bedingung entsprochen wird, dass er den ihm zu-
stehenden Erlösanteil am Verkaufserlös des Stockwerkeigentums, Grundregister-
blatt …, 75,5/1000 Miteigentum an der Liegenschaft GR-Blatt …, mit Sonderrecht
an der 5 ½-Zimmer-Maisonette-Wohnung Nr. … im 1./2. Obergeschoss und
Dachgeschoss sowie am Keller Nr. … im Untergeschoss des Hauses …stasse …
in der Gemeinde F._____ der Obergerichtskasse zur Deckung allfälliger Gerichts-
und Anwaltskosten abtritt, allerdings nur in dem Umfang als nach der Rückzah-
lung des Hypothekardarlehens und nach der Rückführung des Pensionskassen-
vorbezuges an die Vorsorgeeinrichtung aus seinem Erlösanteil noch ein Über-
schuss bleibt. Sollte der Beschwerdeführer die beigelegte Abtretungserklärung

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nicht unterzeichnen, würde die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (für
Gerichtskosten und unentgeltlichen Rechtsbeistand) dahinfallen.
4. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die unentgeltliche Prozess-
führung nur gewährt wird, wenn der Prozessstandpunkt der Gesuch stellenden
Partei nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a ZPO). Bei familienrechtlichen Verfahren
kann dies kaum je gesagt werden. Was den Rechtsbeistand betrifft, fällt als zu-
sätzliches Kriterium in Betracht, dass die betreffende Person auf rechtskundige
Unterstützung angewiesen sein muss. In diesem Zusammenhang ist darauf hin-
zuweisen, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Beizug einer solchen
Unterstützung nahe gelegt hat (Prot. VI S. 3 f.) und dass die Beschwerdegegnerin
anwaltlich vertreten ist, was unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit eben-
falls für die Gewährung spricht (act. 21).
III.
Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO werden im Verfahren betreffend unentgeltliche
Rechtspflege keine Kosten erhoben. Ob das auch für das Rechtsmittelverfahren
gilt, ist umstritten (vgl. OGerZH NQ110017 vom 8. September 2011; a.A.
BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 6 = BGE 137 III 470 und
BGer 4A_507/2011). Da der Beschwerdeführer obsiegt, stellt sich die Frage der
Kostenauflage nicht.
Der Gegenpartei ist schon mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird erkannt:
1. Unter der Voraussetzung, dass der Berufungskläger die beiliegende Abtre-
tungserklärung zu Gunsten des Kantons Zürich, vertreten durch die Oberge-
richtskasse, unterzeichnet, wird ihm für das erstinstanzliche Scheidungsver-
fahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm Rechts-

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anwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
2. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses
Entscheides angesetzt, um die Abtretungserklärung gemäss Dispositiv-
Ziffer 1 (dreifach) datiert und unterzeichnet bei der Kammer einzureichen.
Wird die Abtretungserklärung nicht fristgemäss eingereicht, fällt die unent-
geltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher
Rechtsbeistand) dahin.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
versandt am: