zh_obergericht · SB110276 · 2012-04-27 · de
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Rückversetzung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110276-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, Dr. Bussmann und
Ersatzoberrichter lic. iur. Flury sowie der Gerichtsschreiber lic. iur.
Höfliger
Urteil vom 27. April 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Rückver-
setzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
26. Januar 2011 (DG100427)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 30. August 2010 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− des Vergehens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 BetmG
− der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in
Verbindung mit Art 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der Reststrafe von 15 Tagen Frei-
heitsstrafe rückversetzt nach seiner bedingten Entlassung aus dem Straf-
vollzug gemäss Verfügung des Amtes für Justizvollzug St. Gallen vom
12. November 2009 bezüglich der vom kantonalen Untersuchungsamt
St. Gallen am 4. Februar 2009 angeordneten Ersatzfreiheitsstrafe für die mit
Strafbescheid des Untersuchungsamtes … vom 18. März 2008 ausgefällte
Geldstrafe und Busse.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe von 15 Tagen bestraft
mit 12 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 22 Tage durch Un-
tersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 600.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Es wird keine ambulante Massnahme angeordnet.
6. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.

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7. Der bedingte Vollzug der mit Strafmandat des Ministero pubblico del Canto-
ne Ticino Bellinzona vom 20. Mai 2010 ausgefällten Geldstrafe von 45 Ta-
gessätzen zu Fr. 60.– wird widerrufen. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. August
2010 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, …, aufbewahrten
Betäubungsmittel und die Feinwaage „…“ (Lagernummer …) werden einge-
zogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. August
2010 beschlagnahmten Fr. 10.– (Barkaution Nr. …) werden zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten herangezogen.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 100.– Auslagen Untersuchung
Fr. 1'328.85 amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf
die Staatskasse genommen.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68 S. 1)
1. Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und der
Beschuldigte sei mit einer Gesamtstrafe von höchstens 6 Monaten
Freiheitsstrafe zu bestrafen sowie mit einer Busse von Fr. 100.– zu be-
strafen. Die erstandene Untersuchungshaft sei anzurechnen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 47, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
____________________________________
Das Gericht erwägt:
I.
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richtes Zürich, 2. Abteilung, vom 26. Januar 2011 meldete der Beschuldigte glei-
chentags die Berufung an (Urk. 38). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte
er fristgerecht seine Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein
(Urk. 44). Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Schreiben vom 5. Mai 2011, das
vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen (Urk. 47).

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2. Im Rahmen seiner Berufungserklärung liess der Beschuldigte den Antrag
stellen, er sei im Hinblick auf die beantragte Suchtbehandlung im Sinne von Art.
56 Abs. 3 StGB sachverständig zu begutachten (Urk. 44). Diesem Antrag wurde
entsprochen. Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 4. Juli 2011 wurde die
Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über den körperlichen und geistigen
Zustand des Beschuldigten, dessen Schuldfähigkeit zur Zeit der Tat sowie die
Zweckmässigkeit einer Massnahme nach den Artikeln 56 bis 63 StGB angeordnet
(Urk. 49). Mit der Begutachtung wurde med. pract. B._____ von der Praxis … be-
auftragt (Urk. 53). Dessen Gutachten datiert vom 2. Februar 2012 (Urk. 61). Wei-
tere Beweisanträge wurden nicht gestellt.
3. Mit Eingabe seines Verteidigers vom 19. April 2012 zog der Beschuldigte
die mit Berufungserklärung vom 21. April 2011 gestellten Berufungsanträge auf
Anordnung von Massnahmen umfassend zurück und beschränkte damit die Beru-
fung (weiter) auf die Bemessung der Strafe im Sinne von Art. 399 Abs. 4 lit. b
StPO (Urk. 65).
4. Gemäss Art. 402 i.V. mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des ange-
fochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die Urteilsdis-
positivziffern 1 (Schuldpunkt), 2 (Rückversetzung), 7 (Widerruf), 8 und 9 (Einzie-
hung und Beschlagnahme) sowie 10 und 11 (Kostendispositiv) nicht angefochten
worden sind bzw., die Anfechtung von Ziff. 5 (Absehen von einer Massnahme)
wieder zurückgezogen wurde und diesbezüglich keine Anschlussberufungen er-
hoben wurden, ist mittels Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil
in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
5. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II.
1. Bei der Strafzumessung hat die Vorinstanz die gesetzlichen Zumessungs-
regeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und entlastenden Faktoren,

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namentlich die in Frage kommenden Strafschärfungs-, -erhöhungs-, -milderungs-
und -minderungsgründe grundsätzlich zutreffend dargelegt.
Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann vorab auf alle diese Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid mit einer sogleich zu erörternden Aus-
nahme verwiesen werden (Urk.43 S. 8 ff).
2. Die Vorinstanz ging davon aus, dass keine Strafmilderungsgründe ersicht-
lich seien. Demgegenüber gelangte das psychiatrische Gutachten, das im Beru-
fungsverfahren eingeholt wurde, zum Schluss, dass beim Beschuldigten von einer
leichten Verminderung der Schuldfähigkeit auszugehen sei. Es wurden die Diag-
nosen "Antisoziale Persönlichkeitsstörung, schädlicher Gebrauch von Cannabino-
iden und schädlicher Gebrauch von Kokain" gestellt und darauf hingewiesen,
dass bei den vom Beschuldigten verübten strafbaren Handlungen von voll erhal-
tener Einsichtsfähigkeit und leicht verminderter Steuerungsfähigkeit auszugehen
sei (Urk. 61 S. 68 f.). Diese gutachterlichen Schlussfolgerungen, die auf einge-
henden Untersuchungen und einer fundierten Beurteilung des Vorlebens und der
Persönlichkeit des Beschuldigten beruhen, sind ohne weiteres nachvollziehbar.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen
Taten bei einer leicht verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2
StGB verübt hat. Aufgrund des Vorliegens dieses Strafmilderungsgrundes ist der
Strafrahmen nach unten offen (Art. 48a Abs. 1 und 2 StGB).
3. Ausgangspunkt bei der Bemessung des Verschuldens ist die objektive
Tatschwere, d.h. der schuldhaft verursachte Erfolg und die Art und Weise der
Tatbegehung. Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der
Intensität des deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit
zu berücksichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhält-
nisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 StGB,
Trechsel et al, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, N 18 ff. zu
Art. 47 StGB; BGE 104 IV 37; 117 IV 8; 118 IV 16 ff).
Der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung darf damit bei
der Bemessung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen (vgl. etwa BGE 118

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IV 342 ff.; 121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines "Tarifs" überwiegend oder
gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme,
diesem Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar kei-
ne Bedeutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zwei-
hundert Gramm einer gefährlichen Droge handelt.
Zu beachten ist sodann, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Präventionszwecke bei der Strafzumessung bis zum Ausgleich des verschuldeten
Unrechts berücksichtigt werden dürfen (BGE 118 IV 342)
4.1. Was nun den Beschuldigten betrifft, so wiegt das Tatverschulden in ob-
jektiver Hinsicht im Rahmen eines Vergehens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 aBetmG
schon erheblich. Er erwarb für Fr. 3'000.-- insgesamt 49,8 Gramm Kokain (Rein-
substanz 20,5 Gramm), wovon ein Drittel (16,6 Gramm; Reinsubstanz ca. 6,8
Gramm) für den Eigenkonsum bestimmt waren. Zwei Drittel, d.h. insgesamt 33,2
Gramm Kokain (Reinsubstanz ca. 13,6 Gramm) kaufte er für zwei Kollegen, von
welchen er zuvor je Fr. 1'000.-- als Gegenleistung erhalten hatte. Diese Betäu-
bungsmittelmenge von 13,6 Gramm reinem Kokain liegt nur unwesentlich unter
dem Grenzwert von 18 Gramm für die Begründung des schweren Falles im Sinne
von Art. 19 Ziff. 2 aBetmG (BGE 109 IV 143 ff.), der eine Mindeststrafe von einem
Jahr Freiheitsstrafe vorsieht.
Der vom Beschuldigten vorgenommenen Tathandlung (Kauf und beabsich-
tigte Weitergabe eines Teils der Drogen an zwei Kollegen) kommt keine beson-
ders herausragende Bedeutung zu, welche grosse kriminelle Energie erforderte,
darf aber auch nicht bagatellisiert werden.
Als Motiv für seine Handlung hat der Beschuldigte "die Lust auf einen Ab-
sturz-Abend gemeinsam mit Kollegen" angegeben (vgl. PG, Urk. 61 S. 59). Auf-
grund seiner einschlägigen Erfahrungen ist ihm die verheerende Wirkung des Ko-
kainkonsums bekannt, weshalb das subjektive Verschulden unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht unerheblich erscheint. Aufgrund der leicht verminderten Schuld-
fähigkeit wird das subjektive Tatverschulden allerdings deutlich reduziert.

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Aufgrund der objektiven Tatschwere und des subjektiven Verschuldens un-
ter Berücksichtigung der leicht verminderten Schuldfähigkeit erscheint eine Ein-
satzstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
4.2. Dem Beschuldigten sind – auf den Tatzeitpunkt vom 6. Juni 2010 bezo-
gen – heute noch vier Vorstrafen vorzuhalten (vgl. Urk. 28), da hinsichtlich der
zwei Vorstrafen aus dem Jahr 2001 die Entfernungsfristen inzwischen verstrichen
sind und das Strafmandat des ehemaligen Bezirksamtes Baden vom 19. Mai
2010 fälschlicherweise ins Strafregister eingetragen wurde, nachdem das ent-
sprechende Verfahren auf Einsprache hin von der Staatsanwaltschaft Baden mit
Verfügung vom 4. April 2011 eingestellt worden war (in Urk. 55: Beizugsakten
ST.2010.2489 des Bezirksgerichts Baden). Die vier verbleibenden, grösstenteils
nicht unerheblichen, teilweise einschlägigen, Vorstrafen führen zu einer deutli-
chen Straferhöhung. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass er am 9.12.2009
vom Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, wegen Vergehens gegen das BetmG etc.
mit 20 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft wurde.
Dieser Entscheid wurde am 17.9.2010 von der erkennenden Kammer bestätigt.
Der Beschuldigte hat somit das heute zu beurteilende Delikt während des laufen-
den Berufungsverfahrens - und auch während laufender Probezeit der bedingten
Entlassung aus dem Strafvollzug (vgl. dazu Urk. 43 S. 6 f.) - verübt, was sich
ebenfalls straferhöhend auswirkt.
Anzufügen ist an dieser Stelle, dass die Vorinstanz zu Recht - entgegen
dem Antrag der Verteidigung - keine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes
vom 17.9.2010 ausgefällt hat (Urk. 43 S. 13), denn eine solche kommt nicht in
Frage, wenn jemand Delikte begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten erst-
instanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (BGE 129 IV 113, Erw.
1.3), was hier der Fall ist.
Der Beschuldigte war von Anfang an geständig, was sich angesichts der
zum vornherein klaren Beweislage nur ganz marginal strafmindernd auswirkt.
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die zu-
treffenden vorinstanzlichen Erwägungen und auf die ausführliche Darstellung im

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psychiatrischen Gutachten zu verweisen (Urk. 43 S.9 und 61 S. 22 - 31). Diese
Angaben wurden vom Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung im
Wesentlichen bestätigt (Urk. 67 S. 1 ff.)
Eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Strafzumessungsgründe, auch un-
ter Berücksichtigung der Generalprävention, soweit dies zulässig ist (BGE 118 IV
342), führt zum Schluss, dass eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten als Gesamt-
strafe - unter Einbezug der Reststrafe von 15 Tagen (bezüglich der in Rechtskraft
erwachsenen Rückversetzung) - angemessen ist.
Der Anrechnung von 22 Tagen Untersuchungshaft steht nichts entgegen.
4.3. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen der mehrfachen Übertre-
tung des Betäubungsmittelgesetzes zusätzlich mit einer Busse von Fr. 600.-- be-
straft. Aufgrund der leicht verminderten Schuldfähigkeit - welche die Vorinstanz
nicht berücksichtigte - ist die Busse auf Fr. 500.-- zu reduzieren.
III.
Ein bedingter oder teilbedingter Strafvollzug fällt vorliegend ausser Betracht.
Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen im angefoch-
tenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 43 S. 14 f.).
IV.
Der Beschuldigte, welcher seine Berufung kurz vor der Berufungsverhand-
lung teilweise zurückgezogen hat, dringt mit seinem Antrag betreffend Strafreduk-
tion nur zu einem kleinen Teil durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten des Berufungsverfahrens, exklusive derjenigen der amtlichen Verteidi-
gung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Ge-
richtskasse zunehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind, unter Vorbe-
halt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 Abs. 4 StPO, einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abtei-
lung, vom 26. Januar 2011 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 2
(Rückversetzung), 5 (Absehen von einer ambulanten Massnahme), 7 (Wi-
derruf), 8 und 9 (Einziehung und Beschlagnahme) sowie 10 und 11 (Kosten-
dispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe von 15 Tagen bestraft
mit 10 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 22 Tage durch
Untersuchungshaft bis und mit heute erstanden sind, sowie mit einer Busse
von Fr. 500.--.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, exklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und im Übri-
gen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzah-
lungspflicht bleibt vorbehalten.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

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− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Gefängnis … (durch die zuführenden Polizei)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− die Bundesanwaltschaft
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 27. April 2012
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Höfliger