zh_obergericht · II. ZK Nr. 83 Z/85 · 1985-07-09 · de
Forderung


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Obergericht des Kantons Zürich
II. ZIVILKAMMER
ZK Nr. 83 Z/85
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Müller, Vorsitzender,
Frank und Dr. Spirig sowie ao. Obergerichtssekre-
Dr. Tinner.
Vor~rteil vom 9. Juli 1985
in Sachen
A._____ AG B._____ Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._ ____
gegen
C._____
Kläger und Appellat,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y 1._____
subst. durch lic.iur. Y2 ._____ daselbst,
betreffend Forderung

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Berufung gegen ein Vorurteil des Bezirksgerichtes
Abteilung, vom 8. Februar 1985 -
(Proz. Ziv. 47/1984)
Rechtsbegehren:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
gegen Uebertragung seines Aktienpaketes - beste
hend aus einer Namenaktie von nom. Fr. 6'000.-
und acht Namenaktien von nom. je Fr. 2'000.-
denjenigen Kaufpreis zu bezahlen, wie er nach
Durchführung des Beweisverfahrens vom Kläger
noch beziffert werden wird, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
(act. 30 S. 2)
Entscheid der Vorinstanz:
Das Gericht erkennt:
"l. Das ins Recht gelegte Schreiben der Kontroll
stelle an den Kläger vom 28. April 1982 stellt
keine für den Kläger verbindliche Schätzung
des Wertes der von der Beklagten zu übernehmen
den Aktien dar.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungs
folgen bleibt·dem Endentscheid vorbehalten."
(act. 30 S. 13)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Appellantin
"l. Es sei der angefochtene Vorentscheid aufzu
heben.
2. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
(act. 36 S. 2)
des Klägers und Appellaten
"Es sei die von der Beklagten geqen das Vorurteil
des Bezirksgerichtes Borgen vom 8. Februar 1985
erhobene Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter

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1000
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beklagten."
(act. 39 S. 2)
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Der am tt.mm . 1981 verstorbene D._____ -
vermachte in seinem Testament dem Kläger - wel
her, nach Angabe des Willensvollstreckers, Rechtsan-
der Neffe des Erblassers ist - seine
walt Dr. E._____
esarnte Beteiligung an der Beklagten, d.h. die im Rechts
egehren angeführten vinkulierten Aktien (act. 4/5). Mit
chreiben vorn 20. August 1981 ersuchte der Willensvoll
Beklagte um Eintragung des Klägers als neuen
Aktienbuch oder um ihre Mitteilung, ob die
Verwaltung oder einzelne Aktionäre gestützt auf Art. 686
Abs. 4 OR "die Aktien zum 'wirklichen Wert' (= Verkehrs
irn heutigen Zeitpunkt übernehmen" wollten (act.
Am 15. März 1982 beschloss die Generalversammlung
der Beklagten, dem Kläger die Eintragung als neuem
Aktionär im Aktienbuch zu verweigern. Zur Begründung
hatte der in diesem Sinne Antrag stellende Verwaltungs
ausgeführt, der Kläger sei nur der Neffe der Magd
Erblassers und habe mit der Beklagten nicht die ge
ringste Beziehung. Der Verwaltungsrat habe beschlossen,
dem Kläger Fr. 83'800.-- zu offerieren und habe dies dem
Willensvollstrecker am 6. Oktober 1981 mitgeteilt, worauf
der Kläger mit Schreiben vorn 31. Oktober 1981 di
urn die Eintragung ins Aktienbuch beworben habe
(act. 4/10 = act. 4/19/4). Anschliessend bemühte sich
Kläger darum, Unterlagen, insbesondere die Statuten
Beklagten, Bilanzen, "Berechnungsgrundlagen für den
inneren Wert der Aktien", zu erhalten (act. 4/11 ff.).
Als sein Rechtsvertreter am 8. Oktober 1982 um Bekannt-

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Kontrollstelle ersuchte (act. 4/12), gab die
in ihrem Antwortschreiben vom 20. Oktober 1982
nrem Erstaunen über dieses Ersuchen Ausdruck; sie wies
ihre Kontrollstelle - F._____ ,
Immobilien-Treuhänder - habe am 28. April
dem Kläger den Aktienwert der Gesellschaft schrift
mi tgetei lt (act. 4/15). Damit bezog sich die Be-
lagte auf das als act. 12 bei den Akten liegende Schrei
Empfang der Kläger bestreitet. Da sich die
mit der Bewertung der Aktien gemäss dem Schreiben
Kontrollstelle vom 28. April 1982 (Fr. 83'800.--)
nicht abfand, erhob er die vorliegende Klage.
,,
2. Entsprechend dieser Sachlage hat der Kläger im
1 1
Rechtsbegehren den geforderten "Kaufpreis" nicht be-
1,
Da die Abklärung des objektiven Wertes der Ak
eigentlichen Prozessgegenstand bildet, ist
dieses Vorgehen nicht zu beanstanden (ZR 42 Nr. 58 S.
199; Komm. Sträuli/Messmer, N 15 zu § 61 ZPO). Der Klä
ger wird die Bezifferung spätestens nach Durchführung
allfälligen Beweisverfahrens nachzuholen haben
Abs. 2 ZPO). Jedenfalls aber besteht kein Zweifel,
das Rechtsbegehren den für die Zulassung der Beru
erforderlichen Streitwert von mehr als Fr. 5'000.-
erreicht (§ 259 ZPO). Dann aber sind auch die Voraus
setzungen für die Anfechtbarkeit eines blossen Vorurteils
in der Streitsache, wie es die Vorinstanz gefällt hat,
(§ 259 Abs. 1 ZPO).
3. Streitig ist in zweiter Instanz die durch das an
gefochtene Urteil entschiedene Frage, ob das erwähnte
Schreiben der Kontrollstelle vom 28. April 1982 (act. 12)
eine für den Kläger verbindliche Schätzung des Wertes
der von der Beklagten zu übernehmenden Aktien im Sinne
Art. 686 Abs. 4 OR darstelle oder nicht. Die Beklag
te bejahte diese Frage im erstinstanzlichen Verfahren

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sich auf den Standpunkt, gegen die Preis
durch die Kontrollstelle sei kein Rechts
ittel gegeben (act. 11 S. 2 ff.). Sie macht auch in der
erufungsbegründung geltend, wenn der wirkliche Wert der
durch die Kontrollstelle verbindlich festgelegt
sei, wofür sie weitgehend ihre in erster Instanz
vorgebrachten Argumente wiederholt, so sei der Prozess
ntschieden und die Klage abzuweisen (act. 36 S. 2 ff.).
ie Frage, ob dies die unmittelbare Folge wäre oder ob
nicht trotzdem noch ein rechtliches Interesse des Klägers
an der urteilsmässigen Verpflichtung der Beklagten zur
festgestellten Gegenleistung für die Uebernahme der
,i 1
II
wäre, kann in diesem Zusammenhang offen
bleiben, denn das angefochtene Urteil entspricht, wie im
folgenden zu zeigen sein wird, der Sach- und Rechtslage.
4. Die Beklagte stützt ihren Standpunkt im wesent
lich~n auf § 7 ihrer Statuten, der wie folgt lautet
(act. 4/4):
"§ 7. Die Uebertragung von Aktien und die Eintragung
im Aktienbuch bedarf der Zustimmung des Ver
waltungsrates. Dieser kann die Zustimmung vor
behältlich Art. 686 Abs. 4 OR ohne Angaben von
Gründen verweigern. In jedem Fall steht den
Betroffenen innert 10 Tagen seit der Mittei~
lung gerechnet ein Rekursrecht an eine a.o.
Generalversammlung offen, welche endgültig
mit Zweidrittelmehrheit der anwesenden Aktio
näre entscheidet.
Insbesondere steht den Aktionären ein Vorkaufs
recht auf zum Verkaufe angebotene Aktien zu,
wobei als üebernahmepreis der von der Kontroll
stelle zu ermittelnde wahre Wert der Aktien
zu bezahlen ist, sofern sich die Parteien da
rüber nicht direkt verständigen. Dieses Vor
kaufsrecht besteht auch im Falle der Zwangs
verwertung und des Erbganges, sofern nicht ein
Erbe diese Aktien erwerben will.
Die Vorschriften betreffend die Veräusserung
von Aktien gelten sinngemäss auch für den Fall
der Verpfändung."

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1003
Demgegenüber hat das erstinstanzliche Verfahren
olgendes ergeben, wofür im einzelnen und ergänzend auf
ie zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz samt Hin
eisen auf Literatur und Rechtsprechung verwiesen wer
en kann (§ 161 GVG): Eine Schiedsabrede, welche den
Gleichberechtigung der Parteien verletzt
ZPO) , ist nichtig und ein gestützt darauf
rgangener Schiedsspruch auf dem Rechtsmittelweg an
echtbar. Dementsprechend darf auch bei der Wahl der
keiner Partei eine Vorzugsstellung ein-
(§ 242 Abs. 2 ZPO), was für die Bestellung
Schiedsgutachters ebenfalls gilt (§ 258 Abs. 2
Im vorliegenden Fall hätte nach Darstellung der
eklagten bzw. nach § 7 ihrer Statuten die von ihr ge
ählte Kontrollstelle die Funktion eines Schiedsge
Schiedsgutachters für Streitigkeiten zwi-
der AG und einem Erwerber von Aktien, der selber
stimmberechtigt ist. Damit wäre der Beklagten eine
Vorzugsstellung eingeräumt, die den Grundsatz der Gleich
berechtigung der Parteien nicht wahrt. Die Kontroll
stelle ist notwendiges Organ und damit Bestandteil der
Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwort
Zürich 1978, S. 116, 139; Kurt Bättig, Die Ver
antwortlichkeit der Kontrollstelle im Aktienrecht,
Diss. St. Gallen 1976, S. 2; Hans Heinrich Weber, Die
Kontrollstelle der Aktiengesellschaft nach geltendem
Recht, insbesondere das Problem der Unabhängigkeit im
aktienrechtlichen Prüfungswesen, Diss. Zürich 1961, S. 3).
In dieser Sicht ist denn auch im Verhältnis zu dem in der
AG nicht stimmberechtigten Kläger der in der
Berufungsbegründung hervorgehobene Gesichtspunkt völlig
ohne Belang, die von den Aktionären im Rahmen der General
versammlung gewählte Kontrollstelle nehme in der Bezie
ung Verwaltung/Aktionäre eine Vertrauensstellung ein,
Und zwar auf der Seite des Aktionärs (act. 36 S. 3/4).

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5. Doch selbst dann, wenn § 7 der Statuten hinsicht
der Entscheidungsbefugnis der Kontrollstelle als un-
nfechtbar betrachtet würde, ist folgendes zu berücksich
der Feststellung des Wertes der Aktien im
von Art. 686 Abs. 4 OR geht es um die Feststellung
Tatsache, welche für das Rechtsverhältnis der ?ro
zessparteien erheblich ist, sodass das Schreiben der Kon
trollstelle vom 28. April 1982 (act. 12) nicht als Schieds
sondern ausschliesslich als Schiedsgut
achten in Betracht zu ziehen ist (§ 258 ZPO). Auch ein
'i
solches ist nur dann verbindlich, wenn es "ordnungsgemäss 1
zustande gekommen ist" (§ 258 Abs. 2 ZPO). Diese Voraus
erfüllt, wenn den Parteien keine Ge
legenheit geboten worden ist, ihre Sache zu vertreten
und zu gegnerischem Vorbringen Stellung zu nehmen (Komm.
Sträuli/Messmer, N 6 zu § 258 ZPO). Eine solche Wahrung
Gehörs des Klägers behauptet selbst die
nicht. In der Berufungsbegründung räumt sie
vielmehr ein, da es hier "nur um die Bewertung der Ak
tien" gegangen sei, habe "der Schiedsrichter zu Recht
auf ein kompliziertes Verfahren mit Schriftenwechsel etc.
verzichtet und aus seiner Fachkenntnis heraus den Ent
scheid gefällt" (act. 36 S. 4). Dabei kommt - und damit
ist auch das letztere Argument widerlegt - noch hinzu,
Kontrollstelle der Beklagten die Wertangabe
in ihrem Schreiben vom 28. April 1982 an den Kläger zur
Hauptsache auf die steuerliche Bewertung der Aktien ab-
( act. 12), und dass sie in einem Antwortschreiben
'I1
März 1984 an den Kläger (act. 18) ausdrücklich
erklärte "nie einen Auftrag zur Berechnung des inneren
Wertes der Aktien AG" erhalten zu haben.
B._____
Damit brachte die Kontrollstelle ihrerseits zum Ausdruck,
die Vergütung für die von der Beklagten zu übernehmenden
nicht als "wirklichen Wert" im Sinne von Art. 686
1
4 OR angegeben, ihr Schreiben vom 28. April 1982 1
nicht als Schiedsgutachten zur Wertbestimmung im

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1005
genannten (zwingenden) Vorschrift betrachtet
Die Frage, wann der Beklagte vom besagten
Kenntnis erhalten hat, kann bei dieser Sach
offen bleiben.
Ebensowenig ist von Bedeutung, dass der Kläger,
man die Statuten für ihn als Rechtsnachfolger
insoweit überhaupt als verbindlich be
trachtet, wie die Vorinstanz (Urteil S. 7) und die Be 1 1
klagte annehmen ( act ~·. 3 6 S. 2) , F._____ als
Schiedsgutachter hätte ablehnen können, es aber nicht
getan hat (act. 36 S. 6). Gemäss § 258 Abs. 2 ZPO ge
nügt schon der Umstand als solcher, dass der Gutachter
als Schiedsrichter hätte ausgeschlossen oder abgelehnt
werden können, für die Unverbindlichkeit des Schieds
1 i
vorliegenden Fall kommt mit gleicher
Wirkung hinzu, dass der Beklagten bei der Bestellung des
Gutachters eine Vorzugsstellung eingeräumt wurde und
Schiedsgutachten nicht ordnungsgemäss zustande
gekommen ist (§ 258 Abs. 2 ZPO).
Damit erweist sich die Berufung als unbegründet.
6. Da das Berufungsverfahren im Gegensatz zum erst
instanzlichen, durch einen Vorentscheid unterbrochenen
Prozess ein abgeschlossenes Ganzes bildet, ist die zweit
instanzliche Kosten- und Entschädigungsfolge endgültig '!:
zu regeln. Hinsichtlich des Streitwertes ist dabei zu
berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Kläger im erst
im zweitinstanzlichen Verfahren genannten inneren
Aktien von Fr. 732'000.-- (act. 2 S. 17; Prot.
II S. 3), um eine blass vorläufige Schätzung handelt.
Auf welche Höhe er seine Klage nach eines
Du~chführung
allfälligen Beweisverfahrens durch die Vorinstanz bezif
fern wird, steht im heutigen Zeitpunkt noch nicht fest.
Da es im übrigen vorliegend lediglich um die Frage der
Verbindlichkeit des Schreibens der Kontrollstelle vom

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1006
s.
April 1982 als Schiedsgutachten ging, scheint es
erechtfertigt, für das Vorurteil entsprechend dem im
etreffenden Schreiben genannten Betrag von einem Streit
von rund Fr. 84'000.-- auszugehen.
7. Das Vorurteil beruht auch auf der Anwendung von
undesrecht. Gernäss Art. 50 OG ist unter den dort ge
annten weiteren Voraussetzungen gegen einen selbstän
digen Vorentscheid ausnahmsweise die Berufung zulässig,
wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und
ein so bedeutsamer Aufwand an Zeit und Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass
die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfer
tigt erscheint. Ueber das Vorhandensein dieser Voraus
setzung entscheidet das Bundesgericht ohne öffentliche
Beratung nach freiem Ermessen. Die voraussichtliche Zu
lässigkeit der Berufung an das Bundesgericht ist indes
sen im Hinblick auf die Rechtsmittelbelehrung gernäss
188 GVG kurz zu erörtern:
i
Würde, abweichend vorn Ergebnis des kantonalen Ver
fahrens, die Stellungnahme der Kontrollstelle der Be
klagten in ihrem Schreiben vorn 28. April 1982 (act. 12)
als verbindliche Schätzung des Wertes der streitigen
Aktien gernäss Art. 686 Abs. 4 OR beurteilt, so wäre da-
wie unter Erw. 3 angedeutet, über die Klage nicht
weiteres im Sinne einer Abweisung entschieden
(vgl. act. 36 S. 2). Das Rechtsbegehren lautet auf Ver
pflichtung der Beklagten zur Zahlung eines - durch ein
Beweisverfahren - festzustellenden Kaufpreises gegen
Uebertragung des bezeichneten Aktienpaketes. Anderseits
hat die Beklagte schon in der Klageantwort, abweichend
ihrem Standpunkt in der Berufungsschrift (act. 36
damit in Vernachlässigung des vorn Kläger ge
forderten Beweisverfahrens über den Schätzungswert der
Aktien, eingeräumt, die Klage könne "höchstens im Um
fange der bereits vor zwei Jahren offerierten Fr.

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1007
31800.-- geschützt werden, wobei aber der Kläger voll
osten- und entschädigungspflichtig würde", denn er
abe das Angebot nicht angenommen und verweigere den
ollzug der Aktienübertragung; bei diesem Geschäft sei
er vorleistungspflichtig (act. 11 S. 5). Dem hielt der
in der erstinstanzlichen Replik entgegen, die Be
habe ihm bisher kein korrektes Angebot unterbrei '1'
tet, sondern lediglich ein Trinkgeld offeriert (act. 17
s.
10; vgl. auch act~ 2 S. 17). Dabei stellte er in
; 1
der gleichen Rechtsschrift "der Klarheit halber noch
mals fest, dass im vorliegenden Verfahren lediglich
welchem Kaufpreis der Kläger sein Ak
tienpaket an die Beklagte abzugeben hat" (act. 17 S. 4).
Daraus ist zu schliessen, dass nach Auffassung
Parteien das Rechtsbegehren dahin auszulegen ist,
die für die Uebertragung des Aktienpakets an die
Beklagte geschuldete Vergütung festzusetzen, sei es im'
Sinne des Schreibens der Kontrollstelle vom 28. April
1982 (act. 12), sei es - andernfalls - erst nach Durch
führung eines Beweisverfahrens zur Feststellung des ''
i
"wirklichen Werts" der Aktien (Art. 686 Abs. 4 OR).
Dann aber erscheint die Berufung gegen das Vorurteil,
unter Vorbehalt des Zulassungsentscheides des Bundesge
richtes (Art. 50 OG), als zulässig.
Demnach erkennt das Gericht:
1. In Abweisung der Berufung wird im Sinne eines
'';,i
Vorurteils festgestellt, dass das ins Recht gelegte
''
Schreiben der Kontrollstelle der Beklagten an den Klä
i
ger vom 28. April 1982 keine für den Kläger verbind
liche Schätzung des Wertes der von der Beklagten zu über
'!1
nehmenden Aktien darstellt.

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1008
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird
Fr. 1'500.-- festgesetzt; die übrigen Kosten betragen:
173.50 Schreibgebühren
''i
56.-- Zustellungen und Porti RE C 24905
28.-- Vorladungen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der
eklagten auferlegt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für
Berufungsverfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
5. Die Akten werden der Vorinstanz zur Weiterfüh
des Verfahrens zurückgesandt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und -
ii.
unter Rücksendung der-Akten - an das Bezirksgericht Hor
II. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert dreissig Tagen
dessen Empfang
a) beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Post . 1 , !
fach, 8023 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilpro
zessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe (im Doppel) kan
tonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO
werden.
b) bei der II. Zivilkammer des Obergerichtes wegen
Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bun
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege
(OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Be
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben wer-
Im Namen der II. Zivilkammer:
Der Vorsitzende:
Der ao. Sekretär: