zh_obergericht · RU120024 · 2012-06-01 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120024-O/U1
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 1. Juni 2012
in Sachen
1. A._____,
2. ...,
Beklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Krei-
se 3 + 9, vom 8. März 2012 (GV.2012.00047 / SB.2012.00107)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin gelangte mit Schlichtungsgesuch vom 30. Januar 2012 (Datum
Poststempel; act. 11 = act. 23/3) an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich,
Kreise 3 und 9. Sie verlangte im Wesentlichen, der Beklagte sei zu verpflichten,
der Klägerin für vertraglich vereinbarte und erbrachte Architekturleistungen den
Betrag von Fr. 53'785.35 zuzüglich Zins von 5 % seit 7. Dezember 2011 zu be-
zahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Über-
dies beantragte die Klägerin, es habe an die Stelle des Schlichtungsverfahrens
eine Mediation zu treten, wobei die Schlichtungsbehörde den Parteien bei der
Wahl einer geeigneten Mediationsperson behilflich zu sein habe (act. 11 S. 2).
1.2. In der Folge wurden die Parteien auf den 8. März 2012, 10:15 Uhr, zur
Schlichtungsverhandlung vorgeladen (vgl. act. 14-16). Nach deren Durchführung
schrieb das Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 3 und 9, mit Verfügung
vom 8. März 2012 (act. 5 = act. 20 = act. 22) das Verfahren als durch Vergleich
erledigt ab (Dispositivziffer 1). Es setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.-- fest
(Dispositivziffer 2) und auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte (Dispositivziffer 3).
1.3. Der Beklagte und C._____ gelangten darauf mit Rechtsmittelschrift vom 4.
April 2012 (Datum Poststempel: 5. April 2012; act. 21) an die II. Zivilkammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich, welche die erwähnte Eingabe mit Beschluss
vom 16. April 2012 (act. 25) als Berufung entgegen nahm (Dispositivziffer 1). Auf
die Berufung von C._____ trat die Kammer nicht ein und auferlegte ihr für den
Nichteintretensbeschluss eine Entscheidgebühr von Fr. 200.-- (Dispositivziffern 2
und 3). Im Zusammenhang mit dem Nichteintretensbeschluss sprach die Kammer
keine Parteientschädigung zu (Dispositivziffer 4). Überdies setzte sie der Klägerin
eine Frist von 30 Tagen an, um die Berufung des Beklagten zu beantworten (Dis-
positivziffer 5). Die Klägerin äusserte sich darauf fristgerecht mit Eingabe vom
15. Mai 2012 (Datum Poststempel; act. 27; vgl. auch act. 26/3). Sie verlangte die
Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten (act. 27 S. 2).

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2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1. Angefochten ist in erster Linie die Abschreibung des Verfahrens durch die
Vorinstanz infolge Vergleichs (vgl. act. 21). Ein Vergleich beendet das Verfahren
unmittelbar und gemäss Terminologie des Gesetzes "ohne Entscheid" (vgl. die
Kapitelüberschrift vor Art. 241 Abs. 2 ZPO). Er hat selber die Wirkung eines
rechtskräftigen Entscheids (vgl. Art. 208 Abs. 2 ZPO). Dennoch hat das Gericht
das Verfahren abzuschreiben (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO). Dabei hat es zu prüfen,
ob die Parteierklärungen rechtlich existieren (beispielsweise, ob ein Vertreter mit
Vollmacht handelte), sie formell gültig abgegeben wurden und zulässig sind.
2.2. Die Anfechtung einer "Erledigung ohne Entscheid" ist im Gesetz nur rudi-
mentär geregelt. Wird zivilrechtliche Unwirksamkeit der Parteierklärung wegen
mangelhafter Willensbildung geltend gemacht, hat das mit Revision bei der den
Prozess erledigenden Instanz zu geschehen (vgl. Art. 328 Abs. 1 ZPO). Ist strei-
tig, ob die Parteierklärungen tatsächlich oder formell gültig abgegeben wurden
(beispielsweise ob der Vertreter bevollmächtigt war, ob alle Mitglieder einer Ge-
samthandschaft zustimmten oder ob eine Widerrufs- und nicht etwa eine Zustim-
mungsfrist ungenutzt abgelaufen ist), zielt die Rüge auf die Erledigung an sich. In
einem solchen Fall stehen grundsätzlich die ordentlichen Rechtsmittel der Beru-
fung oder Beschwerde an die obere Instanz zur Verfügung (vgl. OGerZH
PF110004 vom 9. März 2011, Erw. 5.2). Beanstandet eine Partei schliesslich le-
diglich die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (und sei es nur die
Höhe der Gerichtsgebühr), hat sie Beschwerde zu erheben (vgl. Art. 110 ZPO).
2.3. Vor dem aufgezeigten Hintergrund erweist sich die vorinstanzliche Rechts-
mittelbelehrung, welche lediglich auf die Möglichkeit einer Beschwerde verweist
(vgl. act. 5 S. 2, Dispositivziffer 5), als ungenau. Soweit sich der Beklagte mit sei-
ner Rechtsmittelschrift gegen die Abschreibung bzw. Erledigung des Verfahrens
an sich wendet, ist diese – bei einem Rechtsmittelstreitwert von Fr. 35'000.-- in
einer vermögensrechtlichen Angelegenheit – als Berufung entgegen zu nehmen
(vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels als "Re-
vision" bzw. "Rekurs" schadet nämlich nicht (vgl. Art. 52 ZPO und Art. 18 OR ana-
log, DIKE-Komm-ZPO, vor Art. 308-334 N 67; OGerZH PF110004 vom 9. März

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2011, Erw. 5.2; act. 25 S. 2). Einem Eintreten auf die Berufung steht nichts entge-
gen, zumal die Berufungsfrist von 30 Tagen gewahrt wurde (vgl. Art. 311 Abs. 1
ZPO; act. 12 und act. 21).
2.4. Der Klarheit halber bleibt zu bemerken, dass sämtliche Vorbringen des Be-
klagten, welche (allein) auf die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Vergleiches ab-
zielen, im vorliegenden Berufungsverfahren ausser Acht zu lassen sind, wären sie
doch (nur) von der Vorinstanz im Rahmen einer Revision zu prüfen.
3. Zur Berufung
3.1. Der Vergleich ist ein zweiseitiger (Innominat-)Vertrag, mit dem ein Streit o-
der eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnis-
sen beigelegt wird (BGE 105 II 277 mit weiteren Hinweisen). Die Abschreibung
eines Verfahrens infolge eines (gerichtlichen) Vergleiches darf nur erfolgen, wenn
die Parteien dem Gericht entweder schriftlich übereinstimmende Willenserklärun-
gen unterbreitet oder übereinstimmende Willenserklärungen zu Protokoll gegeben
haben, wobei auch ein zu Protokoll gegebener Vergleich von den Parteien zu un-
terzeichnen ist (Art. 208 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 241 Abs. 1 ZPO).
3.2. In seiner Rechtsmittelschrift macht der Beklagte im Wesentlichen geltend,
der in der Abschreibungsverfügung wiedergegebene Vergleich sei nicht zustande
gekommen. Er habe einen "Fresszettel" zur Unterzeichnung erhalten. Bevor er
unterschrieben habe, habe er sich erlaubt den aufgeführten Betrag durchzustrei-
chen. Nachdem sich die Vertreter der Klägerin kurz besprochen hätten, seien sie
mit einer viel tieferen Summe einverstanden gewesen und hätten ihn zu einer Un-
terzeichnung gedrängt. Auch der Friedensrichter habe ihn dazu aufgefordert, vor-
wärts zu machen. Schliesslich habe er das Papier unterzeichnet. Aber die Summe
sei immer noch durchgestrichen gewesen und es sei auch nicht per Saldo sowie
eine weitere Notiz darauf gestanden wie auf der Kopie, welche er im Nachgang
von der Vorinstanz eingefordert und erhalten habe (act. 21 S. 1 f. mit Hinweis auf
act. 23/1).

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3.3. Zum Beleg seiner Ausführungen reichte der Beklagte die fragliche Kopie
(act. 23/1) ein, die ihm gemäss den vorinstanzlichen Akten auf schriftliches Ersu-
chen vom 19. März 2012 (vgl. act. 3) am 26. März 202 zugestellt wurde (vgl.
act. 2. S. 2). Das Original des betreffenden Dokumentes befindet sich als act. 7 in
den vorinstanzlichen Akten und wird im Aktenverzeichnis als "Rubrum, worauf die
handschriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien unterzeichnet worden ist"
aufgeführt. Diesem Schriftstück lässt sich indessen nicht ansatzweise entnehmen,
welche der Parteien sich wozu verpflichtet haben könnte bzw. welche Zugeständ-
nisse gemacht wurden. Es dokumentiert keine übereinstimmenden Willenserklä-
rungen. Nicht einmal der in der angefochtenen Verfügung erwähnte Betrag von
Fr. 35'000.-- ist zweifelsfrei erkennbar. Das fragliche Aktenstück lässt sich folglich
nicht als Vergleich qualifizieren, der Art. 1 Abs. 1 OR genügt, auch wenn es die
Unterschriften des Rechtsvertreters der Klägerin und des Beklagten trägt. Hinzu
kommt, dass die Parteien den Vergleich im Rahmen der Schlichtungsverhandlung
abgeschlossen haben. Für solche Vergleiche stellt das Gesetz in Art. 208 Abs. 1
ZPO die Formvorschrift der Erklärung zu Protokoll auf. Es handelt sich dabei um
eine Formvorschrift, von deren Beachtung die Gültigkeit des Vergleichs gemäss
Art. 11 OR abhängt. Das heisst zum einen, dass im Protokoll der Schlichtungsbe-
hörde, also hier des Friedensrichteramtes, der gesamte vereinbarte Vertrags-
bzw. Vergleichstext schriftlich aufzuführen ist, weil sich der gesetzliche Form-
zwang gemäss konstanter langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts
grundsätzlich auf alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte eines Vertrages
bezieht (BGE 125 III 133, 123 III 100, 118 II 34, 113 II 404, 107 II 215 f., 95 II 310
E. 2, 90 II 37 f. E. 2 usw.; siehe zum Ganzen auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. A., Zürich 2008, Bd. I, S. 102 - 104).
Dieser Grundsatz erheischt gerade bei Innominatverträgen wie dem Vergleichs-
vertrag besondere Beachtung, weil sich hier nur schon die objektiv geschäftswe-
sentlichen Punkte sachgemäss nicht auf eine sog. allgemeine Natur des Rechts-
geschäfts reduzieren lassen wie bei den Nominatverträgen, welche insoweit ge-
setzlich definiert sind. Zum anderen verlangt das Gesetz unter dem Aspekt der
Formgültigkeit die Unterschrift beider Parteien zum Vergleichstext im Protokoll.
Endlich ist in Art. 208 Abs. 1 ZPO vorgesehen, dass jede Partei ein Exemplar des

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Protokolls erhält. Auch wenn letzteres nicht mehr Bestandteil der gesetzlichen
Formvorschrift i.S. des Art. 11 OR sein mag (und das hier offen gelassen werden
kann), erhellt es zumindest, worin der Zweck der Formvorschrift des Art. 208
Abs. 1 ZPO liegt: Es soll für jede Partei sogleich klar und unmissverständlich fest-
gehalten sein, was im Einzelnen genau erklärt bzw. vereinbart worden ist.
Das den "Vergleich" ausweisende Dokument act. 7 stellt kein Protokoll im
Sinne des Gesetzes dar; zu Recht wird es im Aktenverzeichnis des Friedensrich-
teramtes auch nicht als solches bezeichnet. Demnach liegt ebenfalls kein formgül-
tiger Vergleich im Sinne des Gesetzes vor. Selbst dann, wenn man den "Ver-
gleich" unter dem Gesichtspunkt des Art. 1 Abs. 1 OR gelten lassen wollte, wäre
er formnichtig i.S. des Gesetzes (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR). Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass die Klägerin geltend macht, die Parteien hätten sämtliche
Punkte der in der Abschreibungsverfügung aufgeführten Vergleichsvereinbarung
explizit besprochen und geregelt (vgl. act. 27 S. 3 und S. 6). Da sich in den vor-
instanzlichen Akten auch sonst kein Schriftstück befindet, welches einen Ver-
gleich der Parteien in einer dem Gesetz genügenden Form dokumentiert (vgl.
act. 1-18), war es nicht korrekt, dass die Vorinstanz das Verfahren als durch Ver-
gleich erledigt abgeschrieben und dementsprechend die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen geregelt hat. Die Berufung ist daher insofern gutzuheissen als die
angefochtene Verfügung vom 8. März 2012 aufzuheben ist.
3.4. Es mangelt bereits an der Kompetenz der Vorinstanz, die Klage der Klägerin
abzuweisen oder Vertragsverletzungen der Parteien abzumahnen (vgl. insbeson-
dere Art. 212 ZPO), weshalb die betreffenden Anträge des Beklagten (vgl. act. 21
S. 3) ohne weitere Prüfung abzuweisen sind. Ebenso wenig ist die Sühnverhand-
lung vom 8. März 2012 als gegenstandslos zu deklarieren und zu wiederholen,
wie es vom Beklagten gefordert wird (vgl. act. 21 S. 3). Dieser hat dem Friedens-
richter in seiner Rechtsmittelschrift zwar ein parteiisches Verhalten anlässlich der
Sühnverhandlung vorgeworfen (vgl. act. 21 S. 1 und S. 2). Ein solches könnte
grundsätzlich den Anschein der Befangenheit erwecken (vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO). Die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten erweisen sich jedoch als
verspätet, da dieser bereits während, spätestens aber umgehend nach der fragli-

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chen Sühnverhandlung ein Ausstandsgesuch hätte stellen müssen, wenn er des-
wegen den vorinstanzlichen Friedensrichter hätte ablehnen wollen (vgl. Art. 49
Abs. 1 ZPO). Insbesondere sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand
verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, nur aufzuheben und zu wiederholen,
sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstands-
grund Kenntnis erhalten hat (vgl. Art. 51 Abs. 1 ZPO). Die Vorwürfe des Beklag-
ten sind somit nicht näher zu prüfen. Dennoch ist zu bemerken, dass der Beklagte
dem Friedensrichter zu Unrecht eine Drohung vorwirft, weil er ihn (und die Ge-
genpartei) darauf aufmerksam machte, dass sich die Kosten bei einem Weiterzug
an das Bezirksgericht erhöhen (act. 21 S. 1 und S. 3). Wie die Klägerin richtig
bemerkt hat, handelt es sich hierbei um ein zulässiges und übliches Vorgehen,
welches in keiner Weise zu beanstanden ist (vgl. act. 27 S. 4) und letztlich dem
Auftrag des Gesetzes folgt, gemäss dem anwaltlich nicht vertretene Parteien auf
die Prozesskosten hinzuweisen sind (vgl. Art. 97 ZPO).
3.5. Im Rechtsmittelverfahren wurde von keiner Seite geltend gemacht, beide
Parteien hätten eine Mediation an Stelle des Schlichtungsverfahrens beantragt
(vgl. Art. 213; act. 21 und act. 27). Es liegt daher im Ermessen der Vorinstanz, ob
sie nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache
zur weiteren Behandlung mit Zustimmung der Parteien eine weitere Sühnver-
handlung durchführen (vgl. Art. 203 Abs. 4 ZPO) oder direkt eine Klagebewilli-
gung ausstellen will (vgl. Art. 209 ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens entsprechend (es ist mit Blick auf die
diversen Anträge des Beklagten von einem je hälftigen Obsiegen/Unterliegen
auszugehen) ist die in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzende Entscheidgebühr den Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 3 und 9,
vom 8. März 2012 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abge-
wiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren wird auf Fr. 2'000.-- fest-
gesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Es wird für das Rechtsmittelverfahren keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 27, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich,
Kreise 3 und 9, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 35'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
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