zh_obergericht · LF200001 · 2020-01-15 · de
Testamentseröffnung und Entscheidgebühr


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Urteil vom 15. Januar 2020
in Sachen
1. A._____,
Beschwerdeführerin,
2. B._____,
Berufungskläger,
betreffend
Testamentseröffnung und Entscheidgebühr
im Nachlass von C._____, geboren am tt. März 1929, von D._____ AR, ge-
storben am tt.mm.2019 in Zürich, wohnhaft gewesen in E._____ ZH,
Berufung und Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 18. Dezember 2019
(EL190265)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2019 verstarb C._____ (nachfolgend Erblasser) (act. 10 Rubrum).
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2019 wurde durch das Bezirksgericht Hinwil,
Einzelgericht im summarischen Verfahren (Erbschaftskanzlei) (nachfolgend Ein-
zelgericht) ein Erbvertrag (act. 2 = Anhang zu act. 10), den der Erblasser, seine
Ehefrau und seine Kinder abgeschlossen hatten, eröffnet (act. 7 = act. 10).
1.2. Das Einzelgericht erwog, die Ehefrau des Erblassers sei als Vorerbin und die
Kinder seien als Nacherben eingesetzt worden und stellte der Ehefrau eine Er-
benbescheinigung in Aussicht (act. 10 S. 1 Abs. 2 und S. 3 Dispositiv-Ziffer 8).
Zudem erwog es, der als Willensvollstrecker eingesetzte F._____ (dazu Erbver-
trag S. 7 Ziff. V) habe das Mandat nicht angenommen (act. 10 S. 2 Abs. 2). Den
als Ersatzwillensvollstrecker im Erbvertrag (S. 7 Ziff. V) aufgeführten B._____
(den Berufungskläger) fragte es nicht an, ob er das Mandat annehmen wolle, und
nahm ihn entsprechend auch nicht in die angefochtene Verfügung auf. Es setzte
die Entscheidgebühr auf Fr. 3'000.– fest und verfügte, dass diese von der Ehefrau
des Erblassers und Alleinerbin, A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) auf
Rechnung des Nachlasses zu beziehen ist (act. 10 S. 2 Dispositiv-Ziffern 4 f.).
1.3. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2019 (act. 11), die von der Beschwerdeführe-
rin und vom Berufungskläger unterzeichnet ist, wird dagegen fristgerecht (vgl.
act. 8 und act. 11 S. 2 Ziff. 6 f.) eine "Berufung und Beschwerde" geführt. Es geht
dabei einerseits um die Einsetzung des Berufungsklägers als Willensvollstrecker
(act. 11 S. 2 Ziff. 2, 4); mit seinem Antrag um Ausstellung eines Willensvollstre-
cker-Zeugnisses (act. 11 S. 3 Antrag 1) stellt der Berufungskläger implizit einen
entsprechenden Antrag auf Feststellung oder "Vormerknahme". Andererseits geht
es um die der Beschwerdeführerin zulasten des Nachlasses auferlegte Ent-
scheidgebühr (act. 11 S. 3 Antrag 2). Was den Willensvollstrecker angeht, ist an-
gesichts des Nachlassvermögens (vgl. dazu act. 11 S. 2 f. Ziff. 10–12) die Beru-
fung zulässig, die Eingabe deshalb insofern als Berufung des Berufungsklägers
entgegenzunehmen. Durch die Kostenauflage ist nicht der Berufungskläger, son-

- 3 -
dern die Beschwerdeführerin beschwert, weshalb es sich um eine selbständige
Kostenbeschwerde (Art. 110 ZPO) handelt. Insofern ist die Eingabe auch als
(Kosten-) Beschwerde der Beschwerdeführerin entgegenzunehmen.
2.
2.1. Der Willensvollstrecker ist legitimiert, gegen ihn betreffende Anordnungen in
Testamentseröffnungs-Verfügungen ein Rechtsmittel zu erheben (Karrer/Vogt/
Leu, Basler Kommentar ZGB II, 6. A., Art. 557 N 17 Abs. 2; vgl. auch Künzle,
Berner Kommentar, Art. 517–518 ZGB N 482). Zumindest implizit enthält die an-
gefochtene Verfügung eine Anordnung betreffend den Berufungskläger, nämlich
dass er nicht als Willensvollstrecker in Frage komme. Der Berufungskläger bean-
standet dagegen, er sei als Ersatz-Willensvollstrecker eingesetzt worden und der
ersteingesetzte Willensvollstrecker (F._____, Uster) habe das Mandat nicht ange-
nommen (act. 11 S. 2 Ziff. 2–4). Ersteres ergibt sich aus dem Wortlaut des Erb-
vertrags, auf den das Einzelgericht bei der Eröffnung grundsätzlich verwiesen hat
(vgl. dazu BGer 5A_635/2015 Erw. 4 und zu diesem OGer LF150005 Erw. 4.2
und LF160045 Erw. 2.4). Letzteres ergibt sich aus den Erwägungen des Einzelge-
richts (act. 10 S. 2 oben) und den Akten (act. 5). Die Berufung ist deshalb gutzu-
heissen. Anzumerken bleibt, dass auch die durch die Einsetzung eines Willens-
vollstreckers "belastete" Alleinerbin (die Beschwerdeführerin) mit der Willensvoll-
streckung und der Person des Willensvollstreckers einverstanden ist; sie hat näm-
lich die Eingabe an das Obergericht mitunterzeichnet. Der als Ersatzwillensvoll-
strecker eingesetzte Berufungskläger hat sein Mandat ausdrücklich bereits ange-
nommen (act. 11 S. 2 Ziff. 4 Abs. 2).
2.2. Der Berufungskläger verlangt in seiner Berufung, es sei ihm ein Willensvoll-
streckerzeugnis in fünffacher Ausfertigung auszustellen (act. 11 S. 3 Antrag 1).
Das Einzelgericht wird bei der vorliegenden Sachlage das Willensvollstrecker-
zeugnis ausstellen.
3. Das Einzelgericht setzte die Eintscheidgebühr auf Fr. 3'000.– fest und auferleg-
te diese (zuzüglich Kosten für Familienscheine von Fr. 121.–) der Beschwerdefüh-
rerin (act. 10 S. 2 Dispositiv-Ziffer 4 Abs. 1). Diese macht geltend, das Nachlass-

- 4 -
vermögen betrage nur rund Fr. 723'000.– (act. 11 S. 3 Ziff. 12 Abs. 1), weshalb
die Entscheidgebühr tiefer ausfallen müsse. Die Beanstandung ist grundsätzlich
berechtigt: Eine Nutzniessung geht mit dem Tode des Berechtigten unter
(Art. 748 f. ZGB), fällt also nicht in den Nachlass, ebensowenig das Eigengut des
Ehegatten des Erblassers. Die Festlegung der Entscheidgebühr nach § 8 Abs. 3
GebV OG ist jedoch ein Ermessensentscheid, der dem Einzelgericht zu überlas-
sen ist. In Gutheissung der (Kosten-)Beschwerde ist auch die Festsetzung der
Entscheidgebühr in Dispositiv-Ziffer 4 Abs. 1 des angefochtenen Entscheids auf-
zuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Einzelgericht zurückzu-
weisen. Deshalb schadet es auch nicht, dass die Beschwerdeführerin keinen be-
zifferten Antrag (Art. 84 Abs. 2 ZPO analog) stellt.
4. Die angefochtene Verfügung ist damit aufgrund der Berufung insoweit aufzu-
heben, als sie die Willensvollstreckung betrifft, und sie ist aufgrund der Be-
schwerde insoweit aufzuheben, als sie die Entscheidgebühr betrifft. Es rechtfertigt
sich, die angefochtene Verfügung insgesamt aufzuheben (Art. 318 Abs. 1 lit. c
ZPO) und den Erlass einer neuen Eröffnungsverfügung dem Einzelgericht zu
überlassen.
5.
5.1. Der Berufungskläger und die Beschwerdeführerin beantragen, es sei ihnen
"für die, vorab durch das Bezirksgericht Hinwil verursachten, Aufwendungen eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen" (act. 11 S. 3 Antrag 3.b). Die mit der
Eingabe zusammenhängenden Aufwendungen für die Erklärung über die Annah-
me des Willensvollstreckermandats, Ausführungen zum Nachlasswert und damit
zur Entscheidgebühr und das Begehren um Ausstellung eines Willensvollstrecker-
zeugnisses gehören zur normalen Nachlassabwicklung, die auf Kosten des Nach-
lasses zu erfolgen hat. Dass diese Erklärungen nun gegenüber dem Obergericht
und in der Form eines Rechtsmittels erfolgen (statt im Rahmen eines erstinstanz-
lichen Verfahrens), führte nicht zu erheblichem Mehraufwand. Es ist deshalb kei-
ne Entschädigung zuzusprechen.

- 5 -
5.2. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Kosten zu erheben, da auch
die Aufwendungen des Gerichts nicht erheblich über das hinausgingen, was oh-
nehin im Rahmen der Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen nötig ist. Die-
se Aufwendungen sind durch die vom Einzelgericht neu festzusetzende Ent-
scheidgebühr abgedeckt.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung und der Beschwerde wird die Verfügung des
Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Erb-
schaftskanzlei), vom 18. Dezember 2019 (EL190265) aufgehoben und es
wird die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger und an die Beschwerdeführe-
rin, sowie an das Bezirksgericht Hinwil (EL190265) unter Beilage des Dop-
pels von act. 11 und einer Kopie der act. 13/2–4 sowie der erstinstanzlichen
Akten, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 6 -
Es handelt sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und einen
Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Nachlasswert beträgt
mindestens Fr. 723'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
versandt am: