zh_obergericht · SR120006 · 2012-07-26 · de
Änderung der Sanktion (Rückweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SR120006-O /U/eh
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, lic. iur. S. Volken
und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreibe-
rin lic. iur. J. Stark
Beschluss vom 26. Juli 2012
in Sachen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. M. Bürgisser,
Gesuchstellerin
gegen
A._____, (alias: A1._____)
Verurteilter und Gesuchsgegner
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend
Änderung der Sanktion (Rückweisung)
Urteile des Geschworenengerichtes des Kantons Zürich vom 6./12. Mai 1993
und 4. Juli 1995, 3/92 und 3/95
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
6. Juli 1987, 83/87 E (Strafrest)
Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Dezember 1985,
04-1023/1985 (Strafrest)

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Entscheid des Assise correzionali di Locarno-città vom 16. September 1982
(Strafrest)
Beschluss der Revisionskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich
vom 29. März 2010, UW090006
Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom
10. September 2010, AC100011 (Rückweisung)
Beschluss der Revisionskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich
vom 22. November 2010, UW090006
Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 30. April 2011,
AC110001
Urteil des Bundesgerichtes, strafrechtliche Abteilung, vom 2. März 2012,
6B_404/2011

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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Bisheriger Verfahrensgang
1.1. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte den Gesuchsgeg-
ner A._____ (ehemals A1._____) mit Urteilen vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli
1995 wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung und weiterer Delikte zu 20 Jahren
Zuchthaus (vgl. Urk. 1/6 S. 4 ff. und S. 83 f.). Von der Anordnung einer Verwah-
rung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB wurde abgesehen (Urk. 1/6
S. 78 f.).
1.2. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte am 24. November
2009 unter Hinweis auf den Antrag des Amtes für Justizvollzug vom 22. Oktober
2009 beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch, der Gesuchsgegner sei
gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu verwahren (Urk. 1/2 i.V.m.
Urk. 1/3).
1.3. Die (damalige) Revisionskammer des Obergerichtes erachtete die Voraus-
setzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2
StGB als gegeben und wies das Geschworenengericht mit Beschluss vom
29. März 2010 an, in Sachen des Gesuchsgegners über das Vorliegen der Vo-
raussetzungen einer nachträglichen Verwahrung zu entscheiden (Urk. 1/27).
1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner kantonale Nichtigkeits-
beschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches die
Beschwerde am 10. September 2010 guthiess, den Beschluss der damaligen
Revisionskammer des Obergerichts vom 29. März 2010 aufhob und die Sache im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies (Urk. 2/2).
1.5. Mit Beschluss vom 22. November 2010 wies daraufhin die damalige
Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch der Oberstaatsanwaltschaft um
Verfahrenswiederaufnahme ab (Urk. 2/23).

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1.6. Dagegen erhob die Oberstaatsanwaltschaft kantonale Nichtigkeits-
beschwerde, die das Kassationsgericht mit Beschluss vom 30. April 2011 abwies,
soweit es darauf eintrat (Urk. 2/31).
1.7. Die Oberstaatsanwaltschaft erhob dagegen Beschwerde in Strafsachen
an das Bundesgericht und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des
Beschlusses des Kassationsgerichtes vom 30. April 2011, des Beschlusses der
(damaligen) Revisionskammer vom 22. November 2010 sowie des Beschlusses
des Kassationsgerichtes vom 10. September 2010 und die Rückweisung der
Sache zur neuen Beurteilung an die gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO bzw. § 212
Abs. 1 lit. a GOG/ZH zuständige Behörde (Urk. 2/34). Das Bundesgericht hiess
mit Urteil vom 2. März 2012 die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft gut, hob
den Entscheid der (damaligen) Revisionskammer vom 22. November 2010 und
die Entscheide des Kassationsgerichtes vom 10. September 2010 und 30. April
2011 auf und wies die Sache an die Revisionskammer des Obergerichtes zur
Neubeurteilung zurück (Urk. 3).
1.8. Bereits mit Eingabe vom 23. Februar 2012 reichte das Amt für Justizvollzug
im Sinne eines Eventualbegehrens für den Fall, dass das vorliegende Gesuch der
Oberstaatsanwaltschaft abgewiesen werde, einen Antrag auf nachträgliche
Anordnung einer stationären Massnahme beim Bezirksgericht Horgen ein. Wie
vom Amt für Justizvollzug beantragt, sistierte das Bezirksgericht Horgen das
Nachverfahren (Urk. 36). Die Akten des Nachverfahrens inklusive der Vollzugs-
akten wurden beim Bezirksgericht Horgen beigezogen (Urk. 41/1-8).
2. Anwendbares Recht und Zuständigkeit
2.1. Art. 65 Abs. 2 Satz 2 StGB hält fest, dass sich Zuständigkeit und Verfahren
für Gesuche um nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach den Regeln für
die Wiederaufnahme richten. Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 26. März
2012 festgehalten, kommen vorliegend die Bestimmungen des Revisionsver-
fahrens im Sinne von Art. 411 ff. StPO zur Anwendung, da gemäss Art. 453
Abs. 2 StPO auf Verfahren, die zur neuen Beurteilung zurückgewiesen werden,
neues Recht anwendbar ist (Urk. 8).

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2.2. Über Revisionsverfahren entscheidet das Obergericht als Berufungsgericht
(Art. 411 Abs. 1 Satz 1 StPO und Art. 21 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. § 49 GOG),
wobei gemäss interner Geschäftsverteilung des Obergerichtes die I. und der
II. Strafkammer als Berufungsgericht amten.
2.3. Entsprechend wurde mit Verfügung des Präsidenten des Obergerichtes vom
16. März 2012 das Verfahren zuständigkeitshalber den Berufungskammern
dieses Gerichts überwiesen (Urk. 4) und in der Folge der I. Strafkammer zugeteilt,
wo das Verfahren am 19. März 2012 einging.
3. Revisionsverfahren
3.1. Mit Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes vom 20. April 2012
wurde der amtlichen Verteidigung sowie dem Kassationsgericht als 'Vorinstanz' in
Anwendung von Art. 412 StPO Frist angesetzt, um zum Revisionsbegehren der
Oberstaatsanwaltschaft Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurden die Verteidigung
und die Oberstaatsanwaltschaft ersucht mitzuteilen, welches Bezirksgericht für
die allenfalls erforderliche materielle Beurteilung des Gesuchs betreffend nach-
trägliche Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als
zuständig erachtet werde (Urk. 17).
3.2. Die Oberstaatsanwaltschaft teilte mit, dass nach ihrer Auffassung das
Bezirksgericht Zürich zuständig sei (Urk. 19 S. 2). Das Kassationsgericht teilte
mit, dass es sich nicht als Vorinstanz betrachte und auf eine Stellungnahme
verzichte (Urk. 23). Die Verteidigung beantragt unter Verweis auf ihre frühere
Stellungnahme (Urk. 1/24) die Abweisung des Gesuches auf nachträgliche
Anordnung einer Verwahrung. Eventualiter beantragt sie die Einholung eines
psychiatrischen Gutachtens über den Gesuchsgegner. Für den Fall einer
materiellen Behandlung des Gesuches erachtet sie ebenfalls das Bezirksgericht
Zürich für zuständig (Urk. 24).
3.3. Die Eingaben waren der jeweiligen Gegenseite zur Stellungnahme zugestellt
worden (Urk. 26). Während die Verteidigung auf eine Stellungnahme verzichtete
(Urk. 28), liess sich die Oberstaatsanwaltschaft insbesondere zum Beweisantrag

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der Verteidigung (Einholung eines Gutachtens) vernehmen (Urk. 30). Diese Ein-
gabe wurde wiederum der Verteidigung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
zugestellt (Urk. 32) und Letztere liess sich dazu ebenfalls vernehmen (Urk. 38).
3.4. Nachdem die Oberstaatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme zur Eingabe
der Verteidigung verzichtete (Urk. 43), erweist sich das vorliegende Revisions-
verfahren als spruchreif.
4. Haft
Das (ordentliche) Ende der mit Urteilen des Geschworenengerichtes ausgefällten
Freiheitsstrafe fiel (unter Einbezug weiterer Reststrafen aus drei früheren Urteilen;
vgl. Urk. 1/10) laut Vollzugsdaten des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich
auf den 8. Oktober 2010 (Urk. 1/3 S. 1). Seither befindet sich der Gesuchsgegner
gestützt auf § 58 der kantonalen Strafprozessordnung des Kantons Zürich
(StPO/ZH) bzw. gestützt auf Art. 221 der nunmehr anwendbaren Eidgenössischen
Strafprozessordnung (StPO, vgl. Urk. 8) in Sicherheitshaft (Urk. 2/15; Urk. 2/23
S. 18; Urk. 15). Nachdem die Sicherheitshaft gemäss BGE 137 IV 180 (= Pra 101
[2012] Nr. 12) in analoger Anwendung von Art. 227 Abs. 7 StPO zu befristen ist,
wurde die Sicherheitshaft mit Präsidialverfügung vom 16. April 2012 vorerst bis
zum 16. Oktober 2012 verlängert, wobei weitere Verlängerungen ausdrücklich
vorbehalten wurden (Urk. 15).
5. Bindungswirkung des Rückweisungsurteils
Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der
Neubeurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der
die Rückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Die
Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide ergibt sich aus
dem Bundesrecht. Früher wurde sie für Zivil- und Strafsachen in Art. 66 Abs. 1
aOG bzw. Art. 277ter aBStP ausdrücklich statuiert, heute ergibt sie sich (unverän-
dert) aus dem ungeschriebenen Bundesrecht, da diese Bestimmung wegen ihrer
Selbstverständlichkeit nicht ins neue Bundesgerichtsgesetz überführt wurde (BGE
135 III 334 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichtes 1B_183/2010 vom 14. Juli 2010

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E. 2 und 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1.1; vgl. auch Botschaft vom 28. Feb-
ruar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4346 Ziff. 4.1.4.5).
Die erkennende Kammer als 'Nachfolgerin' der Revisionskammer ist somit an die
Auffassung des Bundesgerichtes gebunden.
II. Revisionsverfahren
1. Voraussetzungen
1.1. Die Prüfung eines Revisionsgesuches gestaltet sich zweistufig. In einem
ersten Schritt prüft das Berufungsgericht, ob die geltend gemachten Revisions-
gründe gegeben sind, wobei insbesondere bei den Gründen nach Art. 410 Abs. 1
lit. a StPO die Revisionsgründe nur glaubhaft zu machen sind (BSK StPO - Heer,
Basel 2011, Art. 413 N 5; Fingerhuth, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 410
N 55; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, Zürich
2009, Art. 413 N 2). Erachtet das Berufungsgericht die geltend gemachten
Revisionsgründe als gegeben, so tritt es auf das Revisionsgesuch ein und hebt
soweit erforderlich den angefochtenen Entscheid auf (sog. Bewilligungsverfahren
resp. 'le rescindant').
In einem zweiten Schritt entscheidet das Berufungsgericht sodann, ob es die zu
beurteilende Sache an die Vorinstanz (oder eine andere Behörde) zur neuen
Behandlung und Beurteilung zurückweist oder selber einen neuen Entscheid fällt
(Art. 413 Abs. 1 und 2 StPO). Die eingehende Prüfung der neuen Tatsachen und
Beweismittel sowie deren Auswirkungen auf das Sachurteil bzw. die Sanktion
bleiben bei Gutheissung des Gesuchs grundsätzlich dem späteren Entscheid des
Sachrichters vorbehalten (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 413 N 2; sog.
wiederaufgenommenes Verfahren resp. 'le rescisoire'; vgl. dazu BGE 116 IV 353
E. 4b). Einen reformatorischen Entscheid fällt das Berufungsgericht nur dann,
wenn die Aktenlage einen sofortigen Entscheid erlaubt (Art. 413 Abs. 2 lit. a
StPO).
1.2. Diese Grundsätze gelten auch bei der nachträglichen Anordnung einer Ver-
wahrung. Insbesondere besteht auch die Zweiteilung in das Bewilligungsverfah-

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ren und das wiederaufgenommene Verfahren (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
6B_1062/2009 vom 3. November 2010 E. 2.2, nicht publiziert in BGE 137 IV 59).
Jedoch ist zu beachten, dass es sich hierbei um eine Revision zuungunsten des
Verurteilten handelt, weshalb strengere Anforderungen angezeigt sind. Dies gilt
einerseits für das Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel, andererseits für
deren Erheblichkeit (BSK Strafrecht I - Heer, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 65 N 88).
1.3. Auf ein Revisionsgesuch im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB ist unter vier
Voraussetzungen einzutreten (vgl. dazu Urk. 3 S. 5 ff. E. 2.2; BGE 137 IV 59
E. 5.1 = Pra 100 [2011] Nr. 109; Heer, Nachträgliche Verwahrung – ein gesetz-
geberischer Irrläufer, AJP 2007 S. 1031 ff.):
a) Die Revision muss auf Tatsachen oder Beweismitteln beruhen, welche die
Feststellung erlauben, dass die Voraussetzungen für die Verwahrung erfüllt
sind.
b) Diese Tatsachen oder Beweismittel müssen neu sein.
c) Die Voraussetzungen für die Verwahrung müssen bereits im Zeitpunkt der
Urteilsfällung erfüllt gewesen sein.
d) Die neuen Tatsachen oder Beweismittel müssen erheblich sein.
2. Prüfung des Revisionsgesuches
2.1. Vorliegen von neuen Tatsachen und Beweismitteln
2.1.1. Revisionsrechtlich sind Tatsachen oder Beweismittel neu, wenn sie dem
Gericht nicht bekannt waren und ihm nicht bekannt sein konnten, im Urteilszeit-
punkt aber schon bestanden haben (Urk. 3 S. 8 f. E. 2.2.2).
2.1.2. Das Bundesgericht hält im Rückweisungsentscheid ausdrücklich fest, dass
dem neuen Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik (PUK) vom 13. Mai
2009 (Urk. 42) die Qualität eines revisionsrechtlichen Novums zukomme. Dies
begründet es einerseits damit, dass dieses Gutachten die Beurteilung der Gefähr-
lichkeit des Gesuchsgegners durch den früheren Gutachter, Dr. B._____, auf den
sich das Geschworenengericht im Urteilszeitpunkt stützte, als unzutreffend
erscheinen lasse. Das neue Gutachten lege anhand einer eingehenden Analyse
der Persönlichkeit des Gesuchsgegners und der begangenen Taten dar, dass der
frühere Gutachter von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausge-

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gangen sei (Urk. 3 S. 8 f. E. 2.5.1). Andererseits führt das Bundesgericht aus, das
neue Gutachten stütze sich mindestens teilweise auf wissenschaftliche Grund-
lagen, die im Zeitpunkt der ursprünglichen Gutachtenserstellung und des
Ersturteils noch nicht existierten (Urk. 3 S. 9 f. E. 2.5.2). Die Gutachterin vertrete
nicht lediglich eine abweichende diagnostische und prognostische Meinung,
sondern stelle die Gefährlichkeit des Gesuchsgegners sowohl in tatsächlicher wie
auch zeitlicher Hinsicht auf eine andere Grundlage, indem sie aus der psychiatri-
schen Befunderhebung mit Diagnosestellung der 'Psychopathy' neu eine vom
Alkoholkonsum unabhängige, permanente sowie unveränderliche, ausseror-
dentlich hohe Gefährlichkeit des Beschwerdegegners für Gewaltverbrechen ablei-
te. Diese Umstände, welche die tatsächlichen Annahmen der Gefährlichkeitsbeur-
teilung des früheren Sachverständigen als unrichtig umzustossen vermöchten,
seien dem Geschworenengericht im Urteilszeitpunkt nicht bekannt gewesen und
hätten ihm auch nicht bekannt sein können (Urk. 3 S. 10 E. 2.5.3). Somit liegen
gemäss Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel vor. Entsprechend er-
übrigt es sich auch, (im Bewilligungsverfahren) ein neues Gutachten einzuholen,
wie es von der Verteidigung beantragt wurde. Ob das Gutachten der PUK auch
aufgrund der seither vergangenen Zeit genügt, um abschliessend über die Ver-
wahrung zu urteilen, wird im (allenfalls) wieder aufgenommenen Verfahren zu
entscheiden sein (vgl. unten E. 3.2).
2.2. Verwahrung im Urteilszeitpunkt
2.2.1. Betreffend diese Voraussetzung ist präzisierend festzuhalten, dass nicht
bereits im Bewilligungsverfahren materiell zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen
von Art. 64 StGB erfüllt waren. Vielmehr geht es darum, dass ein Fehler im
früheren Entscheid korrigiert werden soll. Entwicklungen des Täters im Verlaufe
des Strafvollzugs (beispielsweise Verweigerung der Therapie, Aggressivität sowie
Drohungen mit künftigen Straftaten) seit dem Urteil können revisionsrechtlich
nicht massgebend sein. Es kann nicht Aufgabe des Gerichtes im Verfahren um
Wiederaufnahme sein, ein rechtskräftiges Urteil einem seither veränderten Sach-
verhalt anzupassen. Entsprechend ist erforderlich, dass das Novum bereits zum
Zeitpunkt des Urteils bestand (BSK Strafrecht I - Heer, a.a.O., Art. 65 N 77 f.). Ob

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die Voraussetzungen für eine Verwahrung tatsächlich heute erfüllt sind und es
auch bereits im Zeitpunkt des Urteils waren, ist (erst) im wieder aufgenommenen
Verfahren zu beurteilen (so auch ausdrücklich BGE 137 IV 59 E. 5.2 a.E.).
2.2.2. Wie erwähnt ist im wiederaufgenommenen Verfahren zu beurteilen, ob die
Voraussetzungen für eine Verwahrung bereits im Zeitpunkt des Urteils erfüllt
waren (BGE 137 IV 59 E. 5.2 a.E.). Massgebend ist unter diesem Gesichtspunkt
einzig, ob das Novum, d.h. die oben genannten Umstände (Gesundheitszustand
und die Gefährlichkeit des Gesuchsgegners) bereits im Urteilszeitpunkt, d.h. im
Jahre 1993 bzw. 1995, vorlagen. Diese Frage wird vom Bundesgericht unter
Hinweis auf das Gutachten der PUK bejaht (Urk. 3 S. 10 E. 2.5.3). Dies ist über-
zeugend und im Übrigen ist die erkennende Kammer daran gebunden. Lediglich
der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass im Gutachten ausdrücklich ausge-
führt wird, aus forensisch-psychiatrischer Sicht hätten die Voraussetzungen für
eine Verwahrung bereits im Urteilszeitpunkt, als noch Art. 43 aStGB anwendbar
war, bestanden. Die Auskünfte des Gutachters vor Geschworenengericht seien
in der Sache falsch gewesen (Urk. 42 S. 88; vgl. auch Urk. 6 S. 78 E. 2.1
und Urk. 27 S. 29). Die Gutachterin diagnostiziert beim Gesuchsgegner eine
dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.2), die Kriterien seien in markanter
Weise erfüllt (Urk. 42 S. 71 und S. 85). Zudem zeige er die Persönlichkeitskonfi-
guration der 'Psychopathy' in sehr hohem Ausprägungsgrad (Urk. 42 S. 72 f.).
Hinsichtlich schwerer Gewaltdelikte sei das Rückfallrisiko als ausserordentlich
hoch einzuschätzen, insbesondere auch weil seine spezifische Persönlichkeits-
ausformung der 'Psychopathy' entspreche (Urk. 42 S. 85 f.).
2.3. Erheblichkeit der Tatsachen und Beweismittel
2.3.1. Die neuen Tatsachen und Beweismittel müssen die dem Urteil zugrunde
liegenden Feststellungen so erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sach-
verhaltes eine Verwahrung wahrscheinlich erscheint (Urk. 3 S. 7 E. 2.2.4). Mithin
genügt es für das Bewilligungsverfahren, wenn die neuen Tatsachen und
Beweismittel, d.h. vorliegend das neue Gutachten der PUK, geeignet sind, zu
einer Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB zu führen.

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2.3.2. Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht ebenfalls bereits bejaht, hält
es doch fest, dass der neue massgebliche Sachverhalt, d.h. die neuen tatsächli-
chen Umstände in Bezug auf den Geisteszustand und die Gefährlichkeit des
Gesuchsgegners, eine Verwahrung (bei gegebenen Voraussetzungen) als wahr-
scheinlich erscheinen lassen (Urk. 3 S. 10 E. 2.5.3 a.E.). Dem ist zuzustimmen
und im Übrigen ist die erkennende Kammer an die Erwägungen des Bundes-
gerichtes gebunden.
2.4. Fazit
Die Voraussetzungen zur Verfahrenswiederaufnahme nach Art. 65 Abs. 2 StGB
sind erfüllt, das Revisionsgesuch der Oberstaatsanwaltschaft ist gutzuheissen.
3. Reformatorischer oder kassatorischer Entscheid
3.1. Heisst das Berufungsgericht ein Revisionsbegehren gut, so hebt es soweit
erforderlich den angefochtenen Entscheid ganz oder teilweise auf und weist die
Sache zur Neubeurteilung zurück oder fällt selber einen neuen Entscheid in der
Sache (Art. 413 Abs. 2 StPO; vgl. oben Ziff. 1.1 f.). Einen neuen Entscheid in der
Sache fällt das Berufungsgericht nur dann, wenn es die Aktenlage erlaubt.
Entscheidend ist, ob und inwiefern der den Entscheid fällenden Instanz ein
Ermessenspielraum zukommt (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 413 N 13;
Fingerhuth, a.a.O., Art. 413 N 3; BSK StPO - Heer, a.a.O., Art. 413 N 19). Besteht
ein zumindest nicht unerheblicher Ermessenspielraum in Hinblick auf die materiell
zu entscheidenden Fragen, so ist – insbesondere vor dem Hintergrund des
Instanzverlustes bei einem reformatorischen Entscheid – kassatorisch zu ent-
scheiden.
3.2. Vorliegend wird namentlich noch eingehender abzuklären sein, ob und
inwieweit die Voraussetzungen für eine Verwahrung sowohl im Urteilszeitpunkt
als auch aktuell erfüllt waren respektive sind. Der Entscheid des Gerichts muss
sich in jedem Fall auf ein Sachverständigengutachten abstützen, das sich über
die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung, die Art und Wahr-
scheinlichkeit zukünftig zu erwartender Straftaten sowie die konkreten Behand-

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lungsmöglichkeiten zu äussern hat. Die Aktenlage erlaubt diesbezüglich keinen
unmittelbaren Entscheid. Zwar liegt ein psychiatrisches Gutachten in den Akten,
das die Voraussetzungen gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 StGB erfüllt. Zu berück-
sichtigen ist zunächst, dass das Gutachten vom 13. Mai 2009 datiert. Ob ein Gut-
achten hinreichend aktuell ist, beurteilt sich nicht primär aufgrund des formellen
Kriteriums des Alters des Gutachtens. Massgeblich ist vielmehr die materielle
Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung
des Gutachtens nicht gewandelt hat (BGE 134 IV 246 E. 4.3). Ferner ist zu
berücksichtigen, dass es sich um ein Aktengutachten handelt, da sich der
Gesuchsgegner einer persönlichen Untersuchung verweigerte. Zwar können
psychiatrische Gutachten nicht nur bei persönlicher Untersuchung fachgerecht
erstattet werden können, Aktengutachten müssen jedoch die Ausnahme darstel-
len (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtes 6B_937/2008 vom 16. Februar 2009).
Aufgrund der gesamten Umstände kann demnach nicht ausgeschlossen werden,
dass – wie von der Verteidigung beantragt – ein neues Gutachten oder ein
Ergänzungsgutachten einzuholen ist. Zudem besteht bei der Frage der Verhält-
nismässigkeit der Verwahrung (Art. 56 Abs. 2 StGB) ein grosser Ermessens-
spielraum. Dies gilt umso mehr, als das Amt für Justizvollzug in der Zwischenzeit
einen 'Eventualantrag' auf nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme
eingereicht hat, auch wenn es diesen damit begründet, dass erhebliche Bedenken
hinsichtlich der Anordnung einer stationären Massnahme bestehen, aber es als
unumgänglich erachtet werde, diesen alternativen Weg zu beschreiten, um der
vom Gesuchsgegner für die Öffentlichkeit ausgehenden Gefahr zu begegnen
(Urk. 41/1 S. 4).
3.3. Ein reformatorischer Entscheid im Sinne von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO fällt
demnach ausser Betracht. Demzufolge ist das Verfahren zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch zu entscheiden haben, ob der
Beweisantrag der Verteidigung gutzuheissen und ein neues Gutachten oder ein
Ergänzungsgutachten erforderlich ist. In diesem Rahmen wird sie sich auch mit
der von der Verteidigung aufgeworfenen Frage der Befangenheit der Gutachterin
sowie den anderen Ärzte der PUK (Urk. 24 S. 4 ff.) zu befassen haben.

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4. Zuständige Vorinstanz
4.1. Gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO erfolgt die neue Beurteilung nach einer
Rückweisung durch diejenige Behörde, die nach der StPO für den fraglichen Ent-
scheid zuständig gewesen wäre.
4.2. Ursprünglich war das Geschworenengericht des Kantons Zürich zuständig
für die Beurteilung der Verwahrung. Mit dem Inkrafttreten der Eidgenössischen
StPO wurde das Geschworenengericht jedoch abgeschafft und an dessen Stelle
sind neu die Bezirksgerichte in erster Instanz zuständig (Art. 19 Abs. 1 StGB
i.V.m. § 22 GOG und § 27 GOG). Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
Art. 31 ff. StPO. Der Gesuchsgegner beging mehrere Delikte, weshalb Art. 34
Abs. 1 StPO massgebend ist.
4.3. Wie die Oberstaatsanwaltschaft richtig ausgeführt hat (Urk. 19 S. 2),
bestimmt sich der örtliche Gerichtsstand grundsätzlich im Zeitpunkt der Anklage-
erhebung, massgebend wäre somit, was dem Gesuchsgegner in der Anklage-
schrift vorgeworfen wurde. Jedoch ist ein Tatbestand bei der Bestimmung des
Gerichtsstandes nicht mehr relevant, wenn er mit Sicherheit ausgeschlossen
werden kann (BSK StPO - Moser, a.a.O., Art. 34 N 11 mit Hinweisen).
4.4. Vorliegend wurde der Gesuchsgegner in der Anklageschrift zwar als
schwerstes Delikt des mehrfachen Mordes angeklagt. Jedoch wurde er gemäss
rechtskräftigem Urteil des Geschworenengerichtes wegen eines Mordes (be-
gangen in Zürich) sowie einer vorsätzlichen Tötung (begangen in C._____)
schuldig gesprochen, vom Vorwurf eines weiteren Mordes (begangen in Zürich)
wurde er (gemäss Erwägungen) freigesprochen (vgl. dazu die 'Eventualbe-
gründung' der Oberstaatsanwaltschaft, Urk. 19 S. 3). Nachdem heute, im Zeit-
punkt der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit, sicher gesagt werden kann,
welche Taten der Gesuchsteller begangen hat, und bisher auch noch kein
Bezirksgericht (sondern das Geschworenengericht) mit der Sache beschäftigt
war, rechtfertigt es sich, vom rechtskräftigen Schuldspruch und nicht der Anklage-
schrift auszugehen. Würde man bei einem rechtskräftigen Urteil dennoch von der
Anklageschrift ausgehen, wäre es in Ausnahmefällen möglich, dass ein Gericht

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über eine nachträgliche Verwahrung entscheiden müsste, obwohl der Verurteilte
vom Delikt, das er in dessen Bezirk beging, freigesprochen wurde. Im Übrigen
kommt man vorliegend auf die gleiche örtliche Zuständigkeit, wenn man von der
Anklageschrift ausgeht (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen der Oberstaats-
anwaltschaft, Urk. 19 S. 2).
4.5. Das Bezirksgericht Zürich, in dessen Bezirk der Gesuchsgegner die
schwerste Tat beging, ist somit das gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 413
Abs. 2 lit. a StPO zuständige Gericht.
4.6. Lediglich der Vollständigkeit halber ist kurz auf die weiteren Vorbringen der
Verteidigung einzugehen. Es wurde geltend gemacht, die nachträgliche Anord-
nung einer Verwahrung verstosse gegen den Grundsatz 'ne bis in idem' und das
Rückwirkungsverbot. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen der Revisions-
kammer im Beschluss vom 29. März 2010 verwiesen werden (Urk. 1/27).
Bundesgesetze sind von den Gerichten anzuwenden, eine Normenkontrolle
existiert in der Schweiz nicht (Art. 190 BV). Betreffend das Rückwirkungsverbot
kann zudem auf die Erwägungen des Bundesgerichtes in BGE 134 IV 121
verwiesen werden. Weitere Ausführungen erübrigen sich. Indem das Bundesge-
richt die Sache zur Prüfung zurückwies, ob die Voraussetzungen für eine nach-
trägliche Anordnung der Verwahrung erfüllt sind, hat es denn auch implizit fest-
gestellt, dass Art. 65 Abs. 2 StGB rechtsgültig und anzuwenden ist.
5. Fazit
Das Verfahren ist somit an das Bezirksgericht Zürich zur Neubeurteilung im Sinne
der obigen Erwägungen zu überweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Revisionsverfahrens,
inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 4 StPO).

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IV. Rechtsmittel
Beim vorliegenden (Rückweisungs-) Entscheid handelt es sich um einen
Zwischenentscheid. Als solcher ist er nur unter den einschränkenden Voraus-
setzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) mit Beschwerde in
Strafsachen anfechtbar (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_52/2011 vom 9. März
2011 mit Hinweisen).
Es wird beschlossen:
1. Das Revisionsgesuch der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich wird
gutgeheissen.
2. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur neuen Behandlung und
Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich überwiesen.
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Gesuchgegners
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
− das Bezirksgericht Horgen (in Prozess Nr. DA120004)
− das Geschworenengericht (in Prozess Nr. WG100005)
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an
− das Bezirksgericht Zürich (unter Beilage der Akten)

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5. Gegen diesen Entscheid kann - unter den einschränkenden Voraussetzun-
gen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes - bundesrechtliche Beschwer-
de in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 26. Juli 2012
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Langmeier lic. iur. J. Stark