zh_obergericht · LY150016 · 2015-05-20 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150016-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss und Urteil vom 20. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller, Massnahmebeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 4. Februar 2015 (FE140176-D)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 3; Prot. S. 40, sinngemäss)
"1. Die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2008, sei für die Dauer
des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
2. Dem Gesuchsteller sei ein gerichtsübliches Besuchsrecht wie
folgt einzuräumen:
Am 1. und 3. Wochenende jedes Monats von Samstag 10.00 Uhr
bis Sonntag 18.00 Uhr sowie ein übliches Feiertagsbesuchsrecht
und 2 Wochen Ferien.
3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab No-
vember 2014 angemessene Unterhaltsbeiträge für sich persönlich
und die Tochter zu bezahlen.
4. Die eheliche Wohnung D._____-Strasse ..., ... sei samt Mobiliar
und Inventar der Gesuchstellerin zur Benützung zuzuteilen und
der Gesuchsteller sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung spä-
testens per 1. Dezember 2014 zu verlassen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge-
suchstellers."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Dielsdorf vom 4. Februar 2015:
(Urk. 2 S. 18f.)
1. Die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2008, wird einstweilen für die Dau-
er des Verfahrens unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2. Die Parteien regeln das Besuchsrecht von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt
folgende Regelung:
Der Gesuchsteller ist einstweilen für die Dauer des Verfahrens berechtigt
und verpflichtet, die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2008, per sofort
jeweils am 1. und 3. Wochenende jedes Monats von Samstag 10.00 Uhr bis
Sonntag 18.00 Uhr sowie am 2. Weihnachtsfeiertag (26. Dezember) und in
geraden Jahren über Ostern und in ungeraden Jahren über Pfingsten zu be-
suchen oder auf seine Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Er ist ferner berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._____ zwei Wochen
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Ge-
suchsteller hat der Gesuchstellerin mindestens zwei Monate im Voraus mit-
zuteilen, wann er sein Ferienbesuchsrecht ausüben will.

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3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der Tochter C._____ monatlich im Voraus auf den Ersten eines
jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Familien- bzw. Ausbildungszulagen) wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 406.– ab 1. November 2014 bis und mit Mai 2015,
- Fr. 806.– ab 1. Juni 2015 für die weitere Dauer des Verfahrens.
4. Es wird festgestellt, dass der Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit
des Gesuchstellers einstweilen keine persönlichen Unterhaltsbeiträge be-
zahlt werden können.
5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Verfügung werden mit dem
Endentscheid festgelegt.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers, Massnahmebeklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Es seie Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung vom 04.02.15 aufzuheben.
2. Es sei dem Gesuchsteller ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person
des Unterzeichneten zu bestellen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren,
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
1. Die Parteien befinden sich seit Ende September 2014 vor Vorinstanz
im Scheidungsverfahren (Urk. 3/1). Gleichzeitig mit der Einreichung des gemein-
samen Scheidungsgehrens (Urk. 3/3) liess die Gesuchstellerin, Massnahmenklä-
gerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) ein Begehren um Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen stellen (Urk. 3/1 S. 3). Am 20. November 2014
fand die Anhörung sowie die Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen

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statt (Prot. I S. 3ff.). Hinsichtlich der Kinderbelange schlossen die Parteien eine
Vereinbarung ab, mit Blick auf die Unterhaltsbeiträge konnte indes keine Einigung
erzielt werden. Daraufhin erliess die Vorinstanz mit Bezug auf die vorsorglichen
Massnahmen die eingangs wiedergegebene Verfügung (Urk. 2).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller, Massnahmenbeklagte
und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) am 9. März 2015 rechtzeitig Berufung,
wobei er die eingangs wiedergegebenen Anträge stellt (Urk. 1 S. 2).
3. a) Der Gesuchsteller macht in der Berufung geltend, dass er nicht ge-
nügend verdiene, um Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter bezahlen zu
können. Er habe sein Arbeitspensum im Einverständnis mit der Gesuchstellerin
auf 50% reduziert. Anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz habe er ausgeführt,
dass er Fr. 300.– pro Woche verdiene. Nun habe sich die Situation jedoch verän-
dert, weil der Eurokurs drastisch gesunken sei, so dass kein Händler aus … an
Autoimport interessiert sei. Folglich könnten ihm die Einnahmen von Fr. 1'200.–
nicht als Einkommen angerechnet werden. Er verdiene nur Fr. 1'600.– monatlich
(Urk. 1 S. 2f.).
b) Der Vorderrichter erwog, dass der Gesuchsteller gemäss eigener Aussa-
ge zur Zeit Fr. 1'650.– aus einer Anstellung als Autotransporteur bei der E._____
verdiene. Weiter rechnete er dem Gesuchsteller gestützt auf dessen Ausführun-
gen anlässlich der Verhandlung im November 2014 ein Einkommen aus privaten
Transportaufträgen von durchschnittlich Fr. 300.– pro Woche, mithin Fr. 1'200.–
pro Monat an (Urk. 2 S. 13f.). Nach einer Übergangsfrist von sechs Monaten sei
es dem Gesuchsteller ferner trotz seiner schlechten Deutschkenntnisse zumutbar,
wieder Fr. 3'250.– zu verdienen. Soviel habe er bei derselben Firma für ein Pen-
sum von 100% verdient (Urk. 2 S. 14f.).
4. Mit diesen Erwägungen des Vorderrichters setzt sich der Gesuchsteller
nicht auseinander. Hinsichtlich seines Einkommens aus privaten Transportaufträ-
gen legt er nicht dar, weshalb der Eurokurs massgeblich sein soll für den Autoex-
port nach …, wo die meisten Länder über eigene Landeswährungen verfügen.
Vor Vorinstanz machte er im Übrigen sämtliche Angaben zu seinen Verdiensten

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in Schweizer Franken und nicht in Euro (Prot. I S. 31f.). Substantiierte Behaup-
tungen, weshalb und inwiefern der Eurokurs einen Einfluss auf seine Geschäfte
haben soll, bringt der Gesuchsteller nicht vor. Er kommt damit seiner Substantiie-
rungslast, welche ihn auch in Belangen, welche der Offizial- und Untersuchungs-
maxime unterliegen, trifft (Art. 55 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 296 Abs. 1
ZPO, Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger, ZPO Komm.,
2. Aufl. N 11 zu Art. 296 ZPO), nicht genügend nach, insbesondere da er auch im
Berufungsverfahren anwaltlich vertreten ist. Dasselbe gilt mit Bezug auf die Zeit
ab 1. Juni 2015: Der Gesuchsteller behauptet nicht einmal, dass es ihm nicht
möglich sei, sein Pensum zu erhöhen bzw. eine andere Anstellung mit einem Net-
toeinkommen von Fr. 3'250.– zu finden (Urk. 1 S. 2). Weshalb dabei das Einver-
ständnis der Gesuchstellerin zur Reduktion seines Arbeitspensums massgeblich
sein soll, legt er nicht weiter dar.
5. Der Gesuchsteller macht in seiner Berufungsschrift ferner einen Bedarf
von Fr. 2'580.– geltend (Urk. 1 S. 3), während ihm vom Vorderrichter ein solcher
von Fr. 2'444.– zugestanden worden ist (Urk. 2 S. 8). Einerseits macht er zusätz-
lich Fr. 30.– für Elektrizität geltend und anderseits - wie bereits vor Vorinstanz -
Fr. 350.– statt Fr. 200.– für auswärtige Verpflegung (Urk. 1 S. 3). Die Kosten für
Elektrizität sind im Grundbetrag enthalten (vgl. Kreisschreiben des Obergerichts
betreffend Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums vom 16. September 2009, Ziffer II, Ingress). Hinsichtlich der Kosten für
auswärtige Verpflegung setzt sich der Gesuchsteller mit keinem Wort mit den Er-
wägungen des Vorderrichters auseinander. Die Berufung ist daher diesbezüglich
nicht begründet.
6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Gesuchstellers als of-
fensichtlich unbegründet, ist demgemäss abzuweisen, und das vorinstanzliche Ur-
teil ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Unter diesen Umständen ist auf
das Einholen einer Berufungsantwort der Gesuchstellerin zu verzichten (Art. 312
Abs. 1 ZPO).

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7. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind
sodann keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Gesuchsteller infolge
seines Unterliegens und der Gesuchstellerin mangels erheblicher Umtriebe.
8. Der Gesuchsteller stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 37 S. 2). Da sich seine Be-
rufung jedoch sogleich als aussichtslos erweist, ist sein Armenrechtsgesuch für
das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 117 lit. b ZPO abzuweisen.
9. Der von Rechtsanwalt X._____ verfasste Schriftsatz erreicht sowohl in
formeller als auch in qualitativer Hinsicht längst nicht jenes Niveau, das bei einer
von einem patentierten Rechtsanwalt stammenden Rechtsschrift vorausgesetzt
werden darf.
Es wird beschlossen:
1. Das Begehren des Gesuchstellers um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Gesuchstellers wird abgewiesen, und die Verfügung des
Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 4.
Februar 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.

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4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (Abweisung unentgeltliche
Rechtspflege) bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98
BGG (Entscheid betreffend Unterhaltsbeiträge).
Es handelt sich in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Mai 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
kt