zh_obergericht · PS180014 · 2018-02-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180014-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 15. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch B._____,
gegen
C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 23. Januar 2018 (EK170711)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit
dem 21. Januar 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ein-
zelunternehmens "D._____ Consulting A._____". Das Unternehmen bezweckt die
Ausbildung, Entwicklung, Selektion und Vermittlung von Personal sowie die Un-
ternehmensberatung, Beteiligung von Change-Projekten, Teamentwicklung, Me-
diation, Coaching und Mental-Training (act. 8).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vor-
instanz) vom 23. Januar 2018, 13.45 Uhr, wurde über den Schuldner der Konkurs
eröffnet für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin) von Fr. 2'166.30 nebst 5% Zins seit 27. April 2017 und Fr. 146.60
Betreibungskosten (act. 7/7 = act. 3 = act. 6 S. 2).
1.3. Mit Beschwerde vom 30. Januar 2018 (Datum Poststempel) beantragte der
Schuldner rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 1; act. 7/8). Mit Verfügung vom
31. Januar 2018 wurde die beantragte aufschiebende Wirkung einstweilen ver-
weigert, mit dem Hinweis, der Schuldner könne seine Beschwerde bis zum Ablauf
der Rechtsmittelfrist ergänzen (act. 10). Der Schuldner reichte am 7. sowie
8. Februar 2018 (Datum Poststempel) und damit innert laufender Rechtsmittelfrist
drei Eingaben (act. 12, act. 14 und act. 17) und weitere Belege (act. 13/A-L,
act. 15/A-B und act. 18/1-14) nach. Mit Verfügung vom 9. Februar 2018 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die vorinstanzli-
chen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-10). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-

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weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Aus den vom Schuldner eingereichten Belegen ergibt sich, dass die Kon-
kursforderung samt Zinsen und Kosten am 2. Februar 2018 an die Gläubigerin
bezahlt wurde (act. 13/E) und überdies für dieselbe Forderung zusätzlich eine
Zahlung an das Betreibungsamt erfolgte (vgl. act. 13/A). Mit Valutadatum vom
7. Februar 2018 stellte der Schuldner sodann die Kosten des Konkursgerichts und
des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sicher (vgl.
act. 15/A i.V.m. act. 13/H) und leistete auch den Kostenvorschuss von Fr. 750.00
für das Beschwerdeverfahren (act. 15/B und act. 16). Damit gelingt es dem
Schuldner, den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-
haltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der
Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn
der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Anga-
ben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Ein-
druck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen

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zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012
vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom
Schuldner eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Rafzer-
feld vom 1. Februar 2018 weist – ohne die (doppelt) getilgte Konkursforderung –
insgesamt drei zwischen dem 12. Mai und 28. November 2017 eingeleitete Be-
treibungen über einen Forderungsbetrag von total Fr. 43'366.65 aus (act. 13/L).
Zur Betreibung-Nr. 1 der E._____ AG über Fr. 7'750.90 reicht der Schuldner eine
Belastungsanzeige vom 21. August 2017 ein, wonach Fr. 7'750.90 an die
E._____ AG bezahlt wurden. Mit Valuta vom 30. August 2018 leistete der Schuld-
ner zudem Fr. 331.35 an das Betreibungsamt Rafzerfeld (act. 13/K). Die Betrei-
bungsforderung ist damit als getilgt anzusehen. Der Schuldner macht hinsichtlich
der Betreibung-Nr. 2 über Fr. 23'038.30 geltend, F._____ habe die Betreibung zu-
rückgezogen (act. 12 S. 2). Für einen Betreibungsrückzug liegen keine Belege
vor, der Schuldner weist aber zwei Zahlungen an F._____ über Fr. 6'000.00 sowie
Fr. 17'244.90 nach (act. 13/B-C). Damit hat auch diese Betreibungsforderung als
getilgt zu gelten. Die in Betreibung gesetzte Forderung des Kantons Zürich aus
der Betreibung-Nr. 3 beglich der Schuldner sodann samt Zinsen und Kosten mit
Valutadatum vom 29. Januar 2018 an das Betreibungsamt Rafzerfeld (act. 13/D).
Es ist folglich davon auszugehen, dass gegenüber dem Schuldner keine offenen
Betreibungsforderungen mehr vorliegen.
2.3.3. Der Schuldner macht geltend, er sei davon ausgegangen, dass die offene
Konkursforderung am 29. Dezember 2017 bezahlt worden sei, weshalb er sich
beim Konkursgericht nicht gemeldet und den Termin der Konkursverhandlung
nicht wahrgenommen habe. Die Zahlung der Forderung sei dann aber aufgrund
eines Fehlers der Bank nicht ausgeführt worden (act. 2 S. 1). In Zahlungsschwie-
rigkeiten sei er dadurch geraten, dass er damals aufgrund der Zusage der Credit
Suisse zur Hypothekarerhöhung über Fr. 200'000.00 auf der Liegenschaft in
G._____ ZH mit dem Hausumbau resp. der Renovation begonnen habe. Aufgrund
des fehlenden Firmenabschlusses des Jahres 2016 sei die zugesprochene Hypo-

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thekarerhöhung in der Folge (noch) nicht ausbezahlt worden und die bereits auf-
gelaufenen Rechnungen hätten aus dem Verdienst sowie den Ersparnissen be-
zahlt werden müssen. Am 28. Dezember 2017 sei auch noch seine Mutter ver-
storben, was wiederum viel Zeit, Emotionen und Energie in Anspruch genommen
habe. Zu seiner künftigen Zahlungsfähigkeit bringt der Schuldner vor, mit dem Er-
halt der Fr. 200'000.00 aus der Hypothekarerhöhung sein verbrauchtes Sparkonto
wieder auffüllen zu können. Der Wert der Liegenschaft in G._____ ZH liege nach
dem Umbau resp. der Sanierung bei Fr. 1'500'000.00. Zusätzlich werde er unge-
fähr an Ostern resp. Mitte des Jahres 2018 die Erbschaft seiner Mutter von zirka
Fr. 5.5 bis 6 Millionen ausbezahlt erhalten. Er und seine Ehefrau würden des Wei-
teren einen monatlichen Nettoverdienst von gemeinsam Fr. 16'000.00 erzielen.
Seine Ehefrau habe zwar am 17. November 2017 einen schweren Verkehrsunfall
erlitten, sei während ihrer Rehabilitationszeit aber zu 100% versichert (act. 2 S. 2
f. und act. 17 S. 2).
2.3.4. Es ist festzuhalten, dass der Schuldner in den letzten fünf Jahren viermal
betrieben wurde. Verlustscheine sind keine registriert (act. 13/L). Ein Schluss auf
ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten des Schuldners kann aus dem Betreibungs-
registerauszug nicht gezogen werden. Das Privatkonto und das Kontokorrentkon-
to des Schuldners weisen per 8. Februar 2018 liquide Mittel von total (lediglich)
rund Fr. 370.00 aus. Es ist jedoch zu beachten, dass innert kurzer Zeit genügend
flüssige Mittel aufgebracht werden konnten, um neben der (doppelten) Tilgung der
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten auch die weiteren Betreibungsforde-
rungen zu begleichen. Dem eingereichten Jahresabschluss der Einzelfirma zufol-
ge wurde im Jahr 2016 ein Gewinn von Fr. 23'313.36 erzielt (act. 18/3). Der
Schuldner rechnet im Jahr 2017 und 2018 mit einem etwa gleichen Umsatz, je-
doch einer Reduktion der Kosten für Miete und Fahrzeug (act. 18/1). Offene Debi-
toren bestünden nicht, gemäss unterschriftlicher Bestätigung liegen die offenen
Kreditoren per 8. Februar 2018 bei insgesamt Fr. 1'032.60 (act. 18/1). Der
Schuldner scheint neben der Führung seines Einzelunternehmens zudem in ei-
nem (Teilzeit-)Anstellungsverhältnis gestanden zu haben. Aus den vorgelegten
Belegen gehen nunmehr an den Schuldner ausbezahlte Arbeitslosentaggelder
von monatlich rund Fr. 5'600.00 sowie Einkünfte seiner Ehefrau aus zwei Teilzeit-

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anstellungen über zirka Fr. 9'700.00 hervor. Für ihren Sohn H._____ erhält die
Ehefrau zudem Alimente von monatlich Fr. 1'338.00 (act. 18/4; act. 18/12-14). Ein
beim Schuldner zu erwartender Erbanfall erscheint glaubhaft, auch wenn über die
genaue Höhe sowie den Zeitpunkt eines Mittelzuflusses keine aussagekräftigen
Belege vorliegen (vgl. act. 18/11). Gemäss Schreiben der Credit Suisse vom
24. Januar 2018 ist die Erhöhung der Hypothek auf dem Einfamilienhaus in
G._____ ZH und eine Auszahlung des Erhöhungsbetrages von Fr. 200'000.00 auf
das Privatkonto des Schuldners in Aussicht gestellt (act. 10/10).
Anhand des eingereichten Jahresabschlusses der Einzelunternehmung und den
belegten Mittelzuflüssen ist davon auszugehen, dass der Schuldner die Lebens-
haltungskosten (vgl. act. 18/5-7) sollte bestreiten und die Gläubiger bei Fälligkeit
der Forderungen sollte befriedigen können. Aufgrund der eingereichten Belege
und dem Gesagten ist die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit
des Schuldners als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG
anzusehen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für de-
ren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hin-
blick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungs-
fähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähig-
keit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen
Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine
allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer
5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Die Beschwerde des Schuldners
ist demgemäss gutzuheissen und die Konkurseröffnung über ihn mit Urteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 23. Januar 2018 ist aufzuheben.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Es ist belegt, dass der Schuldner die erstinstanzli-
che Spruchgebühr über Fr. 200.00 am 30. Januar 2018 an die Vorinstanz leistete

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(act. 13/G und act. 7/10). Davon ist Vormerk zu nehmen. Parteientschädigungen
sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 23. Januar 2018, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
Es wird davon Vormerk genommen, dass der Schuldner die erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.00 bereits an die Vorinstanz geleistet hat.
3. Das Konkursamt Eglisau wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'800.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Kopien von act. 2, 12, 14 und 17, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Eglisau, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rafzerfeld, je gegen
Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
15. Februar 2018