zh_obergericht · LY180035 · 2018-07-27 · de
Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180035-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-
rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 27. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law and Economics
X._____
gegen
B._____,
Beklagte
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Gesuch betreffend die unbegründete Verfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 5. Juli 2018
(FP170029-F)

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Erwägungen:
1.1 Mit unbegründeter Verfügung vom 5. Juli 2018 entschied die Vor-
instanz über das Massnahmebegehren des Klägers sowie seine weiteren Anträge
vom 3. Juli 2018 wie folgt (Urk. 2 S. 2 ff. = VI-Urk. 151; Urk. 141):
1. Der Beweisantrag des Klägers, es sei Dr. D._____ als Zeuge einzuvernehmen, wird
abgewiesen.
2. Auf den Antrag des Klägers, es sei die Schule E._____ in F._____ anzuweisen,
C._____ neuropsychologisch durch einen qualifizierten Kinderpsychiater abklären zu
lassen und die notwendigen integrativen Massnahmen zu veranlassen, die eine regu-
läre Beschulung in einer Regelklasse ermöglichen, wird nicht eingetreten.
3. Das Kind C._____, geboren am tt.mm.2010, wird ab 15. Juli 2018 für die Dauer des
vorliegenden Verfahrens unter die Obhut der Beklagten gestellt. Der zivilrechtliche
Wohnsitz des Kindes befindet sich ab dann bei der Beklagten.
4. Dem mit Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 17. März 2017 und 26. Ja-
nuar 2018 eingesetzten Beistand, G._____, wird die Entscheidungsbefugnis in Bezug
auf sämtliche Belange, welche die Schule/Ausbildung – inklusive Übernachtungen in
der Schule – sowie die psychiatrischen/psychologischen Abklärungen und Therapien
für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2010, betreffen, im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB übertragen. Die elterliche Sorge beider Elternteile wird im Sinne von
Art. 308 Abs. 3 ZGB entsprechend eingeschränkt.
5. Die Kindesschutzbehörde Bremgarten wird angewiesen, die mit Entscheid vom
17. März 2017 angeordnete Erziehungsbeistandschaft weiterzuführen und im Sinne
von Dispositivziffer 4 dieses Entscheides auszuweiten.
6. Der Kläger wird berechtigt und verpflichtet, C._____, geboren am tt.mm.2010, ab
dem 20. August 2018 für die Dauer des vorliegenden Verfahrens an jedem zweiten
Wochenende von Freitagnachmittag (Schulschluss) bis Montagmorgen (Schulbeginn)
sowie für zwei Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf
Besuch zu nehmen.
7. Der Antrag des Klägers, es sei die Übergabe des Kindes bis zum Abschluss des vor-
liegenden Verfahrens durch den Beistand oder eine vom Beistand bezeichnete neut-
rale Person zu begleiten, wird abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr für den vorsorglichen Massnahmeentscheid wird auf Fr. 5'400.–
(Pauschalgebühr) festgesetzt.

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Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Entscheides, ermässigt
sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
9. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
10. Den Parteien werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
11. (Schriftliche Mitteilung).
12. Dieser Entscheid erwächst in Rechtskraft, wenn nicht innert 10 Tagen von der schrift-
lichen Zustellung an von einer Partei schriftlich beim Bezirksgericht Horgen, Burghal-
denstrasse 3, 8810 Horgen, eine Begründung verlangt wird (Art. 239 ZPO). Wird eine
Begründung verlangt, so läuft den Parteien die Frist zur Erklärung einer Berufung ab
Zustellung des begründeten Entscheids.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Dieser Entscheid ist sofort vollstreckbar, eine Berufung gegen diesen Ent-
scheid hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).
1.2 Am 10. Juli 2018 reichte der Kläger bei der Vorinstanz ein Begehren
um Begründung der vorgenannten Verfügung ein (Vi-Urk. 157).
1.3 Zudem reichte der Kläger mit Schreiben vom 11. Juli 2018 (Datum
Poststempel: 13. Juli 2018, eingegangen am 14. Juli 2018) zweitinstanzlich fol-
gendes Gesuch ein (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die unbegründete Verfügung vom 5. Juli 2018 bis zur Eröff-
nung der Entscheidbegründung weder rechtskräftig noch vollstreckbar ist.
2. Es sei die Vollstreckbarkeit des begründeten Entscheids bis zur Einreichung der be-
gründeten Berufung und des darauffolgenden Entscheids des Obergerichts des Kan-
tons Zürich aufzuschieben und die Regelung der Verfügung vom 4. Mai 2018
(FP170029-F/Z08/VK) weiterzuführen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
1.4 Mit Schreiben vom 18. Juli 2018 reichte der Kläger das vom Rechtsver-
treter der Tochter C._____ mit Schreiben vom 12. Juli 2018 gestellte Begehren
um Erlass superprovisorischer Massnahmen sowie die daraufhin am 16. Juli 2018
ergangene vorinstanzliche Verfügung zur Kenntnisnahme ein (Urk. 9-11). Darin

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hatte die Vorinstanz Dispositivziffer 4 und 5 der Verfügung vom 5. Juli 2018 su-
perprovisorisch angeordnet (Urk. 10 S. 6 f.).
2.1 Das Vorliegen einer schriftlichen Begründung des erstinstanzlichen
Entscheides ist Voraussetzung für die Anfechtung desselben mit Berufung
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzliche Verfügung erging erst in unbegründeter
Form, weshalb es an einem anfechtbaren Objekt, d.h. an einem begründeten Ent-
scheid, mangelt. Zu Recht hat der Kläger denn auch keine Berufung erhoben; er
hat seine Eingabe als "Gesuch um Aufschiebung der Vollstreckung der Verfügung
vom 5. Juli 2018" bezeichnet (Urk. 1 S. 2).
2.2.1 Der Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen kommt von Gesetzes
wegen keine Suspensivwirkung zu (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Die Berufungs-
instanz kann jedoch die Vollstreckbarkeit gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO aufschie-
ben, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. Ein Antrag betreffend aufschiebende Wirkung kann frühestens nach Zustel-
lung der schriftlichen Begründung gestellt werden. Da bislang weder eine schriftli-
che Begründung der vorinstanzlichen Verfügung vom 5. Juli 2018 vorliegt noch
Berufung erhoben wurde, ist die angerufene Kammer nicht zuständig, über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Nach dem kla-
ren Wortlaut von Art. 315 Abs. 5 ZPO kann bei Entscheiden nach Art. 315 Abs. 4
ZPO nur die Rechtsmittelinstanz die Vollstreckbarkeit aufschieben; der erkennen-
den ersten Instanz fehlt hierfür die Zuständigkeit (OGer ZH RV120010 vom
13.09.2012, E. III.1.c-g, S. 4-7). Damit kann die Vollstreckbarkeit des begründeten
Entscheids zum jetzigen Zeitpunkt nicht aufgeschoben werden.
2.2.2 Auf die Frage des Zeitpunkts der Vollstreckbarkeit des angefochtenen
Entscheids ist trotz Nichteintretens der Vollständigkeit und Klärung halber einzu-
gehen: Wie die Kammer bereits in einem publizierten Entscheid betreffend
Rechtsöffnung festgehalten hat, ist analog der Regelung von Art. 112 Abs. 2 BGG
auch einem unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangenen
beschwerdefähigen Entscheid die Vollstreckung zu versagen, solange nicht ent-
weder die zehntägige Begründungsfrist (Art. 239 Abs. 2 ZPO) unbenützt abgelau-
fen oder die begründete Ausfertigung des Entscheids eröffnet worden ist (ZR 111

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[2012] Nr. 70 E. 3.9.). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass zur Fra-
ge, ob ein erst im Dispositiv (und allenfalls mündlich) eröffneter Entscheid voll-
streckbar sei, in der ZPO eine echte Lücke bestehe, demgegenüber das Bundes-
gesetz über das Bundesgericht (BGG) hierzu eine Regelung enthalte (wonach ein
kantonaler Entscheid nicht vollstreckbar sei, solange nicht die Begründungsfrist
unbenützt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung eröffnet worden sei;
Art. 112 Abs. 2 BGG). Diese Bestimmung fordere allgemeine Wirkung (OGer ZH
LE160013 vom 12.04.2016, E. 3.4, S. 7; OGer ZH LE140052 vom 19.09.2014,
E. 2a, S. 3; OGer ZH LE120083 vom 13.12.2012, E. 3b, S. 6-7; OGer ZH
RV120010 vom 13.09.2012, E. III.1c-g, S. 4-7; OGer ZH RT120039 vom
11.06.2012, E. 3.4-3.9, S. 10-15).
2.2.3 Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung könnte vor
Eingang einer begründeten Berufungsschrift lediglich (aber immerhin) als Schutz-
schrift im Sinne von Art. 270 ZPO entgegengenommen werden. Die Schutzschrift
ist eine antizipierte Stellungnahme zu einem erst erwarteten Antrag auf superpro-
visorischen Erlass einer Anordnung. Sie kommt deshalb überall dort in Frage, wo
das Gericht im durch den erwarteten Antrag ausgelösten Verfahren den Stand-
punkt beider Parteien berücksichtigen darf und muss (BSK ZPO-Hess-Blumer,
Art. 270 N 6). Dies ist vorliegend nicht der Fall: So erklärt sich der Kläger mit der
vorinstanzlichen Verfügung vom 5. Juli 2018 nicht einverstanden. Entsprechend
ist aber davon auszugehen, dass er bei Vorliegen der begründeten Fassung Be-
rufung erheben und gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebende Wir-
kung stellen würde. Entsprechend ist eine diesbezügliche Schutzschrift entbehr-
lich. Dasselbe hätte für die Beklagte zu gelten. Das vorliegende Gesuch als
Schutzschrift entgegenzunehmen würde nur dann Sinn ergeben, wenn der Kläger
mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 5. Juli 2018 einverstanden wäre und mit
einer dagegen gerichteten Berufung mit gleichzeitigem Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung seitens der Beklagten rechnete. Solches macht er nicht
geltend. Entsprechend ist das Gesuch nicht als Schutzschrift entgegenzunehmen;
es ist darauf nicht weiter einzugehen.

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2.3 Des Weiteren ersucht der Kläger, es sei festzustellen, dass die vor-
instanzliche Verfügung vom 5. Juli 2018 nicht rechtskräftig geworden sei. Hierzu
hielt das Bundesgericht fest, dass die Frage der Rechtskraft in einem Vollstre-
ckungsverfahren zu entscheiden sei (BGer 5A_348/2014 vom 24. Juli 2014,
E. 3.3-3.4; BGer 5A_521/2015 vom 11. Februar 2016, E. 1). Entsprechend aber
ist auch hierauf nicht einzutreten.
3. Damit erweist sich das Gesuch des Klägers als offensichtlich unzuläs-
sig, weshalb auf das Einholen einer Antwort verzichtet werden kann (Art. 253
ZPO). Auf das Gesuch ist nicht einzutreten.
4.1 Die obergerichtliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im vorliegenden Verfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch des Klägers um Aufschiebung der Vollstreckbarkeit der Ver-
fügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hor-
gen vom 5. Juli 2018 wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Kläger
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an die
Beklagte und die Verfahrensbeteiligte unter Beilage je eines Doppels bzw.

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einer Kopie der Urk. 1, Urk. 4-6 und Urk. 9-11,sowie an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. Juli 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
am