zh_obergericht · PC120032 · 2012-07-26 · de
Ehescheidung (Erlass des persönlichen Erscheinens)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
PC120032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 26. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Erlass des persönlichen Erscheinens)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 7. Juni 2012 (FE120025)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 30. Juni 2005 bei der Vorinstanz in einem
Ehescheidungsverfahren (vgl. FE050952 Urk. 1 S. 1).
b) Mit Vorladung vom 8. Mai 2012 wurden die Parteien persönlich auf den
14. Juni 2012 vorgeladen zur Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung, Ver-
handlung über vorsorgliche Massnahmen und über das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung sowie Vergleichsverhand-
lung (Urk. 4/32). Mit der Vorladung wurden folgende Säumnisfolgen angedroht:
" I. Zur Hauptverhandlung:
1. Bleibt der Kläger sowie seine Rechtsvertreterin oder bleiben
beide Parteien sowie ihre Rechtsvertreterinnen der Hauptver-
handlung ohne genügende Entschuldigung fern, wird Rückzug
der Klage angenommen. Die Säumnisfolge tritt nicht ein, wenn
lediglich die Rechtsvertreterinnen erscheinen.
2.-3. (...)
4. (...) Nach der Hauptverhandlung sind neue Vorbringen und Anträ-
ge in der Regel ausgeschlossen. (...)
5. Werden die Parteien auch zur persönlichen Befragung vorgela-
den (...), so kann das Gericht das ungenügend entschuldigte
Ausbleiben der Partei, die befragt werden soll, nach freier Über-
zeugung auch zum Nachteil der ausgebliebenen Partei würdigen
(§§ 154 und 148 Zivilprozessordnung).
III. Zur Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen:
1. Bleibt die Partei, die das Begehren um Erlass vorsorglicher Mas-
snahmen gestellt hat, oder bleiben beide Parteien ohne genügen-
de Entschuldigung der Verhandlung fern, wird auf das Begehren
nicht eingetreten.
2. Bleibt dagegen die Gegenseite der Verhandlung ohne genügende
Entschuldigung fern, wird Anerkennung der vorgetragenen Sach-
darstellung und Verzicht auf Einreden angenommen.
3. Die Parteien sind mit sämtlichen Beweismitteln ausgeschlossen,
die sie an der Verhandlung nicht vorlegen.
4. (...)

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IV. Zur Verhandlung über das Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung:
1. Bleibt die Partei, welche das Begehren um Bewilligung der unent-
geltlichen Prozessführung gestellt hat, oder bleiben beide Partei-
en ohne genügende Entschuldigung der Verhandlung fern, wird
auf das Begehren nicht eingetreten.
2. Die Parteien sind mit sämtlichen Beweismitteln ausgeschlossen,
die sie an der Verhandlung nicht vorlegen.
V. Allgemein:
1.-6. (...)"
Der Rechtsvertreter des Klägers und Beschwerdeführers (fortan Kläger)
nahm die Vorladung am 10. Mai 2012 in Empfang (Urk. 4/33/2).
c) Mit Eingabe vom 6. Juni 2012 (bei der Vorinstanz am 7. Juni 2012 einge-
gangen) stellte der Rechtsvertreter des Klägers den Antrag, es sei der Kläger vom
persönlichen Erscheinen an der Verhandlung vom 14. Juni 2012 zu dispensieren
(Urk. 4/35).
Mit Verfügung vom 7. Juni 2012 wies die Vorderrichterin das Gesuch des
Klägers auf Erlass des persönlichen Erscheinens an der Hauptverhandlung vom
14. Juni 2012 ab (Urk. 4/37). Der Rechtsvertreter des Klägers nahm diesen Ent-
scheid am 11. Juni 2012 in Empfang (Urk. 4/41/2).
d) Mit Faxeingabe vom 13. Juni 2012, 23.10 Uhr, teilte der Rechtsvertreter
des Klägers der Vorinstanz mit, dass der Kläger ihm am Abend des gleichen Ta-
ges mitgeteilt habe, dass er an der Verhandlung infolge Krankheit nicht werde er-
scheinen können (Urk. 4/42).
e) Zur Verhandlung vom 14. Juni 2012 erschienen Rechtsanwalt Dr. iur.
X._____ namens, mit Vollmacht und in Vertretung des Klägers sowie Rechtsan-
wältin Dr. iur. Y._____ namens, mit Vollmacht und in Begleitung der Beklagten
und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte). Der Kläger ist unentschuldigt nicht
erschienen (Prot. Vi S. 11). Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung gewährte
die Vorderrichterin dem Rechtsvertreter des Klägers die Möglichkeit, zur Klage-
begründung sowie zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu plädieren

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(Prot. Vi S. 14 f., Urk. 4/43). Zu den Akten wurden die klägerischen Beilagen Urk.
4/44/1-8 genommen. Sodann wurde dem Rechtsvertreter des Klägers anlässlich
der Verhandlung die Möglichkeit geboten, Einsicht in die durch die Beklagte ein-
gereichten Belege zu nehmen (Prot. Vi S. 21). Schliesslich konnte er das Begeh-
ren der Beklagten um vorsorgliche Massnahmen beantworten (Prot. Vi S. 27 ff.).
Zum Schluss der Verhandlung stellte die Vorderrichterin dem Rechtsvertreter des
Klägers die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht (Prot. Vi S.
29).
f) Mit Eingabe vom 15. Juni 2012 (bei der Vorinstanz auf dem Postweg am
18. Juni 2012 eingegangen) stellte der Rechtsvertreter den Antrag, dem Kläger
sei infolge Krankheit der Erlass des persönlichen Erscheinens nachträglich zu
bewilligen (Urk. 4/47).
Mit Verfügung vom 18. Juni 2012 wies die Vorderrichterin das Gesuch des
Klägers auf nachträglichen Erlass des persönlichen Erscheinens an der Haupt-
verhandlung vom 14. Juni 2012 ab (Urk. 4/49). Der Rechtsvertreter des Klägers
nahm diesen Entscheid am 19. Juni 2012 in Empfang (Urk. 4/51 S. 1).
g) Mit Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2012 (Datum des Poststempels) hat
der Kläger gegen die Verfügungen des Einzelgerichts vom 7. und 18. Juni 2012
rechtzeitig Beschwerde erhoben und folgende Anträge gestellt (Urk. 1 S. 2):
1. Die Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich vom 7. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] sei aufzuheben
und das Gesuch des Beschwerdeführers und Klägers vom 6. Juni
2012 sei gutzuheissen und ihm sei rückwirkend das persönliche
Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2012 zu erlas-
sen.
2. Die Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich vom 18. Juni 2012 [FE120025-L/Z5] sei aufzuheben
und das Gesuch des Beschwerdeführers und Klägers vom 13./14./
15. Juni 2012 sei gutzuheissen und ihm sei rückwirkend das per-
sönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2012
zu erlassen.
3. Dem Beschwerdeführer sei sowohl für das Beschwerdeverfahren in
Bezug auf die Verfügung vom 7. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] als
auch in Bezug auf die Verfügung vom 18. Juni 2012 [FE120025-
L/Z5] die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechts-

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anwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu be-
stellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Be-
schwerdeverfahren je zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Für die in einer einzigen Beschwerdeschrift enthaltenen Beschwerden wur-
den zwei Verfahren angelegt (PC120032 betreffend die Verfügung vom 7. Juni
2012 und PC120033 betreffend die Verfügung vom 18. Juni 2012).
h) Mit Verfügung vom 26. Juni 2012 entschied die Vorderrichterin über die
vorsorglichen Massnahmen und das Gesuch des Klägers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege wie folgt (Urk. 4/52 S. 17 f.):
" 1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2002 sowie D._____, ge-
boren am tt.mm.2004, werden für die Dauer des Prozesses unter
die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die
Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder für die Dauer
des vorliegenden Verfahrens folgende Unterhaltsbeiträge, zahlbar
monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu
bezahlen:
- rückwirkend ab dem 14. März 2007 bis 31. Dezember 2008,
Fr. 350.– pro Kind;
- rückwirkend ab 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012,
Fr. 430.– pro Kind;
- ab 1. Januar 2013, Fr. 1'330.– pro Kind.
3. Der Gesuchstellerin werden keine persönlichen Unterhaltsbeiträge
zugesprochen.
4. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Prozessführung bewil-
ligt.
5. Dem Gesuchsgegner wird für die Zeit vom 14. April 2008 bis am
23. Juni 2009 sowie seit dem 20. April 2012 Rechtsanwalt
Dr. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
6. Die Kosten für diesen Entscheid bleiben dem Endentscheid vorbe-
halten.
7. (Schriftliche Mitteilung.)
8. (Rechtsmittelbelehrung.)"
Der Kläger nahm diese Verfügung am 4. Juli 2012 (Urk. 4/54/1) und die Be-
klagte am 27. Juni 2012 (Urk. 4/54/2) in Empfang.

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Innert Frist erhob der Kläger mit Eingabe vom 13. Juli 2012 Berufung gegen
den Entscheid, wobei er folgende Anträge stellte (LY120022 Urk. 1 S. 2):
1. Ziff. 2 der Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] sei voll-
umfänglich aufzuheben und der Gesuchsgegner und Appellant sei
zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Appellatin an die Kosten
des Unterhalts und der Erziehung für die Kinder während der Dau-
er des vorliegenden Verfahrens folgende monatliche Unterhaltsbei-
träge rückwirkend zu zahlen:
- ab Januar 2009 bis Ende des Verfahrens: gesamthaft Fr. 250.–
und es sei vorzumerken, dass der Gesuchsgegner und Appellant
ab März 2007 bis Dezember 2008 keine Unterhaltsbeiträge schul-
det.
2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Vollstreckung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 der Verfügung
des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom
26. Juni 2012 sei aufzuschieben.
3. Dem Gesuchsgegner sei für das Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. iur.
X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.
2. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzliche Verfügung vom
7. Juni 2012 wurde am 11. Juni 2012 vom Kläger entgegengenommen
(Urk. 4/41/2). Somit richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung.
3. a) Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist eine prozessleitende Verfügung
mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil droht. Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche wie auch
tatsächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 319 N 15 m.w.H.; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/
Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),

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Zürich/St. Gallen 2011, Art. 319 N 39; Reich, in: Stämpflis Handkommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, Art. 319 N 9).
b) Nachdem die Vorinstanz bezüglich des Massnahmebegehrens der Be-
klagten und des Gesuchs des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von § 84 ff. ZPO/ZH mit Verfügung vom 26. Juni 2012 den
Endentscheid gefällt hat, kommt dem Streit um Erlass des persönlichen Erschei-
nens an der Verhandlung vom 14. Juni 2012 diesbezüglich keine selbständige
Bedeutung mehr zu; die in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe sind im
Rahmen der Beurteilung der Berufung gegen die Verfügung vom 26. Juni 2012 zu
prüfen.
c) Im vorliegenden Verfahren bleibt die Beschwerde hinsichtlich der vorin-
stanzlichen Hauptverhandlung zu beurteilen. Es obliegt dem Beschwerdeführer,
detailliert darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich ist (Blickenstorfer, in:
Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (ZPO), Online-Stand 16. April 2012, Art. 319 N 39 m.w.H.).
Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO muss so beschaffen sein, dass er durch einen dem Beschwerdeführer
günstigen Endentscheid nicht mehr vollständig behoben werden kann. Dadurch
ist in erster Linie der raschen Prozesserledigung gedient. Dies kann namentlich
der Fall sein bei prozessleitenden Verfügungen wie Vorladungen (Art. 133 ZPO),
Terminverschiebungen (Art. 135 ZPO), Fristerstreckungen (Art. 144 Abs. 2 ZPO)
oder Beweisanordnungen (Art. 154 und 229 ZPO). Fehlt es an einem nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil, so können die entsprechenden Entscheide nicht
selbständig angefochten werden. Vielmehr können angebliche Fehler erst mit
dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (Reich,
a.a.O., Art. 319 N 8 m.w.H. und N 11; Brunner, in: Kurzkommentar ZPO, Basel
2010, Art. 319 N 12).
Der Kläger begründet den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im
Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO einzig mit den Nachteilen, die ihm im Verfah-
ren betreffend die vorsorglichen Massnahmen erwachsen könnten (Urk. 1 S. 2 ff.).

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Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO sind bezüglich des
Hauptverfahrens nicht offensichtlich erfüllt. Eine allfällige Fehlerhaftigkeit des an-
gefochtenen prozessleitenden Entscheides und ein allenfalls dem Kläger daraus
aufgrund der Anwendung von §§ 148 und 154 ZPO/ZH entstandener Nachteil ist
mit dem Hauptrechtsmittel gegen den Endentscheid vorzubringen.
d) Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4. Soweit die Beschwerde den Erlass des persönlichen Erscheinens an der
Hauptverhandlung beschlägt, war die Beschwerde von vornherein aussichtslos.
Es rechtfertigt sich daher, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zur Hälfte nicht zu gewähren (Art. 117 lit. b ZPO). Im Übri-
gen ist über das Gesuch im Berufungsverfahren betreffend den Massnahmeent-
scheid zu befinden.
5. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nicht-
eintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erho-
ben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Kläger die Pro-
zesskosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen sind. Über eine
allfällige Kostenauflage der andern Hälfte ist ebenfalls im Berufungsverfahren be-
treffend den Massnahmeentscheid zu urteilen. Für die Bemessung der Gerichts-
gebühr gelangen § 1 lit. b, § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 10 sowie § 12 Abs. 1 und
2 der Gebührenverordnung des Obergerichts zur Anwendung. Mangels wesentli-
cher Umtriebe ist der Beklagten für das Beschwerdeverfahren keine Entschädi-
gung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfah-
ren zur Hälfte nicht gewährt. Im Übrigen wird über das Gesuch im Beru-
fungsverfahren betreffend den Massnahmeentscheid entschieden.
2. Auf die Beschwerde des Klägers wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.

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4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger zur Hälfte
auferlegt. Über eine allfällige Kostenauflage der andern Hälfte wird im Beru-
fungsverfahren betreffend den Massnahmeentscheid entschieden.
5. Der Beklagten wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
Urk. 1, und an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht im or-
dentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein, sowie zuhanden des Beru-
fungsverfahrens LY120022.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten verbleiben nach unbenütztem Ablauf
der Rechtsmittelfrist zuhanden des Berufungsverfahrens LY120022 bei der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
ss