zh_obergericht · PS110107 · 2011-07-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
110
Geschäfts-Nr. PS110107-O/U
II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr.
L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 13. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Dietikon vom 1. Juni 2011
(EK110165)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Dietikon eröffnete mit Urteil vom
1. Juni 2011, 10.00 Uhr, über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfol-
gend: Schuldnerin) den Konkurs (act. 9/8 = act. 2). Mit rechtzeitig eingereichter
Beschwerde vom 10. Juni 2011 (hierorts eingegangen am 14. Juni 2011) liess die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung beantragen (act. 1; act. 9/9). Mit Eingangsdatum 14. Juni 2011 leis-
tete sie einen Vorschuss von Fr. 750.-- für die Kosten des zweitinstanzlichen Ver-
fahrens (vgl. act. 7). Gleichentags wurde der Beschwerde antragsgemäss die auf-
schiebende Wirkung gewährt (act. 10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung
des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei-
nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter-
legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Die Schuldnerin hat gemäss Bestätigung des Betreibungsamtes
C._____ vom 6. Juni 2011 die in Betreibung gesetzte (Konkurs-) Forderung inklu-
sive Zinsen und Kosten im Umfang von Fr. 1'442.25 beglichen (act. 5/3). Überdies
leistete sie gemäss Bestätigung des Konkursamtes D._____ vom 14. Juni 2011
einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.--, der auch die vor-instanzliche Gerichtsge-
bühr von Fr. 400.-- zu decken vermag (act. 6). Sodann bezahlte sie wie vorer-
wähnt den Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 98
und 96 ZPO i.V.m. Art. 1 lit. b der Verordnung des Obergerichts über die Ge-

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richtsgebühren (LS 211.11) von Fr. 750.– (act. 7). Der Konkurshinderungsgrund
der Tilgung ist somit ausgewiesen. Damit bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin zu prüfen.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-
stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh-
bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vo-
rübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli-
chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt
werden.
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Aus-
kunft Nr. … aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ vom 7. Juni 2011,
welche den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 7. Juni 2011 (die Schuldnerin wurde erst
am 6. Oktober 2009 im Handelsregister eingetragen) umfasst, wurden neben der
in Betreibung gesetzten Konkursforderung 26 weitere Betreibungen im Gesamt-
betrag von Fr. 50'265.07 eingeleitet. Die entsprechenden Betreibungsbegehren
gingen zwischen dem 13. Januar 2010 und 9. Mai 2011 beim Betreibungsamt ein
(act. 5/4). Auf das Jahr 2010 entfallen achtzehn Betreibungen, auf das (erste
Halb-)Jahr 2011 deren neun. In sechs Betreibungen (nebst der vorliegenden Kon-
kursforderung) erfolgte die Konkursandrohung. Lediglich zwei Forderungen aus
dem Jahre 2010 wurden bislang bezahlt. Dass weitere Forderungen zwischenzeit-
lich beglichen wurden, wurde nicht geltend gemacht. Am 7. Juni 2011 waren so-

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mit noch 25 Betreibungen mit Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 50'265.07
offen.
4.3 Die Schuldnerin liess in der Eingabe vom 10. Juni 2011 ausführen, sie
sei zahlungsfähig bzw. in der Lage, ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen
zu befriedigen. Gemäss Jahresrechnung 2010 habe die erst am 23. September
2009 gegründete Schuldnerin einen Ertrag von Fr. 8,6 Mio. erzielt. Das Aktienka-
pital von Fr. 100'000.-- sei voll liberiert, der Unternehmensverlust von rund
Fr. 46'000.-- daher bei weitem gedeckt. Das aktuelle Guthaben der Schuldnerin
auf ihren vier Konti bei der E._____ [Bank] betrage Fr. 28'888.41 und Euro
5'683.55. Dass die betriebenen Forderungen ausgewiesen seien, werde bestrit-
ten, aus welchem Grunde Rechtsvorschlag erhoben worden sei (act. 1 S. 4). Zum
Beleg dieser Darstellung wurden neben dem aktuellen Betreibungsregisterauszug
ein aktueller Kontoauszug, die Jahresrechnung und Steuererklärung 2010 der
Schuldnerin sowie das Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes D._____ mit
F._____, einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Schuldnerin, vom 9. Juni
2011 eingereicht (act. 5/4-7 und act. 5/9).
4.4.1 In der Bilanz mit Stichtag 31. Dezember 2010 werden flüssige Mittel
von Fr. 82'118.87 und Debitorenausstände in der Höhe von Fr. 4'325.75 aufge-
führt. Das Anlagevermögen ist mit Fr. 0.00 bilanziert (act. 5/7 S. 2). Auf der Pas-
sivseite sind Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Nahe-
stehenden mit Fr. 23'505.08 und passive Rechnungsabgrenzungen mit
Fr. 9'000.-- verbucht. Unter Berücksichtigung des voll liberierten Aktienkapitals
von Fr. 100'000.-- (act. 5/9 S. 8) und eines Verlustes für den Zeitraum 6. Oktober
2009 bis 31. Dezember 2010 in Höhe von Fr. 46'060.46 beträgt das Eigenkapital
Fr. 53'939.54 (act. 5/7 S. 3). Auf der Vermögensseite weist die Schuldnerin per
9. Juni 2011 auf vier verschiedenen Konti bei der E._____ ein Guthaben von total
Fr. 35'842.41 aus (act. 5/5).
4.4.2 Ausgehend von der Bilanz per Stichtag 31. Dezember 2010 spricht
die Lage auf den ersten Blick für gesunde Finanzkennzahlen. Jedoch sind folgen-
de Umstände zu berücksichtigen: Keine der in Betreibung gesetzten Forderungen
ist in der Bilanz unter dem Kreditorenposten aufgeführt. Die Verbindlichkeiten aus

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Lieferungen und Leistungen gegenüber Dritten sind mit Fr. 0.00 bilanziert, dies
obschon F._____ anlässlich der Konkurseinvernahme vom 9. Juni 2011 zu Proto-
koll gab, dass Forderungen von fünf Gläubigern im Umfang von ca. Fr. 25'000.--
zu Recht bestünden (act. 5/9 S. 13). Angaben darüber, dass diese Forderungen
vor dem Bilanzstichtag beglichen wurden, was deren Nichtbilanzierung unter dem
Posten Kreditoren erklären würde, lassen sich den Akten nicht entnehmen. Un-
wahrscheinlich ist sodann, dass die erwähnten Forderungen alle erst im Jahre
2011 und somit nach dem Bilanzstichtag entstanden sind, denn gemäss Betrei-
bungsregisterauszug wurden in der Zeit zwischen dem 17. Januar und 9. Mai
2011 acht Betreibungen mit einem Gesamtbetrag von (nur) Fr. 18'709.52 eingelei-
tet (act. 5/4). Zweifel an der Vollständigkeit bzw. Richtigkeit der Bilanz weckt so-
dann der weitere Umstand, dass kein Anlagevermögen vorhanden ist, die Erfolgs-
rechnung jedoch Aufwendungen für Fahrzeugkosten sowie für Unterhalt, Repara-
turen und Ersatz Büro-Informatik enthält, wenn auch diese Beträge nicht sehr
hoch sind (act. 5/7 S. 4).
4.4.3 Zu den in Betreibung gesetzten Forderungen wird lediglich gesagt,
dass diese bestritten seien und daher Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Die-
se pauschale Darstellung, die sich nicht näher zu den in Betreibung gesetzten
Forderungen äussert, reicht nicht aus, um den Nichtbestand der Betreibungsfor-
derungen glaubhaft darzutun. Die Betreibungsforderung sind daher in ihrer Ge-
samtheit und nicht nur im Umfang der unbestrittenen Fr. 25'000.-- zu berücksich-
tigen.
Gemäss Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes D._____ vom 9. Juni
2011 sollen Kundenguthaben im Wert von Fr. 220'000.-- „gemäss separater Liste“
bestehen (act. 5/9 S. 12). Diese Liste wurde indes weder eingereicht, noch lässt
sich der Beschwerdeschrift etwas zu den aktuellen Debitoren entnehmen. Der
Bestand der erwähnten Kundenguthaben ist nicht ansatzweise glaubhaft gemacht
und daher nicht zu berücksichtigen. Sodann fällt auf, dass die Barschaft im Proto-
koll mit Fr. 0.00 angegeben wurde (act. 5/9 S. 13), obschon auf den Konti der
Schuldnerin bei der E._____ am gleichen Tag Fr. 35'842.41 verbucht waren
(act. 5/5).

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Somit wären unter Berücksichtigung der bilanzierten Debitoren von
Fr. 4'325.75 und des Guthabens bei der E._____ per 9. Juni 2011 von Fr.
35'842.41 (gesamthaft Fr. 40'168.16), denen bilanzierte Kreditoren in Höhe von
Fr. 23'505.08 und die noch offenen Betreibungsforderungen in der Höhe von
Fr. 50'265.07 (gesamthaft Fr. 73'770.15) gegenüber stehen, noch Schulden von
Fr. 33'601.99 abzutragen.
4.4.4 Die Zukunft des Unternehmens soll gesichert sein, in dem die
Schuldnerin behauptet, sie habe im Jahre 2010 einen Ertrag von Fr. 8,6 Mio. er-
zielt, das Aktienkapital von Fr. 100'000.-- sei voll liberiert und der Unternehmens-
verslust von rund Fr. 46'000.-- daher bei weitem gedeckt sowie aktuell liquide Mit-
tel auf verschiedenen Konti von knapp Fr. 36'000.-- vorhanden. Es genügt jedoch
nicht, darzulegen, dass genügend flüssige Mittel vorhanden sind, um den laufen-
den Verpflichtungen nachzukommen. Vielmehr müsste die Schuldnerin aufzeigen,
wie es ihr gelingt, ihre Schulden innert nützlicher Frist abzutragen. Mit den einge-
reichten Unterlagen vermochte sie jedenfalls ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaub-
haft zu machen. So betrugen ihre liquiden Mittel per Stichtag 31. Dezember 2010
Fr. 82'118.87. Per 9. Juni 2011 waren auf den vier Konti bei der E._____ nur noch
insgesamt Fr. 35'842.41 verbucht. Die liquiden Mittel sind somit in nur knapp fünf
Monaten um 56% zurückgegangen. Dieser drastische Rückgang lässt auf einen
erneuten Verlust in den ersten fünf Monaten des laufenden Geschäftsjahres
schliessen, welcher überdies praktisch gleich hoch ist, wie jener für die Periode
der vorhergehenden fünfzehn Monate, nämlich von September 2009 bis Dezem-
ber 2010 in der Höhe von Fr. 46'060.46. Es muss somit davon ausgegangen wer-
den, dass der Verlust bis Jahresende noch weiter ansteigen wird. Zwar könnte ein
solcher Verlust durch das Aktienkapital eventuell noch gedeckt sein. Auffällig ist
jedoch, dass gemäss Erfolgsrechnung per Ende Dezember 2010 ein Bruttoge-
winn von Fr. 168'091.41 resultierte (Dienstleistungs- und Handelsertrag Netto von
Fr. 8'584'961.21 abzüglich direkte Kosten von Fr. 8'416'869.80), jedoch insbeson-
dere vom Personal- und Verwaltungsaufwand in der Höhe von Fr. 90'124.30 und
Fr. 108'205.22 gänzlich aufgezehrt wurde, so dass schliesslich ein Verlust resul-
tierte. Die Schuldnerin hat mit keinem Wort dargetan, welche Sanierungsmass-
nahmen sie zu ergreifen gedenkt, um für das Jahr 2011 eine Kostenreduzierung

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zu erwirken. Auch über den derzeitigen Geschäftsgang und allenfalls bestehende
verbindliche Aufträge bzw. zu erwartende Erträge äussert sich die Schuldnerin
nicht.
4.5 Die finanzielle Situation der Schuldnerin erweist sich nach dem Gesag-
ten als angespannt, dauerhaft und nicht als blosser Ausdruck einer vorüberge-
henden Schwäche. Hinzu kommen die vorerwähnten Auffälligkeiten und Unge-
reimtheiten in ihrer Buchhaltung. Mit den eingereichten Unterlagen vermochte die
Schuldnerin jedenfalls ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft zu machen. Zufolge
defizitären Geschäftsganges ist davon auszugehen, dass ihre Zahlungsschwierig-
keiten nicht nur vorübergehender Natur sind. Anhaltspunkte für eine finanzielle
Verbesserung der Situation der Schuldnerin wurden weder dargetan noch sind
solche ersichtlich. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde
mit Verfügung vom 14. Juni 2011 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der
Konkurs über die Schuldnerin neu zu eröffnen.
5. Die Schuldnerin ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Mög-
lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter
besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind
oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner
Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen. Sie sind
entgegen der Ansicht der Vorinstanz (act. 2 S. 2) nicht wie bisher nach der bun-
desrätlichen Gebührenverordnung zum SchKG zu bemessen, deren Art. 48 ff. seit
Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung keine gesetzliche Grundla-
ge mehr haben, sondern nach der kantonalen Verordnung des Obergerichts über
die Gerichtsgebühren (Art. 1 lit. b GebV in Verbindung mit Art. 96 ZPO; vgl. ZR
110 [2011] Nr. 35).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 13. Juli 2011, 14.15 Uhr, der Konkurs eröffnet.

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2. Das Konkursamt D._____ wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Schuldnerin auf-
erlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Parteientschädigungen werden keine entrichtet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Dietikon unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten, das Kon-
kursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____ sowie an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic