zh_obergericht · PS120038 · 2012-03-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 22. März 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 15. Februar 2012 (EK120025)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist im Han-
delsregister des Kantons Zürich als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
der Z._____ GmbH eingetragen (act. 4/3). Die Gesellschaft, vormals unter der
Bezeichnung Z1._____ GmbH, bezweckt kurz zusammengefasst das Führen von
Gastrobetrieben und den Handel mit Waren aller Art. In Verfolgung dieses Zwe-
ckes betrieb die Gesellschaft gemäss Schilderung des Schuldners an der
Y._____-Strasse … in D._____ ein Ladenlokal (act. 4/3, act. 1 S. 3), welches sie
sich mit Mietvertrag von 25./28. Februar 2009 von den Gläubigern und Beschwer-
degegnern (fortan Gläubiger) vermieten liess (act. 4/5).
2. Mit Urteil vom 15. Februar 2012 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirkgerichts Horgen den Konkurs über den Schuldner für eine Mietzinsforderung
der Gläubiger aus dem erwähnten Mietverhältnis von Fr. 19'900.00 nebst 5 %
Zins seit 1. November 2010 zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 200.00 (act. 2).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 29. Februar 2012 beantragte der
Schuldner die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 1 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 1. März 2012 wurde der Beschwerde antragsge-
mäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt und wurde dem Schuldner Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt
(act. 8). Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 10).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese-
henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG,

- 3 -
Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Unter den Begriff der Tilgung nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG fällt dabei wie bereits in den Erwägungen zur Verfü-
gung vom 1. März 2012 (act. 8) ausgeführt jeder zivilrechtlich begründete Unter-
gang der Forderung, und damit auch der Aufhebung der Forderung durch Über-
einkunft nach Art. 115 OR.
Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde
(Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Ta-
gen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das
bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der
drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen
bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbewei-
se über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind
(echte Noven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136
III 294).
2. / 2.1 Der Schuldner hat in Wahrung der Beschwerdefrist beim Konkursamt
die Kosten des Konkursverfahrens inkl. die Kosten des erstinstanzlichen Kon-
kursgerichts sichergestellt (mit Einzahlung von Fr. 1'100.00, act. 4/14).
2.2 Was die Konkursforderung angeht, so einigten sich die Parteien am
21. Februar 2012 schriftlich auf eine Barzahlung des Schuldners im Umfang von
Fr. 12'000.00, welche in zwei Teilbeträgen am 16. Februar 2012 und 21. Februar
2012 erfolgte. Darauf erklärten die Gläubiger am 21. Februar 2012, sie würden
auf weitere Forderungen "gemäss Konkurseröffnung Urteil vom 15. Februar 2012"
verzichten, wenn der Schuldner sämtliche Spesen und Gebühren, die im Zusam-
menhang mit dem Verfahren entstanden seien, bezahle (act. 4/13).
Wie erwähnt, hat der Schuldner die Kosten des Konkursverfahrens inkl. Kos-
ten des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim Konkursamt sichergestellt. Damit
hat er die Bedingung erfüllt, welche die Gläubiger in der (Teil-)Erlasserklärung
aufstellten (zur Zulässigkeit der Bedingung vgl. BSK OR I-Gonzenbach/Gabriel-

- 4 -
Tanner, 5. Auflage 2011, Art. 115 N 7). Im nach der erwähnten Teilzahlung von
Fr. 12'000.00 verbleibenden Umfang ging die Forderung gemäss Konkurseröff-
nungsurteil vom 15. Februar 2012 damit durch Erlass unter. Damit ist die Tilgung
der Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten nachgewiesen.
Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners:
3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug des Schuldners vom 15. Februar 2012 über die Periode vom
1. Januar 2010 bis 15. Februar 2012 weist vier Betreibungen in der Totalsumme
von Fr. 25'821.60 aus (act. 4/12). Die grösste Position ist die mittlerweile erledigte
Betreibung der Gläubiger über Fr.19'900.00. Die weitere in Betreibung gesetzte
Forderung der E._____ über Fr. 2'862.60 hat der Schuldner bereits vollständig
bezahlt, was die Gläubigerin jener Forderung schriftlich bestätigte (act. 4/11).
Vergleichbar verhält es sich nach der Schilderung des Schuldners ferner mit der
in Betreibung gesetzten Forderung des F._____ über Fr. 910.10. Diesbezüglich
erklärte die Gläubigerin bereits am 22. September 2011, allerdings an die Adres-
se eines örtlich unzuständigen Betreibungsamtes, den Rückzug des Betreibungs-

- 5 -
begehrens (act. 4/10). Die Schilderung des Schuldners, wonach auch diese Be-
treibung inzwischen erledigt ist, erscheint daher glaubhaft (act. 1 S. 5). Gegen die
letzte verbleibende Betreibung von G._____ aus H._____ vom 8. August 2011
über Fr. 2'148.90 erhob der Schuldner Rechtsvorschlag, der bis heute nicht besei-
tigt wurde (act. 4/12). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass die Forderung nicht
ausgewiesen ist (act. 1 S. 5).
Die im Betreibungsregisterauszug verzeichneten Betreibungen gegen den
Schuldner sprechen somit nicht gegen seine Zahlungsfähigkeit.
3.2 Zu seinen weiteren finanziellen Verhältnissen weist der Schuldner auf
ein Bankguthaben von Fr. 2'516.99 per Ende Februar 2012 hin (act. 1 S. 5,
act. 4/8). Zudem ergibt sich aus der Steuererklärung 2010 des Schuldners und
seiner Ehefrau, dass ein Einkommen von Fr. 101'645.00 versteuert wurde und
dass zwar per Ende 2010 kein Nettovermögen vorlag, es sich bei den verzeichne-
ten Schulden aber ausschliesslich um Hypothekarschulden handelte und neben
der Liegenschaft I._____ (recte wohl …, vgl. die an die Steuererklärung angehef-
teten Hypothekenbestätigungen der Hypothekarbank) u.a. auch ein Wertschrif-
tenvermögen von Fr. 16'194.00 angegeben wurde (act. 4/9).
3.3 Nach dem Gesagten ist nicht von einer dauerhaften Illiquidität des
Schuldners auszugehen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Konkurseröffnung
Folge eines bloss vorübergehenden Liquiditätsengpasses war (bzw. Folge des
Umstands, dass der Schuldner nach seiner Schilderung für eine Schuld der vor-
maligen Z1._____ GmbH betrieben wurde, vgl. act. 1 S. 3 f., während bei ihm
persönlich ansonsten kein Liquiditätsengpass vorlag; ob der Schuldner persönlich
oder lediglich die GmbH für die Konkursforderung haftete, braucht nicht geprüft zu
werden). Somit ist davon auszugehen, dass der Schuldner in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Seine Zahlungsfähigkeit ist danach
als glaubhaft zu erachten.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schuldner innert Rechts-
mittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Tilgung nachwies als auch
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist die Beschwerde gutzuheis-

- 6 -
sen, und der über den Schuldner am 15. Februar 2012, 10.05 Uhr, eröffnete Kon-
kurs ist aufzuheben.
III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch
die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Der Schuldner hat die erst-
instanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt, und
die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem vom Schuldner bei der Oberge-
richtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag
von Fr. 2'600.00 (Zahlung des Schuldners: Fr. 1'100.00, Rest des von den Gläu-
bigern geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) den Gläubigern Fr. 1'800.00
(darin inbegriffen die aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogene
erstinstanzliche Spruchgebühr) und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kos-
ten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
2. Den Gläubigern ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 15. Februar 2012, mit dem
über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Auch die von den Gläubigern bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird
dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt W._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Zahlung des Schuldners: Fr. 1'100.00, Rest

- 7 -
des von den Gläubigern geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) den
Gläubigern Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihnen geleisteten
Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und dem
Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Horgen und das Konkursamt W._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt V._____, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskas-
se.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: