zh_obergericht · PF110061 · 2011-12-22 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110061-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 22. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
bevormundet durch C._____,
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom 13.
September 2011 (ER110061)

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Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 5. Juli 2011 stellte die D._____ mit Sitz in E._____
namens des Klägers und Beschwerdegegners (nachfolgend: Kläger) bei der Vo-
rinstanz das Begehren, es sei dem Beklagten und Beschwerdeführer (nachfol-
gend: Beklagter) unter Androhung des Zwangsvollzuges im Unterlassungsfalle zu
befehlen, die 4.5-Zimmerwohnung im 4. OG an der …strasse … in F._____ dem
Kläger unverzüglich geräumt und gereinigt sowie mit allen Schlüsseln zu überge-
ben (act. 1; act. 2/1-10). Mit Verfügung vom 26. Juli 2011 wurden die Parteien zur
Hauptverhandlung auf den 23. August 2011 vorgeladen (act. 3 Dispositiv-Ziffer 1).
In selbiger Verfügung erwog die Vorinstanz, die „D._____ AG“ (recte D._____) sei
im vorliegenden Verfahren (Art. 257 ZPO) zur Vertretung des Klägers nicht be-
rechtigt, da sie die Voraussetzungen gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht erfülle. In
diesem Sinne wurde dem Kläger eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Ver-
fügung angesetzt, um das Ausweisungsbegehren der D._____ vom 5. Juli 2011
persönlich zu genehmigen, andernfalls nicht darauf eingetreten werde (act. 3 Dis-
positiv-Ziffer 4). Die nämliche Frist wurde dem Kläger angesetzt, um den Kosten-
vorschuss in Höhe von Fr. 900.-- zu leisten (act. 3 Dispositiv-Ziffer 3). Die Verfü-
gung wurde dem Kläger persönlich am 4. August 2011 zugestellt (act. 4 Blatt 2).
Die ihm angesetzte Frist verstrich ungenutzt (vgl. auch act. 5).
2. Am 19. August 2011 wurde der Vorinstanz die Genehmigung des Ge-
suches an der Hauptverhandlung vom 23. August 2011 in Aussicht gestellt
(act. 5). Anlässlich der Hauptverhandlung erfuhr die Vorinstanz von der Bevor-
mundung des Klägers. Der Vormund, C._____, genehmigte das von der D._____
eingereichte Ausweisungsbegehren vom 5. Juli 2011 und wurde sodann vom
Vorderrichter darauf hingewiesen, dass der Prozesskostenvorschuss noch aus-
stehend sei (Prot. I S. 4; act. 12 S. 5). Dieser wurde am 25. August 2011 bezahlt
(act. 8). Mit unbegründetem Urteil vom 13. September 2011 wurde dem Beklagten
befohlen, das Mietobjekt sofort ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen,

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unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Die Rechtsmit-
telbelehrung enthielt den Hinweis auf Art. 239 Abs. 2 ZPO, wonach eine schriftli-
che Begründung des Entscheides verlangt werden kann (act. 9).
3. Mit an die Vorinstanz adressiertem Schreiben vom 27. September
2011 (Poststempel) mit dem Betreff „Einsprache Gerichtsurteil“ machte der Be-
klagte sinngemäss geltend, der Kläger habe bis zur Verhandlung vom 23. August
2011 weder den verlangten Kostenvorschuss bezahlt noch das Ausweisungsbe-
gehren der D._____ genehmigt, aus welchen Gründen die Verhandlung nicht hät-
te stattfinden sollen. Diese sei gegenstandslos und nicht gesetzeskonform (act.
11). Die Eingabe wurde von der Vorinstanz als das Verlangen einer Urteilsbe-
gründung betrachtet (act. 12 S. 3). In der Folge wurde den Parteien das Urteil
vom 13. September 2011 in begründeter Form am 13. bzw. 20. Oktober 2011 zu-
gestellt (act. 12 = act. 19; act. 13).
4. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 25. Ok-
tober 2011 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 13; act. 20). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1- 17). Mit Eingabe vom
31. Oktober 2011 reichte die D._____ für den Kläger unaufgefordert diverse Bei-
lagen ein (act. 22 und 23/1-10). Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung
vom 25. November 2011 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act.
26).
5.1 Die Vorinstanz erachtete den Kläger als durch den zur Hauptverhand-
lung erschienenen C._____, welcher sich durch eine Kopie der Urkunde der Vor-
mundschaftsbehörde G._____ vom 16. Juli 1980 über die Ernennung zum Vor-
mund des Klägers legitimierte, gehörig bevollmächtigt (Prot. I S. 4; act. 19 S. 3;
act. 6). Diesbezügliche Weiterungen lassen sich weder dem vorinstanzlichen Pro-
tokoll noch dem angefochtenen Entscheid entnehmen. Auf Anfrage der Kammer
beim Kompetenzzentrum des Kindes- und Erwachsenenschutzes
G._____/H._____/I._____ vom 25. November 2011 wurde bestätigt, dass für den
Kläger nach wie vor eine Vormundschaft gestützt auf Art. 369 ZGB geführt werde
und als Vormund C._____ amte (act. 24 und 25).

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5.2 Handlungsunfähige Personen müssen den Prozess - ausser im Be-
reich ihrer höchstpersönlichen Rechte - durch ihren gesetzlichen Vertreter führen.
Bei bevormundeten Personen ist dies der Vormund, welcher wiederum eine aus-
drückliche Ermächtigung der Vormundschaftsbehörde benötigt (Art. 421 Ziff. 8
ZGB). Trotz der Pflicht, das Vorliegen dieser Ermächtigung von Amtes wegen ab-
zuklären (Art. 59 f. ZPO; Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl.,
Bern 1997, § 4 Rz 151; BSK ZGB I-Geiser, 3. Aufl., Basel 2006, N 20 zu
Art. 421/422 ZGB), unterblieb vor Vorinstanz die Aufforderung an den Vormund,
die Genehmigung gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB beizubringen. Die Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde kann jedoch neben der Form der vorherigen Ermächti-
gung zur Prozessführung auch durch nachträgliche Genehmigung erteilt werden
(BK ZGB-Kaufmann, II. Bd., 3. Abtlg., Bern 1924, 2. Aufl., N 7 und 25 f. zu
Art. 421 ZGB; Geiser, a.a.O., N 20 zu Art. 421/422 ZGB). In diesem Sinne wurde
der Vormundschaftsbehörde G._____ als zuständige Stelle mit Verfügung der
Kammer vom 28. November 2011 Frist angesetzt, um sich über die Genehmigung
der Prozessführung durch den Vormund zu äussern (act. 28). Mit Beschluss der
Sozialkommission der Gemeinde G._____ vom 12. Dezember 2011 wurde dem
Vormund die nachträgliche Prozessführungsbefugnis erteilt und dem Gericht mit
Eingabe vom 13. Dezember 2011 (Poststempel) fristgerecht mitgeteilt (act. 29/3
und 30).
II.
Rechtliches
1.1 Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Beschwerde Anträ-
ge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 321 ZPO nicht ausdrücklich
hervor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche ent-
sprechende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt (ZK ZPO-Freiburghaus
/ Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO). Bei Eingaben von Laien ist dabei
sehr wenig zu verlangen. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit
gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Be-
gründung muss wenigstens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln

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der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH
NQ110031 vom 9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011).
1.2 Der Beklagte stellt zwar keinen ausdrücklichen Antrag, aus seiner Ein-
gabe geht jedoch zweifelsfrei hervor, dass er die Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheides wegen Verfahrensfehlern wünscht. So führt er in der Beschwerdebe-
gründung aus, der Kläger habe den ihm von der Vorinstanz auferlegten Kosten-
vorschuss sowie die schriftliche „Beglaubigung“ bis zur Gerichtsverhandlung nicht
erbracht. Daher seien die Voraussetzungen für die Verhandlung nicht gegeben,
was auch aus der Vorladung ersichtlich sei. Der Vorderrichter habe sich dahinge-
hend geäussert, dass die Verhandlung ausnahmsweise durchgeführt werde. Dass
er dagegen habe Einspruch erheben können, habe ihm der Vorderrichter nicht
gesagt. Daher anerkenne er diese Verhandlung nicht. Vor dem Gesetz seien alle
gleich und müssten sich an die Vorgaben halten. Es könne nicht sein, dass man
Vorgaben zu seinem Nachteil ändere, nur weil der Kläger diese nicht erfüllt habe
(act. 20).
2. Zur Frage der Genehmigung des Ausweisungsbegehrens durch den
Kläger erwog die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, bei mangelhaften Ein-
gaben, insbesondere bei fehlender Vollmacht, sei der Partei in Anwendung von
Art. 132 ZPO zwingend eine Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen
und mit der Androhung zu verbinden, dass bei fehlender Behebung des Mangels
die Eingabe als nicht erfolgt gelte. Mit Verfügung vom 26. Juli 2011 sei jedoch die
falsche Säumnisfolge des Nichteintretens angedroht worden, aus welchem Grun-
de der klagenden Partei nach unbenutztem Verstreichen der ihr angesetzten Frist
eine erneute Nachfrist unter Androhung der korrekten Säumnisfolge anzusetzen
gewesen wäre. Dies habe sich jedoch erübrigt, da der gehörig bevollmächtigte
Vertreter des Klägers anlässlich der Verhandlung das Ausweisungsbegehren ge-
nehmigt habe. Aus der Tatsache, dass das Gericht eine falsche Säumnisandro-
hung nicht in die Tat umgesetzt habe, könne der Beklagte nichts zu seinen Guns-
ten ableiten, da er in seinen Rechten nicht beeinträchtigt sei. Ferner sei das Ge-
richt nicht gebunden, sondern könne seine Androhung jederzeit in Wiedererwä-
gung ziehen. Darüber hinaus wäre es überspitzt formalistisch gewesen, die fal-

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schen Säumnisfolgen gegenüber dem bevormundeten Kläger durchzusetzen, oh-
ne ihm eine zweite Nachfrist zu gewähren, wurde die Verfügung vom 26. Juli
2011 doch ihm persönlich zugestellt, da das Gericht erst anlässlich der Verhand-
lung von der Bevormundung erfahren habe. Ausserdem verhalte sich der Beklag-
te treuwidrig, sei es ihm doch zumutbar gewesen, seine Einwände bereits an der
Verhandlung vom 23. August 2011 vorzubringen (act. 19 S. 4 ff.).
3.1 Art. 132 ZPO sieht vor, dass eine mangelhafte Eingabe als nicht erfolgt
gilt, wenn sie innert angesetzter Frist nicht verbessert wird. Dies hat zur Folge,
dass ein Gesuch nicht (mehr) vorhanden ist bzw. es an einem solchen fehlt, wes-
halb entgegen der Säumnisandrohung der Vorinstanz kein Nichteintretensent-
scheid zu ergehen hätte, sondern das Verfahren ohne weiteres abzuschreiben
wäre (vgl. OGerZH PQ110012 vom 20. Oktober 2011 m.w.H.). Die Rechtsfolgen
sind insofern identisch, als das Gesuch so oder anders erneut hätte anhängig
gemacht werden können.
3.2 Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Verfügung vom 26. Juli 2011
insofern mangelhaft war, als sie dem prozessunfähigen Kläger persönlich zuge-
stellt wurde. Von diesem Mangel hat die Vorinstanz erst im Laufe des Verfahrens
bzw. anlässlich der Hauptverhandlung von der Bevormundung des Klägers
Kenntnis erhalten (act. 19 S. 5). Da dieser - sofern es sich wie vorliegend nicht
um höchstpersönliche Ansprüche handelt - handlungsunfähig ist, bedurfte es oh-
nehin einer Genehmigung des Ausweisungsbegehrens durch den Vormund, wel-
cher für Klagen des Klägers gegen Dritte zu rechtlichen Schritten legitimiert ist,
nicht jedoch der bevormundete Kläger. Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz,
nachdem sie von der Bevormundung des Klägers erfahren hat, dem Vormund un-
ter Androhung der Säumnisfolge nach Art. 132 ZPO Frist zur Genehmigung des
Gesuches vom 5. Juli 2011 ansetzen müssen. Dies war jedoch insofern hinfällig,
als der Vormund an der Hauptverhandlung anwesend war und die Eingabe gleich
zu Verhandlungsbeginn genehmigt hat (Port. I S. 4).
3.3 Wie bereits erwähnt benötigt der Vormund für die Führung des Prozes-
ses die Zustimmung der Vormundschaftsbehörden (vgl. Ziff. I.5.2). Diese wurde

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mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 nachträglich erteilt und umfasst nach ih-
rem Wortlaut auch das Rechtsmittelverfahren (act. 30).
4. Sodann geht es darum, ob die Vorinstanz wegen Säumnis des Klägers
.
mit der Leistung des Kostenvorschusses die Hauptverhandlung hat durchführen
und einen Entscheid in der Sache hat fällen dürfen. Die Vorinstanz hielt fest, dass
nach unbenutzt verstrichener Frist zur Leistung des Kostenvorschusses dem Klä-
ger nach Art. 101 Abs. 3 ZPO zwingend eine Nachfrist zu dessen Leistung anzu-
setzen gewesen wäre und erst, wenn er auch diese hätte unbenutzt verstreichen
lassen, wäre auf sein Gesuch nicht einzutreten gewesen. Nachdem die klagende
Partei den Kostenvorschuss jedoch noch vor Ansetzung der Nachfrist geleistet
habe, habe hiefür keine Veranlassung mehr bestanden. Eine Pflicht zur Leistung
des Kostenvorschusses bis zur mündlichen Verhandlung sehe das Prozessrecht
nicht vor (act. 19 S. 6 f.).
5.1 Das Gericht "kann" einen Vorschuss für seine Kosten verlangen
(Art. 98 ZPO), was impliziert, dass es auch darauf verzichten darf. Entscheidet es
sich dafür, bildet die fristgerechte Leistung des Vorschusses eine Prozessvoraus-
setzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Nach Art. 101 Abs. 3 ZPO darf ein Nichteintre-
tensentscheid bei Säumnis mit der Leistung des Kostenvorschusses jedoch erst
gefällt werden, wenn eine zweite Frist, sog. Nachfrist zu dessen Leistung ange-
setzt worden und auch diese unbenutzt verstrichen ist. Die - wie im vorliegenden
Fall - nach Ablauf der ersten Frist und vor angesetzter Nachfrist erfolgte Zahlung
ist als rechtzeitig entgegen zu nehmen. Denn es kann derjenige, der kurze Zeit
nach Ablauf der ersten Frist bezahlt, nicht schlechter gestellt sein als derjenige,
der zuwartet, bis ihm die Nachfrist angesetzt wurde (vgl. OGerZH PS110012 vom
7. März 2011).
5.2 Dass die Vorinstanz nach Ablauf der ersten Zahlungsfrist und vor An-
setzung der Nachfrist die Hauptverhandlung durchgeführt hat, ist vielleicht unge-
wöhnlich und aus prozessökonomischen Gründen unzweckmässig, wohl aber da-
rauf zurückzuführen, dass mit der gleichen Verfügung die Auflage des Kostenvor-
schusses als auch die Vorladung zur Hauptverhandlung erfolgt sind, ohne dass
so terminiert wurde, dass im Säumnisfall noch die zwingend vorgesehene Nach-

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frist gewährt werden konnte. Das Vorgehen der Vorinstanz stellt jedoch entgegen
der Ansicht des Beklagten keine Rechtsverletzung dar. Über die Sache wurde
erst mit Urteil vom 13. Oktober 2011 und somit nach Eingang des Kostenvor-
schusses entschieden.
6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das prozessuale
Vorgehen der Vorinstanz zwar ungewöhnlich erscheint, im Ergebnis jedoch keine
unrichtige Rechtsanwendung vorliegt. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten
abzuweisen.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Umständehalber sind dem Beklagten, welcher sich durch die erstinstanzli-
che Verfahrensleitung insbesondere bezüglich der Umstände betreffend Leistung
des Prozesskostenvorschusses nachvollziehbar zur Beschwerde veranlasst sah,
wenn er auch durch diesen Entscheid in seinen Rechten nicht direkt betroffen ist,
für das Rechtsmittelverfahren keine Kosten aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Mangels ihm entstandener Umtriebe ist dem Kläger keine Parteientschädigung für
das zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage einer Ko-
pie von act. 30 sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an
das Einzelgericht des Bezirkes Bülach, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 15'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
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