zh_obergericht · RU160050 · 2016-10-19 · de
Kündigungsschutz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU160050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Beschluss und Urteil vom 19. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
betreffend Kündigungsschutz
Berufung gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Be-
zirkes Meilen vom 24. Juni 2016 (MM160039)

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Rechtsbegehren (act. 1, Prot. Vorinstanz S. 2, sinngemäss):
1. Es sei die mit Formular vom 30. Mai 2016 auf den 31. August 2016 ausge-
sprochene Kündigung betreffend das Mietverhältnis über die 1½-Zimmer-
Wohnung im 3. OG am C._____-Weg 11, in D._____ für ungültig zu erklä-
ren.
2. Der Mietzins sei um Fr. 150.- zu reduzieren.
Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes
Meilen (act. 13 S. 3-4):
1. Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4./5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
- der Berufungsklägerin (act. 14 sinngemäss):
Der vorinstanzliche Beschluss sei aufzuheben und die Parteien seien neu vorzu-
laden,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.
- der Berufungsbeklagten (act. 20):
Die Berufung sei abzuweisen.
Für den Fall, dass der Berufung stattgegeben wird, wird gleichzeitig Anschlussbe-
rufung erhoben und weitere zivilrechtliche Schritte gegen Frau A._____ werden
vorbehalten.

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 3. Juni 2016 (Poststempel) reichte A._____ (Klägerin und
Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) bei der Schlichtungsbe-
hörde in Mietsachen des Bezirkes Meilen ein Schlichtungsgesuch mit oben-
erwähntem Rechtsbegehren gegen die Vermieterin, Frau B._____ (Beklagte
und Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbeklagte) ein. Mit Beschluss
vom 24. Juni 2016 schrieb die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Be-
zirkes Meilen das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab. Kosten wur-
den keine erhoben (act. 13). Mit Eingabe vom 5. August 2016 (Poststempel)
focht A._____ diesen Entscheid beim Obergericht an (act. 14). In der Folge
gab sie dem Gericht eine neue Zustelladresse bekannt (act. 16). Gestützt
auf die Verfügung vom 12. September 2016 (act. 18) reichte B._____ eine
Berufungsantwort ein und verlangte die Abweisung der Berufung (act. 20).
2. Die Vorinstanz erwog, die Vorladung sei von der Klägerin nicht abgeholt
worden (act. 7). In Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gelte die Zu-
stellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsgesuch erfolgt,
da die Klägerin mit einer Zustellung habe rechnen müssen. Die Klägerin sei
zur Schlichtungsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen (Prot. S. 2). In
Anwendung von Art. 206 Abs. 1 ZPO gelte das Schlichtungsgesuch als zu-
rückgezogen, und das Verfahren sei als gegenstandslos abzuschreiben
(act. 13 Erw. 3-4).
3. A._____ bezeichnete ihre Eingabe als "Berufung und Einsprache". Sie
brachte in ihrem Rechtsmittel vor, sie habe die Vorladung zur Schlichtungs-
verhandlung nicht erhalten. Damit wendet sie sich gegen die Abschreibung
des Verfahrens an sich. Dafür stehen ihr die ordentlichen Rechtsmittel der
Berufung oder Beschwerde zur Verfügung. Da vorliegend ein monatlicher
Bruttomietzins von Fr. 1'000.- (act. 5/1) geschuldet und aufgrund der bei der
Schlichtungsbehörde gestellten Anträge bei der Streitwertberechnung eine
Sperrfrist von drei Jahren (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR) zu beachten ist (vgl.

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act. 13 Erw. 5), ist von einem Fr. 10'000.- übersteigenden Streitwert auszu-
gehen. Die Eingabe ist deshalb als Berufung entgegen zu nehmen.
4. a) Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Ent-
scheides beim Obergericht einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). In den Ge-
richtsferien, d.h. vom 15. Juli bis und mit dem 15. August, stehen die gesetz-
lichen und richterlichen Fristen still (Art. 145 Abs. 1 lit. b). Dieser Fristenstill-
stand gilt aber für das Schlichtungsverfahren nicht (Art. 145 Abs. 2), inklusi-
ve eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens (vgl. BGE 139 III 78 E. 4.4.3 ff.
zum summarischen Verfahren). Die Parteien sind indes auf diese Ausnahme
hinzuweisen (Art. 145 Abs. 3 ZPO).
b) Der Entscheid wurde A._____ am 5. Juli 2016 zugestellt (11/1); mit Post-
stempel vom 5. August 2016 (act. 14) erhob sie Berufung. Die 30tägige Be-
rufungsfrist wäre am 4. August 2016 abgelaufen. Da es die Vorinstanz unter-
liess, in der Rechtsmittelbelehrung auf den ungehemmten Fristenlauf hinzu-
weisen (vgl. act. 13), rechtsfertigt es sich, die Berufung als rechtzeitig zu er-
achten (Art. 145 Abs. 3 ZPO).
5. Eine Anschlussberufung kann nicht, wie vorliegend, bedingt gestellt werden.
Ausserdem müsste sie begründete Anträge enthalten. Anträge wurden aber
keine gestellt. Auf die Anschlussberufung ist deshalb nicht einzutreten.
6. a) Die Berufungsklägerin brachte vor, die Vermieterin wohne im gleichen
Haus und sei im Besitze von zwei Hausschlüsseln für ihre Wohnung sowie
von 1 bis 2 Schlüsseln für ihren Briefkasten. Als ihr der Postbeamte am
8. Juni 2016 den eingeschriebenen Brief von Meilen (damit ist wahrschein-
lich die Vorladung gemeint, vgl. act. 17 i.V.m. act. 7) habe bringen wollen,
sei sie nicht zu Hause gewesen und habe vom Abholzettel des eingeschrie-
benen Briefes nichts wissen können. Frau B._____ sei immer im Haus,
wenn die Post komme. Es sei anzunehmen, dass sie mit ihrem Briefkasten-
schlüssel den Abholzettel aus ihrem – der Berufungsklägerin – Briefkasten
geholt habe oder, dass der Postbote den Zettel auf die Truhe der Beru-
fungsbeklagten im Eingangsbereich gelegt und diese ihn weg genommen

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habe. Es wohnten – so die Berufungsklägerin – mehrere Leute im Haus, die
den gleichen Eingang benützten. Ihr Namensschild sei auch nicht mehr auf
dem Briefkasten gewesen, als sie nach zwei Tagen zurück gekommen sei.
Sie habe keine Möglichkeit gehabt, den Brief vom Bezirksgericht Meilen zu
erhalten und im Juni 2016 zum Gerichtstermin zu erscheinen. Sie habe sich
gewundert, weshalb sie vom Gericht nichts höre und habe dem Gericht am
30. Juni 2016 nochmals einen eingeschriebenen Brief gesandt und darin
mitgeteilt, dass sie die Kündigung vom 1. Juni 2016 anfechte. Zuvor habe
sie auch beim Bezirksgericht angerufen und sich erkundigt. Man habe ihr
dann mitgeteilt, sie bekäme einen Brief vom Gericht (act. 14).
b) Die Berufungsbeklagte brachte u.a. vor, die Eingabe der Berufungskläge-
rin beinhalte diverse infame persönliche Unterstellungen und Verleumdun-
gen ihrer Person (der Berufungsbeklagten) gegenüber, welche nicht der
Wahrheit entsprächen. Sie könnten nichts zur Sache beitragen und dienten
nur dem einen Zweck, weiteren Kündigungsaufschub zu erhalten. Die
Schlichtungsbehörde habe seinerzeit beide Parteien ordnungsgemäss zum
Schlichtungstermin aufgeboten. Wenn die Berufungsklägerin ihre Termine
bewusst oder unbewusst nicht wahrnehme, könne das ja nicht zu ihrem (der
Berufungsbeklagten) Nachteil ausgelegt werden (act. 20).
7. a) Eine eingeschriebene Postsendung des Gerichtes, die nicht abgeholt
worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als
zugestellt, sofern die Person mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen
musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Zustellfiktion greift nur, wenn der Ad-
ressat an einem Verfahren beteiligt ist, mithin ein Prozessrechtsverhältnis
besteht. Dieses entsteht für die klagende Partei mit der Rechtshängigkeit
und verpflichtet sie, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter an-
derem dafür zu sorgen, dass ihr Entscheide, welche das Verfahren betref-
fen, zugestellt werden können. Für die gerichtseits erfolgten Zustellungen an
eine Partei trägt das Gericht die Last des Nachweises.
b) Bestreitet eine Partei den Erhalt der Abholungseinladung für eine Ge-
richtsurkunde, so hat das Gericht diese Behauptung mittels Beweisen zu wi-

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derlegen. Dies ist vorliegend nicht möglich. Daran ändern auch die Behaup-
tungen der Berufungsbeklagten nichts. Für die Darstellung der Berufungs-
klägerin spricht zudem, dass sie sich mit Schreiben vom 28. Juni 2016
(Poststempel vom 30. Juni 2016) – für die von ihr behauptete telefonische
Nachfrage gibt es keine Aktennotiz – nochmals an die Vorinstanz wandte
unter Hinweis auf ihre frühere Eingabe (act. 9). Die Zustellfiktion gemäss
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO kann deshalb vorliegend nicht zum Tragen kom-
men. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Berufungsklägerin
auf andere Art und Weise rechtzeitig vom Verhandlungstermin Kenntnis er-
halten hat. Unter diesen Umständen ist ihr nicht nachzuweisen, dass sie kor-
rekt vorgeladen wurde. Demnach besteht keine Grundlage für den Eintritt
der Säumnisfolgen im Sinne des Art. 206 Abs. 1 ZPO, was zur Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses führt sowie zur Rückweisung der Sache an
die Schlichtungsbehörde.
Das Verfahren ist zu wiederholen und die Schlichtungsbehörde in Mietsa-
chen hat die Parteien nochmals zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen.
8. Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schlichtungsverfahren be-
treffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten erho-
ben, was auch für das Rechtsmittelverfahren gilt. Ebenso findet die Rege-
lung, wonach im Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen werden (Art. 113 Abs. 1 ZPO), im Rechtsmittelverfahren Anwen-
dung (OGer ZH, PD110010-O vom 31. Oktober 2011).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Anschlussberufung der Berufungsbeklagten wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

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und erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Der Beschluss der Schlichtungsbehörde in
Mietsachen des Bezirkes Meilen vom 24. Juni 2016 wird aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Schlichtungsbehörde zurückge-
wiesen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens fallen ausser Ansatz.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 20, sowie an die Schlichtungsbehörde in Mietsa-
chen des Bezirkes Meilen unter Beilage der Akten, je gegen Empfangs-
schein, sowie an die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Vourtsis-Müller
versandt am:
20. Oktober 2016