zh_obergericht · LZ120008 · 2012-05-22 · de
Abänderung Kinderunterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ120008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 22. Mai 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Kinderunterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich vom 19. März 2012 (FP100053)

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Rechtsbegehren:
Gemäss Klageschrift (Urk. 1):
"1. Es sei die Unterhaltspflicht rückwirkend ab tt.mm.2005 auf den Betrag
CHF 0 (null) zu setzen.
2. Es sei aufschiebende Wirkung beizufügen.
3. Es sei unentgeltlich Prozessführung & unentgeltlich Prozessvertretung
zu gewähren.
4. Es sei kostendeckende Prozessentschädigung und angemessene Ge-
nugtuung zu Gunsten des Gesuchstellers zu gewähren.
5. Es sei ein Verfahren gem. Art. 6-1/2/3 EMRK zu gewährleisten und zu
verwirklichen."
Gemäss Modifikation an Fortsetzung der Hauptverhandlung (Urk. 56):
"1. Die Unterhaltszahlungen des Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin
seien per 4. Juli 2006 bzw. per 22. Februar 2010 aufzuheben.
Eventualiter sei dem Gesuchsteller unter Aufhebung der finanziellen
Unterhaltspflicht die persönliche Kinderbetreuung von B._____ ange-
messen zu übertragen.
2. Die Niederschrift der audiomechanischen Datei (Tonband) durch den
Gesuchsteller sei zum alleinigen Gerichtsprotokoll der Verhandlung
vom 19. November 2010 zu erheben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer zulasten der Gesuchsgegnerin bzw. der Staatskasse."
Urteil des Bezirksgerichts Zürich:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.-- (Pauschalgebühr).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der
Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 5563.40 (inkl. Mehrwert-
steuer) zu bezahlen. Diese Entschädigung wird Rechtsanwältin lic.iur.
Y._____ aus der Gerichtskasse geleistet. Der Anspruch von Rechtsan-
wältin lic.iur. Y._____ geht vollumfänglich auf die Gerichtkasse über (§
89 Abs. 2 und 3 ZPO/ZH).
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Berufung 30 Tage]

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Berufungsanträge:
"1. Es seien die Ziffern 1, 2, 3 und 4 des Dispositivs des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht, vom 19. März 2012
(Prozess-Nr. FP100053-L/U) aufzuheben und im Sinne der vorinstanzli-
chen Rechtsbegehren (Ziffern 1, 2 und 3 sowie die wiederholt gestellten
Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Pro-
zessverbeiständung zu entscheiden.
Eventualiter sei die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück-
zuweisen.
2. Desweiteren sei die Vorinstanz anzuweisen, das Protokoll der Haupt-
verhandlung vom 9. Februar 2012 im Sinne der Erwägungen zu berich-
tigen und gemäss audiomechanischer Aufzeichnung zu ergänzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MWST) zulas-
ten der Beklagten bzw. der Gerichtskasse."
Erwägungen:
I.
1. a) Der Kläger ist der Vater der Beklagten. Mit Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 18. April 2008 wurde der Kläger (damals Beklagte) verpflichtet,
der Beklagten (damals Klägerin) ab deren Geburt bis zum Abschluss einer ange-
messenen Erstausbildung, mindestens jedoch bis zu ihrer Mündigkeit, Unterhalts-
beiträge von monatlich Fr. 1'200.-- (indexiert), zuzüglich Kinderzulagen, zu bezah-
len (Urk. 2/27). Auf vom Kläger dagegen erhobene Berufung hin wurde dieser
Entscheid mit Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich vom 22. Au-
gust 2008 bestätigt; die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. August
2009 abgewiesen, ebenso die bundesrechtliche Beschwerde vom Bundesgericht
mit Urteil vom 27. Januar 2010 (nach Urk. 2/31).
b) Bereits am 22. Februar 2010 reichte der Kläger bei der Vorinstanz eine
Klage auf rückwirkende Abänderung bzw. Aufhebung der Unterhaltsbeiträge für
die Beklagte ein (Urk. 1). Für den Prozessverlauf vor Vorinstanz kann auf die Aus-

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führungen derselben (Urk. 68 S. 3 f.) verwiesen werden. Die Vorinstanz wies
schliesslich mit Urteil vom 19. März 2012 die Klage (Urk. 68, Dispositiv eingangs
wiedergegeben) und mit Verfügung vom gleichen Tag ein Protokollberichtigungs-
begehren des Klägers und dessen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab
(Urk. 68 S. 11).
2. Gegen das Urteil hat der Kläger am 3. Mai 2012 fristgerecht (vgl. Vi-
Urk. 64) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Berufungsanträgen erho-
ben (Urk. 67).
3. Bereits zuvor, am 13. April 2012, hatte der Kläger (selbst, d.h. ohne ei-
nen Rechtsvertreter) Beschwerde erhoben, welche hierorts unter der Verfahrens-
nummer RZ120002 angelegt wurde. Mit Urteil vom 26. April 2012 wurde jene Be-
schwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
4. Da sich die Berufung sogleich als offensichtlich unbegründet bzw. un-
zulässig erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Gegenpartei
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Vorab drängen sich einige Bemerkungen in prozessualer Hinsicht auf.
a) Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsbestimmungen war das vor-
instanzliche Verfahren nach den bisherigen zürcherischen Zivilprozessgesetzen
(ZPO/ZH und GVG/ZH) zu führen, während für die Zulässigkeit und das Verfahren
von Rechtsmitteln, mithin auch für das vorliegende Berufungsverfahren, das neue
Recht zur Anwendung kommt (Art. 404 f. ZPO).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Beru-
fungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112
BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn der angefochtene Ent-

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scheid bestätigt wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 54 zu Art. 318 ZPO); insbeson-
dere ist es zulässig, auf die Begründung des zu bestätigenden erstinstanzlichen
Entscheides zu verweisen (BGE 126 III 353 Erw.1 m. Hinw.).
c) Mit seinem Berufungsantrag Ziffer 2 will der Kläger eine Berichtigung
des vorinstanzlichen Protokolls erreichen. Vor Vorinstanz hatte der Kläger das
Begehren gestellt, seine Niederschrift der Verhandlung vom 19. November 2010
sei zum Protokoll zu erheben; hierüber hatte die Vorinstanz mit Verfügung vom
19. März 2012 entschieden und die dagegen vom Kläger erhobene Beschwerde
wurde abgewiesen (oben Erw. I.3). Berufungsantrag Ziffer 2 des Klägers zielt nun
auf den die Verhandlung vom 9. Februar 2012 betreffenden und damit auf einen
anderen Teil des vorinstanzlichen Protokolls ab. Ein solches, neues Protokollbe-
richtigungsbegehren ist aber nicht von der Rechtsmittelinstanz, sondern vom er-
kennenden Gericht zu entscheiden (§ 154 Abs. 2 GVG/ZH, Art. 235 Abs. 3 ZPO).
Daher ist insoweit auf die Berufung nicht einzutreten.
Ohnehin wäre ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an der Protokollberich-
tigung nicht zu erkennen. Nach den Ausführungen des Klägers selber hat die Vo-
rinstanz eine gütliche Einigung lediglich "in Aussicht gestellt" (Urk. 67 S. 7); eine
Pflicht dazu bestand nicht. Die Durchführung von Vergleichsverhandlungen liegt
im Ermessen des Gerichts (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, N 1 zu § 62 ZPO), weshalb die Vorinstanz selbst dann nicht
verpflichtet war, nach der Fortsetzung der Hauptverhandlung eine Vergleichsver-
handlung durchzuführen, wenn sie zuvor eine solche angekündigt hatte, denn es
kann sich in der Zwischenzeit ergeben haben, dass eine Vergleichsverhandlung
unnötig oder unzweckmässig erscheint. Daher würde auch ein im klägerischen
Sinne geändertes Protokoll nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
d) Der Kläger macht auch im Berufungsverfahren wiederum geltend, es
stehe ihm das Recht zu, den Unterhaltsbedarf der Beklagten in Form von persön-
licher Betreuung zu leisten (Urk. 67 S. 6 f.). Bereits die Vorinstanz hat zutreffend
dargelegt, dass sie – da der Kläger mit der Mutter der Beklagten nicht verheiratet
war und ist – für Anordnungen über den persönlichen Verkehr zwischen Kläger

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und Beklagter, wozu auch die Betreuung gehört, nicht zuständig ist (Urk. 68 S. 5),
worauf verwiesen werden kann. Entsprechend ist auch diesbezüglich auf die Be-
rufung nicht einzutreten.
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, gemäss dem abzuändernden
Entscheid sei dem Kläger, der nach dem Entzug seiner Praxisbewilligung als an-
gestellter Arzt arbeiten könne und müsse, ein hypothetisches Einkommen anzu-
rechnen, womit er die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'200.-- erbringen
könne. Der Kläger begründe seine Klage ausschliesslich mit der Problematik rund
um den Entzug seiner Praxisbewilligung, doch sei diese Problematik bereits bei
der Festlegung der Unterhaltsbeiträge gebührend berücksichtigt worden. Damit
mache der Kläger gar keine seit der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge veränder-
ten Verhältnisse geltend, weshalb die Abänderungsklage abzuweisen sei. Eine,
vom Kläger ebenfalls geltend gemachte, allfällige Uneinbringlichkeit der Unter-
haltsbeiträge vermöge selbstverständlich deren materiellrechtlichen Bestand nicht
aufzuheben (Urk. 68 S. 8-10).
3. a) Der Kläger macht dagegen berufungsweise geltend, mit auch für
die Schweiz verbindlichem Urteil vom 3. Dezember 2009 habe der EGMR festge-
stellt, dass das gemeinsame Sorgerecht auch dem Vater eines unehelichen Kin-
des zustehe. Dass er von der elterlichen Sorge über die Beklagte ausgeschlossen
werde, sei eine Verletzung von Art. 8 Ziff. 1 und 14 EMRK (Urk. 67 S. 4 f.).
Thema des vorinstanzlichen und damit auch des Berufungsverfahrens ist
nicht ein allfälliger Bestand der elterlichen Sorge, sondern die Unterhaltspflicht
des Klägers. Unter Hinweis auf bereits Gesagtes (oben Erw. II.1.d) braucht hie-
rauf nicht weiter eingegangen zu werden.
b) Der Kläger macht weiter geltend, es sei ihm mit Verfügung der Ge-
sundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. September 2005 die Berufsbewil-
ligung zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit entzogen worden. Dieser (widerrecht-
liche) Entzug der Praxisbewilligung habe seine Existenz zerstört; seither drehe
sich sein Lebensinhalt in umfassender Weise darum, die Praxisbewilligung wie-
derzuerlangen. Da er kein Einkommen erzielen könne, sei es ihm verunmöglicht,

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Unterhaltszahlungen zu leisten; es könne nicht angehen, das ihm zustehende
Recht auf Selbstverteidigung zu untergraben, indem man ihm ein hypothetisches
Einkommen anrechne. Es komme dazu, dass die Einforderung dieses hypotheti-
schen Einkommens [gemeint wohl: der aus diesem zu erbringenden Unterhalts-
beiträge] ebenso hypothetisch sei; nicht vollstreckbare richterliche Anordnungen
würden gegen Treu und Glauben verstossen. Zwangsarbeit, auch hypothetischer
Natur, verletze Art. 4 EMRK (Urk. 67 S. 5 f.).
Wie schon die Vorinstanz korrekt dargelegt hat, sind die Grundlagen der
Festsetzung der Unterhaltspflicht des Klägers auch heute noch gültig und haben
sich bereits die damaligen Gerichte mit der Problematik um den Entzug der Pra-
xisbewilligung und der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ausführlich
auseinandergesetzt (Urk. 68 S. 7 ff.); auf diese Ausführungen kann verwiesen
werden. Voraussetzung für eine Abänderung dieser rechtskräftigen Unterhalts-
festsetzung ist eine seither eingetretene, wesentliche, dauernde und unvorher-
sehbare Veränderung der Verhältnisse (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Abzuändernder
Entscheid ist der Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich vom 22.
August 2008 (unakturiert nach Urk. 2/31), der Kläger macht aber auch im Beru-
fungsverfahren, wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, gar keine seither ver-
änderten Verhältnisse geltend.
Dass eine allfällige Uneinbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge für deren Fest-
setzung (und Abänderung) irrelevant ist, hat ebenfalls bereits die Vorinstanz dar-
gelegt (Urk. 68 S. 10); auch darauf kann verwiesen werden.
Die Anrechnung desjenigen Einkommens, das bei gutem Willen zur Erfül-
lung der Unterhaltspflicht gegenüber den eigenen Kindern erzielt werden könnte,
als hypothetisches Einkommen, stellt offenkundig keine von Art. 4 EMRK verbo-
tene Zwangsarbeit dar (vgl. Art. 4 Abs. 3 lit. d EMRK). Dieses Vorgehen entspricht
vielmehr Art. 6 Abs. 2 der UN-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989,
wonach die Vertragsstaaten in grösstmöglichem Umfang das Überleben der Kin-
der zu gewährleisten haben.

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c) Nach dem Gesagten ist die Klage auf Abänderung bzw. Aufhebung der
Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten abzuweisen.
4. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
(Dispositiv Ziffern 2 bis 4) wurde mit Berufungsantrag 1 zwar angefochten, jedoch
mit keinem Wort begründet. Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr er-
scheint denn auch korrekt und die Kostenverlegung entspricht den gesetzlichen
Vorgaben (§ 64 Abs. 2, § 68 Abs. 1 i.V.m. § 89 Abs. 2-4 ZPO/ZH).
III.
1. Der Kläger hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege und Rechtsvertretung gestellt (Urk. 67 S. 3). Dieses ist jedoch
zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuwei-
sen (Art. 117 lit. b ZPO). Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob beim Kläger,
der offenbar im Jahre 2006 eine Kapitalzahlung von Fr. 552'100.-- erhalten und
über deren Verbleib keine bzw. nur ungenügende Angaben gemacht hatte (Urk.
2/27 S. 8 f. und S. 11 f.), überhaupt eine Prozessarmut vorliegt.
2. Die Vorinstanz und die Parteien haben sich zum Streitwert nicht ge-
äussert. Angesichts der abzuändernden Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.-- pro
Monat und der voraussichtlichen Dauer der Unterhaltspflicht von zumindest 18
Jahren (der Kläger hat die rückwirkende Aufhebung seit Geburt der Beklagten
verlangt) ist von einem Streitwert von rund Fr. 260'000.-- auszugehen.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind ausgangsgemäss
dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4. Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägers um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertre-
tung wird abgewiesen.
2. Auf das Protokollberichtigungsbegehren des Klägers und dessen Begehren
auf Übertragung der persönlichen Betreuung der Beklagten wird nicht einge-
treten.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis-
positiv-Ziffern 2 bis 4 des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger aufer-
legt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 67, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 260'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Mai 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. F. Rieke
versandt am:
ss