zh_obergericht · LQ100090 · 2011-08-05 · de
Vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Besuchsrecht, Prozessbeistandschaft)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100090-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Ober-
richterin Dr. M. Schaffitz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
R. Blesi Keller
Beschluss vom 5. August 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Besuchsrecht, Prozess-
beistandschaft)
Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 18. November 2010 (FE081044)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt.mm.1998. Aus der Ehe gingen zwei Kinder,
C._____, geboren tt.mm.1998, und D._____, geboren tt.mm.2000 hervor. Seit Juli
2008 ist bei der Vorinstanz ein Scheidungsverfahren anhängig. Mit Verfügung
vom 5. November 2008 wurden C._____ und D._____ für die Dauer des Verfah-
rens unter die Obhut der Gesuchstellerin und Rekursgegnerin (fortan Gesuchstel-
lerin) gestellt. Das Besuchsrecht des Gesuchstellers und Rekurrenten (fortan Ge-
suchsteller) wurde vereinbarungsgemäss wie folgt geregelt (Urk. 7/18 S. 3f.):
"(…)
5. Die Vereinbarung der Parteien vom 21. Oktober 2008 wird hinsichtlich
der Kinderbelange genehmigt und im Übrigen vorgemerkt. Sie lautet
wie folgt:
(...)
2. (Zuteilung der elterlichen Obhut für die Kinder C._____, geb.
tt.mm.1998, und D._____, geb. tt.mm.2000, an die Gesuchstelle-
rin)
3. Besuchsrecht
Die Parteien regeln das Besuchsrecht (inklusive Ferien- und Fei-
ertagsbesuchrecht) einvernehmlich unter Berücksichtigung der
Wünsche der Kinder. Im Konfliktfall gilt folgende Regelung:
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder
- jedes zweite Wochenende, am zweiten Tag der Doppelfeier-
tage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren
von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungera-
den Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder während
der Schulferien für die Dauer von 6 Wochen pro Jahr auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbe-
suchsrechts mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden be-
ziehungsweise mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
(…)."

- 3 -
Mit Eingabe vom 30. März 2010 beantragte der Gesuchsteller die Abänderung der
angeführten Besuchsrechtsregelung sowie die Bestellung eines Prozessbeistan-
des für die Kinder (Urk. 7/93 S. 2). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfah-
rens ist auf die angefochtene Verfügung zu verweisen (Urk. 3 S. 4f.).
2. Mit Verfügung vom 18. November 2010 entschied die Vorinstanz wie folgt
(Urk. 3 S. 19f.):
"(…)
2. Der Antrag auf Bestellung einer Prozessbeistandschaft für die Kinder
C._____ und D._____ wird einstweilen abgewiesen.
3. Der Antrag auf eine zweite Anhörung der Kinder C._____ und D._____
wird einstweilen abgewiesen.
4. Der Eventualantrag auf Anordnung einer kinderpsychiatrischen Begut-
achtung wird abgewiesen.
5. Das mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. Oktober 2008 geregelte
und mit Disp.-Ziff. 5/3 Verfügung vom 5. November 2008 genehmigte
Besuchsrecht wird wie folgt abgeändert:
3. Besuchsrecht
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder C._____ und D._____ jedes zweite
Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis am Sonntagabend, 18.00 Uhr,
am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, von 10.00 Uhr
bis 18.00 Uhr, sowie in geraden Jahren von Karfreitag, 18.00 Uhr, bis und mit
Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag, 10.00
Uhr, bis und mit Pfingstmontag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder während der Schulferi-
en für die Dauer von 6 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Ge-
suchstellerin abzusprechen.
Im Übrigen werden die von den Parteien im Zusammenhang mit dem
Besuchsrecht gestellten Anträge abgewiesen.
6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid gere-
gelt.
7. [Mitteilungssatz]
8. [Rechtsmittelbelehrung]."
3. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 erhob der Gesuchsteller fristgerecht
einen Rekurs gegen die vorerwähnte Verfügung und stellte die folgenden Anträge
(Urk. 2 S. 2f.):

- 4 -
"1. Es sei der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben,
2. es sei in Abänderung von Ziff. 5 der Verfügung betr. vorsorgliche Mass-
nahmen vom 5. November 2008 das Besuchsrecht des Gesuchstellers
gemäss Ziff. 3 der gerichtlich genehmigten Vereinbarung der Parteien
wie folgt festzulegen:
2.1. in den ungeraden Monaten (Januar, März etc.) jeweils am ersten und
dritten Wochenende von Freitag Schulschluss (Gesuchsteller holt Kin-
der von der Schule ab) bis Montag Schulbeginn (Gesuchsteller bringt
die Kinder zur Schule);
2.2. In den geraden Monaten (Februar, April etc.) jeweils am ersten, zweiten
und dritten Wochenende von Freitag Schulschluss (Gesuchsteller holt
Kinder von der Schule ab) bis Montag Schulbeginn (der Gesuchsteller
bringt die Kinder zur Schule);
2.3. Am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie
in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in
ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag;
2.4. während den Schulferien für die Dauer von sechs Wochen, wobei der
Gesuchsteller die Ausübung des Ferienbesuchsrechtes mindestens drei
Monate im Voraus anzumelden bzw. mit der Gesuchstellerin abzuspre-
chen hat.
3. Es sei den beiden Kindern C._____, geb. tt.mm.1998, und D._____,
geb. tt.mm.2000, im Scheidungsprozess der Parteien ein Prozessbei-
stand i.S.v. Art. 146 ZGB zur Seite zu stellen; ausserdem sei eine
nochmalige Befragung der Kinder (wenn möglich durch eine kinderpsy-
chologisch geschulte Person) durchzuführen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer und Barausla-
gen) zu Lasten der Rekursgegnerin."
4. Die Rekursantwort, mit welcher die Gesuchstellerin um vollumfängliche
Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des
Gesuchstellers ersucht, erging am 12. Januar 2011 (Urk. 10 S. 2). Es folgten wei-
tere Eingaben der Parteien, welche jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnahme
gebracht wurden resp. bezüglich welchen ihnen, soweit notwendig, Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt wurde. Am 25. Mai 2011 fand eine Anhörung von C._____
und D._____ statt (Urk. 16; Urk. 19; Urk. 24; Urk. 27; Urk. 31; Urk. 34; Urk. 35).
5. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 8).
6. Auf das vorliegende Verfahren finden weiterhin die Zivilprozessordnung
sowie das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich und die Verfahrensvor-
schriften gemäss ZGB Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO und Art. 135 bis 149
aZGB).

- 5 -
II.
A. Besuchsrecht
1. Das Besuchsrecht des Gesuchstellers richtet sich nach der von den Par-
teien am 31. Oktober 2008 geschlossenen und am 5. November 2008 gerichtlich
genehmigten (vorab angeführten; vgl. I Ziffer 1) Vereinbarung. Die Vorinstanz hat
die geltende Regelung insoweit abgeändert, als sie den Beginn des Wochenend-
besuchsrechts auf Freitagabend, 18.00 Uhr, und dessen Ende auf Sonntagabend,
18.00 Uhr, festlegte. Sodann hat sie die Zeiten des Feiertagsbesuchsrechts gere-
gelt. Dies geschah im Wesentlichen mit der Begründung, die Gesuchstellerin ha-
be die eheliche Liegenschaft in E._____ mit den Kindern im Juli 2008 verlassen.
Zunächst habe sie mit den Kindern in F._____ mit einer Kollegin und deren Kin-
dern gewohnt. Mit Verfügung vom 5. November 2008 seien die Obhut und das
Besuchsrecht vereinbarungsgemäss geregelt worden. Am 22. Januar 2009 seien
C._____ und D._____ angehört worden. Damals sei der Umzug von ihnen und
der Gesuchstellerin nach G._____ bereits in die Wege geleitet gewesen. Am 26.
Januar 2009 hätten die Parteien eine Scheidungskonvention mit einem ausge-
dehnten Besuchsrecht unterzeichnet. Diese Vereinbarung sei von der Gesuch-
stellerin bestätigt worden. Der Gesuchsteller habe sie hingegen - unter Hinweis
auf eine Veränderung seiner Einkommensverhältnisse - nicht bestätigt. Seit zirka
Januar/Februar 2009 lebe die Gesuchstellerin mit den Kindern in G._____. Es sei
unzulässig, in diesem Stadium des Verfahrens eine Begründung für die Geneh-
migung des am 21. Oktober 2008 vereinbarten Besuchsrechts nachzuliefern. So-
dann stehe es dem Gericht nicht zu, nachträglich über Gründe zu spekulieren,
welche die Parteien dazu bewogen hätten, die Scheidungskonvention vom 26.
Januar 2009 zu unterzeichnen. Entscheidend sei, dass diese Konvention nicht
bestätigt worden sei. Keine Partei sei daran gebunden. Demnach stehe zum ei-
nen nicht fest, welche Prognosen der genehmigten Vereinbarung vom 21. Okto-
ber 2008 zugrunde gelegen hätten. Somit könne auch nicht der Schluss gezogen
werden, diese Prognosen hätten sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen.

- 6 -
Zum andern könne für einen solchen Schluss nicht auf die Scheidungskonvention
vom 26. Januar 2009 abgestellt werden. Ein Teil der Vorbringen des Gesuchstel-
lers (Umzug nach G._____, angeblicher Abbruch der Beziehungen zur Familie in
F._____, angeblich weitestgehende und ungenügende Fremdbetreuung der Kin-
der, starke Beschäftigung der Gesuchstellerin mit ihrer Ausbildung, angeblich zu
geringe Unterstützung der Kinder bei den Schulaufgaben und Möglichkeit zur
Ausübung von Hobbies praktisch nur am Wochenende beim Vater), so die Vo-
rinstanz weiter, richteten sich primär gegen die Gesuchstellerin als Mut-
ter/Obhutsinhaberin. Es sei nicht ersichtlich, wie die angeblich ungenügende Aus-
übung der Obhutsfunktion durch ein zusätzliches Besuchswochenende und zu-
sätzliche Übernachtungen vor bzw. nach den Besuchswochenenden kompensiert
würde. Die Obhutszuteilung sei nicht Gegenstand des Entscheides. Die Gesuch-
stellerin sei in der Lage, die Kinder zu erziehen und zu betreuen. Es folgen Aus-
führungen zu den aufgestellten Behauptungen bezüglich der angeblich ungenü-
genden Ausübung der Obhutsfunktion durch die Gesuchstellerin. Ein Teil der
Vorbringen des Gesuchstellers, so die Vorinstanz weiter, beschlage Umstände,
die bereits vor Abschluss der Vereinbarung über das Besuchsrecht dem Gericht
zumindest im Ansatz zur Kenntnis gebracht worden seien (Fremdbetreuung der
Kinder, Auffälligkeiten von D._____ im Hort, Verschlechterung der Situation durch
die Trennungssituation) bzw. laut dem Gesuchsteller bekannt gewesen seien
(Kinds-Statur). Auch hier handle es sich nicht um eigentliche Veränderungen, die
typischerweise eine Ausdehnung des Besuchsrechts rechtfertigen würden. Es sei
nicht ersichtlich, wie die vom Gesuchsteller geltend gemachten Umstände durch
ein weiteres Besuchsrecht aufgewogen würden. Der Wunsch des Gesuchstellers
nach mehr Kontakten zu den Kindern stelle keinen Abänderungsgrund dar. Den
Wünschen der Kinder sei angemessen Rechnung zu tragen. C._____ und
D._____ seien am 22. Januar 2009, also nach Abschluss der Vereinbarung der
Parteien, angehört worden. Aus dem Ergebnis der Kinderanhörung gehe klar her-
vor, dass die Kinder ein sehr gutes Verhältnis nicht nur zur Mutter sondern auch
zum Vater hätten. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer eine Ausdehnung des
Besuchsrechts zwischen den Kindern und dem Gesuchsteller grundsätzlich aus-
ser Betracht fiele, lägen nicht vor. Die Versicherung des Gesuchstellers, er werde

- 7 -
die Kinder vor jeglicher Gefährdung (auch vor Avancen Dritter) bewahren, er-
scheine glaubhaft. Es sei davon auszugehen, dass dem Gesuchsteller bewusst
(geworden) sei, dass es Risiken (wie Kämpfen, Schaukeln in der Hängematte) mit
allen Mitteln zu vermeiden bzw. auf ein allgemein übliches Mass zu vermindern
gelte, und dass er willens und fähig sei, entsprechend mit den Kindern umzuge-
hen. Es sei auch nicht zu übersehen, dass die Parteien Nebensächlichkeiten (wie
Kopfläuse etc. bei den Kindern) oder Einzelvorkommnisse (wie das Vergessen
des Sonnenschutzes für die Kinder) in den Prozess eingebracht hätten, mit denen
ein Grossteil der Eltern bei der Erziehung ihrer Kinder konfrontiert werde, und aus
denen nachteilige Folgen für die Kinder erfahrungsgemäss nicht in allen Fällen
vermieden werden könnten. Die Parteien seien zur nötigen Sorgfalt und Umsicht
in diesen Belangen anzuhalten. Ähnliches gelte mit Bezug auf weitere Details
(Herausgabe von Bekleidung/Ausrüstung für die Kinder etc.). Ein Bericht von
Dr. H._____ (der Psychotherapeutin von D._____), so die Vorinstanz weiter, wo-
nach eine Ausdehnung des Besuchsrechts dem Wohl der Kinder grundsätzlich
zuwiderliefe, liege nicht vor. Der schlüssige schulpsychologische Bericht von
I._____, welcher zusammenfassend festhalte, dass sich der Verdacht auf eine
ADHS-Problematik bei D._____ durch die vorgenommene Abklärung weder be-
stätigen noch ausschliessen lasse, dass bei D._____ aber emotionale Belas-
tungsanzeichen feststellbar seien, die möglicherweise mit einer momentan für ihn
schwierigen Lebenssituation zusammenhängen würden (Scheidungssituation der
Eltern) und es ratsam sei, diese emotionale Belastung zu reduzieren, bestätige
den Eindruck, den sich das Gericht im Rahmen der Anhörung von D._____ und
C._____ habe bilden können. Aufgrund des Berichts erschliesse sich dem Gericht
zudem ohne Weiteres und klar, dass die Probleme von D._____ aus der Bezie-
hungsproblematik der Eltern herrührten. Ein direkter Zusammenhang zwischen
dem Besuchsrecht und dem Verhalten von D._____ in der Schule sei nicht aus-
zumachen. Die Gesuchstellerin habe dazu einen Einzelfall angeführt. Eine negati-
ve Auswirkung auf das Kindswohl durch ein erweitertes Besuchsrecht sei nur indi-
rekt anzunehmen, nämlich dann, wenn die Parteien D._____ (und C._____) im
Rahmen des Besuchsrechts in ihre Beziehungsproblematik miteinbeziehen wür-
den. Dies sei indessen auch im Rahmen des vereinbarten Besuchsrechts möglich

- 8 -
und somit kein Grund, von einer Ausdehnung des Besuchrechts abzusehen. Bei
C._____ seien keine (akuten) Probleme aktenkundig. Nach dem Vorstehenden
scheine es in Nachachtung der Interessen/Wünsche der Kinder angezeigt, das
Besuchsrecht leicht auszudehnen und zeitlich zu fixieren. Von der Regelung von
telefonischen Kontakten und entsprechenden Modalitäten sah die Vorinstanz ab.
Eine erneute Anhörung der Kinder sah sie als nicht angezeigt an. Eines Gutach-
tens, wie von der Gesuchstellerin beantragt, bedürfe es nicht (Urk. 3 S. 7ff.).
2.1. Der Gesuchsteller beantragt nun rekursweise eine Ausdehnung des
Wochenendbesuchsrechts auf Freitag nach Schulschluss bis Montagmorgen
Schulbeginn und auf (in den geraden Monaten) drei Wochenenden. Zur Begrün-
dung seiner Anträge führt er in der Rekursschrift an, der erstinstanzliche Ent-
scheid stelle faktisch gegenüber der bislang gelebten Regelung einen Rückschritt
dar. Bis dato seien die Zeiten nicht gerichtlich definiert gewesen. Üblicherweise
habe er die Kinder am Freitag direkt von der Schule abgeholt (spätestens um
16.00 Uhr) und sie am Sonntagabend, nachdem man gemeinsam gegessen, ab-
geräumt und zusammengepackt habe, spätestens um 20.00 Uhr zurück gebracht.
Die angefochtene Regelung stelle eine Verminderung der Wochenendbesuche
um mindestens vier Stunden dar. Die Besuchsrechtsregelung gemäss Verfügung
vom 5. November 2008 habe auf der Annahme beruht, sie werde nur für sehr kur-
ze Dauer Geltung haben. Nunmehr seien mehr als zwei Jahre vergangen. Die
Annahme habe sich somit als ungerechtfertigt erwiesen. Die Kinder seien erst
nach Abschluss der Trennungsvereinbarung vom 21. Oktober 2008 angehört
worden. Beide hätten sich klar dahingehend geäussert, dass sie ihn häufiger und
öfter sehen möchten. Diese Aussagen hätten keinen Niederschlag in der Tren-
nungsvereinbarung gefunden, dürften aber kausal für das in die Scheidungsver-
einbarung aufgenommene (vom Gericht vorgeschlagene) ausgedehnte Besuchs-
recht gewesen sein. Der Wunsch der Kinder stelle eine neue Erkenntnis und da-
mit eine gegenüber dem Zeitpunkt des Abschlusses der Trennungsvereinbarung
eingetretene Veränderung dar. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die De-
fizite, welche er bei der Ausübung der Obhut durch die Gesuchstellerin gerügt ha-
be, durch ein zusätzliches Besuchswochenende bei ihm nicht kompensiert wer-
den könnten, seien nicht nachvollziehbar. Er kümmere sich in eigener Person um

- 9 -
die Kinder und schiebe sie nicht ständig an Dritte ab. Er sei für sie da und nehme
sich die nötige Zeit für ihre Anliegen. Er arbeite mit ihnen für die Schule. Es gehe
nicht an, dass er in der ihm knapp bemessenen Zeit die Defizite der Gesuchstelle-
rin ausbügeln müsse. Genau aus diesem Grunde verlange er ein erweitertes Be-
suchsrecht, damit er daneben auch ganz normal mit den Kindern zusammen sein
könne. Er habe das Abänderungsgesuch nicht mit seinem Wunsch nach mehr
Kontakt zu den Kindern begründet, sondern damit, dass die Kinder den Wunsch
hätten, ihn öfters zu sehen. Die Vorinstanz selbst halte fest, es lägen keine An-
haltspunkte vor, aufgrund welcher eine Ausdehnung des Besuchsrechts ausser
Betracht fiele. Die Vorinstanz habe es weitestgehend unterlassen, sich vertieft mit
seinen Argumenten für eine Abänderung des Besuchrechts auseinanderzusetzen
(Urk. 2 S. 2ff.).
2.2. Mit Eingabe vom 9. März 2011 berief sich der Gesuchsteller darauf, die
Behauptung der Gesuchstellerin, er wolle die Wochenenden mit den Kindern "un-
belastet von schulischen Angelegenheiten" geniessen, sei tatsachenwidrig. Ganz
im Gegenteil sei es die Gesuchstellerin, welche sich nicht mit schulischen Ange-
legenheiten belasten wolle, was zu erheblichen Schulproblemen führe. Die Schul-
aufgaben würden nur höchst unzureichend erledigt. Die Kinder - insbesondere
C._____ - kämen ständig zu spät zur Schule. C._____ weise unzureichende
Schulleistungen aus und sei verhaltensauffällig. Die Gesuchstellerin sehe es als
unnötig an, dass auch C._____ zu einer neutralen Fachperson gehe. Er sei es,
welcher im Rahmen seiner - angesichts der fehlenden Obhut und den einge-
schränkten Kontaktregelungen naturgemäss beschränkten - Möglichkeiten die
Kinder unterstütze und fördere. Um die hierfür notwendigen Informationen müsse
er sich in der Regel selber kümmern (z.B. Schulzeugnisse). Die Gesuchstellerin
informiere ihn nicht. Ohne seine Hilfe bei den Schulaufgaben an den Besuchswo-
chenenden sähe die Situation mit einiger Sicherheit noch erheblich düsterer aus.
Eine Rückkehr der Kinder erst am Montagmorgen und direkt in die Schule ent-
spreche deren ausdrücklichem Wunsch. Die Gesuchstellerin sei mobil. Ihr stehe
anscheinend das Fahrzeug ihres Lebenspartners frei zur Verfügung. Er könne
schwerlich nachvollziehen, wieso er nicht nur in seinen Kontakten zu den Kindern
beschränkt bleiben solle, sondern auch noch für sämtliche Transporte alleine auf-

- 10 -
zukommen habe und dies zu den von der Gesuchstellerin diktierten Bedingungen
(Urk. 16 S. 2ff.).
2.3. Mit Schreiben vom 7. April 2011 teilte der Gesuchsteller dem Gericht
mit, dass D._____ seit über einem Monat mit Ritalin behandelt werde. Er sei von
der Gesuchstellerin weder über die medizinischen Abklärungen noch über den
betreffenden Entscheid informiert worden. C._____ stehe offenbar in kinderpsy-
chologischer Behandlung. Hiervon habe er erst erfahren, als ihn die behandelnde
Psychologin kontaktiert habe. Er habe den Eindruck, den Kindern gehe es nicht
gut (Urk. 19).
2.4. Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 nahm der Gesuchsteller zur Kindesan-
hörung und zu Noven Stellung. Er führte an, die Kinder seien gerne beim ihm und
wünschten sich, mehr bei ihm zu sein. Aus beiden Kinderbefragungen seien kei-
nerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine Ausdehnung des Besuchsrechts
sprechen würden. Beide Kinder hätten sich mit der Situation, wie sie nun einmal
sei, erstaunlich gut arrangiert. C._____ sei in E._____ nach wie vor mehr verwur-
zelt als in G._____. Sie wünsche sich, drei anstelle von lediglich zwei Wochenen-
den pro Monat beim Vater zu verbringen und habe keine Probleme damit, erst am
Montagmorgen zurückgebracht zu werden. C._____ sei 13 Jahre alt. Ihr Wunsch
sollte berücksichtigt werden. Das Ritalin sei offensichtlich auch für D._____ selbst
ein Problem. D._____ finde, dass die Probleme "zerredet" würden und die Er-
wachsenen viel zu viel Theater machten. Für ihn seien weder die Wechsel von ei-
nem Elternteil zum andern ein Problem, noch sei es für ihn schwierig, alle Sachen
für das Wochenende in die Schule mit zu nehmen. Die Aufgaben könne D._____
auch bei ihm, dem Gesuchsteller machen, und tue dies offensichtlich auch. Zu
den Noven führte der Gesuchsteller an, C._____ habe die Gymiprüfung nicht nur
gerade "knapp" nicht bestanden. Vor zirka zwei Wochen habe ihr Lehrer den El-
tern mitgeteilt, dass sie leistungsmässig wieder eingebrochen sei und Hausaufga-
ben oft nicht gemacht seien. Diesbezüglich habe sich offensichtlich entgegen den
Behauptungen der Gesuchstellerin keine Besserung eingestellt. Hierfür sei nicht
er verantwortlich. Der Ritalintherapie stehe er skeptisch gegenüber. Er habe mit
D._____, welcher zehn Jahre alt und urteilsfähig sei, über die Ritalintherapie ge-

- 11 -
sprochen. Dieser habe es als grosse Erleichterung empfunden, dass endlich ein-
mal jemand mit ihm und nicht nur über ihn rede. D._____ sei nicht bearbeitet wor-
den. Er habe ihm zwar gesagt, dass er selbst der Sache eher skeptisch gegen-
überstehe, ihm jedoch nahegelegt, sich selbst zu beobachten und zu schauen,
wie es ihm dabei gehe, und seine eigenen Entscheidungen zu treffen. Wenn es
D._____ tatsächlich besser gehe, sei er froh. Seine Auffassung über Ritalin sei
weder exotisch noch abwegig. Dadurch, dass die Gesuchstellerin eingestande-
nermassen ihn nicht vorab über die Ritalintherapie informiert habe, habe sie Art.
275a ZGB verletzt. Er sei nach wie vor Mitinhaber der elterlichen Sorge und habe
ein Mitentscheidungsrecht (Urk. 31 S. 2ff.).
3.1. Die Gesuchstellerin führte in der Rekursantwort an, ein faktischer Rück-
schritt liege nicht vor. Die Zeiten seien bis anhin nicht geregelt gewesen. "Jedes
zweite Wochenende" hätte als gerichtsübliches Wochenendbesuchsrecht von
Samstagmorgen bis Sonntagabend verstanden werden können. Sie bestritt, dass
die von ihr gewährte Ausdehnung üblicherweise von Freitag direkt nach der Schu-
le bis Sonntagabend nach dem Essen gedauert habe. Der Gesuchsteller wolle die
Besuchswochenenden unbelastet von schulischen Angelegenheiten geniessen.
Die Kinder würden die Schulwoche noch damit abschliessen, dass sie ihre Schul-
sachen nach Hause brächten, sich kurz ausruhten und dann vom Gesuchsteller
abgeholt würden. Gleich sei es am Sonntagabend. Die Kinder würden sich nach
der Rückgabe wieder auf die kommende Schulwoche vorbereiten. Diesbezüglich
sei es zu verspäteten Rückgaben gekommen. Es sei richtig, dass der Rückgabe-
zeitpunkt auf 18.00 Uhr festgelegt werde. Die Gesuchstellerin verweist auf einen
Vorfall, bei welchem der Gesuchsteller die Rückgabe der Kinder erst am Mon-
tagmorgen "erzwungen" habe. Tatsächlich habe sie, nach entsprechender Ab-
sprache, während den Ferien eine Rückgabe am Montagmorgen akzeptiert. Es
müsse als eigentliche Erpressung des Gesuchstellers verstanden werden, wenn
sie lediglich die Wahl habe, die Kinder in E._____ abzuholen oder er sie erst am
Montagmorgen bringe, wenn der Gesuchsteller wisse, dass sie nicht mobil sei.
Die Vorinstanz habe die Vorbringen der Parteien einzeln und detailliert geprüft.
Der Gesuchsteller habe durch den Verkauf seiner Firma und durch die Verschlei-
erung seines Einkommens massgeblich zur angespannten Situation und schlech-

- 12 -
ten Kommunikation zwischen den Parteien beigetragen. Am 31. Oktober 2008
hätten die Beteiligten nicht wissen können, dass die unterzeichnete Vereinbarung
bereits nach wenigen Monaten am 26. Januar 2009 durch eine Scheidungsver-
einbarung (vermeintlich) ersetzt würde. Die lange Verfahrensdauer und damit die
lange Dauer der vorsorglichen Massnahmeregelung habe allein der Gesuchsteller
durch den Widerruf der Scheidungsvereinbarung verursacht. Eine Begründung
der Verfügung vom 5. November 2008 sei nicht verlangt worden. Es könne davon
ausgegangen werden, dass die Vereinbarung dem Willen beider Eltern entspro-
chen habe und sich das Gericht in der nachfolgenden Anhörung der Kinder davon
überzeugt habe, dass die Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen
dem Kindeswohl entspreche. Der Gesuchsteller habe in Kenntnis der Anhörung
und nach erfolgtem Widerruf der Scheidungskonvention noch bis im Dezember
2009 damit zugewartet, einen Abänderungsantrag zu stellen. Die Kinder hätten
sich im Januar 2009 für einen regen Kontakt mit dem Vater ausgesprochen. Ein
solcher werde nun im Rahmen der Möglichkeiten bei hoch strittigen Eltern gelebt.
Sie schiebe die Kinder nicht an Dritte ab. Ihre Ausbildung ermögliche ihr eine fle-
xible Tagesgestaltung. Der Gesuchsteller "bügle" keine "Defizite der Mutter" aus.
Die Vorinstanz habe nachvollziehbar dargelegt, dass sie in der Lage sei, die Kin-
der zu erziehen und zu betreuen. Bei der von der Vorinstanz angeordneten und
von ihr akzeptierten Besuchsrechtsregelung handle es sich bereits um ein ausge-
dehntes Besuchsrecht. Der Wunsch der Kinder könne bei einer massiv gestörten
Kommunikation der Eltern ihrem Wohl entgegenstehen (Urk. 10 S. 3ff.).
3.2. In der Stellungnahme vom 9. Mai 2011 brachte die Gesuchstellerin vor,
der Gesuchsteller versuche darüber hinwegzutäuschen, dass er ohne Berechti-
gung oder Absprache seit Jahresbeginn 2011 die Besuchswochenenden ausge-
dehnt habe und die Kinder entgegen deren deutlich geäussertem Wunsch erst am
Montagmorgen zu ihr nach Hause zurückbringe. Aus objektiver Betrachtungswei-
se gebe es einen guten Grund dafür, weshalb bei stark zerstrittenen Eltern das
Besuchswochenende am Sonntagabend ende. Insbesondere in der Primarschule
könnten die Kinder so am Ort, von welchem aus sie am Montag in die Schule gin-
gen, in aller Ruhe ankommen und sich auf die nachfolgende Schulwoche vorbe-
reiten. C._____ und D._____ hätten konkrete Reaktionen gezeigt. Der Gesuch-

- 13 -
steller halte sich bei der Abholung der Kinder nicht an eine Regel. Sie wisse nie,
zu welcher Zeit er die Kinder hole. Manchmal hole er sie direkt von der Schule ab.
Manchmal gingen die Kinder nach Hause und würden dort abgeholt. Beide Kinder
seien durch die angespannte Situation der Eltern belastet. Dies sei nicht ohne
Auswirkungen auf ihre schulischen Leistungen geblieben. C._____ könne jedoch
mit einer Einteilung in die Sek A rechnen. Ihre schulischen Leistungen seien nach
einem temporären Tief wieder auf hohem Niveau. Sie, die Gesuchstellerin, löse
täglich mit ihr Aufgaben und übe auf Prüfungen. C._____ besuche zusätzlich ei-
nen "Gymivorbereitungskurs" im J._____ in F._____. Damit C._____ in der
schwierigen familiären Situation gestärkt werden könne, besuche sie seit einigen
Wochen eine Therapie bei der Kinderpsychologin Frau K._____. Sie habe Frau
K._____ beauftragt, den Gesuchsteller direkt über die Therapie zu informieren,
um allfälligen Oppositionsversuchen entgegenzuwirken. Die Erledigung der
Hausaufgaben an den Vaterwochenenden erfolge nach Lust und Laune. Sie ver-
füge über kein Auto. Das Auto ihres Lebenspartners sei ein Firmenfahrzeug und
stehe ihr nicht zur freien Verfügung. D._____ nehme auf Anraten seiner Lehrerin,
Frau L._____, seiner Psychotherapeutin, Frau Dr. H._____, sowie seines Kinder-
arztes, Dr. med. M._____, Ritalin ein. Er habe vermehrte Verhaltensauffälligkeiten
in der Schule gezeigt. Sie habe sich mit dem Entscheid schwer getan, aber in ei-
nen Versuch mit Ritalin eingewilligt. Dieser laufe seit zirka zwei Monaten und zei-
ge bereits sehr positive Wirkungen. Das soziale Verhalten von D._____ sowie
seine Schulnoten hätten sich massiv verbessert. Nach Rücksprache mit dem Arzt
und der Therapeutin sei der Gesuchsteller, welcher einen esoterisch orientierten
Lebensstil pflege und bis dahin konsequent gegen ihre Entscheidungen intrigiert
habe, nicht vorab über das Vorhaben informiert worden. Als D._____ dem Ge-
suchsteller erzählt habe, er nehme Ritalin und schreibe seither gute Noten, habe
ihn dieser bearbeitet, um ihn davon zu überzeugen, dass sie ihm Drogen gebe.
Man habe den Sonntag am Internet verbracht, um Negativberichte über Ritalin zu
lesen (Urk. 24 S. 2ff.).
3.3. In der Stellungnahme zur Kindesanhörung führt die Gesuchstellerin an,
C._____ schildere nachvollziehbar und ohne die Vornahme von Wertungen wie
ihr Leben derzeit ablaufe. Sie agiere vorsichtig, um beiden Eltern gerecht zu wer-

- 14 -
den. Nicht der Realität entspreche, dass der Gesuchsteller C._____ jeweils eine
halbe Stunde nach Schulschluss zu Hause abhole. Manchmal hole er sie auch di-
rekt von der Schule ab. Die Sachen für den Montag müsse C._____ nicht mit-
nehmen, denn der Gesuchsteller bringe die Kinder am Montagmorgen nicht direkt
in die Schule, sondern zu ihr nach Hause. Die Kinder müssten dort in Eile noch al-
le Vorbereitungen für den Schultag treffen (sich umziehen und kämmen, die
Schulsachen bereit stellen und sich auf den Schulweg machen). Sie habe immer
gewünscht, dass die Kinder am Freitag direkt vom Gesuchsteller in der Schule
abgeholt würden. Am Montagmorgen sei diese Art der Übergabe aber unpraktika-
bel. C._____ fände es "cool" an drei Wochenenden beim Gesuchsteller zu sein.
Sie weiche diese Aussage aber selber wieder auf, indem sie erkläre, so wie es
jetzt sei (unter der Woche bei der Gesuchstellerin und an zwei Wochenenden
beim Gesuchsteller), fände sie gut. Als ihren grössten Wunsch bezeichne
C._____, ein eigenes Pferd haben zu dürfen. Hier zeige sich, wie kindlich
C._____ in ihren Äusserungen sei. Sie werde wohl in diesen Tagen 13 Jahre alt
und sei offensichtlich in der Lage, ihre Wünsche zu formulieren, hingegen sei es
Sache der Eltern bzw. des Gerichts, im Rahmen des Kindeswohls eine Wertung
dieser Wünsche vorzunehmen. D._____ habe offenbar die Informationen, welche
er vom Gesuchsteller über Ritalin erhalten habe, so verinnerlicht, dass diese bei
ihm tiefe Ängste ausgelöst hätten. Ihr sei nichts anderes übrig geblieben, als das
Medikament temporär abzusetzen. Das Verhalten von D._____ habe sich frap-
pant verändert. Mittels der Lehrerin habe er wieder davon überzeugt werden kön-
nen, dass es ihm mit dem Medikament besser gehe. Dies sei nur möglich gewe-
sen, weil feiertagsbedingt das Wochenende beim Gesuchsteller ausgefallen sei.
Eine erneute Absetzung sei zu befürchten. Der Appell von D._____ an die Eltern
sei klar: Es solle endlich eine für Alle tragbare Lösung gefunden werden. Sein Lo-
yalitätskonflikt sei derart fortgeschritten, dass er über Dinge entscheiden dürfe,
welche die Eltern zu entscheiden hätten (Einnahme/Absetzung von Ritalin; Urk.
34 S. 1ff.).
4. Betreffend der notwendigen Voraussetzungen für eine Abänderung der
Besuchsrechtsregelung gemäss der Verfügung vom 5. November 2008 ist auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (§ 161 GVG/ZH; Urk. 3

- 15 -
S. 6 Ziff. 3). Den Wünschen der Kinder ist angemessen Rechnung zu tragen. Hin-
gegen bleibt oberste Richtschnur (auch mit fortschreitendem Alter der Kinder) das
Kindeswohl. Nach wie vor haben C._____ und D._____ ein sehr gutes Verhältnis
zu beiden Elternteilen. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass keine kon-
kreten Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund derer eine Ausdehnung des Besuchs-
rechts zwischen den Kindern und dem Gesuchsteller grundsätzlich ausser Be-
tracht fiele (Urk. 3 S. 15). Bei der Prüfung, ob ein Abänderungsgrund vorliegt, ist
somit kein besonders strenger Massstab anzusetzen. Die Kinder wurden zwi-
schenzeitlich vom Gericht am 25. Mai 2011 nochmals angehört (Urk. 27). Speku-
lationen und Erläuterungen darüber, was die Parteien beim Abschluss der Ver-
einbarung vom 21. Oktober 2008 gewollt und gedacht haben und ob und wie sich
diese Prognosen verwirklicht haben, sowie, warum die Scheidungskonvention
vom 26. Januar 2009 ein erweitertes Besuchsrecht enthalten hat, erübrigen sich.
Es gilt zu prüfen, was heute dem Kindeswohl entspricht, inwieweit die Wünsche
von C._____ und D._____ damit vereinbar sind und ob dies eine Abänderung der
Besuchsrechtsregelung erfordert.
5.1. D._____ befindet sich offensichtlich in einem schwerwiegenden Loyali-
tätskonflikt (vgl. insbesondere Urk. 27 S. 5, wo er ausführt: "Wenn er sage, er wol-
le zwei Wochenenden beim Papi sein und eines beim Mami, sei das Mami 'ver-
ruckt', und wenn er das Gegenteil sage, sei der Papi 'verruckt'. Das sei schwierig
für ihn"). D._____ reagiert auf die Trennung der Eltern und die damit einherge-
henden Konflikte. Er nimmt derzeit Ritalin ein. Dies geschieht auf die Empfehlung
seines Kinderarztes, seiner Psychotherapeutin und seiner Lehrerin hin. D._____
leidet gemäss seinem Kinderarzt an einem ADHS (Urk. 26/1). Dr. M._____ und
Frau Dr. H._____ berichten von positiven Veränderungen von D._____ unter der
Einnahme von Ritalin (Urk. 26/1; Urk. 26/2). Seine schulischen Leistungen haben
sich verbessert (Urk. 26/3-4).
5.2. C._____ erlitt einen Einbruch in den schulischen Leistungen und fiel
durch ihr Benehmen auf, insbesondere im Zusammenhang mit der Erledigung der
Hausaufgaben sowie der Tatsache, dass sie zu spät zur Schule kommt (Urk.
18/1-7). Sie führte anlässlich ihrer Anhörung aus, man habe ihr einen Monat Zeit

- 16 -
gegeben, um gute Noten zu schreiben. Diese Chance habe sie gepackt. Sie habe
sich in der Schule eingesetzt. Nunmehr werde sie nach den Sommerferien die
Sek A besuchen (Urk. 27 S. 1). Aufgrund der neusten Akten ist davon auszuge-
hen, dass C._____ derzeit jedoch wieder "in alte Muster" zurückfällt. Ihre Noten
brechen ein. Sie erschien (zumindest ein Mal) zu spät zum Unterricht und ihre
Hausaufgaben sind vermehrt unvollständig (Urk. 33/1-2). C._____ ist nunmehr
ebenfalls in Therapie; dies bei der Kinderpsychologin Frau K._____ (Urk. 19; Urk.
24 S. 4; Urk. 27 S. 2). Auch an ihr gehen die Konflikte der Eltern offenbar nicht
spurlos vorbei.
6.1. Der Gesuchsteller beantragt die Ausdehnung des Wochenendbesuchs-
rechts auf den Freitagnachmittag ab Schulschluss (Gesuchsteller holt die Kinder
in der Schule ab) bis zum Montagmorgen Schulbeginn (Gesuchsteller bringt die
Kinder zur Schule; Urk. 2 S. 2). Die Gesuchstellerin wäre damit einverstanden,
dass der Gesuchsteller die Kinder am Freitagnachmittag direkt in der Schule ab-
holt. Hingegen habe die Rückgabe der Kinder bereits am Sonntagabend zu erfol-
gen (Urk. 10 S. 3; Urk. 34 S. 3).
6.2.1. Die Parteien haben das Wochenendbesuchsrechts bis anhin derart
gehandhabt, dass die Kinder jeweils bereits am Freitagnachmittag nach der Schu-
le zum Gesuchsteller gingen. Teils wurden sie vom Gesuchsteller direkt von der
Schule abgeholt, teils kehrten sie nach Hause zurück und wurden dort abgeholt
(Urk. 2 S. 3; Urk. 10 S. 2f.). Die Parteien beantragen an sich übereinstimmend,
dass der Gesuchsteller C._____ und D._____ direkt von der Schule abholen sol-
le. Es ist zu prüfen, ob dies dem Kindeswohl entspricht.
6.2.2. Da C._____ in die Oberstufe wechselt, werden die Kinder nach den
Sommerferien zwei verschiedene Schulhäuser besuchen (Urk. 27 S. 1). Der Un-
terricht wird wohl nicht mehr bei beiden Kindern zum gleichen Zeitpunkt enden.
Kehren C._____ und D._____ nach Schulschluss noch nach Hause zurück, müs-
sen sie die Sachen für das Wochenende nicht bereits am Freitag mit in die Schule
nehmen. Auch Schulsachen, welche nicht für etwaige über das Wochenende zu
erledigende Hausaufgaben benötigt werden, könnten noch nach Hause gebracht
resp. die notwendigen Sachen für die Erledigung der Hausaufgaben über das

- 17 -
Wochenende eingepackt werden. Für ein Abholen von zu Hause aus spricht so-
dann, dass die Kinder so die Schulwoche noch damit abschliessen könnten, dass
sie die Schulsachen nach Hause bringen und sich kurz ausruhen. Mithin könnte
eine klare Trennung zwischen der Schulwoche, welche sie von der Mutter aus
bestreiten, und den Wochenenden beim Vater gezogen werden. Dies würden den
Kindern wohl den Wechsel von einem Elternteil zum anderen erleichtern. Auf-
grund dieser Tatsachen wäre es zum Wohle der Kinder angezeigt, dass der Ge-
suchsteller sie nicht direkt von der Schule abholt.
6.2.3. Gestützt auf die Ausführungen der Kinder ist davon auszugehen, dass
sie bis anhin häufiger zu Hause als direkt in der Schule abgeholt wurden (Urk. 27
S. 2 und 4). C._____ findet es denn auch besser, wenn sie der Gesuchsteller zu
Hause abholt, mag dies auch in Zusammenhang mit dem Argument, dass sie
auch die Sachen für den Montag mitnehmen müsse, ausgesprochen worden sein
(Urk. 27 S. 2). D._____ führte an, das Mami wolle, dass er (der Gesuchsteller) sie
direkt in der Schule abhole. Sie habe ihm gesagt, dass sie jetzt dann am Freitag-
nachmittag arbeite. Für ihn sei es kein Problem, alle Sachen für das Wochenende
in die Schule mit zu nehmen (Urk. 27 S. 4). Er äussert damit also primär einen
Wunsch der Gesuchstellerin. Von einem klar geäusserten Wunsch und Willen der
Kinder, dass sie vom Gesuchsteller jeweils direkt nach Schulschluss in der Schule
abgeholt werden, kann somit nicht ausgegangen werden.
6.2.4. Die Kommunikation zwischen den Parteien ist gestört. Kooperations-
bereitschaft ist kaum vorhanden. Es ist daher trotz des übereinstimmenden An-
trages zum Wohle der Kinder angezeigt, den angeführten objektiven Tatsachen,
welchen der Wunsch der Kinder zumindest nicht entgegen läuft, den Vorrang zu
geben. Die von den Parteien beantragte Lösung ist vorliegend nicht praktikabel.
Auf Seiten der Gesuchstellerin scheint denn auch ein Beweggrund für den gestell-
ten Antrag die Tatsache zu sein, dass sie inskünftig am Freitagnachmittag arbei-
tet. Dies ist legitim. Sie hat zu arbeiten. Dies wird denn auch vom Gesuchsteller
im Rahmen des hängigen Scheidungsverfahrens von ihr verlangt. C._____ ist 13
Jahre alt und D._____ wird im Dezember 11 Jahre alt. Die Kinder haben und wer-
den zunehmend ein Alter erreichen, in welchem es ihnen zugemutet werden

- 18 -
kann, ab und zu ein paar Stunden allein zu Hause zu verbringen. Die Sachen für
das Wochenende beim Vater können schon am Donnerstagabend gepackt wer-
den. Sodann hätte die Gesuchstellerin jede zweite Woche sowieso für eine Be-
treuung zu sorgen resp. diese sicherzustellen. Weiter sei bereits an dieser Stelle
angefügt, dass sich C._____ und D._____ zunehmend in einem Alter befinden, in
welchem sie ihre Freizeitaktivitäten selbständig bestimmen resp. bestimmen wer-
den. Dies wird nicht mehr immer mit einer vom Gericht bestimmten Besuchsrege-
lung vereinbar sein und erfordert von beiden Parteien Flexibilität. Den Kindern ist
es sodann auch am Freitag zuzumuten, dass sie "direkt von der Mami-Welt in die
Papi-Welt" wechseln (Urk. 34 S. 3). Da die Parteien sich über die Besuchszeiten
nicht einigen können, sind diese vom Gericht festzulegen. Es erscheint angemes-
sen, dass der Gesuchsteller die Kinder (auch an/vor den Ostern) am Freitag-
abend jeweils um 17.00 Uhr abholt. Als Besuchsberechtigter ist es seine Aufgabe,
die Kinder pünktlich zu holen und zurückzubringen.
6.3.1. Umstritten ist sodann, ob die Kinder bereits am Sonntagabend zur
Gesuchstellerin zurückkehren sollen, oder der Gesuchsteller sie am Montag mor-
gen direkt in die Schule bringt. Der Gesuchsteller bestreitet nicht, dass dies bis
anhin (üblicherweise; mit Ausnahmen in den Ferien) nicht so gehandhabt wurde
(Urk. 10 S. 3; Urk. 16). Dies ergibt sich sodann aus den Akten (Urk. 12/1-3). Mit-
hin ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller seit anfangs 2011 eigenmäch-
tig die Kinder erst am Montagmorgen zurückbringt. Weiter bestreitet der Gesuch-
steller nicht, dass er die Kinder nicht direkt in die Schule bringt, was mit Verweis
auf die vorangehenden Ausführungen (unterschiedliche Schulhäuser, unter-
schiedliche Stundenpläne) auch wenig Sinn machen würde. Vielmehr bringt der
Gesuchsteller die Kinder am Montagmorgen jeweils zur Gesuchstellerin zurück.
Bringt der Gesuchsteller die Kinder erst am Montagmorgen, müssen diese früher
(da noch der Weg von E._____ nach G._____ zurückgelegt werden muss) und
beide gleichzeitig aufstehen. Nachvollziehbar ist sodann, dass eine Heimkehr erst
am Montagmorgen zu vermehrter Unruhe beim Wochenstart führt. Unter Berück-
sichtigung des Kindeswohl erscheint es daher in der Tat angezeigt, dass C._____
und D._____ bereits am Sonntagabend zur Gesuchstellerin zurückkehren, und
am Montagmorgen (wie die restlichen Tage der Woche) von dort aus in Ruhe in

- 19 -
die neue Schulwoche starten können. Der Wunsch der Kinder steht dieser Lösung
nicht entgegen. C._____ ist es "egal", wann der Gesuchsteller sie bringt (Urk. 27
S. 2 ). D._____ führte an, der Papi wolle, dass er sie erst am Montagmorgen zu-
rück bringe. Er wolle das eigentlich auch. Es wäre schon lässig, etwas länger zu
bleiben (Urk. 27 S. 4). Gestützt auf den erwähnten Loyalitätskonflikt, in welchem
er sich befindet, muss davon ausgegangen werden, dass dies wohl eher ein
Wunsch des Gesuchstellers ist, als von D._____. Entgegen dem vorinstanzlichen
Entscheid erscheint es hingegen angemessen, dass der Rückgabezeitpunkt erst
auf 20.00 Uhr festgelegt wird. So können der Gesuchsteller und die Kinder noch
gemeinsam das Nachtessen einnehmen. C._____ und D._____ werden älter und
es kann ihnen zugemutet werden, dass sie sich schnell wieder bei der Gesuch-
stellerin daheim fühlen. Die Hausaufgaben sollten zu diesem Zeitpunkt bereits er-
ledigt sein, egal bei welchem Elternteil die Kinder das Wochenende verbracht ha-
ben. Diesbezüglich sei bereits an dieser Stelle angefügt, dass nicht zu verkennen
ist, dass die Kinder mit zunehmendem Alter selbständiger und eigenständiger
werden. C._____ steht anfangs Pubertät. Erledigt sie ihre Hausaufgaben nicht,
kann hierfür nicht einfach nur die obhutsinhabende Partei verantwortlich gemacht
werden. Vielmehr liegt es auch in der Verantwortung von C._____ selbst, dass sie
insbesondere auch ihren Eltern mitteilt, ob und was für Aufgaben zu erledigen
sind, denn nur so kann eine Kontrolle stattfinden. Ob dies erfolgt ist, geht aus den
vom Gesuchsteller eingereichten Unterlagen nicht hervor. Sie geben auch keine
Auskunft darüber, an welchen Tagen C._____ die Hausaufgaben nicht oder nur
unvollständig gelöst hat (Urk. 33/1-2). Dass C._____, wenn sie will, durchaus in
der Lage ist, ihre Hausaufgaben zu erledigen und nicht zu spät zu kommen, hat
sie bereits unter Beweis gestellt, indem sie "die Chance", welche man ihr gege-
ben hat, um eine Einstufung in die Sek A zu erreichen, "genutzt hat" (Urk. 27 S.
1).
7.1. Weiter beantragt der Gesuchsteller, dass die Kinder in den geraden
Monaten jeweils das erste, zweite und dritte Wochenende bei ihm zu Besuch sind
(Urk. 2 S. 2). Dem widersetzt sich die Gesuchstellerin (Urk. 10 S. 2).

- 20 -
7.2.1. Der Gesuchsteller beruft sich darauf, es entspreche dem ausdrückli-
chen Wunsch der Kinder, mehr Wochenenden bei ihm zu verbringen (Urk. 2 S. 5).
7.2.2. C._____ erklärte anlässlich ihrer Anhörung, sie gehe gerne zum Ge-
suchsteller. Es laufe immer etwas. Es sei "cool", wenn sie zu ihm gehe. Sie treffe
in E._____ auch Freundinnen. C._____ möchte an drei Wochenenden zum Ge-
suchsteller gehen. Wenn sie regelmässig zu ihm gehen würde, könnte sie reiten.
Ein eigenes Pferd zu haben, ist denn auch ihr grösster Wunsch (Urk. 27 S. 3).
Aus den weiteren Äusserungen von C._____ muss geschlossen werden, dass der
geäusserte Wunsch, drei Wochenenden beim Gesuchsteller zu verbringen, über-
wiegend bestimmt wird durch ihren Wunsch nach Reitstunden. So führt sie im
Verlauf des Gespräches aus, auch Zuhause bei Mami, D._____ und N._____ füh-
le sie sich wohl. Die Situation, so wie sie derzeit sei, dass sie unter der Woche bei
der Mutter sei und an zwei Wochenenden beim Vater, sei gut. Kolleginnen habe
sie in E._____ in etwa gleich viel wie in G._____ (Urk. 27 S. 3). Wieso diese Reit-
stunden nur möglich sein sollen, wenn C._____ mehr Zeit resp. Wochenenden
(nach dem Antrag des Gesuchstellers jeden zweiten Monat ein Wochenende
mehr) beim Gesuchsteller verbringt, ist nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 7/109 S.
5). Dies insbesondere auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass C._____
sechs Wochen Ferien beim resp. mit dem Gesuchsteller verbringt. Es wird nicht
geltend gemacht, dass man alle sechs Wochen verreist. Somit erscheint aber
zumindest glaubhaft, dass die vermeintlich nur bei einem intensiveren Besuchs-
recht möglichen Reitstunden als Druckmittel gegenüber C._____ benutzt werden,
um deren Willen zu beeinflussen. Dies kann nicht angehen. Von einem klaren, frei
gebildeten Willen von C._____ ist daher nicht auszugehen. Vielmehr deuten ihre
Aussagen darauf hin, dass die Regelung, so wie sie derzeit ist, für sie durchaus in
Ordnung ist.
7.2.3. D._____ geht ebenfalls gerne zum Gesuchsteller. Er erklärte, dass er
den Papi jedes zweite Wochenende sehe, sei vielleicht ein bisschen wenig. Es sei
aber eigentlich gut so. Er sehe den Papi alle 14 Tage, das Mami täglich. Das sei
halt so. Er wolle nicht, dass die derzeitige Regelung auf den Kopf gestellt werde.
Die Wochenenden beim Mami seien lässig (Urk. 27 S. 4f.). D._____ wünscht

- 21 -
nicht, mehr Wochenenden mit dem Gesuchsteller zu verbringen. Sein Freundes-
kreis ist in G._____. Dort steht er auf der Warteliste für den Fussballclub (Urk. 27
S. 5). Seine Verankerung in G._____ ist offensichtlich und wird sich wohl mit zu-
nehmendem Alter noch verstärken.
7.2.4. Gestützt auf die Wünsche resp. den Willen von C._____ und D._____
ist daher eine Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts nicht angezeigt.
7.2.5. Weiter beruft sich der Gesuchsteller darauf, er müsse die Defizite der
Mutter bei der Ausübung der Obhutsfunktion ausmerzen, weshalb er ein weiteres
Wochenende benötige, um unbeschwerte Zeit mit den Kindern verbringen zu
können (Urk. 2 S. 5). Diesbezüglich kann vorab auf die zutreffenden Ausführun-
gen der Vorinstanz, welche sich mit diesem Thema durchaus auseinandergesetzt
hat, verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Urk. 3 S. 12ff.). Sodann ist bereits ange-
führt worden, dass es nicht angeht, für die schulischen Probleme von C._____ al-
lein die Gesuchstellerin verantwortlich zu machen, weshalb mit der Vorinstanz
nicht einzusehen ist, wie die angeblich ungenügende Ausübung der Obhutsfunkti-
on durch ein zusätzliches Besuchswochenende kompensiert würde. Dass auch
D._____ zu spät kommt und die Hausaufgaben nicht erledigt würde, wurde nicht
behauptet. Die Frage, ob D._____ Ritalin einnehmen soll oder nicht, haben primär
die entsprechenden Fachpersonen (Kinderarzt, Kinderpsychologin und Lehrerin)
zu beantworten, auch wenn der entsprechende Entscheid letztendlich den Eltern
obliegt. Diesbezüglich moniert der Gesuchsteller zu Recht, dass er grundsätzlich
nach wie von ein Mitspracherecht hat. Doch kann aus einer allfälligen Verletzung
dieses Mitspracherechts sowie seines Informationsrechts keine Ausdehnung des
Besuchsrechts auf ein weiteres Wochenende jeden zweiten Monat abgeleitet
werden. Der Gesuchsteller sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass In-
formationen über einzunehmende Medikamente zwar durchaus an die Kinder ab-
zugeben sind. Hingegen hat dies kindgerecht und altersadäquat zu geschehen.
Es ist nicht Aufgabe eines Zehnjährigen zu entscheiden, ob er Ritalin einnimmt
oder nicht. Der Gesuchsteller hat sich die notwendige Zurückhaltung aufzuerle-
gen.

- 22 -
7.2.6. Gestützt auf das Kindeswohl ist somit keine Ausdehnung des Wo-
chenendbesuchsrechts anzeigt.
8. Eine Abänderung der Ferienregelung gemäss der Vereinbarung vom
21. Oktober 2008 wurde von keiner Partei beantragt. Sie gilt weiterhin. Der Voll-
ständigkeit halber ist sie in den Entscheid aufzunehmen.
9. Die Parteien sind an dieser Stelle, wie bereits von der Vorinstanz, noch-
mals dazu anzuhalten, C._____ und D._____ nicht weiter in ihre Beziehungsprob-
lematik zu involvieren (keine negativen Rückmeldungen über die jeweils andere
Partei im Rahmen der Ausübung des Obhuts- bzw. Besuchsrechts etc.) und mit
den involvierten Fachpersonen und der Lehrerschaft von C._____ und D._____
zu kooperieren.
B. Prozessbeistand
1. Der Gesuchsteller erneuert im Rekursverfahren den Antrag, es sei
C._____ und D._____ im Scheidungsprozess ein Prozessbeistand im Sinne von
Art. 146 aZGB zur Seite zu stellen (Urk. 2 S. 2). Die Kinder benötigten eine neut-
rale Person, welche ihre Interessen vertrete. Beide Elternteile seien offensichtlich
in bestem Wissen und Gewissen überzeugt davon, zu wissen, was die Kinder
wollten und brauchten. Dies könne angesichts der diametral entgegengesetzten
Anträge wohl so nicht zutreffen. Um zu verhindern, dass die Kinder "zwischen die
Fronten" geraten würden, sei ein eigener Rechtsvertreter unerlässlich (Urk. 2 S.
6). Die Gesuchstellerin beantragt die Abweisung des Antrages (Urk. 10 S. 8).
2. Das Gericht ordnet aus wichtigen Gründen die Vertretung des Kindes im
Prozess durch einen Beistand an. Es prüft die Anordnung der Beistandschaft ins-
besondere dann, wenn die Eltern bezüglich der Zuteilung der elterlichen Sorge
unterschiedliche Anträge stellen (Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 aZGB). Von
der Bestellung eines Prozessbeistandes kann unter anderem dann abgesehen
werden, wenn die Anhörung des Kindes, welche der Bestellung grundsätzlich vo-
ranzugehen hat, ein klares Ergebnis ergeben hat resp. anzunehmen ist, das Kind

- 23 -
könne sich zur gestellten Problematik eine eigene Meinung bilden und diese dem
Gericht kundtun (vgl. hierzu BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 146/147 N 4).
3. Die Parteien haben im Scheidungsverfahren unterschiedliche Anträge be-
treffend der Zuteilung der elterlichen Sorge für C._____ und D._____ gestellt
(Urk. 7/20; Urk. 7/34). Die Zuteilung der elterlichen Sorge ist nicht Thema des vor-
liegenden Rekursverfahrens. Sie war nicht Thema der Kindesanhörung. Die Vo-
rinstanz soll diesbezüglich einen eigenen, unmittelbaren Eindruck gewinnen kön-
nen. Somit hat hierzu noch keine Anhörung der Kinder stattgefunden, weshalb der
Antrag (wie von der Vorinstanz zu Recht) einstweilen abzuweisen ist. C._____
und D._____ werden psychologisch betreut. Sie haben somit externe Ansprech-
partner, welche sie darin stärken, sich ihre eigene Meinung zu bilden und diese
kund zu tun. Der Rekurs des Gesuchstellers ist damit in diesem Punkt abzuwei-
sen.
III.
Gemäss ständiger Rechtsprechung der Kammer sind die Kosten des Verfahrens
mit Bezug auf Kinderbelange - unabhängig vom Ausgang des Verfahrens - den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzu-
schlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteressens gu-
te Gründe zur Antragsstellung hatten. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Grün-
de, welche es rechtfertigen würden, der Gesuchstellerin das ihr von der Vo-
rinstanz gewährte Armenrecht zu entziehen, liegen nicht vor (§ 91 ZPO/ZH; Urk.
106).
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Gesuchstellers wird Dispositiv-
Ziffer 5 der Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Be-

- 24 -
zirksgericht Zürich vom 18. November 2010 aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
"5. Das mit der Vereinbarung der Parteien vom 21. Oktober 2008 geregelte
und mit Disp.-Ziff. 5/3 Verfügung vom 5. November 2008 genehmigte
Besuchsrecht wird wie folgt abgeändert:
3. Besuchsrecht
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder C._____ und D._____ jedes zweite
Wochenende von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis am Sonntagabend, 20.00 Uhr,
am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, von 10.00 Uhr
bis 20.00 Uhr, sowie in geraden Jahren von Karfreitag, 17.00 Uhr, bis und mit
Ostermontag, 20.00 Uhr, und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag, 10.00
Uhr, bis und mit Pfingstmontag, 20.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder während der Schulferi-
en für die Dauer von 6 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Ge-
suchstellerin abzusprechen.
Im Übrigen werden die von den Parteien im Zusammenhang mit
dem Besuchsrecht gestellten Anträge abgewiesen."
Im Übrigen wird der Rekurs des Gesuchstellers abgewiesen und die ange-
fochtene Verfügung bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte aufer-
legt, wobei der Anteil der Gesuchstellerin zufolge der ihr gewährten unent-
geltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen
wird. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 8.
Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 25 -
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es
handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Der Fristenstillstand richtet sich nach
Art. 46 BGG.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
ss