zh_obergericht · LE160008 · 2016-05-02 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 2. Mai 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Dezember 2015
(EE150173-L)

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Erwägungen:
1.1 Am 12. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin und (im vorliegenden Ver-
fahren) Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) vor Vorinstanz ein Begehren
um Erlass von Eheschutzmassnahmen ein (Urk. 1-3/2-13). Nach Durchführung
des Verfahrens entschied die Vorinstanz am 17. Dezember 2015 zunächst in un-
begründeter, hernach auf Verlangen beider Parteien in begründeter Form wie
folgt (Urk. 29; Urk. 30; Urk. 31; Urk. 34 S. 31 ff.):
Es wird verfügt:
1. Vom Rückzug des Antrags der Gesuchstellerin auf Bezahlung eines Prozesskosten-
vorschusses wird Vormerk genommen.
2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Gesuch-
stellerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ bzw. bis Oktober 2015 Rechtsanwältin
MLaw X2._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
4. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen-
stillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Der Gesuchstellerin wird das Getrenntleben bewilligt und es wird festgestellt, dass die
Parteien seit dem 9. August 2015 getrennt leben.
2. Die elterliche Sorge über den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2012, wird der Ge-
suchstellerin zugeteilt.
3. Dem Gesuchsgegner wird vorläufig kein persönlicher Verkehr zum Sohn zugestan-
den.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die
Erziehung des Sohnes C._____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von
Fr. 1'640.–, zuzüglich allfälliger vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu
bezahlen.
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten ei-
nes jeden Monats, erstmals ab dem Monat, in welchem der Sohn faktisch unter der
Obhut der Mutter lebt.

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5. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung
von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen.
6. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der
Gesuchstellerin Fr. 4'300.– zu bezahlen, wird nicht eingetreten.
7. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin, sie sei gerichtlich zu ermächtigen, die Auszah-
lung der bei der Credit Suisse liegenden Mietkaution (lautend auf beide Parteien) zu
verlangen, wird nicht eingetreten.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 300.– Dolmetscherkosten
Fr. 3'900.– Total
9. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 5'665.– zu bezahlen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer).
11. Die Parteientschädigung gemäss Dispo-Ziffer 10 dieses Entscheides wird Rechtsan-
wältin lic. iur. X1._____ entrichtet, wobei die Entschädigung in der Höhe von
Fr. 5'665.– (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) nach Eintritt der Rechtskraft aus der Gerichts-
kasse erfolgt.
Der Anspruch der Gesuchstellerin gegenüber dem Gesuchsgegner geht im Umfang
von Fr. 5'665.– (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) auf die Gerichtskasse über.
12. (Schriftliche Mitteilung).
13. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstill-
stand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO und sofortige Vollstreckbarkeit gemäss Art. 315
Abs. 4 lit. a ZPO).
1.2 Beide Parteien erhoben gegen dieses Urteil Berufung. In der Folge
wurden zwei Verfahren angelegt; das Verfahren betreffend die Berufung der Ge-
suchstellerin wird unter der Nummer LE160007-O geführt.
1.3 Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) rich-
tete seine Berufungsschrift vom 22. Februar 2016 gleichentags einzig per Fax an
die Vorinstanz. Nach entsprechender Weiterleitung ging dieser bei der angerufe-
nen Kammer am 24. Februar 2016 ein (Urk. 36A). Zwar vermerkte der Gesuchs-

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gegner auf seiner Eingabe "vorab per Fax" (Urk. 36A); eine Berufungsschrift in
Papierform ging in der Folge nicht ein.
2.1 Das Gericht prüft nach Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels
von Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 ZPO).
2.2 Verfügung und Urteil der Vorinstanz vom 17. Dezember 2015 wurden
dem Gesuchsgegner am 10. Februar 2016 zugestellt (Urk. 35/2). Die 10-tägige
Berufungsfrist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO lief demzufolge am Montag, den
22. Februar 2016, ab.
2.3 Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Dabei hat die Eingabe in Papierform oder elektronisch zu erfolgen
(Art. 130 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich letzterem sind die Modalitäten in der Verord-
nung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozess-
en sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VeÜ-ZSSV, SR 272.1)
geregelt. Die Kommunikation via Fax ist nicht zur gesetzlich geregelten elektroni-
schen Übermittlung zu zählen, da diese Technologie die technischen Anforderun-
gen von Art. 130 Abs. 2 ZPO sowie der VeÜ-ZSSV in keiner Weise erfüllt. Sodann
fehlt es einer Fax-Eingabe nach der allgemein vertretenen Auffassung am Erfor-
dernis der Originalunterschrift (KUKO ZPO-Weber, 2. Auflage, Basel 2013,
Art. 130-132 N 4; A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich/Ba-
sel/Genf 2016, Art. 130 N 4 und 7 und Art. 132 N 3; Reetz/Theiler in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 311 N 32). Entsprechend ist die am
22. Februar 2016 aufgegebene Berufung via Telefax unzulässig.
2.4.1 Eine Berufung in Papierform ist – wie erwähnt – bis dato nicht bei der
angerufenen Kammer eingegangen. Damit stellt sich die Frage, ob im Sinne von
Art. 132 ZPO Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen ist. Nach Art. 132
ZPO sind Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Vollmacht innert einer
gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Gleiches gilt für unleserliche, ungebührli-
che, unverständliche oder weitschweifige Eingaben. Eine ähnliche Bestimmung

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enthält Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG: "Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer
Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Ver-
tretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des
Mangels angesetzt; unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig
weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können
in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden."
2.4.2 Die in Art. 42 BGG statuierte Pflicht, zur Mängelbehebung Frist anzu-
setzen, besteht nach Auffassung des Bundesgerichts jedoch bei Faxeingaben
nicht. Das Bundesgericht lehnt eine Heilung durch Nachreichen einer Rechts-
schrift mit Originalunterschrift ab, weil die Partei, die zur Übermittlung einen Fern-
kopierer benützt, von vornherein wisse bzw. wissen müsse, dass sie damit gegen
das Unterschriftserfordernis verstosse. Eine Nachfristansetzung komme somit
nicht in Betracht (BGer 1B_537/2011 vom 16. November 2011, Erw. 3; BGer
2C_610/2010 vom 21. Januar 2011, Erw. 2.4, mit Hinweisen; BGE 121 II 252,
Erw. 4; BSK BGG-Merz, Art. 42 N 35). Diese – vereinzelt als zu streng kritisierte
(BSK BGG-Merz, Art. 42 N 35, Kramer/Kubat Erk in: DIKE-Komm-ZPO, Zü-
rich/St. Gallen 2011, Art. 130 N 2) – bundesgerichtliche Rechtsprechung findet
auch im Rahmen von Art. 132 ZPO Anwendung (KUKO ZPO-Weber, a.a.O.,
Art. 130-132 N 4 und N 18b). Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist somit keine Nachfrist im Sinne von Art. 132 ZPO anzusetzen. Damit ist
auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Entsprechend erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet
bzw. unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegen-
partei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
4.1 Der Gesuchsgegner verlangt, dass sämtliche schriftlichen Mitteilungen
in Zukunft an die Schweizer Botschaft in Jordanien zu schicken seien (Urk. 36A).
4.2 Der Gesuchsgegner war vor Vorinstanz zunächst durch Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____ vertreten worden (Urk. 7; Urk. 8). Nachdem sich herausgestellt
hatte, dass sich der Gesuchsgegner per 22. August 20105 bei der Einwohnerkon-
trolle der Stadt Zürich nach Amman/Jordanien abgemeldet hatte, wurde Rechts-

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anwalt lic. iur. Y._____ mit vorinstanzlicher Verfügung vom 9. September 2015 als
dessen Zustellungsempfänger im Rubrum aufgenommen (Urk. 16/2; Urk. 17
S. 17). In der Folge teilte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ der Vorinstanz mit
Schreiben vom 17. September 2016 die Beendigung des Vertretungsverhältnis-
ses sowie der Gültigkeit als Zustellungsadresse mit (Urk. 18). Mit Verfügung vom
30. September 2016 entschied die Vorinstanz, dass Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
als Zustellungsempfänger für den Gesuchsgegner im Rubrum belassen werde
(Urk. 19 S. 19).
4.3 Fällt nachträglich das schweizerische Zustellungsdomizil weg, weil z.B.
der bevollmächtigte schweizerische Anwalt sein Mandat niedergelegt hat, so
braucht es keine weitere gerichtliche Aufforderung zur Bezeichnung eines
schweizerischen Zustellungsdomizils; die ausländische Partei hat von sich aus
das Nötige vorzukehren und riskiert bei Unterlassung die Zustellung mittels öffent-
licher Bekanntmachung (A. Staehelin in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., Art. 140 N 4; L. Huber in: DIKE-Komm. ZPO, Zürich/St. Gallen 2011,
Art. 140 N 10). Hierauf wurde der Gesuchsgegner bereits mit der vorinstanzlichen
Verfügung vom 30. September 2015 ausdrücklich hingewiesen; es wurde ihm
mitgeteilt, dass es an ihm gelegen sei, dem Gericht ohne dessen Aufforderung
umgehend ein neues Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen (Urk. 19
S. 4 f.). Nach dem vorangehend Ausgeführten hätte die Vorinstanz ohne weitere
Aufforderung ihrerseits Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als Zustellungsempfänger
des Gesuchsgegners entlassen sollen/können; ein Zwang, Zustellungsempfänger
zu sein, existiert in der Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht. Nachdem der
Gesuchsgegner – wie ausgeführt – auf seine Pflicht zur Bezeichnung eines Zu-
stellungsempfängers in der Schweiz bereits hingewiesen worden ist und er erneut
um eine andere Zustellung als an Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ersucht, sich die-
se jedoch nicht in der Schweiz befindet (so liegt die vom Gesuchsgegner als Zu-
stellungsempfänger bezeichnete Schweizer Botschaft in Jordanien), ist Rechts-
anwalt lic. iur. Y._____ als Zustellungsempfänger des Gesuchsgegners zu entlas-
sen und dementsprechend aus dem Rubrum zu entfernen. Dem Gesuchsgegner
ist der vorliegende Beschluss mittels amtlicher Publikation zur Kenntnis zu brin-
gen.

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5.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG, § 8 Abs. 1
GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. Die Gerichtskos-
ten sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
5.2 Der Gesuchstellerin ist mangels erheblicher Umtriebe im (vorliegen-
den) Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95
Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird als Zustellungsempfänger des Gesuchs-
gegners entlassen und aus dem Rubrum gestrichen.
2. Auf die Berufung des Gesuchsgegners wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
einer Kopie der Urk. 36A, Urk. 37A und Urk. 38A/1-10, an den Gesuchsgeg-
ner mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich, an Rechtsanwalt lic.
iur. Y._____, ... [Adresse] zur Kenntnisnahme, an das Migrationsamt des
Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. Mai 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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