zh_obergericht · PE130004 · 2013-09-25 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE130004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. iur.
L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus
Urteil vom 25. September 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 13. Juni 2013 (FO130002-M)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Über den Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) wurde am
6. Juli 2005 der Konkurs eröffnet und nach Durchführung des summarischen
Konkursverfahrens am 8. September 2006 wieder geschlossen. Die gemäss
Konkursverlustschein vom 7. September 2006 damals mit Fr. 64'365.25 zu
Verlust gekommene Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagte)
setzte ihre Konkursforderung erneut mit Zahlungsbefehl vom 11. Juli 2012 in
Betreibung, wogegen der Kläger Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen
Vermögens gemäss Art. 265a SchKG erhob (Urk. 4/2/1 S. 2). Mit Urteil vom
17. Dezember 2012 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Dietikon wurde der Rechtsvorschlag teilweise bewilligt. Es wurde
festgestellt, dass der Kläger im Umfang von Fr. 32'796.– zu neuem Vermögen
gekommen sei (Urk. 4/2/1 S. 11). Mit Eingabe vom 29. Januar 2013 (Datum
Poststempel) erhob der Kläger Klage auf Bestreitung neuen Vermögens
(Urk. 4/1). Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 wurde der Kläger zur Leistung
eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 4'174.– verpflichtet (Urk. 4/3). Innert
mehrfach erstreckter Frist stellte der Kläger mit Eingabe vom 18. März 2013 ein
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Hierbei verlangte er
sowohl die Befreiung von den Gerichtskosten gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO
als auch die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO (Urk. 4/8). Mit Verfügung vom 13. Juni 2013 gelangte
die Vorinstanz betreffend das Kriterium der Mittellosigkeit zum Ergebnis, dass
diese ausgewiesen sei. Mit Bezug auf das Kriterium der Aussichtslosigkeit hielt
die Vorinstanz fest, dass die Klage lediglich im Umfang von Fr. 4'906.68
(Fr. 1'000.– [Franchise], + Fr. 559.68 [Unterstützungsleistung Schwiegermutter] +
Fr. 261.00 x 12 [Steuerbelastung] + Fr. 215.00 [Rechtsschutzversicherung]) nicht
aussichtslos erscheine. Entsprechend hiess sie das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung lediglich im genannten Betrag gut und wies es im

- 3 -
Übrigen ab. Gleichzeitig wurde dem Kläger Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'548.– angesetzt (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob der Kläger am 1. Juli 2013 fristgerecht Beschwerde mit
folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 1):
"Die Verfügung vom 13. Juni 2013 sei in Abänderung von Ziff. 1 insoweit
aufzuheben, als sie das Gesuch des Beschwerdeführers vom 18. März 2013
um unentgeltliche Prozessführung abweist, und sein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung sei vollständig gutzuheissen.
Dementsprechend sei Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung ersatzlos
aufzuheben.
Der Beschwerdeführer stellt zudem das prozessuale Gesuch, es sei die
Vollstreckung der angefochtenen Verfügung bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Beschwerdeverfahrens aufzuschieben und es sei ihm auch für
das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zu Lasten des
Beschwerdegegners."
3. Auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Aufschub der Vollstreckbarkeit
wurde mit Verfügung vom 15. Juli 2013 nicht eingetreten (Urk. 5). Die
einverlangte Vollmacht wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht nachgereicht
(Urk. 6-8). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Beschwerdeantwort
(Urk. 10).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und
offensichtlich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zu Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO). Ferner herrscht
ein umfassendes Novenverbot, welches echte als auch unechte Noven beinhaltet
und ebenso diejenigen Fälle umfasst, in denen die Untersuchungsmaxime gilt
(vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO; BGE 5A_405/2011,
E. 4.5.3.).

- 4 -
Für die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2
S. 2).
2. Mittellosigkeit
Die Vorinstanz bejahte die Mittellosigkeit des Klägers, weshalb sich Weiterungen
hierzu erübrigen.
3. Fehlende Aussichtslosigkeit
3.1. Die Vorinstanz gelangte wie erwähnt zum Ergebnis, dass das Begehren des
Klägers lediglich im Umfang von Fr. 4'906.68 nicht aussichtslos erscheine,
weshalb sie nur in diesem Umfang das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung, d.h. Befreiung von Gerichtskosten und
Vorschusspflichten, gutgeheissen hat (Urk. 2 S. 7).
3.2. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu
einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf
eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen, weil
er sie einstweilen nichts kostet (BGE 129 I 129; BGE 124 I 304, 306; BGE 122 I
267, E. 2.b m.w.H.; BGE 119 IA 251; Botschaft ZPO, S. 7302). Bei der Prüfung
der Aussichtslosigkeit sind die Prozesschancen des Klägers in vorläufiger und
summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen
Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (Emmel, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 13 zu Art. 117 ZPO). Es ist zu prüfen,
ob die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt ist, dass die Klage auf

- 5 -
Bestreitung neuen Vermögens, welches auf Fr. 32'796.– beziffert wurde, lediglich
im Umfang von Fr. 4'906.68 nicht aussichtslos erscheint.
3.3. Ob der Kläger zu neuem Vermögen gekommen ist, beurteilt sich aufgrund
seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Als neues Vermögen gilt nur
das Nettovermögen eines Schuldners, d.h. der Überschuss der nach Beendigung
des Konkurses erworbenen Aktiven über die neuen Schulden (BGE 109 III 94; 99
Ia 19). Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann nicht nur ein Überschuss der
Aktiven über die Passiven neues Vermögen darstellen, sondern auch der
Arbeitsverdienst. Dieser gilt als neues Vermögen, wenn er das zur Führung eines
standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt und es dem Schuldner
ermöglicht, Ersparnisse zu bilden. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach den
Einkommens- und Bedarfsverhältnissen des Schuldners im Jahr vor Anhebung
der neuen Betreibung (BGE 99 Ia 19 f.). Zur Feststellung, ob der Kläger aus
seinem Verdienst hätte Vermögen bilden können, ist demnach das Einkommen
sowie der Bedarf des Klägers im Zeitraum vom 12. Juli 2011 bis 11. Juli 2012
gegenüberzustellen.
Im Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden
neuen Vermögens wurde das Einkommen des Klägers auf Fr. 11'087.– und der
Bedarf auf Fr. 8'354.– festgesetzt. Entsprechend resultierte ein Überschuss von
Fr. 2'733.–, weshalb festgestellt wurde, dass der Kläger im Umfang von
Fr. 32'796.– zu neuem Vermögen gekommen sei (Urk. 2/1).
3.4. Bedarf Kläger
Der Kläger kritisiert die (teilweise) Nichtberücksichtigung von folgenden
Positionen in seinem Bedarf:
a) Auslagen für die berufliche Tätigkeit der Ehefrau des Klägers
Der Kläger moniert, dass die Vorinstanz hinsichtlich der von ihm im Rahmen
seines Bedarfs geltend gemachten Auslagen für die berufliche Tätigkeit seiner
Ehefrau auf die rechtliche Einschätzung des Summarrichters im Verfahren
betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens

- 6 -
abgestellt habe. Dabei verkenne die Vorinstanz, dass sie in keiner Weise an die
rechtliche Würdigung des Summarrichters gebunden sei (Urk. 1 S. 4).
Zwar ist es zutreffend, dass die Vorinstanz nicht an die Rechtsauffassung
des Summarrichters gebunden ist. Wenn sie allerdings die gleiche vorläufige
rechtliche Einschätzung vertritt, ist nicht zu beanstanden, dass sie auf die
Begründung im Urteil vom 17. Dezember 2012 verweist.
Im Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden
neuen Vermögens blieben die berufsbezogenen Aufwendungen der Ehefrau des
Klägers in dessen Bedarf unberücksichtigt, weil die Aufwendungen der Ehefrau
ihre Einkünfte überstiegen haben. Der nicht berufsbezogene Bedarf der Ehefrau
wurde vollumfänglich in die Bedarfsberechnung des Klägers miteinbezogen.
Grundsätzlich ist es zwar denkbar, dass berufsbezogene Aufwendungen des
Ehegatten in gewissem Umfang in der Bedarfsberechnung des Klägers
berücksichtigt werden. Aus der Steuererklärung 2011 ergibt sich, dass den
Einnahmen der Ehefrau von Fr. 8'250.– aus ihrer Tätigkeit als Opernsängerin
Aufwendungen von Fr. 47'134.– gegenübergestanden sind (Urk. 4/9/9). Da die
Einnahmen in keinem Verhältnis zu den Aufwendungen stehen, stellt die Tätigkeit
der Ehefrau des Klägers keine Erwerbstätigkeit im eigentlichen Sinn dar.
Entsprechend rechtfertigt es sich nicht, die Aufwendungen der Ehefrau im Bedarf
des Klägers zu berücksichtigen. Das Begehren ist daher mit Bezug auf die
Berücksichtigung der Auslagen aus der beruflichen Tätigkeit der Ehefrau im
Bedarf des Klägers als aussichtslos anzusehen.
b) Abzahlung Ausbildungsdarlehen (Bafög) und … Credit
Weiter will der Kläger in der Bedarfsberechnung die behaupteten
monatlichen Abzahlungen betreffend das zinslose Ausbildungsdarlehen aus
BAföG (Bundesausbildungsförderungsgesetz) sowie hinsichtlich des … Credits
berücksichtigt wissen, welche er auf monatlich Fr. 930.– beziffert (Urk. 4/1 S. 7).
Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass sich aus den Akten die effektive
Abzahlung im streitbetroffenen Zeitraum nicht ergebe. Die Beweiskraft der als

- 7 -
Beweismittel anerbotenen Zeugenbefragung seiner Ehegattin zu einem Umstand,
welcher durch Urkunden (beispielsweise Post-, oder Bankbelege) belegt werden
könnte, erscheine mehr als fraglich. Das anerbotene Beweismittel sei deshalb als
ungeeignet anzusehen. Aufgrund der jetzigen Aktenlage und der angebotenen
Beweismittel sei von der Aussichtslosigkeit des Begehrens auszugehen (Urk. 2 S.
8).
Der Kläger moniert, dass die Vorinstanz der Zeugenaussage jeglichen
Beweiswert abspreche. Sie stelle sich damit in Widerspruch zur
Zivilprozessordnung, die das Zeugnis ausdrücklich als eigenständiges zulässiges
Beweismittel nenne. Indem die Vorinstanz verlange, dass Urkunden als
Beweismittel angeboten werden, scheine sie von einer Hierarchie der
Beweismittel im ordentlichen Verfahren auszugehen (Urk. 1 S. 6).
Der Rechtsgrund der Aussichtslosigkeit kann prozess-, verfahrens- oder
materiellrechtlicher oder aber tatsächlicher Natur sein. Tatsächliche
Aussichtslosigkeit kann gegeben sein, weil die behaupteten Tatsachen für den
geltend gemachten Anspruch unerheblich sind oder die zu ihrem Nachweis
angerufenen Beweismittel unerheblich, untauglich oder ungeeignet sind. Die
unentgeltliche Rechtspflege ist dem Gesuchsteller aber auch bei erheblichen
Zweifeln, dass er sich auf einen anspruchsbegründenden, -hindernden oder -
vernichtenden Sachverhalt beruft und diesen auch nachweisen könnte, zu
gewähren. Nur wenn es schon im Anfangsstadium des Verfahrens geradezu
ausgeschlossen erscheint, dass überhaupt ein rechtserheblicher und beweisbarer
Sachverhalt vorliegt, darf tatsächliche Aussichtslosigkeit bejaht werden.
Tatsächliche Unsicherheiten und Zweifel beweisrechtlicher Art können jedenfalls
dort, wo beide Parteien Beweismittel benennen oder vorlegen, nur durch ein
vollständiges Beweisverfahren behoben werden. Sie wirken sich deshalb
zugunsten der gesuchstellenden Partei aus (Bühler, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 233a und 246 zu Art. 117
ZPO). Im erstinstanzlichen Verfahren darf Unerheblichkeit oder Untauglichkeit der
offerierten Beweismittel nur mit Zurückhaltung bejaht und die Beweiswürdigung

- 8 -
des Sachrichters nicht vorweggenommen werden. Im Zweifel ist die Zulässigkeit
oder Erheblichkeit eines Beweismittels anzunehmen (Bühler, a.a.O., N. 247 zu
Art. 117 ZPO; BGE 88 I 45).
Es ist zutreffend, dass der Summarrichter die behaupteten Schuldpositionen
nicht berücksichtigt hat. In jenem Verfahren war jedoch nur der Urkundenbeweis
zulässig. Das Verfahren betreffend Klage auf Bestreitung neuen Vermögens stellt
demgegenüber ein ordentliches Verfahren ohne Beweismittelbeschränkung dar.
Entsprechend können gestützt auf die Erkenntnisse des Verfahrens betreffend
Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens keine
Schlüsse hinsichtlich der tatsächlichen Aussichtslosigkeit gezogen werden.
Ohnehin kann die offerierte Zeugenbefragung zu einem Umstand, welcher auch
mittels Urkunden bewiesen werden könnte, nicht per se als ungeeignetes
Beweismittel angesehen werden. Bloss weil eine behauptete Tatsache mittels
Urkunden bewiesen werden könnte, kann noch nicht gesagt werden, dass ein
anderes Beweismittel weniger geeignet ist. Indem die Vorinstanz die Beweiskraft
der vom Kläger offerierten Zeugenbefragung seiner Ehefrau als fraglich eingestuft
hat, hat sie eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen.
Aufgrund der jetzigen Aktenlage darf man nicht zum vorläufigen Schluss
gelangen, dass der Beweis der vom Kläger behaupteten Rückzahlungen durch
die angebotenen Beweismittel von vornherein unmöglich ist. Nachdem sich
tatsächliche Unsicherheiten und Zweifel beweisrechtlicher Art zugunsten der
gesuchstellenden Partei auswirken, erscheint das Begehren in diesem Punkt
aufgrund der jetzigen Aktenlage nicht als aussichtslos.
c) Unterstützungsleistungen an die Schwiegermutter
Hinsichtlich der behaupteten Unterstützungsleistungen an die
Schwiegermutter qualifizierte die Vorinstanz das Begehren lediglich in der Höhe
des durch Urkunden ausgewiesenen Betrags von insgesamt Fr. 559.68 als nicht
aussichtslos. Wiederum erachtete sie die Beweiskraft der offerierten
Zeugenbefragung der Schwiegermutter und der Ehefrau des Klägers als fraglich
(Urk. 2 S. 4).

- 9 -
Der Kläger beanstandet auch hier zu Recht, dass die Vorinstanz eine
unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe (Urk. 1 S. 4). Da
im Zweifel die Erheblichkeit eines Beweismittels anzunehmen ist, ist das
Begehren des Klägers hinsichtlich der behaupteten Unterstützungsleistungen von
monatlich Fr. 219.– pro Monat vollumfänglich als nicht aussichtslos anzusehen.
d) Mobilitätskosten
Die Vorinstanz erachtete das Begehren hinsichtlich der Berücksichtigung
von zusätzlichen Fahrzeugkosten in der Höhe von Fr. 300.– als aussichtslos. Im
Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen
Vermögens wurden Mobilitätskosten von Fr. 300.– pro Monat berücksichtigt. Die
Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei der Erhöhung der Position
"Mobilitätskosten" um Fahrzeugkosten der Ehefrau des Klägers handle (Urk. 2 S.
4).
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm die zusätzlich geltend
gemachten Autokosten daraus erwachsen würden, dass er seine als
Opernsängerin tätige Ehefrau an die Aufführungsorte im näheren Ausland mit
dem Auto hinbringe (Urk.1 S. 5). Der Kläger hat damit implizit anerkannt, dass es
sich bei den zusätzlich geltend gemachten Mobilitätskosten um Berufsauslagen
der Ehefrau handelt. Die berufsbedingten Auslagen der Ehefrau müssen im
Bedarf des Klägers jedoch – wie erwähnt – unberücksichtigt bleiben.
Entsprechend ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Begehren
hinsichtlich der Berücksichtigung weiterer Automobilkosten aufgrund der jetzigen
Aktenlage aussichtslos erscheine, nicht zu beanstanden.
e) Kosten der Rechtsschutzversicherung
Nach Ansicht der Vorinstanz erscheint das Begehren um Berücksichtigung
der geltend gemachten Kosten für eine Rechtsschutzversicherung lediglich im
Umfang der für den relevanten Zeitraum durch Urkunden ausgewiesenen Betrag
von Fr. 215.– nicht aussichtslos (Urk. 2 S. 4).

- 10 -
Der Kläger bemängelt die nur eingeschränkte Bejahung der fehlenden
Aussichtslosigkeit und macht erneut eine antizipierte Beweiswürdigung der
Vorinstanz geltend (Urk. 1 S. 6).
Indem die Vorinstanz das Begehren lediglich hinsichtlich des
ausgewiesenen Betrags als nicht aussichtslos beurteilt hat, hat sie in antizipierter
Beweiswürdigung die zusätzlich anerbotene Zeugenbefragung der Ehefrau des
Klägers als untaugliches Beweismittel qualifiziert, was nach dem vorstehend
Ausgeführten unzulässig ist. Da im jetzigen Verfahrensstadium nicht
ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger einerseits die behaupteten Kosten
für die Rechtschutzversicherung beweisen kann und dass andererseits diese
Kosten in seinem Bedarf zu berücksichtigen sind, erscheint das Begehren
hinsichtlich des gesamthaft geltend gemachten Betrags von Fr. 414.– nicht
aussichtslos.
f) Zahnbehandlungskosten und Selbstbehalt Heilungskosten
Die Vorinstanz erachtete auch das Begehren um Berücksichtigung der
Zahnbehandlungskosten sowie des Selbstbehalts der Krankenheilungskosten des
Klägers und dessen Ehefrau von monatlich Fr. 602.20 als nicht aussichtsreich, da
aus den Unterlagen einerseits eine Tilgung der geltend gemachten Kosten nicht
ersichtlich sei und da andererseits aus den Unterlagen nicht hervorgehe, dass die
besagten Heilungskosten nicht von der Krankenkasse übernommen worden
seien. Ausserdem sei wiederum fraglich, inwieweit dem anerbotenen
Zeugenbeweis sowie der Parteibefragung Gewicht zukomme, da bezüglich der
Tilgung besagter Kosten durch den Kläger der Urkundenbeweis möglich sei
(Urk. 2 S. 5).
Der Kläger beanstandet erneut, dass die Vorinstanz aufgrund einer
antizipierten Beweiswürdigung zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit seines
Begehrens ausgegangen sei (Urk. 1 S. 6).
Es ist zwar zutreffend, dass die Tilgung zum jetzigen Zeitpunkt nicht
bewiesen ist. Auf den jeweiligen Rechnungen ist handschriftlich das Datum der

- 11 -
behaupteten Rechnungsbegleichung vermerkt. Ob die Tilgung der Kosten
überhaupt bestritten wird, steht zum jetzigen Zeitpunkt nicht fest, da die Beklagte
ihre Klageantwort noch nicht erstattet hat. Ebenfalls zutreffend ist, dass sich die
Höhe des Selbstbehalts aus den Belegen nicht bestimmen lässt. Zu diesem
Zweck hat der Kläger jedoch die Zeugenbefragung bzw. Parteibefragung offeriert,
welche, wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, nicht von vornherein als
untaugliches Beweismittel qualifiziert werden darf. Nach dem Gesagten erscheint
das Begehren hinsichtlich der Berücksichtigung der Zahnarzt- und
Selbstbehaltskosten zum jetzigen Zeitpunkt nicht als aussichtslos.
g) Vorsorgebildung Säule 3a
Die Vorinstanz bewertete das Begehren um Berücksichtigung dieser
Position im Bedarf des Klägers als aussichtslos, da der Kläger weder einen Beleg
über die Eröffnung eines Säule 3a-Kontos noch über die monatlichen
Einzahlungen offeriert habe. Erneut begründete sie dies damit, dass der
angebotene Zeugenbeweis und die Parteibefragung als nicht beweiskräftig
anzusehen seien (Urk. 2 S. 6).
Aus der vom Kläger eingereichten Steuererklärung 2011 geht hervor, dass
der Kläger im Jahre 2011 Fr. 1'200.– in die Säule 3a einbezahlt hat (Urk. 4/9/9 S.
3). Entsprechend ist es nicht zutreffend, dass das Begehren um Berücksichtigung
dieser Position aktuell als aussichtslos zu qualifizieren ist.
3.5. Einkommen Kläger
a) Die Vorinstanz ging von einem Einkommen des Klägers von
Fr. 11'087.– aus. Sie hat ausgeführt, dass der Kläger nicht dargelegt habe,
weshalb der 13. Monatslohn, die Tätigkeit für die Oberstufenschule der
Schulgemeinde D._____ sowie die Nebentätigkeit für die E._____ GmbH bei der
Einkommensberechnung nicht zu berücksichtigen seien.
b) Im vorliegenden Beschwerdeverfahren bringt der Kläger vor, dass es
sich bei der Nebentätigkeit für die E._____ GmbH um ausserordentliche

- 12 -
Einkünfte, welche gerade in der Bemessungsperiode von Juli 2011 bis Juli 2012
ausserordentlich stark angefallen seien, handle. Seit Herbst 2012 habe er sein
Pensum auf 80% reduziert und auch die Einsätze bei den E._____ aufgegeben.
Der Kläger bringt weiter vor, dass die Praxis, wonach lediglich Einkünfte, welche
in den letzten zwölf Monaten vor Erhebung der Betreibung erzielt worden seien
und hätten angespart werden können, bei der Berücksichtigung des
hypothetischen Vermögens zu berücksichtigen seien, auf Kritik stosse. Die
Jahresfrist sei irrelevant. Der Sinn des Gesetzes sei es, zu ermitteln, was der
Schuldner seit Abschluss des Konkurses hätte zurücklegen können. Deshalb sei
die Auffassung, wonach ausserordentliche Einkünfte nicht oder nicht gänzlich zu
berücksichtigen seien, nicht geradezu aussichtslos (Urk. 1 S. 7).
c) Mit Bezug auf entscheidrelevante Rechtsfragen gilt, dass je schwieriger
und umstrittener diese sind, umso eher genügende Gewinnaussichten zu bejahen
sind oder umgekehrt umso weniger im Rahmen einer summarischen und
vorläufigen Beurteilung der Prozessaussichten zu Beginn des Prozesses zu
Ungunsten des Gesuchstellers Aussichtslosigkeit angenommen werden darf. Das
Gericht hat lediglich zu prüfen, ob der vom Mittellosen verfolgte Rechtsstandpunkt
im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht von vornherein unbegründet
erscheint (Bühler, a.a.O., N 254 zu Art. 117 ZPO; BGE 119 III 113 E. 3a S. 115;
BGer 4A_225/2011 vom 4. Juli 2011 E. 1.2.3).
d) Es ist zwar zutreffend, dass ein Teil der Lehre die Praxis, wonach bei
der Ermittlung des hypothetischen Vermögens lediglich die Jahresfrist vor
Erhebung der Betreibung massgebend sei, als nicht sachgerecht empfindet und
die Meinung vertritt, bei der Festlegung des neuen Vermögens sollte der Richter
feststellen, was der Schuldner seit Abschluss des Konkurses hätte zurücklegen
können. Ob diese Periode mehr oder weniger als ein Jahr dauere, sei irrelevant
(BSK SchKG II-Huber, 2. Aufl., Basel 2010, N 18 zu Art. 265 SchKG). Inwiefern
aus dieser Rechtsauffassung abgeleitet werden könne, dass ausserordentliche
Einkünfte bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen seien, ist
nicht nachvollziehbar. Der Kläger verkennt weiter, dass es sich bei der

- 13 -
Beurteilung, ob neues Vermögen aus Einkommen hätte gebildet werden können,
um eine vergangenheitsbezogene Betrachtungsweise handelt, weshalb eine
allfällige aktuelle Verschlechterung des Einkommens nicht zu beachten ist,
unabhängig davon, wie lange die Bemessungsperiode für die Feststellung des
neuen Vermögens zu bemessen ist. Insofern erscheint der vom Kläger vertretene
Rechtsstandpunkt von vornherein unbegründet.
Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass das
Begehren, beim Kläger lediglich von einem Einkommen in der Höhe von
Fr. 8'956.45 auszugehen, als aussichtslos einzustufen sei.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Begehren im Umfang von
Fr. 29'626.– (Fr. 930.– x 12 [Abzahlung Bafög und … Credit] + Fr. 83.33.– x 12
[Franchise] + Fr. 219.– x 12 [Unterstützungsleistungen Schwiegermutter] +
Fr. 34.50 x 12 [Kosten für die Rechtsschutzversicherung] + Fr. 261.– x 12
[Steuerbelastung] + Fr. 841.– x 12 [Zahnbehandlungskosten sowie Selbstbehalt
Krankenheilungskosten Kläger und Ehegattin] + Fr. 100.– x 12 [Vorsorgebildung
Säule 3a]) nicht aussichtslos erscheint. Im Verfahren betreffend Bewilligung des
Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens wurde das neue
Vermögen auf Fr. 32'796.– festgesetzt. Gestützt darauf ergibt sich, dass die Klage
im Umfang von 9/10 nicht aussichtslos erscheint.
5. Da die Klage grossmehrheitlich nicht aussichtslos erscheint, ist das Gesuch
des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vollumfänglich
gutzuheissen. Entsprechend darf dem Kläger kein Prozesskostenvorschuss
auferlegt werden. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist deshalb
aufzuheben.
III.
1. Der Kläger obsiegt im Beschwerdeverfahren vollumfänglich. Der Beklagten
kommt im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege des
Klägers keine Parteistellung zu. Folglich können ihr hierfür auch keine Kosten –

- 14 -
weder Gerichtskosten noch Parteientschädigung – auferlegt werden (BGer
4A_237/2013 vom 8. Juli 2013 E. 4.2.; BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013
E. 3.2.). Zudem hat sie sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt und hat sich
somit vom Verfahren distanziert. Die Kosten sind daher auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteientschädigung fehlt es
an einer gesetzlichen Grundlage (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, a.a.O., N 26 zu Art. 107 ZPO).
2. Der Kläger stellt für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Da der Kläger im vorliegenden
Verfahren nicht entschädigungspflichtig wird, ist sein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Es
bleibt damit noch über das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes zu entscheiden. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die
unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO auch die
gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes,
wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig ist.
3. Die Mittellosigkeit des Klägers steht ausser Frage. Mit Bezug auf die
Aussichtslosigkeit ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass die
Beschwerde genügend Aussicht auf Erfolg hatte. Ferner war der Kläger als
rechtsunkundige Partei zur gehörigen Führung des Prozesses auf eine
Rechtsverbeiständung angewiesen. Dem Kläger ist deshalb für das
Beschwerdeverfahren die von ihm beantragte Rechtsvertretung beizugeben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.

- 15 -
2. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von
Fürsprecher lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
und sodann erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der vorgenannten
Verfügung aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt."
2. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 13. Juni 2013 wird aufgehoben.
3. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers wird nach Eingang der
Honorarnote mit separatem Beschluss entschädigt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Dietikon, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 16 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 32'796.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. September 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
versandt am:
mc