zh_obergericht · LE180025 · 2018-06-11 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 11. Juni 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 4. April 2018 (EE170173-K)

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Erwägungen:
1. a) Mit Urteil vom 4. April 2018 schloss die Vorinstanz das Ehe-
schutzverfahren der Parteien ab, wobei sie (unter anderem) die Obhut über die
Kinder (geboren tt.mm.2011 und tt.mm.2012) der Gesuchstellerin zuteilte, ein
zweiwöchentliches Besuchsrecht (zuzüglich Feiertags- und Ferienbesuchsrecht)
festsetzte und den Gesuchsgegner zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen von
Fr. 690.-- als Barunterhalt und Fr. 705.-- als Betreuungsunterhalt, je pro Kind und
Monat, verpflichtete (Urk. 19 = Urk. 23).
b) Hiergegen hat der Gesuchsgegner am 26. Mai 2018 fristgerecht (vgl.
Urk. 20) Berufung erhoben (Urk. 22).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshand-
lungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Vorab aber muss die Berufung konkrete Anträge enthalten (worauf schon in der
Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils hingewiesen wurde; Urk. 23
S. 17 Dispositiv-Ziffer 12). Aus diesen Anträgen muss eindeutig hervorgehen, in
welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird und wie der
Entscheid stattdessen zu lauten hätte; auf Geldzahlungen gerichtete Anträge
müssen beziffert sein. Ergeben sich auch unter Einbezug der Begründung (allen-
falls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid) keine genügenden Anträ-
ge, ist auf die Berufung nicht einzutreten, ohne dass eine Nachfrist anzusetzen
wäre (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 617).
b) Die Berufung muss sodann eine Begründung enthalten (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Zu dieser Begründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift
– im Sinne einer Eintretensvoraussetzung – dargelegt werden muss, weshalb der
angefochtene Entscheid unrichtig sein soll; die Berufung muss sich dementspre-
chend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen.

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Die Berufungsinstanz hat sich (abgesehen von offensichtlichen Mängeln) grund-
sätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Beru-
fungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413
E. 2.2.4 m.w.Hinw.).
c) Schliesslich sind im Berufungsverfahren neue Vorbringen lediglich be-
schränkt zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur
dann, wenn sie (kumulativ) ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. a und b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche wie das vorliegende
erstinstanzlich der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge An-
wendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die
im Gesetz eigens vorgesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht
(BGE 138 III 625 E. 2.2).
3. Hinsichtlich der Obhut über die beiden Kinder der Parteien macht der
Gesuchsgegner in seiner Berufung geltend, er möchte 50 % Obhut haben
(Urk. 22 Ziff. 4), was als Berufungsantrag auf gemeinsame bzw. alternierende
Obhut angesehen werden kann. Als Begründung bringt der Gesuchsgegner je-
doch einzig vor, bis jetzt habe es immer funktioniert, d.h. wann immer die Ge-
suchstellerin es verlangt habe, habe er die Kinder betreut (Urk. 22 Ziff. 4). Dies
stellt keine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 23
S. 6 f.) dar. Mangels einer genügenden Begründung kann daher bezüglich der
Obhutszuteilung nicht auf die Berufung eingetreten werden (oben Erwägung 2.b).
4. Hinsichtlich des Besuchsrechts macht der Gesuchsgegner in seiner
Berufung geltend, anstatt des zweiwöchentlichen Besuchsrechts wolle er seine
Kinder jedes Wochenende von Sonntag, 12:00 Uhr, bis Montag, 12:00 Uhr
(Urk. 22 Ziff. 6). Damit bleibt allerdings unklar, ob die Feiertags- und Ferienbe-
suchsrechte bestätigt werden sollen, und liegt somit kein genügender Berufungs-
antrag vor. Auf die Berufung kann daher auch bezüglich des Besuchsrechts nicht
eingetreten werden (oben Erw. 2.a). Aber auch wenn vermutet werden könnte,
dass Feiertags- und Ferienbesuchsrechte nicht angefochten seien und damit ein
genügender Berufungsantrag vorliegen würde, würde dies am Ergebnis nichts

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ändern. Denn die Berufung ist in dieser Hinsicht mit keinem Wort begründet, wo-
mit keine Beanstandungen der vorinstanzlichen Erwägungen vorliegen, weshalb
aus diesem Grund auf die Berufung hinsichtlich des Besuchsrechts nicht eingetre-
ten werden könnte (oben Erw. 2.b).
5. a) Hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge macht der Gesuchsgegner in
seiner Berufung geltend, als Taxifahrer nicht Fr. 7'000.--, sondern ab Januar 2018
nur ca. Fr. 3'000.-- pro Monat zu verdienen, und beanstandet zwei Positionen im
Bedarf der Gesuchstellerin (Urk. 22 Ziff. 2, 3 und 5). Er macht sodann geltend,
unmöglich so viel bezahlen zu können, wie die Vorinstanz von ihm verlange,
macht jedoch keine Angaben darüber, welche Unterhaltsbeiträge er bezahlen
könne (Urk. 22 Ziff. 2). Damit liegt kein bezifferter Berufungsantrag vor. Es ist
nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, aufgrund einiger vorgebrachter Zahlen Be-
rechnungen und Vermutungen darüber aufzustellen, was als bezifferter Beru-
fungsantrag in Frage käme. Das weitere Vorbringen des Gesuchsgegners, dass
sein Einkommen nicht einmal für ihn allein reiche, könnte für sich allein allenfalls
als Antrag auf vollständige Befreiung von der Zahlung von Unterhaltsbeiträgen
verstanden werden, steht jedoch im Widerspruch zu seinem Vorbringen, dass er
nicht "so viel" bezahlen könne (und korrespondiert im Übrigen auch nicht damit,
dass mit einem Einkommen von Fr. 3'000.-- als Taxifahrer und Mietzinserträgen
von Fr. 1'700.-- ein Einkommen von Fr. 4'700.-- pro Monat resultiert, womit ange-
sichts des in der Berufung nicht bestrittenen Bedarfs von Fr. 2'830.-- dem Ge-
suchsgegner immer noch ein Überschuss von Fr. 1'870.-- bleibt; Urk. 23 S. 16
Dispositiv-Ziffer 5). Es bleibt damit dabei, dass die Berufung hinsichtlich der Un-
terhaltsbeiträge keine genügenden Anträge enthält, weshalb auch diesbezüglich
nicht auf sie eingetreten werden kann (oben Erw. 2.a).
b) Aber auch wenn das Vorbringen des Gesuchsgegners, dass sein Ein-
kommen nicht einmal für ihn allein reiche, als Antrag auf vollständige Befreiung
von Unterhaltszahlungen zu verstehen wäre, wäre der Berufung kein Erfolg be-
schieden. Die Behauptungen des Gesuchsgegners zu seinem Einkommen und zu
den beiden Bedarfspositionen der Gesuchstellerin hätte der Gesuchsgegner be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können (wenn er der mündlichen

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Verhandlung nicht unentschuldigt ferngeblieben wäre; Urk. 23 S. 3, Vi-Prot. S. 4).
Diese neuen Behauptungen sind daher im Berufungsverfahren nicht mehr zuläs-
sig (oben Erw. 2.c) und können dementsprechend nicht berücksichtigt werden.
Andere Beanstandungen der vorinstanzlichen Erwägungen zur Festsetzung der
Unterhaltsbeiträge werden in der Berufung nicht erhoben. Damit würde es auch
dann bei der angefochtenen Unterhaltsregelung bleiben, wenn ein genügender
Berufungsantrag angenommen würde (oben Erw. 2.b).
6. Der Gesuchsgegner macht in seiner Berufung schliesslich geltend, er
habe im Haus zwei andere Wohnungen und ein separates Zimmer; er möchte ein
Recht haben, bei seinen Kindern zu wohnen (Urk. 22 Ziff. 7). Davon ausgehend,
dass mit "andere Wohnungen" nicht die (der Gesuchstellerin zugeteilte; Urk. 23
Dispositiv-Ziffer 4) eheliche Wohnung gemeint ist, hat das angefochtene Urteil die
Benützung dieser anderen Wohnungen und des Zimmers gar nicht geregelt (und
musste dies auch nicht). Diesbezüglich liegt damit gar kein Anfechtungsobjekt vor
(und darüberhinaus auch keine konkreten Anträge, denn es bleibt offen, was der
Gesuchsgegner diesbezüglich mit der Berufung konkret erreichen will). Auf die
Berufung kann demgemäss auch in diesem Punkt, und damit vollumfänglich, nicht
eingetreten werden.
3. a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtli-
chen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An-
wendung von § 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenver-
ordnung auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsgegner hat zwar geltend gemacht, kein Geld zu haben. Er
hat jedoch kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 22). Ein
Nachteil entsteht ihm dadurch allerdings nicht, denn der Anspruch auf unentgeltli-
che Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch

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als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen gewesen wäre.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, der Gesuchstellerin
mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'500.-- fest-
gesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von Urk. 22, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. Juni 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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