zh_obergericht · PD220001 · 2022-03-10 · de
Anfechtung Kündigung/Erstreckung (Kostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD220001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck
Beschluss und Urteil vom 10. März 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
C._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch D._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
Anfechtung Kündigung/Erstreckung (Kostenvorschuss)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Hor-
gen vom 1. Februar 2022 (MJ220001)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Mit Mietverträgen vom 19. September 2019 mieteten die Kläger und Be-
schwerdeführer 1 und 2 (nachfolgend: Beschwerdeführer) die 3.5-
Zimmerwohnung Nr. 3 im 1. OG links an der E._____-strasse ... in F._____ sowie
einen Parkplatz vom Beklagten und Beschwerdegegner (nachfolgend: Beschwer-
degegner). Der Beschwerdegegner kündigte die Mietverhältnisse mit amtlich ge-
nehmigtem Formular vom 17. August 2021 per 31. März 2022 (act. 6/3/2/1-3).
Damit waren die Beschwerdeführer nicht einverstanden; sie fochten die Kündi-
gung mit Eingabe vom 12. September 2021 bei der Schlichtungsbehörde des Be-
zirkes Horgen an (act. 6/3/1). Im Schlichtungsverfahren konnte zwischen den Par-
teien keine Einigung erzielt werden, sodass die Schlichtungsbehörde mit Be-
schluss vom 9. Dezember 2021 die Klagebewilligung ausstellte (act. 6/3/12).
1.2. Die Beschwerdeführer erhoben daraufhin mit Eingabe vom 14. Januar 2022
Klage beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz)
(act. 6/1). Mit Beschluss vom 1. Februar 2022 setzte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführern Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 9'000.– zu leisten,
ferner wurde die Prozessleitung delegiert (act. 3 = act. 5 = act. 6/4; nachfolgend
zitiert als act. 5).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom
14. Februar 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer (act. 2). Den
Parteien wurde mit Schreiben vom 28. Februar 2022 vom Eingang des Rechtsmit-
tels Mitteilung gemacht (act. 7/1-3).
1.4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-5). Da sich die Be-
schwerde, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, sogleich als unbegründet er-
weist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden

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(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Dem Beschwerdegegner ist mit dem vorliegenden Ent-
scheid lediglich eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführer zuzustellen.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
schriftlich und begründet einzureichen. Das bedeutet unter anderem, dass kon-
krete Rechtsmittelanträge enthalten sein müssen, aus denen hervorgeht, in wel-
chem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Bei Laien wird
sehr wenig verlangt; als Antrag genügt eine – allenfalls in der Begründung enthal-
tene – Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das
Obergericht entscheiden soll (OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011 E. 3.2).
Unklare Begehren sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen,
allenfalls auch unter Beizug der Begründung. Rechtsbegehren haben im Übrigen
so bestimmt zu sein, dass sie im Falle der Gutheissung zum Entscheid erhoben
werden können. Das bedeutet, dass Begehren, die sich auf Geldbeträge bezie-
hen, beziffert sein müssen. Genügt ein Rechtsbegehren diesen Anforderungen
nicht, ist darauf nicht einzutreten (vgl. BGE 137 III 617 E. 4 und 6 m.w.H.).
2.2. Vorliegend stellt sich vorab die Frage, wie die Anträge der Beschwerdefüh-
rer zu verstehen sind. So verlangen sie einerseits, "die Mieter", also wohl beide
Beschwerdeführer, seien von der Pflicht eines Kostenvorschusses zu befreien.
Ebenfalls ersuchen sie darum, dass der Kostenvorschuss angemessen reduziert
werde (act. 2 S. 1). Und schliesslich fordern sie in der Begründung, dem Be-
schwerdeführer 1 sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Hälfte
des Kostenvorschusses solle in diesem Sinne "ausgesetzt werden" (act. 2 S. 2).
Der Begründung lässt sich sodann entnehmen, dass sie in erster Linie der Ansicht
sind, dass überhaupt kein Kostenvorschuss hätte verlangt werden dürfen und
selbst wenn dem doch so wäre, der Kostenvorschuss deutlich tiefer sein müsste
und weniger als Fr. 6'000.– betragen müsste (act. 2). Wohl für letzteren Fall ma-
chen sie zudem geltend, der Beschwerdeführer 1 sei mittellos und es könne nicht
angehen, dass der Beschwerdeführer 2 für ihn die Verfahrenskosten übernehmen
müsse (vgl. act. 2 S. 2). Im Lichte dieser Begründung und auch angesichts des-
sen, dass die Beschwerdeführer juristische Laien sind, ist davon auszugehen,

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dass sie sinngemäss die vollumfängliche Aufhebung der Verpflichtung zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses verlangen, und als Eventualantrag, sollte dem
Hauptbegehren nicht stattgegeben werden, um eine angemessene Reduktion des
Kostenvorschusses auf unter Fr. 6'000.– und ferner um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege für den Beschwerdeführer 1 ersuchen. Letzterer Antrag
scheint sich primär auf das erstinstanzliche Verfahren zu beziehen, ist aber sinn-
gemäss als auch für das Beschwerdeverfahren gestellt zu betrachten.
2.3. Der Hauptantrag sowie der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege genügen den Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtsbegeh-
rens. Der Eventualantrag ist demgegenüber nicht hinreichend beziffert, weshalb
darauf – sollte der Hauptantrag abgewiesen werden – nicht eingetreten werden
könnte.
2.4. Für die Behandlung des Antrages um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren, welche eine Befreiung von Vor-
schussleistungen und später auch der Gerichtskosten beinhalten würde (vgl.
Art. 118 Abs. 1 lit. a und b ZPO), ist die Kammer nicht zuständig. Dieser Antrag
wäre vielmehr an die Vorinstanz zu richten. Entsprechend ist darauf ebenfalls
nicht einzutreten, der Antrag ist jedoch an die Vorinstanz zur Prüfung weiterzulei-
ten (zum Antrag um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren
vgl. E. 4.1).
2.5. In Bezug auf den Hauptantrag enthält die Beschwerde eine schriftliche Be-
gründung im Sinne von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerde wurde innert der
zehntägigen Beschwerdefrist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO und act. 6/5/1-2) bei der
Kammer als diesbezüglich zuständige Beschwerdeinstanz eingereicht und richtet
sich gegen einen beschwerdefähigen Entscheid (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 103 ZPO). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid
auch beschwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf den
Hauptantrag der Beschwerde einzutreten.
2.6. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Mit der Be-
schwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige

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Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die
Rechtsmittelinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
3. Zur Beschwerde im Einzelnen
3.1. Die Vorinstanz erwog zunächst, ausgehend von einem Mietzins von insge-
samt Fr. 2'743.– für Wohnung und Parkplatz und einer Kündigungsfrist von drei
Monaten betrage der Streitwert Fr. 106'977.–. Gestützt auf § 4 Abs. 1 GebV OG
sei anhand dieses Streitwertes derzeit mit Gerichtskosten von rund Fr. 9'000.– zu
rechnen. Die Beschwerdeführer seien in Anwendung von Art. 98 ZPO zu ver-
pflichten, diese Gerichtskosten vorzuschiessen, wobei eine nachträgliche Erhö-
hung des Vorschusses vorbehalten bleibe (act. 5).
3.2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst, es handle sich vorliegend nicht um
eine vermögensrechtliche Streitigkeit, sondern um einen im vereinfachten Verfah-
ren durchzuführenden Prozess betreffend Kündigungsanfechtung. In solchen Ver-
fahren könne kein Kostenvorschuss verlangt werden. Weiter bringen sie vor, die
Schlichtungsbehörde sei von einem Streitwert von Fr. 95'868.– ausgegangen,
während die Vorinstanz nun behaupte, der Streitwert belaufe sich auf
Fr. 106'977.–. Die Differenz sei nicht nachvollziehbar, der Streitwert willkürlich
festgesetzt. Ohnehin könne kein Streitwert von über Fr. 100'000.– vorliegen,
handle es sich doch um keine vermögensrechtliche Streitigkeit. Bei der Gebüh-
renerhebung sei zudem nicht berücksichtigt worden, dass bei Kündigungs-
schutz/Erstreckung eine Ermässigung von bis zu 33.3 % vorzunehmen sei. Allei-
ne unter diesem Gesichtspunkt müsse der Kostenvorschuss weniger als
Fr. 6'000.– betragen (act. 2).
3.3. Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn der Rechtsgrund
des Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren also
letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Dass ein
Streitwert nur schwer zu schätzen ist, schliesst die Annahme einer vermögens-
rechtlichen Streitigkeit nicht aus (Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl.
2016, Art. 91 N 1). Das gerichtliche Anfechten einer Kündigung eines Mietobjek-
tes ist in diesem Sinne ohne Weiteres als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qua-

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lifizieren. Zwar ist den Beschwerdeführern zuzustimmen, dass für einen solchen
Prozess gestützt auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO das vereinfachte Verfahren zur
Anwendung gelangt (vgl. auch act. 5 E. 4). Gegenstand vereinfachter Verfahren
können aber entgegen den Beschwerdeführern auch vermögensrechtliche An-
sprüche sein, was sich bereits daran zeigt, dass Art. 243 Abs. 2 ZPO davon
spricht, in den im Einzelnen aufgelisteten Streitigkeiten gelte das vereinfachte
Verfahren "ohne Rücksicht auf den Streitwert", im Gegensatz zu Abs. 1 dieser
Bestimmung, wonach das vereinfachte Verfahren allgemein für vermögensrechtli-
che Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– gilt. Letztendlich ist die
Frage, ob es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt oder nicht, für
den Entscheid, ob ein Kostenvorschuss erhoben werden soll, jedoch ohnehin von
untergeordneter Bedeutung, können Kostenvorschüsse doch sowohl in vermö-
gensrechtlichen als auch in nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten erhoben
werden.
3.4. Unabhängig von der Art der Streitigkeit bestimmt nämlich Art. 98 ZPO, dass
das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mut-
masslichen Gerichtskosten verlangen kann. Es handelt sich dabei um eine Kann-
Vorschrift: Ob von der klagenden Partei ein Vorschuss eingefordert wird, liegt im
Ermessen des verfahrensleitenden Gerichts. Bei der Angemessenheitskontrolle
hat sich die Rechtsmittelinstanz Zurückhaltung aufzuerlegen. Die Einholung eines
Kostenvorschusses nach Eingang des klägerischen Begehrens gehört im Kanton
Zürich – sofern das Verfahren kostenpflichtig ist und keine unentgeltliche Rechts-
pflege beantragt wurde – zum Standard (OGer ZH PP170025 vom 14. Juli 2017
E. 4.3). Es kann folglich keine Ermessensüberschreitung darin erblickt werden,
dass die Vorinstanz von den Beschwerdeführern, die bis zum Datum des ange-
fochtenen Entscheides bei der Vorinstanz kein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege gestellt hatten, einen Kostenvorschuss erhob. Entsprechend besteht kein
Grund, diesen Entscheid durch die Rechtsmittelinstanz zu korrigieren.
3.5. Der Vollständigkeit halber ist in Kürze auf die Beanstandungen der Be-
schwerdeführer zur Höhe des Streitwertes und zur Bemessung des Kostenvor-
schusses einzugehen:

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Im Fall einer vom Mieter angefochtenen Kündigung eines unbefristeten
Mietverhältnisses entspricht der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt
geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden
könnte, sollte sich die angefochtene als ungültig erweisen. Nach der Rechtspre-
chung ist dabei die dreijährige Frist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksich-
tigen, während welcher der Vermieter nicht kündigen darf. Sodann ist zu prüfen,
auf welchen Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzfrist eine Kündigung frühestens
ausgesprochen werden kann. Die Verfahrensdauer ist – zumal ungewiss – nicht
zu berücksichtigen. Das Bundesgericht stellt für den Beginn der Fristenberech-
nung auf das Datum des angefochtenen kantonalen Entscheides ab (BGE 137 III
389 E. 1.1). Für die Streitwertermittlung vor erster Instanz rechtfertigt es sich, vom
Zeitpunkt der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO auszugehen (vgl. BGE 144 III
346 E. 1.2.2.3; ZMP 2017 Nr. 11).
Gestützt auf diese Grundsätze ist der von der Vorinstanz berechnete Streit-
wert korrekt: Davon ausgehend, dass – aus Sicht der Vorinstanz – der Kostenvor-
schuss im Februar 2022 geleistet und die Klage hernach spätestens im März
2022 in Anwendung von Art. 245 Abs. 2 ZPO dem Beschwerdegegner zugestellt
würde, wodurch die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO eintreten würde, rechnete
sie vom April 2022 an. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist (bis En-
de März 2025) und der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäss den Mietverträgen
vom 19. September 2019 sowie den Kündigungsterminen (vgl. act. 6/3/2/2-3) wä-
re eine Kündigung frühestens per 30. Juni 2025 möglich. Bei Mietzinsen von total
Fr. 2'743.– für die beiden Mietobjekte (vgl. act. 6/3/2/2-3) resultiert der Streitwert
von Fr. 106'977.–. Dass die Schlichtungsbehörde noch mit einem Streitwert von
Fr. 95'868.– rechnete (vgl. act. 6/3/12) – mutmasslich dem Mietzins für die Woh-
nung allein für drei Jahre entsprechend (36 x Fr. 2'663.–), was nach dem Gesag-
ten nicht ganz richtig ist – ist im Verfahren vor der Vorinstanz nicht relevant; mas-
sgeblich ist dort der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgeführte,
korrekte Streitwert von Fr. 106'977.–.
Die für die Bestimmung der Höhe des Kostenvorschusses relevante Ge-
richtsgebühr bestimmt sich nach § 2 ff. GebV OG, wobei Grundlage für die Ge-

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bührenfestsetzung der Streitwert, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwie-
rigkeit des Falls sind (vgl. § 2 Abs. 1 GebV OG). Wie aufgezeigt ging die Vor-
instanz für die Berechnung vom richtigen Streitwert aus. Auch ist nicht zu bean-
standen, dass sie die Parteien einstweilen über die primär auf dem Streitwert ba-
sierende ordentliche Gebühr nach § 4 Abs. 1 GebV OG belehrte und auch den
Kostenvorschuss danach bemass. Zwar ist es richtig, dass gestützt auf die nach-
folgenden Bestimmungen, etwa § 4 Abs. 2 GebV OG, der von den Beschwerde-
führern erwähnte § 7 lit. a GebV OG und § 10 GebV OG die Höhe der Gebühr
den Verhältnissen im konkreten Fall und dem Gang des Verfahrens angepasst
werden kann. Es handelt sich dabei jedoch um Kann-Vorschriften, und zu Beginn
des Verfahrens bestehen naturgemäss auch noch erhebliche Unsicherheiten in
Bezug auf die relevanten Parameter. Im Endentscheid wird sich die Vorinstanz
dereinst näher damit zu befassen haben, zu Beginn des Verfahrens ist jedoch
auch den Parteien besser gedient, wenn sie einstweilen über die mutmassliche
ordentliche Gerichtsgebühr orientiert werden.
3.6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Auf den Eventualan-
trag ist bei diesem Ergebnis wie erwähnt nicht einzutreten (vgl. E. 2.3), er wäre
jedoch nach dem Gesagten bei inhaltlicher Beurteilung auch abzuweisen gewe-
sen.
3.7. Die Beschwerde hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheids nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO), weshalb die von der Vorinstanz an-
gesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses trotz Rechtsmittelerhebung
weiterlief. Die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Kostenvorschussverfügung
ist jedoch sinngemäss als eventuelles Fristerstreckungsgesuch zu verstehen
(OGer ZH PP170025 vom 14. Juli 2017 E. 6). Die Vorinstanz wird den Beschwer-
deführern daher die (erste) Frist zur Leistung des Kostenvorschusses neu anzu-
setzen haben bzw. beim Beschwerdeführer 1 zunächst sein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege zu prüfen haben.
4. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten- und Entschädigungsfolgen

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4.1. Der sinngemäss gestellte Antrag des Beschwerdeführers 1 für das Be-
schwerdeverfahren ist zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde im Sinn von
Art. 117 lit. b ZPO abzuweisen.
4.2. Die Gerichtsgebühr, die in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 7 lit. a und
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ausgehend vom Streitwert der Hauptsache von
Fr. 106'977.– (vgl. Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91
N 7) auf Fr. 300.– festzusetzen ist, ist den unterliegenden Beschwerdeführern un-
ter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; den Beschwerdeführern
nicht zufolge ihres Unterliegens und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im
Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Beschwerdefüh-
rern unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag aufer-
legt.

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4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage einer Kopie von act. 2, sowie unter Hinweis auf E. 3.7 und unter Beilage
einer Kopie von act. 2 an das Bezirksgericht Horgen, ferner an die Oberge-
richtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 106'977.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
11. März 2022