zh_obergericht · PD220018 · 2022-11-07 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD220018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte-
rin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 7. November 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Baugenossenschaft B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch lic. iur. X1._____,
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung / Kostenvorschuss
Beschwerde gegen eine Präsidialverfügung des Kollegialgerichtes des Mietge-
richtes Zürich vom 20. September 2022 (MJ220064)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 18. August 2022 (Datum Poststempel) gelangte A._____
(Kläger und Beschwerdeführer, fortan Kläger) – unter Beilage der Klagebewilli-
gungen der Schlichtungsbehörde Zürich vom 17. Juni 2022 – an das Mietgericht
Zürich (fortan Vorinstanz). Er verlangte, es sei die ordentliche Kündigung der
Baugenossenschaft B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, fortan Beklag-
te) vom 6. April 2022 per 31. Juli 2022 als auch die ausserordentliche Kündigung
vom 12. Mai 2022 per 30. Juni 2022 für ungültig zu erklären. Eventualiter sei das
Mietverhältnis mit der Beklagten längst möglich zu erstrecken. Alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7.7% MwSt.) zulasten der Beklagten. In pro-
zessualer Hinsicht verlangte der Kläger, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu bewilligen und ihm eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.
Von der Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses sei er einstweilen zu be-
freien (act. 6/1 S. 2; act. 6/5-6).
1.2. Die Vorinstanz zog die Akten der Schlichtungsverfahren-Nr. MO220508 so-
wie Nr. MO220665 bei (act. 6/7-8). Sie stellte der Beklagten mit Beschluss vom
25. August 2022 (act. 6/10) das Doppel der Klage samt Beilagen zu (Dispositiv-
Ziffer 1). Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung sowie Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wies die Vor-
instanz ab (Dispositiv-Ziffer 2) und sie setzte dem Kläger eine Frist von 10 Tagen
zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'150.00 an (Dispositiv-Ziffer 3).
Zudem wurde die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert (Dis-
positiv-Ziffer 4). Der Beschluss vom 25. August 2022 wurde der Rechtsvertreterin
des Klägers am 29. August 2022 zugestellt (act. 6/11). In der Präsidialverfügung
vom 20. September 2022 wurde festgehalten, der Kläger habe den Kostenvor-
schuss innert Frist nicht geleistet. Es wurde ihm eine letzte (Nach-)Frist von
5 Tagen angesetzt, um den Kostenvorschuss von Fr. 3'150.00 zu leisten, unter
der Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall (act. 6/13 = act. 5 S. 2). Im Te-
lefonat vom 23. September 2022 resp. im Schreiben vom 26. September 2022

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teilte der Kläger mit, dass er nicht mehr durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
vertreten werde (act. 6/16-17).
2.
2.1. Gegen die vorinstanzliche Präsidialverfügung vom 20. September 2022 ge-
langte der Kläger mit rechtzeitiger Beschwerde vom 28. September 2022 (Datum
Poststempel) an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangt, der Kostenvor-
schuss von Fr. 3'150.00 sei erheblich zu senken oder gänzlich zu streichen, oder
es sei ihm die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (um einige Wochen bzw.
bis ihm IV-Gelder ausbezahlt würden) zu erstrecken (act. 2 S. 2 und 6).
2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-16). Eine Beschwer-
deantwort ist nicht einzuholen, da die Beklagte vom Gegenstand des Verfahrens
– Vorschusspflicht des Klägers – nicht betroffen ist. Ihr ist mit dem vorliegenden
Entscheid lediglich ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen. Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
3.
Der Entscheid über die Leistung eines Kostenvorschusses ist mit Beschwerde an-
fechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 103 ZPO). Mit der Beschwerde kann
die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, Tatsachen
und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
4.
4.1. Der Kläger verlangt eine erhebliche Senkung oder einen gänzlichen Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wegen der vorliegenden "erschwe-
renden Umstände" (act. 2 S. 6). Er erwähnt, dass es sich um einen "Härtefall"
handle und dazu führt er seine Sozialhilfe-Abhängigkeit, eine lange psychiatrische
IV-Abklärung, Aspekte aus seinem persönlichen Umfeld, generell die schwierigen
Zeiten wegen Corona sowie (aus der Mit-Mieterschaft resp. Nachbarschaft) erlit-
tene "massive homophobe und oder homofeindliche Diskriminierungen" und einen
durch die Beklagte verweigerten Wohnungstausch an (act. 2 S. 2 f.). Der Kläger
macht geltend, aufgrund dieser belastenden Umstände sei es durch ihn zu eini-

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gen Ruhestörungen im ringhörigen Wohnhaus gekommen. Wegen mangelndem
Verständnis für seine schwierige Situation und dem Unwillen der Mieterschaft sei
ihm das Mietverhältnis sowie die Mitgliedschaft in der Genossenschaft in unge-
rechtfertigter Weise gekündigt worden (act. 2 S. 4). Im Zusammenhang mit der
verlangten Fristerstreckung zur Bezahlung des Kostenvorschusses trägt der Klä-
ger vor, ihm werde in diesen Tagen/Wochen die IV-Verfügung zugestellt werden.
Den Vorabentscheid habe er bereits erhalten. Er erhalte eine ganze Rente, die ab
1. Dezember 2019 bis heute aufgelaufen sei. Der Kläger macht Ausführungen da-
zu, dass nicht die ganze nachschüssige IV-Rente dem Sozialamt überwiesen
werden solle. Dies wäre unverhältnismässig, da er diverse und beträchtliche
Schulden zu bezahlen habe. Die SVA Zürich (Ausgleichskasse) habe ihm telefo-
nisch mitgeteilt, es sei eher unwahrscheinlich, dass ihm ein Teil der IV-
Rentennachzahlung überlassen werde, um damit finanzielle Notwendigkeiten zu
bezahlen. Der Kläger erklärt, dass es jedoch um seine Wohnung gehe, womit ei-
ne äusserst relevante Notwendigkeit bestehe (act. 2 S. 1 f.). Schliesslich sei auf-
grund seines aktuellen "Sozialhilfebezüger-Status", da er vermögenslos sowie
verschuldet sei und über etliche Betreibungen verfüge, in Erwägung zu ziehen, ob
die Beklagte ihn unterstützen bzw. ihm eine adäquate Wohnung in der Stadt Zü-
rich in einer Genossenschaft vermitteln könnte. Ausserdem erachte er eine finan-
zielle Entschädigung von der Beklagten als angebracht (act. 2 S. 5 f.).
4.2.1. Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen
Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Das Ge-
richt muss im Zeitpunkt der Einforderung des Vorschusses die mutmasslichen
Gerichtskosten unter Berücksichtigung des Tarifs, welcher in erster Linie, aber
nicht nur, auf dem Streitwert beruht, abschätzen (vgl. BGer 4A_186/2012 vom
19. Juni 2012, E. 6). Bei Art. 98 ZPO handelt es sich um eine Kann-Vorschrift: Ob
von der klagenden Partei ein Vorschuss eingefordert wird und wenn ja in welcher
Höhe (im Rahmen der anwendbaren Bestimmungen der Gebührenverordnung
des Obergerichts des Kantons Zürich, GebV OG), liegt im Ermessen des verfah-
rensleitenden Gerichts. Insofern besteht Raum, um aus Billigkeitsgründen auf ei-
nen Vorschuss ganz oder teilweise zu verzichten. Die Einholung eines Kostenvor-
schusses nach Eingang einer Klage gehört – sofern das Verfahren kostenpflichtig

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ist und keine unentgeltliche Rechtspflege beantragt bzw. gewährt wurde – jedoch
zum Standard resp. bildet die Regel. Es wird nur ausnahmsweise ein geringerer
Kostenvorschuss verlangt oder auf einen solchen verzichtet. Die Rechtsmitte-
linstanz hat sich bei der Angemessenheitskontrolle in Bezug auf die vorinstanzli-
che Kostenvorschusserhebung Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. BGE 140 III 159
E. 4.2 S. 163 m.w.H.; auch OGer ZH PD200002 vom 3. März 2020 E. 4.2; Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., 7293).
4.2.2. Nach dem Ausgeführten ist in der Erhebung eines vollen Kostenvor-
schusses keine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz zu erkennen.
Auch betragsmässig liegt der verlangte Vorschuss von Fr. 3'150.00 mit Blick auf
den von der Vorinstanz angenommenen und vom Kläger nicht in Frage gestellten
Streitwert von Fr. 39'702.00 (vgl. act. 6/10 S. 2) sowie unter Berücksichtigung der
einschlägigen Bestimmungen zur Festsetzung der Gerichtskosten (§ 4 und § 7 lit.
a GebV OG) im zulässigen Bereich. Die Vorinstanz hat ihr richterliches Ermessen
somit innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Rahmens ausgeübt. Ihr kann auch
keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes vorgeworfen wer-
den. Insbesondere verlangt der Kläger erstmals in seiner Beschwerde an die
Kammer mit der vorstehend aufgeführten Begründung ("erschwerender Umstän-
de" resp. Vorliegen eines "Härtefalles") einen Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses oder dessen Reduktion. An die Vorinstanz gelangte der Klä-
ger mit einem solchen Anliegen auch nach Abweisung seines Gesuchs um un-
entgeltliche Rechtspflege resp. innert der ihm angesetzten ersten Frist nach
Art. 101 Abs. 1 ZPO und vor der Nachfristansetzung nicht. Im Beschwerdeverfah-
ren stellen die Anträge auf Verzicht oder erheblicher Reduktion des Kostenvor-
schusses mit der genannten Begründung Noven dar, mit welchen der Kläger aus-
geschlossen ist (vgl. oben Erw. 3.).
4.3. Was die verlangte Fristerstreckung zur Leistung des Kostenvorschusses an-
belangt, so ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Nachfrist zur Bezahlung
des Kostenvorschusses gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO (wie auch der erstmali-
gen, vorliegend bereits abgelaufenen Frist nach Art. 101 Abs. 1 ZPO) um eine ge-
richtliche Frist handelt. Als solche kann sie auf ein vor Fristablauf eingereichtes

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Gesuch hin erstreckt werden. Im Gesuch muss das Vorliegen zureichender Grün-
de für eine Fristerstreckung möglichst genau dargetan, mithin mindestens glaub-
haft gemacht werden (vgl. Art. 144 Abs. 2 ZPO; vgl. auch OGer ZH
PC110055 vom 11. Januar 2012 E. 4.3.4 und OGer ZH PD180001 vom
26. Februar 2018 E. 2.2.). Ein Gesuch um Fristerstreckung ist allerdings nicht bei
der Rechtsmittelinstanz, sondern direkt beim für das Hauptverfahren zuständigen
Gericht – das heisst der Vorinstanz – zu stellen. Auf das bei der Kammer gestellte
Gesuch des Klägers um Erstreckung der durch die Vorinstanz angesetzten Nach-
frist zur Leistung des Kostenvorschusses ist nicht einzutreten.
4.4. Abschliessend ist festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt im Rechtsmittelver-
fahren vor Obergericht einzig der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Anset-
zung der Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bildet. Die inhaltlichen
Ausführungen des Klägers zu den Gründen für die Kündigungsanfechtung und
sein Erstreckungsbegehren, aber auch sein Wunsch resp. seine Forderung nach
der Vermittlung einer neuen Wohnung durch die Beklagte sowie der Leistung ei-
ner finanziellen Entschädigung durch dieselbe, können nicht zum Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens gemacht werden und keine Berücksichtigung durch
das Obergericht finden.
4.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde des Klägers nach dem Gesagten ab-
zuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Es ist vorliegend davon auszugehen,
dass die in der vorinstanzlichen Präsidialverfügung vom 20. September 2022 an-
gesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses während des hängigen
Beschwerdeverfahrens nicht säumniswirksam ablaufen konnte (vgl. etwa OGer
ZH PS170071 vom 23. März 2017 E. 4.1). Die Vorinstanz wird dem Kläger die
Frist neu anzusetzen haben. Da der Kläger nach Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit der Klage (act. 6/10) nicht
mehr rechtskundig vertreten (act. 6/16) und selber Laie ist, erscheint es sachge-
recht, seine mit der Beschwerde sinngemäss erhobenen Anträge auf Herabset-
zung oder Verzicht auf einen Vorschuss sowie eventuell auf Erstreckung der Frist
zur Bezahlung des Vorschusses zuständigkeitshalber der Vorinstanz zur Behand-
lung zu überweisen.

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5.
Umständehalber sind für dieses Verfahren keine Kosten zu erheben. Es sind kei-
ne Parteientschädigungen zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt,
und der Beklagten nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden
sind (Art. 95 Abs. 3 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die Anträge auf Herabsetzung des Vorschusses bzw. Verzicht auf einen
Vorschuss sowie der Antrag auf Erstreckung der Frist zur Bezahlung des
Vorschusses werden zuständigkeitshalber dem Mietgericht Zürich zur Be-
handlung überwiesen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg-
nerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht Zü-
rich, unter Beilage eines Doppels von act. 2, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 39'702.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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