zh_obergericht · LF140017 · 2014-05-06 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 29. Januar 2014 (ER130069)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
MLaw D. Weil.
Urteil vom 6. Mai 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
C._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch D._____ Zürich,
dieser vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Hinwil vom 29. Januar 2014 (ER130069)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2013 stellte die Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) beim Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren des Bezirks Hinwil (fortan Vorinstanz) gegen die Gesuchsgegner und Be-
rufungskläger (fortan Gesuchsgegner) ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fäl-
len gemäss Art. 257 ZPO mit folgendem Rechtsbegehren (act. 1):
1. Es sei den Beklagten zu befehlen, die 4 1/2-Zimmerwohnung Nr. … im
EG inkl. Kellerabteil und die Garage Nr. … in der Liegenschaft E._____-
Strasse …, F._____ sowie den Parkplatz Nr. … in der Liegenschaft
E._____-Strasse …-…, F._____ unverzüglich geräumt und in ord-
nungsgemässem Zustand zu verlassen, unter der Androhung der
Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.
2. Das Gemeindeammannamt G._____ sei anzuweisen, auf erstes Ver-
langen der Klägerin, nach Eintritt der Rechtskraft des Ausweisungsbe-
fehls, den Befehl zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer) zulasten der Beklagten 1 und 2 - unter solidarischer Haf-
tung.
An der Verhandlung vom 29. Januar 2014 beantragte der Gesuchsgegner 1 die
Abweisung des Begehrens wegen Illiquidität, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Gesuchstellerin (act. 10).
Ebenfalls am 29. Januar 2014 erliess die Vorinstanz folgendes Urteil (act. 13 [un-
begründet] und act. 18 = 21 = 23):
1. Den Gesuchsgegnern wird befohlen, die 4,5-Zimmer-Wohnung Nr. …
im Erdgeschoss inkl. Kellerabteil und Garage Nr. … an der E._____-
Strasse … in F._____ sowie den Parkplatz Nr. … an der E._____-
Strasse …-… in F._____ bis spätestens am 28. Februar 2014, 12.00
Uhr, zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu überge-
ben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt G._____ ZH wird angewiesen, diesen Be-
fehl auf Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Gesuchstel-

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lerin hat die Vollstreckungskosten vorzuschiessen, doch sind sie ihr von
den Gesuchsgegnern zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt.
Wird auf die Begründung dieses Entscheids verzichtet, so ermässigt
sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
4. Die Kosten werden den Gesuchsgegnern auferlegt, aber mit dem von
der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Ge-
suchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin diesen Betrag
(Fr. 900.–) zu ersetzen.
Der allfällige Überschuss wird der Gesuchstellerin herausgegeben.
5. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
[6. Schriftliche Mitteilung, 7. Rechtsmittelbelehrung]
1.2. Dagegen erhoben die Gesuchsgegner mit Eingabe vom 25. Februar 2014
fristgerecht Berufung mit dem Antrag, das Urteil sei infolge Illiquidität aufzuheben
und es sei festzustellen, dass ein faktisches Mietverhältnis entstanden sei und die
Zahlungsverzugskündigung den Gesuchsgegnern direkt hätte zugestellt werden
müssen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin
(act. 22).
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-19). Mit Präsidialverfügung
vom 4. März 2014 wurde den Gesuchsgegnern Frist zur Einreichung eines von
der Gesuchsgegnerin 2 unterzeichneten Exemplares der Berufungsschrift oder
einer Vollmacht sowie zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 25).
Innert Frist wurde das von der Gesuchsgegnerin 2 ebenfalls unterzeichnete
Exemplar der Berufungsschrift eingereicht und der Kostenvorschuss geleistet
(act. 27 und 28). Mit Verfügung vom 20. März 2014 wurde der Gesuchstellerin
Frist angesetzt, um Berufungsantwort zu erstatten (act. 29). Mit Eingabe vom
31. Mai 2013 beantwortete die Gesuchstellerin die Berufung und stellte den An-
trag, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsgegner
(act. 31).
Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Urteil der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, dass die Voraussetzungen von Art. 257d OR eingehalten
worden seien, weshalb das Mietverhältnis mit der H._____ GmbH eigentlich auf
den 31. August 2013 rechtmässig aufgelöst worden war. Da die H._____ GmbH
jedoch am 2. April 2012 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei und folglich
ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe, sei der Mietvertrag mit der Gesuchstelle-
rin auch ohne deren Kenntnis bereits zu jenem Zeitpunkt aufgelöst und dem Un-
termietverhältnis mit den Gesuchsgegnern die Grundlage entzogen worden. Der
Mietvertrag über den Garagenplatz Nr. …, welcher von Herrn I._____ am 7. Juni
2012 im Namen der H._____ GmbH unterzeichnet worden sei, sei demgegenüber
mangels Rechtsfähigkeit der Mieterschaft gar nie rechtsgültig zustande gekom-
men.
Die Fragen, ob die Gesuchsgegner nach dem Konkurs der H._____ GmbH an de-
ren Stelle in den Mietvertrag eingetreten seien, ein faktisches Mietverhältnis ent-
standen sei und somit die Zahlungsverzugskündigung den Gesuchsgegnern di-
rekt hätte zugestellt werden müssen, verneinte die Vorinstanz. Sie erwog hierzu,
dass die Gesuchsgegner – in Kenntnis des Konkurses und im Bewusstsein des
Problems des gegenstandslos gewordenen Mietvertrags – offenbar versucht hät-
ten, die Gesuchstellerin von einem Mieterwechsel zu überzeugen und an Stelle
der Hauptmieterin in den Mietvertrag einzutreten. Schliesslich habe auch die
Hauptmieterin selbst versucht, den Mietvertrag auf die Gesuchsgegner über-
schreiben zu lassen, ohne aber die tatsächlichen Umstände des Antrages be-
kannt zu geben. Anhaltspunkte, wonach die Gesuchstellerin gemäss Ausführun-
gen des Gesuchsgegners 1 über den Konkurs der Mieterschaft in Kenntnis ge-
setzt worden sein soll, seien keine vorhanden. Im Gegenteil, das Schreiben der
Mieterschaft (act. 12/2) versuche den Antrag auf Mieterwechsel durch das Aus-
scheiden des Gesuchsgegners 1 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Mieterschaft
zu begründen. Über die wahren Umstände des beabsichtigten Mieterwechsels
schweige sich die Mieterschaft aus. Die Gesuchstellerin, welche somit über den
Konkurs der Hauptmieterin nicht informiert worden sei und diesen auch bei
pflichtgemässer Sorgfalt nicht hätte bemerken müssen, zumal die Mietzinse nach

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dem Konkurs weiterhin mittels der vorgedruckten Einzahlungsscheine bezahlt
worden seien und sogar (wenn auch rechtsungültig) ein weiterer Mietvertrag nach
Abschluss des Konkursverfahrens im Namen der H._____ GmbH abgeschlossen
worden sei, habe eine Übertragung explizit abgelehnt, was sich aus der
E-Mail vom 15. November 2011 ergebe. Sodann habe die Hauptmieterin am
14. November 2011 auch wieder Abstand genommen von ihrem ursprünglichen
Antrag auf Übertragung. Das Schreiben von Herrn I._____ vom 24. Januar 2014
scheine für das vorliegende Verfahren konstruiert, stehe es doch im Widerspruch
zu seinen eigenen, früheren Schreiben, insbesondere der E-Mail vom 14. No-
vember 2011.
Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, dass der Hauptmietvertrag seit Ab-
schluss des Konkursverfahrens gegenstandslos und die Grundlage für das Un-
termietverhältnis damit weggefallen sei. Die Gesuchsgegner würden sich seit Ab-
schluss des Konkursverfahrens, spätestens aber seit der rechtmässigen Auflö-
sung des Mietverhältnisses durch die Kündigung nach Art. 257d OR rechtswidrig
in den Mietobjekten befinden. Sie schloss, dass sich nach der Feststellung des
rechtlich relevanten Sachverhalts eine klare Rechtslage zeige, wonach die Eigen-
tümerin Anspruch auf Rückgabe der Mietsache habe. Entsprechend hiess sie das
Ausweisungsbegehren gut (act. 18 = 21 = 23 S. 5 ff.).
3. Vorbringen in der Berufung
3.1. Mit Berufung können gemäss Art. 310 ZPO (a) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den. Dabei muss der Berufungskläger im Einzelnen darlegen, was am angefoch-
tenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III
374, E. 4.3.1). Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zuläs-
sig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht wer-
den konnten, und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht
werden (Art. 317 ZPO).
3.2. Die Gesuchsgegner bringen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz sei zu Un-
recht von liquiden Verhältnissen ausgegangen. Es sei durch konkludentes Verhal-

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ten ein mietvertragsähnlicher Zustand entstanden, weshalb die Kündigung ihnen
hätte zugestellt werden müssen (act. 22).
Die Gesuchstellerin ist hingegen der Ansicht, dass der Ausweisungsbefehl zu
Recht erteilt wurde, da klare tatsächliche Verhältnisse sowie eine klare Rechtsla-
ge vorliegen würden. Es sei kein Mietverhältnis mit den Gesuchsgegnern begrün-
det worden, auch nicht faktisch. Der Mietvertrag mit der Mieterin und Untervermie-
terin, der J._____ GmbH (recte: H._____ GmbH), sei aufgelöst worden. Sie führt
sodann aus, dass das eingereichte Beweismittel ein reines Gefälligkeitsschreiben
sei, welches im Widerspruch zu früheren Ausführungen dieser Person stünden.
Sodann sei die Behauptung, die Gesuchsgegner hätten die Verwaltung oder die
Vermieterin über den Konkurs informiert, ein unzulässiges Novum (act. 31).
3.3. Mit ihren Vorbringen machen die Gesuchsgegner die unrichtige Anwendung
von Art. 257 ZPO geltend. Entsprechend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz – basie-
rend auf den ihr vorgetragenen Behauptungen und vorgelegten Beweismitteln –
zu Recht von einem liquiden Sachverhalt und klarem Recht ausgegangen ist.
Dass die Gesuchsgegner die Verwaltung oder die Vermieterin über den Konkurs
informiert hätten, wird von den Gesuchsgegnern so nicht behauptet, weshalb sich
diesbezüglich auch die Novenproblematik nicht stellt. Die Gesuchsgegner be-
haupten lediglich (wie bereits vor Vorinstanz), die Gegenseite habe Kenntnis vom
Konkurs gehabt.
4. Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen
4.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kein materieller Entscheid ergeht, wenn das Gericht auf
das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eintreten kann, weil die Vo-
raussetzungen für ein solches Verfahren fehlen, namentlich der Sachverhalt nicht
liquid ist oder kein klares Recht vorliegt. In einem solchen Fall ist der Streitgegen-
stand noch nicht abgeurteilt und es steht dem Gesuchsteller frei, einen Prozess
im vereinfachten oder ordentlichen Verfahren anzustreben. Dass die beiden Vor-

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aussetzungen im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO vorliegen, hat die gesuchstellen-
de Partei zu beweisen. Dabei ist zu beachten, dass der Rechtsschutz in klaren
Fällen keiner Beschränkung der Beweisstrenge unterliegt, sondern der volle Be-
weis zu erbringen ist (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 2. Aufl., Art. 257 N 6
und 31).
4.2. Bestreitet der Gesuchsgegner die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsa-
chen (Sachverhalt), muss er seine Bestreitungen, Einwendungen und Einreden
lediglich substantiiert vorbringen. Er hat seine Einwendungen und Einreden nicht
einmal glaubhaft zu machen (BSK ZPO-HOFMANN, Art. 257 N 10). Den Gesuchs-
gegner trifft somit lediglich eine Behauptungslast.
Offensichtlich haltlose Bestreitungen (sog. Schutzbehauptungen), Einwendungen
und Einreden des Gesuchsgegners genügen hingegen nicht, um Illiquidität des
Sachverhalts zu bewirken. Haltlos ist ein Vorbringen dann, wenn es sich aufgrund
der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Es genügt aber nicht
zur Haltlosigkeit, wenn die Wahrheit der Ausführungen fraglich erscheint. Viel-
mehr muss das Vorbringen zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchs-
ten Grad unwahrscheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein.
Entsprechend ist nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (R. EGLI, Rechts-
schutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, Band 2, Zivilprozess – aktuell, Zürich 2013,
S. 1 ff., 4.4.1.).
4.3. Für den Gesuchsteller bedeutet der Umstand, dass der Gesuchsgegner le-
diglich einer Behauptungslast unterliegt, dass er – entgegen Art. 8 ZGB – zusätz-
lich die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmenden und rechtsaufhe-
benden Tatsachen trägt (BGE 138 III 620 E. 6.2; KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN,
Art. 257 N 11).
Aus dem Erfordernis, dass die bestrittenen Tatsachen durch sofort verfügbare
Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden, folgt sodann, dass sich das Ge-
richt bei der Abnahme von Beweismitteln – selbst wenn der Rechtsschutz in kla-
ren Fällen den Regeln des summarischen Verfahrens untersteht und damit die
Bestimmungen von Art. 248 ff. ZPO und somit auch diejenigen von Art. 254 ZPO

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über die Beweismittel zur Anwendung gelangen – grundsätzlich auf Urkunden zu
beschränken hat (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 2. Aufl., Art. 257 N 5; KUKO
ZPO-JENT-SØRENSEN, Art. 257 N 12; GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 257 N 8).
4.4. Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein
begründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Eine klare Rechtslage ist
somit nicht nur dann gegeben, wenn bereits der Gesetzeswortlaut die genaue
Bedeutung einer Vorschrift ergibt, sondern auch dann, wenn die Auslegung nach
bewährter Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BSK
ZPO-HOFMANN, Art. 257 N 11). Räumen Rechtsätze Ermessen ein, spielt bei-
spielsweise Treu und Glauben eine Rolle, liegt hingegen grundsätzlich kein klares
Recht vor (KuKo ZPO-JENT-SØRENSEN, 2. Aufl., Art. 257 N 7). Etwas anderes ist
nur dann denkbar, wenn die Interessenabwägung im Einzelfall zu einem klaren
Resultat führt (R. EGLI, Rechtsschutz in klaren Fällen, in: PraxiZ, Band 2, Zivilpro-
zess – aktuell, Zürich 2013, S. 1 ff., 3.4.). Liegen jedoch gute Argumente für beide
Richtungen vor, muss sich das Gericht mangels klaren Rechts für unzuständig er-
klären (M. TANNER, Die Ausweisung des Mieters im Rechtsschutz in klaren Fällen,
ZZZ 2010, S. 263 ff., S. 285).
4.5. Die Abgrenzung von Sachverhalt und Recht ist sodann nicht immer ganz
leicht, beinhalten doch Ausführungen der Parteien regelmässig Sachverhaltsdar-
stellung und Rechtsauffassung zugleich. Eine gewisse Vermischung ist somit bei-
nahe unvermeidlich. Zu beachten ist, dass lediglich bezüglich des Tatsächlichen
substantiierte und nicht haltlose Ausführungen vorliegen müssen. In rechtlicher
Hinsicht kommt es darauf hingegen nicht an, da das Gericht das Recht von Amtes
wegen anwendet.
5. Parteidarstellungen vor Vorinstanz
5.1. Die Gesuchstellerin führte zum Tatsächlichen aus, dass am 5. Oktober 2009
zwischen der vormaligen Eigentümerin und der H._____ GmbH zwei Mietverträge
über die streitgegenständliche Wohnung und den Parkplatz Nr. … geschlossen
worden seien. Die Gesuchsgegner hätten bei Vertragsbeginn die Mietobjekte als
Untermieter bezogen und würden diese seither bewohnen bzw. benutzen. Sie, die

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Gesuchstellerin, sei per 25. Mai 2011 Eigentümerin der betreffenden Liegenschaf-
ten geworden und damit in das Mietverhältnis eingetreten. Die Gesuchstellerin
und die H._____ GmbH (unter der Adresse …, obwohl sie den Firmensitz bereits
am 7. Oktober 2009 an die …-Strasse …, … [Ort] verlegt habe) hätten sodann am
7. Juni 2012 noch einen Mietvertrag über die Garage Nr. … geschlossen. Nach-
dem die Mietzinse Mai und Juni 2013 nicht geleistet worden seien, habe sie diese
mit Schreiben vom 11. Juli 2013 in Anwendung von Art. 257d OR abgemahnt. In-
nert Frist sei nur ein Teil der abgemahnten Forderung beglichen worden, weshalb
am 26. Juli 2013 die Kündigung der streitgegenständlichen Objekte per 31. Au-
gust 2013 ausgesprochen worden sei. Die Kündigung habe nicht zugestellt wer-
den können, weshalb festgestellt worden sei, dass die H._____ GmbH es trotz
vertraglicher Pflicht unterlassen hatte, die Adressänderung mitzuteilen. Überdies
habe sie in der Zwischenzeit feststellen müssen, dass die H._____ GmbH auf
H1._____ GmbH umbenannt und am 2. April 2012 im Handelsregister gelöscht
worden sei. Da somit die Hauptmieterin nicht mehr existiere, hätten auch die mit
der H._____ GmbH abgeschlossenen Verträge keine Gültigkeit und Wirksamkeit
mehr, weshalb die Untermieter sich per se rechtswidrig in den Objekten aufhalten
würden. Zwischen der Gesuchstellerin und den Untermietern bestehe kein Ver-
tragsverhältnis (act. 1).
5.2. Von den Gesuchsgegnern bestritten wurde, dass die Gesuchstellerin vom
Konkurs der H._____ GmbH bis zur Zustellung der Kündigung keine Kenntnis ge-
habt habe und dass ihr eine solche Kenntnis auch nicht zuzurechnen wäre (wobei
Letzteres eine Rechtsfrage ist). Ausserdem führten die Gesuchsgegner aus, dass
der damaligen Verwaltung bekannt gewesen sei, dass die H._____ GmbH das
Objekt für die Gesuchsgegner mietete. Sodann habe der Gesuchsgegner 1 nach
der Konkurseröffnung und der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven am
21. Dezember 2011 immer wieder versucht, mit der Verwaltung zu verhandeln,
damit das Mietverhältnis von den Gesuchsgegnern übernommen werden könne.
Hierbei sei er von der zuständigen Verwalterin vertröstet und angewiesen worden,
seine Mieten weiterhin pünktlich zu bezahlen. Auch I._____, ehemaliger Ge-
schäftsführer der H._____ GmbH, habe mit der Verwaltung Kontakt aufgenom-
men und um Übertragung des Mietvertrags und der Kaution gebeten, wobei er der

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Verwaltung mitgeteilt habe, dass die Kaution von den Gesuchsgegnern bezahlt
worden sei. Die Mietzinsen seien nach der Löschung der H._____ GmbH bzw.
der H1._____ GmbH im Handelsregister weiterhin direkt durch die Gesuchsgeg-
ner überwiesen worden, und zwar auf den von der Gesuchstellerin vorgedruckten
Einzahlungsscheinen mit dem Vermerk "H._____ GmbH Herr A._____ E._____-
Str. … F._____". Es sei somit "durch konkludentes Verhalten ein mietvertragsähn-
liches Mietverhältnis entstanden". Sie hätten zwar eine Mahnung, jedoch keine
Kündigung erhalten, da diese an den Sitz der nicht mehr existierenden H._____
GmbH geschickt worden sei (act. 10 und Prot. I S. 5 ff.).
5.3. Dem wiederum hielt die Gesuchstellerin entgegen, dass das Depot zwar im
Innenverhältnis von den Gesuchsgegnern stammen könne, dieses jedoch von der
H._____ GmbH geleistet worden sei. Dass die Einzahlungsscheine ab 2012 neu
mit dem Zusatz Herr A._____ versehen worden seien, liege daran, dass diese
plötzlich nicht mehr hätten zugestellt werden können. Die Einzahlungsscheine
seien aber schon immer an die E._____-Strasse geschickt worden. Der Konkurs
sei der Gesuchstellerin nie mitgeteilt worden und hätte von ihr auch nicht bemerkt
werden können, zumal dieser unter dem Namen H1._____ GmbH erfolgte. Die
Umbenennung sei erfolgt, um den Namen zu retten, was sich aus den eingereich-
ten Handelsregisterauszügen ergebe. Sie sei sodann nicht bereit gewesen, mit
den Gesuchsgegnern einen Mietvertrag einzugehen, was sich klar aus den Akten,
namentlich der E-Mail vom 15. November 2011, ergebe (Prot. I S. 8 ff.).
6. Würdigung
6.1. Wie ausgeführt müssen die Gesuchsgegner im Rahmen des Rechtsschut-
zes in klaren Fällen ihre Einwendungen nicht glaubhaft machen, sondern es ge-
nügt, wenn diese substantiiert vorgebracht werden und nicht haltlos sind. Es
braucht somit keine Anhaltspunkte für die Wahrheit der gesuchsgegnerischen
Tatsachendarstellung. Vielmehr bräuchte es auf der anderen Seite klare (gegen-
teilige) Anhaltspunkte, aufgrund welcher die Unwahrheit der gesuchsgegneri-
schen Darstellung praktisch als erwiesen gilt, um diese als haltlos abzutun.

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Die Behauptung der Gesuchsgegner, die Gesuchstellerin habe tatsächliche
Kenntnis vom Konkurs gehabt, ist jedoch ungenügend substantiiert. Die Ge-
suchsgegner stellen diese Behauptung in den Raum, führen hierzu aber nichts
weiter aus. Namentlich fehlen Ausführungen, woraus sie die behauptete Kenntnis
ableiten, beispielsweise ob sie es der Gesuchstellerin selber mitgeteilt haben wol-
len oder ob I._____ dies gemacht haben soll. Soweit die Gesuchsgegner auf die
Publikationswirkung des Handelsregistereintrags und damit die fiktive Kenntnis
abstellen, handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche später zu behandeln ist
(siehe Ziff. 6.2).
Die weiteren Vorbringen der Gesuchsgegner sind hingegen genügend substanti-
iert. Anhaltspunkte, welche die Unwahrheit praktisch erweisen, vermochte die
Gesuchstellerin nicht darzulegen. Insbesondere stellt auch die E-Mail vom
15. November 2011 (act. 12/4) keinen solchen Anhaltspunkt dar. Hierbei ging es
nämlich um eine Anfrage der H._____ GmbH vom 27. Oktober 2011. Diese er-
folgte somit noch vor der Konkurseröffnung und damit vor dem behaupteten Zeit-
raum der Anfragen der Gesuchsgegner. Auch lassen die gesamten Umstände die
Behauptungen der Gesuchsgegner nicht sogleich als unwahr erscheinen: Immer-
hin wusste die Gesuchstellerin seit dem Schreiben vom 27. Oktober 2011
(act. 12/2), dass der Gesuchsgegner 1 nicht mehr bei der Mieterin angestellt war
und dennoch stellte sie im Jahr 2012 Einzahlungsscheine aus, welche einerseits
die Firma der Hauptmieterin und andererseits Name und Adresse des Gesuchs-
gegners 1 enthielten (act. 11/12). Überdies war für die Gesuchstellerin eine Über-
schreibung des Mietverhältnisses offenbar nicht gänzlich ausgeschlossen, kam
für sie gemäss E-Mail vom 10. November 2011 eine Übertragung des Mietver-
hältnisses auf den neuen Arbeitgeber des Gesuchsgegners 1 erkennbar in Frage
(act. 12/4 S. 2).
Somit wurden nicht durchwegs haltlose Einwendungen erhoben. Die Gesuchstel-
lerin hat den vollen Beweis für den Nichtbestand dieser Einwendungen nicht er-
bracht. Ob diese Einwendungen – namentlich, dass man versucht habe, den Ver-
trag zu übernehmen, aber vertröstet und angehalten worden sei, den Mietzins
weiter zu bezahlen – ohne die substantiierte Behauptung der tatsächlichen

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Kenntnis der Gesuchstellerin vom Konkurs überhaupt rechtlich relevant sind und
damit einen illiquiden Sachverhalt bewirken, kann vorliegend jedoch offen bleiben.
Wie im Folgenden zu zeigen ist, kann das Begehren der Gesuchstellerin ohnehin
nicht gutgeheissen werden, auch wenn man bloss auf ihre Vorbringen abstellen
und diese als unbestritten betrachten würde (siehe Ziff. 6.2).
Anzumerken bleibt, dass es nicht zutrifft, dass die Firma H._____ GmbH kurz
nach der Umfirmierung im Handelsregister wieder aufgetaucht ist. Bei dem von
der Gesuchstellerin als act. 2/20 eingereichten Handelsregisterauszug der
H._____ GmbH handelt es sich nicht um eine nach der Umfirmierung auf
H1._____ GmbH neu gegründete oder umbenannte Gesellschaft, sondern viel-
mehr um den früheren Eintrag derselben Unternehmung (vgl. Übertragungsdaten;
act. 2/19 und 2/20).
6.2. Der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Sachverhalt lässt eine Gutheis-
sung des Ausweisungsbegehrens im Rechtsschutz in klaren Fällen nicht zu. Es
fehlt an liquiden Verhältnissen, welche den (klaren) rechtswidrigen Verbleib der
Gesuchsgegner in den Mietobjekten zur Folge hätte. Wendet man das Recht auf
den von der Gesuchstellerin vorgetragenen Sachverhalt an, ergibt sich nämlich
Folgendes:
Das Mietverhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der H._____ GmbH wurde
bereits mit der Einstellung des Konkurses (vgl. SVIT Komm, 3. Aufl., Art. 266h N
12b) bzw. der aus diesem Grund erfolgten Löschung im Handelsregister am
2. April 2012 aufgelöst, und zwar unabhängig von der effektiven Kenntnis der Ge-
suchstellerin, da die Hauptmieterin mit der Löschung im Handelsregister ihre
Rechtspersönlichkeit verlor. Die Regelung zum Versterben einer natürlichen Per-
son, wonach die Erben in das Vertragsverhältnis eintreten (vgl. Art. 266i OR), ist
für juristische Personen nicht anwendbar, gibt es hier doch keine Erben, die an
die Stelle der juristischen Person treten könnten (ZK OR-HIGI, Art. 266h N 30).
Folglich wurde das Mietverhältnis mit der Hauptmieterin bereits über ein Jahr vor
der Kündigung wegen Zahlungsverzugs aufgelöst. Entsprechend konnte die Kün-
digung vom 26. Juli 2013 gegenüber der (nicht mehr existierenden) H._____
GmbH keine Wirkung mehr entfalten.

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Art. 933 OR sieht vor, dass die Einwendung, man habe eine Eintragung im Han-
delsregister nicht gekannt, generell ausgeschlossen ist. Aufgrund dieser Publizi-
tätswirkung des Handelsregisters ist das Wissen über die Umfirmierung der
H._____ GmbH auf H1._____ GmbH, über deren Konkurs sowie über deren Lö-
schung der Gesuchstellerin grundsätzlich anzurechnen.
Wenn die Gesuchstellerin nun in (fiktiver) Kenntnis des Konkurses ihrer Mieterin
während über einem Jahr Mietzinse von den früheren Untermietern ohne Vorbe-
halt – einen solchen hat sie nicht behauptet – entgegen nahm, ist ein konkludent
geschlossener Mietvertrag nicht von der Hand zu weisen (vgl. hierzu SVIT Komm,
3. Aufl., Art. 253 N 8), und zwar selbst dann nicht, wenn die Gesuchstellerin zu-
nächst ein Mietverhältnis mit den Gesuchsgegnern noch klar abgelehnt hat. Die
Gesuchsgegnerin wusste, dass die Mietobjekte von den Gesuchsgegnern be-
wohnt bzw. benutzt werden. Es bestand Einigkeit bezüglich des Gegenstandes
der Miete und der Höhe der Mietzinse – den wesentlichen Vertragspunkten der
Miete (siehe C. HUGUENIN, OR BT, 3. Aufl., Rz. 454). Die Kündigung selbst war
bloss an die H._____ GmbH adressiert, und zwar, anders als die Kündigungsan-
drohung (act. 2/14) nicht an die Wohnadresse der Gesuchsgegner, sondern an
eine frühere Sitzadresse (act. 2/16), wobei die Zustellung scheiterte (act. 2/17)
– die Kündigung erfolgte somit nicht gegenüber den Gesuchsgegnern. Kann der
Bestand eines Mietvertrages nicht ausgeschlossen werden, fehlt es an liquiden
Verhältnissen für das Fehlen eines solchen. Dies wäre jedoch Voraussetzung da-
für, dass der Ausweisungsbefehl erteilt werden könnte.
6.3. Allenfalls käme ein Abweichen von der positiven Publizitätswirkung gestützt
auf den Grundsatz von Treu und Glauben in Frage (vgl. BSK OR II-ECKERT,
4. Aufl., Art. 933 N 7), nachdem die H._____ GmbH am 7. Juni 2012 unter diesem
Namen trotz fehlender Rechtspersönlichkeit noch einen schriftlichen Vertrag mit
der Gesuchstellerin "abgeschlossen" hat. Jedoch ist Treu und Glauben ein unbe-
stimmter Rechtsbegriff und der Entscheid darüber ein Ermessensentscheid. Bei
einem solchen fehlt es grundsätzlich (wie ausgeführt) an der erforderlichen Klar-
heit. Etwas anderes käme nur in Frage, wenn das Resultat eindeutig ist, was vor-
liegend nicht der Fall ist. Entsprechend fehlt es hierfür am klaren Recht.

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6.4. Nach dem Gesagten liegt kein liquider Sachverhalt bezüglich des behaupte-
ten rechtswidrigen Verbleibs der Gesuchsgegner in den Mietobjekten vor und es
fehlt am klaren Recht zur Ausnahme von der Publizitätswirkung. Aus diesem
Grund ist die Berufung der Gesuchsgegner gutzuheissen. Kann ein Begehren um
Rechtsschutz in klaren Fällen nicht gutgeheissen werden, ist in Anwendung von
Art. 257 Abs. 3 ZPO darauf nicht einzutreten.
Eine darüber hinausgehende Feststellung der Sachverhaltsdarstellung der Ge-
suchsgegner oder der Rechtslage kommt im Rahmen dieses Verfahrens hinge-
gen nicht in Frage. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegner ihre Sachdarstellung
in keiner Weise bewiesen haben (was sie in diesem Verfahren auch nicht müs-
sen). Die Fragen, wie sich der Sachverhalt konkret zugetragen hat und dessen
rechtliche Würdigung, wären in einem ordentlichen Zivilprozess abschliessend zu
klären. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
7. Ergänzende Bemerkung
Gemäss dem vorinstanzlichen Protokoll ist die Gesuchsgegnerin 2 unentschuldigt
nicht zur Verhandlung erschienen (Prot. I S. 5). In der Tat liegt keine schriftliche
Vollmacht der Gesuchsgegnerin 2 an den Gesuchsgegner 1 bei den Akten. Aus
dem Protokoll der Verhandlung vom 29. Januar 2014 ist jedoch nicht ersichtlich,
ob der Gesuchsgegner 1 dazu befragt worden ist, ob er die Gesuchsgegnerin 2
vertrete. Es bestehen gewisse Anhaltspunkte, dass er auch im Namen der Ge-
suchsgegnerin 2 Ausführungen machte. Es wäre an der Vorinstanz gewesen, die-
se Unklarheit zu klären, und allenfalls eine Vollmacht nachzuverlangen (Art. 56
i.V.m. Art. 132 ZPO). Letztlich ging die Vorinstanz aber davon aus, dass der Ge-
suchsgegner 1 auch für die Gesuchsgegnerin 2 handelt, hat sie doch bei der Be-
gründung nicht zwischen den Einwendungen des Gesuchsgegners 1 und den feh-
lenden Einwendungen der Gesuchsgegnerin 2 (wovon bei Säumnis auszugehen
gewesen wäre) unterschieden, sondern ging sie von den "gesuchsgegnerischen
Einwendungen" aus. Dies ist im Ergebnis sicher zutreffend und wurde von den
Parteien denn auch nicht beanstandet. Sodann wäre die Berufung der Gesuchs-
gegnerin 2 auch ohne Beachtung der tatsächlichen Vorbringen des Gesuchsgeg-
ners 1 vor Vorinstanz gutzuheissen gewesen.

- 15 -
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Obsiegen die Gesuchsgegner, ist auch die erstinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben, wobei kein Anlass besteht, die
Kostenfestsetzung (Höhe) gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Ent-
scheids (act. 13, act. 18 = 21 = 23 S. 8) zu ändern. Sie ist zu bestätigen. Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO ist sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen. Die Gesuch-
stellerin leistete für das erstinstanzliche Verfahren einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'120.– (act. 7). Die Gesuchsgegner leisteten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren einen Kostenvorschuss von Fr. 900.– (act. 28). Mit diesen Vorschüssen sind
die Kosten (Entscheidgebühren) der Verfahren im Sinne von Art. 111 ZPO zu ver-
rechnen. Die Gesuchstellerin hat den Gesuchsgegnern jedoch die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen. Aufgrund ihres Unterliegens wird die
Gesuchstellerin grundsätzlich für beide Verfahren auch entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO).
8.2. Der Streitwert beträgt Fr. 10'290.– (6x Fr. 1'715.–). Daraus resultiert gestützt
auf § 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG eine Entscheidgebühr
von Fr. 900.– für das zweitinstanzliche Verfahren.
8.3. Die Gesuchsgegner verlangten sowohl im erstinstanzlichen wie auch im
zweitinstanzlichen Verfahren eine Parteientschädigung. Nach Art. 95 Abs. 3 ZPO
gilt als Parteientschädigung (a) der Ersatz notwendiger Auslagen, (b) die Kosten
einer berufsmässigen Vertretung und (c) in begründeten Fällen eine angemesse-
ne Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist
(siehe hierzu BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012). Die Gesuchsgegner haben
keine notwendigen Auslagen behauptet oder beziffert. Sodann sind sie weder be-
rufsmässig vertreten noch haben sie ausgeführt, inwiefern ein begründeter Fall
vorliegen sollte. Aus diesem Grund ist ihr Antrag auf Parteientschädigung abzu-
weisen.

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Es wird erkannt:
1. Auf die Berufung wird, soweit mit ihr anderes als die Aufhebung des erstin-
stanzlichen Urteils und das Nichteintreten auf das Gesuch vom 10. Dezem-
ber 2013 beantragt wird, nicht eingetreten.
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks Hinwil vom 29. Ja-
nuar 2014 aufgehoben.
Auf das Begehren der Gesuchstellerin vom 10. Dezember 2013 wird nicht
eingetreten.
3. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 3) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt.
5. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Ge-
suchstellerin auferlegt. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden
aus dem von der Gesuchstellerin vor Vorinstanz geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden aus
dem von den Gesuchsgegnern beim Obergericht geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen, diese sind ihnen aber von der Gesuchstellerin zu ersetzen.
6. Den Gesuchsgegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels von act. 31, sowie an das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirks Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'290.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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