zh_obergericht · PS200176 · 2020-09-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200176-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 17. September 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Sammelstiftung B._____ für berufliche Vorsorge,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 1. September 2020 (EK200275)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. A._____ (nachfolgend Schuldner) war Inhaber des am tt.mm.2017 im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens C._____. Am
30. März 2020 wurde das Einzelunternehmen im Handelsregister gelöscht (vgl.
act. 5/1). Der Schuldner ist sodann Geschäftsführer der D._____ Gipsergeschäft
GmbH, welche am tt.mm.2018 in das Handelsregister eingetragen wurde (vgl.
act. 5/2). Mit Urteil vom 1. September 2020 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Dielsdorf den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 12'325.95 nebst Zins zu 5% seit 19. Juni 2018 sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 221.60 (vgl. act. 3).
1.2. Mit Eingabe vom 5. September 2020 (Datum Poststempel) erhob der
Schuldner Beschwerde gegen das Urteil vom 1. September 2020. Er beantragte
die Zurückweisung der Forderung sowie die Aufhebung des Konkurses und er-
suchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2). Mit Verfügung vom
7. September 2020 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-
kung verweigert und der Schuldner wurde darauf hingewiesen, dass er innert der
Beschwerdefrist seine Eingabe ergänzen könne (vgl. act. 7). Innert Frist reichte
der Schuldner eine ergänzte Beschwerdeschrift samt diversen Beilagen ein (vgl.
act. 10, act. 11/1-34 und act. 14/2-2a). Der Schuldner hat die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens sichergestellt (vgl. act. 12). Die Akten der Vorinstanz wur-
den beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen,
nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekannt-
gemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung
(Art. 40 Abs. 1 SchKG). Stellt die Gläubigerin wie hier vor Ablauf dieser Frist das
Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fort-
gesetzt (vgl. Art. 40 Abs. 2 SchKG).

- 3 -
2.2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und
BGE 139 III 491).
2.3. Der Schuldner hat mit Überweisung vom 14. September 2020 für die der
Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung samt Zinsen und Betreibungs-
kosten einen Betrag von Fr. 14'906.80 beim Obergericht hinterlegt (vgl. act. 11/5
und act. 11/6). Weiter hat der Schuldner am 14. September 2020 dem Kon-
kursamt Höngg-Zürich für die Sicherung der Kosten bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung Fr. 1'800.– überwiesen (vgl. act. 14/2). Damit hat der Schuldner
den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.4.
2.4.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit des Schuldners gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Zah-
lungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewis-
se objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei
gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein. In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit nicht von vornherein ausge-
schlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher
ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende li-
quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-

- 4 -
henden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein
Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber-
gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Ver-
besserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare
Zeit als illiquid erscheint (vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Da
das Einzelunternehmen gelöscht wurde, geht es hier um die Frage, ob der
Schuldner mit seinem Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit sowie seinem
Vermögen seine laufenden Verpflichtungen erfüllen und in absehbarer Zeit die
noch offenen Schulden abbezahlen kann.
2.4.2. Der Schuldner hat einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes
Regensdorf vom 3. September 2020 eingereicht (vgl. act. 11/30). Darin aufgeführt
werden zwei Forderungen der Sammelstiftung B._____ für berufliche Vorsorge,
also der Gläubigerin der Konkursforderung. Gemäss Angaben der Gläubigerin
besteht zurzeit noch eine Forderung gegenüber dem Schuldner von total
Fr. 6'398.10 (vgl. act. 11/4a und act. 15). Der Schuldner hat diesen Betrag sicher-
gestellt und zusätzlich Fr. 8'508.70 der Kasse des Obergerichts überwiesen (vgl.
act. 11/5 und act. 11/6). Gemäss Betreibungsregisterauszug bestehen weiter drei
Forderungen der E._____ Versicherung AG in Höhe von total Fr. 2'264.10: zwei
Betreibungen in der Höhe von Fr. 361.20 und Fr. 494.20, gegen die der Schuldner
Rechtsvorschlag erhoben hat, sowie eine Betreibung in der Höhe von
Fr. 1'408.70, bei der bereits der Konkurs angedroht wurde. Gemäss Schuldner
betreffen die Forderungen den Zeitraum von 2018 bis 2020. Die Verträge, auf
welche sich diese Forderungen stützten, seien jedoch mit der Beendigung der
Selbständigkeit per 31. Dezember 2017 erloschen, und die Forderungen deshalb
nicht gerechtfertigt (vgl. act. 10 S. 4). Da sich aus den Akten jedoch nicht ergibt,
ob die Forderungen eine Berechtigung haben, und da gemäss Auskunft der
E._____ Versicherung AG diese drei Forderungen weiterhin bestehen (vgl.
act. 15), sind sie hier als offene Schulden zu berücksichtigen.

- 5 -
Zur im Betreibungsregisterauszug aufgeführten Forderung der F._____ über
Fr. 618.– liegt ein E-Mail im Recht, wonach die Rechnungen für das Einzelunter-
nehmen sistiert würden, die Betreibung allerdings erst gelöscht werde, wenn die
offenen Betreibungskosten bezahlt würden (vgl. act. 11/22). Das ist inzwischen
geschehen (vgl. act. 11/27 und act. 11/28). Hinsichtlich der weiteren im Betrei-
bungsregisterauszug aufgeführten Forderungen der G._____ AG von Fr. 3'746.35
(Konkurs angedroht) und der Schweizerischen Eidgenossenschaft von
Fr. 4'328.40 (Pfändung vorgenommen) macht der Schuldner die gleichen Ein-
wände wie bei den Forderungen der E._____ Versicherung AG geltend (vgl. act. 2
S. 4); auch hier bleibt jedoch unklar, ob die Forderungen berechtigt sind. Sodann
liegen entgegen der Ansicht des Schuldners keine Belege über einen Gläubiger-
verzicht im Recht (vgl. act. 2 S. 4). Die beiden Forderungen sind deshalb zu be-
achten – ebenso die vom Schuldner anerkannte Forderung der G._____ GmbH
von Fr. 1'213.70 (Konkurs angedroht, vgl. act. 2 S. 5). Damit ergeben sich aus
dem Betreibungsregisterauszug offene Forderungen von Fr. 11'552.55. Hinzu
kommen gemäss Auszug neun Verlustscheine im Gesamtbetrag von
Fr. 10'186.20. Diesen Schulden stehen einerseits die Fr. 8'508.70 gegenüber,
welche der Schuldner beim Obergericht zu viel einbezahlt hat, sowie andererseits
ein Vermögen des Schuldners von Fr. 29'402.27 bei der I._____ Bank AG (vgl.
act. 11/8a-d).
2.4.3. Aufgrund des vorhandenen Vermögens, welches die Schulden klar über-
steigt, sowie aufgrund des monatlichen Nettoeinkommens des Schuldners bei der
D._____ Gipsergeschäft GmbH von Fr. 6'068.15 zzgl. Kinderzulagen von
Fr. 900.– (vgl. act. 11/7) scheint die Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen
laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen sowie seine Schulden in-
nert nützlicher Frist abzutragen, als gegeben. Die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners erweist sich somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Kon-
kurses über den Schuldner.
Der Schuldner ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen: Bei den Forderungen der
E._____ Versicherung AG von Fr. 1'408.70, der G._____ AG von Fr. 3'746.35

- 6 -
sowie der H._____ GmbH von Fr. 1'213.70 wurde wie dargelegt bereits der Kon-
kurs angedroht. Um ein baldiges neues Konkursbegehren zu verhindern, muss
der Schuldner diese Beträge entweder sofort bezahlen oder mit den Gläubigern
eine Lösung finden oder gerichtlich feststellen lassen, dass die Forderungen nicht
bestehen (vgl. Art. 85a SchKG).
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 1. September 2020 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem für die Forderung hinter-
legten Betrag von Fr. 14'906.80 der Gläubigerin Fr. 6'398.10 und dem
Schuldner Fr. 8'508.70 auszubezahlen.

- 7 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Regensdorf, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
18. September 2020