zh_obergericht · PC130049 · 2014-01-22 · de
unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130049-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 22. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____
gegen
Bezirksgericht Hinwil,
Beschwerdegegnerin
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Hinwil vom 19. September 2013 in Sachen A._____ gegen B._____ betref-
fend Ehescheidung (FE090119-E)

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin)
steht seit dem 25. Juni 2009 in einem Scheidungsverfahren vor dem Bezirksge-
richt Hinwil (fortan Vorinstanz). Zu Beginn wurde sie von Rechtsanwalt lic. iur. et
lic. oec. X._____ vertreten, welcher ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertre-
tung gestellt hatte (VI-Urk. 12; VI-Urk. 14). Am 25. August 2010 setzte die Ge-
suchstellerin die Vorinstanz über die Beendigung dieses Mandats in Kenntnis (VI-
Prot. S. 10; auch VI-Urk. 51). Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 zeigte Rechts-
anwalt lic. iur. Y._____ die Übernahme der Vertretung der Gesuchstellerin per
14. Januar 2011 an. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
vertretung (VI-Urk. 62). Vorerst unterliess es die Vorinstanz, über die Gesuche
der Rechtsanwälte X._____ und Y._____ einen formellen Entscheid zu treffen.
2. Am 13. August 2013 gelangte X._____ mit der Erklärung an die Vo-
rinstanz, die Gesuchstellerin werde wieder von ihm vertreten. Zugleich ersuchte
er erneut um Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin.
Zur Begründung führte er aus, er spreche ihre Muttersprache Portugiesisch und
er kenne sich mit dem brasilianischen Unterhaltsrecht aus, welches infolge
Wohnsitzverlegung der Gesuchstellerin von der Schweiz nach Brasilien im hiesi-
gen Scheidungsverfahren zur Anwendung gelange (VI-Urk. 109; VI-Urk. 112
S. 1). Nach Kenntnisnahme des Gesuchs von X._____ teilte Y._____ als bisheri-
ger Vertreter der Gesuchstellerin mit, er habe keine Kenntnis von einer Beendi-
gung seines Mandats (VI-Urk. 118).
3. Am 19. September 2013 verfügte die Vorinstanz wie folgt (VI-Urk. 123
= Urk. 2):
"1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Der Gesuchstellerin wird
- mit Wirkung vom 25. Juni 2009 bis 25. August 2010 Rechtsanwalt lic. iur.
et lic. oec. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt,

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- mit Wirkung ab 14. Januar 2010 [recte 2011] Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt."
Damit wies die Vorinstanz implizit auch das Gesuch von X._____ um neuer-
liche Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin ab.
4. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin am 27. September
2013 fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Beschwerdeanträge (Urk. 1
S. 2):
"1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 19. September 2013 zu ergänzen und der Be-
klagten/Beschwerdeführerin ab 13.08.2013 die (erneute) unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren sowie der unterzeichnete Rechtsanwalt
X._____ ab 13.08.2013 (erneut) als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Beklag-
ten/Beschwerdeführerin einzusetzen;
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte/Beschwerdeführerin spätes-
tens seit 14. August 2013 nicht mehr von Rechtsanwalt Y._____ gültig vertre-
ten wird und er entsprechend aus dem Verfahren zu entlassen ist.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; eventualiter unter Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung."
II.
1. Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung in
Kraft. Während das davor eingeleitete vorinstanzliche Scheidungsverfahren bis zu
dessen Abschluss nach dem bisherigen zürcherischen Verfahrensrecht weiterzu-
führen ist (Art. 404 Abs. 1 ZPO), richtet sich die Zulässigkeit und das Verfahren
der vorliegenden Beschwerde nach den Bestimmungen der eidgenössischen ZPO
(Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2. Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich
um einen prozessleitenden Entscheid. Gegen den Entscheid, mit welchem die
unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen wird,
steht von Gesetzes wegen die Beschwerde zur Verfügung (Art. 121 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Auch die Ablehnung der Person des Ver-
treters bzw. der nicht bewilligte Anwaltswechsel gilt nach der überwiegenden
Lehrmeinung als Entscheid im Sinn von Art. 121 ZPO (BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl.,
Basel 2013, Art. 121 N 1; BK ZPO-Bühler, Art. 121 N 4e; CPC-Tappy, Art. 121
N 2). Eine abweichende Literaturmeinung (Huber-DIKE-Komm-ZPO, Art. 121 N 4)

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ist nicht überzeugend, weil die Bezeichnung des gewünschten Rechtsvertreters
Teil des Armenrechtsgesuchs ist (Art. 119 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und eine Nichter-
nennung bzw. ein verweigerter Anwaltswechsel als teilweise Ablehnung des Ge-
suchs zu verstehen ist. Daher ist auch die Ernennung eines anderen als des ge-
wünschten unentgeltlichen Rechtsvertreters als Entscheid im Sinn von Art. 121
ZPO zu verstehen, gegen den von Gesetzes wegen eine Beschwerde zur Verfü-
gung steht.
3. Nach der Rechtsprechung besteht im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege kein verfassungsmässiger Anspruch auf freie Anwaltswahl. Ein ein-
mal bestellter unentgeltlicher Rechtsvertreter hat das Mandat grundsätzlich bis
zum Abschluss des Prozesses zu führen. Ein Wechsel ist lediglich dann zu bewil-
ligen, wenn dargetan ist, dass aus objektiven Gründen eine sachgerechte
Rechtsvertretung einer Partei nicht mehr gewährleistet ist (vgl. BGE 116 Ia 102
E. 4b, 114 Ia 101 E. 3, je mit Hinweisen; BGer 5A_234/2009 E. 1.2.1 in fine).
Auch in der Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass ein Anwaltswech-
sel nur mit grosser Zurückhaltung zu bewilligen ist (BSK ZPO-Rüegg, a.a.O.,
Art. 119 N 15 mit Hinweisen).
a. Soweit die Gesuchstellerin geltend macht, im vorliegenden Fall sei gar
kein "Anwaltswechsel" zu beurteilen (Urk. 1 S. 4 Rz. 5), erweist sich die Be-
schwerde als offensichtlich unbegründet. Mit der angefochtenen Verfügung wird
Y._____ mit Wirkung ab 14. Januar 2011 als unentgeltlicher Rechtsvertreter be-
stellt. Diese Anordnung wird nicht angefochten und hat damit Bestand. Wenn aber
Y._____ seit 14. Januar 2011 Vertreter der Gesuchstellerin ist, verlangt die Ge-
suchstellerin mit der Ernennung von X._____ einen "Anwaltswechsel". Der Um-
stand, dass die Gesuchstellerin das Mandat mit Y._____ angeblich am 20. Juli
2012 gekündigt haben soll (so Urk. 1 S. 3 Rz. 3 mit Hinweis auf VI-Urk. 112), än-
dert daran nichts, weil ein unentgeltlicher Rechtsvertreter in einem öffentlich-
rechtlichen Verhältnis zum Staat steht, über welches die vertretene Partei nicht
nach eigenem Gutdünken bestimmen kann (BGE 122 I 1 E. 3a mit Hinweisen).
b. Als objektiven Grund für einen Anwaltswechsel macht die portugiesisch
sprechende Gesuchstellerin in erster Linie Verständigungsschwierigkeiten zwi-

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schen ihr und Y._____ geltend (Urk. 1 S. 5 f. Rz. 4). Auch diese Argumentation ist
verfehlt. Zu Beginn des Scheidungsverfahrens wurde die Gesuchstellerin vom
portugiesisch sprechenden X._____ vertreten. Dennoch entschied sich diese,
X._____ das Vertrauen zu entziehen (VI-Prot. S. 10; auch VI-Urk. 51) und sich
fortan von Y._____ vertreten zu lassen, dessen Sprachkenntnisse ihr von Anfang
an bekannt waren. Im Übrigen ist auch nicht dargetan, dass es während der bis-
herigen Vertretung durch Y._____ zu Verständigungsschwierigkeiten kam. Offen-
sichtlich verfehlt ist der Hinweis, Y._____ habe nicht einmal die am 20. Juli 2012
erfolgte Kündigung des Mandats verstanden (Urk. 1 S. 6 Rz. 4c), weil Y._____
keine Kenntnis von einer angeblichen "Kündigung" hatte (Urk. 118) und eine sol-
che auch nicht aktenkundig ist. Im Übrigen sprechen auch verschiedene Umstän-
de dafür, dass die Gesuchstellerin in der Lage ist, mit Y._____ in deutscher Spra-
che zu kommunizieren. Erstens lebte die Gesuchstellerin mehrere Jahre mit ihrem
Schweizer Ehemann in der Deutschschweiz. Zweitens lässt sich den Akten ent-
nehmen, dass die Gesuchstellerin ohne Weiteres selbstständig mit der Vorinstanz
in deutscher Sprache telefonisch kommunizieren konnte; insbesondere war es ihr
auch möglich, unterschiedliche Sachverhalte zu ihrer Rechtsvertretung oder ihrem
Aufenthaltsstatus zu erklären (VI-Prot. S. 10). Drittens spricht die Gesuchstellerin
auch nach der Übersiedlung nach Brasilien mit ihren - zum grossen Teil in der
Schweiz aufgewachsenen - Kindern zumindest teilweise Deutsch, weil diese nur
ungenügende portugiesische Sprachkenntnisse haben (VI-Urk. 102 S. 2). Und
viertens kommuniziert der Sohn C._____ mit seinem Vater in deutscher Sprache
(VI-Urk. 106), weshalb auch dieser der Gesuchstellerin bei der Kommunikation
mit Y._____ behilflich sein könnte. Insgesamt sind keine sprachlichen Verständi-
gungsschwierigkeiten erkennbar, welche aus objektiven Gründen einen Anwalts-
wechsel rechtfertigen würden. Im Gegenteil verhält sich die Gesuchstellerin wi-
dersprüchlich - wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich -, wenn sie ihrem ursprüng-
lich portugiesisch sprechenden Anwalt zunächst das Vertrauen entzieht und sich
in Kenntnis der sprachlichen Fähigkeiten für einen neuen Rechtsvertreter ent-
scheidet, den sie dann später unter Hinweis auf Verständigungsschwierigkeiten
durch den ursprünglichen Anwalt ersetzen will, obwohl solche Schwierigkeiten
überhaupt nicht ersichtlich sind.

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c. Völlig verfehlt ist der Hinweis der Gesuchstellerin, Y._____ könne sie in
Brasilien auch nicht mehr telefonisch erreichen (Urk. 1 S. 6 Rz. 4 f. mit Hinweis
auf VI-Urk. 118). Wenn die Gesuchstellerin beschliesst, nach Brasilien auszurei-
sen, ist es ihre Sache, ihrem in der Schweiz ernannten unentgeltlichen Rechtsver-
treter ihre Koordinaten bekannt zu geben.
d. Nicht überzeugend ist auch der Hinweis, ein Anwaltswechsel sei ange-
zeigt, weil X._____ vertiefte Kenntnisse über das neu anwendbare brasilianische
Unterhaltsrecht habe und daher zur Vertretung prädestiniert sei (Urk. 1 S. 7
Rz. 5). Abgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren eine Aussage über
das anwendbare Recht im Scheidungsprozess nicht angebracht ist, müsste ein
patentierter Rechtsanwalt in einem Verfahren vor Schweizer Behörden in der La-
ge sein, sich zum jeweils anwendbaren Recht zu äussern. Weshalb Y._____ die-
se Fähigkeit abgehen soll, wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.
e. Schliesslich geht auch der Hinweis auf mögliche Synergien aus
Rechtsöffnungs- und Strafverfahren für das Scheidungsverfahren an der Sache
vorbei. Einerseits müsste sich X._____ in die Materie des langjährigen Schei-
dungsverfahrens einarbeiten, was mit Zeitaufwand und Mehrkosten verbunden ist.
Andererseits ist auch nicht klar, weshalb zwischen dem vorliegenden Schei-
dungsprozess und allfälligen Parallelverfahren Synergien zu verzeichnen sein sol-
len.
4. Aus diesen Gründen kommt ein Anwaltswechsel nicht in Frage. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entschädigungen sind nicht zuzusprechen.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren ist abzuweisen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin ist
zum grossen Teil widersprüchlich und damit an der Grenze der Rechtsmiss-

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bräuchlichkeit (vgl. insbes. E. III/3b), weshalb ihr Gesuch wegen Aussichtslosig-
keit abzuweisen ist (Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird
abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– fest-
gesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchstellerin aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, an Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____ sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Januar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
dz