zh_obergericht · PP230036 · 2023-11-28 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP230036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 28. November 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 13. Juli 2023; Proz. FV220023

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ GmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Be-
schwerdeführerin) vermittelt nichtprofessionelle Fotomodelle an Kunden für deren
Werbung (act. 3/4). Die B._____ AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin, nach-
folgend Beschwerdegegnerin) bezweckt die Ausführung von Hoch- und Tiefbau-
ten sowie … (act. 12/3).
Am 2. Mai 2022 reichte die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin
beim Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur
wegen der unrechtmässigen Verwendung von Bildern eines Fotomodells eine
Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein (act. Prot. I S. 5 ff.):
"1 Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2'053.45
zuzüglich 5 % Zins seit 6. März 2022 sowie eine Umtriebsentschädigung von
CHF 200.00 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei anzuweisen, keine Bilder von Fotomodellen der Klägerin un-
erlaubt zu publizieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Mit Urteil vom 13. Juli 2023 wies das Einzelgericht die Klage hinsichtlich Rechts-
begehren Ziff. 1 (Dispositiv-Ziffer 1) ab und trat hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 2
auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 2), unter Kostenfolge für die Beschwerde-
führerin (act. 16 = act. 23).
1.2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
20. August 2023 ein als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel beim Obergericht
des Kantons Zürich (act. 21). Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides hinsichtlich der Forderungsklage (Dispositiv-Ziffer 1), deren Gutheissung
sowie neu zusätzlich die Zusprechung von Fr. 300.-- für die Kosten der Klagebe-
willigung des Friedensrichteramts C._____ und eventualiter die Rückweisung an
die Vorinstanz unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz (Disposi-
tiv-Ziffer 2) blieb unangefochten.

- 3 -
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-19). Der der Be-
schwerdeführerin mit Verfügung vom 28. August 2023 auferlegte Prozesskosten-
vorschuss in Höhe von Fr. 460.-- wurde fristgerecht geleistet (act. 24-26). Mit Ver-
fügung vom 19. September 2023 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Be-
antwortung der Beschwerde angesetzt (act. 27). Die Beschwerdeantwort wurde
am 22. September 2023 innert Frist erstattet (act. 28-29). Ferner reichte die Be-
schwerdeführerin am 8. und 12. November 2023 Kopien ihrer E-Mails an die Be-
schwerdegegnerin vom 7. und 11. November 2023 betreffend eine mögliche Ver-
gleichslösung ein (act. 30-33). Diese Eingaben sind der jeweiligen Gegenpartei
mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Die Sache erweist sich als spruch-
reif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten mit einem Streitwert unter Fr. 10'000.-- ist die Beschwerde zulässig
(Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Da nach der Praxis der Kammer ein
unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen be-
zeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt wird (OGer ZH, NQ110026
E. 2.2 vom 23. Juni 2011), ist das erhobene Rechtsmittel somit als Beschwerde
entgegenzunehmen.
2.2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be-
schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt
sich, dass die Beschwerde zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu ent-
halten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerde-
verfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
2.3. Die vorliegende Beschwerde vom 20. August 2023 wurde innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer
als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist

- 4 -
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Soweit die Beschwerde allerdings
neu den Antrag auf Zusprechung der Kosten der Klagebewilligung in Höhe von
Fr. 300.-- enthält, ist das unzulässig, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
2.4. Die Beschwerdeinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO). Sie ist daher weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1).
Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit
jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien einge-
hend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung
seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von wel-
chen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. statt vie-
ler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.).
3.
3.1. Die Vorinstanz wies die Klage der Beschwerdeführerin zusammengefasst
mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin begründe ihre Forderung mit der
widerrechtlichen Verwendung des Bildes von D._____ durch die Beschwerdegeg-
nerin, mithin mit einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild. Dazu habe sie sich
mit schriftlicher Abtretungserklärung vom 26. April 2022 bzw. 30. April 2022 von
D._____ "sämtliche Vermögensansprüche gegenüber der E._____ AG … und
B._____ im Zusammenhang mit der Verletzung des Rechts am eigenen Bild, ent-
sprechend alle Forderungen (Entgelte sowie Entschädigungsansprüche für die
unrechtmässige Nutzung und Weitergabe)" abtreten lassen (act. 21 S. 6). Die Be-
schwerdeführerin spreche nicht von Schaden und habe auf entsprechende Nach-
frage des Gerichts hin sogar ausdrücklich verneint, dass es sich bei der geltend
gemachten Forderung um Schadenersatz handle. Vielmehr fordere sie nur das,
was jeder normale Nutzer dieser Bilder bezahlen müsse. Unabhängig von der Be-
zeichnung stelle das, was die Beschwerdeführerin fordere, aber in rechtlicher
Hinsicht eine Schadenersatzforderung auf Grund einer Persönlichkeitsverletzung
im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB dar. Die Geltendmachung von Schadenersatz
im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB richte sich nach den allgemeinen Bestimmun-

- 5 -
gen der unerlaubten Handlung gemäss Art. 41 ff. OR. Die Beschwerdeführerin
behaupte einen Schaden auf Grund der Verletzung des Rechts am eigenen Bild
von Fr. 2'053.45. Dieser Betrag entspreche nach Angaben der Beschwerdeführe-
rin deren Tarif "Upper" in der Höhe von Fr. 440.-- pro Jahr für die Dauer der wi-
derrechtlichen Nutzung von 4 Jahren und 4 Monaten. Die Beschwerdegegnerin
bestreite diesen Schaden, weshalb die Beschwerdeführerin dessen Bestand und
dessen Höhe zu beweisen habe. Die Beschwerdeführerin scheine zu übersehen,
dass sie vorliegend nicht ihr eigenes Recht auf Entschädigung eingeklagt habe,
sondern einen Schadenersatzanspruch, den ihr Modell D._____ durch eine wider-
rechtliche Nutzung seines Bildes durch die Beklagte erlitten haben soll. Sie wäre
deshalb gehalten gewesen, substantiiert darzulegen, inwiefern dem Modell ein
Schaden entstanden sei, im Falle eines behaupteten entgangenen Gewinns also,
inwiefern dem Modell durch die unerlaubte Nutzung seines Bildes ein Gewinn
entgangen sei. Das habe sie – trotz entsprechender Frage des Gerichts – nicht
gemacht und stattdessen einzig behauptet, was sie als Agentur des Modells für
die Verwendung eines Bildes üblicherweise für die behauptete Dauer der unbe-
rechtigten Nutzung in Rechnung stelle. Die Klage scheitere hinsichtlich der Scha-
denersatzforderung daher an einer ungenügenden Substantiierung des Schadens
(act. 21 S. 7 f.).
Selbst wenn der Schaden des Modells genügend substantiiert behauptet worden
wäre, wäre die Höhe des Schadens unbewiesen geblieben. Die Beschwerdefüh-
rerin stütze sich einzig auf ihre Rechnung an die Beschwerdegegnerin vom
26. Februar 2021. Demnach habe sie der Beschwerdegegnerin einen Tarif "Up-
per" von Fr. 440.-- pro Jahr für "4 Jahre 4 Monate (rückwirkend)" in Rechnung ge-
stellt. Daraus lasse sich aber nichts dazu entnehmen, welcher Schaden dem Mo-
dell entstanden sei. Nicht einmal die Beschwerdeführerin selbst gehe davon aus,
dass dem Modell ein Schaden in Höhe der gesamten Forderung von Fr. 2'035.45
entstanden sei. So führe sie auf ihrer Rechnung ausdrücklich auf, dass der gefor-
derte Betrag die "Nutzung auf Homepage Modell- & Agenturhonorar" umfasse,
womit sie ihre eigenen Aufwendungen als Agentur ebenfalls vergütet haben wolle.
Sodann beinhalte die Forderung Mehrwertsteuern von 7.7 %, ohne dass die Be-

- 6 -
schwerdeführerin geltend gemacht und bewiesen habe, dass das Modell seiner-
seits mehrwertsteuerpflichtig sei (act. 21 S. 8 f.).
3.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet in ihrer Beschwerde zunächst das Pro-
tokoll der vorinstanzlichen Verhandlung (act. 21 S. 3 ff.). Nach Art. 235
Abs. 3 ZPO entscheidet indes das Gericht, über dessen Verhandlung Protokoll
geführt wurde, über Gesuche um Protokollberichtigung. Ein Antrag auf Berichti-
gung des erstinstanzlichen Protokolls wäre also der bei Vorinstanz zu stellen und
durch diese zu bearbeiten (vgl. PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 235
N 25). Dementsprechend erübrigt sich hier eine Auseinandersetzung mit den
diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin.
3.3. Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen eine Rechtsver-
letzung durch die Vorinstanz, indem es diese unterlassen habe, die Ansprüche
des Fotomodells aus Persönlichkeitsverletzung auf der Grundlage von Art. 28a
Abs. 3 ZGB als Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 423 Abs. 1 OR zu
prüfen. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin habe stets davon aus-
gehen dürfen, dass es primär die Aufgabe des Gerichts sei, aus dem ermittelten
Sachverhalt, die daraus rechtlich zutreffenden Schlüsse zu ziehen. Umso mehr
erstaune die alleinige Fixierung der Vorinstanz auf die unerlaubte Handlung ge-
mäss Art. 41 ff. OR, anstatt sich überhaupt auf den vollständigen Wortlaut von
Art. 28a Abs. 3 ZGB einzulassen. Erstens sei es nicht an der Beschwerdeführerin
gewesen, der Beschwerdegegnerin ein Verschulden nachzuweisen, nachdem ein
solches durch die gar nicht bestrittene – ohne gültige Einwilligung des Fotomo-
dells/der Agentur – begangene Persönlichkeitsverletzung bereits festgestanden
habe und die Beschwerdegegnerin sich einzig mittels Einwilligung hätte davon be-
freien können. Zweitens habe die Beschwerdeführerin an der Verhandlung aus-
drücklich nicht von einem "Schaden" gesprochen, sondern widerrechtliche Aus-
beutung einer fremden Leistung angeprangert bzw. den damit unrechtmässig er-
zielten Vermögensvorteil. Umso mehr verwundere das unwirklich anmutende ge-
richtliche Festklammern am alleinigen Tatbestand der unerlaubten Handlung und
dem gleichzeitigen Vorwurf der fehlenden Substantiierung der Schadensbegrün-
dung. Insbesondere aber erstaune das Ausmass der vorliegend gerade nicht ein-

- 7 -
schlägigen und deshalb völlig irrelevanten gerichtlichen Erwägungen. Selbst wenn
die Vorinstanz den Gewinn nicht im Rechnungsbetrag der Beschwerdeführerin
habe sehen wollen, wäre ihr in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR doch
wenigstens eine grobe Schätzung möglich gewesen. Drittens übersehe die Vorin-
stanz vollkommen, dass bei der Anspruchsgrundlage von Art. 28a Abs. 3 ZGB je-
de Verwendung von Bildern ohne Einwilligung des Modells zugleich per se eine
Geschäftsführung ohne Auftrag darstelle (Art. 423 Abs. 1 OR; act. 21 S. 7 ff.).
3.4. Die Beschwerdegegnerin identifiziert sich demgegenüber mit dem angefoch-
tenen Entscheid und verweist in der Beschwerdeantwort hauptsächlich auf die
Ausführungen der Vorinstanz (act. 29).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Fall gestützt auf eine Abtre-
tungserklärung von D._____ vom 26./30. April 2022 Vermögensansprüche aus
einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts von D._____ durch die widerrechtliche
Verwendung seines Bildes durch die Beschwerdegegnerin geltend gemacht und
Ersatz dafür, "was jeder normale Benutzer dieses Bildes bezahlen müsste", ver-
langt (act. 14/4, Prot. I S. 6 f. und S. 9 f.). Einen Schaden bzw. den Ersatz eines
solchen hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich verneint bzw. nicht verlangt (vgl.
Prot. I S. 10). Das hat auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt. Dennoch hat die
Vorinstanz die materiellrechtliche Prüfung des eingeklagten Anspruches der Be-
schwerdeführerin (ohne weitere Begründung) auf die Anspruchsvoraussetzungen
des Schadenersatzes gemäss Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 41 Abs. 1 OR be-
schränkt und die Klage mangels Nachweises eines Schadens abgewiesen. Wie in
den nachfolgenden Erwägungen zu zeigen sein wird, rügt die Beschwerdeführerin
nunmehr zutreffend, dass die Vorinstanz, die das Recht von Amtes wegen anzu-
wenden hat (Art. 57 ZPO), eine andere einschlägige Anspruchsgrundlage zu Un-
recht nicht geprüft und damit Recht verletzt hat.
4.2. Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist nebst den Klagen auf Schadenersatz oder
Genugtuung insbesondere auch auf die Möglichkeit der Klage auf Herausgabe ei-
nes Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne

- 8 -
Auftrag (Art. 419 ff. OR). Handelt der Geschäftsführer — wie im vorliegenden Fall
— nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn, liegt eine auch als
Geschäftsanmassung bezeichnete bösglaubige unechte Geschäftsführung ohne
Auftrag (GoA) vor (Art. 423 OR; MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, CHK - Handkommen-
tar zu Art. 423 OR, 3. Aufl. 2016, S. 634). Im Zusammenhang mit einer Persön-
lichkeitsverletzung wird allerdings keine Bösglaubigkeit vorausgesetzt und Be-
weisthemen sind bei der Gewinnherausgabe einzig die widerrechtliche Verletzung
des Persönlichkeitsrechts, die Entstehung eines Gewinns sowie der Kausalzu-
sammenhang zwischen der unrechtmässigen Verletzung und dem erzielten Ge-
winn (BGE 133 III 153 E. 3.3; MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, CHK - Handkommentar
zu Art. 423 OR, 3. Aufl. 2016, S. 636 und S. 640 f.; ebenso BSK ZGB-MEILI,
7. Aufl. 2022, Art. 28a N 18; anders zwar BGE 129 III 422 E. 4, allerdings nicht im
Zusammenhang mit einer Persönlichkeitsverletzung). Sind diese Voraussetzun-
gen gegeben, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner
Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen. Es handelt sich dabei um den
Nettogewinn, das heisst den Bruttogewinn zuzüglich Zinsen und abzüglich Auf-
wendungen des Geschäftsanmassers. Zum Bruttogewinn zählen auch Verluster-
sparnisse des Geschäftsführers (MAISSEN/HUGUENIN/JENNY, CHK - Handkommen-
tar zu Art. 423 OR, 3. Aufl. 2016, S. 642; BSK OR I-OSER/WEBER, 7. Aufl. 2020,
Art. 432 N 14; ZK-Schmid, 3. Aufl. 1993, Art. 423 N 93 ff. und N 104). Ist der Ge-
winn ziffernmässig nicht nachweisbar, gilt Art. 42 Abs. 2 OR analog, und er kann
vom Gericht nach Ermessen und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geschätzt
werden (BSK ZGB-MEILI, 7. Aufl. 2022, Art. 28a N 19; BGE 134 III 306 E. 4.1.1).
4.3. Alternativ zur Gewinnherausgabe nach den soeben beschriebenen Regeln
der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) steht einem Kläger im
Falle der Verletzung der Persönlichkeitsrechte wie vorliegend auch die Möglich-
keit offen, gerade keine Wertabschöpfung, sondern nach Art. 62 OR die Heraus-
gabe der "objektiven Bereicherung" (objektiven Wertersatz) zu verlangen, das
heisst den Betrag, den der Beklagte für die Einwilligung des Klägers hätte bezah-
len müssen. Es besteht insoweit Anspruchskonkurrenz (BSK ZGB-MEILI,
7. Aufl. 2022, Art. 28a N 19; HAHN, CHK - Handkommentar zu Art. 62 OR,
3. Aufl. 2016, N 27 und N 33; BSK OR I-SCHULIN/VOGT, 7. Aufl. 2020, Art. 62

- 9 -
N 40; RIKLIN FRANZ, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, S. 219 oben
m.w.H.).
Nach Art. 62 OR hat, wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines
anderen bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstatten. Art. 62 OR
setzt zunächst eine Bereicherung voraus, die einerseits in einer Vergrösserung
(lucrum emergens) oder andererseits in einer Nichtverminderung (damnum ces-
sans) des Vermögens liegt (BSK OR I-SCHULIN/VOGT, 7. Aufl. 2020, Art. 62 N 5 ff.;
OFK OR-GELBHAUS, 4. Aufl. 2023, Art. 62 N 3). Die Bereicherung kann durch eine
Zuwendung des Entreicherten (sog. Leistungskondiktion), durch einen Eingriff des
Bereicherten (sog. Eingriffskondiktion), durch das Verhalten Dritter (sog. Drittein-
griffskondiktion) oder durch Zufall (sog. Zufallskondiktion) entstehen (BSK OR I-
SCHULIN/VOGT, 7. Aufl. 2020, Art. 62 N 11 ff., N 19 ff., N 24 f. und N 26; OFK OR-
GELBHAUS, 4. Aufl. 2023, Art. 62 N 3). Des Weiteren muss diese Bereicherung
"aus dem Vermögen eines anderen" und ohne einen objektiv rechtfertigenden
Grund bzw. unberechtigt oder rechtswidrig erfolgt sein. Eine tatsächliche Vermö-
gensverschiebung zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereiche-
rungsschuldner wird dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht
vorausgesetzt. Es ist vielmehr die Bereicherung auszugleichen, die der Bereicher-
te auf Kosten eines anderen erlangt hat. Insofern reicht es aus, dass zwischen
der erbrachten Leistung und der Bereicherung ein wirtschaftlicher Zusammen-
hang oder im Falle einer Eingriffskondiktion zumindest ein Sachzusammenhang
zwischen Bereicherung und Entreicherung besteht (BSK OR I-SCHULIN/VOGT,
7. Aufl. 2020, Art. 62 N 8 ff., N 10 ff. und N 19 f.; BGE 129 III 422 E. 4; BGE 129
III 646 E. 4.2; BGer 4C.338/2006 vom 27. November 2006, E. 3.1), wobei seitens
des Verletzen keine eigentliche Vermögenseinbusse nachgewiesen werden muss
(HAHN, CHK - Handkommentar zu Art. 62 OR, 3. Aufl. 2016, N 24). Schliesslich
verlangt Art. 62 OR im Unterschied zu Art. 423 OR kein Verschulden (BSK OR I-
SCHULIN/VOGT, 7. Aufl. 2020, Art. 62 N 10e). Die Beweislast für das Vorhanden-
sein der behaupteten Tatsachen trägt nach Art. 8 ZGB der Bereicherungskläger.
Die Beweislast umfasst auch den Nachweis der mangelnden Rechtfertigung (Feh-
len des Rechtsgrundes), wofür ein negativer Beweis zu erbringen ist (BSK OR I-
SCHULIN/VOGT, 7. Aufl. 2020, Art. 62 N 41). Dabei verpflichten die Regeln von

- 10 -
Treu und Glauben den Bereicherungsbeklagten zur Mitwirkung am Beweisverfah-
ren, insbesondere durch den Gegenbeweis (BGE 106 II 29 E. 2). Gegenstand des
Beweises sind sodann nur rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 ZPO).
4.4. Auf die Herausgabe eines solchen objektiven Wertersatzes gemäss
Art. 62 OR zielt die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren ab, indem sie
behauptet, die Beschwerdegegnerin habe ein Bild von D._____ auf ihrer Home-
page vom 1. März 2016 bis 30. Juni 2020 ohne entsprechende Berechtigung zu
Werbezwecken verwendet, und dafür von der Beschwerdegegnerin (rückwirkend)
eine Nutzungsentschädigung in Höhe von Fr. 2'053.45 für vier Jahre und vier Mo-
nate zum Tarif "Upper" von Fr. 440.-- pro Jahr zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer
verlangt (act. 2, act. 3/2 und Prot. I S. 6 ff. und S. 10). Sie macht demnach eine
Ersparnisbereicherung geltend, wonach sich das Vermögen der Beschwerdegeg-
nerin während der genannten Zeit um denjenigen Betrag, den sie für die Nut-
zung(-sberechtigung) der Fotos hätte bezahlen müssen, nicht vermindert hatte.
Die Bereicherung sei durch die Benutzung der Fotos durch die Beschwerdegeg-
nerin (Eingriffskondiktion) zulasten von D._____ entstanden, wobei es dafür man-
gels Einwilligung an einem objektiv rechtfertigenden Grund gefehlt habe.
4.4.1. Die Beschwerdegegnerin bestritt weder bei der Vorinstanz noch bestreitet
sie im Beschwerdeverfahren die Nutzung des Bildes von D._____ vom
1. März 2016 bis 30. Juni 2020 auf ihrer Homepage zu Werbezwecken. Ebenfalls
nicht bestritten bzw. durch die Beschwerdegegnerin sogar ausdrücklich anerkannt
ist die Nutzung des Bildes ohne objektiv gerechtfertigten Grund im drei Jahre
übersteigendem Umfang, also während einem Jahr und vier Monaten (Prot. I
S. 12 f.). Mit Bezug auf die übrigen drei Jahre hingegen stellt sich die Beschwer-
degegnerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Nutzung der Fotos durch die
Beschwerdegegnerin sei durch eine Nutzungsvereinbarung gedeckt gewesen. Sie
macht geltend, die Beschwerdegegnerin gehöre zur E._____ Gruppe. Die Gesell-
schaften der Gruppe hätten den gleichen Zweck, den gleichen Verwaltungsrat
sowie die gleiche Adresse und würden auch gemeinsam in den Medien auftreten.
Die Gruppe habe im Jahr 2016 entschieden, einen neuen Markenauftritt zu reali-
sieren. Aus diesem Grund seien beim Fotografen F._____ Fotos in Auftrag gege-

- 11 -
ben worden, und die Fotos seien anschliessend auf der Website der Gruppenge-
sellschaften verwendet worden. Die Rechnung des Fotografen sei zwar an die
"E._____ AG …" gestellt worden, weil die Gruppe selber keine juristische Person
sei. Unten stehe aber, das Produkt sei für die E._____ AG C._____, woraus zu
schliessen sei, dass die Gruppe gemeint sei, weil es eine Gesellschaft namens
"E._____ AG C._____" nicht gebe. Die Beschwerdeführerin wiederum habe die
Modelle dem Fotografen in Rechnung gestellt. Die Rechte an den Bildern von
D._____ seien für drei Jahre gewährt und zum normalen Tarif und nicht zum "Up-
per-Tarif" verrechnet worden (Prot. I S. 12 f. und S. 15).
4.4.2. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es sei nie abgemacht worden,
dass die Bilder auch für die Websites der anderen Gesellschaften (der Gruppe)
als diejenige der E._____ AG genutzt würden. Diesfalls hätte wesentlich mehr be-
zahlt werden müssen. Die Beschwerdegegnerin habe eine eigene Website.
D._____ habe im Jahr 2015 die Einwilligung ausschliesslich der E._____ AG ge-
geben, dass seine Fotos für drei Jahre für die Internetnutzung, den Werbeauftritt,
den Socialmedia-Auftritt sowie Printmedien mit einer Grösse bis A4 verwendet
werden dürfen. Die Auflistung dort sei abschliessend (Prot. I S. 11 f. und S. 14 f.).
4.4.3. Die Beschwerdeführerin reichte bei der Vorinstanz zum Beweis ihrer Be-
hauptung eine Bestätigung von D._____ vom 28. November 2015 mit dem Titel
"Abgeltung Rechte und Ansprüche an E._____ AG/…, G._____-strasse 1,
C._____" ein, mit welcher dieser sich einverstanden erklärt, dass die Aufnahmen
des Fotoshootings für die Bilderwelt von E._____ AG C._____ für drei Jahre zur
Internetnutzung für den neuen Webauftritt, Socialmedia und Printmedien bis A4
verwendet werden dürfen (act. 14/2). Die Beschwerdegegnerin legte der Vo-
rinstanz einerseits die Rechnung der Beschwerdeführerin an den Fotografen
F._____ vom 29. November 2015 über Fr. 302.40 für die Organisation und die
Vermittlung der Bilder des Modells D._____ ein (act. 12/5). Die Rechnung führt
als weitere Angaben unter Produkt "E._____ AG, C._____", unter Verwendungs-
zweck "Internetnutzung für den neuen Webauftritt, Socialmedia und Printmedien
bis A4" und ein Nutzungsrecht für drei Jahre auf. Andererseits legte die Be-
schwerdegegnerin die Rechnung des Fotografen F._____ an die E._____ AG, …

- 12 -
vom 22. Dezember 2015 über Fr. 23'706.40 für die Erstellung der "E._____ Bil-
derwelt für neue Webseite, Okt.-Dez. 2015" (act. 12/4) sowie Handelsregisteraus-
züge der "H._____ AG, Bauunternehmung", der "E._____ AG, …" und der Be-
schwerdegegnerin (act. 12/1-3) vor.
4.4.4. Die Beschwerdeführerin legte ihrerseits dar, dass die Bilder für die
"E._____ AG, C._____" bzw. "E._____ Bilderwelt" erstellt wurden, und D._____
die Nutzungsrechte in der Abtretungserklärung explizit an die E._____ AG, …,
und nicht an die Beschwerdegegnerin oder an eine (angebliche) E._____ Gruppe,
übertragen hat. Des Weiteren ergibt sich auch aus den von der Beschwerdegeg-
nerin eingereichten Unterlagen keine explizite Berechtigung der Beschwerdegeg-
nerin zur Verwendung des Bildes von D._____ (auf deren Website zu Werbezwe-
cken), da sie darin an keiner Stelle namentlich genannt wird. Eine Berechtigung
der Beschwerdegegnerin ergibt sich auch nicht auf andere Weise, wie von der
Beschwerdegegnerin behauptet. Die eingereichten Handelsregisterauszüge der
"H._____ AG, Bauunternehmung", der "E._____ AG, …" und der "B._____ AG"
zeigen zwar auf, dass die Gesellschaften mehrheitlich im selben Bereich tätig sind
(Hoch- und Tiefbauten), jedenfalls zwei Gesellschaften das identische Rechtsdo-
mizil an der G._____-strasse 2 und die dritte Gesellschaft das Domizil an der
G._____-strasse 1 in C._____ haben und bei allen drei Gesellschaften dieselben
drei natürlichen Personen die Verwaltungsräte sind (act. 12/1-3). Die Existenz ei-
ner "E._____ Gruppe" als einheitliche wirtschaftliche Leitung der Gesellschaften
sowie die Zugehörigkeit der B._____ AG zu dieser Gruppe vermag die Beschwer-
degegnerin damit nicht rechtsgenüglich darzulegen, geschweige denn, dass eine
"E._____ Gruppe" – und nicht etwa die E._____ AG, … – über eine Nutzungsbe-
rechtigung verfügt hätte. Deshalb fehlt es der Beschwerdegegnerin auch in den
hier massgeblichen drei Jahren an einem objektiv rechtfertigenden Grund für die
Nutzung der Bilder von D._____.
4.4.5. Schliesslich ist für die Feststellung der Höhe der Bereicherung massge-
bend, was die Beschwerdegegnerin für die Nutzung der Bilder von D._____ hätte
bezahlen müssen.

- 13 -
a) Die Beschwerdeführerin stellte bei der Vorinstanz hierzu gestützt auf die
Rechnung vom 26. Februar 2021 die Behauptung auf, es sei für das Modell
D._____ der Tarif "Upper" von Fr. 440.-- pro Jahr anwendbar, was für vier Jahre
und vier Monate zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer Fr. 2'053.45 ergebe, und ver-
langt zudem Verzugszins zu 5 % seit dem 6. März 2022 und lediglich als symboli-
schen Betrag für Aufwände eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- (act. 3/2
und Prot. I S. 8 f.). Die Beschwerdegegnerin bestritt die Anwendbarkeit des Tarifs
"Upper" sowie die Abgeltung für ein Jahr anstatt drei Jahre, indem sie geltend
macht, die Rechte an den Bildern seien für drei Jahre gewährt worden und dieser
Tarif sei auch F._____ (dem Fotografen im Zusammenhang mit dem Auftrag der
"E._____ AG, …") nicht berechnet worden, sondern der normale Tarif (Prot. I
S. 13). Diese Bestreitung unterlegte sie mit der Rechnung der Beschwerdeführe-
rin an F._____ vom 29. November 2015, wonach für "D._____ (Job und Rechte
Agentur)" Fr. 280.-- zuzüglich Mehrwertsteuer bei einem Nutzungsrecht von 3
Jahren abgerechnet wurden (act. 12/5). Weiter geht aus der von der Beschwer-
degegnerin eingereichten Quittung von F._____ vom 28. November 2015 hervor,
dass D._____ ein Modellhonorar von Fr. 510.-- plus Fr. 50.-- Spesen ausbezahlt
worden ist (act. 12/6). Und schliesslich reichte sie eine E-Mail der Beschwerde-
führerin an F._____ vom 16. November 2015 ein, wonach für ein Standard-Modell
offeriert worden sei, D._____ aber ein Upper-Modell sei. Der Standard-Tarif be-
trage "1/2 Fr. 300.00 Agentur Fr. 140.00" und "Rechte 3 Jahre Fr. 210.00 plus
Fr. 140.00" und der Upper-Tarif betrage "1/2 Tag Fr. 450.00, Agentur Fr. 140.00"
und "Rechte 3 Jahre Fr. 300.00 plus Fr. 140.00" (act. 12/7).
b) Da das vorliegende Verfahren der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) folgt,
tragen grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die Beibringung des Tat-
sachenfundaments. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die anspruchsbe-
gründenden Tatsachen schlüssig, d.h. widerspruchsfrei und vollständig zu be-
haupten, und in einer detaillierten Art und Weise zu schildern, so dass eine recht-
liche Subsumtion möglich ist und darüber (der offerierte) Beweis abgenommen
werden kann, soweit die entsprechenden Vorbringen bestritten werden (vgl. BGE
127 III 365 E. 2b; BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012, E. 2.3.1; BGer
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2; vgl. auch ZK ZPO-SUTTER-

- 14 -
SOMM/SCHRANK, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 21, N 23 und N 31b mit Hinweisen; OGer
ZH PP210018 vom 11. Mai 2021). Nachdem die Beschwerdegegnerin die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin bestritten hat, haben sich die Anforderungen an
die Substantiierung der Nutzungskosten hinsichtlich der Anwendbarkeit des Tarifs
Upper, der Höhe des Tarifs und der Abgeltungsdauer erhöht. Indem sich die Be-
schwerdeführerin einzig in pauschaler Art dazu geäussert hat, hat sie das Klage-
fundament nicht vollständig und schlüssig dargelegt.
c) Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder of-
fensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen
Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Im vereinfachten
Verfahren wie dem vorliegenden gilt zudem eine verstärkte richterliche Frage-
pflicht (Art. 247 Abs. 1 ZPO), die in der praktischen Handhabung mit der Sach-
verhaltsfeststellung von Amtes wegen gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO (abge-
schwächte Untersuchungsmaxime) gleichgesetzt wird (BSK ZPO-MAZAN,
3. Aufl. 2017, Art. 247 N 10; vgl. auch ZK ZPO-HAUCK, 3. Aufl. 2016, Art. 247
N 32). Es bleibt zwar Sache der Parteien, den Prozessstoff vorzutragen, und es
ist nicht am Gericht, fehlende Angaben zu erheben. Das Gericht hat indes darauf
hinzuwirken, dass ungenügende Angaben ergänzt werden, und es hat die geeig-
neten Beweismittel in Erfahrung zu bringen (BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl. 2017,
Art. 247 N 12 und N 15; ZK ZPO-HAUCK, 3. Aufl. 2016, Art. 247 N 2 und N 15;
BGer 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2). Das Ausmass der richterlichen
Hilfestellung hängt von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Massgebende Kri-
terien sind die intellektuellen Fähigkeiten der Parteien, die Schwierigkeit der Mate-
rie sowie eine allfällige anwaltliche Vertretung (BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl. 2017,
Art. 247 N 16; ZK ZPO-HAUCK, 3. Aufl. 2016, Art. 247 N 14; BGer 4D_57/2013
vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; vgl. zum Ganzen auch OGer ZH PP180026 vom
15. Januar 2019 E. 3.3.2).
d) Daraus folgt, dass die juristisch unkundige und nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin durch das Gericht auf die Unvollständigkeit ihres Tatsachen-
vortrages zum Umfang der Bereicherung hinzuweisen ist bzw. dass durch geeig-
nete Fragen im Einzelnen auf die genügende Substantiierung sowie die Nennung

- 15 -
entsprechender Beweismittel hinzuwirken ist (vgl. dazu auch ZK ZPO-HAUCK,
3. Aufl. 2016, Art. 247 N 19). Ein entsprechendes Vorgehen der Vorinstanz ist an-
lässlich der Verhandlung vom 13. Dezember 2022 nicht bzw. nur in ungenügen-
dem Mass erkennbar (Prot. I S. 5 ff.). Der Vollständigkeit halber ist im Übrigen
anzumerken, dass Art. 247 Abs. 1 ZPO gleichermassen auch auf die ebenfalls ju-
ristisch unkundige und nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin anwend-
bar ist. Der Sachverhalt erweist sich hinsichtlich des Umfangs der ungerechtfertig-
ten Bereicherung jedenfalls als unvollständig und ist unter Ausübung der verstärk-
ten richterlichen Fragepflicht gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO zu ergänzen.
4.5. Demnach sind in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Dispositiv-Ziffern
1, 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Sache ist im Sin-
ne der Erwägungen zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
5.
5.1. Die Prozesskosten für das Beschwerdeverfahren setzen sich aus den Ge-
richtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das
tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit
des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG
Rechnung. Die Gebühr richtet sich sodann nach Massgabe dessen, was vor der
Beschwerdeinstanz noch im Streit ist (§ 12 Abs. 2 GebV OG).
Mit Blick auf den Verfahrensstreitwert von Fr. 2'053.45 (vgl. act. 24) ist die Ent-
scheidgebühr in Anwendung von § 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG auf Fr. 460.-- festzusetzen. Sie wurde von der Beschwerdeführe-
rin sichergestellt (act. 24-26). Parteientschädigungen gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO
sind für das Beschwerdeverfahren nicht festzusetzen, da die Parteien weder an-
waltlich vertreten sind noch konkret notwendige Auslagen geltend machen oder
Gründe für eine Umtriebsentschädigung anführen (vgl. act. 21 und act. 29).

- 16 -
5.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz
lediglich die Höhe ihrer Prozesskosten festsetzen und die Verteilung der Prozess-
kosten der Vorinstanz überlassen oder die Verteilung der Prozesskosten selbst
vornehmen (Art. 104 Abs. 1 und 4 ZPO). Die Kostenverteilung für das Berufungs-
verfahren ist der Vorinstanz zu überlassen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4
und 5 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren des Be-
zirksgerichtes Winterthur vom 13. Juli 2023 aufgehoben und die Sache wird
zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 460.-- festgesetzt.
3. Es wird vorgemerkt, dass die Beschwerdeführerin für das Beschwerdever-
fahren einen Kostenvorschuss von Fr. 460.-- geleistet hat.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung festgesetzt.
5. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage des Doppels von act. 29 und an die Beschwerdegegnerin unter Beilage
von Kopien von act. 30-33, sowie – unter Beilage der Akten – an das Be-
zirksgericht Winterthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 17 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'053.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: