zh_obergericht · PN030135 · 2003-07-08 · de
Zulässiges Rechtsmittel ist die Nichtigkeitsbeschwerde (E. 2). Kautionspflichtig ist der Schuldner als Kläger (E. 2-5)


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN030135/U/Wi A, B, C
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,
lic. iur. Th. Seeger und Dr. iur. R. Wyler
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. O. Mosimann
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 8. Juli 2003
in Sachen
B.
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
M.
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch
betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages (Art. 265a SchKG)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Q. vom 7. April 2003 (EB...)

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Mit Verfügung vom 7. April 2003 trat der Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Q. auf das Begehren, wonach der in der Be-
treibung Nr. (...) des Betreibungsamts (...) über eine Forderung von Fr.
3'094.-- mit der Begründung des fehlenden neuen Vermögens erhobene
Rechtsvorschlag zu bewilligen sei, nicht ein; weiter hielt er fest, die erwähnte
Betreibung könne demzufolge - vorbehältlich eines allfällig nötigen
Rechtsöffnungsverfahrens - fortgesetzt werden. Gegen diesen Entscheid
richtet sich die rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers,
mit welcher er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beklagte hat die Be-
schwerde nicht beantwortet.
2. Die Vorinstanz hat in ihrer Rechtsmittelbelehrung zutreffend die Nichtig-
keitsbeschwerde angegeben. Zwar ist im Verfahren betreffend Bewilligung
des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG jegliches
kantonale Rechtsmittel ausgeschlossen (vgl. Art. 265a Abs. 1 letzter Satz
SchKG; Botschaft über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 159), doch
kann dies nur dann Geltung haben, wenn darüber ein materieller Entscheid
ergeht, der in der Folge mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens
gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG angefochten werden kann. Gegen Ab-
schreibungsverfügungen ohne Anspruchsprüfung (Nichteintreten, Gegen-
standslosigkeit, Anerkennung und Rückzug) und soweit Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen angefochten werden, ist mithin ein kantonales Rechtsmit-
tel zulässig.
3. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe einen wesentlichen Verfah-
rensgrundsatz verletzt, indem sie die Vorschriften über die Kautionspflicht
nicht richtig angewendet habe. Gemäss Art. 68 SchKG seien die Betrei-
bungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen; die Kosten im vorliegenden
Verfahren seien wie die Rechtsöffnungskosten auch Betreibungskosten,

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weshalb der Gläubiger diese vorzuschiessen habe. Indem die Vorinstanz
den Schuldner zum Kläger gemacht und ihn zur Leistung eines Kosten-
vorschusses verpflichtet habe, habe sie die Kautionspflicht nach Art. 68
SchKG i.V.m. Art. 48 und 49 GebV SchKG verletzt.
4. Umstritten ist, ob sich im summarischen Verfahren der Einrede des man-
gelnden neuen Vermögens gemäss Art. 265a SchKG der Schuldner oder
der Gläubiger in der Klägerrolle befindet und die Kostenvorschusspflicht zu
tragen hat. Das Gesetz regelt die Parteirollenverteilung nicht explizit, wes-
halb in der Lehre unterschiedliche Meinungen vertreten werden. Die Praxis
ist dementsprechend nicht nur in den Kantonen, sondern auch innerhalb des
Kantons Zürich, uneinheitlich. Aus publizierten Entscheiden ist bekannt,
dass der Kanton Thurgau den Gläubiger als Kläger betrachtet und von ihm
den Kostenvorschuss verlangt (vgl. BlSchK 64 (2000) Nr. 26 und die Bestä-
tigung in RBOG 1999 Nr. 18), wogegen der Kanton Basel-Landschaft den
Schuldner als Kläger bezeichnet und diesem die Pflicht zur Leistung eines
Kostenvorschusses zuweist (BlSchK 67 (2003) Nr. 16).
Gemäss Dominik Gasser, Fürsprecher, Wissenschaftlicher Adjunkt im Bun-
desamt für Justiz und Projektleiter der SchKG-Revision ergibt sich aus dem
klaren Wortlaut der Bestimmung, dass dem Schuldner die Klägerrolle zu-
kommt und dem betreibenden Gläubiger jene des Beklagten. Zur Begrün-
dung wird ausgeführt, im summarischen Verfahren gehe es nach Art. 265a
Abs. 2 SchKG um die Bewilligung des Rechtsvorschlages, und nicht - wie in
der Rechtsöffnung - um dessen Beseitigung. Das neue Verfahren habe sich
am bewährten Pendant der Wechselbetreibung (Art. 179 ff. SchKG) orien-
tiert. Hier wie dort trete der Schuldner als Gesuchsteller auf, da es um die
Zulassung seines Rechtsvorschlages gehe, der hier - anders als in der or-
dentlichen Betreibung - nicht schon kraft einseitiger Erklärung Wirkung ent-
falte (vgl. Aufsatz "Ein Jahr revidiertes SchKG oder Erst die Praxis bringt es
an den Tag" in: Der Schweizerische Treuhänder, 1998, Nr. 1-2, S. 15 ff.).
Dieser Meinung haben sich weitere Autoren angeschlossen (vgl.
B. Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermö-

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gens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Basel 1999,
S. 80; J. Brönnimann, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in:
ZSR, Bd. 115 (1996), I. Halbband, S. 211 ff, insbesondere, S. 228). Dieser
überzeugenden Begründung, welche das vorliegende Verfahren klar vom
ordentlichen Rechtsöffnungsverfahren abgrenzt, ist beizupflichten.
Demgegenüber fehlen für die gegenteilige Auffassung einleuchtende Grün-
de. So hält der Kommentar Jaeger/Walder/Kull/Kottmann in N. 2 zu
Art. 265a SchKG fest, im Unterschied zur Wechselbetreibung sei der
Schuldner Beklagter; ebenso wird in den Tafeln zum SchKG von Wal-
der/Jent der Gläubiger als Kläger und der Schuldner als Beklagter bezeich-
net (vgl. Tafel Nr. 65). Eine Begründung dafür fehlt. SchKG-Huber nimmt zur
Frage der Parteirollenverteilung nicht ausdrücklich Stellung, obwohl teilweise
vom Gläubiger als Kläger gesprochen wird. Immerhin lässt sich der N. 19
entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Überweisung von Amtes we-
gen im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen worden sei, die Überwei-
sung nur auf Verlangen des Gläubigers vorzunehmen, was aber der Natio-
nalrat ausdrücklich abgelehnt habe und dem der Ständerat diskussionslos
gefolgt sei. Dies zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers dem Gläu-
biger in diesem summarischen Zwischenverfahren keine aktive Rolle zu-
kommen soll. Daran ändert nichts, dass in den Beratungen der Antrag auch
deshalb abgewiesen wurde, weil nicht der Eindruck entstehen solle, den
Gläubiger treffe eine Behauptungs- und die Beweislast, was sich zwar schon
aus Abs. 2 der Bestimmung ergebe (vgl. Amtl. Bull. NR 1993, S 38 f.).
Gut/Rajower/Sonnenmoser halten unter Hinweis auf das Kreisschreiben der
Verwaltungskommission an die Betreibungsämter und Bezirksgerichte des
Kantons Zürich vom 11. Dezember 1996 dafür, es sei naheliegend, den
Gläubiger als Kläger zu betrachten (vgl. Rechtsvorschlag mangels neuen
Vermögens in: AJP 5/1998, S. 530 f.). Diese Begründung überzeugt nicht.
Zwar wird im Kreisschreiben dem Umstand, dass das revidierte SchKG den
Gläubiger automatisch in ein gerichtliches - summarisches - Verfahren
drängt, das er allenfalls wegen der möglichen Kostenfolge zu seinen Lasten
nicht will, Rechnung getragen, indem das Betreibungsamt diesem mit der

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Mitteilung des Rechtsvorschlages eine kurze Frist ansetzt, um die Betrei-
bung noch zurückzuziehen. Indessen geht es nicht an, aus dem Umstand,
dass ein Rückzug nicht erfolgt ist, den Gläubiger als Kläger zu behandeln.
Lässt der Gläubiger die Frist ungenutzt, so nimmt das gesetzlich vorge-
schriebene Verfahren seinen Lauf; aus dem passiven Verhalten des Gläubi-
gers darf nicht geschlossen werden, damit habe er das Verfahren veran-
lasst. Das Verfahren wird allein durch den begründeten Rechtsvorschlag des
Schuldners ausgelöst, der von Amtes wegen dem Richter zwecks Bewilli-
gung zu überweisen ist. Schliesslich hält Paul Angst in seiner Übersicht über
die Rechtsprechung zum neuen SchKG fest, da das Verfahren Bestandteil
der Betreibung sei, sei der Gläubiger als Kläger und der Schuldner als Be-
klagter zu behandeln (vgl. BlSchK, 1997, S. 206); diese Auffassung wird der
besondere Natur des Verfahrens nicht gerecht.
Damit ist die Rollenverteilung der Vorinstanz, welche den Schuldner als Klä-
ger betrachtet, zutreffend.
5. Dass an diese Klägerrolle des Schuldners die Kostenvorschusspflicht ge-
koppelt ist, kann - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht unter Hin-
weis auf Art. 68 Abs. 1 SchKG umgestossen werden. Zwar wird dort festge-
halten, dass der Gläubiger die Betreibungskosten vorzuschiessen habe,
aber wie sich dem daran anschliessenden Satz klar entnehmen lässt, betrifft
diese Vorschusspflicht nur die Kosten für eigentliche Betreibungshandlun-
gen des Betreibungsamtes. Daran ändert nichts, dass die vorliegenden Ko-
sten analog zu den Rechtsöffnungskosten auch als Betreibungskosten be-
trachtet werden können, ist diese Frage doch nicht für den Vorschuss mass-
gebend, sondern dafür, ob diese Kosten aus dem Erlös der laufenden Be-
treibung zu tilgen sind (vgl. BGE 119 III 67). Die GebV SchKG regelt im
4. Kapitel die Gerichtsgebühren für die gerichtlichen Verfahren und hält mit
Bezug auf die Kostenvorschusspflicht in Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG u.a.
fest, dass die Pauschalgebühr von der Partei vorzuschiessen ist, die das
Gericht angerufen hat. Dies ist hier - wie oben dargelegt - der Kläger, der

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wie in der Wechselbetreibung auch (vgl. SchKG-Bauer, N. 12 zu Art. 181
SchKG), mithin vorschusspflichtig ist.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Zivilkammer
Die juristische Sekretärin:
lic. iur. O. Mosimann