zh_obergericht · PP200055 · 2021-02-24 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP200055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 24. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 14. September 2020;
Proz. FV190038

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Rechtsbegehren:
der Klägerin (act. 2 S. 2):
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 5'888.85 zuzüg-
lich 5 % Zins seit dem 14. Januar 2019 sowie Fr. 406.00 zuzüg-
lich 5 % Zins seit dem 20. März 2019 sowie Fr. 73.30 Zahlungs-
befehlskosten zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes D._____-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 25. März
2019, sei aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich-
MWST-Zuschlag) sowie Fr. 375.00 Gerichtsgebühren für das Schlich-
tungsverfahren zulasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 5'888.85 zuzüglich 5 % Zins
seit dem 15. März 2019 sowie CHF 406.– zuzüglich 5 % Zins seit dem
29. März 2019 sowie CHF 73.30 Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
D._____-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 25. März 2019, wird im Um-
fang von CHF 5'888.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. März 2019 sowie
CHF 406.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 29. März 2019 aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.–.
4. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens
von CHF 375.–, werden der Beklagten auferlegt.
5. Die Entscheidgebühr wird aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 1'150.– bezogen, ist ihr jedoch zusammen mit den Kosten
des Schlichtungsverfahrens von CHF 375.– von der Beklagten zu ersetzen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– (zuzgl. 7.7% MwSt.) zu bezahlen.

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7./8. Schriftliche Mitteilungen/Rechtsmittel
Beschwerdeanträge:
der Beklagten und Beschwerdeführerin (act. 77 S. 2):
" 1. Anträge zur Sache
1.1. Hauptantrag
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ver-
einfachten Verfahren, vom 14. September 2020 (FV190038), auf-
zuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung ans Bezirksge-
richt Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, zurückzu-
weisen.
1.2. Eventualantrag
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ver-
einfachten Verfahren, vom 14. September 2020 (FV190038), auf-
zuheben und das Klagebegehren der Klägerin/Beschwerde-
gegnerin abzuweisen.
2.1. Anträge zum Verfahren
2.1. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2.2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-
instanz."

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) ist Eigentümerin der
Liegenschaft am C._____-weg … in D._____. Die Klägerin und Beschwerdegeg-
nerin (fortan Klägerin) ist eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft
mit dem Zweck der Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten
aller Art (act. 4/B). Aufgrund einer defekten Wasserleitung im Bereich des Gara-
genvorplatzes der beklagtischen Liegenschaft, welche von den "E._____" bzw.
der "Firma F._____" repariert werden sollte, nahm der von der Beklagten beauf-
tragte Architekt G._____ wegen der diesbezüglich erforderlichen Grabungsarbei-
ten Kontakt mit der Klägerin auf. Wesentlicher Gegenstand der Anfrage war der
Aushub eines Grabens von "ca. 150x150cm, ca. 150cm tiefe" und dessen Wie-
derauffüllung/Verschliessung (vgl. im Detail: act. 4/1). In der von der Klägerin er-
stellten und von G._____ mit E-Mail vom 12. Februar 2018 angenommenen Offer-
te vom 23. Januar 2018 wurden für die erforderlichen Arbeiten Kosten inkl. Mehr-
wertsteuer mit total Fr. 4'577.45 ("Installation": Fr. 757.–, "Graben für undichte
Wasserleitung und Diverses": Fr. 3'493.20, MwSt.: Fr. 327.25) veranschlagt
(act. 2 S. 3 f., act. 4/2, act. 4/3 [Offerte im Detail]; act. 20 S. 4). Im Rahmen der
daraufhin vorgenommenen Arbeiten gelang es nicht, den Wasseraustritt zu stop-
pen, worauf die Klägerin im März 2018 – wie von G._____ mit E-Mail vom 6. März
2018 verlangt – eine Aushubverlängerung in Richtung Strasse vornahm (act. 2
S. 4, act. 4/4; act. 20 S. 4). Mit Schreiben vom 24. April 2018 stellte die Klägerin
für die bis dahin geleisteten Arbeiten im Umfang von Fr. 2'527.85 Rechnung, wel-
che die Beklagte bezahlte (act. 2 S. 4; act. 4/5, act. 20 S. 5). Da die Wasserlei-
tung in der Folge immer noch nicht dicht war, erstellte die Klägerin am
9. November 2018 eine "Offerte – Graben für undichte Wasserleitung – 3. und 4.
Etappe" über total Fr. 7'405.30 ("Installation": Fr. 757.–, "Graben für undichte
Wasserleitung und Diverses 3. Etappe": Fr. 2'756.65, "Graben für undichte Was-
serleitung und Diverses 4. Etappe bis zur Garage": Fr. 3'362.20, MwSt.:
Fr. 529.45, vgl. act. 4/6). Diese Offerte wurde mit E-Mail vom 15. November 2018

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durch den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt X2._____, an-
genommen (act. 4/7). Die Aushubverlängerung der dritten Etappe wurde vorge-
nommen. Die Wasserleitung konnte daraufhin repariert werden (act. 2 S. 4;
act. 20 S. 4 f.), was X2._____ der Klägerin unter dem Hinweis, der Graben sei
nun zu schliessen, mit E-Mail vom 21. November 2018 mitteilte (act. 4/8). Mit E-
Mail vom 23. November 2018 teilte die Klägerin X2._____ mit, von der Beklagten
persönlich den Auftrag erhalten zu haben, den rückgefüllten Graben mit Schalta-
feln für zusätzliche Fr. 150.– exkl. MwSt. abzudecken, und dass am Montag, dem
26. November 2018 mit den "Pflästererarbeiten" begonnen werde (act. 4/9). In der
Folge schloss die Klägerin den Graben (act. 2 S. 5, act. 20 S. 5). Die ursprünglich
auf den 3. Dezember 2018 angesetzte Werkabnahme konnte nicht stattfinden
(act. 35/1). Am 13. Dezember 2018 stellte die Klägerin der Beklagten Rechnung
im Umfang von Fr. 5'888.85 (act. 4/10). Am 19. Februar 2019 stellte die Klägerin
der Beklagten eine weitere Rechnung im Umfang von Fr. 406.25, da die Reini-
gung des Vorplatzes noch nicht in Rechnung gestellt worden sei (act. 2 S. 6 und
act. 4/11). Diese Rechnungen bezahlte die Beklagte nicht.
In der Folge betrieb die Klägerin die Beklagte (Zahlungsbefehl vom 25. März
2019, act. 4/14), und Letztere erhob Rechtsvorschlag. Das darauf folgende
Rechtsöffnungsbegehren wurde von der Klägerin mangels Rechtsöffnungstitel zu-
rückgezogen und schliesslich am 24. Mai 2019 als erledigt abgeschrieben (act. 2
S. 6, act. 20 S. 10 f., act. 21/8).
2. Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung reichte die Klägerin mit Einga-
be vom 18. November 2019 beim Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen (fortan Vorinstanz) eine begründete Klage ein und stellte
die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 2, insb. S. 2; hiervor S. 2).
Nach durchgeführtem doppelten Schriftenwechsel – die Beklagte beantragte
die Abweisung der Klage – fand am 14. September 2020 die Hauptverhandlung
statt. Es wurden die mündlichen Parteivorträge erstattet und im Anschluss
H._____, Präsident des Verwaltungsrates der Klägerin (vgl. act. 4/B), durch das
Gericht befragt. Nachdem die Parteien auf weitere Ausführungen verzichtet hat-
ten, eröffnete und begründete die Vorinstanz ihren Entscheid im Anschluss an die
Hauptverhandlung mündlich und hiess die klägerischen Rechtsbegehren – abge-

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sehen von Zinsbetreffnissen – vollumfänglich gut. Der Entscheid wurde den Par-
teien im Dispositiv übergegeben (vgl. Prot. HV Vi. in act. 69 und act. 70 [= unbe-
gründete Fassung Entscheid Vi.]; vgl. hiervor S. 2 f.). Auf Verlangen der Beklag-
ten erfolgte eine schriftliche Begründung dieses Entscheids (act. 71; begründeter
Entscheid: act. 73 = act. 79/2 = act. 83, nachfolgend zitiert als act. 83).
3. Gegen den Entscheid vom 14. September 2020 erhob die Beklagte nach
Erhalt der begründeten Fassung am 21. Dezember 2020 rechtzeitig Beschwerde
beim Obergericht. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventualiter die Abweisung der
Klage. Zudem beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen (act. 77 insb. S. 2 und hiervor S. 3, vgl. zur Rechtzeitigkeit
act. 74/1). Mit Verfügung der Kammer vom 22. Dezember 2020 wurde das Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, und es wurde der
Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Überdies wurde
die Prozessleitung delegiert (act. 80). Der Kostenvorschuss wurde geleistet
(act. 82). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–75). Auf das Ein-
holen einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
Das Verfahren ist spruchreif. Der Klägerin ist zusammen mit diesem Entscheid ein
Doppel der Beschwerdeschrift (act. 77) zuzustellen.
II.
Prozessuales
Der vorinstanzliche Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar, da der Streit-
wert weniger als Fr. 10'000.– beträgt (vgl. Art. 319 lit. a und Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320
ZPO). Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen
von der Beschwerde führenden Partei in der Beschwerdeschrift einzeln vorzutra-
gen und zu begründen. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung,
tritt die Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Beschwerde nicht ein. Neue Anträge,
neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-

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schlossen (vgl. Art. 326 ZPO). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sich
die Beschwerdeinstanz auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von
welchen sie sich hat leiten lassen.
III.
Zur Beschwerde
A. Kurzübersicht Parteistandpunkte und Entscheid Vorinstanz
1.1. Die Klägerin verlangte vor Vorinstanz im Wesentlichen gestützt auf den
oben wiedergegebenen Sachverhalt die Zahlung der noch ausstehenden, ihrer
Ansicht nach offerierten, auch tatsächlich ausgeführten und in Rechnung gestell-
ten Arbeiten (Werklohn) durch die Beklagte. Soweit die Beklagte Mängel geltend
mache, würden solche bestritten – das Werk sei mängelfrei. Hinzu komme, dass
das Werk abgeliefert und (fiktiv) abgenommen worden sei. Indem die Beklagte die
geltend gemachten Mängel, welche bereits zum Zeitpunkt der Abnahme hätten
erkannt werden können, nicht gerügt habe, habe sie das Werk genehmigt bzw.
sei von einem Verzicht auf Geltendmachung der Mängel auszugehen. Überdies
bestritt die Klägerin, von der Beklagten je zur Nachbesserung aufgefordert wor-
den zu sein (vgl. act. 2 und 34; Prot. HV Vi. S. 1 ff., 13 f.).
1.2. Die Beklagte wandte dagegen vor Vorinstanz im Wesentlichen ein, die Klä-
gerin habe ihre Sorgfaltspflicht verletzt und das Werk sei stark mängelbehaftet.
Sie – die Beklagte – verfüge damit über das Recht auf Nachbesserung und auf
Minderung des Werklohnes. Sie habe mehrfach und rechtzeitig Mängelrüge erho-
ben und erfolglos zur Nachbesserung aufgefordert, daher werde nun die Minde-
rung geltend gemacht. Überdies sei das Werk auch weder abgeliefert noch abge-
nommen worden. Die Werklohnforderung sei nicht fällig, und sie könne diese
auch gestützt auf Art. 82 OR zurückbehalten. Auch sei sie mit der Rechnungsstel-
lung durch die Klägerin nicht einverstanden. Es seien in den Rechnungen diverse
Unstimmigkeiten vorhanden und es seien Leistungen in Rechnung gestellt wor-
den, welche teilweise weder offeriert noch tatsächlich vollbracht worden seien.
Die Rechnungen seien unübersichtlich und darin abgerechnete Positionen teil-

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weise aus verschiedenen Gründen nicht haltbar (act. 20 und 43; Prot. HV Vi.
S. 10 ff., 14).
2. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, am 12. Februar 2018,
am 6. März 2018 und am 15. November 2018 seien zwischen den Parteien drei
Werkverträge abgeschlossen worden, wobei jeweils die SIA-Norm 118 als an-
wendbar erklärt worden sei (act. 83 E. IV./2. f.). Es sei erwiesen, dass das von der
Klägerin geschuldete Werk fertiggestellt und abgenommen worden sei, und dass
sämtliche in Rechnung gestellte Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt worden sei-
en. Der in Rechnung gestellte – und mit der Klage geltend gemachte – Werklohn
sei geschuldet und auch fällig. Die Beklagte habe zwar nach Abnahme des Wer-
kes rechtzeitig Mängelrüge erhoben. Indes habe sie ihr (in Anwendung von
Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 vorrangig auszuübendes) Nachbesserungsrecht bis
zum Urteilszeitpunkt nicht ausgeübt, weshalb sie nicht befugt sei, den Werklohn
zurückzubehalten. Es erübrige sich unter diesem Gesichtspunkt zur Zeit, über das
Vorliegen von Mängeln und einen allfälligen Minderungsanspruch zu befinden
(act. 83 E. IV./5. ff., insb. auch "vorläufiges Fazit" E. IV./8.).
3. Die Beklagte anerkennt im Rahmen ihrer Beschwerde, dass drei Werkver-
träge geschlossen worden seien, auf welche je die SIA-Norm 118 Anwendung
finde (act. 77 Rz. 16 f.). Sie rügt vor der Kammer aber diverse Erwägungen der
Vorinstanz, so im Zusammenhang mit den von der Klägerin für das Ausmass 3 in
Rechnung gestellten Positionen 2.06 und 2.02 (act. 77 Rz. 37 ff., Rz. 46 ff.,
Rz. 65, Rz. 75) und die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Nichtaus-
übung der Mängelrechte der Beklagten (act. 77 Rz. 55 ff. und 66 f.). Sodann
macht die Beklagte wiederholt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör bzw. ihres Anspruchs auf ein faires Verfahren geltend (act. 77 Rz. 48 und
Rz. 69 ff.).
Auf die konkreten Erwägungen der Vorinstanz und die diesbezüglichen Rü-
gen der Beklagten ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.

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B. Zur Vollendung des Werkes/Rechnungsstellung
1. Die Beklagte wendet sich gegen die von der Vorinstanz gemachten Erwä-
gungen betreffend die beiden von der Offertstellung abweichenden Rechnungs-
positionen für das Ausmass 3, Position 2.06 ("Reserveposition für Unvorhergese-
henes. Graben abdecken mit Schaltafeln gemäss Auftrag Frau I._____" Fr. 150.–,
vgl. act. 4/10 4. Blatt) sowie Position 2.02 ("Reinigen der ausgespitzten Steine
von Mörtelresten" 6.5h à Fr. 81.– entsprechend Fr. 526.50, vgl. act. 4/10 4. Blatt).
Darauf ist nacheinander einzugehen:
2. Zu Position 2.06, "Reserveposition für Unvorhergesehenes. Graben abde-
cken mit Schaltafeln gemäss Auftrag Frau I._____":
2.1.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe die E-Mail vom 23. November 2018
an Rechtsanwalt X2._____ eingereicht, worin sie ausgeführt habe, von der Be-
klagten persönlich einen "Auftrag" für das Abdecken des rückgefüllten Grabens
mit Schaltafeln für Fr. 150.– exkl. MwSt. erhalten zu haben (act. 4/9). Dabei hand-
le es sich um eine Bestelländerung. Eine solche gebe dem Unternehmer An-
spruch auf eine Mehrvergütung, wobei die Beweislast für die Anspruchsgrundla-
ge, namentlich für die Bestellungsänderung, beim Unternehmer liege. Diesen Be-
weis für die Anordnung der Bestelländerung habe die Klägerin mit der genannten
E-Mail erbracht. Die Beklagte habe gegen diese Position einzig pauschal vorge-
bracht, diese sei nicht belegt. Sie habe aber weder die Anordnung zur Durchfüh-
rung des Werkes noch dessen Ausführung konkret bestritten. Auch die E-Mail als
solche sei unbestritten geblieben – insbesondere habe die Beklagte nicht vorge-
bracht, darauf ablehnend reagiert bzw. diese nicht erhalten zu haben. Damit sei
die Position 2.06 für das Abdecken des rückgefüllten Grabens mit Schaltafeln für
Fr. 150.– exkl. MwSt. erstellt (act. 83 E. IV./5.3. S. 17 f.).
2.1.2 Dagegen wendet die Beklagte ein, die Vorinstanz verkenne, dass alleine
aufgrund einer bejahten Bestelländerung noch nichts dazu gesagt sei, ob der tat-
sächliche Mehraufwand infolge Ausführung auch tatsächlich entstanden sei. Im
Lichte betrachtet habe sie – die Beklagte – genau diesen Umstand zweifelsfrei
und unmissverständlich bestritten, indem sie geltend gemacht habe, diese Positi-

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on sei "nicht belegt". Die in diesem Zusammenhang unterbliebene bzw. unzutref-
fende bzw. unzulässige antizipierte Beweiswürdigung verletze im Ergebnis Art. 8
ZGB, zumal die Vorinstanz eigens dargelegt habe, die Beweislast für die An-
spruchsgrundlage treffe den Unternehmer (act. 77 Rz. 37 ff. u. 65).
2.2. Grundsätzlich hat eine Partei die Tatsachen, auf die sie ihr Rechtsbegehren
stützt und die vom Gericht bei der Entscheidfindung berücksichtigt werden sollen,
zu behaupten (sog. "Behauptungslast"; vgl. ZK ZPO-SUTTER-SOMM/SCHRANK,
3. Aufl. 2016, Art. 55 N 20). Namentlich hat sie in einem ersten Schritt einen
schlüssigen Tatsachenvortrag aufzustellen, wobei schlüssig bedeutet, dass dieser
bei Unterstellung seiner Wahrheit den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zu-
lässt (BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012, E. 2.3.1.; KUKO ZPO-OBERHAMMER,
2. Aufl. 2014, Art. 55 N 2 und 12; BK ZPO-HURNI, 2012, Art. 55 N 19 f., m.w.H.).
Der Behauptungslast ist dabei zunächst Genüge getan, wenn die Tatsache in ih-
ren Grundzügen behauptet worden ist, so dass ein substantiiertes Bestreiten
möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (z.B.: BGer
4A_7/2012 vom 3. April 2012, E. 2.3.1; BGE 136 III 322, E. 3.4.2; BGE 127 III
365, E. 2b). Die Bestreitung bildet das Gegenstück zur Behauptung. Unterlässt es
die Gegenpartei, die schlüssig behaupteten Tatbestandsmerkmale zu bestreiten,
läuft sie Gefahr, dass das Gericht von einer sogenannten anerkannten Tatsache
ausgeht (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/SCHRANK, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 22). Aber auch
eine erfolgte Bestreitung hat gewissen Anforderungen zu genügen, ansonsten sie
nicht beachtlich ist. Dabei beeinflusst der Grad der Substantiierung einer Behaup-
tung den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung. Je detaillierter
einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto kon-
kreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie be-
streitet. Die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung sind zwar tiefer als
die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung. Pauschale Bestrei-
tungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der
Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung in-
frage gestellt wird (BGer 4A_398/2018 und 4A_400/2018 vom 25. Februar 2019
E. 10.4.2; BGE 141 III 433, E. 2.6; BGer 4A_261/2017 vom 30. Oktober 2017,
E. 4.3; 4A_692/2015 vom 1. März 2017, E. 6.1.1, nicht publ. in: BGE 143 III 206;

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BGer 4A_7/2012 vom 3. April 2012, E. 2.3.1; vgl. auch Botschaft ZPO, BBl 2007
S. 7221 ff., S. 7311 und 7339). Erst, wenn die Gegenseite den schlüssigen Tatsa-
chenvortrag der behauptungsbelasteten Partei hinreichend bestreitet, greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen
sind dann durch die behauptungsbelastete Partei nicht nur in den Grundzügen,
sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann
(BGer 4A_398/2018 und 4A_400/2018 vom 25. Februar 2019, BGE 127 III 365,
E. 2b; BGer 4A_724/2016 vom 19. Juli 2017, E. 3.1; BGer 4A_552/2015 vom
25. Mai 2016, E. 2.6; je mit Hinweisen).
2.3.1 Im vorinstanzlichen Verfahren oblag es in einem ersten Schritt der Klägerin,
die Tatsachen, auf die sie ihren eingeklagten Anspruch stützte, darzutun. Für die
strittige Position 2.06 bedeutet dies, dass sie sowohl das Zustandekommen und
den Inhalt der Bestelländerung als auch den dadurch tatsächlich entstandenen
Mehraufwand schlüssig zu behaupten hatte. Genau dies tat die Klägerin im Rah-
men ihrer Klageschrift, indem sie ausführte, mit E-Mail vom 23. November 2018
habe H._____ von der Klägerin RA X2._____ mitgeteilt, dass die Klägerin von der
Beklagten noch den Zusatzauftrag erhalten habe, den rückgefüllten Graben mit
Schaltafeln abzudecken. Zudem habe H._____ RA X2._____ mitgeteilt, dass mit
den Pflästerarbeiten am 26. November begonnen werde. Die Arbeiten seien in
der Folge ausgeführt und abgeschlossen worden. Als Beweis offerierte die Kläge-
rin u.a. die genannte E-Mail vom 23. November 2018 (act. 2 Rz. 8, act. 4/9). Die
Klägerin zergliederte das behauptete Tatsachenfundament bereits in Einzeltatsa-
chen, wonach es zu einer Bestelländerung in Form eines Zusatzauftrages ge-
kommen sei, was Inhalt dieser Bestelländerung gewesen sei und dass die ent-
sprechenden Arbeiten in der Folge auch tatsächlich ausgeführt worden seien.
Wird dieser Sachverhalt als wahr unterstellt, kann er unter die Bestimmungen des
materiellen Rechts subsumiert werden, mithin ist die geltend gemachte Rech-
nungsposition ausgewiesen.
Die Beklagte führte im Rahmen ihrer Klageantwort zu dieser schlüssigen
Behauptung einzig aus, die Position 2.06 (…) sei keineswegs belegt, sondern es
werde lediglich behauptet, dass unvorhergesehene Leistungen erbracht worden

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seien. Diese Position sei deshalb (…) nicht vertretbar (act. 20 Rz. 21). Auf welche
der behaupteten Einzeltatsachen sich diese Bestreitung bezieht, bleibt offen.
Auch auf die eingereichte E-Mail vom 23. November 2018, Beilage 9 (= act. 4/9)
der Klageschrift, nimmt die Beklagte keinerlei Bezug. Diese pauschale Bestrei-
tung genügt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den oben wiedergegebenen
Anforderungen nicht. Es wird für die Gegenseite daraus nicht klar, welche der be-
haupteten Einzeltatsachen einer zusätzlichen Substanziierung bedarf.
Trotz dieser unzureichenden Bestreitung äusserte sich die Klägerin im
Rahmen ihrer Replik und unter Nachachtung ihrer Behauptungs- und Substantiie-
rungslast (sowie wohl auch der anwaltlichen Sorgfaltspflicht) zu diesem Punkt er-
neut: Es sei nicht nur behauptet, dass zusätzliche Leistungen erbracht worden
seien, sondern es sei auch festgehalten worden, um was für zusätzliche Leistun-
gen es sich gehandelt habe, nämlich das Abdecken des ehemaligen Grabens mit
Schaltafeln gemäss explizitem Auftrag der Klägerin. Die Erteilung des entspre-
chenden Auftrages inklusive der Kosten habe die Klägerin X2._____ mit E-Mail
vom 23. November 2018 explizit mitgeteilt. Dass der Auftrag erteilt, ausgeführt
und entsprechend zu bezahlen sei, könne damit nicht ernsthaft bestritten werden
(act. 34 Rz. 14). Diese sinngemässe Wiederholung des bereits schlüssig Behaup-
teten lässt erkennen, dass der Klägerin nicht klar war, welcher Aspekt ihrer Be-
hauptung bestritten worden war und einer zusätzlichen Substantiierung bedurfte.
Die Beklagte reagierte darauf wieder pauschal, dies werde bestritten; die
Klägerin offeriere in der Replik zu diesem Punkt keinen Beweis (act. 43 Rz. 23).
Es bleibt auch hier offen, welche behauptete Einzeltatsache von der Beklagten
bestritten wird. Ebenso, wozu die Klägerin aus Sicht der Beklagten einen Beweis
schuldig geblieben sei. Auch diese erneute Bestreitung genügt den oben wieder-
gegebenen Anforderungen nicht.
2.3.2 Damit ist der vorinstanzliche Schluss, wonach infolge unzureichender Be-
streitung auf die schlüssige klägerische Tatsachenbehauptung abzustellen ist,
nicht zu beanstanden.
2.3.3 Die Beklagte rügt sodann, die Vorinstanz habe durch die "in diesem Zu-
sammenhang unterbliebene bzw. unzutreffende bzw. unzulässige antizipierte Be-

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weiswürdigung im Ergebnis Art. 8 ZGB verletzt", zumal die Vorinstanz eigens dar-
gelegt habe, die Beweislast für die Anspruchsgrundlage treffe den Unternehmer
(act. 77 Rz. 39 u. 65).
Unklar ist, was die Beklagte damit geltend machen will. So wird von einer
antizipierten (vorweggenommenen) Beweiswürdigung gesprochen, wenn die
Überzeugungskraft eines Beweismittels schon vor dessen Erhebung beurteilt wird
und auf die Abnahme des angebotenen Beweismittels verzichtet wird. Dies ent-
gegen der grundsätzlichen Regel, dass sich die Beweiskraft eines Beweismittels
erst nach dessen Abnahme bestimmen lässt (vgl. zum Ganzen z.B. ZK ZPO-
HASENBÖHLER, 3. Aufl. 2016, Art. 157 N 32 ff.; Botschaft ZPO, BBl 2007
S. 7221 ff., S. 7312; auch: BGE 122 III 219, E. 3c, BGE 130 II 351, E. 3.3.3, je
m.w.H.). Die Beklagte legt in ihrer Beschwerde weder dar, welches gehörig ange-
botene Beweismittel durch die Vorinstanz in unzulässiger antizipierte Beweiswür-
digung nicht abgenommen worden sei, noch, wie sich dies zu ihren Ungunsten
ausgewirkt habe. Zudem erübrigte sich eine Beweisabnahme und die Frage nach
der Beweisbarkeit im vorliegenden Zusammenhang bereits aus dem Grund, da
wie gezeigt keine hinreichende Bestreitung der klägerischen Tatsachenbehaup-
tung erfolgt ist. Gegenstand des Beweises können nur (rechtserhebliche) streitige
Tatsachen sein (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde der Beklagten zielt damit
auch in diesem Punkt ins Leere.
2.4. Die Beklagte vermag mit ihren Vorbringen somit den vorinstanzlichen
Schluss, wonach die Position 2.06 der streitgegenständlichen Rechnung erstellt
ist (so ihr Fazit, vgl. act. 83 E. IV./5.3. S. 18 Mitte), nicht zu erschüttern. Die Be-
schwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3. Zu Position 2.02, "Reinigen der ausgespitzten Steine von Mörtelresten":
3.1. Bei der Position 2.02 ("Reinigen der ausgespitzten Steine von Mörtelresten")
wurden statt der mittels Offerte veranschlagten 5 Stunden à Fr. 81.– (vgl. act. 4/6)
schliesslich 6.5 Stunden à Fr. 81.– und damit eine Erhöhung der Kosten um total
Fr. 121.50 in Rechnung gestellt (vgl. act. 4/10). Die Vorinstanz erwog dazu, der
Beweis für den Aufwand – welcher im Umfang von 6.5 Stunden bzw. 5 Stunden
von der Beklagten mit dem Vorbringen, die Steine seien keineswegs sorgfältig ge-

- 14 -
reinigt worden, zumindest sinngemäss bestritten werde – sei durch den Unter-
nehmer bzw. hier die Klägerin zu erbringen. So habe der Unternehmer keinen
Anspruch auf Vergütung, wenn er mehr Aufwand betreibe, als bei einer korrekten
und mängelfreien Ausführung erforderlich wäre, der Mehraufwand mithin unnötig
sei. Unerheblich für die nach Art. 48 SIA-Norm zu bestimmende Vergütung sei in-
des, ob das Werk letztlich Mängel aufweise. Die Klägerin habe zum Beweis für
den strittigen Aufwand die Parteibefragung/Beweisaussagen von Herr H._____ of-
feriert. Dieser habe in der Befragung durch das Gericht ausgeführt, bei den offe-
rierten 5 Stunden habe es sich um eine Annahme gehandelt. Schlussendlich sei-
en aber 6.5 Stunden benötigt worden, um die Steine zu reinigen, und die abge-
rechneten 6.5 Stunden hätten den Stundenrapporten der Mitarbeiter entsprochen.
Diese Aussage erscheine – so die Vorinstanz – nachvollziehbar und glaubhaft.
Die Beklagte habe zum von der Klägerin vorgebrachten Beweis keinen Gegen-
beweis offeriert und die Aussagen von H._____ auch nicht in Zweifel gezogen.
Damit sei erstellt, dass die Klägerin für die Position 6.5 Stunden aufgewendet ha-
be. Überdies liege die Überschreitung der Offerte im konkreten Fall weit unter
10%, so dass auch mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht von
einer unverhältnismässigen Überschreitung auszugehen sei (act. 83 E. IV./5.3.
S. 18 f.).
3.2. Die Beklagte trägt im Rahmen ihrer Beschwerde vor, es sei geradezu uner-
findlich, weshalb die Vorinstanz H._____ befragt habe, und es sei geradezu aus-
sergewöhnlich, eine Partei zu befragen und der Gegenseite nicht einmal explizit
Gelegenheit zu geben, zu diesen Aussagen Stellung zu nehmen. Zudem habe sie
– die Beklagte – in ihren Rechtsschriften mehrfach ihre "Parteibefra-
gung/Beweisaussage" offeriert, insbesondere auch für die Angelegenheit betref-
fend die Pflastersteine, zu welcher H._____ befragt worden sei. Aus dem Proto-
koll der Vorinstanz gehe hervor, dass diese keine Anstalten getroffen habe, der
Beklagten das rechtliche Gehör zu gewähren, womit die Beklagte sinngemäss
rügt, die Vorinstanz habe den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme zum
Beweisergebnis verwehrt. Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, den von der
Beklagten zu diesem Thema offerierten Beweis abzunehmen. Der Vorsitzende
habe vielmehr die Verhandlung für die Beklagte überraschend beendet. Ein sol-

- 15 -
ches Vorgehen stelle eine eindeutig sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung
der Gegenseite dar, und es liege sowohl eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
als auch des Rechts auf ein faires Verfahren vor. Damit sei auch gesagt, dass aus
diesen Gründen die Erwägung der Vorinstanz, aufgrund der Aussage von
H._____ sei erstellt, dass sämtliche in Rechnung gestellten Arbeiten von der Klä-
gerin ausgeführt worden seien, rechtsfehlerhaft sei. Überdies habe die Vorinstanz
auch den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, machten doch
1.5 Stunden einen deutlich höheren Anteil als 10% von fünf Stunden aus, nämlich
genau 30%. Auch diesbezüglich gehe die Vorinstanz fehl (act. 77 Rz. 46 ff. und
Rz. 73 ff.).
3.3.1 Gestützt auf Art. 219 i.V.m. Art. 232 Abs. 1 ZPO können die Parteien nach
Abschluss der Beweisabnahme zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung
nehmen (sog. Schlussvorträge), wobei es den Parteien auch frei steht, darauf zu
verzichten (ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl. 2016, Art. 232 Art. N 10).
Auf S. 15 f. des Protokolls der Hauptverhandlung vom 14. September 2020
(Prot. Vi. HV, act. 69) findet sich die Protokollierung der Befragung von H._____.
Aus den darauf folgenden Protokollnotizen (S. 16) ergibt sich, dass die Parteiver-
treter Gelegenheit für das Stellen von Ergänzungsfragen erhielten, jedoch darauf
verzichteten. Sodann bestätigten die Parteivertreter auf Frage des Richters, alle
Beweismittel abschliessend genannt zu haben. Auf weitere Ausführungen verzich-
teten die Parteivertreter in der Folge übereinstimmend. Mit Blick darauf ist der Be-
klagten zu widersprechen, dass ihr nie Gelegenheit geboten worden wäre, sich zu
den Aussagen von H._____ zu äussern. Vielmehr verzichtete sie gemäss dem
(von ihr nicht in Frage gestellten) Protokoll im Anschluss an dessen Befragung
ausdrücklich auf weitere Ausführungen. Eine Gehörsverletzung – wie dies die Be-
klagte geltend macht – ist der Vorinstanz unter diesen Umständen nicht vorzuwer-
fen.
3.3.2 Indem die Beklagte beanstandet, es sei lediglich H._____ von der Klägerin
befragt worden, ohne dass trotz offerierter Parteibefragung/Beweisaussage auch
sie selbst befragt worden wäre, rügt sie sinngemäss eine Verletzung ihrs Beweis-
führungsanspruchs. Dieser ergibt sich als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtli-

- 16 -
ches Gehör aus Art. 29 Abs. 2 BV sowie für das Privatrecht aus Art. 8 ZGB und ist
zudem in Art. 152 ZPO verankert. Er verschafft der Partei einen Anspruch darauf,
für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit ent-
sprechende Anträge form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 133 III 295,
E. 7.1; BGer 4A_443/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 4.2.2; BGer 4A_381/2016
vom 29. September 2016, E. 3.1.2 m.w.H.). Ein Beweismittel ist dann formgerecht
angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tat-
sachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen
aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres
aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1
lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; BGer 4A_381/2016 vom 29. Sep-
tember 2016, E. 3.1.2 m.w.H.). Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer
Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten
wurden (BGer 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016, E. 3.3; BGer 4A_381/2016
vom 29. September 2016, E. 3.1.2).
3.3.2.1 Die Vorinstanz befragte H._____ im Zusammenhang mit dem klägeri-
schen Vorbringen, der tatsächlich erbrachte Aufwand habe – entgegen der Offer-
te, welche noch von 5 Stunden ausging – letztlich tatsächlich 6.5 Stunden betra-
gen. Die Klägerin hatte dazu in der Replik konkret geäussert, die Reinigung der
Steine habe sich aufwändig gestaltet und die fraglichen Arbeiten seien nach Auf-
wand in Rechnung gestellt worden. Der in Rechnung gestellte Aufwand von 6.5
Stunden sei ausgewiesen und von der Beklagten entsprechend zu bezahlen. Die
Klägerin offerierte für diese Behauptung die "Parteibefragung/Beweisaussage"
von H._____ (act. 34 Rz. 13 S. 17). Dass die Klägerin damit zum behaupteten
Aufwand form- und fristgerecht die "Parteibefragung/Beweisaussage" von
H._____ offeriert und die Vorinstanz diesen Beweis in der Folge abgenommen
hat, stellt die Beklagte in ihrer Beschwerde nicht in Frage.
Sie macht aber geltend (vgl. act. 77 Rz. 47), ebenfalls in diesem Zusam-
menhang (wobei sie offen lässt, konkret zu welcher Behauptung) als Beweis ihre
"Parteibefragung/Beweisaussage" angeboten zu haben, und verweist auf Rz. 25

- 17 -
ihrer Duplik (= act. 43). Ein Blick auf die genannte Stelle – in deren Anschluss die
Beklagte tatsächlich u.a. ihre "Parteibefragung/Beweisaussage" als Beweis offe-
rierte – zeigt aber, dass sich die Beklagte da einzig zur Mangelhaftigkeit bezüglich
des verwendeten hellen Mörtels und des ästhetisch ungenügenden Erschei-
nungsbildes aufgrund der "wild und uneben geordneten" Steine äusserte. Zum
von der Klägerin behaupteten bzw. tatsächlich angefallenen Aufwand für das Rei-
nigen der Steine äusserte sich die Beklagte an der angegebenen Stelle nicht
(act. 43 Rz. 25). Damit konnten sich die in der Folge angebotenen Beweise auch
nicht auf Behauptungen zum tatsächlichen Zeitaufwand beziehen. Es gelingt der
Beklagten somit nicht, in ihrer Beschwerde darzulegen, ihre Parteibefra-
gung/Beweisaussage form- und fristgerecht angeboten zu haben. Bereits aus die-
sem Grund ist der Vor-instanz nicht vorzuwerfen, dass keine Parteibefragung der
Beklagten zu diesem Punkt erfolgte. Dies umso mehr, als die Vorinstanz den Par-
teien im Anschluss an die Befragung von H._____ die Möglichkeit bot, sich zu
weiteren abzunehmenden Beweis zu äussern. Darauf nannte die Beklagte offen-
bar keine weiteren Beweise.
3.3.2.2 Laut der Beklagten verstosse sodann der Umstand, dass sie im Gegen-
satz zur Klägerin nicht zur Parteibefragung zugelassen worden sei, gegen das
Recht auf ein faires Verfahren.
Bereits aus dem Wortlaut von Art. 191 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht eine
oder beide Parteien zu den rechtserheblichen Tatsachen befragen kann, ergibt
sich, dass das Gericht nicht grundsätzlich verpflichtet ist, beide Parteien zur Par-
teibefragung zuzulassen. Es wird aber in der Literatur teilweise die Meinung ver-
treten, die Aussage der einen Partei könne ohne die Aussage der anderen Partei
schwer bewertet werden und ergebe ein unvollständiges Bild, weshalb es das
Fairnessprinzip (Art. 29 Abs. 1 BV), welches die Waffengleichheit der Parteien
mitumfasst, als geboten erscheinen lasse, beide Parteien (von Amtes wegen) zu
einem Sachverhalt zu befragen, über den sie beide sachdienliche Angaben ma-
chen können. Dies selbst dann, wenn nur eine Partei die Befragung beantragt ha-
be (ZK ZPO-WEIBEL/WALZ, 3. Aufl. 2016, Art. 191 N 10; BK ZPO-BÜHLER, 2012,
Art. 191–192 N 59 f.).
Wie bereits ausgeführt, schloss die Beklagte einzig aus der von ihr behaup-

- 18 -
teten mangelhaften Ausführung, der Arbeitsaufwand sei nicht im behaupteten
zeitlichen Umfang erfolgt. Wie hoch der tatsächliche Aufwand ihrer Ansicht nach
war, substantiierte sie nicht. Die Beweisofferte erfolgte nicht zur behaupteten tat-
sächlichen Stundenzahl, sondern zur behaupteten Mangelhaftigkeit. Bereits dar-
aus war zu schliessen, dass die Beklagte zu den tatsächlich von der Klägerin auf-
gewendeten Stunden keine sachdienlichen Angaben werde machen können. Et-
was anderes behauptet die Beklagte letztlich auch in ihrer Beschwerde nicht. Es
erübrigte sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt, die Beklagte im Rahmen
einer Parteibefragung zu diesem Punkt zu befragen.
3.3.2.3 Damit hat die Vorinstanz weder den Anspruch der Beklagten auf rechtli-
ches Gehör verletzt noch gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstossen.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3.3.3.1 Indem die Beklagte vorbringt, entgegen der Vorinstanz entsprächen 1 ½
Stunden einem deutlich höheren Anteil als 10% von 5 Stunden, nämlich genau
30% (act. 77 Rz. 50 u. 75), rügt sie eine offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes. Die Beklagte vertritt offenbar den Standpunkt, die Frage nach der
Überschreitung der Toleranzgrenze von 10% beantworte sich einzig unter Be-
rücksichtigung der konkret überschrittenen Position. Dagegen ging die Vorinstanz
offenbar von den voraussichtlichen Gesamtkosten gemäss Offerte aus (act. 83
E. IV./5.3. S. 19).
3..3.3.2 Die Beklagte unterlässt es im Rahmen ihrer Beschwerde aber gänzlich,
darzutun, was sie aus ihrem Standpunkt ableitet. Insbesondere beziffert sie nicht,
in welchem Betrag ihrer Ansicht nach eine Herabsetzung zu erfolgen hätte. Aus
diesem Grund ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
Ihre Auffassung trifft indessen auch inhaltlich nicht zu: Unbeanstandet blieb
der vorinstanzliche Schluss, zwischen den Parteien seien Regiearbeiten verein-
bart worden, welche nach Aufwand vergütet würden (vgl. Art. 48 SIA-Norm 118).
Werden Regiearbeiten vereinbart, so gibt der Unternehmer mit dem Richtpreis die
voraussichtlichen Gesamtkosten an (ungefährer Ansatz im Sinne von Art. 375
OR), unter gleichzeitiger Angabe der Regieansätze und der von ihm geschätzten

- 19 -
Mengen. Eine solche Aufwandschätzung habe die Klägerin – so die Vorinstanz –
mit ihren von der Beklagten akzeptierten Offerten abgegeben (act. 83
E. IV./5.2. f.; vgl. hiervor E. III./B.1.).
Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bil-
det, unverhältnismässig überschritten, so hat ein Besteller bei Bauten, die auf sei-
nem Grund errichtet werden, gemäss Art. 375 Abs. 2 OR Anspruch auf eine an-
gemessene Herabsetzung des Werklohnes. Namentlich kann durch Ausübung
des Gestaltungsrechts nach Art. 375 Abs. 2 OR der geschuldete Werkpreis an-
gemessen herabgesetzt werden. Literatur und Rechtsprechung nehmen als
Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfang die Überschrei-
tung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheint. Im
Normalfall wird sodann der Werkpreis gemäss Art. 374 OR um die Hälfte der
Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabsetzt, wobei aber ein ma-
thematisch starrer Schematismus mit Blick auf Art. 4 ZGB (Recht und Billigkeit)
abzulehnen ist (BGE 115 II 460, E. 3b; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019,
Rz. 973 ff. und 1003 ff.). Auf die Bestimmung von Art. 375 Abs. 2 OR verweist
Art. 56 Abs. 2 SIA-Norm 118 und hält wörtlich fest: "Werden die angegebenen
Gesamtkosten unverhältnismässig überschritten, so hat der Bauherr die Rechte
gemäss Art. 375 Abs. 2 OR." Bereits dieser Wortlaut macht klar, dass sich die
Überschreitung der Kosten anhand der voraussichtlichen Gesamtkosten – also
unter Einbezug sämtlicher darin enthaltener Positionen – beurteilt (bei reinen Re-
gieverträgen entsprechen die Gesamtkosten dem Richtpreis, vgl. Art. 56 Abs. 1
SIA-Norm 118). Nicht entscheidend ist damit entgegen der Beklagten die konkrete
Kostenüberschreitung bei einer einzelnen Position (vgl. auch: GAUCH/STÖCKLI,
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 56 N 10.2.). Entsprechend ver-
fängt die Kritik am vorinstanzlichen Entscheid auch in diesem Punkt nicht.
3.3.3.3 Die Beschwerde wäre auch in diesem Punkt abzuweisen, wäre darauf
einzutreten.
C. Zur Abnahme des Werkes
1. Die Vorinstanz kam im Rahmen ihrer Erwägungen – nachdem sie sich zu-
erst mit den divergierenden Parteistandpunkten und den einschlägigen Bestim-

- 20 -
mungen der SIA-Norm 118 auseinandergesetzt hatte – im Ergebnis zum Schluss,
selbst wenn auf die Darstellung der Klägerin abgestellt und die Abnahme auf den
3. Januar 2019 fingiert werde, sei die zweijährige Rügefrist zum Urteilszeitpunkt
noch nicht abgelaufen. Der exakte Zeitpunkt der Abnahme könne folglich offen
bleiben (vgl. im Detail: act. 83 E. IV./6.).
2. Den Erwägungen der Vorinstanz zur Abnahme des Werkes hält die Beklagte
in ihrer Beschwerde nichts entgegen. Sie führt einzig aus, die Vorinstanz habe
"richtig festgestellt, dass eine gemeinsame Abnahme des Werkes bis zur Haupt-
verhandlung nie stattgefunden" habe (act. 77 act. Rz. 13 u. 51). Die Beklagte
scheint indes zu verkennen, dass die Vorinstanz nicht feststellte, es habe keine
Abnahme stattgefunden. Vielmehr habe keine gemeinsamen Prüfung stattgefun-
den, welche – so die Vorinstanz im Rahmen ihrer rechtlichen Erwägungen
(act. 83 E. IV./6.2.1. S. 21 unten) – in Anwendung der SIA-Norm 118 vor Abnah-
me des Werkes grundsätzlich stattzufinden habe (vgl. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm
118). Die Vorinstanz schloss, dass es vorliegend aber in Anwendung von Art. 164
Abs. 1 SIA-Norm zu einer (fingierten) Abnahme des Werkes kam. Dieses Ergeb-
nis bleibt von der Beklagten letztlich unkommentiert. Es hat damit bei der vo-
rinstanzlichen Feststellung zu bleiben, wonach das Werk abgeliefert und abge-
nommen wurde.
3. Der Vollständigkeit halber sei aber noch festgehalten, dass – entgegen des
vorinstanzlichen Standpunktes der Beklagten (act. 20 Rz. 14), welcher in ihrer
Beschwerde zumindest unterschwellig zum Ausdruck kommt (act. 77 Rz. 58 und
62) – die Abnahme des Werkes vorliegend nicht mit der Fälligkeit der Werklohn-
forderung korreliert (dazu noch ausführlich in E. III./D.3.2.1). Damit ist die Frage,
ob und wann die Abnahme stattgefunden hat, einzig im Zusammenhang mit der
Rügefrist von Relevanz, wobei die Vorinstanz davon ausging, die Beklagte habe
ihre Mängelrüge innerhalb der Rügefrist erhoben.
D. Zu den Mängelrechten der Bestellerin
1. Die Vorinstanz erwog, die SIA-Norm 118 habe die gesetzlichen Mängelrech-
te (Wandelungs-, Minderungs-, Nachbesserungsrecht und das Recht auf Ersatz

- 21 -
des Folgeschadens) in Art. 169–171 übernommen, schränke indes die Wahlfrei-
heit des Bauherrn insoweit ein, als sie dem Nachbesserungsrecht den Vorrang
gebe (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm), womit der Bauherr dem Unternehmer Gelegen-
heit zur Nachbesserung geben müsse, bevor er vom Vertrag infolge Mangels zu-
rücktreten oder die Vergütung um den mangelbedingten Minderwert herabsetzen
könne. Beim Nachbesserungsrecht handle es sich um ein Gestaltungsrecht, was
bedeute, dass die Pflicht des Unternehmers zur Mängelbehebung – die Nachbes-
serungsschuld – erst entstehe, wenn der Bauherr die Nachbesserung verlange.
Erst ab diesem Zeitpunkt könne der Bauherr gegenüber dem Vergütungsan-
spruch des Unternehmers die Einrede des nichterfüllten Vertrages (Art. 82 OR)
erheben, um damit die Erfüllung der Nachbesserungsschuld durchzusetzen. Das
Einrederecht nach Art. 82 OR zerstöre damit nicht die Fälligkeit des Vergütungs-
anspruches, sondern es gebe dem Schuldner die Befugnis, eine an sich fällige
Leistung zu verweigern. Verlange der Bauherr hingegen die Nachbesserung nicht
oder stehe ihm kein Nachbesserungsrecht zu, sei er indes nicht befugt, die Vergü-
tung zurückzubehalten.
Zwischen den Parteien – so die Vorinstanz weiter – sei unstrittig, dass die
Beklagte die Mängel im Rechtsöffnungsverfahren am 8. Mai 2019 noch innerhalb
der zweijährigen Rügefrist und damit rechtzeitig geltend gemacht habe. Die Be-
klagte behaupte zwar, dass sie auch die Nachbesserung verlangt habe, dies wer-
de aber von der Klägerin bestritten. Da die Ausübung des Nachbesserungsrechts
aber Voraussetzung sei, damit die Beklagte den Werklohn zurückbehalten dürfe,
wäre die Ausübung desselben – so die Vorinstanz weiter – durch die Beklagte
substantiiert vorzubringen gewesen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Be-
klagten seien aber nur pauschal erfolgt, womit sie ihrer Substantiierungslast in
keiner Weise nachgekommen sei: Weder erhelle aus ihren Ausführungen, ob sie
persönlich oder ihre Vertretung die Nachbesserung verlangt habe und in welcher
Form, an welchem konkreten Datum oder in welchem Zeitraum diese Erklärung
erfolgt sei, noch an welche natürliche Person der Klägerin diese Erklärung gerich-
tet gewesen sei. Es könne hinsichtlich der Behauptung der Beklagten weder der
Beweis abgenommen noch der Gegenbeweis angetreten werden. Damit sei da-
von auszugehen, die Nachbesserung sei bis Prozessbeginn (und auch danach bis

- 22 -
zur Urteilsfällung und Eröffnung) nicht ausgeübt worden. Entsprechend sei die
Beklagte nicht berechtigt, den Lohn einredeweise gestützt auf Art. 82 OR zurück-
zubehalten. Da die Beklagte gehalten sei, vor anderen Wahlrechten die Nachbes-
serung zu verlangen, könne über das Vorliegen von Mängeln und einen allfälligen
Minderungsanspruch im vorliegenden Verfahren nicht befunden werden, und auf
die entsprechenden Ausführungen der Parteien müsse nicht eingegangen werden
(act. 83 E. IV./7.).
2. Die Beklagte rügt im Zusammenhang mit diesen Erwägungen sowohl eine
offenkundig fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Vorinstanz wie auch eine
Verletzung der Dispositionsmaxime und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör:
3. "Anwendung von Art. 82 OR als unzulässiger Lösungsansatz":
3.1 Die Beklagte macht geltend, dieser "verlockende Lösungsansatz", beinahe
schon "Kunstgriff", sei unzulässig. So müsse einleuchten, dass ein Besteller, wel-
cher die Mängelrüge erhoben habe, nicht gezwungen sei, die Rechnung dennoch
zu bezahlen, bloss weil er keine Nachbesserung verlangt habe. Der Besteller
würde so stets um seine Rechte gebracht, und eine solche Rechtslage wäre stos-
send. Es könne auch mit Blick auf den Entscheid des Bundesgerichtes
4C.291/2004 vom 1. November 2004 ("Mangels rechtzeitiger Rüge ist davon auszugehen,
dass der eingeklagte Werklohn fällig ist. Die Berufung auf Art. 82 OR vermag dem Beklagten nicht
zu helfen. Inwieweit die Mangelhaftigkeit des Werks die Fälligkeit der Werklohnforderung hinaus-
schiebt oder dem Bestellter unter Hinweis auf Art. 82 OR gestattet, den gesamten Werklohn zu-
rückzuhalten […] baucht daher nicht erörtert zu werden.") kein Zweifel daran bestehen,
dass die Fälligkeit nicht eintrete, wenn die Mängelrüge erhoben sei, was auch mit
dem Wesen von Art. 8 ZGB übereinstimme. Aus diesem ergebe sich, dass die
Beweislast für "rechtsaufhebende", "rechtsvernichtende" oder "rechtshindernde"
Tatsachen bei der Partei liege, welche den Untergang eines Anspruchs behaupte
oder dessen Entstehung bzw. Durchsetzbarkeit bestreite. Es leuchte ein, dass die
Beklagte durch die vorinstanzliche Rechtsauffassung um die Möglichkeit gebracht
würde, über die von ihr geltend gemachten Mängel den Beweis zu führen bzw.
dass diese je einer Prüfung/einem Beweisverfahren unterzogen würden, obwohl
sie von der Klägerin nicht anerkannt worden seien. Durch die Nichtabnahme der

- 23 -
von ihr im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit genannten Beweise sei zu-
dem ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Vorinstanz hätte sich
vorerst mit dem Bestand der Forderung auseinandersetzen müssen, bevor sie
sich mit der Frage der Durchsetzbarkeit hätte befassen können, dies schon des-
halb, weil ihr bekannt gewesen sei, dass die Beklagte rechtzeitig Mängelrüge er-
hoben habe. Art. 82 OR sehe vor, dass der geschuldete und grundsätzlich fällige
Werklohn zurückgehalten werden könne. Dafür müsse zuerst feststehen, welcher
Werklohn fällig sei (act. 77 Rz. 55 ff.).
3.2.1 Vorab ist zu klären, ob bzw. wann die eingeklagte Werklohnforderung fällig
wurde. Die Vorinstanz hielt fest, die Werklohnforderung sei fällig (so explizit in
act. 83 E. IV./8.), begründete dies aber nicht weiter. Die Beklagte vertritt in ihrer
Beschwerde die Ansicht, die Fälligkeit könne nicht eintreten, wenn Mängelrüge
erhoben worden sei (act. 77 Rz. 58 und 62).
Nach der gesetzlichen Normierung in Art. 372 Abs. 1 OR tritt die Fälligkeit
der Werklohnforderung grundsätzlich mit der Ablieferung des Werkes ein. In BGE
89 II 235 (bestätigt in BGE 94 II 161) vertrat das Bundesgericht noch die Meinung,
die Ablieferung eines mangelhaften Werkes begründe ein Hinausschieben der
Fälligkeit des Werklohnanspruches im Sinne von Art. 372 Abs. 1 OR, denn dieser
trete nur bei Ablieferung eines mangelfreien Werkes ein. Diese Ansicht des Bun-
desgerichtes wurde in der Literatur kritisiert (vgl. insb. GAUCH, Der Werkvertrag,
6. Aufl. 2019, Rz. 2367 ff.) und schliesslich durch das Bundesgericht aufgegeben.
Demnach tritt in Anwendung von Art. 372 Abs. 1 OR auch bei Ablieferung eines
mangelhaften Werkes die Fälligkeit der Werklohnforderung ein (BGE 129 III 738,
E. 7.2; vgl. auch BGer 4C.91/2003 vom 25. August 2003, E. 7.2).
Indes ist die Ablieferung für die Fälligkeit vorliegend nicht von Relevanz,
denn die Parteien haben es nicht bei der gesetzlichen Regelung bewenden las-
sen, sondern ihr Vertragsverhältnis den Regeln der SIA-Norm 118 unterstellt.
Diese weicht hinsichtlich der Fälligkeit von der gesetzlichen Normierung ab. Die
SIA-Norm 118 bestimmt in Bezug auf Regiearbeiten, dass diese mit Einreichung
der Rechnung – und damit im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung in Art. 372
Abs. 1 OR unabhängig von der Ablieferung des Werkes – fällig werden (Art. 55

- 24 -
Abs. 1 SIA-Norm 118; vgl. STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017,
N 13.1 zu Art. 44, N 3 und 5 zu Art. 55). Vorliegend wurden ausschliesslich Re-
giearbeiten vereinbart und dafür Rechnung gestellt, was von der Beklagten nicht
bestritten wurde (vgl. hiervor E. III./B.). Damit wurde die eingeklagte Werklohnfor-
derung fällig, wie die Vorinstanz zu Recht feststellte. Eine anderslautende Abrede
zwischen den Parteien oder andere Gründe, die der Fälligkeit entgegenstünden,
hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Insbesondere vermag eine später erho-
bene Mängelrüge eine bereits eingetretene Fälligkeit nicht wieder aufzuheben.
3.2.2 Zu prüfen bleibt damit – und dies tat auch die Vorinstanz – ob der Beklagten
das Recht zusteht, die an sich fällige Forderung zurückzubehalten:
3.2.2.1 Beim Werkvertrag stehen die Zahlung des Werklohnes und die Abliefe-
rung eines mangelfreien Werkes miteinander im Austauschverhältnis. Alleine die
Ablieferung eines mangelhaften Werkes begründet für den Besteller aber noch
kein Rückbehaltungsrecht der an sich fälligen Werklohnforderung gestützt auf
Art. 82 OR ("Einrede des nicht erfüllten Vertrages"). Vielmehr führt die Ablieferung
eines mangelhaften Werkes dazu, dass sich die Forderung des Bestellers auf
Herstellung und Ablieferung eines mangelfreien Werkes mit Ablieferung in der
Weise wandelt, als an Stelle dieser Forderung die Mängelrechte nach Art. 368 OR
– bzw. hier nach Art. 169 SIA-Norm 118 – treten (vgl. z.B. BGer 4C.258/2001 vom
5. September 2002, E. 4.1.4). Mit dieser Umwandlung erhält der Besteller die sog.
Mängelrechte, bei welchen es sich um Gestaltungsrechte handelt. Infolge der
Umwandlung hat der Besteller keine Forderung mehr, welche sich auf die Leis-
tung eines mangelfreien Werkes richtet, und der Einrede des nicht erfüllten Ver-
trages nach Art. 82 OR ist die Grundlage entzogen. Die blosse Ablieferung eines
mangelhaften Werkes ist also kein Grund, der den Besteller zur Rückbehaltung
der Vergütung berechtigt (zum Ganzen: GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019,
Rz. 2368 f. m.w.H.; auch ZK OR-BÜHLER, 1998, N 16 zu Art. 372). Dies ändert
sich erst, wenn der Besteller sein Mängelrecht ausübt und – im Anwendungsbe-
reich von Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118, wonach die Nachbesserung Vorrang ge-
genüber den weiteren Mängelrechten hat – die Nachbesserung durch den Unter-
nehmer verlangt. Dadurch wird eine Nachbesserungsschuld des Unternehmers

- 25 -
begründet, mithin lebt seine ursprüngliche Pflicht zur Leistung eines mangelfreien
Werkes in modifizierter Form – beschränkt auf die Nachbesserung des bereits
hergestellten und abgelieferten Werkes – wieder auf, und darauf richtet sich auch
der modifizierte Erfüllungsanspruch des Bestellers. Die vom Unternehmer ge-
schuldete Verbesserung durch Mangelbeseitigung steht im Austauschverhältnis
mit der vom Besteller geschuldeten Vergütung, und der Besteller kann die eigene
Leistung nach Art. 82 OR verweigern, bis der Unternehmer seine Nachbesse-
rungsschuld erfüllt hat. Der Rückbehaltungsanspruch ergänzt somit das Nach-
besserungsrecht, indem es der Durchsetzung des Nachbesserungsanspruches
dient (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 2370 ff. 2374 m.w.H.;
GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, N 10.1 zu Art. 181;
BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag – Eine Gesamtdarstellung unter Be-
rücksichtigung der SIA-Norm 118, Diss. 2007, N 952 ff. m.w.H.; KOLLER, Das
Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Aufl. 1995, N 308; vgl. auch die ent-
sprechenden Ausführungen der Vorinstanz, act. 83 E. IV./7.2.2.).
3.2.2.2 Gestützt darauf erkannte die Vorinstanz zu Recht, der Beklagten stehe vor
Ausübung ihres Nachbesserungsrechts nicht das Recht zu, die fällige Werklohn-
forderung der Klägerin zurückzubehalten. Im von der Beklagten zitierten Ent-
scheid (wobei die Beklagte auf BGer 4C.291/2004 vom 1. November 2004, E. 3.2.
hinweist, aber vielmehr BGer 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 3.2. meinen
dürfte) hat das Bundesgericht die Frage, inwieweit die Mangelhaftigkeit des Wer-
kes die Fälligkeit der Werklohnforderung hinausschiebe oder dem Besteller unter
Hinweis auf Art. 82 OR gestatte, den Werklohn zurückzubehalten, explizit offen-
gelassen. In einem älteren Entscheid gestand das Bundesgericht dem Besteller
zwar noch ein solches Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR bei Ablieferung ei-
nes mangelhaften Werkes grundsätzlich unabhängig von der Geltendmachung
des Nachbesserungsanspruchs zu (vgl. BGE 89 II 235, E. 4.a und BGE 94 II 161,
E. 2c), indes unter der Prämisse, der Werklohn werde in einem solchen Fall nicht
fällig. Auf diese Meinung ist das Bundesgericht aber – wie gezeigt – in einem spä-
teren Entscheid zurückgekommen und es geht seither vom Eintritt der Fälligkeit
unabhängig von der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes aus (BGE 129 III
738, E. 7.2; vgl. auch BGer 4C.91/2003 vom 25. August 2003, E. 7.2; vgl. hiervor

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E.III./D.3.2.1). Die Frage, wie es sich bei Ablieferung eines mangelhaften Werkes
(und daraus folgender Fälligkeit der Werklohnforderung nach Art. 372 OR) nun
mit Art. 82 OR verhält, wurde durch das Bundesgericht bis heute nicht beantwor-
tet.
Ein Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR kommt aber ohnehin nur dann in
Frage, wenn der Besteller seine Mängelrechte ausübt bzw. ausgeübt hat. Damit
scheitert eine Berufung auf Art. 82 OR in der vorliegenden Konstellation von
Vornherein, da die Beklagte das Nachbesserungsrecht nicht geltend gemacht hat.
Auf die zwar überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz, wie es sich verhalten
würde, wenn die Beklagte ihren Nachbesserungsanspruch geltend gemacht hätte
(act. 83 E. IV 7.2.2), ist deshalb nicht näher einzugehen.
Der Vorinstanz ist damit – entgegen der Beklagten – keine falsche Rechts-
anwendung vorzuwerfen. Die Beklagte beanstandet zudem die vorinstanzliche
Feststellung nicht, wonach sie die Nachbesserung bis zum Urteilszeitpunkt nicht
verlangt bzw. selbiges nicht hinreichend substantiiert habe. Insbesondere macht
die Beklagte auch nicht (mehr) geltend, die Nachbesserung erfolglos verlangt zu
haben.
3.2.2.3 Zutreffend ist auch der Schluss der Vorinstanz, es erübrige sich bei dieser
Ausgangslage, auf die von der Beklagten behaupteten Mängel einzugehen. Denn
die Ausübung des Nachbesserungsrechts soll dem Unternehmer die Möglichkeit
geben, allfällige Mängel zu beseitigen, mithin seiner Pflicht zur Ablieferung eines
mängelfreien Werkes nachzukommen. Im Anwendungsbereich der SIA-Norm hat
der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 zunächst einzig das Recht hat, vom Unterneh-
mer die Beseitigung der Mängel zu verlangen (und zur Durchsetzung wie gezeigt
den Werklohn zurückzubehalten). Erst, wenn der Bauherr dies innert Frist nicht tut
bzw. sich ausdrücklich weigert oder dazu offensichtlich nicht im Stande ist, hat der
Bauherr neben der Möglichkeit, weiterhin auf der Verbesserung zu beharren
(Ziff. 1), die Wahl, einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug von
der Vergütung zu machen (Ziff. 2) oder vom Vertrag zurückzutreten (Ziff. 3) (vgl.
BGer 4A_151/2016 vom 21. Juni 2016, E. 3.1.).
Mangels Ausübung der Mängelrechte erachtete die Vorinstanz eine Prüfung
des Bestands und Umfangs von Mängeln zu Recht als obsolet.

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3.3. Die Vorinstanz ging somit zutreffend davon aus, der Beklagten stehe vor
Ausübung ihres Nachbesserungsrechts kein Rückbehaltungsanspruch in Bezug
auf den fälligen Werklohn zu. Die dagegen von der Beklagten in ihrer Beschwerde
vorgetragene Kritik verfängt nicht. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt ab-
zuweisen.
4. "Verletzung der Dispositionsmaxime" / "Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör":
4.1. Die Beklagte bringt zum einen vor, die Klägerin habe – soweit ersichtlich –
nie behauptet bzw. geltend gemacht, sie (die Beklagte) dürfe ihre Leistung nicht
zurückhalten, weil sie bisher die Nachbesserung nicht verlangt habe. Indem die
Vorinstanz faktisch gestützt darauf entschieden habe, obwohl die Klägerin dies
nicht behauptet bzw. geltend gemacht habe, verletze sie die Dispositionsmaxime
nach Art. 58 Abs. 1 ZPO.
Zum anderen macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sie mit der Rechtsauffassung
überrascht habe, dass ihre Vorbringen zu den geltend gemachten Mängeln ohne-
hin obsolet seien, weil sie noch keine Nachbesserung verlangt habe. Dies wiege
umso schwerer, als die Klägerin Letzteres auch nie behauptet bzw. geltend ge-
macht habe (act. 77 Rz. 66 ff. und Rz. 69 ff.).
4.2.2 Die Beklagte verkennt, dass es nicht Aufgabe der Klägerin war, sich zur
Ausübung des Nachbesserungsanspruchs der Beklagten zu äussern. Wie die Be-
klagte selbst ausführt, hat diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu
beweisen (und damit auch zu behaupten), die aus ihr Rechte ableitet. Für rechts-
aufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache liegt die Be-
hauptungs- und Beweislast bei derjenigen Partei, die die Durchsetzbarkeit eines
Anspruchs bestreitet (so die Beklagte in act. 77 Rz. 54; vgl. statt vieler auch: BGE
130 III 321, E. 3.1).
Wie gezeigt, besteht der Anspruch auf Rückbehaltung des geschuldeten und
fälligen Werklohns erst, nachdem die Beklagte Nachbesserung (erfolglos) ver-
langt hat. Eine verlangte Nachbesserung wirkt sich damit zu Gunsten der Beklag-
ten aus. Entsprechend war es an ihr, diesen Einwand – welcher der Durchsetzung

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der Forderung der Klägerin im Wege stünde – hinreichend zu behaupten. Die Be-
klagte behauptete vor Vorinstanz denn auch wiederholt, Nachbesserung verlangt
zu haben (act. 20 Rz. 7, 14, 24 f.; act. 43 Rz. 16, 27, 29; Prot. HV Vi. S. 12 f.),
was die Klägerin bestritt (act. 34 Rz. 8, 17, 18; Prot. HV Vi. S. 8). Da die Beklagte
diese bestrittene Behauptung aber nicht näher substantiiert hat, erachtete die Vor-
instanz die Geltendmachung des Nachbesserungsrechts durch die Beklagte zu
Recht als nicht erstellbar – was die Beklagte im Rahmen ihrer Beschwerde auch
nicht rügt.
Auf diesen Sachverhalt wendete die Vorinstanz das Recht von Amtes wegen
an (sog. Grundsatz iura novit curia, Art. 57 ZPO), ohne dass sie an entsprechen-
de Parteivorbringen gebunden gewesen wäre. Die durch die Vorinstanz vorge-
nommene Subsumtion ergab, dass die Beklagte den Werklohn zu Unrecht zu-
rückbehält. Eine Verletzung der Dispositionsmaxime (recte Verhandlungsmaxime)
durch die Vorinstanz liegt bei dieser Ausgangslage nicht vor.
4.2.3 Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz entgegen der Ansicht der Be-
klagten auch keine überraschende Rechtsanwendung – und damit eine Verlet-
zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör – vorgeworfen werden.
Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) gibt einer Partei grund-
sätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung von ihr bekannten Tatsa-
chen oder ganz allgemein zur juristischen Begründung des Entscheids, angehört
zu werden. Anders verhält es sich nur, wenn das Gericht seine Entscheidung auf
juristische Argumente abzustützen gedenkt, welche im vorangehenden Verfahren
weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden
und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten ("überraschende
Rechtsanwendung"). In diesem Fall ist (zumindest der dadurch beschwerten Par-
tei) Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (z.B. BGE 116 V 182 ff.,
E. 1a mit Verweis auf BGE 115 Ia 94 ff., E. 1b mit weiteren Hinweisen = Pra 78
[1989], vgl. auch GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 53 N 12).
Die Vorinstanz hatte den vorgetragenen und von ihr als erstellt angesehe-
nen Sachverhalt unter die rechtlichen Normierungen zu subsumieren. Sie kam
dabei in einem ersten Schritt zum Schluss, die Forderung sei im geltend gemach-

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ten Umfang geschuldet und auch fällig. In einem weiteren Schritt hatte sie zu prü-
fen, ob die Beklagte den Werklohn mit Blick auf die geltend gemachten Mängel-
rechte zu Recht zurückbehält (vgl. act. 20 Rz. 6, wo die Beklagte selbst explizit
auf Art. 82 OR Bezug nimmt). Da die anwaltlich vertretene Beklagte aber nicht
hinreichend behauptete bzw. substantiierte, dass sie von der Klägerin Nachbes-
serung verlangt hatte, verneinte die Vorinstanz bei der gegebenen Rechtslage
(hierzu E. III./D.3.2.2)einen Rückbehaltungsanspruch gemäss Art. 82 OR. Unter-
lässt es eine Partei, einen von ihr geltend gemachten und zu ihren Gunsten wir-
kenden Sachverhaltsumstand nach dessen Bestreitung hinreichend zu substanti-
ieren, kann eine Verneinung des damit begründeten rechtlichen Anspruchs nicht
überraschen. Die Vorinstanz stützte sich dabei nicht auf juristische Argumente,
welche nicht Thema im Verfahren waren. Vielmehr hatte sich die Beklagte selbst
(wie gezeigt) u.a. auf Mängelrechte bzw. einen Rückbehaltungsanspruch nach
Art. 82 OR berufen. Dass es vor diesem Hintergrund obsolet war, den Bestand
und den Umfang der behaupteten Mängel zu prüfen, kann dabei ebenfalls nicht
überraschen (vgl. auch hiervor E. III./D.3.2.2.3). Eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör der Beklagten ist zu verneinen.
4.3. Die Beschwerde ist auch in diesen Punkten (Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, Verletzung der Dispositionsmaxime, recte Verhandlungsmaxime) abzuwei-
sen.
E. Ergebnis
Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Beschwerdeverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter
Berücksichtigung des Streitwerts und in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 4 GebV OG auf Fr. 1'250.– festzulegen. Die Entscheidgebühr ist

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der Beklagten aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen: Der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr im Be-
schwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'250.– festgesetzt, der
Beklagten und Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten
Vorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Beschwerdegeg-
nerin unter Beilage eines Doppels von act. 77, sowie an das Einzelgericht im
vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 6'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw M. Schnarwiler
versandt am: