zh_obergericht · NP180019 · 2018-07-18 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP180019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 18. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Meilen vom 4. Mai 2018 (FV160063-G)
Rechtsbegehren (Urk. 14 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 29'617.70
zuzüglich Zinsen von 5 % seit 11. November 2015 auf CHF
25'313.90 und seit dem 16. September 2016 auf CHF 4'303.80
zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive die
Kosten der Klagebewilligung von CHF 525.00 und inklusive
Mehrwertsteuerzuschlag von 8 %) zu Lasten der Beklagten."

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Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 4. Mai 2018 (Urk. 67 S. 14 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 375.00 Dolmetscherkosten
CHF 4'375.00 Kosten total
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und - soweit ausreichend - aus
dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 6'600.– (Mehrwertsteuer eingeschlossen) zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage, bzw. Beschwerde gegen
die Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge (Urk. 66 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 4. Mai 2018
(Geschäfts-Nr. FV160063-G/U/Sz-Hk/kg-ha) vollumfänglich auf-
zuheben und zur Neubeurteilung und zur Durchführung der Be-
weisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehr-
wertsteuerzusatz von 7.7 %) zulasten der Beklagten."
Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind Eigentümerinnen von zwei, durch einen öffentli-
chen Treppenweg getrennten, Nachbargrundstücken in C._____. Die Klägerin
macht geltend, der von der Beklagten auf deren Grundstück erstellte Neubau ei-
nes Einfamilienhauses, insbesondere die damit verbundenen Grabarbeiten, hät-
ten auf dem Vorplatz ihrer Liegenschaft Senkungen und Risse verursacht. Die
Beklagte bestreitet, dass ihre Bauarbeiten zu Schäden auf dem Grundstück der
Klägerin geführt hätten, ansonsten auch der Fussweg zwischen den Liegenschaf-
ten hätte Schäden aufweisen müssen; allfällige festzustellende Setzungen und
Risse seien die schlichte Folge eines bereits seit langer Zeit zu Setzungen nei-
genden Vorplatzes, auf dem bereits früher (Reparatur)-Arbeiten ausgeführt wor-
den seien (Urk. 67 S. 2).

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b) Am 23. Dezember 2016 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen
(Vorinstanz) gegen die Beklagte eine Klage auf Zahlung von Fr. 11'800.-- nebst
Kosten ein (Urk. 2; samt Klagebewilligung vom 16. September 2016, Urk. 1). Am
8. März 2017 erstattete die Klägerin die schriftliche Klagebegründung (Urk. 14), in
welcher sie die Klage auf Zahlung von Fr. 29'617.70 nebst Zinsen und Kosten er-
weiterte (Urk. 14 S. 2; Rechtsbegehren eingangs wiedergegeben). Am 29. Mai
2017 erstattete die Beklagte die schriftliche Klageantwort, mit dem Antrag auf kos-
tenfällige Abweisung der Klage (Urk. 23 S. 2). Am 2. Oktober 2017 fand die
Hauptverhandlung mit mündlicher Replik und Duplik sowie einer mündlichen No-
venstellungnahme der Klägerin statt (Urk. 31, 34 und 37). Die schriftliche Noven-
stellungnahme der Beklagten datiert vom 9. Januar 2018 (Urk. 44). Zu dieser
nahm die Klägerin am 5. Februar 2018 Stellung (Urk. 50). Die Beklagte reichte am
23. Februar 2018 eine weitere Stellungnahme ein (Urk. 58), welche der Klägerin
zugestellt wurde (Urk. 59 und 60). Am 4. Mai 2018 wies die Vorinstanz die Klage
ab (Urk. 61 = Urk. 67; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).
c) Gegen dieses ihr am 23. Mai 2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin
am 22. Juni 2018 fristgerecht Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten
Berufungsanträge gestellt (Urk. 66 S. 2).
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Am 11. Juli 2018 leis-
tete die Klägerin fristgerecht den von ihr geforderten Vorschuss von Fr. 4'000.--
für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens (Urk. 72 und 73). Da sich die Be-
rufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung
einer Berufungsantwort verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass die Klägerin den Zu-
stand des Vorplatzes vor den Bauarbeiten der Beklagten nicht ausreichend sub-
stantiiert habe, womit der effektive Schaden der Klägerin nicht ermittelt werden
könne. Weiter seien auch ihre Vorbringen zum vorliegenden eingeklagten effek-
tiven Schadensbild ungenügend und unklar. Dies führe zur Abweisung der Klage
in Bezug auf den geltend gemachten Schadenersatz von Fr. 22'997.30 (Urk. 67
S. 4-11). Nachdem die Schadenersatzklage abzuweisen sei, entfalle auch eine
Anspruchsgrundlage für die zu deren Durchsetzung geltend gemachten Kosten

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von Fr. 2'316.60 für eine Expertise und einen amtlichen Befund (Urk. 67 S. 11).
Auch die geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten von Fr. 4'303.80
seien nicht zu entschädigen, da diese von der Parteientschädigung gedeckt seien
und zufolge der Klageabweisung im Hauptpunkt ohnehin nicht ersatzpflichtig wä-
ren (Urk. 67 S. 12-14).
b) Die Klägerin stellt, wie erwähnt, den Berufungsantrag, das vorinstanzli-
che Urteil aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung und zur Durchfüh-
rung einer Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 66 S. 2). Sie
macht in ihrer Berufung zusammengefasst geltend, die Voraussetzungen für eine
Schadenersatzpflicht gestützt auf Art. 685 ZGB seien erfüllt: Auf dem Grundstück
der Beklagten seien umfangreiche und massive Bauarbeiten erfolgt. Nur diese
könnten die erfolgten erheblichen Senkungen und Rissbildungen am Grundstück
der Klägerin verursacht haben; andere Ursachen seien ausgeschlossen. Indem
die Vorinstanz ihr (der Klägerin) vorwerfe, den Vorzustand nicht genügend sub-
stantiiert zu haben, wende sie Art. 8 ZGB unrichtig an, denn es sei Sache der Be-
klagten, einen allfälligen Mehrwert durch die Sanierung und damit auch den Vor-
zustand zu behaupten und zu beweisen. Entgegen der Vorinstanz sei sie (die
Klägerin) ihrer Substantiierungspflicht mehr als ausreichend nachgekommen; sie
habe alle Voraussetzungen, welche zum Schaden geführt hätten, genannt und
detailliert beschrieben sowie auch den Schaden konkret beziffert, sodass ohne
weiteres hätte Beweis abgenommen werden können. Die Beklagte habe denn
aufgrund der klägerischen Behauptungen auch substantiiert bestreiten können.
Ob die Behauptung des Schadens tatsächlich zutreffe, ergebe sich dann aus der
offerierten Expertise. Die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 8 ZGB und
Art. 29 Abs. 2 BV überhöhte Anforderungen an die Substantiierung gestellt, ins-
besondere Detail-Substantiierungen verlangt, für welche die Klägerin das Fach-
wissen gar nicht besitze. In Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO habe die Vo-
rinstanz keine Beweisverhandlung durchgeführt und keine Beweise abgenom-
men. Entgegen der Vorinstanz seien auch die Noven in der Stellungnahme vom
5. Februar 2018 zu hören, weil es sich um echte Noven handle. Auch seit dem
angefochtenen Urteil habe sich der Schaden weiter vergrössert, was ebenso ein
echtes Novum sei. Sie (die Klägerin) verlange eine Rückweisung an die Vo-

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rinstanz und die Durchführung eines Beweisverfahrens. Im Rahmen dieses Ver-
fahrens wolle sie aufgrund des neu festgestellten grösseren Schadens eine Kla-
geänderung geltend machen; dies sei aufgrund des sachlichen Zusammenhangs
und der gleichen Verfahrensart zulässig (Urk. 66 S.16-29).
c) Aus Berufungsantrag und Berufungsbegründung ergibt sich, dass die
Klägerin mit ihrer Berufung einzig erreichen will, dass die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, damit diese dann ein Beweisverfahren durchführe.
Die Berufung ist ein reformatorisches und vollständiges Rechtsmittel. Im Be-
rufungsverfahren sind daher in aller Regel bestimmte Rechtsbegehren in der Sa-
che zu stellen, und zwar so, dass diese Anträge zum Dispositiv des zweitinstanz-
lichen Urteils erhoben werden könnten. Auf Berufung hin bestätigt die Berufungs-
instanz das angefochtene Urteil oder entscheidet neu; eine Rückweisung hat die
Ausnahme zu bleiben (BGE 137 III 617 E. 4.3; ZK-REETZ/THEILER, Art. 311 ZPO
N 34; BK-STERCHI, Art. 311 ZPO, N 14 f.; DIKE-HUNGERBÜHLER/BUCHER, Art. 311
ZPO N 16; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 ZPO N 60; SEILER, Die Berufung
nach ZPO, Rz 875 ff.). Ein blosser Rückweisungsantrag vermag insbesondere
auch dann nicht zu genügen, wenn ein fehlendes oder unzureichendes Beweis-
verfahren gerügt wird, denn es hängt vom Ermessen der Berufungsinstanz ab,
ob ein solcher Verfahrensmangel zur Rückweisung führt oder nicht (vgl. Art. 316
Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Nur in Ausnahmefällen, nämlich
wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht möglich ist, vermag ein
blosser Rückweisungsantrag zu genügen. Das trifft etwa dann zu, wenn ein erst-
instanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der ergangen ist, ohne
dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durchgeführt worden wäre (DIKE-
HUNGERBÜHLER/BUCHER, Art. 311 ZPO N 20 f.).
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin keinen materiellrechtlichen Antrag ge-
stellt, sondern verlangt mit der Berufung ausschliesslich die Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens. Ein solcher
Berufungsantrag genügt nach dem Gesagten den gesetzlichen Anforderungen an
den Berufungsantrag nicht, wurde doch das erstinstanzliche Verfahren ordnungs-
gemäss durchgeführt. Ob ein Beweisverfahren notwendig war oder nicht, hängt

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indessen von der materiellrechtlichen Beurteilung der Streitsache ab. Eine solche
Beurteilung ist angesichts des auf blosse Rückweisung gerichteten Berufungsan-
trages nicht möglich. Die Klägerin übergeht mit ihrem Antrag namentlich auch den
Umstand, dass die Berufungsinstanz auch bei fehlendem oder unvollständigem
Beweisverfahren keineswegs verpflichtet ist, die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, sondern gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO ein notwendiges Beweisverfah-
ren selber durchführen könnte. Da ihr Berufungsantrag lediglich prozessualer Art
ist, genügt er nicht und es ist auf die Berufung ohne weiteres nicht einzutreten.
3. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 29'617.20
(Urk. 66 S. 29). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4
Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt
und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel von Urk. 66, 69 und 70/3-4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

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Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 29'613.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Juli 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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