zh_obergericht · PS120241 · 2012-12-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120241-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 21. Dezember 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 6. Dezember 2012 (EK121854)

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Erwägungen:
1. Am 6. Dezember 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhe-
bung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 wurde dem
Gesuch nicht stattgegeben (act. 9). Nach Leistung eines Kostenvorschusses
an das Konkursamt C._____ wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 19.
Dezember 2012 jedoch die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11 und
12). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin
kann verzichtet werden. Es ist ihr deshalb die mit Verfügung vom 18. De-
zember 2012 angesetzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses (vgl.
act. 9) abzunehmen.
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
b) Vorgängig ist allerdings zu prüfen, ob die Schuldnerin von der Vorinstanz
korrekt vorgeladen worden ist (vgl. dazu KUKO SchKG-Diggelmann/Müller,
Zürich 2009, N 7 zu Art. 174 SchKG).
3. a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art.
168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise ge-
gen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Ge-
mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die
nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-

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lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rech-
nen musste.
Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ergibt sich, dass die
− am 12. November 2012 der Post übergebene (act. 8/4), an die im Han-
delsregister eingetragene Firmenadresse (act. 6) der Schuldnerin adressier-
te − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur
vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2012 10:00 Uhr mit
dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/4). Eine
zweite Zustellung der Vorladung erfolgte am 22. November 2012 per A-Post
an die gleiche Adresse (vgl. act. 8, vorinstanzliches Aktencouvert). Ob die
Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ergibt sich nicht aus den Akten.
Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche als
rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzun-
gen erfüllt waren.
b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden
können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-
tes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die
Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälli-
ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozess-
rechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen,
dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein aufgrund
der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer ge-
richtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen-
dungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die Zustel-
lungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall
nicht. Demnach wurde die Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen.

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4. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer
neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der
Gläubigerin zu entscheiden. Davon kann indes abgesehen werden, da die
Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inkl. Zins und
Kosten) mittlerweile bezahlt hat (act. 5/3/1-2). Ferner hat sie die vorinstanzli-
chen Kosten sowie die Kosten des Konkursamtes beim Konkursamt (act. 11)
sichergestellt. Damit besteht nunmehr der Konkurshinderungsgrund der Til-
gung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu verfahren, wie
wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Schuld
bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte.
5. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Beschwerde ist gutzu-
heissen.
6. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil
ihre Zahlungssäumnis das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und
das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Da das
Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuldnerin
oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die beim Konkursamt C._____ entstan-
denen Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Parteient-
schädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fäl-
len keine Entschädigung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent-
schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106
ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die der Schuldnerin mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 angesetzte Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses wird abgenommen.
2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Dezember 2012, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der
Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.- wird
der Schuldnerin auferlegt.
4. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
5. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'800.─ (Fr. 1'400.─ Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin Fr. 1'000.─
auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
D._____, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: