zh_obergericht · PS130033 · 2013-04-30 · de
Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 30. April 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
betreffend
Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Konkurssachen des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Februar 2013 (EK120016)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 1. Februar 2012 reichte die Gläubigerin (Schweiz.
Eidgenossenschaft, Bern) beim Bezirksgericht Winterthur gegen B._____ ein
Konkursbegehren ein (act. 6/1). Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wurde dem
Schuldner Frist angesetzt, um zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen
sowie der Gläubigerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt
(act. 6/4). Mit Schreiben vom 17. Februar 2012 und unter Einreichung einer Voll-
macht ersuchte der Beschwerdeführer um Fristerstreckung für die Einreichung
der Stellungnahme; diese wurde bewilligt (act. 6/6). Die Stellungnahme erfolgte
mit Eingabe vom 9. März 2012, mit welcher der Schuldner gleichzeitig ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsvertretung (in der
Person des Beschwerdeführers) stellen liess (act. 6/8). Mit Eingabe vom 20. März
2012 teilte die Gläubigerin mit, dass sie mit dem Schuldner in Verhandlungen ste-
he und deshalb um die Sistierung des Verfahrens bis zum 5. April 2012 ersuche
(act. 6/12). Mit Schreiben vom 24. April 2012 teilte die Gläubigerin mit, dass sie
sich mit dem Schuldner habe gütlich einigen können, weshalb das Konkursge-
such als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben werden könne (act. 6/16).
Mit Verfügung vom 19. Juli 2012 bewilligte das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichts Winterthur dem Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege
und bestellte ihm in der Person des Beschwerdeführers einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand und schrieb das Verfahren ab (act. 6/17). Mit Eingabe vom
20. August 2012 reichte der Beschwerdeführer seine Honorarnote ein (act. 6/19).
Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Beschwerdeführer aus der Ge-
richtskasse mit insgesamt Fr. 1'703.85 entschädigt (act. 6/20 = act. 3 Dispositivzif-
fer 1).
2. Gegen diese Verfügung vom 27. Februar 2013 erhob der Beschwerde-
führer mit Eingabe vom 13. März 2012 [recte: 2013] rechtzeitig Beschwerde (vgl.
act. 6/21) und stellte folgenden Antrag (act. 2 S. 5):

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" Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom
27. Februar 2013 aufzuheben und mir für meine Bemühungen als
unentgeltlicher Rechtsbeistand mit total CHF 17'106.95 (inkl. Baraus-
lagen von CHF 77.70 und CHF 157.90 und 8 % MWST), zuzüglich
Zins zu 5 % ab 20. September 2012, zu entschädigen. Die Kasse
des Bezirksgerichts Winterthur sei anzuweisen, mir die von der Vo-
rinstanz vorenthaltene Summe von CHF 15'403.10 auszuzahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (3.5 Stunden plus Bar-
auslagen und 8 % MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
3. Mit Verfügung vom 21. März 2013 wurde dem Beschwerdeführer Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt
(act. 7). Der Vorschuss ging am 25. März 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 9).
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-21). Das Verfahren erweist
sich als spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz führte in der Verfügung vom 27. Januar 2013 aus, nebst
der am 9. März 2012 erstatteten Stellungnahme habe der Beschwerdeführer Ver-
handlungen mit der Gläubigerin, Aktenstudium Mehrwertsteuer etc. in Rechnung
gestellt, wobei sich aus den Akten ergebe, dass es darum gegangen sei, mit der
Gläubigerin eine Einigung über die Höhe des geschuldeten Betrages zu finden
und für diese eine Abzahlungsvereinbarung zu schliessen. Dabei handle es sich
um prozessfremde Aufwendungen, die hier nicht zu ersetzen seien. Für die (ohne
Rechtsbegehren und Deckblatt) lediglich 10-seitige Stellungnahme (inklusive Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege) seien vom Beschwerdeführer über 23
Stunden in seiner Aufstellung erfasst worden. Dies erscheine auch vom Inhalt her
wenig gerechtfertigt, sei es im Verfahren doch einzig darum gegangen, zu den
Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung Stellung zu
nehmen; mithin im konkreten Fall zur Frage, ob der Schuldner seine Zahlungen
eingestellt habe. Es sei dabei nicht Sache eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des die Buchhaltung eines Schuldners aufzuarbeiten. Auf die Aufstellung sei ent-
sprechend nicht abzustellen und die Entschädigung unter Berücksichtigung der
Verantwortung auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die in Rechnung gestellten Baraus-

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lagen seien eher geringfügig, eine vertiefte Auseinandersetzung erübrige sich
damit (act. 3 S. 2 f.).
2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er sei mit Verfügung vom
19. Juli 2012 als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden; selbst die
Vorinstanz habe es somit als notwendig erachtet, dem Schuldner einen Vertreter
zur Seite zu stellen. Bei der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters
seien unter anderem die Art und Wichtigkeit der Angelegenheit, die Schwierigkeit
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und der Zeitaufwand zu berücksichtigen.
Für seinen Mandanten sei es bei dem Verfahren bezüglich Konkurseröffnung oh-
ne vorgängige Betreibung um seine berufliche Existenz gegangen. Die Wichtigkeit
der Angelegenheit sei somit als hoch anzusetzen. Die Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung sei in der Praxis sehr selten und es hätten sich in rechtli-
cher als auch tatsächlicher Hinsicht einige Spezialfragen gestellt, beispielsweise
ob eine Zahlungsfähigkeit vorgelegen habe, ob der Schuldner tatsächlich nur ei-
nen Hauptgläubiger und ob er gar einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Ak-
tivitäten nicht befriedigt habe. Die rechtsgenügliche Abklärung, um den behaupte-
ten Konkursgrund überhaupt erst fundiert mit Erfolgsaussichten bestreiten zu
können, sei alles andere als einfach gewesen und habe einen erheblichen Zeit-
aufwand benötigt. Für die Stellungnahme sei das minutiöse Zusammentragen der
Sachverhaltselemente und deren Darstellung sowie das "Belege zusammensu-
chen" zeitaufwändig gewesen. Die Stellungnahme verfüge daher auch über 21
Beilagen. Den Sachverhalt möglichst kurz und prägnant schildern zu können, ha-
be eine umfassende Abklärung erfordert. Die anwaltliche Sorgfaltspflicht habe es
geboten, sich einen Überblick über die finanzielle Lage seines Mandanten zu ver-
schaffen, zahlreiche Belege eingehend zu prüfen, habe doch sein Mandant jahre-
lang die Mehrwertsteuern nicht mehr beglichen. Einen Überblick über die letzten
fünf Steuerjahre zu erstellen, sei unabdinglich gewesen, hätte die finanzielle Lage
langfristig nicht überblickt und dem Gericht nicht in angemessener Kürze und
Klarheit geschildert werden können. Ohne einen solchen Überblick hätten auch
die Zahlungsfähigkeit und damit die Erfolgsaussichten der Stellungnahme nicht
beurteilt werden können. Erst nach seiner Stellungnahme habe die Eidgenössi-
sche Steuerverwaltung (ESTV) erkennen lassen, dass sie zu Verhandlungen be-

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reit sei. Der unterbreitete Einigungsvorschlag sei an äusserst strenge Vorgaben
geknüpft gewesen, so hätten die MWST-Abrechnungen nachgereicht und eine
Vereinbarung bezüglich der zahlreichen offenen Verlustscheinen getroffen wer-
den müssen. Um die geforderten MWST-Abrechnungen einreichen zu können, sei
eine Übereinstimmung zwischen der Buchhaltung und der angegebenen Zahlen
in den MWST-Abrechnungen nötig gewesen. Er habe nicht die Buchhaltung sei-
nes Mandanten aufgearbeitet. Vielmehr sei es darum gegangen, die Plausibilität
der von seinem Mandanten gemeldeten Zahlen anhand der Buchhaltung auf de-
ren Übereinstimmung zu prüfen. Dies sei ein absolut notwendiger Aufwand zur
Erfüllung der Bedingungen der ESTV gewesen und erforderlich, um den Rückzug
zu ermöglichen. So habe er auch mehr als 20 Verlustscheine überprüfen und ab-
klären müssen, was bereits durch Teilzahlungen getilgt worden sei und was nicht.
Abklärungen mit dem Beitreibungsamt und Rückfragen bei der ESTV seien dafür
unumgänglich und absolut notwendig gewesen. Es handle sich somit gerade nicht
um prozessfremde Aufwendungen, wie von der Vorinstanz behauptet. Die Auf-
wendungen ab dem 19. März 2012 seien conditio sine qua non für die geschäftli-
che Existenz seines Mandanten und den Rückzug des Konkursbegehrens gewe-
sen, weshalb sie auch zu entschädigen seien. Es gelte bei der Bemessung der
Entschädigung auch das vom Rechtsbeistand erreichte Resultat zu berücksichti-
gen. Durch seine Bemühungen habe die Konkurseröffnung über seinen Mandan-
ten abgewendet werden können. Dieses Resultat sei bei der Bemessung der Ent-
schädigung miteinzubeziehen. Es habe dadurch auch eine allfällige Arbeitslosig-
keit seines Mandanten, seiner zwei Mitarbeiter und einem Lehrling verhindert
werden können. Die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung von
Fr. 1'500.– ergäbe bei einem Stundenansatz von Fr. 250.– einen Aufwand von
sechs Stunden, was massiv unangemessen erscheine. Mit der Entschädigung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsbeistandes sollen die Selbstkosten gedeckt und dar-
über hinaus ein bescheidener Verdienst erreicht werden. Diesen Grundsätzen
werde die angefochtene Verfügung alles andere als gerecht. Er verstehe nicht,
wie die Vorinstanz die Entschädigung unter Berücksichtigung der Verantwortung
reduzieren konnte. Es sei vorliegend schliesslich um die Rettung der Existenz ge-

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gangen. Im Weiteren seien auch die ausgewiesenen Barauslagen von Fr. 157.90
zu entschädigen (act. 2 S. 1 ff.).
3. Nach § 2 AnwGebV bilden die Bemessungsgrundlagen in Zivilprozes-
sen der Streit- bzw. Interessewert, die Verantwortung der Anwältin oder des An-
walts, der notwendige Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Falles. Der Zeitauf-
wand steht bei der Berechnung der Entschädigung nicht im Vordergrund, sondern
bildet neben der Schwierigkeit und der Verantwortung lediglich einen Faktor, wel-
cher vom Gericht zudem nur soweit zu berücksichtigen ist, als er vom Gericht als
notwendig erachtet wird. Die Entschädigung kann deshalb nicht einfach so er-
rechnet werden, dass der geltend gemachte Zeitaufwand mit einem bestimmten
Stundenansatz vervielfacht wird (ZR 93 Nr. 82). Vielmehr ist vom Gericht eine
Pauschalentschädigung festzusetzen, unter Würdigung des konkreten Einzelfalles
in seiner Gesamtheit. Zu vergüten ist der Aufwand, der kausal mit der Wahrung
der Rechte im fraglichen Verfahren zusammenhängt, notwendig und verhältnis-
mässig ist. Obwohl die Entschädigung des amtlichen Rechtsvertreters gesamthaft
gesehen angemessen sein muss, darf sie jedoch tiefer angesetzt werden, als bei
einem privaten Rechtsvertreter. Sie muss zumindest so bemessen sein, dass der
Anwalt mit dem Mandat seine Selbstkosten decken und darüber hinaus einen be-
scheidenen, jedoch nicht bloss symbolischen Verdienst erzielen kann (ZK ZPO-
EMMEL, Art. 122 N 5, BGE 137 III 185 Erw. 5.1). Neben der zu entrichtenden Ge-
bühr sind auch die notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer, nicht aber
prozessfremde Aufwendungen, zu ersetzten (LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 122 N 24).
4. Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde der Schuldner auf-
gefordert, zum Begehren um Konkurseröffnung der Gläubigerin Stellung zu neh-
men (vgl. act. 6/4). Der Beschwerdeführer nahm, nach erteilter Fristerstreckung
(act. 6/6), mit Eingabe vom 9. März 2012 auf zehn Seiten Stellung zur beantrag-
ten Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung und begründete auf rund zwei
Seiten sein Gesuch um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechts-
pflege (act. 6/8). Für alle Aufwendungen im Zusammenhang mit der Stellungnah-
me macht der Beschwerdeführer insgesamt 38.58 Stunden geltend, was unter

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Anrechnung des von ihm verlangten Stundenansatzes von Fr. 250.– einem Hono-
rar von Fr. 9'645.83 für das Erstellen dieser Stellungnahme entspricht (act. 4/2
S. 3). Der Beschwerdeführer führt in seiner Auflistung diverse Positionen wie Be-
sprechung mit Klient, Aktenstudium, Recherche zur MWST, Telefonate mit dem
Betreibungsamt etc. auf. Es ist dem Beschwerdeführer ohne weiteres zu glauben,
dass es eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hat, die benötigten Belege zu-
sammenzutragen, sich einen Überblick über die finanzielle Lage des Mandanten
zu verschaffen sowie sich mit der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
vertraut zu machen. Es ist aber nicht so, dass die Konkurseröffnung ohne vor-
gängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung des Schuldners im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ausserordentlich komplexe rechtliche Fragestellun-
gen aufwirft.
5. Im Rahmen seiner Stellungnahme zu den Voraussetzungen der Kon-
kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung musste der Beschwerdeführer als
Rechtsvertreter des Schuldners in erster Linie die Frage erörtern, ob letzterer
während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen
Forderungen nicht bezahlt hat (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 190,
N 11 f.). Die vom Beschwerdeführer geforderten Fr. 9'645.83 für die von ihm ver-
fasste rund zehnseitige Stellungnahme vom 9. März 2012 samt 21 Beilagen sind
aber viel zu hoch und keinesfalls angemessen (act. 6/8 und 6/11/1-21). Im Weite-
ren ist dem Beschwerdeführer entgegen zu halten, dass es bei jedem Verfahren
betreffend Konkurseröffnung um die wirtschaftliche Existenz des Schuldners geht.
Dies rechtfertigt jedoch nicht, dass ein unentgeltlicher Rechtsbeistand dafür un-
gebührlich viele Aufwendungen tätigt, die nicht geboten waren.
Auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fr. 5'958.33 (23.83
Stunden à Fr. 250.–; act. 4/2 S. 4) für die Vergleichsverhandlungen mit der Eid-
genössischen Steuerverwaltung und die weiteren Abklärungen sind viel zu hoch.
Dass der Beschwerdeführer mit der Gläubigerin des Konkursverfahrens Ver-
gleichsgespräche führte, war grundsätzlich sinnvoll. Allerdings war ein solcher
Aufwand im Rahmen von Vergleichsgesprächen weder notwendig noch verhält-
nismässig. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass seine Aufgabe

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– wie der Verfügung vom 7. Februar 2012 klar zu entnehmen ist (vgl. act. 6/4) –
im vorliegenden Verfahren in erster Linie in der Erstellung der Stellungnahme zu
den Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung be-
stand.
6. Das vom Beschwerdeführer beantragte Honorar von insgesamt
Fr. 17'106.95 (inkl. Barauslagen und MWST) sprengt bei weitem den Rahmen ei-
ner für den vorliegenden Fall angemessenen Entschädigung und ist daher ange-
messen zu kürzen. Es ist demnach von jenem Aufwand auszugehen, den ein
fachlich ausgewiesener, gewissenhafter Anwalt unter Berücksichtigung der
Schwierigkeit des Falls, der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse und des
Aktenumfangs für die Erledigung des Geschäftes benötigt. Da es sich vorliegend
in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht um ausserordentlich komplizierte
Verhältnisse handelt, erscheint unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine
Entschädigung von insgesamt Fr. 3'000.– (zzgl. 8 % MWST und Barauslagen von
Fr. 77.70 und Fr. 157.90) als gerechtfertigt. Im Mehrbetrag ist die Beschwerde
abzuweisen.
III.
Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 15'403.10 sind die Ge-
richtskosten für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8
Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Der Be-
schwerdeführer obsiegt im Umfang von Fr. 1'790.60 (Fr. 3'494.45 – 1'703.85) und
damit zu rund einem Zehntel. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer daher
neun Zehntel der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO), ein Zehntel ist auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2
ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten. Für eine durch den Kan-
ton zu entrichtende Parteientschädigung würde es ohnehin an einer gesetzlichen
Grundlage fehlen (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelge-
richts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Februar
2013 aufgehoben, und Rechtsanwalt lic. iur A._____ wird für seine Bemü-
hungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Schuldners
im Prozess Nr. EK120016 betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige
Betreibung mit Fr. 3'235.60 zuzüglich Fr. 258.85 (8 % Mehrwertsteuer), also
total Fr. 3'494.45, aus der Gerichtskasse entschädigt.
Im darüber hinausgehenden Betrag wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1'200.– fest-
gesetzt und dem Beschwerdeführer zu neun Zehnteln auferlegt und mit dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Ein Zehntel der Kosten
wird auf die Staatskasse genommen.
3. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer (im Doppel, für sich und den
Schuldner) sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das
Einzelgerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur, je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'403.10.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: