zh_obergericht · RE140015 · 2014-07-21 · de
Eheschutz (Protokollberichtigung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE140015-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 21. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Protokollberichtigung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 12. Juni 2014 (EE130060-H)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 27. November 2013 vor Erstinstanz in ei-
nem Eheschutzverfahren (vgl. Urk. 6/1 S. 1). Eine erste mündliche Verhandlung
(Klagebegründung und -antwort sowie persönliche Befragung der Parteien) fand
am 11. Februar 2014 statt (Prot. Vi S. 6 ff.). Am 8. April 2014 wurde die mündliche
Verhandlung mit Replik und Duplik sowie erneuter persönlicher Befragung der
Parteien fortgesetzt (Prot. Vi S. 44 ff.). Anlässlich dieser Verhandlung stellte die
Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) ein Berichtigungsbegehren
betreffend das Protokoll zur Verhandlung vom 11. Februar 2014 (Urk. 6/38 S. 3).
Mit Verfügung vom 12. Juni 2014 entschied der erstinstanzliche Richter das
Folgende (Urk. 2 S. 7):
" 1. Das ausgefertigte Protokoll der mündlichen Stellungnahme vom
11. Februar 2014 (Prot. S. 6-41) wird wie folgt berichtigt:
a) Im Jahresdurchschnitt arbeitete die Klägerin rund 500 Stunden
(Seite 7, Abschnitt 1, Satz 2).
b) Er stammt von meiner Mutter (Seite 30, Antwort 2, Satz 2).
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid
geregelt.
3. (Schriftliche Mitteilung.)
4. (Rechtsmittelbelehrung.)"
b) Innert Frist erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter)
Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Verfügung vom 12. Juni 2014 des Einzelgerichts s.V. des Be-
zirksgerichts Pfäffikon im Verfahren EE130060-H / Z4 Ziff. 1 lit. a)
sei aufzuheben und es sei die von der Klägerin / Beschwerdegeg-
nerin beantragte Protokollberichtigung bezüglich der jährlich geleis-
teten Arbeitsstunden abzulehnen, sofern darauf überhaupt einzu-
treten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Auslagen zzgl.
MWSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin."
2. a) Die angefochtene Verfügung ist prozessleitender Natur ist (Botschaft
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006,

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S. 7343). Gegen prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier
nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1
ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Par-
tei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO). Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch
einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden
kann. Indes ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat
die selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich er-
schwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden
(Botschaft, a.a.O., S. 7377).
Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvorausset-
zungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie allgemein
bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Gericht
vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/St. Gallen 2011, Art. 60 N 1). Ent-
sprechend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein
offenkundig ist (Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Band II, Bern 2012, Art. 319 N 15 m.w.H.). Zudem muss sie darlegen,
warum sich der von ihr geltend gemachte Nachteil später nicht mehr leicht wie-
dergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen
darüber Nachforschungen anzustellen. Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann
in diesem Fall erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden.
b) Der Beklagte führt in seiner Beschwerdeschrift zum nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteil das Folgende aus: Gegenstand der vorliegenden Be-
schwerde bilde der Inhalt des Protokolls der ersten Eheschutzverhandlung vom
11. Februar 2014, genauer gesagt folgende Aussage der klägerischen Rechtsver-
treterin: "Im Jahresdurchschnitt arbeitete die Klägerin rund 1'200 Stunden." Nach-

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dem das Protokoll diese Aussage so korrekt wiedergegeben habe, sei mit der an-
gefochtenen Verfügung die Aussage bezüglich der Zahl der durchschnittlich pro
Jahr geleisteten Arbeitsstunden auf 500 reduziert worden. Mit dieser Protokollän-
derung drohe ihm ein nicht wiedergutzumachender, ernsthafter Nachteil, indem
eine Aussage der klägerischen Partei über einen wichtigen prozessrelevanten
Sachverhalt wesentlich zu seinen Ungunsten abgeändert werde (Urk. 1 S. 2 f.
Ziff. 5). Die bisherige Erwerbstätigkeit der Klägerin sei Ausdruck ihrer wirtschaftli-
chen Leistungsfähigkeit bzw. ihrer Eigenversorgungskapazität. Im Eheschutzver-
fahren beantrage die Klägerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge von
Fr. 11'600.– pro Monat, während er sich auf den Standpunkt stelle, dass er der
Klägerin keinen persönlichen Unterhalt schulde, weil sie als erfahrene, erfolgrei-
che Dr. sc.techn., Dipl. Architektin ETH und dank der anderweitig gesicherten
Kinderbetreuung in der Lage sei, für ihren gebührenden Unterhalt selber aufzu-
kommen, so dass er nicht verpflichtet werden könne, Ehegattenunterhaltsbeiträge
zu leisten (Urk. 1 S. 3 Ziff. 6). Der Umfang der bisherigen Erwerbstätigkeit der
Klägerin stelle gemäss konstanter Rechtsprechung und einhelliger Lehre zweifels-
frei einen wichtigen Anhaltspunkt für die Ermittlung der Eigenversorgungskapazi-
tät der Klägerin dar (unter Hinweis auf Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl., 2014,
N. 2.160). Es handle sich um eine rechtserhebliche Tatsache. Entsprechend sei
die bisherige Erwerbstätigkeit der Klägerin im Eheschutzverfahren der Parteien
ein wichtiges, ja sogar das zentrale Prozessthema (Urk. 1 S. 3 Ziff. 7). Er vertrete
durchwegs den Standpunkt, dass die Klägerin bereits während des Zusammenle-
bens für die Ausübung ihres Berufs ein mehr als 100%-iges Arbeitspensum auf-
gewendet habe (unter Hinweis auf die Klageantwort, S. 8 der schriftlichen Plädo-
yernotizen, zweitletzter Abschnitt, sowie unter Hinweis auf die Duplik, schriftliche
Plädoyernotizen, Ziff. 6-10 und dazugehörige Protokollvermerke und Beweismit-
tel; Urk. 1 S. 3 Ziff. 8). Gegenstand des Beweises seien rechtserhebliche, streitige
Tatsachen (unter Hinweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO). Unbestrittene oder zugege-
bene Tatsachen bedürften keines Beweises mehr. Stehe fest, dass die Klägerin
selber ausgeführt habe, dass ihre durchschnittliche, jährliche Arbeitsleistung
1'200 Stunden betragen habe, sei darüber nicht mehr Beweis zu führen. Würden
jedoch nur 500 durchschnittliche, jährliche Arbeitsstunden als anerkannt gelten,

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sei ein darüberhinausgehendes Arbeitspensum durch anderweitige Beweise dar-
zutun. Ob dies gelinge, sei offen. Durch die mit dem angefochtenen Entscheid auf
Antrag der Klägerin vorgenommene Protokollberichtigung gehe er im Ergebnis ei-
nes wichtigen Beweises über die Leistungsfähigkeit der Klägerin im Umfang von
durchschnittlich jährlich 700 Mehr-Arbeitsstunden verlustig. Drohende Beweis-
schwierigkeiten würden ohne Zweifel einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO darstellen. Dieser Nachteil sei
rechtlicher Natur, was jedoch im Rahmen von Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO
nicht einmal erforderlich sei; ein nicht leicht wiedergutzumachender, bloss tat-
sächlicher Nachteil genüge (unter Hinweis auf BK-Martin H. Sterchi, ZPO,
Art. 319 N 11). Mit der drohenden Unmöglichkeit, den verlangten Beweis zu lie-
fern, drohe ihm ein für ihn nachteiliger Prozessausgang. Sein Interesse an der
vorliegenden Beschwerde sei daher legitim und erfülle die Anforderungen von
Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO. Auf die Beschwerde sei deshalb einzutreten
(Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 9).
c) Gemäss ursprünglichem Protokoll hat die Rechtsvertreterin der Klägerin
in der Klagebegründung ausgeführt, sie habe im Jahresdurchschnitt rund 1'200
Stunden gearbeitet (Prot. Vi S. 7). In der Replik hat sie – neben dem entspre-
chenden Protokollberichtigungsbegehren – diese Zahl korrigiert und die einzelnen
Arbeitsstunden pro Jahr sowie das durchschnittliche Pensum in den Jahren 2008
und 2009 (500 Stunden) dargelegt (Urk. 6/38 S. 5). Diese Korrektur war ohne wei-
teres zulässig. Eine Partei kann im Laufe des Verfahrens – d.h. solange neue Be-
hauptungen zulässig sind – einmal aufgestellte Tatsachenbehauptungen fallen
lassen oder korrigieren (Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 56
N 15; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, § 113 N 17). Auf die Beweislast hat dies – jedenfalls im vor-
liegenden Verfahren, wo die erste Aussage mangels Substantiierung keineswegs
überzeugender war als die zweite – keine Auswirkungen. Will der Beklagte die
Klägerin auf den 1'200 Stunden behaften, hat er diese zu beweisen. Ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht dem Beklagten daher nicht, wenn der
vorinstanzliche Entscheid einstweilen Bestand hat. Auf die Beschwerde ist daher
nicht einzutreten.

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3. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel
erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Beklagten
die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Für deren Be-
messung gelangen § 1 lit. b, § 2, § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG zur Anwendung.
b) Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Klägerin für das Beschwerdever-
fahren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 1'000.–
festgesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage je eines
Doppels der Urk. 1, 3 und 4/II/2-3, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon,
Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Juli 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am: js