zh_obergericht · LC160018 · 2016-03-04 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC160018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler.
Beschluss und Urteil vom 4. März 2016
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (8. Abteilung) des Bezirksge-
richtes Zürich vom 27. November 2015; Proz. FE140162

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Rechtsbegehren:
(act. 23 S. 1 f.)
"1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden;
2. es sei von der Verpflichtung der Parteien zur Zahlung von nachehelichen Un-
terhaltsbeiträgen an die je andere Partei abzusehen;
3. es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen;
4. es seien die während der Ehedauer von den Parteien erworbenen und noch zu
bestimmenden Austrittsleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
je hälftig zu teilen und gegenseitig auszugleichen und wird das Gericht um ent-
sprechende Anweisung an die Pensionskassen gestützt auf Art. 22 FZG sofort
nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ersucht;
5. es seien die Kosten des Verfahrens ausgangsgemäss der Beklagten zu aufer-
legen und sei diese zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Entschädi-
gung für seine Anwaltskosten gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens ein-
zureichenden Honorarnote des unterzeichneten Rechtsvertreters [lic. iur.
Y._____] zu zahlen."
Modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers:
(Prot. S. 37; sinngemäss)
1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden;
2. es sei von der Verpflichtung der Parteien zur Zahlung von nachehelichen Un-
terhaltsbeiträgen an die je andere Partei abzusehen;
3. es sei festzustellen, dass die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht vollständig
auseinandergesetzt sind;
4. es seien die während der Ehedauer von den Parteien erworbenen und noch zu
bestimmenden Austrittsleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
je hälftig zu teilen und gegenseitig auszugleichen und wird das Gericht um ent-
sprechende Anweisung an die Pensionskassen gestützt auf Art. 22 FZG sofort
nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ersucht;
5. es seien die Kosten des Verfahrens ausgangsgemäss der Beklagten zu aufer-
legen und sei diese zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Entschädi-
gung für seine Anwaltskosten gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens ein-
zureichenden Honorarnote des unterzeichneten Rechtsvertreters [lic. iur.
Y._____] zu zahlen.
Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 35 S. 2)
"1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden.
2. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen
Unterhalt zu bezahlen haben.
3. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen und die konkrete
Bezifferung der Vorschläge nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzuneh-
men.

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4 Es sei die Teilung der Austrittsleistungen gestützt auf Art. 122 ZGB vorzuneh-
men;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt) zu Lasten des
Klägers."
Modifiziertes Rechtsbegehren der Beklagten:
(Prot. S. 38; sinngemäss)
1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden.
2. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen nachehelichen
Unterhalt zu bezahlen haben.
3. In güterrechtlicher Hinsicht sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten
Fr. 9'602.– zu bezahlen.
Eventualiter sei festzustellen, dass die Parteien güterrechtlich vollständig aus-
einandergesetzt seien.
4 Es sei die Teilung der Austrittsleistungen gestützt auf Art. 122 ZGB vorzuneh-
men;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt) zu Lasten des
Klägers."
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom 27. November 2015:
(act. 100 S. 18 ff.)
1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 114 ZGB geschieden.
2. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
3. Die Pensionskasse C._____, … [Adresse], wird angewiesen, mit Rechtskraft des Schei-
dungsurteils vom Vorsorgekonto des Klägers (AHV-Nr. …) Fr. 6'541.75 auf das
Freizügigkeitskonto der Beklagten (Vers.-Nr. …, AHV-Nr. …) bei der D._____ für die obliga-
torische berufliche Vorsorge, c/o D._____ AG, … [Adresse], zu überweisen.
4. Es wird festgestellt, dass die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinander-
gesetzt sind.
5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 975.00 Dolmetscherkosten.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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6. Die Kosten werden dem Kläger zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt, der Anteil der
Beklagten wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO hingewiesen.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine um 4/5 reduzierte Parteienschädigung in der
Höhe von Fr. 2'200.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung
9. Berufung
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 98 S. 2):
"1. Dispositiv-Ziffer 4. des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2015 sei auf-
zuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten in güterrechtlicher Hinsicht SFr. 9602.-- und
Euro 10'000.-- zu bezahlen.
Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November
2015 aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten in güterrechtlicher Hinsicht SFr. 9602.-- zu be-
zahlen.
2. Dispositiv Ziffern 6. und 7. seien aufzuheben die Kosten- und Entschädigungsfolge aus-
gangsgemäss zu verlegen.
- alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Appellaten-"
Erwägungen:
I.

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1. Die Parteien heirateten am tt. November 2008 in Zürich (act. 7). Am
29. November 2011 schlossen sie im Rahmen eines Eheschutzverfahrens eine
Trennungsvereinbarung, mit Urteil und Verfügung vom 19. Dezember 2011 nahm
die Eheschutzrichterin von der Vereinbarung Vormerk, mithin u.a. davon, dass die
Parteien seit 17. August 2011 getrennt leben. Alsdann ordnete sie die Gütertren-
nung mit Wirkung per 27. September 2011 an (act. 5/8). Am 3. März 2014 reichte
der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) bei der Vorinstanz eine
Scheidungsklage im Sinne von Art. 114 ZGB ein (act. 1). Die Parteien wurden auf
den 15. Mai 2014 zur Einigungsverhandlung vorgeladen; die dort geführten Ver-
gleichsgespräche führten zu keiner Einigung. Nachdem der Kläger ein mit der
Klage eingereichtes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu-
rückgezogen und der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte)
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden war (act. 21), erstattete die Be-
klagte die schriftliche Klageantwort. Im Folgenden wurden die Parteien zur Haupt-
verhandlung mit anschliessender Beweisverhandlung und Parteibefragung auf
den 18. Dezember 2014 vorgeladen, an welcher sie ihren zweiten Parteivortrag
hielten und Stellung nehmen konnten zu den jeweiligen Noven (Prot. S. 20 ff. ). Im
Anschluss daran wurden die Parteien befragt (act. 50 und 51). Die Schlussvorträ-
ge erstatteten die Parteien am 1. September 2015 (Prot. S. 36ff.). Am 27. No-
vember 2015 erging das erstinstanzliche Urteil (act. 100). Es wurde den Parteien
am 13. bzw. 19. Januar 2016 zugestellt (act. 94 und 95).
2. Am 18. Februar 2016 erhob die Beklagte Berufung. Gegenstand der Beru-
fung bilden das Güterrecht sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Des
weitern beantragt die Beklagte auch für das Berufungsverfahren, es sei ihr die
unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person ihres Rechtsvertre-
ters ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (act. 98 S. 2). Die Akten wur-
den beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet wer-
den (Art. 312 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die von der Beklagten erhobene Berufung erging rechtzeitig (act. 98 i.V.m.
act. 95). Sie ist schriftlich, begründet und mit Anträgen versehen (Art. 311 ZPO)

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und richtet sich gegen ein erstinstanzliches Scheidungsurteil, mithin eine grund-
sätzlich nicht vermögensrechtliche Angelegenheit (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Ge-
genstand des Berufungsverfahrens sind indes einzig noch vermögensrechtliche
Fragen, die güterrechtliche Regelung und die Kosten- und Entschädigungsrege-
lung. Bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt das Streitwerterfordernis
gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Zur Berechnung des Streitwertes im Rechtsmittel-
verfahren wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt, ein
vor erster Instanz zurückgezogenes Begehren gilt damit nicht als aufrechterhalten
(REETZ/THEILER, ZK ZPO, 3. Aufl., Art. 308 N 38 und 39).
Soweit die Beklagte eventualiter Beschwerde erhebt mit der Begründung, das Gü-
terrecht sei eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit und der Streitwert redu-
ziere sich auf unter CHF 10'000.--, wenn das Obergericht wie die Vorinstanz da-
von ausgehe, die Forderung über EUR 10'000.-- sei zurückgezogen worden
(act. 98 S. 4), ist ihr im ersten Punkt zuzustimmen, im Übrigen indes festzuhalten,
dass sich der Streitwert nicht danach bestimmen kann, wie die angerufene
Rechtsmittelinstanz in einer Frage entscheidet. Vorliegend wendet sich die Be-
klagte gegen die vorinstanzliche Auffassung, dass das Begehren über
EUR 10'000.-- als zurückgezogen zu betrachten sei und sie hält in der Berufung
im Hauptantrag ausdrücklich an der Zusprechung der EUR 10'000.-- fest. Dieser
Betrag ist damit Teil des Streitwertes, insgesamt liegt dieser damit im Rechtsmit-
telverfahren über CHF 10'000.--. Dem Eintreten auf die Berufung steht nichts ent-
gegen.
2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass ein internationaler Sach-
verhalt vorliegt und im Weiteren die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts in
Anwendung der massgeblichen internationalrechtlichen Normen bejaht. Dies wie
auch die Erwägungen betreffend das anwendbare Recht blieb in der Berufung zu
Recht unangefochten. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen
werden. Für die noch im Streit liegenden Fragen kommt Schweizer Recht zur An-
wendung.
3.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die Be-
klagte im Rahmen der Schlussvorträge an ihrer Forderung über EUR 10'000.--

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nicht mehr festgehalten habe. Es könne diesbezüglich von einem Rückzug aus-
gegangen werden (act. 100 S. 9).
3.2 Dem hält die Beklagte in der Berufung entgegen, sie habe bereits in der
Klageantwort vom 13. Oktober 2014 und auch an der Hauptverhandlung ihren
Bruder als Beweisofferte bezüglich des Geschenks an beide Eheleute über
EUR 20'000.-- angeboten, was in der Beweisverfügung vom 27. Oktober 2014
denn auch erwähnt worden sei. Die Vorinstanz habe indes ausgeführt, dass dies-
bezüglich noch keine Beweissätze gebildet werden könnten. Als dann das Gericht
mit Schreiben vom 23. April 2015 verfügt habe, dass keine weiteren Beweisab-
nahmen mehr erforderlich seien, habe sich die beklagtische Rechtsvertretung in
ihren Schlussvorträgen auf den gemäss Vorinstanz verbleibenden Prozessstoff,
mithin den eingebrachten Schmuck der Beklagten, beschränkt. Insoweit sei es
richtig, dass sich der beklagtische Rechtsvertreter anlässlich der Schlussvorträge
für die Bezifferung auf die Ersatzforderung beschränkte. Die Schlussvorträge im
Sinne von Art. 232 ZPO bezögen sich indes nur auf das Beweisergebnis und da-
mit nicht auf die EUR 10'000.--, zu denen keine Beweisabnahme erfolgt sei. Auch
wenn Mängel in der Beweisführung hätten gerügt werden können, sei dies obsolet
gewesen, nachdem das urteilende Gericht ausdrücklich davon habe absehen wol-
len. Die Beweisofferte werde nunmehr im Berufungsverfahren neu angeboten, da
das Berufungsgericht Beweise abnehmen könne. Bevor der zum Beweis angeru-
fene Zeuge nicht angehört worden sei, sei die Sache noch nicht entscheidungs-
reif, mithin der Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt, ohne dass der
Beklagten ein prozessuales Versäumnis angelastet werden könnte (act. 98 S. 3
und 4).
3.3. In der Klageantwort hatte die Beklagte u.a. beantragt, es sei die güterrechtli-
che Auseinandersetzung vorzunehmen und die konkrete Bezifferung der Vor-
schläge sei nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (act. 35 S. 2). In
der Begründung hatte sie ausführen lassen, dass der Bruder der Beklagten den
Eheleuten einen Geldbetrag von EUR 20'000.-- geschenkt habe, damit sich diese
zunächst finanziell nicht sorgen müssten. Der Bruder habe dafür einen Kredit auf-
genommen und das Geld zuhanden beider Eheleute dem Kläger übergeben. Zum

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Nachweis berief sich die Beklagte auf die Parteibefragung und die Zeugenbefra-
gung des Bruders (act. 35 S. 4). In der Beweisverfügung vom 27. November 2014
erwog die Vorinstanz, dass bezüglich der EUR 20'000.-- noch keine Beweissätze
gebildet werden können (act. 39 S. 2). In der Replik hatte der Kläger ausführen
lassen, dass es zwar möglich sei, dass die Eheleute zur zeremoniellen Hochzeit
von Verwandten Geld geschenkt erhalten hätten, dieses wäre aber für die rund
CHF 80'000.-- teure Hochzeitsfeier längst verbraucht gewesen (act. 46 S. 3/4).
Die Beklagte wiederum hielt in der Duplik daran fest, dass die EUR 20'000.-- als
Geschenk an beide Parteien dem Kläger übergeben worden seien und alsdann
verschwunden blieben (Prot. VI S. 24). Dem hielt wiederum der Kläger entgegen,
wenn denn das Geld übergeben worden sei, handle es sich um Errungenschaft
der Eheleute, die längst verbraucht sei (Prot. VI S. 30), worauf die Beklagte wie-
derum ausführen liess, dass der Kläger finanziell nicht in der Lage gewesen sei,
den Thali – der Schmuck für die Ehefrau persönlich, mit welchem die Ehe traditio-
nellerweise geschlossen werde – zu bezahlen. Das Geld dafür sei aus den
EUR 20'000.-- gekommen, welche zuvor dem Kläger durch den Bruder des Be-
klagten übergeben worden sei (Prot. VI S. 31). Im Rahmen ihres Schlussvortra-
ges konkretisierte die Beklagte ausdrücklich die Klageantwort und bezifferte ihren
güterrechtlichen Anspruch wie folgt: "Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten
Fr. 9'602.-- zu bezahlen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Parteien güter-
rechtlich vollständig auseinandergesetzt seien". Anschliessend äusserte sie sich
zum Beweisergebnis (Prot. VI S. 38).
3.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten beziehen sich die Schlussvorträge
nicht nur auf das Beweisergebnis. Sie dienen auch dazu, zur Sache insgesamt
Stellung zu nehmen. Die Parteien können "zum Beweisergebnis und zur Sache"
Stellung nehmen (Art. 232 Abs. 1 ZPO). Der Inhalt bezieht sich wohl in aller Regel
auf die Wertung der abgenommenen Beweismittel, es können aber auch rechtli-
che Ausführungen gemacht werden und bei der unbezifferten Forderungsklage ist
die Forderung zu beziffern (Art. 85 Abs. 2 ZPO; LEUENBERGER, ZK ZPO, 3. Aufl.,
Art. 232 N 1; PAHUD, DIKE-Komm ZPO, Art. 232 N 1 [Online-Stand 20. 10. 2013]).
Gerade letzteres hatte sich die Beklagte hinsichtlich der güterrechtlichen Forde-
rung in der Klageantwort vorbehalten. In ihrem Schlussvortrag nahm sie alsdann

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hierauf Bezug und bezifferte diesen Anspruch ausdrücklich auf CHF 9'602.--
(Prot. VI S. 38). Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage davon ausging, sie ha-
be die Forderung über EUR 10'000.-- zurückgezogen, ist dies nicht zu beanstan-
den. Die Beklagte hat sich auf ihrem Antrag behaften zu lassen. Ein Wiederein-
bringen der ursprünglich zusätzlich geltend gemachten Forderung über EUR
10'000.-- als neuer Antrag im Berufungsverfahren ist nicht zulässig. Es erübrigt
sich bei diesem Ergebnis auch die Durchführung der in diesem Zusammenhang
beantragten Zeugeneinvernahme. Die Berufung erweist sich insoweit als unbe-
gründet und ist abzuweisen.
4. Die Beklagte hält in der Berufung im Weiteren an ihrem bereits vorinstanz-
lich gestellten Antrag, es sei ihr in güterrechtlicher Hinsicht CHF 9'602.-- als Wert-
ersatz für den Heiratsschmuck zu bezahlen, fest (act. 98 S. 2).
4.1 Die Vorinstanz erwog hiezu im angefochtenen Entscheid zunächst, es sei
unbestritten, dass sämtliche Schmuckstücke in einem Schrankfach der Credit
Suisse, Filiale Zürich-…, aufbewahrt worden seien, zu welchem beide Parteien
unabhängig voneinander Zugang gehabt hätten. Nicht in Abrede gestellt worden
sei, dass die Beklagte neben dem Hochzeitsschmuck auch diverse voreheliche
Schmuckstücke in die Ehe eingebracht habe, welche in ihrem Alleineigentum
standen. Anerkannt sei ferner, dass der gesamte Schmuck irgendwann aus dem
Bankschliessfach verschwunden sei, wogegen umstritten sei, wer den Schmuck
an sich genommen habe, wer das Schliessfach an welchem Datum aufgesucht
habe und welche Beweiskraft den von der Beklagten ins Recht gelegten Quittun-
gen (act. 36/1-10) zukäme. Die Vorinstanz erwog weiter, die Aussagen der Be-
klagten mit Bezug auf den verlangten Wertersatz in der Höhe von CHF 9'602.--
für den Heiratsschmuck hätten sich in mehrfacher Hinsicht als widersprüchlich
erwiesen; dies insbesondere hinsichtlich der Fragen, wann wer am Schrankfach
der Crédit Suisse gewesen sei, wo der Schmuck aufbewahrt worden sei. Auf-
grund der Widersprüche und Unklarheiten vermöchten die Ausführungen auch
dem herabgesetzten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht zu
genügen. Die Zugangsdaten der Crédit Suisse könnten keine Auskunft darüber
geben, ob und was dem Schrankfach allenfalls entnommen worden sei. Davon

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abgesehen sei die Forderung der Beklagten insofern ungenügend substantiiert,
als sie nicht dargelegt habe, für welche Schmuckstücke sie konkret einen Werter-
satz verlange, so dass eine entsprechende Zuordnung der eingereichten Quittun-
gen unmöglich vorgenommen werden könne. All dies gelte auch für die von der
Beklagten behauptete Entwendung des Thali bzw. allfälliger weiterer vom Vater
des Klägers erworbener Schmuckstücke. Im Ergebnis sei deshalb festzustellen,
dass die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt sei-
en (act. 100 E. 4.3 S. 13 - 17).
4.2 Die Beklagte bestreitet in der Berufung das ihr von der Vorinstanz vorgewor-
fene widersprüchliche Aussageverhalten. Sie habe angeführt, sie sei im April
2011 letztmals am Schrankfach gewesen, als der Schmuck noch vorhanden ge-
wesen sei. Anfang Juni bis am 6. August 2011 sei sie unbestrittenermassen lan-
desabwesend gewesen. Damit sei erstellt, dass der Kläger am 17. Juni und am
3. August 2011 allein am Schrankfach gewesen sei. Am 6. August 2011 sei sie
von Sri Lanka zurück gekommen, als sie erfahren habe, der Kläger würde den
Schmuck nur zurück geben, wenn sie in die Scheidung einwillige. Der Kläger be-
streite zwar, dass am 10. August 2011, als – wie aus den Zugangsdaten ersicht-
lich – die Beklagte das Schrankfach öffnete, dieses leer gewesen sei, nicht aber,
dass er bei der dortigen Nachschau wie auch am 6. Oktober 2011 dabei gewesen
sei; und er behaupte auch nicht, dass die Beklagte dann ihren Schmuck mitge-
nommen hätte. Die Beklagte weist weiter auf Ungereimtheiten in den klägerischen
Ausführungen hin, ebenso auf den Umstand, dass der Kläger selbst habe ausfüh-
ren lassen, er sei nicht sicher, ob sich der persönliche Schmuck bei den Eltern
des Klägers befinde, wozu er aber keine weiteren Angaben mehr machen könne,
da sein Vater von den Geschehnissen derart enttäuscht sei, dass er nicht mehr
mit ihm reden wolle. Die Beklagte kommt zum Schluss, es sei rechtsgenügend er-
stellt, dass der Kläger den persönlichen vorehelichen Schmuck der Beklagten aus
dem Safe entfernte und womöglich zu Hause deponierte. Ausserdem sei durch
die von der Beklagten ins Recht gelegten Quittungen der Wert des Schmuckes
zumindest mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewie-
sen (act. 98 S. 4 - 7).

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4.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Parteien dem ordentlichen Güter-
stand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden. Gemäss Art. 207 Abs. 1 ZGB
sind Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeit-
punkt der Auflösung des Güterstandes auszuscheiden. Wer eine Beteiligungsfor-
derung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögens-
werte zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind
(Art. 8 ZGB; BGer. 5A_51/2014, Urteil vom 14. Juli 2014, E. 2.1; BGE 118 II 27
E. 2-4). Für den Wert der Vermögenswerte ist der Zeitpunkt des Abschlusses der
güterrechtlichen Auseinandersetzung massgebend. (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Die
güterrechtliche Beweisregel gemäss Art. 200 ZGB bestimmt sodann, dass wer
behauptet, ein bestimmter Vermögenswert sei Eigentum des einen oder andern
Ehegatten, dies beweisen muss. Gelingt der Beweis nicht, wird Miteigentum bei-
der Ehegatten und – bis zum Beweis des Gegenteils – Errungenschaft und nicht
Eigengut angenommen.
4.4 Vorliegend wurde mit Urteil der Eheschutzrichterin vom 19. Dezember 2011
per 27. September 2011 die Gütertrennung angeordnet (act. 5/5 S. 4). Die Be-
klagte hat mithin zu beweisen, dass in jenem Zeitpunkt die von ihr behaupteten
und geforderten Vermögenswerte, d.h. der Heiratsschmuck, vorhanden war. Un-
bestritten ist, dass dieser in einem Bank-Schrankfach deponiert worden war, zu
welchem beide Parteien Zugang hatten. Was sich in einem bestimmten Zeitpunkt
in einem Schrankfach befunden hat oder was in einem bestimmten Zeitpunkt ei-
nem Schrankfach entnommen wurde, lässt sich gegen den Schrankinhaber nach
der Natur der Sache regelmässig nicht beweisen, weshalb das Bundesgericht für
diesen Fall eine Ausnahme vom Regelbeweismass und damit eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit als Nachweis genügen lässt (BGer. 5A_51/2014, E. 2.2 und
2.3; BGE 128 III 271 E. 2b). Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 98 S. 7)
kann dieses herabgesetzte Beweismass indes nicht für den Wert des in Frage
stehenden Schmuckes gelten.
Der Bestand von Heiratsschmuck ist vorliegend an sich nicht streitig. Beide Par-
teien erklärten, dass solcher vorhanden war und beide differenzierten auch zwi-
schen dem Schmuck, der eigens für die Heirat gekauft wurde und demjenigen,

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welchen die Beklagte aus ihrem Heimatland mitgebracht hatte (act. 23 S. 5, 35
S. 4, 46 S. 6, Prot. VI S. 25 und 27, act. 50 und act. 51). Beide Parteien scheinen
vor Vorinstanz auch davon ausgegangen zu sein (Prot. VI S. 25 und S. 27 sowie
S. 40; act. 50 S. 3), dass sich im Schrankfach nicht nur der für die Heirat erwor-
bene, sondern sämtlicher Schmuck befunden haben soll. Strittig ist, wer ihn dort
wieder entnommen hat. Die Beklagte hat noch in ihrem Schlussvortrag vor Vor-
instanz zu Recht ausführen lassen (Prot. VI S. 39), dass sich allein aufgrund der
Aussagen der Parteien und der von der Bank erhältlich gemachten Zugangsdaten
nicht eruieren lasse, wer den Schmuck letztlich an sich genommen habe. Was sie
in der Berufung dem widersprechend vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Ins-
besondere trifft nicht zu, dass der Kläger vor Vorinstanz nicht behauptet hat, die
Beklagte hätte bei ihren Besuchen im August und Oktober 2011 ihren Schmuck
mitgenommen (act. 98 S. 6 oben). Sowohl in der Klagebegründung (act. 23
S. 5/6) wie auch in der Replik (act. 46 S. 7) hatte der Kläger dies sehr wohl be-
hauptet. Die aus der unzutreffend vorgebrachten Nichtbehauptung gezogenen
Schlussfolgerungen der Beklagten haben daher keinen Bestand.
Unabhängig von der Frage, wer wann welchen Schmuck dem Schrankfach ent-
nommen hat, blieb vor Vorinstanz überdies unklar, wer den fraglichen Schmuck
erworben hat und ob es sich dabei um ein Geschenk an die Beklagte allein oder
an beide Brautleute gehandelt hatte. In der Beweisverfügung wurde festgehalten,
dass hiefür die Beklagte die Hauptbeweislast treffe und es wurden die von den
Parteien angebotenen Beweise abgenommen (act. 39 S. 4). Der Kläger hatte in
der Befragung erklärt, den Heiratsschmuck für das Hochzeitsfest selber gekauft
zu haben. Er habe den sog. Thali, den runden Halsreif mit drei Anhängern, wie es
Tradition sei, gekauft und der Braut um den Hals gebunden; der Thali sei aber
kein Geschenk an die Braut. Ebenfalls gekauft habe er den Ring am Ringfinger
der Beklagten sowie die Armkette an seinem rechten Arm (er bezog sich dabei
auf die ins Recht gelegten Fotos, act. 24/3). Den restlichen Schmuck auf den Fo-
tos habe die Beklagte aus Sri Lanka mitgebracht (act. 50 S. 1 und 2). Die Klägerin
erklärte demgegenüber, dass ihr Bruder und die Schwester des Klägers ihnen
den Schmuck geschenkt hätten. Der Armreif des Klägers sei von ihrer Schwester
aus Sri Lanka gebracht worden. Ihre Familie habe dem Kläger sodann

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EUR 20'000.-- gegeben, mit welchen der Thali gekauft worden sei. Der Ring an
ihrer Hand sei vom Kläger gekauft worden und sie habe ihrerseits ihm gemäss
Tradition ebenfalls einen Ring gekauft. Der Thali sei ihr alleine geschenkt worden
und gehöre ihr (act. 51 S. 2). Die Aussagen der Parteien stehen sich gegenüber,
weitere Beweismittel hatten die Parteien zur Frage nicht bezeichnet und es ergibt
sich auch aus den weiteren Akten keine weitere Klärung. Der der Beklagten ob-
liegende Beweis, dass der Heiratsschmuck ihr alleine gehöre, hat die Beklagte
damit nicht erbringen können. Mit Bezug auf den persönlichen Schmuck hatte der
Kläger in der vorinstanzlichen Replik im Übrigen auch behauptet, dass die Be-
klagte diese zusammen mit den andern persönlichen Effekten bereits an sich oder
mit sich genommen habe (act 46 S. 2), wogegen die Beklagte in der Duplik an der
Herausgabe des Schmucks festhält und dabei nicht differenziert zwischen persön-
lichem und Heiratsschmuck. Schliesslich hat die Beklagte zwar Kaufquittungen für
verschiedene Schmuckstücke der herausverlangten Art, d.h. Collier, Armreifen,
Ringe, eingereicht (act. 36/1-10), um welche ganz konkreten Schmuckstücke es
sich dabei handelt und wer sie gekauft hat, lässt sich daraus aber nicht klar ablei-
ten. Überdies datieren die Quittungen von 2007 und 2008 (act. 36/1-9). Wenn die
Vorinstanz insgesamt zum Schluss kam, der Beklagten sei der Nachweis ihres
güterrechtlichen Anspruchs nicht gelungen und die Parteien seien in güterrechtli-
cher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt, ist dies nicht zu beanstanden. Die
Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das Berufungs-
verfahren grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig. Mit der Berufungs-
begründung liess sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge stellen und sie verwies zur Begründung vorab auf das bereits vor Vorinstanz
Vorgebrachte sowie die vor Vorinstanz eingereichten Beilagen mit dem Hinweis
darauf, dass sich die Verhältnisse nicht verändert hätten. Die Prozessarmut sei
offensichtlich, dies zumal die Beklagte zur Zeit überdies in Folge der nicht erneu-
erten Bewilligung nicht arbeite (act. 98 S. 8).

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Vor Vorinstanz war der Beklagten mit Verfügung vom 3. Juli 2014 gestützt auf die
von ihr eingereichten Unterlagen die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden
und es wurde ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechts-
beistand bestellt (act. 29 i.V.m. act. 17/1-8 und act. 28/1-2).
2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 117 ZPO zu bewilligen,
wenn eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmassli-
chen Gerichtskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen
Rechtsvertretung zu tragen und überdies ihr Begehren nicht aussichtslos er-
scheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro-
zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer-
den können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge-
winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti-
gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen,
beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 124 I 304 E. 2c und 3c; BGE 122
I 267 E. 2b mit Hinweisen).
Der Zeitpunkt der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vor-
instanz liegt heute gut eineinhalb Jahre zurück. Auch wenn keine Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beklagten entgegen
den Ausführungen ihres Rechtsvertreters zu ihrem Vorteil verändert haben, wären
zur Prüfung des neuerlichen Gesuches aktualisierte Einkommens-, Bedarfs- und
Vermögensnachweise einzuholen. Dies kann vorliegend unterbleiben, da gestützt
auf die vorstehenden Erwägungen davon ausgegangen werden muss, dass die
Gewinnaussichten der Berufung insbesondere hinsichtlich des Hauptantrages,
aber auch mit Bezug auf den Eventualantrag von Anfang als wesentlich geringer
einzustufen waren als die Verlustgefahren. Wegen Aussichtslosigkeit muss das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege daher abgewiesen wer-
den.

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3. Die Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Streitwert von rund
CHF 20'000.-- und unter Berücksichtigung des verhältnismässig geringen Auf-
wandes in Anwendung von §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12 Abs. 1 und 2 der Ge-
richtsgebührenverordnung vom 8. September 2010 auf CHF 2'000.-- festzuset-
zen. Eine Entschädigung ist dem Kläger mangels erheblicher Aufwendungen nicht
zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten und Berufungsklägerin, es sei ihr für das Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Per-
son ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen,
wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
und erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgericht Zürich, 8. Ab-
teilung, Einzelgericht, vom 27. November 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten und Berufungsklägerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungsbeklag-
ten unter Beilage des Doppels von act. 98, sowie an das Bezirksgericht Zü-
rich, 8. Abteilung, Einzelgericht und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund CHF 20'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: