zh_obergericht · PF240042 · 2024-09-23 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF240042-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss vom 23. September 2024
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Beklagte und Beschwerdegegner
betreffend Ausweisung / Kostenfolgen
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. August 2024 (ER240026)

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Erwägungen:
1.
1.1. C._____ und D._____ (Beklagte und Beschwerdegegner, fortan Beschwer-
degegner) mieteten von A._____ und B._____ (Kläger und Beschwerdeführer,
fortan Beschwerdeführer) ab dem 1. April 2024 eine 3-Zimmer-Dachmaisonette-
Wohnung in der Liegenschaft "E._____" an der F._____-strasse … in G._____ zu
einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 2'700.00 (act. 2/6). Das Mietverhältnis
wurde den Beschwerdegegnern von den Beschwerdeführern infolge Zahlungsver-
zugs mit amtlich genehmigten Formularen vom 10. Juni 2024 per 31. Juli 2024
gekündigt (act. 2/2a-b).
1.2. Am 2. August 2024 gelangten die Beschwerdeführer an das Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen (fortan Vorinstanz) und
verlangten unter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Be-
schwerdegegner (act. 1). Die Vorinstanz traf betreffend die Beschwerdegegner
am 7. August 2024 Abklärungen beim Einwohnerwesen G._____. Der Beschwer-
deführer 1 teilte der Vorinstanz auf telefonische Nachfrage vom selben Tag mit, er
habe beide Mieter erst vor Kurzem angetroffen und es werde am Ausweisungsbe-
gehren festgehalten (act. 5-6). Mit Verfügung vom 8. August 2024 ordnete die
Vorinstanz das schriftliche Verfahren an. Sie setzte den Beschwerdeführern eine
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'745.00 und den
Beschwerdegegnern eine solche zur Einreichung einer schriftlichen Stellung-
nahme zum Ausweisungsbegehren an (act. 7). Der Kostenvorschuss ging in der
Folge bei der Vorinstanz ein. Die Beschwerdegegner reichten am 16. August
2024 eine schriftliche Stellungnahme ein (act. 9-10).
Mit Urteil vom 26. August 2024 (act. 11 = act. 17 S. 7) hiess die Vorinstanz das
Ausweisungsbegehren der Beschwerdeführer gut. Sie verpflichtete die Beschwer-
degegner, die 3-Zimmer-Dachmaisonette-Wohnung inkl. Kellerabteil A5, Liegen-
schaft "E._____", an der F._____-strasse … in G._____, bis spätestens 20. Sep-
tember 2024, 12.00 Uhr, zu räumen und den Beschwerdeführern ordnungsge-
mäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfall (Dispositiv-Ziffern 1-2). Die Entscheidgebühr setzte die Vorinstanz auf

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Fr. 1'745.00 fest (Dispositiv-Ziffer 3). Die Kosten auferlegte die Vorinstanz unter
solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdegegnern, bezog sie jedoch vom Kosten-
vorschuss der Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hielt fest, in diesem Umfang
werde den Beschwerdeführern das Rückgriffsrecht gegenüber den Beschwerde-
gegnern unter solidarischer Haftbarkeit eingeräumt (Dispositiv-Ziffer 4). Parteient-
schädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 5).
2.
2.1. Mit Eingabe vom 2. September 2024 (Datum Poststempel) erhoben die Be-
schwerdeführer rechtzeitig ein als "Berufung" betiteltes Rechtsmittel gegen das
Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2024 (act. 18; zur Rechtzeitigkeit: act. 13/1).
Inhaltlich richten sich die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe gegen den vorin-
stanzlichen Kostenentscheid (vgl. unten Erw. 3.2.). Dieser ist selbständig und un-
abhängig vom Streitwert nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO i.V.m.
Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Eine falsche Rechtsmittelbezeichnung schadet grund-
sätzlich nicht. Nach der Praxis der Kammer wird ein unrichtig bezeichnetes
Rechtsmittel ohne Weiteres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den
richtigen Regeln behandelt (vgl. statt Vieler: OGer ZH NQ110026 vom 23. Juni
2011 Erw. 2.2). Die von den Beschwerdeführern als Berufung bezeichnete Ein-
gabe ist demnach als Beschwerde entgegenzunehmen.
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-15). Die Beschwerde-
gegner sind nicht beschwert; es kann darauf verzichtet werden, von ihnen eine
Beschwerdeantwort einzuholen. Auch ist von einer Zustellung der Beschwerde-
schrift und des vorliegenden Entscheides an sie abzusehen. Das Verfahren er-
weist sich als spruchreif.
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, dem Ausgang des Verfahrens entsprechend seien die
Kosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
Hinsichtlich des für die Kostenberechnung massgeblichen Streitwerts sei darauf
hinzuweisen, dass sich dieser im Ausweisungsverfahren danach richte, wie lange
die Vermieterschaft mutmasslich über das Mietobjekt nicht verfügen könne. Pra-

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xisgemäss würden das Bundesgericht und auch das Obergericht des Kantons Zü-
rich sowohl für erst- als auch für die zweitinstanzliche Streitwertberechnung mit ei-
ner Verfahrensdauer von sechs Monaten rechnen. Bei einem monatlichen Brutto-
mietzins von Fr. 2'700.00 ergebe sich demnach ein Streitwert von Fr. 16'200.00.
Die Entscheidgebühr sei deshalb in Anwendung von § 4 Abs. 1-3 in Verbindung
mit § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'745.00 festzusetzen. Die Kosten seien vorab
aus dem von den Beschwerdeführern bezogenen Kostenvorschuss zu beziehen,
wofür diesen gegenüber den Beschwerdegegnern das Rückgriffsrecht im vollen
Umfang und unter solidarischer Haftbarkeit einzuräumen sei (act. 17 S. 6 f.).
3.2. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Mieter hätten die Wohnung mittler-
weile resp. am 31. August 2024 geräumt und übergeben. Die Sache habe sich so-
mit erledigt. Die Vorinstanz habe die Entscheidgebühr auf Fr. 1'745.00 festgelegt
und sei bei der Streitwertberechnung praxisgemäss von einer Verfahrensdauer
von sechs Monaten ausgegangen. Seit ihrem Gesuch um Ausweisung seien le-
diglich zwei Monate verstrichen und das Verfahren hätte eingestellt werden kön-
nen. Sie würden deshalb eine Kürzung der Entscheidgebühr verlangen. Die Be-
schwerdeführer erklären, da sie den Kostenvorschuss geleistet hätten, von den
Beschwerdegegnern jedoch nicht entschädigt worden seien, würden sie eine Rü-
ckvergütung des Betrags verlangen, um welchen die Entscheidgebühr reduziert
werde (act. 18).
3.3.1. Den Beschwerdeführern wurden für das vorinstanzliche Verfahren keine
Kosten auferlegt. Da die Vorinstanz entsprechend der gesetzlichen Regelung in
Art. 111 Abs. 1-2 ZPO die Liquidation der Gerichtskosten durch Verrechnung mit
dem von den Beschwerdeführern geleisteten Kostenvorschuss vornahm und die
kostenpflichtigen Beschwerdegegner zur Rückerstattung verpflichtete, verbleibt
den Beschwerdeführern das Risiko für die Eintreibung der vorgeschossenen Kos-
ten bei den Beschwerdegegnern. Es fragt sich, ob den Beschwerdeführern allein
aufgrund dessen ein Rechtsschutzinteresse resp. eine Beschwer (was eine Pro-
zessvoraussetzung darstellt gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) in Bezug auf die
Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung zukommt. Die Frage braucht je-

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doch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da auf die Beschwerde bereits
aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden kann:
3.3.2. Die Beschwerde wirkt grundsätzlich kassatorisch: Soweit die Rechtsmitte-
linstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den angefochtenen Entscheid auf und
weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Die Beschwerde kann jedoch auch re-
formatorisch wirken: Ist die Sache spruchreif, kann die Beschwerdeinstanz einen
Sachentscheid treffen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Ein (reformatorischer) Sachent-
scheid kommt namentlich bei der Anfechtung eines Kostenentscheides in Be-
tracht (vgl. Botschaft ZPO BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7379). In einem solchen Fall ist
ein Antrag in der Sache erforderlich (vgl. statt Vieler OGer ZH PF110013 vom
21. Juni 2011 E. I./1). Immerhin genügt es, wenn aus der Beschwerdebegründung
klar hervorgeht, in welchem Sinn der angefochtene Entscheid abgeändert werden
soll (vgl. BGE 136 V 131 ff. E. 1.2; 134 III 235 ff. E. 2 mit Hinweisen).
Vorliegend könnte in Bezug auf die Kostenregelung grundsätzlich ein (reformatori-
scher) Sachentscheid gefällt werden. Die Beschwerdeführer verlangen bloss eine
"Kürzung der Entscheidgebühr" und eine "Rückvergütung". Auch aus ihrer Be-
gründung ergibt sich nicht mit der nötigen Deutlichkeit, auf welchen Betrag die
Entscheidgebühr ihrer Ansicht nach gekürzt werden soll. Zwar ist ersichtlich, dass
sie eine Streitwertberechnung statt mit sechs Monaten (multipliziert mit dem Miet-
zins von Fr. 2'700.00), mit zwei Monaten als richtig erachten. Dies ergäbe anstatt
dem von der Vorinstanz errechneten Streitwert von Fr. 16'200.00 einen solchen
von nur Fr. 5'400.00. Die Festlegung der Entscheidgebühr erfolgt(e) allerdings
nicht nur gestützt auf den Streitwert, sondern zudem unter Berücksichtigung des
Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a und c-d, § 4
Abs. 1 und 3 GebV OG). In einem summarischen Verfahren – wie dem vorliegen-
den – wird die ordentliche Gebühr auf die Hälfte bis drei Viertel ermässigt (§ 8
Abs. 1 GebV OG). Da die Beschwerdeführer sich nur zu einem Parameter der
Gebührenfestlegung äussern, kann auch unter Berücksichtigung ihrer Beschwer-
debegründung nicht darauf geschlossen werden, welche Entscheidgebühr sie als
richtig erachten; es fehlt an einem konkret bezifferten Antrag in der Sache. Die
Beschwerdeinstanz kann die vorinstanzlichen Kosten nicht von sich aus überprü-

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fen und eine ihr angemessen erscheinende Entscheidgebühr selber festsetzen.
Daher kann auf die Kostenbeschwerde nicht eingetreten werden.
3.3.3. Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass im Ausweisungsver-
fahren für den Streitwert – wenn wie vorliegend die Gültigkeit der Kündigung nicht
angefochten ist – auf den Wert abzustellen ist, den die Nutzung des Mietobjekts
bis zur vollzogenen Ausweisung bzw. bis zum Zeitpunkt hat, in dem die Vermie-
terschaft wieder über das Mietobjekt verfügen kann. In der Praxis wird von einer
mutmasslichen bzw. geschätzten Verfahrensdauer von sechs Monaten ausgegan-
gen (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.1.). In der Regel steht weder im Zeitpunkt der
Einreichung des Ausweisungsgesuchs, noch im Zeitpunkt des Ausweisungsent-
scheids fest, wann die Mieterschaft aus dem Mietobjekt auszieht bzw. wann die
zwangsvollstreckungsrechtliche Räumung des Mietobjekts stattfindet. Auch die
Vorinstanz wusste im Zeitpunkt des Urteils vom 26. August 2024 nicht, dass die
Beschwerdegegner per 31. August 2024 ausziehen werden. Der Beschwerdefüh-
rer 1 teilte der Vorinstanz noch am 7. August 2024 mit, der Beschwerdegegner 1
würde sich in der streitgegenständlichen Wohnung aufhalten (act. 6). Die Be-
schwerdegegner sprachen zwar in dem ihrer Stellungnahme vom 15. August
2024 beigelegten Schreiben davon, Ende August 2024 "mehr oder weniger or-
dentlich" auszuziehen (act. 10 S. 3 Ziff. 8.). In der schriftlichen Stellungnahme sel-
ber brachten sie jedoch vor, sie würden einen Verbleib bis Ende September 2024
anstreben (act. 10 S. 1 Rz. 3. und 5.). Erst am 3. September 2024, und damit
nach Entscheidfällung, teilte der Beschwerdeführer 1 der Vorinstanz mit, die Be-
schwerdegegner seien ausgezogen (act. 14). Damit ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz im Zeitpunkt des Urteils weiterhin von einer geschätzten Ver-
fahrensdauer von sechs Monaten ausging. Die Vorbringen der Beschwerdeführer
zum Auszug der Beschwerdegegner am 31. August 2024 stellen neue Tatsachen-
behauptungen dar. Das eingereichte Protokoll über den Mieterwechsel mit E-Mail-
verkehr (act. 20/2) stellt ein neues Beweismittel dar. Das Vorbringen derselben
erst im Beschwerdeverfahren erweist sich als verspätet; im Beschwerdeverfahren
sind die Beschwerdeführer mit solchen sog. Noven ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO).

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4.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 300.– festzusetzen
(vgl. §§ 2, 4 und 12 GebV OG) und ausgangsgemäss den Beschwerdeführern in
solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Parteientschädi-
gungen sind keine zuzusprechen: Den Beschwerdeführern nicht, weil sie mit ihrer
Beschwerde unterliegen, und den Beschwerdegegnern nicht, weil ihnen keine
Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und
den Beschwerdeführern in solidarischer Haftung auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer sowie an das Bezirksgericht
Horgen (Einzelgericht im summarischen Verfahren), je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'745.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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