zh_obergericht · RZ150005 · 2015-12-16 · de
Unterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ150005-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
und Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach
Beschluss vom 16. Dezember 2015
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
und/oder
Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. X2._____
gegen
1. […]
2. B._____,
3. C._____,
Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen
2, 3 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge D._____,
diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Unterhalt
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
[recte: vereinfachten] Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 2. Oktober
2015 (FP130016-G)

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_________________________________
Erwägungen:
I.
1. B._____, die Klägerin und Beschwerdegegnerin 2 (nachfolgend: Klägerin
2), geboren am tt. April 2010, und C._____, die Klägerin und Beschwerdegegne-
rin 3 (nachfolgend: Klägerin 3), geboren am tt. März 2012, sind die (unehelichen)
Kinder von D._____, der früheren Klägerin 1, und A._____, dem Beklagten und
Beschwerdeführer (nachfolgend: Beklagter).
2. a) Mit Eingabe vom 6. August 2013 reichte D._____ (für sich und als ge-
setzliche Vertreterin der Klägerinnen 2 und 3) bei der Vorinstanz Klage ein auf
Feststellung der Vaterschaft des Beklagten gegenüber den Klägerinnen 2 und 3
sowie Verpflichtung desselben zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen (VI Urk. 1).
Das Verfahren wurde einstweilen auf die Frage der Vaterschaft beschränkt (VI
Urk. 8). Mit Beschlüssen vom 8. Oktober 2013 ordnete die Kindesschutzbehörde
auf Ersuchen der Vorinstanz hin für die Klägerinnen 2 und 3 eine Beistandschaft
nach Art. 309 ZGB an, mit der Aufgabe, diese bei der Wahrung ihrer Interessen
gegenüber dem Beklagten zu vertreten (VI Urk. 10/1-2). Mit Teilurteil vom 3. Juni
2014 stellte die Vorinstanz gestützt auf zwei naturwissenschaftliche Gutachten
fest, dass der Beklagte, der mit der Kindsmutter D._____ in den kritischen Zeit-
räumen geschlechtlich verkehrt hatte, der Vater der Klägerinnen 2 und 3 sei (VI
Urk. 104-B). Der Beklagte focht diesen Entscheid erfolglos durch alle Instanzen
an (vgl. Urteil der Kammer vom 5. September 2014, VI Urk. 135, Geschäfts-Nr.
LZ140007-O, sowie Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 2015, VI Urk. 147, Ge-
schäfts-Nr. 5A_794/2014).
b) Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 stellten die Klägerinnen 2 und 3, vertreten
durch D._____ bzw. deren Rechtsvertreter, bei der Vorinstanz ein Gesuch um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen im verbleibenden Unterhaltsprozess (VI Urk.

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143). Mit Verfügung vom 10. Juni 2015 setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist
zur Beantwortung des Massnahmegesuchs an (VI Urk. 145). Mit Eingabe vom 3.
Juli 2015 stellte der Beklagte stattdessen diverse prozessuale Anträge (VI Urk.
149), weshalb ihm die Frist wieder abgenommen wurde (VI Urk. 151). Es folgten
weitere Eingaben. Am 2. Oktober 2015 verfügte die Vorinstanz, dass D._____ als
bisherige Klägerin 1 aus dem Rubrum gestrichen werde. Die Klägerinnen 2 und 3
würden ihre Nummerierung behalten. Es wurde davon Vormerk genommen, dass
die Klägerinnen 2 und 3 im Verfahrensabschnitt betreffend Unterhalt durch
D._____ als deren gesetzliche Vertreterin und nicht durch die bisherige Beistän-
din vertreten würden. Weitere prozessuale Anträge des Beklagten, u.a. auf Sistie-
rung des Verfahrens, wurden abgewiesen. Zudem wurde diesem erneut Frist zur
Beantwortung des Massnahmegesuchs angesetzt (VI Urk. 177 = Urk. 2).
3. a) Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2015 erhob der
Beklagte mit Eingabe vom 16. Oktober 2015 rechtzeitig Beschwerde. Seine An-
träge lauten wie folgt (Urk. 1 S. 2 ff.):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen (Prozess Nr. FP130016-G) vom
2. Oktober 2015 vollumfänglich (d.h. in Bezug auf die Ziff. 1-8) aufzuheben, und
stattdessen sei wie folgt zu entscheiden:
2.a Es sei die KESB Zürich anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 ge-
stützt auf Ihre Verfügung vom 15.08.2013 einen (neuen) über ein Rechtsanwalts-
patent verfügenden Beistand zur Wahrung des Unterhaltsanspruchs i.S.v.
Art. 308/Art. 306 i.V.m. Art. 279 und 287 ZGB zu bestellen.
2.b Eventualiter sei für die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 eine Beistandschaft zur
Wahrung des Unterhaltsanspruchs i.S.v. Art. 308/Art. 306 i.V.m. Art. 279 und 287
ZGB neu zu errichten und die KESB Zürich anzuweisen, einen (neuen) über ein
Rechtsanwaltspatent verfügenden Beistand zu bestellen.
2.c Die elterliche Sorge der Kindsmutter sei entsprechend zu beschränken.
2.d Dem Beschwerdeführer sei die Frist zur Stellungnahme gemäss Ihrer Verfügung
vom 10.06.2015 einstweilen abzunehmen und zu einem späteren Zeitpunkt gege-
benenfalls neu anzusetzen.
Eventualiter sei dem Beschwerdeführer eine Fristerstreckung zur Stellungnahme
von 20 Tagen unter Angabe des Fristendes zu gewähren.
2.e Es sei zu prüfen, ob das Verfahren nach Bestellung des Beistandes gemäss
Ziff. 2.a bzw. 2.b vorstehend von Amtes wegen für eine begrenzte Dauer nach
richterlichem Ermessen (z.B. von vier Monaten) zur aussergerichtlichen Erarbei-
tung eines genehmigungsfähigen Unterhaltsvertrages zu sistieren sei.

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3. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur neuerlichen Entscheidung zurück
zu weisen.
4. Die Vollstreckung der Verfügung vom 2. Oktober 2015 sei aufzuschieben, d.h. der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschwerdeführer bereit ist, die Kos-
ten der Rechtsvertretung der (externen) Kinderanwältin (basierend auf einem
Stundenansatz von CHF 200.-- netto pro Stunde) zu übernehmen.
6. Unter den ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerinnen unter solidarischer Haftbarkeit zuzügl. Mwst. von 8%."
b) Mit Präsidialverfügung vom 20. Oktober 2015 wurde dem Beklagten Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren und den
Klägerinnen 2 und 3 Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 5). Die Stellungnahme der Klägerinnen 2
und 3 datiert vom 30. Oktober 2015 (Urk. 7). Am 4. November 2015 ging der Kos-
tenvorschuss des Beklagten ein (Urk. 12). Mit Eingabe vom 5. November 2015
beantragte der Beklagte ein sofortiges Beweisverfahren zum "vermuteten Novum
der neuen Schwangerschaft von D._____" (Urk. 8). Es folgten vier weitere Einga-
ben der Parteien zur Frage der aufschiebenden Wirkung (Urk. 13A/B, 15, 18A/B
und 23). Mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2015 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 24).
c) Da sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Angefochten ist ein prozessleitender Entscheid. Gegen solche ist die Be-
schwerde – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehen Fäl-
len abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Der Gesetzgeber hat die selb-
ständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert,
denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (vgl. Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7377). Der Entscheid, ob unter den konkret
dargelegten Umständen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil nach

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Art. 319 lit. b ZPO droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Ge-
richts (ZK-Freiburghaus/Afheldt, Art. 319 ZPO N 13). Die Beweislast für das Be-
stehen der Gefahr eines solchen Nachteils trägt die Beschwerde führende Partei,
falls die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (BK-Sterchi, Art. 319 ZPO
N 15). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. zum
Ganzen: ZR 112 Nr. 52).
2. a) Der Beklagte sieht einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
zunächst darin, dass sich die Interessen der Klägerinnen 2 und 3 nicht mit denje-
nigen ihrer gesetzlichen Vertreterin D._____ decken würden. Für die Klägerinnen
2 und 3 werde dies zum rechtlichen Nachteil (Urk. 1 S. 10).
b) Der Beklagte beruft sich damit auf einen angeblichen Nachteil der Ge-
genpartei. Diesbezüglich ist er nicht beschwert, weshalb darauf nicht weiter ein-
zugehen ist.
3. a) Zudem ist der Beklagte der Ansicht, das D._____ durch die gesetzliche
Vertretung der Klägerinnen 2 und 3 einen ungerechtfertigten Vorteil in den ande-
ren Prozessen gegen ihn erhalte, indem sie ihm alle Informationen, die sie als ge-
setzliche Vertreterin im vorliegenden Prozess erhalte, in sämtlichen anderen Ver-
fahren entgegenhalten könne und werde. Ein weiterer rechtlicher Nachteil ergebe
sich für ihn durch die allfällige Pflicht zur Offenlegung seiner finanziellen Verhält-
nisse. Es dürfe ihm, der Anzeige gegen D._____ wegen Erpressung und Nötigung
erstattet habe, nicht zugemutet werden, derselben Person Informationen betref-
fend seine finanziellen Verhältnisse offenzulegen (Urk. 1 S. 11).
b) Dazu ist Folgendes zu sagen: Mit der angefochtenen Verfügung wurde
der Beklagte weder verpflichtet, seine finanziellen Verhältnisse offen zu legen
noch aufgefordert irgendwelche sonstigen Informationen preiszugeben. Es wurde
ihm einzig Frist zur Beantwortung des Massnahmegesuchs der Klägerinnen 2 und
3 angesetzt. Dadurch droht dem Beklagten kein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil.

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c) Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Mitwirkung bei
der Beweiserhebung für die Parteien eine blosse Obliegenheit und keine echte
Pflicht darstellt. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so be-
rücksichtigt das Gericht dies bei der Beweiswürdigung (Art. 164 ZPO). Eine Par-
tei, die dadurch einen prozessualen Nachteil erfährt, kann grundsätzlich erst den
Endentscheid wegen falscher Beweiswürdigung anfechten. Allein die Ungewiss-
heit der Partei darüber, ob ein oberes Gericht ihre Weigerung für gerechtfertigt
halten würde, stellt (in der Regel) keinen genügenden Nachteil im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar (OGer ZH PC120009 vom 27. Februar 2013 E. 6c
mit Hinweisen).
4. a) Schliesslich sieht der Beklagte einen tatsächlichen Nachteil in der an-
geblich zu erwartenden Verfahrensverlängerung und -verteuerung. D._____ und
er würden sich in zahlreichen Verfahren als Prozessgegner gegenüberstehen. Er
verweist beispielhaft auf das Verfahren UH140350-O, in welchem D._____ ihm
den ungerechtfertigten Vorwurf der Körperverletzung, eventualiter Gefährdung
des Lebens und der Gesundheit der Klägerin 2, zur Last gelegt habe. Seine Ent-
schädigung habe nur einem Bruchteil des tatsächlich angefallenen Verteidigerho-
norars entsprochen (Urk. 1 S. 13 f.).
b) Ob im Rahmen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO tatsächliche Nachteile aus-
reichen, ist umstritten (vgl. ZR 112 Nr. 52). Doch selbst wenn man solche zulas-
sen wollte, wäre vom Beklagten nicht hinreichend dargetan worden, weshalb der
vorliegende Unterhaltsprozess unnötig verlängert und verteuert werden sollte,
wenn die Klägerinnen 2 und 3 durch ihre gesetzliche Vertreterin und nicht durch
einen Beistand vertreten werden sollten, wie der Beklagte dies fordert. Der Um-
stand, dass D._____ und der Beklagte offenbar zahlreiche aufwändige Prozesse
gegeneinander führen, reicht dafür jedenfalls nicht aus, zumal auch der Beklagte
massgeblichen Anteil daran tragen dürfte. Zumindest im vorliegenden Verfahren
scheint er bis anhin keinen Aufwand zu scheuen. Allein im Beschwerdeverfahren
dokumentierte er die Kammer bereits mit vier umfangreichen Schriftsätzen, und
dies obschon die Gegenseite die Beschwerde noch nicht einmal beantwortet hat.
Es muss auch bezweifelt werden, dass sich der Prozess dadurch vereinfachen

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liesse, dass die Klägerinnen 2 und 3 verbeiständet würden. Gegen die bisherige
Beiständin ging der Beklagte immerhin mit einer Aufsichtsbeschwerde vor (vgl. VI
Urk. 131). Ein Beitrag zur Beendigung der Prozessflut sähe anders aus.
5. Nach dem Gesagten fehlt es an einem nicht leicht wiedergutzumachen-
den Nachteil, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit ist auch auf
die neuen Beweisanträge des Beklagten nicht näher einzugehen, zumal solche im
Beschwerdeverfahren ohnehin ausgeschlossen sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
6. a) Doch selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, wäre sie ab-
zuweisen. Die Vorinstanz hielt unter Verweis auf BSK-Breitschmid (Art. 308 ZGB
N 8) fest, dass gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB eine Beistandschaft angeordnet wer-
den könne, wenn der gesetzliche Vertreter nicht zur Durchsetzung des Unter-
haltsanspruchs des Kindes in der Lage oder wegen Loyalität zum Unterhalts-
schuldner befangen sei. Sie erwog sodann, dass keinerlei Hinweise dafür vorhan-
den seien, dass die bisherige Klägerin 1 mit Hilfe ihres Rechtsvertreters nicht in
der Lage wäre, den Unterhaltsprozess für ihre beiden Kinder zu führen. Auch be-
finde sich die bisherige Klägerin 1 offensichtlich nicht in einem Loyalitätskonflikt
zum Beklagten, welcher sie daran hindern würde, überhaupt bzw. genügend hohe
Unterhaltsbeiträge vom Beklagten zu fordern und auch auf dem Prozessweg
durchzusetzen zu versuchen (Urk. 2 E. Vb).
b) Der Beklagte bleibt im Beschwerdeverfahren dabei, dass D._____ an der
Finanzierung des eigenen Lebensunterhalts anstatt an der Sicherung des Unter-
haltsbedarfes der Kinder zu deren körperlicher, geistiger und sittlicher Entfaltung
interessiert sei (Urk. 1 S. 14). Mit der überzeugenden Erwägung der Vorinstanz,
dass hohe Unterhaltsbeiträge den Klägerinnen 2 und 3 grundsätzlich zu Gute
kommen würden, setzt er sich hingegen nicht (genügend) auseinander. Seine
Behauptung, dass D._____ die "überexistentiellen Mittel" ausschliesslich für sich
selbst und für Aktivitäten einzusetzen gedenke, welche die Kinder ausschliessen
würden (vgl. Urk. 1 S. 15), geht an der Sache vorbei und ändert letztlich nichts da-
ran, dass hohe Unterhaltsbeiträge im Interesse der Klägerinnen 2 und 3 liegen.
Der Beklagte scheint zu verkennen, dass die Anordnung einer Vertretungsbei-
standschaft für den Unterhaltsprozess nichts an der Art und Weise der späteren

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Verwendung der Unterhaltsbeiträge zu ändern vermag. Einer diesbezüglichen
Problematik wäre anders zu begegnen. Was jedoch die Durchsetzung des Unter-
haltsanspruchs betrifft, besteht zwischen D._____ und den Klägerinnen 2 und 3
eben gerade kein Interessenkonflikt. Gegenläufig sind (verständlicherweise) ein-
zig die Interessen des Beklagten.
c) Ebenfalls an der Sache vorbei gehen sodann die Ausführungen des Be-
klagten zur angeblich hohen Privatverschuldung von D._____. Ein Interessenkon-
flikt ist weiter auch nicht anzunehmen, weil diese angeblich im Juli 2012 eine Ver-
gleichsofferte des Beklagten ablehnte. Im Gegenteil demonstrierte die gesetzliche
Vertreterin damit ihre Unabhängigkeit vom Unterhaltsschuldner. Ferner ändert
auch der Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts, wonach die Strafunter-
suchung gegen D._____ wegen (versuchter) Erpressung und Nötigung zum
Nachteil des Beklagten weiterzuführen sei, nichts daran, dass kein Interessenkon-
flikt zwischen den Klägerinnen 2 und 3 und ihrer gesetzlichen Vertreterin besteht.
"Hoch konfliktierend" – wie der Beklagte es bezeichnet (vgl. Urk. 1 S. 17) – ist
einzig das Verhältnis zwischen D._____ und ihm.
d) Wenn der Beklagte schliesslich meint, die Vorinstanz gehe zwar richtig-
erweise davon aus, dass die Frage, ob eine Interessenkollision vorliege, abstrakt
und nicht konkret zu bestimmen sei, es jedoch unterlasse, die Subsumption vor-
zunehmen (vgl. Urk. 1 S. ), so vermischt er selbst die Begrifflichkeiten. Was der
Beklagte nämlich geltend macht, zielt ausschliesslich darauf ab, die Person von
D._____ zu diskreditieren, mithin darzutun, dass diese als gesetzliche Vertreterin
im vorliegenden Einzelfall kein Vertrauen verdiene, worauf es eben gerade nicht
ankommt.
7. Der vorliegenden Beschwerde hinsichtlich Dispositiv Ziffer 4 der ange-
fochtenen Verfügung wurde am 2. Dezember 2015 die aufschiebende Wirkung er-
teilt. Aufgrund des vorliegenden Entscheides wird die Vorinstanz dem Beklagten
die Frist zur Beantwortung des Massnahmebegehrens neu anzusetzen haben.

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III.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 3'000.– fest-
zusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ist den
Klägerinnen 2 und 3 eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zuzusprechen.
Hinzu kommt ein Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 80.–.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 3'000.– fest-
gesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen 2 und 3 eine Parteientschä-
digung von Fr. 1'080.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Dezember 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am: js