zh_obergericht · PS210081 · 2021-05-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichter lic. iur.
T. Engler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 7. Mai 2021
in Sachen
A._____ gmbh,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. April 2021 (EK210308)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom
14. April 2021 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 9). Dagegen erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 3. Mai 2021 rechtzeitig Beschwerde,
beantragte die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (act. 2 und act. 7).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein
gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie
sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein
(BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In die-
sem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbeson-
dere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat
also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten

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nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Dies bedingt zum
einen konkrete Behauptungen zur wirtschaftlichen Situation des Schuldners und
zum anderen objektive Anhaltspunkte, mit welchen die Behauptungen untermau-
ert werden. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der
beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor-
schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesse-
rung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit
als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer,
5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012,
E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).
3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlungen vom 22. April 2021 und
vom 30. April 2021 innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Konkursamt Zürich-
Riesbach zugunsten der Beschwerdegegnerin einen Betrag in Höhe von insge-
samt Fr. 1'137.33.-- (act. 5/2 und act. 5/4). Dieser Betrag deckt die Konkursforde-
rung einschliesslich der Betreibungskosten in Höhe von Fr. 942.62 (act. 11). Zu-
dem bezahlte die Beschwerdeführerin dem Konkursamt Zürich-Riesbach Fr. 900.-
- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle
der Konkursaufhebung (act. 5/3). Damit weist die Beschwerdeführerin die Hinter-
legung der Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beim Konkursamt nach.
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG sieht nach dem klaren Wortlaut allerdings nur die
Hinterlegung beim oberen Gericht vor. Dennoch ist die Zulässigkeit der Hinterle-
gung beim Konkursamt analog einer solchen bei der ersten Instanz oder beim Be-
treibungsamt mit denselben Überlegungen nicht von vornherein auszuschliessen
(vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 9). Auf eine abschlies-
sende Beurteilung kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen indes ver-
zichtet werden.
4. Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit ihrer Zahlungsfähig-
keit zusammengefasst geltend, sie sei eine "Ein-Mann-GmbH", über welche die
Tätigkeit des einzigen Gesellschafters als selbständiger PR-Berater und Kultur-

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schaffender abgewickelt werde. Sie habe seit über 20 Jahren einen festen Vertrag
mit der Firma C._____ AG, woraus ein fixes monatliches Einkommen von
Fr. 9'693.-- erzielt werde. Daneben würden weitere Einkünfte aus der Tätigkeit
des Gesellschafters als Musikkritiker bzw. Journalist erzielt, die allerdings der
Coronakrise unterworfen seien. Diese Krise sei letztlich auch der Grund, weshalb
sie nicht allein aus Nachlässigkeit die Ernsthaftigkeit der Sache nicht erkannt ha-
be. Effektiv sei die dem vorliegenden Konkursverfahren zugrunde liegende Be-
treibung von der Gläubigerin aufgrund von ausstehenden Verzugszinsen über ur-
sprünglich ca. Fr. 250.-- eingeleitet worden (act. 2 S. 4 ff.). Dazu reicht die Be-
schwerdeführerin drei Gutschriftsanzeigen über Fr. 9'693.-- ein (act. 5/6-8). Mit
Nachtrag vom 3. Mai 2021 reicht die Beschwerdeführerin zudem Aufstellungen für
die Mehrwertsteuer der Jahre 2018, 2019 und das erste Semester 2020 ein
(act. 8/9-11) und macht geltend, jährliche Einnahmen von Fr. 135'000.-- bzw.
während der Coronakrise auf Grund des langjährigen Festauftrages der Firma
C._____ immerhin Einnahmen von Fr. 116'000.-- erzielt zu haben. Diese Einnah-
men seien auch für die Zukunft garantiert (act. 7 S. 2). Sodann gibt die Be-
schwerdeführerin an, kein weiteres Personal zu beschäftigen sowie praktisch kei-
ne Fixkosten und Lieferanten zu haben. Die Betriebskosten seien gering und die
laufenden Ausgaben würden zur Hauptsache aus dem Lohn für den Gesellschaf-
ter (inkl. Sozialversicherungsabgaben und Beiträge für die Pensionskasse) und
den geringen Kosten für Büromaterial und Telefonie/Internet bestehen (act. 2
S. 4 ff. und act. 7 S. 3).
5. Demnach macht die Beschwerdeführerin abgesehen von Ausführungen zur
Konkursforderung, der Einnahmensituation und den laufenden Kosten weder An-
gaben zu Aktiven und allfälligen Schulden noch reicht sie dazu Belege ein. Insbe-
sondere fehlt es an einem aktuellen Betreibungsregisterauszug und einer ent-
sprechenden Stellungnahme dazu, um das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Beschwerdeführerin einschätzen zu können. Aus diesem Grund kann
die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nicht beurteilt werden.
Die Beschwerdeführerin vermag daher ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne des Ge-
setzes nicht glaubhaft zu machen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

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6. Immerhin ist die Beschwerdeführerin aber auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das
Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen
beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den
Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande ge-
kommen ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014,
Art. 195 N. 3 und 5).
7. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus-
gangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Es ist der Beschwerdeführe-
rin wegen ihres Unterliegens und der Beschwerdegegnerin mangels entstandener
Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und der
Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an-
gemeldet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel von act. 2 und act. 7, sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt Riesbach-
Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
10. Mai 2021