zh_obergericht · LF240101 · 2024-10-30 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF240101-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss vom 30. Oktober 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. September 2024 (ER240059)

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demgemäss zu be-
fehlen, die von ihr gemietete 3.5-Zimmer-Attikawohnung im 7. Ober-
geschoss, inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft C._____-strasse …,
D._____, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlas-
sen und der Klägerin zu übergeben.
2. Die zuständige Vollzugsbehörde sei anzuweisen, den zu erlassen-
den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu voll-
strecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die 3.5-Zimmer-Attikawohnung im
7. Obergeschoss inkl. Kellerabteil an der C._____-strasse … in D._____ ord-
nungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Gesuchstel-
lerin zu übergeben, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfall.
2. Das Stadtammannamt Oberwinterthur wird angewiesen, diesen Entscheid
(nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin, wel-
ches innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken,
nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Die Gesuchstellerin hat die Vollzugskosten
vorzuschiessen, doch sind sie ihr von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
3. Die Kosten des Verfahrens werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– wird aus dem von der Gesuchstellerin ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen, ist ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu
ersetzen. Im Mehrbetrag ist der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zurückzu-
erstatten. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 1'600.– zu bezahlen.
6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung

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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 15 sinngemäss):
Die Berufung sei gutzuheissen und das angefochtene Urteil des Einzelge-
richtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. September 2024 sei aufzu-
heben. Das Begehren um Ausweisung sei abzuweisen.
Erwägungen:
1. Am 27. Juli bzw. 15. August 2021 schloss die Gesuchstellerin und Be-
rufungsbeklagte (fortan Berufungsbeklagte) mit E._____ und F._____ einen unbe-
fristeten Mietvertrag über eine 3.5-Zimmer-Attikawohnung im 7. Obergeschoss inkl.
Kellerabteil an der C._____-strasse … in D._____ zu einem monatlichen Mietzins von
brutto Fr. 2'700.– ab (act. 1 Rz 5 und 3/1). Mit Wirkung per 16. Dezember 2023 wurde
das Mietverhältnis unverändert auf die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
(fortan Berufungsklägerin) übertragen und die bisherigen Mieter wurden aus dem
Mietvertrag entlassen (act. 3/3). Der Mietzins wurde letztmals per 1. Mai 2024 auf
monatlich brutto Fr. 2'930.– erhöht (act. 1 Rz 7).
Auf Begehren der Berufungsbeklagten vom 9. Juli 2024 verpflichtete das
Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur die Berufungsklägerin mit Urteil
vom 3. September 2024, das genannte Mietobjekt ordnungsgemäss geräumt und
gereinigt sofort zu verlassen und der Berufungsbeklagten zu übergeben, unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 13).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Beru-
fung und beantragt sinngemäss dessen Aufhebung und die Abweisung des Aus-
weisungsbegehrens. Zur Begründung verweist sie auf ihre gesundheitlichen Pro-
bleme. Sie sei deswegen in Therapie gewesen und habe weder Zugriff auf ihre
Post gehabt noch Zahlungen vornehmen können (act. 15).
3.a) Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen dar-
zulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und des-
halb abgeändert werden muss (Begründungslast). Die Berufungsklägerin muss
sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen;

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ein blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht. Die Berufung kann daher nicht
einzig mit einem Verweis auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
bzw. die in jenem Verfahren gemachten Vorbringen begründet werden. Solche
Verweisungen sind insbesondere dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat (ZK ZPO-Reetz/
Theiler, 3. Aufl., Art. 311 N 36 ff.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 2. A.,
Art. 311 N 29 ff.). An die Begründung des Rechtsmittels werden bei Laien mini-
male Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt
werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der
Partei leidet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel
nicht eingetreten (OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034
vom 22. August 2011; LF230033 vom 19. Juni 2023 E. 2.2; LF230044 vom
19. September 2023 E. 3).
b) Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) sind im Berufungsverfahren
nur unter den engen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Sie wer-
den nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten und vor der Berufungsinstanz unver-
züglich vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf Noven beruft, hat
deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1).
4.a) Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
Fällen nach Art. 257 ZPO sowie zur Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d
OR kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 13 S. 3 f.).
Diese erwog weiter zutreffend, dass die Kündigung frist- und formgerecht erfolgte:
Mit Schreiben vom 13. Februar 2024 setzte die Berufungsbeklagte der Berufungs-
klägerin eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des rückständigen Mietzinses
von Fr. 7'156.50 (Fr. 1'423.– für das hälftige Mietzinsbetreffnis für den Dezember
2023, je Fr. 2'847.– für die Monate Januar und Februar 2024 sowie Fr. 39.–Mahn-
spesen) an, unter Androhung der Kündigung nach Art. 257d OR bei unbenutztem
Fristablauf (act. 3/4). Das Mahnschreiben wurde der Berufungsklägerin am
15. Februar 2024 zur Abholung gemeldet (act. 3/5). Wird die Sendung wie vorlie-
gend nicht innert der siebentägigen postalischen Abholfrist abgeholt, gilt sie ge-

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mäss der hier geltenden eingeschränkten Empfangstheorie am letzten Tag der
Frist als zugestellt, selbst wenn dieser Tag auf einen Samstag oder Sonntag fällt.
Daran vermag die Verlängerung der Abholfrist durch die Berufungsklägerin nichts
zu ändern; die Sendung gilt gleichwohl am siebten Tag als zugestellt. Die Zustel-
lungsfiktion wird somit durch eine private Abrede zwischen der Post und dem
Empfänger nicht aufgehoben (zum Ganzen Brändli, Mietrecht für die Praxis,
10. A., S. 809 f.; BSK OR-Weber, 7. A., Art. 257d N 5). Die siebentägige Abholfrist
begann damit am 16. Februar 2024 und endete am 23. Februar 2024. Demnach
lief die Zahlungsfrist von 30 Tagen am 25. März 2024 ab.
Da die Berufungsklägerin den Ausstand innert Frist nicht beglich und auch
sonst keine stichhaltigen Einwendungen gegen die geltend gemachte Mietzins-
schuld erhob oder Verrechnung mit einer substantiierten Gegenforderung erklärte,
kündigte die Berufungsbeklagte das Mietverhältnis androhungsgemäss unter Ver-
wendung des amtlich genehmigten Formulars am 26. März 2024 per 30. April
2024 (act. 3/7). Für die Zustellung der Kündigung kommt – abweichend von der
Regelung bei der Zahlungsaufforderung – die Empfangstheorie uneingeschränkt
zur Anwendung. Die Kündigung entfaltet ihre Wirkung erst, wenn sie beim Emp-
fänger eingetroffen ist. Sie gilt als eingetroffen, wenn sie in den Machtbereich des
Empfängers oder von dessen Vertretung übergegangen ist. Eine Kündigung ist
daher wirksam an dem Tag zugestellt, an dem sie dem Empfänger übergeben
wird oder es diesem nach dem üblichen Lauf der Dinge zuzumuten ist, die Sen-
dung abzuholen. Letzteres ist in der Regel der Tag nach Einwurf des Abholzettels
in den Briefkasten (Oeschger, Mietrecht für die Praxis, 10. A., S. 776 ff.; SVIT-
Kommentar, 4. A., Art. 257d N 48). Die Kündigung wurde der Berufungsklägerin
am 28. März 2024 zur Abholung avisiert (act. 3/8), sodass sie am 29. März 2024
hätte entgegengenommen werden können. Unbeachtlich ist auch hier die Verlän-
gerung der Abholfrist durch die Berufungsklägerin. Die 30-tägige Kündigungsfrist
ist damit gewahrt und das Mietverhältnis gültig per 30. April 2024 aufgelöst. Mit
Schreiben vom 17. April 2024 wurde der Berufungsklägerin die Wohnungsab-
nahme auf den 2. Mai 2024 angekündigt (act. 3/9).

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b) In ihrer Berufung erklärt die Berufungsklägerin nicht, inwiefern sie mit
dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist. So setzt sie sich mit den
Erwägungen der Vorinstanz (gültige Kündigung zufolge Einhaltung der gesetzli-
chen Fristen und Formvorschriften) in keiner Weise auseinander. Insbesondere
tut sie nicht dar, inwiefern der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung oder
eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes vorzuwerfen wäre. Damit genügt
die Berufungsklägerin auch den bei Laien herabgesetzten Anforderungen an die
Begründung einer Berufung nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
5.a) Aber selbst wenn auf die Berufung einzutreten wäre, wäre sie abzuwei-
sen. Die Berufungsklägerin verweist in ihrer Berufungseingabe in erster Linie auf
ihre anhaltenden gesundheitlichen Probleme und die damit verbundenen organi-
satorischen Schwierigkeiten. Vor erster Instanz liess sie sich nicht vernehmen
(act. 4 und 7, act. 13 S. 2). Bei den von ihr nunmehr geltend gemachten Tatsa-
chen handelt es sich demnach um unechte Noven, da sie bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren vorgelegen haben. Wie erwähnt sind solche Vorbringen im Beru-
fungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu be-
rücksichtigen, welche die Berufungsklägerin hätte darlegen müssen (oben E. 3.b).
Die Berufungsklägerin äussert sich in ihrer Berufungsschrift nicht dazu. Die Noven
sind deshalb verspätet und nicht zu beachten. Dieser Einschränkung des Noven-
rechts steht der soziale Untersuchungsgrundsatz von Art. 247 Abs. 2 ZPO nicht
entgegen (BGE 138 III 625 E. 2.2, BGE 141 III 569 E. 2.3.3.), wobei dieser ohne-
hin nur für die im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO zu beurteilenden-
den mietrechtlichen Streitigkeiten vorgeschrieben ist und nicht für den im summa-
rischen Verfahren gewährten Rechtsschutz in klaren Fällen.
b) Auch wenn die Einwände persönlicher Natur berücksichtigt werden
könnten, wären sie unbehelflich. Dass der Verlust der Wohnung für die gesund-
heitlich angeschlagene Berufungsklägerin eine besondere Härte bedeutet, steht
ausser Zweifel. Dennoch vermögen die Ausführungen der Berufungsklägerin an
der gültigen Beendigung des Mietvertrages nichts zu ändern.
6. Demzufolge hält sich die Berufungsklägerin nach der auf den 30. April
2024 rechtmässig ausgesprochenen Kündigung gegenwärtig ohne Rechtsgrund

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im Mietobjekt auf. Der Ausweisungsbefehl wurde somit zu Recht erteilt und die
Berufungsbeklagte kann nun jederzeit die Vollstreckung verlangen.
7. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist man-
gels Umtrieben keine Entschädigung zuzusprechen.
Der Streitwert im Ausweisungsverfahren bestimmt sich danach, wie lange
der Vermieter mutmasslich noch nicht über das Objekt verfügen kann. Ausgehend
von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 9. Juli 2024 ist mit nicht mehr als
sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu rechnen
(BGE 144 III 346 E. 1.2.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 46).
Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'930.– (act. 1 Rz 7) ergibt sich damit ein
Streitwert von Fr. 17'580.–. In Anwendung von §§ 2, 4, 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 12
GebV ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-
lage eines Doppels von act. 15, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 17'580.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
31. Oktober 2024