zh_obergericht · PQ180012 · 2018-04-18 · de
Wechsel des Aufenthaltsortes / Obhut / Regelung persönlicher Verkehr


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180012-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 18. April 2018
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Wechsel des Aufenthaltsortes / Obhut / Regelung persönlicher
Verkehr
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Pfäffikon vom
22. Februar 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2012; VO.2018.2 (Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Pfäffikon)

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Erwägungen:
I.
1. Der vorliegende Prozess dreht sich um die Frage, ob die Beschwerdegegne-
rin und Mutter mit dem gemeinsamen Kind der Parteien, C._____, geboren am
tt.mm.2012, weg von D._____ nach E._____ ziehen darf. Damit zusammenhän-
gend sind die Fragen der Obhutszuteilung und die Ausgestaltung des Besuchs-
rechts des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu klären.
Die Kammer ist derzeit, wie zu zeigen sein wird (E. II/3.2+4), nur zur Prüfung von
vorsorglichen Anordnungen der Vorinstanzen angerufen (vgl. auch act. 8). Das
Hauptverfahren ist beim Bezirksrat Pfäffikon hängig.
2.1. Seit September 2013 leben die Eltern getrennt. Mit Entscheid vom 17. No-
vember 2015 hat die KESB Bezirk Pfäffikon ZH der Mutter (oder auch: der Be-
schwerdegegnerin) die (faktische) Obhut zugeteilt und die Betreuungsanteile des
Vaters (oder auch: des Beschwerdeführers) geregelt (act. 7/14/57).
Beide Eltern gelangten rund 1 ½ Jahre später an die KESB Bezirk Pfäffikon ZH
(fortan: die KESB) und informierten die Behörde darüber, dass die Besuchs-
rechtsregelung gemäss dem Entscheid vom 17. November 2015 nie eingehalten
worden sei (act. 7/14/66-68). Der Vater verlangte bei der KESB die Anpassung
der Besuchsrechtsregelung (act. 7/14/70). Die KESB beauftragte in der Folge am
17. August 2017 das kjz Pfäffikon mit der Abklärung der sozialen und familiären
Verhältnisse (act. 7/14/73). In der Zwischenzeit stellte die Mutter bei der KESB
den Antrag, sie sei berechtigt zu erklären, den Aufenthaltsort von C._____ nach
G._____ in E._____ zu wechseln (act. 7/14/81). Der Vater wiederum beantragte,
es sei der Mutter die Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes von
C._____ zu verweigern und es sei ihm die Obhut über C._____ zuzuteilen (act.
7/14/78).
Da ein solcher Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes gemäss Art. 301a Abs. 2
lit. b ZGB der Zustimmung der KESB bedarf, erweiterte die KESB ihre Abklärun-
gen um die Frage, ob eine Verlegung des Aufenthaltsortes von C._____ nach

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E._____ mit dem Kindeswohl vereinbar sei (act. 7/14/85). Im Zwischenbericht
vom 11. Oktober 2017 führten die mit der Abklärung beauftragten Personen aus,
ein Umzug von C._____ nach E._____ sei gut vertretbar. Es sprächen keine das
Kindeswohl gefährdenden Gründe dagegen. C._____ sei in einem Alter, in dem
Kinder sich leicht auf Veränderungen einstellen könnten. Ein Wechsel in einen
neuen Kindergarten und später der Eintritt in die Schule an einem neuen Ort sei-
en für C._____ zumutbar. C._____ sei gut integriert, er werde auch an einem
neuen Ort leicht Anschluss finden. Eine einvernehmliche Lösung zwischen den
Eltern betreffend das Besuchsrecht sei gegenwärtig nicht wahrscheinlich. Ob
A.____ in der Lage sei, wie von ihm beantragt, C._____ dauerhaft unter der Wo-
che zu betreuen, sei zum jetzigen Zeitpunkt fraglich (act. 7/14/90).
2.2. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 wies die KESB den Antrag des Va-
ters auf Zuteilung der Obhut über C._____ im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme ab (Dispositivziffer 1) und genehmigte den Wechsel des Aufenthaltsortes
von C._____ nach E._____ (act. 7/3 = 7/14/118, Dispositivziffer 2). Weiter ordnete
die KESB im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme ein Besuchsrecht des Va-
ters an (Dispositivziffern 4 und 5). Die Frist zur Einreichung für den am 17. August
2017 erteilten Auftrag an das kjz Pfäffikon zur Abklärung der sozialen und familiä-
ren Verhältnisse von C._____ wurde bis zum 30. April 2018 verlängert (Disposi-
tivziffer 6). Die KESB belehrte zutreffend, dass gegen den Entscheid innert einer
Frist von 10 Tagen bzw. gegen Ziffer 2 des Dispositivs innert einer Frist von 30
Tagen ab Zustellung beim Bezirksrat Pfäffikon Beschwerde erhoben werden kön-
ne und kein Fristenstillstand gelte (act. 7/14/118 Dispositivziffer 9).
2.3. Auf Beschwerde des Vaters gegen den Entscheid der KESB vom 19. De-
zember 2017 beschloss der Bezirksrat Pfäffikon am 22. Februar 2018 was folgt
(act. 7/21 = act. 6 S. 16 ff.):
"I. Auf die Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Bezirk Pfäffikon vom 19. Dezember
2017 betreffend Zuteilung der Obhut (Dispositivziffer 1) und Regelung des persönlichen
Verkehrs (Dispositivziffer 3, 4 und 5) wird nicht eingetreten.

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II. Auf die Anträge des Beschwerdeführers bezüglich Reduktion des Unterhaltsbeitrages, Auf-
hebung der Ferienbeschränkung auf Europa und Telefonkontakte mit C._____ ist nicht ein-
zutreten.
III. Der Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 des Entscheids der KESB Bezirk Pfäffikon wird die
aufschiebende Wirkung entzogen [Wegzugsgenehmigung; Anmerkung durch die Kammer].
IV. Vom Eingang der Vernehmlassung vom 31. Januar 2018 wird Vormerk genommen.
V. Die Vernehmlassung (…) werden A._____ zugestellt. A._____ wird eine Frist von 30 Tagen
ab Erhalt dieses Beschlusses zur Stellungnahme zur Beschwerdeantwort und zur Vernehm-
lassung angesetzt.
(…)
VI. (…)
VII. Gegen Dispositivziffer I und II dieses Entscheids kann innert 30 Tagen, gegen Dispositivzif-
fer III dieses Entscheides innert 10 Tagen seit dessen Zustellung beim Obergericht des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer (…) schriftlich Beschwerde erhoben werden. Es gilt kein
Fristenstillstand. (…)
Einem allfälligen Rechtsmittel gegen die Dispositivziffer III wird die aufschiebende Wirkung
entzogen.
VIII. (Mitteilungssatz)"
3.1. Die Kammer wies mit Beschluss vom 22. März 2018 den prozessualen An-
trag des Vaters ab, es sei der Beschwerde in Bezug auf die Wegzugsgenehmi-
gung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Dispositivziffer III des Beschlusses
des Bezirksrates vom 22. Februar 2018; act. 8).
C._____ verbleibt damit für die Dauer des Verfahrens (vor Bezirksrat) bei der Mut-
ter in E._____.
3.2. Dem Beschwerdeführer konnte der Beschluss vom 22. März 2018 nicht zu-
gestellt werden. Die Sendung kam nach der siebentägigen Abholfrist mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" zurück (act. 10). Dem Beschwerdeführer ist mit dem vor-
liegenden Endentscheid noch einmal ein Exemplar des Beschlusses vom
22. März 2018 (act. 8) zuzustellen, mit dem ausdrücklichen Vermerk, dass die er-

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neute Zustellung lediglich die Ermöglichung der Kenntnisnahme des Beschlusses
vom 22. März 2018 bezweckt und die Zustellung keine fristauslösende Wirkung
hat. Der Beschluss vom 22. März 2018 gilt dem Beschwerdeführer als am 3. April
2018 zugestellt und die belehrte Rechtsmittelfrist begann zu laufen (act. 10,
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
4.1. Im Beschluss vom 22. März 2018 fasste die Kammer den relevanten Sach-
verhalt und die Prozessgeschichte zusammen (act. 8 S. 2-5). Es kann, um unnö-
tige Wiederholungen zu vermeiden, grundsätzlich auf diese Erwägungen verwie-
sen werden. Die voranstehenden und auch nachfolgenden Erwägungen lassen
sich teilweise bereits dem Beschluss der Kammer vom 22. März 2018 entneh-
men. Sie wurden und werden da wiederholt, wo es der besseren Lesbarkeit des
vorliegenden Entscheides dient.
4.2. Die vom Beschwerdeführer in Aussicht gestellten Unterlagen, die seine Be-
schwerde hätten stützen sollen, sind bis heute nicht beim Obergericht eingetrof-
fen. Die Beschwerdefrist ist mittlerweile abgelaufen. Der Prozess ist spruchreif.
II.
1. Der Beschwerdeführer verlangte mit seiner Beschwerde an das Obergericht
vom 28. Februar 2018 die (vorsorgliche) Zuteilung der Obhut über C._____, even-
tualiter eine faire Regelung des Besuchsrechts (Dispositivziffer I des Beschlusses
des Bezirksrates vom 22. Februar 2018) und die Verpflichtung zur Bezahlung von
reduzierten Unterhaltsbeiträgen (Dispositivziffer II des Beschlusses des Bezirksra-
tes vom 22. Februar 2018, act. 2 S. 1).
2.1. Die Beschwerde führende Partei hat sich mit der Begründung des vor-
instanzlichen Entscheides auseinanderzusetzen und anzugeben, was am ange-
fochtenen Entscheid ihrer Meinung nach falsch ist. Bei einem Beschwerdeführer
ohne anwaltliche Vertretung wird an diese Erfordernisse kein strenger Massstab
angelegt. Bei fehlender Auseinandersetzung mit dem Entscheid der Vorinstanz
bzw. Begründung in der Beschwerde ist jedoch ohne Weiteres auf die Beschwer-
de nicht einzutreten.

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2.2. Der Beschwerdeführer macht vor Obergericht Ausführungen, weshalb ihm
die Obhut über C._____ zuzuteilen sei. Er äussert sich aber mit keinem Wort zu
den Erwägungen des Bezirksrates, in welchen ihm der Bezirksrat erklärte, dass er
die Frist zur Beschwerde verpasst hatte. Damit ist auf die Beschwerde gegen
Dispositivziffer I des Beschlusses des Bezirksrates Pfäffikon vom 22. Februar
2018 nicht einzutreten.
An diesem Ergebnis würde sich allerdings auch dann nichts ändern, wenn der
Beschwerdeführer mindestens der Spur nach dargelegt hätte, weshalb ihn keine
Fristversäumnis treffen soll: Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt (auch
unter der Offizialmaxime) voraus, dass die Beschwerde führende Partei form- und
fristgerecht an die Rechtsmittelinstanz gelangt. Eine Beschwerde bzw. die darin
enthaltenen Anträge haben rechtzeitig, das heisst vor Ablauf der Rechtsmittelfrist,
beim Gericht oder beim Bezirksrat einzutreffen oder müssen innert Frist zu des-
sen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden; ist der letzte Tag der
Frist ein Samstag, Sonntag oder anerkannter Feiertag, so verlängert sich die Frist
auf den ersten folgenden Werktag (Art. 143 Abs. 1 und Art. 142 Abs. 3 ZPO). Der
Entscheid der KESB vom 19. Dezember 2017 wurde dem damaligen Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers am 29. Dezember 2017 zugestellt (act. 14/124), mit
der richtigen Belehrung, dass gegen die vorsorglichen Anordnungen (und damit
gegen Dispositivziffern 1, 3, 4 und 5 des KESB-Entscheides) innert 10 Tagen Be-
schwerde beim Bezirksrat zu erheben ist und die gesetzlichen Fristenstillstände
nicht gelten würden (act. 7/3 S. 7 Dispositivziffer 10). Der letzte Tag der am
29. Dezember 2017 eröffneten 10-tägigen Rechtsmittelfrist war demnach der
Montag, 8. Januar 2018. Die am 9. Januar 2018 zur Post gegebene Beschwerde
(act. 14/122) an den Bezirksrat erfolgte damit nicht fristgerecht, sondern verspä-
tet. Der Bezirksrat trat demzufolge zu Recht nicht auf die entsprechende Be-
schwerde ein (act. 7/21 = act. 6 S. 5, S. 16 Dispositivziffer I).
Das Obergericht kann die Fristversäumnis nicht heilen. Das heisst, das Oberge-
richt, wie schon zuvor der Bezirksrat, kann sich von vornherein wegen Fristver-
säumnis nicht mit der Frage befassen, welchem Elternteil die Obhut während der
Dauer des Verfahrens zuzuteilen ist. C._____ bleibt damit für die Dauer des Ver-

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fahrens in der Obhut der Mutter. Gleiches gilt für die Überprüfung des von der
KESB angeordneten Besuchsrechts während der Dauer des Verfahrens.
2.3. Es bleibt beim Nichteintreten auf die Anträge bezüglich vorsorgliche Ob-
hutsumteilung und vorsorgliche Änderung des Besuchsrechts.
3.1. Der Bezirksrat ist zu Recht auf die Anträge des Beschwerdeführers auf Re-
duktion des Unterhaltsbeitrages für C._____ nicht eingetreten (act. 6 S. 5, S. 16
Dispositivziffer II). Der Beschwerdeführer wehrt sich dagegen vor Obergericht und
beantragt die Festsetzung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- an-
statt von Fr. 800.-- (act. 2 S. 1 und S. 3).
3.2. Das Gericht entscheidet seit 1. Januar 2017 für Familien von unverheirate-
ten Eltern bei einer Unterhaltsklage auch über die elterliche Sorge sowie die wei-
teren Kinderbelange (Art. 304 Abs. 2 ZPO). Es findet eine sogenannte Kompe-
tenzattraktion beim Gericht statt (das Gericht ist "für alles" zuständig). Wenn aber
wie vorliegend auf Antrag eines Elternteils einmal festgesetzte Kinderunterhalts-
beiträge abgeändert werden sollen (vgl. act. 7/14/6a) und die Eltern sich über den
neu festzusetzenden Betrag nicht einigen können, so ist das Gericht (und nicht
die KESB) zuständig für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages (Art. 286 Abs. 2
und 3 i.V.m. Art. 287 Abs. 3 ZGB). Es findet in einem solchen Fall keine Kompe-
tenzattraktion bei der KESB statt, die, wie hier, schon tätig ist im Zusammenhang
mit der Regelung der Obhut und des Besuchsrechts. Im vorliegenden Verfahren
lässt sich damit die Unterhaltsfrage nicht autoritativ regeln.
4. Dem Bezirksrat wie auch dem Obergericht ist es derzeit verwehrt, die Anträge
des Vaters in Sachen Aufhebung der Ferienbeschränkung auf Europa und jeder-
zeitiger telefonischer Kontakt des Vaters mit C._____ (nach der Schule) zu klären
(act. 6 S. 5, S. 16 Dispositivziffer II, act. 7/17). Die KESB hat über diese Anträge
noch nicht entschieden und vorgemerkt, dass die Beurteilung dieser Anliegen des
Vaters nach dem Abschluss der Abklärung der familiären und sozialen Verhältnis-
se der Familie durch das kjz erfolgen wird (act. 7/14/73, act. 7/14/85). Es fehlt da-
her an einem sogenannten anfechtbaren Entscheid. Es ist auf die Beschwerde
auch bezüglich dieser Anträge nicht einzutreten.

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5. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und sie ist da-
her abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. Die Akten des Bezirks-
rates (mit KESB-Akten) gehen ohne Abwarten der Rechtsmittelfrist an das Bun-
desgericht an den Bezirksrat zurück zur Fortführung des Hauptverfahrens.
III.
1. Der Beschwerdeführer unterliegt mit seiner Beschwerde vollumfänglich. Die-
sem Ausgang entsprechend sind die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens
zu verlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Stichhaltige Gründe für eine andere Kos-
tenverlegung sind nicht ersichtlich.
2. Es liegt keine vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Die Entscheidgebühr ist
daher gemäss § 12 Abs. 1-2 GebV OG gestützt auf § 8 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV
OG festzusetzen, wobei von einem leichten Fall auszugehen ist. Mangels Umtrie-
ben ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.- festgesetzt und dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage eines Exemplars von act. 8 zur Kenntnisnahme, an die Beschwerde-
gegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, an die Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde Bezirk Pfäffikon sowie – unter Rücksendung der
eingereichten Akten – an den Bezirksrat Pfäffikon, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: