zh_obergericht · PS180013 · 2018-03-19 · de
Säumnisfolgen im summarischen Verfahren.


Art. 253 ZPO, Art. 147 Abs. 2 ZPO. Säumnisfolgen im summarischen
Verfahren. Erscheinen die Parteien nicht an der mündlichen Verhandlung, ist
Säumnisfolge nicht das Nichteintreten, sondern das Verfahren geht ohne (zusätz-
liche) Stellungnahmen weiter.
Auf die Erklärung des Rechtsvorschlages "mangels neuen Vermögens" hin
lädt das Einzelgericht zur mündlichen Verhandlung vor. Keine Partei er-
scheint, und das Gericht tritt unter Hinweis darauf auf die Sache nicht ein.
das Obergericht behandelt die Beschwerde der Gläubigerin gegen das
Nichteintreten nicht, weil aus dem angefochtenen Entscheid ausreichend
klar hervorgeht, dass der Rechtsvorschlag nicht bewilligt wurde und die
Gläubigerin darum nicht beschwert ist. Unter dem Aspekt der ebenfalls an-
gefochtenen Kostenauflage wird aber geprüft, ob die Erledigung des Verfah-
rens richtig war - und das wird verneint.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
4.3.2. (…) Das Verfahren nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ist nach
den Bestimmungen der Zivilprozessordnung im summarischen Verfahren zu füh-
ren (Art. 251 lit. a ZPO). Art. 252 bis Art. 256 ZPO regeln den Säumnisfall nicht.
Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass die Bestimmungen des or-
dentlichen Verfahrens für alle anderen Prozessarten "sinngemäss" als anwendbar
erklärt werden (Art. 219 ZPO), das heisst Abweichungen können sich direkt aus
dem Gesetz ergeben oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens
bedingt sein. Die Regeln des ordentlichen Verfahrens kommen nur so weit ergän-
zend zum Zug, als sie mit dem Wesen des Summarikums vereinbar sind (Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7338 und 7350).
In der Lehre ist umstritten, ob im summarischen Verfahren Art. 234 Abs. 2
ZPO bei Säumnis beider Parteien zur Anwendung gelangt (befürwortend etwa
Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 256 N 25, BSK
ZPO-Willisegger, 3. A., Basel 2017, Art. 235 N 41, BK ZPO-Killias, Bd. I, Bern
2012, Art. 234 N 24 f. und Scheiwiller, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen
ZPO, Diss. 2016, § 11 N 495 f. m.w.H.; ablehnend BSK ZGB I-Mazan, a.a.O., Art.
253 N 19, ZK ZPO-Klingler, a.a.O., Art. 252 N 23, KUKO ZPO-Jent-Sorensen, 2.
A., Basel 2014, Art. 252 N 6). Zu beachten gilt, dass die Hauptverhandlung des
ordentlichen Verfahrens nicht der Verhandlung des Verfahrens nach Art. 265a
Abs. 1 bis 3 SchKG entspricht. Besonders ist in letzterem Verfahren vor allem,

dass erst die (blosse) Einrede des mangelnden neuen Vermögens durch den
Schuldner vorliegt. Eine Klage oder auch ein Gesuch des Schuldners mit Tatsa-
chenbehauptungen und Belegen liegt nicht vor. Es ist am Schuldner, dies anläss-
lich der Verhandlung nachzuholen. Es trifft ihn die Behauptungs- und Glaubhaft-
machungslast für die Forderungsentstehung vor der Konkurseröffnung sowie für
seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse, wobei der Gläubiger insofern
mitwirkungspflichtig ist, als er Klarheit über Datum und Grund resp. Art der Forde-
rung zu schaffen hat (vgl. AJP 1998 S. 529 ff., S. 533 f.). Über die finanziellen
Verhältnisse des Schuldners weiss der Gläubiger oftmals nicht Bescheid und
kann er von sich aus wenig beitragen. Was dies anbelangt, ist der Argumentation
der Beschwerdeführerin zuzustimmen. Im Weiteren ist beachtlich, dass die Be-
schwerdeführerin, welche nach Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen
Vermögens unter Fristansetzung durch das Betreibungsamt die Betreibung nicht
zurückzog und zudem der Vorinstanz Belege zur Betreibungsforderung einreichte,
damit bereits deutlich zum Ausdruck brachte, dass sie die Beseitigung der Einre-
de des Beschwerdegegners anstrebt. Ein hinter der Verfahrensabschreibung
nach Art. 234 Abs. 2 ZPO stehendes Desinteresse resp. fehlendes Rechtsschutz-
interesse am vorinstanzlichen Verfahren (siehe etwa BSK ZPO-Willisegger,
a.a.O., Art. 234 N 31; KUKO ZPO-Naegeli/ Mayhall, a.a.O., Art. 234 N 14; BK
ZPO-Killias, a.a.O., Art. 234 N 25) kann ihr demzufolge nicht zugeschrieben wer-
den. Die Anwendung von Art. 234 Abs. 2 ZPO erweist sich als nicht sachgerecht,
vielmehr hat die allgemeine Bestimmung von Art. 147 Abs. 2 ZPO zur Anwendung
zu gelangen (vgl. zur Anwendung im summarischen Verfahren insbesondere auch
OGer ZH, I. ZK, RT130033 vom 31. Mai 2013 [zur Rechtsöffnung], E. 3.a sowie
OGer ZH, II. ZK, PS110235 vom 14. Dezember 2011, E. 4. [betreffend die Kon-
kurseröffnung]).
Bildet Art. 234 Abs. 2 ZPO keine Grundlage dafür, die Gerichtskosten den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, so erfolgt die Kostenverteilung nach Art. 106
ff. ZPO. Wie gesehen (vgl. oben Erw. 4.3.1.) ist die Einrede des fehlenden neuen
Vermögens dahingefallen. Da der Beschwerdegegner folglich mit seiner Einrede
nicht durchdrang, sind ihm nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Kosten des vorinstanzli-
chen Verfahrens aufzuerlegen. Eine Abweichung vom allgemeinen Kostenvertei-

lungsgrundsatz und eine Verteilung nach Ermessen (etwa nach Art. 107 Abs. 1 lit.
e oder f ZPO), nur weil die Beschwerdeführerin nicht an der Verhandlung erschie-
nen ist und vorgängig zur Verhandlung Belege einreichte, gebietet sich nicht. Ins-
besondere ist zum mutmasslichen Verfahrensausgang – (auch) bei Erscheinen
des Beschwerdegegners – festzuhalten, dass die Einrede des fehlenden neuen
Vermögens nach Art. 265a Abs. 1 SchKG nur zulässig ist, wenn über den Schuld-
ner in der Schweiz ein Konkurs eröffnet und durchgeführt wurde (AJP 1998 S.
529 ff., S. 531 und 534). Dass dies der Fall gewesen sein sollte, ist anhand der
Aktenlage resp. dem vorliegenden Pfändungsverlustschein vom 2. April 2014
äusserst fraglich (act. 6/1; BSK SchKG II-Huber, 2. A., Basel 2010, Art. 265a N
10).
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 19. März 2018
Geschäfts-Nr.: PS180013-O/U