zh_obergericht · PN040151 · 2004-07-27 · de
Zustellungsvereitelung, Abwesenheit einer Partei


Geschäfts-Nr. PN040151/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Helm, Vorsitzender, und
Dr. iur. J. Zürcher, Ersatzrichterin Dr. iur. F. Grob
sowie der juristische Sekretär lic. iur. M. Nägeli
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 27. Juli 2004
in Sachen
K.
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
K.-K.
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt S.
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (ERin lic. iur. A. Meier)
vom 6. Mai 2004 (EB...)

Das Gericht zieht in Erwägung:
Mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Zürich vom 6. Mai 2004 wurde der Klägerin in der Betreibung Nr. (...) des
Betreibungsamtes Z. für einen Betrag von Fr. 2'984.-- nebst Zinsen und Kosten
definitive Rechtsöffnung erteilt; im Mehrbetrag wurde das Verfahren als durch
Rückzug des Begehrens erledigt abgeschrieben. Gegen diesen Entscheid erhob
der Beklagte mit Eingabe vom 28. Juni 2004 rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde,
sinngemäss mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und
das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen. (...)
Der als Gerichtsurkunde versandte Beschluss konnte dem Beklagten innert
nützlicher Frist nicht zugestellt werden. Das Postamt Z. teilte dem Obergericht am
6. Juli 2004 mit, dass die fragliche Sendung einstweilen nicht zugestellt werden
könne und aufgrund eines Auftrages des Empfängers bis voraussichtlich am
31. August 2004 lagern werde. Bereits bei Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde
hatte der Beklagte der Kassationsinstanz mitgeteilt, dass er "in den
Sommermonaten abwesend [sei] - voraussichtlich bis Anfang September 2004"
bzw. dass er "voraussichtlich bis Ende August abwesend [sei]". Weil damit
feststand, dass eine Zustellungsvereitelung vorlag, wurde das Postamt nach
unbenütztem Ablauf der ordentlichen Abholungsfrist von sieben Tagen (vgl. dazu
Ziffer 2.3.7b der Allgemeinen Geschäftsbedingungen «Postdienstleistungen»)
telefonisch ersucht, die Gerichtsurkunde an den Absender zurückzusenden.
Nach der Rechtsprechung liegt eine Zustellungsvereitelung nicht nur dann
vor, wenn der Adressat die Annahme einer ordnungsgemässen Zustellung
ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern
auch dann, wenn er während eines hängigen Verfahrens längere Zeit abwesend
ist und für diese Zeit weder dafür sorgt, dass ihm behördliche Sendungen
nachgereicht werden, noch einen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet (BGE
82 II 167 und 78 I 129). Dies beruht darauf, dass mit der Rechtshängigkeit ein
Prozessrechtsverhältnis entsteht, welches die Parteien zu einem Verhalten nach
Treu und Glauben verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihnen Verfügungen und

Entscheide, welche das Verfahren betreffen, innert nützlicher Frist zugestellt
werden können (BGE 116 Ia 92 E. 2 und 115 Ia 15 E. 3a mit Hinweisen).
Bei Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde musste der Beklagte mit einer
baldigen Reaktion des Gerichtes rechnen. Er war deshalb verpflichtet, für diesen
Fall die notwendigen Vorkehren zu treffen. Der von ihm erteilte Auftrag, die Post
zurückzubehalten, vermag keine Abweichung von den allgemeinen
Zustellungsgrundsätzen zu bewirken. Die Zurückbehaltung der Korrespondenz
auf Weisung des Empfängers ist nämlich keine vom Postdienst vorgesehene
besondere Verteilungsart und kann keinen Einfluss auf die Zustellung eines
rechtserheblichen Aktes haben. Ein solcher Auftrag hängt einzig von den
Interessen des Empfängers ab, der aus irgend einem Grund für eine gewisse Zeit
nicht in der Lage ist, die Post entgegenzunehmen, und der daher die Zustellung
an seine Adresse für die von ihm gewählte Dauer verhindert (BGE 113 Ib 89).
Dadurch wird die Bestimmung prozessualer Fristen vom Verhalten einer
Prozesspartei beeinflusst, was indessen schon aus Gründen der Rechtssicherheit
nicht gebilligt werden kann. Mit einem Rückbehaltungsauftrag wird deshalb der
Empfangspflicht im Rahmen eines hängigen Verfahrens nicht genügt. Auch hilft
dem Beklagten nicht, dass er dem Gericht bei Erhebung der Beschwerde seine
"voraussichtliche" Abwesenheit von zwei Monaten angekündigt hat.
Eine Prozesspartei, die während eines hängigen Verfahrens sieben Tage
oder länger abwesend ist und keine genügenden Vorkehren zur Erfüllung der
Empfangspflicht trifft, muss sich eine fiktive Zustellung entgegenhalten lassen
(BGE 97 III 10). Im vorliegenden Fall gilt daher die Zustellung des Beschlusses
vom 5. Juli 2004 am 13. Juli 2004, d.h. nach unbenütztem Ablauf der
siebentägigen Abholungsfrist, als erfolgt. (...)