zh_obergericht · RT120045 · 2012-10-23 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120045-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
H. Dubach
Urteil vom 23. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Januar 2012 (EB110315)

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Erwägungen:
I.
1. a) Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. August 2008 veräus-
serte der Gesuchsteller und Beschwerdegegner (nachfolgend: Gesuchsteller) die
Liegenschaft Grundbuch C._____ Blatt …, Kataster Nr. …, Oberdorf, an den Ge-
suchsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Gesuchsgegner) und D._____.
Der Kaufpreis wurde auf Fr. 460'000.– festgesetzt und war laut Vertrag durch
Übernahme der auf der Liegenschaft lastenden Grundpfandschulden von Fr.
265'000.–, durch eine sofortige Anzahlung von Fr. 90'000.– sowie eine anlässlich
der Eigentumsübertragung zu leistende Restzahlung von Fr. 105'000.– zu tilgen
(Urk. 2/3).
b) Ebenfalls am 15. August 2008 unterzeichneten der Gesuchsteller als Dar-
lehensgeber sowie der Gesuchsgegner und D._____ als Darlehensnehmer einen
Darlehensvertrag über Fr. 90'000.– (Urk. 2/2). Damit wurde die Pflicht zur Leis-
tung der Anzahlung in eine Rückzahlungspflicht aus Darlehen umgewandelt. Ver-
einbart wurde, dass das Darlehen marktüblich zu verzinsen und jährlich mit
Fr. 9'000.– zu amortisieren sei. Die ersten beiden Rückzahlungsraten wurden ver-
tragsgemäss beglichen. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den
Parteien. Die Darlehensnehmer machten Gewährleistungsansprüche aus dem
Kauf der genannten Liegenschaft in C1._____ geltend und verweigerten die wei-
tere Amortisation des Darlehens.
2. Mit Zahlungsbefehl Nr. … des Betreibungsamtes E._____ vom 11. No-
vember 2011 betrieb der Gesuchsteller den Gesuchsgegner für die am 30. Sep-
tember 2011 fällig gewordene Rückzahlungsrate von Fr. 9'000.– nebst Zinsen
(Urk. 2/5). Gegen D._____ läuft ein separates Betreibungsverfahren. Der Ge-
suchsgegner erhob in der gegen ihn gerichteten Betreibung Rechtsvorschlag. Mit
Eingabe vom 25. November 2011 ersuchte der Gesuchsteller beim Einzelgericht
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil um provisorische Rechts-
öffnung (Urk. 1). Mit Urteil vom 11. Januar 2012 erteilte dieses provisorische

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Rechtsöffnung für Fr. 9'000.– nebst Zinsen, Betreibungskosten sowie Kosten und
Entschädigung (Urk. 11 = 17 = 20).
3. a) Hiergegen hat der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 6. März 2012 frist-
gerecht Beschwerde erhoben, mit folgendem Antrag (Urk. 19 S. 2):
"1.
In Aufhebung von Ziff. 1, 3 und 4 des Urteils vom 11. Januar 2012 des Einzelrichters
im summarischen Verfahren des Bezirks Hinwil sei das Rechtsöffnungsgesuch in der
Betreibung Nr. … abzuweisen, die Gerichtskosten seien dem Gesuchsteller aufzuer-
legen und dieser sei zu verpflichten, dem Gesuchgegner eine Parteientschädigung zu
bezahlen.
2.
Die Vollstreckbarkeit des oben erwähnten Urteils vom 11. Januar 2012 sei vorsorglich
aufzuschieben.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu Lasten des Gesuchstel-
lers."
b) Mit Verfügung vom 14. März 2012 schob der Kammerpräsident die Voll-
streckbarkeit des angefochtenen Entscheids auf (Urk. 21). Die Beschwerdeant-
wort datiert vom 18. Mai 2012 und wurde dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnah-
me zugestellt (Urk. 25). Der Gesuchsteller beantragt darin, die Beschwerde ab-
zuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgegners
(S. 2).
II.
1. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten
oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger
provisorische Rechtsöffnung verlangen. Der Richter spricht diese aus, sofern der
Schuldner nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuldaner-
kennung entkräften (Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG).
2. a) Die Qualität des Darlehensvertrags vom 15. August 2008 (Urk. 2/2) als
provisorischer Rechtsöffnungstitel ist unbestritten. Der Gesuchsgegner und
D._____ verpflichteten sich darin als Solidarschuldner. Ebenfalls unbestritten ist

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die Fälligkeit der betriebenen Amortisationsrate von Fr. 9'000.–. Der Gesuchs-
gegner wendet sich nicht gegen die Darlehensforderung an sich, sondern macht
deren Tilgung durch Verrechnung geltend. Es geht um angebliche Gewährleis-
tungsansprüche aus dem Kauf der Liegenschaft in C1._____. Der Gesuchsteller
bestreitet die Verrechnungsforderung.
b) Gemäss Kaufvertrag vom 15. August 2008 wurde jegliche Gewährleis-
tungspflicht des Gesuchstellers wegbedungen. Rund drei Jahre nach dem Kauf
der Liegenschaft stellte die Käuferschaft Feuchteschäden am Haus fest. Sie führt
diese auf den Umbau in den Jahren 2002 und 2003 zurück. Es ist unbestritten,
dass der Gesuchsteller als damaliger Bauherr darauf verzichtete, die baurechtlich
vorgeschriebene Wärme- und Schalldämmung einzubauen (Prot. I S. 4 f.). Er
wurde deswegen vom Statthalteramt des Bezirks F._____ gebüsst. Der Gesuchs-
gegner macht geltend, dass aus der mangelhaften Wärmedämmung an Wänden
und Decken Feuchteschäden in Form von Fäulnis, Wurm- und Schimmelpilzbefall
resultiert hätten. Die Sanierungskosten würden Fr. 150'000.– bis Fr. 200'000.– be-
tragen. Der Gesuchsteller habe die Mängel arglistig verschwiegen, weshalb die
Aufhebung der Gewährleistungspflicht nach Art. 199 OR ungültig sei.
3. a) Ein Mangel ist dann arglistig verschwiegen, wenn der Verkäufer das
Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft vorspiegelt oder unter Verletzung
einer Aufklärungspflicht dem Käufer einen Mangel verheimlicht (vgl. BGE 116 II
434 E. 3a). Strittig ist vorliegend insbesondere, ob der Gesuchsteller den Ge-
suchsgegner und D._____ vor dem Kauf der Liegenschaft auf die mangelhafte
Isolation hingewiesen hat. Klar ist, dass der Gesuchsteller wusste, dass die Isola-
tion nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach, wurde er doch vom Statthal-
teramt des Bezirks F._____ deswegen gebüsst. Vor der Vorinstanz gab er zu Pro-
tokoll, dass er die Käuferschaft über den gesamten Vorfall informiert habe (Prot. I
S. 5). Zudem habe er sie mit einer Dokumentation über den Umbau bedient (Prot.
I S. 4). Er machte mithin geltend, seiner Aufklärungspflicht nachgekommen zu
sein. Der Gesuchsgegner bestritt demgegenüber, dass D._____ und er Einblick in
die Dokumentation des Umbaus erhalten hätten, und behauptete, dass sie von
der Busse erst nach und nach Kenntnis erhalten hätten (Prot. I S. 7).

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b) Die Vorinstanz erwog dazu, dass der Gesuchsgegner nicht im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft habe darzutun vermöge, dass der Gesuchsteller
D._____ und ihm allfällige Mängel arglistig verschwiegen habe. Die Behauptung,
der Gesuchsteller sei seiner Aufklärungspflicht bezüglich der nicht vorschriftsge-
mässen Isolierung sowie bezüglich der deswegen erfolgten Verzeigung mit Bus-
senfolge nicht nachgekommen, entbehre jeglicher Indiziengrundlage (Urk. 20 S.
6).
4. a) Der Gesuchsgegner rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung
von Art. 8 ZGB. Die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt. Es sei am Ge-
suchsteller, glaubhaft zu machen und nicht nur zu behaupten, dass er seiner Auf-
klärungspflicht nachgekommen sei. Es gehe nicht an, dem Gesuchsgegner den
Beweis einer negativen Tatsache aufzuerlegen (Urk. 19 S. 6).
b) Nach Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tat-
sache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet, sofern das Gesetz es nicht an-
ders bestimmt. Lässt sich nicht feststellen, ob sich eine rechtserhebliche Tatsache
verwirklicht hat oder nicht, so ist zu Ungunsten derjenigen Partei zu entscheiden,
die aus ihrem Vorhandensein einen Anspruch abgeleitet hätte. Dieser Grundsatz
gelangt im Allgemeinen auch dann zur Anwendung, wenn ein rechtserhebliches
Negativum beweislos geblieben ist: Ist Entstehung oder Untergang eines Rechtes
an das Nichtvorhandensein einer Tatsache geknüpft, so trägt derjenige, der aus
ihrem Nichtvorhandensein die Entstehung oder den Untergang eines Rechtes
herleitet, die Beweislast für ihr Nichtvorhandensein (Guldener, Beweiswürdigung
und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 51). Ei-
ne allgemeine Regel, wonach nur positive Tatsachen, nicht aber Negativa beweis-
bar und zu beweisen seien ("negativa non sunt probanda") ist nicht vertretbar
(BK-Walter, Art. 8 ZGB N 323; BGE 133 V 205 E. 5.5). Negative Tatsachen kön-
nen zwar nicht unmittelbar bewiesen werden, lassen sich aber oft aus positiven
Sachumständen erschliessen (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 326 ff.; BSK-Schmid/
Lardelli, Art. 8 ZGB N 72).
c) Werden vom Käufer trotz Wegbedingung der Gewährleistungspflicht Ge-
währleistungsansprüche geltend gemacht, weil ihm der Verkäufer arglistig Mängel

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verschwiegen habe (Art. 199 OR), so hat der Käufer das arglistige Verschweigen
nachzuweisen. Behauptet nun der Verkäufer, er habe den Käufer auf die Mängel
aufmerksam gemacht, so hat der Käufer insbesondere auch zu beweisen, dass
die Bekanntgabe nicht erfolgt sei (Guldener, a.a.O., S. 54). Möglich und zumutbar
ist es dem Käufer beispielsweise darzutun und zu beweisen, dass der vereinbarte
Kaufpreis demjenigen für ein vollwertiges Kaufobjekt entspricht und infolge der
Mängel ein erheblicher Minderwert besteht. Gelingt ihm dies, kann die tatsächli-
che Vermutung begründet sein, dass die Mängel verschwiegen wurden (Gulde-
ner, a.a.O., Fn. 69).
d) Im Rechtsöffnungsverfahren hat der verrechnungswillige Betriebene Be-
stand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung glaubhaft zu machen (BSK-
Staehelin, Art. 82 SchKG N 93). Dazu gehört im vorliegenden Fall auch, glaubhaft
zu machen, dass der Gesuchsteller nicht auf die mangelhafte Isolation aufmerk-
sam gemacht habe. Der Umstand, dass weder der Kaufvertrag noch die Objekt-
beschreibung einen Hinweis auf die mangelhafte Isolation enthalten, genügt dafür
– entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners – nicht. Unter Hinweis auf das zuvor
Gesagte ist sodann festzuhalten, dass der Gesuchsgegner nicht einmal versucht
hat, glaubhaft zu machen, dass der vereinbarte Kaufpreis demjenigen für ein voll-
wertiges Kaufobjekt entspreche.
e) Was der Gesuchsgegner mit der Bemerkung, dass Art. 3 ZGB auch bei
arglistiger Täuschung gemäss Art. 28 Abs. 2 OR anwendbar sei (Urk. 19 S. 6),
aufzeigen will, erhellt nicht; es steht schliesslich keine Täuschung durch einen
Dritten zur Diskussion. Der Gesuchsgegner kann aus Art. 3 ZGB nichts zu seinen
Gunsten ableiten.
5. a) Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz weiter geltend, dass der
Gesuchsteller Kenntnis vom Wurmbefall gehabt habe, da er selbst im fraglichen
Haus gewohnt habe. Die sich bildenden Holzmehlhäufchen könne ein Bewohner
nicht übersehen. Vor der Besichtigung des Hauses durch die Käuferschaft habe
der Gesuchsteller dieses gereinigt und alles Holzmehl entfernt (Urk. 9 S. 5). Mit
anderen Worten wirft der Gesuchsgegner dem Gesuchsteller vor, sogar über die
Folgen der mangelhaften Isolation im Bilde gewesen zu sein und diese arglistig

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verschwiegen zu haben. Der Gesuchsteller bestritt, dass das Haus im Zeitpunkt
der Veräusserung von Würmern befallen gewesen sei (Prot. I S. 4).
b) Die Vorinstanz sah in den Ausführungen des Gesuchsgegners zum
Wurmbefall blosse Behauptungen. Sie hielt fest, dass der Gesuchsgegner und
D._____ während dreier Jahre im Haus gelebt und auch bauliche Veränderungen
daran vorgenommen hätten, ohne die behaupteten Feuchteschäden zu bemerken
(Urk. 20 S. 6). Mit der Vorinstanz lässt sich sagen, dass der Gesuchsgegner nicht
glaubhaft machen konnte, dass das Haus bereits im Zeitpunkt der Veräusserung
von Würmern befallen gewesen sei und der Gesuchsteller dies auch gewusst ha-
be.
c) Im Übrigen erklärt der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren ohnehin,
dass die Frage, wie weit die "Mangelfolgeschäden" im Zeitpunkt des Erwerbs der
Liegenschaft fortgeschritten gewesen seien, nicht relevant sei (Urk. 19 S. 4). Re-
levant scheint für ihn einzig zu sein, dass die Isolation mangelhaft war und der
Gesuchsteller dies wusste, was unbestritten ist. Wie bereits aufgezeigt, genügt
dies jedoch nicht zur Begründung eines Gewährleistungsanspruchs.
6. Soweit der Gesuchsgegner ferner ausführte, dass Fäulnis und Ungeziefer
auch durch vorschriftswidrig eingebaute Sanitärabläufe entstanden seien (Urk. 9
S. 4), machte er nicht geltend, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt der Veräusse-
rung von diesem angeblichen Mangel gewusst habe. Es kann somit auch nicht
gesagt werden, dass er diesen arglistig verschwiegen habe.
7. Schliesslich ist ein täuschendes Verhalten auch nicht darin zu sehen,
dass der Gesuchsteller das Haus in der Objektbeschreibung als vollständig reno-
viert und mit hochwertigen Materialien wunderschön ausgebaut anpries
(Urk. 10/1). Dies allein schon deshalb, weil der Gesuchsgegner nicht glaubhaft
machen konnte, dass der Gesuchsteller nicht auf die mangelhafte Isolation auf-
merksam gemacht habe. Überdies lässt sich der genannten Anpreisung kaum ein
sachlicher Gehalt beimessen, zumindest nicht in Bezug auf die Isolation (vgl.
BSK-Schwenzer, Art. 28 OR N 4).

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8. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die zur Verrechnung ge-
stellte Gewährleistungsforderung nicht genügend glaubhaft gemacht wurde. Die
Rechtsöffnung wurde daher zu Recht gewährt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
III.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von
Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110 Nr. 28) auf
Fr. 450.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchs-
gegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ferner hat er dem Gesuchsteller eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist gestützt auf § 13
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV auf Fr. 500.– zu ver-
anschlagen. Hinzu kommt antragsgemäss ein Mehrwertsteuerzuschlag von
Fr. 40.–.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 450.– festge-
setzt.
3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Gesuchsgegner auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Beschwer-
deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 540.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Gesuchsgegner innert
20 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids beim zuständigen Gericht un-
ter Beilage dieses Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der
Forderung klagen; unterlässt er dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Oktober 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am:
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