zh_obergericht · RU210097 · 2021-10-26 · de
Unterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU210097-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin lic. iur.
N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Beschluss vom 26. Oktober 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger- und Beschwerdegegnerinnen
beide gesetzlich vertreten durch D._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt
MLaw X._____
betreffend Unterhalt
Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich,
Kreise 11 + 12, vom 4. Oktober 2021 (GV.2021.00265)

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Erwägungen:
1.
1.1 B._____ und C._____ (Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen, fortan
Klägerinnen) sind die noch minderjährigen Kinder der unverheirateten Eltern
A._____ (Beklagter und Beschwerdeführer, fortan Beklagter) und D._____
(act. 3/2).
1.2 Mit Eingabe vom 21. September 2021 machten die Klägerinnen beim Frie-
densrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 11 + 12, ein Schlichtungsverfahren mit
den folgenden Rechtsbegehren anhängig (act. 1 S. 2):
"1. Die Obhut über die Klägerinnen B._____, geboren tt.mm.2011, und
C._____, geboren tt.mm.2012, sei der Kindsmutter, D._____, zuzutei-
len.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen folgende monatlichen
Kinderunterhaltsbeiträge, zuzüglich gesetzlicher und vertraglicher Fami-
lienzulagen, zu bezahlen:
ab 1. Oktober 2021 bis 31. Juli 2024:
für B._____: CHF 1'000.– (davon CHF 0.– als Betreuungsun-
terhalt)
für C._____: CHF 2'500.– (davon CHF 1'400.– als Betreuungsun-
terhalt)
ab 1. August 2024 bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbil-
dung auch über die Volljährigkeit hinaus:
für B._____: CHF 1'000.– (davon CHF 0.– als Betreuungsun-
terhalt)
für C._____: CHF 1'100.– (davon CHF 0.– als Betreuungsunter-
halt)
3. Die Unterhaltsbeiträge seien an die Kindsmutter, D._____, zahlbar und
zwar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
4. Die Kinderunterhaltsbeiträge seien zu indexieren.
5. Es sei ein allfälliges Manko festzuhalten.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beklagten."
1.3 Mit Eingangsanzeige / Vorladung vom 23. September 2021 wurden die Par-
teien vom Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 11 + 12, zur Schlichtungs-
verhandlung auf den Freitag, 29. Oktober 2021, 09:00 Uhr, vorgeladen (act. 4).

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Mit Eingabe vom 27. September 2021 stellte der Rechtsvertreter der Klägerinnen
ein Gesuch um Erlass des persönlichen Erscheinens für die Klägerinnen gestützt
auf Art. 204 Abs. 3 lit. b ZPO. Zur Begründung brachte er vor, beide Klägerinnen
seien noch minderjährig (neun bzw. zehn Jahre alt) und könnten nichts Zweck-
dienliches zu einer Einigung hinsichtlich der Unterhaltsverpflichtungen Ihrer Eltern
beitragen. Zudem stelle der direkte Einbezug in den Konflikt der Eltern eine gros-
se Belastung für die beiden Klägerinnen dar, was nicht dem Kindeswohl entspre-
che (act. 7). Das entsprechende Gesuch hiess das Friedensrichteramt der Stadt
Zürich, Kreise 11 + 12, zunächst telefonisch (act. 8) und anschliessend mit Verfü-
gung vom 4. Oktober 2021 gut und erliess den Klägerinnen das persönliche Er-
scheinen zur Schlichtungsverhandlung (act. 9 = act. 13 [Aktenexemplar] = act. 15,
fortan zit. als act. 13). Die Verfügung vom 4. Oktober 2021 wurde dem Beklagten
am 12. Oktober 2021 zugestellt (act. 9/2).
1.4 Mit Eingabe vom 16. Oktober 2021 (Datum Poststempel) hat der Beklagte
gegen die Verfügung des Friedensrichtersamtes rechtzeitig Beschwerde erhoben.
1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–
11). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden, da sich
die Beschwerde – wie sogleich aufzuzeigen ist – sofort als unzulässig erweist
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif.
2.
2.1 Das Gericht bzw. die Schlichtungsbehörde leitet den Prozess. Es erlässt die
notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durch-
führung des Verfahrens (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Eine Verfügung, die sich – wie
die hier angefochtene – nicht auf den Streitgegenstand an sich bezieht und sich
nicht zur Begründetheit der Klage äussert, betrifft die Prozessleitung im Sinne von
Art. 124 Abs. 1 ZPO (vgl. BGer 4A_105/2016 vom 13. September 2016, E. 3.4.1;
BGer 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015, E. 2.3 je m.w.H.). Bei der angefochte-
nen Verfügung handelt es sich somit um eine prozessleitende Verfügung. Gegen
prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägi-
gen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgese-

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hen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein dro-
hender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist ohne Weiteres anzuneh-
men, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht
mehr beseitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils
grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige
Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der
Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). Das Vor-
liegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvoraussetzungen des
Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie allgemein bei der Prü-
fung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Gericht vorgelegten
Tatsachenmaterials (DIKE Komm ZPO-MÜLLER, Art. 60 N 1). Sofern der drohende
nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht offensichtlich ist, obliegt es des-
halb der betroffenen Partei, einen solchen darzutun (BK ZPO-STERCHI, Art. 319
N 15 m.w.H.). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann in diesem Fall erst zusam-
men mit dem Endentscheid angefochten werden.
2.2 Der Beklagte bringt in seiner Beschwerde vor, mit dem Erlass des persönli-
chen Erscheinens seiner beiden Töchter (Klägerinnen) an der Schlichtungsver-
handlung vom 29. Oktober 2021 nicht einverstanden zu sein, da ihre Befragung
für die Meinungsbildung der Friedensrichterin unerlässlich sei. Ohne die Aussa-
gen der Klägerinnen würden nur Unwahrheiten erzählt. Er habe sehr gute Kontak-
te zu seinen beiden Töchtern und sie wüssten auch alles über ihn. Er habe nichts
zu verbergen und wenn dies auch auf D._____ und ihren Anwalt zutreffe, so soll-
ten sie nichts gegen die Befragung seiner Töchter haben. Es gehe hier (gemeint
wohl: im vorinstanzlichen Verfahren) in Tat und Wahrheit nicht um Unterhalt, son-
dern um etwas anderes, was er aber nicht in nur drei Sätzen erzählen könne
(act. 14).

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2.3 Der Beklagte macht somit zumindest sinngemäss geltend, dass ihm durch
die Dispensation der Klägerinnen von der Schlichtungsverhandlung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe bzw. entstehe, da die Klägerinnen
so von der Friedensrichterin an der Verhandlung nicht persönlich befragt werden
könnten und dadurch bei der Friedensrichterin ein unzutreffender, unvollständiger
Eindruck über ihn erweckt werden könnte.
Naturgemäss ist eine persönliche Befragung der Klägerinnen anlässlich der
Schlichtungsverhandlung tatsächlich nicht möglich, wenn diese an der Verhand-
lung nicht teilnehmen werden. Soweit der Beklagte befürchtet, durch den Dispens
bzw. die daraus folgende Unmöglichkeit der Befragung der Klägerinnen anlässlich
der Schlichtungsverhandlung könnte bei der Friedensrichterin ein falscher, unvoll-
ständiger Eindruck über ihn erweckt werden, ist vorab klarzustellen, dass der
Friedensrichterin in der vorliegenden Streitsache keinerlei Entscheidungsbefugnis
zukommt (Art. 212 Abs. 1 ZPO). Kommt es zwischen den Parteien anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 29. Oktober 2021 zu keiner Einigung, hat die Frie-
densrichterin dies im Protokoll entsprechend festzuhalten und den Klägerinnen
die Klagebewilligung auszustellen (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Damit vermöchte selbst
ein tatsächlich unzutreffender, unvollständiger Eindruck der Friedensrichterin vom
Beklagten keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen.
Eine persönliche Befragung der Klägerinnen an der Schlichtungsverhand-
lung vom 29. Oktober 2021 kommt jedoch auch aus dem folgenden Grund zum
Vornherein nicht in Frage, weshalb auch der Dispens an sich für den Beklagten
keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO zu begründen vermag:
Bei den Klägerinnen handelt es sich um zwei noch minderjährige Kinder im
Alter von neun bzw. zehn Jahren. Ihnen steht zwar formell der Unterhaltsan-
spruch zu (vgl. Art. 279 Abs. 1 ZGB und Art. 289 Abs. 1 ZGB), doch sind sie zu-
folge Minderjährigkeit nicht prozessfähig und werden – solange sie minderjährig
sind – im vorinstanzlichen Verfahren durch ihre Mutter (D._____) als gesetzliche
Vertreterin vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB; ZOGG, Das Kind im familienrechtlichen

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Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017, S. 424 mit weiteren Hinweisen und Verweisen).
Diese wiederum hat die Vertretung der Klägerinnen Rechtsanwalt MLaw X._____
übertragen (act. 2). Sowohl hinsichtlich der Regelung der Obhut als auch hinsicht-
lich der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Klägerinnen hat der Beklagte
deshalb anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 29. Oktober 2021 nicht mit
den Klägerinnen persönlich, sondern mit deren gesetzlicher Vertreterin bzw. de-
ren gewillkürtem Vertreter eine Einigung zu erzielen. Die Klägerinnen selbst sollen
und können sich zum Streitgegenstand mangels Prozessfähigkeit hingegen nicht
äussern, weshalb eine diesbezügliche persönliche Befragung der Klägerinnen
durch die zuständige Friedensrichterin selbst bei Verpflichtung der Klägerinnen
zur persönlichen Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung zum Vornherein we-
der zulässig noch sachdienlich wäre.
Selbstverständlich ist es möglich und haben die beiden Klägerinnen von Ge-
setzes wegen einen grundsätzlichen Anspruch darauf, von der entscheidenden
Behörde persönlich angehört zu werden, sofern nicht wichtige Gründe dagegen
sprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO und Art. 12 KRK [Kinderrechtskonvention]). Da
das Schlichtungsverfahren jedoch formlos ist und insbesondere keine Beweiser-
hebungen stattfinden (sofern der Schlichtungsbehörde wie hier keine Entscheid-
kompetenz zukommt, Art. 212 Abs. 1 ZPO), wird eine Anhörung der Klägerinnen
im Sinne von Art. 298 Abs. 1 ZPO frühestens in einem allfälligen auf das (nicht er-
folgreiche) Schlichtungsverfahren folgenden gerichtlichen Verfahren stattzufinden
haben. Es wird die Aufgabe des dannzumal zuständigen Gerichtes sein, über eine
allfällige Anhörung der Klägerinnen zu entscheiden. Insbesondere hinsichtlich der
zu treffenden Obhutsregelung werden die beiden Klägerinnen in einem solchen
Verfahren persönlich anzuhören sein, wenn sie dies wünschen oder aber dies für
die Entscheidfindung wichtig erscheint und nicht ausnahmsweise wichtige Gründe
dagegen sprechen. Eine solche sogenannte Kindesanhörung findet jedoch nicht
in Form einer formellen gerichtlichen (Partei-)Befragung statt; vielmehr werden die
Wünsche und Bedürfnisse des Kindes im Rahmen eines kindsgerechten Gesprä-
ches angehört und gegebenenfalls erfragt.

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Schliesslich bleibt trotz des Dispenses der Klägerinnen von der Schlich-
tungsverhandlung deren Sinn und Zweck gewahrt: Sinn und Zweck eines dem ge-
richtlichen Verfahren vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens ist es, die Parteien
mittels eines sach- und bedürfnisgerechten Vergleichs im Rahmen einer formlo-
sen Verhandlung zu versöhnen. Da eine einvernehmliche Streitschlichtung natur-
gemäss in der Regel nur dann möglich ist, wenn alle am Konflikt beteiligten Par-
teien anwesend sind, statuiert das Gesetzt eine grundsätzliche Pflicht zum per-
sönlichen Erscheinen der Parteien an der Schlichtungsverhandlung (Art. 204
Abs. 1 ZPO). Da die Klägerinnen selbst wegen fehlender Prozessfähigkeit jedoch
zur Streitbeilegung nichts beitragen können, sondern vielmehr ihre gesetzliche
Vertreterin bzw. deren gewillkürter Vertreter, ist das persönliche Erscheinen der
Klägerinnen hier ausnahmsweise zum Erreichen des Zwecks der Schlichtungs-
verhandlung nicht erforderlich, sodass dem Beklagten aus dem für die Klägerin-
nen verfügten Dispens auch unter diesem Aspekt kein nicht leicht wiedergutzu-
machender Nachteil erwächst.
2.4 Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern dem Beklagten hier aus
der Dispensation der Klägerinnen von der Schlichtungsverhandlung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil entstehen oder drohen könnte. Auf die Be-
schwerde des Beklagten ist deshalb mangels Rechtschutzinteresse nicht einzu-
treten.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang würde grundsätzlich der Beklagte kostenpflichtig
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auf die Erhebung von Kosten ist vorliegend jedoch
umständehalber zu verzichten. Entschädigungen sind keine zuzusprechen; dem
Beklagten nicht, weil er unterliegt, den Klägerinnen nicht, weil ihnen im Be-
schwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen und Beschwerde-
gegnerinnen unter Beilage eines Doppels von act. 14, sowie an das Frie-
densrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 11 + 12 (unter sofortiger Rücksen-
dung der vorinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine teilweise vermögensrechtliche Angelegenheit (Unterhalt). Der
Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am:
26. Oktober 2021