zh_obergericht · LA040045 · 1992-11-02 · de
Ferien-, Feier- und Ruhetage werden im Laufe des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nach den Regeln von Art. 86 und 87 OR getilgt.


Sachverhalt:
Die Klägerin steht seit dem 2. November 1992 mit der Beklagten in einem unge-
kündigten Arbeitsverhältnis als Serviceangestellte in einer Pizzeria. Bis zum
31. Dezember 1997 konnte sie 90.82 ihr grundsätzlich zustehende Ferien-, Feier-
und Ruhetage nicht beziehen.
Aus den Erwägungen:
"3.4 a) Kernpunkt der vorliegenden Auseinandersetzung ist die Frage, was mit
Ferien-, Feier- und Ruhetagguthaben geschieht, die nicht in dem Jahr, in wel-
chem der Anspruch entsteht, bezogen werden und für welche jeweils Ende Jahr
kein ausdrücklicher Übertrag auf das neue Jahr erfolgt (was einer Novation, zu-
mindest aber einer Verjährungsunterbrechung durch Anerkennung gleichkäme).
Darüber, dass diese Ansprüche nicht verwirken (so noch die alte Bundesge-
richtspraxis, vgl. BGE 107 II 430; BGE 101 II 283), sondern den allgemeinen
Verjährungsregeln unterstehen, herrscht seit der Revision von Art. 329c OR so-
weit ersichtlich Einigkeit (BGE 130 III 25; Brühwiler, Kommentar zum Einzelar-
beitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, N 1 zu Art. 329c; Streiff/von Känel, Arbeits-
vertrag, 5. Auflage, Zürich 1992, N 5 zu Art. 329c). Mit der Vorinstanz ist sodann
davon auszugehen, dass sich der Anwendungsbereich der Art. 86 und 87 OR
nicht auf Geldschulden beschränkt (eine finanzielle Abgeltung steht vorliegend
nicht zur Debatte, da das Arbeitsverhältnisses weiter andauert, Art. 329d Abs. 2
OR), sondern dass darin eine allgemeine Anrechensordnung gesehen werden
kann für den Fall, dass mehrere Verpflichtungen einer Leistung gegenüberstehen
und weder gesetzlich noch vertraglich speziell geregelt ist, in welcher Reihenfolge
die Tilgung vonstatten gehen soll.
Die Erklärung des Schuldners gemäss Art. 86 OR ist – eine anderslautende Par-
teiverabredung vorbehalten – spätestens bei Leistungserbringung abzugeben
(BK-Weber, N 24 zu Art. 86 OR; ZK-Schraner, N 23 ff. zu Art. 86 OR), ansonsten
automatisch Art. 87 Abs. 1 OR zur Anwendung kommt. Die Vorinstanz versagte
jedoch der dort stipulierten Regelung (Tilgung der zuerst verfallenen Schuld) unter

Hinweis darauf, dass damit die Verjährung vereitelt werde, obwohl eine solche
gemäss dem Willen des Gesetzgebers auch im Verlaufe eines Dauerschuldver-
hältnisses eintreten könne, die Anwendung. Dem kann nicht gefolgt werden. Ei-
nerseits liegt es in der Natur der in Art. 87 Abs. 1 OR getroffenen Regelung, dass
damit die Verjährung vereitelt wird (da ja die jeweils älteste Schuld durch Erfüllung
getilgt wird), egal, ob es sich um mehrere einfache Schulden zwischen zwei Par-
teien oder um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt. Anderseits ist es
beispielsweise mit Bezug auf Mietverhältnisse (mithin ein klassisches Dauer-
schuldverhältnis; mp 2003 S. 205 ff.) oder Alimentenschulden gängige Praxis,
Art. 87 Abs. 1 OR ohne entsprechende Modifikationen anzuwenden. Die Rege-
lung von Art. 87 Abs. 1 OR ist logisch, auch für Laien ohne weiteres verständlich
und fördert so die Rechtssicherheit. Es ist kein schützenswerter Grund ersichtlich,
im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, wo der Arbeitgeber als Ferienschuldner
leisten muss (ZK-Schraner, N. 11 zu Art. 87; Art. 329 OR), davon abzusehen. Ge-
rade hier hat es der Arbeitgeber durch die Art der Betriebsorganisation und auf-
grund des ihm gesetzlich zustehenden Bestimmungsrechtes (Art. 329c Abs. 2
OR) in der Hand, dafür zu sorgen, dass seine Arbeitnehmer die ihnen zustehen-
den Ferien-, Feier- und Ruhetage in einem vernünftigen Zeitraum beziehen (kön-
nen). Diese Argumentation leuchtet – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – auch
mit Bezug auf die Ruhetage ein. Dass nämlich solche in einem (Gesamt-)Ar-
beitsvertrag explizit festgelegt werden, liegt daran, dass sie in dieser Branche
eben nicht automatisch auf ein Wochenende zu liegen kommen. Damit rechtfertigt
es sich, die Ruhetage abstrakt auf eine bestimmte Anzahl festzulegen, die im
Verlaufe einer Woche (eines Jahres) gewährt werden soll (vgl. Art. 16 L-GAV).
Die Tilgung der jeweils ältesten Guthaben erscheint damit nur logisch und jeden-
falls nicht speziell kompliziert.
b) Vorliegend ist die Beklagte über einen längeren Zeitraum ihrer Verpflichtung,
der Klägerin die gesetzlich bzw. vertraglich zustehenden Freitage zu gewähren,
nicht vollumfänglich nachgekommen und hat auch nicht (rechtzeitig) bekannt ge-
geben, dass die bezogenen Tage an das aktuelle Guthaben des laufenden Jahres
– und nicht auf die Restguthaben vergangener Jahre – anzurechnen seien. So-
wohl das Schreiben vom 7. Februar 2003, als auch die Erhebung der Verjäh-

rungseinrede mit Schreiben vom 7. Juli 2003 ist diesbezüglich als verspätet anzu-
sehen. Es kann nicht nachträglich eine entsprechende Erklärung abgegeben wer-
den. Dass aus den tatsächlichen Umständen anlässlich des jeweiligen Bezugs auf
eine erkennbare, stillschweigende Äusserung zu schliessen (gewesen) wäre,
wurde weder behauptet, noch ist solches ersichtlich. Damit hat die Beklagte sich
die in Art. 87 Abs. 1 OR normierte Tilgung der zuerst verfallenen Schuld entge-
genhalten zu lassen. Damit erweist sich die Ansicht der Klägerin, dass sie ihre
ausstehenden, in den Jahren 1992 bis 1997 entstandenen Guthaben in den Fol-
gejahren eingelöst hat, mithin einzig aktuelle Ansprüche bestehen, als zutreffend.
Im Verhalten der Klägerin kann sodann kein Verstoss gegen Treu und Glauben,
womit sie ihren Anspruch auf den Bezug der ihr zustehenden Ferien-, Feier- und
Ruhetage verwirkt hätte (Brühwiler, a.a.O., N 1 zu Art. 329c OR), gesehen wer-
den, wurde sie doch erst durch die Abrechnung vom 7. Februar 2003 auf die diffe-
rierende Betrachtungsweise der Beklagten aufmerksam und hat in der Folge die
zur Durchsetzung ihres Standpunktes nötigen Schritte eingeleitet.
Da die Tilgung der aus den Vorjahren übernommenen Ansprüche entsprechend
den obenstehenden Erwägungen fortlaufend und damit in einem Zeitpunkt er-
folgte, als jene Guthaben jedenfalls noch nicht verjährt waren, ist die Verjäh-
rungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Berufung entsprechend gutzu-
heissen. Damit kann offen bleiben, ob mit der Beklagten überhaupt von einer
fünfjährigen Verjährungsfrist oder ob mit der Mehrheit der Lehre von einer Verjäh-
rungsfrist von 10 Jahren auszugehen ist (vgl. hiezu BSK OR I, Däppen, N 13 und
13a zu Art. 128 OR und BSK OR I, Rehbinder/Portmann, N 4 zu Art. 329c OR, je
mit weiteren Hinweisen)."