zh_obergericht · LF240108 · 2024-12-04 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF240108-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer
Beschluss vom 4. Dezember 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt ass. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 24. Oktober 2024 (ET240003)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan: Berufungskläger) ist Fuss-
ballspieler. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbe-
klagte) ist eine Aktiengesellschaft, welche die Durchführung, Organisation und
Leitung des Fussball-Spielbetriebs (Leistungssport) des Vereins B._____ Zürich
bezweckt (act. 6).
1.2. Die Parteien schlossen am 28. Mai 2024 einen neuen Arbeitsvertrag für
Nichtamateur-Spieler (act. 5/4 f. = act. 10/4/2+4).
1.3. Am 8. September 2024 teilte der Sportdirektor der Berufungsbeklagten dem
Berufungskläger mit, dass er aus sportlichen Gründen vorerst zur U 21-Mann-
schaft versetzt werde (vgl. act. 5/6 = act. 10/4/9).
1.4. Mit Eingabe vom 12. September 2024 stellte der Berufungskläger beim Be-
zirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren (fortan: Vorin-
stanz), folgende Begehren (act. 10/1 S. 2 samt Beilagen act. 10/2 und 10/4/2-13):
1. Die Gesuchsgegnerin sei vorsorglich anzuweisen, den Gesuchsteller mit sofortiger Wirkung
in das Kader der ersten Mannschaft der Gesuchsgegnerin vollumfänglich zu integrieren und
am Training und Spielbetrieb der ersten Mannschaft teilnehmen zu lassen.
2. Die Anordnung gemäss Ziff. 1 hiervor sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Ge-
genpartei, zu treffen.
3. Der Gesuchsgegnerin sei für jeden Tag der Nichterfüllung der Anweisung eine Ordnungs-
busse von CHF 1'000.00 anzudrohen, und die mit Bezug auf die Anweisung gemäss Ziff. 1
und 2 weisungsbefugten Entscheidungsträgern der Gesuchsgegnerin (namentlich deren
Verwaltungsräte, Geschäftsführer, Sportchef, Cheftrainer etc.) seien im Widerhandlungsfall
gemäss Art. 292 StGB zu bestrafen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1% MWST) zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin.
1.5. Mit Urteil vom 24. Oktober 2024 wies das Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelge-
richt im summarischen Verfahren, das Gesuch des Berufungsklägers (fortan: Be-
rufungskläger) um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (act. 9), nachdem es zu-
vor schon das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen abgewiesen
hatte (act. 10/7).

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1.6. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 1. November 2024
Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Gutheissung seines vor erster Instanz gestell-
ten Rechtsbegehrens (act. 2 samt Beilagen act. 3, 4 und 5/3-9). Die vorinstanzli-
chen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 10/1-21).
1.7. Mit Verfügung vom 4. November 2024 wies die Kammer das Gesuch um Er-
lass superprovisorischer Massnahmen ab (act. 7 S. 6 Dispositiv-Ziff. 1). Zugleich
setzte sie der Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der Berufung und dem
Berufungskläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 7 S. 6 Dis-
positiv-Ziff. 2 und 3). Die Verfügung wurde beiden Parteien am 6. November 2024
zugestellt (act. 8/1).
1.8. Mit Eingabe vom 12. November 2024 erklärte der Berufungskläger, er ziehe
seine Berufung zurück, was er gleichentags per E-Mail auch dem Rechtsvertreter
der Berufungsbeklagten mitgeteilt habe (act. 11).
1.9. Daraufhin beantragte die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 13. Novem-
ber 2024, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungsklä-
ger aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, ihr eine angemessene Parteient-
schädigung zu bezahlen (act. 12 samt Beilagen act. 13/1-3).
1.10.Am 29. November 2024 (Datum Poststempel: 28. November 2024) ging bei
der Kammer eine im Namen des Berufungsklägers verfasste Eingabe ein
(act. 16). Darin wird darum ersucht, auf das Entschädigungsbegehren der Beru-
fungsbeklagten nicht einzutreten bzw. dieses abzuweisen und dem Berufungsklä-
ger eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Die Eingabe trägt eine "i.A." Un-
terschrift (act. 16 S. 2), die am ehesten einem Spieleragenten zugeordnet werden
kann (vgl. act. 5/7; act. 10/4/11). Sie stammt jedenfalls weder vom Berufungsklä-
ger (vgl. act. 4 und act. 10/2) noch von seinem Rechtsvertreter (act. 2 S. 10;
act. 11; act. 10/1). Eine Vollmacht wurde der Eingabe nicht beigelegt.
1.11.Der vom Berufungskläger angeforderte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.
ging innert der angesetzten Frist nicht ein.

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2. Weil der Berufungskläger die von ihm erhobene Berufung mit Schreiben
vom 12. November 2024 zurückgezogen hat, ist das Verfahren abzuschreiben
(Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO). Auf eine Nachfristansetzung für die Leistung des
Kostenvorschusses ist zu verzichten (Art. 101 Abs. 3 ZPO).
3.
3.1. Es bleibt noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs-
verfahrens zu befinden.
3.2. Vorweg ist dabei auf die Formgültigkeit der im Namen des Berufungsklägers
eingereichten Stellungnahme vom 29. November 2024 einzugehen. Eingaben
sind dem Gericht in Papierform oder elektronisch einzureichen. Sie sind zu unter-
zeichnen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Jede prozessfähige Partei kann sich im Prozess
vertreten lassen (Art. 68 Abs. 1 ZPO). Die Vertreterin oder der Vertreter hat sich
durch eine Vollmacht auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). Mängel wie fehlende Un-
terschrift und fehlende Vollmacht sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu ver-
bessern. Andernfalls gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Die
Eingabe vom 29. November 2024 wurde weder vom Berufungskläger noch von
seinem Rechtsvertreter, sondern von einer Drittperson unterzeichnet. Diese Dritt-
person hat sich nicht durch eine Vollmacht ausgewiesen (vgl. vorstehende
E. 1.10). Grundsätzlich wäre dem Berufungskläger deshalb eine Nachfrist zur
Verbesserung der Eingabe vom 29. November 2024 anzusetzen. Darauf kann je-
doch verzichtet werden, da sich selbst bei einer Berücksichtigung der Eingabe
nichts am Ausgang des Verfahrens ändert.
3.3. Die Berufungsbeklagte macht geltend, mit dem Rückzug der Berufung gelte
der Berufungskläger als unterliegend. Die Prozesskosten seien daher vollumfäng-
lich dem Berufungskläger aufzuerlegen. Dieser habe ihr eine Parteientschädigung
zu bezahlen. Ihr Rechtsvertreter habe aufgrund der kurzen Frist von zehn Tagen
und Auslandsterminen gegen das Fristende hin unmittelbar nach Erhalt der Beru-
fung mit den Arbeiten an der Berufungsantwort begonnen. Er habe die Berufungs-
antwort bereits weitgehend fertiggestellt. Für die Analyse der Berufungsschrift, der
Verfügung vom 4. November 2024, eine Besprechung mit ihr und die Erstellung
der Berufungsantwort habe ihr Rechtsvertreter bis anhin 7.5 Stunden aufge-

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wendet, was zum vereinbarten Stundenansatz von Fr. 375. inklusive Auslagen
von Fr. 84.40 und Mehrwertsteuer von Fr. 234.60 ein Honorar von Fr. 3'131. er-
geben würde (act. 12).
Der Berufungskläger lässt dem in der Eingabe vom 29. November 2024 entge-
genhalten, die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte
sei weder opportun noch bestehe dafür eine Rechtsgrundlage. Es sei nicht not-
wendig gewesen, sofort mit den Arbeiten an der Berufungsantwort zu beginnen.
Die Berufungsbeklagte habe mit einem Rückzug der Berufung rechnen müssen.
Auch für die Berufungsbeklagte habe nach der Abweisung des Gesuchs um Er-
lass superprovisorischer Massnahmen durch das Obergericht klar sein müssen,
dass eine Fortführung des Verfahrens hoffnungslos sei. Die Berufungsbeklagte
hätte deshalb mit der Ausarbeitung der Berufung zuwarten müssen. Sie hätte die
geltend gemachten 7.5 Stunden ohne Weiteres noch vom 15. bis 18. November
2024 aufwenden können. Für die mangelnde Organisation des Rechtsvertreters
trage der Berufungskläger nicht die Verantwortung. Die durch das Begehren "un-
nötigerweise" verursachten Kosten seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Diese sei zu verpflichten, eine angemessene Umtriebsentschädigung zu bezahlen
(act. 16 S. 1 f.).
3.4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Bei einem Rückzug der Berufung gilt der Berufungskläger als unter-
liegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO; BGE 145 III 153 E. 3.2.2). Er hat daher
grundsätzlich die Prozesskosten bestehend aus den Gerichtskosten und der Par-
teientschädigung zu tragen (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme von diesem
Grundsatz besteht dann, wenn die Gegenpartei oder eine Drittperson unnötiger-
weise Kosten verursachte. Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht
hat (Art. 108 ZPO). Die Argumentation des Berufungsklägers, wonach die Partei-
kosten der Berufungsbeklagten unnötig gewesen seien, überzeugt indes nicht.
Die Berufungsbeklagte war nicht gehalten, mit der Erstellung der Berufungsant-
wort bis zum letztmöglichen Zeitpunkt zuzuwarten. Es stand ihr frei, die zehntä-
gige Rechtsmittelfrist so einzuteilen, wie es ihr und ihrem Rechtsvertreter am bes-
ten passt. Ebenso wenig musste die Berufungsbeklagte die Berufung als hoff-

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nungslos ansehen und mit einem Berufungsrückzug rechnen. Die Kammer wies in
der Verfügung vom 4. November 2024 lediglich den Antrag des Berufungsklägers
auf Erlass superprovisorischer Massnahmen ab. Sie begründete dies mit der feh-
lenden besonderen Dringlichkeit (act. 7 E. 4.5). Eine besondere Dringlichkeit ist
nur für den Erlass superprovisorischer, nicht aber für den Erlass vorsorglicher
Massnahmen erforderlich (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO). Die Verfügung vom 4. No-
vember 2024 lässt deshalb keine unmittelbaren Rückschlüsse auf den Ausgang
des Berufungsverfahrens zu. Wäre die Berufung offensichtlich unzulässig oder of-
fensichtlich unbegründet gewesen, hätte die Berufungsinstanz ausserdem auf die
Einholung einer Berufungsantwort verzichtet (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Beru-
fungsbeklagte hatte deshalb durchaus Anlass, die Berufung ernst zu nehmen und
sich zu verteidigen. Der umgehende Beginn mit der Erstellung der Berufungsant-
wort kann nicht als unnötig bezeichnet werden. Wie der eingereichte Entwurf der
Berufungsantwort zeigt, waren die Arbeiten an der Berufungsantwort im Zeitpunkt
des Rückzugs bereits fortgeschritten (act. 13/3). Der Berufungskläger ist daher zu
verpflichten, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen und die
Berufungsbeklagte für ihre Parteikosten im Berufungsverfahren zu entschädigen.
3.5. Hinsichtlich der Bemessung der Prozesskosten würde sich grundsätzlich
noch die Frage stellen, ob eine vermögensrechtliche oder eine nicht vermögens-
rechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Vorinstanz ging von einer vermögensrechtli-
chen Streitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 150'000. aus (act. 9 E. IV.2). Der
Berufungskläger stellt sich in seiner Berufung demgegenüber auf den Standpunkt,
er mache eine Persönlichkeitsverletzung wegen Missachtung des Beschäfti-
gungsanspruches geltend, weshalb eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit
vorliege (act. 2 Rz. 4). Die Frage kann letztlich offenbleiben. Auch wenn sich die
beiden Bemessungsarten unterscheiden, erscheinen in beiden Fällen im Ergebnis
Prozesskosten in der gleichen Höhe angemessen.
3.6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgehend von einer or-
dentlichen Gebühr von Fr. 2'500. (vgl. act. 7 E. 7) infolge des Rückzugs auf
Fr. 1'250. festzusetzen (§ 10 Abs. 1 GebV OG).

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3.7. Die Parteientschädigung bemisst sich unbesehen darum, ob es sich um eine
vermögensrechtliche oder eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt,
nicht nach der Formel "Zeitaufwand mal Stundenansatz". Bei einer nicht vermö-
gensrechtliche Streitigkeit beträgt die Grundgebühr zwischen Fr. 1'400. und
Fr. 16'000. (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV), bei einem Streitwert von
Fr. 150'000. beträgt sie Fr. 13'900. (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). In
beiden Fällen sind sodann Reduktionen angezeigt, weil es sich um ein summari-
sches Verfahren handelte (§ 9 AnwGebV), der Rechtsvertreter der Berufungsbe-
klagten aus dem erstinstanzlichen Verfahren bereits mit dem Fall vertraut war
(vgl. § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV) und die Arbeiten für die Beant-
wortung der Berufung im Zeitpunkt des Rückzugs zwar fortgeschritten, aber noch
nicht vollständig abgeschlossen waren (vgl. § 11 Abs. 1 und 4 AnwGebV). Insge-
samt erscheint deshalb in beiden Fällen eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.
angemessen. Hinzu kämen an sich noch die notwendigen Auslagen (§ 22 Abs. 1
AnwGebV). Die Berufungsbeklagte gibt allerdings nicht an, wofür ihr die geltend
gemachten Auslagen von Fr. 84.40 angefallen sein sollen. Es kann deshalb nicht
beurteilt werden, ob sie notwendig waren. Pauschale Auslagen sind nach ständi-
ger Praxis der Kammer nicht zu ersetzen (OGer ZH PC220032 vom 9. Januar
2023 E. 5.4.2). Entgegen dem Antrag der Berufungsbeklagten ist auch kein Mehr-
wertsteuerzuschlag geschuldet. Die Berufungsbeklagte ist mehrwertsteuerpflichtig
(vgl. www.uid.admin.ch) und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt, wie sie selbst
einräumt (act. 12 S. 2; vgl. BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3;
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwert-
steuer vom 17. Mai 2006, Ziff. 2.1.1). Zusammenfassend ergibt sich somit eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500..
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'250. festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine Partei-
entschädigung von Fr. 2'500. zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-
lage von act. 16, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 dieses Entscheids an
das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schwei-
zerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und
Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbin-
dung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache entweder um eine nicht vermögensrechtliche oder
um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von Fr. 150'000..
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des
Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision
beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
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