zh_obergericht · PC130045 · 2013-12-03 · de
Abänderung Scheidungsurteil / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw D. Weil
Beschluss und Urteil vom 3. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und Straf-
sachen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. August 2013; Proz. FP120008

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Erwägungen:
I.
1.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2012 (act. 5/1) erhob der Kläger und Beschwerde-
führer (fortan Kläger) persönlich, d.h. ohne anwaltliche Vertretung, beim Bezirks-
gericht Hinwil Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 2. Juni 2008
(act. 5/2). Er beantragte die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht gegenüber seiner
Ex-Frau und die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge an die beiden Töchter von
je Fr. 600.– auf je Fr. 500.–. In der Folge wurden die Parteien zur Einigungsver-
handlung auf den 14. März 2012 vorgeladen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Anlässlich der Verhandlung stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (Prot. Geschäfts-Nr. FP120008-E S. 4). Mit Verfügung des gleichen
Tages wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Klage schriftlich zu begründen
und die Beweismittel dazu genau zu bezeichnen bzw. verfügbare Urkunden so-
gleich einzureichen. Ausserdem wurde der Kläger aufgefordert, Belege zu seiner
Einkommens- und Bedarfssituation einzureichen (act. 5/16).
Mit Eingabe vom 21. März 2012 legitimierte sich Rechtsanwältin lic.iur. X._____
als Vertreterin des Klägers und stellte sogleich das Begehren, es sei dem Kläger
die unentgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
durch ihre Person ab dem 20. März 2012 zu gewähren. Die Ausführungen samt
Unterlagen hinsichtlich dieses Antrages hielt sie sich für die Klagebegründung vor
(act. 5/17). Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 reichte die Rechtsvertreterin des Klä-
gers innert erstreckter Frist die Klagebegründung ein (act. 5/23). Die Vorinstanz
setzte der Beklagten mit Verfügung vom 6. Juni 2012 Frist zur Klageantwort
(act. 5/25), welche die Beklagte mit Eingabe vom 6. September 2012 erstattete
(act. 5/30).
In der Folge wurden die Parteien zur Hauptverhandlung sowie allfälliger Instrukti-
onsverhandlung auf den 28. November 2012 vorgeladen (act. 5/31). Die Verhand-

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lung musste zufolge Krankheit der Vertreterin der Beklagten auf den 29. Januar
2013 verschoben werden (act. 5/36 - 38). Mit Verfügung vom 16. Januar 2013
wurde der Prozess einstweilen sistiert bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
(Eheschutz-)Entscheides im Verfahren Geschäfts-Nr. EE120088-E, nachdem der
Kläger mit Eingabe vom 23. November 2012 bei der Vorinstanz ein Eheschutzbe-
gehren gestellt und damit die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes, die Zutei-
lung der elterlichen Obhut für den Sohn C._____ an ihn sowie die Leistung von
Kinderunterhaltsbeiträgen von seiner aktuellen Ehefrau verlangt hatte, was auf die
finanzielle Situation des Klägers und somit auf das vorliegende Verfahren Einfluss
habe. Die Ladung wurde abgenommen (act. 5/42). Nachdem der Kläger mit sei-
ner aktuellen Ehefrau unter Mitwirkung des Gerichts eine Vereinbarung geschlos-
sen und er sein Gesuch um Eheschutzmassnahmen zurückgezogen hatte
(act. 5/46/16), wurde das Eheschutzverfahren Geschäfts-Nr. EE120088-E mit
Verfügung vom 6. Februar 2013 abgeschrieben. In jenem Verfahren wurde dem
Kläger die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (act. 5/46/17). Die Akten dieses
Eheschutzverfahrens wurden zum vorliegenden Verfahren beigezogen (act. 5/46).
Mit Vorladung vom 15. April 2013 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung so-
wie allfälliger Instruktionsverhandlung auf den 7. Juni 2013 vorgeladen (act. 5/44).
An der Verhandlung gab der Einzelrichter der Vertreterin des Klägers nach dem
Parteivortrag noch Gelegenheit, Ausführungen zum Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege zu machen und ergänzende Unterlagen diesbezüglich einzureichen.
Daraufhin ergänzte die Vertreterin des Klägers ihre Ausführungen (Prot. Ge-
schäfts-Nr. FP120008-E S. 14). Die Parteien schlossen in der Folge einen Ver-
gleich (act. 5/52). Mit Urteil vom 15. August 2013 wurde das Verfahren gestützt
auf die Vereinbarung erledigt (act. 5/55). Mit Verfügung des gleichen Tages wurde
das Begehren des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen mit der
Begründung, dass die Mittellosigkeit des Klägers nicht genügend substantiiert und
belegt worden sei (act. 4/2/1 = 5/54 = 6).
2.
Gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erhob der
Kläger mit Eingabe vom 6. September 2013 Beschwerde (act. 2). Die Akten der

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Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5/1-58). In Anwendung von Art. 119 Abs. 3
ZPO, wonach die Gegenpartei (nur) anzuhören ist, wenn die unentgeltliche
Rechtspflege die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen
soll, was vorliegend nicht der Fall ist, wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt.
Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Vorbemerkungen zur Beschwerde
Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich
und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311
Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu
enthalten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
2. Aufl., Art. 321 N 14 f.). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechts-
anwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und
neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen
(Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstin-
stanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des
vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl.,
Art. 326 N 3).
2. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Die Mittellosigkeit im Sinne dieser Bestimmung beurteilt
sich jeweils aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse. Sie ist gegeben,
wenn die betreffende Person nicht über die notwendigen Mittel (Einkommen und
Vermögen) verfügt, um ohne erhebliche Beeinträchtigung des für sie und ihre
Familie notwendigen Unterhalts (sog. zivilprozessualer Notbedarf) für die Pro-
zesskosten aufzukommen. Bei einer verheirateten Person, die mit ihrem Ehepart-
ner in einem gemeinsamen Haushalt lebt, ist grundsätzlich das gemeinsame Ein-

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kommen, Vermögen und der notwenige Lebensunterhalt in einer Gesamtrech-
nung zu bestimmen. Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge sind nur Bestand-
teil des zivilprozessualen Notbedarfs, soweit sie effektiv und regelmässig bezahlt
werden und davon ausgegangen werden kann, dass dies auch weiterhin der Fall
sein wird. Ohnehin kommt die Beachtung von Schuldverpflichtungen nur soweit
überhaupt in Frage, als tatsächlich Zahlungen getätigt werden (LUKAS HUBER, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 117 N 16 und 30 ff.).
Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn die betreffende Partei mit
dem monatlichen Überschuss die Prozesskosten innert eines Jahres bei weniger
aufwändigen Prozessen bzw. innert zweier Jahre bei aufwändigeren Prozessen
tilgen kann. Entscheidend ist zudem, ob die betroffene Partei in der Lage ist, mit
dem Überschuss Vorschüsse für Gerichts- und Anwaltskosten innert absehbarer
Zeit zu leisten (BGer 4P.22/2007 vom 18. April 2007, E. 3.2).
Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege gilt der beschränkte Untersu-
chungsgrundsatz. Eine nicht vertretene, prozessunerfahrene gesuchstellende
Person wird vom Gericht zur Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse aufgefor-
dert, wenn die Partei die notwendigen Angaben nicht von sich aus macht. Es ge-
nügt jedoch grundsätzlich eine einmalige richterliche Fristansetzung. Die gesuch-
stellende Person treffen auf der anderen Seite umfassende Offenlegungs- sowie
Mitwirkungspflichten, insbesondere bezüglich der Abklärung der wirtschaftlichen
Verhältnisse. Im Unterlassungsfall ist das Gesuch abzuweisen (KUKO ZPO-Jent-
Sørensen, Art. 119 N 10; BGE 125 IV 161 E. 4). Somit ist der Gesuchsteller sei-
ner Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast (subjektive Beweis-
last) nicht enthoben (BSK ZPO-BÜHLER, Art. 119 N 37).
2.2. Die Vorinstanz verweigerte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege mit
der Begründung, er habe einzig Lohnabrechnungen der Monate Februar und
März 2012 sowie der Monate September und Oktober 2012 ins Recht gelegt. Eine
hinreichende Beurteilung der Einkommensverhältnisse des Klägers während der
rund eineinhalb Jahre seit Klageeinreichung sei gestützt auf die eingereichten Un-
terlagen nicht möglich. Es würden neben weiteren Lohnabrechnungen für die
Zeitspanne seit Antritt der neuen Stelle bei der D._____ AG am 1. September

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2012 insbesondere auch Belege über die von ihm vormals bezogenen Taggelder
beziehungsweise über ein allfällig erzieltes Nebenerwerbseinkommen fehlen. So-
dann seien auch keinerlei Unterlagen zu den gegenwärtigen Vermögensverhält-
nissen des Klägers eingereicht worden, welche eine Beurteilung der Zumutbarkeit
der Beanspruchung des allfälligen Vermögens zur Finanzierung der Prozesskos-
ten ermöglichen würden. Somit sei die Mittellosigkeit nicht genügend substantiiert
und belegt, weshalb diese verneint werden müsse. Ausführungen zur Aussichtlo-
sigkeit würden sich bei dieser Sachlage erübrigen (act. 4/2/1 = 5/54 = 6 S. 3).
2.3. Der Kläger lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass er mit der Kla-
gebegründung vom 4. Juni 2012 sämtliche Angaben zur finanziellen Situation
eingereicht habe. Insbesondere aus den act. 5/24/10 und 11 (Rechnung der Zent-
ralen Inkassostelle der Gerichte und Schreiben der Bank … AG zum Restsaldo
des Kredits) gehe hervor, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klageeinreichung
bzw. -begründung bereits über Schulden verfügt habe, auf welche er ausdrücklich
hingewiesen und deren Vorhandensein auch belegt hätte. Zudem hätte er zur Zeit
der Einreichung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege – nach Kenntnis
der Vertreterin – keine weiteren Nebenerwerbseinkommen erzielt. Die Vorinstanz
verweise zum Nebeneinkommen auf die Beizugsakten des Geschäfts Nr.
EE120088-L. Aus diesen Akten sei auch ersichtlich, dass ihm im nämlichen Ver-
fahren unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden sei, unter gleichen finanziel-
len Voraussetzungen.
Weiter bringt der Kläger vor, die Vorinstanz hätte aufgrund der Tatsache, dass
nach Einreichung der Klagebegründung noch weitere Verfahrensschritte bzw. für
die Vertreterin noch weiterer Aufwand entstehen würde, umgehend über das ein-
gereichte Gesuch um UP/URB entscheiden müssen. Dies auch unter dem Aspekt
der Gleichbehandlung, zumal über das Gesuch der Beklagten bereits mit Verfü-
gung vom 14. März 2012 entschieden worden sei. Dass sich das Verfahren her-
auszögerte, habe weder der Kläger noch seine Vertreterin zu vertreten. Die Mittel-
losigkeit des Beschwerdeführers sei im Zeitpunkt des Gesuches klar ausgewiesen
und glaubhaft dargelegt worden, denn für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wären von der Vorinstanz auch die weiteren Schulden des Be-

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schwerdeführers zu berücksichtigen gewesen. Dies im Gegenteil zum Notbedarf,
wo Drittschulden meistens unberücksichtigt zu bleiben hätten, da sie einer allfälli-
gen Unterhaltspflicht nachgehen würden. Aufgrund all dieser Umstände sei das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen.
Sodann führt der Kläger aus, dass das Begehren nicht aussichtslos gewesen sei
(act. 2 S. 6 f.).
Auf die einzelnen Rügen den Klägers ist im Folgenden näher einzugehen.
2.4. Der Kläger rügt den Zeitpunkt des Entscheides über die unentgeltliche Pro-
zessführung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Beurteilung
eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zusammen mit dem Endentscheid
bzw. im Rahmen der Kostenregelung in denjenigen Fällen nicht zu beanstanden,
in denen das Gesuch mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und kei-
ne weiteren Vorkehren des Rechtsvertreters erforderlich sind. Anders verhält es
sich jedoch, wenn der Rechtsvertreter nach Einreichung des Gesuchs gehalten
ist, weitere Verfahrensschritte zu unternehmen. In diesen Fällen ist grundsätzlich
umgehend über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden,
damit Klient und Rechtsvertreter sich über das finanzielle Verfahrensrisiko Klar-
heit verschaffen können (Urteil 4A_20/2011 vom 1. April 2011 E. 7.2.2).
Die Vorinstanz hat zwar den Prozess auch nach der Gesuchstellung vorangetrie-
ben, indem sie zur Hauptverhandlung vorgeladen hat, ohne dass sie vorgängig
über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hätte. Jedoch wäre
es dem Kläger möglich gewesen, vor weiteren Prozesshandlungen zu verlangen,
dass über sein Gesuch entschieden werde. Dies hat er nicht getan. Unter diesen
Umständen hat er das Risiko zu tragen, dass er die entstehenden Kosten selber
tragen muss (vgl. hierzu ZR 100 Nr. 34).
Zum Einwand der Gleichbehandlung ist anzumerken, dass am 14. März 2012, als
die Vorinstanz über das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege
entschied, der Kläger lediglich das Gesuch gestellt hatte, jedoch zu diesem Zeit-
punkt weder Ausführungen zu seinem Einkommen und Vermögen gemacht noch

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irgendwelche Belege eingereicht hatte. Ein gleichzeitiger Entscheid war somit gar
nicht möglich.
2.5. Weiter rügt der Kläger, dass nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung
bzw. -begründung für die Beurteilung der Mittellosigkeit abgestellt wurde. Der
Zeitpunkt für die Beurteilung der Mittellosigkeit der um die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege nachsuchenden Partei ist umstritten. In Frage kommen
der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (z.B. ZK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 4)
oder der Zeitpunkt des Entscheids über das Gesuch (z.B. KUKO ZPO-Jent-
Sørensen, Art. 119 N 9). Zu berücksichtigen ist, dass ein Gesuchsteller zur Nach-
zahlung verpflichtet werden kann, wenn er nachträglich in günstige wirtschaftliche
Verhältnisse kommt (Art. 123 ZPO). Darf der Staat wegen weggefallener Bedürf-
tigkeit sogar nach Abschluss des Gerichtsverfahrens die ausbezahlten Beträge
wieder zurückverlangen, so muss das Gericht deren Auszahlung bereits während
des laufenden Verfahrens unterbinden können (vgl. BGE 122 I 5, E. 4b; OGer ZH,
PC120025 vom 5. Juni 2012). Somit ist eine bis zum Entscheid über das Gesuch
eingetretene positive Veränderung der finanziellen Situation des Klägers zu be-
rücksichtigen.
2.6. Sodann bringt der Kläger vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausge-
gangen, er habe seine Mittellosigkeit nicht genügend substantiiert und belegt.
2.6.1. Vorab ist zu bemerken, dass der Kläger für die Begründung des Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege, namentlich der finanziellen Verhältnisse, weitge-
hend auf die Ausführungen im Rahmen der Begründung seiner Klage auf Abän-
derung des Scheidungsurteils verwiesen hat. Es ist zu beachten, dass – wie aus-
geführt – für die Beurteilung der Bedürftigkeit die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuches und deren (positive) Veränderung bis zum Zeitpunkt
des Entscheides massgebend sind. Die Verhältnisse in der Periode von rund zwei
Jahren vor der Prozessanhebung mögen für die Abänderungsklage relevant sein,
für die Beurteilung der Mittellosigkeit jedoch nur soweit, als sie sich auf die wirt-
schaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuches auswirken, beispielsweise
im Umstand des verminderten Vermögens.

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2.6.2. In der Klagebegründung vom 4. Juni 2012 führte der Kläger aus, er sei seit
Februar 2010 arbeitslos und hätte jeweils nur für kurze Zeit temporäre Arbeitsein-
sätze gehabt. Hierzu verwies er auf seinen Lebenslauf (act. 5/24/7). Er habe das
Pech gehabt, unverschuldeterweise von einem Auto angefahren zu werden,
nachdem er einen dreimonatigen Temporärjob (act. 5/24/8) erhalten hatte, so
dass er den Vertrag nicht habe verlängern bzw. für die weitere Dauer nicht mehr
habe arbeiten können und einzig SUVA Leistungen bezogen habe. Sein durch-
schnittliches monatliches Nettoeinkommen über mehr als zwei Jahre hinweg be-
trage Fr. 844.35. Zum Beweis seines Einkommens reichte er Abrechnungen über
Taggelder sowie Lohnabrechnungen von temporären Anstellungen für die Monate
Juni 2011 bis September 2011 und November 2011 bis März 2012 ins Recht
(act. 5/24/9a-k). Diesem Einkommen stehe ein Notbedarf von ihm und seinem
Sohn von Fr. 4'252.– (inkl. Unterhaltsbeiträgen) gegenüber. Er behauptete so-
dann über kein Vermögen, hingegen über Schulden (beim Gericht Fr. 1'980.– und
ein Kredit von Fr. 21'168.50, act. 5/24/10 und 11) zu verfügen (act. 5/23 S. 4 und
6). Zu gewissen Ausgaben reichte er Unterlagen ins Recht, namentlich den Miet-
vertrag, eine Prämienrechnung der Krankenkasse vom 13. Dezember 2010, eine
Rechnung der Billag vom 1. Februar 2012, eine Rechnung für Elektrizität vom
25. Oktober 2010, eine Heizkostenabrechnung vom 20. Juli 2011 sowie eine Ver-
tragsübersicht zur Motorfahrzeugversicherung vom 19. März 2012 (act. 5/24/1-6).
An der Hauptverhandlung vom 7. Juni 2013 führte der Kläger aus, seit dem
1. September 2012 wieder über eine Arbeitsstelle zu verfügen, und zwar bei der
D._____ AG. Dabei verdiene er zur Zeit Fr. 4'662.– netto pro Monat (inkl.
13. Monatslohn). Zum Beleg reichte er den (nicht vollständig kopierten) Arbeits-
vertrag und Lohnabrechnungen der Monate September und Oktober 2012 ins
Recht (act. 5/50/3 und 4). Weiter führte er aus, sein persönlicher monatlicher Not-
bedarf (ohne die Einberechnung seines Sohnes) betrage Fr. 2'950.–. Aus dem
Freibetrag von Fr. 1'712.– müsse er noch monatliche Unterhaltsbeiträge beglei-
chen (act. 5/49 S. 3). Daneben reichte der Kläger die Mietzinsrechnung für den
Monat Dezember 2012 und eine Prämienrechnung der Krankenkasse vom 5. Ok-
tober 2012 ins Recht (act. 5/50/1 und 2). Der vollständige Arbeitsvertrag findet
sich als act. 5/46/15 (Beizugsakten Eheschutzverfahren) bei den Akten.

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Im Anschluss an den Parteivortrag räumte der vorinstanzliche Richter dem Kläger
bzw. seiner Vertreterin noch Gelegenheit ein, ergänzende Ausführungen zum Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege zu machen beziehungsweise ergänzende
Unterlagen einzureichen. Daraufhin führte die Vertreterin aus, dass das Einkom-
men des Klägers gerade mal für ihn selbst und seine drei Kinder reiche, es somit
ausgewiesen sei, dass er finanziell nicht in der Lage wäre, auch noch für die An-
waltskosten aufzukommen. Des Weiteren rechtfertige es der Grundsatz der Waf-
fengleichheit, dem Kläger eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Die
Aussichtslosigkeit sei bei eherechtlichen Verfahren bekanntermassen restriktiv zu
beurteilen (Prot. Geschäfts-Nr. FP120008 S. 14).
2.6.3. Der Kläger errechnete für Bestimmung seines Einkommens im Zeitpunkt
der Klagebegründung einen Durchschnittslohn der letzten zwei Jahre. Hierfür teil-
te er den durch die Beilagen belegte Lohn der Monate Juni 2011 bis März 2012
(ohne Oktober 2011) von total Fr. 22'813.70 durch 27 Monate (und nicht durch die
belegten neun Monate) und kam so auf ein monatliches Einkommen von
Fr. 844.35. Damit erweckt er den Anschein, dass er keinerlei Arbeitslosenent-
schädigung bezogen habe, was letztlich jedoch mangels substantiierten Ausfüh-
rung offen bleibt. Auch ist nicht klar, welche Periode bei den einbezogenen 27
Monaten überhaupt erfasst sein soll: Die Periode von Februar 2010 (Beginn der
Arbeitslosigkeit) bis März 2012 (letzter einbezogener Lohn) würde 26 Monate be-
tragen. Der zusätzliche Einbezug von April 2012 als 27. Monat würde wenig Sinn
machen, wurde das erste Gesuch doch im März 2012 gestellt und erfolgte die
Begründung im Juni 2012. Weshalb der Kläger der Ansicht ist, es sei nicht das
aktuelle Einkommen seiner neuen Stelle (ab dem 16. Januar 2012) bei der
E._____ AG von monatlich netto Fr. 4'957.85 massgebend, sondern das Ein-
kommen ab Juni 2011 rückberechnet auf die Zeit seit Februar 2010, führte er
nicht aus. Geht man vom Einkommen aus, welches der Kläger seit dem
16. Januar 2012 erzielte, verblieb dem Kläger selbst bei dem von ihm behaupte-
ten Notbedarf (notabene unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht an die bei-
den Töchter und die Ex-Frau) ein Überschuss von monatlich rund Fr. 700.–.

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Sodann begnügte sich der Kläger mit der blossen Behauptung, kein Vermögen zu
haben. Dies reicht jedoch nicht zur Glaubhaftmachung. Vielmehr muss die Be-
hauptung anhand objektiver Anhaltspunkte glaubhaft gemacht werden. Der Kläger
hätte beispielsweise Kontoauszüge oder die letzte Steuererklärung einreichen
können. Das Vorhandensein von Schulden ist (wie ausgeführt) nur soweit beacht-
lich, als dass diese überhaupt getilgt werden. Regelmässige Abzahlungen be-
hauptete und belegte der Kläger vor Vorinstanz nicht. Dass monatliche Ratenzah-
lungen von Fr. 100.– für Gerichtskosten (bzw. gemäss Rechnung für eine Geld-
strafe) und Fr. 700.– für den Kredit erfolgen würden, bringt der Kläger erst im
Rahmen seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdever-
fahren vor und ist damit als Novum für die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege zu Recht verweigert hat, grundsätzlich unbeacht-
lich. Dennoch ist anzufügen, dass sich solche Zahlungen aus den offerierten Be-
legen gerade nicht ergeben: act. 5/24/10 ist die Rechnung vom 10. April 2012 be-
züglich einer Geldstrafe, Abzahlungen sind daraus keine ersichtlich; act. 5/24/11
bestätigt zwar eine Zahlung vom 8. Juni 2011, jedoch datiert das Dokument vom
12. August 2011, was gerade nicht auf monatliche Abzahlungen von Fr. 700.–
schliessen lässt, fehlen doch beispielsweise Hinweise auf Zahlungen von Juli und
August 2011, welche – würde regelmässig abbezahlt – im Beleg vom 12. August
2011 enthalten sein müssten. Somit kann auch offen bleiben, ob diese Schulden
im Rahmen der Bedarfsberechnung überhaupt zu beachten gewesen wären.
In Anbetracht des Umstandes, dass die Hauptverhandlung im Juni 2013 stattfand,
erstaunt es weiter, dass der Kläger keine aktuellen Lohnausweise der D._____
AG beibrachte. Insbesondere waren die aktuellen Verhältnisse auch in der Sache
selbst wesentlich.
Sodann wurde im Verfahren Geschäfts-Nr. EE120088-E, dessen Akten zum vor-
liegenden Verfahren beigezogen wurden, von der aktuellen Ehefrau vorgebracht,
der Kläger betreibe noch einen Autohandel und arbeite jeweils samstags in einer
Diskothek, woraus er zusätzliches Einkommen erziele. Ausserdem leiste er offen-
bar nur Fr. 600.– an Unterhaltsbeiträgen statt der Verpflichtung gemäss Urteil in
der Höhe von insgesamt Fr. 1'600.– (act. 5/46/13 S. 5 f. und 11). Über diese

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Punkte schwieg sich der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren aus. Er reichte
auch keine Kontoauszüge ein, welche über Einnahmen und Ausgaben Klarheit
verschaffen würden.
Wenn der Kläger nun vorbringt, er habe "zur Zeit der Einreichung des Gesuches
um unentgeltliche Rechtspflege […] keine weiteren Nebenerwerbseinkommen"
erzielt (act. 2 S. 6), vermag dies an der fehlenden Substantiierung nichts zu än-
dern, lässt er doch nach wie vor offen, ob er in der Zeit zwischen Gesuchseinrei-
chung und Entscheid ein Nebeneinkommen erzielt hat.
Dass die im Rahmen des Eheschutzverfahrens Geschäft Nr. EE120088-E erfolgte
Behauptung des Nebeneinkommens zur Begründung des vorinstanzlichen Ent-
scheides herangezogen wurde, ist nicht zu beanstanden. Der Kläger bringt denn
dagegen in der Beschwerde auch lediglich vor, in diesem Verfahren sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege ja gewährt worden. Der Beizug hat jedoch nicht zur
Folge, dass prozessleitende Entscheide – selbst über gleiche Fragen – ohne Wei-
teres zu übernehmen sind. Es war unabhängig davon zu prüfen, ob die Voraus-
setzungen in dem Verfahren gegeben sind, in dem das Gesuch gestellt wurde.
Somit kann der Kläger aus der Gutheissung seines Gesuchs in jenem Verfahren
hier nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Sodann berief sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf das Gebot
der Waffengleichheit. Dies ist zwar ein Aspekt, der für die Frage der Notwendig-
keit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in Betracht zu ziehen ist, jedoch
entfällt damit nicht die Voraussetzung der Mittellosigkeit. Alleine aus dem Gebot
der Waffengleichheit kann jedenfalls kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge abgeleitet werden.
2.6.4. Zusammenfassend fehlten somit – abgesehen davon, dass schon zum
Zeitpunkt der Begründung des Gesuchs von einem anderen Einkommen auszu-
gehen war als vom Kläger mit seiner Rechnung dargestellt, und bei diesem Ein-
kommen ein genügender Überschuss resultierte – substantiierte Behauptungen
über das seit Gesuchseinreichung erzielte Einkommen, das Vermögen und über
die tatsächliche Leistung von Unterhaltsbeiträgen und die Tilgung von Schulden.

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Auch die Ausführungen an der Hauptverhandlung, welche im Rahmen der richter-
lich gewährten Gesuchsergänzung vorgetragen wurden, führten nicht zur erfor-
derlichen Substantiierung und Glaubhaftmachung der finanziellen Verhältnisse.
Muss das Gericht davon ausgehen, nicht vollständig über die Verhältnisse infor-
miert worden zu sein, kann auch nicht mit der Vorlage einzelner Belege glaubhaft
gemacht werden, dass Mittellosigkeit vorliege. Es wären nebst weiteren, konkre-
ten Behauptungen noch Unterlagen beizubringen gewesen, welche ein umfas-
senderes Bild gestattet hätten, wie beispielsweise eine Steuererklärung oder Kon-
toauszüge mit sämtlichen Ab- und Zuflüssen.
Die Vorinstanz hat das Gesuch somit zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde des
Klägers ist unbegründet und deshalb abzuweisen.
III.
Der Kläger stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege (act. 2 S. 2). Da in diesem Verfahren nach Praxis der Kammer
keine Kosten zu erheben sind, erweist sich das Gesuch bezüglich der Gerichts-
kosten als gegenstandslos; diesbezüglich ist das Verfahren abzuschreiben
(Art. 242 ZPO).
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren ist abzuweisen. Zum einen fehlt es
nach wie vor an substantiierten, umfassenden und durch Urkunden glaubhaft ge-
machten Vorbringen zur Mittellosigkeit. Zwar reichte der Kläger einen aktuellen
Lohnausweis ins Recht, und brachte darüber hinaus vor, für ausstehende Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 14'995.40 betrieben worden zu sein, was er mit
dem Zahlungsbefehl belegte (act. 4/3). Ausserdem führte der Kläger aus, monatli-
che Abzahlungen für Gerichtskosten von Fr. 100.– sowie für den Kredit von
Fr. 700.– zu leisten. Die hierzu eingereichten Belege belegen jedoch (wie ausge-
führt) nicht, dass solche Zahlungen (regelmässig) erfolgen. Sodann fehlen Be-
hauptungen und Belege zum allfälligen Nebeneinkommen und zum aktuellen
Stand des Vermögens. Der Kläger hat wiederum weder die Steuererklärung noch

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Kontoauszüge eingereicht. Überdies muss die Beschwerde als von vornherein
aussichtslos bezeichnet werden, nachdem bereits im Gesuchszeitpunkt eine ge-
nügende Substantiierung sowie Unterlagen zur Glaubhaftmachung fehlten und die
Vorinstanz zu Recht auch den Zeitraum bis zum Entscheid berücksichtigt hat,
wobei der Kläger die ihm an der Verhandlung eingeräumte Möglichkeit zur Ergän-
zung nicht nutzte.
IV.
Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erho-
ben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kammer – entgegen der
in BGE 137 III 470 vertretenen Auffassung – auch für das Rechtsmittelverfahren
(vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 2011; OGer ZH PC110052
vom 23. November 2011).
Am Beschwerdeverfahren musste sich die Beklagte nicht beteiligen, weshalb ihr
keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es ist ihr deshalb
auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Befreiung von den Gerichtskosten für das Be-
schwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Klägers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
stands für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Erkenntnis.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.
3. Es wird der Beklagten für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi-
gung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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