zh_obergericht · PC170044 · 2017-12-13 · de
Ergänzung Scheidungsurteil (Kostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170044-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 13. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Ergänzung Scheidungsurteil (Kostenvorschuss)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 13. November 2017
(FP170163-L)

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Erwägungen:
1.1 Am 27. September 2017 reichte die Klägerin und Beschwerdeführerin
(fortan Klägerin) bei der Vorinstanz ein Begehren um Ergänzung des Schei-
dungsbeschlusses des Familiengerichts am Amtsgericht Konstanz vom 25. Okto-
ber 2011 (Verfahren 6 F 56/11) ein (Urk. 4/1). Nach Eingang der mit Verfügung
der Vorinstanz vom 20. Oktober 2017 verlangten Einzelvollmacht (Urk. 4/4;
Urk. 4/7) wurde der Klägerin mit Verfügung vom 13. November 2017 eine Frist
von 30 Tagen angesetzt, um einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.–
zu leisten mit folgendem Hinweis: "Wird innert der in Ziffer 1 dieser Verfügung an-
gesetzten Frist ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, wird zunächst
über dieses Gesuch entschieden, und es ist keine Beschwerde einzureichen"
(Urk. 4/8).
1.2 Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2017
innert Frist Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf ersatzlose Aufhebung
der Verpflichtung zur Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 1B).
2.1 Die Klägerin bringt vor, nicht in der Lage zu sein, den ihr auferlegten
Kostenvorschuss zu bezahlen. Die Beschwerde lege sie "höchst fürsorglich" ein,
da sie mit der Vorinstanz telefonisch nicht habe klären können, ob dies erforder-
lich sei. Sie werde aber darum bemüht sein, das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege fristgerecht vor dem 15. Dezember 2017 vorzulegen (Urk. 1).
2.2.1 Rechtsmittel sind bedingungsfeindlich (BGE 134 III 332 E. 2.2).
Herrscht Unklarheit darüber, ob überhaupt ein Rechtsmittel ergriffen worden ist
(und nur dann), hat die Rechtsmittelinstanz gegebenenfalls in Ausübung ihrer
richterlichen Fragepflicht abzuklären, ob der Rechtsmittelführer das Rechtsmittel
vorbehaltlos aufrechterhalten oder auf dieses vorbehaltlos verzichten will. Ergibt
die Prüfung, dass ein Rechtsmittel unzulässig ist, hat ein Nichteintretensentscheid
zu erfolgen (Reetz in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
3. A., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318, N 49 f.).

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2.2.2 Die vorliegende Rechtsmittelschrift wurde explizit als Beschwerde be-
zeichnet und an die angerufene Kammer adressiert und enthält einen Rechtsmit-
telantrag. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin anwaltlich vertreten
ist. Entsprechend aber ist nicht von einer Unklarheit auszugehen; weitere Abklä-
rungen erübrigen sich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Wille zur Be-
schwerdeerhebung klar bestanden hat; die Klägerin aber hat ihre Beschwerde nur
für den Fall erhoben, dass sie bei Stellen eines Gesuchs um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege bei der Vorinstanz gleichzeitig die vorinstanzliche Ver-
fügung anzufechten hätte. Dies ist – wie soeben ausgeführt – unzulässig, weshalb
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
2.3 Ohnehin hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Juli 2012
festgehalten, dass ein Gericht bis zum rechtskräftigen Entscheid über ein hängi-
ges Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keinen Nichteintretensentscheid we-
gen Nichtleistung des Kostenvorschusses fällen dürfe, da der gesuchstellenden
Partei bei einer allfälligen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch
erneute Fristansetzung jedenfalls die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, den
verlangten Kostenvorschuss (noch) zu bezahlen, ansonsten der Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege ausgehöhlt würde. So wäre die gesuchstellende Partei
gezwungen, den Kostenvorschuss zur Vermeidung eines Nichteintretensent-
scheides zu bezahlen, ohne dass über ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege rechtskräftig entschieden wäre (BGer 5A_23/2012 vom 2. Juli
2012, E. 3.1 mit Verweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung,
insbesondere auch BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 102 (2013) Nr. 98). Das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege schiebt die Frist zur Vorschuss-
leistung gleichsam auf. Wird das Armenrechtsgesuch abgewiesen, so ist die Frist
zur Vorschussleistung entweder von Amtes wegen zu erstrecken oder neu anzu-
setzen (BGE 138 III 163 E .4.2). Solange über das Gesuch für die unentgeltliche
Rechtspflege nicht entschieden worden sei, dürfe das Gericht keinen Kostenvor-
schuss verlangen und den Ablauf der Frist bestimmen (BGE 138 III 672 E. 4.2.1
[= Pra 102 (2013) Nr. 24] mit Verweis auf BGE 138 III 163 E. 4.2). Damit aber wä-
re der Klägerin – bei Einreichen eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege bei der Vorinstanz während der Frist zur Vorschussleistung –

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diese Frist ohnehin aufgeschoben worden und der Klägerin fehlte es an der für
das vorliegende Rechtsmittel erforderlichen Beschwer, d.h. sie erleidet keinen
Nachteil (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
2.4 Schliesslich fehlt in der Beschwerde jegliche Auseinandersetzung mit
dem angefochtenen Entscheid und damit eine eigentliche Begründung (Art. 321
Abs. 1 ZPO).
2.5 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig, wes-
halb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet wer-
den kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
3.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG und § 11
GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2 Dem Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) ist mangels
erheblicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage einer
Kopie von Urk. 1B auf dem Rechtshilfeweg, sowie an die Vorinstanz, je ge-
gen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der
Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Dezember 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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