zh_obergericht · PS120135 · 2012-08-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120135-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 10. August 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkassodienst
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 5. Juli 2012 (EK120071)

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Erwägungen:
1.1 Am 5. Juli 2012 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Af-
foltern auf Begehren der Gläubigerin (Beschwerdegegnerin) vom 18. April 2012
über den Schuldner (Beschwerdeführer) den Konkurs (act. 3). Mit Eingabe vom
19. Juli 2012 erhob der Beschwerdeführer beim Obergericht rechtzeitig Be-
schwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Forderung der
Gläubigerin inzwischen (mit Zahlungen vom 3. Juli und 19. Juli 2012) getilgt zu
haben und zahlungsfähig zu sein (act. 2).
1.2 Mit Verfügung vom 25. Juli 2012 wurde der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung einstweilen verweigert. Der Beschwerdeführer wurde darauf hin-
gewiesen, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der infolge der Betreibungsfe-
rien bis Montag, 6. August 2012 dauernden Beschwerdefrist ergänzen könne. Der
Beleg für die Zahlung vom 3. Juli 2012 fehle, und überdies seien die eingereich-
ten Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit kaum genügend.
Zudem wurde ihm Frist angesetzt, um die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
bevorschussen (act. 8).
Den ihm auferlegten Kostenvorschuss hat der Beschwerdeführer mit
Posteinzahlung vom 2. August 2012 rechtzeitig geleistet (act. 10 und 12/17). Sei-
ne Beschwerdeergänzung datiert vom 4. August 2012 (act. 11); sie wurde der
Post samt Beilagen am Dienstag, 7. August 2012, übergeben (act. 13).
2.1 Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren nach Art. 319 lit. a in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO aufge-
hoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe –
Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht – nachweist. Kumulativ zu einem
der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaub-
haft zu machen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner in-

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nert der Rechtsmittelfrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und einen
der drei Konkurshinderungsgründe mit Urkunden nachzuweisen hat (vgl. BSK
SchKG II, 2. A. Basel 2010, Art. 174 N 20 ff.). Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist
selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind. Nachfristen sind nicht zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR
110/2011 Nr. 5). Im Rahmen der Prüfung der Hinderungsgründe ist allerdings
vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen
(Art. 57 ZPO; vgl. KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N 7).
2.2 Der Beschwerdeführer hält in der Beschwerde fest, dass ihm eine Ver-
fügung vor der Konkursandrohung nicht per Einschreiben zugestellt worden sei
(act. 2 S. 2). Dass er diese Verfügung – vermutlich die Rechtsöffnungsverfügung
– nicht erhalten habe, behauptet er allerdings nicht, und es kann nicht angenom-
men werden. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Zahlungsbefehl dem Be-
schwerdeführer vom 5. Oktober 2010 am 20. Oktober 2010 zugestellt wurde, wo-
bei der Beschwerdeführer bei der Aushändigung Rechtsvorschlag erhob
(act. 7/2/2). Weiter ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin als Kranken-
kasse nach KVG in einer durch sie eingeleiteten Betreibung einen erhobenen
Rechtsvorschlag durch Verfügung selbst beseitigen kann; die Beseitigung des
Rechtsvorschlags muss immerhin, damit die Betreibung fortgesetzt werden kann,
dem Schuldner tatsächlich zugestellt worden sein (vgl. 130 III 396 E. 1.2.3, E.
400; BGer 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010, E. 4.2). Ging dem Beschwerdefüh-
rer die Rechtsöffnungsverfügung zu, konnte die Betreibung gültig fortgesetzt wer-
den und haftet insoweit auch der nachfolgenden Konkursandrohung (act. 7/2/1)
kein Mangel an. Die Vorladung zur (auf Gesuch des Beschwerdeführers auf den
5. Juli 2012 verschobenen) Konkursverhandlung wurde dem Beschwerdeführer
im Übrigen sodann am 25. Mai 2012 zugestellt (act. 7/9 und 7/10). Formelle Män-
gel, insbesondere eine Verletzung des rechtliches Gehörs des Beschwerdever-
führers, sind nicht erkennbar.

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2.3 Nach Massgabe der Konkursandrohung vom 22. September 2011 hat
der Beschwerdeführer zur Abwendung des Konkurses folgende Zahlung zu be-
weisen (act. 7/2/1):
Fr. 2'953.70 Hauptforderung nebst Zins zu 5% seit 14. Januar 2010
Fr. 80.00 Spesen
Fr. 143.00 Betreibungskosten
Laut dem Konkursbegehren der Gläubigerin vom 18. April 2012 dürfen von
dem sich ergebenden Gesamtbetrag Fr. 70.– in Abzug gebracht werden (Storno;
act. 7/1). Mit der Beschwerdeschrift vom 19. Juli 2012 reichte der Beschwerdefüh-
rer ein Schreiben der Gläubigerin vom 6. Juli 2012 ein, wonach sich das Gutha-
ben der Gläubigerin per 6. Juli 2012 auf total Fr. 3'459.50 belaufe (act. 4/4). Der
Beschwerdeführer behauptet dazu in der Beschwerde, der Gläubigerin am 3. Juli
2012 an diesen Betrag eine Teilzahlung von Fr. 469.70 geleistet zu haben (act. 2
S. 2; vgl. act. 4/2). Seine Schuld hätte sich damit auf Fr. 2'989.80 reduziert. Mit
einer Postquittung belegte er, dass er am 19. Juli 2012 zugunsten der Gläubigerin
bei der Post Fr. 2'989.80 einbezahlt hatte (act. 4/8). Beide Zahlungen zusammen
würden den geschuldeten Betrag von Fr. 3'459.50 ergeben. Den Urkundenbeweis
für die Teilzahlung von Fr. 469.70 erbrachte der Beschwerdeführer mit der Be-
schwerdeschrift indessen nicht. Er verwies auf eine Überweisungsquittung (Beila-
ge 5 zur Beschwerdeschrift), ohne den betreffenden Beleg einzureichen. Mit Ver-
fügung vom 25. Juli 2012 wurde der Schuldner auf den Mangel hingewiesen und
aufgefordert, ihn bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am 6. August 2012 zu behe-
ben (act. 8). Mit Eingabe vom 4. August 2012 (act. 11) belegte der Beschwerde-
führer, dass er am 2. August 2012 bei der Post für die Gläubigerin den Betrag von
Fr. 469.70 einbezahlt habe (act. 12/18.; auch wenn damit fest steht, dass seine
erste Behauptung, er habe diesen Betrag bereits bezahlt, falsch war, ist er nun
immerhin innert der Beschwerdefrist noch bezahlt worden). Zudem behauptete
und belegte er, dass die Gläubigerin mit Schreiben an das Konkursamt vom 3.
August 2012 erklärt habe, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten, da
alles bezahlt sei (act.12/19). Allein: die Beschwerdeergänzung samt den vorge-
nannten Beilagen gab der Beschwerdeführer erst einen Tag nach Fristablauf, am

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7. August 2012, auf die Post (act. 13). Der Beschwerdeführer hat es versäumt, die
für den Urkundenbeweis eines der Konkursaufhebungsgründe notwendigen Bele-
ge rechtzeitig beizubringen, obwohl er dazu ausdrücklich aufgefordert und auf den
Fristenlauf hingewiesen worden war. Die eingereichten Urkunden können aus
diesem Grund nicht berücksichtigt werden.
2.4 Innert der Beschwerdefrist wurde weder eine Tilgung der Schuld im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG noch den Verzicht der Beschwerdeführe-
rin auf die Durchführung des Konkurses nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG nach-
gewiesen. Zur (Nicht-)Einhaltung der Frist macht der Beschwerdeführer keine
Ausführungen. Für eine Wiederherstellung der Frist (vgl. Art. 33 Abs. 4 SchKG;
ferner Art. 148 ZPO) bleibt mangels Gesuch und Grundlage kein Raum.
3. Fehlt es bereits am Konkursaufhebungsgrund, entfällt die Prüfung der
Zahlungsfähigkeit; auch die dafür nachgereichten Unterlagen wurden verspätet
zur Post gegeben und wären daher unbeachtlich. Die Beschwerde ist abzuwei-
sen, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Weil der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung verweigert worden ist, ist der Konkurs über den Beschwerde-
führer nicht neu zu eröffnen.
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. Juli 2012, 14.00 Uhr (EK120071) wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss
verrechnet.

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3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Affoltern und das Konkursamt …, ferner mit besonderer Anzeige
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
…, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
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