zh_obergericht · PF130009 · 2013-03-26 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Beschwerde gegen ein Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Februar 2013 (ER120342)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130009-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
M. Isler.
Beschluss und Urteil vom 26. März 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Februar 2013 (ER120342)

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Erwägungen:
I.
Mit Urteil der Vorinstanz vom 21. Februar 2013 wurde die Beklagte verpflichtet,
die 1-Zimmer-Wohnung Nr. ..., …. OG, inklusive Kellerabteil Nr. ... in der Liegen-
schaft C._____-Strasse ... in D._____ unverzüglich zu räumen und der Klägerin
ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall. Das Stadtammannamt E._____ wurde angewiesen, die Ver-
pflichtung der Beklagten auf Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Gleichzeitig
verfügte die Vorinstanz, dass das Begehren der Beklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen werde (act. 18).
Mit an das Obergericht gerichteter Eingabe vom 14. März 2013 (Eingang beim
Gericht: 18. März 2013; Eingang bei der Kammer: 19. März 2013) erhebt die Be-
klagte Beschwerde gegen Verfügung und Urteil. Sie beantragt (act. 19):
"1. Es sei der Entscheid und die Verfügung mit der Geschäfts-Nr.: ER120342-L/U voll-
umfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Sache an die Vorinstanz bzw. das BGZ zurückzuweisen.
3. Es sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, da die Ausweisung bereits angezeigt
ist.
4. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewil-
ligen.
5. Es sei eine neue Verhandlung vor dem Bezirksgericht anzusetzen.
6. Es sei unter Berücksichtigung des Superbeschleunigungsgebotes zeitnah zu ent-
scheiden.
Alles zu Lasten der Kläger. Das Verfahren ist kostenlos."
Die Beklagte begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die
Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt
habe. Sie weist darauf hin, dass von der Vorinstanz a priori festgestellt worden
sei, dass wegen ihres deutschsprachlichen Unvermögens eine öffentliche, münd-
liche Verhandlung stattfinde, und beanstandet, dass ihr Gesuch um unentgeltli-

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chen Rechtsbeistand vor der Verhandlung nicht behandelt worden sei. Ihrer Ein-
gabe legte sie eine Anzeige des Stadtammannamtes E._____ bei, worin die Aus-
weisung per 27. März 2013 angekündigt wird (act. 21/1).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
II.
1. Das vorinstanzliche Verfahren verlief wie folgt:
Am 12. Dezember 2012 lud das Einzelgericht Audienz die Beklagte auf den
31. Januar 2013 zur Verhandlung vor (act. 5 f.). Mit Verfügung vom 17. Dezember
2012 wurde mit Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit der Beklagten ein Begeh-
ren der Klägerin um Anordnung des schriftlichen Verfahrens abgewiesen
(act. 8a). Am 29. Januar 2013 reichte die Beklagte dem Gericht ein Attest ihrer
Hausärztin vom 28. Januar 2013 ein, wonach ihr die Anwesenheit am Gerichts-
termin infolge ihrer akuten Erkrankung nicht möglich sei (Eingang beim Gericht:
30. Januar 2013; act. 9). Mit Verfügung vom 4. Februar 2013 wurden die Parteien
zu einer neuen mündlichen Verhandlung auf den 20. Februar 2013, 14.00 Uhr
vorgeladen. Die Beklagte wurde aufgefordert, persönlich zur Verhandlung zu er-
scheinen oder sich durch eine berechtigte Person vertreten zu lassen. Sie wurde
darauf hingewiesen, dass es ihr freistehe, bis zum Verhandlungstermin eine
schriftliche Stellungnahme einzureichen. Im Falle einer abermaligen Verhand-
lungsunfähigkeit habe sie einen bevollmächtigten Vertreter zur Verhandlung zu
entsenden. Eine weitere Verschiebung des Verhandlungstermins finde nicht statt.
Bei Säumnis entscheide das Gericht aufgrund der Akten (act. 10a).
Mit Eingabe vom 18. Februar 2013, der Post übergeben am 19. Februar 2013 und
bei der Vorinstanz am 20. Februar 2013 noch vor der Verhandlung eingegangen,
ersuchte die Beklagte um "unentgeltliche Rechtspflege" (act. 11; vgl. Prot. I S. 3).
Sie hielt fest, dass sie vom Gericht zur Entsendung eines Vertreters aufgefordert
worden sei, es ihr jedoch unmöglich gewesen sei, eine "kostenlose rechtliche Ver-
tretung zu finden bzw. zu bevollmächtigen". Sie fügte hinzu, dass ihre Hausärztin
an der "letzten Konsultation" ausgeführt habe, dass ihr das Arztzeugnis für die

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Verhandlung "zeitnah" zugesandt würde, was aber nicht geschehen sei; das
Zeugnis sei deshalb direkt bei der Hausärztin einzufordern. Als Beilage reichte sie
ein Aufgebot des Universitätsspitals Zürich vom 14. Februar 2013 für eine Ultra-
schalluntersuchung am 20. Februar 2013, 15.00 Uhr ein (act. 12).
Am 20. Februar 2013 blieb die Beklagte der Verhandlung fern (Prot. I S. 3) und
übergab der Post zuhanden der Vorinstanz ein vom 14. Februar 2013 datiertes
Attest ihrer Hausärztin. Diese erklärt, die Beklagte am 14. Februar 2013 in der
Sprechstunde gesehen zu haben; deren Gesundheitszustand lasse es nicht zu,
an der Verhandlung vom 20. Februar 2013 teilzunehmen. Das Zeugnis ging bei
der Vorinstanz am 21. Februar 2013 ein (act. 13).
2. In ihrem Entscheid vom 21. Februar 2013 gelangte die Vorinstanz zum
Schluss, dass die Beklagte als säumig gelte, weshalb androhungsgemäss auf-
grund der Akten zu entscheiden sei. Sie erwog im Wesentlichen, dass die Einga-
be vom 19. Februar 2013 kein Verschiebungsgesuch enthalte. Wenn die Eingabe
dessen ungeachtet als sinngemässes Verschiebungsgesuch interpretiert werde,
genüge es den gesetzlichen Anforderungen nicht, worauf in der Vorladung vom
12. Dezember 2012 und in der Verfügung vom 4. Februar 2013 hingewiesen wor-
den sei. Das Arztzeugnis sei verspätet eingereicht worden. Daran ändere die un-
belegte Behauptung der Beklagten, dass ihr die Hausärztin an der letzten Konsul-
tation, die offenbar am 14. Februar 2013 stattgefunden habe, die zeitnahe Zusen-
dung des Attestes zugesagt habe, nichts. Es habe der Beklagten, welcher der
Verhandlungstermin seit dem 5. Februar 2013 bekannt gewesen sei und deren
Verhandlungsunfähigkeit am 14. Februar 2013 festgestellt worden sei, oblegen,
unverzüglich ein Arztzeugnis zu verlangen und dem Gericht einzureichen. Der
Termin am Universitätsspital sodann hätte ohne Weiteres verschoben werden
können (act. 18 Erw. 1.3 – 1.7).
3. Das Gericht kann einen Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen ver-
schieben (Art. 135 ZPO). Entscheidendes Kriterium ist, ob der vorgeladenen Per-
son die Teilnahme am Termin nach Treu und Glauben zugemutet werden kann
oder nicht. Das Interesse an einer zügigen Verfahrensförderung ist in die Würdi-
gung der geltend gemachten Gründe stets mit einzubeziehen. Im vereinfachten

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und summarischen Verfahren ist besondere Zurückhaltung zu üben. Auch an sich
zureichende Gründe genügen dann nicht, wenn sie nicht sofort geltend gemacht
werden (vgl. KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 2–4; BK ZPO-Frei, Art. 135 N 3 ff.).
Die Beklagte war am 14. Februar 2013 bei ihrer Hausärztin und wusste spätes-
tens ab diesem Zeitpunkt, dass sie an der Verhandlung vom 20. Februar 2013
nicht würde teilnehmen können und sich um einen Vertreter zu bemühen hatte.
Unter diesen Umständen durfte sie ihre allenfalls als Verschiebungsgesuch zu
verstehende Eingabe, worin sie dem Gericht kundtat, dass sie aus gesundheitli-
chen Gründen nicht an der Verhandlung teilnehmen könne und keinen Vertreter
gefunden habe, nicht erst am 19. Februar 2013 zur Post geben und darin erst
noch auf ein vom Gericht bei der Hausärztin einzuforderndes Zeugnis verweisen.
Die Beklagte war in der Vorladung vom 12. Dezember 2012 darauf hingewiesen
worden, dass eine Partei, welche am Erscheinen verhindert sei, dies dem Gericht
sofort mitzuteilen habe (act. 5).
Durch ihr Zuwarten hat die Beklagte einen allfälligen Verschiebungsanspruch
verwirkt. Es hilft ihr deshalb nicht, dass noch vor dem erstinstanzlichen Entscheid
am 21. Februar 2013 bei der Vorinstanz ein ihre Verhandlungsunfähigkeit bestäti-
gendes Arztzeugnis einging (act. 13). Substanzierte Ausführungen, die das Zu-
warten zu entschuldigen vermöchten, machte die Beklagte nicht. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführte, hätte es ihr oblegen, unverzüglich ein Arztzeug-
nis zu verlangen (act. 18 Erw. 1.6). Zu ihren Bemühungen, einen Vertreter zu fin-
den, äusserte sie sich nicht.
Die Beklagte wurde von der Vorinstanz deshalb zu Recht als säumig behandelt.
Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch, dass das Gesuch um un-
entgeltlichen Rechtsbeistand nicht vor der Verhandlung behandelt worden sei
(act. 19 S. 1), kann nicht die Rede sein. Wie die Beschwerdeschrift zeigt, wäre die
Beklagte im Übrigen durchaus in der Lage gewesen, ohne Hilfe eines Rechtsan-
waltes schriftlich zum Ausweisungsbegehren der Klägerin Stellung zu nehmen.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Der Einwand der Beklagten, sie wohne
nicht im …. OG, weshalb der angefochtene Entscheid an einem formalrechtlichen

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Fehler leide, ist unbehelflich (act. 19 S. II). Die Beklagte macht nicht geltend, dass
die von ihr zu räumende Wohnung nicht eindeutig identifizierbar sei. Weitere
Mängel des vorinstanzlichen Entscheides über das klägerische Ausweisungsbe-
gehren und das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werden
von der Beklagten nicht dargetan. Sie setzt sich mit den Erwägungen der
Vorinstanz zum Räumungsanspruch der Klägerin (act. 18 Erw. 2 und 3) und zu ih-
rem Begehren um unentgeltliche Rechtspflege (a.a.O., Erw. 4) nicht auseinander.
III.
Soweit sich das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege (ein-
schliesslich unentgeltliche Rechtsverbeiständung) auf das Beschwerdeverfahren
bezieht, ist es unbegründet. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine
Partei, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nichts aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die Beschwerde erschien von
vornherein als aussichtslos.
Das Gesuch, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren, wird
mit dem vorliegenden Endentscheid gegenstandslos.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten auf-
zuerlegen (Art. 106 ZPO). Eine Entschädigung ist der Klägerin für das Rechtsmit-
telverfahren mangels erheblicher Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(einschliesslich Bestellung eines Rechtsbeistandes) für das Beschwerdever-
fahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und
der Beklagten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer
Kopie von act. 19, an das Stadtammannamt E._____ (vorab per Fax) sowie
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die Zustellung an die Beklagte erfolgt durch das Stadtammannamt E._____.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'447.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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