zh_obergericht · PS200173 · 2020-09-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200173-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg
Urteil vom 7. September 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. August 2020 (EK200140)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 12. August 2020 (act. 3) eröffnete das Einzelgericht im
summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichts Meilen den
Konkurs über die A._____ GmbH (nachfolgend Schuldnerin) für eine Forderung
der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 13'579.60
nebst 5% Zins seit 17. Dezember 2019 zuzüglich Fr. 100.– "Betreibungskosten",
Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 232.40 Verzugszins vor Anhebung der Betreibung sowie
Betreibungskosten von Fr. 206.60 (Zahlungsbefehl vom 20. Dezember 2019
[act. 5/2] und Konkursandrohung vom 24. Februar 2020 [act. 5/3] des
Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon in der Betreibung Nr. …).
Mit rechtzeitig (vgl. act. 5/19/5) erhobener Beschwerde vom 20. August 2020
(act. 2; Poststempel vom 24. August 2020) beantragt die Schuldnerin die
Aufhebung des Konkurses. Dabei macht sie geltend, sie habe die Forderung der
Gläubigerin samt Zinsen und Kosten am 7. August 2020 – d.h. vor
Konkurseröffnung – bezahlt (act. 2). Mit Verfügung vom 27. August 2020 (act. 8)
wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt und von der
Schuldnerin ein Kostenvorschuss eingefordert; dieser wurde rechtzeitig geleistet
(act. 10). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-19). Das
Verfahren ist spruchreif.
2. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert zehn
Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Dazu gehört insbesondere, dass
die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung samt Zinsen und
Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des
Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen
wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der

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Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen
Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird
von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG
abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund vor der Konkurseröffnung
verwirklicht hat. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des
Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der
Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3. Die Schuldnerin reicht eine vom Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon
ausgestellte "Abrechnung" vom 10. August 2020 ins Recht (act. 4/4), bei der es
sich um das für die interne Buchhaltung des Betreibungsamtes bestimmte
Exemplar der Schlussabrechnung in der Betreibung Nr. … handelt (vgl. act. 7).
Obschon dies nicht aus dieser Urkunde selbst hervorgeht, belegt die Schuldnerin
damit – in Verbindung mit der an sie erteilten Auskunft des zuständigen
Betreibungsbeamten gemäss E-Mail vom 13. August 2020 (act. 4/2), welche von
diesem auf telefonische Nachfrage hin bestätigt wurde (act. 7) –, dass die der
Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten mit
Valutadatum vom 7. August 2020 – also vor Konkurseröffnung – worden war.
Ferner stellte die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des
erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahrens sowie jene des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung beim Konkursamt
Küsnacht sicher (act. 4/1).
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann nach dem Gesagten
abgesehen werden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das
angefochtene Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichts Meilen vom 12. August 2020 ist
aufzuheben.
4. Die Schuldnerin hat es versäumt, die bereits vor Konkurseröffnung erfolgte
Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen
Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung noch vor dem

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Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die
Schuldnerin nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung
über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung über die Schuldtilgung an das
Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es nach dem Erhalt
der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 12. August 2020 (vgl. act. 12 und
act. 15) an ihr, das Konkursgericht auf eine vor der Verhandlung erfolgte Tilgung
hinzuweisen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach
das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden
beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die
Schuldnerin die vor der Konkursverhandlung erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht
rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie sowohl die erstinstanzliche
Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend
hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr
für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des
Bezirksgerichts Meilen vom 12. August 2020, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren wird
abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt
und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Küsnacht wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'350.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– als Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten

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Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Küsnacht, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am:
7. September 2020