zh_obergericht · PS170147 · 2018-05-24 · de
Aufhebung der Betreibung (Art. 85aSchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170147-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 24. Mai 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
betreffend
Aufhebung der Betreibung (Art. 85aSchKG)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2017 (FV170033)

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Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat bei der Vorinstanz eine Klage eingereicht mit
dem Betreff: "Materielle rechtliche Feststellungsklage nach Art. 85a Abs. 1 SchKG
und Abs. 2 Schegg [recte: SchKG] Löschung vom Verfügungsbeschränkungen in
dem Grundbuch" (act. 1 S. 1) und folgendes Begehren konkretisiert:
1. "Es sei festzustellen, dass die Betreibungen:
Nr. 1 samt Nr. 2 in der Pfändung Nr. 3 des BA-Zollikon
Nr. 4 [recte: 5, vgl. Prot. S. 5] in der Pfändung Nr. 6 des BA-Zollikon
Nr. 7 in der Pfändung Nr. 6 des BA-Zollikon
Nr. 8 in der Pfändung Nr. 6 des BA-Zollikon
Nr. 9 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 11 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 12 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 13 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 14 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 15 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 16 in der Pfändung Nr. 10 des BA-Zollikon
Nr. 17 [recte: 18, vgl. Prot. S. 5] in der Pfändung Nr. 19 des BA-Zollikon
Nr. 20 in der Pfändung Nr. 19 des BA-Zollikon
bestehen diese Forderungen nicht oder nicht mehr.
2. Diese Betreibungen sei von dem BA-Zollikon als erledigt zu erfassen und deren Verfü-
gungsbeschränkungen mit Vormerkungen im Grundbuch sei zu löschen".
Sie erwähnte, dass sie im Zusammenhang mit der Verfügung "Grundpfand-
verwertung" vom 18. März 2016 entdeckt habe, dass (näher bezeichnete) Forde-
rungen, die seit Monaten, ja seit Jahren beglichen worden seien, vom Betrei-
bungsamt trotzdem als nicht erledigt erfasst worden seien (act. 1 S. 1).
Im vorinstanzlichen Verfahren wurde die Beschwerdeführerin nach Eingang
der genannten Klage mit Blick auf das ordentliche bzw. vereinfachte Verfahren
zunächst um Angaben zum Streitwert ersucht (act. 2A/1). Danach war ihr ein Kos-
tenvorschuss von Fr. 16'750.– auferlegt worden (act. 7 S. 4, Dispositiv-Ziff. 3),
nachdem ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit
i.S.v. Art. 117 ZPO abgewiesen worden war (act. 11 = act. 13, je E. 2.1 f.). Die
Aussichtslosigkeit der Klage begründete die Vorinstanz damit, dass es der Kläge-

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rin (auch) um Verfügungsbeschränkungen wegen verschiedener Betreibungen in
der Höhe von ungefähr Fr. 300'000.– gehe, die noch im Grundbuch eingetragen
seien. Angesichts der Höhe dieses Streitwertes erscheine der angerufene Einzel-
richter im vereinfachten Verfahren dafür als nicht zuständig (act. 1 E. 2.2). Betrie-
bene könnten jederzeit den Nichtbestand einer betriebenen Schuld feststellen
lassen, wobei sich die Klage gegen die betreibende Person zu richten habe und
nicht gegen das Betreibungsamt, was die erhobene Klage ebenfalls aussichtslos
erscheinen lasse (act. 11 E. 2.2). Die unentgeltliche Rechtspflege könne daher
nicht gewährt werden (act. 11 E. 2.3). Deshalb sei denn auch ein Kostenvor-
schuss in der eingangs genannten Höhe zu erheben.
2. Die Beschwerdeführerin wandte sich mit rechtzeitig erhobener Beschwer-
de an die Kammer (act. 12) mit folgenden Anträgen:
"1. Die 14 Betreibungen seien von dem BA-Zollikon als erledigt erfassen
und deren Verfügungsbeschränkungen aus dem Grundbuch zu lö-
schen.
2. Unentgeltliche Rechtspflege sei der Gesuchsgegnerin zu gewähren.
3. Aufschiebende Wirkung sei an die Klage erteilen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten die Beklagte".
3. Mit Verfügung vom 21. Juli 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt, soweit sie sich gegen die Auferlegung des
Kostenvorschusses richtet. Ausserdem wurde die Prozessleitung an Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein delegiert (act. 15 S. 3).
4. In der Verfügung vom 18. Februar 2018 erwog der Vorsitzende der Kam-
mer, dass die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz eine Eingabe eingereicht
hatte mit der Überschrift: "Betreffend: Materielle rechtliche Feststellungsklage
nach Art. 85a Abs. 1 SchKG und Abs. 2 Schegg [recte: SchKG] Löschung von
Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch". Die Vorinstanz habe sich in der Fol-
ge brieflich an die Beschwerdeführerin gewandt und die Frage nach dem Streit-
wert gestellt. Darauf habe die Beschwerdeführerin eine Abschrift von Art. 85a
SchKG, "Art. 975 E." und "Art. 976c1 E." sowie ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege eingereicht und sich – in einer weiteren Eingabe – zu diversen Be-

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treibungen und Pfändungen geäussert (act. 3 und 4 im Dossier FV170033). Mit
Verfügung vom 15. Juni 2017 habe der vorinstanzliche Vizepräsident als Ge-
richtspräsident i.V. das zuerst angelegte Verfahren BU170012 für erledigt erklärt
und die Sache dem Einzelgericht (und damit sich selber) überwiesen. Im neu er-
öffneten Verfahren mit der Prozessnummer FV170033 habe er das Dossier
BU170012 beigezogen und Frist zur Leistung des hier von der Beschwerdeführe-
rin angefochtenen Kostenvorschusses von Fr. 16'750.– angesetzt (act. 17 S. 2).
Offensichtlich überblicke die Beschwerdeführerin die massgeblichen Bestimmun-
gen und ihre Bedeutung nicht. Bei einer flüchtigen Lektüre der Eingabe der Be-
schwerdeführerin scheine es, dass sie in der Sache mindestens teilweise Betrei-
bungsbeschwerden erheben wolle, welche bekanntlich grundsätzlich kostenfrei
seien. Die Beschwerdeführerin habe bereits eine Vielzahl von gerichtlichen bzw.
aufsichtsrechlichen Verfahren geführt, die nicht erfolgreich gewesen seien. Den-
noch sei jede Eingabe sorgfältig zu prüfen und zu behandeln. Nach Treu und
Glauben sei es nicht zulässig, sie bei der Nennung von Gesetzesbestimmungen
– hier Art. 85a SchKG – zu behaften (act. 17 S. 2), sondern die Vorinstanz hätte
von der Fragepflicht Gebrauch machen müssen (act. 17 S. 3). Die Kammer lud
die Beschwerdeführerin in der Folge zu einer mündlichen Anhörung vor (act. 17
S. 3, act. 21). Im Hinblick auf die Anhörung ersuchte die Kammer um Zustellung
eines Betreibungsauszuges über die Beschwerdeführerin (act. 19 und 20). Am
9. März 2018 fand die Anhörung statt (Prot. S. 4). Dort bestätigte sich, dass es
der Beschwerdeführerin darum geht, dass Betreibungen, von denen sie geltend
macht, diese bezahlt zu haben, im Betreibungsregister als erledigt vermerkt bzw.
dass die im Zusammenhang mit betreibungsrechtlichen Massnahmen erlassenen
Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch gelöscht bzw. dass im Rahmen von
Pfändungen gedeckte Forderungen im Betreibungsregister entsprechend ge-
kennzeichnet werden (Prot. S. 4 f.).
5. Zur Durchsetzung des Rechtsschutzanliegens der Beschwerdeführerin
– Nachführung der Register entsprechend dem Fortgang des Zwangsvollstre-
ckungsverfahrens bzw. infolge von behaupteten Zahlungen – kann mit einer Kla-
ge nach Art. 85a SchKG, die dann zur Anwendung gelangt, wenn der materiell-
rechtliche Bestand einer Forderung zur Diskussion gestellt werden soll, nicht er-

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reicht werden. Hier geht es darum, ob das Betreibungsamt das Betreibungsregis-
ter nach den von der Beschwerdeführerin behaupteten Zahlungen bzw. nach den
erfolgten Verwertungen nachgeführt hat und ob die genannten Betreibungen mit
dem zutreffenden Status im Betreibungsregister vermerkt sind bzw. ob allenfalls
obsolet gewordene Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch zur Löschung an-
gemeldet wurden oder nicht. Das betrifft die Amtsführung des Betreibungsamtes,
welche nicht mit SchK-Klage sondern mit SchK-Beschwerde zu überprüfen ist. Ist
richtigerweise ein SchK-Beschwerdeverfahren durchzuführen, so dürfen keine
Kosten erhoben und entsprechend auch keine Kostenvorschüsse verlangt wer-
den. Der mit Verfügung vom 22. Juni 2017 angesetzte Kostenvorschuss von
Fr. 16'750.– ist daher ersatzlos aufzuheben, und die Vorinstanz wird das Rechts-
begehren der Beschwerdeführerin im dafür zutreffende Verfahren zu behandeln
haben.
Die Beschwerdeführerin hat für das vorinstanzliche Verfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege beantragt. Da sie das Verfahren selber führt, geht es ihr offen-
bar um die Übernahme der Verfahrenskosten. Solche fallen im richtigerweise
durchzuführenden SchK-Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG nicht an
(Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), so dass das Gesuch angesichts der Aufhebung
des Kostenvorschusses als gegenstandslos abzuschreiben ist.
6. Anlässlich der Anhörung der Beschwerdeführerin bei der Kammer hat die
Beschwerdeführerin auf Probleme im Zusammenhang mit Rechtsvorschlägen in
zwei Betreibungen der B._____ (Nr. 21 und Nr. 22) hingewiesen und dazu Unter-
lagen eingereicht (Prot. S. 5 f.; act. 23/1-4); sie geht davon aus, dass diese Be-
treibungen seinerzeit trotz erhobenem Rechtsvorschlag fortgesetzt worden waren.
Zwar steht diese Frage nicht im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurtei-
lenden Verfahren, jedoch haben SchK-Aufsichtsbehörden Anzeigen betreffend al-
lenfalls nichtige betreibungsamtliche Verfügungen entgegenzunehmen. Inzwi-
schen hat sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren CB170032
des Bezirksgerichts Meilen die Fortsetzung der Betreibung Nr. 22 vom 18. Febru-
ar 2009 trotz bestehendem Rechtsvorschlag thematisiert hat und dass der vo-
rinstanzliche Entscheid in jenem Verfahren unter der Geschäfts-Nr. PS170173 bei

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der Kammer angefochten wurde und noch zu überprüfen ist (act. 24 und 25/1-13;
vgl. Verfahren PS170173, Verfügung vom 20. April 2018, act. 18 und 20). Auf
Weiterungen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist daher zu verzichten.
7. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind auf die Staats-
kasse zu nehmen, so dass das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ge-
genstandslos geworden und abzuschreiben ist. Zur Ausrichtung einer Entschädi-
gung fehlt eine gesetzliche Grundlage.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der auferlegte Kostenvorschuss
gemäss Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im
vereinfachten Verfahren, vom 22. Juni 2017 wird aufgehoben.
Entsprechend wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abge-
schrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
Entsprechend wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab-
geschrieben.
3. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Bezirksge-
richt Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, unter Beilage seiner
Akten und der des vorliegenden Verfahrens PS170147, je gegen Empfangs-
schein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 300'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
25. Mai 2018