zh_obergericht · LF150071 · 2016-01-26 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF150071-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hinden
Urteil vom 26. Januar 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 16. November 2015 (EZ150005)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
1. Es sei dem Gesuchsgegner – ohne dessen Anhörung und mit so-
fortiger Wirkung sowie unter Androhung der Bestrafung mit Haft
und Busse wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung
nach Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfalle – zu befehlen, Zu-
tritt zum Mietobjekt (Gewerbehaus "...", ... [Adresse], Büroetagen
im 2. OG, linke und rechte Seite) zu gewähren, damit die Ge-
suchstellerin über sämtliche sich in ihrem Eigentum stehenden
Gegenstände und sich im Mietobjekt (Gewerbehaus "...", ... [Ad-
resse], Büroetagen im 2. OG, linke und rechte Seite) befindlichen
Gegenstände verfügen kann.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu-
lasten des Gesuchsgegners.
Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf:
(act. 13 = act. 18)
1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, der Gesuchstellerin Zutritt zum Mietob-
jekt (Gewerbehaus "...", ... [Adresse], Büroetagen im 2. OG, linke und rechte
Seite) zu gewähren, damit die Gesuchstellerin über sämtliche in ihrem Ei-
gentum stehenden und sich im Mietobjekt befindlichen Gegenstände verfü-
gen kann – unter Androhung der Bestrafung mit Haft und Busse wegen Un-
gehorsam gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB im Zuwider-
handlungsfalle.
2. Auf eine Fristansetzung zur Einreichung einer Klage im Hauptsacheverfah-
ren (Art. 263 ZPO) wird verzichtet.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. Allfällige weitere Ausla-
gen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, aber mit dem von der
Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Gesuchsgeg-
ner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 1'500.– zu er-
setzten.

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5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'500.– zzgl. MWSt zu bezahlen.
6. [Mitteilung]
7. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners (act. 17):
Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Gesuch abzuwei-
sen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten der Berufungsbeklagten.
Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
der Gesuchstellerin (act. 28):
1. Auf die Berufung des Berufungsklägers sei aufgrund des fehlen-
den Streitwerterfordernisses nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Berufung des Berufungsklägers vollumfäng-
lich abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zulasten des Berufungsklägers.
Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Im November 2013 schlossen der Gesuchsgegner und Berufungskläger (im Fol-
genden: Gesuchsgegner) als Vermieter auf der einen Seite und die Gesuchstelle-
rin und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Gesuchstellerin) zusammen mit der
C._____ GmbH und der D._____ GmbH als Mieterinnen auf der anderen Seite

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einen Mietvertrag über Gewerberäume im Gewerbehaus "..." in E._____ (act.
3/3). Mit Schreiben vom 15. April 2015 setzte der Gesuchsgegner der Gesuchstel-
lerin eine Frist von fünf Tagen zur Zahlung von CHF 2'100.00 (Mietzins April
2015) und CHF 4'200.00 (Mietzinsdepot) an (act. 3/4). Am 1. Mai 2015 teilte die
Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit, dass sie sich in grossen finanziellen
Schwierigkeiten befände. Eine Verbesserung der Situation sei nicht zu erwarten.
Um dem Gesuchsgegner Kosten und Unannehmlichkeiten zu ersparen, sei die
Gesuchstellerin bereit, das Mietobjekt per sofort zu verlassen, damit dieses für
andere Zwecke vermietet werden könne. Die Gesuchstellerin werde für die weite-
re Miete leider nicht aufkommen können (act. 3/5). Am 13. Mai 2015 teilte die Ge-
suchstellerin dem Gesuchsgegner mit, er habe den am 1. Mai 2015 eingeschrie-
ben gesendeten Brief nicht entgegengenommen, weshalb dieser nochmals einge-
schrieben und per A-Post zugestellt werde (act. 3/6). Am 29. Juni 2015 quittierte
der Gesuchsgegner die Rücknahme der Schlüssel (act. 3/7). Die Gesuchstellerin
macht geltend, die Schlüsselabgabe sei nicht im gegenseitigen Einverständnis er-
folgt (act. 1 S. 4). Am 31. August 2015 forderte die Gesuchstellerin den Gesuchs-
gegner auf, die Schlüssel bis am 4. September 2015 wieder auszuhändigen (act.
3/8). Im Schreiben vom 16. September 2015 an den Gesuchsgegner hielt die Ge-
suchstellerin unter anderem fest, der Gesuchsgegner habe die Schlüssel nicht zu-
rückgegeben. Die Gesuchstellerin kündige den Mietvertrag fristlos (act. 3/12). Am
28. September 2015 hielt der Gesuchsgegner fest, ihm sei mitgeteilt worden, dass
die Gesuchstellerin, die Firma an die C._____ GmbH habe übergeben wollen. Of-
fenbar sei dies nicht mehr der Fall und die Gesuchstellerin wolle aus dem Mietver-
trag austreten. Dem stimme der Gesuchsgegner unter Bedingungen zu. Unter
anderem seien die noch offenen Mietzinse zu zahlen (act. 3/16). Mit Schreiben
vom 30. September 2015 teilte die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner mit, der
Mietzins sei mittlerweile bis Juni 2015 vollumfänglich bezahlt worden. Das Ver-
tragsverhältnis sei per Ende Juni 2015 aufgelöst worden. Die Gesuchstellerin
schulde dem Gesuchsgegner nichts mehr. Der Gesuchsgegner wurde aufgefor-
dert, der Gesuchstellerin bis spätestens 5. Oktober 2015 Zutritt zu gewähren, da-
mit die Gesuchstellerin Zugriff auf ihr Warenlager und die Geschäftsakten habe
(act. 3/17).

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Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht
Dielsdorf ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme und stellte das
eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Sie machte im Wesentlichen gel-
tend, der Gesuchsgegner verweigere der Gesuchstellerin unrechtmässig den Zu-
tritt zur Liegenschaft. Dies führe dazu, dass die übrigen Mietparteien, die Zutritt zu
den Geschäftsräumlichkeiten und somit zum Warenlager hätten, unrechtmässig
Geschäfte im Namen der Gesuchstellerin tätigten. Dies schade der Gesuchstelle-
rin. Die sich täglich vermehrenden Umsatzeinbussen sowie der Umstand, dass
die übrigen Mitmieter unrechtmässig im Namen der Gesuchstellerin Geschäfte tä-
tigten, schädige den Ruf und das Geschäft der Gesuchstellerin. Die Rechtsstel-
lung der Gesuchstellerin sei äusserst gefährdet und es drohe, dass sie weitere
Einbussen erleide, Kunden und Lieferanten verliere und so die Geschäftstätigkeit
in naher Zukunft einzustellen habe. Damit sei der Gesuchstellerin ein noch anhal-
tender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO entstanden. Der Gesuchs-
gegner verletze durch die Weigerung, die Schlüssel zurückzugeben, den An-
spruch der Gesuchstellerin auf Zutritt zum Mietobjekt gemäss Art. 256 OR, wes-
halb auch die Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme ge-
mäss Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO erfüllt sei. Die Gesuchstellerin könne nicht bis zu
einem einlässlichen Prozess zuwarten. Es sei Gefahr im Verzug, weshalb das
Gesuch zunächst ohne Anhörung des Gesuchsgegners gutzuheissen sei (act. 1
S. 6 ff.).
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00 an (act. 4). Dieser
wurde am 16. Oktober 2015 bezahlt (act. 5). Am 19. Oktober 2015 erwog das Be-
zirksgericht Dielsdorf, die Voraussetzungen zum Erlass einer superprovisorischen
Verfügung seien nicht erfüllt. Dem Gesuchsgegner wurde Frist zur Beantwortung
des Gesuches angesetzt (act. 6). Mit Eingabe vom 5. November 2015 reichte der
Gesuchsgegner die Gesuchsantwort ein und stellte den Antrag, das Begehren sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolge "zulasten der Gesuchsgegnerin" abzu-
weisen. Er machte im Wesentlichen geltend, die Gesuchstellerin sei nur eine von
drei Mieterinnen gewesen, habe aber kein Recht auf Zutritt zu den Räumen mehr,

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nachdem sie selber den Schlüssel zurückgegeben und den Vertrag gekündigt ha-
be. Zudem habe der Gesuchsteller ein Retentionsrecht an den Gegenständen
(act. 10). Mit Eingabe vom 12. November 2015 erklärte die Gesuchstellerin, der
Gesuchsgegner habe Besitz an den Gegenständen, die im Eigentum der Ge-
suchstellerin stünden. Ein Retentionsrecht bestehe nicht, weshalb die Gesuchstel-
lerin gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB die Herausgabe verlangen könne (act. 12).
Mit Urteil vom 16. November 2015 hiess die Vorinstanz das Gesuch gut (act. 13 =
act. 18). Dieser Entscheid wurde dem Gesuchsgegner am 23. November 2015
zugestellt (act. 14/1). Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 (Datum Poststempel)
erhob er rechtzeitig Berufung und stellte die erwähnten Anträge (act. 17).
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2015 wurde die Vollstreckung des angefochte-
nen Entscheides aufgeschoben. Der Gesuchstellerin wurde Frist angesetzt, um
sich zum Vollstreckungsaufschub zu äussern und dem Gesuchsgegner wurde
Frist zur Leistung eines Vorschusses von CHF 1'500.00 angesetzt (act. 21). Der
Vorschuss wurde am 9. Dezember 2015 geleistet (act. 23). Mit Eingabe vom
17. Dezember 2015 stellte die Gesuchstellerin den Antrag, die aufschiebende
Wirkung sei nicht zu gewähren (act. 24). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015
wurde der Fortbestand des Vollstreckungsaufschubes angeordnet und der Ge-
suchstellerin wurde Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 26). Diese wurde
am 4. Januar 2016 erstattet (act. 28). Mit Eingabe vom 25. Januar 2016 teilte die
Gesuchstellerin mit, mit Urteil vom 12. Januar 2016 habe das Bezirksgericht
Dielsdorf ein Begehren des Gesuchsgegners um Konkurseröffnung ohne vorgän-
gige Betreibung abgewiesen (act. 29 und 30). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
2.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe behauptet, sie sei Eigen-
tümerin von Gegenständen, die sich in der Liegenschaft …strasse 10 in E._____
befänden. Die Sachen befänden sich im Besitz des Gesuchsgegners. Der Ge-
suchsgegner habe diese Behauptung nicht bestritten. Gemäss Art. 641 Abs. 1
ZGB könne die Gesuchstellerin die Sachen vom Gesuchsgegner herausverlan-

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gen, sofern diesem Herausgabeanspruch keine gesetzliche Eigentumsbeschrän-
kung entgegenstehe (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Unbestritten sei, dass die Gesuchstel-
lerin Eigentümerin sei. Der Gesuchsgegner mache ein Retentionsrecht geltend.
Das Betreibungsamt F._____-E._____ habe ein Retentionsverzeichnis aufge-
nommen und eine Liste der vorgefundenen Sachen aufgestellt. Das Betreibungs-
amt habe jedoch keine retinierbaren Aktiven festgestellt (act. 7/2). Der Gesuchs-
gegner habe kein Pfandrecht, das dem Herausgabeanspruch der Gesuchstellerin
entgegenstehen könnte. Die Gesuchstellerin habe ihren materiell-rechtlichen An-
spruch glaubhaft gemacht.
Die Parteien seien sich uneinig darüber, ob das Mietverhältnis von der Gesuch-
stellerin rechtmässig und gültig gekündigt worden sei. Die Beantwortung dieser
Frage sei indes nicht relevant. Gehe man davon aus, dass die Gesuchstellerin
noch Mieterin sei, so habe sie Anspruch auf Zugang zum Mietobjekt. Würde man
umgekehrt annehmen, der Mietvertrag sei rechtsgültig gekündigt worden, so wäre
der Gesuchstellerin eine angemessene Nachfrist anzusetzen, um die streitgegen-
ständlichen Räumlichkeiten zu räumen.
Der Herausgabeanspruch der Gesuchstellerin gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB sei
gegeben und der Verfügungsanspruch im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO sei
zu bejahen.
2.2. Die Gesuchstellerin habe behauptet, sie könne seit mehreren Monaten ih-
rer geschäftlichen Tätigkeit nicht mehr nachgehen, weil der Gesuchsgegner ihr
den Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten verwehre. Der Gesuchstellerin entste-
he eine hohe Umsatzeinbusse. Diese Behauptung sei vom Gesuchsgegner nicht
bestritten worden. Es sei glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin ihre Arbeit
nicht ordentlich verrichten könne, solange sie keinen Zugang zu den für ihre Ge-
schäftstätigkeit notwendigen Gegenständen habe. Der Gesuchstellerin drohten
Umsatzeinbussen und die Gefährdung langjähriger Lieferanten- und Kundenbe-
ziehungen. Im schlimmsten Fall sei der finanzielle Ruin der Gesuchstellerin zu be-
fürchten. Die Gesuchstellerin habe einen nicht leicht wiedergutzumachenden

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Nachteil und damit einen Verfügungsgrund im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO
glaubhaft gemacht.
Da die beantragte Massnahme auch als verhältnismässig erscheine, sei das Ge-
such gutzuheissen.
2.3. Gemäss Art. 263 ZPO wäre der Gesuchstellerin im Allgemeinen eine Frist
zur Anhebung der Klage im Hauptsachenverfahren anzusetzen. Davon sei jedoch
abzusehen, wenn eine Fristansetzung als nicht sachgerecht erscheine. Dies sei
der Fall, wenn nach der Massnahme nur noch Schadenersatz gefordert werden
könne, weil der tatsächliche Zustand gar nicht mehr zu beeinflussen sei, die Par-
teien kein Interesse an einer tatsächlichen Veränderung mehr hätten, wenn der
Verfügungsanspruch zweifelsfrei feststehe oder wenn sachgerechterweise die
gesuchsgegnerische Partei die Klägerrolle zu übernehmen habe.
Der Gesuchstellerin werde der Herausgabeanspruch gewährt, weshalb sie da-
nach im Besitz der in ihrem Eigentum befindlichen Gegenstände sein werde.
Folglich sei nicht ersichtlich, worauf sie ein Hauptsacheverfahren stützen sollte.
Zudem stehe der Verfügungsanspruch der Gesuchstellerin zweifelsfrei fest, wes-
halb es nicht als sachgerecht erscheine, der Gesuchstellerin eine Frist zur Klage
im Hauptsachenverfahren anzusetzen.
3. Argumente des Gesuchsgegners
Der Gesuchsgegner rügt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegen-
heit gehabt, sich zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 12. November 2015 (act.
12) zu äussern. Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Der Gesuchsgegner bringt weiter vor, von den im Retentionsverzeichnis aufge-
führten 208 Gegenständen seien nur 41 im Büro eingeschlossen, die anderen
Sachen befänden sich in den noch immer frei zugänglichen Räumen der einfa-
chen Gesellschaft, zu der die Gesuchstellerin gehöre. Hätte die Gesuchstellerin
tatsächlich irgend etwas abholen wollen, so hätte sie zumindest jene rund 160
Objekte abgeholt, die ihr zugänglich seien. Die Gesuchstellerin habe sich beim

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Gesuchsgegner nicht gemeldet und sei zur Aufnahme des Retentionsverzeichnis-
ses nicht erschienen. Es liege eine konkludente Einwilligung der Gesuchstellerin
für den Verbleib der Gegenstände in den Räumen vor, weshalb schon das
Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin zu verneinen sei.
Die von der Gesuchstellerin behauptete existenzbedrohende Lage und der nicht
wiedergutzumachende Nachteil seien nicht gegeben. Das Retentionsverzeichnis
weise Handelsware und Büroinventar von gerade einmal CHF 321.00 aus, was
selbst mit dem Faktor 100 überhöht nicht existenzbedrohend sei könne. Was
wertvoll sei, habe die Gesuchstellerin bereits abtransportiert. Mit dem Verkauf der
verbliebenen Gegenstände habe die Gesuchstellerin die Mitmieterin C._____ be-
auftragt.
Die Gesuchstellerin habe das Mietverhältnis fristlos gekündigt, obwohl dies ge-
setzlich nicht vorgesehen sei. Die Gesuchstellerin schulde noch Mietzinsen. Der
Gesuchsgegner habe ein Begehren auf Konkurseröffnung ohne vorangehende
Betreibung gestellt. Das Konkursamt werde den Wert der streitbetroffenen Ge-
genstände zu ermitteln haben. Ob der Schätzwert des Betreibungsamtes zutref-
fend sei, werde sich weisen. Das Interesse des Gesuchsgegners an der Zurück-
haltung der Gegenstände sei grösser als dasjenige der Gesuchstellerin, welche
die Sachen selbst als untergeordnete Restware betrachte.
4. Argumente der Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin verneint die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
des Gesuchsgegners durch die Vorinstanz. Der Gesuchsgegner behaupte, ihm
sei die Eingabe vom 12. November 2015 erst zwei Tage nach Urteilsfällung zuge-
stellt worden. Einen Beweis dafür erbringe er aber nicht. Die Gesuchstellerin habe
sich in der Eingabe nur zu ihrem Anspruch auf Herausgabe des Eigentums ge-
mäss Art. 641 Abs. 2 ZGB geäussert. Dieser Anspruch sei vom Gesuchsgegner
indes gar nicht bestritten worden.
Die Gesuchstellerin weist zunächst darauf hin, dass der Wert der im Retentions-
verzeichnis aufgeführten Gegenstände vom Betreibungsamt auf CHF 321.80 ge-

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schätzt worden sei. Bei Gutheissung des Gesuches habe der Gesuchsgegner
keine substanziellen Einbussen zu befürchten. Im Gegensatz dazu sei der Streit
für die Gesuchstellerin existenziell. Der Gesuchsgegner habe sich zum Streitwert
nicht geäussert. Dieser liege unter CHF 10'000.00, weshalb auf die Berufung
nicht einzutreten sei.
Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, bei den vom Gesuchsgegner mit der Beru-
fung eingereichten Unterlagen (act. 19/1-3) handle es sich um unzulässige No-
ven. Die Behauptung, die Gesuchstellerin sei mit dem Verbleib der Gegenstände
in den streitbetroffenen Räumen einverstanden und sie habe der C._____ den
Auftrag zum Verkauf gegeben, sei unzutreffend. Die C._____ GmbH führe wider-
rechtlich Geschäfte für die Gesuchstellerin, indem sie ohne Auftrag und Einver-
ständnis der Gesuchstellerin der Verkauf von Waren und die Bestellung von Wa-
ren im Namen der Gesuchstellerin vorantreibe. Die C._____ habe keine Abrech-
nung erstellt und der Gesuchstellerin den Verkaufserlös nicht überwiesen. Sie sei
um diese Verkäufe bereichert. Die Behauptung des Gesuchsgegners, die Ge-
suchstellerin habe noch Zutritt zu einem Teil der ehemals gemieteten Räume, sei
falsch. Die Gesuchstellerin habe überhaupt keinen Zutritt mehr und es liege keine
Einwilligung ihrerseits zum Verbleib der Ware in den Räumen vor. Bei der Auf-
nahme des Retentionsverzeichnisses sei die Gesuchstellerin nicht anwesend ge-
wesen, weil ihr die Aufnahme des Verzeichnisses nicht angezeigt worden sei.
Zu Unrecht bringe der Gesuchsgegner vor, die Gesuchstellerin habe den Mietver-
trag nicht fristlos kündigen können. Die Kündigung lasse sich auf Art. 259b lit. a
OR stützen. Unzutreffend sei auch die Behauptung, die Gesuchstellerin habe "al-
les von Wert" abtransportiert.
Zutreffend sei die vorinstanzliche Erwägung, wonach der Gesuchsgegner keinen
Retentionsanspruch habe. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners sei nicht
davon auszugehen, dass der Konkursverwalter von der Schätzung des Betrei-
bungsamtes abweichen würde.

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5. Würdigung
5.1. Eintreten auf die Berufung
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 16. November 2015
ist ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme und mit Berufung anfechtbar
sofern eine vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt und der Streitwert min-
destens 10'000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO).
Die Gesuchstellerin betreibt Handel mit Waren aller Art (vgl. HR-Auszug act. 3/1)
und verlangt mit ihrem Gesuch den Zutritt zum "Mietobjekt (Gewerbehaus "...", ...
[Adresse], Büroetagen im 2. OG, linke und rechte Seite)". Es liegt offensichtlich
eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor. Etwas anderes wird weder von der
Vorinstanz noch von den Parteien geltend gemacht.
Die Parteien sind sich über den Streitwert nicht einig, weshalb dieser vom Gericht
festzulegen ist (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin weist auf die unter-
schiedlichen Interessen der Parteien hin, beziffert den Streitwert indes nicht. Sie
verweist darauf, das Betreibungsamt habe den Wert der im Retentionsverzeichnis
aufgeführten Gegenstände auf CHF 321.80 geschätzt. Daraus leitet sie einerseits
ab, die Gutheissung des Gesuches bewirke beim Gesuchsgegner keine "substan-
tiellen Einbussen". Andererseits macht sie geltend, die Abweisung des Gesuches
führe bei der Gesuchstellerin unter Umständen zu existenziellen Einbussen (act.
28 S. 4-5).
Angesichts der Tatsache, dass die Gesuchstellerin eine Aktiengesellschaft mit ei-
nem Aktienkapital von 100'000 Franken ist (act. 3/1) und die Gesuchstellerin den
Ausgang des Verfahrens als für sie existenziell bezeichnet, ist der Streitwert auf
mindestens 10'000 Franken festzulegen. Da auch die übrigen Eintretensvoraus-
setzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten.
5.2. Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 12. November 2015 ging beim Bezirksge-
richt Dielsdorf am 13. November 2015 ein und wurde dem Gesuchsgegner am

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24. November 2015 zugesellt (act. 12). Die Vorinstanz fällte am 16. November
2015 das Urteil, ohne dem Gesuchsgegner Gelegenheit gegeben zu haben, sich
zur Eingabe vom 12. November 2015 zu äussern. Unabhängig davon, ob diese
Eingabe für den vorinstanzlichen Entscheid relevant war, stellte dies eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs des Gesuchsgegners dar. Im Berufungsverfahren
kann der vorinstanzliche Entscheid mit voller Kognition überprüft werden. Die Ein-
gabe vom 12. November 2015 enthält rechtliche Argumente zum Vindikationsan-
spruch und soweit ersichtlich lediglich Wiederholungen von Behauptungen, die
bereits zuvor Eingang in das vorinstanzliche Verfahren gefunden hatten. Etwas
anderes macht der Gesuchsgegner nicht geltend (act. 17 S. 6-7). Die Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz wäre ein formalistischer Leerlauf, weshalb da-
rauf zu verzichten ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit geheilt
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2. mit Hinweis auf BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 und BGE 133
I 201 E. 2.2).
5.3. Rechtsschutz durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme
Die Gesuchstellerin verlangt vom Gesuchsgegner, dieser habe ihr Zutritt zu dem
von ihr ehemals gemieteten Räume zu gewähren, "damit die Gesuchstellerin über
sämtliche sich in ihrem Eigentum stehenden Gegenstände und sich im Mietobjekt
(…) befindlichen Gegenstände verfügen kann". Sie behauptet, einen zivilrechtli-
chen Anspruch gegen den Gesuchsgegner zu haben, nämlich dass dieser das
Betreten der Räume und die Wegnahme der im Streit liegenden Gegenstände
duldet.
Zivilrechtliche Ansprüche sind in einem Zivilprozess durchzusetzen, sei dies im
ordentlichen Verfahren (Art. 219 ff. ZPO), im vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff.
ZPO) oder im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ff. ZPO).
Diesen Weg hat die Gesuchstellerin nicht eingeschlagen, sondern sie hat ein
Massnahmebegehren gestellt.
Eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO wird gewährt, wenn
der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihm aus der Verletzung ein nicht

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leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Ei-
ne vorsorgliche Massnahme dient der wirksamen Durchsetzung eines Anspruchs
im Hauptverfahren, ist aber definitionsgemäss vorübergehender Natur und soll ei-
nen einstweiligen Zustand für die Zeit bis zum Ergehen des Hauptsachenurteils
schaffen. Dabei ist sicherzustellen, dass die vorsorgliche Massnahme auch tat-
sächlich nur ein vorübergehender Zustand bleibt. Die vorsorgliche Massnahme
muss – soll an ihr festgehalten werden – vom Gesuchsteller prosequiert werden.
Der zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist im Hauptsachenverfahren
zu beurteilen. Das Hauptsachenverfahren soll durch das vorsorgliche Massnah-
meverfahren nicht präjudiziert werden. Das Hauptsachengericht ist in Bezug auf
die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen nicht an den vorsorglichen Mas-
snahmeentscheid gebunden. Der Massnahmeentscheid darf nicht einen Zustand
schaffen, der nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Art. 263 ZPO verlangt
deshalb die Ansetzung einer Prosequierungsfrist und zwingt den Gesuchsteller,
den Hauptprozess einzuleiten (BK ZPO II-Güngerich, Art. 261 N 1– 3, Art. 262 N
4 und Art. 263 N 1). Wenn der eben genannte Autor die Auffassung vertritt, es
gebe Fälle, bei denen auf die Ansetzung einer Prosequierungsfrist verzichtet wer-
den könne (BK ZPO II-Güngerich, Art. 263 N 10 – 21), so lässt sich daraus nicht
ableiten, dass es zulässig wäre, durch Verzicht auf das Ansetzen einer Prose-
quierungsfrist einen materiellen Hauptsachenentscheid im Kleide einer vorsorgli-
chen Massnahme zu fällen.
Die Gesuchstellerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren zwar nicht die Herausga-
be der streitbetroffenen Gegenstände vom Gesuchsgegner, sondern den Zugang
zur Liegenschaft und die Duldung der Wegnahme der Sachen. Sie will auf diesem
Wege aber den von ihr geltend gemachte Vindikationsanspruch durchsetzen, und
es geht ihr um die definitive Durchsetzung des behaupteten Rechts. Diesen An-
spruch muss die Gesuchstellerin in einem Zivilprozess durchsetzen. Falls sie der
Ansicht ist, sie könne den rechtserheblichen Sachverhalt sofort beweisen und die
Rechtslage sei klar, so steht ihr das Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fäl-
len zur Verfügung, das zeitlich nicht aufwändiger sein muss als ein Massnahme-
verfahren und im Falle der Gutheissung zu einem materiell rechtskräftigen Ent-

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scheid führt. Auf dem Weg zur Durchsetzung des Anspruchs kann sie gegebe-
nenfalls vorsorglichen Schutz verlangen. Dieser kann zum Beispiel darin beste-
hen, dass dem Gesuchsgegner verboten wird, die Sachen zu veräussern (BK
ZPO II-Güngerich, Art. 262 N 13). Der Massnahmeentscheid darf den Entscheid
des Hauptsachengerichts aber nicht präjudizieren.
Die Vorinstanz hat mit der Anordnung, der Gesuchsgegner habe der Gesuchstel-
lerin Zutritt zur Liegenschaft zu gewähren, damit diese über die streitbetroffenen
Gegenstände verfügen kann, verbunden mit dem Verzicht auf die Ansetzung ei-
ner Prosequierungsfrist definitiven Rechtsschutz im Kleid eines Massnahmeent-
scheides gewährt, was nach dem Gesagten unzulässig ist. Das Gesuch der Ge-
suchstellerin, das bei dessen Gutheissung einen definitiven Entscheid über den
behaupteten Vindikationsanspruch bewirkt, ist abzuweisen. Die Frage, ob gege-
benenfalls eine sichernde Massnahme hätte angeordnet werden können, kann of-
fen gelassen werden, da die Gesuchstellerin keinen entsprechenden (Eventual-)
Antrag gestellt hat. Keinen Einfluss auf den Ausgang dieses Verfahrens hat auch
der Umstand, dass ein Konkursbegehren des Gesuchsgegners mit Urteil vom
12. Januar 2016 abgewiesen worden ist (act. 30), auch wenn die Gesuchstellerin
den Schluss daraus zieht, ihr könne (auch) deshalb nicht mehr verwehrt werden,
die im Streit liegenden Gegenstände aus den Mieträumlichkeiten herauszuneh-
men (act. 29).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen zum Erlass der
beantragten vorsorglichen Massnahme nicht erfüllt sind. Die Berufung ist gutzu-
heissen, und das Massnahmebegehren ist abzuweisen.
6. Prozesskosten
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Ver-
fahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Umstand,
dass der Gesuchsgegner in der Eingabe vom 5. November 2015 verlangte, das
Begehren sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer
"zulasten der Gesuchsgegnerin" abzuweisen, ändert daran nichts, da nach Treu
und Glauben von einem Verschrieb auszugehen ist und statt "zulasten der Ge-

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suchsgegnerin" "zulasten der Gesuchstellerin" gemeint ist. Rügen bezüglich der
Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr sowie der Parteientschädigung wur-
den nicht erhoben, weshalb diese Prozesskosten betragsmässig zu bestätigen
sind. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf CHF 1'500.00 festzusetzen
und der Gesuchstellerin aufzuerlegen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 sowie
12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Sie ist mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Vor-
schuss zu verrechnen, und die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, dem Gesuchs-
gegner den Betrag von CHF 1'500.00 zu erstatten. Die Gesuchstellerin ist zu ver-
pflichten, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzlichen Verfahren eine Partei-
entschädigung von CHF 1'250.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§§
2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 9 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf
vom 16. November 2015 wird aufgehoben und das Gesuch der Gesuchstel-
lerin wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.00 festgesetzt, der
Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das erstin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'700.00 (enthal-
tend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.00 festgesetzt
und der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird mit dem vom Gesuchsgegner
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflich-
tet, dem Gesuchsgegner CHF 1'500.00 zu bezahlen.

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6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'350.00 (enthal-
tend die Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
des Doppels von act. 28 und 29, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
CHF 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am: