zh_obergericht · RU190016 · 2019-04-16 · de
Die Fiktion der Zustellung beurteilt sich nicht mehr nach dem kantonalen Recht.


Art. 138 Abs. 3 ZPO, Die Fiktion der Zustellung beurteilt sich nicht mehr
nach dem kantonalen Recht. Das GVG ist nicht mehr in Kraft, und dessen § 181
("Zustellungen an die letztbekannte Adresse sind rechtswirksam") gilt daher nicht
mehr.
Die Schlichtungsstelle in Mietsachen führt in ihren Formularen auch im Jahr
2019 wörtlich noch den alten § 181 GVG auf. Das Obergericht stellt das rich-
tig.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
Auf dem Vorladungsformular vermerkt die Schlichtungsstelle, "Adressände-
rungen während des Verfahrens sind […] unverzüglich mitzuteilen: Andernfalls
sind Zustellungen an die letztbekannte Adresse rechtswirksam" (act. 6 2. Blatt
ganz unten); sie beruft sich darauf auch im angefochtenen Entscheid (Erw. 3.3.3).
Der Satz stammt aus § 181 GVG/ZH; dieser ist aber seit dem 1. Januar 2011
nicht mehr in Kraft. Die Bestimmungen über die Fiktion einer erfolglos versuchten
Zustellung sind seither vom Bundesrecht normiert und in Art. 138 Abs. 3 ZPO ge-
nannt; im Lauf der Arbeiten am neuen Gesetz wurde von den Experten vorge-
schlagen, den nicht gemeldeten Adresswechsel unter die Tatbestände der Zu-
stellfiktion aufzunehmen (Art. 130 Abs. 3 lit. c VE ZPO, zitiert nach Isaak Meier,
Vorentwurf für eine schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2003), was aber
der Bundesrat strich (Botschaft ZPO S. 7442 f.). Es wird zwar die Meinung vertre-
ten, der Tatbestand der Annahmeverweigerung decke auch das Nicht-Melden
einer neuen Adresse (BK ZPO-Frei, Art. 138 N. 18, Dike-Komm ZPO-Huber Art.
138 N. 69). Dem ist allerdings nicht zu folgen, denn die Fiktion der Zustellung ist
zu einschneidend, als dass sie ausdehnend angewendet werden dürfte (vgl. dazu
die restriktive Interpretation der "Annahmeverweigerung" in KuKo ZPO-Weber Art.
138 N. 10, mit Hinweisen) - und das umso weniger, als in der Literatur ausdrück-
lich erwähnt wird, die Bestimmung des Vorentwurfs sei als übermässig streng kri-
tisiert und darum gestrichen worden (zit. Dike-Komm-ZPO Art. 138 N. 10, ZK
ZPO-Staehelin, Art. 138 N. 2; die im commentaire Romand CPC-Bohnet act. 138
n. 28 für die gegenteilige Auffassung zitierten Entscheide datieren alle vor dem
Inkrafttreten der schweizerischen ZPO). Gewiss soll eine Partei nach Treu und
Glauben (Art. 52 ZPO) eine Adressänderung melden und wäre die alte Bestim-

mung für die Gerichte bequemer. Darum geht es aber nicht. Wenn eine Sendung
nicht zugestellt werden kann, weil der Adressat umgezogen ist, hat das Gericht
das Zumutbare vorzukehren (allenfalls auf Kosten des Adressaten: Art. 108 ZPO),
um die neue Adresse ausfindig zu machen, und wenn das erfolglos bleibt, liegt
ein Fall der zulässigen öffentlichen Bekanntmachung vor (Art. 141 Abs. 1 lit. a
ZPO). Damit soll nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass das Nichtnen-
nen einer neuen Adresse je nach den konkreten Umständen "offenbar rechts-
missbräuchlich" sein und damit ein Zustellfiktion auslösen könnte - als generelle
Regel sollte der alte § 181 GVG/ZH aber nicht mehr genannt werden.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 16. April 2019
Geschäfts-Nr.: RU190016-O/U