zh_obergericht · LB220042 · 2023-01-18 · de
Verbot


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB220042-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 18. Januar 2023
in Sachen
1. A._____ SA,
2. ...
Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Verbot
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
8. November 2022; Proz. CG210024

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Es sei den Beklagten zu verbieten, Fahrzeuge irgendwelcher Art
auf der Liegenschaft C._____-strasse (Kat.-Nr. 1, Zürich) in der
grün eingefärbten Teilfläche gemäss Beilage 3 abzustellen und zu
parkieren;
2. Das Verbot gemäss Ziffer 1 hiervor sei unter Androhung der Be-
strafung gemäss Art. 292 StGB auszusprechen;
3. Es sei der Beklagten 1 zu befehlen, die gelbe Parkmarkierung auf
der Liegenschaft C._____-strasse (Kat.-Nr. 1, Zürich), welche die
grün eingefärbte Teilfläche gemäss Beilage 3 unterteilt und um-
rahmt, innert einer vom Gericht anzusetzenden Frist von maximal
30 Tagen, zu entfernen;
4. Der Befehl gemäss Ziffer 3 hiervor sei unter der Androhung der
Ersatzvornahme im Unterlassungsfall anzuordnen, namentlich sei
die Klägerin für berechtigt zu erklären, die gelbe Parkplatzmarkie-
rung auf Kosten der Beklagten selber zu beseitigen, sollten die
Beklagten diese nicht innert der vom Gericht angesetzten Frist
den Befehl umgesetzt zu haben. Hierfür seien die Beklagten zu
verpflichten, der Klägerin einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.–
zu bezahlen - unter solidarischer Haftung;
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten - unter solidarischer Haf-
tung."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Den Beklagten 1 und 2 wird verboten, Fahrzeuge irgendwelcher Art auf der
Liegenschaft C._____-strasse in Zürich (Kat.-Nr. 1) auf der im Miteigentum
der Klägerin stehenden Teilfläche (gemäss der diesem Urteil angehefteten
Beilage mit farblicher Markierung) abzustellen und zu parkieren.
2. Der Beklagten 1 wird befohlen, die gelbe Parkplatz-Markierung auf der Lie-
genschaft C._____-strasse in Zürich (Kat.-Nr. 1) auf der im Miteigentum der
Klägerin stehenden Teilfläche (gemäss der diesem Urteil angehefteten Bei-
lage mit farblicher Markierung) innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils
zu entfernen.

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Im Unterlassungsfall ist die Klägerin berechtigt, die gelbe Parkplatz-
Markierung auf Kosten der Beklagten 1 selbst zu entfernen (Ersatzvornah-
me).
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden den Beklagten 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt, je
unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag.
Die Gerichtskosten werden vorab mit dem von der Klägerin geleisteten Vor-
schuss verrechnet. Die Beklagten 1 und 2 haben der Klägerin den Vor-
schuss von Fr. 5'500.– je zur Hälfte zu ersetzen, je unter solidarischer Haf-
tung für den ganzen Betrag.
6. Die Beklagten 1 und 2 werden verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschä-
digung von insgesamt Fr. 7'500.– (einschliesslich Zuschlag für Mehrwert-
steuer) zu bezahlen. Die Beklagten 1 und 2 haben diese Entschädigung je
hälftig zu bezahlen und haften solidarisch für den ganzen Betrag.
7. (Schriftliche Mitteilung).
8. (Berufung).
Berufungsanträge:
der Beklagten 1 und Berufungsklägerin (act. 73 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 8. November 2022 ist aufzuheben.
2. Das Urteil ist Willkür und auf Grund der Verweigerung des rechtlichen Ge-
hörs auch nichtig und deshalb aufzuheben.
3. Alle Kosten, inklusiv Prozessentschädigung, Gebühren und Steuern sind
von der Klägerin zu bezahlen."

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Erwägungen:
I.
1. Die A._____ SA (Beklagte 1 und Berufungsklägerin, nachfolgend Beklagte)
und B._____ (Klägerin und Berufungsbeklagte, nachfolgend Klägerin) sowie wei-
tere Personen sind Miteigentümer der C._____-strasse in Zürich (Kat.-Nr. 1). Die
Strasse dient den Anstössern als Zufahrt zu ihren Liegenschaften (act. 5/1 f.). Die
D._____ AG (Beklagte 2 im vorinstanzlichen Verfahren, nachfolgend Mieterin) ist
Mieterin der Liegenschaft der Beklagten an der C._____-strasse. Die Parteien
streiten sich darüber, ob die Beklagte und die Mieterin Teile der Fläche der im
Miteigentum stehenden C._____-strasse für private Parkplätze beanspruchen
dürfen.
2. Mit Klage vom 11. März 2021 ersuchte die Klägerin das Bezirksgericht Zü-
rich darum, der Beklagten und der Mieterin unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB zu verbieten, auf einer Teilfläche der C._____-strasse (grün einge-
färbt, act. 5/3) zu parkieren, und der Beklagten unter Androhung der Ersatzmass-
nahme im Unterlassungsfall zu befehlen, die von ihr angebrachte gelbe Parkmar-
kierung zu entfernen (act. 2). In der Klageantwort erhob die Mieterin die Einrede
der Unzuständigkeit des Kollegialgerichts (act. 23). Diese wies die Vorinstanz mit
Beschluss vom 20. September 2021 ab und bejahte ihre Zuständigkeit (act. 45).
Die dagegen erhobene Berufung wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Dezember 2021 ab (act. 48). Nach einem Schrif-
tenwechsel zur Sache und der Durchführung der Hauptverhandlung verbot die
Vorinstanz mit Urteil vom 8. November 2022 der Beklagten und der Mieterin,
Fahrzeuge auf der im Miteigentum der Klägerin stehenden Teilfläche der
C._____-strasse abzustellen. Die Vorinstanz befahl der Beklagten gleichzeitig, die
gelbe Parkplatz-Markierung zu entfernen, und berechtigte die Klägerin, bei
Säumnis die gelbe Markierung auf Kosten der Beklagten selbst zu entfernen. Im
Übrigen wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 67 = act. 74/4 = act. 75 [Akten-
exemplar]).

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3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 8. Dezember
2022 (Poststempel vom 9. September 2022) Berufung; sie verlangt im Wesentli-
chen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids (act. 73). Die Akten der Vor-
instanz (act. 1-71) wurden von Amtes wegen beigezogen und es wurde ein Vor-
schuss von der Beklagten eingeholt (act. 76 ff.). Weiterungen erübrigen sich, weil
sich die Berufung ohne weiteres als unbegründet erweist (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Beklagte reichte die mit Anträgen sowie einer Begründung versehene
Berufungsschrift innert 30-tägiger Rechtsmittelfrist beim zuständigen Obergericht
ein (act. 69 und 73, Art. 311 ZPO und § 48 GOG). Der Streitwert übersteigt mit
CHF 49'500.– die für eine Berufung notwendige Streitwertgrenze von
CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Vorschuss wurde von der Beklagten
rechtzeitig geleistet (act. 78), weshalb die Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt
sind.
2.
2.1. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO); zu Letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Er-
messens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat sub-
stantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrich-
tig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018
E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die
Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen
genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den
erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Auflage, Art. 312 N 15; ZK
ZPO-REETZ/THEILER, 3. Auflage, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra
102 [2013] Nr. 4).
2.2. Die Berufungsinstanz prüft sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (BGE 138 III 374 ff.

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E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Sie ist dabei weder an die Argumente der Partei-
en noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass
diese alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhe-
bende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat
sich die Berufungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die
Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstan-
dungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom
17. Juli 2018 E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Neue Tatsachen
und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 2 ZPO berücksichtigt.
3.
3.1. Soweit sich die Beklagte zur Unterschriftsberechtigung von E._____ äussert
(act. 73 S. 1), übt sie keine Kritik am angefochtenen Urteil. Die anfängliche Unsi-
cherheit der Vorinstanz darüber, ob die Klageantwort von der Beklagten rechts-
gültig unterzeichnet wurde, konnte im erstinstanzlichen Verfahren geklärt (act. 21,
29 ff., 35) und die Unterschrift auf der Klageantwort konnte E._____, Verwaltungs-
ratspräsident der Beklagten mit Einzelzeichnungsberechtigung (act. 66/11), zuge-
schrieben werden. In der Folge liess die Vorinstanz die Klageantwort als Rechts-
schrift der Beklagten zu und behandelte E._____ an der Hauptverhandlung als
deren Vertreter (Prot. Vi S. 11).
3.2. Die Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe ein neues Verbot für Fuss-
gänger erfunden und eine Fussgängerverbotstafel auf die C._____-strasse gemalt
(act. 73 S. 2), betreffen nicht den Verfahrensgegenstand dieses Berufungsverfah-
rens. Die Beklagte stellte zur (allfällig) unbefugten Anbringung des Verbotszei-
chens für Fussgänger (vgl. act. 5/4) vor Vorinstanz keine Anträge, weshalb im an-
gefochtenen Entscheid nichts dazu erwogen und entschieden wurde (act. 75).
Folglich kann die Kammer im Berufungsverfahren darauf nicht eingehen.

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4.
4.1. Die Beklagte rügt, es sei ihr an der Hauptverhandlung von der Vorinstanz
das rechtliche Gehör verweigert worden. Die Vorinstanz habe dem für die Beklag-
te zusammen mit E._____ erschienenen F._____ nicht zugehört, obwohl dieser
über eine Generalvollmacht der Beklagten verfügt habe und den Streit seit über
50 Jahren kenne. Als F._____ nach dem langen klägerischen Vortrag endlich ge-
glaubt habe, reden zu können, habe ihn der Vorsitzende sofort unterbrochen und
damit die Versammlung zwangsweise beendet. Der Vorsitzende habe zu E._____
und F._____ gesagt, sie könnten jetzt gehen. Es sei unverständlich, dass im Urteil
stehe, sie seien weggelaufen und die Verhandlung sei weitergeführt worden. Dies
sei eine Lüge. Die drei übrigen Mitwirkenden sollen dies unter Eid erklären, was
sie jedoch nicht könnten (act. 73 S. 1).
4.2. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör um-
fasst insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids
zur Sache zu äussern und erhebliche Beweise beizubringen sowie zum Beweis-
ergebnis Stellung zu nehmen, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beein-
flussen (BGE 142 I 86 E. 2.2 S. 89; 135 I 187 E. 2.2 S. 190). Auch gewährleistet
Art. 29 Abs. 2 BV das Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör (BGE 119 Ia 260 E. 6.a; BVGE E-3162/2011 vom 6. Dezember
2011 E. 4.1; HÄFELIN/ MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz 1037). Der Anspruch ist formeller Natur, womit seine
Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gut-
heissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
führt. Ausnahmsweise können aber auch schwerwiegende Verletzungen des
rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Rechtsmit-
telinstanz volle Überprüfungsbefugnis in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht hat
und eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse an
einer beförderlichen Erledigung nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195

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E. 2.3.2; BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 und BGE 133 I 202 E. 2.2). Die Wahrung des
rechtlichen Gehörs stellt damit keinen Selbstzweck dar. Die Rechtsprechung soll
vielmehr verhindern, dass sich die Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem
fehlerhaften Entscheid auswirkt. Es genügt deshalb nicht, eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend zu machen, sondern die beschwerdeführende Partei
hat in der Begründung des Rechtsmittels anzugeben, was sie vor Vorinstanz vor-
gebracht und wie es sich auf den Entscheid ausgewirkt hätte, wenn sie angehört
worden wäre (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.2.3; BGer
4A_438/2019 vom 23. Oktober 2019 E. 3.2; BGer 5A_85/2021 vom 26. März
2021 E. 6.2).
4.3. Die Vorinstanz führte zum Verhandlungsablauf im angefochtenen Entscheid
unter anderem aus, zur Hauptverhandlung sei für die Beklagte [1] E._____ in Be-
gleitung von F._____ erschienen. Es seien die ersten Parteivorträge im Sinne von
Art. 228 ZPO erstattet worden. E._____ und F._____ hätten den Gerichtssaal ver-
lassen, ohne sich die Replik der Klägerin anzuhören (act. 75 S. 4 mit Verweis auf
Prot.Vi S. 11 ff. und S. 19). Im Rahmen der Säumnisfolgen erwog die Vorinstanz,
die Beklagte [1] habe die mündliche Hauptverhandlung vor Erstattung der Replik
der Klägerin verlassen, wobei sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei,
dass die Hauptverhandlung fortgesetzt werde. Damit habe die Beklagte [1] auf
weitere Vorträge im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO verzichtet (act. 75 S. 5).
4.4. Gemäss vorinstanzlichem Protokoll ergibt sich folgender Verhandlungsab-
lauf: Der Vorsitzende habe nach dem Vortrag der Klägerseite einen Unterbruch
angekündigt, worauf E._____ darauf bestanden habe, dass die Verhandlung so-
fort fortgesetzt werde. Anschliessend habe der Vorsitzende E._____ das Wort er-
teilt. F._____ habe sich erhoben und ausgeführt, er habe die Situation als Einzi-
ger miterlebt, worauf der Vorsitzende darauf hingewiesen habe, er sei keine Par-
tei im Verfahren und ihm das Wort nicht erteilt worden sei. F._____ habe sich
aufgebracht gezeigt und sich nicht beruhigen lassen. Der Vorsitzende habe er-
neut darauf hingewiesen, dass er nicht der Rechtsvertreter von E._____ sei, wes-
halb er nicht für diesen Stellung nehmen könne. Danach habe E._____ für die
Beklagte zum ersten Parteivortrag Stellung genommen (Prot.Vi S. 16). Nach dem
Vortrag habe er erklärt, die Verhandlung nun zu verlassen. Der Vorsitzende habe

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ihn darauf aufmerksam gemacht, dass die Verhandlung in seiner Abwesenheit
fortgeführt werde, was E._____ zur Kenntnis genommen und mit F._____ den
Gerichtssaal verlassen habe (Prot. Vi S. 19). Das Protokoll dokumentiert damit ei-
nerseits den im angefochtenen Entscheid beschriebenen Verfahrensablauf, wo-
nach E._____ auf die Fortsetzung der Hauptverhandlung hingewiesen worden sei
und er dennoch nach Erstattung der Klageantwort mit F._____ den Gerichtssaal
verlassen habe. Anderseits wird auch der Vorwurf der Beklagten bestätigt, das
Gericht habe F._____ nicht zu Wort kommen lassen. Das beschriebene Vorgehen
der Vorinstanz wird gerügt und ist nachfolgend genauer zu betrachten:
4.5. Der Vorsitzende ging bei der Weigerung, F._____ anzuhören, offenbar da-
von aus, dieser verfüge über keine Vollmacht, die Beklagte an der Hauptverhand-
lung zu vertreten. Diese Annahme wird im angefochtenen Entscheid indes nicht
näher begründet und lässt sich aufgrund der Protokolleinträge nicht schlüssig
nachvollziehen. Im Verhalten von E._____, F._____ an die Verhandlung mitzu-
nehmen und ihn an seiner Stelle vortragen zu lassen, als ihm das Gericht die
Möglichkeit zur Stellungnahme erteilte, ist ohne weiteres eine konkludente Voll-
machtserteilung an F._____ zu erblicken, anstelle von E._____ für die Beklagte
zu plädieren, ansonsten E._____ gegen die Rede von F._____ hätte einschreiten
müssen. Die Umstände deuteten daher mindestens auf eine Duldungsvollmacht
zugunsten von F._____ hin (vgl. BGer 4A_360/2020 vom 2. November 2020
E. 5.2). Als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Beklagten
war E._____ zur Vollmachtserteilung ohne weiteres befugt. Die Äusserung des
Vorsitzenden anlässlich der Hauptverhandlung, F._____ sei nicht der Vertreter
der Beklagten bzw. von E._____, erweist sich daher als vorschnell und augen-
scheinlich nicht korrekt. Vielmehr wäre der Vorsitzende gehalten gewesen,
F._____ anzuhören oder bei Zweifeln E._____ zum Stellvertretungsverhältnis zu
befragen.
4.6. Was die Zulässigkeit der Vertretung der Beklagten durch F._____ betrifft,
bestehen im Zivilprozess zwar Einschränkungen bezüglich der berufsmässigen
Vertretung einer Partei und es gilt das Anwaltsmonopol (Art. 68 Abs. 2 ZPO). Dies
führt jedoch nicht dazu, dass eine Parteivertretung durch eine nicht anwaltliche
Person unzulässig ist. Gemäss Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine

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beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es muss sich nicht um einen Anwalt
oder eine Anwältin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht be-
rufsmässig ausübt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Das Bun-
desgericht erwog, bei der Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung
stehe das Schutzbedürfnis des Publikums im Vordergrund. Eine berufsmässige
Vertretung sei anzunehmen, wenn der Vertreter bereit sei, in einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf könne geschlossen werden, wenn er
bereit sei, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu
übernehmen. In solchen Fällen gründe das Vertrauen in den Vertreter nicht auf
seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigen-
schaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in
Interessenverbänden etc.) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl
eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau (BGE 140 III 555 E. 2.3).
Anzeichen dafür, F._____ hätte als berufsmässiger Vertreter der Beklagten
gehandelt, waren vor Vorinstanz nicht erkennbar. Im Gegenteil erklärte E._____
auf die Frage des Gerichts, in welcher Funktion F._____ anwesend sei, er werde
nicht als Zeuge angerufen, aber er kenne den Fall bestens (Prot.Vi S. 11). Dies
liess auf eine persönliche Beziehung von F._____ zur Beklagten und eine beson-
dere Kenntnis der Streitsache schliessen. Dagegen fehlten Anhaltspunkte,
F._____ habe aufgrund einer besonderen Fachkompetenz die Beklagte vertreten
wollen und sei bereit, in unzähligen Fällen als Vertreter zu handeln. Es waren und
sind daher keine Hindernisse gegen eine Vertretung der Beklagten durch F._____
ersichtlich. Zusammenfassend verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Beklagten bzw. deren Vertretungsrecht, indem sie ohne weitere Abklärungen
F._____ nicht zu Wort kommen liess.
4.7. Bei der Beurteilung, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Aufhe-
bung des erstinstanzlichen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz führt, fällt in Betracht, dass der Vorsitzende E._____ nach der Weige-
rung, F._____ anzuhören, das Wort erteilte und ihn im Beisein von F._____ ge-
stützt auf Art. 56 ZPO befragte. Abschliessend wurde E._____ vom Vorsitzenden
gefragt, ob er noch etwas ergänzen möchte, beispielsweise zu den Behauptungen

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der Klägerin und den eingereichten Belegen. Darauf antwortete dieser, "Ich be-
streite alles. Ihr sollt entscheiden", und schloss mit dem Satz, "Ich werde den Ent-
scheid weiterziehen" (Prot.Vi S. 16 ff.). Die Beklagte konnte sich somit durch ihren
Verwaltungsratspräsidenten umfassend zur Klage und zu den Vorbringen der
Klägerin an der Hauptverhandlung äussern. Sie lässt in ihrer Berufung bzw. vor
der Kammer, die über freie Kognition bei der Beurteilung der Sache verfügt, offen,
welche für den Entscheid relevanten Ausführungen F._____ hätte vortragen wol-
len. Solche Behauptungen hätte sie aufzeigen müssen, um allfällige Leerläufe
durch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verhindern. Unter diesen
Umständen führt die unzulässige Weigerung der Vorinstanz, F._____ anzuhören,
nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
4.8. Im Umstand, dass die Verhandlung weitergeführt wurde, nachdem E._____
und F._____ den Gerichtssaal verlassen hatten, ist ebenfalls keine Verletzung
des rechtlichen Gehörs der Beklagten zu erblicken, welche die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids rechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Vo-
rinstanz im Entscheid auf neu vorgebrachte Behauptungen der Klägerin in der
Replik abstützte (Prot.Vi S. 19 ff.). Auch zeigt die Beklagte nicht auf, welche Vor-
bringen sie in der Duplik hätte einbringen wollen, die zu einer anderen Entschei-
dung hätten führen können. Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte
in einer Rechtsschrift sowie an der Hauptverhandlung frei zur Sache äussern
konnte und sie damit vor Vorinstanz die Möglichkeit zu zwei umfassenden Vorträ-
gen erhielt (act. 12, 18; Prot.Vi S. 16 ff.). Eine relevante Gehörsverletzung ist aus
diesen Gründen nicht erkennbar.
4.9. Die sinngemässe Behauptung der Beklagten, der Vorsitzende habe die Ver-
handlung zwangsweise beendet und E._____ und F._____ fortgeschickt (act. 73
S. 1), findet in den Akten keine Stütze. Es erübrigt sich, auf den Vorwurf weiter
einzugehen, weil die Fortsetzung der Verhandlung ohne Anwesenheit der Vertre-
ter der Beklagten wie gesehen im Ergebnis nicht zu deren Schlechterstellung und
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Die Rüge, das vorinstanzliche
Protokoll sei unrichtig abgefasst worden (act. 73 S. 1), ist überdies pauschal und
aufgrund des Ausgeführten ohne ersichtliche Bedeutung.

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4.10. Aus den vorstehenden Gründen kann auf eine Beweisabnahme zu den
Vorgängen anlässlich der Hauptverhandlung verzichtet werden (vgl. zum Recht
auf Beweis nachfolgend E. 5.5) und es sind insbesondere "die Mitwirkenden" (act.
73 S. 1) nicht zu befragen, wobei anzumerken bleibt, dass der von der Beklagten
angerufene Beweis des Eides gemäss geltender Zivilprozessordnung nicht zuläs-
sig wäre.
5.
5.1. Zur Sache bringt die Beklagte vor, es bestehe zwischen den Miteigentümern
der C._____-strasse kein schriftlicher Vertrag über die Nutzung der Privatpark-
plätze. Es sei aber alleinige Sache aller Miteigentümer, die Benutzung der Park-
plätze zu regeln. Sie hätten vor ca. 70 Jahren einstimmig beschlossen, in der
C._____-strasse (längsverlaufende) Parkplätze zu erstellen und diese den einzel-
nen Miteigentümern zur Benutzung zuzuweisen. Aufgrund des grossen Miteigen-
tumsanteils der Beklagten von 20 Prozent sei später abgemacht worden, die Be-
klagte solle eine Baubewilligung für quer zur Strasse verlaufende Parkplätze ein-
holen, was auch geschehen sei. Da die Klägerin auf der C._____-strasse im
Sommer eine Gartenwirtschaft betreibe, hätten die Miteigentümer zudem abge-
macht, dass nur auf der anderen Seite der C._____-strasse parkiert werden dürfe.
Die Vorinstanz masse sich an, über die Köpfe der Miteigentümer hinweg über die
Benutzung der Parkplätze zu bestimmen (act. 73 S. 1 f.).
5.2. Mit diesen Ausführungen wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihre vor
Vorinstanz vorgebrachten Behauptungen (act. 18 und Prot.Vi S. 16 f.), ohne nä-
her auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil einzugehen. Die Vorinstanz be-
gründete schlüssig, die Klägerin erhebe eine Eigentumsfreiheitsklage gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB, mit welcher sie die Beseitigung bestehender ungerechtfertig-
ter Beeinträchtigungen an ihren Miteigentumsanteilen verlangen könne. Es sei
unbestritten, dass die streitgegenständliche Teilfläche der Parkfelder 1 und 2 aus-
schliesslich durch die Beklagte und ihre Mieterin genutzt würden und die Klägerin
durch die parkierten Autos am Befahren der in ihrem Miteigentum stehenden Teil-
fläche gehindert werde. Es liege deshalb eine andauernde Störung vor. Wer ein
Recht zur Einwirkung auf Miteigentum behaupte, müsse dies beweisen. Die Be-

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klagte habe ein Recht zur ausschliesslichen Nutzung der fraglichen Fläche aber
nicht dartun können. Weder stünde die öffentlich-rechtliche baupolizeiliche Bewil-
ligung zum Bau der Parkplätze dem privatrechtlichen Anspruch der Klägerin als
Miteigentümerin auf Beseitigung der Störung entgegen, noch bestehe eine Nut-
zungsvereinbarung aller Miteigentümer, die der Beklagten das Parkieren erlaube
(act. 75 S. 10 ff.).
5.3. Diesen Überlegungen der Vorinstanz kann gefolgt werden. E._____ erklärte
an der Verhandlung, eine Vereinbarung zwischen den Miteigentümern habe es
nie gegeben (Prot.Vi S. 16), und er bekräftigte, dass 1968 keine Vereinbarung
zwischen den Miteigentümern über die Nutzung der Parkplätze zustande gekom-
men sei (Prot.Vi S. 18). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
annimmt, es fehle ein Vertrag aller Miteigentümer, welcher die Beklagte zur aus-
schliesslichen Nutzung der Parkplätze berechtige. Zwar ist der Beklagten zuzu-
stimmen, dass es den Miteigentümern grundsätzlich offen steht, die Benutzung
baurechtlich bewilligter privater Parkplätze untereinander zu regeln. Eine solche
gemeinsame Regelung vermochte die Beklagte aber gerade nicht zu belegen. Im
Gegenteil räumte sie ein, es gebe seit 60 Jahren Streit wegen der Parkplätze
(Prot.Vi S. 17). Auch sonst ist nicht ersichtlich, was sie aus der jahrelangen Be-
nutzung der Parkplätze zu ihren Gunsten ableiten könnte. So kann ein obligatori-
sches Recht insbesondere nicht ersessen werden (BSK ZGB II-STREBEL, Art. 661
N 1).
5.4. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, frühere gerichtliche Urteile gegen den
Vater der Klägerin nicht konsultiert zu haben (act. 73 S. 2), ohne zu konkretisie-
ren, welche Urteile sie meint. Bei den vorinstanzlichen Akten befinden sich zwei
Entscheide des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2015
und
25. November 2016, welche jedoch die Klägerin selber betreffen (act. 20/1 f.). Wie
die Vorinstanz korrekt ausführt, handelt es sich dabei um öffentlich-rechtliche Ent-
scheide, die den privatrechtlichen Anspruch der Klägerin auf uneingeschränkte
Nutzung der in ihrem Miteigentum stehenden Strasse nicht schmälern können
(vgl. act. 75 S. 11 f.). Denn das Bundeszivilrecht, in welchem die Eigentumsrechte

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geregelt sind, geht als übergeordnetes Recht kantonalen öffentlich-rechtlichen Er-
lassen und Anordnungen (wie Baubewilligungen) vor. Entsprechend wird in Dis-
positiv-Ziff. I des Entscheids des Baurekursgerichts vom 25. November 2016 er-
kannt, die Rekurrentin (Klägerin) werde angewiesen, die Markierung und Benüt-
zung der rechtskräftig bewilligten Abstellplätze zu dulden, solange sie nicht ein
anders lautendes Urteil eines Zivilrichters vorweisen könne (act. 20/2 S. 10).
5.5. Die Vorinstanz hat auf einen Augenschein mit der Begründung verzichtet,
die von der Klägerin als Beweismittel zu den Akten gereichten Fotografien zur
Örtlichkeit (vgl. act. 66/4 ff.) seien aussagekräftig genug. Darauf sei zu erkennen,
dass die Zufahrt zum Innenhof der Klägerin mit einem Fahrzeug befahrbar sei und
das Einbiegen auf die C._____-strasse (vom Innenhof herkommend) bei besetz-
ten Parkfeldern 1 und 2 nicht in einem Zug (ohne Korrekturmanöver) möglich sei
(act. 75 S. 11). Die Beklagte scheint mit diesen Erwägungen nicht einverstanden
zu sein (act. 73 S. 2).
Das Recht auf Beweis gemäss Art. 152 ZPO vermittelt der beweispflichtigen
Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum
Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den
Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht. Dieses Recht ergibt sich
wie gesehen auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs.
2 BV. Es schliesst jedoch eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von
Beweisen nicht aus (BGE 143 III 297 E. 9.3.2). Eine antizipierte Beweiswürdigung
liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich taugliches Beweismit-
tel vermöge seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen
Tatsache, die es insbesondere aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel
gewonnen hat, nicht zu erschüttern. Das Gericht kann deshalb auf ein beantrag-
tes Beweismittel verzichten, wenn sie ohne Willkür in vorweggenommener Be-
weiswürdigung annehmen darf, eine weitere Beweiserhebung werde ihre Über-
zeugung nicht beeinflussen. Der Gehörsanspruch ist anderseits verletzt, wenn ei-
nem Beweismittel zum vornherein jede Erheblichkeit abgesprochen wird, ohne
dass hierfür sachliche Gründe angegeben werden können (BGer 4A_285/2019
vom 18. November 2019 E. 4.2).

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Die Beklagte begründet nicht, weshalb ein Augenschein an der Örtlichkeit zu
einem anderen Ergebnis geführt hätte. Insbesondere äussert sie sich nicht näher
zu den von der Vorinstanz als Beweismittel gewürdigten Fotoaufnahmen, welche
anschaulich die engen Strassenverhältnisse bei der Einfahrt zur Liegenschaft der
Klägerin (insbesondere act. 66/5 und 66/6) und ein Fahrzeug in deren Einfahrt
(act. 66/5) zeigen. Es besteht aufgrund der Fotos kein Anlass, von der Einschät-
zung der Vorinstanz abzuweichen, diese seien beweiskräftig und würden genü-
gend belegen, dass die Klägerin durch die Parkplätze an der Benutzung ihrer Ein-
fahrt gehindert werde. Da ein Erkenntnisgewinn aufgrund eines Augenscheins
aus sachlichen Gründen nicht zu erwarten war, stellte die Vorinstanz mit dem
Verzicht auf dieses Beweismittel weder den Sachverhalt unvollständig fest noch
wandte sie das Recht falsch an. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Au-
genschein als Beweismittel prozessrechtlich korrekt angeboten wurde.
6. Zusammenfassend dringt die Beklagte mit ihrer Berufung nicht durch, auch
wenn die Vorinstanz den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör bzw. auf
Vertretung an der Hauptverhandlung verletzt hat.
7.
7.1. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit; der Streitwert be-
trägt CHF 49'500.– (act. 75 S. 15). Gestützt auf §§ 4 und 12 GebV OG sowie in
Anbetracht des im durchschnittlichen Rahmen liegenden Zeitaufwands und
Schwierigkeit der Sache ist die Gerichtsgebühr auf CHF 4'000.– festzusetzen und
ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Ge-
richtsgebühr ist mit dem von ihr geleisteten Vorschuss von CHF 4'000.– zu ver-
rechnen.
7.2. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen: der Beklagten nicht, weil
sie unterliegt, und der Klägerin nicht, weil ihr keine zu entschädigenden Aufwände
entstanden sind.
8. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat es bei der vorinstanzli-
chen Kosten- und Entschädigungsregelung (act. 75 Dispositiv-Ziff. 4-6) sein Be-
wenden.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Ab-
teilung, vom 8. November 2022 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 4'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt. Die Kosten werden mit dem von ihr geleis-
teten Vorschuss von CHF 4'000.– verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 73, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 49'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Würsch
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