zh_obergericht · PS110186 · 2011-11-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110186-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 10. November 2011
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 4. Oktober 2011
(EK111474)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom 4. Oktober
2011 für eine Forderung von Fr. 656.85 zuzüglich Bearbeitungsgebühr, Zinsen
und Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. H2._____ des Betreibungsamtes
C._____, act. 7/2/1) über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend:
Schuldner) den Konkurs (act. 2, 6 bzw. 7/5). Am 5. Oktober 2011 hinterlegte der
Schuldner beim Konkursamt Y._____ zwecks Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursamtes und des Konkursgerichtes den Betrag von Fr. 1'000.– (act. 4/16) und
leistete am 12. Oktober 2011 einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfah-
ren in Höhe von Fr. 750.– (act. 4/17). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde
vom 13. Oktober 2011 (Datum Poststempel) liess der Schuldner die Aufhebung
des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen
(act. 1). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2011 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
2.1 Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn die Zahlung dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.
Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld
und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die betriebe-
ne Partei erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss sie nachweisen,
dass sie neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Prozessent-
schädigung an den Gläubiger im Konkurseröffnungsverfahren insbesondere auch
die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat. Da der Konkurs mit
dem Urteil des Konkursgerichts als eröffnet gilt (Art. 175 SchKG), wird das Kon-
kursamt sofort tätig, und es entstehen damit auch sofort Kosten. Für diese haftet
der betreibende Gläubiger mit dem geleisteten Vorschuss (Art. 169 SchKG; KU-
KO SchKG-Diggelmann/Müller, N 2 zu Art. 169). Es ist nicht gerechtfertigt, dem

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Gläubiger die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt aufzubürden, mit der
Begründung, er hätte dem Konkursgericht von der Zahlung Mitteilung machen
und damit die Konkurseröffnung verhindern können und müssen. Regelmässig
zahlen die Schuldner erst während des laufenden Verfahrens beim Konkursge-
richt. Die Kosten für das Anlegen des Dossiers, das Studium der Unterlagen und
die Vorladungen sind daher schon angefallen. Es ist in erster Linie Sache der
sozusagen bis zur letzten Minute säumigen Schuldnerin, das Konkursgericht über
die Zahlung zu informieren. Eine Aufhebung des Konkurses darf daher nur in Fra-
ge kommen, wenn sicher gestellt ist, dass der Gläubiger den ganzen Vorschuss
zurückerhält (vgl. OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011).
2.2 der Schuldner lässt geltend machen, er habe die Konkursforderung dem Be-
treibungsamt C._____ am 22. September 2011 – also rund zwei Wochen vor Er-
öffnung des Konkurses – in bar bezahlt (act. 1 S. 4). Die Forderung der Gläubige-
rin belief sich samt Zinsen für den Zeitraum vom 31. Januar 2011 bis 22. Septem-
ber 2011 (act. 2, 6 bzw. 7/5) und Betreibungskosten (darin inbegriffen die Kosten
der Konkursandrohung, act. 7/1-2) auf Fr. 928.90 (act. 10). Mit der Beschwerde
wird eine Zahlungsbestätigung vom 12. Oktober 2011, also nach Konkurseröff-
nung, eingereicht (act. 4/7). Das betrifft eine andere Betreibung, nämlich Nr.
H1._____; der Konkurs wurde in der Betreibung Nr. H2._____ eröffnet. Aus dem
Betreibungsregisterauszug vom 4. Oktober 2011 ist aber ersichtlich, dass der
Schuldner beim Betreibungsamt C._____ am 22. September 2011 die der Kon-
kurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Bearbeitungsgebühr, insgesamt
Fr. 756.85 beglichen hat (act. 4/8). Der selbe Auszug bestätigt auch, dass der
Schuldner die Zinsen sowie die Konkursandrohungs- und Betreibungskosten,
welche bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufen waren, bezahlt hat (act. 11). Bei dieser
Ausgangslage ist von einer konkurshindernden Tatsache im Sinne von Art. 172
Ziff. 3 SchKG auszugehen, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 4.
Oktober 2011 eingetreten ist.
2.3 Die Kosten des Konkursgerichtes wurden auf Fr. 400.– festgesetzt (act. 2, 6
bzw. 7/5). Die Sicherstellung der Konkurskosten innert der Beschwerdefrist konn-
te der Schuldner mit Urkunden nachweisen. Er hinterlegte wie vorerwähnt am

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5. Oktober 2011 beim Konkursamt Y._____ einen Barbetrag von Fr. 1'000.– (act.
4/16).
2.4 Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähig-
keit abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgeho-
ben wird, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder weil der
Schuldner nachweist, dass die Schuld bereits vor der Konkurseröffnung getilgt
wurde (vgl. OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011). Der über dem Schuldner am 4.
Oktober 2011 eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben.
3. Die Kosten beider gerichtlicher Instanzen und die des Konkursamtes hat der
Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung resp. Mitteilung die Ver-
fahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Zürich vom 4. Oktober 2011, mit dem über den Schuldner der Kon-
kurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
von Fr. 400.– wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Y._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Zürich und das Konkursamt Y._____, ferner mit besonderer Anzeige
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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