zh_obergericht · RT240121 · 2024-10-17 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT240121-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Urteil vom 17. Oktober 2024
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ [Bank],
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 8. August 2024 (EB230424-D)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessverlauf
1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (B._____, fortan
Gesuchstellerin) und die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (A._____ AG,
fortan Gesuchsgegnerin) schlossen am 6. bzw. 12. August 2021 einen "Vertrag zur
Hypothekarfinanzierung". Der Zweck der Kreditaufnahme durch die
Gesuchsgegnerin war die Ablösung ihrer Hypothekarfinanzierung bei der
Raiffeisenbank C._____ und die Erhöhung ihrer Liquidität für einen neuen
Immobilienkauf (Urk. 5/4, Art. 1). Dabei bot die Gesuchstellerin der
Gesuchsgegnerin einen Finanzierungsrahmen mit einer Kreditlinie von maximal
Fr. 4'552'500.– zur Abdeckung sämtlicher unter diesem Vertrag gewährten
Finanzierungsleistungen, die nebst dem Finanzierungsvertrag durch die
Kreditproduktbestätigungen und den Sicherungsvertrag geregelt wurden (Urk. 5/4,
Art. 2; Urk. 5/6 /7 und /8). Gemäss Art. 7 des Vertrags zur Hypothekarfinanzierung
war die Darlehensschuld durch Amortisationszahlungen von Fr. 52'500.– pro Jahr
zu reduzieren, das erste Mal am 30. September 2022 (Urk. 5/4). Der
Hypothekarkredit von Fr. 4'552'500.– wurde bei der Gesuchstellerin in zwei
Teilbeträgen belastet, nämlich am 3. Januar 2022 (Valuta) à Fr. 4'202'000.– und
am 31. Januar 2022 (Valuta) à Fr. 350'500.– (Urk. 5/5). Für beide Tranchen galt ein
Zins von 0.750 % jährlich und eine feste Laufzeit vom 3. bzw. 31. Januar 2022 bis
2. Januar 2032 (Urk. 5/6 /7). Mit Sicherungsübereignungsvereinbarung vom
6. bzw. 12. August 2021 übertrug die Gesuchsgegnerin ihre beiden Register-
Schuldbriefe (Schuldbrief im 1. Rang über Fr. 4'400'000.–, Schuldbrief im 2. Rang
über Fr. 152'500.– [Urk. 5/2]) lastend auf der ihr gehörenden Liegenschaft
D._____-weg ... in E._____ (Grundstück GBBl 1) sicherungshalber an die
Gesuchstellerin (Urk. 5/9, vgl. auch Urk. 5/4, Art. 4). In Art. 9 sieht der Vertrag zur
Hypothekarfinanzierung ausserordentliche Kündigungsmöglichkeiten der
Festhypothek vor, unter anderem bei Verzug von mehr als 30 Tagen in der Zahlung
von Zinsen und Amortisationen.
Die erste, per 30. September 2022 geschuldete Amortisationszahlung über
Fr. 52'500.– wurde nicht termingerecht bezahlt, worauf die Gesuchsgegnerin

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namentlich mit E-Mails vom 17. Oktober 2022 (Urk. 14/2; vgl. auch Urk. 16 S. 4
Rz 7), 14. Dezember 2022 und 1. Februar 2023 (Urk. 5/11 /12) hingewiesen wurde.
Gemäss E-Mail der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin vom 1. Februar 2023
wurde insbesondere erwähnt, dass die Amortisation über Fr. 52'500.–, fällig per
30. September 2022, trotz Zahlungserinnerung vom 14. Dezember 2022 noch
ausstehend sei und darum gebeten, so rasch als möglich, jedoch bis zum
10. Februar 2023 den Fehlbetrag von Fr. 26'453.47 zu überweisen (Urk. 5/12). Mit
E-Mail vom 27. Februar 2023 teilte die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit,
es seien heute Zahlungen auf ihr Konto freigegeben worden, sodass morgen
Vormittag die Amortisation per 30. September 2022 über Fr. 52'500.– gedeckt sein
sollte und die Gesuchstellerin diese abbuchen könne (Urk. 14/5). Mit E-Mail vom
2. März 2023 beklagte sich die Gesuchsgegnerin bei der Gesuchstellerin, dass ihre
Zahlungen noch nicht auf ihrem Konto gutgeschrieben worden seien und bat um
Freigabe der Eingänge und Abbuchung der Amortisation. Die Gesuchstellerin
bedankte sich mit E-Mail vom 6. März 2023 für diese Nachricht sowie die
Zahlungen (Urk. 14/6). Am 9. März 2023 (Valuta) wurden von der Gesuchstellerin
die Fr. 52'500.– als bezahlt verbucht (Urk. 5/5). Mit Schreiben vom 20. März 2023
kündigte die Gesuchstellerin die Finanzierung gestützt auf Art. 9 des Vertrages zur
Hypothekarfinanzierung ausserordentlich, weil die Gesuchsgegnerin seit dem
30. September 2022 mit einem Betrag von Fr. 52'500.– in Verzug gewesen sei, und
forderte die Gesuchsgegnerin auf, per Valuta 31. März 2023 den Gesamtbetrag
von Fr. 4'514'313.– zu bezahlen. Weiter kündigte sie unter Einhaltung der Frist von
sechs Monaten per 30. September 2023 die beiden Registerschuldbriefe
(Urk. 5/13; vgl. zum Ganzen auch: Urk. 1 S. 4 ff.; Urk. 12 S. 3 ff.; Urk. 16 S. 3 ff.
und Urk. 19 S. 2 ff.). Die Gesuchsgegnerin hält am Vertragsverhältnis fest und
erachtet die ausserordentliche Kündigung für ungültig bzw. vertrags- und
treuwidrig, weshalb die zu sichernde Grundforderung und entsprechend die
Grundpfandforderung im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung nicht fällig
gewesen seien.
1.2. Mit Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2023 leitete die Gesuchstellerin gegen
die Gesuchsgegnerin die Betreibung auf Grundpfandverwertung für die Beträge
von Fr. 4'400'000.– (Registerschuldbrief im 1. Rang), Fr. 100'000.–

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(Registerschuldbrief im 2. Rang) und Fr. 36'193.– ausstehender Hypothekarzins
vom 1. April bis zum 1. Oktober 2023 nebst Zins ein (Urk. 3). Gegen den am
9. November 2023 zugestellten Zahlungsbefehl wurde gleichentags
Rechtsvorschlag erhoben (Urk. 3 S. 2).
1.3. In der Folge ersuchte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 13. November
2023 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf
(Vorinstanz) um provisorische Rechtsöffnung (Urk. 1). Der Prozessverlauf kann
dem angefochtenen Urteil entnommen werden (vgl. Urk. 24 S. 2 f.). Mit Urteil vom
8. August 2024 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin in der Betreibung auf
Verwertung eines Grundpfandes Nr. 2 des Betreibungsamtes Dielsdorf-Nord
(Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2023) provisorische Rechtsöffnung für das
Pfandrecht und die Forderung von Fr. 4'400'000.– zuzüglich Zins von 10 % seit
dem 1. Oktober 2023, für die Forderung von Fr. 100'000.– nebst Zins von 12 % seit
dem 1. Oktober 2023 sowie für die ausstehenden Hypothekarzinsen vom 1. April
2023 bis zum 1. Oktober 2023 in Höhe von Fr. 36'193.– zuzüglich Zins von 5 % seit
dem 1. Oktober 2023. Im Mehrbetrag wurde das Zinsbegehren abgewiesen
(Urk. 24 S. 17).
1.4. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom
20. August 2024 Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 23 S. 2):
"1. In Gutheissung der Beschwerde sei das Begehren der Gesuchstellerin
und Beschwerdegegnerin um provisorische Rechtsöffnung vom
13. November 2023 (act. 1) mit ergänzendem Rechtsbegehren vom
12. Dezember 2023 (act. 7) in der Betreibung auf Verwertung eines
Grundpfandes Nr. 2 des Betreibungsamtes Dielsdorf-Nord
(Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2023) vollständig abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin
und Beschwerdegegnerin für beide Instanzen."
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-22). Mit Präsidialverfügung
vom 27. August 2024 wurde der Gesuchsgegnerin für die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens ein Vorschuss von Fr. 6'000.– auferlegt (Urk. 26), der am
4. September 2024 einging (Urk. 27).

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Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, ist auf die Einholung
einer Beschwerdeantwort zu verzichten (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Beschwerde der vor Vorin-
stanz unterliegenden und deshalb zur Beschwerdeerhebung legitimierten
Gesuchsgegnerin richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, gegen
den die Berufung unzulässig ist (Art. 319 lit. a in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 3
ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit Art. 251 lit. a ZPO, Art. 142 f. ZPO; Urk. 21/1), und der einverlangte
Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 26-27). Unter dem Vorbehalt
rechtsgenügender Begründung (dazu nachstehend E. 2.2) ist auf die Beschwerde
einzutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327
Abs. 2 ZPO).
2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als
fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel (unrichtige
Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) leidet.
Die beschwerdeführende Partei muss (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) die
vor-instanzlichen Erwägungen, die sie beanstandet, genau bezeichnen, sich
inhaltlich konkret mit diesen auseinandersetzen und mittels präziser Verweisungen
auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden vor Vorinstanz erhoben wurden bzw. aus welchen
Aktenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben soll (vgl. zum
Ganzen BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9.
September 2014 E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015 E. 3.2, je m.H.
auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Die formellen Anforderungen an die
Begründung einer Beschwerde gelten sinngemäss auch für eine allfällige
Beschwerdeantwort (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2 m.w.H.
[betr. Berufungsantwort]; BGer 5A_862/2015 vom 15. März 2016 E. 2.3).

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Was in der Beschwerde oder in der Beschwerdeantwort nicht oder nicht in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat
grundsätzlich Bestand. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt. Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im
Beschwerdeverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und
N 39 ff.). Diese betrifft jedoch nur das Vorliegen allfälliger Mängel selbst, nicht auch
deren rechtliche Subsumtion; letztere ist von Amtes wegen vorzunehmen, und eine
unzutreffende rechtliche Einordnung der beanstandeten Mängel schadet der
beschwerdeführenden Partei nicht. Überdies ist die Beschwerdeinstanz weder an
die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der
Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der
Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl.
KUKO ZPO-Oberhammer, Art. 57 N 2; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21).
2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im
erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, bestritten oder eingereicht wurde,
kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht
grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte
Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3; BGer 5A_405/2011 vom
27. September 2011 E. 4.5.3 m.w.H.; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1 [zu Art. 99 Abs. 1
BGG]; zum Ganzen ferner ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4 f.; DIKE-
Komm ZPO- Steininger, Art. 326 N 1 ff.). Werden Tatsachenbehauptungen oder
Beweisofferten im Beschwerdeverfahren bloss erneuert oder Beweismittel
abermals eingereicht, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen,
dass und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie
als neu.

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3. Materielle Beurteilung
3.1. Die Vorinstanz erwog, der Grundbuchauszug aus dem Grundbuch F._____
der Liegenschaft D._____-weg ... in E._____ vom 6. März 2023, welcher die
Gesuchstellerin als Gläubigerin zweier Schuldbriefforderungen von Fr. 4'400'000.–
bzw. Fr. 152'500.– ausweise (Urk. 5/2), in Verbindung mit dem Schuldnernachweis
der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 5/15 /16 [öffentlich beurkundeter ursprünglicher
Pfandvertrag sowie Belege betreffend Umwandlung, Erhöhung und Übertragung
des Register-Schuldbriefs samt Eintragungsbestätigung des Grundbuchamtes
F._____, Urk. 5/17 [Errichtungsakt des Register-Schuldbriefes an zweiter
Pfandstelle samt Eintragungsbestätigung des Grundbuchamtes F._____] sowie
Urk. 5/9 [Sicherungsübereignungsvereinbarung zwischen den Parteien vom
6. bzw. 12. August 2021]) stelle eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs.
1 SchKG dar, welche die Gesuchstellerin grundsätzlich zur provisorischen
Rechtsöffnung berechtige (Urk. 24 S. 9 f.). Das Vorliegen eines provisorischen
Rechtsöffnungstitels wird von der Gesuchsgegnerin im Rahmen ihrer Beschwerde
nicht kritisiert (Urk. 23 S. 4 ff., insbes. S. 8 Rz 25) und ist denn auch zutreffend.
Was die Einwendungen der Gesuchsgegnerin (Fälligkeit, Treuwidrige Kündigung
des Hypothekarvertrags) anbelangt, zog die Vorinstanz im Wesentlichen in
Betracht, im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls müssten sowohl die
Schuldbriefforderung als auch die gesicherte Grundforderung fällig sein. Laut Ziffer
9 des Vertrages zur Hypothekarfinanzierung sei die Gesuchstellerin berechtigt, bei
einem Verzug von mehr als 30 Tagen in der Zahlung von Amortisationen die
Finanzierung jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Vorliegend bestreite die
Gesuchsgegnerin nicht, dass sie gemäss Ziffer 7 des Vertrages zur
Hypothekarfinanzierung verpflichtet gewesen sei, eine erste Amortisationszahlung
im Umfang von Fr. 52'500.– per 30. September 2022 zu leisten, welche (vorerst)
ausgeblieben sei. Sie stelle jedoch in Abrede, sich bei Zahlung der Amortisation
am 27. Februar 2023 bzw. 9. März 2023 seit mehr als 30 Tagen in Verzug befunden
zu haben. Die Einräumung der Zahlungsfrist bis 19. Dezember 2022 bzw.
10. Februar 2023 sei (so die Gesuchsgegnerin) als eine Stundung zu werten. Durch
die mehrfach gewährte Stundung sei der Eintritt der Fälligkeit hinausgeschoben

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worden. Da die Gesuchsgegnerin mit ihrem Anliegen einer quartalsweisen Zahlung
der Amortisation nicht durchgedrungen sei, sei ihr die Gesuchstellerin insoweit
entgegen gekommen, als sie ihr für die Bezahlung des Fehlbetrags eine Frist bis
zum 10. Februar 2023 gewährt habe (Urk. 19; Urk. 12 S. 9). Dazu erwog die
Vorinstanz, entgegen der gesuchsgegnerischen Einwände sei in den Schreiben
vom 14. Dezember 2022 und 1. Februar 2023 nicht erwähnt, dass ihr eine solche
Frist aufgrund des abschlägigen Entscheids zur quartalsweisen Zahlung der
(ersten) Amortisationszahlung gewährt werde. Vielmehr sei eingangs stets auf den
Fälligkeitstermin der Amortisationszahlung vom 30. September 2022 hingewiesen
worden. Zudem sei die Gesuchsgegnerin im Schreiben vom 1. Februar 2023
gebeten worden, die Zahlung "so rasch als möglich" vorzunehmen. Damit habe die
Gesuchstellerin kundgetan, dass die Zahlung fällig sei und die fällige Leistung
sofort verlangt werde. In diesem Zusammenhang sei die Mahnung mit
Fristansetzung höchstens als "pactum de non petendo " zu qualifizieren und hätte
von der Gesuchsgegnerin nach Treu und Glauben nicht als Stundungsofferte
verstanden werden dürften. Auch angesichts der Begleitumstände liessen sich
keine Indizien für eine Stundungsofferte finden. Damit sei die Amortisationszahlung
per 30. September 2022 fällig gewesen und die Gesuchsgegnerin habe sich seit
dem 1. Oktober 2022 in Verzug befunden. Gestützt auf Art. 9 des Vertrages zur
Hypothekarfinanzierung sei die Gesuchstellerin berechtigt, nach Ablauf von 30
Tagen und damit ab dem 31. Oktober 2022 das Hypothekardarlehen Nr. 3 zu
kündigen. Die Gesuchstellerin habe somit mit Einschreiben vom 20. März 2023 die
gesicherte Grundforderung fristgerecht und ordnungsgemäss gekündigt. Mit
Einschreiben vom 20. März 2023, der Gesuchsgegnerin zugestellt am 23. März
2023, habe sie sodann die entsprechenden Schuldbriefe unter Berücksichtigung
der in Artikel 4 der Sicherungsübereignungsvereinbarung vom 6. bzw. 12. August
2021 vereinbarten Kündigungsfrist von maximal sechs Monaten per 30. September
2023 frist- und termingerecht gekündigt. Da die Amortisationszahlung schliesslich
verspätet erfolgt sei, betrage die offene Schuldbriefforderung für den Schuldbrief
im 2. Rang noch Fr. 100'000.–. Mithin seien die Schuldbriefforderungen im
Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungsbefehls am 17. Oktober 2023 (in
reduziertem Umfang) zur Zahlung fällig gewesen. Weil mithin die Gesuchstellerin

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mit Einschreiben vom 20. März 2023 sowohl die Grundforderung als auch den
Register-Schuldbrief fristgerecht per sofort respektive per 30. September 2023
gekündigt habe, seien beide Forderungen im Zeitpunkt der Betreibung am
17. Oktober 2023 fällig gewesen (Urk. 24 S. 10-13).
Die Gesuchsgegnerin mache ferner geltend, sie habe nicht damit rechnen müssen,
dass der Hypothekarvertrag drei Wochen nach erfolgter Zahlung gekündigt werde.
Die Gesuchstellerin habe mit E-Mail vom 1. Februar 2023 die Fälligkeit auf den
10. Februar 2023 hinausgeschoben und sie auf die in den folgenden Quartalen
fällig werdenden nächsten Hypothekarzinsen sowie Amortisationen hingewiesen.
Damit habe sie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Beziehung
weitergeführt und nicht gekündigt werde, sofern die Zahlung durch Abbuchung vom
Konto innerhalb von 30 Tagen ab der hinausgeschobenen Fälligkeit erfolge, was
unbestrittenermassen geschehen sei (Urk. 12 S. 10 f.). Wie erwogen, habe sich die
Gesuchsgegnerin mit der Amortisationszahlung seit dem 1. Oktober 2022 in
Verzug befunden. Zudem lasse sie mit ihrer Argumentation ausser Acht, dass ihr
in der besagten E-Mail für die ausstehende Amortisationszahlung eine
Zahlungsfrist bis zum 10. Februar 2023 angesetzt worden und sie dann mit der
dahingehenden Bitte, künftig für eine genügende Deckung zu sorgen, auf die
Zahlungsmodalitäten hingewiesen worden sei. Unter diesen Umständen habe die
Gesuchsgegnerin nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die
Vertragsbeziehung bei einer Nichteinhaltung der angesetzten Zahlungsfrist
weitergeführt werde. Inwiefern sich die Gesuchstellerin durch den Gebrauch des
Kündigungsrechts wegen Zahlungsverzug oder aufgrund sonstigen an den Tag
gelegten Verhaltens rechtsmissbräuchlich verhalten haben sollte, erhelle demnach
nicht. Folglich habe die Gesuchsgegnerin keine entkräftenden Einwände
vorbringen können, welche die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zu
verhindern vermöchten (Urk. 24 S. 13 f.).
3.2. In ihrer Beschwerde rügt die Gesuchsgegnerin, ihre Exponenten hätten die
beiden E-Mails vom 14. Dezember 2022 (Urk. 5/11) und 1. Februar 2023
(Urk. 5/12), worin die Vorinstanz ein "pactum de non petendo" und keine Stundung
im Sinne des Hinausschiebens der Fälligkeit der ersten Amortisationszahlung

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erblickt habe, tatsächlich dahingehend verstanden, dass es sich um die Fälligkeit
hinausschiebende Stundungen handle. Das Institut des "pactum de non petendo"
sei ihnen als juristische Laien gar nicht bekannt gewesen. Wie sich aus der von der
Vorinstanz zitierten Stelle bei VON TUHR/ESCHER S. 48 ergebe, entstamme
diese Rechtsfigur dem römischen Recht. Der entsprechende Vertrag ändere nicht
den Bestand der Forderung, sondern begründe eine Verpflichtung des Gläubigers,
seine Forderung während einer bestimmten Zeit nicht geltend zu machen, woraus
dem Schuldner eine entsprechende Einrede (exceptio pacti) erwachsen sei. Diesen
Umweg kenne das moderne Recht nur in Ausnahmefällen, z.B. beim Wechsel.
Dagegen bestehe die normale Wirkung der Stundung in einer Änderung der
Forderung durch Hinausschieben der Fälligkeit, sodass dem Gläubiger innerhalb
der Stundungszeit ein Anspruch überhaupt nicht zustehe. Habe die Gesuchstellerin
der Gesuchsgegnerin für die am 30. September 2022 fällig gewordene Forderung
eine Zahlungsfrist bis 10. Februar 2023 eingeräumt, habe die Gesuchsgegnerin
dies nicht anders denn als Stundung verstehen können und müssen. Dies umso
mehr, als die Gesuchstellerin in ihrem Schreiben vom 1. Februar 2023 auf die
Fälligkeit der folgenden Hypothekarzinsen und Amortisationen hingewiesen habe,
und sie sich mit E-Mail vom 6. März 2023 für die Zahlungen bedankt habe. Selbst
wenn die erste Amortisationszahlung alsdann erst am 9. März 2023 vom Konto der
Gesuchsgegnerin abgebucht worden sei (obschon dies eigentlich schon früher
möglich gewesen wäre), sei dadurch die Kündigung der Vertragsbeziehung
gestützt auf Art. 9 des Vertrags zur Hypothekarfinanzierung wegen des zuvor
bestandenen Verzugs betreffend die erste Amortisationszahlung ausgeschlossen.
Diese Bestimmung lasse eine ausserordentliche Kündigung zu, "Bei Verzug von
mehr als 30 Tagen in der Zahlung von Zinsen, Amortisationen, …". Das könne
objektiv nur so verstanden werden, dass der Verzug im Zeitpunkt der Kündigung
noch bestehen müsse, was bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung erhelle. Sei
eine ausserordentliche Kündigung "bei" Verzug von mehr als 30 Tagen in einer
Zahlung möglich, heisse dies nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass eine
Kündigung bei aktuellem Bestehen dieser Situation möglich sei. Die Zahlung vom
9. März 2023 habe indessen den Verzug aufgehoben. Am 20. März 2023, als die
Kündigung erfolgt sei, habe es mithin keinen Verzug mehr gegeben. Eine

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Kündigung nach dem 9. März 2023 als Folge des vormaligen Verzugs in der
Leistung der ersten Amortisationszahlung als möglich zu erachten, widerspräche
auch dem Sinn der Bestimmung. Diese soll es der Gesuchstellerin offensichtlich
ermöglichen, den Zustand eines länger andauernden Verzugs zu beenden und
dadurch die Fälligkeit des gesamten Kapitals herbeiführen zu können. Dafür fehle
es aber nach erfolgter Zahlung und damit beseitigtem Verzug am erforderlichen
Anlass. Es sei damit unerheblich, ob die E-Mails vom 14. Dezember 2022 und
1. Februar 2023 als Stundung oder "pactum de non petendo" zu betrachten seien.
Entscheidend sei, dass am 20. März 2023 kein Verzug mehr bestanden habe, was
eine ausserordentliche Kündigung ausschliesse. Anders zu entscheiden würde
bedeuten, dass es im Belieben der Gesuchstellerin stünde, nach Jahr und Tag eine
ausserordentliche Kündigung auszusprechen, obschon der in der Vergangenheit
einmal bestandene Verzug beseitigt worden sei, und der Schuldner sich sonst
vertragskonform verhalten habe. Ein solches Verständnis der Bestimmung wäre
völlig unangemessen und treuwidrig, sodass es unter anständigen
Vertragspartnern nicht gewollt sein könne, zumal dies den Schuldner dem Risiko
einer völligen Rechtsunsicherheit für die Restlaufzeit des Vertrags aussetzen
würde. Obschon die Gesuchsgegnerin bereits vor Vorinstanz auf diesen Umstand
der Notwendigkeit eines noch anhaltenden Verzugs hingewiesen habe (vgl. Urk. 12
S. 11 Rz 3; Urk. 19 S. 4 Rz 8), sei die Vorinstanz darauf überhaupt nicht
eingegangen, sondern habe unzutreffenderweise einfach erwogen, mit dem ab
dem 1. Oktober 2022 einmal bestandenen Verzug von mehr als 30 Tagen sei eine
ausserordentliche Kündigung ohne Berücksichtigung von dessen
zwischenzeitlicher Beseitigung auch noch später ohne weiteres möglich. Das sei
unhaltbar. Weil die Grundforderung damit nicht gültig gekündigt worden sei,
könnten auch die nur sicherungshalber übertragenen Schuldbriefe nicht gekündigt
werden. Damit fehle es an der für eine Betreibung notwendigen Fälligkeit im
Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls, so dass die von der Gesuchstellerin
anbegehrte provisorische Rechtsöffnung ausgeschlossen sei. Vielmehr bestehe die
Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bis zum 2. Januar 2032 unverändert fort
(Urk. 23 S. 6 ff.).

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3.3. a) Weil die Gesuchsgegnerin die per 30. September 2022 (Verfalltag) ge-
schuldete erste jährliche Amortisationszahlung über Fr. 52'500.– (Urk. 5/4 S. 3, Zif-
fer 7) (vorerst) nicht bezahlte, geriet sie in Verzug. Zu prüfen ist, ob die beiden E-
Mails der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin vom 14. Dezember 2022
(Urk. 5/11) und 1. Februar 2023 (Urk. 5/12) als Stundung (mit Hinausschieben der
Fälligkeit und Aufhebung des Schuldnerverzugs), wie es die Gesuchsgegnerin
versteht, oder als blosses "pactum de non petendo", wovon die Vorinstanz ausgeht,
zu qualifizieren sind.
Mit dem Begriff der "Stundung" wird die (vertragliche, gesetzliche, richterliche) Hin-
ausschiebung der sich aus dem Gesetz, der Natur des Rechtsverhältnisses
oder dem Vertrag ergebenden Fälligkeit im Nachhinein bzw. die Aufhebung einer
bereits eingetretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist bezeichnet (BK OR-Weber,
Art. 75 N 99; ZK OR-Schraner, Art. 75 N 67; BGE 94 II 104 f.; BGE 69 II 302). Die
(noch oder erneut) fehlende Fälligkeit führt unter anderem dazu, dass grundsätzlich
der Schuldnerverzug ausgeschlossen und der Gläubiger zur Verrechnung nicht be-
fugt ist (Schaller, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht,
Zürich/St. Gallen 2010, N 362). Von der Stundung zu unterscheiden ist das "pactum
de non petendo", d.h. die befristete Verpflichtung des Gläubigers, die schon fällige
Forderung (klageweise) nicht geltend zu machen. Die Forderung kann weiterhin
erfüllt, aber auf entsprechende Einrede des Schuldners hin (exceptio de non pe-
tendo) zeitweilig nicht durchgesetzt werden (Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1974, S. 48; Bucher, Schweize-
risches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. A., Zürich 1988,
S. 404). Im Übrigen wird das Schuldverhältnis von der Vereinbarung nicht berührt,
so dass weder Verzugsfolgen noch das Verrechnungsrecht ausgeschlossen sind
(Bucher, a.a.O., S. 404; BK OR-Weber, Art. 75 N 102). In der Lehre herrscht Unei-
nigkeit in Bezug auf die Einordnung der befristeten Mahnung. Ein Teil der Lehre ist
der Auffassung, dass eine befristete Mahnung als "pactum de non petendo" und
nicht als Stundungsofferte aufzufassen ist (ZK OR-Schraner, Art. 75 N 71; Schaller,
a.a.O., N 377; Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerver-
zugs im schweizerischen Obligationenrecht, Freiburg 1988, N 130). Nach einem
anderen Teil der Lehre ist in der Befristung der Mahnung im Grundsatz eine Stun-

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dungsofferte enthalten (BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 102 N 77; Von Thur/
Escher, a.a.O., S. 137 und Fn 15), wobei im Einzelfall durch Auslegung der Verein-
barung zu ermitteln ist, ob eine Stundung oder ein "pactum de non petendo" vorliegt
(Bucher, a.a.O., S. 404; BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 102 N 77 f.; BSK OR-
Widmer Lüchinger/Wiegand, Art. 102 N 7; ZK OR-Schraner, Art. 75 N 69). Ein Hin-
ausschieben der Fälligkeit ist nach dem Vertrauensprinzip immerhin nur anzuneh-
men, falls der hypothetische Wille der Gläubigerin und die Umstände entspre-
chende Indizien abgeben. Im Einzelfall wird deshalb auf diejenige Bedeutung ab-
zustellen sein, die der Schuldner der konkreten Erklärung der Gläubigerin hat bei-
messen dürfen und müssen (BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 102 N 78). So lässt
sich gemäss Weber/Emmenegger bei der Verwendung des Ausdrucks "Verlange
Lieferung bis Ende Monat" eine Stundungsofferte annehmen, die Mitteilung "Wenn
Sie nicht bis Monatsende bezahlt haben, werde ich Klage erheben" stellt dagegen
eine sofortige Mahnung dar (BK-Weber/Emmenegger, Art.102 N 78). Im Zweifel ist
ein hinsichtlich der Rechtswirkungen weniger weit reichendes "pactum de non pe-
tendo" anzunehmen (Schaller, a.a.O., N 377; Bucher, a.a.O., S. 404).
Vorliegend schrieb die Gesuchstellerin in ihrer E-Mail an die Gesuchsgegnerin vom
14. Dezember 2022 betreffend "Offene Amortisation" u.a. Folgendes: "Die Amorti-
sation über CHF 52'500.–, fällig per 30. September 2022, ist noch nicht beglichen.
Darf ich Sie bitten, den fehlenden Betrag von CHF 34'772.00 bis zum 19. Dezem-
ber 2022 zu überweisen?" (Urk. 5/11). In ihrer E-Mail vom 1. Februar 2023 betref-
fend "Mahnung ausstehende Amortisation" führte sie u.a. aus, was folgt: "Die Amor-
tisation über CHF 52'500.–, fällig per 30.09.2022, ist noch ausstehend, trotz Zah-
lungserinnerung vom 14.12.2022. Das Konto der A._____ AG mit der Nr. 4 weist
zur Zeit einen Saldo von CHF 26'046.53. Wir bitten Sie, so rasch wie möglich jedoch
bis 10.02.2023 den Fehlbetrag von CHF 26'453.47 zu überweisen." (Urk. 5/12).
Wie die Vorinstanz richtig festhielt, wies die Gesuchstellerin mithin in beiden Mahn-
E-Mails explizit auf den vertraglichen Fälligkeitstermin der Amortisation hin. Zudem
deutet die Wortwahl in der zweiten E-Mail vom 1. Februar 2023 "so rasch wie mög-
lich" darauf hin, dass die Forderung als fällig betrachtet, jedoch mit allfälligen Schrit-
ten bis am 10. Februar 2023 zugewartet würde. Die Gesuchsgegnerin durfte dem-
entsprechend gerade nicht davon ausgehen, dass die Forderung gestundet bzw.

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die ursprüngliche Fälligkeit hinausgeschoben wurde. Dass sie bzw. ihre Organe als
juristische Laien die Rechtsfigur des "pactum de non petendo" nicht kannten, ist
dabei nicht von Belang. Im Zweifel musste die Gesuchsgegnerin, eine professio-
nelle Immobilienfirma, jedenfalls davon ausgehen, dass die Fälligkeit nicht hinaus-
geschoben wurde, zumal keine Indizien für einen Hinausschub der Fälligkeit er-
sichtlich waren. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass die Gesuchstellerin in
ihrer E-Mail vom 1. Februar 2023 auf die Fälligkeit der nächsten Hypothekarzinsen
sowie Amortisationen hinwies (Urk. 5/12), nicht auf eine Stundung der ersten, be-
reits fälligen Amortisationszahlung zu schliessen. Auch aus dem Wunsch der Ge-
suchsgegnerin einer quartalsweisen Zahlung der ersten (und auch künftigen)
Amortisation (Urk. 14/4 /5), welcher ihr von der Gesuchstellerin aber nicht erfüllt
wurde (vgl. Urk. 5/11 /12), kann nicht auf eine Stundung der rückständigen ersten
Amortisationszahlung geschlossen werden, zumal in den beiden E-Mails vom
14. Dezember 2022 und 1. Februar 2023 (Urk. 5/11 /12) nicht erwähnt wurde, dass
der Gesuchsgegnerin die Zahlungsfrist bis zum 10. Februar 2023 aufgrund des ab-
schlägigen Entscheids zur quartalsweisen Zahlung der (ersten) Amortisationszah-
lung gewährt wird. Beim von der Gesuchsgegnerin eingereichten Memo vom
18. Oktober 2022 betreffend eine angebliche Besprechung der Parteien hinsichtlich
der vierteljährlichen Zahlung der (ersten) Amortisation handelt es sich denn auch
um eine blosse, durch nichts belegte bestrittene Parteibehauptung (Urk. 14/3; vgl.
Urk. 16 S. 4).
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist somit von einem "pactum de non pe-
tendo" auszugehen, womit die Amortisationszahlung per 30. September 2022 fällig
war und sich die Gesuchsgegnerin seit dem 1. Oktober 2022 mit deren Zahlung in
Verzug befand. Gestützt auf Art. 9 des Vertrags zur Hypothekarfinanzierung war
die Gesuchstellerin berechtigt, nach Ablauf von 30 Tagen und damit ab dem
31. Oktober 2022 das fragliche Hypothekardarlehen ausserordentlich zu kündigen,
was sie dann mit Schreiben vom 20. März 2023 auch getan hat (Urk. 5/13).
b) Wie bereits vor Vorinstanz (vgl. Urk. 12 S. 11 Rz 34; Urk. 19 S. 4 Rz 8), vertritt
die Gesuchsgegnerin die Auffassung, der Hypothekarvertrag hätte gestützt auf
dessen Art. 9 nur ausserordentlich gekündigt werden können, wenn im Zeitpunkt

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der Kündigung vom 20. März 2023 (Urk. 5/13) der Verzug mit der ersten Amortisa-
tionszahlung noch bestanden hätte. Dies sei jedoch unbestrittenermassen nicht der
Fall gewesen, weil die Amortisation spätestens am 9. März 2023 bezahlt worden
sei (Urk. 5/5).
Mit diesem Argument setzte sich die Vorinstanz zwar nicht explizit auseinander
(Urk. 24 S. 12; Urk. 23 S. 7 Rz 23); es verfängt jedoch nicht. Vielleicht könnte allein
aufgrund des Wortlauts der vereinbarten Bestimmung "Bei Verzug von mehr als 30
Tagen in der Zahlung von Zinsen, Amortisationen …" darauf geschlossen werden,
dass der Zahlungsrückstand im Zeitpunkt der ausserordentlichen Kündigung noch
bestehen muss, also ein andauernder Verzug gemeint ist, allerdings widerspricht
solches dem Sinn der Bestimmung. Denn dieser liegt nicht (nur) darin, den Zustand
eines länger andauernden Verzugs beenden und dadurch die Fälligkeit des gesam-
ten Kapitals herbeiführen zu können, wie die Gesuchsgegnerin meint (Urk. 23 S. 7
Rz 22), sondern ist vielmehr auch hierin zu erblicken, dass die vertragliche Bezie-
hung mit einem säumigen bzw. zu spät zahlenden Schuldner vorzeitig soll beendet
werden können. Durch die (verspätete) Zahlung wird der Schuldnerverzug zwar
aufgehoben, es müssen aber nicht nur die ursprünglich versprochene Verbindlich-
keit, sondern auch alle bisher entstandenen Verzugsfolgen abgedeckt werden
(BSK OR I-Widmer Lüchinger/Wiegand, Art. 102 N 12). Mit Aufhören des Verzugs
sind die aus dem Verzug bereits entstandenen Rechtsfolgen, insbesondere die auf-
gelaufenen Verzugszinsen, grundsätzlich nicht beseitigt, wenn nicht der Gläubiger
auf die ihm aus dem Verzug erwachsenen Rechte verzichtet (Von Tuhr/Escher, AT
OR Band II, S. 143). Auch beim Vertragsrücktritt (bzw. der fristlosen Kündigung mit
Wirkung ex nunc bei Dauerschuldverhältnissen) zufolge Schuldnerverzugs
(Art. 107 Abs. 2 OR) verliert der Gläubiger sein Rücktrittsrecht nicht, wenn der
Schuldner erst nach Ablauf der Nachfrist bezahlt und der Gläubiger den Rücktritt
unverzüglich erklärt. Ebenso wenig geht der Vermieter bei der ausserordentlichen
Zahlungsverzugskündigung (Art. 257d OR) seines ausserordentlichen (zeitnah
auszuübenden) Kündigungsrechts verlustig, wenn der Mieter nach Ablauf der an-
gesetzten Nachfrist die Miete doch noch bezahlt (vgl. Art. 257d Abs. 2 OR; BSK
OR I-Weber, Art. 257d N 7). Der Vermieter verliert den Ausweisungsanspruch nicht,
wenn er dem Mieter einen Aufschub unter der Bedingung gewährt, dass die rück-

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ständigen Mieten bis zu einem bestimmten Termin bezahlt werden (BGer
4C.118/2004 vom 28. Juli 2004, in: mp 1/05, S. 37 ff.). Die unmittelbaren gesetzli-
chen bzw. vereinbarten Verzugsfolgen bleiben mithin auch bei nachträglicher Be-
zahlung und entsprechender (späterer) Aufhebung des Verzugs bestehen. Das vor-
liegend vereinbarte ausserordentliche Kündigungsrecht bei einem Zahlungsverzug
von mehr als 30 Tagen, wie er seit dem 31. Oktober 2022 bestand, wurde durch
die verspätete Zahlung vom 9. März 2023 mithin nicht aufgehoben. Diese ist dies-
bezüglich irrelevant. Zwar stand der Gesuchstellerin das ausserordentliche Kündi-
gungsrecht bereits ab dem 31. Oktober 2022 zu. Dass sie davon in der Folge erst
am 20. März 2023 Gebrauch machte, schadet ihr jedoch nicht, nachdem sie die
Gesuchsgegnerin in der Zwischenzeit mit E-Mails vom 17. Oktober 2022
(Urk. 14/2), 14. Dezember 2022 (Urk. 5/11) und 1. Februar 2023 (Urk. 5/12) mehr-
fach an die ausstehende Zahlung erinnerte, ihr zuletzt im Sinne einer letzten
Chance (vgl. Urk. 14/8) eine Zahlungsfrist bis zum 10. Februar 2023 einräumte
(Urk. 5/12) und alsdann, nachdem bis zu diesem Termin unbestrittenermassen wie-
derum keine Zahlung erfolgte, zeitnah mit Schreiben vom 20. März 2023 ausseror-
dentlich kündigte (Urk. 5/13). Mit Blick auf Treu und Glauben verhielt es sich denn
auch nicht so, dass die Gesuchstellerin, irgendwann einmal nach Belieben, ob-
schon der Verzug längst beseitigt war, von ihrem ausserordentlichen Kündigungs-
recht Gebrauch machte (vgl. Urk. 19 S. 4 Rz 8).
Wenngleich sich die Gesuchstellerin mit E-Mail vom 2. März 2023 bei der Gesuchs-
gegnerin für die Zahlungen (der ersten Amortisation; vgl. Urk. 14/6) bedankte, ist
allein darin noch kein Verzicht auf das ihr zustehende ausserordentliche Kündi-
gungsrecht zufolge Schuldnerverzugs von mehr als 30 Tagen zu erblicken. Von
einem treuwidrigen Verhalten kann zudem nicht die Rede sein. Es war die Ge-
suchsgegnerin, welche zu spät und insbesondere nicht innert der letztmals gewähr-
ten "Gnadenfrist" bis zum 10. Februar 2023 bezahlte. Wenn die Gesuchstellerin in
ihrer E-Mail vom 1. Februar 2023 auch auf die in den folgenden Quartalen fällig
werdenden nächsten Hypothekarzinsen sowie die nächste jährliche Amortisation
per 30. September 2023 hinwies (Urk. 14/5), und damit in der Tat zum Ausdruck
brachte, dass die Vertragsbeziehung weiter geführt werde, stand solches unter
dem Vorbehalt, dass die fällige erste Amortisation bis zum 10. Februar 2023

- 17 -
tatsächlich bezahlt würde, was in der Folge jedoch nicht der Fall war. Eine
treuwidrige/rechtsmissbräuchliche Kündigung liegt mithin nicht vor, wie dies denn
auch die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 24 S. 13 f.).
c) Zusammengefasst hat die Gesuchstellerin mit Einschreiben vom 20. März
2023 (Urk. 5/13), welches der Gesuchsgegnerin am 23. März 2023 zugestellt
wurde (Urk. 5/14), sowohl die Grundforderung als auch die Registerschuldbriefe
gültig und fristgerecht per sofort bzw. innert der sechsmonatigen Kündigungsfrist
(vgl. Art. 847 Abs. 1 ZGB; Urk. 5/9 Art. 4 Abs. 4) per 30. September 2023 gekündigt
(vgl. Urk. 24 S. 12 f.). Entsprechend waren die beiden Schuldbriefforderungen und
(was in der Beschwerde unbestritten blieb) der ausstehende Hypothekarzins
betreffend die Zeitspanne vom 1. April bis zum 1. Oktober 2023 (Urk. 1 S. 11 Rz 32,
Urk. 5/18) im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls am 9. November 2023
(Urk. 3) fällig. Damit vermochte die Gesuchsgegnerin keine Einwände
vorzubringen, welche die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung verhindern
könnten. Ihre Beschwerde ist damit diesbezüglich abzuweisen.
3.4. Zinsen
a) Die Vorinstanz erwog zu den in Betreibung gesetzten Zinsen (vgl. Urk. 3), die
bis zum Kündigungsdatum am 30. September 2023 ausstehenden
Hypothekarzinsen seien im Kontoauszug vom 17. Oktober 2023 aufgeführt, wobei
die Überträge vom Kontokorrent der Gesuchsgegnerin in Höhe von Fr. 84'820.– in
Abzug gebracht worden seien. Weiter sei die Gesuchstellerin gemäss Art. 2 der
Sicherungsübereignungsvereinbarung befugt, ab der Kündigung und damit nach
dem 30. September 2023 für die ausstehenden Forderungen die im Grundbuch
eingetragenen Zinsen zu verlangen. Gemäss Grundbuchauszug würden die
(Maximal-)zinsen für den Schuldbrief an erster Pfandstelle 10 % und für den
Schuldbrief an zweiter Pfandstelle 12 % betragen. Für die Hypothekarzinsen,
welche sich aus dem Grundverhältnis ergäben, biete das Pfandrecht keine
Sicherheit, weshalb, wie in der Kündigung des Hypothekardarlehens angedroht,
gesetzliche Verzugszinsen in Höhe von 5 % geschuldet seien. Der Gesuchstellerin
sei daher für die aufgelaufenen Hypothekarzinsen von Fr. 36'193.– sowie den Zins
von 10 % auf Fr. 4'400'000.– seit 1. Oktober 2023, den Zins von 12 % auf

- 18 -
Fr. 100'000.– seit 1. Oktober 2023 und den Zins von 5 % auf Fr. 36'193.– seit
1. Oktober 2023 provisorische Rechtsöffnung zu erteilen (Urk. 24 S. 14 ff.).
b) Die Gesuchsgegnerin rügt, selbst wenn die Rechtsöffnung für die
Schuldbriefforderungen als solche berechtigt wäre, könnte die Rechtsöffnung für
den Zins auf den Schuldbriefforderungen nur für den vertraglich vorgesehenen Zins
von 0.75 % gewährt werden (vgl. Urk. 23 S. 8; Urk. 12 S. 11). Sie macht geltend,
die Kreditproduktbestätigungen (Urk. 5/6 und 5/7), auf die der Vertrag zur
Hypothekarfinanzierung (Urk. 5/4) verweise, würden einen Zins von 0.75 %
vorsehen. In der Sicherungsvereinbarung vom 12. August 2021 (Urk. 5/9), auf
welche die Vorinstanz verweise, heisse es in Art. 2: "Der/die so erworbene(n)
Schuldbrief(e) dient/dienen der Sicherung aller gegenwärtigen und zukünftigen
bzw. eventuellen Forderungen der Bank gegenüber dem Schuldner (nachfolgend:
die gesicherten Forderungen). Die Bank ist befugt, alle Rechte aus den
Schuldbriefen bis zur Höhe des Gesamtbetrags aller gesicherten Forderungen
geltend zu machen." Die vertraglichen Grundlagen zeigten also mit aller
Deutlichkeit, dass die Gesuchstellerin mit der Betreibung auf
Grundpfandverwertung nur den vertraglich vereinbarten Zins, also 0.75 %, fordern
könne. Die Vorinstanz erwäge zwar, dass beim Schuldbrief mit den in Art. 818 Abs.
1 Ziff. 3 ZGB als pfandgesichert erwähnten tatsächlich geschuldeten Zinsen die
Zinsen der Schuldbriefforderung gemeint seien. Das helfe schon insoweit nicht,
weil Art. 818 ZGB auf einen Maximalzins, wie er hier vorliege, gar nicht zur
Anwendung gelange. Selbst wenn im Übrigen Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Zinsen
aus der Schuldbriefforderung zum Gegenstand habe, könnte die Gesuchstellerin
nach der zitierten vertraglichen Regelung in der
Sicherungsübereignungsvereinbarung, die vorgehe, nur die auf die
Grundforderung entfallenden Zinsen, hier also 0.75 %, geltend machen (Urk. 23
S. 8 f. m.H.).
c) Die Vorinstanz hat die rechtlichen Prämissen für die Zinsen zutreffend
dargetan (Urk. 24 S. 15; vgl. auch Urk. 23 S. 8). Zwecks Verdeutlichung und
Ergänzung ist festzuhalten, was folgt: Laut Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB bietet das
Grundpfandrecht dem Gläubiger im Umfang von drei zur Zeit der Konkurseröffnung

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oder des Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinsen und den seit dem
letzten Zinstag laufenden Zins Sicherheit; beim Schuldbrief sind nur die tatsächlich
geschuldeten Zinsen pfandgesichert. Gemäss Bundesgericht sind mit tatsächlich
geschuldeten Zinsen die Zinsen der Schuldbriefforderung (und nicht der
Grundforderung) gemeint (BGer 5A_853/2016 vom 26. Oktober 2017 E. 4.4.5 = Pra
107 [2018] Nr. 106, BSK-ZGB II-Schmid-Tschirren, N 11 zu Art. 818 ZGB). Die
Schuldbriefforderung ist nur verzinslich, wenn die Parteien dies ausdrücklich so
vorgesehen haben. Die alleinige Zinsabrede für die gesicherte Grundforderung
bewirkt noch nicht die Verzinslichkeit der Schuldbriefforderung. Die Parteien
können sich dafür entscheiden, auf die Schuldbriefforderung einen anderen Satz
anzuwenden als jenen, der für die Grundforderung vorgesehen ist (BGer
5A_853/2016 vom 26. Oktober 2017 E. 4.3 = Pra 107 [2018] Nr. 106). Die
Vereinbarung eines Maximalzinsfusses gilt dabei nicht als Vereinbarung über die
Verzinsung der Schuldbriefforderung. Aus dem Eintrag eines Maximalzinsfusses
im Grundbuch kann nie eine Vereinbarung über die Verzinsung der
Schuldbriefforderung abgeleitet werden. Zulässig ist indes die Vereinbarung, dass
die Schuldbriefforderung immer in Höhe des Maximalzinsfusses zu verzinsen sei.
Eine entsprechende Klausel kann Bestandteil der Sicherungsvereinbarung sein
(BSK ZGB II-Staehelin, Art. 846 N 16 f. und 28). Effektiv hat der Schuldner
allerdings nur eine einzige Forderung zu verzinsen, nämlich die Forderung aus dem
Grundverhältnis. Auf der Schuldbriefforderung werden, trotz entsprechender
Zinsvereinbarung, in Wirklichkeit keine Zinsen geschuldet, da die
Schuldbriefforderung eine reine Sicherungsfunktion wahrnimmt und ihr keine
Kapitalüberlassung zu Grunde liegt. Der Grund für eine auf die
Schuldbriefforderung bezogene Zinsabrede liegt darin, den Umfang der
Pfandhaftung für die Zinsen innerhalb des gesetzlich erlaubten Umfangs
festzulegen (vgl. Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 und 2 ZGB; Stefan Weiss, Der Register-
Schuldbrief, Kritische Analyse des Schuldbriefrechts unter besonderer
Berücksichtigung des bundesrätlichen Entwurfs vom 27. Juni 2008, 2009, in: LBR
- Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft Band/Nr. 42, S 56-79, N 179 m.w.H.).
Weiter bietet das Pfandrecht Sicherheit für gesetzliche Verzugszinsen i.S.v.
Art. 104 OR. Vereinbaren die Parteien vertraglich höhere Verzugszinsen, werden

- 20 -
diese nicht vom Pfandrecht gesichert (BSK-ZGB II-Schmid-Tschirren, N 8 zu
Art. 818 ZGB).
Vorliegend sind im Grundbuch für die beiden Schuldbriefe Maximalzinsfüsse von
10 % (Schuldbrief an erster Pfandstelle) bzw. 12 % (Schuldbrief an zweiter
Pfandstelle) eingetragen (Urk. 5/2). Der Vertrag zur Hypothekarfinanzierung in
Verbindung mit den Kreditproduktbestätigungen (Urk. 5/4 /6 /7), worin Zinsen von
0.750 % vereinbart wurden, bezieht sich auf die Grundforderung bzw. das in zwei
Tranchen gewährte Hypothekardarlehen. Der vollständige Art. 2 der
Sicherungsübereignungsvereinbarung vom 6. bzw. 12. August 2021 lautet wie
folgt (Urk. 5/9 S. 1):
"Artikel 2
Der/die so erworbene(n) Schuldbrief(e) dient/dienen der Sicherung aller
gegenwärtigen und zukünftigen bzw. eventuellen Forderungen der Bank
gegenüber dem Schuldner (nachfolgend: die gesicherten Forderungen). Die
Bank ist befugt, alle Rechte aus den Schuldbriefen bis zur Höhe des
Gesamtbetrags aller gesicherten Forderungen geltend zu machen. Die
Parteien vereinbaren, dass die Bank insbesondere befugt ist, die
Forderungen aus dem/den Schuldbrief(en), inklusive der für drei Jahre
verfallenen Zinsen sowie der laufenden Zinsen, geltend zu machen (Art. 818
ZGB). Die Bank ist namentlich befugt, ab Kündigung des/der
Schuldbrief(s)(e) auf Tilgung, die im Grundbuch eingetragenen Zinsen im
Rahmen des gemäss Art. 818 Absatz 1 Ziff. 3 ZGB zulässigen Umfangs
geltend zu machen, um die gesamten ihr zustehenden Zinsen für die
gesicherte Forderung zu gewährleisten."
Weil im Grundbuch einzig Maximalzinsfüsse eingetragen sind, ist davon
auszugehen, dass die Parteien damit vereinbarten, dass die
Schuldbriefforderungen konkret in der Höhe dieser Maximalzinsfüsse zu verzinsen
sind. Eine Vereinbarung, wonach die Schuldbriefforderungen bei der
Sicherungsübereignung immer gleich wie die zu sichernde Grundforderung und
damit zu 0.750 % zu verzinsen sein sollen, vermag die Gesuchsgegnerin
demgegenüber denn auch nicht darzutun. Art. 818 ZGB ist lediglich auf die
Maximalhypothek nicht anwendbar (ZK ZGB-Dürr/Zollinger, 2013, Art. 818 N 14
und 91). Daran ändert nichts, dass der Höchstzinsfuss beim Schuldbrief die
Auswirkungen einer Maximalhypothek zur Sicherung von möglicherweise
vereinbarten Zinsen hat; die Verzinsung als solche muss zuvor von den Parteien

- 21 -
vereinbart worden sein (ZK ZGB-Steinauer, Art. 846 N 46). Bei der vorliegenden
Kapitalhypothek können die im Grundbruch eingetragenen besagten
Maximalzinsfüsse gestützt auf die Sicherungsübereignungsvereinbarung
tatsächlich geltend gemacht werden. Damit wird im Rahmen der vorliegenden
Betreibung auf Grundpfandverwertung der Umfang der Pfandhaft für die Zinsen
(der Grundforderung) festgelegt.
Nach dem Gesagten ist die Gesuchstellerin, wie die Vorinstanz richtig gesehen hat,
befugt, ab der Kündigung der Schuldbriefe und damit ab dem 30. September 2023
für die ausstehenden Forderungen die im Grundbuch eingetragenen (Maximal-
)Zinsen zu verlangen. Die Beschwerde ist mithin auch hinsichtlich der Zinsen
abzuweisen.
3.5. Fazit
Resümiert erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin zu Recht die provisorische
Rechtsöffnung für das Pfandrecht und die Forderung von Fr. 4'400'000.– zuzüglich
Zins zu 10 % seit dem 1. Oktober 2023, für (das Pfandrecht und) die Forderung von
Fr. 100'000.– nebst Zins zu 12 % seit dem 1. Oktober 2023 sowie für die
ausstehenden Hypothekarzinsen vom 1. April 2023 bis zum 1. Oktober 2023 in
Höhe von Fr. 36'193.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2023. Die
Beschwerde der Gesuchsgegnerin ist entsprechend vollumfänglich abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Bemessung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr richtet sich nach der
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GebV SchKG; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 28; BGer 5D_23/2017 vom 8. Mai 2017
E. 4.3.1 m.H. auf BGE 139 III 195 E. 4.2.2 und E. 4.2.4 S. 198 f.). Sie ist,
ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 4'500'000.– (vgl. Urk. 24 S. 16 E.
IV.1), in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf
Fr. 6'000.– festzusetzen, der mit ihren Rechtsmittelanträgen unterliegenden
Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von der

- 22 -
Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– (Urk. 26-27) zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen:
Der Gesuchstellerin mangels Aufwendungen nicht, der Gesuchsgegnerin zufolge
ihres Unterliegens nicht (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten für das erstinstanzliche
Verfahren (Fr. 2'000.– Gerichtsgebühr) ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin
und verpflichtete diese, der (anwaltlich vertretenen) Gesuchstellerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'600.– (einschliesslich 8.1 % Mehrwertsteuer) zu
bezahlen (Urk. 24 S. 17, Dispositiv-Ziffern 2-4). Diese vorinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsregelung wird von der Gesuchsgegnerin weder selbstständig
angefochten noch rechtsgenügend beanstandet (vgl. Urk. 23 S. 2, 9) und erweist
sich denn auch als zutreffend, weshalb es dabei bleibt.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der
Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von Urk. 23, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

- 23 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'500'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Oktober 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
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