zh_obergericht · LE190069 · 2020-05-04 · de
Eheschutz (Wiederherstellung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 4. Mai 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Eheschutz (Wiederherstellung)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Dezember 2019 (EE190050-E)

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Erwägungen:
1.1 Am 30. Juli 2019 erging das Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil bezüglich des Getrenntlebens der Parteien
und der damit einhergehenden Nebenfolgen (Urk. 5/3/20).
1.2 Mit Schreiben vom 23. August 2018 ersuchte die Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) um Anordnung weiterer Eheschutz-
massnahmen (Urk. 5/1). Hierauf nahm die Vorinstanz mit dem Gesuchsgegner
und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) telefonischen Kontakt auf und lud
die Parteien schliesslich mit Verfügung vom 16. September 2019 zur Verhandlung
auf den 1. Oktober 2019 vor (Prot. I S. 3 f.; Urk. 5/4). Anlässlich der Verhandlung
vom 1. Oktober 2019 erschien lediglich die Gesuchstellerin; der Gesuchsgegner
nahm an der Verhandlung nicht teil (Prot. I S. 6). Gleichentags entschied die Vor-
instanz mit unbegründetem Urteil wie folgt (Urk. 5/7 S. 2 f.):
1. Dem Gesuchsgegner wird ein Rayonverbot auferlegt. Es wird ihm verboten, die Lie-
genschaft C._____-strasse ..., ... D._____, zu betreten und sich ihr näher als 100m zu
nähern.
2. Dem Gesuchsgegner wird verboten, mit der Gesuchstellerin oder deren Sohn
E._____, geb. tt.mm.2008, in irgendeiner Weise (persönlich, telefonisch, schriftlich,
SMS, Mail, etc.) Kontakt aufzunehmen oder durch Drittpersonen aufnehmen zu las-
sen.
Davon ausgenommen sind Kontakte via Anwälte oder Behörden.
3. Dem Gesuchsgegner wird verboten, sich der Gesuchstellerin oder deren Sohn
E._____, geb. tt.mm.2008, näher als 10m zu nähern.
4. Der Gesuchsgegner wird für den Fall eines Verstosses gegen die Anordnungen ge-
mäss Ziffer 1, 2 und 3 hiervor auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB (Ungehor-
sam gegen amtliche Verfügungen) hingewiesen, wonach mit einer Busse bestraft
wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter
Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Anordnung nicht
Folge leistet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.–; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 255.– Kosten Dolmetscher

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Fr. 1'155.– Total.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Entscheids, ermässigt
sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
6. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von Fr. 20.– zu bezahlen.
8. (Schriftliche Mitteilung.)
9. (Rechtsmittelbelehrung: Verlangen einer Begründung, Frist 10 Tage, Hinweis auf feh-
lenden Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 2 ZPO).
1.3 Mit Eingabe vom 16. Oktober 2019 (Datum Poststempel: 17. Oktober
2019) ersuchte der Gesuchsgegner um Wiederherstellung des verpassten Ver-
handlungstermins (Urk. 5/9; Urk. 5/10/1-7). Hierauf setzte die Vorinstanz der Ge-
suchstellerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 Frist zur Stellungnahme an,
welche mit Eingabe vom 25. November 2019 innert erstreckter Frist einging
(Urk. 5/11; Urk. 5/18; Urk. 5/19/1-4). Diese Stellungnahme wurde dem Gesuchs-
gegner mit Schreiben vom 26. November 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 5/20). In der Folge entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom
13. Dezember 2019 Folgendes (Urk. 5/21 S. 7 = Urk. 2 S. 7):
1. Das Wiederherstellungsgesuch des Gesuchsgegners wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von Fr. 500.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung).
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstill-
stand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
1.4 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 29. Dezember
2019 (überbracht am 30. Dezember 2019) innert Frist Berufung mit dem sinnge-
mässen Antrag auf Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 13. Dezember
2019 und Wiederherstellung der Tagfahrt (Urk. 1 S. 1 f.).

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2.1 Die Vorinstanz erachtete das Wiederherstellungsgesuch als verspätet,
da sie davon ausging, der Gesuchsgegner habe bereits am 4. Oktober 2019 –
und nicht erst mit Zustellung des Urteils am 9. Oktober 2019 – vom verpassten
Termin Kenntnis erhalten. Sie hielt fest, die Frist zur Einreichung eines Wieder-
herstellungsgesuchs beginne bei Kenntnis des verpassten Termins, nicht erst ab
Erhalt des Urteils zu laufen. Entsprechend sei auf das Gesuch nicht einzutreten
(Urk. 2 S. 3 f.). Sodann erachtete sie das Wiederherstellungsgesuch als unbe-
gründet, selbst wenn von dessen Rechtzeitigkeit auszugehen wäre: Sie habe den
Gesuchsgegner vor Versand der Vorladung drei Mal telefonisch kontaktiert und
ihn darüber informiert, dass ein neuerliches Eheschutzbegehren seitens der Ge-
suchstellerin eingegangen sei und die Parteien vorgeladen würden. Auf entspre-
chende Nachfrage habe der Gesuchsgegner ausrichten lassen, vorübergehend
bei der Familie F._____ an der G._____-strasse … in D._____ zu wohnen. Seine
Post werde jedoch umgeleitet; er erhalte die Post, welche an die Adresse an der
C._____-strasse ... in D._____ geschickt werde. Gestützt auf diese Information
sei die Vorladung am Montag, den 16. September 2019, an seine ehemalige Ad-
resse verschickt worden. Indes habe der Gesuchsgegner die Sendung nicht ab-
geholt; dies obschon er mit einer entsprechenden Zustellung aufgrund der vor-
gängigen Telefonate mit dem Gericht habe rechnen müssen. Entsprechend hätte
er dafür besorgt sein müssen, dass eine Zustellung an die von ihm angegebene
Adresse funktioniere. Damit könnten die Umstände, wonach die Post nicht umge-
leitet worden sei und der Gesuchsgegner die Abholungseinladung nicht erhalten
habe, nicht zu seinen Gunsten ausgelegt werden. Schliesslich habe der Ge-
suchsgegner das Gericht anlässlich des Telefongesprächs vom 13. September
2019 weder über die bevorstehende Ferienabwesenheit informiert noch mitgeteilt,
dass die Postumleitung nur noch bis zum 25. September 2019 bestehe. Entspre-
chend habe kein Anlass bestanden, nach Rücksendung der ersten Vorladung
durch die Post weitere Abklärungen bezüglich der Zustellung an den Gesuchs-
gegner zu tätigen. Die Vorladung habe mit dem ersten Zustellversuch im Sinne
von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am 25. September 2019 als zugestellt gegolten.
Entsprechend sei der Gesuchsgegner rechtzeitig und rechtsgültig zur Verhand-
lung vom 1. Oktober 2019 vorgeladen worden. Daran ändere auch nichts, dass

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die Vorladung nach Rücksendung durch die Post noch an F1._____ sowie an den
Gesuchsgegner per A-Post versandt worden sei. Damit gelinge es dem Gesuchs-
gegner nicht, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Säumnis an der Verhandlung
kein oder nur ein leichtes Verschulden treffe. Es wäre ihm schliesslich ohne Wei-
teres möglich gewesen, vor der Verhandlung um Verschiebung zu ersuchen. Das
Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 2 S. 5 ff.).
2.2 Der Gesuchsgegner beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach die Vorladung mehrfach und zeitgerecht zugestellt worden sei: Die Gesuch-
stellerin habe ihm die Nachricht betreffend Vorladung am selben Tag gesendet,
an dem er nach Japan gereist sei. Die Vorladung sei am Tag der Verhandlung
eingegangen. Aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation habe er bis dato keine of-
fizielle Anschrift, sondern lasse sich die Post via Umleitung bei Freunden zustel-
len. Er beherrsche auch die deutsche Sprache nicht ausreichend, so dass er – um
ein Dokument zu übersetzen – auf Hilfe anderer angewiesen sei, welche jedoch
nicht immer verfügbar seien. Entsprechend sei er gezwungen, auf technische
Hilfsmittel zurückzugreifen. Diese würden indes keine korrekte und zuverlässige
Übersetzung des Geschriebenen von komplexen Dokumenten gewährleisten. Er
sei finanziell auch nicht in der Lage, einen Rechtsbeistand beizuziehen. Schliess-
lich nutze die Gesuchstellerin die Tatsache aus, dass er die Gesetzgebung in die-
sem Land nicht gut kenne. Von der Möglichkeit eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes habe er keine Kenntnis gehabt (Urk. 1 S. 1 f.).
3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung oder gar Wiederholung
des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern es geht darin um die Überprüfung des
von der Vorinstanz getroffenen Entscheids aufgrund von erhobenen Beanstan-
dungen. Die Berufungsschrift muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen; pauschale

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Verweisungen auf bei der Vorinstanz eingereichte Rechtsschriften oder eine blos-
se neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage genügen nicht (vgl. BGE 138
III 374 E. 4.3.1). Das Obergericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Män-
geln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die
in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 311 N 36).
3.2 Des Weiteren ist zu beachten, dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue
Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt wer-
den, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Beru-
fungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen,
nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Al-
les, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren
einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 10 m.w.H.). Jede Partei,
welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten
und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte No-
ven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013,
E. 3.5.1, m.w.H.). Das Bundesgericht hat für Berufungsverfahren, die der einge-
schränkten Untersuchungsmaxime unterstehen, eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehalten, dass einzig die Novenregelung
gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2).
3.3.1 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist einzig das mit
Verfügung vom 13. Dezember 2019 von der Vorinstanz beurteilte Wiederherstel-
lungsgesuch, nicht indes ihr Urteil vom 1. Oktober 2019. Entsprechend ist auf die
Ausführungen des Gesuchsgegners, wonach er verschiedentlich Opfer von Fäl-
schungen von Dokumenten durch die Gesuchstellerin geworden sei, ebenso we-
nig einzugehen wie auf die weiteren, an die Gesuchstellerin gerichteten Vorwürfe
bezüglich Betreibungen, Betrügereien und Schulden gegenüber Dritten und des
schikanösen Verhaltens ihm gegenüber. Ebenso wenig ist darauf einzugehen, ob

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die Gesuchstellerin um den Wohnort des Gesuchsgegners schleicht und sie es
ist, die ihn belästigt. All dies ist nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsver-
fahrens. Somit ist nachfolgend auf die Parteivorbringen nur insoweit einzugehen,
als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. Ohnehin handelt es sich dabei
mehrheitlich um neue Tatsachenbehauptungen, welche der Gesuchsgegner
erstmals im Berufungsverfahren vorbringt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wäre
es ihm durchaus möglich gewesen, diese Behauptungen bereits im vor-
instanzlichen Verfahren vorzutragen (vgl. E. 3.2 hiervor und E. 3.3.2 nachste-
hend). Entsprechend sind diese unzulässig und demzufolge unbeachtlich. Dies
hat ebenso für die weiteren, vom Gesuchsgegner erstmals im Berufungsverfahren
vorgebrachten Behauptungen zu gelten, wonach die Gesuchstellerin ihm die Vor-
ladung erst an seinem Abreisetag geschickt habe, er der deutschen Sprache nicht
mächtig sei und sich – im Gegensatz zur Gesuchstellerin – um Integration und
Arbeit bemühe.
3.3.2 Im Weiteren vermag die Berufungsbegründung den gesetzlichen Vor-
gaben nicht zu genügen (vgl. E. 3.1 hiervor): Weist der angefochtene Entscheid –
wie vorliegend – mehr als eine Begründung bzw. eine Haupt- und Eventualbe-
gründung auf, muss sich der Berufungskläger mit allen Begründungen auseinan-
dersetzen. Ansonsten bleibt eine (oder mehrere) Begründungen der Vorinstanz
stehen, was zum Nichteintreten bzw. zur Abweisung der Berufung führt (BSK
ZPO-Spühler, Art. 311 N 16; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311
N 42 f.; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36; OGer LB140047-O vom 5.02.2015,
E. III.1a, S. 5; für das bundesgerichtliche Verfahren: BGE 142 III 364 E. 2.4 = Pra
106 [2017] Nr. 73 E. 2.4; BGE 133 IV 119 E. 6.3 = Pra 96 [2007] Nr. 129 E. 6.3).
Demnach hätte sich der Gesuchsgegner insbesondere auch mit der Erwägung
der Vorinstanz auseinandersetzen müssen, wonach er die Frist zur Einreichung
eines Wiederherstellungsgesuchs verpasst habe. Dies tat er indes nicht. Damit
fehlt es der Berufung nach dem Gesagten an einer den gesetzlichen Vorgaben
genügenden Begründung (vgl. E. 3.1). Demnach bleibt es beim Nichteintretens-
entscheid der Vorinstanz.

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Schliesslich kritisiert der Gesuchsgegner auch die Feststellung der Vor-
instanz nicht, wonach die Zustellfiktion vorliegend bereits beim ersten Zustellver-
such greife, da er aufgrund der vorgängig mit dem Gericht geführten Telefonate
Kenntnis vom pendenten Verfahren gehabt und damit mit einer gerichtlichen Zu-
stellung habe rechnen müssen. Mit dieser Erwägung setzt sich der Gesuchsgeg-
ner gar nicht erst auseinander; insbesondere bringt er auch nicht vor, die mit
Drittpersonen geführten Telefongespräche hätten ohne sein Wissen stattgefunden
bzw. er habe von deren Inhalt keine Kenntnis gehabt. Mit der Vorinstanz ist dem-
nach festzuhalten, dass der Gesuchsgegner durch die telefonische Kontaktauf-
nahme seitens des Gerichts Kenntnis vom vorliegenden Verfahren hatte und
demnach mit einer entsprechenden Zustellung einer gerichtlichen Sendung rech-
nen musste (Urk. 2 S. 5 mit Verweis auf OGer RE160011-O vom 10.11.2016,
E. II/2.2, S. 19).
Ungeachtet all dessen – und selbst wenn die neuen Vorbringen bezüglich
mangelnder Deutschkenntnisse zu berücksichtigen wären – bliebe es beim vor-
instanzlichen Entscheid: So bestritt der Gesuchsgegner berufungsweise nicht, am
18. September 2019 von der Gesuchstellerin eine Whatsapp-Nachricht erhalten
zu haben, welche ein Foto der Vorladung enthielt (vgl. Urk. 19/1-2). Vielmehr
meint er, aufgrund seines darauffolgenden Ferienaufenthaltes und seiner man-
gelnden Sprachkenntnisse nichts für den Umstand zu können, dass er weder die
Vorladung in eine ihm verständliche Sprache übersetzen liess noch ein Verschie-
bungsgesuch bei der Vorinstanz stellte. Dem kann indes nicht gefolgt werden:
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Empfänger einer gerichtli-
chen Sendung darum besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung und deren Begrün-
dung zu erfahren, sobald er vom Bestand einer ihn betreffenden Entscheidung
Kenntnis erhält (BGer 6B_773/2017 vom 21. Februar 2018, E. 2.3.2 mit Verweis auf
BGE 139 IV 228 E. 1.3; BGE 134 V 306 E. 4.2; BGE 102 Ib 91 E. 3). Damit wäre es
seine Pflicht gewesen, die entsprechenden Schritte einzuleiten, um die Vorladung zu
verstehen. Inwiefern es ihm nicht möglich gewesen sein soll, besagte Nachricht an
Bekannte oder Freunde zum Übersetzen weiterzuleiten bzw. das Gericht um Aus-
kunft zu bitten oder dieses über seine Abwesenheit entsprechend zu informieren
und ein Verschiebungsgesuch zu stellen, ist nicht nachvollziehbar. Allein der Um-

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stand, dass er am selben Tag abgereist ist, ändert daran nichts: Ungeachtet eines
Auslandaufenthalts hätte dies auf einfache Weise auf elektronischem bzw. telefo-
nischen Weg erfolgen können.
3.4 Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig bzw. un-
begründet, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei
verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen und
die vorinstanzliche Verfügung vom 13. Dezember 2019 ist zu bestätigen.
4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 GebV OG und § 6 GebV OG auf
Fr. 800.– festzusetzen. Die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss dem Gesuchs-
gegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Offenbleiben kann, ob der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen wollte, da
dieses ohnehin zufolge Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO) abzuweisen wäre
(vgl. vorangehende Ausführungen).
4.3 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsver-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Der
Gesuchsgegner hat keinen entsprechenden Antrag gestellt (Urk. 1). Ohnehin wä-
re ihm zufolge seines Unterliegens keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Dezember 2019
wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
eines Doppels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Mai 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
am