zh_obergericht · PF180052 · 2018-12-13 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF180052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Seebacher
Beschluss vom 13. Dezember 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Soziale Einrichtungen und Betriebe der Stadt Zürich
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 5. November 2018 (ER180180)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdefüh-
rer) und die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerde-
gegnerin) schlossen am 30. April/3. Mai 2018 einen Beherbergungs- und Betreu-
ungsvertrag, mit welchem dem Beschwerdeführer unter anderem das möblierte
Zimmer Nr. 1 an der B._____-Strasse ... in ... Zürich zur alleinigen Benutzung
überlassen wurde. Vereinbarter Vertragsbeginn war der 1. Juni 2018 (act. 3/1).
Am 20. Juli 2018 kündigte die Beschwerdegegnerin dieses Mietverhältnis unter
Verwendung des amtlich genehmigten Formulars per 6. August 2018, wobei sie
als Begründung "Nichteinhaltung der Hausordnung und aus gesundheitlichen
Gründen" angab (act. 3/2). Ein vom Beschwerdeführen in der Folge am 2. August
2018 (Datum Poststempel) gegen diese Kündigung anhängig gemachtes Schlich-
tungsverfahren (vgl. act. 3/4) wurde von der Schlichtungsbehörde Zürich mit Be-
schluss vom 5. September 2018 als gegenstandslos abgeschrieben, weil der Be-
schwerdeführer nicht zur Verhandlung vom gleichen Tag erschienen war
(act. 3/7).
1.2 Am 10. Oktober 2018 stellte die Beschwerdegegnerin beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) ein
Ausweisungsbegehren gegen den Beschwerdeführer (act. 1). Mit Verfügung vom
12. Oktober 2018 wurde dem Beschwerdeführer daraufhin Frist zur Stellungnah-
me angesetzt (act. 5), wobei diese Verfügung dem Beschwerdeführer am 19.Ok-
tober 2018 zugestellt werden konnte (act. 6). Nachdem er sich innert Frist nicht
vernehmen liess, hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren der Beschwer-
degegnerin mit Urteil vom 5. November 2018 gut und verpflichtete den Beschwer-
deführer, das möblierte Zimmer Nr. 1 im 1. OG an der B._____-Strasse ... in ...
Zürich inkl. Nebenräume unverzüglich zu räumen und der Beschwerdegegnerin
ordnungsgemäss zu übergeben. Für den Unterlassungsfall wurde die Vollstre-
ckung durch das Stadtammannamt Zürich … angeordnet (act. 7). Dieses Urteil

- 3 -
wurde vom Beschwerdeführer nicht entgegen genommen, sondern der Vorinstanz
am 29. November 2018 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 9).
1.3 Am 5. Dezember 2018 wandte sich der Beschwerdeführer an die Schlich-
tungsstelle in Miet- und Pachtsachen des Bezirksgerichts Zürich, welche die Ein-
gabe an die Vorinstanz weiterleitete (vgl. act. 16). Diese leitete die Eingabe am
7. Dezember 2018 zur Prüfung, ob es sich dabei um ein Gesuch um Wiederher-
stellung der Rechtsmittelfrist handle, an die Kammer weiter (act. 15).
2. Die fragliche Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Dezember 2018 ist mit
"vorsätzlicher Entzug der Einspruchsfrist" betitelt. Darin macht er geltend, er sei
vom 25. Oktober 2018 bis zum 26. November 2018 in den Ferien gewesen, wo-
rüber er die Beschwerdegegnerin in Kenntnis gesetzt habe. In dieser Zeit habe er
eine eingeschriebene Sendung erhalten, welche die Exmission beinhaltet habe.
Da er im Ausland gewesen sei, habe er keinen Einspruch erheben können. Der
Vermieter habe ihn darüber in Kenntnis gesetzt, was geschehen sei. Er ersuche
deshalb um Ansetzung eines neuen Termins des Verfahrens. Das Urteil sei im
einzelrichterlichen Verfahren ergangen (act. 16).
3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Eingabe sinngemäss geltend, durch
die Zustellung des vorinstanzlichen Entscheides vom 5. November 2018 während
seiner Auslandabwesenheit sei ihm die Rechtsmittelfrist vorsätzlich entzogen
worden. Diese Rüge betrifft das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und
kann als Rechtsverletzung grundsätzlich im Rahmen einer Beschwerde gerügt
werden (vgl. Art. 320 lit. a ZPO). Eine solche wäre gestützt auf Art. 321 Abs. 2
ZPO grundsätzlich innert 10 Tagen ab Zustellung des Entscheides einzureichen.
Eine Zustellung gilt dabei auch als erfolgt, wenn der Adressat mit einer Zustellung
rechnen musste, sie aber nicht in Empfang nahm. Die Zustellung wird diesfalls am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch fingiert (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO).
3.1 Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz am 19. Okto-
ber 2018 eine Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2018 zugestellt, mit welcher
ihm Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch der Beschwerdegegnerin

- 4 -
angesetzt worden war (vgl. act. 5-6). Der Beschwerdeführer wusste deshalb vom
vorinstanzlichen Verfahren und musste mit weiteren Zustellungen der Vorinstanz
rechnen. Aus diesem Grund galt der Ausweisungsentscheid vom 5. November
2018 am 21. November 2018 als zugestellt (vgl. act. 9; Sendungsnummer ...; Zu-
stellversuch am 13. November 2018). Ein Rechtsmittel gegen den vorinstanzli-
chen Entscheid wäre somit bis zum 3. Dezember 2018 zu erheben gewesen. Die
Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Dezember 2018 (Datum Poststempel) ist
damit verspätet, weshalb zu prüfen ist, ob die Beschwerdefrist, wie vom Be-
schwerdeführer sinngemäss verlangt, wiederherzustellen ist.
3.2 Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn die säumige Par-
tei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft, wobei
ein entsprechendes Gesuch innert 10 Tagen ab Wegfall des Säumnisgrundes
einzureichen ist (Art. 148 Abs. 1 und 2 ZPO).
Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Säumnisgrund – Auslandabwe-
senheit – ist mit Rückkehr des Beschwerdeführers aus den Ferien am 26. No-
vember 2018 weggefallen, womit das Gesuch vom 5. Dezember 2018 innert Frist
erfolgte. Indes gelingt es dem Beschwerdeführer nicht darzutun, dass ihn kein
oder nur ein leichtes Verschulden am Versäumen der Rechtsmittelfrist trifft. So
begründet er sein Versäumnis bzw. das von ihm gestellte Wiederherstellungsge-
such damit, dass die Vorinstanz ihm zu Unrecht einen Entscheid während seiner
Ferienabwesenheit vom 25. Oktober 2018 bis 26. November 2018 zugestellt ha-
be. Wie bereits dargelegt wusste der Beschwerdeführer seit dem 19. Oktober
2018 (Datum der Zustellung der Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2018) vom
vorinstanzlichen Verfahren. Mit dieser Kenntnis wurde ein Prozessrechtsverhält-
nis begründet. Durch ein solches werden die Parteien verpflichtet, sich nach Treu
und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Ent-
scheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Im Falle ei-
ner Auslandabwesenheit ist diese deshalb nicht nur bzw. einfach der zuständigen
Behörde zu melden, sondern es ist vor allem ein Stellvertreter zu ernennen, wel-
cher entsprechende Sendungen entgegen nehmen kann (BGer 2A.429/2002 vom
8. Oktober 2002, E. 1; BGE 123 III 492 f. E. 1; 120 III 3 f. E. 1.d; 119 V 89, 94 f.

- 5 -
E. 4.b/aa; BGE 119 V 89, 94 E. 4b/aa). Da der Beschwerdeführer vorliegend ohne
Mitteilung an die Vorinstanz und ohne Ernennung eines Stellvertreters in die Feri-
en verreist ist, hat er die nicht erfolgreiche Zustellung des vorinstanzlichen En-
dentscheides verschuldet. Dieses Versäumnis kann sodann nicht als leicht quali-
fiziert werden, ist doch davon auszugehen, dass einem Ausweisungsverfahren für
eine durchschnittlich sorgfältige Person eine hohe Bedeutung zukommt und sie
dieses vor Abreise in die Ferien nicht leichthin vergessen würde. Dass er die Be-
schwerdegegnerin über seine Auslandabwesenheit informiert haben will, ändert
daran nichts, bestand doch für letztere keine Pflicht, dies der Vorinstanz mitzutei-
len. Das Wiederherstellungsgesuch des Beschwerdeführers ist damit abzuweisen.
Da seine Beschwerde damit verspätet bleibt, ist darauf nicht einzutreten. Nur der
Vollständigkeit halber anzufügen ist sodann, dass selbst wenn auf die Beschwer-
de eingetreten würde, sie aus den vorgenannten Gründen auch abzuweisen wäre.
Anzufügen ist schliesslich, um auch dies noch zu erwähnen, dass, soweit
der Beschwerdeführer mit der "Ansetzung eines neuen Termins des Verfahrens"
sinngemäss die Wiederholung eines Termins im vorinstanzlichen Verfahren be-
gehrt, dieses Begehren von vornherein unbegründet wäre, weil er vor Vorinstanz
– abgesehen von der Nichtentgegennahme des Endentscheides – keinen Termin
versäumt hat. Vielmehr hat er die Verfügung vom 12. Oktober 2018, mit welcher
ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde, vor seiner Auslandabwesenheit am
19. Oktober 2018 entgegen genommen (vgl. vorstehend) und hätte danach Gele-
genheit gehabt, um zum Ausweisungsgesuch der Beschwerdegegnerin Stellung
zu nehmen. Da er dies nicht getan hat, war das vorinstanzliche Verfahren in An-
wendung von Art. 147 Abs. 2 ZPO ohne seine Stellungnahme fortzusetzen, wes-
halb in der Folge der Endentscheid vom 5. November 2018 ergangen ist. Der Be-
schwerdeführer hat im Verfahren der Ausweisung keine Gründe namhaft ge-
macht, welche die Ausweisung verhindern könnten. Selbst wenn auf seine Be-
schwerde eingetreten würde, wäre dieser daher kein Erfolg beschieden.
4. Für das vorliegenden Verfahren sind umständehalber keine Kosten zu erhe-
ben. Zudem sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Beschwerde-

- 6 -
führer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr im vorlie-
genden Verfahren keine Kosten entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der Beschwer-
defrist wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eine Kopie von act. 16, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 7 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: