zh_obergericht · LY180029 · 2018-09-26 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180029-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 26. September 2018
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw UZH X2._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 14. Juni 2018; Proz. FE140545

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien kennen den Hintergrund dieses Verfahrens und den damit be-
fassten Gerichtsinstanzen ist er aus verschiedenen anderen Verfahren bekannt.
Auf einführende Bemerkungen wird daher verzichtet.
2. Mit Eingabe an die Vorinstanz vom 1. Juni 2018 beantragte der Berufungs-
kläger die Abänderung von Eheschutzmassnahmen, die während des zwischen
den Parteien hängigen Scheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahmen wei-
tergelten, mit folgenden Anträgen (act. 288 S. 2 f.):
In Abänderung von Disp. Ziff. 2 des Urteils der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich LE140078-O/U vom 18. August 2015
(Beilage 1) seien die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte/Gesuchs-
gegnerin und für die Tochter C._____ (zusätzlich zur Gewährung des
Wohnrechts in der Liegenschaft D._____-strasse … und der Uebernah-
me sämtlicher Zins- / Unterhaltskosten dieser Liegenschaft in der Höhe
von rund CHF 25'000.00 pro Monat durch den Kläger/Gesuchsteller)
für die Dauer des Hauptverfahrens betreffend Nebenfolgen der Schei-
dung wie folgt festzusetzen:
1.a. Der Kläger/Gesuchsteller sei zu verpflichten, während der Dauer
des Hauptverfahrens betreffend Nebenfolgen der Scheidung der Toch-
ter C._____, geb. tt.mm.2011, bis zum tt.mm.2021 (vollende-tes 10. Al-
tersjahr) einen Barunterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 3'000.00 pro
Monat zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich zum Voraus an die Be-
klagte/Gesuchsgegnerin;
b. der Kläger/Gesuchsteller sei zu verpflichten, während der Dauer
des Hauptverfahrens betreffend Nebenfolgen der Scheidung der Toch-
ter C._____ ab 1. November 2021 einen Barunterhaltsbeitrag in der
Höhe von CHF 5'000.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar jeweils mo-
natlich zum Voraus an die Beklagte/Gesuchsgegnerin;
2. der Kläger/Gesuchsteller sei zu verpflichten, während der Dauer
des Hauptverfahrens betreffend Nebenfolgen der Scheidung der Toch-
ter C._____ bis zum tt.mm.2021 (vollendetes 10. Altersjahr) zusätzlich
zum Barunterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 1 vorstehend einen Betreu-
ungsunterhaltsbeitrag in angemessener Höhe, maximal aber
CHF 2'000.00 pro Monat, zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im
Voraus an die Beklagte/Gesuchsgegnerin;

- 3 -
3. der Kläger/Gesuchsteller sei zu verpflichten, während der Dauer
des Hauptverfahrens betreffend Nebenfolgen der Scheidung der Be-
klagten/Gesuchsgegnerin jeweils monatlich zum Voraus einen nach-
ehelichen Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 125 ZGB in angemessener
Höhe zu leisten, maximal wie folgt:
• bis 31. August 2018 CHF 13'000.00,
• von da an bis zum 31. Dezember 2018 CHF 8'150.00,
• von da an bis zum 30. Juni 2019 CHF 5'150.00,
• von da an bis zum tt.mm.2021 (vollendetes 10. Altersjahr der
Tochter C._____) CHF 2'150.00;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten/Gesuchsgegnerin.
Dieses Begehren wies die Vorderrichterin mit Verfügung vom 14. Juni 2018 ab
(act. 11/291 = act. 3 = act. 10), ohne die Gegenpartei dazu anzuhören.
3. Gegen diesen Entscheid, der seinem Vertreter am 18. Juni 2018 zugestellt
wurde (act. 11/292/1), erhob der Berufungskläger mit Eingabe an die Kammer
vom 28. Juni 2018 rechtzeitig Berufung. Darin stellt er folgende Anträge (act. 2
S. 2 f.):
1. Die angefochtene Verfügung FE1405445/L der 3. Abteilung des
Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juni 2018 sei aufzuheben;
2. es sei die Sache an das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich,
3. Abteilung, zurückzuweisen zur Durchführung einer mündlichen
Verhandlung in Nachachtung von Art. 273 ZPO und der Parteibe-
fragung sowie zur anschliessenden Neubeurteilung des einge-
reichten Gesuches um Erlass vorsorglicher Massnahmen;
3. eventualiter (falls Antrag Ziff. 2 nicht gutgeheissen wird): Es sei-
en in Gutheissung des klägerischen Gesuches um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen in Abänderung von Disp. Ziff. 2 des Ur-
teils der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
LE140078/O/U vom 18. August 2015 die Unterhaltsbeiträge für
die Beklagte und für die Tochter C._____ (zusätzlich zur Gewäh-
rung des Wohnrechts in der Liegenschaft D._____-strasse … und
der Übernahme sämtlicher Zins- / Unterhaltskosten dieser Lie-
genschaft durch den Kläger) für die Dauer des Hauptverfahrens
betreffend Nebenfolgen der Scheidung wie folgt festzusetzen:
• bis 31. August 2018 CHF 13'000.00
• von da an bis zum 31. Dezember 2018 CHF 8'150.00,
• von da an bis zum 30. Juni 2019 CHF 5'150.00,

- 4 -
• von da an bis zum tt.mm.2021 (vollendetes 10. Altersjahr
der Tochter C._____) CHF 2'150.00,
4. es sei die Behandlung der vorliegenden Berufung vorläufig
bis 31. Juli 2018 zu sistieren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten / Gesuchsgegnerin / Berufungsbeklagten.
4. Nachdem der Berufungskläger seinen Sistierungsantrag mit Eingabe vom
8. Juli 2018 zurückgezogen hatte, wurde ihm mit Verfügung vom 16. Juli 2018 ein
Vorschuss für die Gerichtskosten des Berufungsverfahren auferlegt, den er recht-
zeitig leistete. Die Berufungsbeklagte beantwortete die Berufung mit Eingabe vom
27. August 2018 mit folgenden Anträgen (act. 16 S. 2):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen und der Beklagten sei Gelegenheit zur Stellung-
nahme zum Abänderungsbegehren vom 1. Juni 2018 (FE140545,
act. 288) zu geben.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten des Klä-
gers und Berufungsklägers.
Die Berufungsantwort ist dem Berufungskläger mit diesem Entscheid zuzustellen.
II.
1. Mit der Begründung, dass sich das Begehren des Berufungsklägers auf Än-
derung der vorsorglichen Massnahmen bezüglich der Unterhaltsbeiträge für die
Berufungsbeklagte und das gemeinsame Kind sogleich als unbegründet erweise,
wies die Vorderrichterin dieses gestützt auf Art. 253 ZPO ohne Einholung einer
Stellungnahme der Berufungsbeklagten ab (act. 10 S. 4 E. I.4).
2. Gegen dieses prozessuale Vorgehen richtet sich die vorliegende Berufung.
Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe mit dem Verzicht auf die
Durchführung einer Verhandlung Art. 273 ZPO missachtet und sein rechtliches
Gehör verletzt (act. 2 S. 5 ff.).
3. Die Vorinstanz gab einleitend die Voraussetzungen für die Abänderung von
vorsorglichen Massnahmen wieder und hielt fest, dass es dafür gemäss Art. 179

- 5 -
ZGB einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse bedürfe.
Nicht jede geringfügige Abweichung von den im Entscheidungszeitpunkt massge-
benden Tatsachen rechtfertige eine Abänderung. Was wesentlich und dauerhaft
sei, müsse auf Grund der konkreten Umstände des im Einzelfall betroffenen Paa-
res oder der Familie entschieden werden. In der Praxis bestehe eine gewisse
Tendenz, bei (finanziellen) Veränderungen um 10% und mehr die Erheblichkeit
regelmässig zu bejahen (act. 10 S. 4 ff., insbes. S. 6 E. II.3 m.w.H.).
a) Als Abänderungsgrund berufe sich der Berufungskläger auf die mit Urteil
des Bundesgerichtes vom 14. Mai 2018 ausgesprochene Scheidung sowie auf
den bevorstehenden Primarschuleintritt der gemeinsamen Tochter C._____,
durch den die Berufungsbeklagte während der Schulzeit von Betreuungspflichten
befreit werde und einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Zudem mache er gel-
tend, dass sich die Rechtsgrundlagen seit dem Inkrafttreten des neuen Kinderun-
terhaltsrechts mit der Einführung des Betreuungsunterhalts erheblich geändert
hätten.
b) Zum Abänderungsgrund der Scheidung hielt die Vorderrichterin fest, dass
bereits zur Zeit des Eheschutzverfahrens festgestanden habe, dass es zur Schei-
dung kommen werde, und die Kriterien von Art. 125 ZGB seien damals bei der
Festsetzung des Unterhalts einbezogen worden.
Hinzu komme, dass die Ehe der Parteien als lebensprägend zu qualifizieren sei,
so dass eine Anknüpfung an die vorehelichen Verhältnisse ausser Betracht falle;
vielmehr bleibe auch nach der Scheidung der während der Ehe gewählte Umfang
des Unterhalts bedeutsam.
Die durch das Bundesgericht ausgesprochene Scheidung führe daher zu keinen
erheblichen und dauerhaften Veränderungen, welche im vorliegenden Verfahren
zu berücksichtigen wären und zu einer Herabsetzung des Bedarfs der Beklagten
und C._____ führen würden, sondern lediglich, aber immerhin zur Veränderung
des Zivilstands der Parteien.

- 6 -
c) Vor dem Hintergrund, dass die geltende Unterhaltsregelung auf der Situation
vor dem Kindergarteneintritt von C._____ beruhe, weil das Obergericht im mass-
geblichen Entscheid vom 18. August 2015 aus formellen Gründen darauf verzich-
tete, der Berufungsbeklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, stelle
der Schuleintritt von C._____ hingegen eine dauerhafte Veränderung der Verhält-
nisse dar.
d) Die Erheblichkeit dieser Veränderung verneinte die Vorinstanz jedoch mit
folgender Begründung:
Zurzeit entrichte der Berufungskläger der Berufungsbeklagten einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von CHF 46‘650.00. Neben den Kinderunterhaltsbeiträgen von
CHF 3‘000.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen für C._____ und CHF 18‘650.00
für die Berufungsbeklagte persönlich flossen in diesen Betrag CHF 25‘000.00 für
die Übernahme sämtlicher Wohnkosten ein. Diesen Betrag erwähnte der Beru-
fungskläger selbst in seinem Rechtsbegehren und in der Begründung seines Ge-
suchs.
Der Kläger mache geltend, es sei der Berufungsbeklagten ab dem 1. September
2018 auf einer Basis eines Arbeitspensums von 50-60% ein hypothetisches Ein-
kommen in Höhe von Fr. 4'850.– und ab dem 1. November 2021 ein solches von
Fr. 7'000.– bei einem Pensum von 70 % anzurechnen. Zudem sei ihr Bedarf zu
aktualisieren und stufenweise von CHF 21‘650.00 auf CHF 12‘000.00 zu reduzie-
ren.
Die Vorinstanz hält dem Berufungskläger vor, er habe die von ihm geltend ge-
machte Reduktion des Bedarfs nicht glaubhaft dargelegt. Zudem gelte es zu be-
rücksichtigen, dass eine Arbeitstätigkeit stets Mehrkosten verursache. Sie rechnet
der Berufungsbeklagten daher im Bedarf zusätzliche Kosten von monatlich
CHF 2'580.00 bei einem Pensum von 50-60% sowie solche von monatlich
CHF 3'010.00 bei einem Pensum von 70% an.
Bei einem hypothetischen Einkommen von CHF 4‘850.00 für ein 50-60%-Pensum
ergebe das eine Veränderung von CHF 2‘270.00. Bezogen auf einen monatlichen

- 7 -
Unterhaltsbeitrag von CHF 46‘650.00 würde das eine Reduktion um rund 5% be-
wirken, was nach der einschlägigen Praxis keine erhebliche Veränderung darstel-
le. Bei einem Einkommen von CHF 7‘000.00 für ein 70%-Pensum ab 1. Novem-
ber 2021 würde sich eine Reduktion des Unterhaltsbeitrags um CHF 3‘990.00 er-
geben, was einer Veränderung um rund 9% entspreche und ebenfalls nicht erheb-
lich sei.
e) Das Begehren des Berufungsklägers sei daher vollumfänglich abzuweisen,
hielt die Vorinstanz im Anschluss an diese Erwägungen fest.
4. Der Berufungskläger macht mit seiner Berufung geltend (vgl. act. 2 S. 5-10),
dass die Vorinstanz keine Verhandlung durchführe, verstosse nicht nur gegen
Art. 273 Abs. 1 ZPO, sondern stelle auch eine Verweigerung des rechtlichen Ge-
hörs dar.
Gestützt auf den Verweis in Art. 276 Abs. 1 ZPO komme in Verfahren über vor-
sorgliche Massnahmen Art. 273 Abs. 1 ZPO zur Anwendung, welcher zwingend
vorschreibe, dass das Gericht über beantragte Massnahmen eine mündliche Ver-
handlung durchführen müsse.
Die Vorinstanz führe nicht aus, wie ihr Vorgehen mit Art. 273 Abs. 1 ZPO verein-
bar sei, was die Begründungspflicht verletze und nicht durch den Hinweis ersetzt
werde, dass in Nachachtung von Art. 253 ZPO auf die Einholung einer Gesuchs-
antwort verzichtet werden könne.
Auf eine mündliche Verhandlung dürfe das Gericht in Nachachtung von Art. 273
Abs. 1 ZPO nur dann verzichten, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingabe der
Parteien entweder unbestritten oder klar sei. Diese Voraussetzungen seien beide
nicht erfüllt.
Ein klarer Sachverhalt sei nach der Lehre gegeben, wenn sich der Sachverhalt al-
lein anhand von Urkunden darlegen lasse. Für die Beantwortung der Fragen, in
welcher Höhe die Berufungsbeklagte heute mit einem Wiedereintritt ins Erwerbs-
leben ein Einkommen erzielen und damit zur Kostentragung beitragen könne, und
inwieweit im Zusammenhang mit der Erzielung eines solchen Erwerbseinkom-

- 8 -
mens zusätzliche Kosten (in welcher Höhe?) für Kinderbetreuung durch eine
Nanny (in welchem zeitlichen Umfang?) entstünden, lägen keine Urkundenbelege
vor, so dass von einem klaren Sachverhalt keine Rede sein könne.
Das gelte umso mehr, als die Anträge des Berufungsklägers die Kinderunter-
haltsbeiträge als Gegenstand hätten und es somit um Kinderbelange gehe, für
welche gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO die uneingeschränkte Offizialmaxime gelte.
5. Die Berufungsbeklagte hält in der Berufungsantwort fest (vgl. act. 16 S. 3 f.),
Art. 253 ZPO komme auch im Anwendungsbereich der uneingeschränkten Unter-
suchungsmaxime neben Art. 273 ZPO zur Anwendung und überlasse es dem
Ermessen des Gerichts, über offensichtlich unbegründete Gesuche ohne vorgän-
gige Zustellung an den Gesuchsgegner zu entscheiden.
Die Vorinstanz habe ihrer Entscheidung den vom Berufungskläger dargelegten,
lediglich durch gerichtsnotorische Tatsachen ergänzten, klaren und unbestrittenen
Sachverhalt zugrunde gelegt, weshalb sie auf eine mündliche Verhandlung habe
verzichten können.
6. Art. 273 Abs. 1 ZPO erlaubt den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung,
wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten
ist. Dass ein Gesuch als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet
erscheint, so dass es das Gericht gestützt auf Art. 253 ZPO entweder abweisen
oder nicht darauf eintreten kann, ohne die Gegenpartei anzuhören, setzt ebenfalls
klare Verhältnisse voraus, geht aber noch weiter.
Wie sich diese beiden Bestimmungen zueinander verhalten, ob sie sich aus-
schliessen wie der Berufungskläger schreibt oder nicht, kann letztlich offen blei-
ben, weil - wie zu zeigen ist - im vorliegenden Zusammenhang nicht davon aus-
gegangen werden könnte, das Begehren erweise sich "sogleich" als unbegründet,
wie die Vorinstanz dies erwog (act. 10 S. 4 E. I.4).
7. Das Gesetz verwendet in diesem Zusammenhang die Worte "offensichtlich
unbegründet". Nach der Lehre bedeutet das "sehr deutlich" (vgl. Kaufmann, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 253 N 4, der von den unterschiedlichen Definitionen des Duden -

- 9 -
"sehr deutlich, so dass man es nicht übersehen kann" und "wie es scheint" - aus-
geht und sich an der französischen Fassung - "manifestement irrecevable ou in-
fondée" - orientiert).
Die Umschreibung "sehr deutlich" könnte den Anschein erwecken, es sei ein gro-
ber Mangel der Begründung erforderlich, damit diese Folge eintrete. Das ist nicht
gemeint. Das "sehr deutlich" bezieht sich auf die Erkennbarkeit, wie sowohl der
deutsche als auch der französische Gesetzeswortlaut verdeutlichen. Demnach
kann auch ein kleiner Mangel der Begründung diese Folge haben, wenn er für
sich allein zur Abweisung des Gesuchs führt. Erforderlich ist lediglich, dass dieser
Mangel anhand der Gesuchsbegründung zweifelsfrei feststeht.
8. Die Abweisung eines Massnahmegesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei
setzt voraus, dass es sich aufgrund der eigenen Sachdarstellung des Gesuchstel-
lers als unbegründet erweist, und erfordert somit eine Prüfung, bei der die dem
Begehren zugrundeliegende Tatsachendarstellung als wahr unterstellt wird.
Die Vorinstanz wich von diesem Grundsatz ab, indem sie dem Argument des Be-
rufungsklägers, dass die Berufungsbeklagte nach dem Schuleintritt in der Lage
sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, mit einer Erwerbstätigkeit verbundene
Aufwendungen der Berufungsbeklagten gegenüber stellte, ohne abzuwarten, ob
die Berufungsbeklagte eine entsprechende Einwendung erheben würde.
Gestützt auf die familienrechtliche Offizial- und Untersuchungsmaxime durfte die
Vorinstanz die mit einer Erwerbstätigkeit der Berufungsbeklagten verbundenen
Aufwendungen zwar grundsätzlich auch von Amtes wegen berücksichtigen. Un-
abhängig davon, wer diesen Einwand in das Verfahren einführte, musste die Vor-
instanz dem Berufungskläger aber dazu das rechtliche Gehör gewähren, wenn sie
ihn zu seinem Nachteil berücksichtigen wollte.
Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz als gerichtsnotorisch bezeichnet, dass
bei einer Arbeitstätigkeit Kosten für auswärtige Verpflegung, Mobilität und Kinder-
betreuung hinzugerechnet werden (act. 10 S. 11). Dass eine Arbeitstätigkeit mit
Kosten verbunden ist, mag gerichtsnotorisch sein, die Höhe der damit verbunde-

- 10 -
nen Kosten ist es jedoch nicht, auch wenn sich die Vorinstanz dabei auf statisti-
sche Daten stützt.
Das gilt hier umso mehr, als die vorliegenden Verhältnisse nicht alltäglich sind, so
dass nicht oder nur eingeschränkt auf Vergleichswerte abgestellt werden kann.
Die mit einer Arbeitstätigkeit verbundenen Kosten hängen von den Dispositionen
der Berufungsbeklagten ab. Es wäre unter diesen Umständen angezeigt, diese zu
ihren Plänen zu befragen, bevor das Gericht Annahmen trifft. Diese Annahmen
sind im Übrigen nicht so evident, dass es sich erübrigt hätte, dem Berufungsklä-
ger dazu das rechtliche Gehör zu gewähren.
Indem die Vorinstanz das Massnahmebegehren gestützt auf Tatsachen abwies,
die der Berufungskläger nicht so behauptet hatte, sondern die sie teilweise von
Amtes wegen ergänzt hatte, ohne dass sich der Berufungskläger dazu äussern
konnte, verletzte sie sein rechtliches Gehör.
9. Die Berufung ist daher gutzuheissen. Da die Vorinstanz das Verfahren nicht
vollständig durchgeführt hatte, ist ein Entscheid in der Sache nicht möglich. Das
Verfahren ist zur Durchführung eines kontradiktorischen Verfahrens an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Danach wird die Vorinstanz erneut darüber zu entschei-
den haben, ob ein Abänderungsgrund gegeben ist, und wenn ja wird sie die Un-
terhaltsbeiträge neu zu berechnen haben.
10. Die Vorinstanz legte grosses Gewicht auf die relative Grösse der geltend
gemachten Veränderung und stellte entscheidend auf die in diesem Zusammen-
hang in der Praxis gebräuchliche Grenze von 10% ab, wie aus ihren abschlies-
senden Erwägungen zum Ausdruck kommt, wo sie festhält, dass eine Verände-
rung um rund 5% bzw. rund 9% nicht erheblich sei, und daraus auf die Abweisung
des Begehrens schliesst (act. 10 S. 12).
Da die Berufung wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Berufungsklä-
gers ohnehin gutzuheissen ist, hat das zwar keinen Einfluss auf den Ausgang des
Verfahrens. Im Hinblick darauf, dass die Vorinstanz die Erheblichkeit nach der

- 11 -
Rückweisung erneut zu prüfen hat, sind dennoch einige Bemerkungen zur rechtli-
chen Bedeutung dieses Schwellenwerts angebracht.
Die Schwelle von 10% für die Erheblichkeit von Veränderungen ist ein Erfah-
rungswert, der im Masseverfahren eine schnelle vorläufige Orientierung erlaubt,
der aber im Einzelfall konkret zu überprüfen ist und widerlegt werden kann, ver-
gleichbar mit einer natürlichen Vermutung. Die Lehre, welche die Vorinstanz ein-
leitend zitiert, spricht von einer Tendenz, die Erheblichkeit zu bejahen, wenn ein
Schwellenwert von 10% überschritten werde (act. 10 S. 5 f.). Daraus darf jedoch
nicht als Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Erheblichkeit in jedem Fall
fehle, wenn dieser Wert nicht erreicht wird. Solche Werte dienen lediglich als gro-
be Leitlinien und entbinden die Gerichte nicht von einer sorgfältigen Prüfung des
Einzelfalles (BSK ZGB I-Spycher / Gloor, Art. 129 N 7; vgl. auch Spycher / Haus-
heer, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 655 Rz. 09.128).
Hintergrund der prozentualen Schwellenwerte ist die Überlegung, dass eine be-
stimmte Veränderung je nach den finanziellen Verhältnissen grössere oder kleine-
re Auswirkungen auf die Lebenshaltung der Parteien hat und daher in Relation zu
den bisherigen finanziellen Verhältnissen zu setzen ist. Da eine Veränderung auf
der Seite der unterhaltsberechtigten Berufungsbeklagten geltend gemacht wird,
kommt es in erster Linie auf ihre finanziellen Verhältnisse an, d.h. die geltend ge-
machte Erhöhung ihrer Mittel ist ihrem Unterhaltsanspruch und ihrem Bedarf ge-
genüber zu stellen. Bedarf und Einkommen des Berufungsklägers sind ohnehin
nicht bekannt, da seine Leistungsfähigkeit stets unbestritten war und daher nicht
ermittelt wurde.
Die Berufungsbeklagte verweist darauf, dass in der Lehre die Auffassung vertre-
ten wird, bei guten finanziellen Verhältnissen mit einer Sparquote brauche es
mehr, damit eine Veränderung als erheblich zu qualifizieren ist (act. 16 S. 7
Ziff. 7.1 m.H. auf BSK ZGB I-Spycher / Gloor, Art. 129 N 7). Das ist grundsätzlich
richtig. Bei aussergewöhnlichen finanziellen Verhältnissen, wie sie vorliegend ge-
geben sind, nimmt aber auch die Übertragbarkeit und damit die Aussagekraft von
solchen Erfahrungswerten ab.

- 12 -
In der Zusammenstellung der Mittel der Berufungsbeklagten durch die Vorinstanz
machen die Wohnkosten die grösste Position aus, welche der Berufungskläger
gestützt auf eine Vereinbarung der Parteien übernimmt und die er selbst auf
CHF 25'000.00 beziffert. Dabei handelt es sich nicht um eine direkte Leistung an
die Berufungsbeklagte, sondern der Berufungskläger übernimmt sämtliche Zins-
und Unterhaltskosten für die eheliche Liegenschaft, welche für die Dauer des Ge-
trenntlebens der Berufungsbeklagten zugewiesen wurde. Die Berufungsbeklagte
weist zu Recht daraufhin, dass sich der Berufungskläger dazu in einer Teilverein-
barung verpflichtete, die im erstinstanzlichen Eheschutzentscheid vorgemerkt
wurde, so dass es sich dabei heute nicht um eine freiwillige Leistung handelt
(act. 16 S. 14 Ziff. 10.4).
Anders als die vom Berufungskläger bezahlten Unterhaltsbeiträge und ein allfälli-
ges Erwerbseinkommen, das ihr der Berufungskläger anrechnen lassen möchte,
handelt es sich dabei nicht um Mittel, die der Berufungsbeklagten zufliessen und
über die sie verfügen kann, sondern der Berufungskläger trägt diese Verpflichtun-
gen gegenüber Dritten und stellt ihr als Naturalleistung eine Liegenschaft zur Ver-
fügung. Finanziell spürt die Berufungsbeklagte das indirekt, indem sie mit den Un-
terhaltsbeiträgen, welche sie vom Berufungskläger erhält, keine Wohnung finan-
zieren muss, sondern diese Mittel vollumfänglich für andere Bedürfnisse einset-
zen kann.
Damit dieser Vergleich nicht durch eine Position verzerrt wird, auf deren Höhe die
Parteien keinen Einfluss haben, erscheint es sachgerecht, diese auszuklammern
und die geltend gemachte Veränderung mit den Unterhaltsbeiträgen zu verglei-
chen, die tatsächlich an die Berufungsbeklagte fliessen. Bei der Würdigung ist al-
lerdings zu berücksichtigen, dass die Berufungsbeklagte damit keine Wohnkosten
bezahlen muss, was dazu führt, dass die Grenze für die Erheblichkeit einer Ver-
änderung höher anzusetzen ist.
Aufgrund der Aktenlage ist keine abschliessende Beantwortung der Frage mög-
lich, ob die geltend gemachte Veränderung erheblich ist. Ausschliessen lässt sich
das aufgrund des gegenwärtigen Verfahrensstandes jedenfalls nicht. Das bestä-
tigt den oben gezogenen Schluss, dass das Begehren des Berufungsklägers nicht

- 13 -
offensichtlich unbegründet ist, weshalb die Vorinstanz Art. 253 ZPO nicht zur An-
wendung bringen durfte.
11. Die Vorinstanz hatte im Schuleintritt von C._____ eine dauerhafte Verände-
rung und damit einen Abänderungsgrund erblickt. Bereits im Eheschutzentscheid
vom 1. Dezember 2014 sei darauf hingewiesen worden, dass sobald C._____ das
Kindergartenalter erreicht habe, von einer Eigenversorgungskapazität der Beru-
fungsbeklagten im Umfang von einer 60%-Tätigkeit auszugehen sei. Trotz fortge-
schrittenen Alters der Berufungsbeklagten hätten diese Erwägungen im erstin-
stanzlichen Eheschutzentscheid nach wie vor ihre Gültigkeit (act. 10 S. 9 f.).
Die Berufungsbeklagte macht mit der Berufungsantwort geltend, dass die sich
vielleicht im Umbruch befindliche, jedoch noch nicht höchstrichterlich gekehrte
langjährige Rechtsprechung zur Zumutbarkeit der Wiederaufnahme einer Er-
werbstätigkeit entgegen der vorinstanzlichen Feststellung keinen Abänderungs-
grund darstelle (act. 16 S. 14 Ziff. 10.2).
Im gegenwärtigen Verfahrensstadium, nachdem die Vorinstanz das Begehren oh-
ne Anhörung der Gegenseite gestützt auf Art. 253 ZPO abwies und über eine
Rückweisung zu entscheiden ist, ist dieser Einwand nur unter dem Blickwinkel zu
prüfen, ob sich daraus die offensichtliche Unbegründetheit des klägerischen Ab-
änderungsbegehrens ergibt und ob das vorinstanzliche Ergebnis gestützt auf die-
se - substituierte - Begründung zu bestätigen ist.
Die Vorinstanz sah das anders und ist in diesem Punkt dem Berufungskläger ge-
folgt. Da sie auf die Anhörung der Berufungsbeklagten verzichtete, was sie durfte,
weil sie das Begehren aus anderen Gründen als offensichtlich unbegründet ab-
wies, geschah das allerdings ohne Anhörung der Berufungsbeklagten. Das heisst,
es handelt sich dabei nur um eine vorläufige Auffassung, welche die Vorinstanz
nach der Anhörung der Berufungsbeklagten zu überprüfen hat.
Zur Begründung verwies die Vorinstanz auf ihren Eheschutzentscheid vom 1. De-
zember 2014, von dem das Obergericht mit Entscheid vom 18. August 2015 aus
formellen Gründen abgewichen war, ohne sich materiell dazu zu äussern (act. 10

- 14 -
S. 9 f. E. 3.1). Die Berufungsbeklagte beruft sich demgegenüber auf die soge-
nannte 10/16-Regel als langjährige höchstrichterliche Rechtsprechung, die sich
vielleicht im Umbruch befinde, aber noch nicht höchstrichterlich gekehrt sei
(act. 16 S. 13 f. Ziff. 10.2).
Welche Auffassung richtig ist, kann an dieser Stelle offen bleiben und wird in der
Fortsetzung dieses Verfahrens zu klären sein. Wie sich aus der eigenen Darstel-
lung der Berufungsbeklagten ergibt, ist die Rechtslage jedenfalls nicht so klar,
dass die vom Kläger vertretene Rechtsauffassung, der die Vorinstanz einstweilen
folgte, als offensichtlich unbegründet erscheint und stattdessen das Begehren ge-
stützt auf Art. 253 ZPO ohne Anhörung der Gegenpartei abzuweisen wäre.
12. Da die Abweisung seines Massnahmebegehrens aufgrund einer von Amtes
wegen ergänzten Tatsachendarstellung ohne Anhörung der Parteien das rechtli-
che Gehör des Berufungsklägers verletzt und sich auch mit einer anderen Be-
gründung nicht halten lässt, ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
Da es zur Rückweisung kommt, ist die Verteilung der Prozesskosten dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. Abs. 4 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - Einzelgericht, vom
14. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.00 festgesetzt.
3. Die zweitinstanzliche Prozessentschädigung wird auf CHF 16'050.00
(Mehrwertsteuer eingeschlossen) festgesetzt.

- 15 -
4. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
5. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger und Berufungskläger einen Kostenvor-
schuss von CHF 10'000.00 für das Berufungsverfahren geleistet hat.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
des Doppels der Berufungsantwort (act. 16), die Obergerichtskasse sowie –
unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung - Ein-
zelgericht, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über CHF 600'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: