zh_obergericht · PS170266 · 2017-12-05 · de
Zahlung auch nach Konkursandrohung.


Art. 12 SchKG. Zahlung auch nach Konkursandrohung. Die Praxis gewisser
Betreibungsämter, nach erfolgter Konkursandrohung keine Zahlungen mehr an-
zunehmen, ist gesetzwidrig.
Die Schuldnerin wollte auf die Konkursandrohung hin beim Betreibungsamt
dir Forderung begleichen. Das Amt verweigerte das und tilgte mit der einge-
gangenen Zahlung eine andere, ähnlich hohe Forderung der nämlichen
Gläubigerin. Der Konkurs wurde eröffnet.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1. Die Gläubigerin betrieb die Schuldnerin am 24. Mai 2017 für eine
Forderung von etwas über Fr. 800.--, Zinsen und Kosten. Am 28. Juli 2017 wurde
die Konkursandrohung ausgestellt. Offenbar verlangte die Gläubigerin die Kon-
kurseröffnung und wurden die Parteien zur Konkursverhandlung vorgeladen.
Vermutlich als Reaktion darauf zahlte die Schuldnerin am 7. November 2017 per
Post Fr. 3'524.-- an das Betreibungsamt ein. Gemäss Auskunft dieses Amtes
wünschte sie, dass aus dieser Zahlung unter anderem die Forderung beglichen
werde, für welche der Konkurs angedroht worden war. Dem habe man aber nicht
entsprechen dürfen, weil die Konkursandrohung bereits mehr als zwanzig Tage
alt war, die Gläubigerin also schon hätte das Konkursbegehren stellen können
und damit zu den in der Konkursandrohung genannten weitere Kosten hinzu ge-
kommen sein könnten. In der Tat erhielt die Schuldnerin vom Betreibungsamt ei-
ne Abrechnung vom 9. November 2017, welche die Zahlung einer Forderung der
Gläubigerin in der Grössenordnung derjenigen betrifft, welche dann später zum
Konkurs führte - aber nicht die Betreibung Nr. 49162, sondern eine Betreibung
Nr. 50418 (…).
Am 29. November 2017 hat die Schuldnerin gegen das Konkurs-Urteil Be-
schwerde erhoben. Sie belegt, dass sie am 29. November 2017 beim Konkursamt
Fr. 600.-- hinterlegte, und dass das neben der Spruchgebühr des Konkursgerichts
für die mutmasslichen Kosten auch des Konkursamts ausreicht. Daneben hat sie
die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Fr. 750.-- sichergestellt. Weiter hat sie
am 1. Dezember 2017 bei der Kasse des Obergerichts Fr. 881.70 als Sicherstel-
lung der Konkursforderung bezahlt.

2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren unter anderem dann aufgehoben werden, wenn der Schuldner
mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdever-
fahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Der Schuldner kann auch nachwei-
sen, dass im Moment der Konkurseröffnung ein Konkurshinderungsgrund (Art.
172 SchKG) bestand, auch wenn das Gericht diesen nicht kannte. In diesem Fall
ist das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit nach der Praxis der Kammer nicht
nötig.
Die Schuldnerin schreibt in der Beschwerde, sie habe "die Forderung" samt
Zins und Betreibungskosten bezahlt und beruft sich dafür auf die Quittung des
Betreibungsamtes. Wie vorstehend dargestellt, nahm das Amt aber die Zahlung
der Schuldnerin – entgegen deren Anweisung – nicht für die Betreibung entge-
gen, für welche der Konkurs angedroht war, sondern für eine andere. Das war
falsch und verletzte Art. 12 SchKG, wonach der Schuldner eine in Betreibung ge-
setzte Forderung beim Amt zahlen kann. Dass das nicht mehr möglich sein sollte,
wenn die Konkursandrohung vor zwanzig oder mehr Tagen ergangen ist, verletzt
das Gesetz. Die Schuldnerin, deren Geschäftsführer sich zwar auf deutsch
durchaus verständlich machen kann, aber im Betreibungsrecht offenkundig nicht
bewandert ist, konnte sich gegen das rechtswidrige Vorgehen des Amtes nicht zur
Wehr setzen, erkannte wohl auch dessen Tragweite gar nicht. Mittlerweile ist die
kritische Forderung hinterlegt. Die Gläubigerin kann auf Heller und Pfenning be-
friedigt werden. Es drängt sich auf, die Sache so zu beurteilen, wie wenn das Be-
treibungsamt korrekt gehandelt hätte und die Konkursforderung demnach noch
vor der Konkurseröffnung bezahlt worden wäre.
Damit erweist sich der Beschwerde als begründet.
2.2 Zu Handen des Betreibungsamtes ist folgendes klarzustellen: das
Fortsetzungsbegehren kann zwanzig Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls

gestellt werden (Art. 88 SchKG), und dann wird dem Schuldner "unverzüglich" der
Konkurs angedroht (Art. 159 SchKG). Der Gläubiger kann dann wiederum nach
zwanzig Tagen, längstens bis fünfzehn Monate nach Zustellung des Zahlungsbe-
fehls das Konkursbegehren stellen (Art. 166 Abs. 1 und 2 SchKG). Nach der Pra-
xis des Betreibungsamtes wäre Art. 12 SchKG also unter Umständen weit über
ein Jahr still ausser Kraft gesetzt. Nur schon das zeigt, dass die Auffassung nicht
richtig sein kann, so bald der Gläubiger das Konkursbegehren stellen könne, sei
eine Zahlung an das Amt nicht mehr zulässig.
Dem Vernehmen nach scheuen die Ämter Vorwürfe der Gläubiger, wenn sie
eine Zahlung entgegennehmen und bereits das Konkursbegehren gestellt ist, weil
die Gläubiger fürchten, den Kostenvorschuss gemäss Art. 169 SchKG wieder ein-
treiben zu müssen, und dies schlimmstenfalls auf dem Weg einer neuen Betrei-
bung gegen den Schuldner, der es bereits einmal bis zum Konkursbegehren hat
kommen lassen. Das Problem des Kostenvorschusses für das Konkursverfahren
ist aber anders und gesetzeskonform zu lösen, und es wird tatsächlich anders
gelöst: die Konkursgerichte pflegen in der Vorladung zur Konkursverhandlung
anzumerken, dass der Schuldner die Forderung noch bis zur Verhandlung zahlen
kann, dass aber zu den in der Konkursandrohung genannten Kosten hinzu eine in
der Regel reduzierte Gebühr für das Konkursgericht bezahlt werden muss (KuKo
SchKG-DIGGELMANN 2. Aufl. 2014, Art. 172 N. 3). Und auch wenn das Verfahren
bis zur Beschwerde weiter geht, werden die Interessen des Gläubigers gewahrt:
der Schuldner kann sich darauf berufen, er habe noch vor Konkurseröffnung be-
zahlt, und der Konkurs wird aufgehoben, auch wenn das Konkursgericht von die-
sem entscheidenden Umstand nicht informiert wurde und die Konkurseröffnung
demnach fehlerfrei war; der Schuldner muss dann aber sowohl die Kosten des
Konkursgerichts als auch des Konkursamtes sicherstellen, damit der Gläubiger
seinen Vorschuss ungeschmälert zurück erhält (KuKo SchKG, Art. 174 N. 10).
3. Die Kosten werden im Fall der Zahlung vor Konkurseröffnung regel-
mässig dem säumigen Schuldner auferlegt, der die Zahlung dem Konkursgericht
nicht mitteilte. Hier ist das nicht angebracht. Als die Schuldnerin am 7. Oktober
2017 dem Betreibungsamt Zahlung leistete, war zwar das Konkursbegehren

schon gestellt, aber die Konkursverhandlung war erst auf den 27. November 2017
angesetzt. Hätte das Betreibungsamt gesetzeskonform gehandelt, hätte es zur
Konkurseröffnung nicht kommen müssen. Es sind daher wohl die Kosten des
Konkursgerichts der Schuldnerin zu belassen, hingegen diejenigen des Kon-
kursamtes und des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170266-O/U
Urteil vom 5. Dezember 2017