zh_obergericht · PS170111 · 2017-06-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170111-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 19. Juni 2017
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse Genossenschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 24. Mai 2017 (EK170077)

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Erwägungen:
1.
Am 24. Mai 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Meilen den
Konkurs über die Schuldnerin (vgl. act. 3 = act. 6 = act. 7/13, nachfolgend zitiert
als act. 6). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des
Kantons Zürich mit Eingabe vom 8. Juni 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig
Beschwerde (act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 7/14/1). Sie beantragt die Aufhe-
bung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit
Verfügung vom 9. Juni 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschieben-
de Wirkung erteilt (vgl. act. 8). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden von
der Schuldnerin rechtzeitig bevorschusst (act. 4/8 und act. 10). Die Akten der Vor-
instanz wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde-
frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung
bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin von
Fr. 22'056.10 nebst Zins zu 5% seit 20. Januar 2017 abzüglich zweier Teilzahlun-
gen (Fr. 2'000.– vom 27. Februar 2017 und Fr. 2'000.– vom 28. März 2017) und
Betreibungskosten von Fr. 214.60 (vgl. act. 6). Die Schuldnerin bringt in ihrer Be-
schwerdeschrift vor, der Gläubigerin sowohl am 24. April 2017 als auch am
26. Mai 2017 Fr. 2'000.– (total Fr. 4'000.–) und am 2. Juni 2017 Fr. 3'000.– be-

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zahlt zu haben. Diese Zahlungen sind belegt (vgl. act. 4/2 und act. 4/3). Von der
ersten Teilzahlung der Schuldnerin vom 27. Februar 2017 ist die Gläubigerin be-
rechtigt, die Betreibungskosten zu beziehen (vgl. Art. 68 Abs. 2 SchKG), so dass
diese Teilzahlung nur noch im Umfang von Fr. 1'785.40 (Fr. 2'000.– ./. Fr. 214.60)
zu berücksichtigen ist. Abzüglich sämtlicher Teilzahlungen (Fr. 1'785.40 +
Fr. 2'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 3'000.–) und zuzüglich Zinsen von
Fr. 350.60 ergibt dies eine noch offene Forderung von insgesamt Fr. 11'621.30.
Beim Konkursamt Meilen hat die Schuldnerin einen Betrag von Fr. 11'602.50 zu-
handen der Gläubigerin hinterlegt (vgl. act. 4/6 und act. 4/7). Damit ist die Kon-
kursforderung im Betrag von Fr. 18.80 noch nicht sichergestellt bzw. hinterlegt
(Fr. 11'621.30 ./. Fr. 11'602.50). Da die Schuldnerin den üblichen Kostenvor-
schuss von Fr. 750.– für die Kosten des Beschwerdeverfahrens bereits an die
Obergerichtskasse überwiesen hat (vgl. act. 4/8), ist (ausnahmsweise) davon
auszugehen, dass damit auch der geringfügige noch fehlende Betrag von
Fr. 18.80 hinterlegt ist. Im Weiteren hat die Schuldnerin beim Konkursamt Meilen
zur Deckung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Konkursver-
fahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'250.– sichergestellt
(act. 4/4 und act. 4/5). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung er-
füllt.
2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungs-
fähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-
nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren
laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-
rin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch,
wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er-
kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid
erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie-

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rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen
mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi-
tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August
2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.
Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der einge-
reichte Auszug vom 31. Mai 2017 umfasst den Zeitraum vom 31. Juli 2013 bis
12. Mai 2017 (vgl. act. 4/9). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin insgesamt 42
Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf Fr. 309'335.10. Auffallend ist
zunächst, dass es sich bei 35 Betreibungen um öffentlich-rechtliche Forderungen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Kantons Zürich sowie der Sozi-
alversicherungsanstalt des Kantons Zürich handelt. Der Schuldnerin scheint be-
kannt zu sein, dass öffentlich-rechtliche Forderungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1
SchKG nicht der Konkursbetreibung unterliegen und ihr aus derartigen Forderun-
gen somit keine unmittelbare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauflösung droht.
Dies indiziert Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin und ist negativ zu werten.
Für das Beschwerdeverfahren ist nicht primär die Zahlungsmoral entscheidend,
sondern wie viele betreibungsrechtliche Forderungen aktuell noch offen sind und
wie liquid die Schuldnerin ist (vgl. KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174
N 14).
Von den erwähnten 42 Betreibungen ist die der vorliegenden Konkurseröffnung
zugrunde liegende Betreibung nicht mehr zu berücksichtigen. Zwölf Betreibungen
(alles öffentlich-rechtliche Forderungen) wurden durch Zahlung an das Betrei-
bungsamt erledigt (total: Fr. 153'941.75) und sechs Betreibungen sind bereits er-
loschen (total: Fr. 33'422.60). In drei Fällen wurde die Betreibung eingeleitet (to-
tal: Fr. 9'697.20) und weitere fünf Betreibungen befinden sich im Stadium der

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Pfändung (total: Fr. 19'411.60). Hinzu kommt die Forderung gemäss Betreibung
Nr. … (Fr. 3'510.80). Der Vermerk "Konkursöffnung" dürfte unzutreffend sein, da
in der Vergangenheit über die Schuldnerin nie der Konkurs eröffnet wurde. Drei
weitere Betreibungen befinden sich bereits im Stadium der Konkursandrohung
(total: Fr. 20'687.25). In den elf Betreibungen, die den Status Verwertung aufwei-
sen (total: Fr. 46'607.80), leistete die Schuldnerin Teilzahlungen von insgesamt
Fr. 13'790.35 (vgl. act. 14/10-19), so dass noch Fr. 32'817.45 offen sind. Gegen-
wärtig verbleiben damit noch 23 offene in Betreibung gesetzte Forderungen von
Fr. 86'124.30 (= Fr. 9'697.20 + Fr. 19'411.60 + Fr. 3'510.80 + Fr. 20'687.25 +
Fr. 32'817.45).
2.3.2. Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen, reichte die Schuldnerin die
Bilanzen per Ende 2015 und per Ende 2016, die Erfolgsrechnungen für die Jahre
2015 und 2016 sowie Kontoauszüge von Januar 2017 bis Mai 2017 ein (vgl.
act. 4/20+21).
a) Die Bilanz 2016 weist auf der Aktivenseite ein Umlaufvermögen von
Fr. 27'235.53 und ein Anlagevermögen von Fr. 534'656.07 auf. Das Umlaufver-
mögen umfasst neben geringen Kontoguthaben und einem Lohndurchlaufkonto
mit Negativsaldo (- Fr. 6'000.–) Forderungen aus Lieferung und Leistungen (Debi-
toren) in Höhe von Fr. 29'909.75, wobei gemäss Bilanz ein Delkredere-Abzug von
10% vorzunehmen ist. Beschwerdeweise bringt die Schuldnerin vor, dass sich die
Debitoren aktuell auf Fr. 35'000.– belaufen würden (vgl. act. 2 S. 4). Obwohl un-
klar ist, ob im vorgebrachten Betrag das Delkredererisiko bereits berücksichtigt ist
und die Fälligkeits- oder Rechnungsstellungsdaten nicht bekannt sind, darf zu-
gunsten der Schuldnerin in absehbarer Zeit von Zuflüssen in ungefähr der vorge-
brachten Grössenordnung ausgegangen werden. Im Zusammenhang mit zu er-
wartenden Zahlungseingängen bringt die Schuldnerin vor, dass sie demnächst die
Vergütung des Restbetrages der Verrechnungssteuer aus dem Jahr 2015 erwar-
te. Die Schuldnerin liefert dafür keine objektiven Anhaltspunkte, mithin ist nicht er-
sichtlich, woraus sich dieser Betrag ergeben sollte. Er hat damit ausser Acht zu
bleiben. In Bezug auf das bilanzierte Anlagevermögen fällt insbesondere die
namhafte Position "KK C._____" in Höhe von Fr. 1'356'654.58 auf, die um

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Fr. 850'000.– wertberichtigt wurde ("WB KK C._____"). Um was es sich bei die-
sem Anlagewert handelt, der 88% der gesamten Aktiven ausmacht, und wie es
sich mit dessen Realisierbarkeit verhält, führt die Schuldnerin mit keinem Wort
aus. Die bilanzierten Mieter- und Mietkautionen müssen ebenfalls weitgehend un-
berücksichtigt bleiben. Einerseits ist offen, ob bzw. in welcher Höhe diese der
Schuldnerin nach der erfolgten Auflösung des Mietvertrages bzw. der Mietverträ-
ge ausbezahlt werden und andererseits wird die Schuldnerin beim Abschluss ei-
nes neuen Vertrages wiederum eine Kaution (Sicherheitsleistung) leisten müssen.
Auf der Passivseite der Bilanz 2016 ist einzig kurzfristiges Fremdkapital vorhan-
den und mit Fr. 187'811.10 bilanziert und weist namhafte Verbindlichkeiten ge-
genüber Steuerbehörden sowie Sozialversicherung und Vorsorgeeinrichtung auf.
Der Schuldnerin gelang es jedoch im Jahr 2016 die kurzfristigen Verbindlichkeiten
im Vergleich zum Vorjahr von Fr. 249'881.20 auf Fr. 187'811.10 zu reduzieren.
Langfristiges Fremdkapital ist keines vorhanden und das Eigenkapital ist – wie be-
reits im Vorjahr – mit Fr. 329'479.84 bilanziert. Der Reingewinn 2016 ist mit
Fr. 53'600.66 verbucht, derjenige des Vorjahres mit Fr. 0.– (vgl. act. 4/20+21).
Insgesamt sprechen die Bilanzen bzw. die Bilanz 2016 nicht gerade für die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin. Das kurzfristige Fremdkapital ist durch die flüssi-
gen Mittel und die Forderungen weitgehend ungedeckt. Ausgehend von den im
Jahr 2016 bilanzierten Zahlen resultiert ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) von
14.5% ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100: kurzfristiges Fremdkapi-
tal). Diese Kennzahl drückt die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens aus
und sollte 100% ergeben, was hier bei weitem nicht der Fall ist. Damit ist klar,
dass das Unternehmen zu wenig liquid ist. Der Anlagedeckungsgrad 2 ([Eigenka-
pital + langfristiges Fremdkapital] x 100: Anlagevermögen) beträgt 60.6%. Auch
dieser Wert liegt also unter dem Richtwert von 100%, welcher von einer sog. ge-
sunden Unternehmung verlangt wird. Es spricht nicht für eine gesunde Finanz-
struktur, wenn das Anlagevermögen nicht vollständig mit dem Eigenkapital und
dem langfristigen Fremdkapital finanziert werden kann.
b) Gemäss der eingereichten Erfolgsrechnung für das Jahr 2016 betrug der
monatliche Aufwand (Personal-, Raum-, Sach- und Sozialversicherungsaufwand

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etc.) – berechnet auf einen Monat – rund Fr. 32'000.– (im Vorjahr Fr. 46'900.–)
und lag damit leicht unter dem durchschnittlichen Betriebsertrag von monatlich
rund Fr. 37'700.– (im Vorjahr Fr. 52'400.–). Der Unternehmenserfolg nach Steu-
ern betrug im Jahr 2016 rund Fr. 53'600.– (d.h. im Monat Fr. 4'466.–) und im Jahr
2015 rund Fr. 37'500.– (d.h. im Monat Fr. 3'125.–). Zu den aktuellen monatlichen
Einnahmen äussert sich die Schuldnerin nicht. Den eingereichten Auszügen des
Postfinance-Konto, welche die Bewegungen von Januar 2017 bis Ende Mai 2017
enthalten, lässt sich einzig entnehmen, dass sich der Saldo per Ende Monat je-
weils zwischen Fr. 745.65 und Fr. 4'721.41 bewegte. Dies ergibt im Durchschnitt
ein Saldo von Fr. 2'500.– pro Monat (act. 4/22).
c) Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerdeschrift aus, dass sie der Zukunft
positiv entgegen schaue. Sie sei sich bewusst, dass ihr Geschäftsmodell den heu-
tigen Bedürfnissen angepasst werden müsse. Deshalb habe sich ihre Verwal-
tungsratspräsidentin mit einer strategischen (Neu)Ausrichtung befasst. Diese be-
absichtige, den Dienstleistungskatalog um die Dienstleistung Relocation zu erwei-
tern, um den Kunden einen noch besseren Service bieten zu können. Ferner keh-
re in der zweiten Jahreshälfte ihr Top-Verkäufer von einer Weiterbildung zurück
(vgl. act. 2 S. 4). Mit welchen Einnahmen künftig zu rechnen ist und inwiefern sich
durch die Rückkehr ihres Top-Verkäufers ihre finanzielle Lage ändern bzw. ver-
bessern wird, erklärt die Schuldnerin nicht. Mit Ausnahme der vorerwähnten Kon-
toauszüge gibt es zu Ersterem auch keine Anhaltspunkte. Die von der Schuldne-
rin angesprochenen Veränderungen sind mithin nicht genügend konkret dargelegt
und können nicht berücksichtigt werden.
d) Die ausgewiesenen Gewinne wurden nach Angaben der Schuldnerin zur
teilweisen Rückzahlung der in Betreibung gesetzten Forderungen verwendet (vgl.
act. 2 S. 4). Für die weitere Schuldentilgung können bzw. müssen sie ausser Acht
gelassen werden. Selbst wenn in naher Zukunft mit den behaupteten Zahlungs-
eingängen aus Lieferung und Leistungen (Debitoren) gerechnet werden kann,
vermag die Schuldnerin damit noch nicht sämtliche in Betreibung gesetzten For-
derungen zu tilgen. Offen blieben nach wie vor rund Fr. 50'000.– (Fr. 85'000.– ./.
Fr. 35'000.–). Diese Schulden könnten allenfalls mit den monatlichen Umsätzen

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von aktuell Fr. 2'500.– getilgt werden. Dies würde aber langfristig betrachtet am
hohen Bestand ihres kurzfristigen Fremdkapitals und am geringen Umlaufvermö-
gen und damit an der Liquidität nichts Wesentliches ändern. Sodann fehlen kon-
krete Angaben zur Auftragslage sowie zu prognostizierten Einnahmen. Die Akten-
lage liefert keine Anhaltspunkte, die für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage
sprechen würden. Insgesamt vermochte die Schuldnerin mit den eingereichten
Unterlagen nicht glaubhaft darzutun, dass die gegenwärtigen Zahlungsschwierig-
keiten nur vorübergehender Natur sind und sie in Zukunft einen Umsatz wird er-
reichen können, mit dem sie ihren laufenden Verbindlichkeiten wird nachkommen
können. Die Erwartung, es werde der Schuldnerin gelingen, die bestehenden
Schulden in absehbarer Zeit zu tilgen und gleichzeitig den laufenden Verpflich-
tungen nachzukommen, rechtfertigt sich deshalb nicht. Die gesetzlichen Voraus-
setzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind deshalb nicht gegeben.
Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin
aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 19. Juni 2017, 10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Meilen wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den Restbetrag des Kostenvor-
schusses (Fr. 50.–) dem Konkursamt Meilen zuhanden der Konkursmasse
zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Meilen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-
Erlenbach, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
19. Juni 2017