zh_obergericht · PS180066 · 2018-05-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 31. Mai 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 8. Mai 2018 (EK180147)

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Erwägungen:
1. Am 8. Mai 2018 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 6).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des
Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2). Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde diesem Gesuch entsprochen
(act. 8). Die Sache erweist sich im Übrigen als spruchreif, weshalb keine
weiteren Verfahrensschritte erforderlich sind.
2. In ihrer Beschwerdeschrift machte die Schuldnerin unter Hinweis auf den
Buchungsbeleg der Raiffeisenbank Zürich … geltend, sie habe die
Forderung der Gläubigerin inkl. Kosten der Betreibung sowie aufgelaufener
Zinsen und Mahnkosten der Gläubigerin mit Valuta 6. April 2018 überwiesen
und somit vor der Konkurseröffnung die Forderung bezahlt (act. 2 i.V.m.
act. 3/1).
3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im
Beschwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die
sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben
(Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden
Ausschlusses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu
gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der
Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art.
172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte,
wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung)
vor der Konkurseröffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl.
OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser
Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des
Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt

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dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr.
79).
4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit Einreichung
des Auszahlungsbeleges der Raiffeisenbank Zürich … die vollständige
Zahlung der Konkursforderung (Valuta-Datum 6. April 2018) belegt (act. 3/1
i.V.m. act. 4 und act. 6). Damit ist eine konkurshindernde Tatsache
dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 8. Mai 2018
eingetreten ist. Ausserdem stellte die Schuldnerin während laufender
Beschwerdefrist, nämlich am 9. Mai 2018, beim Konkursamt Embrach die
Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr. 200.–) sicher
(act. 3/2). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von
Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Vorschuss (act. 3/3). Damit sind die
Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Praxisgemäss ist
von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen.
5. Nach der Zahlung der Konkursforderung durfte die Schuldnerin nicht davon
ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kostenfolgen
für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Es ist nämlich vielmehr
Aufgabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung
der Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung
des Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die durch das
Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten auf der
Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin bar zu bezahlen.
Darauf wurde die Schuldnerin im Anhang zur Vorladungsverfügung
hingewiesen (vgl. act. 6 S. 4 Ziff. 5). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt
sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu
verhindern.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie zum einen
durch die nicht rechtzeitige Zahlung der BVG-Prämien das Verfahren
veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz
über das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen
und die Gerichtskosten zu bezahlen. Demzufolge ist der Schuldnerin auch

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keine Entschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung an die
Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine
Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 8. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und act. 10, sowie an das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Embrach, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Embrachertal, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
1. Juni 2018