zh_obergericht · PF110036 · 2011-09-30 · de
Vermutung Ausschlagung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 30. September 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend
Vermutung Ausschlagung usw.
im Nachlass von B._____, geboren tt.mm.jjjj, gestorben am tt.mm.2011 in
…., wohnhaft gewesen ….,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirkes Uster vom 14. Juli 2011 (EN110081)

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Erwägungen:
1. a) Der Erblasser B._____ verstarb am tt. mm 2011. Mit Eingabe vom
11. Juli 2011 (Poststempel) stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(nachfolgend Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Uster ein Gesuch mit folgen-
dem Rechtsbegehren (act. 1):
"1. Es sei festzustellen, dass die Zahlungsunfähigkeit
des Erblassers B._____, gestorben am tt. mm 2011,
im Zeitpunkt seines Todes offenkundig ist und es sei
die vermutete Ausschlagung im Protokoll vorzumer-
ken.
2. Sofern die Vermutung der Ausschlagung nicht fest-
gestellt bzw. vorgemerkt werden sollte, so sei ein öf-
fentliches Inventar im Sinne von Art. 580 ZGB zu er-
richten, eventualiter sei die Frist zur Beantragung
des öffentlichen Inventars wiederherzustellen und
dann das öffentliche Inventar zu erstellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Nachlasses."
b) Mit Urteil vom 14. Juli 2011 wies das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirkes Uster (Vorinstanz) das Begehren der Gesuchstelle-
rin um Vormerknahme der vermuteten Ausschlagung ab. Die Eventual- und Sub-
eventualbegehren der Gesuchstellerin um Errichtung eines öffentlichen Inventars
resp. Wiederherstellung der Frist zur Beantragung des öffentlichen Inventars wur-
den ebenfalls abgewiesen (act. 8 = act. 11).
c) Mit Eingabe vom 28. Juli 2011 (Poststempel) erhob die Gesuch-
stellerin bei der II. Zivilkammer rechtzeitig Beschwerde (recte: Berufung,
vgl. Ziff. 2 hernach) gegen das vorinstanzliche Urteil und beantragte Folgendes
(act. 12 und act. 9):
"1. Ziffer 1. des Dispositivs des Urteils des Einzelgerich-
tes im summarischen Verfahren vom 14. Juli 2011
des Bezirksgerichtes Uster (Prozess Nr. EN110081-
I) sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
Zahlungsunfähigkeit des Erblassers B._____, ge-
storben am tt. mm 2011, im Zeitpunkt seines Todes
offenkundig bzw. amtlich festgestellt ist und es sei

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die vermutete Ausschlagung im Protokoll vorzumer-
ken.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Nachlasses bzw. der Staatskasse."
d) Die Gesuchstellerin ersuchte die Kammer zudem um Ansetzung
einer Frist für die Nachreichung der Steuererklärungen (act. 12 Rz. 9). Mit Präsi-
dialverfügung vom 11. August 2011 wies die Kammer das Gesuch um Gewäh-
rung einer Nachfrist zur Einreichung der Steuererklärungen ab und setzte der Ge-
suchstellerin Frist an, um einen Vorschuss von Fr. 200.– zu leisten (act. 14 S. 2).
Die Gesuchstellerin leistete den Kostenvorschuss in der geforderten Höhe recht-
zeitig (act. 18). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Beim vorliegenden Rechtsmittel handelt es sich richtigerweise um eine
Berufung (Art. 308 ff. ZPO) und nicht um eine Beschwerde – entgegen der
Rechtmittelbelehrung der Vorinstanz (act. 11 S. 4) und der Bezeichnung der Ge-
suchstellerin in ihrer Rechtsschrift (act. 12). Erbrechtliche Angelegenheiten sind
vermögensrechtlicher Art (vgl. BGE 135 III 578 E. 6.3). Der Streitwert der Erbsa-
che liegt über Fr. 10'000.–, da die Gesuchstellerin eine Überschuldung des Nach-
lasses im Umfang der Verlustscheine von rund Fr. 74'000.– geltend macht
(act. 12 Rz. 5 ff.). Ausserdem handelt es sich bei einer Erbsache nicht um eine
Streitigkeit gemäss Ausnahmekatalog von Art. 309 ZPO. Die Kammer verfolgt in
Übereinstimmung mit der I. Zivilkammer die mittlerweile konstante Praxis, dass
unrichtig bezeichnete Rechtsmittel ohne Weiteres richtig bezeichnet und nach den
richtigen Regeln behandelt werden (OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011,
E. 5.2 am Ende zu finden via www.gerichte-zh.ch / Entscheide). Das vorliegende
Rechtsmittel ist demnach als Berufung zu behandeln.
3. Dem Antrag auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Erblassers
und auf Protokollierung der vermuteten Ausschlagung ist nicht stattzugeben. Die
Protokollierung einer vermuteten Ausschlagung ist aus folgenden Gründen nicht
möglich: Das Einzelgericht hat als zuständige Behörde die ihr zukommenden Er-
klärungen entgegenzunehmen und zu protokollieren; dem Einzelgericht steht kei-
nerlei Prüfungskognition zu und das Protokoll dient nur Informationszwecken. Die
Überprüfung, ob eine Ausschlagung gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB zu vermuten

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sei, würde bereits eine materielle Würdigung enthalten (welche im Protokoll ihren
Niederschlag finden würde), weshalb sich das Einzelgericht damit nicht befassen
darf (vgl. auch ZR 96 [1997] S. 81). Da dem Einzelgericht keinerlei Prüfungskog-
nition zukommt, darf es auch die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers nicht fest-
stellen. Was die Gesuchstellerin beantragt, ist also gar nicht vorgesehen. Im Sin-
ne dieser Erwägungen ist die Berufung abzuweisen. Der Vorinstanz wird jedoch
aufgegeben zu prüfen, ob der Antrag der Gesuchstellerin sinngemäss als Aus-
schlagungserklärung entgegengenommen werden könnte.
4. a) Der Streitwert im vorliegenden Verfahren ist nach dem Wert der
Verlustscheine (rund Fr. 74'000.–) zu berechnen, da es sich bei diesem Wert um
die Differenz zwischen der (angeblich) überschuldeten Erbschaft und einer nicht
überschuldeten Erbschaft handelt. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Be-
rufungsklägerin zum Streitwert (Art. 91 Abs. 2 ZPO) kann verzichtet werden, da
die Gerichtsgebühr zufolge des geringen Aufwands tief anzusetzen ist. Die Ge-
richtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2
Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen.
b) Da die Berufungsklägerin im vorliegenden Verfahren unterliegt,
sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO)
und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 200.– zu ver-
rechnen.
c) Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin zufolge ihres
Unterliegens nicht zuzusprechen. Für eine Entschädigung aus der Staatskasse
fehlt ausserdem die gesetzliche Grundlage.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Der Vorinstanz wird aufgegeben zu prüfen, ob der Antrag der Gesuchstelle-
rin sinngemäss als Ausschlagungserklärung entgegengenommen werden
könnte.

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3. Die Gebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Berufungsklägerin aufer-
legt und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 200.–
verrechnet.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin sowie an das Bezirksgericht
Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 74'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: