zh_obergericht · NP160037 · 2016-11-15 · de
Aberkennungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160037-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. PP160036
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 15. November 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____ SA,
Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Aberkennungsklage
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 15. August 2016; Proz. FV160033

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Rechtsbegehren des Klägers:
(act. 1 S. 1 sinngemäss)
Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit
Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 4. April
2016 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 11 S. 2)
"1. Auf die Aberkennungsklage sei nicht einzutreten.
Eventualiter: Die Aberkennungsklage sei vollumfänglich
abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Klägers."
Verfügung(en) des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. August 2016:
(act. 21 = act. 26 S. 4 f.)
Es wird verfügt:
1. Das Begehren der klagenden Partei um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Entscheid.
3. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, 10 Tage, kein Fristenstillstand].
Sodann wird verfügt:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Ladung für die Hauptverhandlung vom 23. August 2016 wird abgenom-
men. Die Verhandlung findet nicht statt.

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3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt.
5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei-
entschädigung von Fr. 200.– zu bezahlen.
6./7. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage].
Rechtsmittelanträge:
(act. 24 S. 2 f. sinngemäss)
1. Auf die Aberkennungsklage sei einzutreten und es sei gerichtlich
festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten
nichts schuldig sei.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Urteil des Bezirksge-
richts Lugano vom 8. März 2004, auf welchem die Forderung der
Berufungsbeklagten beruht, nichtig sei.
3. Dem Berufungskläger sei für das Aberkennungsverfahren, das
Berufungsverfahren und für alle weiteren Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren.
4. Das Beschwerdeverfahren betreffend Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung sei mit dem vorliegenden Berufungsver-
fahren zusammenzulegen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-
fungsbeklagten bzw. der Vorinstanz.

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Erwägungen:
I.
1.1. Die Parteien liegen im Streit über eine Forderung, die aus dem Gebrauch
einer Firmenkreditkarte resultiert. Gemäss dem bei den Akten liegenden Kredit-
kartenantrag wurde die Ausstellung der Kreditkarte für den Kläger und Berufungs-
kläger (fortan Kläger) beantragt, mit dessen Verpflichtung, solidarisch mit der Fir-
ma für sämtliche durch die Kreditkartenbenützung entstehenden Verpflichtungen
aufzukommen (act. 2/2 = act. 12/4). Am 3. September 2003 erhob die Beklagte
und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) beim Bezirksgericht Lugano gegen den
Kläger eine Forderungsklage betreffend den Kreditkartenausstand (act. 12/8).
Das Bezirksgericht Lugano fällte den Entscheid am 8. März 2004; es hiess die
Klage gut (act. 12/1; act. 19). Im Jahr 2005 leitete die Beklagte eine Betreibung
gegen den Kläger ein. Es wurde kein Rechtsvorschlag erhoben und am
18. Oktober 2005 ein Pfändungsverlustschein ausgestellt. Nach Fortsetzung der
Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl wurde am 3. Mai 2006 schliesslich ein
Pfändungsverlustschein über Fr. 17'572.45 ausgestellt (act. 12/12-14).
1.2. Die Beklagte betrieb den Kläger in der Folge mit Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 20. Februar 2015 (Betreibungs-Nr. …) für
die Forderung von Fr. 17'572.45. Als Forderungsgrund resp. -urkunde wurde auf
den Passivsaldo der Kreditkarte sowie den Pfändungsverlustschein vom 3. Mai
2006 verwiesen. Der Kläger erhob am 27. Februar 2015 Rechtsvorschlag. Die
Beklagte stellte am 12. Juni 2015 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Bülach ein Rechtsöffnungsbegehren (act. 3/1-2). Am 30. Juli
2015 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Lugano ein Revisionsgesuch
betreffend den Entscheid vom 8. März 2004 ein (act. 3/7/5). Im Rechtsöffnungs-
verfahren stellte er aufgrund dessen ein Sistierungsgesuch, welches mit Ver-
fügung des Rechtsöffnungsrichters vom 17. August 2015 abgewiesen wurde
(act. 3/13). Dagegen erhobene Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (act. 3/16-17).
Auf das Revisionsgesuch wurde nach Angabe des Klägers nicht eingetreten

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(act. 24 S. 4 Abs. 6). Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Bülach vom 4. April 2016 wurde der Beklagten die provisori-
sche Rechtsöffnung erteilt für die Forderung von Fr. 17'572.45, die Betreibungs-
kosten sowie die Kosten und Entschädigung gemäss dem Entscheid (act. 2/1 =
act. 3/18 S. 9).
2. Am 25. April 2016 (Datum Poststempel) erhob der Kläger beim Einzelgericht
des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vorinstanz) die eingangs angeführte Aberken-
nungsklage gegen die Beklagte (act. 1). Mit Verfügung vom 2. Mai 2016 setzte die
Vorinstanz der Beklagten eine Frist zur freigestellten Stellungnahme und dem Klä-
ger eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 4). Der Kläger stellte
am 13. Mai 2016 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 befreite die Vorinstanz den Kläger aufgrund der
von ihm eingereichten Beilagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einstweilen
von der Vorschusspflicht (act. 7-9). Die Beklagte reichte ihre Stellungnahme zur
Klage innert erstreckter Frist ein (act. 6 und act. 11). Die auf den 16. August 2016
anberaumte Hauptverhandlung wurde auf ein Verschiebungsgesuch des Klägers
hin auf den 23. August 2016 angesetzt. Die Beklagte teilte mit, aus Distanzgrün-
den nicht an der Verhandlung teilzunehmen (act. 13-16 und act. 20). Nach Beizug
der Akten des Bezirksgerichts Lugano (act. 19) erachtete die Vorinstanz die Sa-
che als spruchreif. Sie fällte am 15. August 2016 die eingangs wiedergegebene(n)
Verfügung(en) (act. 21 = act. 26).
3.1. Am 29. August 2016 erhob der Kläger fristgerecht Beschwerde gegen die
Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung durch die Vor-
instanz (act. 22 und act. 24 im Geschäft-Nr. PP160036). Zur Behandlung der Be-
schwerde wurde das Verfahren mit der Nummer PP160036 angelegt. Am
16. September 2016 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung gegen die vorinstanz-
liche Verfügung vom 15. August 2016 (act. 22 und act. 24), mit welcher auf die
Aberkennungsklage nicht eingetreten wurde. Zur Behandlung der Berufung wurde
das vorliegende Verfahren mit der Nummer NP160037 angelegt.
3.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens inklusive der Akten des Rechts-
öffnungsverfahrens mit der Geschäfts-Nr. EB150332 sowie diejenigen des Be-

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zirksgerichts Lugano (Pretura die Lugano – Sezione 1) wurden beigezogen
(act. 1-22). Auf die Einholung einer Berufungs- sowie Beschwerdeantwort der Be-
klagten kann verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Ihr
ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungs- und der
Beschwerdeschrift zuzustellen. Auf die Vorbringen des Klägers ist nachfolgend
– soweit entscheidrelevant – einzugehen.
II.
1.1. Der Kläger stellt den prozessualen Antrag auf Zusammenlegung des vor-
liegenden Berufungsverfahrens mit dem von ihm ebenfalls anhägig gemachten
Beschwerdeverfahren betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung für das vorinstanzliche Verfahren (act. 24 S. 3).
1.2. Die beiden vom Kläger erhobenen Rechtsmittel richten sich gegen die vor-
instanzliche(n) Verfügung(en) vom 15. August 2016. Nach Art. 125 lit. c ZPO kön-
nen selbstständig eingereichte Rechtsmittel zur Vereinfachung des Prozesses
vereinigt werden (vgl. Art. 125 lit. c ZPO). Vorliegend erscheint eine Vereinigung
zweckmässig und überdies zulässig, da die Berufung gegen den Entscheid über
das Nichteintreten auf die Klage und die Beschwerde gegen die Abweisung der
unentgeltlichen Prozessführung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, so
dass eine gemeinsame Entscheidung angezeigt ist. Das Beschwerdeverfahren
Geschäfts-Nr. PP160036 ist daher mit dem vorliegenden Berufungsverfahren Ge-
schäfts-Nr. NP160037 zu vereinigen und unter der letzteren Verfahrensnummer
weiterzuführen. Das Verfahren Nr. PP160036 ist als dadurch erledigt abzuschrei-
ben.
2. Mit den Rechtsmitteln der Berufung und Beschwerde können Fehler in der
Rechtsanwendung und der Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Bei
der Beschwerde kann in Abweichung zur Berufung allerdings nur eine offensicht-
lich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 und Art. 320
ZPO). Für beide Rechtsmittel gilt, dass sie schriftlich und begründet einzureichen
sind (Art. 311 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Es obliegt dem Rechtsmittelklä-

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ger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid ausei-
nanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Entscheids er für
falsch hält und gegebenenfalls auf welche Dokumente er seine Argumentation
stützt. Sind auch die minimalen Anforderungen nicht erfüllt, so sind die Voraus-
setzungen für das Eintreten auf das Rechtsmittel nicht erfüllt (vgl. OGer ZH
NQ110031 vom 9. August 2011). Geprüft wird sodann nur, was gerügt worden ist.
Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Rechtsmittelinstanz das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der
Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden
(BGE 138 III 374, BGE 133 II 249 und BGE 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Ent-
scheid vom 9. August 2011, ZR 110 [2011] Nr. 80 S. 246 ff.). Neue Tatsachen
und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt ein umfassendes Novenverbot, es sind sowohl echte
wie auch unechte Noven ausgeschlossen (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 326 N 3 f.).
3. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe den zweiten Teil seines
Rechtsbegehrens, welches auf die Feststellung der Nichtigkeit des Urteils des
Bezirksgerichts Lugano vom 8. März 2004 abziele, "unterschlagen" bzw. nicht ge-
prüft (act. 24 S. 2 Abs. 6 und S. 4 Abs. 1; act. 24 S. 2 Abs. 5 und S. 4 Abs. 1 im
Geschäft-Nr. PP160036). Darin kann dem Kläger nicht gefolgt werden. Die Vor-
instanz trat auf die Klage nicht ein, wobei sie sich vornehmlich mit der Frage der
Nichtigkeit des Entscheids des Bezirksgerichts Lugano befasste (vgl. unten Erw.
III.A.1.), dies vorfrageweise im Rahmen der durch den Kläger erhobenen Aber-
kennungsklage. Die Vorinstanz entschied damit implizit auch über die Frage der
Nichtigkeit. Ein Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich einer selbständi-
gen Feststellung der Nichtigkeit wäre im Übrigen nicht gegeben (vgl. dazu auch
Walther, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, SZZP 2/2005
S. 207 ff., 220-221 sowie Leuenberger, Die unverzichtbaren und unverjährbaren
Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Bern
1976, S. 70 und 94).

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III.
A. Zur Berufung
1. Die Vorinstanz erwog, die materielle Rechtskraft und damit auch die Voll-
streckbarkeit des der erteilten Rechtsöffnung zugrunde liegenden Titels (Urteil
des Bezirksgerichts Lugano) seien vorfrageweise zu prüfen. Erweise sich der Titel
als vollstreckbar, sei auf die Aberkennungsklage nicht einzutreten und die provi-
sorische Rechtsöffnung werde zur definitiven. Das Bezirksgericht Lugano habe
mit Urteil vom 8. März 2004 bereits über die Forderung entschieden, welche Ge-
genstand der klägerischen Aberkennungsklage sei. Gemäss Bescheinigung vom
27. April 2004 sei das Urteil in Rechtskraft erwachsen. Der Kläger mache die
Nichtigkeit des Entscheides geltend. Er berufe sich einerseits darauf, dass das
Bezirksgericht Lugano örtlich überhaupt nicht zuständig gewesen sei. Ob dies der
Fall sei, könne vorliegend jedoch offen bleiben, weil die (örtliche) Unzuständigkeit
keinen Nichtigkeitsgrund darstelle. Dies müsste der Kläger vielmehr mittels Revi-
sion beim Bezirksgericht Lugano geltend machen. Andererseits berufe sich der
Kläger sinngemäss darauf, dass ihm im Verfahren vor dem Bezirksgericht Lugano
das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, was grundsätzlich einen Nichtig-
keitsgrund darstellen würde. In den Akten des Bezirksgerichts Lugano befinde
sich kein Zustellnachweis bezüglich der Verfügung vom 4. September 2003, mit
welcher dem Kläger Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt worden
sei. Hingegen habe dem Kläger die Verfügung vom 14. Oktober 2003, mit welcher
ihm eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt worden sei, nach-
weislich am 15. Oktober 2003 zugestellt werden können. Spätestens in diesem
Zeitpunkt habe der Kläger Kenntnis vom Verfahren erlangt; die behauptete Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs sei demnach nicht ersichtlich. An der Gültigkeit
und damit an der Vollstreckbarkeit des Urteils des Bezirksgerichts Lugano ver-
möge schliesslich auch das Vorbringen des Klägers, seine Unterschrift auf dem
Kartenantrag sei gefälscht, nichts zu ändern. Dies könne einen Revisionsgrund
darstellen, lasse das Urteil jedoch nicht nichtig werden (act. 26 S. 2 f., Erw. 4.).

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2.1. Der Kläger verweist zur Begründung seiner Berufung zunächst auf sämtliche
seiner Eingaben, Beweismittel und Beweisofferten gegenüber dem Gericht in
Lugano, dem Rechtsöffnungsgericht, dem Ober- und dem Bundesgericht "in die-
ser Angelegenheit". Der Kläger führt an, sie zum integrierenden Bestandteil der
Berufung zu erklären (act. 24 S. 3 Abs. 3). Mit diesen pauschalen Verweisen
schiebt der Kläger die ihm obliegende Aufgabe, sein Rechtsmittel zu begründen,
an die Rechtsmittelinstanz ab. Sie soll sich selbst die Argumente und Standpunk-
te heraussuchen, die zur Begründung des Rechtsmittels taugen (vgl. BGer
5A_751/ 2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.6). Damit genügt der Kläger den eingangs
aufgezeigten Anforderungen an die Rechtsmittelbegründung nicht (vgl. oben
Erw. II.2.). Weiterungen dazu erübrigen sich daher.
2.2.1. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe nicht sehr sorgfältig gearbeitet. Um
dies zu untermauern, macht der Kläger Ausführungen zur vorinstanzlichen Verfü-
gung vom 18. Mai 2016 (betreffend einstweilige Befreiung von der Kostenvor-
schusspflicht, Abweisung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) und zum
durch die Vorinstanz bewilligten Gesuch um Verhandlungsverschiebung (act. 24
S. 3 f. Abs. 4 ff.). Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz verhalte sich
mit ihren Erwägungen, dass die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Lugano
offen bleiben könne, da die Unzuständigkeit keinen Nichtigkeitsgrund darstelle,
die Unzuständigkeit hätte er mittels Revision beim Bezirksgericht Lugano geltend
machen müssen, widersprüchlich und somit rechtsmissbräuchlich. Mit Schreiben
vom 30. Juli 2015 habe er ein Revisionsgesuch gestellt, eine Kopie desselben im
Rechtsöffnungsprozess EB150332 eingereicht und damit sein seinerzeitiges Sis-
tierungsgesuch begründet. Das Bezirksgericht Lugano sei auf sein Revisionsge-
such nicht eingetreten und es sei ihm die Bestellung eines Italienisch sprechen-
den unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigert worden. Dagegen habe er kein
Rechtsmittel erhoben, weil er vom Rechtsöffnungsrichter damit getröstet worden
sei, dass er nach einer allenfalls erfolgten Rechtsöffnung die Aberkennungsklage
erheben könne. Jetzt habe er dies getan und man wolle auf dieselbe nicht eintre-
ten. Weitere Widersprüchlichkeiten sieht der Kläger zudem zwischen einzelnen
Erwägungen in den Verfügungen des Rechtsöffnungsrichters, die er im Laufe des
Verfahrens fällte (act. 24 S. 4 ff. Abs. 3 ff.).

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2.2.2. Die Beanstandungen des Klägers sind gleich in mehrfacher Hinsicht un-
behelflich. Die Rüge der unsorgfältigen Arbeitsweise der Vorinstanz genügt den
Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht, da sie keine Auseinander-
setzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen erkennen lässt. Zur Bezugnahme
oder Auseinandersetzung des Klägers mit Entscheiderwägungen des Rechtsöff-
nungsrichters ist zu bemerken, dass die Aberkennungsklage kein Rechtsmittel
gegen den Rechtsöffnungsentscheid darstellt, dieser wird im Verfahren der Ab-
erkennungsklage nicht überprüft (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2. A., Basel 2010,
Art. 83 N 16). Anfechtungsobjekt der Berufung bildet ausserdem einzig die vor-
instanzliche Verfügung vom 15. August 2016. Auf die Vorbringen des Klägers,
welche sich folglich nicht auf diese Verfügung beziehen, sprich keine konkreten
Beanstandungen in Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid dar-
stellen, ist nicht weiter einzugehen. Es ist darauf nicht einzutreten.
2.3.1. Der Kläger macht weiter geltend, die Ansicht der Vorinstanz, dass die Un-
zuständigkeit keinen Nichtigkeitsgrund darstelle, widerspreche den Ausführungen
des Bundesgerichts zur Urteilsnichtigkeit in BGE 129 I 361. Der Kläger bean-
standet, dass die Vorinstanz sich mit diesem bundesgerichtlichen Entscheid nicht
auseinandersetzte. Er bringt vor, er habe keine Veranlassung gehabt, sich auf
das Gerichtsverfahren in Lugano einzulassen, da dieses offensichtlich nicht für
ihn zuständig gewesen sei. Die Quintessenz von BGE 129 I 361 sei, dass man
sich bei einem offensichtlich unzuständigen Gericht nicht auf einen Prozess ein-
lassen müsse und einem dies nachher nicht zum Vorwurf gemacht werden dürfe
(act. 24 S. 5 Abs. 2 und S. 7 f. Abs. 8).
2.3.2. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende grundsätzliche
Pflicht des Gerichts zur Begründung des Entscheides bedeutet, dass dieses kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen es sich hat leiten lassen
und auf die es seinen Entscheid stützt. Es bedeutet nicht, dass sich das Gericht
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne
Vorbringen der Parteien ausdrücklich widerlegen muss (vgl. statt vieler BGE 136 I
229 Erw. 5.2). Das Gericht wendet das Recht sodann von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz sich nicht auf

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BGE 129 I 361 stützte und nicht auf diesen Entscheid einging, denn die vom
Kläger angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung bzw. die behauptete
Quintessenz geht daraus nicht hervor. Das Bundesgericht führte in BGE 129 I 361
seine mehrfach bestätigte Rechtsprechung an, wonach fehlerhafte Entscheide
nichtig sind, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechts-
sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl.
Erw. 2.1; sog. Evidenztheorie). In BGE 129 I 361 ging es um einen in der Gehörs-
verletzung liegenden Verfahrensmangel. Ein solcher sei an sich heilbar und führte
nur zur Anfechtbarkeit des Entscheides. Im genannten Entscheid war der Be-
schwerdeführer in regelwidriger Weise durch öffentliche Ladung vorgeladen wor-
den und wusste nichts vom Verfahren. Das Bundesgericht erachtete den Ent-
scheid, welcher ergangen war, ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnis-
urteil erfüllt gewesen wären, als mit einem derart schwerwiegenden Verfahrens-
mangel behaftet, dass er als nichtig erscheine (vgl. Erw. 2.2.). Das Bundesgericht
stellte jedoch keine Erwägungen zur Nichtigkeit eines Entscheides infolge örtli-
cher Unzuständigkeit des entscheidenden Gerichts an. Es äusserte einzig, dass
inhaltliche Mängel nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit führten. Vorab würden
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörden sowie
krasse Verfahrensfehler als Nichtigkeitsgründe in Betracht fallen (vgl. Erw. 2.1).
Anzumerken bleibt, dass die sachliche Unzuständigkeit gemäss bundesgericht-
licher Rechtsprechung im Allgemeinen ebenfalls nicht zu einem nichtigen Urteil
führt; als nichtig erachtet wird ein Urteil nur, wenn die sachliche Unzuständigkeit
schwerwiegend und offensichtlich ist und das urteilende Gericht im betreffenden
Rechtsgebiet überhaupt keine Zuständigkeit hat (siehe etwa BGE 127 II 32
E. 3.g). Da der Kläger in seiner Berufung die vorinstanzlichen Erwägungen zu
seiner Kenntnis vom Verfahren vor dem Bezirksgerichts Lugano und dem ihm
darin gewährten rechtlichen Gehör zu Recht nicht beanstandet, erweist sich der
angerufene BGE 129 I 361 folglich als nicht einschlägig.
2.3.3. Was die örtliche Zuständigkeit betrifft, so zählt diese zu den Prozess-
voraussetzungen, die das angerufene Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat
(Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO). Wird der Verstoss gegen eine (teil-/zwin-

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gende) Zuständigkeit vom angerufenen Gericht nicht erkannt, kann ihn die be-
klagte Partei auch noch im Rechtsmittelverfahren, bis zum Zeitpunkt des Eintritts
der formellen Rechtskraft geltend machen. Obschon die Zuständigkeit von Amtes
wegen zu prüfen ist, geht die Lehre darin einig, dass ein von einem örtlich unzu-
ständigen Gericht gefällter Entscheid nicht nichtig ist (BSK ZPO-Infanger, 2. A.,
Basel 2013, Art. 9 N 34; SHK ZPO-Schenker, Bern 2010, Art. 9 N 11; Walder-
Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 7
N 11; Walther, a.a.O., SZZP 2/2005 S. 207 ff, 217; vgl. auch Schwander, DIKE-
ZPO-Komm, Art. 9 N 23; Müller, DIKE-ZPO-Komm, Art. 59 N 13 Fn 13 und N 22;
ZK ZPO-Sutter-Somm/Gut, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 9 N 4b; KUKO
ZPO-Domej, 2. A., Basel 2014, Art. 59 N 12). Der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung (ausserhalb des Steuerrechts) kann nichts anderes entnommen werden
(vgl. etwa BGer 5F_6/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2 und BGer 6B_188/2013 vom
4. Juli 2016 E. 3.2 je m.w.H.; siehe auch BGE 89 I 303 E. 5 S. 313). Anzumerken
ist, dass das Vorbringen des Klägers, die Nichteinlassung vor einem unzuständi-
gen Gericht dürfe einem nachher nicht zum Vorwurf gemacht werden, insofern zu-
trifft, als die reine Passivität durch Nichterstattung einer Klageantwort oder Nicht-
erscheinen zur Verhandlung nicht als Einlassung zu werten ist. Bei Ergehen eines
Säumnisurteils kann die Unzuständigkeitseinrede (wie bereits erwähnt) selbst
noch im Rechtsmittelverfahren erhoben werden (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/
Hedinger, a.a.O., Art. 18 N 13). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das – trotz
fehlender örtlicher Zuständigkeit gefällte – (Säumnis-)Urteil in Rechtskraft er-
wächst und alsdann vollstreckt werden kann. BERGER spricht im Zusammenhang
mit dem in Art. 9 Abs. 2 ZPO (dieser entspricht wörtlich dem früheren Art. 2 Abs. 2
GestG) statuierten Prorogations- und Einlassungsverbot daher von einer "lex
imperfecta" (in: BK ZPO, Bd. I, Bern 2012, Art. 9 N 9). Die Zuständigkeitseinrede
entfällt bei der Vollstreckung ausnahmslos, das heisst unabhängig davon, ob
zwingende, teilzwingende oder dispositive Gerichtstände betroffen sind (vgl.
etwa BSK ZPO-Ifanger, a.a.O., Art. 9 N 34; Staehelin/Staehelin/Grolimund, 2. A.,
Zürich/Basel/ Genf 2013, § 28 N 9). Gleiches muss auch in dem Falle gelten, in
dem die Vollstreckbarkeit eines bereits ergangenen Leistungsurteils im Rahmen
einer Aberkennungsklage (vorfrageweise) geprüft wird.

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Der Vollständigkeit halber ist abschliessend noch Folgendes anzufügen: Die
streitgegenständliche Forderung stammt aus dem Vertrag über eine Firmenkredit-
karte, womit nicht davon auszugehen war resp. ist, dass teilzwingende Konsu-
mentengerichtsstände (vgl. den bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft gewesenen
Art. 21 und Art. 22 Abs. 2 GestG, gleichermassen auch nach Art. 35 und Art. 32
Abs. 2 ZPO: Leistungen des üblichen Verbrauchs für die persönlichen oder fami-
liären Bedürfnisse) der im Kartenantrag getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung
entgegengestanden wären. Gemäss dem Kreditkartenantrag in Verbindung mit
den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterwarfen sich sowohl die vertrags-
schliessende Firma als auch der Karteninhaber für alle Verfahren dem aus-
schliesslichen Gerichtsstand Lugano, wobei der Beklagten (Bank) auch das Recht
eingeräumt wurde, den Inhaber (Kläger) oder die Firma am Gericht des Wohn-
sitzes bzw. Sitzes oder an jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen (vgl.
act. 12/4 S. 2 und S. 3 textliche Hervorhebung der ABG-Einwilligungsklausel
Art. 9 i.V.m. act. 12/4 S. 4, ABG Art. 9, dortige textliche Hervorhebung). Unter die-
sen Umständen kann im vorliegenden Fall – würde es denn darauf ankommen –
auch nicht davon gesprochen werden, dass der Entscheid des Bezirksgerichts
Lugano vom 8. März 2004 in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit an einem offen-
sichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel im Sinne der bundesge-
richtlichen Evidenztheorie leiden würde.
2.3.4. Der Entscheid des Bezirksgerichts Lugano vom 8. März 2004 ist gemäss
Bescheinigung am 27. April 2004 in Rechtskraft erwachsen (act. 12/1, Stempel
auf der Rückseite der letzten Seite). Was die Vorinstanz in einem Satz festhielt,
trifft zu: die örtliche Unzuständigkeit – hätte denn eine solche in Bezug auf das
Bezirksgericht Lugano vorgelegen – stellte keinen Nichtigkeitsgrund dar. Die Vor-
instanz sah daher zu Recht davon ab, eine nähere Prüfung der Zuständigkeit des
Bezirksgerichts Lugano in Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Klägers
zur Gerichtsstandsvereinbarung im Kreditkartenantrag und zur behaupteten Fäl-
schung aller handschriftlichen Angaben sowie der Unterschrift auf dem Kreditkar-
tenantrag vorzunehmen. Auf diesbezügliche Behauptungen des Klägers braucht
folglich auch im Rechtsmittelverfahren nicht weiter eingegangen werden (act. 24
S. 5 Abs. 8, S. 6 Abs. 1 und 5-6, S. 7 Abs. 1-5). Schliesslich musste bzw. muss

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auch das vom Kläger zu nicht relevanten Behauptungen offerierte Schriftgutach-
ten (act. 24 S. 7 Abs. 5) nicht eingeholt werden (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).
3. Vor dem vorstehend Gesagten kann festgehalten werden, dass es dem
Kläger nicht gelingt, eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun. Die Berufung des Klägers
ist demnach abzuweisen und die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom
15. August 2016 (Geschäfts-Nr. FV160033-C/U), mit welcher auf die Klage nicht
eingetreten wurde, ist zu bestätigen.
B. Zur Beschwerde
1. Die Vorinstanz erwog zum Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung, dass die Mittlosigkeit des Klägers mit der eingereichten Steuererklä-
rung ohne Weiteres ausgewiesen sei, dessen Klage jedoch klarermassen als aus-
sichtslos angesehen werden müsse. Das Gesuch sei demgemäss abzuweisen
(act. 26 S. 3 f. Erw. 5.).
2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen
die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begeh-
ren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren un-
gefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge-
bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschlösse. Eine Partei soll einen Prozess, den
sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstren-
gen können, weil er sie nichts kostet (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4).
Die Aussichtslosigkeit kann materieller oder formeller Art sein. Formell aussichts-
los ist ein Begehren bei Fehlen einer oder mehrerer Prozessvoraussetzungen.
Materielle Aussichtslosigkeit liegt etwa vor, wenn sich das Begehren auf eine
rechtlich unhaltbare Gesetzesauslegung stützt (vgl. zum Ganzen BSK ZPO-
Rüegg, a.a.O., Art. 117 N 19).

- 15 -
3. Auch zur Darlegung, dass die Klage nicht von vornherein als aussichtslos
anzusehen sei, ist es ungenügend, wenn der Kläger lediglich pauschal sämtliche
Eingaben, Beweismittel und Beweisofferten an diverse Gerichte anführt (act. 24
S. 3 Abs. 4 im Geschäft-Nr. PP160036). Es kann diesbezüglich auf das bereits
Ausgeführte verwiesen werden (vgl. oben Erw. III.A.2.2.). Aus dem Vorbringen,
ihm sei der Kostenvorschuss aufgrund seines Gesuchs um unentgeltliche Pro-
zessführung erlassen und sein Gesuch um Verhandlungsverschiebung bewilligt
worden (act. 24 S. 3 Abs. 6 im Geschäft-Nr. PP160036), kann der Kläger nichts
für sich ableiten. Entgegen der Ansicht des Klägers kann daraus insbesondere
nicht gefolgert werden, dass damals noch keine Aussichtslosigkeit vorgelegen
habe. Es ist ferner anzumerken, dass die Vorinstanz dem Kläger den Kostenvor-
schuss gemäss Verfügung vom 18. Mai 2016 nicht erlassen hat, sondern sie ihn
lediglich einstweilen von dessen Leistung befreite (act. 9). Im Weiteren enthält die
Beschwerdeschrift des Klägers zur Erläuterung, dass die Klage nicht aussichtslos
sei, in der Sache weitgehend dieselben Ausführungen wie die Berufungsschrift.
Der für die Begründung der Aberkennungsklage vom Kläger eingenommene
rechtliche Standpunkt, der rechtskräftige Entscheid des Bezirksgerichts Lugano
vom 8. März 2004 sei zufolge örtlicher Unzuständigkeit nichtig, ist (sollte denn ei-
ne Unzuständigkeit überhaupt bestehen) wie gesehen nicht zutreffend (vgl. oben
Erw. III.A.2.3.2.). Er widerspricht herrschender Lehre und kann auch nicht auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt werden. Dass sein sinngemässer
Standpunkt, ihm sei das rechtliche Gehör vor dem Bezirksgericht Lugano nicht
gewährt worden, erfolgsversprechend gewesen sei, macht der Kläger in seiner
Beschwerde indes selber nicht geltend. Den vorinstanzlichen Erwägungen dazu
setzte er nichts entgegen. Nicht zuletzt liegt damit über den im Aberkennungsver-
fahren zu beurteilenden materiellen Anspruch bereits ein rechtskräftiger Entscheid
vor. Inhaltliche Rügen betreffend denselben waren damit von vornherein nicht zu
hören und es fehlte insbesondere an der Prozessvoraussetzung der noch nicht
abgeurteilten Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Die Gewinnaussichten hinsichtlich
der Klage vom 25. April 2016 waren demzufolge von Beginn weg beträchtlich ge-
ringer als die Verlustgefahren. Folglich muss die durch den Kläger erhobene Kla-
ge als aussichtslos bezeichnet werden.

- 16 -
4. Im Sinne dieser Erwägungen wurde dem Kläger die unentgeltliche Prozess-
führung für das vorinstanzliche Verfahren zu Recht verwehrt; die Beschwerde des
Klägers erweist sich in der Sache als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf
sie einzutreten ist.
IV.
1.1. Der Kläger beantragt in seiner Berufungs- sowie Beschwerdeschrift auch für
das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Prozessführung (act. 24 S. 2 und
act. 24 im Geschäft-Nr. PP160036). Der Kläger verweist in Bezug auf seine Mittel-
losigkeit auf seinen Steuerbeleg, der sich auf die Staats- und Gemeindesteuern
2015 beziehe und sich auch bei den vorinstanzlichen Akten befinde. Der Beleg
datiere vom 30. April 2015. Einen neueren Beleg gebe es nicht, weil er für die Ein-
reichung der Steuererklärung 2016 (recte: 2015) eine Fristerstreckung bis Ende
November 2016 erhalten habe (act. 24 S. 2 Abs. 8; act. 24 S. 3 Abs. 1 im Ge-
schäft-Nr. PP160036).
1.2. Eine Partei hat – wie bereits angeführt – Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; näheres dazu vgl. oben
Erw. III.B.2.). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Gewinnaus-
sichten der Berufung als auch der Beschwerde von Anfang an beträchtlich ge-
ringer als die Verlustrisiken. Die vom Kläger erhobenen Rechtsmittel sind als im
armenrechtlichen Sinne aussichtslos anzusehen und das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung ist aus diesem Grund abzuweisen (Art. 117
lit. b ZPO). Es erübrigt sich somit, auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse des
Klägers und insbesondere die Frage näher einzugehen, ob er diese resp. seine
Mittellosigkeit mit Einreichung der provisorischen Steuerrechnung 2015 im Sinne
von Art. 119 Abs. 5 ZPO genügend dargelegt und dokumentiert hat (vgl. dazu
BGer 5A_267/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.3-4.4 sowie auch BK ZPO-Bühler,
Bd. II, Bern 2012, Art. 119 N 137 ff.).

- 17 -
2. Angesichts des Streitwertes von Fr. 17'572.45 und des Umstandes, dass
vorliegend zwei Verfahren entschieden werden, rechtfertigt es sich, die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung
mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'800.00 festzusetzen. Die Gerichtskosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind
für das Rechtsmittelverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er un-
terliegt, der Beklagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädi-
genden Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschossen:
1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PP160036 wird mit dem vorlie-
genden Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. NP160037 vereinigt und unter
dieser Nummer weitergeführt; das Verfahren Nr. PP160036 wird als erledigt
abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde und die Berufung werden abgewiesen, soweit auf sie ein-
getreten wird, und die Verfügungen des Bezirksgericht Bülach vom 15. Au-
gust 2016 (Geschäfts-Nr. FV160033-C/U) werden bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.

- 18 -
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel von act. 24 und act. 24 aus dem Geschäft-Nr. PP160036, sowie an
das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. K. Würsch
versandt am: