zh_obergericht · LC170035 · 2018-03-20 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC170035-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 20. März 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger ("Beklagter")
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte ("Klägerin")
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen einen Zwischenentscheid des Einzelgerichtes des Bezirks-
gerichtes Bülach vom 7. September 2017; Proz. FE160096

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessverlauf
1.1. Die Parteien stehen sich seit dem 6. April 2016 in einem Scheidungsverfah-
ren vor Bezirksgericht Bülach gegenüber (act. 5/1/1). Diesem reichten sie ein vom
20. Februar 2016 datiertes gemeinsames Scheidungsbegehren ein, mit welchem
sie dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB
und die Beurteilung der Scheidungsfolgen beantragten (act. 5/1/2). Dieser Einga-
be legten sie den auf sie lautenden Familienausweis bei. Dieser enthält keine An-
gabe über ein gemeinsames Kind der Parteien (act. 5/3).
1.2. Am 11. August 2016 schlossen die Parteien im Rahmen der Einigungsver-
handlung unter Mitwirkung des Gerichtes eine Teilvereinbarung, beinhaltend das
Scheidungsbegehren und die Regelung der beruflichen Vorsorge, des Güterrech-
tes und der Familienwohnung (act. 5/30). Gleichentags trafen die Parteien eine
Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen betreffend den Ehegattenunterhalt
und die Grundlagen der Berechnung (act. 5/31).
1.3. Mit Verfügung vom 25. August 2016 erwog die Einzelrichterin, es sei anhand
der Verfahrensakten und nach Durchführung der Einigungsverhandlung vom
11. August 2016 umstritten, ob das Kind C._____, geboren am tt.mm.2001, als
Tochter des Beklagten gelte und folglich im vorliegenden Scheidungsverfahren zu
berücksichtigen sei, und verfügte anschliessend, das Verfahren werde auf die
Frage der Anerkennungsfähigkeit einer allfälligen brasilianischen Anerkennungs-
erklärung beschränkt (act. 5/32). Gestützt auf diese Verfügung und die damit ein-
hergehende Aufforderung zur Stellungnahme beantragte die Klägerin mit Zuschrift
vom 10. November 2016 an die Vorinstanz, es sei die in Brasilien am 23. Juli
2013 erfolgte und eingetragene Kindesanerkennung der Tochter C._____, geb.
tt.mm.2001, von Brasilien, durch den Beklagten hier in der Schweiz anzuerkennen
und das Kindesverhältnis im Schweizerischen Zivilstandsregister entsprechend
einzutragen (act. 5/39 S. 2). In einer weiteren Verfügung vom 16. November 2016
merkte die Einzelrichterin die von den Parteien am 11. August 2016 betreffend

- 3 -
vorsorgliche Massnahmen getroffene Vereinbarung vor und schrieb das betref-
fende Verfahren als erledigt ab. Zugleich setzte sie dem Beklagten Frist zur Stel-
lungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 10. November 2016 an (act. 5/41). In
seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2017 beantragte der Beklagte Nichteintre-
ten auf den klägerischen Antrag resp. dessen Abweisung (act. 5/45). Die Klägerin
liess sich dazu mit Eingabe vom 20. April 2017 vernehmen und hielt an ihren An-
trägen fest (act. 5/52). Ein Gleiches tat der Beklagte mit Zuschrift vom 6. Juni
2017 (act. 5/57).
1.4. Am 7. September 2017 fällte die Einzelrichterin einen Zwischenentscheid. In
diesem stellte sie fest, dass zwischen dem Gesuchsteller (Beklagten) und dem
Kind C._____, geboren am tt.mm.2001, ein Kindesverhältnis bestehe (act. 5/63
Dispositiv Ziffer 1 = act. 4).
1.5. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vom Beklagten rechtzeitig erhobene
Berufung (act. 2). Er beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des fraglichen
Entscheides bzw. das Nichteintreten auf die von der Klägerin gestellten Rechts-
begehren gemäss deren Eingaben vom 16. November 2016 und 20. April 2017
bzw. deren Abweisung.
Die Klägerin verlangt die Abweisung der Berufung und in prozessualer Hin-
sicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 15).
In seiner Stellungnahme zu dieser Eingabe hält der Beklagte an seinem
Standpunkt fest (act. 22).
Diese Eingabe wurde der Klägerin zugestellt (act. 23, 24). Eine weitere Stel-
lungnahme ist am 16. März 2018 eingegangen (act. 27).
1.6. Da Ersatzoberrichter lic. iur. A. Huizinga in der Zwischenzeit seine Tätigkeit
am Obergericht beendet hat, ist Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein zur Referen-
tin bestimmt worden.

- 4 -
2. Materielles
2.1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Einzelrichterin erwog zunächst, die divergierenden Parteistandpunkte
zum Kindesverhältnis hätten eine Einigung über die Scheidungsfolgen verunmög-
licht. Das Scheidungsverfahren hätte daher in aufwändiger Art und Weise mit Be-
gehren und Eventualbegehren zu den Varianten mit bzw. ohne Kindesverhältnis
durchprozessiert werden müssen. Daher sei das Verfahren auf das Prozessthema
des Kindesverhältnisses beschränkt worden, wogegen kein Rechtsmittel ergriffen
worden sei. Weiter erwog die Einzelrichterin, es müsse in Abweichung vom Ge-
setzeswortlaut die Fällung eines Zwischenentscheides immer dann möglich sein,
wenn es sich als zweckmässig erweise, was regelmässig der Fall sei, wenn
dadurch ein bedeutender Zeit- und Kostenaufwand gespart werden könne, was
hier zutreffe.
In der Folge befasste sich die Einzelrichterin mit den eingereichten brasilia-
nischen Urkunden und der Anerkennungsfähigkeit der brasilianischen Kindesan-
erkennung. Zusammenfassend hielt sie fest, die Kindesanerkennung sei nach
dem Heimatrecht der Tochter und der Mutter gültig zustande gekommen und es
liege auch kein Verweigerungsgrund für die Anerkennung der brasilianischen Kin-
desanerkennung vor.
Als Rechtsfolge ihrer Entscheidung hielt sie weiter fest, es sei im Schei-
dungsverfahren von einem Kindesverhältnis zwischen dem Beklagten und dem
Kind C._____ auszugehen (act. 4 S. 4-12).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Der Beklagte wendet sich gegen diesen Entscheid. Zunächst wirft er der
Einzelrichterin vor, sich nicht mit seinem Nichteintretensantrag befasst zu haben.
Er verweist auf seine entsprechenden Rechtsschriften, insbesondere diejenige
vom 6. Juni 2017, in welcher er ausgeführt habe, "eine 'vorfrageweise im Rahmen
eines Scheidungsverfahrens' zu erfolgende gültige Anerkennungsfeststellung und
deren (definitive) Eintragung im schweizerischen Zivilstandsregister könne es im

- 5 -
Übrigen schon per definitionem nicht geben" (act. 2 S. 4/5). An dieser Auffassung
der Unzuständigkeit hält er ausdrücklich fest.
In inhaltlicher Hinsicht macht der Beklagte geltend, die Vorinstanz habe
fälschlicherweise das von der Klägerin eingereichte Dokument für die echte Ge-
burtsurkunde gehalten. Tatsächlich handle es sich nicht um eine echte Geburts-
urkunde, sondern um eine viele Jahre nach der Geburt von einem Notariatsgehil-
fen erstellte Gefälligkeitsbescheinigung, wie dies in Brasilien gang und gäbe sei.
Die Urkunde treffe inhaltlich schon deshalb nicht zu, weil zur Zeit der Geburt zwi-
schen der Klägerin und dem Beklagten gar keine Beziehung bestanden habe. Zu-
dem sei unbestritten, dass C._____ nicht das leibliche Kind des Beklagten sei.
Die Klägerin schweige sich bis heute über den leiblichen Vater des Kindes aus.
Der Beklagte moniert weiter, die Vorinstanz habe nicht zwischen Geburts- und
Anerkennungsurkunde unterschieden. So weise eine Geburtsurkunde die tatsäch-
lichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Geburt aus, so die Personalien der Mutter,
diejenigen des Vaters und eventuell den Zivilstand der Eltern des betreffenden
Kindes. Eine Geburtsurkunde könne aber nicht die Vaterschaft eines Mannes
enthalten, welcher überhaupt erst Jahre nach der Geburt des Kindes in das Leben
des Kindes und der Mutter getreten sei. Sodann werde die Geburtsurkunde durch
das zuständige Standesamt geführt, und zwar auch in Brasilien. Die Klägerin ha-
be es unterlassen, einen Auszug aus dem Geburtsregister beizubringen. Das spä-
ter erstellte Dokument könne die Geburtsurkunde nicht ersetzen. Aus diesem
Grund habe er im vorinstanzlichen Verfahren auch die Mutterschaft bestritten, da
kein Dokument vorliege, welches die Mutterschaft der Klägerin bestätige.
Er wirft der Vorinstanz vor, die Umstände der behaupteten Kindesanerken-
nung abzuklären unterlassen zu haben und stattdessen blind auf ein gefälschtes
von einem brasilianischen Notariatsgehilfen angefertigtes Dokument abgestellt zu
haben, wobei notorisch sei, dass in Brasilien gegen Honorierung unzutreffende
Notariatsbescheinigungen erhältlich seien. Ein legalisierter Auszug aus dem Zivil-
standsregister des zuständigen Standesamtes liege nicht vor und die von der
Klägerin vorgelegten gefälschten Papiere seien keine echten Standesamtsurkun-
den.

- 6 -
Weiter hält der Beklagte die vorinstanzlichen Ausführungen zur Anerken-
nungsfähigkeit einer allfälligen brasilianischen Kindesanerkennung für falsch.
Auszugehen sei von der Tatsache, dass es sich um eine angebliche Anerkennung
eines nicht leiblichen Kindes handle. Auch nach brasilianischem Recht setze eine
Kindesanerkennung die biologische Elternschaft voraus, was hier gerade nicht zu-
treffe. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz diese klare Rechtslage ins Gegenteil
verdrehe. Damit werde rechtsmissbräuchlichem Umgehen von Adoptionen Vor-
schub geleistet; zudem stelle dies eine Quelle für jede Art von Missbrauch im Be-
reich der Ausländergesetzgebung dar.
Der Beklagte bestreitet sodann, das behauptete Abstammungsverhältnis
über einen längeren Zeitraum gelebt zu haben, wie die Vorinstanz ausführe. Er
habe ohnehin immer nur die Zustimmung zu einer Namensänderung erteilt, weil
als Folge der Heirat mit der Klägerin diese einen anderen Namen getragen habe
als die Tochter, was eine Ausreise der Tochter aus Brasilien erschwert bzw. ver-
unmöglicht habe. Auch seit der Ankunft der Tochter in der Schweiz sei nie ein Ab-
stammungsverhältnis gelebt worden. Der Beklagte hält sodann die Ausführungen
der Vorinstanz zum Ordre public für abenteuerlich, da für die Anerkennung von
nicht leiblichen Kindern die Adoptionsvorschriften anwendbar seien, an welche
sich auch das Scheidungsgericht zu halten habe. Soweit die Vorinstanz geltend
mache, es liege eine vom Staat Brasilien anerkannte legale Anerkennung vor, wi-
derspreche dies in materieller und formeller Hinsicht dem schweizerischen Ordre
public, da damit missbräuchlich die geltenden Vorschriften umgangen würden.
Schliesslich habe die Vorinstanz zu Unrecht Art. 7 UNKRK nicht beachtet, wo-
nach ein Kind unverzüglich nach seiner Geburt in einem Register einzutragen sei,
das Recht auf einen Namen habe, das Recht, eine Staatsangehörigkeit zu erwer-
ben, und soweit möglich das Recht, seine Eltern kennen zu lernen und von ihnen
betreut zu werden. Die Klägerin habe bislang keine echte Geburtsurkunde oder
ein gleichwertiges amtliches Dokument aus der Zeit vorgelegt, so dass nach wie
vor unklar sei, ob in den ersten 7 Jahren ab Geburt eine Vaterschaft bestanden
habe, und es nicht einmal bekannt sei, ob die Mutterschaft zwischen dem Kind
und der Klägerin bestehe. Möglich sei auch, dass die Klägerin versuche, dem Be-
klagten und dem schweizerischen Staat ein Kind zu unterschieben (vgl. act. 2).

- 7 -
2.2.2. Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsantwortschrift die Abweisung der
Berufung und verweist zunächst auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und die
Erwägungen der Vorinstanz (act. 15 S. 2).
Hinsichtlich des vom Beklagten gestellten Nichteintretensantrages ist sie der
Auffassung, dass sich der Beklagte gegen die Verfügung der Einzelrichterin vom
25. August 2016 hätte wehren müssen. Da er dies unterlassen habe, habe sich
die Vorinstanz nicht mehr mit dieser Frage auseinandersetzen müssen. Sodann
hält sie daran fest, dass die Vorinstanz zuständig gewesen sei, vorfrageweise
über das Kindesverhältnis zwischen dem Beklagten und C._____ zu entscheiden.
Es sei zwischenzeitlich bei der Aargauischen Zivilstandsaufsicht das Gesuch
hängig, das Kindesverhältnis zwischen C._____ und dem Beklagten im Zivil-
standsregister einzutragen. Die Klägerin bestreitet sodann, dass es sich bei der
eingereichten Geburtsurkunde um eine vom Notariatsgehilfen ausgestellte Gefäl-
ligkeitsbescheinigung handle. Die Apostille auf der Geburtsurkunde (act. 16/4)
zeige klar, dass dieses Dokument den wahren Gegebenheiten entspreche. Den
leiblichen Vater von C._____ könne die Klägerin nicht bekannt geben, weil sie ihn
nicht kenne. Dies habe mit dem vorliegenden Verfahren aber nichts zu tun. Weiter
bestreite sie, nicht die Mutter des Kindes zu sein; sie habe dazu bereits vor Vo-
rinstanz ein DNA-Gutachten als Beweis offeriert. Die Behauptung des Beklagten,
er habe nur der Namensänderung, nicht aber der Kindesanerkennung zuge-
stimmt, sei willkürlich. Er habe bis heute nie erklärt und es sei auch nicht erklär-
bar, auf welcher rechtlichen Grundlage der Umstand beruhen sollte, dass man nur
den Namen des angeblichen Vaters tragen dürfe, welcher jedoch nicht als Vater
eingetragen werde. Der Beklagte wolle offensichtlich die Kindesanerkennung
nicht mehr gelten lassen, weil sich die Parteien scheiden lassen wollten. Das Inte-
resse an C._____ sei nun plötzlich nicht mehr vorhanden, was für das Kind sehr
traurig sei. Bei der eingereichten Geburtsurkunde mit Apostille handle es sich
nicht um ein gefälschtes Papier, sonst fehlte die Apostille. Die vorliegende Kin-
desanerkennung sei nach Art. 73 Abs. 1 IPRG zu beurteilen. Der Beklagte sei im
Sommer 2013 bewusst nach Brasilien gereist, um C._____ als sein Kind anzuer-
kennen, damit sie seinen Namen tragen konnte, obschon er gewusst habe, dass
C._____ nicht seine leibliche Tochter sei; etwas anderes habe er nicht glaubhaft

- 8 -
darlegen können. Im Übrigen verdrehe die Vorinstanz die klare Rechtslage nicht,
sondern lege klar dar, dass in Brasilien die gelebte soziale Familie anerkannt und
geschützt werde, weshalb auch eine Anerkennung durch den nicht leiblichen Va-
ter entsprechende Rechtswirkung entfalte. Wenn der Beklagte behaupte, dass
damit illegale Bestrebungen geschützt würden, so besage er damit gleich selber,
sich mit der vorliegenden Kindesanerkennung illegal verhalten zu haben. Viel-
mehr habe die Familie ihr gelebtes Familienbild legalisieren wollen und der Kläger
sei sich bewusst gewesen, dass er nicht seine leibliche Tochter anerkenne. Die-
ser Umstand müsse geschützt werden; zu schützen sei insbesondere auch das
Kind, welches im guten Glauben gewesen sei, der Beklagte sei der leibliche Va-
ter. Der Beklagte habe in Brasilien auch nie etwas gegen diese Kindesan-
erkennung unternommen; erst im Scheidungsverfahren, als es eben auch um sei-
ne Pflichten ging, habe er von diesem Kindesverhältnis nichts mehr wissen wol-
len. Ein solches Verhalten sei nicht zu schützen.
Unrichtig sei, dass der Beklagte erstmals an der Anhörung vom 11. August
2016 von der Kindesanerkennung gehört habe. Er könne nicht erklären, aus wel-
chem Grund er im Sommer 2013 nach Brasilien gereist sei und das Kind seinen
Namen trage; er wisse genau, dass diese Namensgebung ohne Kindesanerken-
nung nicht möglich sei. Es sei ihm auch bekannt gewesen, dass er für die Aus-
stellung eines Passes für C._____ habe mitunterzeichnen müssen wie auch für
sämtliche Ausreisen und Passerneuerungen. Auch habe er ausreichend Zeit ge-
habt, diese Kindesanerkennung in Brasilien anzufechten, was er bis heute unter-
lassen habe. Der vom Beklagten geltend gemachte Willensmangel sei eine reine
Schutzbehauptung.
Bis Februar 2016 sei C._____ der klaren Überzeugung gewesen, der Be-
klagte sei ihr leiblicher Vater, dies sei ihr von beiden Parteien immer so erzählt
worden. Erst kurz vor der Trennung der Parteien im Februar 2016 sei C._____
darüber orientiert worden, dass der Beklagte nicht ihr leiblicher Vater sei.
Die Klägerin bestreitet unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz
weiter eine Verletzung des Ordre public. Nicht anwendbar sei sodann die UNKRK.
Bösartig sei die Bemerkung, C._____ sei nicht ihre Tochter bzw. sie versuche, ein

- 9 -
Kind aus der Verwandtschaft dem Beklagten bzw. der Schweiz zu unterschieben
(act. 15 S. 2-8).
2.2.3. In seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2018 zur Berufungsantwort der
Klägerin hält der Beklagte im Wesentlichen an seinen bereits gemachten Ausfüh-
rungen fest (act. 22 S. 2 f.). Seinen Standpunkt, das Einzelgericht sei für die An-
erkennung der angeblichen Kindesanerkennung unzuständig, sieht er durch das
von der Klägerin beim Aargauischen Departement Volkswirtschaft und Inneres
angestrengte Anerkennungsverfahren bestätigt. Im Weiteren hält er daran fest,
beim vorgelegten Dokument handle es sich um eine inhaltlich falsche Geburtsur-
kunde, angefertigt von einem brasilianischen Notariats- oder Schreibbüro. Die
dem Dokument angefügte Apostille bezeuge einzig, dass die Unterschrift auf dem
Dokument echt sei, sie bezeuge aber nicht die Echtheit des Inhalts des Dokumen-
tes (act. 22 S. 5). Die Klägerin habe sodann bisher keine inhaltlich echte Geburts-
urkunde des zuständigen Zivilstandsamtes beigebracht. Weiter kritisiert der Be-
klagte, dass die Klägerin kein DNA-Gutachten eingereicht habe, welches über ih-
re Mutterschaft Auskunft gebe. Er bestreitet sodann, dass eine Kindesanerken-
nung explizit für die Namensänderung von C._____ notwendig gewesen sei. Die-
se sei notwendig gewesen wegen des durch die Heirat geänderten Namens der
Klägerin. Ohne Übereinstimmung der Namen hätte das Kind nicht mehr aus Bra-
silien ausreisen können. Hiefür sei seine Zustimmung erforderlich gewesen und
nur dazu habe er seine Einwilligung erteilt (a.a.O. S. 6). Ferner bestreitet er, im
Vorfeld der Reise nach Brasilien im Sommer 2013 etwas von einer von ihm erwar-
teten Erklärung gewusst zu haben. Dieses Thema sei erst in den letzten Tagen
vor der Heimreise aufgebracht worden und er sei von der Klägerin und deren Fa-
milie gedrängt worden, seine Zustimmung zur Namensänderung sofort zu ertei-
len. Von einer Kindesanerkennung sei dagegen keine Rede gewesen; vielmehr
habe gemäss Angaben der Klägerin der Rückbehalt des Kindes in Brasilien ge-
droht (a.a.O. S. 7). Sodann hält der Beklagte an der Anwendung der UNKRK als
übergeordnetes Recht fest. Indem die Klägerin die Edition einer echten Urkunde
verweigere, sei offensichtlich, dass sie die wahre Elternschaft verschweigen wol-
le. Schliesslich meint er zum von der Klägerin eingereichten Schreiben des De-
partementes Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau vom 15.8.2018

- 10 -
(richtig: 5.1.2018, act. 13), es möge sein, dass solche Urkunden im Umlauf und
den Amtsstellen bekannt seien; dies ändere am falschen Inhalt derselben und an
der Rechtsunwirksamkeit im vorliegenden Verfahren nichts, da in Brasilien der
Kauf von Urkunden aller Art mit falschen Inhalten üblich sei (a.a.O. S. 8).
2.2.4. Die Klägerin hält in ihrer Eingabe vom 15. März 2018 an ihrer bisherigen
Darstellung fest (act. 27).
2.3. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nachfol-
gend soweit erforderlich einzugehen. Dem Beklagten ist mit diesem Entscheid ei-
ne Kopie von act. 27 zuzustellen.
3. Beurteilung
3.1. Mit der Scheidung einer Ehe wird das bisher bestehende rechtliche Band
zwischen den Ehegatten aufgelöst. Bestehen bleibt hingegen die rechtliche Ver-
bindung jedes Elternteils zu gemeinsamen Kindern. Nach Art. 283 Abs. 1 ZPO hat
das Gericht im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen zu be-
finden. Dazu gehören der nacheheliche Unterhalt, das Güterrecht, die Teilung der
Vorsorgeleistungen und die Kinderbelange. Letztere sind allerdings nur soweit be-
troffen und zu regeln, als die Ehegatten gemeinsame Kinder haben. Ob dies der
Fall ist, ergibt sich aus dem Familienausweis, der u.a. die familienrechtliche Stel-
lung einer Person beinhaltet (Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Einen aktuellen Famili-
enausweis hatten die Ehegatten mit Anhängigmachung ihres gemeinsamen
Scheidungsbegehrens dem Gericht einzureichen (Art. 111 Abs. 1 ZGB; BSK
ZGB I-Gloor, Art. 111 N 6). Gemäss Art. 9 Abs. 1 ZGB erbringen öffentliche Re-
gister für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Un-
richtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist.
3.2. Der von beiden Parteien im Verfahren vor Bezirksgericht Bülach je vorgeleg-
te Familienausweis enthält keinen Eintrag über ein gemeinsames Kind (act. 5/3;
act. 5/21). Das von den Parteien gemeinsam eingereichte Scheidungsbegehren
vom 20. Februar 2016 enthält seinerseits keinerlei Hinweis auf zu regelnde Kin-
derbelange (act. 5/1/2), desgleichen die dazugehörige Rechtsschrift der Klägerin,

- 11 -
in welcher zwar erwähnt wird, das voreheliche Kind der Klägerin sei vom Beklag-
ten in Brasilien anerkannt worden, diese Anerkennung sei bis dato in der Schweiz
aber nie im Zivilstandsregister eingetragen worden (act. 5/1/1 S. 2 unten).
Am 5. Juli 2016 erhielt die Vorinstanz gestützt auf ein Telefonat der KESB
Bülach Süd Kenntnis von den der Familie A._____B._____C._____ gegenüber
errichteten Kindesschutzmassnahmen (act. 5/24). Gemäss einem weiteren Tele-
fonat der KESB Bülach Süd mit der Vorinstanz vom 8. Juli 2016 wurde seitens der
Vorinstanz erklärt, dass die Parteien bezüglich der Kinderbelange noch keine An-
träge gestellt hätten. Zudem wurde der KESB mitgeteilt, dass das Scheidungsver-
fahren allenfalls bis zur Klärung resp. Feststellung der Vaterschaft sistiert werden
müsse und dass das Kindsverhältnis voraussichtlich an der nächsten Verhand-
lung thematisiert werde (act. 5/25). Ihre Entscheide vom 28. Juli 2016 betreffend
Errichtung einer Beistandschaft zur Feststellung der Vaterschaft und Regelung
des Unterhalts nach Art. 308 Abs. 2 ZGB und betreffend Bestätigung der Bei-
standschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und Anpassung der Aufträge liess
die KESB der Vorinstanz zukommen (act. 5/26-5/28).
Am 11. August 2016 fand die Anhörung der Parteien statt. Anhand verschie-
dener Notizen des Protokolles brachte die Einzelrichterin die Thematik der Vater-
schaft auf, indem sie darauf hinwies, dass die KESB ein entsprechendes Verfah-
ren einleiten werde (Prot. VI S. 5 oben). In der Folge stellte die Rechtsvertreterin
der Klägerin verschiedene Anträge, die teilweise Kinderbelange betrafen (a.a.O.
S. 5/6). Der Rechtsvertreter des Beklagten erklärte gemäss dem vorinstanzlichen
Protokoll, C._____ sei nicht im Schweizerischen Zivilstandsregister als Tochter
des Beklagten eingetragen und habe mit dem hängigen Scheidungsverfahren
nichts zu tun, weshalb sie nicht zu berücksichtigen sei. Der Beklagte habe in Bra-
silien lediglich einer Namensänderung zugestimmt; mangels biologischer Vater-
schaft sei eine Vaterschaftsanerkennung nach schweizerischem Recht ohnehin
nicht möglich (Prot. VI S. 6/7).
In der anschliessenden gemeinsamen Anhörung führte der Beklagte aus, als
er erstmals nach Brasilien gereist sei, sei er wegen der Namensänderung, die von
Anfang an zu Diskussionen geführt habe, unter Druck gesetzt worden. Er sei da-

- 12 -
mals davon ausgegangen, dass es sich nur um eine Namensänderung handle
(Prot. S. 7/8). Die Klägerin äusserte sich in der gemeinsamen Anhörung nicht zu
dieser Thematik, weder von sich aus noch auf Befragen (Prot. VI S. 8-9, S. 12-
14). In der je getrennt durchgeführten Anhörung beider Parteien war dieser As-
pekt kein Thema (Prot. S. 14 und S. 14/15).
Mit Verfügung vom 25. August 2016 beschränkte die Einzelrichterin das Ver-
fahren auf die Frage der Anerkennungsfähigkeit einer allfälligen brasilianischen
Anerkennungserklärung und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme
(Prot. VI S. 16, act. 5/32). Gestützt darauf beantragte die Klägerin mit Eingabe
vom 10. November 2016, es sei die in Brasilien am 23. Juli 2013 erfolgte und ein-
getragene Kindesanerkennung durch den Beklagten der Tochter C._____,
geb. tt.mm..2001, von Brasilien, hier in der Schweiz anzuerkennen und das Kin-
desverhältnis im Schweizerischen Zivilstandsregister entsprechend einzutragen
(act. 5/32 S. 2). Die Vorinstanz entschied wie erwähnt im Sinne eines Zwi-
schenentscheides vom 7. September 2017 dahingehend, dass zwischen dem Be-
klagten und C._____, geboren tt.mm.2001, ein Kindesverhältnis bestehe
(act. 5/63 = act. 4).
3.3. Die Vorinstanz ist mit ihrer Erwägung in der Verfügung vom 25. August 2016
und im Zwischenentscheid vom 7. September 2017, es sei umstritten, ob das
Kind C._____, geboren am tt.mm.2001, als Tochter des Beklagten gelte und folg-
lich im vorliegenden Scheidungsverfahren zu berücksichtigen sei (act. 5/32, act. 4
S. 3), einem Irrtum unterlegen. Irrig war auch ihre gegenüber der KESB Bülach
Süd geäusserte Meinung, das Scheidungsverfahren müsse allenfalls bis zur Klä-
rung des Kindesverhältnisses sistiert werden (act. 5/25). Im Scheidungsverfahren
ist das massgebend, was im Familienausweis verurkundet ist, und nicht das, was
zwischen den Parteien kontrovers ist. Das Scheidungsgericht hat von den Ver-
hältnissen auszugehen, wie sie verurkundet sind, und nicht von dem, was allen-
falls auch noch sein könnte. Sind Kinder im Familienausweis aufgeführt, so ist im
Scheidungsverfahren über die Kinderbelange zu entscheiden, sind dagegen keine
Kinder aufgeführt, gibt es diesbezüglich nichts zu regeln. Dies mag in einzelnen
Fällen unbefriedigend erscheinen, gründet aber auf dem Umstand, dass wie be-

- 13 -
reits erwähnt öffentliche Register für die von ihnen bezeugten Tatsachen den vol-
len Beweis erbringen (Art. 9 Abs. 1 ZGB), und zwar ungeachtet der inhaltlichen
Richtigkeit der verurkundeten Tatsachen. Raum für eine vorfrageweise Klärung
bzw. Beschränkung des Prozessthemas im Scheidungsverfahren besteht dem-
nach nicht. So gelten während der Ehe geborene Kinder als ehelich, selbst wenn
der Ehemann nicht der biologische Vater ist, und dementsprechend sind in einem
Scheidungsverfahren die Betreuung und der Unterhalt zu regeln. Wird zu einem
späteren Zeitpunkt das Kindesverhältnis angefochten und die rechtliche Bezie-
hung aufgehoben, kann dies zu einem Abänderungsverfahren führen. Nicht an-
ders ist es im umgekehrten Fall, wenn ein Kind nicht im Familienausweis aufge-
führt ist. Dann gilt es nicht als ehelich und dementsprechend sind in einem Schei-
dungsverfahren auch keine Kinderbelange zu regeln. So verhält es sich hier. Soll-
te später eine rechtliche Beziehung zum Beklagten hergestellt werden bzw. die
strittige Kindesanerkennung anerkannt werden, kann dies gleichfalls zu einem
Abänderungsverfahren führen.
Der Zwischenentscheid der Einzelrichterin vom 7. September 2017 ist daher
aufzuheben. Die Vorinstanz wird das Scheidungsverfahren weiterzuführen haben,
ohne diesem eine Kindesanerkennung durch den Beklagten zu Grunde zu legen.
Ungeprüft bleiben kann, ob die Einzelrichterin mit ihrem Zwischenentscheid
nicht über den Antrag der Klägerin hinausgegangen ist und verbindlich die Vater-
schaft des Beklagten festgestellt hat, während die Klägerin selber die Anerken-
nung der Kindesanerkennung nur für das Scheidungsverfahren verlangte
(act. 5/52 S. 3). Anzumerken ist, dass sowohl die vorfrageweise Feststellung als
auch die Anerkennung des Kindesverhältnisses beschränkt auf das Scheidungs-
verfahren nicht zulässig sind. Die Einzelrichterin geht selber davon aus, dass die
Eintragung des Kindesverhältnisses in einem separaten Verfahren erfolgen muss
(act. 4 E. 6). Ob diese Eintragung dann auch wirklich erfolgt, steht nicht fest, weil
eine vorfrageweise oder beschränkte Feststellung bzw. Anerkennung des Kindes-
verhältnisses durch das unzuständige Gericht keine verbindliche Basis für die Ein-
tragung ist. Ein solchermassen bejahtes Kindsverhältnis würde – wenn alsdann
keine Eintragung erfolgt – zu dem führen, was als hinkendes Rechtsverhältnis be-

- 14 -
zeichnet wird (vgl. zum Begriff in BGE 141 III 328 E. 4., 5.1). Bejahte Vaterschaft
für einen Teil der Lebensbereiche, keine Vaterschaft für die anderen ist zu ver-
meiden.
4. Unentgeltliche Rechtspflege / Kosten- und Entschädigungsregelung
4.1. Die Vorinstanz hat die Kosten- und Entschädigungsregelung für ihr Zwi-
schenverfahren dem Endentscheid vorbehalten (act. 4 S. 13). Für das Berufungs-
verfahren vor der Kammer ist hingegen eine Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu treffen. Da die Klägerin unterliegt, hat sie die Kosten dieses Verfahrens zu
tragen und den Beklagten zu entschädigen. Massgebend ist § 5 Abs. 1 GebV OG
in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG. Da sich das Berufungsverfahren als
durchschnittlich aufwändig gestaltete und nur ein Aspekt zu beurteilen war, ist die
Gerichtsgebühr auf Fr. 2'000.00 festzusetzen.
Die Entschädigung richtet sich nach § 6 in Verbindung mit § 5 AnwGebV
und § 13 Abs. 1 AnwGebV. Zur Grundgebühr von Fr. 2'500.00 für die Berufungs-
schrift ist ein Zuschlag von Fr. 750.00 für die weitere Stellungnahme hinzuzurech-
nen. Auf der Grundgebühr fällt sodann 8% Mehrwertsteuer an, auf dem Zuschlag
7,7%.
4.2. Die Klägerin stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege. Dies begründet sie mit ihrem Einkommen von Fr. 3'500.00, welches auch
zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen des Beklagten nicht ausreiche, den not-
wendigen Bedarf von ihr und ihrer Tochter zu decken. Dazu reicht sie verschiede-
ne Unterlagen ein (act. 15 S. 9 ff. und act. 16/5-18).
In eherechtlichen Verfahren geht die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einem vom anderen Ehepartner zu leistenden Kostenvorschuss
nach (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 163 N 17). Die Klägerin legt nicht dar,
dass sie vom Beklagten keinen Kostenvorschuss erhältlich machen könnte bzw.
weshalb sie keinen solchen Antrag stellt (act. 15 S. 9 ff.). Im vorinstanzlichen Ver-
fahren hatte sie einen vom Beklagten zu leistenden Prozesskostenvorschuss zu-
nächst beantragt, diesen Antrag später wieder zurückgezogen (Prot. VI S. 4; Prot.

- 15 -
VI S. 14). Damit fehlt es von vorneherein an den Voraussetzungen zur subsidiä-
ren Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der Zwischenentscheid vom 7. Sep-
tember 2017 des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, wird aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt, der
Klägerin auferlegt und aus dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss bezo-
gen.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den Betrag von Fr. 2'000.00 zu
ersetzen.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-
ne Entschädigung von Fr. 3'250.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf
Fr. 2'500.00 und 7,7% Mehrwertsteuer auf Fr. 750.00 zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 27, sowie an das Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 16 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: